UNIVERSIDAD PRIVADA SAN JUAN BAUTISTA

FACULTAD DE DERECHO

ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

TEMA:

LEY CONSULTA PREVIA

PRESENTADO POR

MORE TIPACTI, Rosario

ASIGNATURA:
DOCENTE
SEDE/FILIAL DE ESTUDIOS: ICA

ICA – PERU

2019
 2

Agradecemos a nuestros padres

por brindarnos su apoyo incondicional e

impulsarnos a ser mejores cada día;

también dar le las gracias a nuestra

docente la por las enseñanzas que nos

brindó a lo largo de la carrera

 3

INDICE
INDICE ..................................................................................................................................... 3

INTRODUCCION ................................................................................................................... 4

1. CAPITULO I: CONSULTA PREVIA Y PARTICIPACIÓN CIUDADANA ............ 6

1.1. La Consulta Previa en el Convenio 169 de la Organización Interamericana

del Trabajo .................................................................................................................. 6

1.2. Derecho a la consulta previa ....................................................................................... 9

1.3. La Consulta Previa en el Perú ................................................................................... 12

1.4. Ámbito de Aplicación ............................................................................................... 13

1.4.1. Medida legislativa o administrativa .................................................................... 13

1.4.2. Afectación directa a derechos colectivos ............................................................ 13

1.4.3. Pueblos indígenas u originarios .......................................................................... 14

1.4.4. Actores de la Consulta Previa ............................................................................. 16

1.5. El concepto de Participación Ciudadana ................................................................... 17

1.6. Los sujetos que deben ser consultados ...................................................................... 19

1.7. Procedimientos apropiados para consultar ................................................................ 20

2. CONCLUSION................................................................................................................ 22

3. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS .......................................................................... 23

 INTRODUCCION
La mencionada Ley de Consulta Previa es un instrumento de aplicación necesario

para países como el Perú donde habitan diversidad de culturas y pueblos, quienes antes de ser

ignorados merecen una especial protección de sus derechos; en especial cuando estos entran

en conflicto de intereses con los derechos de la parte civil, es en este contexto donde se debe

buscar una solución no violenta. Esta ley es una muestra de la buena fe del Estado peruano

para prevenir conflictos entre ambas partes, pues se reconoce que el Perú es un país

multiétnico y pluricultural y esto si bien es celebrado también es cierto que hace más

complejo al manejo del Estado como administrador y garante de los derechos de todos sus

habitantes.

El Reglamento de la Ley de Consulta Previa publicada por el diario oficial El Peruano

el pasado 3 de abril es un hecho importante; aunque celebrado y cuestionado ha sido motivo

de debate por especialistas en temas de derechos indígenas e incluso por representantes de los

mismos pueblos. Las posiciones son diversas, de éstas por un lado se celebra su creación pues

incluso es catalogado como un hecho de “justicia histórica” porque simboliza el

reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas que históricamente fueron

violentados, como en los inicios del siglo pasado con la explotación del caucho. Por otro

lado, ha sido visto como un avance significativo pero insuficiente porque el reglamento de la

Ley presenta serias imprecisiones y vacíos que antes que solucionar problemas generan otros

graves. Estos puntos de vista son un gran aporte para apreciar desde diferentes enfoques a la

ley en mención, en base a ellos es que a continuación se realizará un análisis más profundo de

lo que se precisa en la Ley.

Antes de iniciar el desarrollo del tema en cuestión es necesario precisar algunos

puntos. En primer lugar, el derecho de los pueblos indígenas que plantea esta ley es el de que

sean consultados de forma previa sobre las medidas legislativas o administrativas que afecten
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directamente sus derechos colectivos, sobre su existencia física, identidad cultural, calidad de

vida o desarrollo. En segundo lugar, la Ley de Consulta Previa es un “derecho” que

literalmente está reconocido por la mencionada ley y se aplicará en las situaciones que sean

requeridas por las partes, que son el Estado y los representantes de los Pueblos Indígenas.

