IUSTITIA

COLECCiÓN DE DERECHO PENAL

DIRECTOR
JOSÉ URQUIZO OLAECHEA

COLABORADORES
Nelson Salazar Sánchez
Laura Cahuana Vellon
ÍNDICE GENERAL
r M rln Escobar
TOMO II

JUAN BUSTOS RAMÍREZ

© ARA Editores E.I.R.L.

Géminis 701 Dpto. 301-B Lima 39 - Perú
Teléfonos: (01) 522-5870 / 9855-0193
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Impreso en el Perú 2004 Printed in Peru

 EL DELITO DE pRÁCTICA ILEGAL
DE LA DETENCIÓN POR PARTE DEL
FUNCIONARIO PÚBLICO*

I 'iroducción a

11,\' legal del artículo 184 del CP está contenido en la sección 2

It, litos cometidos por los funcionarios públicos contra el ejer-
\11 lit I derechos reconocidos por las leyes") del Capítulo n ("De
I\ cometidos con ocasión del ejercicio de los derechos de la
I IIIH\ r conocidos por las leyes") del Título II ("Delitos contra la
111 hd interior del Estado") del Libro IIdel CP En otras palabras, el
II1 (, 1 artículo 184 está referido a la seguridad del Estado, para lo
I 1\ ¡\1' como necesario dentro de un Estado de Derecho la protec-
It I1I 1\ l j'ercicio de los derechos reconocidos por las leyes y especial-
IIlt '(1 r lación al propio aparato del Estado. Luego seguridad del
t lIle y 1 techos de la persona no aparecen como términos contra-
I ti)' in por el contrario base de la seguridad del Estado es el reco-
I 1\1\ I1t d tales derechos Y su debida protección, especialmente en

I\(11' 11 ,1 actividad del propio Estado. Con ello se está en la línea de

, 1I \11\11 't o gue llevó a consagrar en el artículo 10 de la Constitución
1'1 In li nidad de la persona, los derechos inviolable s que le son inhe-
1

1'111,111 ,\(\0 n .l/lIdar/ln.f fin Po/ltiC/I .Ii/llbllll, I \lIn, I).

7
 REVISIÓN CRíTICA DEL DERECHO PENAL
rentes, el libre desarrollo de la personalidad ..., son fundamento del (
den político y de la paz social".
Ahora bien, como esta sección 2a en que está el tipo legal del ar
culo 184 está referida al ejercicio de los derechos reconocidos por 1
leyes, necesariamente hay que excluir de su contenido -como ya lo h
señalado Rodríguez Devesa' y hoy también lo reconoce Muñoz Co
de2- los artículos 178 a 183, que incluyen delitos contra la delimitaci
de funciones de los poderes públicos. Con lo cual, entonces, el artícul
que abre esta sección es justamente el 184, y esto aparece absolutamen
justificado, pues está referido a un derecho básico del orden constitucic
nal, hasta tal punto que el artículo 1.1 de la Constitución señala qu
valor superior del ordenamiento jurídico.
Por último, dentro de las precisiones preliminares hay que advertí
que en relación al tipo legal del artículo 184 se dan dos cuestiones previa ,
Una, que dice relación con las conexiones necesarias que hay que estab!
cer entre este tipo legal y la Constitución de 1978, ya que como muy bi .
establece el Proyecto de CP de 1980, no se trata "de los derechos recono
cidos por las leyes", sino "de los derechos de la persona garntizados por I
Constitución"; con lo cual entonces aparece el carácter de ley básica
fundamental de la Constitución y, además, que están rodeados, por el h
cho de su reconocimiento, por un conjunto de garantías, sin las cuales tal
reconocimiento dejaría de ser tal o bien un mero concepto form 1
programático. La segunda hace referencia al concepto de funcionario p '1
blico, problema que, sin embargo, trataremos, para evitar repeticione , al
momento de analizar el sujeto activo del presente delito.
2. Constitución y derechos reconocidos
A) Características de la Constitución de 1978
Como ha sido destacado por diferentes autores, entre ellos Gar !
de Enterría, De Esteban y López Guerra, Schneider y García Berrera"
la Constitución española ha dejado atrás aquella etapa en que las Con
1 Rodriguez Devesa,]osé María: Dend» PBlla/II.r/Jtl/io/. Part« espucia/, Madrid, 1980, págs. 68 .
Muñ z nde, Francisco. Dsrecbo PU/Ir//. ])tl/11' n/willl, 4' xl., niversidad de evilla, 1982,1 ,g. 5411.
snr fnd . Enl rrfn, fl.d"ardn, "La .00 1¡1~ldc'1I1 (t 11110 IIf 1I11llljuddi a" en 1,/1 ,OI/Jlill/rirho,rfilll"JI/I rI,
11)71/1(, Clvlrll MOJlO l'ulTn , Mndrld, IIJIIO, I . IJI ni, J) 1\ I hnn, /CIIW', I A pt"~,(illt'I'rU,
1 I IlUTO DE PRÁCTICA ILEGAL DE LA DETENCIÓN POR PARTE DEL FUNCIONARIO PÚBLICo
1111 iones sólo configuraban un conjunto de principios programáticos:
I I I 'anta, venían a ser "una simple pieza lógico-sistemática presente e:
II,d uier Estado, de cualquier época y de cualquier signo y contenidc
h lodo que la Constitución pasa a ser un concepto formal y abstracto
11 - tremo ..."4. No, la Constitución de 1978 se constituye -al igual qu
I t 11, liana de 1947 y la Ley Fundamental alemana de 1949, que le sirvie
'1111 le modelos- como norma jurídica vinculante, lo que resulta con clar:
lit 1de lo establecido en el artículo 9.1, que establece que los ciudadano
, 1,)' poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del arde
11111 iento jurídico. Con lo cual, como indica Garrido Falla", se señal
111 la Constitución esparte del ordenamiento jurídico y, además, que
In/o le está subordinado. De ahí que la sentencia de 28 de julio de 198
It I .e. establezca que "... la Constitución es la norma suprema del Es
hld como totalidad y que, en consecuencia, sus principios obligan pe
~ 1If1l a todas las organizaciones que forman parte de esa totalidad", Lue
11, la Constitución no sólo aparece como norma, esto es, como part
1I1 rante del ordenamiento jurídico español, sino además como s
111 .rrna superior, lo cual, como dice también Garrido Falla",aparece cor:
111 mado por "partida doble": en primer lugar, por el establecimient
1 1, I r curso de inconstitucionalidad contra leyes y disposiciones norma
11 as con fuerza de ley en el artículo 161.1.a; en segundo lugar por I
t 1.1 i' n de un procedimiento especial de reforma de la Constitución e
I trtículo 168, y habría que agregar, por nuestra parte, una tercera rs
I 1\, que en la disposición derogatoria 3a se incluyen todas las dispos,
I (11 S que se opongan a lo establecido en la Constitución. Es por es
'JlI 1 entencia de 31 de marzo de 1981 del T.e. expresa que "la Cons
I j I1 ié n es una norma -como se ha señalado-, pero una norm
I tlldjc. tivamente distinta de las demás, por cuanto incorpora el sistem
t le val res esenciales que ha de constituir el orden de convivencia polít
l.uIH: UI rlfgilllen constitutiona! español,. 1, Labor Universitaria, Barcelona, 1980, págs. 118 y 55.,12
Ht hl' slder, Hans Peter: "Peculiaridad y función de los derechos fundamentales en el Estado COfl
11t1lc!OI1\Ü democrático", en Revista de Esttldios PolíticOJ, núm. 7,1979, pág 20, García Herrera, Iv:
/11 1:"Prlnci¡ ios gecerales de In tutela de 1 s derechos y libertades en la Constitución española", e
Hnl'llll di/In I rIC/illtld de 1 urerbo do In U"ivur.ridnd COf/Jp/lIlowu di' Madrid. núm. 2, 1979, págs. 99 Y s.
I (1111'('(\1 el Enl 'I'rln, 1':d\11I1'tlo, 11/1, 1'11'/1 I,n¡.t. 94.
,IIl'rldn 1"111111,jI 1'111111<10, "1.11 lu III . ti 11 el' ello '11 In .on ti ~ld6n pnñoln", en UI Conr
111/IrJ/lr.t/lI/lf¡¡/¡I),llIr IIMlrl 11ff!J>,mlllJ, VIII. 1, [tllltlllot! lí uullu 1111111 ,M'ldrld,1 79,1 p;"
h ('111 ddll [111111, 1" rnun 111, I//~ 111." • ~ ,
 HI\VI~I()N (111'1'1(./\ 11111, J 1/,1\1\1 JIU I'IINAI.
1111/111 1'1\/ 1111/\ 111'(,,\1 111 111 11111 "'(!lIN 1'1 ll( 1',\1( 11 111,1 "NI UIN,\IUtl 1'111\11( 11

ca y de informar todo el ordenami nt jurídi a '.

norma fund al fund ,n ti. 1 1)f1 I lit , Il' m e n raz 11 dice 'lías faz, su d san 110y amplia-
ament y amentadora de todo el orden jurí li '0",
t:1l1 f timarn nte ligad al nacimiento y evolución del Estado de
.Ahora bien, al ser la Constitución norma y además . 1,1) 11 ,N es posible concebir un Estado de Derecho sin ellos; como
supeno 11' li . ' norma JU
d . r, e o Imp. ca que sus disposiciones están dotadas d o/t1c/i ti 11 ider, son "conditio sine qua non" de una dernocracia'é. Cier-
es ecir, no s~n simples aspiraciones o ideales programático ( 11 111' tos derechos fundamentales provienen de la tradición jus-
cual, como senal~ Garda de Enterría , se evita la burla a sus di' o I
7
1111 di ea, pero ello no significa que en la Constitución se haya estable-
chas como sucedía con el anterior Fuero de los Españoles en P l., It rden superior meta-jurídico o constitucional, sino, como afir-
~ a~ de e~sbPor t~ner que esperar una concreción posteri~r ququn I 111 I Esteban y López Guerra", se trata de derechos en el ordena-
e ego, que a "' solo como decla:ación de buenas intencio~es8. U. 11111LO, s decir, su reconocimiento adquiere el carácter de norma jurí-
so que el artIc~o?l de la Constitución establece que "los ciudad'l! lit ( al igual que las demás de su Constitución. En otras palabras, las
y l?s po~eres publicos están sujetos a la Constitución" 1 ' I 11 1)( rsiciones sobre derechos fundamentales son norma jurídica y tam-
qwere sen~ar q.ue no ha de haber mediatización o imp~di:n~~~ ~ua 1.1111 n rma jurídica superior. Con lo cual entonces están también dota-
para su aplicabilidad. o atol
l., I plena efectividad, pero más aún que eso de inmediatez en su aplica-
Per d ' j¡ 11 ,ya que el artículo 53 de la Constitución no es una simple repetición
tr di " o, alem~s, como expresa Garda de Enterría9 se ha recogido J
a cron ang osajona en espe ial . ' 11 I articulo 9.1, pues al establecer que los derechos y libertades del Capí-
ro a 1ali '. e norteamencana -ya receptada en 1 ¡; egundo vinculan a todos los poderes públicos y que, además, res-
n!rm;~r l
,t. a ~eman:~-' conforme a la cual la Constitución es J
I111
I de aquellos del artículo 14 y la Sección 1a del Capítulo Segundo
del o d Jurldi~a m~s fu~rte , esto es, ocupa ellugar preeminente dent
1 uulquier ciudadano podrá recabar su tutela, está profundizando la efec-
r ~naffi1ento jurídico. Esta constatación y las bases anteriores ti
1 vi ad del artículo 9.1 sobre la base de la aplicación inmediata de los
~e~ un Importante ~~rolario en materia de interpretación. Esto es qu
o a otra norma -el resto de las normas" h de i , 11 r chos y libertades fundamentales (en tal sentido también la sentencia
me a la Constitución 10. - an e lnterpretarse confo 11 • 15 de junio de 1981 del T.C).

B) CO~stitución, derechos f d Ahora bien, todo lo anteriormente expuesto aparece especialmen-

libertad. un amentales y especialmente la 1 remarcado cuando se trata de la libertad, que es el derecho fundamen-
tal que nos interesa, pues según el articulo 1.1 de la Constitución es
el rec!!~~e::~~~~ente di~~o e~ necesari? p.onerlo en relación con -junto a la justicia y la igualdad- valor superior del ordenamiento. Esto
ción de 1 . a creaClOn ru estableclffi1ento- en la Constitu- [uiere decir, como señalan Peces Barba, Schneider, De Esteban y López
, , u~a arga lista -como en ninguna otra Constituci ' uerra'", que está en la cúspide del ordenamiento positivo español y
ma,s alla aun <quesus modelos, la italiana y alemana- de dere~~o~u~~;:: que, por tanto, tiene el máximo poder general vinculan te. Es por eso que
Peces Barba" señala que todo otro derecho fundamental arranca de la

; Gar~a de Enterría, Eduardo, op. ~t.,pág. 122.

9 Garc~a de Enrerría, Eduardo, op. at., pág. 122. .1 Díaz, Elías. "Constitución y Estado democrático de Derecho", en Sistema, 41 (1981), pág. 54 Y
García de Enterríam, Eduardo, op. at., á s 101 10 '
nales son, pues, "normas dominantesR
ordenamiento" (pág. 143).
f. , 4. Por eso expresa: 'Las normas constitucio-
rente a todas en la concreción del sentido general del
nota 17.
12 Schneider, Hans Peter, op. cit., pág. 23.

J3 De Esteban y López Guerra, op. at., pág. 130.

10 Sob~e este punto cfr. Lucas Verdú, Pablo: "Los títulos '. . 14 Peces-Barba, Gregario. "Reflexiones sobre la teoría general de los derechos fundamentales en
y la mterpretación de los derechos y Iibe t d ti d preliminar y pnmero de la Constitución la Constitución", en Revista de la rac/Jltad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, núm.
de la Universidad Complutense de Madn'd . r a2e; 9~~ ~entales, en Revista de la Facultad de Derecho 2, 1979, págs. 39 y s.; Schneider, Hans Peter, op. czt., pág. 25; De Esteban y López Guerra, op.
págs. 119, 132; García de Enterría o)~n~r;p'
, 1" .,
i
g.
135' pago 12; De Esteban y López Guerra, op. at.,
y ss. at., pág. 119.
15 Peces-Barba, Gregario, op. cit., pág. 42.

