INTRODUCTION Au Droit Iifmec

Fondamentaux du droit (Formations professionnelles) ATIOUKPE E.
Alex 2019-
2020
INTRODUCTION AU DROIT
Cours pour les formations professionnelles
1. Pourquoi un cours d’introduction à l’étude du droit ? L’étudiant qui, après
ses études secondaires, choisit d’entreprendre des études juridiques, n’a que, à
l’instar de tout novice, que quelques idées vagues du droit. Il approche la matière par
les professions judiciaires (Avocat, magistrat, notaire, huissier, commissaires-priseurs
etc.) ou juridiques (conseil juridique, agent d’affaires etc.). Il la découvre aussi au
travers des représentations qu’en font les artistes par le théâtre et le cinéma1, les
auteurs et même les interventions des acteurs politiques et de certains citoyens à la
télévision. Or, le droit ou ce qu’on pourrait déjà appeler les sciences juridiques
constitue un vaste champ de connaissance et de pratique avec ses personnages, ses
outils, son langage, ses codes d’accès. Il faut pouvoir donc en connaître l’esprit en
vue d’une imprégnation facilement digeste. L’objet du présent cours est de fournir
une clé d’accès à la compréhension d’une discipline si vaste, si variée et en profonde
et incessante mutation.
Au sens ordinaire, l’introduction n’est-elle pas « l’action d’introduire, de faire
entrer quelqu’un ». C’est ce qui prépare quelqu’un à la connaissance d’une chose,
d’une matière. C’est une forme d’initiation. L’initié est appelé à approfondir les pré-
requis qui lui sont transmis. Et d’autres enseignants viendront, chacun avec sa
discipline, vous conduire plus loin dans la connaissance du droit. On a évoqué les
mots « code » et « initiation ». C’est parce que le droit a son langage propre auquel il
faut dès à présent se familiariser. Une science, (si on peut déjà parler de science
juridique) se construit à partir d’un système d’expression et de communication. Ce
langage qui recense les techniques et la pensée juridique paraît difficile, et, à certains
égards, ésotérique. Le niveau de langue est souvent relevé avec l’emploi fréquent de
mots peu usités (déclinatoire, usucapion, grever de servitude, hypothèque etc.), de
verbes défectifs, c'est-à-dire les verbes dont certaines formes de conjugaison (modes,
1
Fondamentaux du droit (Formations professionnelles) ATIOUKPE E. Alex 2019-
2020
temps, personnes) ne sont plus usitées : exemple : seoir (il sied de considérer
l’introduction à l’étude du droit comme un cours fondamental) ; surseoir (obtenir un
sursis à statuer ; un sursis à l’exécution d’une peine etc.). Les locutions latines sont
courantes. Exemples : ab initio (dès le début) ; ab intestat (sans testament : succession
ab intestat) ; abusus (le pouvoir de disposition), usus (le pouvoir d’user une chose) ;
fructus (le pouvoir de jouir des fruits d’une chose), etc. Vous vous familiariserez
également aux aphorismes ou adages du droit. L’adage est une maxime ancienne et
populaire élevée en principes de droit. Exemple : en amour, trompe qui peut (cela
veut dire qu’alors que la tromperie est sanctionnée par la loi, dans les relations
sentimentales, elle est parfois admise quand elle fait partie de la séduction).
L’aphorisme est une brève définition, c'est-à-dire une formule concise résumant une
théorie et renfermant un précepte. Ex : En fait de meubles, la possession vaut titre
(celui qui détient un bien meuble est présumé avoir le titre de propriété) ; Error
communis facit jus (l’erreur commune devient la règle).
2. Quel droit introduire ? Lorsqu’on observe la planète terre, c’est la diversité
du droit qui est frappante : le droit américain, le droit français, le droit chinois, le
droit béninois, le droit sénégalais, le droit espagnol, suisse ou rwandais etc. Quand
on emprunte une approche historique, on évoque le droit romain, le droit
babylonien, l’ancien droit français, le droit coutumier ou traditionnel africain. A la
diversité ethnique, géographique et historique, correspond une variété juridique.
C’est bien en raison de ce que, Ubi societas, ibi jus : pas de société sans droit. Mais
cette diversité juridique ne contrarie-t-elle pas les droits humains, universels parce
que attachés à l’être humain en tant que tel et indépendamment de son espace de vie,
de sa race ou de son ethnie ? Comment construire alors une mondialisation de
l’économie sans une universalisation du droit ? A la vérité, on assiste à la disparition
des barrières de toutes sortes en vue de la formation d’un ordre juridique quasi
universel, fondé sur les principes progressivement établis au profit de tous les
peuples (la non discrimination, la propriété, la liberté, la protection de la vie etc.).
2
2020
Le présent cours prendra en considération cette évolution. Il se construira
cependant à partir des systèmes juridiques qui ont produit le droit béninois. C’est
donc le droit béninois qu’il faut introduire, dans ses composantes, avec son héritage,
en prenant en compte la contribution historique du droit traditionnel et du droit
français dans sa formation. On remarquera assez tôt que ce droit est essentiellement
ouvert à toutes sortes d’influence. C’est parce ce que les barrières juridiques tombent
progressivement, avec les barrières politiques. Le droit communautaire (OHADA,
UEMOA CIMA etc.) sont les instruments que les citoyens utilisent au quotidien et
qui font l’objet d’enseignement et de recherches approfondies dans nos facultés. Mais
le monde s’universalise et le droit aussi. OMC, le statut de Rome instituant la Cour
pénale internationale, les instruments universels et régionaux de protection des
droits humains constituent les principaux outils d’étude du droit.
Indépendamment des orientations futures auxquelles l’étudiant en année de
Licence sera confronté (droit privé, droit public, sciences politiques, histoire du
droit), la présente introduction intéresse le droit dans son étendue. Elle posera les
principes, c'est-à-dire offrira les clés au moyen desquels la connaissance des
différentes disciplines juridiques pourra être facilitée.
3. Comment introduire le droit ? Introduire, c’est d’abord présenter les
phénomènes du droit (première partie) avant d’en saisir les composantes à travers le
Droit objectif (Deuxième partie) et les droits subjectifs (Troisième partie).
3
2020
Plan du cours
Introduction
Première partie : Les phénomènes du droit
Chapitre 1 : La règle de droit
Chapitre 2 : Les branches du droit
Chapitre 3 : Les fondements du droit
Chapitre 4 : Les particularismes du droit béninois
Chapitre 5 : La méthode juridique
Chapitre 6 : Les institutions et l’organisation judiciaires
Deuxième partie : Le Droit objectif
Chapitre 1 : Les sources du Droit objectif
Les sources formelles
Les sources réelles
Chapitre 2 : Les autorités en droit civil
La jurisprudence
La doctrine
La méthode de la jurisprudence et de la doctrine
Troisième partie : Les droits subjectifs
Chapitre 1 : La création des droits subjectifs
Les espèces de droits subjectifs (droits réels ; droits personnels ; le patrimoine)
Les différentes sources de droits subjectifs (le fait juridique, l’acte juridique, la
responsabilité)
Chapitre 2 : La réalisation des droits subjectifs
La réalisation extrajudiciaire des droits subjectifs
La réalisation judiciaire des droits subjectifs
4
2020
Bibliographie sommaire
I – Codes et lois
1. Code civil français, édition Dalloz ou Litec, la plus récente.
2. Code civil français rendu applicable aux colonies de l’Afrique Occidentale
Française.
3. Loi n°2002-07 du 24 Août 2004 portant Code des personnes et de la famille de la
République du Bénin.
II – Lexiques et Dictionnaires
1. ALLAND (Denis) et RIALS (Stéphane) (dir.), Dictionnaire de la culture juridique,
Lamy/PUF, 2003.
2. BALEYTE (J.), KURGANSKY ( A.), LAROCHE (Ch.), SPINDLER (J.), Dictionnaire
économique et juridique Français/Anglais, L.G.D.J., 5ème éd., Paris, 2000.
3. CABRILLAC (Rémy), (dir.), Dictionnaire du vocabulaire juridique, 2ème éd., LITEC,
Paris, 2004.
4. CADIET (Loïc), (dir.), Dictionnaire de la Justice, PUF, Paris, 2004
5. CORNU (Gérard), Vocabulaire juridique, Association Henri CAPITANT, PUF,
Paris, 2007, 986 pages.
6. SAINT DAHL (Henry), Dictionnaire juridique Dahl, Français/Anglais ; Dalloz, 2ème
éd,
Paris.
7. GATSI (Jean), NDJOCK (Jean Aimé), FOMCHIGBOU MBANCHOUT (Jean Jules),
Nouveau Dictionnaire juridique ; UNIDA, Presses Universitaires Libres, Limbé, 2008
8. GUILLIEN (Raymond), VINCENT (Jean) (dir.), Lexique des termes juridiques,
DALLOZ, 10ème éd., Paris, 2009.
9. ROLAND (Henri), BOYER (Laurent), Adages du droit français, LITEC, 4ème éd.,
Paris, 1999.
10. ROLAND (Henri), BOYER (Laurent), Locutions latines du droit français, LITEC,
4ème éd., Paris, 1998.
5
2020
III – OUVRAGES
1. ATIAS (Christian), Philosophie du droit, PUF, Paris, 2004.
2. ATIAS (Christian), Epistémologie juridique, 1ère éd., DALLOZ, Paris, 2002.
3. CARBONNIER (Jean), Droit civil : Introduction, les personnes, la famille, l’enfant,
le couple, PUF, Paris, 2004.
4. CORNU (Gérard), Droit civil : introduction au droit, 13ème éd.,
MONTCHRESTIEN, PARIS, 2008.
5. CORNU (Gérard), Droit civil : Introduction, les personnes, les biens, 10ème éd.,
MONTCHRESTIEN, PARIS, 2001.
6
2020
Première partie : Les phénomènes du droit
Nous entendons par phénomènes les manifestations du droit. Ce par quoi
cette discipline émerge à la conscience. Ces manifestations sont de divers ordres. On
pourrait retenir : La règle de droit ; les branches du droit ; les fondements du droit ;
les particularismes du droit béninois ; la méthode juridique ; les institutions et
l’organisation judiciaires. Chacun de ces phénomènes fera l’objet d’un chapitre.
Chapitre premier : La règle de droit
Qui qu’il soit, l’homme est un être de besoins à satisfaire, de prétentions à
exprimer, d’intérêts à protéger. En première année, les étudiants sont, par exemple,
plus de 2 000. A l’heure du cours de l’introduction à l’étude du droit, chacun serait
certainement intéressé à être devant pour mieux écouter le Professeur. Or, 2000
étudiants ne pourront pas rester aux premières loges. Comment faire accepter aux
uns de rester au fond de la salle, aux autres dans les escaliers, à certains autres à
l’entrée, tout en admettant que d’autres encore puissent se mettre au premier rang
tout en maintenant l’ordre social ? Dans l’autobus qui conduit les étudiants au cours,
les places assises ne suffiront pas à tous, certains vont nécessairement rester debout.
A quel titre d’autres vont s’asseoir ? Et au nom de quoi, le jeune homme qui est le
premier à s’introduire dans le véhicule, et a pu se trouver un siège, devrait se lever et
laisser sa place à la femme enceinte ou au vieil homme resté debout ? Quand nous
ouvrons le code des personnes et de la famille nous lisons à l’article 153 : « Les époux
s’obligent à une communauté de vie. Ils se doivent respect, secours et assistance ». A
la mosquée, l’Imam, et à la paroisse, le Curé ou le Pasteur nous prodiguent le même
enseignement. On dit aussi, à l’article 122 du même texte, que le mariage ne peut
avoir lieu, ni avec l’un de ses ascendants, ni avec l’un de ses descendants. C’est ce
qu’on appelle un inceste : c'est-à-dire la relation charnelle entre proches parents ou
7
2020
alliés dont le mariage est prohibé par la loi. On dit encore qu’à tout âge, l’enfant doit
honneur et respect à ses père et mère (article 405 du Code des personnes et de la
famille). Or, le décalogue enseigne aussi : « tu honoreras ton père et ta mère ». Le
Code pénal dispose aussi que, en son article 295, que « l’homicide commis
volontairement est qualifié meurtre ». Cela rappelle un autre commandement,
contenu dans le décalogue : « tu ne tueras point ». On peut retenir que dans
l’amphithéâtre (ou amphi) de la première année de droit et de sciences politiques, les
étudiants ont du se conformer à des règles pour se mettre en place et suivre le cours.
On peut aussi affirmer que dans le bus, des règles ont été appliquées afin que
certains restent debout et d’autres assis, et qu’en dépit de son retard, la femme
enceinte et le vieil homme ont pu trouver une place assise. Dans une société
humaine, il faut des règles, des normes. Au sein de notre famille, à l’atelier, à l’usine,
au théâtre ou au cinéma, dans une entreprise, à l’école ou à l’université, tout est
organisé au moyen de règles. Pour être possible, la vie en société appelle des
prescriptions, des commandements, un ordre, une organisation. On peut même dire :
organiser, c’est ordonner, c'est-à-dire, mettre en ordre ; donner des ordres, sous
forme de normes et de principes. Dans les exemples cités, on peut reconnaître des
règles morales, des préceptes religieux, des règles de bienséance, c’est-à-dire les
usages mondains, les règles de civilité. Elles sont toutes, avec les règles de droit, des
règles de conduite sociale. Elles gouvernent la vie sociale. On peut aussi citer les
traditions, les rites et les pratiques d’ordre sectaire ou clanique. Les règles de
conduites ont pour fonction d’assurer la régulation sociale. Mais parmi ces règles, il
faut encore désigner celles qui sont des règles de droit. A quoi pourrait-on
reconnaître une règle de droit et la distinguer des autres règles de conduite ?
Autrement dit, dans l’autobus des étudiants, dans l’enceinte de l’amphithéâtre, dans
les exemples tirés de la bible, du Code des personnes et de la famille, du Code civil
français, du Code pénal, quelles sont les règles de droit ?
8
2020
Pour le savoir, il faut rechercher les caractères de la règle de droit. A cet égard,
il faut distinguer les caractères génériques (en ce qu’ils sont communs à toutes les
règles de conduites (Section première) des caractères spécifiques (Section II)
Section première : Les caractères génériques
Un important auteur, le Doyen Gérard CORNU, relève avec justesse,
qu’étymologiquement, « règle de droit » procède à la fois d’une métaphore et d’un
pléonasme. Le mot « règle » vient du latin (« regula »). Il désigne un objet rigide et
rectiligne qui empêche de dévier. Le mot droit vient « direct », c'est-à-dire du latin «
directum, ou dirigere » et signifie à la fois « en ligne droite » (en suivant les règle) et,
au figuré, « conforme à la règle ». Mais il n’en demeure pas moins que la règle de
droit développe des caractères relevant des « gènes » qu’elle a en partage avec les
autres règles de conduites. Il s’agit du caractère obligatoire et du caractère général.
Paragraphe premier : Le caractère obligatoire
Une règle se définit par son caractère obligatoire : elle prescrit un commandement,
appelle à être obéit. Elle contient un ordre, soit en ce qu’elle implique une action :
porter secours et assistance à son conjoint, fournir des aliments à un ascendant dans
le besoin ; soit en ce qu’elle interdise d’en accomplir et, prescrit plutôt une
abstention. Exemples : interdiction de voler, de tuer etc.
Mais la règle de droit se distingue aussi par son caractère général.
Paragraphe II : Le caractère général
Si on considère l’espace dans lequel il est édicté, la règle de droit n’a pas
vocation à s’appliquer à un seul individu. Elle envisage de régir tout le groupe
pressenti. Exemples : La Constitution béninoise du 11 décembre 1990 s’applique à
l’espace territorial béninois. Elle est la loi fondamentale qui détermine la forme de
l’Etat, institue des droits au profit des citoyens, fixe leurs obligations, crée des
organes principaux qui exercent le pouvoir d’Etat et pourvoit à leur fonctionnement.
La loi béninoise sur le code des personnes et de la famille a pour objet de régir le
statut de la personne et de la famille en vertu de leur identification juridique au
9
2020
Bénin. Le Code du travail du Bénin organise les rapports juridiques entre les
employeurs16 et les travailleurs (encore appelés employés). La loi sur le Barreau du
Bénin règle l’exercice de la profession d’Avocat dans ce pays et s’impose à tous ceux
qui exercent cette profession. En considérant que la règle de droit a un caractère
général, on peut donc retenir qu’elle n’est pas universelle. Son caractère général est
alors relatif : aucune règle ne s’applique, en tant que telle, à l’ensemble de l’humanité
même s’il est vrai que les êtres humains ont en partage certains droits et principes
qui sont considérés comme des droits fondamentaux. Exemples : le droit à la vie, le
droit à la protection de sa vie privée etc. Le caractère général de la règle de droit
implique néanmoins que lorsqu’une loi s’adresse à une personne, elle n’est pas en
réalité une règle : elle est plutôt une norme personnelle. C’est le cas de la loi portant
immunité personnelle qui a été adoptée en 1990 au profit de l’ancien président
Mathieu KEREKOU. Il s’agit plutôt d’une norme personnelle. Les romains parlent de
disposition ad personam. La règle de droit est un précepte commun, une norme
impersonnelle. La règle est générale lorsqu’elle a vocation à régir un ensemble de
sujets.
De la même manière, le caractère général voudrait qu’une règle de droit soit
une solution pour un type de situations et non la décision sur un cas ou une espèce
précise : la règle de droit n’est pas un jugement. Mais ici, il convient de préciser :
certaines règles constituent des principes. Exemples : Un principe : la liberté d’aller et
venir (articles 15, 16 et 18 de la Constitution). L’exception : la garde à vue et la
détention préventive. Un autre principe : l’inviolabilité du corps humain.
L’exception, l’intervention chirurgicale à fin thérapeutique. Cependant, l’exception
est aussi une règle puisqu’elle entend régir une série de situations et non à apporter
la solution à un cas précis. Enfin, à l’exception des préceptes religieux, aucune règle
de droit n’est destinée à régir la vie pour l’éternité : la règle de droit étant un outil de
régulation de la vie sociale, elle évolue avec le temps et l’espace, autant que les êtres
humains évoluent avec les conditions économiques, écologiques, sociales, politiques
10
2020
etc. Même si elle ambitionne de maîtriser l’avenir en constituant un acte de prévision,
elle emprunte à l’être humain sa nature mortelle. Néanmoins, il faut distinguer les
règles permanentes, établies sans limitation de temps, des règles de circonstances,
prévues pour des événements déterminés. Exemple : les règles édictées pour régir les
rapports des différentes institutions nées de la Conférence des forces vives de la
nation pendant la période politique appelée la Transition.
La règle de droit ne se distingue pas seulement par ses traits génériques. Elle se
mesure aussi par ses caractères spécifiques.
Section II : Les caractères spécifiques
La règle de droit est aussi caractérisé pas un élément extérieur, sensible et par sa
finalité.
Paragraphe premier : L’élément extérieur : la contrainte étatique
La contrainte étatique est la marque la plus caractéristique de la règle de droit.
La règle de droit est alors une règle de conduite ou une norme dont le respect est
assuré, quand il le faut, au moyen de l’intervention de l’autorité publique. Pendant
longtemps, dans les sociétés primitives dont l’organisation sociale était élémentaire,
c’est le sujet du droit qui se fait lui-même justice. Il assure ainsi la sanction de la
norme transgressée : c’est la justice privée. Son expression la plus courante est la
vengeance. Mais dans une société organisée, les sujets renoncent au pouvoir qu’ils
tiennent de la force de se rendre justice à eux-mêmes. C’est au corps social (Etat,
communautés diverses etc.) qu’ils confient ce pouvoir, notamment à travers le
contrat social (la Constitution, la loi fondamentale). En tant que corps social, l’Etat
détient ainsi le monopole de la violence qu’il exerce en organisant la justice, en
sanctionnant les transgressions et violations de la loi, en prêtant cette force au respect
de la règle de droit.
Au sein de la société, on imagine difficilement une justice sans recours à la
force publique. Le recours à la justice comprends, d’une part, l’exercice par le citoyen
11
2020
du pouvoir de faire reconnaître son droit par une action en justice et, d’autre part, le
droit d’obtenir l’exécution forcée, s’il y a lieu, de ce qui aura été jugé, en empruntant
les voies légales d’exécution.
La règle de droit n’est donc distincte des autres règles de conduites que par
l’immanence de la sanction étatique. Dans une règle de droit, pèse toujours une
sanction en cas de non respect. Dans les cas que nous avons exposés, l’enfant qui
n’honore pas ses parents, qui les insulte par exemple, pourrait être exhéréder, c'est-à-
dire privé de droit successoraux.20 La personne qui tue sera poursuivie pour meurtre
et condamnée à une peine de privation de la liberté individuelle (5, 10, 15, 20 ans de
travaux forcés, la prison à vie), ou, en droit béninois, à la peine de mort. Le défaut de
cohabitation par les époux pourra être sanctionné par le divorce et le mariage entre
parents sera annulé. Les normes qui établissent ces règles de conduites sont des
règles de droit.
En revanche, si dans le bus le jeune garçon ne s’était pas levé pour permettre à
la femme enceinte ou à l’homme plus âgé de s’asseoir, il n’y aura que la réprobation
de sa communauté, de sa société, de ses camarades : son comportement tend au
respect d’une règle de bienséance et non d’une règle de droit. La raison est que, s’il
ne se levait pas, il n’y aura pas de contrainte étatique. De même, l’enfant n’a pas prié
avant de se coucher le soir, ou qui n’a pas fait sa toilette n’enfreint pas une règle de
droit. Il s’agirait plutôt d’une règle religieuse ou d’un précepte pour la protection de
son corps. Il n’y aura pas de sanction étatique pour le contraindre.
Cela dit, les sanctions qui assurent l’effectivité de la règle de droit sont
caractérisées par leur diversité. Il y a des sanctions de nature préventive : un juge
ordonne l’apposition des scellés pour éviter la disparition des pièces ou des preuves
à l’occasion d’un décès ; il ordonne le huis clos pour éviter les troubles à l’audience,
ou pour protéger la moralité et la dignité de la personne qui comparaît (mineur dans
une procédure de viol ; époux dans une instance de divorce pour faute etc.).
12
2020
D’autres sont de nature répressive. Il s’agit des sanctions pénales : amende,
emprisonnement, peine de mort etc. D’autres encore ont une nature réparatrice : ce
sont les sanctions civiles. Exemples : restitution, annulation d’un contrat contraire à
l’ordre public ou aux bonnes mœurs, remise d’un objet ou bien dégradé dans son état
(il s’agit, dans ces cas, d’une réparation en nature) ; allocation de dommages et intérêt
(on dit, dans ce dernier cas, qu’il y a une réparation par équivalent). La sanction peut
également avoir une nature disciplinaire (révocation d’un magistrat, radiation d’un
avocat etc.). Elle s’adresse alors à un professionnel qui a violé les règles d’exercice de
sa profession (on parle de règles déontologiques). La sanction peut également être
fiscale ou administrative. Il faut néanmoins souligner que la sanction ou contrainte
étatique dont la règle de droit est porteuse n’est appliquée que de manière
exceptionnelle, en cas de violation de la norme protégée et de mise en œuvre de la
procédure judiciaire de sanction. Ces cas sont peu nombreux, au regard de
l’importance de la réalité conflictuelle dans une société. D’autres mécanismes sont
souvent préférés par les citoyens (règlement par le chef de famille, transaction,
intervention d’un responsable de culte etc.). Il est même souhaitable que la contrainte
étatique reste à l’état de menace (on dit que la contrainte étatique a une vertu
comminatoire). La vie humaine serait difficile à vivre si le droit devrait s’appliquer à
toutes les situations. Outre la contrainte étatique, la règle de droit se caractérise aussi
par sa finalité.
Paragraphe II – La finalité de la règle de droit
La vocation de la règle de droit est de faire Reigner la paix sociale. Or, celle-ci
passe par la régulation des rapports extérieurs que les êtres humains entretiennent.
La finalité de la règle de droit est de régler ces relations extérieures des êtres
humains. C’est ce qui distingue la règle de droit des autres règles de conduite,
notamment la religion, la morale et les règles de bienséance. Il sera alors possible de
distinguer entre les sociétés juridiques et les sociétés non juridiques.
A – La règle de droit et les commandements religieux
13
2020
Lorsqu’une religion adresse des commandements (des préceptes ou règles) à ses
fidèles, c’est pour enseigner la morale évangélique et, notamment, l’éthique de la
charité : aimer son prochain, éteindre dans son cœur la convoitise, la jalousie. Mais
certaines règles religieuses coïncident avec les règles de droit : tu ne tueras point. On
peut constater que la règle de droit partage la même finalité que les commandements
religieux : ils poursuivent la paix sociale. S’il est interdit de tuer son prochain, c’est
pour protéger chaque individu, ainsi que le corps social. Ces préceptes tendent à
prévenir les troubles.
Qu’est-ce qui distingue alors les commandements religieux de la règle de droit ?
La distinction s’opère quant aux domaines d’application des deux corps de règles.
Les commandements religieux établissent un lien, un rapport entre l’être humain et
Dieu. Alors que la règle de droit sanctionne les rapports entre l’être humain et ses
semblables. La distinction s’affirme aussi quant à la sanction attendue de leur
violation : dans le commandement religieux, la sanction n’appartient pas à l’Etat. Elle
ébranle plutôt l’espérance d’une attente spirituelle. Exemple : la vie éternelle.
Ces distinctions devront néanmoins être nuancées : dans certaines sociétés, les
préceptes religieux sont élevés au rang de règles juridiques de sorte que leur
effectivité est assurée au moyen de la contrainte étatique. Il s’agit des Etats
théocratiques ou religieux. On en compte quelques-uns dans le monde : le Soudan,
Israël, l’Iran, l’Afghanistan, etc. Ces Etats sont à distinguer des Etats laïcs comme le
Bénin, le Sénégal, La France, au sein desquels la contrainte étatique n’assure pas
l’application des règles religieuses.
B – La règle de droit et les règles de morale
La règle de droit et les règles de morale visent aussi, avec les commandements
religieux, la paix sociale. Mais à partir de cet objectif général, les distinctions se
déclinent aussitôt.
En premier lieu, la distinction est relative aux buts spécifiques : le but du droit est le
maintien de l’ordre social. Le but de la morale est le perfectionnement intérieur de
14
2020
l’être humain. La liste des devoirs de la morale est plus étendue et les préceptes plus
rigoureux que celle du droit. La règle morale interdit, par exemple, la tromperie sous
toutes ses formes. Mais en droit, notamment en ce qui concerne les fiançailles et le
mariage, un principe, sous forme d’adage ou de maxime juridique : « trompe qui
peut ». C’est pourquoi on considère que le dol (la tromperie) n’est pas une cause de
nullité du mariage. La justice poursuivie par le droit est relative, elle n’a pour objet
que de maintenir l’ordre social. Or, la justice recherchée par la morale est absolue.
Alors que la justice poursuivie par le droit est portée par l’impératif hypothétique
(fais ce qui est nécessaire si cela contribue au maintien de l’ordre social), celle
envisagée par la règle morale est dominée par l’impératif catégorique (fais ce que
dois, advienne que pourra : peu importe les conséquences, agis conformément à la
morale). En deuxième lieu, elle (la distinction) porte sur l’appréciation du mérite des
actions. Le droit s’en tient, en principe, aux attitudes extérieures. Ce sont elles qui
sont sanctionnées. Ainsi, dans l’adultère par exemple, ce n’est pas le désir, ni la
volonté d’entretenir une relation charnelle avec une personne mariée qui sont
réprimés par la loi. Ces attitudes ne sont pas extérieures. Ce sont plutôt les rapports
physiques, les comportements extérieurs qui laissent supposer ces rapports qui sont
sanctionnés par le droit aussi bien en matière civile (annulation du mariage pour
faute) ou pénale. Or, la morale entend pénétrer les cœurs et, dans le cas que nous
venons d’exposer, la simple convoitise, le désir et la volonté de solliciter les faveurs
charnelles de la personne mariée sont soumis à la sanction morale.
En troisième lieu, la différence est notable, en ce qui concerne la sanction. La sanction
de la règle de droit est étatique alors que celle de la règle de morale est
essentiellement extérieure : ici, c’est la voix de la conscience qui parle au sujet. La
différence tient aussi à la nature des deux corps de règles.
Le philosophe Emmanuel KANT a mis en évidence cette distinction : il considère
que le droit est hétéronome, qu’on ne peut être, à la fois, juge et partie ; alors que la
morale est autonome, c'est-à dire qu’en morale, chacun est son premier juge. Il faut
15
2020
néanmoins souligner que lorsque la violation de la règle de morale n’est pas restée
secrète, c'est-à-dire ignorée des autres membres du groupe, elle fait l’objet de
réprobation de la collectivité. Elle devient alors hétéronome. A l’inverse, le droit
laisse un sentiment d’autonomie aux contractants sur lesquels il exerce une
contrainte : ceux-ci sont obligés parce qu’ils l’ont voulu.
Soulignons que la séparation du droit et de la morale avait été fortement critiquée
par un célèbre auteur : Georges RIPERT (1880-1958). Il a considéré que la morale a
fortement pénétré le droit. Par exemple, le dol (c'est-à-dire la tromperie) peut être
une cause de nullité de certain contrat. La bonne foi des parties est exigée dans
l’exécution d’un contrat (art. 1134 al. 3 du Code civil).
C – La règle de droit et les règles de bienséance
Il y a de nombreuses règles extra juridiques qui ont également pour vocation
d’assurer l’ordre social mais qui ne sont pas des règles de droit. Ces règles de
bienséance sont des règles de civilité ou de courtoisie. Elles correspondent aux codes
d’honneur : s’incliner devant une femme mariée en lui tenant la main ; se lever
lorsqu’une autorité entre ; ne pas offenser dans son discours la morale en employant
des mots et expressions desquels sont exclue la trivialité, la familiarité etc.
La distinction entre les règles de bienséance et la règle de droit ne tient pas en ce que
les premières seraient dépourvues de sanctions : la sanction existe bien dans les
règles de bienséance. Tantôt, c’est la réprobation du corps social, l’exclusion du
groupe auquel on appartient ; les représailles, la raclée paternelle etc.
La distinction réside en ce que les règles de bienséance sont dépourvues d’action en
justice. Les règles de bienséance n’ont pas atteint le degré de juridicité nécessaire
pour assurer leur protection par le droit.
D – Sociétés juridiques et sociétés non juridiques
La règle de droit, rempli des caractères qui précèdent, ne règle pas la vie
sociale suivant la même importance dans tous les Etats. Si l’on considère que la
contrainte étatique est le trait de caractère le plus important de la règle de droit, ce
16
2020
sont les sociétés dans lesquelles la formation de l’Etat atteint son degré d’achèvement
qui consacrent la règle de droit dans sa plénitude. La contrainte suppose d’abord la
formation de l’Etat. Or, il y a des sociétés sans Etats. C’est le cas de certaines nations :
les kurdes par exemples. Il y a des sociétés dans lesquels l’Etat dégénère : c’est le cas
de la Somalie. La contrainte suppose en outre la présence de l’Etat, même si celui-ci
est formé. Or, on se rend compte que dans de nombreuses sociétés africaines, l’Etat
n’est pas partout présent. La règle de droit non plus. Dans tous ces cas, ce sont
d’autres normes, comme les règles de morale ou les préceptes religieux qui assure,
dans une proportion importante, la régulation sociale. On en vient alors à distinguer
les sociétés juridiques des sociétés non juridiques. Au sein de la première catégorie,
la règle de droit à une prééminence dans la régulation sociale : ce sont les sociétés
occidentales. Au sein de la seconde catégorie, ce sont les règles de morale ou les
préceptes religieux qui ont la faveur de la régulation sociale : c’est le cas des sociétés
africaines et orientales.
Mais la distinction n’est pas radicale. Il y a un mouvement important qui s’observe
même en occident. C’est la tendance en faveur de la banalisation du droit. On
recherche en effet les faveurs des autres normes. L’une des manifestations est le
développement des modes alternatifs de règlement des conflits (MARC). Il s’agit de
la médiation, de la conciliation et, pour certains, de l’arbitrage. Or, la médiation et la
conciliation visent à écarter le droit dans le règlement du conflit.
L’équité, concept à valeur morale, reprend du terrain. L’autre manifestation de ce
courant porté par les sociologues est la dejuridicisation (le fait de ne plus attacher
de valeur juridique à certaines normes afin d’éviter des sanctions de même nature)
et la déjudiciarisation (le fait de ne pas rechercher la sanction judiciaire en cas de
transgression d’une norme). Développés dans les Etats d’Amérique du Nord (Etats-
Unis, Canada), cette tendance à gagner l’Europe, notamment la France et on a pu
remarquer qu’en matière pénale, les tribunaux peuvent ne pas connaître de certaines
infractions lorsque la personne poursuivie reconnaît l’acte commis. Elle négociera la
17
2020
peine avec les représentant de l’ordre public : c’est la procédure du plaider coupable,
encore appelée la comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité. C’est une
forme de déjudiciarisation.
En revanche, les sociétés africaines et orientales s’éveillent à la modernité par le biais
des activités commerciales.
18
2020
Chapitre II : Les branches du droit
On reconnaît le droit à travers ses branches. C’est que le droit est un gros arbre
constitué de plusieurs branches. On pourrait également le comparer à une pièce qui,
si elle n’est pas en lambeaux (coupée en plusieurs, de manière non harmonieuse et
incohérente) est néanmoins en rameaux (subdivisée en plusieurs, de manière
cohérente et harmonieuse. Chaque pièce fait partie d’un système, au sein duquel elle
joue un rôle important, et en dehors duquel elle perdrait toute identité, toute
spécificité et toute effectivité : il s’agit du système juridique). Le droit répond ainsi à
une division classique, c'est-à-dire traditionnelle (Section première). Mais il y a lieu
de souligner aussi les divisions nouvelles (Section II).
Section première : Les distinctions traditionnelles
On oppose d’abord le droit privé au droit public (Paragraphe premier). On
oppose ensuite les droits substantiels aux droits non substantiels (Paragraphe II).
Paragraphe premier : Distinction entre droit public et droit privé
Dans le système juridique d’inspiration et de tradition française, c’est la
division majeure. Le système juridique anglo-saxon, fondé sur la Common Law
échappe quelque peu à cette division. Mais elle traverse tout le droit béninois, avec,
néanmoins, quelques atténuations sur lesquelles il convient de revenir.
Le droit public a pour objet la forme de l’Etat, l’organisation et le
fonctionnement des pouvoirs publics en son sein. Par exemple : l’Etat du Bénin
devrait-il être une monarchie1, c’est à dire une Principauté2, ou une royauté3 ? Ou
1 La monarchie est le régime politique caractérisé par le commandement d’un seul homme. La
transmission du pouvoir est généralement héréditaire, notamment au sein d’une même famille.
2Une Principauté est une entité politique de faible superficie avec un gouvernement souvent de type
monarchique. Exemples : Liechtenstein, Monaco, les Emirats arabes unis.
3C’est le régime politique dont le chef est un roi. Il prend, souvent, la forme d’une monarchie
héréditaire, à l’image du Royaume du Maroc ou du Royaume du Swaziland en Afrique australe.