También se precisa que la consulta es implementada de forma obligatoria y solamente por el

Estado, según se señala en el artículo 2 del reglamento.

Por último, se menciona que los “titulares” del derecho a la Consulta son los pueblos

indígenas, en virtud de proteger sus derechos colectivos. Y para ello es necesario definir el

término pueblos indígenas que está establecido en el reglamento, para tal fin se utilizan dos

criterios que son los objetivos y subjetivos, según el artículo 7. El criterio objetivo y de

mayor polémica es el de la “descendencia directa” y es que es cuestionable si es posible

identificar de forma científica la descendencia directa de una población con relación a alguna

población ancestral. El criterio subjetivo, por su lado, es aún más complejo por tener alto

grado de subjetividad y es que considera que un grupo puede ser declarado indígena por el

simple hecho de que sus miembros se consideren como tales; sin embargo este parece ser el

más presente porque según la resolución ministerial Nº 159-2000- PROMUDEH la identidad

étnica es el “Conjunto de valores, creencias, instituciones y estilos de vida que identifican a

un pueblo indígena, comunidad campesina o nativa” (Achulli 2012:19)

 6

1. CAPITULO I:
CONSULTA PREVIA Y PARTICIPACIÓN CIUDADANA
1.1. La Consulta Previa en el Convenio 169 de la Organización Interamericana del
Trabajo

El Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (N° 169) es un tratado

internacional, adoptado por la Conferencia Internacional del Trabajo en 1989.

El Convenio refleja el consenso logrado por los mandantes tripartitos de la OIT en

relación con los derechos de los pueblos indígenas y tribales dentro de los Estados en

los que viven y las responsabilidades de los gobiernos de proteger estos derechos.

El Convenio se fundamenta en el respeto a las culturas y las formas de vida de los

pueblos indígenas y reconoce sus derechos sobre las tierras y los recursos naturales,

así como el derecho a decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de

desarrollo.

Para la Oficina Internacional del Trabajo – Ginebra, el objetivo del Convenio es

superar las prácticas discriminatorias que afectan a estos pueblos y hacer posible que

participen en la adopción de decisiones que afectan a sus vidas.

Por lo tanto, los principios fundamentales de consulta y participación constituyen la

piedra angular del Convenio. Además, el Convenio cubre una amplia gama de

cuestiones relativas a los pueblos indígenas, que incluyen el empleo y la formación

profesional, la educación, la seguridad social y la salud, el derecho consuetudinario,

las instituciones tradicionales, las lenguas, las creencias religiosas y la cooperación a

través de las fronteras. (Organización Internacional del Trabajo, 2013, pág. 1).

El Convenio 169, Convenio sobre pueblos indígenas y tribales de la Organización

Internacional del Trabajo (“OIT”) es un instrumento jurídico internacional, aprobado

por el Estado peruano mediante la Ley No. 262531 del 02 de septiembre de 1993, y
 7

ratificado por el Congreso el 17 de enero de 1994, el cual se encuentra vigente a partir

del 02 de febrero de 1995 (Guzmán Barrón, 2011, pp. 7).

Como se ha expresado en el párrafo anterior, el Convenio 169 de la OIT es vigente y

vinculante desde 1995. Esto ha sido ratificado por el TC en varios pronunciamientos:

Sentencias recaídas en los expedientes 00022-2009-PI/TC, 05427-2009-AC/TC y

00025-2009-PI, entre otros (Ruiz Molleda, 2011, pp 28).

“Está vinculada con la entrada en vigencia en nuestro

ordenamiento jurídico del Convenio 169 de la OIT. Este

convenio fue aprobado mediante Resolución Legislativa No.