376
377

1{IIVI.I\IN I 1\1'111 ti 1)111 1 l'l(l/e
libertad e igualdad. Lo cual a su v zapar e cstr charn nt vm
artículo 10.1 de la Constitución, que al señalar los der ch fun lam
tales de la persona =partiendo por la dignidad de ella- corn 1 flll i
mento del orden politico y de la paz social =como expre a .ur
Herrera- reafirma que la persona humana es un fin en sí y, por tanto,
supeditación del Estado al individuo": Es por eso que, consecuenterncr t
artículo 53.1 de la Constitución señala que los derechos y libertad s : (',1
podrán regular se por ley,que deberá respetar su contenido esencial (
se sentencia de 13 de febrero de 1981 del T.e.). Más aún, en el ca o I
los derechos fundamentales y de las libertades públicas tal ley ha d ' .
orgánica, conforme al artículo 81.1. Consecuencia directa entonces ti
lo dicho en la materia que nos ocupa es que queda claramente dero n I
la equívoca disposición del artículo 64, apartado 3, del Reglamem
Peligrosidad Social, conforme al cual la Policía Judicial podía proced 'r
la detención de un presunto peligroso social por concurrir en él circuru
tancias que pudieran determinar que el Juez adoptara alguna medid
cautelar privativa de libertad, ya que la ley faculta a la Policía Judicial S '1
para detener a delincuentes y no a peligrosos sociales.
Del mismo modo que el mismo modo que el considerar la Cons
titución en general como norma jurídica y, más precisamente aún, como
norma jurídica superior, implicaba un importante corolario en materia
de interpretación, también ello se reproduce paralelamente al considerar
a los derechos fundamentales -y en primer lugar la libertad- como nor-
ma jurídica superior. Esto es el "resto" del ordenamiento jurídico ha d '
conformarse a la visión de la Constitución respecto de los derechos fun-
damentales y de la persona humana. Más aún, pasan a tener este carácter
interpretativo superior todos los principios que sobre esta materia s
hayan plasmado en la Declaración Universal de Derechos Humanos y
. tratados internacionales sobre Derechos Humanos ratificados por Es-
paña. Con esto se le da una amplitud de conocida a esta materia, que de
otro modo podría correr el riesgo de congelarse a lo establecido estric-
tamente en la Constitución -y adquirir con ello un carácter puramente
formal-, cuando hoy en materia de Derechos Fundamentales el avance y
progreso democrático se ha ido logrando justamente a través de las dife-
16 García Herrera, op. cit., pág. 101.
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11I1I111)1)1I1'IIAIIII III'e •.\IIII,1 111'11 NI 1 IN l'tlll l' 1\11 111.I,I'IINII\lNi\I\l(ll'IIIII.I('()
IUI I1 N l.
i i n S il t .rn j n 1 br h Human -en spe-
la Na i 11 s Unidas-o De este modo la propia Constitu-
e 11 -s e bl un istema de constante revisión progresiva de sí misma.
que la sentencia de 8 de junio de 1981 del T'C. ha señalado
lile "1, nstitución incorpora un sistema de valores cuya observan-
I11 1 iqui re una interpretación finalista de la norma fundamental", y
1 I
11 ntencia de 15 de junio de 1981 agrega: "Los derechos fundamen-
t di, r ponden a un sistema de valores y principios ~e alcance univ:r-
1 \
ti 11 subyacen a la Declaración Universaly a los diversos c~nveruos
1111 l' cionales sobre derechos humanos, ratificados por Espana, y que,
I 111 idos como decisión constitucional básica, han de informar todo
IIIIe str ordenamiento jurídico". En otras palabras, los derechos hu-
I 111111 son patrimonio de todos los hombres del mundo y~por eso,
I I 1\ n una naturaleza y alcance universal, lo que es reconoCldo por la
I e '1 stitución de 1978.
Para terminar este apartado, pero no por ello en último lugar, sino
11111 lo contrario, hay que destacar que la constitución junto con esta-
1,11 'r el reconocimiento de los derechos fundamentales, incorpora un
tima de garantías o protecciones~ Es por eso que De Esteba~ y López
.u r ra afirman que la actual Constitución es espeCIalmente
'111', ntista". Ello aparece con claridad en forma genérica en el artículo
1),1 de la Constitución al establecer la sujeción de los ciudadanos y de
11) I los poderes públicos a sus normas, y en el artículo 9,3 al señalar una
rlc de principios de garantía específicos, entre ellos el de la "interdic-
Ickt de arbitrariedad de los poderes públicos"; ahora bien, todo lo cual
'i nrece concretado y desarrollado respecto de los dere:hos y libertad~s
1\\I1damentales en los artículos 53, 54, 81.1, 168.1, aun en un prop10
11 tículo limitativo como el artículo 55 en su párrafo final, además habría
q I considerar la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, sobre protección
IIII-idiccional de los Derechos Fundamentales de la persona. Por otra
I nrte, en cuanto a la la libertad propiamente tal el artículo 17 de la Cons-
1 I ción al reconocer la libertad como derecho fundamental establece
1.11 bién una serie de garantías concretas respecto de la libertad.
11 De Esteban y López Guerra, op. cit., pág. 125.
379
 1)11,1./1IU':I'JlNI.it'lN m
1'1 l'i\I\'ll', 111',1. JlIINIIIINi\I\llll'lllll,I('()
I{IWI~I()N ( 1(1'111 r\ 1 !I ',1, I )I\I\H 11( 1 JlJlN/\I,

Es por eso que, en razón de t Jritu arantista l 1:1. (: I

I ) () '011 I S 1 4 Y '1 5 e tabl e 1d bl tratamiento
(l d
nl artículos 286 (CP 1848) y 295 (CP 1850) a o~, en.
ción, Manuel Atienza ha hecho una nueva clasificación de 1 \ 1
. , il al o con incompetencia manifiesta, de la detenclon)=
reconocidos a la persona, según sea la amplitud de garantías qu ' h le I 11 I l1 1 , d 'bli
I 1Título VIII (De los delitos de los emplea os p,: cos en
titución establece a su respecto y por cierto en el primer grup ,
del máximo de garantías conce bibles, está la libertad 18. En suma, ti -n
1 '\II¡ ¡ n d sus cargos), Capítulo VIII (abusos ~ontra particu~~re~) r
damental importancia para el tema dejar en claro que la Constitu j( l,) nrtfeulos 395 y siguientes, o bien 405 y slgutentes (~:n~~(Dile-
sólo reconoce al libertad, sino que además establece con igual rango I (l '1nsi se trata del CP de 1848 o bien de 1850), en el Ti . o . e
titucional un cuerpo armónico de garantías a su alrededor. Recon in 1 11 lir contra la libertad y seguridad), Capítulo 1(Detenclones ~ega-
. . t d s los CP postenore~
to de derechos y establecimiento de un cuerpo de garantías, son de) I 1 i te doble tratanuento se mantiene en o o ,
pectos inescindibles en la Constitución para la configuración deun l':
: "1 actual sólo con cambios en relación al Título y CapItulo de
I
I11 '.1' .,
do social y democrático de Derecho. Tales garantías son limitacion " I 1 1 I ncia y también en la redacclOn.
propia actividad del Estado, y ello no puede ser de otra manera, pu en cuanto a la epigrafía, el único CP diferente es el d~ 1~48-185~
problema de los Derechos Humanos desde la Carta Magna en adelant '1111 sitúa este delito entre los "Delitos de los empleado~dub~~~\e~~
consistido justamente en la lucha de la sociedad civil para poner límit I j' l' icio de sus cargos"; todos los restantes -compren . o ~, 1
la intervención del Estado. El problema de los derechos humanos -ti r 'fleren al delito que nos ocupa en relación a la, CO,~StltuclOn o eye
tro de ese contexto de la libertad en primer lugar- es una cuestión 1111 lamentales. Así, bajo delitos contra la Constltuclon en, lo~ CP ~
garantías de la sociedad civil y del individuo frente al Estado. Es por 1H 2 1870 en el de 1828, "Delitos contra los P?deres public?,s y -
que aun cuando un Estado establezca como delito dentro del Códig 1 ~ "',, 1Capítulo "De los delitos cometidos con ocaSlon d-
.nl StituclOn en e ,p 1822'" cie
nal el secuestro, o la detención en general, en referencia a las relacion s d I·Cl'Cl·0
de los derechos individuales garantlzados (C ,slan
1 1 l C . .,,, en a se.
los individuos de la sociedad civil, no quiere decir que respete los derecho "1870 Y "reconocidos", 1928) por la onstituclon ~y ,
1\ \ I s, , ' . 'bli s con 11
humanos ya que como sucede respecto de muchos paises -así en Am éri 11 . "De los delitos cometidos por los funcionarios pu co
Latina y especialmente en el cono sur-, aun cuando tengan tales precepto, In "al"
11', eción de los deberes constitucl0n es '
en el Código Penal han sido reiteradamente condenados por las Nacion ..
Unidas como violadores de los Derechos Humanos. En cuanto a la redacción los CP de 1870, de 1928 ,-por remisión_
. ' ta materia y de 1932 difieren de los antenores y del actu
n tenor en es - . 1 al
3, Antecedentes legislativos del artículo 184 del CP I ues al fijar el verbo rector de este delito hablan de detener, ~on °alcu
ruarda una correspondencia verbal con los artículos refer~dos par
La primera regula ión de esta materia se encuentra ya en el CP gul tilizan la fórmula encerrar o detener, En cambio los C~ ~
de 1822,.fque contempla una regulación única del problema en el Titulo 1 ar, que u 'detencIC
1822 1848-50 prefieren los términos ordenar o ejecutar ,una _
" (Delitos contra la Constitución y orden político de la Monarquía), Ca- , ' .mil al de "practicar" una detención del texto V1gente. El tex
mas Sl ares , ' difi
pítulo IV (Delitos contra la libertad individual de los españoles), artí- actual-cuya epigrafía se señaló al principio- se mantiene sin mo le
culos 244, 245 Y246, ya que el artículo 677, situado en el Titulo 1 de la ciones desde el CP de 1944, pasando por los de 1963 y 1973.
Parte Segunda (De los delitos contra las personas), Capítulo IV (De
los raptos, fuerzas y violencia contra las personas), es de simple remi- La relación comparativa de este precepto con otros semejantes
sión a los anteriores. los países europeos más afines, da el siguiente panorama:
'1 CP de 1975 suprimió el § 341 (privación.
En Al emarua e nuevo ,
libertad en el ejercicio de cargo público) situado er: e~ capltulo ~
18 Atienza, Manuel. "Sobre la clasificación de los derechos humanos en la Constitución", en Revista (De los crímenes y delitos en el ejercicio de cargo publico), que casu,
de la Faadtad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, núm. 2, 1978, pág, 127,

380 381
 RJl.VISIIIN1.1\1'11(,1\ IlHI. 1>111111.' lit) I'PNI\l.
------------------
ba la deten~ión por funcionario públic y r mitía en uant a la, n
§ 239, CapItulo .XVIII (D~ lo~ ~elitos y crímenes contra la lib rta 1,
son~), que ~astlgaba la pnvacion de libertad en general pero qu
ble~la una diferenciación al respecto, pues agravaba la pena del fun
nano s~bre la base de señalar un mínimo obligatorio. Con ello s
~stablecld,~ en~~n~es. un solo sistema para esta materia, lo que ha sid o
)e~o d~ ,cntlca~ ,SI bien e~ virtud de la nueva regulación del § 345 to
p~l:acl0n de liberta? en virtud de la ejecución ilegal de una sanción (ju
dicial ~ de. la aut.ondad) 9ued~ ,sometida a una agravación apreciabJ I
~as solo SIconstltuye la e)eCUCI0nde una sanción y, por eso, en la do
tnna en general se rechaza que quede incluida la detención preventiva 0,
En el CP francés se sanciona en el artículo 114 (Título I C '
y d lit 1 ' . , nmen,
e. os ~ontra a cosa publica; Sección II, Atentados a la libertad) al
funcl~narlo q~e ~a~a ordenado o hecho algún acto arbitrario o atentatorio
de la libertad mdi'~lldual, con la pena bastante grave de degradación cívi-
ca, ,que por eso ~s~o raran:ente se ap~ca como señala Cassin" y en los
y
artículos 341. siguientes (TItulo X, Cnmenes y delitos contra los parti-
culares.; Sección V, Arrestos ilegale~ y secuestro de personas) el caso de
derenciones y secuestros no cometldos por funcionarios públicos. Con
l~ ,cual en el Derecho francés se contiene claramente una doble regula-
Clan de esta materia.
El ~P italian~, por último, comprende una regulación unitaria de
esta matena ~n el TItulO XI! (De l~s delitos contra la persona), Capítulo
II (De los ~elitos contra la libertad Individual), Sección II (De los delitos
contra la libertad personal). En efecto, el artículo 605 contempla el se-
cuestro de persona, qse se agrava si interviene funcionario público en
abuso ~e sus poderes Inherentes a sus funciones (núm. 2); en el artículo
606 contempla el caso del.funcionario público que procede a un arresto
abus~d? de lo.s l?ode~es Inherentes a sus funciones, con lo cual según
Antolisei y Raruen la diferencia con el supuesto anterior radicaría en que
\9 C_fr.Wa~er, Hein~. "Neue Tendenzen im Bereich der Arntsdelikten", en Zeitschriftfiir Recht.molitik
ano 8, num. 12, pags. 273 y ss.
20 Así en ~ontra Schéinke-Schréider. S !rafgesetzbllcb. Kommentar. 20 ed., Beck München 1980 §
¿45, nu~. margen 6; Afanor Franzheim, Horst: "Der rechtswid~ige
nctersuc ungshaft erfüllt den Tatbestand der Vollsreckung gegen Unschulclige~" (§ 345 StGB)
en o/tdo!7l1l/er~Archivftir S trafrech: 1977 pa'gs 69
2\ G . .~"" y ss.
assin, Raymond. Lo ftberté individllelle deuan: le droit Pino!, Sirey Toulouse 1980
' "
382
I h IIHlri ucn la intención d pon r al arrestado a disposición de la
I 1I1.1l1 mpet nte22; por otra parte, además, se incluye en el artículo
II .d1LHl de autoridad en contra de arrestados o detenidos.
1\11 urna, sólo el CP francés plantea un sistema doble similar al
11 1,1, I s CP italiano y alemán presentan un sistema unitario, el pri-
It elif renciado yel segundo absolutamente único.
a problemática del bien jurídico
LJlproblema fundamental con que se encuentra el intérprete a 1:=
1 determinar el bien jurídico del tipo legal del artículo 184 es 1:=
1.11\ liferencia de penas con el tipo legal del artículo 480, cuya pena e=
II111 superior al anterior. Lo cual resulta paradójico, ya que en el caso de.
tll culo 1841a conducta es llevada a cabo por un funcionario público. A
l' pecto, por una parte, y sin entrar todavía en el fondo del asunto, ha
111r:l Jue tener en cuenta que el artículo 482.3° agrava la pena del tipe
h I'nl del artículo 480 por el hecho de simularse funciones públicas, le
I 1 mi ignifica que la función pública como tal juega un rol importante el
, • I materia; por otra, que el nuevo marco constitucional en los artículo
, .. ) 17, 53 y 55, párrafo final, pone límites muy estrictos a la arbitrarie
,llId de los poderes públicos frente a la libertad, y de ahí que el propn
'1: ., en sentencias de 17 de julio de 1981 y 15 de junio de 1981, hay
II cho especial hincapié en la excepcionalidad de las restricciones a le
(1 techos fundamentales. Luego, ya desde un principio por el nuevo mare.
nstitucional-ampliamente analizado anteriormente- como por la pre
I la sistemática del Código aparece contradictorio que frente a heche
semejantes el funcionario público, que representa a los poderes públ
e s, aparezca con una pena menor. Como decía con razón Quintan.
Ripollés habría que llegar "a la insólita conclusión de ser la condición e
t utoridad o funcionario una privilegiada atenuante'F", planteamiento qL
hoy reitera Muñoz Conde".
22 Antolisei, Francesco. Mal/lla/e di Dirito Penale, Parte .l'peciole, I, 6" ed., Giuffré, Milano, 1972, p
"1"' , 132; en el mismo sentido, Ranieri, Silvio: Manllale di Dirito Penale, Volume Terzo, Parte Spezis
2' edic. Cedam, Padova, 1967, pág. 351.
23 Quintano Ripollés, Antonio. Tratado de la Parte Especial del Derecho Penal, t. I, vol. 2, Madrid, 19-
Voll;ug v~n
pág. 885.
24 Muñoz Conde, Francisco, op. cit., quien habla de la "benignidad" de estas penas, "sobre te
"
si se les compara con las que se puede imponer a los particulares que realicen los misrr
. 34
pag. . hechos" (pág. 586).
383
 I{II,VI~II)N 1 Id 111A 1)1/1 I )I'I\1/¡ 1J( 1 1'1/.Ni\I,
Ahora bien, puestos a analizar 1 di u j n t 'ti a
bien jurídico en este delito, el panorama es 1 qu a
expone.
La posición dominante en la doctrina, sostenida p r 1 (
Devesa, Rodríguez Ramos, Cuello Calón, Puig Peña ", es que 11
rídico es el mismo en el caso del tipo legal del artículo 184 y k 1
el mismo sentido la jurisprudencia constante del T.S., así en s 111 I
27 de mayo de 1981 señala que en ambos casos el bien jurkli )
libertad ambulatoria sólo que en el artículo 184 se castiga al fun iOI1
J
en el artículo 480 al particular, esa sería la única diferencia ( 'a. t
bién sentencias de 6 de junio de 1978, 19 de junio de 1974, 27 ti
viembre de 1974 Y17 de diciembre de 1971). Ahora bien, esta 1 ().¡
sólo podría mantenerse sobre la base de una posición autoritaria re I
..to de los bienes jurídicos, como la que se observa en Binclin
Rocc026, esto es, que los bienes jurídicos son creados por la norma y 1
como la norma la establece el Estado, ello quiere decir que el Estack )
el titular superior de bienes jurídicos y el individuo queda completam
te subordinado. Dentro de una tal concepción se podría concebir q I I
libertad cuando es afectada por los poderes públicos merece una r
menor, ya que lo que primordialmente interesa es el desenvolvimi '!ll(
25 Rodríguez Devesa.josé M.: Derecho Penal F:spatio/' Palie Espeaat, 8" ed., Madrid, 1980, págs. 747)'
S.; Rodtiguez Ramos, Luis: Ubertades Cívicas y Derecho Penat, Tecnos, Madrid, 1975, pág. 247,
Cuello Calón, Eugenio: Derecho Penal, t. II, Parte Especial, vol. I, 14 ed., Bosch, Barcelona, 19HI',
pág. 86; Puig Peña, Federico: "Detenciones ilegales", en Nneua Iinadopedia Jurídica Seix, VII,
Barcelona, 1955; en cierto modo también Muñoz Conde plantea esta misma posición, en cuanto
para él el bien jurídico es la libertad ambulatoria, sólo que en un caso (art. 480) "como libertad
frente al particular o persona que se encuentra en un plano de igualdad respecto del titular de eSA
libertad" y en el otro "como derecho del ciudadano frente a los representantes del poder estatal
que le garantiza que no puede ser privado de su libertad" Copo at., pág. 858). Conforme a lo que
exponemos al respecto, como frente al Estado el sujeto no se encuentra en una igualdad real
resultan necesarias las garantías a esa libertad, que tratan justamente de lograr un equilibrio entre
la intervención del Estado y la libertad del individuo; con lo cual entonces el acento está m la!
garantías, que como tales van en protección de la libertad misma y más allá de la libertad ambulatoria
del 480, aunque en muchos casos sea la razón teleológica más próxima, y, además, se puede decir
que tales garantías van más allá de la propia libertad, pues el ejercicio de ésta la trasciende a ella
misma, De ahí que pensemos que si bien Muñoz Conde se encuentra dentro de una orientación
garantizadora, no saca sin embargo todas las consecuencias de ella respecto de este delito,
2(, Cfr. Binding, Karl: Die Normen und ibre Ubertldtlng, t. I, 3" ed., Leipzig, 1916, págs. 338, 353 Y365;
Rocco, Arturo: "L'oggetto del reata e della tutela giuridica penale", en Opere Giuridicbe, vol. I,
Roma, 1932, págs. 555 Y561.
384
I 1J( ,A 111/,1,Al, I I( I,A 1 JI:('I/,NI IoN m
1'1 l'AIl'l ti. 1)Ir 1, I'IINI IONAI!)() l'IIIlI,IC()
II 1I Ii •il t r ' sd 1
tad y no del individuo. Pero tal plan-
ti 1 ornpl tam nte opuesto a los principios que inf~rman a l.a
t, I 11 11, se ha visto, en que la persona humana esta por enci-
I l' 1,1(1) la libertad es valor superior. Además esta posición no
Il \" 11ti la redacción actual del artículo 184, "practicar ilegalmente
111 1 I .te ción", que no pone el acento en la detención misma, sino
1I!l11H! mo se practica, y que marca una diferencia con la redac-
I 1,11' ulo 480, -en el fondo esta posición se queda con los textos
I~ :1) I 28 Y 1932, que fueron modificados por el CP de 1944, que
, •• ha visto volvió a la terminologia de los CP de 1822 y 1848-
111
1\ 1 último, habría que decir que esta posición no hace sino confir-
" I 1 rivilegio irritante e inexplciable denunciado por Quintano
1"lll ,,
uintano Ripollés en sus Comentarios'? aventuró otra solución,
1 ti 11', ar de salir de la paradoja y el privilegio. El bien jurídico sería el
11 1 \ 1 ) -la libertad ambulatoria-, pero la diferencia de pena estaría en la
11 1\ 11 i nalidad, en un caso (art. 184) sería con motivo público y en el
n motivo privado (art. 480). Esta posición sería coherente con la
1 11 I ática del CP italiano de carácter unitario diferenciado, pues el solo
11 I h de ser funcionario público y de abusar de la función implica una
I '1,\ ación; en cambio, en el CP español, al establecer un sistema doble,
I I I mcionaric público que abusando de su función practica una de ten-
I h I para fines privados tendría igual pena que un particular, lo que
111 1 ás vendría a ser especialmente contradictorio con el artículo 482,
JlLlI ro 3°, ya que al particular que simula funciones públicas se le agra-
i la pena. Por otra parte, en contra de lo establecido en la Constitución
I isultaría que de modo, doble se estaría privilegiando a los poderes pú-
hti os, ya que el funcionario público si detiene por fines privados sólo va
l tener pena igual a la del particular, y si detiene arbitrariamente por
mes públicos, es decir, poniendo en posición subordinada completa-
I ente a la persona y su dignidad, tendrá una pena considerablemente
1 enor. Además esta interpretación tampoco se adecua a la historia le-
zislativa del precepto. Es cierto que en el CP de 1822, donde se preveía
27 Quintana Ripollés, Antonio. "Comentarios al Código Penal", vol. II, en Revista de Derecho Priva-
do) Madrid, 1946, pág. 67. En el mismo sentido, Rodríguez Devesa,]osé M. op. at., pág. 738,
385
 ( 1'1( /\ 11 1/,( 1/\ 1, 1)11 1./\ 1)11,1 '1' N( 11 IN 1'1 11( ¡!,\ 1( 1 JI, 1 )1'1