19
2020
bien l’Etat devrait-il prendre la forme d’une République4 ? La Constitution béninoise
du 11 décembre 1990 décide que l’Etat béninois est une République. Elle règle ainsi la
question de la forme de l’Etat. Mais l’Etat doit exercer des pouvoirs pour assurer la
protection, la sécurité et l’épanouissement de ses sujets, aussi bien à l’intérieur qu’à
l’extérieur (l’éducation, l’emploi, la santé, l’économie etc.). Ce sont les pouvoirs
d’Etat au sujet desquels un penseur célèbre, MONTESQUIEU, affirme qu’il ne faut
pas les confier à une seule personne, à un seul organe. Il faut les séparer : c’est la
théorie de la séparation des pouvoirs : le pouvoir exécutif, le pouvoir législatif, le
pouvoir judiciaire. Mais à quels organes confier ces pouvoirs et comment vont-ils
fonctionner ? C’est encore le droit public, notamment le droit constitutionnel qui en
donne la réponse. Par exemple : la Constitution béninoise a décidé de confier le
pouvoir exécutif au Président de la République qui l’exerce à travers son
gouvernement. Elle confie le pouvoir législatif à l’Assemblée nationale composée de
députés. Elle confie enfin le Pouvoir judiciaire, au plus haut sommet, à la Cour
suprême et à la Haute Cour de justice.
Le droit public organise aussi les rapports juridiques entre l’Etat et les
citoyens. Ces rapports sont réglés, en grande partie, par le droit administratif.
Par contre, le droit privé régit les rapports des particuliers entre eux. C’est le droit
des relations privées, de particuliers à particuliers. Il faut bien comprendre que le
particulier peut être une personne physique comme il peut être une personne morale
de droit privé, c'est-à-dire un groupement auquel la loi a accordé les attributs d’une
personne juridique. Exemples : une société, une association.
4
La République est, généralement, la forme du Gouvernement dans lequel les citoyens détiennent la
souveraineté.
La forme républicaine de l’Etat béninois est contenue affirmée par l’article 1er al. 1er de la Constitution
en ces termes : « L’Etat du Bénin est une République indépendante ».
20
2020
Le droit civil est l’une des branches essentielles du droit privé. C’est la branche
du droit privé qui régit les rapports de la personne et de la famille, tant dans ses
droits que dans ses obligations. C’est le droit de la personne dans ses rapports
intimes (la conception, la naissance, la famille, la mort, la succession etc.), et surtout
non professionnels. Dans ce domaine, le droit civil s’applique toutes les fois qu’une
disposition de la loi ne renvoie pas la solution à une autre discipline juridique : on dit
que le droit civil est le droit commun. Exemple, la loi a soumis l’exécution du contrat
commercial au droit commercial. Mais la formation du contrat commercial est régie
par le droit civil, à travers le code du même nom (article 1107 et suivant du code
civil).
Le droit commercial est une autre branche du droit privé. Il s’occupe des
rapports entre les particuliers qui exercent une activité commerciale. C’est ainsi qu’il
règle le statut du commerçant, les actes de commerce, les opérations commerciales, le
droit des sociétés commerciales etc. Au droit commercial, se substitue de plus en plus
le droit des affaires, qui regroupe les disciplines voisines à la matière commerciale.
Exemple : le droit du travail et de la sécurité sociale, les procédures collectives
d’apurement du passif, les voies d’exécution. Les instruments juridiques du droit
commercial et de son substitut, le droit des affaires sont, dans les Etats membres de
l’espace OHADA comme le Bénin, constitués des Actes uniformes5. Certains
soutiennent même l’existence d’un droit économique, avec un volet droit public. Ce
droit économique comprendrait, outre les matières du droit des affaires, le droit des
biens, celui, en droit public, des marchés publics ; le droit fiscal etc.
5
On appelle Actes uniformes, les actes pris par le Conseil des Ministres de l’OHADA pour l’adoption des règles communes
dans le cadre de l’harmonisation du droit des affaires (article 5 du traité instituant l’OHADA). A ce jour, les Actes uniformes
ci-après sont en vigueur : droit commercial général, droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt
économique (GIE), droit comptable, sûretés, procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution, procédures
collectives d’apurement du passif, transport de marchandises par route.
21
2020
Paragraphe II : Distinction entre droits substantiels ou déterminateurs et droits non
substantiels ou sanctionnateurs
Certains droits sont dits substantiels ou matériels en raison de ce qu’ils
définissent, sans référence à d’autres corps de règles, la matière sur laquelle ils
portent. En réalité, les auteurs ont remarqué que parmi les règles de droit, certaines
posent des règles de conduite sociale, définissent les droits et obligations de chacun ;
prescrivent ou prohibent certains comportements. Ils qualifient ces droits de droits
déterminateurs en raison de ce que ceux-ci déterminent les droits subjectifs
substantiels dont un sujet peut se prétendre titulaire. Exemple : le droit de propriété,
le droit de créance etc. Ils sont qualifiés de droits substantiels parce qu’ils touchent la
substance des droits dont ils définissent les conditions d’existence, d’exercice, de
transmission ou d’extinction. C’est le cas du droit civil, du droit administratif, du
droit commercial et même du droit pénal. Tous ces droits définissent des règles de
conduite, en terme d’action ou d’abstention voire de prohibition comme les
infractions en droit pénal.
En revanche, le droit est dit sanctionnateur ou non substantiel lorsque son
objet et sa fonction consistent à assurer la sanction des droits déterminateurs. Le droit
sanctionnateur n’a donc pas d’existence propre. Il est l’accessoire du droit
déterminateur ou substantiel dont il assure l’effectivité ou la jouissance. Le droit
sanctionnateur règle l’application du droit déterminateur (à ce titre, on l’appelle
aussi droit régulateur). Il en assure aussi la réalisation (à ce titre, on l’appelle
également droit réalisateur). Jura supra jura, les droits sanctionnateurs sont les droits
sur les droits. Le droit judiciaire privé, la procédure administrative et la procédure
pénale, font partie des droits sanctionnateurs ou non substantiels. Leur existence
dépend, bien entendu, de droit substantiel qu’est le droit civil, pris au sens large. «
Servantes des autres lois », les droits non substantiels ne peuvent être compris ni
appliqués dans l’ignorance de « ces autres lois ». Au demeurant, le législateur fixe, de
plus en plus, avec les règles substantielles, déterminatrices, les règles de procédure,
22
2020
sanctionnatrices. Exemples : Le Code des personnes et de la famille (art. 235 et s.) a, à
l’instar du Code civil français (art. 247 et s.) fixé les règles relatives à la procédure à la
suite de celles touchant au fond du divorce (art. 220 et s. du CPF et art. 229 et s. du
Code civil français).
Au-delà de cette division classique, il existe des branches dont l’objet de
réflexion est le droit lui-même, prise comme une discipline scientifique. On pourrait
citer :
1°) La théorie générale du droit. Elle étudie les concepts dont le droit se sert : la
faute, la fraude, le silence, la bonne foi, l’ordre public ; l’Etat, la Nation, la
souveraineté etc. Elle fixe abstraitement la signification des notions courantes
(contrat, convention, risque etc.). Pour en avoir une première idée, il faut rechercher
les ouvrages de théorie générale du droit cité dans la notice bibliographique ainsi que
le Vocabulaire juridique de Gérard CORNU, ou encore l’édition dernière du Lexique
des termes juridiques.
2°) La philosophie juridique. Elle se propose de rechercher les fondements des
débats et des solutions juridiques. Elle vise aussi le sens et la finalité des réflexions
juridiques. Il convient de se référer à la documentation proposée, notamment les
ouvrages de philosophie du droit.
3°) La légistique ou la science de la législation. Comment élaborer une norme
juridique, une règle de droit ? Quels sont les outils, les méthodes utilisés. C’est l’objet
de la science de la législation, encore appelée légistique.
Même si les tendances traditionnelles n’ont pas disparu, des divisions nouvelles
s’imposent à la compréhension du droit.
Section II : Les divisions nouvelles
De nouvelles classifications émergent, au gré du développement économique,
de la mutation des rapports sociaux. On pourrait signaler, d’une part, la classification
née de l’ouverture des disciplines juridiques (Paragraphe premier) et, d’autre part,
les classifications de l’approfondissement des disciplines juridiques (Paragraphe II).
23
2020
Paragraphe premier : Les classifications nées de l’ouverture des disciplines juridiques
De nouvelles disciplines viennent au droit. Il s’agit, en particulier, de la sociologie
juridique, de l’ethnologie juridique, de la psychologie juridique, de la linguistique
juridique. Sciences sociales par nature, elles développent, en réalité, une
anthropologie juridique moderne.
A- La sociologie juridique
Encore appelé sociologie du droit, elle présente les phénomènes juridiques comme
des phénomènes sociaux dont elle vise l’étude. Il faut comprendre néanmoins que le
sociologue du droit n’est pas un juriste. Elle étudie le droit du dehors et non de
l’intérieur. Elle étudie également le droit non pas avec les outils et la méthode
juridiques mais plutôt avec les outils et la méthode de la sociologie générale.
B – L’ethnologie juridique
Elle se présente comme une sociologie juridique spécialisée dans l’étude des
systèmes juridiques des peuples dits primitifs. Elle s’occupe des droits locaux,
notamment coutumiers. Dans un sens strict, l’ethnologie juridique se propose
d’étudier le droit de chaque ethnie en ce qu’il a de spécifique. Elle devient
anthropologie juridique lorsqu’elle envisage d’étudier ce qu’il y a d’essentiel dans
l’homme juridique, c'est-à-dire l’être humain vivant en société sous l’autorité ou la
conduite du droit.
C – La psychologie juridique
Elle se propose d’étudier, par l’observation ou l’expérimentation (les tests), les
causes psychiques des phénomènes juridiques (Exemple : elle découvre qu’un enfant
qui subit des violences au foyer devient violent en société et commet des infractions
sur les personnes : violences et voies de fait, viols, homicides etc.).
D – La linguistique économique
C’est la science du langage telle qu’elle est appliquée au langage du droit. Le
droit à son vocabulaire, emploie des mots qui ne sont qu’à lui, dans les formulations
24
2020
qui lui sont propres. Par exemple : dans ce cours, nous avons déjà découvert certains
: légistique, juridicité, ordre public, bonnes mœurs etc.
Nous en découvrirons d’autres. Il faut souligner que la particularité du langage
juridique tient à ce que, dans l’espace d’inspiration juridique française, le droit
apparaît comme le gardien de la langue française. C’est encore en droit, qu’on utilise
avec fréquence les modes peu ordinaires : le subjonctif, le conditionnel ; les verbes
défectifs etc.
Paragraphe II : Les classifications nées de l’approfondissement des disciplines
juridiques
L’approfondissement des disciplines juridiques classiques conduit à la
spécialisation du droit par voie d’apparition de nouvelles branches.
On a, par exemple, le droit pénal des affaires. Son objet est d’étudier les infractions
pénales auxquelles pourraient conduire l’exercice d’une activité commerciale : abus
de biens sociaux, défaut de libération de parts sociales etc.
Il y a aussi le droit de la cybercriminalité, du contrat virtuel. Le droit maritime a fini
par se détacher du droit commercial ainsi que le droit des transports aériens. On
soulignera aussi le développement du droit de la propriété intellectuelle ou
industrielle etc.
Chapitre III – Les fondements du droit
On a défini la règle de droit comme une règle de conduite nécessaire à la vie en
société. Mais il n’est pas sans intérêt de s’interroger sur les fondements de cette règle.
Une question essentielle se pose :
Au-delà du droit, tel que nous le percevons, tel qu’il se décline au travers des lois,
des coutumes, de la jurisprudence, existe-t-il un droit absolu ? Y a – t – il une règle
qui soit au-delà de la règle de droit ? La question occupe encore juristes et
philosophes, notamment les philosophes du droit. Plusieurs tendances se dégagent
au niveau de la pensée. On peut en retenir les deux principales suivant que l’on
considère que le droit se suffit et ne s’explique que par la réalité positive, au
25
2020
contraire, qu’il ne s’explique que par des données, (ou des idées) qui lui sont
supérieures. On distinguera alors les tendances positivistes (Section première) de
celles idéalistes (Section II).
Section première : Les tendances positivistes
Selon les positivistes, le droit ne s’explique que par la réalité positive. Le
contenu du droit se trouverait alors dans les phénomènes par lesquels il se manifeste
: la loi, la coutume, la jurisprudence etc. Ces penseurs nient l’hypothèse de données
extérieures à ces phénomènes, qui justifieraient et qui serviraient de fondements à la
règle de droit. Mais comment déterminer ou fixer le contenu de cette réalité positive ?
La réponse à cette question fait éclater les positivistes en deux grandes écoles.
Certains considèrent que cette réalité positive se trouve dans le droit lui-même ou la
norme : c’est le positivisme formaliste (Paragraphe premier) ; d’autres la recherche
dans les faits : c’est le positivisme factualiste (Paragraphe II).
Paragraphe premier : Le positivisme formaliste
On dit du positivisme qu’il est formaliste en ce qu’il fonde la règle de droit
dans son expression formelle, c'est-à-dire au travers des institutions juridiques qui
l’incarne. C’est un positivisme « fermé sur le droit » si l’on emprunte les termes du
Doyen CARBONNIER. Il s’agirait d’un positivisme juridique. Selon les auteurs de
cette tendance, il existe un droit positif constitué par l’ensemble des règles de droit en
vigueur dans un Etat à un moment donné. Ainsi, lorsqu’on parle du droit béninois,
on désignera l’ensemble des règles de droit actuellement en vigueur dans ce pays. Ce
sont les règles juridiques effectives. Deux sous-tendances se profilent : le légalisme et
le normativisme.
A – Le légalisme (ou positivisme légaliste)
Le positivisme légaliste fonde le droit dans la loi qu’il a pendant longtemps,
considéré comme ressort exclusif du droit. Si le droit est identifié à la loi, il n’y a que
l’Etat qui produise celle-ci. Le droit procède donc de la volonté de l’Etat ainsi que
l’affirme Thomas HOBBES qui est l’un des auteurs de cette tendance. Un autre
26
2020
auteur du légalisme est le philosophe HEGEL qui identifie le droit à l’Etat lui-même,
d’où le concept de l’Etat de droit. Puisque c’est l’Etat qui proclame le droit, la règle
de droit, alors qu’il est le seul à avoir le monopole de la force, un grand juriste
allemand du XIXème JHERING (prononcer IHERING) siècle a pu considérer qu’est
la politique de la force. Mais le légalisme est dépassé. On constate que l’Etat n’est
plus le seul à produire la règle de droit (Organisations internationales, droit
communautaire, juridictions internationales). Par ailleurs, la loi n’est plus célébrée
comme l’expression exclusive de la règle de droit, comme cela a pu être le cas au
cours de la première moitié du XXe siècle en France avec le régime d’assemblée en
France. C’est pourquoi une autre tendance à la faveur de la doctrine contemporaine :
le normativisme.
JHERING Rudolf Von Aurich (Hanovre) 1818 – Göttingen (Basse-Saxe) 1892
JHERING est un auteur du XIXe siècle. De sa doctrine, on peut retenir :
1°) Après en avoir été quelque peu influencé, il a combattu l’Ecole historique de
Savigny qui considère le droit comme le produit autonome de la culture d’un peuple.
Selon JHERING, il existe une interaction entre les cultures juridiques et, à cet égard, il
a fortement inspiré Raymond SALEILLES qui sera présenté plus loin.
2°) Pour JHERING, « La paix est le but que poursuit le droit, la lutte est le moyen de
l’atteindre ». Il relève alors que le droit est dynamique et qu’il n’est pas le produit de
l’évolution progressive d’une conscience. Le droit serait ainsi le résultat des rapports
de force, portés vers un but : « La défense de la personne même et de son sentiment
du droit, d’une lésion personnelle ». Il ajoute que « Le droit est la condition de
l’existence morale de la personne, la défense du droit constitue la conservation
morale de la personne ».
3°) Il considère aussi que le but est la force motrice du droit. A ce titre, selon lui, il n’y
a pas d’action sans but. La règle de droit comme toute action humaine est dominée
par l’intérêt et surtout par la vie en société. Il prône ainsi l’utilitarisme de la règle de
droit : « Nul n’existe par lui seul, pas plus pour lui seul : chacun existe par d’autres et
27
2020
pour d’autres ». De ce point de vue, l’impératif catégorique ne tient pas : « Agir sans
intérêt est un non-être, au même titre qu’agir sans but. C’est une impossibilité
psychologique ». Le droit a une fonction utilitaire. Certain reprochent ainsi à
JHERING son absence de moral en justice.
4°) Cet auteur lie le droit à la force : « Le droit est la politique de la force… Il n’est
que le moyen de réaliser un but qui est maintien de la société ». Il lie aussi le droit à
la contrainte. Or c’est l’Etat qui détient la contrainte. Il en déduit que seul l’Etat
produit le droit. A la vérité, il est partisan du positivisme juridique, encore appelé
positivisme étatiste.
B – Le normativisme (ou positivisme normativiste)
La tendance normativiste (le normativisme) fonde la règle de droit dans la hiérarchie
des normes. L’ordre juridique interne est considérée comme une parfaite expression
de la force absolue du droit. A l’intérieur de cet ordre, la Constitution s’est imposée
comme la norme juridique supérieure de laquelle se déduit tout le système juridique
et politique d’un pays. Toutes les règles de droit sont fondées dans la Constitution et
doivent lui être conforme. L’expression la plus éloquente de ce normativisme est le
contrôle de la Constitutionalité des lois à laquelle procède une juridiction
constitutionnelle. Au Bénin, la Cour constitutionnelle assure, in fine (à la fin), le
respect de la hiérarchie des normes. Du point de vue des tenants de l’école
normativiste, la règle de droit s’insère ou intègre un ordre : l’ordre juridique. On
étudiera plus tard l’ordre juridique ou l’ordonnancement juridique béninois.
La plus grande figure du normativisme est le philosophe autrichien Hans Kelsen. Il
est l’auteur d’un ouvrage resté célèbre : « La théorie pure du droit ».
KELSEN (Hans) (1881-1973)
KELSEN est un philosophe du droit. Il est autrichien. On peut résumer en quelques
points sa pensée.
1°) Il compare les sciences de la nature aux sciences normatives. Dans le
premier cas, il s’agit de ce qui est (en allemand : sein) et dans le second, il s’agit de ce
28
2020
qui devrait être (en allemand : sollen). Il conclut que les sciences de la nature sont
soumises au principe de la causalité alors que les sciences de la nature sont soumises
à celle de l’imputation.
2°) La norme juridique se caractérise par cinq éléments : l’impératif
hypothétique, la validité, la contrainte, l’ordonnancement et l’efficacité.
a) Alors que la norme morale est soumise à un impératif catégorique, c'est-à-
dire sans conditions (exemples : ne vole pas, ne mens pas etc.), la norme juridique est
assortie de conditions.
b) A la différence de la norme morale, la norme juridique comporte une
contrainte.
c) Pour qu’une norme soit juridique, elle doit être valide, c'est-à-dire accomplie
en vertu d’une norme préétablie qui donne à son auteur le pouvoir de le faire.
d) On en conclut que le droit ne résulte jamais d’une norme unique, mais d’un
ensemble de normes cohérent, constituant un système ordonné. Il en déduit un
ordonnancement juridique que l’on a appelé la « pyramide Kelsenienne »
e) Enfin, l’ordre juridique n’est valable que si elle est effective. Cette
considération légitime les gouvernements qui arrivent au pouvoir par la force. Il leur
suffit d’assurer l’effectivité des normes qu’ils édictent.
III – On attribue à KELSEN le monisme juridique. Par cette doctrine, l’Etat
s’identifierait au droit, le droit objectif au droit subjectif, le droit privé au droit
public, le droit interne au droit international.
Paragraphe II – Le positivisme factualiste
Dans le positivisme factualiste, on considère que le fondement de la règle de
droit n’est la réalité juridique constituée des phénomènes du droit mais, plutôt, le fait
social. On du de ce positivisme qu’il est ouvert sur le fait. Auguste COMTE avait déjà
établi que le droit, objet d’une science positive, procède de déterminismes sociaux. A
sa suite, SPENCER, DURKHEIM et, notamment, Léon DUGUIT ont marqué leur
29
2020
différence avec le positivisme formaliste. Ces auteurs considèrent que le droit n’est
pas une volonté plus ou moins arbitraire de l’Etat. Le fondement du droit devrait être
recherché, selon eux, dans le milieu social, c'est-à-dire les mœurs, les coutumes, les
règles corporatives. Ces auteurs développent, en quelque sorte, un positivisme
sociologique.
Section II : Les tendances idéalistes
En droit, l’idéalisme postule l’affirmation d’une valeur supérieure au droit, à
laquelle il est possible de se référer en cas d’injustice. Cette valeur est tellement
éminente que le droit positif doit s’y référer. L’idéalisme juridique est constitué de
deux branches principales. Pour les uns, la nature est la valeur supérieure au droit :
c’est l’école du droit naturel encore appelé le naturalisme. Pour les autres il s’agirait
de la raison : c’est le rationalisme.
Paragraphe premier : L’école du droit naturel
L’école du droit naturel part du postulat qu’il y a des lois non écrites, immuables et
supérieure aux lois positives. Le droit positif tire sa validité en ce qu’il est conforme à
ce droit naturel, à ces lois naturelles. SOPHOCLE en a fourni une expression dans
Antigone. En effet, Antigone a désobéi à l’édit de Créon, en donnant une sépulture à
son frère, et, pour se justifier, déclare : « Je ne pensais pas, s’écrie-t-elle, qu’il eût
assez de force, ton édit, pour donner à un être mortel, le pouvoir de violer les divines
lois non écrites que personne ne peut ébranler. Elles ne sont pas d’aujourd’hui, ni
d’hier, mais elles sont éternelles, et personne ne sait quel est leur passé profond ».
Pour certains, les lois naturelles sont inspirées de la nature cosmique. C’est ainsi que
le philosophe Romain CICERON considère que « le droit a un fondement dans la
nature même ». C’est pour cette raison qu’il présente un caractère universel.
En revanche, pour d’autres, les lois ont plutôt une nature divine : elles procèdent de
Dieu. La philosophie chrétienne a développé cette approche. Pour Saint Augustin
(philosophe du IVe siècle), les lois profanes sont injustes car il n’y a pas de justice
sans adhésion à Dieu. Chaque chrétien ne se trouve lié à la cité des hommes que de
30
2020
manière précaire. En réalité, il ressent beaucoup plus son appartenance à la cité de
Dieu, cité supraterrestre et intemporelle. Saint-Augustin déduit de cette analyse que
la source authentique du droit ne peut être cherchée ailleurs que dans l’Ecriture
Sainte.
Paragraphe II : L’école du rationalisme
Plus tard, Saint Thomas d’ACQUIN (XIIIe siècle) a nuancé l’approche de son
prédécesseur (on appelle sa doctrine le thomisme). Dans la somme théologique, il a
considéré que face à la loi divine, éternelle et immuable, non saisissable par les sens,
existe une loi naturelle présente en chaque homme dont doit se déduire la loi
humaine. Pour lui, le droit est fondé en raison. Seulement, il existe des degrés.
C’est ainsi qu’au sommet, la loi éternelle (lex aeterna) exprime la raison divine
présente dans l’intelligence du monde.
A un degré inférieur, Saint-Thomas situe la loi naturelle (lex naturalis) qui est
accessible à l’homme par l’exercice de la raison spéculative. La lex naturalis marque la
relation entre la raison divine et la liberté humaine, rationnelle. Enfin, la lex humana
correspond à la raison humaine qui élabore les règles pratiques de vie individuelle et
sociale. Elle constitue en réalité le droit positif.
Mais le thomisme annonce plutôt le rationalisme. D’autres auteurs vont faire
prospérer ce courant de penser de l’idéalisme. Il s’agit de Emmanuel KANT, de
GROTIUS et de PUFENDORF. Ceux-ci contribueront, avec d’autres, à asseoir les
droits fondamentaux de la personne, qui sont, par hypothèse, pré ou anté juridique,
c'est-à-dire qui préexistent au droit positif qui doit leur être conforme.
Chapitre IV – Les particularismes du droit béninois
Le droit béninois, tel qu’il apparaît aujourd’hui, est, comme le droit dans toute
société humaine, le produit de l’histoire et de la culture. Il convient, dès lors, de
présenter le processus de formation du droit béninois (Section première) avant de
relever les données qui influencent, de nos jours, le droit privé (Section II).
Section première : La formation du droit
31
2020
Deux éléments sont à la base de la formation du droit privé béninois. Le
premier est la rencontre avec l’étranger. Le second est la consolidation de l’héritage
colonial.
Paragraphe premier : La rencontre avec l’étranger
L’espace juridique béninois est constitué de groupes ethniques et culturels
variés. Avec la colonisation française, le droit de tradition française y a été introduit.
La rencontre avec l’étranger marque une certaine vitalité du droit dans ce pays. Il
convient de rappeler le processus de la rencontre avant de présenter l’un des
instruments juridiques introduits : le Code civil.
A – Le processus de la rencontre
Il faut considérer que les sociétés africaines précoloniales n’étaient pas dans
l’ignorance du droit. Il n’y a pas de sociétés humaines sans règles juridiques.
Seulement, la règle de droit était formée à partir de l’une de ses sources principales,
la coutume. Chaque groupe humain était placé sous le régime de plusieurs
coutumes. C’est en cet état que la colonisation est arrivée.
Le droit français avait été alors introduit dans les anciennes colonies. C’est
ainsi qu’en droit privé, le Code civil et le Code du commerce ont été, en partie
importante, introduite dans le territoire de l’ancien Dahomey. Par quelle méthode le
droit français a-t-il été introduit au Bénin ?
Le colonisateur avait le choix entre deux options. Soit assimiler le droit
français au droit de l’ancienne colonie. Cela consisterait à déclarer systématiquement
applicable au Dahomey tous les textes de droit pris en France : c’est le principe de
l’assimilation. Soit préserver le droit traditionnel africain, en/ introduisant dans cet
espace, au coup par coup, les textes jugés adaptables aux colonies : c’est le principe
de la spécialisation. Laissant échapper le principe de l’assimilation législative au
profit de la spécialité, la colonisation française a introduit de manière partielle et
éparse, les textes émanant de la législation de ce pays. Comme le souligne M. SOSSA,
« En réalité, le principe de l’assimilation législative n’a jamais prospéré dans les rapports
32
2020
coloniaux franco-africains. On a plutôt assisté au triomphe de la règle de la spécialité
législative ».
En vertu de ce principe, les lois ne sont applicables aux territoires d’outremer
que si elles ont été faites précisément en vue de les régir, à moins d’être spécialement
par une disposition contenue dans la loi elle-même ou dans un autre texte spécifique
et postérieur. MM. SOL et HARANGER ont pu, dans leur « note préliminaire »
introductive du Code de procédure civile applicable aux colonies, déduire de cette
situation que : « le règlement de la procédure civile aux colonies est une des matières
des plus confuses, - on peut même dire la matière la plus confuse – de la législation
coloniale. La nécessité de tenir compte à la fois des besoins des justiciables, de la
configuration des divers territoires, des mœurs particulières des habitants, des
particularités de l’organisation judiciaire, etc., a non seulement eu pour résultat de
provoquer une grande diversité des règles de procédure suivant les pays d’outre-
mer, mais encore a poussé le législateur, à rester dans un vague prudent, dans la
crainte d’édicter des règles inapplicables ou contradictoires avec des contingences
locales ». Mais à la vérité, la spécialité est de pur droit puisqu’en fait, c’est le principe
de l’assimilation qui a prévalu. Les mêmes auteurs avaient souligné cet aspect
lorsqu’ils ont affirmé : « Cette situation a donné naissance non point, malheureusement, à
une sorte de droit prétorien solidement établi, mais à un amas de décisions jurisprudentielles
fragmentaires, instables et souvent contradictoires. Sous la poussée d’impérieuses nécessités,
les tribunaux, devant la carence des législations locales, ont dû, choisissant entre deux maux
le moindre, faire foin du principe de la promulgation spéciale aux colonies et appliquer la
législation métropolitaine, invoquée à titre de raison écrite ». Cette assimilation de fait
prévaut encore dans certains Etats qui se sont abstenus de légiférer dans cette
matière après leur accession à l’indépendance. C’est le cas de la République du
Bénin, notamment en droit des obligations civiles, en procédure civile et en droit
pénal.
B – Présentation du Code civil
33
2020
On appelle Code, l’ensemble des lois ordonnées, regroupant les matières qui
font partie d’une même branche. Le Code civil français a été promulgué le 21 mars
1804. Il fut l’œuvre de BONAPARTE (Napoléon BONAPARTE ou Napoléon 1er), qui
confia à une commission le soin de réunir en un seul corps de règles (un Code),
l’ensemble de la législation civile française éclatée dans les différentes coutumes du
pays. La commission était présidée par Jean-Etienne PORTALIS (1745-1807) et
composée de : François TRONCHET, Félix Bigot de PREAMENEU et du Marquis
Jacques de MALLEVILLE. PORTALIS et Bigot de PREAMENEU étaient des avocats ;
TRONCHET et MALEVILLE des magistrats. Le projet qui a été retenu est précédé
d’un Discours Préliminaire, sorte d’exposé des motifs que PORTALIS a présenté. Le
Code avait été baptisé Code Napoléon. Il a gagné l’Europe, notamment la Belgique,
la Suisse, l’Allemagne ; l’Amérique Latine et le Québec. Par la colonisation, il a été
introduit en Afrique.
Les principales idées du XIXe siècle ont profondément marqué le Code civil,
considéré par certains comme une Constitution civile. On y sent la présence de la
philosophie du droit naturel ; des idées progressistes comme la liberté, la propriété,
l’égalité etc. Certaines idées conservatrices sont néanmoins maintenues dans le Code.
Exemple : la protection de la famille. PORTALIS considérait même que le mariage n’a
d’autre objet que la procréation. Il est vrai que les travaux de certains grands
penseurs français ont influencé l’œuvre de la commission Portalis. Il s’agit,
notamment, de Jean DOMAT (1625-1696). « Il a écrit : Les lois civiles dans leur ordre
naturel ». Il s’agit aussi de Robert-Joseph POTHIER ainsi que du Chancelier Henri-
François D’AGUESSEAU ».
Paragraphe II – La consolidation de l’héritage colonial
Le droit contemporain béninois n’a pas rompu avec l’héritage colonial. Bien au
contraire. Il a été renforcé. D’une part par l’ancrage dans le système juridique et
judiciaire d’inspiration et de tradition française. C’est ainsi que les quelques réformes
effectuées après l’indépendance n’ont fait que reprendre l’état du droit français au
34
2020
moment de leur intervention. Il en est ainsi de l’ordonnance n°25 P.R. /M.J.L. portant
Code de procédure pénale qui introduit en droit béninois la réforme intervenue en
France courant l’année 1958 sur la procédure pénale. Il en est également ainsi de la
réforme intervenue en 2004 sur le Code des personnes et de la famille qui introduit
en droit béninois l’évolution de la législation française sur le sujet. D’autre part, la
communautarisation du droit à travers les systèmes d’intégration juridique et
judiciaire marque davantage la dépendance du droit béninois de l’esprit du droit
français. L’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du droit des affaires
(OHADA), l’Union économique et monétaire Ouest Africain (UEMOA) ainsi que
d’autres systèmes d’intégration sont caractérisés par la présence en leur sein de la
majorité de la quasi-totalité des Etats africains francophones de l’espace de référence.
Section II : Les dimensions nouvelles du droit béninois
L’évolution du droit excède les considérations géopolitiques. Le droit français
lui-même est influencé par le droit anglo-saxon qui a les faveurs des acteurs de
l’économie mondiale. Un droit universel prend progressivement corps, dans le
domaine des affaires, de la protection des droits individuels et de la lutte contre la
criminalité internationale. Le droit béninois est également ouvert à ces influences
nouvelles. On peut retenir que le droit béninois se cherche entre tradition et
modernité d’une part (Paragraphe premier) et entre stabilité et dynamisme d’autre
part (Paragraphe II).
Paragraphe premier : Un droit entre tradition et modernité
Le droit est le produit de la culture. Le droit béninois n’échappe pas à cette
dimension. Il est juste de préciser, en effet, que la règle de droit reflète, par endroits,
les traditions des peuples regroupés à l’intérieur du territoire béninois. La coutume,
source réelle du droit, est présente dans les corps de règles ainsi que dans
l’organisation judiciaire. C’est ainsi, qu’en matière traditionnelle, le juge est assisté de
dépositaire des coutumes des parties : Ce sont les assesseurs. La force des coutumes
avait même conduit le colonisateur à les traduire dans un recueil appelé « le
35
2020
coutumier du Dahomey ». Il s’agit d’un recueil des coutumes pratiquées et
auxquelles il est reconnu une efficacité juridique. Avec la promulgation du Code des
personnes et de la famille, le coutumier du Dahomey est abrogé en ce qui concerne
l’état de la personne (c'est-à-dire le statut des personnes et de la famille). Son contenu
inspire encore le juge en ce qui concerne les biens, lorsqu’il n’est pas contraire à un
texte de loi ou à la Constitution.
Mais le droit coutumier, encore appelé le droit traditionnel a de moins en
moins les faveurs de la modernité. Il est même combattu par elle. La Cour
constitutionnelle a considéré, suivant une interprétation forte pertinente, que les
coutumes n’ont plus d’efficacité juridique en ce qui concerne le statut des personnes
et de la famille. Elles sont donc abrogées, de manière implicite. Le droit traditionnel
est également ébranlé par l’expansion du droit des affaires. Les transactions
commerciales gagnent du terrain et le droit qui les portes restreintes davantage le
domaine du droit local. Il demeure néanmoins qu’on ne saurait priver une société de
ses fondements culturels. A cet égard, c’est le droit traditionnel qui s’applique à la
majorité des Africains, y compris des béninois.
Paragraphe II : Un droit entre stabilité et dynamisme
Le Bénin a la particularité d’effectuer assez lentement les réformes
qu’imposent les exigences de la modernité. Les règles civiles, hors la partie
concernant le statut des personnes et de la famille, le régime des infractions sont
encore régies par les dispositions coloniales. Les principales réformes opérées par le
législateur béninois l’ont été sous des régimes non démocratiques. On peut citer, à
titre d’illustration, de l’ordonnance n°74/24 du 14 mars 1974 portant Code de
commerce maritime promulguée sous le régime qui a suivi le Coup d’Etat de 1972 ;
de l’ordonnance n°25 P.R. M.J.L portant Code de procédure pénale, promulguée le 7
Août 1967 par le Général Christophe SOGLO, alors Chef de l’Etat.
Mais le droit béninois connaît de plus en plus un dynamisme et une fertilité
porteuse d’efficacité sous la pression du droit communautaire. Le traité de
36
2020
l’OHADA, celui de l’UEMOA, l’Accord révisé de Bangui sur l’Organisation africaine
de la propriété intellectuelle contribuent à fournir les raisons de soutenir que c’est un
droit en net progression.
Chapitre V – La méthode juridique
Le droit est constitué de normes dont l’application nécessite une interprétation
avisée. Les juges et les auteurs ne pourraient assurer ou faire assurer une mise en
œuvre effective de la règle de droit sens en rechercher le sens. Pour y parvenir, ils
empruntent des mécanismes intellectuels encore appelés des méthodes juridiques : ce
sont des méthodes d’interprétation (Section première). Mais leur utilisation répond
aux règles pratiques auxquelles elles sont soumises (Section II).
Section première : Les méthodes d’interprétation
Quand le législateur pose la règle de droit, il n’est plus là pour en fournir le
sens au moment de son application. Dans un régime de séparation des pouvoirs, le
législateur n’applique même pas la norme qu’elle a posée. Ce travail revient au juge.