26253, ratificado el 17 de enero de 1994 y comunicado a la

OIT a través del depósito de ratificación con fecha 02 de

febrero de 1994. Y conforme lo establecido en el artículo 38.3

del referido Convenio, éste entró en vigor doce meses después

de la fecha en que nuestro país registró la ratificación. Esto es,

desde el 02 de febrero de 1995, el Convenio 169 de la OIT es

de cumplimiento obligatorio en nuestro ordenamiento.”

(Sentencia 00025- 2009-PI, fundamento 23).

El TC, al momento de emitir la sentencia anterior, ha cumplido con lo dispuesto en el

artículo 55 de la Constitución, el cual dispone que los tratados celebrados por el Estado y en

vigor, formen parte de derecho nacional.

Por otro lado, el derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas u originarios se

encuentra establecido en el Convenio 169 de la OIT y tiene como fundamento el derecho a la

identidad étnica y cultural previsto en el artículo 2 numeral 19 de la Constitución Política del

Perú de 1993.
 8

El respeto al derecho a la consulta previa es una obligación y responsabilidad del

Estado peruano de cumplir con los derechos civiles, políticos, sociales y económicos de los

pueblos indígenas y tribales establecidos en: (i) la Declaración Universal de Derechos

Humanos; (ii) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; y, (iii)

del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

El referido convenio enfatiza la importancia de preservar los valores culturales

propios de los pueblos indígenas y tribales mediante el otorgamiento de voz para decidir

sobre su propio desarrollo en su territorio.

Las medidas en las cuales las poblaciones indígenas y nativas tienen el derecho a

participar, se encuentran establecidas en el artículo 7.1 del Convenio 169 de la OIT:

“Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir

sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de

desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas,

creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que

ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la

medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y

cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en la

formulación, aplicación y evaluación de los planes y

programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de

afectarles directamente.” (subrayado nuestro).

Asimismo, el artículo 3, dispone que:

Los pueblos indígenas tienen derecho a la libre determinación. En virtud de este

derecho determinan libremente su condición política y persiguen libremente su desarrollo

económico, social y cultural.” (Subrayado nuestro)

 9

Por otro lado, el artículo 6 del Convenio 169 de la OIT dispone tres consideraciones

que deberán tener en cuenta los Estados para aplicar la consulta previa. En primer lugar, se

deberá realizar la consulta a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y

en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas

legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente. En segundo lugar, el

Estado deberá establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan

participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y

a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos

administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan; y,

en tercer lugar, el Estado tiene la obligación de establecer los medios para el pleno desarrollo

de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los

recursos necesarios para este fin. Asimismo, dispone que las consultas deben efectuarse de

buena fe y de manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o

lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.

1.2. Derecho a la consulta previa

El requisito general de consultar a los pueblos indígenas se encuentra en el Artículo

6° inciso 1 del Convenio N°169 que estipula:

Los gobiernos deberán: “consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos

apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se

prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles

directamente”.

En el Artículo 6° inciso 2 del Convenio N° 169 dispone que: “Las consultas llevadas a

cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera

apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el

consentimiento acerca de las medidas propuestas”.

 10

Además el Convenio N° 169 dispone la necesidad de consultar en las circunstancias

siguientes:

 Antes de la prospección o explotación de los minerales y los recursos del

subsuelo (Artículo 15° inciso 2)

 Antes del traslado y la reubicación, los cuales sólo deberán efectuarse con

consentimiento, dado libremente y con pleno conocimiento de causa (Artículo

16).

 Siempre que se considere la enajenación o la transmisión de las tierras de los

pueblos indígenas fuera de su comunidad (Artículo 17).

 En relación con la organización y el funcionamiento de programas especiales

de formación profesional (Artículo 22).

 En relación con la alfabetización y programas y servicios de educación

(Artículos 27 y 28).

Por lo tanto la consulta de los pueblos indígenas se rige en obligación general en

virtud del Convenio N° 169 de la OIT, cada vez que haya medidas legislativas o

administrativas que afecten directamente a dichos pueblos.