bi .tiv de libertad n la ciedad civil,

, , 11.1 d r c 1 u Je
J .,
una regulación unitaria de sta ma ría, m ya ' 'l1al \ I lit Ion , . d d s Pero una tal concepclon
'J ., n a 1 s demas Clu a ano . .
guía una tipificación semejante a la italiana y s así c '11 1 , ti, (1 I a. 1 l orooi B' din~3 superada en el SIgloXIX,
244 se incluía la detención ilegal general, agravándos la I ('1 11 1,. ';\ n r rrnbaum y e pro?lOal ID arco constitucional habria
; •..• siquiera recurnr nuevo m
cionario mediante la pérdida de su empleo yen el artículo 24 1
111 t)
1 J.U

naba a quien lo hiciese por motivos privados. Pero a partir de le 11 , h~zarla. .

gas de 1848-50 se abandonó completamente tal sistemática y,' 1 t dos modos lo que sí interesa destacar es .que QdU1di~tan
I . ., b 1 b de todo el conjunto e spo
una más semejante a la francesa, como reconoce el propi () I I I ,11 H hace una dist1nCl0nso re al alisbetad situando alli el tipo legal
Ripollés'", estableciéndose una doble regulación de la materia I . . ales en torno a a er , .,
\111 \ S nst1tuC10n . 1 al del articulo 480 habría abstracC10n
do, por tanto, imposible una interpretación semejante a la italinn , 1 1 1II ulo 184, y que en el upo eg "D ás Vives -que también apun-
El propio Quintana Ripollés, reconociendo los problemu: 1 I 11), ste es el punto del cu~ parte amI rículo 18410 que se afecta
I

34 1sentido que en e ar
posición anterior, formuló una nueva en su Tratado de la Par! ' 1 , I ( (' l' ba Ro d a -, ~n e té ituado en los delitos contra la
ciaF9.Uega a la conclusión que los artículos 184 y 480 no son lo I 1.1 libertad individuaP Yel hecho qu1ees e s n cuando mediatamente
. . . d 1E tado no a tera esto, au .
mas y que hay que situar el "módulo diferencial" justamente en d 1 f \11'ldadintenor ~ s
. ,
b '
1 Pero ha ría una l'
dicerenciación si bien no cuali-
,
juridico. Sin embargo, como apunta Tomás Vives", la argumentar i, dll ( , tal mter.es soc1a ' 1 ' 1 480 si de carácter cuantitativo. En efec-
1d
respecto de Quintana Ripollés era insostenible y con mayor raz ' n :t 1 I 111 va, co~ el upo l~g~ ~ a~u~~~ se p~otegería fundamentalmente sólc
frente a la Constitución de 1978. No se puede sostener que en ,11I It 1, 1 el upo legal e arncu o bi 1tipo legal del articulo 184 l~
, dd .miento en cam 10en e .,
legal del artículo 184 se está protegiendo la libertad generada ytam \.1 11erta " e moVl. .' rtad de movimiento en consideraclon a ur:~
zada constitucionalmente y que en el tipo legal del articulo 480 s [1" I /IIuwtadpoltttca, es decir, la libe 1 límites de la ingerencl:
lib rtades que trazan os
ge la libertad surgida cultural o jusnaturalisticamente y no por dis¡ '1 " irie de derec h osd y 1 . e . 'da d d e 1a persona "36CI'ertamente
. con este
ciones positivas". Tal escisión de la libertad no es posible llevarla a :tI I t tal en la esfera e a mt1nu ." entre los dos tipos legales ~
ierta diclerenCIaC10n :
y seria, además, en definitiva volver a introducir una concepción auto 1 gra, por un~ parte, c m litud respecto del tipo legal del arn
taria -si bien parcialmente- respecto del bien juridico, pues habría llr 1( r otra, se obt1e~e una mayort p~ t S de establecer los límites de ]
libertad sólo creada por el Estado y en referencia a la cual el indi i 1\1 °ul? :84, que es ill1~ortant~~li~~Se)~~e~altarla primacía del individuc
estaría subordinado al Estado y de ahí la menor pena que en el caso I I l rividad de los po eres P . lo ra rebatir la crítica ya enur
cultural o jusnaturalsita. O bien, retornar a la antigua consideración d \ ro, sin embargo, este planteam1ento no gllegaa la insólita conclusié
. Ri llés esto es que se
Feuerbach y otros clásicos'Lque lo que se afecta con el delito no e u ciada por Q.Ulilt~nO,~o, ~ivile .ado. En efecto, si el tipo leg
bien jurídico, sino un derecho subjetivo y entonces sobre esa base , ue el ~nC1onano publico afar~ce ~e el tiglodel articulo 480 a la libert=
podría a'fgüir que el derecho subjetivo de libertad en la sociedad políti el articulo 184 se refiere ~ l~d q 1 lib Pt d de movimiento sino ad
,1 strmgl a a a er a '
-en relación al Estado-, en cuanto por el pacto social el individuo cedié r ersonal, so o que n~ re C l C stitución conlleva, quiere dec
j parte de su libertad por la protección del Estado, debe tener una men >r más a todo lo que esta comorme a a on

d . einer Rechtsverletzung zum Begriffe des Verbrec~

28 Op. cit., nota 22, pág. 67. 33 Véase Binbaum. "Uber das Erfor errus 'ff der Ehrenkrankung", A.e. NCI/c Folge, t. I, le
im Besonderer Rückslcht auf den Begn
29 Tratado ... , nota 19, pág. 885.
30 Vives Antón, Tomás S., y Gimeno Sendra,].V La detención. Detenciones ilegales. La detención guberna- Binding,op. at., loc. cit. . ¡C 'd' P ¡ Ariel Barcelona-CaracasoMéxica, l'
34 Cfr. Córdoba Rada, Juan. Comentarios a o ¡go enat, .
tivay la detenciónjudicial, Bosch, Barcelona, 1977, pág. 16.
31 Quintana Ripollés, A. Tratado ... , nota 99, pág. 885. págs. 304 Ys.
32 Cfr. Feuerbach, Anselm. Lebrbscb desgemeinen in Deutscbland giiltigen peinlicben Recbts, 6" ed. Giessen, 35 Op. cit., págs. 16 (17 Yss.) y ~2 Yss.
36 Vives, Antón, T.S., op. at., pago23.
1818,21; Rossi, Pellegrina: Tratado de Derecho Penal, Madrid, 1839, I, págs. 211 y s.

387
386
 1)II;lliN( 11IN I~IH I'I\IUJI,IIIiI.I'IJNI II)N!\III() IIII\I.ILO
I 1'I11't) IlH I'HALI'lt 1\ lI.m,!\I. 1 JI 1
RI!VIHI()N (HI'I'I( 1\ 1111 1 1 ,1\1',(
'
11() PI¡N l.

S b 110 a n da una pista la propia r dacción de ambos tipos

que con mayor razón se está tabl ci nd un privilc ) qu I , dI" '1 tipo l~gal del artículo 480 cuando se refiere al ve~~ re~to:,
fundamento alguno y no puede tenerlo en relación al nuevo m reo , , almente es el elemento que más evidentemente re eJ~e nu-
titucional, respecto del funcionario público, ya que está afectanck 1 1" InI br. . 'di habla de "encerrar" o "detener", es de~:tr,hace
bertad en un sentido más profundo que en el caso del artícul 4HO. 1 e ' ien )urt co, . El t1 legal
. di 1 pérdida de libertad por un cierto sujeto. po
h I I o recta a a b " racticar ilegalmente"
En otras palabras, no parece posible frente al nuevo text () d. I nrtículo 184, .~n cambio, pone cO:~;~~b~e ráctica ilegal. Con fa
tucional y tampoco por la propia sistemática del Código plantear I ¡ • \1\\1 quler detenClon, luego el acento d d los CP de 1848-50 y
-Ór

simple diferenciación subjetiva -en el ánimo- entre los tipos legal I 11. 1CP de 19~4 volv~óa la antigua re a:pcl~~ticea"a diferencia de los
artículo 184 y del 480 -como hizo Quintana Ripollés siguiendo n 11 IK 2 bién poruan e lacento en la, "
) que tam 932 ue utilizaron la expresión "detener,
al CP italiano- ni tampoco desde el punto de vista del alcance d I 1)\ I IHlterioresde 1870, 1,92~Y1 . ,q l ti 1 al de la detención ilegal
jurídico protegido. En el fondo una diferenciación simplemente cunntl • ()l110cual no aparec1 adifi f~~encIacOlnt1~pot11~g~gdelartículo 184 no hay
tativa no es tal, pues es introducir junto al bien jurídico lib rt \ ' 1
1 1 articu o .' 480 En e
d mrnva, en e .,
I 1 . ., d libertad sino a ¡afiorma de actuaaon -
ambulatoria -propio del artículo 480- otro bien jurídico totalment· 1 al ., directa a a prtVaClOn e, . l
\11 a USIon_ , , C' doba37- de los poderes públicos en a
ferente desde el punto de vista cualitativo, que es el de garantía a 1 a senalo con razon or ., dir
libertad, que aunque si bien y conforme al artículo 25 de la Constitu iÚI ( mo Y funci . 'blico Es decir hay una relación ecta con
I rsona del nCI0nano pu '. ., ' ablece en torno a la liber-
pareciera incidir sólo en la libertad de movimiento, va mucho más alh , I sistema de garantí.as que la C°bnsti~C;oornme=~ora del tipo legal del artí-
En efecto, ya que expresa la relación entre la libertad del individuo y 1 E . decir que en al ase mr. .,
t d • sto qUiere . . rídico ue dice relación directa con la actuactot
poder del Estado, abarca completamente la libertad de aquél
teleológicamente- e igualmente todos los demás bienes jurídicos ligado ulo 184 ha:
n
~7
!::~ude los p~deres públicos y es l?or e.110justamente
a la persona del individuo, que están siempre involucrados cuando ést q=~s~s~tuadO entre los delitos co?tra la ~egur:ad lfiter1~:~el9E;~:~
pone en ejercicio su libertad en relación al Estado, ue la arbitrariedad en sus actuaCIones-lfiter cta por e .. ,;
ya q. ., en eli ro "el orden político y la paz social", come
De todos modos creemos que la vía iniciada por Quintana Ripoll " Const1tuclOn-pone P g 1 ícul 101 de la Constitución. Come
y continuada por Tomás Vives y Córdoba Roda es la correcta, esto e , establece consecuentemente e arbtical° . d las garantías: ''Los dere
con mucha razón dice Peces Bar a tratar e . "
que los tipos legales de los artículos 184 y 480 son diferentes y autóno-
chos fundamentales sólo tienen sentido si se puedendeier~erei ~~~~~
mos, lo que justamente puede permitir explicar coherentemente la dife-
dijéramos anteriormente, desde la Carta ~agna en a e an e38~tes al
rencia de amplitud de uno y otro, el carácter de delito especial propio del
de los Derechos Fundamentales ha SIdoJustamen~ pO,nerValiente e}
delito del artículo 184 y una serie de otras particularidades. Ahora bien, . d lE d Es por eso que romas y
sin embargo, tal diferencia resulta contradictoria si sólo se recurre a interven~~~ ~~~~: p~liti~~ad~Europa ha consistido durante siglos:
diferentes ¿aracterísticas del tipo mismo, es decir, ánimo público en uno
y ánimo privado en otro, o si sólo se hace residir en la mayor o menor ~;~~p~~ion~nte ~~t:ec~: p:~é~~: ~:~:r:ad~~:=b:~~:~: ~:~~: ~
amplitud del bien jurídico. Luego, la distinción entre uno y otro tipo tal vez precIsdi~d Pd ~a nación"39.Lo que caracteriza, pues, a u
legal, para que realmente dé autonomía completa a los tipos tiene que todos los m V1 uos e
encontrarse en el bien jurídico, esto es, tiene que tratarse de dos bienes
jurídicos diferentes cualitativamente. En otras palabras hay que rechazar las
posiciones que plantean un mismo bien jurídico, pero también aquellas
37
. 1
Córdoba Roda, Juan. "El delito de detenciones ilega es en e
I eo digo Penal" en Anuario
,
que hacen sólo una diferenciación cuantitativa -como Vives Antón- y Derecho Penaly Ciencias Penales, pág. 390. . U' 't 'la(1980~ 3" ed. págs. 167-1
. h F' d t les Lanna nrversiar;,
preferir la vía iniciada por Quintana Ripollés -mas con una 38 Peces-Barba, Gregario. Der« os un amen ~ ,: _ Estudios Históricos, Ariel, 1973, pág. 246
fundamentación distinta- de una diferenciación cualitativa. :\9 Tomás y Valiente, FranCISCo.Lo tortura en ry-ana,