Or, celui-ci est appelé à interpréter la loi, c'est-à-dire à rechercher et à donner un sens
au texte adopté par un autre organe. Ayant craint les excès du pouvoir judiciaire sous
l’Ancien régime français, les révolutionnaires français avaient exclu toute possibilité,
de la part du juge, d’interpréter la règle de droit. Ils avaient alors institué un référé
législatif. C’est une procédure rapide de saisine de l’Assemblée législative afin que
celle-ci fournisse au juge le sens d’une loi. Il est bien entendu que cette procédure n’a
pas survécu au temps et il a fallu bien laisser aux praticiens le soin d’interpréter la
règle de droit. C’est ainsi qu’à l’avènement du Code civil, les auteurs qui ont
entrepris de l’interpréter et d’enseigner le droit qui s’en infère avaient emprunté une
méthode classique que l’histoire a baptisé la méthode exégétique (Paragraphe
premier). C’est en raison de ce que cette méthode classique s’oppose à certaines
autres appelées méthodes modernes (Paragraphe II).
Paragraphe premier : La méthode exégétique
37
2020
L’exégèse renvoie à une science dont le but est d’établir le sens d’un texte. Elle
est pratiquée par les interprètes des écritures saintes, notamment, la Bible. En droit,
l’exégèse a inspiré une méthode d’interprétation (on parle de méthode exégétique ou
d’interprétation exégétique) dont le principe est de rechercher la volonté de l’auteur
du texte à partir de celui-ci, du contexte de son élaboration, des travaux
préparatoires. Le but visé est de dégager le sens exact de la règle de droit, notamment
de la loi et de fixer sa portée. Contrairement à ce qu’on a pu penser, l’interprétation
exégétique ne se résume pas à une interprétation littérale au sens restreint de ce
terme, ce que le Doyen CARBONIER a désigné par le « littéralisme ». Si ce n’est que
cela, on rechercherait le sens du texte à travers une glose sur chacun des mots qui le
constitue. Il est vrai que certains auteurs ont succombé à cette tentation de sorte
que, ce qui faisait partie de « l’école de l’exégèse » au XIXe siècle faisaient bien, à
maints égards, le culte du texte de la loi. La méthode exégétique recherche plutôt
l’esprit de la loi dans le texte lui-même appuyé par les documents qui l’ont préparé.
Paragraphe II : Les méthodes nouvelles
Les modernes ont formulées des critiques quant à la pertinence de la méthode
exégétique. Ils relèvent notamment que la notion d’intention du législateur paraît
bien incertaine. Ils soulignent aussi le fait que les travaux préparatoires sont parfois
hors d’atteinte. Ces griefs un écho encore plus forts en Afrique. En effet, les
difficultés de constitution et d’entretien des archives rendent impossibles l’accès aux
travaux préparatoires. D’un autre côté, l’intention du législateur est difficile à
rechercher en l’absence d’une légistique fondamentale. Le développement des lois
types, à l’image du prêt-à-porter, rend encore la méthode exégétique délicate. Aussi
bien, certains ont-ils mis en lumière d’autres méthodes, plus adaptées, modernes.
Parmi les méthodes dites modernes, on peut citer la méthode téléologique, la
méthode historique, la méthode structuraliste, la méthode de la libre recherche
scientifique.
38
2020
En suivant la méthode téléologique, l’interprète recherche la finalité du texte.
Cette méthode a deux tendances. La première a été expérimentée au début du
XXème siècle. Elle considère que la portée d’une loi se détermine au moyen de deux
éléments : la formule littérale du texte (survivance de l’interprétation exégétique) et
le but social poursuivi au moment de son élaboration (la finalité). La formule littérale
est l’élément fixe. Le but social est l’élément mobile qui peut être réalisé suivant des
moyens différents. La seconde tendance de la méthode téléologique a été l’œuvre de
la doctrine contemporaine. Elle recherche plutôt l’objectif qui a présidé à
l’élaboration de la règle de droit. Selon les tenants de cette tendance, on pourrait en
tirer la politique législative qui permettrait d’établir le sens de la règle.
Dans la méthode historique, ou évolutive, l’interprète peut adapter le texte aux
nécessités de son époque. Il rechercherait alors ce qui se passerait si le législateur
avait adopté le texte au moment où il l’interprète. Suivant cette méthode, on pourrait
affirmer que ce qui importe, ce n’est pas l’intention du législateur quand il adoptait le
Code civil en 1804, mais ce qu’il dirait s’il devrait l’adopter en 2010. En suivant la
méthode évolutive, un même texte pourrait avoir des applications différentes selon
les époques.
La méthode structuraliste fait revenir l’interprète au texte, mais non en
recherchant dans les éléments exogènes le sens, mais en se référant à la structure du
texte : emploi fréquent de certains vocables, d’expressions anciennes ou argotiques,
la symétrie ou la dissymétrie des dispositions etc. Ici, l’interprète applique à la règle
de droit une méthode de science expérimentale.
Enfin, dans la libre recherche scientifique, inventé par François GENY,
l’interprète devra considérer que la règle de droit ne peut prévoir toutes les
situations. A partir d’un moment ou d’un point, il y a un vide juridique que le juge
devra combler. Il recherche les solutions aux problèmes posés non pas en
interprétant la règle de droit (en présence d’un vide, d’un imprévu), mais en
procédant à une libre recherche scientifique. Il fait alors œuvre de législateur en
39
2020
empruntant les outils les plus adaptés à la situation : histoire, sociologie, philosophie,
cultes etc.
Section II : Les règles d’interprétation
Sur le terrain de la pratique, l’interprète utilise certaines règles au service de sa
méthode. On distingue les procédés d’interprétation (paragraphe premier) des
maximes d’interprétation (paragraphe II).
Paragraphe premier : Les procédés d’interprétation
Suivant le langage ordinaire, le procédé est le moyen pratique pour faire
quelque chose et obtenir un résultat. C’est la technique ou le système qui met en
œuvre une donnée scientifique. Les procédés sont donc aussi les techniques
d’interprétation. Ils ont constitué des recettes empiriques auxquelles les interprètes
ont recours. Sont utilisés, avec fréquence, les procédés suivants : le raisonnement par
analogie, l’argument a contrario, l’argument a fortiori.
Dans le raisonnement ou l’argument par analogie, on étend l’application de la
loi à des matière ou des cas qu’elle n’a pas prévus. On passe du connu à l’inconnu. A
proprement parler, il ne s’agit pas d’une interprétation mais plutôt d’une extension
de la règle aux hypothèses qui lui étaient restées inconnues au moment de son
élaboration. De ce que la loi a régi une situation, on déduit qu’elle est applicable aux
situations semblables. Le raisonnement par analogie est encore appelé l’argument a
pari. Exemple : Les articles 144 à 152 du Code des personnes et de la famille ont
disposé sur « la sanction des règles de formation du mariage ». Mais le législateur n’a
pas disposé des effets de l’annulation quant du mariage à l’égard des époux. Le bon
sens convie à penser que l’annulation du mariage éteint les devoirs de fidélité, de
secours et d’assistance. Mais le législateur ne l’a pas décidé ainsi. Que pourrait alors
faire le juge face au silence de la loi ? Le raisonnement par analogie permet de
s’inspirer d’une disposition relative à une institution qui ressemble fort à
l’annulation du mariage : le divorce. En effet, l’article 261 du Code des personnes et
de la famille règle, en partie, les effets du divorce à l’égard des époux. Suivant
40
2020
l’alinéa premier de ce texte, « Le divorce dissout le mariage, met fin aux devoirs
réciproques des époux… ». On considère donc, par analogie, que l’annulation dissout
le mariage et met fin à toutes obligations entre les parties.
Dans le raisonnement ou l’argument a contrario, on considère que si la règle
de droit, (un texte de loi par exemple), dit quelque chose, elle est censée nier le
contraire. Exemple : l’article 6 du Code civil dispose : « On ne peut pas déroger, par
des dispositions particulières, aux lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes
mœurs ». Le raisonnement ou l’argument a contrario conduirait à dire :
On peut déroger, par des dispositions spéciales, aux lois qui n’intéressent ni l’ordre
public, ni les bonnes mœurs. L’argument a fortiori est celui par lequel on étend
l’application d’une loi à un cas non prévu en raison de ce que les motifs qui ont
conduit à son élaboration sont encore plus justifiés dans le cas non prévu. Exemple :
l’article 113 du Code des personnes et de la famille dispose que les fiançailles sont
une convention solennelle. Si le législateur a décidé que les fiançailles soient
consacrées par une convention solennelle, a fortiori, le mariage est également un acte
solennel.
Paragraphe II : Les maximes d’interprétation
Les maximes sont des principes généraux du droit exprimé le plus souvent
sous forme d’adage. Certains servent à l’interprétation de la règle de droit. Sans être
exhaustif, on peut citer celles qui suivent :
1. Exceptio est strictissime interpretationis : Les exceptions sont d’interprétation
stricte. Cette maxime signifie que lorsque le législateur admet une exception, celle-ci
doit être comprise de manière restrictive. Il ne faut pas étendre son application. En
outre, l’exception doit être prévue par un texte.
2. Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus : Il ne faut pas distinguer la où
la loi ne distingue pas. Cela signifie que l’interprète n’a pas le pouvoir de restreindre
l’application d’une loi conçue en termes généraux.
41
2020
3. Cessante ratione legis, cessat ejus dispositio : La loi cesse là où cessent ses motifs.
Cela veut dire que la loi ne doit pas être appliquée à des situations qui, tout en
paraissant être prévues par la lettre du texte, se trouvent excluent de son esprit.
Chapitre VI : L’organisation judiciaire en République du Bénin
Encore appelé ordonnancement judiciaire, l’organisation judiciaire est la
composition du système judiciaire envisagé comme un ensemble d’organes
juridictionnels lié entre eux par des relations fonctionnelles. En ce qu’il constitue une
véritable architecture judiciaire dans un Etat, l’ordonnancement judiciaire est fondé
sur des principes hérités du service public (Section première) et animé par personnel
spécialisé (section II).
Section première : Les principes du service public de la justice civile
Il convient d’abord de clarifier quelques concepts et expressions : juge des faits
et juges du droit ; ordre et degré de juridiction. Le juge des faits est celui que la loi
autorise à apprécier les faits avant de leur appliquer la règle de droit appropriée. On
dit qu’il statue en fait au fond. Il est donc, aussi, le juge du fond. Evidemment, si le
juge examine les faits c’est pour mieux trancher en droit : il statue également en droit.
Au Bénin, les tribunaux de première instance et les Cours d’appel sont juges des
faits, c'est-à-dire du fond et du droit.
Le juge du droit est celui qui a pour compétence de vérifier si les juges qui ont
statué en fait ou au fond ont bien fait application de la règle de droit. C’est, en
particulier, le rôle primordial de la Chambre judiciaire de la Cour suprême. La
chambre judiciaire de la Cour suprême du Bénin correspond à la Cour de cassation
en France. Ces organes statuent en droit au moyen des demandes particulières
auxquelles on a donné le nom de « pourvoi en cassation ». Si la Chambre judiciaire
ou la Cour de cassation admet le pourvoi, donc la demande, elle casse la décision et
renvoie l’affaire devant une autre juridiction du même degré (même niveau) ou
devant la même juridiction autrement composée afin qu’il soit à nouveau statuer. En
42
2020
principe, au Bénin, la juridiction saisie à nouveau doit suivre l’orientation donnée par
la Chambre judiciaire de la Cour suprême. Mais si la Chambre judiciaire de la Cour
suprême rejette le pourvoi, la décision rendue par la juridiction de fond sort son
plein et entier effet. Cette décision devient irrévocable. Notons que la chambre
administrative de la Cour suprême correspond au Conseil d’Etat en France et la
Chambre des comptes à la Cour des comptes. On voit bien que le Bénin concentre les
Hautes juridictions en une seule Cour, la Cour suprême alors que certains Etats les
éclatent en plusieurs organes. Outre la France, c’est aussi le Cas du Burkina Faso et
du Gabon. Au sens de l’organisation judiciaire, « l’ordre » désigne l’ensemble des
tribunaux ou juridictions placé sous le contrôle d’une même juridiction supérieure.
Au Bénin, les juridictions statuant en matière sociale, civile, commerciale,
pénale sont placées sous le contrôle de la chambre judiciaire de la Cour suprême :
elles relèvent de l’ordre judiciaire. Les juridictions statuant en matière administrative
sont placées sous le contrôle de la chambre administrative de la Cour suprême : elles
relèvent de l’ordre administratif.
Le degré d’une juridiction précise sa place dans la hiérarchie des juridictions
compétentes pour trancher les litiges au font. Ne relève pas d’un degré, une
juridiction qui ne tranche le litige qu’en droit. Or, la Cour suprême, notamment la
chambre judiciaire, examine la conformité à la loi des décisions rendues par les
juridictions de fond. Au Bénin, c’est le principe du double degré de juridiction. Sauf
application du taux du ressort, toute affaire peut faire éventuellement l’objet d’une
double instance : première instance-Cour d’Appel ; juge d’instruction-Chambre
d’accusation. Notons cependant l’apparition d’un troisième degré de juridiction avec
l’avènement de la Cour de justice et d’Arbitrage de l’Ohada dont le siège est à
Abidjan, République de Côte d’Ivoire. La CCJA ne fait pas que vérifier la conformité
des décisions rendues par les juridictions de fond en droit : elle statue aussi en fait et
tranche les litiges après avoir évoqué. Mais la justice assure un service public. Il
43
2020
importe alors d’insister sur les principes qui gouvernent le service public de la
justice, notamment les principes de continuité et d’égalité.
Paragraphe premier : La continuité du service public de la justice civile
Le principe de la continuité du service public de la justice doit être envisagé
sous deux rapports : La justice civile doit être assurée en permanence, en tout temps ;
la justice civile doit être assurée sur toute l’étendue du territoire national.
A – La justice civile doit être assurée en tout temps
Selon ce principe, la justice civile doit être assurée à titre permanent et chaque
justiciable a le droit de saisir une juridiction civile, lorsque la situation l’exige, même
en cas d’urgence. C’est en vertu de ce principe que la loi autorise que la justice puisse
être rendue même les dimanches et les jours fériés si la situation l’exige. Cela dit, la
prise en compte de ce principe a conduit le législateur à organiser la tenue des
audiences en posant plusieurs règles.
En premier lieu, il a déterminé l’année judiciaire, c'est-à-dire la période de
l’année pendant laquelle, sans interruption, les juridictions sont accessibles aux
citoyens. La loi n°2001-37 du 27 août 2002 portant organisation judiciaire en
République du Bénin fixe cette période du 15 octobre au 31 juillet au moins de
chaque année. Pendant cette période, il est établi des audiences ordinaires des
tribunaux suivant un calendrier judiciaire que chaque juridiction arrête et rend
public.
En second lieu, il a fixé la période de repos du personnel judiciaire. Cette
période de repos est appelée la période des vacances judiciaires. En conformité avec
l’art. 17 de la loi déjà citée, « la durée et la date des vacances judiciaires sont fixées
par ordonnance des premiers présidents des cours d’appel. Elles doivent se situer
dans la période allant du 1er août au 15 octobre de chaque année ».
Pendant ces vacances judiciaires, les juridictions ne sont pas fermées. Des
audiences sont tenues, dans l’enceinte des tribunaux : ce sont des audiences de
44
2020
vacation. Il est vrai qu’au sens de la loi : « ces audiences ont uniquement pour but
d’expédier les affaires de simple police, les affaires correctionnelles comportant des
détenus et les affaires civiles et sociales qui requièrent célérité » (art. 17 al. 2 de la loi
portant organisation judiciaire). C’est au regard de ce calendrier que le justiciable est
informé des jours et heure auxquels il pourrait attraire (c'est-à-dire convoquer, faire
conduire) son adversaire devant une juridiction civile. Pendant l’année judiciaire ou
en période de vacation, certaines juridictions sont saisies, hors toute urgence, pour
examiner de manière approfondie les causes qui leur sont soumises : on les appelle
des juridictions du fond. En revanche, d’autres seront saisies en vertu de l’urgence,
pour prescrire des mesures conservatoires, assurer la protection des preuves et, dans
tous les cas, interviennent lorsque la contestation n’est pas sérieuse : c’est le juge des
référés. Mais à côté de ces audiences ordinaires, il est également prévu, pendant les
mêmes périodes, que les juridictions puissent être saisies, à titre extraordinaire, sur
autorisation du président pour répondre au cas d’extrême urgence : on cite le cas où
la juridiction statuant au fond tien son audience à jour fixe (c'est-à-dire à un jour non
ordinaire mais spécialement indiqué dans l’acte qui saisit le juge).
On cite aussi le cas dans lequel le juge des référés est saisi d’heure à heure
(c'est-à-dire à des heures précises, indiquées dans l’acte de saisine du juge). Dans ces
situations, l’audience civile peut même être tenue, un dimanche ou un jour férié,
dans l’enceinte du tribunal ou dans l’hôtel (domicile, résidence) du juge, les portes
restant ouvertes. Le principe de la continuité du service public de la justice civile
souffre de plus en plus de graves entorses. Les arrêts ou suspensions récurrentes du
travail au sein de l’administration judiciaire constituent l’une de ses entorses.
Ailleurs, notamment en France, c’est en vertu de la continuité du service public de la
justice qu’il est interdit aux magistrats de l’ordre judiciaire le droit de grève et, plus
généralement, « toute action concertée de nature à arrêter ou à entraver le
fonctionnement des juridictions » (Art. 10, al. 3 de l’ordonnance française n°58-1270
du 22 décembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature).
45
2020
Le principe de continuité suppose aussi que la justice soit assurée en tout lieu.
B – La justice doit être assurée en tout lieu
L’égalité de tous les citoyens devant la loi implique, au plan judiciaire, que
tous les citoyens aient un égal accès à la justice, quelle que soit, par ailleurs, leur
situation géographique. La prise en compte de ce principe a conduit le législateur à
procéder à une répartition géographique des tribunaux en rapprochant ceux-ci au
plus près des justiciables. Cette répartition territoriale est essentiellement organisée
par la loi n°2001-37 du 27 août 2002 portant organisation judiciaire en République du
Bénin. Cette loi a créé plusieurs juridictions réparties sur tout le territoire. Il y a
d’abord les tribunaux de conciliation qui assurent la justice de proximité. Au titre de
l’article 21 de cette loi, un tribunal de conciliation est institué par arrondissement
dans les communes à statut particulier, alors que chacune des autres communes en
reçoit un. En somme, il devrait exister plus de 100 tribunaux de conciliation dans le
pays. Il est utile de rappeler que les tribunaux de conciliation sont compétents en
toutes matières, sauf les exceptions prévues par la loi (notamment en matière civile
moderne, pénale, en matière de conflits individuel de travail et d’état des personnes).
Mais la saisine du tribunal de conciliation n’est pas obligatoire. En plus, la procédure
devant ce tribunal répond aux règles, plus souples, de la procédure de droit
traditionnel.
C’est certainement à cause de ce caractère facultatif que les justiciables
préfèrent saisir le tribunal de première instance. Au sein de chaque commune à statut
particulier, il est institué un tribunal de première instance de première classe. La
qualification de « première classe » attribuée à ces tribunaux est un élément de la
gestion administrative des juridictions. Elle est déterminée par la démographie et
certains aspects de l’administration territoriale. Elle a pour résultat d’affecter plus de
ressources humaines (magistrats, greffiers, secrétaires des greffes et parquets etc.)
ainsi que des ressources financières et matérielles à ces juridictions. En l’état actuel
des lois sur la décentralisation, il existe trois villes à statut particulier et, par suite,
46
2020
trois tribunaux de première instance de première classe : Cotonou, Porto-Novo et
Parakou. Les autres tribunaux de première instance sont classés dans la deuxième
classe. Ils sont au nombre de vingt-cinq (25). C’est ainsi que le Bénin compte vingt-
huit tribunaux de première instance. Parmi ces tribunaux, seuls huit sont
fonctionnels (Cotonou, Ouidah, Lokossa, Porto-Novo, Abomey, Parakou, Natitingou,
Kandi). Les autres ne sont pas encore installés. Si on arrivait même à installer tous ces
tribunaux, le taux de couverture des juridictions de première instance serait de 1
tribunal pour 320 000 habitants.41 Ce taux est largement en deçà de la couverture
raisonnable. D’un autre côté, il est inégalement réparti, au plan géographique et au
plan démographique.
Cela dit, les tribunaux de première instance sont juges de droit commun en
matière pénale, civile, commerciale, sociale et administrative. Il faut souligner que le
second degré est assuré par trois Cour d’appel : Cotonou, Abomey et Parakou.
Toutes ces juridictions ayant à leur tête une Cour suprême installées à Cotonou et
regroupant la trilogie connue ailleurs comme la Cour de cassation, le Conseil d’Etat
et la Cour des comptes. Au Bénin, ces hautes juridictions sont regroupées en une
seule : la Cour suprême. Celle-ci est subdivisée en trois importantes chambres : la
Chambre judiciaire, la Chambre administrative, et la Chambre des comptes.
D’autres juridictions particulières ont des impacts certains sur
l’ordonnancement judiciaire béninois. Il s’agit, en premier lieu de la Cour
constitutionnelle et, en deuxième lieu, des juridictions communautaires telles que la
Cour de Justice de l’UEMOA, la Cour commune de justice et d’arbitrage de
l’OHADA ainsi que la Cour de justice de la CEDEAO. La Cour constitutionnelle est
créée par la Constitution béninoise pour connaître de la conformité à la Constitution
des lois ainsi que pour censurer les actes qui portent atteinte aux droits humains.
Les juridictions communautaires sont instituées par les traités qui ont créé ces
communautés ou par des protocoles additionnels. C’est ainsi que le traité signé à
Port-Louis signé le 17 octobre 1993 par quatorze Etats africains et qui institue
47
2020
l’Organisation pour l’harmonisation en Afrique du Droit des affaires a créé une
juridiction supranationale, la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage (C.C.J.A) dont
le siège est à Abidjan (Rép. De Côte-d’Ivoire). Elle a pour mission de connaître, en
dernier ressort, l’interprétation et l’application des Actes uniformes (qui sont de
nouvelles espèces de règles uniformes applicables aux Etats de l’espace OHADA en
matière de droit des affaires). C’est également ainsi qu’au titre de l’UEMOA, une
Cour de justice a été également instituée, la Cour de Justice de l’UEMOA dont le
siège est à Ouagadougou (Burkina Faso). De même, la CEDEAO a créé une Cour
communautaire, la Cour de Justice de la Communauté CEDEAO, siégeant à Abuja
(République du Nigéria).
Ces juridictions supranationales sont supérieures aux juridictions nationales.
Dans leur domaine de compétence, les décisions qu’elles rendent s’imposent aux
autorités nationales. Mais du fait de l’adhésion des Etats aux différents traités qui les
instituent, elles sont intégrées dans l’environnement judiciaire interne et contribuent
à renforcer la présence de la justice en tout lieu. Le principe de la continuité appelle
un autre, celui de l’égalité.
Paragraphe II – L’égalité des citoyens devant le service public de la justice
Le principe de l’égalité vise à faire assurer à tous les citoyens un égal accès au
droit et à la justice civile. D’une part, il conduit à la prohibition des privilèges dont
certains pourraient se prévaloir dans une société de classes ; d’autre part, il vise
surtout à ce que tous les justiciables puissent recourir à la justice afin d’obtenir une
solution juridictionnelle aux différends qui les opposent. C’est l’égale chance d’accès
à la justice qui constitue un droit du citoyen. On pourrait, avec intérêt, poser la
question : à quelle condition tous les citoyens pourraient, sans discrimination,
accéder au service public de la justice, si l’on considère qu’au sein de la société, se
distinguent les classes, certaines plus fortunées que d’autres ? C’est poser en quelque
sorte la problématique de la gratuité de la justice.
48
2020
Le principe de la gratuité qui est le corollaire de l’égalité devant la justice
suppose l’intervention de l’Etat pour réduire les discriminations liées à la fortune.
C’est ainsi qu’en République du Bénin, c’est l’Etat qui paie le traitement des juges.
C’est également l’Etat qui dote la justice de moyens matériels et financiers. Il
pourvoit les juridictions en ressources humaines. Mais il faut souligner que le
principe de la gratuité souffre d’importantes limites qui finissent par atteindre celui
de l’égalité. C’est ainsi, en premier lieu, que les parties doivent supporter les dépens.
On appelle ainsi les frais juridiquement indispensables à la poursuite du procès et
dont le montant fait l’objet d’une tarification (les actes des huissiers, des
commissaires-priseurs etc.), soit par voie réglementaire, comme les émoluments des
officiers publics ou ministériels, soit par voie de décision judiciaire comme les
rémunérations des techniciens investis d’une mission d’instruction (les experts).
En principe, c’est le plaideur qui a succombé au procès qui est condamné à
supporter les dépens. Mais par décision spécialement motivé, le tribunal peut
condamner également la partie qui a gagné le procès à les assumer. Il est à préciser
que lorsque les auxiliaires de justice commettent des erreurs, dans la rédaction et la
signification des actes, il peut être mis à leur charge les actes mal rédigés. C’est
également ainsi, en deuxième lieu, que les plaideurs doivent supporter les frais qui
ne sont pas compris dans les dépens. Il s’agit, pour l’essentiel, des honoraires des
Avocats, principaux mandataires judiciaires ainsi que les frais de déplacement aux
audiences. On les appelle des frais irrépétitibles. Ils sont ainsi appelés en raison de ce
qu’une partie ne peut les faire supporter par l’autre, notamment celle qui aura
succombé au procès. On considère que la représentation et l’assistance judiciaires
étant facultatives, chaque partie se paiera le « luxe » du mandataire professionnel
qu’elle s’offre. Mais on devrait intégrer les honoraires d’avocat parmi les dépens,
d’autant que certaines procédures ne peuvent être introduites et suivies que par ces
professionnels (exemples : les pourvois devant la chambre judiciaire de la Cour
suprême, ainsi que ceux devant la chambre criminelle de la même Cour). La nouvelle
49
2020
loi portant Code de procédure civile, commerciale, sociale et administrative rend
même obligatoire la présence d’un avocat devant les Cours d’appel.
Il ne s’agit donc plus de l’exercice d’une faculté : solliciter un avocat est une
obligation. C’est surtout ainsi, en troisième lieu, que les plaideurs paient les arbitres,
ces juges privés autorisés par la loi. Il faut aussi souligner que le phénomène de la
corruption est une cause de rupture du principe de la gratuité et, par suite, de
l’égalité. En somme, ce principe demeure un idéal difficilement atteint, en l’absence
d’un système d’aide juridictionnelle efficace. Dans tous les cas, ces principes
directeurs de l’activité judiciaire en matière civile sont appelés à être
quotidiennement mis en œuvre par le personnel judiciaire dont le maillon important
est constitué des magistrats.
Section II – Le personnel judiciaire
La justice civile est animée par un personnel au sein duquel les magistrats
jouent un important rôle. Ce sont eux, en effet qui incarnent la justice, qu’ils soient
du siège (magistrature assise), ou du parquet (magistrature debout). Le magistrat qui
exerce dans une formation juridictionnelle est généralement appelé juge. Plus
spécifiquement, il s’agit de celui qui exerce au siège. Mais tous les juges ne sont pas
des magistrats. En effet, certaines personnes sont membre d’une formation
juridictionnelle sans être des magistrats. Exemples : certains juges à la chambre
administrative de la Cour suprême, les juges à la chambre des comptes de la Cour
suprême. C’est qu’ils sont ainsi désignés compte tenu de leur qualification
professionnelle et conformément aux dispositions de la loi.
Les magistrats sont des fonctionnaires intégrés dans un corps spécial, celui de
la magistrature. Ils sont régis par la loi n°2001-35 du 21 février 2003 portant statut de
la magistrature. Indépendants quand ils exercent au siège et inamovibles sauf leur
accord, les magistrats sont soumis à un régime particulier de protection et
d’obligations. Ils sont nécessairement impartiaux à l’égard des justiciables lesquels
pourraient, lorsqu’ils relèvent des cause d’impartialité à leur encontre, les récuser.
50
2020
Les magistrats sont accompagnés dans leur mission par les greffiers dont la fonction
est de tenir la mémoire du tribunal et d’assister les juges. D’autres corps de métiers
accomplissent des fonctions diverses au sein d’une juridiction. Il s’agit, par exemple,
des secrétaires des greffes et parquets. L’ensemble de ce personnel contribue à la
mise en œuvre de l’activité judiciaire.
51
2020
Deuxième partie : Le droit objectif
On définit le Droit objectif (noter que c’est avec D majuscule, par opposition
aux droits subjectifs « d » minuscule) comme l’ensemble des règles de conduites qui
s’imposent aux membres d’une société en ce qu’elles sont assorties de la contrainte
du corps social, c'est-à-dire de la société. En quelque sorte, c’est l’ensemble des règles
de droit. C’est le Droit objectif, c'est-à-dire le droit en relation avec son objet, qui fixe,
à l’égard des sujets, les prérogatives dont chacun dispose, c'est-à-dire les droits
subjectifs de chacun. Pour reconnaître et désigner les règles de Droit objectif, il faut
remonter aux sources du droit, c'est-à-dire à la création du droit : il s’agit de la loi et
de la coutume. On les appelle sources formelles du Droit. Il faut encore rechercher les
autorités du droit, c'est-à-dire celles qui permettent aux règles de droit d’être visibles.
Ces autorités assurent l’interprétation du droit. Il s’agit de la doctrine et de la
jurisprudence. Certains les qualifient de sources interprétatives du droit. Aussi bien,
envisagera-t-on successivement les sources formelles (Chapitre premier) et les
autorités (chapitre second) du Droit objectif.
Chapitre premier : Les sources formelles du droit objectif
Dans un système de droit écrit comme le droit de tradition française, la loi est
la source principale (Section première). La coutume apparaît comme la source
secondaire, quoique importante (Section II).
Section première : La loi
La notion de loi renvoie à deux sens : le sens large et le sens restreint. Lato
sensu, la loi est prise au sens générique : Il s’agira alors de toute règle de droit
formulée par un organe étatique compétent. Que le texte soit pris par le parlement,
par le gouvernement ou par une autorité administrative. Il suffit qu’il soit assorti de
contrainte, c'est-à-dire de la force exécutoire. Mais c’est au sens strict (stricto sensu)
que la loi est le plus souvent désignée, notamment par les chercheurs et les
52
2020
praticiens. Dans ce sens, c’est la règle de droit produite par l’organe législatif dans un
Etat.
Au Bénin, c’est l’Assemblée nationale qui est l’organe législatif. La règle de
droit produite par le pouvoir exécutif et l’administration d’une manière générale
prend le nom de règlement. Nous examinerons les différents types de règlement dans
le paragraphe suivant. Cela dit, un constat s’impose : la multiplicité des normes dans
une société. Comment alors distinguer la loi ? (Paragraphe premier). Ensuite, deux
autres questions : quelle est la force de la loi ? (Paragraphe II) et comment régler les
difficultés de son application dans le temps ? (Paragraphe 3). Lorsqu’il s’agit de
résoudre une question relevant du droit privé, l’étudiant, le chercheur, le praticien ou
l’enseignant est confronté à plusieurs textes de droit écrit. Les confusions qui
accroissent les difficultés sont possibles. Elles rendent nécessaires les distinctions.
Certaines distinctions sont propres à la loi telle qu’elle est définie au sens large : elles
sont consacrées par le droit public (A). D’autres sont spécifiques au droit privé (B).
A – Les distinctions propres au droit public
Rappelons qu’au sens large, la loi s’entend de toute règle de droit qui émane
d’un organe étatique et qui peut être mise en exécution par le biais de la contrainte
publique. Mais la Constitution établit une première distinction entre domaine
législatif et domaine réglementaire. Cette distinction relève du droit public, c'est-à-
dire de la branche du droit qui s’occupe de la création, du fonctionnement, des
attributions des institutions et pouvoirs publics ainsi que des relations qu’ils
entretiennent, les uns à l’égard des autres. La Constitution béninoise a fait cette
distinction en déterminant le domaine de la loi en tant que règle de droit produite
par l’Assemblée nationale. C’est l’article 98 de la Constitution du Bénin qui a
déterminé le domaine de la loi. Selon ce texte : « Sont du domaine de la loi, les règles
concernant :
- La citoyenneté, les droits civiques et les garanties fondamentales accordées aux
citoyens pour l’exercice des libertés publiques ;
53
2020
-les sujétions imposées, dans l’intérêt de la défense nationale et de la sécurité
publique, aux citoyens en leur personne et en leurs biens ;
- La nationalité, l’état et la capacité des personnes, les régimes matrimoniaux, les
successions et les libéralités ;
- La procédure suivant laquelle les coutumes seront constatées et mises en harmonie
avec les principes fondamentaux de la Constitution ;
- La détermination des crimes et délits ainsi que les peines qui leur sont applicables ;
- L’amnistie ;
- L’organisation des juridictions de tous ordres et la procédure suivie devant ces
juridictions, la création de nouveaux ordres de juridiction, le statut de la
magistrature, des offices ministériels et des auxiliaires de justice ;
- L’assiette, le taux et les modalités de recouvrement des impositions de toutes
natures ;
- Le régime d’émission de la monnaie ;
- Le régime électoral du Président de la République, des membres de l’Assemblée
nationale et des Assemblées locales ;
- La création des catégories d’établissements publics ;
- Le Statut Général de la fonction publique ;
- Le statut des personnels militaires, des forces de sécurité publique et assimilés ;
- L’organisation générale de l’administration
- L’organisation territoriale, la création et la modification de circonscriptions
administratives ainsi que les découpages électoraux ;
- L’état de siège et l’état d’urgence ».
En outre, dans d’autres domaines, la loi pose les principes fondamentaux : il s’agit,
par exemple, de l’organisation de la défense nationale ; de l’enseignement et de la
recherche scientifique ; des nationalisations et dénationalisations d’entreprises du
secteur public au secteur privé ; du régime de la propriété, des droits réels et des
obligations civiles et commerciales etc.
54
2020
Toutes les matières qui ne relèvent pas du domaine de la loi sont du domaine des
règlements, c'est-à-dire du pouvoir exécutif.
Il faut néanmoins souligner :
1°) les matières qui relèvent de la loi par les principes fondamentaux relèvent
également du domaine réglementaire par leur contenu. On dit de ces matières
qu’elles sont partiellement soumises à la loi.
2°) puisque c’est le domaine de la loi qui est délimité, le domaine
réglementaire est plus large. C’est le domaine de la loi qui est restreint.
La sanction de la violation du domaine réglementaire par le parlement est
l’irrecevabilité qui pourrait être opposée à l’examen d’une proposition de loi à
l’Assemblée nationale. En effet, au terme de l’article 104 de la Constitution béninoise,
les propositions, projets et amendements qui ne sont pas du domaine de la loi sont
irrecevables. Cette sanction est prononcée par le Président de l’Assemblée Nationale
après délibération du bureau.
A l’intérieur de la loi, il faut distinguer :
1°) Les lois organiques. Les lois organiques sont celles qui fixent,
conformément à la Constitution, les règles relatives au fonctionnement des pouvoirs
publics (Cour constitutionnelle, Cour suprême, HAAC, CES, HCJ, Assemblée
nationale). L’adoption de ces lois suit une procédure spéciale. Les lois qui ne sont pas
organiques sont des lois ordinaires.
2°) Les lois de finances déterminent les recettes et les dépenses de l’Etat. On
les distingue des lois de règlement par lesquelles l’Assemblée nationale procède au
contrôle de l’exécution des lois de finance, sous la réserve de l’apurement ultérieur
des comptes de la Nation par la Chambre des Comptes de la Cour suprême.
3°) Les lois programmes déterminent les objectifs de l’action économique et
sociale de l’Etat.