Dichas medidas pueden referirse, por ejemplo, a la elaboración de legislación

nacional relativa a consultas o a la construcción de infraestructura vial en las tierras de

una comunidad indígena específica. Además, el Convenio subraya particularmente la

necesidad de consultar en ciertas circunstancias que incluyen la consulta previa a la

prospección o la explotación de los recursos del subsuelo y a la reubicación y la

enajenación de tierras.

Para la Oficina Internacional del Trabajo-Ginebra, el contenido central de la

aplicación de los conceptos de consulta y participación resulta clave en el contexto de

las relaciones entre los pueblos indígenas y los Estados. El requisito de emprender
 11

consultas con los pueblos indígenas es a la vez amplio y específico. En términos

operacionales, esto implica a menudo el establecimiento de mecanismos

institucionalizados para consultas regulares y amplias a la par que mecanismos

específicos que se aplican cada vez que una comunidad determinada se vea afectada.

Lo anterior resulta conforme con la experiencia de la Comisión de Expertos en

Aplicación de Convenios y Recomendaciones (CEACR) quien destacó en su

observación general de 2009 dos principales desafíos: (i) Garantizar que se realicen

consultas apropiadas antes de adoptar todas las medidas legislativas y administrativas

susceptibles de afectar directamente a pueblos indígenas y tribales (ii) incluir

disposiciones en la legislación que requieran consultas previas como parte del proceso

en el que se determina si se otorgarán concesiones para la explotación y prospección

de recursos naturales. (Organización Internacional del Trabajo, 2013, pág. 11).

Entonces la consulta en virtud del Convenio significa que:

 Las consultas deben ser formales, plenas y llevarse a cabo de buena fe; debe

producirse un verdadero diálogo entre los gobiernos y los pueblos indígenas y

tribales caracterizado por la comunicación y el entendimiento, el respeto

mutuo, la buena fe y el deseo sincero de alcanzar un acuerdo.

 Tienen que establecerse mecanismos apropiados a escala nacional y ello debe

realizarse de una forma adaptada a las circunstancias;

 Tienen que llevarse a cabo consultas a través de instituciones representativas

de los pueblos indígenas y tribales en relación con las medidas legislativas y

administrativas;

 Deben llevarse a cabo consultas con el objetivo de llegar a un acuerdo o lograr

el consentimiento sobre las medidas propuestas.

 12

 Las consultas pro forma o la simple información no cumplirán con los

requisitos del Convenio. Al mismo tiempo, dichas consultas no implican un

derecho de veto ni su resultado será necesariamente alcanzar un acuerdo o

lograr el consentimiento.

1.3. La Consulta Previa en el Perú

Con la finalidad de contar con normativa nacional que incorpore y desarrolle el

contenido, principios y procedimiento de la consulta previa establecida en el Convenio

169 de la OIT,el Estado Peruano promulgó la Ley de Consulta Previa, Ley No. 29875

del 31 de agosto de 2011, publicada en el Diario El Peruano el 07 de septiembre de

2011.

El artículo 2 de la Ley, define el derecho a la consulta previa como el derecho de los

pueblos indígenas u originarios a ser consultados de forma previa sobre las medidas

legislativas o administrativas que afecten directamente sus derechos colectivos,

indicando que también procede respecto de los planes, programas y proyectos de

desarrollo nacional y regional que afecten directamente estos derechos. Su finalidad es

alcanzar un acuerdo o consentimiento entre el Estado y los pueblos indígenas u

originarios respecto a la medida legislativa o administrativa que les afecten

directamente.

El resultado del proceso de consulta no es vinculante, salvo en aquellos aspectos en

que hubiere acuerdo entre las partes.