389
388
 1)1IIINI H IN 1'(11\
1'1\1\
11'II\.I
( 11111, 1 1)\·,1
1 1 11' I 111'. l'lt I 11
RI/'vI, 11IN (1(\111
,\ 111·1
I)I'I\)I( 1111
PHN l.
. t ccié n d la garantías:
t( in 1\ u í r fe!..'n la a sa pr. do no perffilte
h acis .
tampocc
Estado d D r ch d m cráti 1 stabl il iint el t njun I . n1tatlo diferenCia .
t' u .n [talia 1 Sistema u , bien porque en Francia, s
de garantías, la fijación clara de un equilibri ntr la a tu i' 11 de I I ,1 \ i a e nsideración de las gla::antlas,b:ario establecido, el corres
poderes públicos y los derechos reconocidos a los ciudadanos, qu si I , ible mediante e Sistema
pre se balanceará hacia un ámbito estrictamente restrictivo y exc p i 11( \1) erra pOSl . plicación práctica.
\'" te tipo legal no tiene a bi . ídi
nal de intervención del Estado, y en que toda afectación de ese quili 1I 1" • • , e los lenes Jur
la constataclOn qu .
brio pondrá en peligro la seguridad del Estado en cuanto desestabiliz r último cabe destacar que. . son los mismos, SlD<
. ' 4 480 SiguIentes no
los principios básicos que le sirven de fundamento. 1 1 s artículos 18 y
J Y . s diferenciadoras en cuan
1',. e distintoS tiene repercuslone .
Se está, pues, en presencia de un bienjurfdico institucional-conform 1I,IIIle tlvament .. "d d la estructura del delito.
I \\1 nteoido de la tlplCi a Y
a la correcta terminología usada por Escrivá'S-, es decir, un bien jurí !i
co que recoge un sistema orgánico y complejo de valoraciones; en e, ( . Los sujetos en el tipo legal del artículo 184
caso el sistema garantizador de la Constitución respecto de la libertad y segu
ridad, en otros términos el sistema de control a las actuaciones de los poderes A) El sujeto activo . ,1
. , 4 es es ecial propio, es decir, so o PU(
públicos. Se trata de un bien jurídico que sirve de protección previa a El tipo legal del arttculo.18. ~bli calidad personal que (
bienes jurídicos concretos, sin quedar identificado con ellos, en este cas 1f lonano pu co, . 1 .
11. ser cometido por e u~c ti mar la diferencia matena exi
la libertad. Esto es, hay una ligazón teleológica con la libertad propia- l ini Ello VIenea rea ir al da r
IIlIidante de mJusto. d 1 ' ul 480 pues si tal tipo leg no se d
mente tal, protegida en el artículo 480 y siguientes, pero no solo con la 1ti o legal e arnc o, . , blico el
t t nte con e p b . t para el funcionano pu ,
ambulatoria, sino con la libertad en su sentido amplio -por eso relación (1liere decir que queda su sl~ten e si las diferencias fuesen so
teleológica también con las coacciones, con las amenazas- y más aún 0 mo debena ser . iales t
nrticulo 48. ,co .' s Si no hubiese diferenCias esenc .
con la vida -ya por el solo hecho que, como decia Groizard, el delito d
(ircunstanClales o cuantltatlv~~lito especial propio -a ~esar que ViV
desaparecimiento del artículo 483 es en verdad un delito de peligro con-
1 dría afirmarse ~ue ~s ur: lemente especial improp~o Ycon ello t
tra la vida-, pero también con la salud, el honor, la propiedad. En defini-
Antón así lo hace -, sino s~vi1p. t respecto del funclonano, como
tiva, la violación de las garantías a la libertad pueden representar un . 1 ir que es pn egtan e
bría que conc u d los abuelos maternos.
peligro o lesión a todos los bienes jurídicos referidos a la persona, por-
infanticidio respecto de la roa re y . . 1 funcionario públicc
que cuando el hombre ejercita su libertad frente al Estado no sólo pone s sujeto actiVOe . .
en juego esa libertad, sino también su vida, su salud, su honor, su pro- Sólo pueden ser entonce comprensión jurídico m
rmativo- que para su al
piedad, y así lo demuestra esa),patética aventura", en el decir de Tomás leroento clarament~ no .d del articulo 119 del CP, que se
Valiente, de la historia politica de Europa en los últimos siglos. En tal lectual obliga a preCisar el contenl o al42
t Coba del Ros .
sentido también habria que entender la frase de Peces Barba ya citada, referido extensamen e . de i de 1962
d la sentenCiade 26 e Ju1110 .
que todb otro derecho fundamental arranca de la libertad. Este artículo, com o est~ca o de la naturaleza de die
. s de mgreso com
Planteado asi el bien juridico se recoge una rica tradición garantista refiere tanto a cuestione
¡ en el campo del Derecho Penal, iniciada ya por Quintana Ripollés, y ejercicio.
ampliamente profundizada por la Constitución, que no tiene parangón . M" . Derecho.
en el Derecho comparado, ya sea porque en Alemania se ha suprimido el . cido Rodríguez Devesa, J ose
41 O '/ pág. 47 Y notas 15, Cfr. en el.mlsm~ ~n II Calón Eugenio: Derecho Penal, t. II (]
"p. ~ l" P rte esteaal. Madrid, 1980, pago738, ue o ,
erpano ,a 'J" O . 86
.al) Bosch Barcelona, 198 , pago ... di'
d 1e
afo 3° del artículo 119 e o go
di 1
especl , Manuel "Examen cnuco e parr. . s 213-255.
42 Cobo del Rosal, . d r _ . 'óny]urispnulenaa, 1962 (1), pag .
l.

40 Escrivá,] osé María, La puesta enpeligro de bienesjmidicos en Derecho Penal, publicación Seminario espano - 1" , en Revis/a General e ugtS aa
Derecho Penal Universidad de Barcelona, Bosch, 1976, pág. 43.
391
390
v
 ___ ~HJI I~J( IN, 1<1111 t\ 1)( 1 1 >1'111(( 11\ I PJIN 1,
I1 "'lllIl 1'1\ t.II' t\ 111 \.,\1, 1)1 1 IJI'II.Nt IUN I~H\ l' H 1(1, 1)1,1 1'!lNt J(IN,\ltI() 1'\111

., n I qu al' tngrcs .. 1 re j 1" bl

Clan con la expresión" or di ' .. , ~ .Ola fundan. 'l1tal di
pañ 1 S if r ncia de la ev lución exces
lo cual hay diferentes ~osici:ne:c~~ l~m .di~ta d la y" r ,1 t a qu ha xp rimentado el Derecho Penal alemán" a:
mayoritaria la ley; entendida . id a a .JUrIsprudencia y la do 1
· '. ' en seritr o estncr d h 1. 1 I j'e y to 62, y que se ha reflejado en el nuevo CP de 1975, e
el eJercIcIO de funciones p 'bli . o, pue e ac r ptlrticih 1 I ti (H tituyó el vocablo "funcionario" (Beamte) por el de "pc
u cas a cualqwer p r
un punto de vista técnico- dmini . ersona, aun cuand el '1 [e unción pública" (Amtstrager). De este modo se ha ampli
43
C0 , con lo cual también una artic~tratlvo no ~ea urí funcionari pú]
f 11,j I 1 'In nte el concepto, que abarca ahora la simple participaciói
Para Del Toro en cambio h P ar puede ejercer funciones públi
' , ay que entender el tí ul 119 11 It 111 j' n pública. En cambio en España, a diferencia de Alems
que h ace dependiente la calid d d ti . . ar c o en el 111i I 11 , I n sta que una persona desempeñe funciones en un organismo
. a e unClOnano "d 1 .,
ffilento, por disposición inmediata d 1 1"44 e e eccion, o nomh 1"1 re servicios públicos y ni siquiera que haya sido nombrada
bramiento presuponen la 1 ' e a ey ,ya que elección y not
11I () ición inmediata de reglamento'". Es necesario que lo haya
cionario sólo mediante noeYbY esa. a su vez puede "adscribir" corn fllt
m rarruenro o elec " 11 ' . 1" 11 di posición inmediata de ley o por nombramiento de autori
parte, matiza en el sentido que la trib ., Clan. amas Vives, p 1', I 111 I ) al mismo tiempo nada más. Es por eso que también el conc
cionario público a efectos p al a 1 'luclon por ley del carácter de fun
, . en es so o se da d 1 1 I t nal de funcionario público se diferencia de aquel del Derecho a.
tacltamente lo dispone 45. cuan o a ey expresa (
111 I rativo, como lo ha señalado reiteradamente la jurisprudencia,
Ciertamente la interpretación Del 11 , 11 ntencia última de 18 de febrero de 1980 del T.S. En gen el
blemas Ínsalvables Por . oro se encuentra ante dos pro '1 epto administrativo es de menor amplitud en virtud de una rr.
. . una parte que VI 1
literal del artículo 119 del CP , , ~ enta completamente el te te /lIl'lIIalización del concepto " -status, jerarquia, escalafón, ete.-, y es
- , como el rrusrno 1 46
) que no comprende a los jueces. Eso sí que hay una nota en Cal
como senala con razón Vives An ' o reconoce y, por otra
cripción" a la función p 'bli . ton; el CP no establece "títulos de ads- ItI es el de participación en función pública'", Por otra parte, el
. " u ca, SIno titulas de " '. ., '
CIO de e11as47• De todos modos ha e partlCIpaC10n en el ejercí t to penal puede ser, llegado el caso concreto, más restringido,
Devesa", que tal participaci ' y que dest~car, como apunta Rodrígu ~
". on no es en sentido 1 . .
ta con pattlcipar en el eJ'ercicI'o d ti . genera, es decir, no bas
e unciones públi "
que e 11o sea en virtud de alguna de las f, .cas ) es necesario ,I'¡ En el antiguo CP alemán el concepto de funcionario público se definía en el 359 en el e
119: por disposición inmediata de le armas e~~ableC1das por el artículo sobre crímenes}' delitos cometidos en el ejercicio de la función pública. En el nuevo CP
de autoridad competen~. y, por elección o por nombramient define el concepto de "portador de función pública" en el § 11 en el título 2, sobre
lenguaje del capítulo 1 sobre la le)' penal. Ese concepto aparece definido con una amplit
superior al anterior. Sobre esto véase: Schonke-Schróeder, op. at., 11, núm. margen
Stratenwerth Günther: "Die Definitionen im Allegemeinen Teil des Etwurfs 1962, Z
(1964),págs. 676 ss.; Wagner, Heinv, op. at., págs. 273ys.
!if) Cfr. Rodríguez Devesa,]osé María, op. cit., pág. 1074. Sin embargo, hay casos en que ami
en tipos especiales, sólo importa la función pública y no el título de origen de la partic
cfr. Cabo del Rosal, Manuel, op. cit., págs. 254,250,249 (arts, 363, 366, 2" 372, 399, 37L
51 Así en la Sentencia de 9-2-76 (371 Repertorio] urisp. Aranzadi) se expresa: "El Código 1
43 Véase Rodríguez Devesa,]osé M", op. at., á s. 107 . se remite al Derecho administrativo para encontrar el concepto de funcionario.icon SI

Penal de 1870 canco/dadoy comentado Sal P g 3 Y s., sobre:;. todo Groizard A· El e 'd; características, en cuanto a ingresos, organización y dependencia, inclusión escalafona
44 Del Toro Marzal, Alejandro e ' amanca: 1891, t. rv pág. 294. ,.. o ¡go cepción de sueldos y emolumentos y atribución de derechos pasivos, naturaleza espec
y ss . omentanos al Codlgo Penal. t. II A . 1 B contrato que liga al funcionario con la entidad a la que presta sus servicios y demás notas
45 . . • ' ,fle, arcelona, 1972, págs. 734
4ó Op. at., pags. 49 y ss, del Derecho administrativo. Luego es el Código y no la doctrina de esta Sala la que ha p
el concepto de funcionario con cierto carácter extensivo y toca en la Sala en cada caso,
47 ~e1 to~o ~arzal, A!ejandro, op. cit., pág. 736.
48 rves nt?n, Tomas, op. cit., pág. 49. nar, si por el origen del nombramiento y por la participación en funciones públicas un f
Op. at., pago 1073. rio está o no incluido en el Código "a los efectos penales"" (cfr. además, Sentencias 1
486 R]A-; 23-2-76 -818 RJA-; 27-980).
52 Cfr. Cobo del Rosal, Manuel, op. at., pág. 239.

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393
 I
---------- HIWI,I(IN(Hfl'I(AllI'l I',IO'(IICIP"NAI,
tlll' IIJIII'IIÁC,III.A !l1',(,AI, 1)1'. I,A r I\'I'I'N( IUN I'Ule l'Al111 1)1·1, I!lNI f( IN/\I\IC 11'\111111 1 I

e~g~ participación efectiva n la fun i n públi a'

narnico y no estático=', ' 1'.11 !-l ')I..tnd
lu ar hay raz n qu urg n de la naturaleza misma
lcl rtículo 482. En el tipo penal del artículo 482 sólo hay
En todo caso estimam 1 e .
. d "'" os que a rererencia del artícul 11!) l 11'1) i la libertad ambulatoria del sujeto -por eso habla de
"'1
f

prec~sas e part1cIpaclon unplica una coherencia i

el principio de la determinabilidad d 1 h h
si' d 1 . .
d~ aranr
e os ec os punibles qu '
=r= '1
I t. ,r1(
Uere"- con lo cual está en directa relación con el tipo legal del
480 y no del 194. Más aún, se trata de un tipo
on _ el pnncIpi? de nu!!um crimen nu!!a poena sine !ege . co~ lo : I I 11 rI· ,i d055 respecto del artículo 480. Es necesario que la detención se
~spano se mantiene en ellúnite máximo de t 1 b'ili"dd tU,
t 11 t j [u con la finalidad precisa de "presentación" a la autoridad, lue-
tipo 1 d . o era a ext 1 s •
, en e caso e un tipo abierto por la in 1 " d ' I111:\ laramente un elemento subjetivo de intencionalidad trascenden-
normativa como ésta Ha ' .. e USIon e una cara (('1 ( I
t • jll' i no se da llevaría a la aplicación del articulo 480, que es el tipo
conc.epto suficiente~ent~' :;;;li:::e e{:f~~~:i
co~tir:ación nu
l. 1 • Yen caso alguno al del artículo 184. Mas no sólo ello actúa como
cubnr efectivamente las actuaciones de los pod o P~b~co, quc I ti I
1I11 il giante, sino además otra razón que se desprende de la expresión
la mantención del principio zaranti d d 1 edrespu . co~,.y,P ir 01
tipos. b za or e a etermmabilidad I le '111 ra de los casos permitidos por la ley". Tal expresión no podría en-
1I 11 Iirse en un sentido amplio, esto es, a casos totalmente desligados de

Ahora bien, en lo que se refiere a 1 . . . . 11111 llos que señala la ley,pues entonces no tendría el particular compe-
cia y la doctrina dominante en relación a~~~osl~lOnesde,la Junsprtldt 11
e
'.,! ia alguna, no habría función pública, como señala con razón Vives
realmente no hay diferencias profundas sino s~::es AntO? cree~o' III nr ' n 56, por razón de incompetencia absoluta. Si se sostuviera lo con-
mente como se trata sólo de un d fi . '., 1 de matices. EVldcl11 '1 nri sólo se podría justificar el tipo legal del artículo 482 en virtud de
., a e rrucron egal cualquier otr di I
cron penal puede expresa o tácitamente modi ' a spo 1111 pretendido estado de necesidad incompleto por razón de Estado, qU(
ce la tesis
.
central En tal sentid
.
fic~rla,lo cual no contradl
o no es contradictorio p 1
Ignificaríasocavar el espíritu de la Constitución en cuanto primacía de
maten ales que examinaremos d ' d 1 f, , or as razon In lividuo sobre el Estado y, además, ello significaría igualar dos situa
d e 1o que sostiene Vives Antón ,a emas e a ormal señal d
54 l' a a, en contra i nes completamente diferentes, la de aquel que no tiene facultad algu
~ación penal diferente para el ~~~~c~=~tIq~~Op~~:'die~tabl~z~~ ~a r 11 para detener con el que sí la tiene. En definitiva hay que estimar qu
diata de ley" " SpOsIcI0nmrn . .j tipo legal del artículo 482 en verdad establece una regla especial par
partiCIpa en el ejercicio de funciones públi caso
'l error evitable de prohibición en conexión con lo que dice el artículo
En primer lugar hay razones de cari lí . '.