55
2020
A l’intérieur des règlements, il faut distinguer :
1°) Les ordonnances : ce sont des règlements administratifs, c'est-à-dire des
décrets, qui a pour l’objet une matière relevant du domaine de la loi. C’est une
exception à la délimitation des domaines législatif et réglementaire. Par les
ordonnances, le pouvoir exécutif intervient dans le domaine législatif. Mais cette
intervention est encadrée par la Constitution. D’abord les ordonnances peuvent être
prises par le Chef de l’Etat, dans les circonstances exceptionnelles prévues par
l’article 68 de la Constitution béninoise : « Lorsque les Institutions de la République,
l’indépendance de la Nation, l’intégrité du territoire national ou l’exécution des
engagements internationaux sont menacées de manière grave et immédiate et que le
fonctionnement régulier des pouvoirs publics et constitutionnels est menacé ou
interrompu, le Président de la République, après consultation du Président de
l’Assemblée nationale et du Président de la Cour constitutionnelle, prend en conseil
des ministres les mesures exceptionnelles exigées par les circonstances sans que les
droits des citoyens garantis par la Constitution soient suspendus. Il en informe la
Nation par un message. L’Assemblée Nationale se réunit de plein droit en session
extraordinaire. »
Cette disposition a fait l’objet d’assez nombreuses applications de la part des
titulaires respectifs du pouvoir exécutif, notamment en matière économique (mise en
application de la loi des finances par exemple). Or, on a bien observé que les
conditions sont fixées par la Constitution :
· Il faut une menace
· Il faut que cette menace ait un degré de gravité tel qu’elle mette en péril
l’indépendance de la Nation, l’intégrité du territoire ainsi que le fonctionnement
régulier des institutions républicaines et les engagements internationaux.
Mais il est juste de préciser aussi que l’appréciation de l’existence et de la gravité du
péril relève du Chef de l’Etat. Il s’agit d’une appréciation discrétionnaire de la
situation. Elle ne peut donc pas faire l’objet de sanction par la Cour constitutionnelle.
56
2020
Il suffit que la procédure prescrite par la Constitution soit observée par le Chef de
l’Etat : consulter les président des institutions (Cour Constitutionnelle, Assemblée
nationale) ; informer la Nation par un message. Ensuite, l’article 102 de la
Constitution permet au Gouvernement d’être autorisé par l’Assemblée nationale, à
prendre par ordonnance pendant un délai limité, des mesures qui sont normalement
du domaine de la loi. Cette autorisation est accordée suivant une loi par l’Assemblée
nationale. Elle permet au Gouvernement de prendre les mesures nécessaires à
l’exécution de son programme économique sans recourir au parlement.
2°) Il y a ensuite les décrets, pris en conseil des ministres, les arrêtés
ministériels, préfectoraux ou municipaux.
3°) Enfin, sans être exhaustif, on peut citer également les circulaires ou
instructions ministérielles. Ce sont des textes susceptibles d’une application générale
et permanente, à l’instar des décrets et arrêtés. Mais, en principe, ces textes n’ont de
protée qu’à l’intérieur de l’administration concernée.
B – Les distinctions spécifiques au droit privé
A l’intérieur du droit privé, une première distinction oppose les lois
impératives aux lois supplétives. Une seconde distinction détache les lois générales
des lois spéciales.
1 – Les lois impératives et les lois supplétives de volonté
Les lois s’adressent aux particuliers qui doivent s’y soumettre. Mais dans certains
cas, il est permis aux particuliers, sujets de droit, de suppléer, c'est-à-dire substituer
sa propre volonté à celle du législateur : ces lois sont dites supplétives de volonté.
En d’autres termes, la loi ne sera applicable que si les parties n’ont pas exprimé une
volonté contraire. Exemple : le Code des personnes et de la famille a offert aux futurs
époux la possibilité de choisir leur régime matrimonial, c'est-à-dire de fixer par eux-
mêmes les règles auxquelles ils soumettent leur patrimoine. Mais lorsque les futurs
époux n’expriment pas une volonté, un choix, le Code a prévu qu’il leur sera
appliqué le régime de la séparation des biens. Selon l’article 184 du Code : « A défaut
57
2020
de contrat de mariage, les époux sont soumis au régime de la séparation des biens ».
La disposition citée de cette loi est supplétive de volonté.
En revanche, l’application d’une loi peut-être rigide et exclure toute volonté contraire
du sujet de droit. On dit d’une telle loi qu’elle est impérative, c'est-à-dire d’ordre
public. L’article 6 du Code civil dispose bien que : « On ne peut déroger, par des
conventions particulières, aux lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs
». Souvent, c’est le législateur qui indique dans le texte de loi que celle-ci est d’ordre
public.
2 – Lois générales et lois spéciales
Une loi peut avoir un domaine plus restreint, une vocation plus étroite. Elle est
alors comparée avec une loi qui a un domaine plus étendu. La première est une loi
spéciale, la seconde, une loi générale. On considère que si le législateur accentue son
attention sur une matière plus étroite, c’est qu’elle lui accorde plus d’importance.
Exemple : on sait qu’il y a des infractions contre les personnes régies par le Code
pénal, et particulièrement, les infractions contre la dignité de la personne (articles 373
et suivants du Code pénal sur les calomnies, injures, révélations de secrets). Mais en
marge de ces dispositions générales, le législateur béninois a pris une loi spéciale : loi
97-010 du 20 août 1997 portant libéralisation de l’espace audiovisuel et dispositions
pénales spéciales relatives aux délits en matière de presse et de communication
audiovisuelle en République du Bénin. En matière de presse, ce texte réprime les
délits d’injure, de diffamation, d’outrage et d’offense. L’interprétation des lois
spéciale est plus restrictive que celle des lois générales. Cela dit, si une loi générale
intervient avant une loi spéciale, la première ne saurait déroger à la seconde : on dit
que par une loi générale, on ne peut pas déroger aux lois spéciales (legi speciali per
generalem non derogatur). Mais, si une loi spéciale intervient avant une loi générale,
on dit que la loi spéciale a partiellement abrogé la loi générale (specialia generalibus
derogant).
58
2020
Paragraphe II : La force de la loi
On a vu que, règle de droit, la loi a une force obligatoire que lui prête la
contrainte étatique. Cette force se situe entre deux termes : l’entrée en vigueur et
l’abrogation. Entre les deux termes, la loi aura exercé sa force obligatoire.
A – L’entrée en vigueur de la loi
Pour être opposable aux citoyens, la loi doit être connue de ceux-ci, de chaque
sujet du droit. Normalement, les autorités publiques devraient s’assurer que chacun
ait connaissance de la loi ou, au sens général, de la règle de droit. Ainsi, chaque
citoyen pourrait éviter (on dit aussi évincer) l’application d’une loi en alléguant (en
affirmant, en se justifiant, en soulevant ou en excipant de ce…) qu’il n’a pas eu
connaissance de cette loi. Il ne pourrait donc pas l’appliquer ou se la voir opposer. La
personne qui poursuit serait alors conduite à produire la preuve que celle qui est
poursuivie avait été informée de l’existence de la loi. Cette preuve serait difficile à
établir. C’est pour régler cette difficulté qu’il a été posé le principe (principe général
du droit) « nul n’est censé ignorer la loi », ou, en latin : « Nemo censetur legem
ignorare ». Il s’agit d’une présomption de connaissance de la loi qui pèse sur chaque
citoyen. Cela veut dire que chacun est supposé être informé de l’existence de la loi et
de la connaissance de son contenu. En conséquence, nul ne pourra évincer
l’application d’une loi au motif qu’il ignorait son existence ou son contenu. Mais à
partir de quand le principe est valable ? Le principe n’est applicable qu’à partir de
l’entrée en vigueur de la loi.
La loi entre en vigueur à partir de l’accomplissement de formalités juridiques
successives : la promulgation, la publication et l’épuisement d’un délai légal
d’information des sujets.
1 – La promulgation
La promulgation est l’acte par lequel la loi adoptée est rendue publique. C’est l’acte
par lequel le Président de la République atteste l’existence de la loi votée par
l’Assemblée nationale et donne l’ordre aux autorités publiques de l’observer et la
59
2020
faire observer. C’est qu’il ne suffit pas que le parlement élabore la loi et l’adopte pour
la rendre applicable par les citoyens et obligatoire. Il faut encore qu’un
commandement émane de la plus haute autorité du pouvoir exécutif pour faire part
aux citoyens de l’existence de la loi et les engage à s’y soumettre. Au Bénin, c’est
l’article 57 de la Constitution qui est le siège juridique de la promulgation. Selon
l’alinéa 2 de cet article : « Il (le Président de la République) assure la promulgation
des lois dans les quinze jours qui suivent la transmission qui lui en est faite par
Président de l’Assemblée nationale ». Ainsi, lorsque la loi est adoptée (votée) par
l’Assemblée nationale, le président de cette institution la transmet au Président de la
République aux fins (en vue de, pour les besoins de…) de promulgation.
Dans les quinze jours qui suivent cette transmission, le Président de la
République a l’obligation de promulguer la loi. Ce délai est même ramené à cinq (5)
jours en cas d’urgence déclarée par l’Assemblée nationale. Mais le Président de la
République peut éviter la promulgation en demande à l’Assemblée nationale de
réexaminer la loi : il s’agit de la deuxième lecture. A l’issue de cette deuxième
délibération (ou lecture) la loi est transmise à nouveau et le Président de la
République doit la promulguer dans le même délai. A défaut par lui de le faire, la
Cour constitutionnelle, saisie par le Président de l’Assemblée Nationale, déclare la loi
exécutoire, si elle est conforme à la Constitution. En somme, au Bénin, à titre
principal, c’est le Président de la République qui promulgue la loi votée.
Mais à titre exceptionnelle, en cas de défaillance du Président de la République, il y
est procédé par la Cour constitutionnelle, saisie par le Président de l’Assemblée
nationale. Le texte de la promulgation se présente généralement comme suit : «
L’Assemblée Nationale a adopté, le Président de la République promulgue la loi dont
la teneur suit… ». Puis, à la fin du texte, on a la formule suivante : « …La présente loi
sera promulguée comme loi de l’Etat. Fait à …, le (la date de la promulgation) »
La loi promulguée a un numéro d’ordre, en ce qu’elle est inscrite dans une série
annuelle. Exemple : L’Assemblée Nationale a voté le Code des personnes et de la
60
2020
famille en 2002 (en fait, une première fois en 2002, puis, à la suite du contrôle de
conformité à la Cour constitutionnelle, une seconde fois en 2004). Dans l’ordre des
lois adoptées en 2002, c’est la loi n°7. Ce Code a été promulgué par le Chef de l’Etat le
14 Août 2004. Le numéro de la loi devient : Loi n° 2002-07 portant Code des
personnes et de la famille du 14 Août 2004.
2 – La publication
La publication est le fait de mettre le texte à la disposition du public, c'est-à-dire
d’assurer l’information du public. Il n’y a donc pas de loi promulguée qui soit
secrète, ou confidentielle. La publication est assurée au moyen d’une insertion au
Journal Officiel (J.O.).
3 – Le délai légal d’information
C’est le délai pendant lequel le Journal Officiel est supposé parvenir au citoyen. A
l’expiration de ce délai, chaque citoyen est présumé avoir connaissance de la loi.
Celle-ci a alors un effet obligatoire. Elle peut être exécutée par voie de contrainte. Le
délai légal est contenu dans un texte très ancien : un décret-loi du 5 novembre 1870.
Quel est ce délai ? La loi entre en vigueur dans le délai d’un jour franc après sa
publication au journal officiel. Pourquoi dit-on que le délai est franc ? Un délai est dit
franc lorsque, en évaluant le délai, (en droit, on dit en computant le délai), on ne
compte pas le premier jour (dies a quo) ni le dernier jour (dies ad quem). Exemple :
Une loi a été promulguée le 24 Août 2009. Elle est publiée au journal officiel, dans sa
parution du 15 septembre 2009. En principe, le délai légal de part du 15 septembre et
prend fin le 16 septembre. Mais le premier jour, le dies a quo, c’est le 15 septembre. Il
ne sera pas compté. Le dernier jour, le dies ad quem, c’est le 16 septembre. Il ne sera
pas compter. Conclusion : la loi entre en vigueur à partir du 17 septembre 2009. Les
15 et 16 septembre constituent le délai légal d’information.
B – La force obligatoire de la loi
Une loi entrée en vigueur a une force obligatoire intrinsèque. Elle est, en effet,
un commandement, un ordre de la puissance publique. Disposition générale, elle est
61
2020
permanente et, surtout, obligatoire. Le caractère obligatoire n’est pas seulement
intrinsèque. Elle est également extrinsèque. En cela, il peut être fait recours à la force
publique pour assurer l’exécution de la loi. C’est ce qui arrive lorsque, en vertu de la
loi, une personne condamnée refuse de payer. Le créancier peut solliciter les voies
d’exécution forcée, c'est-à-dire les huissiers, les agents de sécurité publique, pour
faire exécuter la loi.
L’effet ou la force obligatoire de la loi s’exerce à l’égard de tous. On dit que la
loi a un effet erga omnes. Ce principe souffre néanmoins des inflexions que nous
avons examinées dans les caractères de la règle de droit. La loi ne s’adresse pas à tous
les êtres humains. Il s’adresse souvent à un groupe particulier. Exemple : les
dispositions du Code des personnes et de la famille sur les effets du mariage ne
s’adressent pas aux célibataires ! Par conséquent, ces dispositions n’ont un effet
obligatoire qu’à l’égard des personnes mariées.
L’autre inflexion dont souffre le principe de l’effet obligatoire est relative à la
distinction entre lois impératives et loi supplétives. Sous cette distinction, on peut
retenir que les lois supplétives n’ont un caractère obligatoire, une force obligatoire
que si les parties n’en n’ont pas disposé autrement. Tel n’est cependant pas le cas des
lois impératives qui ont une force obligatoire absolue. Dans leur cas, la force
obligatoire est absolument irrécusable.
C – L’abrogation de la loi
La vocation de la loi, c’est de garder indéfiniment sa force obligatoire. Mais
celle-ci peut lui être retirée : c’est l’abrogation. Il y a deux modes d’abrogation :
1°) L’abrogation expresse : la loi nouvelle, dans son article final le plus
souvent, déclare formellement abroger les dispositions antérieures qu’elle précise.
2°) L’abrogation tacite : les dispositions de la loi nouvelle sont incompatibles
avec celles de la loi ancienne. Totalement ou partiellement. On verra comment régler
les conflits éventuels entre la loi nouvelle et celle ancienne dans le cadre de
l’application de la loi dans le temps. Certains trouvent dans le non usage de la loi une
62
2020
abrogation tacite qu’ils qualifient de désuétude. Mais en réalité, la loi ne disparait
guère par désuétude. Seule l’abrogation permet de lui retirer sa force obligatoire.
Paragraphe III – L’application de la loi dans le temps
Lorsqu’une loi nouvelle entre en vigueur, à quelles situations s’applique-t-elle
? Saisit-elle les situations déjà accomplies ou en cours d’exécution ou s’applique-t-elle
aux situations à venir ? La question ne manque pas d’intérêt. Supposons que, avant
le déroulement des épreuves de l’examen du baccalauréat, la loi en vigueur disposait
que pour devenir boursier en première année à l’université, il faut avoir une note
supérieure ou égale à 14 sur 20 à l’examen et être âgé de moins de 25 ans. Après la
rentrée universitaire, les députés ont voté une loi nouvelle qui fixe la moyenne à
15/20 et l’âge à moins de 22 ans. Si on décidait que la loi nouvelle devrait saisir les
situations accomplies avant son entrée en vigueur, ceux qui ont eu le bac avant sa
promulgation devront remplir les nouvelles conditions. Mais si on décidait que la loi
nouvelle ne devrait régir que les situations à naître après sa promulgation, ceux qui
ont déjà eu le bac seront soumis aux conditions de l’ancienne loi. Dans le premier cas,
on dira que la loi a un effet rétroactif ; alors que dans le second, elle n’aura eu d’effet
que pour l’avenir. L’histoire du droit français permet de constater que la Révolution
française avait fait des lois délibérément rétroactives. En 1794, elle avait déclaré
applicable dans toutes les successions ouvertes depuis le 14 juillet 1789, même celles
qui étaient déjà liquidées, la nouvelle loi successorale qu’elle avait promulguée. Il
s’ensuivit une remise en cause des droits et des propriétés ainsi qu’un ébranlement
de la sécurité juridique. La législation postérieure a entendu réagir contre ce
souvenir.
Déjà, la Constitution du Directoire (Constitution de l’An III, c'est-à-dire de
l’année 1792, parce que selon le calendrier révolutionnaire, l’An I, c’est 1789) avait
disposé que aucune loi, ni criminelle, ni civile, ne peut avoir d’effet rétroactif.
63
2020
C’est en cette circonstance que le Code civil est promulgué en 1804. Elle adopte la
solution formulée par la Constitution de l’An III et, en son article 2, dispose : « La loi
ne dispose que pour l’avenir ; elle n’a point d’effet rétroactif ». La loi n’est donc pas
rétroactive et ne s’appliquera pas, en principe, aux situations juridiques accomplies
avant son entrée en vigueur : c’est le principe de la non rétroactivité. Mais quelle est
la portée de ce principe ? De la lecture de l’article 2 du Code civil, il convient de
retenir deux règles principales :
· Le principe de la non rétroactivité s’impose au juge
· Le principe de la non rétroactivité ne s’impose pas au législateur
A – Le principe de la non-rétroactivité s’impose au juge
Lorsqu’un juge est saisi d’une nouvelle loi qui ne contient aucune disposition
quant à son application dans le temps, il a le devoir de l’appliquer d’une manière
non-rétroactive. C’est le sens de l’article 2 du Code civil. Si nous reprenons le cas de
la nouvelle loi relative à l’attribution des bourses d’étude, elle ne s’appliquera pas à
ceux qui ont eu le bac avant sa publication au J.O. Ceux-ci resteraient soumis à
l’ancienne loi. Le principe de la non-rétroactivité conduit ainsi à la survie de la loi
ancienne qui va empiéter sur la période postérieure à son abrogation. Comment
déterminer alors les terrains successifs de l’ancienne loi et de la nouvelle ? Deux
théories s’affrontent : la théorie classique et la théorie moderne.
1- La théorie classique
Cette théorie considère qu’une loi nouvelle, à peine d’être rétroactive, ne peut pas
toucher aux droits qui sont déjà acquis au profit d’une personne. En revanche, elle
peut modifier ou supprimer les simples expectatives de cette personne : C’est la
théorie des droits acquis. Aux droits acquis, on oppose les simples expectatives, qui
sont des attentes, des espérances. Le droit acquis est celui qui est entré dans le
patrimoine du bénéficiaire, c'est-à-dire du sujet du droit. Un tiers ne peut le mettre en
cause. Pour d’autres, le droit acquis est celui qui peut être exercé en justice. C’est
donc le droit muni d’une action alors que le titulaire d’une simple expectative ne
64
2020
peut encore agir en justice, même pour la conservation de son espérance. Dans notre
cas, si ceux qui ont obtenu le bac avant la publication de la nouvelle loi avaient déjà
déposé leurs dossiers et été retenus, il y a bien des droits acquis. La nouvelle loi ne
peut plus les remettre en cause sans violer l’article 2 du Code civil. La loi nouvelle
continue de recevoir application en dépit de son abrogation par la loi nouvelle : il y a
survivance de la loi ancienne. Mais si les dossiers n’avaient pas encore été déposés et
les candidats à la bourse retenus, il n’y aurait que simple expectative. La loi nouvelle
pourrait être appliquée à cette situation.
2- La théorie moderne
Elle est constituée par la distinction proposée par Paul ROUBIER de l’effet immédiat
et de l’effet rétroactif. Selon cet auteur, toute loi a, en principe, un effet immédiat.
Seul l’effet rétroactif est interdit par l’article 2 du Code civil. En schématisant cette
distinction, on peut retenir que la loi nouvelle saisit immédiatement les situations
juridiques en cours mais ne saurait modifier les conséquences que cette situation a
déjà produites. Quelle que soit la théorie adoptée, on admet que les contrats en cours
d’exécution doivent continuer à être régis par la loi qui était en vigueur au jour où ils
ont été conclus. Pour ces contrats, il y a survie de la loi ancienne : la volonté des
contractants qui n’ont connu que cette loi, tient en respect l’effet immédiat de la loi
nouvelle. Il n’en est autrement que lorsque la loi nouvelle est d’ordre public. La
volonté des contractants est impuissante contre l’ordre public. Il faut également
considérer par application de la théorie de l’effet immédiat, la loi nouvelle de
procédure est d’application immédiate. On entend par loi de procédure les lois
d’organisation judiciaire, celles qui sont relatives aux procédures de saisine des
juridictions, celles qui règlent la conduite des procédures ainsi que l’exécution des
décisions rendues et les voies de recours. Enfin, en matière pénale, les lois nouvelles
plus douces sont d’application immédiate.
B – Le principe de la non-rétroactivité ne s’impose pas au législateur
65
2020
En raison de ce que le Code civil lui-même, a fortiori l’article 2, est une loi et, en
plus, une loi ordinaire, le législateur peut s’en affranchir ou l’aménager.
· Il peut s’en affranchir de deux manières : soit en édictant des lois expressément
rétroactives, soit en adoptant des lois interprétatives. Dans le premier cas, c’est le
législateur qui déclare que la loi aura des effets rétroactifs. Dans le second cas, le
législateur élabore une loi pour trancher les difficultés d’interprétation qu’avait
soulevé le premier texte devant les tribunaux. La loi interprétative fait corps avec la
loi interprétée. Elle a le même domaine d’application que la loi interprétée. La loi
interprétative s’appliquera ainsi aux faits antérieurs à son entrée en vigueur.
Il peut l’aménager par des dispositions transitoires qui fixent les champs
respectifs d’application de la loi ancienne et de la loi nouvelle. Il faut néanmoins
préciser qu’étant une loi, les règlements devront se conformer à l’article 2 du Code
civil. Par conséquent, l’Administration commettrait un abus de pouvoir si elle
conférait à ses décrets ou arrêtés un effet rétroactif : le principe de la non-rétroactivité
s’impose donc au pouvoir exécutif. Il faut encore préciser que contrairement au droit
pénal, le principe de la non-rétroactivité n’a pas une valeur constitutionnelle en
matière civile. En effet, en matière pénale, le principe a une valeur constitutionnelle
de sorte que la Cour constitutionnelle peut déclarer une loi pénale rétroactive
contraire à la Constitution. Ce qui n’est pas le cas en droit civil.
Section II : La coutume
La coutume est définie comme la règle de Droit objectif fondée sur une
tradition populaire : le consensus utentium. La coutume prête à une pratique
constante et a un caractère juridiquement contraignant. Au XIXè siècle, la doctrine
avait récusé le fait que la coutume fût une source de droit en raison du culte de la loi
et de la légalité auquel elle procédait. Mais il est à présent acquis que la coutume est
bien une source du Droit objectif. Elle se présente sous deux formes : la coutume
66
2020
proprement dite, d’origine populaire et la coutume savante, produit de la pratique
des juristes.
Paragraphe premier : La coutume d’origine populaire
La coutume a, en dépit du développement de la culture de l’écriture, un
domaine important, notamment en droit civil. En cette matière, la coutume tient sa
légitimité, soit en vertu d’un renvoi, d’une délégation de la loi, soit en vertu d’un
pouvoir propre.
A – Le pouvoir délégué de la coutume
La loi renvoi à la coutume, le règlement de certaines situations. Ce renvoi est
tantôt exprès, tantôt implicite.
1 – Le renvoi exprès de la loi à la coutume
L’article 1135 du Code civil renvoie expressément au respect des usages
conventionnels à l’occasion de l’exécution des obligations contractuelles. Ce sont les
pratiques spéciales à une profession que les particuliers suivent dans les conventions
qu’ils concluent. Ces pratiques sont tellement habituelles entre les parties que les
juridictions considèrent qu’elles sont sous entendues, les contractants étant censés s’y
être implicitement référés, toutes les fois qu’ils ne les ont pas expressément écartées.
2 – Le renvoi implicite de la loi à la coutume
Au sens large, les coutumes entrent dans l’analyse de certains concepts juridiques. Il
s’agit, par exemple du concept de bonnes mœurs que l’on retrouve dans les articles 6
et 1133 du Code civil. Il en est également ainsi de la notion de bon père de famille. La
définition de ces concepts prend en compte des références du milieu dans lequel on
se place. Même la notion de faute, de l’article 1182 du Code civil n’échappe pas, pour
sa détermination, aux considérations liées à la coutume. La faute s’appréciant, à
certains égards, in concreto, c'est-à-dire en considération des circonstances de fait qui
sont, dans la plupart des cas, liées aux usages.
B – Pouvoir autonome de la coutume
67
2020
La coutume est-elle, comme la loi, remplie d’une force obligatoire, hormis les
cas de renvoi explicite ou implicite du législateur ? La question les controverses
doctrinales. Les réponses diffèrent suivant que la coutume prétend aller contre la loi
(contra legem) ou celle qui a vocation de se mettre à côté de la loi pour en combler les
lacunes éventuelles (praeter legem).
1 – Le cas des coutumes contra legem
La coutume peut aller contre une loi supplétive ou interprétative de volontés des
parties. Elle peut également aller contre une loi impérative.
En ce qui concerne la loi supplétive ou interprétative il est admis qu’une coutume
puisse prospérer à leur encontre. La raison est que, par hypothèse, les particuliers
pourraient stipuler dans le sens contraire de telles lois. Or, la coutume est
l’expression de la volonté répétitive d’une masse de contractants. On en déduit que la
coutume contra legem peut aller contre une loi supplétive ou interprétative.
En ce qui concerne la loi impératives, il n’est pas admis de dérogation, ni de la part
des particuliers, ni en vertu d’une coutume.
2 – Le cas des coutumes praeter legem
Il y a des coutumes qui, en quelque sorte, coexiste avec la loi, comblent au besoin, ses
lacunes. C’est ainsi que, pendant longtemps, la coutume qui a voulu que la femme
mariée porta le nom de son mari survit avec la loi sur les personnes et la famille.
Paragraphe II – La coutume d’origine savante
Ce sont des règles inspirées de la tradition juridique. Elles se manifestent de
deux manières : Les maximes juridiques et les principes généraux du droit.
1 – Les maximes juridiques
Ce sont des proverbes ou des adages juridiques. Les maximes sont des formulations
brèves et condensées, d’origines savantes, d’expression latine ou française.
On peut en citer quelques uns :
· Accessorium sequitur principale (L’accessoire suit le principal)
· En fait de meubles possession vaut titre
68
2020
· Pacta sunt servanda (Les conventions doivent être respectées)
· Error communis facit jus (l’erreur commune se transforme en droit).
2-Les principes généraux du droit
Ce sont des principes admis par la jurisprudence. Elles relèvent, pour l’essentiel, de
la philosophie du droit naturel. C’est l’expression des droits fondamentaux qui
s’imposent même à la loi. Mais si sous chaque maxime, il y a un principe général du
droit, tout principe général de droit ne constitue pas une maxime. Par exemple, il est
admis que nul ne peut s’enrichir sans cause aux dépens d’autrui. On peut aussi citer
le principe du nominalisme monétaire : Un franc quelle que soit l’époque a la même
valeur, en dépit des fluctuations constatées.
Chapitre II : Les autorités en droit
S’il est vrai qu’on ne saurait établir la règle de droit hors la coutume et la
jurisprudence, il est également admis que celles-ci ne sont pas des sources du droit.
Elles constituent plutôt des autorités en droit. On s’en inspire pour éclairer
législateur, décideurs et sujet du droit. Elles permettent d’enseigner la matière c'est-à-
dire d’en transmettre le contenu.
Section première : La jurisprudence
Il faut d’abord définir la jurisprudence avant de rechercher sa force.
Paragraphe premier : La définition de la jurisprudence
Si on prenait en compte l’étymologie du mot, on considèrerait que la
jurisprudence comme « la science du droit », c'est-à-dire « prudentia juris ». Au sens
concret, la jurisprudence est l’ensemble des décisions de justice rendues pendant une
certaine période, soit dans l’ensemble du Droit, soit dans une matière déterminée
(jurisprudence en matière de divorce) soit dans une branche précise du Droit
(jurisprudence commerciale). Le mot désigne aussi, au sens substantiel, l’ensemble
des solutions apportées par les décisions de justice dans l’application du Droit. C’est
encore la pratique judiciaire, c'est-à-dire l’habitude prise par les tribunaux
69
2020
d’appliquer une règle de droit d’une certaine façon. C’est une façon habituelle de
juger dans tel ou tel sens. Ainsi on dit d’un jugement ou arrêt important qu’il a fait
jurisprudence, si d’autres juges ont commencé par suivre la solution contenue dans
cet arrêt. Quand on évoque le « revirement » de jurisprudence, c’est qu’une nouvelle
décision est venue mettre fin à la manière habituelle suivant laquelle les décisions
étaient rendues ; elle fournit une nouvelle solution. La jurisprudence peut être «
constante », « établie » c'est-à-dire que la même solution est toujours donnée depuis
un temps assez long. La répétition dans le temps est le premier élément de la
jurisprudence. Elle se présente comme une succession de jugements, c'est-à-dire de
décisions de justice.
Mais pour constituer véritablement une jurisprudence, les décisions qui se
succèdent dans le temps doivent être rendues dans le même sens : c’est le second
élément de la jurisprudence. C’est cette similitude de solutions qui crée la
jurisprudence. C’est parce qu’elle établit une manière de juger, qu’elle impose une
solution aux espèces (aux cas) de même nature, que la jurisprudence est une autorité
en droit. Mais on évoque déjà sa force.
Paragraphe II : La force de la jurisprudence
Le droit, dans les Etat de tradition juridique française, ne reconnaît pas la
jurisprudence comme une source formelle du Droit. Trois raisons justifient cette
proposition :
1°) Le juge est lié par la loi. Il est chargé de dire le droit. Il ne peut pas en créer.
L’article 5 du Code civil dispose même que : « Il est défendu aux juges de prononcer par
voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumise ».
Autrement dit, les juges ne doivent pas procéder comme le législateur. Si un juge
agissait ainsi, il aurait prononcé un arrêt de règlement. Ils se contentent d’appliquer
la loi aux espèces qui leur sont soumises. Le juge statue ainsi en droit, c'est-à-dire ne
tranche les litiges qu’en vertu de la loi. Il est subordonné à la loi. La Cour suprême
70
2020
(Cour de cassation française) veille à ce que le droit soit respecté par le juge en
sanctionnant les décisions qui ne sont pas conformes à la loi. Elle est alors saisit par
voie de pourvoi en cassation. La Cour suprême ou Cour de cassation française est
également soumise à la loi.
2°) Le juge n’est pas lié par les précédents judiciaire comme dans les Etats
anglo-saxons. Lorsqu’il est saisi, il est libre, en principe, d’apporter la solution qu’il
juge appropriée au litige. C’est le corollaire, c'est-à-dire la conséquence naturelle de
la prohibition des arrêts de règlement de l’article 5 du Code civil. Dans la conception
anglo-saxonne, particulièrement britannique, le précédent judiciaire a une force
obligatoire : devant une espèce similaire, le juge est tenu d’appliquer la solution
établie par un autre juge. Il s’en tient à cette solution dégagée par la décision
précédente : c’est ce qu’on appelle la stare decisis.
3°) Pour justifier sa décision, le juge ne peut pas se contenter d’invoquer un
précédent judiciaire. Le précédent ne peut pas servir de fondement à sa décision.
Il faut néanmoins relever, à la suite de ces développements, que le juge ne peut pas
refuser de juger sous prétexte du silence ou de l’obscurité de la loi. C’est cette
interdiction que formule, à son égard, l’article 6 du Code civil. A partir de cette
disposition, certains considère que la jurisprudence met en œuvre le pouvoir
d’interprétation du juge. Ce pouvoir d’interprétation conduit finalement, à l’aide des
méthodes et procédés étudiés, à créer le droit, en faisant œuvre prétorienne. Dans le
silence de la loi, le juge statue également en équité. L’équité c’est l’idéal de la justice.
C’est l’égalité parfaite, absolue. C’est la conscience que chacun a de la justice. Enfin,
elle est finalité de la justice, selon les théories du droit naturel. Il est juste cependant
de retenir, que même à cet égard que la jurisprudence reste une autorité. Elle
provoque en fait des réformes, en appelant le législateur à adopter de nouvelles lois.
Section II : La doctrine
On définit la doctrine comme une « opinion communément professée par ceux
qui enseignent le Droit ». C’est ce que les romains appellent la « communis opinio
71
2020
doctorum). La doctrine s’étend aussi à ceux qui, sans même enseigner le Droit, écrit
sur la discipline. C’est suivant ce sens que la Doctrine s’oppose à la jurisprudence.
72
2020
Troisième partie : Les droits subjectifs
Le Droit objectif reconnaît aux individus des prérogatives. Ceux-ci peuvent en
jouir sous la protection de l’Etat. Les prérogatives reconnus par le Droit objectif au
profit des individus sont des droits individuels encore appelées droits subjectifs. Ce
sont les droits attachés ou liés à la personne, c'est-à-dire au sujet (droits subjectifs).
Pour certains, le droit subjectif est un pouvoir de vouloir, c'est-à-dire l’aptitude à
exprimer par sa volonté, ses besoins et à les satisfaire. Pour d’autres, c’est un intérêt
pris en considération par le droit, un intérêt juridiquement protégé. Ce qu’on peut
retenir, la notion de « droits subjectifs » est si présente en droit privé qu’en dépit des
attaques dont elle a fait l’objet qu’elle en constitue l’un des piliers. La notion de droits
subjectifs a particulièrement été présentée par un auteur célèbre Paul ROUBIER, qui
lui préfère néanmoins celles de « situations juridiques ». L’étude des droits subjectifs
suppose d’abord celle de la création de ces droits (Chapitre premier) puis celle de
leur réalisation (Chapitre II).
Chapitre premier : La création des droits subjectifs
L’être humain ou l’individu à des pouvoirs, c'est-à-dire, au sens du droit
privé, l’aptitude qui permet d’agir sur la personne ou la chose d’autrui. Parmi ces
pouvoirs, (on peut dire aussi « prérogatives »), certains sont fixés par le Droit objectif
: ce sont les droits subjectifs. Mais d’autres ne relèvent pas de la règle de droit : ce
sont des pouvoirs de fait, c'est-à-dire des maîtrises purement matérielles. L’exemple
souvent cité est la possession. C’est la détention de fait d’une chose par une personne
qui se comporte comme le propriétaire. Exemple : le voleur d’un vélo en usera
comme s’il était le propriétaire alors qu’il n’est qu’un simple possesseur. On oppose
la possession à la propriété. Ce sont les pouvoirs organisés par le Droit objectif qui
feront l’objet de la présente section. Il faut d’abord envisager la création des droits
subjectifs en relation avec les différentes catégories ou espèces de droit (Section
première) avant de l’étudier au regard des sources des droits subjectifs (Section II).
73
2020
Section première : Les catégories de droits subjectifs
Le pouvoir que réalise un droit subjectif peut tendre vers une personne (droit
personnel) ou vers une chose (droit réel). Les droits personnels et réels permettent de
saisir, dans son concept et son contenu la notion de patrimoine. P. ROUBIER, Droits
subjectifs et situations juridiques, DALLOZ, Paris, 2005, 451 pages.
Paragraphe premier – Les droits personnels
Si nous reprenons la définition du droit subjectif comme le pouvoir qui admet
un individu à agir sur la personne ou le patrimoine d’autrui, on relève que l’individu
peut exercer ce pouvoir sur une personne. Le droit personnel est celui qu’a une
personne (appelée le créancier) d’exiger d’une autre personne (appelée le débiteur)
une prestation, c'est-à-dire une obligation consistant à donner, à faire ou à ne pas
faire quelque chose. Le droit personnel est encore appelé le droit de créance. Il
consiste en un rapport de droit entre deux personnes. Ce qui apparait comme « droit
» du point de vue du créancier, est considéré comme « obligation » ou la « dette » du
point de vue du débiteur. « droit » et « obligation » sont alors les deux faces d’une
même pièce. Du côté actif, c’est le droit, du côté passif, c’est l’obligation. Entre le
droit et l’obligation, il y a un rapport juridique, le droit de créance.