Ahora bien, habiendo definido cuándo se incorporó normativa interna sobre consulta

previa, corresponde analizar desde cuándo es aplicable la consulta en el país, es decir,

desde cuándo el Estado peruano contaba con la obligación de realizar el procedimiento

de consulta previa.
 13

Como se aprecia en el Tabla 3, el desarrollo del procedimiento de consulta previa no

inició con la ratificación del Estado peruano al Convenio No. 169 en el año 1995, sino

con la promulgación de la Ley de Consulta Previa y su Reglamento. Es decir, es desde

mediados del año 2013 que el Estado inicia su labor de consultar, y es desde ese

momento, se han llevado a cabo más de 40 consultas culminadas (Lanegra, 2018).

1.4. Ámbito de Aplicación

Para que resulte aplicable el derecho a la consulta previa deben concurrir los

siguientes elementos:

1.4.1. Medida legislativa o administrativa

Las medidas legislativas son las normas con rango de ley. Mientras que las

medidas administrativas son las normas reglamentarias de alcance general, así

como el acto administrativo que faculte el inicio de la actividad o proyecto, o

el que autorice a la Administración la suscripción de contratos con el mismo

fin (artículo 3 literales i) y j) del Reglamento). El artículo 2.1 del Reglamento

señala que el mismo es aplicable a los decretos legislativos que se emitan

conforme a lo establecido en el artículo 104º de la Constitución Política del

Perú

1.4.2. Afectación directa a derechos colectivos

Se considera que una medida legislativa o administrativa afecta directamente

al o los pueblos indígenas u originarios cuando contiene aspectos que pueden

producir cambios en la situación jurídica o en el ejercicio de los derechos

colectivos de tales pueblos (artículo 3 literal b) del Reglamento).

Son derechos colectivos, el derecho a la identidad cultural; a la participación;

a la consulta; a elegir sus prioridades de desarrollo; a conservar sus

costumbres, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos

 14

fundamentales reconocidos en la Constitución ni con los derechos humanos

reconocidos internacionalmente; a la jurisdicción especial; a la tierra y el

territorio; a la salud con enfoque intercultural; a la educación intercultural,

entre otros.

1.4.3. Pueblos indígenas u originarios

De acuerdo con la definición proporcionada por el Ministerio de Cultura, a

través de la Base de la Base de Datos de Pueblos Indígenas u Originarios,

dichos pueblos son aquellos que descienden de poblaciones que habitaban en

el Perú en la época de la colonización y que, cualquiera que sea su situación

jurídica, conserven sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y

políticas, o parte de ellas; y que, al mismo tiempo, se auto reconozcan como

tales.

Para identificar a los pueblos indígenas u originarios como sujetos colectivos,

se toman en cuenta los siguientes criterios objetivos y subjetivos:

Criterios para identificar a pueblos indígenas u originarios

En el Perú, uno de los principales problemas radica en el reconocimiento de los

pueblos indígenas como tales. Puesto que, en virtud del cuadro anterior, no todas las

comunidades pueden ser categorizadas como pueblos indígenas.

 15

Bajo la misma línea, el Ministerio de Cultura, a través de su guía metodológica para

identificar pueblos indígenas u originarios, establece ocho temas claves a ser analizados con

la finalidad de determinar si una comunidad campesina, nativa u otra pueden ser considerados

como pueblo indígena u originario:

 Autoidentificación, autodenominación y denominación oficial: busca definir si

la población posee una identidad colectiva y de carácter originario.

 Lengua e idioma: busca identificar si la población posee una lengua indígena u

originaria, así como al forma que ha logrado conservarla en el tiempo y los

usos que le dan.

 Historia de la comunidad, localidad o pueblo: permite determinar si la

población pertenece a un pueblo cuyo origen se remonta a tiempos anteriores

al Estado.

 Organización social: permite corroborar la existencia total o parcial de

instituciones o rasgos sociales y culturales distintivos y ancestrales que la

población preserve como parte de su identidad y como parte de su pertenencia

a un pueblo indígena u originario.

 Organización política: permite corroborar la existencia total o parcial de

instituciones o rasgos de la vida política de la población que sean distintivos y

que den cuenta del carácter ancestral de un pueblo.