~a;~~;: :~:Oc~~E~~:~?~~::;
:;:C:alaÍ'~!:~:~:;:
L.E.C, esto es, las suspensiones o inhabilitaciones Ad ar~c o 490 de la
91 de la L.E.c.; es decir, como detener por "motivos racionalment
suficientes" en relación a los casos precisos señalados en el artículo 49
tiene un contenido sumamente impreciso y amplio, cabe -sobre todo e
1 caso del particular- un error evitable de subsunción -forma del erre
.caso de p~articularno está en el trasfondo . e~,as porque en el
.propio del artículo 184 ue " de su actuaclOn el problema de prohibición- y de ahi este privilegio especial.
¡ libertad del individu ' q es l~p~otecCI?ndel sistema de garantías a la
Por último, hay que destacar que si bien al particular en las situ
do ,es decir, el bien ~r~Z~~~I]j~te~ la llltervención abusíva del Esta- ciones del artículo 490 de la L.E.c. no se le aplicará el tipo legal ¿
actuación del particular. c o 184 no aparece afectado por la artículo 184 por disposición expresa del artículo 482, sin embargo, el

55 Cfr. Rodríguez Devesa,].M., op. at., pág. 305; Quintano RipoUés, A.: Tratado de la parte especia
:: Cfr. Cob~ del Rosal, Manuel, op. at., pág. 241. Derecho Penal, t. II, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1972, págs. 922 y ss.
Op. at., pag. 49.
56 Sobre la distinción entre incompetencia absoluta y relativa cfr. Vives Antón, T.S., op. cit., pá~
Y 54 (y ss.).

394
395
 H 11'.1)111. 1'\lN( 1 )N lil ) 1'\IlIII(,()
RI'VI. II)N e HIIU ti 1)11 I 1'!\!Ie I\() tl/NAI.
--------~~~------ < J C nsidcra i'n la pr bl rnática pr pia d los lími-
no !mplica que ejerza funci ' n públi < Y a unci nací públi ()
arti.culo 119 del CP, y por ello y en su protección pu d t n r:1J Ii ,I, ÍI t r ni' n del stado.
el tipo legal de atentado del artículo 231, número 2, del P, Ot1 1 I~~ preso que ya el CP de 1822 distinguía en el artíc,:lo 245.res-
entonces el planteamiento de Vives Antón sufre una restricci n n e It) I I tipo legal que analizamos el caso del ~ue "de propIa autondad
En otras palabras, esto quiere decir que no hay contradicci ' n 1 'j rcer alguna pública, arrestare o prendiere a algun~ pers.o?"a,no
artícul~ 482! el : 1~ del CP,ya que el particular ejerce funció~ p '11 1 1111 \ r entarla a un juez com~etent~, o para po~er~a a diSpo~lCl0nde
es funClonano ~ublico, tal como lo establece el artículo 119, lo ql.l l sn cárcel u otro sitio público, sino para opnnurla, mortificada o
de es que el arti~ulo 184, de general aplicación a los funcionan s j I l I da en custodia privada ...". Es aquí donde caben los plantea~en-
cos, no entra a Jugar en su caso por las razones político criminal le I h chos por Quintano Ripollés en su ~omentarios y no ~n lo r~lativo al
estructurales antes señaladas y,por ello, consecuentemente ell 'S!:l i I I I jurídico, esto es, que la f1~alidadpnvada ~a~e cambiar el r:Po legal
ha establecido a su respecto el tipo legal del artículo 48256bis. '1'1j ble, en lo cual coinC1d~ corr:o .es lOgl~O la mayo.r~a d: l.a
,11) tdna58. Ahora bien, esta finalidad publica propla de la funcIon publi-
Como ya dijimos anteriormente, el artículo 119 del CP no s )l( 1
.t, [ r tanto de carácter situacional personal - no es una fi~alidad ~n ~l
refiere al ingreso en el ejercicio de la función pública, sino también 1\
" .do de intencionalidad trascendente-, puede por ello nusmo comer-
~a:uraleza. S?bre este punto se puede decir que hay unanimidad '11 I
el r on cualquier ánimo particu~ar del funci~nari~, co:n0 o~o, venganza
JunsprudenCla (véase sentencias del T.S. de 9 de febrero de 1976, 27 1
ualquier otro interés mezqumo del funclOnano. ~olo sera ~esplaz~~a
septiembre ~e 1980 y 15 de junio de 1979) y la doctrina respect I
\ nsiderada la situación personal del funcionario no actua para el
concepto .nusmo de función pública para los efectos penales y e I(
I larecimiento de los hechos", sino como decía el CP de 1822 e~clus~-
~so que V~;es ~t?n señala que deben concurrir tres elementos: "subj
vamente para oprimir, mortificar o detener a la persona en custodia ptl-
tiV? (~cIon r:~blic~ e~ la actividad llevada a cabo por un ente públi o)
ada. Por eso en tales casos en que por lo general se habrá simplemente
objetivo (función publica es la actividad realizada mediante actos som
v<ülizadoel ejercicio de una función pública -que no se ostenta o bien
tidos al De~echo público) y teleológico (función pública es aquella en 1.\
~ se puede ostentar- será ~~licable el ~rtículo, 48?, númer~ 3, es~o.~s,
qu~ se .p,ersIgu~fines públicos)"57.De gran importancia para delimitar In
letención ilegal con simulaclo~ ~e funcl~nes publicas; ell~ SIr:pet)U1C1,0
aplic~Cl?ndel tipOlegal.del artículo 184 es el aspecto teleológico, pue ¡
que pueda entrar en c~~~ideraclOnel a~ticulo 1~8 del c.P. , -S1 el pr~po-
la practica de la det~nClón no poseía un fin público, que no puede ser
ito ha sido la imposlClon de un castigo- o bl~n, .ademas, otr~s tipoS
otro que el establecido por la propia Constitución en su artículo 17.2
specíficos, como lesiones, torturas, desapareclffi1ento,. coaccion, et~.
("posibilitar averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos"
Materia muy conexa con ésta es la ~eferente al caso de incompetencia
~lo q~e c?~~va c~mo presupuesto el ponerlo "a ~sposición de la auto- bsoluta del funcionario público, evidentcrriente tal circunstanCla afecta
ridad judicial -), significa que se estara en presenCIa de un fin privado y,
la base misma de la finalidad pública, pues se carecería completamente
de la competencia para hacer averiguaciones tendentes al esclarecimien-
j to de los hechos y, por tanto, no se ejercería función pública, como lo .ha
56 bIS Esto vendría a ratificar el carácter amplio ~ dinámico del concepto de funcionario público para
los ef~ctos pen~es y, por ~anto, no necesanamente ha de coincidir con el concepto de funciona-
recalcado Vives Antón'". Evidentemente en un caso concreto tal fUnCIO-
no p~blic~ (o bien f~nCl~n p~blica) dentro del marco del control del Estado; el concepto de
funC10~publica estana mas alla en ese senado que la oposición intervención del Estado y liber-
tad del individuo, Naturalmente el problema sería diferente si hay una "policiación" del particu-
lar, esto es, SI el Estado ordenara a los particulares detener o ampliar excesivamente los casos en
58 Cfr. Rodríguez Devesa, ].M. op. at., pá~. 738; Córdoba Ro~a,]., op. cit.• pág. 30~. .
que puede dete.ner (y en ese sentido habría que entrar o revisar el art. 490 L.E.C); se produciría
59 Cfr. Rodríguez Devesa, J.M., op. cit., pago753 y n?ta 31; Cordo~a Roda.]., op. ~t., pag: 30~.
una Interven:lOn abu~lVadel Estado, un ataque a las garantías de la libertad, pues el control del 60 Cfr. Vives Antón, T.S. op. cit., pág. 54, Cuello Calon, E., op. at., pago86; Poíg Pena, op. at., pago88;
Estado estana absorbiendo todas las relaciones de los ciudadanos entre sí.
en contra Rodríguez Ramos, Luis, op. cit., págs. 239, 240 Ynota 307.
57 Op. cit., pág. 51.

397
396
 • ' '11'1 IllNc 1\ lNI\I\\( 1 1'\1111,ICO
1 )I.II',NC 1( IN 1'\ 11\ 1 1\ 11, )
I',I.IW,III'\) 1)1<.1'1\ (."\'I( 1\ 111', ,1\1.11<.1
HI'VI IUN (1(111( ¡\ 1)1'1 I 11(1'( II(II'I'N/\I,

_ d tiene derecD. 1.
a ellas y, por tanto, no
le h iuda an span 1 ~,c~ a un psico-espacial ni de ninguna otra
nario con incompetencia absoluta pL1 d qu dar e mpr ndid t') 1m erer
\'\ nden d un determma o qu
casos en que cualquiera está facultado para detener conforme a la L...,J. " « di' , Basta con ser persona humana. .
pero en general quedará comprendido por el tipo legal agravado d ·1 ( )U Cl n. . . e el sujeto paSIVO en
artículo 481, número 3, sin perjuicio que también pueda concurrir, se Córdoba Roda65, por el cllontranb°.',estlffi Cal' e~~o es decir, en toda 13
.d d E o tam ien es , 1
gún las circunstancias, el artículo 178 del CP, o bien cualquier otro rela- te delito es la comU11.1 ~ . .ón del Estado la que deten~a as ga-
cionado teleológicamente con el 184. ciedad civil frente a la mte~vencld de cada uno de sus mtegran·
. .' de la liberta pero l'
r ntías para el eJerclC10 .' lei en que junto a a person•
Por último, dentro del concepto de funcionario quedan englobados,
como ya se ha dicho, el de autoridad?' y también el de juez, y en ese
t s. Se está ante W:,
sujeto pasr~ro ~~~~~~edad civil-; pero ciertamen
como tal está también la comunlda 1 ona individual la afectada po
sentido, a pesar que una sentencia del T.S. de 22 de diciembre de 1970 lo di tamente es a pers . 'd f m-
pone en duda, como con razón señala Rodríguez Ramos=i la práctica te en primer lugar y .rec ece de sentido si no es eJerC1 a en?r .
ste delito, ya que la li~ert~d car por eso las garantías están en razon ~e
ilegal de la detención es un tipo especial respecto de los de prevarica-
individual por cada clUda ~no. . . . e importe también a la SOCle
ción, ya que el juez desde el punto de vista del artículo 119 es indudable- . te sm per}1.UCIOqu bl .
individuo pnmeramen , 1 s garantías se esta ece:
mente un funcionario y la situación planteada en el tipo legal del artículo
dad toda. Pero es importante destahcar ~: yano mediatamente a rravé
184 es especial en relación a los tipos de prevaricación. t de la persona um
directamente respec o 'puede erigirse en censara
B) Sujeto pasivo id d de modo que esta no .
de la comunl a , ,
di ensadora de garant1as. .1 .
Vives Antón'", para quien sólo hay una diferencia cuantitativa en- sp ,,_ duda" ue existía respecto a Si os e.
tre las materias prohibidas de los tipos legales de los artículos 184 y 480, Por otra parte la pequena d li q 66 ha quedado absolutamen
sostiene consecuentemente que el sujeto pasivo en ambos ha de ser el dí bjeto de este e to , la i r:
tranjeros po an se: o 1 de la Constitución, que establece a 19uc
mismo y por ello estima que el sujeto pasivo es el individuo, pero exi- superada con el ~rtlculo 13. de las libertades públicas, y por el ~rop
giéndole la facultad de querer en relación a su situación en el espacio, dad de los extranjeros respec~~ la libertad y segundad
esto es, como un mero proceso psicológico sin valoración alguna. En ícul 171 de la Constltucl0n, que reconoce
artlc o .
ello sigue el planteamiento de Córdoba Roda64 respecto del tipo legal del
toda persona. . d lita puede ser también u
artículo 480, lo que aparece como adecuado si el bien juridico es en este . aS1VOde este e .
Naturalmente sujeto p . h destacado la doctrma Y
caso la libertad ambulatoria, lo que presupone necesariamente este proce- . . 'bli y como a
autoridad o funClonatlO pu co d 1 a a este delito hacia el de ate
so volitivo psico-espacial; si no se tiene, como sería el caso de un enfer- • ' 67 ello no esp az . :ft.:
jurisprudencIa co~ razón , . d del ejercicio mismo de sus
mo mental en estado cata tónico, no es posible hablar de sujeto pasivo.
tado pues éste eXige que se~ en :lr: por ello que la jurispruden
Pero esto "es válido para la detención ilegal, mas no para el tipo legal de , id d o funcIonano Y es n
ciones de auton a íf que evidentemente no es
práctica ilegal de la detención, cuyo bien jurídico es el conjunto de garan-
aún ha creído ver aquí un dolo espe~~ !C° ' de abarcar que se trata de
tías en torno a la libertad, el establecer un equilibrio a la intervención del OSCltlVO ha
que el dolo -cuyo aspecto c ogn
Estado. En tal sentido esas garantías están establecidas a favor de todos

61 Véase Rodríguez Devesa,].M., op. cit., pág. 1075. 65 Op. cit. (Anuario), ver nota 29 bi~. 57-58' Rodríguez Ramos,]., op. cit., pág. 240. uir.
62 Rodríguez Ramos, L., op. cit., pág. 239; cfr. Vives Antón, T.S. op. cit., págs. 55-56; Córdoba Roda, 66 Cfr Vives Antón, T.S., op. at., pags. '. 14-11-62 cr
48 págs. 795 y ss.). En contra Q .
]., op. cit., pág. 303. 67 Cfr'.Vives Antón T.S., págs. 56-57; SentenCIa . ,
63 Op. cit., pág. 56. Ripollés, A., op. cit., pág. 908. . • 499 ss
64 Córdoba Roda, J. "El delito de detenciones ilegales en el CP español", en .Anuano de Derecho 68 Cfr. Córdoba Roda, J. COlllentanos, pags. y.
Penal y Ciencias Penales, 1964, pág. 393.
399

---------------- ....••
398
 1',1 1!lit ,1'1'1) 1)11, 1'11 1.11< ,/\ 11 1« ,Al 1)11, I,A \)11,1 ¡iN( 11IN PI I11 1'/\1(111, IJIII !'\lNI IIIN/\I\11I 1'11111,1 .1)
HI\VI~I()N!.HII'IU\ 1 11,1. I 111(11,('IIU I'II,Ni\I.