L’obligation peut être définie comme un lien de droit (vinculum juris), en vertu
duquel le débiteur se trouve lié, à l’égard du créancier, et sous la contrainte étatique,
à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose. Exemple : du contrat de vente, naît,
pour le vendeur le droit de recevoir le prix de la chose vendue et l’obligation de
remettre celle-ci à l’acquéreur. Corrélativement, ce contrat fait naître, pour
l’acquéreur, le droit de recevoir la chose et l’obligation de payer le prix. Il convient de
souligner que, comme le droit ne se confond pas avec la morale, l’obligation
juridique ne peut être assimilée au devoir moral. Dans le devoir moral (apporter
secours et assistance à son frère, en lui fournissant une pension alimentaire), il n’y a
pas de contrainte étatique tandis que l’obligation juridique est marquée par la
74
2020
contrainte étatique (ce qui ne fournit pas secours et assistance à son ascendant dans
le besoin peut y être contraint par le juge).
Néanmoins, celui qui satisfait au devoir moral d’assistance et de secours à
l’égard de son frère dans le besoin accomplit une obligation naturelle que l’on oppose
à l’obligation civile en raison de ce que celle-ci est sanctionnée par les règles du droit
civil. Seulement, lorsqu’on exécute une obligation naturelle, on ne peut pas solliciter
la restitution, c'est-à-dire la répétition de ce qui est payé.
Trois éléments caractérisent le droit de créance ou droit personnel.
Il y a d’abord le pouvoir reconnu au créancier par la règle de droit. Ce pouvoir donne
au droit un caractère très personnel. C’est même pour cette raison qu’on le désigne
par droit personnel. Ensuite, le sujet passif du droit de créance est déterminé : c’est le
débiteur. C’est lui qui a la charge d’exécuter l’obligation. C’est un droit limité au
rapport entre créancier et débiteur. On dit ainsi que le droit de créance est relatif.
Enfin, le troisième élément est l’objet du rapport de créance, c'est-à-dire la prestation.
Il peut s’agir d’une action (un fait positif) ou d’une abstention (un fait négatif).
Paragraphe II – Les droits réels
Alors que dans le droit personnel ou droit de créance, le pouvoir est exercé sur
une personne, dans le droit réel, le pouvoir est exercé sur une chose. Ce pouvoir
permet de retirer de la chose tout ou partie de ses utilités économiques.
On caractérise le droit réel d’abord par le pouvoir du sujet actif : Il a les pouvoirs
cumulés de la propriété que nous définirons dans le paragraphe suivant : l’usus, le
fructus et l’abusus.
On caractérise le droit réel aussi par son objet : il s’agit d’une chose, suivant la
détermination et les distinctions proposées au paragraphe suivant.
Enfin, le troisième élément caractéristique du droit réel est le sujet passif. Pour
certains auteurs, dont PLANIOL, le sujet passif est indéterminé. Ce sont les
personnes entre les mains de qui le bien pourrait se retrouver.
75
2020
Aussi, faut-il bien définir les « choses » et procéder, à grands traits, à leur
classification.
A – Choses et biens : définitions
La chose est un objet matériel susceptible d’être soumis à un rapport juridique. Le
bien, c’est la chose saisie par le droit et qui procure des avantages à l’homme. La
chose devient bien lorsque l’être humain en tire un ou des profits économiques. Si la
chose est une donnée de la nature, le bien est, au premier degré, une émanation de la
chose. Le bien est d’abord perçu comme la chose matérielle susceptible
d’appropriation. C’est la chose qui procure une jouissance, une utilité économique.
En quelque sorte, c’est la chose regardée par l’homme, sous sa maîtrise ou
domination, pour son usage et son épanouissement.
B – Choses et biens : classification
La division fondamentale (on parle de summa divisio) a pour siège l’article 516
du Code civil : « Tous les biens sont meubles et immeubles ». Il s’en dégage l’idée de
la division des biens. Mais si les biens sont réels, les droits qui portent sur eux le sont
aussi. Ils font l’objet également de classification.
1-La classification des biens
Il faut considérer d’abord les immeubles ; il faut considérer ensuite les meubles.
a : Les immeubles
Au titre de l’article 517 du Code civil : Les biens sont immeubles, ou par leur nature,
ou par leur destination, ou par l’objet auquel ils s’appliquent ».
Sont immeubles par leur nature, le sol et tout ce qui s’y attache, notamment les
bâtiments, les arbres etc. Ce sont des biens que l’on ne peut mouvoir, c'est-à-dire
déplacé et qui ne peuvent pas non plus être mû.
A cette catégorie, il faut ajouter des biens qui ne sont pas immeubles mais qui sont
destinés à servir ceux-ci. Ce sont les objets qui permettent d’exploiter le sol et les
bâtiments. Ils sont si attachés aux immeubles qu’on ne peut pas en disposer (vendre,
saisir…) séparément : ce sont les immeubles par destination, c’est-à-dire des biens
76
2020
mobiliers destinés à mettre en valeur les immeubles. En fait, c’est en vertu de la
théorie de l’accessoire (accessorium sequitur principale : l’accessoire suit le principal)
qu’on les traite comme des immeubles.
Enfin, la troisième catégorie d’immeuble est beaucoup plus artificielle : il s’agit des
droits qui portent sur les immeubles. Ce sont les immeubles par l’objet auquel ils
s’appliquent. Exemple : Une personne a le droit de percevoir toute sa vie durant des
revenus sur un bien. Ce droit est lui-même regardé comme un bien. S’il porte sur un
meuble, il sera mobilier, s’il porte sur un immeuble, il sera immobilier.
b : Les meubles
Tout ce qui n’est pas immeuble, est meuble. L’article 527 du Code civil distingue
néanmoins entre les meubles par nature et les meubles par détermination de la loi.
Les meubles par nature sont les choses mobile, c'est-à-dire « les corps qui peuvent se
transporter d’un lieu à un autre, soit qu’ils se meuvent par eux-mêmes, comme les
animaux, soit qu’ils ne puissent changer de place que par l’effet d’une force
étrangère, comme les choses inanimées » (article 528 du Code civil). Exemples : les
animaux, les véhicules à moteur, le navire, l’aéronef etc.
Cependant, de manière artificielle, le législateur a décidé que certains droits sont
également des meubles : ce sont des meubles par détermination de la loi. Il s’agit, par
exemple, des droits personnels comme le droit de créance. Il s’agit également des
droits des associés dans une société ainsi que les valeurs mobilières. C’est la notion
de meuble par détermination de la loi qui inspire une autre distinction des biens : les
biens corporels, sensibles au toucher, qui tombent sous le sens (les immeubles et les
meubles selon la réalité physique), et les biens incorporels, dont l’existence, forgée
par le droit est une abstraction.
Mais cette abstraction représente pour l’homme une valeur économique. Il y a
les biens incorporels relatifs : ce sont les droits dont l’objet, médiat ou immédiat, est
un bien corporel : l’usufruit, droit de créance. Il y a aussi des biens incorporels
absolus : ce sont des droits qui n’ont aucun support corporels. C’est, par exemple, la
77
2020
clientèle d’un commerçant ; le droit pour l’écrivain ou l’artiste, d’exploiter son œuvre
pour en tirer des bénéfices (la propriété littéraire ou artistique). Les droits incorporels
absolus sont toujours traités comme des meubles. Mais l’on tente déjà de proposer
une classification des droits.
2-La classification des droits
Il s’agit des droits réels, c'est-à-dire ceux qui portent sur une chose. On distingue les
droits réels principaux des droits réels accessoires.
1°) Les droits réels principaux visent l’utilisation directe des choses, prises dans leur
matérialité. Ce sont :
- Le droit de propriété (article 544 du Code civil) : « le droit de jouir et disposer des
choses de la manière la plus absolue, pourvu qu’on n’en fasse pas un usage prohibé
par les lois et règlements ». C’est le droit réel le plus connu. Il a trois attributs : l’usus
(le droit de se servir soi-même de la chose : s’asseoir dans ses meubles, conduire sa
moto etc.) ; le fructus (le droit de percevoir les fruits au sens juridique du terme. On
appelle fruit les biens de toutes sortes que rapportent ou produisent certains autres
biens (biens frugifères). Somme d’argent, bien en nature). Les fruits sont produits
périodiquement et n’entament pas la substance du bien. C’est ainsi qu’ils sont
distingué des produits. Ceux-ci entament la substance (le capital) des biens et
peuvent ne pas être périodique. Les fruits peuvent être industriels, civils ou naturels.
Le fruit est industriel lorsque, bien que provenant du bien même qui les produit, ils
sont obtenus par la culture, c'est-à-dire l’activité de l’homme ou son industrie. Les
fruits sont naturels lorsque, provenant du bien même qui les porte, sont le produit
spontané de la terre (fruits des arbres). On les assimile au produit et au croît des
animaux. Enfin, les fruits civils sont obtenus grâce au contrat dont le capital est
l’objet : les loyers et autres revenus en argent procurés par une chose. Enfin, le
troisième attribut du droit de propriété est l’abusus. C’est le droit de disposer de la
chose en l’aliénant.
78
2020
- Les démembrements du droit de propriété. C’est d’abord l’usufruit, le droit d’user
et de jouir de la chose. Le titulaire de ce droit est l’usufruitier. Mais celui-ci ne
dispose que deux des trois attributs de la propriété. Le droit de disposer de la chose
appartient au nu propriétaire. Ce sont, ensuite, les servitudes. C’est le droit pour les
propriétaires d’un immeuble de retirer, à perpétuité, certains services d’un immeuble
voisin : servitude de passage, le droit d’aller puiser de l’eau sur le fond voisin.
2°) Les droits réels accessoires.
Ils sont l’accessoire des créances dont ils garantissent le paiement. Ils portent
moins sur la matérialité de la chose que sur la valeur pécuniaire qu’elle représente.
C’est le cas de l’hypothèque (sûreté ou garantie immobilière) et du gage ou du
nantissement (sûreté ou garantie mobilière). On retiendra que le titulaire d’un droit
réel, en ce que son droit porte sur une chose, pourrait poursuivre celle-ci en quelque
main qu’elle puisse se retrouver : on dit qu’il un droit de suite. Mais si la chose est
vendue, le titulaire d’un droit réel est, à l’occasion du paiement (distribution des
deniers), préféré à tous autres créanciers dans les conditions prévues par la loi : on
dit qu’il a un droit de préférence. Droit de suite et droit de préférence sont les deux
effets du droit réel que n’a pas le droit personnel ou droit de créance. Mais les droits
personnels et les droits réels constitue ce qu’on pourrait appeler, si on n’est pas
juriste, la fortune d’une personne et qui est, en droit, appréhendé comme étant le
patrimoine.
Paragraphe III – Le patrimoine
Le patrimoine est un ensemble de biens, des droits et des obligations
envisagés comme formant un tout, c'est-à-dire une universalité, une unité juridique
et attaché à une personne. La théorie du patrimoine a été conçue par deux auteurs
célèbres, Charles AUBRY (1803-1883) et Charles RAU (1803-1887). Selon la théorie
qu’ils élaborent le patrimoine est composé d’un actif et d’un passif.
A l’actif, on retrouve les biens ayant un même propriétaire, des droits ayant un
même titulaire. Mais on n’y intègre que les droits qui ont un caractère pécuniaire : ce
79
2020
sont des droits patrimoniaux. Les droits qui n’ont pas ce caractère, et qui ne peuvent
pas être évalué en argent sont appelés des droits extrapatrimoniaux (l’ensemble des
droits civils et politiques attachés à la personne humaines : autorité parentale, droit à
l’image, droits à l’honneur etc.). Les droits extrapatrimoniaux sont encore qualifiés
de droits de la personnalité, en ce qu’ils sont intrinsèquement liés à la personne.
Le patrimoine ne comporte pas que les biens présents. Il est également constitué des
biens futurs. On y comprend les biens dont la personne dispose aujourd’hui ainsi que
les biens qu’elle acquerra par la suite. C’est pour cette raison que les créanciers
peuvent lui faire crédit, en considérant que son patrimoine connaîtra un
accroissement. On dit que le patrimoine d’une personne est le gage général de tous
les créanciers. En cas de non paiement par la personne débitrice, les créanciers
pourront alors se faire payer sur la vente des biens constituant le patrimoine.
A l’intérieur du patrimoine, il peut y avoir des fluctuations des biens composant le
patrimoine. Quand un bien est vendu, il est remplacé par le produit de la vente ou le
bien acquis par ce produit. En fait, le patrimoine est un contenant, un portefeuille. Le
contenu change, varie, évolue.
Au passif, on inscrit les dettes de la personne, ses obligations. En droit et en fait, les
biens, les droits répondent des dettes. C’est le sens des articles 2093 et 2093 du Code
civil. Dans la théorie classique (celle d’AUBRY et de RAU) on voit le patrimoine
comme une émanation et une attribution de la personnalité. Ainsi, toute personne
physique ou morale a un patrimoine. Par conséquent, le patrimoine ne peut pas être
aliéné, sauf transmission pour cause de mort, par voie de succession. En outre, seules
les personnes peuvent avoir un patrimoine. Enfin, une personne ne peut avoir qu’un
seul patrimoine : c’est le principe de l’unité du patrimoine. Ce principe exclu par
exemple le patrimoine d’affectation, c'est-à-dire une masse de biens prélevés par une
personne de son patrimoine et mise au service d’un but précis, de sorte que,
finalement, un individu aurait deux patrimoines. Le patrimoine d’affectation est
admis dans les Etats anglosaxons.
80
2020
En France, on en trouve une illustration dans les fondations.
Mais la conception des auteurs classiques est discutée en doctrine (notamment par
PLANIOL), sans cependant être anéantie. Les besoins du commerce ont conduit
certains législateurs, notamment français, à admettre un patrimoine d’affectation.
AUBRY Charles (1803-1883) et RAU Charles (1803-1877), AUBRY est un universitaire
entier et RAU, à la fois un universitaire et un praticien (Avocat). Ils constituent
l’exemple d’une coopération universitaire réussie. Ces deux auteurs sont connus
pour avoir été à l’origine de la théorie du patrimoine. Avant eux, la notion n’existait
pas. Ils la définissent ainsi : « Le patrimoine d’une personne est l’universalité
juridique de ses droits réels et de ses droits personnels proprement dits en tant qu’on
envisage les objets sur lesquels ils portent, sous le rapport de leur valeur pécuniaire,
c'est-à-dire comme des biens ». Cette définition implique que :
- Le patrimoine d’une personne comprend tous ses biens.
- Le patrimoine n’est pas un objet extérieur, mais une abstraction.
Il met l’individu en rapport avec ses droits, qui forment ainsi un tout juridique, une
universalité.
- La personne ne peut, en principe, n’avoir qu’un seul patrimoine.
Mais chaque personne a nécessairement un patrimoine.
- Le patrimoine est un contenant. Peu importe le contenu. L’actif peu dépasser le
passif et vice versa.
Section II – Les sources des droits subjectifs
Il convient de tenter une classification des sources. A la classification classique du
Code civil, les auteurs contemporains opposent une classification moderne.
Paragraphe premier – La classification classique
Afin de remonter aux droits, le Code civil a traité des obligations. Il est bien
entendu que l’obligation, est, en principe, l’envers du droit. On distingue, à cet égard,
cinq sources d’obligations.
81
2020
1°) Le contrat. C’est un accord de volontés destiné à créer des obligations. Suivant les
termes de l’article 1101 du Code civil « Le contrat est une convention par laquelle une
ou plusieurs personnes s’obligent, envers une ou plusieurs autres, à donner, à faire
ou à ne pas faire quelque chose ».
2°) Le quasi-contrat. C’est un fait volontaire, licite, qui oblige son auteur envers les
tiers, parfois les tiers envers lui. Exemple : le toit de l’appartement d’une personne
absente menace de s’écrouler. Son voisin le répare, sans l’accord, bien évidemment,
de la personne absente. Il n’y a pas « accord de volontés » qui forme un contrat. Mais
il y a presque (quasi) un contrat. On considère que si la personne absente avait été
présent, il admettrait la réparation ou réparerait elle-même le toit.
3°) Le délit (civil). C’est un fait illicite volontaire et même intentionnel. C’est le fait de
causer dommage à autrui avec l’intention de le causer. De cette faute intentionnelle,
découle l’obligation de réparer le dommage ou préjudice. C’est le sens (et le siège de
ce délit) de l’article 1382 du Code civil : « tout fait quelconque de l’homme qui cause
dommage à autrui oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer ».
4°) Le quasi-délit. C’est un fait illicite volontaire mais non intentionnel. C’est la faute
de négligence ou d’imprudence (article 1383 du Code civil). Exemple : en voulant
mettre une chaise dans l’amphi afin de mieux suivre le cours de l’introduction à
l’étude du droit, un étudiant piétine et blesse l’un de ses camarades. En roulant trop
vite, un autre tue un piéton.
5°) La loi. Elle fait naître parfois des obligations en dehors de toute volonté. Il en est
ainsi des obligations des père et mère à l’égard de leur enfant mineur.
La doctrine moderne a proposé une autre classification.
Paragraphe II – La classification moderne
Elle se fonde sur la distinction entre acte et fait juridiques.
L’acte juridique est toute manifestation de volonté destinée à produire des effets de
droit. Il peut s’agir de la manifestation d’une seule volonté : on parlerait d’acte
juridique unilatéral. Exemple : le testament (acte dans lequel une personne exprime
82
2020
ses dernières volontés et dispose pour le temps ou elle ne vivra plus, de tout ou
partie de ses biens au profit d’une ou de plusieurs personnes).
Il peut s’agir de l’accord de plusieurs volontés dirigées vers le même but (acte
juridique bilatéral ou plurilatéral). Exemple : le contrat ou la convention.
Le fait juridique est, soit un événement purement matériel, vide de tout contenu
volontaire (la foudre, le décès, les éruptions volcaniques etc.), soit d’un agissement
animé d’une certaine volonté, d’où découlent des effets de droit, mais sans que ces
effets aient été recherchés (exemple : le changement de domicile conduit à la
substitution d’un tribunal compétent à un autre).
Chapitre II : La réalisation des droits subjectifs
L’existence des droits subjectifs serait sans pertinence lorsque la règle de droit
est sans effet sur leur réalisation. La réalisation des droits subjectifs devient une
donnée importante de leur protection. Cette protection est nécessaire à la jouissance
des droits. La protection est inscrite dans des délais, c'est-à-dire le temps qui est
accordé par la loi en vue de l’exercice d’un droit. On parle de délai légal.
Mais le délai peut être contenu dans un contrat : on parle de délai conventionnel.
Lorsqu’on agit hors le délai, le droit ne se réalise pas. Il n’est pas protégé. Le titulaire
du droit est forclos. La forclusion est la déchéance de la faculté d’agir, à la suite de
l’écoulement du délai prévu par la loi, par le contrat ou une décision de justice, pour
accomplir une formalité, poser un acte juridique, exercer une voie de recours. Dans
certains cas, le sujet frappé de la forclusion peut en être relevé, comme c’est le cas en
droit OHADA en matière de procédures collectives d’apurement du passif, lorsque le
créancier n’a pas pu produire sa créance dans le délai légal.
Le temps agit ainsi sur le droit par l’effet de la prescription. Le délai de
prescription est celui au terme duquel les droits subjectifs s’éteignent à la suite de
l’écoulement d’un temps. Le délai de prescription, en droit commun est de 30 ans.
Mais la prescription peut être abrégée. Cela dit, c’est la preuve qui permet au sujet
83
2020
d’assurer une protection efficace de son droit. Prouver, c’est établir la vérité d’un acte
ou d’un fait et en tirer des conséquences juridiques. Le droit de la preuve siège dans
les dispositions des articles 1315-1349 du Code civil et dans d’autres textes,
notamment le Code des personnes et de la famille. La preuve est également discutée
en matière de procédure. Mais on considère néanmoins que les articles 1315-1349 du
Code civil constituent le droit commun de la preuve. De l’ensemble de ces
dispositions, on peut isoler la preuve extrajudiciaire de la preuve judiciaire.
Section première : la preuve extrajudiciaire
Dans l’accomplissement des actes de la vie courante, toute personne cherche à
prendre connaissance de la preuve du droit ou du bien pour lesquels elle compte
s’engager. Avant d’acheter un terrain, on cherche à avoir la preuve de la propriété du
vendeur. Avant de conclure un contrat de travail, l’employeur requiert, souvent, la
preuve de la nationalité béninoise du demandeur d’emploi, quelques fois, la preuve
de son état civil pour éviter d’engager un mineur. La femme établit dans certains cas
sa situation de mariée, et l’homme, dans d’autre, celle suivant laquelle il aurait la
charge des enfants au profit desquels il réclame à l’Etat des pensions. Ce sont des
preuves qui sont établie. A partir de la décision d’ouverture de la procédure
collective, et jusqu’à l’expiration d’un délai de trente jours après la deuxième
insertion de ladite décision au journal d’annonces légales ou au journal officiel, les
créanciers, chirographaires ou non, sont tenus de produire leurs créances auprès du
syndic, à peine de forclusion (art. 78 et 79 AUPC ; voir également les cas de déchéance
établis par l’art. 297 de l’AUPSRVE).
Mais ils peuvent en être relevés par décision motivée du juge-commissaire
pour autant que l’état des créances n’a pas été arrêté (art. 83 AUPC). En dehors de
toutes contestations judiciaires : ce sont des preuves extrajudiciaires. Elles ne
soulèvent pas des difficultés de l’importance des preuves judiciaires.
Section II – Les preuves judiciaires
84
2020
Il est de principe que la règle de droit n’est pas à prouver, sauf exigence
particulière liée au droit international privé. Exemple, un ressortissant de l’Ukraine
veut divorcer au Bénin et le conflit renvoie le juge béninois à appliquer la loi
ukrainienne sur le divorce. Il faut apporter la preuve de l’existence et de
l’authenticité de la loi ukrainienne sur la question. Le demandeur pourrait la fournir
sous la forme d’un certificat de coutume. Mais de ce point de vue, la preuve de la loi
devient une question de fait. En effet, ce sont les faits que l’on prouve.
Sous cette observation, on se pose souvent deux questions : Qui doit prouver et
comment doit-il prouver ? Autrement, qui à la charge de la preuve ? Quels sont les
moyens de preuve ?
Paragraphe I – La charge de la preuve
La preuve est un fardeau, une charge, qui pèse sur l’une des parties au procès.
L’exigence de la preuve a pour effet d’imposer un effort supplémentaire de travail à
la partie qui formule une demande en justice. Celle-ci est ainsi tenue de se procurer
des éléments de preuve pour soutenir ses moyens. Mais un autre effet s’attache à
l’exigence de la preuve : celui qui ne prouve pas sa demande, perd son procès et,
dans bien des cas, son droit. La solution judiciaire dépend ainsi de l’établissement de
la preuve.
En droit, il appartient à chaque partie de soutenir sa demande par les éléments
de preuve. C’est le sens de l’article 1315 du Code civil : « Celui qui réclame
l’exécution d’un obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend
libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de l’obligation ».
La charge de la preuve incombe donc, en premier lieu au demandeur. C’est ce que
restitue la maxime « actori incumbit probatio ». Mais si le demandeur a fini de
démontrer son droit, le défendeur qui veut contester doit aussi fournir la preuve de
sa prétention. C’est le sens de l’alinéa 2 de l’article 1315.
85
2020
Ce système de chaises musicales est très présent en droit civil. Dans cette matière, le
juge est un arbitre neutre du débat entre demandeur et défendeur. C’est lorsque les
parties ont fini d’épuiser leurs moyens de preuve, que le juge tranche.
Cependant, dans certains cas, le demandeur est dispensé de prouver. La loi établit
alors, dans ces cas, des présomptions. Suivant les termes de l’article 1349 du Code
civil, « les présomptions sont des conséquences que la loi ou le magistrat tire d’un
fait connu à un fait inconnu ». L’enfant qui naît dans un ménage où les conjoints sont
mariés est dispensé de fournir la preuve que son père est le mari de sa mère : c’est la
présomption de paternité. Le fait connu, c’est la situation maritale des parents. Le fait
inconnu, c’est la paternité de l’enfant. Puisque les conjoints sont mariés, le père de
l’enfant est le mari de la mère.
On distingue les présomptions de fait ou de l’homme, de la présomption légale.
La présomption légale est celle prévue par une loi. Toute présomption qui n’ait pas
pour fondement une loi est une présomption de l’homme. On distingue aussi la
présomption simple (ou juris tantum, de droit seulement) de la présomption
irréfragable (juris et de jure : du droit et concernant le droit). Tandis que la
présomption simple admet la preuve du contraire, la présomption irréfragable exclut
toute preuve contraire. La présomption de l’homme est toujours simple.
Paragraphe II – Les moyens de preuve
On a bien posé, sur le fondement de l’article 1315 al. 1er du Code civil, que « celui qui
réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver ». La réalisation, la satisfaction
des droits subjectifs impose au sujet de fournir la preuve de ces droits.
Par quels moyens, alors, peut-on faire la preuve d’un acte juridique ou d’un fait
juridique ? La question a préoccupé (et préoccupe encore) les spécialistes du droit et,
particulièrement le législateur. Une règle a été préalablement posée par les juges : si
on doit prouver l’obligation que l’on entend voir autrui exécuter, la preuve ne doit
pas être constituée par soi-même. Exemple : Cocou réclame à Jacob le paiement de la
somme de F CFA 50 000. Pour l’y contraindre, il produit l’agenda dans lequel il a
86
2020
inscrit que Jacob lui doit de l’argent. Cette preuve, qui assurerait la fonction d’un
reçu ou d’une décharge, ne sera pas admise parce qu’elle a été constituée
uniquement par Cocou, le créancier présumé, et non établi, avec la volonté de Jacob,
le débiteur, ou une personne ayant la qualité de délivrer des pièces à titre de preuve.
C’est comme le marchand qui produit ses registres pour faire la preuve contre les
personnes non marchandes. Ces registres ne pourront pas assurer cette fonction (art.
1329 du Code civil). En droit, les preuves autoconstituées, unilatérales, ne sont pas
admissibles, à moins de faire jouer les présomptions.
Sous la réserve de la règle qui précède, il faut distinguer entre les preuves
préconstituées, ou a priori, et les preuves post-constituées ou, a postériori.
A – Les preuves préconstituées ou preuves a priori
Ce sont des écrits. Ils sont destinés à faire la preuve. En ce qui concerne ces
écrits, il faut considérer le document, encore appelé instrumentum ou actes
instrumentaires du contenu du document encore appelé negotium. Lorsque la preuve
est établi en considération simplement du document, de l’instrumentum, on dit de ce
document, de cet écrit, de cet acte, qu’il est établi ad probationem (à titre de preuve) :
exemple : en droit de la famille, le contrat de mariage ; en droit des successions, le
testament, en ce qui concerne les libéralités, la donation. Ces actes doivent être établis
suivant des règles précises et, pour certains, devant le notaire pour faire la preuve de
l’acte juridique (du contenu). Mais lorsqu’on considère que le document permettrait
de connaître le contenu de l’acte juridique, du negotium, on dit qu’il est établi ad
validitatem (pour la vérification de la validité). Ces écrits sont établis à l’avance, au
moment où les parties créent le droit ou de la survenance des événements ayant des
effets juridiques. Ils ont pour vocation, en cas de litige, d’établir la preuve des
obligations et, surtout, de prévenir, voire d’éviter tout procès : en présence de
preuve, on n’a pas besoin de juge.
87
2020
Deux catégories d’écrits sont destinées à établir la preuve : les actes sous seing privé
et les actes authentiques.
1 – Les actes sous seing privés
Le seing est la signature apposée par un particulier au bas d’un acte. Par
extension, un acte sous seing privé est celui rédigé librement par les particuliers, et
signé par eux, sans l’intervention d’un officier public. La jurisprudence et la doctrine
ont dégagé, au gré de l’interprétation des articles 1322 et suivants du Code civil, le
régime juridique des actes sous seing privé. Il convient, pour l’essentiel, de retenir :
1- La rédaction de l’acte est laissée à la volonté des parties. C’est le principe de la
liberté de rédaction. Aucune précaution particulière n’est exigée.
2- La validité de l’acte est néanmoins soumise à certaines conditions :
a. La première est relative aux écrits qui constatent des conventions
synallagmatiques, c'est-à-dire des conventions stipulées entre plusieurs parties à
l’égard desquelles les obligations des unes constituent les droits des autres. Pour ces
types de conventions stipulées par acte sous seing privé, l’article 1325 du Code civil
dispose qu’elles doivent être rédigées « en autant d’originaux qu’il y a de parties
ayant un intérêt distinct ». C’est ce qu’on désigne sous l’appellation de la formalité
du « double original ». Sur chaque original, il doit être porté la mention du nombre
d’originaux établis : c’est la mention du double. Exemple : deux personnes ont
stipulé un contrat de vente de moto par acte sous seing privé. Puisque les parties sont
au nombre de deux, il y aura deux originaux (la formalité du double) et sur chacun
deux, il sera porté la mention que le contrat a été établi en deux originaux (la mention
du double). Si les parties étaient au nombre de trois, de quatre ou de cinq, il sera
établi trois, quatre ou cinq originaux et sur chacun d’eux, la mention sera faite que
l’acte a été établi en trois, quatre ou cinq exemplaires. L’objectif poursuivi par le
législateur est que chacune des parties dispose de l’original pour pouvoir en établir la
preuve sans dépendre d’une autre personne. Néanmoins, cet objectif pourrait être
88
2020
atteint si les parties établissent un original qu’elles remettent à un tiers. Celui-ci
délivrera une copie, le cas échéant, à la partie qui en sollicite.
b. La deuxième consiste en ce que, si l’acte sous seing privé constate un engagement
pris par une seule personne ou partie d’exécuter une obligation ou de fournir une
prestation, l’écrit doit être rédigé de la main de la partie qui s’engage. A défaut, la
signature de l’acte doit être précédée de certains termes écrits de la main de la
personne qui s’engage : il s’agit des engagements unilatéraux, en particulier de la
promesse unilatérale de payer une somme d’argent ou une chose qui peut être
évaluée en argent. Les formules exigées sont : « Bon pour » ou « approuvé » avec
l’indication en toutes lettres et en chiffres de la somme qui est l’objet du paiement.
C’est l’article 1326 (version de 1804 et non celle actuellement en vigueur en France)
qui est le siège de la question : « Le billet ou la promesse sous seing privé par lequel
une seule partie s’engage envers l’autre à lui payer une somme d’argent ou une chose
appréciable, doit être écrit en entier de la main de celui qui le souscrit ; ou du moins
il faut qu’outre sa signature il ait écrit de sa main un bon ou un approuvé portant en
toutes lettres la somme ou la quantité de la chose ; Excepté dans le cas où l’acte
émane de marchands, artisans, laboureurs, vignerons, gens de journée et de service. »
Le législateur entend, par cette disposition, combattre l’abus de blanc-seing, c'est-à-
dire le fait de signer à blanc et qui permet au bénéficiaire de l’acte d’y introduire, a
posteriori, toutes sortes d’engagement qui finissent par ruiner celui qui est supposé
s’être par lui-même engagé.
c. La violation des formalités prescrites par les articles 1325 et 1326 est sanctionnée de
la nullité de l’acte. En réalité, ce sont ces formalités qui assurent la validité ou
constituent la condition de validité de l’acte sous seing privé. On dit qu’elles sont
prescrites ad validitatem. Mais si, en l’absence de ces formalités, l’acte n’est pas
valable, que dire du contenu, c'est-à-dire du negotium ? Celui-ci est-il également
anéanti ? Le contenu reste valable si la partie reste valable à l’égard de la personne
qui a exécuté l’acte, en dépit de l’absence des formalités requises. En outre, la
89
2020
jurisprudence a établi que l’avez judiciaire pourrait permettre d’établir le contenu de
l’acte. Enfin, même si les formalités requises font défaut, l’acte pourrait servir à titre
de commencement de preuve.
d. L’acte sous seing privé a une force probante relative.
i. La relativité de la force probante tient d’abord à l’origine de l’acte. Il faut se
rappeler que celui-ci n’est pas rédigé par une personne qualifiée. Les garanties quant
à sa qualité ne sont pas assurées à l’instar de l’acte authentique. L’acte sous seing
privé ne fait alors fois, comme l’acte authentique, que si celui à qui on l’oppose
reconnait formellement son écriture ou sa signature. L’article 1322 dispose, à cet effet
: « L’acte sous seing privé, reconnu par celui auquel on l’oppose, ou légalement tenu
pour reconnu, a, entre ceux qui l’ont souscrit et entre leurs héritiers et ayant cause, la
même foi que l’acte authentique ».
Mais si la personne à qui on l’oppose refuse de le reconnaître, ou que ses héritiers ou
ayant-cause décident aussi de ne pas le reconnaître, il est procédé, par voie judiciaire,
à une vérification d’écriture.
ii. En ce qui concerne la force probante de la date de l’acte sous seing privé il
convient de retenir, sur le fondement de l’article 1328 du Code civil qu’elle fait foi
entre les parties et leurs héritiers ou ayant-droit respectifs jusqu’à preuve du
contraire. Mais à l’égard du tiers, la date ne fait foi que lorsqu’elle est certaine. Pour
rendre certaine la date de l’acte sous seing privé, le législateur a envisagé trois
événements : · L’enregistrement de l’acte. Cette formalité a un but fiscal et permet au
service de l’enregistrement, après avoir perçu les droits, de certifier la date.
· La mort de celui ou de l’un de ceux qui ont signé l’acte. · La constatation du contenu
de l’acte par un officier public, un notaire par exemple. L’acte acquiert date certaine à
partir du moment de cette constatation.
2 – Les actes authentiques
90
2020
L’acte authentique est celui qui est reçu par un officier public compétent dans les
formes requises par la loi. L’article 1317 du Code civil dispose, en effet que : « L’acte
authentique est celui qui a été reçu par officiers publics ayant le droit d’instrumenter
dans le lieu où l’acte a été rédigé, et avec les solennités requises ». En France, une
réforme est intervenue le 13 mars 2000 pour ajouter un second alinéa à cet article : «
Il peut être dressé sur support électronique s’il est établi et conservé dans des
conditions fixées par décret en Conseil d’Etat ». Il convient de retenir que l’acte
authentique est celui qui est :
a- Dressé par un officier public… L’officier public est le titulaire d’un « office », c'est-
à-dire d’une étude ou charge non rattachée à l’administration de la justice et appelé à
authentifier des actes en y apposant les sceaux de l’Etat : c’est le cas des officiers de
l’état civil (les maires et leurs adjoints par exemple) ; des notaires. Il faut distinguer
l’officier public de l’officier ministériel (ministère = service) : c’est le titulaire d’une
charge, d’une étude, c'est-à-dire d’un « office » rattaché à l’administration de la
justice et appelé à accomplir, pour le compte de ce service public, des actes de nature
à réaliser le droit d’accès à la justice. C’est le cas des huissiers de justice, des
commissaires-priseurs. On considère néanmoins que les notaires, les huissiers, sont à
la fois officiers publics et officiers ministériels.
b- …ayant le droit d’instrumenter dans le lieu où l’acte a été rédigé… Ici, c’est la
compétence territoriale de l’officier public qui est souligné. Un officier public (un
notaire) qui aurait formalisé un acte en dehors de son ressort territorial aurait excédé
sa compétence.
c- … et avec les solennités requises. C’est la troisième condition et elle cumule (avec
la conjonction de coordination « et ») avec les deux premières : il faut que le
formalisme requis par la loi dans certaines conditions soit respecté. Ainsi, en raison
de ce que le législateur a exigé la présence de deux témoins qui ne soient pas
membres de la famille du testateur dans le cadre de l’établissement d’un testament
authentique, le notaire est tenu par cette « solennité ».