 Actividades económicas: permite corroborar la existencia de prácticas y

costumbres vinculadas a la reproducción de actividades de sustento que sean

distintivos y ancestrales en relación al pueblo al cual pertenecen.

 Uso del territorio y de los recursos naturales: permite determinar si la

población reproduce en su territorio patrones culturales y sociales

tradicionales. Asimismo, debe indicar cómo la población reproduce y

 16

transmite sus instituciones sociales, económicas y culturales en su territorio,

así como qué partes de este es utilizado y qué valor cultural, social y

económico tiene para ellos.

 Cosmovisión, prácticas y creencias ancestrales: permite identificar la

existencia de formas de pensamiento, costumbres y expresiones de una

identidad colectiva indígena u originaria.

(Ministerio de Cultura, 2014)

En virtud de lo anterior, no todos las comunidades campesinas o nativas son

considerados como pueblos indígenas u originarios; sino que deben de cumplir ciertos

requisitos para ser considerados como tales y encontrarse amparados bajo el Convenio 169

de la OIT junto con la Ley y el Reglamento de consulta previa.

En el presente caso, no nos encontramos frente a pueblos indígenas u originarios,

puesto que las comunidades que forman parte del AID y AII, si bien si reconocen como tales,

se encuentran occidentalizados, no llevando a cabo prácticas ancestrales.

1.4.4. Actores de la Consulta Previa

Como se ha señalado en líneas precedentes, el Estado es el responsable de

organizar y realizar los procesos de consulta previa a través de las entidades

promotoras:

(i) la Presidencia del Consejo de Ministros para el caso de los decretos

legislativos

(ii) (ii) los Ministerios

(iii) (iii) los gobiernos regionales y locales; y, (iv) otros organismos

públicos.
 17

En el caso de la consulta previa de los gobiernos regionales y locales, el

Viceministerio de Interculturalidad tiene la función de verificar y supervisar

que se realice la consulta previa, a través de un informe previo favorable.

Por otro lado, se encuentra la población indígena, la cual es sujeto de

aplicación de la consulta previa, junto con los intérpretes, facilitadores y

asesores:

1. Intérpretes*: Los intérpretes son quienes realizan la traducción oral y escrita

de la información en todas las etapas de la consulta. Su participación permite

la comunicación fluida entre los funcionarios del estado y representantes de

los pueblos indignas.

2. Facilitadores*: Los facilitadores son aquellas personas encargadas de que

las reuniones llevadas a cabo en el marco de la consulta previa, se lleven de

manera respetuosa y armoniosa.

3. Asesores: Los asesores son quienes acompañan a los pueblos indígenas y

los asesoran técnicamente durante la consulta previa mas no actúan en

representación de ellos durante las reuniones en el marco de la consulta previa.

*Los intérpretes y facilitadores deben estar inscritos en el registro del

Viceministerio de Interculturalidad.

1.5. El concepto de Participación Ciudadana

El Convenio 169 de la OIT además de regular a la consulta previa, también regula el

derecho de participación ciudadana.

Este derecho consiste en la intervención de los pueblos en todas las fases del ciclo de

elaboración, aplicación y evaluación de políticas y programas de desarrollo nacional o

regional que les pueda afectar. No solo en la fase inicial, como en el derecho a la

consulta previa, sino en todo el ciclo. (Yrigoyen, 2011, p.30).

 18

Asimismo, Raquel Yrigoyen explica que “el objetivo sustantivo del derecho de

participación es que, a través de la intervención de los pueblos, se asegure que en las

políticas, programas o proyectos a adoptarse por el Estado estén plasmadas las

prioridades de desarrollo de tales pueblos. Que los proyectos prioricen el

mejoramiento de la vida de dichos pueblos y que no afecten su integridad”.

(Yrigoyen, 2011, p.31).