0111\ ',1 ~'t 'liid ,y, gu' 11 L'a; 1: - ist l~ . unci n d i11 n ia y,
autoridad o funcionario público" n conc pt d tal"- :) ha
1 ) tl te, ha l tratar que su dignidad y honor n sean af~cta??s) y
I'1t ) tcri r s a la detención (informarle sus derechos, de no o~ligaclon de
do Córdoba'". Por cierto que puede darse en un caso e n r t.( 11
entre atentado y ?r~ctica ilegal de la detención. Por último, hay III
(k 'larat darle asistencia de abogado, respetar los plazos senalados por
lar que la especialidad del. sujeto pasivo puede sí en otros ~q
h nstitución y las leyes, evitar cualquier abuso). En definitiva, enton-
desplazar el tipo legal al aplicar, como aparece con claridad si s l' t 1'\1
A la conducta de este tipo legal en cuanto práctica ilegal es un .proceso
Jefe de Estado o representante de otra potencia (Art. 1,37), "1 J f
t or plejo, compuesto por una serie de actos completam~nte ~ferentes
E~tado o sus sucesores o herederos de la Corona (Art. 144.1, Y14H)
~ 1 tr sí y en que cualquiera de ellos basta para cumplir el tipO en la
rruembros de .la.sC?rtes (Art.. 159ro; y habría que señalar, ad mri: 1
111 .dida que afecta a alguna de las garantías establecidas.
tampoco el privilegio establecido para el particular en el caso del, 1'(( 11
482 podría hacerse valer, por lo menos en el tipo legal de los ast j( 111 Concebida en esta forma amplia la conducta es posible su cumpli-
137, 144.1 Y 148. 11 iento tanto por acción como por omisión, y tanto respecto del ~o-
n nto inicial de privación de libertad, en contra de lo que supone V1Ves
6, La conducta Antóri" como después, ya que lo que interesa aquí es la sujeción a las
p;~antías y no la privación de libertad misma. Ello además aparece re-
. Establecido que el bien jurídico del tipo legal del artículo 184
. firmando por la especialidad del sujeto activ074,cu~n~0 se ?:ata de.un
diferen:e al.del artículo 480 y que se trata de un bien jurídico instituciouul,
sujeto activo especial en realidad desaparece en su sigruficaclon la dife-
en los ter~os ~a señalados, es claro que los términos practicar ilega"III",I,
r ncia entre conducta activa y omisiva, pues como sobre él pesan deter-
una detención tienen una amplitud muy superior a los de encerrar «
minados deberes especiales, que son razón fundamental del injusto, ló-
d~tener -l? ~ue ya ha?ía sido puesto de relieve por Córdoba Roda
ica y naturalmente tales deberes implican su i~fracción 1?oromisión de
V1VesAnton -, es decir, que se refieren a cualquier acto que atente e 1
.llos; en el fondo en el caso de los sujetos actrvos especiales no hay en
~a las garantías es~a?l~cidas a la libertad, luego, no sólo a aquellas r f
t alidad posibilidad de distinguir entre la acción y la omisión desde el
ndas. al n::?ment<? inicial d~ la privación ~e libertad. Lo cual ratifica qLl
la pnvaClon de libertad misma no dice relación con este tipo, ya q I punto de vista del tipo legaL
puede estar la persona legalmente detenida y la práctica ilegal referirs ¡¡ Por otra parte, lo anteriormente expresado significa que se está
la forma como se le mantiene detenido, por ejemplo, sin asistencia de ante un delito instantáneo, pero que al mismo tiempo es un análogo a
abogado. De ahí que conforme a la cl~sificación que ha hecho Serran los delitos de emprendimiento. Es instantáneo porque se consuma una
Gómez ? d: las garantías ~abría que distinguir práctica ilegal relacionada vez perpetrada la conducta que infringe alguna garantía, con lo cual se
con garantias antes de la dirección (requisitos formales y materiales de la diferencia del tipo legal del artículo 480, que por lo menos en su moda-
orden de detención; oír las alegaciones del futuro detenido); al momen- lidad de encierro es un delito permanente 75, lo cual tiene importancia a
tode.la detención (señalamiento del lugar al que se le lleva, datos de la la hora de determinar la participación. Más es al mismo tiempo un aná-
autpndad o agente que detiene, comunicación a los familiares detalle de logo a los delitos de emprendimiento76, p~es cualqui~r a.cto de los tantos
los enseres personales del detenido, realización sin desmedro de la per- que pueden constituir el proceso complejo de practzcar ilegalmente (una

71 Cfr. Vives Antón, T.S., op. cit., pág. 59.

69 Cfr. Córdoba Roda, J. Comentarios, págs. 504-505. 74 La problemática de los delitos especiales, como ha destacado la doctrina, tiene hondas repercu-
70 Cfr. Vives Antón, T.S., op. cit., pág. 56.
siones en toda la teoría del delito.
71 Vives Antón, -r;S., op. cit., pág. 59; Códoba Roda, Juan: Comentarios, págs. 304-305. 75 Cfr. Córdoba Roda, J., op. cit., Anuario ..., pág. 402.
72 Cfr. Serra~~ Gomez, Al¡fonso. "La detención: garantías del detenido en la Constitución españo- 76 El acrual CP alemán de 1975 recoge el delito de emprendimiento en el § 11, n° 6.
la de 1978 , en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, t. XXXI, fase. III, págs. 545 ss.

401
400
 \11 \1 NI ItlN 1'1 lit l' 1\11'.11\11, I \IN( "INI"III) 1'\ IIl.lt,(l
Itl'vl. H)N ( 1\11'1( /\ 1)1 I 1)1'1\11 111) PI'N/\I,

}\.I~n 1 s sel t '1 ias <.1• t \ .)\.1111e

' d 1974y 27 de noviem-
detención) consuma el tip ,n I r ant qu 1pr I,\T.. n realidad aquí está ante un "~lemento de val~~
practicar quede en grado de tentativa y ello s lógico, p d 1hech " como lo han destacado Roxin y]escheck en
) , . 1 - 1 Estos plan-
atacan una garantía establecida. .tan·Jeraen casos semejantes y Mir en a espano a. di . .,
. 1 ía d 1 r para la s1:1nC101
También hay que destacar, en razón de lo ya analizado, qu ' .
en presencia de un delito de lesión y no de peligro, y~ que lo \lt le ,
1111
11I1l :~r 1 ti nen [mpor tancia para a teoría e erro ,
'r de tipo y de prohibición, como ha destacado Welzel en e
- 80
cumplimiento del tipo legal lesionan el bien jurídico establecid , .. I 11,\I)j r 79 y Mir y Torío en Espana ' .
el conjunto de garantías establecidas, el equilibrio señalado a la iJ It'" h ra bien el ámbito que abarca el concepto de ilegalid~d e~ su-
ción del Estado. Al configurarse este bien jurídico institucional no I \1 I m lio' convierte al tipo del articulo 184 en un 1:1pOe?a
de plantearse como un delito de peligro, ya que los bienes jurídic . in I 111,111 er e a p
I
Y _ di
to es que remite a spos1clOne
. - s legales extrapenales -aSI h
viduales (libertad, vida, salud, honor, propiedad) sólo están en una r I 1\1 I'l ) .es 27'de mayo de 1981 del T.S. y la de 14 de junio de 1973-, E.r
ción teleológica, no informan la materia prohibida, no forman parte I 1 1111' la de , 1 17 t blece una seru
1\ lmcr lugar, la Constitución en su articu o .,' que es ~ ticulo 55 2
bien jurídico. Algo similar sucede, como ha destacado Torío, en el r.1 I\ ~rantías específIcaspara el caso de detenc10n; el prop10 ar d .
de la omisión de socorro si se afirma que el bien jurídico es la s lidut¡ 1 I , . árrafo es extrema rnaent-
dad: entonces de delito de peligro se pasa a ser delito de lesión 77. l' t'~,'rtf~v:n:;a(:~b:~~d~~;~;~!r~:';~ot'be la utilización injustifica
11\1 p. bili'd d 1de las facultades que concede
Ahora bien, como aspecto indisolublemente unido a la condu 11 1 \ abus1Vabajo responsa a pena ,
está la característica de ilegalidad. Lo que a su vez está en relación dircc I 1 1 \\\ 'tn esta interpretación del articulo 184 qued~ría c<:,mos~mrl~pr~
con los deberes establecidos al sujeto activo y que hacen que justam 111 1 l' ación programática, lo que iría contra el sen1:1d~ffilsmo. e. a on~
este delito sea especial propio. Luego la ilegalidad es la base constituti n li;:Ción en esta materia.Luego la Ley de Enjuiciaffilento Cnmma1, a~tJ
del injusto y por ello mismo tiene que necesariamente estar compren li \.ilos 489 Y siguientes, que señalan en g~~erallas pers?na que p~: ~
da en la materia de la prohibición, usando los términos que utiliza Welzel, . na detención los casos y reqUlsltos o condiClones. La y
I 1'actlcaru' ,'1
-d P 'bli o 45/1959 de 30 de julio, artlcu10 12, numeras ) ,
T 2 qu

que es uno de los autores que más ha trabajado este terna". De otro t en u c, bernati agentes pe
modo este delito y el tipo legal correspondiente no podría entenderse y la facultad para detener a la autoridad gu erna1:1vay sus 'd
nos encontraríamos ante una contradicción absurda. Es decir, si la pro ( trarios al ordenpúblico ypor desobedeclll11ento de or enes e
,,\.CtoS con d dos horas
pia Constitución señala que e\l determinados casos se puede detener r lación a tales actos, estableciendo un plazo e setenta y lib d'
" d 1 LEC para ponerlo en erta o
sería ilógico, que una vez determinados por la ley, otra señalara que en liferencia de las vemticuatro e a . . ., d di' b
esos mismos casos está prohibido detener. En otras palabras, no es tam- rus osición del tribunal.La Ley Orgánica 11/1980, de 1 e. ciern r
poco una simple referencia formal a la antijuridicidad como sucede p lación a la suspensiónde derechos y libertades por ,terronsmo, C01
muchas veces en las disposiciones legales, sino que es parte integrante ;n re al rtículo 55.2 de la Constitución, que en su artlculo 3, a?artac
rorrne a , . dí ás alla de 1:
del injusto. En ese sentido no resulta correcto hablar solamente de ele- 1 permite detención guberna1:1va por otros SIete ,as, m de es
~ento normativo del tipo como hace la sentencia del T.S. de 14 de junio ~rimeras setenta y doshoras, si ello es propuesto al Juez dentro F
de 1973, sino más bien se trata de una alusión a la antijuridicidad mate- plazo, y en el articulo4, apartado 1,que permite a los Cuerpos y uerz

79
,
Cfr. Welzel, 1-1ans, °riti d: - s 110" ss 242 y s.
el" pag .'
>: i -s e; di P l" .Anuario de Derecho Penal y Cien '
77 Torío Ángel. "Aspectos de la omisión especial de socorro (Art. 7, Ley 122-62)", en Armario de so Mir Santiago. "Matrlffioruos Ilegalesen el o Ig~ e_na , e~ - ica del delito
Derecho PC1IaJy Ciencias Penales, 1967, pág. 591. Pen~/es, t, XXVII, fase.III (1974), pág. 477; Tono, Angel; r La estruc~~;:P ázs 38 y s.
78 Welzel, Hans. Derecho Penal Alemán, 11 ed., traduc. Juan Bustos y Sergio Yáñez, Edit. Jdca. de ,_ " en An/lario deDered» Penal J Ciencias Penales, t. XXX, fase. 1 ( ), P b .
coaCClon ) .
Chile, págs. 74 y ss.

403
J 402
 _________ 1)1'1 J
R_II,V_I_1>I_("_N_I,.:I\_"I'II.A I'.IWI 1111 PI'NAr.
PI 111.11)11• I'IIÁI 111A I"HI,AI 111, I 11I',II'.N1 I(lN 1~1I1 I'AlII" Illil.I,\INIICINAIIH' 1'\111111.()

d.e,Seguridad del stado det n r in 11 . ---

Clan previa. La Ley Orgánica 4/1981 d I~ad d m~d~t auto I "lit 111 "" ñad la J. n la a ultad u li i Sn d detener al
dos de alarma, excepción y sitio ,e pnmero de junio, br , lile ti Hlari. ier am nt la il galidad puede producirse por quedar al
de excepción a la autoridad gub que.en el artículo 16 faculta n ':;1 1 1111 (Hl, ri claramente fuera de tales situaciones, pero también porque
na si hay fundadas sos e h ernat1vapara detener a cualquier P 'r I ncreto no queda subsumido, sobre todo frente a la cierta va-
s .1 ()
público, hasta por el plfz~ d: di9uecü,:"a a provocar álteraciones del "(I 11 r I:l l e d terminación de la L.E.c. (por ejemplo, "motivos raciona-
ez as pero comuni ' d 1 al'
P1azo d e veinticuatro ha 1 " can o o JU Z '11 I 1, que "los tenga bastante"), con lo cual puede tener una amplia
. ras, y en e articulo 32 3 h
sltuación al estado de siti .' se ace extensiva 'SI Ihi(l 1error.
del artículo 173 de la C o, y.au~ ~uspendiendo en este caso las garanrh
. OnSt1tuclon La L d 26 d " . Mención aparte merece aquí el problema de la ilegalidad por ir
sobre extradicción que en " 1 ey e e diciemh-¿ de 1 5H
. . , su articu o 15 perrnir d 111 I allá de los plazos establecidos por la Constitución y las leyes. Al
veInt1cuatro horas del posibl ti . e una etención por
. e uturo extradido En . II I cto hay que considerar que la Constitución señala, y ésa es la regla
Interpretación del contenido de ile alidad '., esta matena, para /a
los cuerpos legales citados tend ,g . e~ relaclOn a la Constituci ' n Illn arnental al respecto, que la detención no podrá durar más del tiem-
de la Constitución que h' ra.~speclalln:portancia el artículo 10. I 1) "estrictamente necesario" para la realización de las averiguaciones
ace i t entes al esclarecimiento de los hechos. Luego ello puede significar
sal de Derechos Hum'ano espedcI referencIa a la Declaración Univ r
s y trata os y ac dos i . I1t la hora o sólo unos minutos, tal regla habría que estimar que se aplica
dos; al respecto hay que consid b uer os InternaclOnáles ratifica.
de Derechos Humanos y que la:~: S? re tod? la Convención Europ a I 'm en los casos excepcionales del artículo 55, ya que allí lo único que se
go de Conducta para los res onsa~;~snesUru~as ?~n dictado un Códi- ha e es extender el plazo máximo de setenta y dos horas que fija la
comprende de modo particul~r a los ude .aplicaClonde las leyes, que I r pia Constitución. Con ello la Constitución vino a resolver una situa-
detención. q e ejercen poderes de arresto i 'n contradictoria y abusiva que existía con anterioridad, conforme a la
, ual el Fuero de los Españoles establecía un plazo de setenta y dos ho-
. En resumen, frente a todos estos textos 1 '1 ali I'~S, que era superior al de veinticuatro horas de la L.E.c., esto es, ur
su ongen en las siguientes causales8!: a 1 eg dad puede tener uerpo fundamental era más restrictivo con la libertad y le otorga menos
zarantías que la legislación común. Ahora bien, en general el preceptc
. a) Por el hecho de existir una incom . .
no. Es decir aunque está facult d petencIa relativa del funciona- que se aplicará en estos casos será el artículo 184, pero también el artícu-
en el caso c~ncreto de a o para detener no tiene competencia lo 186 cuando se trate de un plazo de setenta y dos horas. Es decir, si e
. ,
Policía que se trata Es así funr-i plazo establecido por la ley -o bien conforme a la Constitución- es di
judicial conform al ' . , como un unclonario de la
· ' e
Rehabilitación Sociál, artículo 643 eqwvoco Reglam d P . menos de setenta y dos horas habrá que aplicar el artículo 184; perc
ento . e eligrosidad y
un peligroscf. si detiene a . , que parece autonzarlo a detener a también habrá que aplicar este mismo artículo si se da un plazo leg::
.. ' una persona portál i . superior a las setenta y dos horas. En todo caso hay que considerar d
ticando ilegálmente una det ., c rcunstanCla estaría prac-
',1 enClan ya que canfor 1 C todos modos que aún en el caso de plazo legal de setenta y dos horas e
soio una ley -y orgánica- podrí , . me a a onstitución
b la autonzarlo, y no un Reglamento. artículo 186 entrará a jugar solo si la detención es por razón de delito, n
, ¿Por el hecho de practicarse la deten " fu
mas alla de los plazos permitid 1 Clan era de los casos y
en otro caso, y en la Ley de Orden Público basta el hecho de desorde
público. Ahora bien, la diferencia entre el artículo 186.6 y 185 reside e
todas aquellas situaciones en os ~or as leyes. J:Iayque considerar aquí que este último requiere el no cumplimiento de un mandato judicial e
que os ordenanuentos legislativos ante-
puesta en libertad; ciertamente pueden producirse entonces algunos c:
sos límite. Así si conforme a la ley 11/1980, al proponerse a la autorida
judicial dentro de las setenta y dos horas una prolongación de la detei
81 Cfr. Gassio Raymood In' •
, , oro at.; pags. 17-18; Vives Ant' TS .. ción por otros siete días y el juez ordena la puesta en libertad, su r
~ 00, .., op. at., pago 68.