91
2020
L’acte authentique a une force probante plus élevée que l’acte sous seing privé. C’est
en cela qu’il est plutôt intéressant d’y recourir. En effet, l’acte authentique fait foi
jusqu’à inscription de faux alors que, dans bien des cas, l’acte sous seing privé fait foi
jusqu’à preuve du contraire. L’inscription de faux est une procédure délicate,
difficile, longue et dispendieuse pour le sujet, et aux termes de laquelle celui-ci peut
être condamné à des dommages et intérêts et, le cas échéant, aux amendes.
Cette procédure consiste à établir l’existence d’un faux en écriture. C’est une
procédure périlleuse. C’est pourquoi le législateur l’attache seulement aux actes
authentiques. Mais il convient néanmoins de nuancer entre les énonciations émanant
de l’officier lui-même et celles qu’il recueille des déclarants. Lorsque les constatations
ou énonciations émanent de l’officier public lui-même, elles font foi jusqu’à
inscription de faux. Exemple : le notaire constate, dans le testament mystique (celui
contenu dans une enveloppe et porté au notaire sans qu’il ait le droit de prendre
connaissance du contenu) qu’il est écrit sur une enveloppe qui lui est remis « ceci est
mon testament ». En revanche, les énonciations émanant de la personne du déclarant
font foi jusqu’à preuve du contraire. Exemple : le contenu de l’enveloppe contenant
le testament mystique. Parmi les preuves préconstituées, il faut également citer les
autres écrits.
3 – Les autres écrits.
Il s’agit :
- Des lettres missives. Ce ne sont pas des actes sous seing privé tels qu’ils sont visés
par les articles 1325 et 1326 du Code civil. Il leur manque la formule du double
original pour les conventions synallagmatiques et celles du bon pour en ce qui
concerne les actes unilatéraux. Mais les lettres missives peuvent acquérir une force
probante égale à celle des actes sous seing privé si, au regard des espèces, les jugent
en arrivent à cette conclusion.
92
2020
- Les écrits non signés. Il s’agit des livres et des registres des commerçants. L’article
1329 interdit qu’ils établissent la preuve contre un non commerçant en vertu du
principe suivant lequel nul ne peut se fabriquer une preuve à lui-même. Mais ils
peuvent servir de preuve à l’égard d’un commerçant ou dans certains cas particuliers
comme le mariage ou le divorce.
- Enfin, il s’agit des Short messages sent (Sms). La Cour de Cassation française vient
de leur reconnaître une valeur probante, en matière de divorce, lorsqu’il s’agit
d’établir la faute du débiteur d’une obligation (la fidélité et le respect).
B – Les preuves post-constituées ou preuves a posteriori
Ces preuves sont constituées après coup, lorsque le litige naît. Dans ce cas, c’est le
juge qui ordonne ou qui contrôle la production et l’administration de ces preuves.
Parmi ces preuves a posteriori, certaines sont subjectives tandis que d’autres sont de
nature objectives.
1 – Les preuves de nature subjective
Ce sont des déclarations qui n’émanent pas des tiers mais de l’un des protagonistes
du procès. Certaines ont une force morale assez prononcée. On range dans cette
catégorie l’aveu et le serment.
a- L’aveu
L’aveu est la déclaration par laquelle, en présence du juge, l’une des parties reconnaît
l’exactitude d’un fait qui lui est défavorable, allégué par son adversaire. L’aveu est le
devoir des honnêtes gens et est présenté comme une présomption légale. On
considère (on présume), en effet, que nul ne peut mentir contre soi-même. Si on fait
une déclaration contre ses propres intérêts, c’est donc vrai. L’aveu doit être spontané.
Mais le juge peut le provoquer par ses interrogations à l’occasion de la comparution
personnelle des intéressés. L’aveu judiciaire est, en effet : « La déclaration que fait en
justice la partie ou son fondé de pouvoir spécial. Il fait pleine foi contre celui qui l’a
fait ; Il ne peut être divisé contre lui ; Il ne peut être révoqué, à moins qu’on ne prouve
qu’il a été la suite d’une erreur de fait. Il ne pourrait être révoqué sous le prétexte
93
2020
d’une erreur de droit ». Le sujet est lié par son aveu. Le juge également.
L’indivisibilité de l’aveu tient à ce que la déclaration doit être prise telle qu’elle, sans
retrait ou ajout de propos. Mais il faut distinguer l’aveu judiciaire pur et simple de
l’aveu judiciaire complexe. L’aveu judicaire pur et simple est la reconnaissance par
réponse affirmative à une question. Exemple : Devez-vous 50 000 à François ? Oui, je
dois 50 000 à François. L’aveu judiciaire complexe est la reconnaissance par réponse
qui modifie la question initiale. Exemple : Devez-vous 50 000 à François ? oui, à titre
de prêt à long terme. Si l’indivisibilité est facile en ce qui concerne l’aveu judiciaire
simple, c'est-à-dire sans réserve, elle est difficile en ce qui concerne l’aveu complexe.
b- Le serment décisoire
Le serment est l’affirmation solennelle par une partie d’un fait qui lui est favorable.
Le mot vient du latin sacramentum qui signifie sacré, duquel résulte aussi « sacrément
». Dans le serment, il y a le l’honneur, la crainte du parjure, et chez certains, de Dieu
ou des mânes des ancêtres. On distingue deux types de serment. L’un se rapporte à
l’avenir et est porteur de promesses dont il garantit la sincérité : c’est le serment
promissoire. L’autre se rapporte au passé et tend à assurer la vérité d’une affirmation
: c’est le serment probatoire. C’est dans le serment probatoire qu’on distingue deux
autres volets. En effet, le serment probatoire peut avoir vocation compléter une
preuve insuffisante : il prend le nom de serment supplétoire. Il peut aussi tendre à
suppléer (combler) à l’absence de preuve et conduire, de façon autonome, à la
décision : c’est le serment décisoire. Le serment décisoire est mis en œuvre de la façon
suivante : Un créancier qui n’a pas les moyens de prouver sa créance pourra déférer
le serment à son débiteur. Il lui demandera de jurer que la dette n’existe pas. Si celui-
ci le prête, il gagne le procès parce qu’il est irréfragablement présumé ne rien devoir.
S’il décline le serment, et refuse de le prêter, il perd le procès. Mais il peut s’abstenir
de jurer et demander, à son tour, à son adversaire, le créancier, de prêter le serment,
c'est-à-dire de jurer qu’il est titulaire d’une créance sur lui : on dit qu’il réfère le
serment à celui qui l’a déféré : c’est la relation du serment.
94
2020
2 - Les preuves de nature objective
Il s’agit des constatations effectuées par le juge lui-même, à l’occasion des transports
judiciaires. Le juge pourrait également procéder aux constats par voie de délégation.
Il délègue son pouvoir aux techniciens à qui il confie des missions précises : c’est
l’expertise. Il s’agit également de la preuve par témoin, encore appelé preuve
testimoniale. Le témoin n’est pas une partie au procès. Il est supposé être impartial. Il
pourrait prêter serment dans les conditions fixées par la loi. Le témoin est celui qui,
par lui-même a vécu l’événement ou assisté au fait qu’il entend rapporter. Le témoin
n’est pas un sachant. Celui-ci est plutôt une personne qui détient des renseignements
sur un fait ou un événement et qui ne l’a pas vécu lui-même. Les déclarations d’un
témoin sont plus importantes que celles d’un sachant. Cela dit, il est interdit au
témoin de mentir : il aurait commis l’infraction punie par la loi pénale appelée faux
témoignage et violé en outre son serment.
95
2020
QUATRIEME PARTIE : LES PERSONNES .
Le Droit procède par catégories. Et en Droit il existe une distinction
fondamentale entre les choses et les personnes. Les choses sont objets de droit, c’est-
à-dire objets sur lesquels peuvent exister des droits subjectifs. Quant aux personnes,
au sens juridique du terme, ce sont les titulaires de droits subjectifs. Ce sont donc des
sujets de droit. Donc est sujet de droit toute personne qui se voit conférer la
personnalité juridique. Il y a une distinction fondamentale à opérer entre la personne
physique et la personne morale.
L I VR E I : L E S P ER SO N N E S P H Y SI Q U ES .
Les personnes physiques ce sont les individus. Le principe selon lequel toute
personne physique a la personnalité juridique est affirmé par le préambule de la
Constitution et par la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen de 1789.
C’est une prérogative d’ordre public, donc prérogative hors d’atteinte des volontés
individuelles. Les personnes physiques soulèvent quatre questions juridiques
essentielles : l’existence des personnes physiques, l’état des personnes physique – ce
qui revient en fait à étudier les éléments d’identification des personnes, les droits qui
leur sont attachés et enfin la capacité des personnes physiques.
T I T R E 1 : L’ EX I S TE N C E D E S P ER S ON N E S P H Y SI Q UE S .
Le simple bon sens veut, que la personnalité juridique de l’être – c’est-à-dire
l’aptitude à être titulaire de droits – suive la vie de la personne. Autrement dit, elle
apparaît à la naissance - commencement de la personnalité – et elle disparaît à la
mort – fin de la personnalité. Mais attention, ce simple bon sens n’est pas toujours
corroboré par la règle juridique.
C H AP I T RE 1 : L E C O M M E N C E M E N T D E L A PE R SO N N A L I T E .
96
2020
En ce domaine, le principe est que la personnalité juridique commence à la
naissance. On verra cela dans une section 1. Mais la question : qu’en est-il
véritablement avant la naissance ? Question à laquelle il est extrêmement difficile de
répondre et que l’on abordera dans une section 2.
S EC TI O N 1 : L A P ER S ON N ALI T E J UR I D I Q U E C OM M EN CE A L A N AI S S AN C E .
Si la vie humaine commence avec l’apparition biologique de la personne – c’est-à-
dire au moment de la fécondation, le droit lui ne reconnaît un sujet que dans la
personne qui est née, vivante et viable. Il ne suffit pas de naître pour être
juridiquement une personne, il faut naître vivant et viable. Autrement dit, un enfant
mort-né n’est pas une personne.
Un enfant est considéré comme vivant s’il a respiré à l’instant précis de sa
naissance. La respiration après l’accouchement, c’est le critère de la vie. Donc l’enfant
mort-né, qui ne respire pas, n’est pas une personne. Il ne suffit pas de naître vivant, il
faut naître viable.
La viabilité c’est la capacité naturelle à vivre. C’est l’aptitude à vivre. Et la
question se pose en cas de décès du nouveau-né. Il est né vivant mais il est décédé
rapidement. Si l’enfant meurt rapidement après sa naissance, dans les heures qui
suivent, dans les quelques jours qui suivent, il est possible de démontrer qu’il n’était
pas viable, donc il n’a pas eu la personnalité juridique. Il est né vivant mais non
viable.
S EC TI O N 2 : L A P ER S ON N ALI T E J UR I D I Q U E AV AN T L A N AI S S A N CE .
Il est des cas où lorsqu’il y va de l’intérêt de l’enfant, celui-ci est présumé avoir
acquis des droits dès sa conception. Il y a à ce propos un adage ‘Infance conceptus’,
97
2020
selon lequel l’enfant conçu est supposé né chaque fois qu’il y va de son intérêt. La
résultante est qu’une fois né vivant et viable, l’enfant va pouvoir se prévaloir de
droits pour la période où il était encore dans le ventre de sa mère, si son intérêt va en
ce sens. La règle ne figure pas en elle-même dans le Code civil, mais elle est sous-
entendue par certains textes. Par exemple, pour la filiation de l’enfant on a l’article
316 du Code civil qui permet la reconnaissance anténatale. Une mère, comme un
père, peut reconnaître son enfant alors que celui-ci n’est pas encore né. On parle de
reconnaissance donc anténatale ou encore de reconnaissance prénatale. Autre
exemple : à propos de la possibilité de l’enfant d’acquérir la qualité d’héritier.
Référence à l’article 725 du Code civil. L’enfant va pouvoir, s’il naît vivant et viable,
recueillir une succession alors que cette succession a été ouverte pendant sa
conception. Par exemple ; le père a déjà deux enfants, il décède, les deux enfants vont
venir à la succession. Oui mais s’il y en a un troisième qui est conçu, il va lui aussi,
alors qu’il n’est pas né au moment du décès du père, avoir droit à la succession. À
propos de la capacité de l’enfant conçu à recevoir par donation ou lègue. On est ici
dans les libéralités. Référence à l’article 906 du Code civil : on peut faire une donation
à un enfant qui est conçu mais pas encore né. Et si ultérieurement il naît vivant et
viable, il recevra l’élément légué. Comme on peut dans un testament léguer un
élément du patrimoine à un enfant conçu mais pas encore né.
Par exemple, ce que l’on appelle un enfant posthume – donc né après le décès du
père – d’avoir les mêmes qualités et les mêmes droits que s’il était né avant le décès
de son géniteur. Pour l’application de ces règles, il est nécessaire de déterminer la
date de la conception de l’enfant. Et ici, la loi pose une présomption. L’enfant est
présumé, réputé conçu pendant la période qui s’étend du 300ème jour au 180ème jour,
inclus, avant sa naissance. Donc le législateur a envisagé la possibilité d’une
grossesse qui devrait durer dix mois. On appelle cette période la période légale de
conception. L’enfant est ainsi, selon son intérêt, présumé avoir été conçu à n’importe
quelle date incluse dans cette période. Ceci est cependant une présomption simple
98
2020
donc susceptible de preuves contraires. On a une règle qui est la règle infance
conceptus. La question est la suivante : est-ce que cette règle signifie que l’embryon
ou le fœtus est une personne ?
Si l’on considère que l’embryon est une personne juridique, en tant que personne
juridique, il devient sujet de droit. Donc, en tant que sujet de droit, il est titulaire de
tous les droits subjectifs dont le droit majeur, essentiel qu’est le droit à la vie. Mais,
droit à la vie pose un sérieux problème avec l’IVG. Or, on a une législation – qui
continue à déchaîner les passions – sur l’IVG, sur l’avortement. Et quand on regarde
cette législation, quick de cette question : quelle est la nature de l’embryon ? Soit c’est
une chose, soit c’est une personne. Et là, pas de réponse dans la législation, on ne
nous dit rien. Ceci pose quantité de problèmes juridiques, y compris d’ailleurs en
droit pénal. Au niveau du droit pénal, on peut relever pour illustrer le propos que,
malgré les résistances des juges du fond, malgré les critiques doctrinales, la Cour de
cassation en matière pénale, refuse d’appliquer à l’embryon des textes applicables
aux personnes juridiques. Dans quels types de contentieux ? Lorsqu’il y a une
demande de condamnation du médecin pour homicide involontaire, quand il y a une
atteinte à la vie de l’embryon ou du fœtus à la suite d’une intervention. Par exemple,
un arrêt de la Cour de cassation, Assemblée plénières, une décision en date du Juin
2001, JCP 2001, II, 10 269, rap. Sargos & ccl de Sintros & note de Rassat. Il ressort de
cet arrêt, que ‘l’homicide involontaire d’autrui ne peut être étendu au cas de
l’enfant à naître dont le régime juridique relève textes particuliers sur l’embryon
humain ou le fœtus’. Arrêt de la Chambre criminelle de la Cour de cassation, JCP
2002, 10 565. Cet arrêt nous dit que ‘le principe de légalité des délits et des peines
qui impose une interprétation stricte de la loi pénale, s’oppose à ce que
l’incrimination d’homicide involontaire, s’applique au cas de l’enfant qui n’est pas
né viable’. Il est clair ici que si l’enfant n’est pas né viable, il n’est une personne
juridique donc les textes ne lui sont pas applicables. Quand on se tourne vers la Cour
Européenne des Droits de l’Homme, elle estime que la question de savoir quel est le
99
2020
point de départ de la vie et plus précisément la question de savoir si un embryon est
une personne au sens de l’article 2 de la Convention Européenne des Droits de
l’Homme, relève de l’appréciation des Etats. Arrêt de la Cour Européenne des Droits
de l’Homme, JCP 2004, 2 668. En France, on a un comité national d’éthique. Ce
comité a abordé ce questionnement et a déclaré que ‘l’embryon, le fœtus, constituait
une personne potentielle’, c’est une personne en puissance. Le concept est donc
particulièrement ambigu et ne répond pas à la question posée précédemment. On a
tout de même donné à l’embryon et au fœtus un statut juridique à travers les lois
bioéthiques.
C H AP I T RE 2 : L A FI N D E L A PE R SO N N A L I T E J UR I D I Q UE .
La personnalité prend fin par la mort de l’individu. Mais, il arrive que la mort ne
soit pas certaine, auquel cas le doute subsiste sur la fin de la personnalité juridique.
S EC TI O N 1 : L A F I N DE L A P ER S ON N A LI T E JU R I DI Q UE EN C A S DE D EC E S
CER T AI N ; L A M OR T .
Avec la mort, on est en présence de la disparition naturelle de la personnalité.
Autrement dit, tout Homme conserve sa personnalité juridique jusqu’à sa mort.
Avant, il y avait des cas où l’individu perdait sa personnalité juridique alors qu’il
était encore vivant : mort civile. Ceci dit, pour assigner à la mort les effets juridiques
qui s’y rattachent, il convient de déterminer précisément à quel moment le droit situe
la mort. Ce qui pose le problème de la définition de la mort. Il n’y a pas de définition
juridique de la mort.
Le droit assure une protection après la mort. Protection du cadavre, comme nous
l’avons vu précédemment. Mais aussi protection de la mémoire des personnes
décédées. Non seulement protection de la mémoire mais aussi interdiction de publier
100
2020
la photo de l’être cher sans autorisation. Ceci dit, on va tout de même relever qu’il
s’agit plus ici de la défense des intérêts de la famille ou d’intérêts généraux que de la
protection d’une personnalité rémanente. [Dans un arrêt de la Cour d’appel de Paris,
en date du 22 Février 1998 ; Dalloz, p.225, note Beignier ; noter ce qui ressort de cette
décision : ‘la publication dans la presse de la photographie du cadavre d’une
personne assassinée au cours de la période de deuil des proches parents de cette
personne, constitue dès lors qu’elle n’a pas reçu l’assentiment de ceux-ci, une
profonde atteinte à leur sentiment d’affliction partant à l’intimité de leur vie
privée’.]
S EC TI O N 2 : L A F I N DE L A P ER S ON N A LI T E JU R I DI Q UE EN C A S DE D O UT E S UR L E
DE CE S .
Il est des cas en effet où la mort n’est pas certaine, elle est seulement probable.
Dans ce cas on va parler de disparition juridique de la personnalité par opposition à
la disparition naturelle envisagée supra. Cela concerne en fait deux problématiques :
l’absence et la disparition. On aura donc deux §s. On va s’apercevoir au travers de
ces deux §s que le régime juridique que le droit va mettre en place va être
extrêmement dépendant du degré d’incertitude qui entoure le sort de la personne.
§ 1 : LA P R O BL EM A TI QU E D E L ’ A B S EN C E .
Juridiquement, l’absence est la situation d’une personne dont on ignore si elle est
vivante ou morte, personne qui a quitté son domicile depuis longtemps sans donner
de nouvelles, et sans qu’un évènement particulier puisse faire présumer sa mort.
Toute la réglementation de l’absence, en l’occurrence issue d’une loi du 28 décembre
1977, est aspirée par l’idée que l’absent peut revenir, mais que passer un certain
temps, les chances de retour doivent être négligées. Il est nécessaire de réglementer
101
2020
l’absence ne serait-ce que pour régler les problématiques de succession, ou encore les
problématiques de mariage. Ce sont, au niveau du Code civil, les articles 112 à 132
qui sont ici concernés.
Cette réglementation se présente, simplement, en deux périodes – deux étapes –
qui sont fondamentales dans cette situation d’absence. La première période est la
présomption d’absence qui correspond en fait à une présomption de vie (A). Et si, à
l’issue de cette première période, l’absent n’est pas reparu, une seconde période
commence, qui est dite elle période de déclaration d’absence, qui correspond cette
fois à une présomption de décès (B).
A. L A P E R I O D E D E P RE SO M P T I O N D ’ A B S E N CE C O R R E S PO N D A N T A UN E
P RE SO M PT I O N D E V I E .
Dans un premier temps, le droit considère que la personne ne s’est absentée que
temporairement et qu’elle va réapparaître. L’individu est présumé exister encore et
par là même il peut être par exemple représenté à un partage. Par là même, son
mariage n’est pas dissout. Dans un tel cas, les personnes intéressées – par exemple les
enfants, héritiers potentiels, le conjoint – ou bien encore le Ministère public, peuvent
demander au juge des tutelles de constater la présomption d’absence par jugement et
de nommer un représentant qui sera chargé d’exercer les droits du présumé absent,
et d’administrer ses biens. On peut noter d’ailleurs que les règles applicables à ce
représentant sont celles de l’administration légale, sous contrôle judiciaire, telles
qu’elles sont prévues pour les mineurs. D’ailleurs, si l’absent est marié, les règles
matrimoniales suffiront à donner au conjoint la permission de régler les problèmes.
Partant de là, lorsque l’absent réapparaît ou se contente de donner de ses nouvelles, il
lui appartient de demander au juge de mettre fin aux mesures prises pour sa
représentation et l’administration de ses biens. Cette première phase dure au moins
dix ans, à partir de la date de constatation par le juge des tutelles. Mais à défaut
102
2020
d’une telle constatation, il faudra que la personne ait cessée de paraître au lieu de son
domicile ou de sa résidence sans que l’on ait de nouvelles de lui depuis plus de vingt
ans, pour que l’on puisse glisser vers la seconde phase.
B. L A PE RI O D E D ’ AB SE N C E D E C L A R E E CO R RE SP O N D AN T A UN E
P RE SO M PT I O N D E D E C E S .
À l’expiration du délai de dix ans, à compter du jugement de présomption
d’absence. Ou bien encore à l’expiration du délai de vingt ans s’il n’y a pas eu un tel
jugement, la logique des dispositions contenues dans le Code civil changent
complètement. Pourquoi ? Parce que la personne est maintenant présumée décédée.
Les intéressés ou bien encore le Ministère public peuvent demander, par requête au
Tribunal de Grande instance, de déclarer l’absence. Il s’agit là d’une démarche très
importante et l’importance de cette démarche justifie que le tribunal compétent fasse
une publicité d’extraits de la requête dans les journaux du département. Partant de
là, le jugement de déclaration d’absence ne pourra être rendu qu’un an au moins
après la publication de cette requête. L’idée est que l’information circule et arrive
éventuellement aux oreilles de la personne concernée. Une fois ce jugement rendu, il
devra lui aussi être publié. Et ce jugement emportera à partir de sa transcription sur
les registres des décès, tous les effets du décès. En l’occurrence, les mesures
d’administration qui avaient été mises en place préalablement prennent fin, les biens
de l’absent sont transmis à ses héritiers, le mariage – s’il existe – est dissout, ce qui va
donner la possibilité au conjoint de se remarier. Mais il arrive parfois qu’après tout
cela, l’absent réapparaisse. Si l’absent réapparaît après le jugement déclaratif
d’absence, le jugement peut être annulé. Comme le jugement est annulé, l’absent
retrouve ses biens, mais uniquement dans l’état où ils se trouvent au jour de leur
restitution. En revanche les héritiers n’ont pas à restituer les fruits de ses biens.
103
2020
Malgré son retour, le déclaré absent ne va pas retrouver son conjoint, son mariage va
rester dissout.
§ 2 : LA P R O BL EM A T I QU E D E L A DI SP AR I TI O N .
Il s’agit d’envisager les articles 88 et suivants du Code civil. Pour qu’il y ait
disparition, le corps ne doit pas avoir été retrouvé, et le décès doit être rendu
probable, les circonstances qui ont entourées la disparition ayant gravement mis en
danger la vie du disparu. Par exemple : accident d’avion, naufrage, incendie,
bombardements en temps de guerre, déportations… Dans tous ces cas de figure, il y
a une forte présomption permettant de penser que la personne est décédée. Il est
alors indispensable d’obtenir une déclaration judiciaire de décès. En conséquence,
toutes les personnes intéressées – et il en est de même pour le procureur de la
République – peuvent demander au Président du Tribunal de Grande instance de
déclarer judiciairement le décès. Après enquête, le tribunal va rendre un jugement
déclaratif de décès, et va fixer la date de la mort en fonction des circonstances de la
cause. Ce jugement déclaratif de décès va bien sûr être transcrit sur les registres de
l’Etat civil et il va ouvrir la succession et il va également permettre le remariage si le
conjoint le souhaite puisque le mariage initial va être dissout. Ceci dit, le disparu
peut revenir, dans ce cas, le disparu qui revient doit demander l’annulation du
jugement en faisant la preuve de son identité. Les conséquences seront identiques à
l’annulation du jugement déclaratif d’absence.
Titre 2 : L’état des personnes physiques .
L’état des personnes est le statut personnel de l’individu. Il porte les éléments
d’individualisation des personnes dans la société. Tous les individus sont dotés de la
104
2020
personnalité juridique. Il est donc nécessaire de les individualiser, de les identifier
pour pouvoir les distinguer les uns des autres. Le nom par exemple, le prénom, le
sexe, la filiation, la situation matrimoniale, la nationalité, le domicile… sont des
éléments permettant d’identifier, de situer la personne au sein de l’organisation
sociale. Et pour cette raison, ils figurent au nombre des indications qui figurent dans
ce que l’on appelle l’état civil des personnes. Traditionnellement, l’état des personnes
est présenté comme un statut dont certains éléments sont imprescriptibles et
indisponibles. Cela signifie que l’écoulement du temps et la volonté des personnes ne
peuvent modifier le contenu de cet état. Pourtant, de nombreux éléments de l’état des
personnes peuvent aujourd’hui être modifiés à certaines conditions. Par exemple,
une personne peut en cours de vie changer de nom, de prénom, de filiation, de
situation matrimoniale, de même que de sexe. Il y a donc au final une mutabilité
contrôlée des éléments de l’état des personnes.
Toute mention portée sur les registres de l’état civil constitue une indication sur le
statut civil de la personne (Sous-titre 1). Mais le changement des éléments permettant
d’identifier les personnes ou bien encore les erreurs contenues dans les actes de l’état
civil, justifient une modification des mentions portées au registre de l’état civil (Sous-
titre 2).
S OU S - TI TR E 1 : L E S M EN TI O N S P O R T E E S A U R E GI ST R E D E L ’ E T A T CI VI L .
On note que les actes de l’état civil, instruments d’identification, sont moins
nombreux bien sûr que tous les éléments d’identification de la personne. On va voir
dans un chapitre un les actes de l’état civil, éléments d’identification. Et dans un
chapitre deux les éléments d’identification figurant dans l’état civil.
C H AP I T RE 1 : L E S A C T E S D E L ’ E T AT CI VI L ; I N ST R U ME N T S
D ’ I D E N T I FI C A T I O N .
105
2020
Ce sont des actes écrits, dressés par des agents de l’autorité publique, officiers de
l’état civil. Actes destinés à recevoir, à conserver, et à publier l’état des personnes et
qui touchent aux grands évènements de la vie. On va y trouver des faits (naissance et
mort sont les principaux), des actes (dont le principal est le mariage). Donc le Code
dénombre au niveau des actes de l’état civil, trois actes principaux : l’acte de
naissance, l’acte de mariage et l’acte de décès.
S EC TI O N 1 : L’ OR G A N I S A TI O N D E L ’ ET A T CI VI L .
L’état civil est organisé en services publics. Cet état civil est confié à des autorités
administratives – les mairies jouent un rôle majeur – et à l’autorité judiciaire. Ce que
l’on peut dire tout simplement est que le service de l’état civil au niveau des
communes effectue les opérations matérielles. Et, par ailleurs, le procureur de la
République a pour mission de surveiller le fonctionnement de ce service.
L’établissement des actes de l’état civil est le produit d’une collaboration entre les
autorités publiques et les particuliers. Quelles sont les personnes qui interviennent à
l’établissement des actes ? Tout d’abord, l’officier d’état civil - ce peut être le maire de
la commune ou de ses adjoints – qui reçoit l’acte. Ensuite, on a les parties intéressées
à l’acte – c’est-à-dire les personnes dont l’acte constate l’état ou la modification de
l’état. La présence réelle des parties n’est requise que pour le mariage. On a du même
coup, les déclarants – que l’on appelle les comparants- et qui interviennent pour la
confection des actes. Et il y a enfin les témoins – au niveau de la célébration d’un
mariage. Par ailleurs, le contenu des actes de l’état civil, pour chaque type d’acte, est
limitativement déterminé par la loi.
S EC TI O N 2 : L A F ON C TI ON DE S A C TE S D ’ E T A T CI VI L .
106
2020
Ces actes ont une double utilité. Tout d’abord, ils sont un instrument de publicité.
Cette publicité va être mise en œuvre par un système de copie d’acte. À la différence
des actes notariés qui ne peuvent être communiqués qu’aux parties, les dépositaires
des registres de l’état civil sont amenés à délivrer soit des copies intégrales – on parle
d’expédition – soit des extraits des actes de l’état civil. Et ensuite, ils sont un
instrument de preuve. Ici, la force probante qui s’attache aux énonciations de l’acte
est variable. Il est clair que les mentions relatives à des faits que l’officier d’état civil a
constaté lui-même vont faire foi jusqu’à inscription de faux, alors que les autres
énonciations – toutes celles relatives aux faits que l’officier d’état civil n’a pas pu
constater lui-même – font foi jusqu’à preuve du contraire.
C H AP I T RE 2 : L E S E L E M E N T S D ’ I D E N T I FI CA T I O N FI G U R AN T L E S A CT E S D E
L ’ E T AT CI VI L .
S EC TI ON 1 : L E N OM .
Pendant longtemps, le Code civil ne contenait qu’une réglementation fragmentaire
du nom. Le droit positif était très inégalitaire en matière d’attribution du nom.
Inégalitaire car l’enfant portait dans bon nombre d’hypothèses le nom du père. Dans
bon nombre d’hypothèse car si la filiation paternelle n’était pas établie, l’enfant
portait alors le nom de sa mère. On parlait naguère de nom patronymique – rattaché
au nom du père. Mais la loi du 4 Mars 2002 – relative au nom de famille – modifiée
par une loi du 18 Juin 2003 a remédié à l’inégalité des sexes en ce domaine. Cette loi
est applicable depuis le 1er Janvier 2005.
§ 1 : LE N OM DE F AM I LL E .
A. L’ AT T RI B U T I O N DU NOM .
107
2020
Chaque individu en naissance reçoit un nom. C’est ce que l’on appelle le nom de
famille. Mais il existe deux moyens de donner un nom à un enfant. Il y a tout d’abord
la transmission familiale du nom mais aussi l’attribution du nom par voie
administrative.
1/ L’ A T T R I B UT I O N D U N O M P A R L A T R AN SMI S SI O N F AM I L I AL E .
Le nom s’acquiert normalement par la filiation et la loi de 2002 a instauré un
système de dévolution volontaire et a voulu unifier les règles applicables dans ce que
l’on appelait autrefois les filiations légitimes et naturels. L’ordonnance du 4 Juillet
2005 sur la réforme de la filiation, a d’ailleurs fait disparaître la distinction entre
filiation légitime et filiation naturelle. Il nous faut envisager l’application de deux
textes assez complexes : article 311-21 du Code civil et article 311-23 alinéa du Code
civil.
Selon l’article 311-21 du Code civil ; ‘Lorsque la filiation d’un enfant est établie à
l’égard de ses deux parents au plus tard le jour de la déclaration de sa naissance ou
par la suite mais simultanément, ces derniers choisissent le nom de famille qui lui est
dévolu : soit le nom du père, soit le nom de la mère, soit leur deux noms accolés dans
l’ordre choisi par eux dans la limite d’un nom de famille pour chacun d’eux. En
l’absence de déclaration conjointe à l’officier de l’état civil mentionnant le choix du
nom de l’enfant, celui-ci prend le nom de celui de ses parents à l’égard duquel sa
filiation est établie en premier lieu et le nom de son père si sa filiation est établie
simultanément à l’égard de l’un et de l’autre’. En procédant au décorticage de cet
article, on s’aperçoit qu’il trouve à s’appliquer dans deux cas de figure. Premier cas :
la filiation est établie à l’égard des deux parents – mariés ou pas, peu importe – au
plus tard au jour de la déclaration de naissance. Ce premier cas recouvre plusieurs
hypothèses. Première hypothèse ; reconnaissances anténatales – reconnaissances au
108
2020
ventre - par les deux parents. Deuxième hypothèse ; reconnaissance anténatale du
père et indication du nom de la mère dans l’acte de naissance. Ou bien encore,
l’inverse ; reconnaissance anténatale de la mère et reconnaissance du père au jour de
la déclaration de naissance ou au niveau du père jeu de la présomption de paternité.
Voilà le premier cas. Second cas : la filiation est établie après la déclaration de
naissance, simultanément. Ce second cas recouvre l’hypothèse où il n’y a pas eu
d’indication du nom de la mère dans l’acte de naissance – par exemple mère qui
accouche sous X et décide de ne pas abandonner l’enfant. Partant de là, quelque soit
le cas de figure dans lequel on se trouve, l’article en question – 311-1 – prévoit deux
règles de dévolution du nom de famille. Première règle : les parents font une
déclaration conjointe. Deuxième règle : en l’absence de déclaration conjointe des
deux parents. Si les parents – première règle – font une déclaration conjointe à l’état
civil, ils choisissent le nom de famille qui sera dévolu à l’enfant. Mais si l’un des
parents a déjà un nom double, il ne pourra transmettre qu’un seul de ses deux noms.
Deuxième règle ; en l’absence de déclaration conjointe à l’état civil, soit parce que les
parents ne choisissent pas le nom, soit parce que les parents ne sont pas d’accord sur
le nom de l’enfant à choisir. Dans ce cas là, le texte prévoit que l’enfant prend le nom
de celui de ses parents à l’égard duquel sa filiation a été établie en premier lieu. Mais
le texte ajoute ‘si la filiation a été établie à l’égard des deux simultanément, l’enfant
portera le nom de son père’. Le problème du choix se pose pour le premier enfant
commun. Quand un deuxième enfant commun apparaît, on ne va pas pouvoir lui
donner un nom différent du premier, pour conserver la fratrie.
Selon l’article 311-23 alinéa du Code civil : ‘lorsque la filiation n’est établie qu’à
l’égard d’un parent à la date de la déclaration de naissance, l’enfant va prendre le
nom de ce parent’. Bien sûr, si la seconde filiation est établie ultérieurement, va se
poser un problème de changement de nom pour l’enfant.
2/ L’ A T T R I B UT I O N D ’ UN N O M P A R VO I E AD MI N I ST R AT I VE .
109
2020
Ceci concerne la situation dans laquelle les parents de l’enfant ne sont pas connus.
Dans ce cas, l’officier d’état civil va choisir lui-même trois prénoms et c’est le dernier
des prénoms qui tiendra lieu de nom de famille.
B. L A D E FE N SE D U N O M AT T RI B UE .
Toute personne peut défendre son nom contre l’utilisation qui en serait faite par
un tiers à moins bien sûr que le tiers ne justifie d’un droit propre pour porter le nom
en cause. Il y a bien sûr des homonymes, ce cas est un droit propre à porter le nom en
cause. Le porteur légitime d’un nom est fondé à le défendre. Et il peut à ce niveau
exercer trois actions. Tout d’abord, il y a l’action en usurpation de nom. Le porteur
légitime d’un nom reproche à un tiers de porter un nom dont il n’est pas titulaire.