En el Perú, el derecho a la participación ciudadana tiene sustento en el numeral 17 del

artículo 2 de la Constitución

 En el ámbito ambiental, la normativa desarrolla este precepto constitucional

estableciendo que “toda persona tiene el derecho a participar

responsablemente en la definición y aplicación de las políticas relativas al

ambiente y sus componentes, que se adopten en cada uno de los niveles de

gobierno, y en el proceso de toma de decisiones públicas sobre materias

ambientales. En virtud de lo anterior, surge la obligación de implementar

mecanismos de participación ciudadana en los procesos de 3 Artículo 2.17 de

la Constitución Política del Perú de 1993: “Toda persona tiene el derecho a

participar, en forma individual o asociada, en la vida política, económica,

social y cultural de la Nación (…).” evaluación ambiental, los cuales son

requeridos para el desarrollo de actividades económicas”. (Forno, 2011 pp.41).

 Xennia Forno distingue la participación ciudadana del consentimiento previo,

libre e informado. A diferencia de lo señalado en el párrafo anterior, el

consentimiento, previo, libre e informado “corresponde a una concepción por

la cual la participación ciudadana es entendida en términos de consenso

social” esto quiere decir que “la población del área de influencia debe estar de

acuerdo con la operación minera antes de su inicio y mantenga esa postura

 19

durante la vida la de mina”. (Forno, 2011 pp.41). A lo anterior debe sumarse la

consulta previa en caso dichas poblaciones sean pueblos indígenas, puesto

que, en este caso, el consentimiento previo, libre e informado es utilizado

como un medio para alcanzar la consulta previa obligatoria.

1.6. Los sujetos que deben ser consultados

El Convenio estipula que los pueblos indígenas deben ser consultados a través de sus

instituciones representativas. Tomando en cuenta las características del país, las

especificidades de los pueblos indígenas, el tema y el alcance de la consulta.

Para César Rodríguez, Meghan Morris, Natalia Ordus y Paula Buriticá señalan que,

dependiendo de las circunstancias, la institución apropiada puede ser representativa a nivel

nacional, regional o comunitario; puede ser parte de una red nacional o puede representar a

una única comunidad. El criterio importante es que la representatividad debe determinarse a

través de un proceso del que hagan parte los mismos pueblos indígenas. Esto también implica

que una institución indígena no puede reclamar representatividad sin poder identificar

claramente a sus miembros y su responsabilidad hacia esos miembros. En algunos casos, la

supuesta falta de representatividad de una determinada institución se impugnó ante los

tribunales, o fue señalada ante los órganos de control de la OIT. (Rodriguez G, Morris, Ordus

S, & Buriticá, 2010, pág. 59).

Para la Organización Internacional del Trabajo, cuando se impugna la

representatividad o en circunstancias en las que diversas instituciones se impugnan

mutuamente, la identificación de una única institución representativa puede resultar

imposible. Cuando se realizan consultas nacionales amplias, existe la necesidad de adoptar un

enfoque incluyente, que permita la participación de diversas expresiones organizacionales.

Cuando se realizan consultas más específicas, su alcance depende de la naturaleza de los

 20

estudios de evaluación de impacto previstos en el Artículo 7° inciso 3 del Convenio.

(Organización Internacional del Trabajo, 2013, pág. 13)

Considero que si las instituciones consultadas no son consideradas como

representativas por los pueblos que dicen representar, la consulta puede carecer de

legitimidad.

Además, el Convenio establece en el Artículo 6° inciso 1.C que los gobiernos deberán

“establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos

pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin”.

1.7. Procedimientos apropiados para consultar

El requisito de que las consultas se lleven a cabo mediante procedimientos apropiados

implica que las consultas deben tener lugar en un clima de confianza mutua.