404
405
 I
1I I)III'I'() 1!I/,PRAL1'11 1\ 11,)1\.,\1 1>111.'\ 11I~1'1i.N11(IN 1'( 1111'1\1\'11' 11II,1.II NI I( INIIIIIII )'\/11I11 "
____ ~~ I\f'I'H 1\ 111'1
I{_II,V_I_hl_()~N~( I 11111111111·,NI\I.

) r 1 h 1n de E 'a ti ar una d t t j' f in 1 pr tu t S

ur plir . 'f t !ll va a pli ar 1ard L11 I H ' . b' . 111 t\ l la e ndici n s n cesarias. Se trata aquí de la interdicción de
chaza la pr pu sta, la no pu sta n lib rt ' 1\ a.e l SI laro 11t
"1 \( buso o acto de arbitrariedad de la autoridad, que viole las garan-
horas hace aplicable el artícul 186 P d ntl:. de las s t t tn I
4/1981, como para am liar el01 . or.1 ~ontrarJo en el cas de In I ,111, S tablecidas para el ejercicio de la libertad. Esta última causal está en
basta con la comunicadón al . P az~ de veinticuatro horas a setenta I 1 \11 • ta relación con la concepción del bien jurídico, que implica que los

ello quiere decir ue en Juez entro?el plazo de veinticuatr hor 11\10S legales de los artículos 184 Y 480 sean completamente diferentes
1'1\ su contenido. Si el bien jurídico del artículo 184 está referido a las
en libertad y, po; tanto,g~~e:~an~~:~~s~:le :nar;-datojudicial de pLlt t
aunque creemos que una afirma;o' '" drungu~ caso el artícul I H WI~'antías en general respecto de la libertad, quiere decir que la violación
. n asr ina emasiado le] . 1\ cualquiera de ellas provoca la ilegalidad del tipo del artículo 184, sea
1
pre e1 Juez, conforme al artículo 53 2 d 1 C ' "os, ya que SJ '111
, " d . e a onsutucion p d nI tes, al momento o después de la detención. De esto hoy no puede
petIClon e cualquiera a proteger 1 lib d ' ,ue e entrar n
te que la privación de libertad h a id erta y c<:>nslderar por consigui '11 h ber la menor duda, pues de otro modo la violación de diferentes ga-
artículo 17.2 de la C ' "a SI o ya suficiente en los términos d 1 t'antías del artículo 17 quedarían impunes y, además, también quedaría
onstitucion. En otros té' 1 ' sin contenido penal el párrafo segundo del artículo 55.2 de la Constitu-
como garantía de la libertad d rrrunos e control judi inl
aún por un precepto claramenntOe pue e 9-uedar en entredicho y memo, ión.
,, excepcional y restri ti '
Clan como el artículo 55 1 1 c va en su aplica
darse el caso de un manJat~ ' e~es,¡ue lo desarrollan. Por tanto podría 7. El dolo y la culpa
1981 -como evidentemente r~~ e~lt~~esf~cto de los casos de la ley 4/ En cuanto al dolo el problema mayor a su respecto, como ya fue
aparece r,eafirmado por el párr!ro finaled:l %11/1980, ya ~ue aquí esto anunciado anteriormente, es ~l referido a su ámbito de conocimiento,
ces el articulo 185. si en cambi ,t. 55.2- Yaplicarse enton- que en este caso ha de abarc~r un elemento de valoración global del
' 10no se comuruca al ' 1 1
entro
d, , de las veinticuatro horas v. si
oras y SInembargo Juez a 'pro ongación hecho, esto es, la ilegalidad. La cuestión es importante, pues incide en la
Clan, seaplicará el artículo 184 E '
se mantiene la deten- diferenciación entre error de tipo y error de prohibición. Dentro del
los artículos 185 y 186 l' n general, pues, en toda esta materia ámbito del dolo ha de quedar todo aquello referente al contenido de la
entrará, en aplicación e~~~d: :sp:~~al en relación al artículo 184, que ilegalidad, es decir, a la descripción e individualización de los requisitos;
son aplicables. q os supuestos en que aquellos no en cambio, en la posibilidad de conocimiento del injusto o de la prohibi-
ción lo referente a la valoración misma de lo que es ilegal, y por eso
,, Por último, en torno al problema del la
non especial en relación a la ley 11J.1980
dentro de las setenta y do h ---; q
te
oZo,puede darse una c~es-
bliga a la consulta al Juez
generalmente podrán producirse errores de subsunción en este caso.
Así~por ejemplo, tomando aquellos casos más frecuentes en la jurispru-
,, s oras para poder pror 1 1 dencia española: el alcalde X, que ha sido duramente increpado en un
Clan por otro 5'" siete días t d rogar e p azo de deten-
. A ' es o es, entro de qué pla: h d bar ante público por un opositor político en razón de su gestión admi-
Juez. quí podría acudirse y h b ' , ,,20 a e resolver el
L.E.le. y pensar entonces 'ue~~'u:z r~aotra pO~lbllidad,al artículo 496 nistrativa, en venganza dicta una orden de detención contra dicha perso-
setenta y dos horas Sin e!b J lltIene ve,In~cuatrohoras junto a las na por alterar el orden en la plaza mayor de la ciudad. El alcalde cierta-
. argo, e o constituiría b " , mente comete un hecho doloso de práctica ilegal de la detención, en que
bl e y un aumento en definiti 'ti d ,un a uso injustifica-
va -SIn un ament ' al dentro del ámbito del dolo queda claramente comprendido el contenido
d e detención de setenta y d h aC10n guna- del plazo
d dIoS ora a noventa y seis h de la ilegalidad, esto es, que el requisito de desorden público no se da en
a a a excepcionalidad del artícul 55 2 d oras; por tanto,
que concluir que el juez ha de deci~r t~mY,,e la ley que~? desarrolla, hay la realidad. En cambio el guardia urbano o municipal que cumple la
horas ya establecidas. bien dentro deJas setenta y dos orden -sin necesidad de entrar al problema de la justificación de obe-
diencia jerárquica, sino que aún antes, esto es, si hay hecho típico dolo-

407
r, 406
j
 HllVll'Il( IN (UI'I)( I11 I 111111111 JlI'N/II.
-~--- "

!l( - 11<br ]l.l 'slal:t 11 llll (II'O!' I ti

/,U 1 al ald a guraba n la r I .n le I ,t ni' n hab ' 1
d d ibli ' r pr n 1m
r en pu c ocasIOnado por u p j e r qu en ese m m
nbcntr aba en ~aplaza mayor, Es decir, no ha; dolo porque n "~l'b
a a, e lconterudo , d,e 1a ileg alida,d ya que por un ' error inevitabl•
~~~~~ un~ confuslo"?-res!:'ecto del requisito que le daria origen, la rna
, misma de la ilegalidad no está presente en el ámbito de ar 1
- alIgu~ que cuando el cazador confunde inevitablemente a un h~~1
con un CIervoy cO"?-formea su ámbito de conocimiento cree estar dis
~~n~~~~:~ac~n cI~rvo- Diferen~e,es en cambio la siguiente situaci!'>
úbli - a 01' en de ,detencIOn contra su opositor por desord n
? blico, senalando como cIrcunstancia constitutiva de éste el haber si I
~ncrepa~o durante en lugar público ante la presencia de muchos ciu~la1
~~~s. ~ e~e caso e! alcalde cree que tal hecho constituye desord 'n
el
~ c~ e ~guil gual adrdiaurbano. Aqui ambos han cometido dolosament
d 'a practica eg e detención , ya que am bos
os esrs
estan conscientes qu
e~~nen 'p~r l~s palabras en el bar -tampoco entra una causa de justif
cacron, ru slqwera respecto del gu di 1 b di " ,
d bl d ar a, a o e encia Jerarquica-; se trata
e un"pr? . ~ma : error, pero sobre la posibilidad de conocimiento d .
la .antIJ~I~cI~ad, ~s~ano es posible por una confusión en la valoración
~sma e o prohibido, de lo injusto - Y seguramente inevitable- pue
~ os cre~nlque tales hechos están valorados -tienen la significació~ jurí-
CO-SOCIa - como desorden público, Hay en este último
de subsunción, para ellos su conducta no está prohibida caso un ~rror
un injusto N h ' 1 ' no constituye
. ,o ay aqU1en e caso del guardia -a diferencia de la variante
antenor- :;o
problema de dolo, ya que para él no hay confusión alguna
~~sp~cto e lo~ presupuestos materiales~onstitutivos de la "ilegalid d"
~es:n ~uquede,~~ne~una persona que simplemente ha increpado al alaéal~
. gar pu co, su problema no es en relación al dolo sino en refe
rencia a uno de los elementos integrantes de la culpabilid~d 1 ibili-
dad de conocimiento del injusto, ' a pOSI -
cul En cuant~ a l~ culpa, para Vives Antón no habría posibilidad de 82
p~, pues el terrruno practicar de por sí lleva la idea de .,
previa -supondría la voluntad de detener-y, además, apa1(;ce~í~~~e:t~;~
1I 11 el " r 'quisit g 11 tal al t I un j n ti público, 1
I Iltll( 1 vi ta d u naturaleza, qu es la finalidad pública, En cuanto a
11'1 ' 1 r ticar implica de por sí dolo resulta totalmente discutible, sobre
Illdo j e toma en consideración que dado el bien juridico está consti-
'I/¡ I por un proceso complejo de acciones (u omisiones) en relación a
1.1 arantía específica de que se trate. Luego de por sí no puede implicar
¡I( I ,sin perjuicio que en un caso concreto y frente a una garantía con-
1 ta se pueda estimar que su violación necesariamente supone dolo,
En cuanto a la segunda razón, también aparece discutible, ya que
'gún ello querría decir que nunca un funcionario público puede actuar
ulposamente y el propio CP expresamente admite la culpa en la malver-
r ción y en la prevaricación. La finalidad pública es contenido sólo de la
unción pública, es decir, fija sólo la posición personal especial del suje-
en cuanto fundamento de la materia prohibida, no constituye por
tanto un elemento subjetivo de intención trascendente, más bien se trata
de un elemento subjetivo psicológico situacional como decía Hegler". Y
ste tipo de elementos subjetivos ciertamente son compatibles con la
culpa, Por otra parte, como ya hemos señalado, este tipo legal es de mera
actividad y más aún constituye un análogo a los tipos de emprendimiento,
basta con la conducta que viola una garantía; para este tipo no es necesa-
ria la privación de libertad ni tampoco es exigencia del tipo que tal vio-
lación de garantías sea para detener -lo cual es evidente, pues se abarca
garantías posteriores a la privación de libertad-, Luego tampoco desde
este punto de vista se puede construir un tipo legal con elemento subje-
tivo de intención trascendente, que excluye la culpa, La relación entre el
tipo legal del artículo 184 y la privación de libertad es sólo teleológica
objetiva, por el hecho que base de tal tipo legal es un bien jurídico
institucional, que constituye un antemuro de protección de otros bienes
jurídicos concretos,
En definitiva, desde un punto de vista conceptual, según la termi-
nología acertada de Tono 84 ,no hay dificultad alguna para concebir un
delito culposo de práctica ilegal de la detención, Pero diferente resulta la

83 Hegler, August. "Subjektive Rechtswidrigkeitsmomente irn Rahmen des allgemeinen

82 V· Verbrechensbregriff", en Frank Festgabe, págs. 308 Ys.
rves Amón, T.S., págs. 64-65. 84 Tono, Ángel. "Sobre los límites de la ejecución por imprudencia", en Anuario de Derecho Penaly
Ciencias Penales, kt. XXY,fasc.l,págs. 54 a 62 especialmente.

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409
 HII\'I I! IN 1111111 1111 I IICIIII! 1111 N¡\I

a
d ~la ¡ud prudencia bre práctica
t'( 11 1 1, i{>11 si se , HITli. a ,1 t r lhl '11\:1 d ..de un !,UI r visn 1I \ll ,\ I ,t~ 1 el 1 '"
enes ile ales de los alcaldes dadas
ral, I ~I 1 lit I prá ti a il al l' la I 't 'n i 11 r qui r ju tar , HIt! ti ln d t nci ?, e refi \ n a ~ld a de ~sta eminente no aparece
\1 I II .dias mUlllclpales, e pro
I em
su i t n ia un 1 ment de val racié n gl bal del' hecho nstir
P r la ilegalidad, que, en definitiva, significa valorativamente la . il t I\(i' ' id 1
.' ue tiene una especial cabi a en e
da de un abuso o arbitrariedad injustificada por parte de la int rV"11 I En cuanto al consentirntento, q. lación con la situación del
del Estado, Es esta idea normativa del abuso, de la arbitrariedad, 1:1 11 . ul 480 ya que esta en re , .
1(\ 1) \ al de 1 aruc o, 'ul la posibilidad de una victi-
no resulta compatible con la culpa, que justamente desde un pUl1t<) I , to su presencIa an a .. 85
Ilj ,( ) paSIVOy, por tan , d U'PI'CI' dad y no de ')ustificacl0n ,no
vista normativo o bien valorativo sólo implica la falta de cuidado e,,,,'~'wrln, al e como causa e a 1
11\\\ n 1o cu aparec, al del artí ulo 184, En efecto, como a
. 1 tipO leg e arUc .
Ilt·d lo misrno en e . 1 . " de libertad del sujeto r=:
8. Antijuricidad y causas de justificación , f da aqUl a a pnvaclOn .,
I 1, ión no esta re en .' t el control -la intervenclon
'b . ha de existrr en re .
Para que haya antijuricidad no basta con el desvalor de acto qll '() úno al eq uili no que hí 1 'tías ciertamente el consenti-
I Estado- y su libertad, de a as garan d' .. id d Luego ha de
supone la realización del tipo legal, sino además que se dé un desvakn I\ causa e atip1CI a ' ,
de resultado. Esto es, que la conducta llevada a cabo sea lesiva, que afc ",¡ nto no puede plantear~e ~ofjmo., pero como señalan Rodríguez
, sa de )usti icacíort, . di
te el bien jurídico sistema de garantía en torno a la libertad, y ello pu el .\I\al.i.zarsecomo cau , 86 estaríamos ante un bien no spo-
quedar excluido tanto porque la conducta misma carezca de esa capa i I svesa y Córdoba Roda con rlaz~~ al'. divl'duo sino a toda la sociedad
, 1 tá entre acion lll, .
dad lesiva cuanto porque la lesión producida no sea imputable a la c n nible, ya que no so o es d E d de Derecho Luego deterrntna-
,. 1 b ismas e un sta o . ., , .
ducta llevada a cabo. Estos problemas no presentan mayores diferencias '\VÜ y a as ases m", alidad" uede producirse a petiClOn del proplo
que en cualquier otra clase de delitos y, por tanto, no ahondaremos en \ s casos en que la ileg . P, iuez demasiado duro con ese tipO
ellos, pues sería repetir consideraciones dogmáticas de la Parte General nfectado (por ejemplo, para ,eVltar U~d) rse en la culpabilidad como
. )' 1 podnan consi era
del Derecho Penal. le delitos, etc. so o d d 1 CP dado su carácter cerra-
,) . . ilid d d tr conducta y entro e ,
ineX101b a ea a cI'o'n-muchasvecestam-
En relación a las causas de justificación habría que llegar a la con- b~ . d . t s buscar una atenua
do en materta e eX1men e , al" -que sólo podría estar en
clusión que ellas se encuentran especialmente restringidas, ya que como bién difícil- a través de la atenuante an ogrca
ilegalidad es inherente a la conducta misma y constituye un elemento de base a la T' del Art. 9.
valoración global del hecho, esto quiere dé'cir que muchas de las llama-
.' ., lpabilidad
das causas de justificación por la doctrina aquí juegan el papel de causas "lter criminis" autoría y partlClpaClon, cu .
9.
de atipicidad, eliminan la ilegalidad de la conducta -por ello aparece . ..' h ue señalar que como es un delito
como acertada la valoración general neutra del CP de "eximentes" res- En relación al iter crzmtnzs ay ~ ' álogo con los
. id d mas aun que es un an
pecto de estas causas en general. al
instantáneo, de m~ra .aCtiV1a ~era de los actos (u omisiones) de todo
delitos de emprendimiento"cu. q'l al ntes al momento y después de
Es así como será causa de atipicidad y no de justificación, confor- el proceso que abarca la prac~ca 1eg -a 'trata de un simple análo-
me a lo dicho, la eximente del número 11 del artículo 8, esto es, el cum- ., 1 delito Pero como se
la detenclon- consuma e di' . 1 l'mportante es destacar respec-
plimiento de un deber, y el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o d empren IDlento, o
go con 1os d e litos e . . ) que componen ese proceso
cargo; en tal sentido resulta totalmente contradictoria la sentencia del to de cualquiera de los actos (u omisiones
T.S, de 14 de junio de 1973, que aun cuando dice que la "ilegalidad" es
un elemento normativo del tipo, después a continuación ~eñala que la
eximente número 11 del artículo 8 es causa de justificación, Lo propio
sucede con la otra eximente más frecuente en este tipo delictivo que es la 85 Cfr. Welzel, Hans, op. cit., págs. 13? Y7s53'Córdoba Roda.]., op. dt., A/luario ..., pág. 390.
R6 Rodriguez Devesa,].M., op. at., pago ,
obediencia debida (art, 8, núm. 12), por lo menos teóricamente, ya que a
411
410