Dans ce cas, le demandeur à l’action demande au juge de faire interdire au tiers à
l’avenir de porter le nom usurpé et de faire rectifier si nécessaire les actes de l’état
civil. Deuxième type d’action : l’action en responsabilité exercée par le porteur
légitime d’un nom contre l’utilisation abusive de celui-ci par exemple par un
écrivain, un cinéaste à des fins littéraires ou artistes. Ici, le nom est emprunté pour le
donner à un personnage de roman ou de film. Ceci dit, il faut pour que l’action
aboutisse, que l’emprunt de ce nom est généré un préjudice et il n’y aura préjudice
que si une confusion est établie entre la personne et le personnage. Enfin, troisième
action : l’action qui assure la défense du nom contre une utilisation qui serait
commerciale ou publicitaire. Il y a des limites à cette protection car, lorsque l’on est
propriétaire d’un fond de commerce ou à la tête d’une entreprise commerciale, il va y
avoir une action commerciale et l’on va céder le fond de commerce avec le nom et
donc la personne qui aura acheté pourra en faire usage.
§ 2 : LE N OM D ’ US A G E .
110
2020
C’est la faculté accordée à une personne de porter un nom qui n’est pas le sien. On
distingue actuellement deux cas de nom d’usage.
A. L’ US AG E D U N O M D E C E L U I D E S E S P A RE N T S Q UI N ’ A P A S T R AN SM I S L E
SI E N .
Il faut savoir qu’il existe une possibilité pour une personne majeure d’adjoindre en
seconde position le nom de l’autre parent. Et à l’égard des enfants mineurs, cette
faculté est mise en œuvre par les titulaires de l’autorité parentale. Il faut noter qu’il
s’agit d’une adjonction de nom et non d’une substitution de nom.
B. L’ U SA G E DU NOM DU CONJOINT.
Par une coutume séculaire, la femme mariée porte à titre de nom d’usage le nom
de son mari, elle en a l’usage. Mais il faut savoir que cela est aussi offert au mari : il
peut également faire usage du nom de sa femme. Il est clair que cela pose des
problématiques lorsqu’il y a un divorce. La loi du 26 Mai 2004, relative au divorce,
est intervenue sur ce point. Le principe est que, à la suite du divorce, chacun des
époux perd l’usage du nom du conjoint – article 264 alinéa 1. Mais c’est un principe
qui comporte exceptions. Exceptions figurant à l’alinéa second. Il ressort de ce texte
que l’un des époux peut néanmoins conserver l’usage du nom de l’autre soit avec
l’accord de celui-ci, soit avec l’autorisation du juge s’il justifie d’un intérêt particulier
pour lui ou pour les enfants. Par exemple, on voit un intérêt particulier lorsque la
femme mariée faisait du nom de son mari et est connue professionnellement sous ce
nom, elle est donc autorisée à conserver l’usage de ce nom. Il en va de même pour le
mari.
111
2020
§ 3 : LES C OM P L EM E N T S OC C A S I ON N E LS D U N O M .
Cela recouvre le pseudonyme, le surnom et le titre de noblesse. Le pseudonyme
est le nom d’emprunt adopté par une personne. C’est-à-dire que c’est un faux nom,
un nom de fantaisie, qu’un individu s’attribue lui-même pour masquer son identité
véritable dans le cadre d’une activité donnée – professionnellement. Il faut savoir que
l’exercice de certaines professions est interdit sous pseudonyme. C’est le cas des
médecins, des avocats, des experts comptables… Par contre, on rencontre beaucoup
l’usage d’un pseudonyme au niveau littéraire et artistique : Molière, Voltaire,
Anatole France sont des pseudonymes. Le pseudonyme est lui aussi protégé
juridiquement.
Le surnom – aussi dit sobriquet – est un faux nom en général attribué par
l’entourage. Il n’a aucune valeur juridique et ne peut se substituer au nom. Il est
simplement parfois adjoint au nom, précédé du mot ‘dit’.
Quant au titre de noblesse, la noblesse n’est pas un élément de l’état des
personnes. Ce n’est pas une qualité dotée d’un effet de droit. Les titres de noblesse
sont reconnus simplement comme des accessoires honorifiques du nom. Mais ils sont
protégés comme le nom de famille lui-même.
S EC TI O N 2 : L E P R EN OM .
Le prénom précède le nom – d’où son intitulé – et sert à individualiser une
personne au sein de sa famille. Il est obligatoire : tout enfant doit avoir au moins un
prénom. On va envisager ici le choix du prénom. Celui-ci appartient aux parents
mais est contrôler par l’officier d’état civil.
§ 1 : LE C H OI X D U P R EN O M P A R L ES P AR E N T S .
112
2020
Pendant longtemps, la loi du 11 Germinal An 11, limitait ce choix. On était en
présence d’une liberté contrôlée. Le prénom devait être choisi parmi ceux figurant
dans les différents calendriers ou parmi ceux des personnages connus de l’histoire
ancienne. Au début, la loi était appliquée avec rigueur et par la suite, des
assouplissements étaient intervenus dans la pratique bien qu’il y avait des cas de
refus. Bien souvent, les prénoms bretons étaient refusés, de même que certains
prénoms de fantaisie. En particulier, l’arrêt Cerise qui est un arrêt souvent cité par les
auteurs dans les ouvrages. Cet arrêt est une décision de la première chambre civile de
la Cour de Cassation. [C. cass 1er, 10 Juin 1981, Dalloz 1982, Juris, p. 160]. En la
matière, il y a eu une loi du 8 Janvier 1993. Avec cette loi, le choix du prénom par les
parents est libre. Et la loi du 5 Juillet 1996 autorise même la mère qui veut accoucher
sous X à faire connaître les prénoms qu’elle souhaite voir attribuer à l’enfant. Choix
donc libre désormais mais choix sous contrôle tout de même.
§ 2 : LE C ON TR OL E D U C H OI X P AR L ’ O F F I C I ER D ’ E T A T CI VI L .
Quand l’officier d’état civil est confronté au choix de prénoms des parents, il a
dorénavant l’obligation d’enregistrer les prénoms donnés. Mais si les prénoms ou
l’un d’eux, seul ou associés aux autres prénoms ou au nom de famille, lui paraissent
contraire à l’intérêt de l’enfant ou au droit des tiers, l’officier d’état civil peut aviser le
procureur de la République. Une fois saisi, le procureur de la République peut laisser
les choses en l’état – il passe outre les scrupules de l’officier d’état civil – mais il peut
également saisir le JAF – Juge aux Affaires Familiales – qui pourra ordonner la
suppression du prénom ou des prénoms litigieux et attribuer un nouveau prénom si
les parents refusent de le ou de les changer.
S EC TI O N 3 : L E S EX E .
113
2020
Le sexe est un élément lui aussi d’identification des personnes qui est spécifié dans
l’acte de naissance de l’enfant. Et le sexe se trouve normalement – sauf si l’on est en
présence de prénoms neutres – corroboré par les prénoms donnés à l’enfant. Cet
élément, est pris en compte au moment de la célébration du mariage. On peut faire
ici référence à l’article 144 du Code civil, modifié par une loi du 4 Avril 2006, article
qui énonce : ‘l’homme et la femme ne peuvent contracter mariage avant 18ans
révolus’. L’homme = sexe masculin et la femme = sexe féminin.
S EC TI O N 4 : L A N A TI ON ALI T E .
Elle se définit comme l’appartenance juridique et politique d’une personne à la
population constitutive d’un Etat. Cette nationalité permet l’accession d’une
personne aux droits qu’un Etat accorde à ses ressortissants nationaux. Les conditions
d’accession à la nationalité française sont décrites dans le Code civil, aux articles 17 à
33-2.
S EC TI O N 5 : L E DOM I C I L E .
La nationalité envisagée supra va permettre de localiser la personne dans un
espace politique alors que le domicile va permettre de la situer géographiquement –
c’est-à-dire de la rattacher à un lieu. Si l’on veut être un petit peu pointilleux, on
distingue le domicile, la résidence et l’habitation.
> Le domicile est le lieu où le droit localise la personne, il est le siège légal de la
personne.
> La résidence est le lieu où une personne demeure effectivement pourvu que ce
soit de manière assez stable et habituelle. En général, un individu à son domicile là
où il réside mais ce n’est pas toujours le cas. D’ailleurs, on peut avoir plusieurs
résidences distinctes mais on ne peut avoir qu’un seul domicile.
114
2020
> L’habitation est le lieu où une personne se trouve seulement pour une brève
durée.
Pourquoi est-ce important de distinguer domicile et résidence ? Car cette
détermination aura des conséquences différentes.
§ 1 : LA D ET ER M I N A TI O N D U D OM I CI L E .
A. L E D O M I C I L E V O L O N T AI R E .
Il s’agit ici de la fixation du domicile par la personne elle-même. Les personnes ont
normalement le choix de leur domicile, le domicile étant le lieu de leur principal
établissement. Quand on dit cela, ça signifie que c’est le lieu qui est le centre de
l’activité et des intérêts de la personne. Ceci dit, s’il y a plusieurs centres d’intérêts,
comme le domicile est unique, il va falloir déterminer où le domicile se situe. Il s’agit
là d’une question de fait et bien sûr, comme il s’agit d’une question de fait cela sera
apprécié souverainement par ceux que l’on appelle les juges du fond.
B. L E D O M I C I L E L E G AL .
Pourquoi cette appellation ? Car il est des cas où il y a fixation du domicile par la
loi et non pas par la personne elle-même. Le domicile légal est celui que la loi assigne
d’office à certaines catégories de personnes. C’est le cas par exemple des personnes
occupant des fonctions publiques comme les magistrats du siège. Ils doivent être
domiciliés au lieu d’exercice de leur fonction. Autre exemple : le mineur non
émancipé est légalement domicilié chez ses parents. Le majeur sous tutelle est
légalement domicilié chez le tuteur, en référence à l’article 108-3 du Code civil.
§ 2 : LES E F F E T S D U DOM I C I L E .
115
2020
Le domicile va jouer un rôle au point de vue civil et au point de vue procédural.
Au point de vue civil, par exemple il détermine le lieu d’ouverture d’une succession.
C’est le lieu du dernier domicile, pas le lieu de la mort. Il détermine également le lieu
où certains actes doivent être accomplis. Lieu par exemple où est reçu le
consentement à une adoption. Il va indiquer également le lieu où doivent être
effectué certains paiements.
Au point de vue procédural, il détermine en principe la compétence territoriale
des tribunaux. Normalement, quand il y a une action en justice, le demandeur doit
assigner le défendeur devant le tribunal du lieu de domicile de ce défendeur.
Toujours au niveau procédural, c’est au domicile de l’intéressé que son signifiés les
actes extrajudiciaires. Assignation, par exemple, saisie, commandement d’huissier…
Ceci dit, il peut y avoir ce que l’on appelle ‘élection de domicile’. On va parler de
domicile élu. Ce domicile élu n’est pas véritablement un domicile. C’est une
dérogation conventionnelle à certains effets du domicile. Par exemple, il est possible
lors de la conclusion d’un acte notarié, d’élire domicile en l’étude de tel notaire. De
même, dans le cadre d’une procédure judiciaire, on peut élire domicile au cabinet de
l’avocat qui nous représente. L’avantage est de centraliser l’ensemble des actes. Ceci
dit, cette élection de domicile ne vaut que pour les besoins particuliers pour lesquels
elle a été faite.
S OU S - TI TR E 2 : L E S C H AN G EM EN TS D E S M EN TI ON S P OR T E ES AU R E GI S TR E D E
L ’ ET A T CI V I L .
Il s’agit là d’un point très important du cours. Il faut noter qu’une erreur compte
tenue dans un acte d’état civil peut être purgée – rectifiée – selon une procédure de
rectification prévue au Code civil. La rectification peut intervenir si l’état du sujet
n’est pas en question mais a été constaté de manière défectueuse. Dans un tel cas, on
116
2020
va exercer – le plus souvent car il y a aussi la rectification administrative – une action
que l’on appelle l’action en rectification de l’état civil. On va envisager cela dans un
chapitre 1. Ceci dit, un changement du statut civil de la personne peut aussi être une
cause de modification des motions portées au registre de l’état civil. Attention ici, il
ne s’agit pas d’une rectification des actes existants, mais d’une nouvelle inscription
qui va opérer à la date du changement. Ici, pour les modifications de l’Etat, on va
exercer une action que l’on va appeler action d’Etat. On verra cela dans un chapitre 2.
La différence entre une action en rectification d’un acte de l’état civil, et une action
d’Etat est importante. L’action d’Etat relève du Tribunal de Grande instance alors
que l’action en rectification relève uniquement du Président du Tribunal de Grande
instance. Par ailleurs, l’action en rectification est d’ordre purement formel. Au
contraire, est une action d’Etat celle qui s’attache au fond du droit, à l’état que l’acte
constate. Par exemple, un changement de sexe, c’est une action d’Etat.
C H AP I T RE 1 : L A RE C T I FI C AT I O N D E S A C T E S D ’E T AT CI V I L .
On part de l’idée – tout à fait concevable et acceptable – que les inexactitudes que
contiennent les actes de l’état civil doivent être réparées. La défection ou la
défectuosité de l’acte peut être une omission. La défectuosité de l’acte peut être une
faute d’orthographe – par exemple du nom. La défectuosité peut être aussi une
erreur sur le sexe – ce qui est rare. La procédure permettant de rectifier un acte d’état
civil est régie par les articles 99 et suivants du Code civil. La loi distingue deux sortes
de rectification : d’un côté la rectification administrative et de l’autre la rectification
judiciaire.
La rectification administrative va s’opérer à l’initiative du procureur de la
République. Elle va avoir pour objet de réparer une erreur ou une omission
purement matérielle et évidente. Une faute d’orthographe sur le nom par exemple,
ou sur le prénom. Ou alors encore une ‘absurdité’.
117
2020
C H AP I T RE 2 : L A M O D I FI C AT I O N D E L ’ E T AT D E S PE R SO N N E S .
Le statut civil de la personne peut changer au cours de sa vie. On songe en
premier lieu au mariage ou encore au divorce. On peut songer aussi aux
changements de filiation. On va s’intéresser également au changement de prénom et
de nom patronymique ainsi qu’au changement de sexe. On laissera de côté le
changement de domicile et de nationalité.
S EC TI O N 1 : L E C H A N G EM E N T D E P R EN O M E T DE N OM P AT R O N Y M I Q U E .
§ 1 : LE C H A N G EM EN T DE P R E N O M .
Le principe de base est que, normalement, le prénom est immuable. Donc
normalement, on ne peut pas en changer. Mais par exception, un changement de
prénom est possible dans certains cas.
Tout d’abord, premier point, il est possible d’obtenir ce que l’on appelle la
francisation de son prénom. L’objectif est de permettre une meilleure intégration de
la personne dans la communauté nationale.
Deuxième cas de figure, qui touche à l’adoption plénière. Lorsqu’il y a une
adoption, l’adoptant peut demander au tribunal de changer le prénom de l’enfant
adopté. Référence à l’article 357 du Code civil. Idée strictement identique à la
première hypothèse : l’objectif est d’obtenir une meilleure intégration de l’enfant
dans la famille.
Enfin, troisième cas de figure, de façon générale, les prénoms figurant dans l’acte
de naissance peuvent être modifiés par le JAF à la requête de l’individu qui les porte
ou de son représentant légal s’il s’agit d’un mineur mais il faut pour cela justifier
d’un intérêt légitime. Référence à l’article 60 – au jour d’aujourd’hui – du Code civil.
118
2020
On relève dans l’alinéa 2, au titre de cette disposition, que si l’enfant est âgé de plus
de 13ans, son consentement est requis. Il faut donc argüer de l’existence d’un intérêt
légitime qui peut se définir par son but. Le but est de contrôle les demandes. La
détermination de l’intérêt légitime va consister à rechercher quand l’intérêt d’un
particulier au changement de prénom peut être considéré comme suffisant pour
infléchir le principe d’immutabilité du prénom. Et l’intérêt légitime peut se définir
aussi par son opposé. L’opposé étant la libre disposition, la convenance personnelle.
On exclue la simple convenance personnelle, la libre disposition de son prénom. Ce
qui fait que l’usage instauré par la personne [recopier les cours].
Il s’agit d’appliquer l’article 311-23 al. 2 du Code civil. Lors de l’établissement du
second lien de filiation et durant la minorité de l’enfant, les parents peuvent par
déclaration conjointe devant l’officier de l’état-civil, choisir soit de lui substituer le
nom de famille du parent à l’égard duquel la filiation a été établie en second lieu, soit
– autre branche de l’alternative – les parents peuvent choisir d’accoler leurs deux
noms dans l’ordre qu’ils désirent. Le changement de nom sera mentionné en marge
de l’acte de naissance. Si l’enfant à plus de 13ans, son consentement est nécessaire au
changement de nom. Si l’enfant ne le désire pas, le nom ne sera pas changé.
§2. L E CH AN G EM E N T DE N OM EN R AI SON D ’ UN E M O DI F I C A TI O N D U LI EN D E
F I LI A TI O N A L ’ E G AR D D E L ’ UN DE S P AR E N T S .
On voit bien le cas de figure qui se profile : on a un enfant dont la filiation vient à
être anéantie à l’égard de l’un de ses parents, à la suite d’une action en contestation
de filiation. Cette situation pourra entraîner un changement de nom. En effet,
l’élément du nom de famille tiré du lien de filiation détruit va être retiré. Par
exemple, on a le père qui s’appelle Lamotte, on a la mère qui s’appelle Piquet, c’est le
lien de filiation paternelle qui est détruit : le père conteste sa paternité et son action
est déclarée bien fondée. Si le nom de l’enfant était Piquet, il va rester Piquet. Si le
119
2020
nom de l’enfant était Lamotte, il va devenir Piquet. Aucun problème jusqu’ici. Et si le
nom de l’enfant était Lamotte-Piquet ou bien Piquet-Lamotte, il devient Piquet. Il
faut tout de même noter que si au moment où intervient le changement de filiation
de l’enfant, celui-ci est majeur, le changement de filiation n’affectera le nom qu’avec
son consentement.
D. Le changement de nom justifié par un intérêt légitime.
Ici, une personne peut demander à changer de nom en arguant de l’existence d’un
intérêt légitime. Soit il s’agira de se débarrasser d’un nom ridicule – quelque fois il y
a des homonymies avec un nom grossier, par exemple – soit il s’agira de se
débarrasser d’un nom déshonorant – s’il y a un personne particulièrement détestable
dans l’Histoire par exemple – soit la personne souhaite éviter l’extinction du nom
d’un ascendant - par exemple, l’arrêt Sainte Catherine. Pour ce faire, il s’agit d’une
procédure administrative de changement de nom. La requête est portée devant le
Conseil d’Etat et le changement de nom est autorisé par décret. Ce décret portant
changement de nom prendra effet bien sûr s’il n’y a pas eu d’opposition car une
opposition peut être faite.
E. Le changement de nom lié à la naturalisation d’un étranger.
La personne dont le nom a une consonance étrangère, lorsqu’elle demande sa
naturalisation, peut y joindre une demande de francisation du nom. L’objectif est de
permettre une meilleure intégration dans la communauté nationale. Là encore, la
francisation est accordée par décret.
S EC TI O N 2 : L E C H A N G EM E N T D E S EX E .
120
2020
§ 1 : LE TR AN S SE X UA LI SM E , P R O BL EM E M E DI C A L .
Définition donnée par le professeur Küss ; ‘Le transsexualisme se caractérise par le
sentiment profond et inébranlable d’appartenir au sexe opposé à celui qui est génétiquement,
anatomiquement et juridiquement le sien. Sentiment accompagné du besoin constant de
changer de sexe et d’état-civil’. Il s’agit d’un trouble de l’identité sexuelle.
Médicalement, comment cela se passe-t-il en pratique ? En pratique le transsexuel va
avoir recours à la médecine pour subir un traitement hormonal et dans le
prolongement, une intervention chirurgicale de manière à obtenir l’apparence d’un
individu du sexe opposé. Modification de l’anatomie sexuelle, externe. Mais
impossibilité de changer l’équipement chromosomique du sujet. En tout cas, ces
opérations sont effectuées et donc il y a bien une reconnaissance médicale de l’état de
transsexuel.
§ 2 : LE TR AN S SE X UA LI SM E , P R O BL EM E J U R I DI Q U E .
Le sexe, on l’a vu dans les développements supra, est un élément – comme le nom,
le prénom … - de l’état des personnes. Suite à la modification de leur sexe
anatomique, les transsexuels demandent la modification de leur état civil : demande
de changement de prénom et demande de changement de sexe pour mettre leur état
civil en conformité avec leur nouvelle apparence. Quant est-il de l’approche du
droit ? Concernant cette problématique, il y a eu une évolution jurisprudentielle.
L’arrêt de la Cour de cassation du 21 Mai 1990 [cf. JCP] est très important en la
matière, arrêt de principe : ‘le transsexualisme même lorsqu’il est médicalement
reconnu ne peut s’analyser en un véritable changement de sexe’. À l’époque, la
Cour de cassation estimait que le droit n’avait pas à tenir compte de la médecine. Et
en conséquence, elle refusait le changement de sexe à l’état civil. Devant le refus de la
jurisprudence française, les transsexuels ont porté ce genre de contentieux devant la
121
2020
Cour européenne des droits de l’homme, devant laquelle la France a été condamnée.
L’arrêt correspondant, CEDH 25 Mars 1992 [Cf. JCP + RTD Civ. 1992, p. 540, obs.
Prof. Hauser]. À la suite de cette condamnation de la France par la Cour européenne
des droits de l’homme, la jurisprudence française a changé : revirement de
jurisprudence. La Cour de cassation a fini par admettre la modification du sexe à
l’état-civil. Il s’agit ici de deux arrêts rendus le même jour par l’Assemblée plaignaire
de la Cour de cassation : Cass. AP, 11 Décembre 1992 [JCP 1993, II juris. N° 21 991,
ccl. Jéol + note Memeteau ; Répertoire notarial des Fresnois 1993, p. 431, note prof.
Massip ; RTD Civ. 1993, p. 97, obs. Hauser]. Attendu de principe : ‘Lorsque, à la suite
d’un traitement médico-chirurgical, subit dans un but thérapeutique, une personne
présentant le syndrome du transsexualisme ne possède plus tous les caractères de son
sexe d’origine et a pris une apparence physique le rapprochant de l’autre sexe, auquel
correspond son comportement social, le principe du respect dû à la vie privée justifie
que son état-civil indique désormais le sexe dont elle a pris l’apparence ; le principe
de l’indisponibilité de l’état des personnes ne fait pas obstacle à une telle
modification’. [Faire apparaître les conditions de l’admission]. Il y a une distinction
à faire ici entre ce qui est subit et ce qui est voulu. C’est à travailler par rapport au
principe d’indisponibilité des personnes : de manière volontaire on ne peut pas
comme cela changer de sexe sinon on porte atteinte à ce principe. C’est pourquoi la
Cour de cassation dit le mot ‘subit’, et c’est également pour cela qu’elle parle de
‘syndrome du transsexualisme’. Elle suppose ici que chez un transsexuel vrai le
changement de sexe n’est pas voulu mais est subit ; il ne peut pas faire autrement, et
en cela on ne porte pas atteinte à l’indisponibilité des personnes.
TITRE 3 : LES D R OI T S DE L A P ER S ON N A LI T E .
La personne possède un certain nombre de prérogatives, du seul fait qu’elle est
une personne. Ces prérogatives ne résultent pas de son activité, la personne les
122
2020
acquiert au berceau. Ce sont des droits dont l’on peut dire qu’ils sont intimement
attachés à la personne et ils se rangent dans la catégorie des droits
extrapatrimoniaux. Ils sont donc incessibles et imprescriptibles, du moins en principe
car aucun de ces caractères n’est vraiment absolu. Ainsi, l’écoulement du temps,
atténue au profit des historiens la défense de la personnalité. On a donc une idée de
prescription. De même, on verra qu’il est possible contre de l’argent d’autoriser la
publication de sa photographie (droit à l’image), de même qu’il est possible contre de
l’argent de faire de son nom le signe de raniment d’une clientèle et de le transmettre
lorsque l’on cède le fond (idée d’aliénation).
Ces prérogatives innées, on les qualifie de droits de la personnalité. Une protection
de l’homme est assurée au plan international. On a des textes au plan international
qualifiés de ‘fondamentaux’ : Déclaration Universelle des Droits de l’Homme de
1948, Convention européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés
Fondamentales de Novembre 1950, Pacte International de New York relatif aux
droits civils et politiques en date du 19 Décembre 1966 et enfin la Charte des Droits
Fondamentaux de l’Union Européenne du 7 Décembre 2000. Quant au droit interne,
jusqu’en 1970 seul y faisait allusion – à ces droits de la personnalité – quelques rares
textes fragmentaires et dispersés dans plusieurs lois pénales et civiles. Par la suite, ce
droit s’est en quelque sorte progressivement étoffé. Mais nous laisserons ici de côté
les droits pénaux pour s’intéresser aux droits civils. Une énumération précise et
complète des droits de la personnalité est difficile. La matière étant en constante
évolution et cette évolution est non seulement le fait de la loi mais aussi et surtout le
fait de la jurisprudence, abondante. La jurisprudence qui agit coup par coup. Quand
on cherche à présenter les droits de la personnalité au travers d’une structure
bipolaire, on remarque deux grandes catégories selon qu’on protège les éléments
physiques ou les éléments moraux de la personnalité.
123
2020
C H AP I T RE 1 : L A P R O T E C T I O N D U CO R P S H U MA I N : L E D R O I T A U RE S PE CT D E
L ’ I N T E G R I T E PH Y SI Q UE .
Le corps humain bénéficie d’une protection juridique.
S EC TI O N 1 : L E S F ON DE M EN T S D E L A P R O T EC TI O N .
§ 1 : L’ EV O L UTI ON D E LA P R OT E CTI ON D U COR P S H UM A I N .
Pendant longtemps le corps humain a fait l’objet d’une protection pénale : la loi
pénale punie toute atteinte faite à l’intégrité du corps. Au plan civil, la protection du
corps n’a relevée pendant très longtemps, que des principes généraux dégagés de la
jurisprudence :
> Le principe d’inviolabilité du corps humain : on ne peut porter atteinte au corps
d’autrui.
> Le principe d’indisponibilité du corps humain. Ce qui signifie que l’on ne peut
disposer de son corps.
Ceci dit, les progrès de la science ont apportés des pouvoirs colossaux et
l’augmentation de ces pouvoirs a accru le besoin de protéger les personnes. Et il
devenait au législateur nécessaire d’intervenir. Intervention au plan interne mais
aussi au plan européen.
> Intervention au plan interne : on mentionnera ici les principales lois protectrices
de la personne. Loi Huriet du 20 Décembre 1988 ; loi sur la protection de la personne,
personne qui se prête à la recherche biomédicale. Il faut ici faire références aux
articles L 1121-1 et suivants du Code de la Santé publique. Deuxième texte
important : loi du 29 Juillet 1994 relative au respect du corps humain. Dans le Code
civil, il y a tout un chapitre intitulé ‘du respect du corps humain’ et qui correspond
aux articles 16 à 16-9 du Code civil. On mentionnera enfin une loi du 29 Juillet 1994
124
2020
relative aux dons et à l’utilisation des éléments et produits du corps humain ; loi
relative également à l’assistance médicale à la procréation et au diagnostic prénatal.
C’est la première grande loi que l’on appelle loi bioéthique. Cette loi du 29 Juillet
1994, première grande loi bioéthique, a été révisée par une seconde grande loi
bioéthique en date du 6 Août 2004. Il y a une nouvelle révision des lois bioéthiques
actuellement en cours.
> Intervention au plan européen, on mentionnera ici un texte : la Convention
européenne de biomédecine – Convention d’Oviedo – en date du 4 Avril 1997, entrée
en vigueur le 1er Décembre 1999.
§ 2 : LES P R I N C I P ES DE P R O T EC TI ON D U C OR P S H UM A I N .
Ces principes généraux de protection du corps humain on été inscrits dans le Code
civil. Pour commencer, la loi pose le principe de la primauté de la personne. Cela
apparaît dans l’article 16 du Code civil. On nous dit dans cet article ‘la loi assure la
primauté de la personne, interdit toute atteinte à la dignité de celle-ci et garantie le
respect de l’être humain dès le commencement de la vie’. Il y a donc un droit à la
vie. On retrouve ce principe dans l’article premier de la loi du 17 Janvier 1975 : ‘la loi
garantie le respect de tout être humain dès le commencement de sa vie’ et, ajoute le
texte ’il ne saurait être porté atteinte à ce principe qu’en cas de nécessité’. On peut
relever d’ailleurs que toutes les déclarations de droit soulignent ce droit à la vie de la
personne. Par exemple, l’article 3 de la Déclaration Universelle des Droits de
l’Homme. L’article 2 de la Convention européenne des Droits de l’Homme. L’article 2
de la Charte de l’Union Européenne. Ainsi que l’article 6 du Pacte International de
New York.
La loi pose aussi le principe du droit au respect du corps de la personne. Là, il faut
faire référence à l’article 16-1 du Code civil. Cet article dispose : ‘chacun a droit au
respect de son corps’. Le texte ajoute à l’alinéa 2 : ‘le corps humain est inviolable’, et
125
2020
alinéa 3 : ‘le corps humain, ses éléments et ses produits ne peuvent faire l’objet
d’un droit patrimonial’.
S EC TI O N 2 : L E S AP P LI C A TI ON S D U P R I N C I P E DE L A P R O T EC TI O N .
Pour concilier les principes prévus par la loi, avec la liberté fondamentale de
l’homme sur son corps, le consentement de la personne concernée va jouer un rôle
fondamental. On verra cela dans un § 1. Néanmoins, l’examen du droit positif révèle
qu’il existe de nombreuses atteintes, sans le consentement de la personne. On verra
cela dans un § 2.
§ 1 : LES A TT EI N T E S A U C OR P S H UM AI N A VE C L E CON S EN T EM E N T DE L A
P ER S ON N E Q UI L E S S U B I T .
A. L E C O N SE N T E M E N T P RE A L ABL E D E L A PE R SO N N E E ST FO N D A ME N T A L .
En principe, aucune atteinte n’est possible sans ce consentement. Ce principe a
toujours été admis. Pendant longtemps, il était admis sans l’appui d’aucun texte, et
maintenant, ce principe est inscrit dans la loi. Très précisément à l’article 16-3 du
Code civil. Non seulement dans l’article 16-3 du Code civil mais aussi dans l’article L.
111-4 du Code de la Santé publique. Article L. 111-4 du Code de la Santé publique :
‘aucun acte médical ni aucun traitement ne peut être pratiqué sans le
consentement libre et éclairé de la personne et ce consentement peut être retiré à
tout moment’.
1. L E CO N SE N T E M E N T D O I T E T R E L I B RE E T E CL AI R E .
Quand on dit que le consentement doit être libre et éclairé, cela nécessite une
information. D’où l’obligation d’information du médecin à l’égard de son patient.
126
2020
Cela pose plus précisément deux problématiques : le problème de l’étendue de
l’information portant sur le même sein. Deuxième problématique : le problème de la
preuve que l’information a bien été donnée.
A) L’ E TE N D U E DE L ’ OB LI G AT I ON D E L ’ I N F OR M A TI ON .
Le médecin doit faire part à son patient du diagnostic et du ou des traitements
proposés. Le médecin doit indiquer à son patient les risques encourus par le
traitement ou par l’intervention, y compris les risques exceptionnels. Il y a eu en
l’occurrence un revirement de jurisprudence. Traditionnellement, la jurisprudence de
la Cour de cassation dispensait le médecin de signaler à son patient les risques qui ne
se réalisent qu’exceptionnellement. Au niveau de cette jurisprudence première : C.
cass, 1er civ, 20 Janvier 1987. Mais il y a eu comme on le disait un revirement de
jurisprudence qui a eu lieu en 1998. C. cass, 1er civ, 7 Octobre 1998 [Dalloz 1999, II, p.
145]. Cette jurisprudence admet qu’en dehors des cas d’urgence ou d’impossibilité
ou de refus d’être informé, le médecin est tenu de donner au patient une information
claire sur les risques graves afférant aux soins proposés et pas de dispense à cette
obligation d’information par le seul fait que les risques graves sont exceptionnels.
Référence à la Loi Kouchner du 4 Mars 2002.
B) LA C H AR G E D E L A P R E U V E D E L ’ I N F OR M A TI ON .
Depuis un arrêt de la Cour de cassation du 29 Mai 1951, rapporté [Dalloz 1952, II,
p. 53], il était acquis en ce qui concerne l’information médicale que la charge et donc
le risque de la preuve incombait au patient. Autrement dit, le patient était tenu de
prouver que le médecin n’avait pas respecté son obligation de l’informer. Autrement
dit, le patient était tenu de prouver qu’il n’avait pas été informé des risques attachés
à l’opération ou aux soins proposés. Il s’agit d’une preuve négative, d’où une grosse
127
2020
difficulté. Aujourd’hui, la charge de la preuve appartient au médecin. Revirement
donc qui est intervenu dans un arrêt de la Cour de cassation, 1er civ, 25 Février 1997
[JCP 1997, II, n° 4 025]. Dans cet arrêt, la Cour de cassation commence par posé un
principe de large portée : ‘celui qui est légalement ou contractuellement tenu d’une
obligation particulière d’information, doit rapporter la preuve de l’exécution de
cette obligation’. Donc dans un premier temps, elle plaque un principe de large
portée. Puis, dans un second temps, la Cour de cassation applique le principe à
l’espèce en disant : ‘puisque le médecin est tenu d’une obligation particulière
d’informer son patient, il lui incombe de prouver qu’il a bien exécuté cette
obligation’. Preuve qui en l’occurrence peut être rapportée par tous les moyens.
C’est là où l’on retrouve globalisée la décision travaillée en TD, décision du 14
Octobre 1997.
2. L E RE F US D U C O N SE N T E M E N T E M PE C H E T O UT E I N T E R VE N T I O N SU R L E
CO RP S D E L A PE R SO N N E .
Ce qui fait que l’individu peut refuser toute atteinte à son corps – en tout cas dans
le principe – même si cette atteinte est demandée par le juge dans un procès civile.
Par exemple, un juge qui demande à un père présumé de se prêter à un test ADN, la
personne peut refuser de s’y soumettre. Donc le médecin doit tenir compte du refus
du patient. Par exemple, arrêt de la Cour de cassation, 2e civ, 19 Mars 199 [Bulletin
des arrêts de la Cour de cassation, II, n° 86, p. 48]. Dans cette décision, on nous dit :
‘nul ne peut être contraint, hors les cas prévus par la loi, de subir une intervention
chirurgicale’. Ceci pose en particulier des problématiques au niveau des Témoins de
Jéhovah qui refusent les transfusions sanguines. Il y a un problème au niveau de
l’intervention ; si le médecin ne fait pas la transfusion, la personne meurt. Donc le
médecin décide de sauver la personne en la transfusant : il la sauve contre son gré.
128
2020
Ceci est normalement contraire à la loi. C’est une attitude contra legem et une
jurisprudence l’admet.
B. L A N E C E S SI T E M E D I C AL E PO U R L A P E R SO N N E O U A T I T RE E X CE PT I O N N E L ;
L ’ I N T E RE T T H E R A PE UT I Q U E D ’ A UT R UI .
Pour qu’un acte médical soit pratiqué, il faut le consentement de la personne et
une nécessité médicale pour la personne (1). Ou à titre exceptionnel, cela peut se faire
dans l’intérêt thérapeutique d’autrui (2). Il y a par ailleurs le problème particulier de
la recherche biomédicale (3).