Para Raquel Yrigoyen Fajardo en la entrevista realizada por la Revista

Comunicaciones Aliadas señala que, en general, es necesario que los gobiernos reconozcan a

las organizaciones representativas y ambas partes deben procurar llegar a un acuerdo,

efectuar negociaciones genuinas y constructivas, evitar demoras injustificadas, cumplir con

los acuerdos pactados y ponerlos en práctica de buena fe. Además, los gobiernos deben

garantizar que los pueblos indígenas cuenten con toda la información pertinente y puedan

comprenderla en su totalidad. Debe darse tiempo suficiente a los pueblos indígenas para que

organicen sus propios procesos de toma de decisiones y participen de manera eficaz en las

decisiones adoptadas de forma coherente con sus tradiciones culturales y sociales.

(Comunicaciones Aliadas, 2011, pág. 3 y 4).

Por lo tanto, la consulta conlleva a menudo al establecimiento de un diálogo

intercultural. Esto significa que se ponga un real esfuerzo para entender cómo funcionan las

culturas y los procesos tradicionales de adopción de decisiones de los pueblos indígenas, y

adaptar la forma y fijar el momento oportuno de la consulta a dichas culturas y procesos.

 21

Será apropiado el procedimiento que genere las condiciones propicias para poder

llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas,

independientemente del resultado alcanzado.

La Organización Internacional del Trabajo señala que, con frecuencia, los procesos

generales de audiencia pública no resultan suficientes. La forma y el contenido de los

procedimientos y mecanismos de consulta tienen que permitir la plena expresión con

suficiente antelación y sobre la base del entendimiento pleno de las cuestiones planteadas de

las opiniones de los pueblos interesados a fin de que puedan influir en los resultados y se

pueda lograr un consenso, y para que estas consultas se lleven a cabo de una manera que

resulte aceptable para todas las partes. (Organización Internacional del Trabajo, 2009, pág.

66)

Considero que se debe realizar una evaluación periódica del funcionamiento de los

mecanismos de consulta, con la participación de los pueblos interesados, a fin de continuar

mejorando la eficacia de la consulta.

 22

2. CONCLUSION
El Convenio N°169 de la OIT fue aprobado por el Estado Peruano el 5 de diciembre

de 1993 a través de la Resolución Legislativa Nº 26253, y ratificado el 17 de enero de 1994.

Conforme a lo establecido en el propio Convenio, éste es de cumplimiento obligatorio para

nuestro país a partir del 02 de febrero de 1995. Además, el Tribunal Constitucional señala

que los tratados internacionales sobre derechos humanos no sólo conforman nuestro

ordenamiento jurídico sino que, además, ostentan rango constitucional. De tal manera que,

habiéndose aprobado el Convenio N° 169 de la OIT, su contenido pasa a ser parte del

Derecho nacional, tal como lo explicita el artículo 55° de la Constitución Política del Perú,

siendo además obligatoria su aplicación por todas las entidades estatales.

El derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas se encuentra establecido en el

artículo 6° inciso 1 y 2 del Convenio N°169 de la OIT, por lo tanto la consulta previa de los

pueblos indígenas se erige en obligación general en virtud del Convenio N° 169 de la OIT, y

además este derecho se encuentra consolidado en el artículo 19° y 32° inciso 2° de la

Declaración de las Naciones Unidas sobre derecho de los pueblos indígenas.

El derecho a la consulta se puede definir como el derecho que tienen los pueblos

indígenas para que el Estado, dentro de un proceso de diálogo intercultural, les consulte sobre

los proyectos de inversión que puedan afectar su vida, costumbres, ambiente y territorio, y

tiene por objeto efectuar un análisis consensuado sobre los posibles daños que puedan afectar

directamente sus derechos colectivos, para que así los pueblos indígenas puedan evaluar,

estudiar y analizar los posibles cambios, beneficios y/o perjuicios que dicho proyecto tendría

sobre comunidad. Por lo tanto el ejercicio de la consulta previa permitirá la protección del

derecho a gozar de un ambiente adecuado y equilibrado para el desarrollo de la vida de los

pueblos indígenas.
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3. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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