)
 /(IIVI II IN I 1111 H 1\ ')/'1 I)/I,IIII( '111 PIINIII
11111 '11 I'IIAII'II fI 1111\, 1, III /.,\1) I ,1 I'NI
, IIIN 1'11/\ l'fllI'll 1/1" IIINI 1\ INfl1i111 1'11111II \ I

arú l r 1, inst:tt'ltHn 'kb I • I ir ti) a Imill,'

n nt
el t rrninar td 1, • JJ I 11 P tami. nt fa d li tiv per
B7 '., tal raz na-.
I I 1\11, '
1111 .
imp cable tropieza, d esde un punto de vista sisternan-
.
n qu 1 act 1 ivo al bi n juridi y, P r l/o, 01 I

1a . "1 obligación de cumplir man-

'1 m nt adqui r 1 carácter d prohibido, Así, en 1 a ) (1 I 11 ) 1
1"'11 J, ala Quintero O~vares, co~, a mo surge del delito de des-
,'''
's rica d d t nción ilegal de un alcalde, el acto sólo adqui re ,'1' J ti (it i no lo sonalablertamenlateo'bce~enciadebida puede surgir
i, n 1m mento en que la entrega al guardia urbano para ha 11 1 'Be n lo cu entonces .
plir, antes es todavía un acto inocuo (una mera expresión de 1 1I Ir • o .. d de el punto de vista de su
I 1 I (n L a de inculpabilidad,. aunque de una situación de estado de
t , que en cualquier momento la puede suprimir). IIII.II·~ , en verdad se trata siempre o e d hibición'",
1I I 1,d exculpante o bien de un caso de error e pro ,
Desde el punto de vista de la autoría y la participación h:1
t n r presente que se da la problemática general de los delitos 1 j I a punibilidad
r píos, Pero además es necesario aclarar al respecto que com el I r
detención es sólo un problema de punibilidad -como examinar 1 , .. , de libertad no era ele-
a dijimos anteriormente que la pnvaClon tes de ella o bien
p steriormente-, no está referido al bien jurídico y, por tanto, n lo . . 1d lit podía consumarse an
1111 111 del injusto, ya que e ~?d nque tal privación de libertad
parte del injusto; quiere decir que cualquier acto de "ilegalidad" durn¡
una detención practicada ya ilegalmente, no es un acto de participad! I
11,111 I ella ya se ~abía pro uc~ o, ~u 184 hace depender la pena de X
11I lícita en si. Sln embargdo, e ~?CULO ego no puede ser un problema
sin que constituirá un delito autónomo de práctica ilegal de la d '1 ' . d plazo de etencion. u . 1
n. 1I ( tstencia e u~ . a ue dice referencia con el injusto y a
11 I ridoal rnerecuruento de pen , q 90 or tanto par-
11 bilidad sino solamente a la necesidad d: l~ pena y, I:>bilidd Tam-
En cuanto a la culpabilidad, como ya lo vimos anteriormente, t '/1 111 ?bili'd d nto condición objetiva de puru a,
drá especial relevancia la posibilidad de conocimiento del injusto, '11 te I la puru a en cua d n delito calificado por el resul-
uanto dentro del conterudo del dolo han de quedar comprendidos lo 1 te podría sustentarse que se .t;ata .e u . d r él91 ya que para
' lid detención- ru deternuna o po ,
r quisitos materiales del elemento de valoración global del hecho, qu .. 1,1 I -segun e p .azo e la existencia de una determinada rela-
la ilegalidad, y sólo quedará la valoración misma como aspecto de la I 11 seria necesaria, por lo menos,. ., ue evidentemente no
alid d mejor aún de Imputacl0n-, q
p sibilidad de conciencia del injusto; con la importante diferencia qu e ¡ n de caus
I iede darse, ya aque-ycomo se. h a sen- alad o la detención es ajena comple-
mientras para el dolo se requiere conocimiento actual, para los efecto'
I I :unente al injusto en este delito. . .
de la culpabilidad basta con la posibilidad -que le hubiese sido posible
actualizarlo-, El error de prohibición juega, por taitto, en ámbitos y ni- En definitiva, el plazo de detención es una c~n di clodno., bJetrva
d de_
les completamente diferentes al del error de tipo, y como ya indica- 'bilid d e tiene como función . , exc 1ulr
. 1a pena SI no se a,..o gra uar.
mos anteriormente tendrá especial cabida en este caso el llamado error I uru
la a qu
según sea .
su extension, E s aq,ui pues , donde reside el autenttco pnV1-
r

d subsunción como subespecie del error de prohibición o sobre la

antijuricidad.
" 'C mario t.I págs. 147, 149, '" R'
Junto al error de prohibición como causa de exclusión de la culpa- K7 Quintano Ripolles,
Qwntero A., op. at., ,ome d b 'd' 'y la desobediencia justificada , en emsta
Ill! ' Oli vares, G . "El delito de des o e iencia
bilidad también podrá tener importancia la obediencia debida, no ya Jurídica de Cataluña, 1981, págs. 650-51., l' 149. Quintero Olivares, op. cit., pág. 655,
mo causa de atipicidad +esto es, como orden formalmente ajustada a R9 Cfr. Quintano Ripollés, A" op. at. C011lent~nos·S
.., t. fb'pagk'eitsbedingungen im Entwurf eines
erecho, recordemos el caso en que el alcalde falseando los hechos da 90 Cfr. Stratenwert, h G"un t er. "Objektive 959' tra ar565-578' Schmidhauser, E.' 'Obi ¡ek trve '
Strafgesetzbuchs 1959";, en ZStW, 1 9' ?a~~45_564. ' ,
una orden formalmente válida al guardia municipal-o Esto es, si la orden Strafbarkeitsbedingungen , en ZS tlV, 195 , pags 1 lezislador español no cualifica por el
bí d id ue hay casos en que e o· I '
injusta globalmente -o bien si el guardia municipal tiene fundadas 91 Antón Oneca ha la a vertí o q Id lito de lesiones) lo que e sirve
' ta resultados (como en e e , PG
ospechas de que el alcalde ha falseado los hechos-, como ya resaltara resultado, sino simplemente l~pU Rodrí ez Muñoz, J.A., Derecho Penal, t. 1, , .,
para determinar la pena (Anton Oneca, J., y gu
--)
Madrid, 1949, pág. 230,
412
413
 HI.VI~H IN ( 1111 J( 1\ 1)1 1 I 1 1(1 ( lit I 1'1 NI".

legio de st. delito, n n r la i ' n la' ul 4 , pu ' il fLlfl(hl

alguno explicable o por lo menos fr nte al nu va rden nstitu
hace depender la pena al funcionario del plazo de privacié n d r lil
~~n ello, por una parte~ se resta importancia a las garantías y a Su
~10n,y, por ~tr~ ~arte, ciertamente se inclina el equilibrio entr out
libe~tad delmdiVlduo a favor del Estado, todo lo cual ciertam ntc
.tradice lo establecido al respecto en la Constitución.
Por cierto, el lapso de tiempo se contará de momento a m m '11
y desde que se lleva a cabo la práctica ilegal, de modo que si ella .u
respecto de una detención ya en curso, el período anterior no se c nlJ I
tara para los efectos del artículo 184, como ha señalado Córdoba (,
rrectamenrev.
11. El concurso de delitos
I ti 110 lis iminacié n d 1 artículo 14. Luego, en principio, el funcio-
, tI I \'11 Jj qu practica ilegalmente una detención puede además in-
I 111 .n 1tipo legal del articulo 480 si éste se da en el caso concr~to.
11 ('1 t 11 rg , habrá casos en que ello no suceda, jus tamente por las d!fe-
111 j;L.' tructurales entre uno y otro tipo legal. Así, en razón del sujeto
l' 1 ( , mientras que para el tipo legal del articulo 184 ?ast~ co~ ser
I I ')1 e para el del 480 es además neces~rio la relación pSI~os~tuaclOnal
I [11 I art del sujeto, ya que se trata de la libe~tad am?ulaton~; Igualmen-
I 11 'J tipo legal del artículo 480 la presencIa de sujeto pasl~o ?ep.ende
I 11 ialmente de su consentimiento, habrá concurso SI la practica ilegal
I I I r ferida a una privación de libertad en curso que es legal-ni siquiera
I I1I urso ideal, ya que el plazo de detención que se cuenta en el artículo
1 H 1, sólo para los efectos de la punibilidad.

Nos concre~amos al caso más importante, que es la posibilidad d l. El proyecto de Código Penal de 1980
concurso con el tipo legal del ar~c~o 480. Si se parte de la base aquí
No hay duda que la intención del Proyecto es en gene~al adecuar
afir~a?~ que se trata de figuras delictivas totalmente diferentes, con bi
1.11 'gislación penal al nuevo orden constitucional, y ello tam~lén aparece
ne~ Jut1dic~sclaramente ~e~~dados, aunque estén en relación teleológi a,
I t manifiesto en esta materia, es así como el epígrafe del capitulo en que
qw~r~ decir q,ue las pOSIbilidades de concurso no aparecen impedidas.
1 tá el artículo 606 reza: De los delitos cometidos con ocasión del ejer-
El ~lliCOo~stacul~, sería el h~cho que ~l tipo legal del artículo 480 habla
¡ lo de los derechos de la persona garantizados por la Constitución. Sin
~e El partiCular.:., . Ahor~ bien ,~abna entonces que entrar a averiguar
.mbargo, a pesar de ello al examinarse el texto se observa que no h.a
SI una tal expresIon podría excluir al funcionario. Una determinación
habido consecuencia con el epígrafe y que el problema no se hace radi-
más precisa de,l s~jeto a~tiv~ tiene; se~tido sólo en aquellos casos en gu .
ar en las garantías establecidas por la Constitución. El ar~culo 606 ~:-
dentr? de la tecruca legtslatlva se qweren señalar los deberes jurídicos
I resa: "El funcionamiento público que practicare cualqwer detención
especiales que l?~s.3nsob~e él y que influyen ya sea para calificar el injus-
uera de los casos o más allá de los plazos determinados por las leyes
to ~ para constituirlo, cvidentemenr- tal no es el caso en el tipo legal del
incurrirá, además de en las penas previstas en el Capítul~ 1 del Títul~ II
articulo 480 y se trata, por tanto, de dn falso delito especial" en virtud de
de este Libro, en la de inhabilitación absoluta o suspensión, que se Im-
un defecto de-técnica legislativa, ya que en verdad debería decir sólo "el
pondrán atendiendo a la gravedad o duración de la detención".
que". Sólo quedaría en~o.nc~s la posibilidad que con ello se quiso clara-
merte establecer un pnvilegto a favor del funcionario, lo que es eviden- Conforme al texto quiere decir que el aspecto central radica en
temente .un absurdo, como señala Córdoba Roda?", y hoy ello sería abier- practicar una detención fuera de los caso~ o ~,ás allá d~ los plazos, el ace~-
tamente mCOnStltuClonal,por total contradicción con el principio de igual- to está en la detención misma, en la pnvaclOn de la libertad ambulatona
y de ahí que aplique las penas de las "detenciones ilegales, r~ptos y se-
cuestros". Con lo cual aparece que el bien jurídico sería el rmsmo en el
92 Córdoba Roda, op. cit., CO!lleJItarios ..., pág. 306. r-
artículo 606 y en los 178 y siguientes, esto es, la libert~d a~bulat~ria. El
93 C~r. al respecto Tiedernann, qui2n ha analizado duy acertadamente esta problemática en re1a-
cl?n a los ~eliro.s econorrucos ( Karrellsrechrsverst6se und Srrafrechr", Car/ H/I)'1l1aflfls V/ldag,
tipo legal vendría a ser sólo un tipo agravado, eSI:>ecIal. lm~roplO, con
Koln, Berlin, Munchen, 1976, págs. 185 Yss. penas propias para el sujeto especial que es ~l fu~~l~nano public? Con
94 Córdoba Roda,]., op. cit., Anuan'o ..., págs. 389-390.
ello se abandona toda la dirección garantista iniciada por Qwntano

414
) 415
 1{1/NISI(lN 1 1\1111 111 I I I 1111 1111 I'II,NAI,

I( 1 n R 1, Y
'\')1' I t minacié n d la pena, con lo cual se repite innecesariamente la
1.1
,'1 so, in gu hall pl.17 d 1artículo 61 del CP vigente y la 1a del artículo 78 del Proyecto,
b rda t d 1nuevo espíritu d la n titucié n, dejándo e in p e 1: I , gu el quantum de la pena se graduará según la mayor o menor
ci ' n p nal todo un conjunto de garantías básicas para el ej rci io i 1.1 xlad del hecho.
lib rtad frente al Estado. En realidad con esta reforma no tiene s n j
n definitiva, pues, el Proyecto no significa ~n progreso en ~sta
-<
un sistema binario y se podría ir a un sistema único en que la cálida I
111.lt iria y más aún contradice abiertamente el sentido de. la Constitu-
funcionario público significase una agravante especial respect ti I
11111, S por eso que se propone como fórmula alternativa para este
tipos legales de los artículos 178 y siguientes, con lo cual aparec lru I
contradicción con el epígrafe del capítulo que contiene al artícul ) (,() d. llt la siguiente:
pues ya no se trataría de las garantías al ejercicio de la libertad, sin úni Artículo ...: "El funcionario público que practicare ilegalmente cual-
y exclusivamente de la libertad ambulatoria como elemento fundam I '1' li r detención incurrirá en las penas de inhabilitación absoluta o sus-
tal de la convivencia dentro de la sociedad civil, como el derecho d tn 11(' ión, sin perjuicio de las que le corre~ponda~ por el concurso con
frente a otro; pero no del problema básico de un Estado de Der h 1111' S delitos, en especial del capítulo referido a la libertad y segundad de
democrático que es la relación que ha de existir entre controlo intervc 1 hL ersonas".
ción del Estado y libertad, que desde la Carta Magna en adelante e h
I
expresado en los derechos fundamentales -en sus garantías- y que es le
que a la Constitución del 78 caracteriza especialmente. El Proyect 111
pues, la espalda a la Constitución y entra claramente en contradic j('l!
con los principios fundamentales del Estado social y democrático ti
derecho surgidos con la constitución del 78. En definitiva, el Proye lo
se desliza por la tendencia de la legislación alemana, con lo cual podrfn
ser previsible un segundo paso posterior, que sería la supresión del art]
culo 606 del Proyecto, eliminando en el artículo 178 la referencia a ' J ~I
particular" -sustituida por "el que" -, con lo cual entonces, a la igual
que en Alemania, se estaría ante un sistema único absoluto, en que I
carácter de funcionario público influiría sólo a la hora de determina-
ción de la pena. Con eso ya se abandorla definitivamente el caráct r
garantista de laJ=onstitución y se pone al Estado en contra de ella, pOI'
encima del individuo.
1 También hay que hacer notar que si bien el plazo de detención n

es ya una condición objetiva de punibilidad, lo cual es un progreso, aun-

que sólo aparente, pues no podría ser de otra manera, ya que para gue
exista injusto es necesario por lo menos de un momento de privación de
libertad. De modo que es lógico que el plazo de detención no aparezca
como condición objetiva de l~funibilidad, pues para que se dé un ata-
que al bien jurídico es indispensable la privación de libertad. Sin embar-
go, inexplicablemente se alude al tiempo de detención para los efectos

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