1. L A N E C E S SI T E M E D I C AL E PO U R L A P E R SO N N E .
Dans sa rédaction initiale de la loi de 1994, on parlait de ‘nécessité thérapeutique
pour la personne’. Donc on envisageait les soins dispensés dans l’intérêt du patient.
Depuis la loi du 27 Juillet 1999, le texte parle de ‘nécessité médicale’. Ceci dit, quand
on regarde les applications, on peut constater qu’il y a dans les applications quelques
contradictions avec les conditions posées par le texte. Tout cela pour dire que la
nécessité médicale est parfois incertaine. C’est notamment le cas de ce qui touche à la
chirurgie esthétique. Peut-on vraiment dire, lorsqu’il ne s’agit pas de chirurgie
réparatrice, qu’il s’agit d’une nécessité médicale ? À priori, non. C’est pourquoi la
jurisprudence dans un premier temps, puis la loi, ont imposé au chirurgien
esthétique des obligations rigoureuses ; il faut certes une information très précise
donnée au patient, il faut par ailleurs que le chirurgien donne au patient un devis, il
faut que le chirurgien accorde au patient un délai de réflexion, et on impose même au
chirurgien une abstention si les dangers encourus l’emportent sur les avantages. On
peut en déduire que l’intervention esthétique est fautive si elle comporte de trop
grands risques. Par ailleurs, autre illustration de nécessité médicale incertaine :
129
2020
l’admission récente de la stérilisation à visée contraceptive. Loi du 4 Juillet 2001,
article L 2 123-1 du Code de la Santé publique. Il va suffire ici que la personne
majeure ait exprimé une volonté libre, motivée et délibérée en considération d’une
information claire et complète sur ses conséquences. Sommes-nous ici dans le cadre
d’une nécessité médicale ? Sachant que cette intervention est irréversible. Il faut
prendre en compte que d’autres moyens de contraceptions existent. Il s’agit donc
plus d’une question de confort.
2. L’ I N T E RE T T H E R A PE UT I Q U E D ’ A UT R UI .
Une personne peut porter atteinte à son corps en donnant un élément de son corps
pour sauver autrui. Mais celui qui se prête à un prélèvement d’éléments de son corps
ou à la collecte de produits de celui-ci – ce qui peut correspondre à un don d’organe,
de sang, de sperme, d’ovule, de plaquettes… - ne peut le faire qu’à titre gratuit.
Référence à l’article 16-6 du Code civil. Et normalement – bien sûr ce n’est pas le cas
lorsqu’il s’agit d’un don d’organe entre membres d’une famille – aucune information
sur l’identité du donneur ou du receveur ne peut être donnée. Référence à l’article
16-8 du Code civil.
3. L E P RO BL E M E P A R T I C UL I E R D E L A R E C H E R CH E BI O M E D I C A L E .
Initialement, cette pratique existait en dehors de toute réglementation. Et c’est la
loi Huriet, du 20 Décembre 1988, qui a consacré et qui a encadré cette pratique.
L’objectif est de protéger les personnes qui se prêtent à la recherche biomédicale.
Cette recherche peut se faire tout d’abord dans le propre intérêt thérapeutique de la
personne qui s’y soumet. Dans ce cas on va dire qu’elle est à finalité thérapeutique
directe. Mais cette recherche peut également se faire dans l’intérêt de la science. Il
s’agit ici du seul développement des connaissances biologiques ou médicales. Et là
130
2020
on dira qu’elle est sans finalité thérapeutique directe. Il est clair que la loi prévoit que
la personne doit ici donner son consentement pour subir les atteintes liées à la
recherche, consentement qui doit être éclairé par des informations écrites qu’on lui
aura préalablement données. Référence à l’article L. 1 121-9 du Code de la Santé
publique. Ceci dit, le consentement de la personne ne peut tout permettre. En
particulier, on interdit les mères porteuses. En tout cas, dans la législation française et
pour l’instant. Et ce même à titre gratuit. On verra ce qui, à ce niveau, ressortira de la
réforme des lois bioéthiques.
§ 2 : LES A TT EI N T E S A U C OR P S H UM A I N S AN S LE C ON SEN T EM E N T DE C EL UI Q UI
LE S S U BI T .
Là, on va faire quelques remarques pour dire que, tout d’abord, le malade n’est
pas toujours capable, n’est pas toujours en état, d’émettre ce consentement. Ce qui
fait qu’en cas d’urgence, et l’urgence est appréciée dans l’intérêt thérapeutique du
patient, un chirurgien par exemple est fondé à pratiquer une intervention sur un
individu sans le consentement de celui-ci et sans le consentement de sa famille. Ceci
c’est dans l’hypothèse qu’il n’est pas possible de recueillir un consentement à temps.
La jurisprudence comme la loi ont prévu cette limite au principe. Référence au
niveau de la loi à l’article 16-3 alinéa 2 du Code civil ; ‘le consentement de l’intéressé
doit être recueilli préalablement, hors le cas où son état rend nécessaire une
intervention thérapeutique à laquelle il n’est pas à même de consentir’. Cela apparaît
dans les textes mais aussi dans la jurisprudence : décision de la Cour de cassation, 1er
civ, 11 Octobre 1988 [JCP 1988, II, n° 21 358]. On est ici en présence d’une exception
de nécessité dans l’intérêt thérapeutique de la personne.
Deuxième atteinte à laquelle on peut songer : la pratique de la circoncision. Elle est
admise lorsqu’elle répond à une nécessité médicale. Elle a donc bien là une nécessité
thérapeutique. Mais elle est également tolérée en elle-même lorsqu’elle est pratiquée
131
2020
sur un enfant à l’initiative de ses parents, afin de se conformer aux exigences rituelles
de leur culte.
Troisième remarque : la correction parentale. Traditionnellement, le droit
coutumier familial inclus dans l’autorité parentale un droit de correction manuel des
parents sur la personne de leurs enfants. Il est clair que cela n’est évidemment
tolérable que si l’entorse à l’inviolabilité du corps humain est vénielle – aussi dit
mineure. Encore qu’actuellement, une question a été lancée pour interdire cette petite
possibilité.
Autre remarque : la problématique des prélèvements d’organes sur une personne
majeure décédée. Notre droit permet, après constat de la mort établi conformément
aux exigences de la loi, que des prélèvements d’organes soient effectués à des fins
thérapeutiques ou scientifiques, sur le cadavre d’une personne qui n’aurait pas fait
connaître de son vivant son refus d’un tel prélèvement. La règle n’est pas la règle
inverse ; on ne dit pas si elle a autorisé le prélèvement, le prélèvement pourra être
effectué.
Enfin, on remarquera que certaines dérogations se justifient pas l’intérêt de la
sécurité publique. Par exemple, au niveau de la lutte contre l’alcoolisme. Dans le cas
d’un accident routier, il va y avoir lieu à un contrôle d’alcooltest. Certaines
dérogations se justifient par l’intérêt de la santé publique. Au niveau du droit public,
ce dernier rend obligatoire certaines vaccinations, certains dépistages voire certains
traitements médicaux. Autant d’atteintes multiples au corps humain, sans le
consentement de la personne qui les subit.
132
2020
C H AP I T RE 2 : L E D R O I T A U RE SPE CT D E L ’ I N T E G R I T E MO R AL E D E L A
PE R SO N N E .
La protection de l’intégrité morale de la personne est aménagée d’abord au plan
international. Par exemple, à l’article 12 de la Déclaration Universelle des Droits de
l’Homme. Ou bien encore à l’article 8 de la Convention Européenne de Sauvegarde
des Droits de l’Homme et des Libertés Fondamentales. Le droit français se caractérise
vers une forte protection. Le droit au respect de l’intégrité morale est constitué par
un faisceau d’attributs ; il protège la vie privée (section 1), il donne par ailleurs
naissance à d’autres prérogatives telles que le droit à l’image (section 2), le droit à
l’honneur (section 3) et le droit au secret (section 4).
S EC TI O N 1 : L E DR OI T A U R E SP EC T D E L A VI E P R I V E E .
Tout individu a droit au respect de sa vie privée. Et ce droit est énoncé en forme
de maxime à l’article 9 alinéa premier du Code civil : ‘chacun a le droit au respect de
sa vie privée’. Il s’agit là d’une disposition générale qui s’accompagne de diverses
dispositions spéciales. En particulier, la loi du 6 Janvier 1978 qui est une loi relative à
l’informatique, aux fichiers et aux libertés. Loi qui dans son article 1, interdit que
l’informatique porte atteinte au respect de la vie privée. On peut mentionner par
ailleurs que la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des
Libertés Fondamentales, précise à l’article premier, alinéa 8 : ‘toute personne a droit
au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance’.
Bien sûr, l’application de tous ces textes pose la question commune de savoir ce
qu’est la vie privée. Et pour répondre à cette question, il faut se reporter à la
jurisprudence. Mais en la matière, la jurisprudence comme l’a dit un auteur, devient
‘essoufflant’.
133
2020
§ 1 : LES B EN EF I C I AI R E S DU DR OI T A U R E S P EC T D E L A VI E P R I V EE .
Toute personne a droit au respect de sa vie privée. Ceci dit quand on regarde la
pratique judiciaire, dans une grande proportion, on s’aperçoit que les bénéficiaires de
la protection légale sont des personnes connues – familles princières ou régnantes,
célébrités, … Ceci dit, bien sûr, puisque la protection bénéficie à toute personne, donc
elle bénéficie à tous les citoyens ordinaires également.
§ 2 : L’ OB J E T D U DR O I T ; L E R E SP EC T D E L A VI E P R I V E E .
Ce qui signifie qu’une personne quelle qu’elle soit a le droit de ne pas être
importunée par autrui dans le berçant de sa vie privée. Il y a donc en face un devoir
qui est le devoir de non ingérence dans la vie privée des autres, le devoir autrement
formulé de non intrusion dans l’intimité d’autrui. La publication dans la presse de
récits souvent accompagnés de photos relativement à la vie privée d’un individu est
le type le plus caractérisé, le plus répandu, d’atteinte à la vie privée. Mais ce n’est pas
le seul bien sûr. Pris dans son application majeure – indiquée supra – le droit au
respect de la vie privée marque une limite à la liberté de la presse, qui constitue une
liberté fondamentale. Car c’est surtout la presse qui est évincée. Or, la liberté de la
presse, la liberté d’expression, est un grand principe. Et toute la difficulté va résider
dans la nécessité de trouver un juste équilibre entre deux principes d’égale valeur.
Rude défis pour la jurisprudence. Voici ce que nous dit la Cour de cassation, 1 er civ,
dans un arrêt en date du 9 Juillet 2003 [JCP 2003, II, n° 10 139, note Ravanas] : ‘les
droits au respect de la vie privée et à la liberté d’expression, ont une valeur
normative identique. Le juge doit donc rechercher un équilibre et le cas échéant,
privilégier la solution la plus protectrice de l’intérêt le plus légitime’.
134
2020
Qu’est-ce donc, au sen de l’article 9, que la vie privée ? La vie privée englobe bien
sûr la vie familiale et la vie conjugale. Dans ce domaine, la jurisprudence a relevé de
nombreuses atteintes. Par exemple, la Cour cassation, 2e civ, rend une décision en
date du 26 Novembre 1975 [JCP 1978, II, n° 18 811, note Revel], il ressort de cette
décision que la vie sentimentale d’une personne présente un caractère strictement
privé. Idem pour la révélation d’un état de grossesse. Arrêt de la Cour de cassation
en date du 5 Janvier 1988. La vie privée englobe aussi la vie quotidienne à domicile et
le domicile lui-même. Que ce soit au niveau du principe, la divulgation de l’adresse
ou bien la publication de photographies de l’intérieur du domicile sans le
consentement de la personne. Cela concerne aussi les relations amicales, les loisirs, la
santé de la personne – qui fonde ici le secret professionnel, le droit au respect du
secret médical – cela concerne également la religion – référence à un arrêt de la Cour
de cassation, 1er civ, en date du 6 Mars 2001 [Dalloz 2001, juris, p. 248]. Concernant
les renseignements d’ordre patrimonial, l’idée prévaut aujourd’hui que la publication
d’informations d’ordre purement patrimonial ne comportant aucune allusion à la vie
et à la personnalité de l’intéressé, n’intentent pas au respect dû à sa vie privée. Cour
de cassation, 1er civ, 28 Mai 1991 [Dalloz 1992, juris, p. 213]. Cette vie privée dont on
vient de donner quelques éléments s’oppose à la vie publique. Ce qui pose le
problème de la frontière entre vie privée et vie publique. Ici, il est intéressant de
relever que des faits privés peuvent être divulgués mais normalement cela ne peut se
faire qu’avec une autorisation de la personne concernée. À partir du moment où la
personne autorise la divulgation de faits privés, les faits deviennent des faits publics.
Mais les faits publics par nature peuvent être publiés sans autorisation. Par exemple,
une rupture, un divorce, si cette rupture, si ce divorce est devenu public en raison
notamment du comportement de la personne, de ses indiscrétions, la presse peut
licitement en informer le public. Beaucoup d’affaires sur la famille princière de
Monaco, beaucoup d’affaires en particulier autour de Stéphanie de Monaco. Arrêt de
la Cour de cassation, du 3 Avril 1982. Si la presse peut licitement en informer le
135
2020
public – à partir du moment où c’est un fait public – c’est à la condition cependant de
respecter la personne. Autre arrêt toujours sur Stéphanie de Monaco, Cour de
cassation, ch. Civ [Dalloz 2003, p. 1 854, note Bigot], en l’espèce Paris Match avait
publié un article présentant les infidélités du mari de Stéphanie de Monaco mais
l’article était accompagné de titres racoleurs ne respectant pas la personne de
Stéphanie de Monaco, entre autres : ‘Stéphanie, après la fronde l’explication’,
‘Stéphanie humiliée ; rupture ou pardon, la princesse hésite encore’.
§ 3 : LA S AN C TI ON .
Le droit a consacré en les renforçant, des sanctions que la jurisprudence avait
préalablement appliquées. L’auteur de l’atteinte à l’intimité de la vie privée, encourt
des sanctions civiles qui peuvent lui être appliquée cumulativement ou séparément.
Bien sûr, la première sanction à laquelle on songe est la réparation en argent. Ce qui
correspond à une condamnation à devoir verser des dommages et intérêts qui
devront être alloués à la victime. Au niveau du droit au respect de la vie privée, les
juges condamnent à des dommages et intérêts à partir de la seule preuve de l’atteinte
à l’intimité de la vie privée. Ceci pour dire que contrairement à la responsabilité
civile délictuelle classique, on a juste à prouver la faute. Il n’y a pas non plus à
prouver le lien de causalité entre la faute et le dommage. Indépendamment de la
réparation en argent, de l’allocation en dommages et intérêts, la loi prévoit que le
juge – alinéa 2 de l’article 9 – peut prescrire toute mesure tendant à faire cesser
l’atteinte. En particulier il peut ordonner la saisie, le séquestre d’un journal, d’un
livre ou pourquoi pas d’un film. Les supports de l’atteinte peuvent être différents.
Cette mesure qui est particulièrement grave, les juges n’y recourent que très
rarement, il faut que l’atteinte ait une gravité intolérable. Par ailleurs, les juges –
toujours dans les sanctions civiles – peuvent ordonner une coupure dans le film, une
coupure dans l’article, dans le livre… Les juges peuvent ordonner l’insertion d’un
136
2020
rectificatif. Et les juges peuvent ordonner la publication de la condamnation dans le
numéro suivant de l’ouvrage, de l’organe de presse, ou simplement de morceaux de
la condamnation, et bien souvent en page de couverture.
S EC TI O N 2 : L E DR OI T A L ’ I M A GE .
Le droit à la protection de l’image est l’une des composantes de la personnalité.
Partant de là, toute personne est titulaire sur son image d’un droit exclusif et absolu
et peut, en conséquence, s’opposer tant à la captation de l’image qu’à la reproduction
de l’image captée sans son autorisation. L’une des questions qui se posent est celle de
savoir si le droit à l’image fait double emploi avec le droit au respect de la vie privée.
En d’autres termes, le droit à l’image est-il autonome ou non ? On va d’abord partir
d’un constat : en droit français, le droit à l’image n’est consacré par aucun texte.
Partant de là, les décisions de justice – pour la plupart – lorsqu’elles veulent
sanctionnées les atteintes au droit à l’image, visent fréquemment l’article 9 du Code
civil. Quand on constate cela, on s’aperçoit que cet article 9 du Code civil joue en
quelque sorte le rôle de matrice des droits de la personnalité. Il est dès lors tentant
d’y voir la preuve que seule l’image attentatoire à la vie privée est illicite. Et
pourtant, ce n’est pas le cas. Ce que l’on peut dire c’est que le visa de l’article 9 n’est
qu’une sorte de réflex juridique. La manifestation du souci de viser un fondement
légal. Mais cela ne préjudicie en rien à l’existence d’un droit autonome de la
personne sur son image. Certes, il arrive fréquemment que les deux droits viennent
en concours ; c’est l’hypothèse où l’on saisit l’image de la personne dans sa vie
privée. Il n’en demeure pas moins que les deux droits sont distincts. D’ailleurs, cette
remarque a été faite par la jurisprudence elle-même ; dès 1976, la Cour d’Appel de
Paris a consacré la distinction entre les deux droits : ‘le droit à l’image ne se confond
pas avec le droit au respect de la vie privée, il peut subir des atteintes lors de
circonstances se rattachant à la vie publique de la personne’. On retrouve trace de
137
2020
cette même idée dans un arrêt de la 1er civ, de la Cour de cassation, en date du 12
Décembre 2000 [Dalloz 2001, juris, p 2 234], dans cet arrêt, la Cour de cassation juge
que l’atteinte au respect dû à la vie privée et l’atteinte au droit de chacun sur son
image constituent des sources de préjudices distincts. Bien souvent, les juridictions
pourtant rattachent le droit à l’image au droit au respect de la vie privée – donc à
l’article 9. Lorsque les juridictions procèdent de la sorte, c’est sans doute pour faire
profiter ce droit de l’autonomie dont jouit le droit au respect de la vie privée, au
regard des règles de la responsabilité civile délictuelle. Bien sûr, la principale
préoccupation lorsque le droit à l’image d’une personne est en cause, sera celle de
savoir si l’intéressé a autorisé la captation et l’utilisation de son image. Plusieurs
remarques peuvent être faites à partir du contenu de la jurisprudence :
> L’autorisation de se faire photographier n’implique pas celle de reproduire les
clichés. Donc une personne même si elle a autorisé la captation peut s’opposer à la
publication de ce qui a été capté.
> L’autorisation doit être spéciale. Cette autorisation ne vaut que pour
l’exploitation à laquelle l’intéressé a expressément consenti et seulement pour la
revue à laquelle elle a été donnée. Arrêt de la Cour de cassation en date du 30 Mai
2000 [JCP 2001, II, n°10 524, note Montels]. Il ressort de cette décision qu’il y a
‘violation lorsqu’il y a publication de photos ne respectant pas la finalité de
l’autorisation donnée par l’intéressé’. Dans certaines hypothèses – c’est là
l’exception de principe – la captation, la diffusion de l’image d’une personne peut
intervenir sans son autorisation. Il peut y avoir par exemple captation de l’image
pour des raisons d’ordre public. Par exemple, c’est le cas lorsqu’une personne est
flashée sur la route en raison d’un excès de vitesse. Il peut s’agir aussi de captation
de l’image dans un intérêt historique. On a en particulier une loi du 11 Juillet 1985
qui autorise l’enregistrement audiovisuel d’un procès. Ou bien encore, exception au
principe lorsque la personne participe à la vie publique ou à l’actualité. Ceci dit,
pendant un temps, lorsqu’on examine la jurisprudence, on s’aperçoit que pendant
138
2020
longtemps, celle-ci privilégiait le droit à l’image et le droit au respect de la vie privée.
Mais depuis quelques temps, la jurisprudence à tendance à privilégier le droit à
l’expression, la liberté de la presse au détriment du droit à la vie privée et à l’image.
Tout le problème est celui de la conciliation entre droit à l’image et liberté de
communication des informations. Cette combinaison d’ailleurs est rappelée par la
jurisprudence elle-même dans un arrêt du 30 Juin 2004 [JCP 2004, II, n°10 160]. Dans
cet arrêt du 30 Juin 2004, la Cour de cassation, 2e civ, nous dit que ce droit doit se
combiner avec l’exercice de la liberté de communication des informations. Ce qui
nous conduit à parler de la liberté d’expression et de la liberté de la presse.
La liberté d’expression tout d’abord, est un droit fondamental de l’Homme
instauré et protégé par les normes juridiques les plus élevées. Elle se voit conférer
une valeur constitutionnelle via la déclaration des droits de l’Homme et du citoyen
de 1789. L’article 11 de ladite déclaration dispose en effet ‘la libre communication
des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l’Homme, tout
citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement sauf à répondre de l’abus de
cette liberté dans les cas déterminés par la loi’. Il n’y a pas que cet article 11 de la
DDHC que l’on peut relater ici, on peut aussi faire référence à l’article 19 de la
Déclaration Universelle des Droits de l’Homme adoptée par l’Assemblée des Nations
Unies le 10 Décembre 1948 qui énonce ‘tout individu a droit à la liberté d’opinion et
d’expression ce qui implique le droit de ne pas être inquiété pour ses opinions et
celui de rechercher, de recevoir et de répandre sans considération de frontière les
informations et les idées par quelque moyen d’expression que ce soit’. Par ailleurs,
ces principes ont été repris et explicités par le Pacte International relatif aux Droits
civils et politiques de 1966. Voilà ce que l’on appelle la liberté d’expression.
Quant à la liberté de la presse. La presse n’est autre que le vecteur essentiel de la
liberté d’expression. Cette liberté de la presse est consacrée par un texte relativement
ancien puisqu’il s’agit d’une loi du 29 Juillet 1881. L’article premier de cette loi
dispose ‘l’imprimerie et la Librairie sont libres’. Il se trouve que le droit à l’image
139
2020
que l’on est en train de travailler et la liberté de communication des informations
dont l’on vient de parler ont une valeur normative identique. Autrement dit, il n’y a
pas de hiérarchie entre ces différentes libertés fondamentales. Initialement, le conflit
était arbitré par la Cour de cassation dans un sens favorable au droit à l’image. Mais
par un arrêt en date du 25 Janvier 2000 [JCP 2000, II, n° 10 257] la première chambre
civile de la Cour de cassation semble avoir fait un premier pas en faveur de la liberté
de communication des informations. Elle a jugé en effet que la publication d’une
photographie d’un groupe centrée non sur une personne mais sur un évènement
d’actualité ne justifiait pas une demande en réparation de la part d’une personne
photographiée. Pourtant là, la personne n’avait pas donné son autorisation. L’arrêt
du 30 Juin 2004, renforce ce recul. Il ressort en substance effectivement de cet arrêt du
30 Juin 2004 que lorsqu’il s’agit d’illustrer un fait d’actualité une personne ne peut
s’opposer à la réalisation et à la divulgation de son image chaque fois que le public a
un intérêt légitime à être informé. La Cour de cassation réaffirme ici et de manière
explicite que la liberté de communication des informations autorise la publication
d’images de personnes impliquées dans un évènement d’actualité alors que ces
personnes ne sont pas consentantes. On trouvait déjà trace de cette implication de la
personne dans un évènement dans un arrêt du 20 février 2001 [Dalloz 2001, juris, p.
1 199, note Gridel] : ‘la liberté de communication des informations autorise la
publication d’images de personnes impliquées dans un évènement sous la seule
réserve du respect de la dignité humaine’. Au cours de l’année 2003, la haute
juridiction a réaffirmé cette décision : arrêt du 11 Décembre 2003, arrêt du 13
Novembre 2003. Plus près de nous, la Cour de cassation va encore plus loin dans un
arrêt du 4 Novembre 2004 [Dalloz 2005, juris, p. 687], ici la Cour de cassation ne se
réfère plus à la notion d’évènement d’actualité ni même à la notion de fait d’actualité,
elle se réfère à une nouvelle notion ; à savoir le de débat général de phénomènes de
société. Dans l’affaire en question, le magazine Paris Match avait pour illustrer un
article consacré aux accidents de la route publié la photographie d’un jeune homme
140
2020
qui en l’occurrence était inanimé, à demi dévêtu, étendu sur un brancard, le visage
ensanglanté, jeune homme autour duquel s’afférait une équipe de secouriste. Ce
jeune homme est décédé par la suite et ses parents sont allés devant la justice,
estimant que le cliché pris sans l’autorisation du jeune homme en question et publié
sans l’autorisation des parents portait atteinte à la dignité de la personne
photographiée. La Cour de cassation est venue casser la décision rendue par la Cour
d’Appel en visant l’article 10 de la Convention européenne des Droits de l’Homme,
en visant l’article 9 du Code civil et en visant l’article 16 du code civil. Selon la Cour
de cassation ‘en statuant ainsi,
[…]
S EC TI O N 3 : L E DR OI T A L ’ H ON N EU R .
L’honneur doit être défendu contre les allégations mensongères par exemple,
contre également les révélations de fait qui seraient de nature à porter atteinte à la
réputation de la personne. Il y a des atteintes à l’honneur par voie d’injures, usages
de formules d’outrage ou de mépris, il y a aussi les atteintes à l’honneur par la voie
de la diffamation. Il faut savoir que ces atteintes à l’honneur sont sanctionnées non
seulement civilement – droit de réponse, dommages et intérêts – mais aussi
pénalement.
S EC TI O N 4 : L E DR OI T A U S EC R E T .
Il s’agit ici de protéger le ou les secret(s) confié(s) à un professionnel, par tout
moyen. Par exemple, sur les avocats, pèse ce que l’on appelle un secret
professionnel : ils ont une obligation à le respecter. De même pour le médecin. C’est
le cas aussi des notaires. Et également des prêtres. Le manquement est sanctionné
pénalement. Ce droit au secret s’impose même au juge, à savoir que le juge ne peut
141
2020
ordonner la communication d’une pièce qui, au terme d’un texte, doit demeurer
secrète.
TITRE 4 : LA C AP AC I T E D E S P ER S ON N E S P H Y SI Q UE S .
En principe, l’individu peut jouir de tous ses droits. On va dire qu’il est
‘pleinement capable’. On aborde donc la problématique de la capacité. Quelle
définition en donner ? La capacité juridique c’est l’aptitude d’une personne à être
titulaire de droits et à les exercer. Ce principe de la capacité juridique est prévu à
l’article 8 du Code civil. S’il s’agit là d’un principe, il comporte donc des exceptions
ou plus précisément la capacité subie des restrictions. Il peut s’agir de restrictions à
titre de sanction ; on peut par une déchéance, sanctionner quelques criminels. Ou
elles peuvent survenir à titre de protection de la personne. Il va s’agir ici de protéger
soit des mineurs, soit des majeurs. Quand il y a des restrictions à la capacité, on parle
d’incapacité ; de non-capacité. Ce qu’il faut comprendre c’est que ces incapacités ont
un caractère exceptionnel. On va distinguer d’un côté les incapacités de jouissance et
de l’autre les incapacités d’exercice.
Les incapacités de jouissance entraînent une privation de droit. L’exemple le plus
donné est celui du mineur qui ne peut exercer d’activités commerciales, donc
l’exercice du commerce par un mineur n’est pas possible. Cela génère des
conséquences, en particulier quand on veut constituer une société en nom collectif.
Un mineur ne pourra pas en faire partie car le fait de faire partie d’une société lui
donnerait la qualité de commerçant. Il pourra toutefois être associé dans une EURL.
Les incapacités d’exercice. Les choses sont ici différentes : le titulaire est bien
titulaire de droits, il a bien la jouissance de droits, il n’en est pas privé mais il ne peut
les exercer lui-même. C’est évidemment le cas des mineurs. Comme les incapacités
d’exercice sont les plus fréquentes, on va se concentrer sur elles.
142
2020
C H AP I T RE 1 : L A P R O T E C T I O N D E S MI N E U RS .
En matière de protection, la loi du 5 mars 2007 – entrée en vigueur le 1er janvier
2009 - avait pour objet principal la protection des majeurs mais cette loi a eu quelques
incidences sur la protection des mineurs. Le mineur, en tant que mineur, a besoin
d’être protégé. Ce qui fait qu’en ce qui le concerne, l’incapacité d’exercice constitue le
droit commun. Ceci dit, il y a des exceptions. Exceptionnellement, à partir de 16ans,
le mineur peut accéder à la pleine capacité civile par ce que l’on appelle
l’émancipation. Il existe donc deux catégories de mineurs : le mineur non émancipé,
le mineur émancipé.
S EC TI O N 1 : L E M I N E UR N ON - E M AN CI P E .
En principe, le mineur non émancipé est totalement incapable. Ce qui veut dire
qu’il est obligatoirement représenté. Il va avoir un représentant, et son représentant
va exercer pour lui tous les actes de la vie civile. Cependant, pour tenir compte de
certaines nécessités pratiques, l’enfant mineur non-émancipé se voit reconnaître soit
par la loi soit par l’usage le droit de faire lui-même un certain nombre d’actes. Il peut
s’agir par exemple d’actes de peu d’importance, actes de la vie courante : les menus
achats. Mais il peut s’agir aussi d’actes beaucoup plus importants de sa vie
personnelle.
En particulier, la jeune fille mineure peut procéder à une IVG sans l’autorisation de
ses parents, simplement en se faisant accompagner par la personne majeure de son
choix. Il y a là un texte du Code de la Santé publique qui l’y autorise. Autre exemple ;
un mineur de plus de 16ans non-émancipé peut rédiger un testament, mais
attention : il a ici une capacité limitée ; il ne peut léger au niveau de ce testament que
143
2020
la moitié des biens dont un majeur pourrait disposer. Et troisième illustration ; un
mineur peut reconnaître un enfant.
En dehors donc de quelques actes permis, l’incapacité des mineurs est générale.
C’est pourquoi le mineur non-émancipé est obligatoirement soumis à un régime de
protection.
Concernant ces régimes de protection, on en distingue deux au niveau du mineur
non-émancipé :
> L’ administration légale.
> La tutelle.
§ 1 : L’ A DM I N I S TR A T I ON LE G A L E .
Ce sont les articles 389 et suivants du Code civil donc il s’agit. Ici, le principe est
le suivant : l’administration légale des biens du mineur est confiée au(x) parent(s)
ayant l’autorité parentale. Suivant le nombre de parents ayant cette autorité, l’enfant
va être soumis soit à un régime d’administration légale pure et simple, soit à un
régime d’administration légale sous contrôle judiciaire.
A. L’ AD MI N I S T R A T I O N L E G AL E P U RE E T SI M PL E .
Ce premier régime d’administration légale pure et simple s’applique lorsque
l’autorité parentale de l’enfant est confiée conjointement à ses deux parents. Deux
parents qui peuvent être mariés, divorcés, ou concubins ou anciens concubins. Dans
le cadre de ce premier régime, chacun des parents va pouvoir faire seul les actes que
l’on appelle ‘actes conservatoires’ et les actes d’administration.
Les actes conservatoires sont des actes ayant pour objet de sauvegarder un droit
ou d’éviter la perte d’un bien.
144
2020
Quant aux actes d’administration, ce sont des actes ayant pour but la gestion
normale d’un patrimoine, en en conservant la valeur et en le faisant fructifier.
En revanche, en ce qui concerne les actes de disposition – qui sont les plus graves -
la loi va distinguer selon la gravité de l’acte. Par définition, un acte de disposition est
un acte juridique comportant transmission d’un droit réel ou souscription d’un
engagement juridique important. Et pouvant avoir pour effet de diminuer la valeur
du patrimoine. Les parents vont devoir accomplir ensemble les actes de disposition
ordinaires. Par exemple, le placement de capitaux appartenant à un mineur. S’ils ne
sont pas d’accord, l’acte devra alors être autorisé par le juge des tutelles. Ceci est le
premier aspect. Ceci dit, en ce qui concerne l’acte de disposition particulièrement
grave, les parents vont devoir requérir l’autorisation du juge des tutelles. Sinon,
l’acte est nul. Les textes donnent une liste de ces actes qui doivent être considérés
comme particulièrement graves ; la vente d’un immeuble, la vente d’un fond de
commerce, un emprunt, …
B. L’ AD M I N I ST R AT I O N L E G AL E SO U S C O N T R O L E J U D I CI AI R E .
Ce régime va s’appliquer quand l’autorité parentale de l’enfant est confiée à un
seul des parents, quelque soit la situation familiale de l’enfant. Il peut s’agir d’un
enfant encore rattaché à la mère simplement ou au père simplement – par exemple
parce qu’une mère accouche sous X, ce qui n’empêche pas le père de le reconnaître.
Ou alors, autre situation familiale : l’enfant a bien une double filiation mais l’un des
parents a été déchu par le juge de son autorité parentale. Ou alors, l’enfant a perdu
l’un de ses parents, l’un de ses parents est décédé. Sous ce régime, l’administrateur –
donc le père ou la mère – peut faire seul, sans la moindre difficulté, les actes
conservatoires et les actes d’administration. Par contre – ce qui paraît de pure logique
– il va devoir systématiquement se pourvoir d’une autorisation du juge des tutelles
145
2020
pour les actes de disposition. On n’a donc pas de distinction à faire ici dans les actes
de disposition.
§ 2 : LA T U TE L LE .
Elle va s’appliquer quand l’enfant n’a plus ou n’a pas de parent. Deuxième cas de
figure ; la tutelle va s’appliquer aussi lorsque les parents sont déchus de l’autorité
parentale. Le juge peut effectivement décider que les deux parents soient déchus de
l’autorité parentale. La tutelle peut aussi, troisième cas de figure, s’appliquer lorsque
le juge des tutelles le décide. Normalement, on pourrait être dans le régime classique
d’administration légale pure et simple ou dans le régime classique d’administration
légale sous contrôle mais le juge en décide autrement.
C’est donc une protection du mineur. On le protège en confiant le soin de sa
personne et la gestion de ses biens à un tuteur. Et le mineur va être ici représenté de
manière continue par ce tuteur. Ceci dit, dans la tutelle, il y a plusieurs d’organe :
> D’un côté, le tuteur que l’on qualifie d’organe actif.
> Et à côté de cela, il y a des organes de contrôle.
A. L’ O RG AN E AC T I F ; L E T UT E UR .
1/ S A D E SI G N AT I O N .
En fait ici, il nous faut distinguer trois types de tutelle : la tutelle testamentaire, la
tutelle dative, la tutelle départementale.
La tutelle testamentaire : ici, le dernier parent qui avait, au jour de sa mort,
l’exercice de l’administration légale de l’enfant, a la possibilité de désigner dans un
testament, ou bien encore dans une déclaration spéciale faite devant notaire, une
personne – parente ou non – comme tuteur de son ou de ses enfants. Cette personne
146
2020
désignée bien évidemment n’est pas obligée d’accepter cette fonction. Mais, si elle
l’accepte, cette tutelle va s’imposer au conseil de famille, à moins que l’intérêt de
l’enfant commande de l’écarter.
La tutelle dative : elle va jouer à défaut de tutelle testamentaire. Donc à défaut de
tutelle testamentaire ou bien si le tuteur désigné vient pour une raison ou pour une
autre à cesser ses fonctions, le tuteur de l’enfant va être désigné par un Conseil de
famille convoqué par le juge des tutelles.
La tutelle départementale : hypothèse où la tutelle devient vacante ; pas de tutelle
testamentaire, pas de tutelle dative. Donc si la tutelle devient vacante, le juge des
tutelles va déférer cette tutelle au service départemental de l’aide sociale à l’enfance.
C’est une situation très exceptionnelle.
2/ S E S FONCTIONS.
Deux aspects dans ces fonctions ; il doit prend soin de la personne du mineur et il
doit administrer son patrimoine. C’est le conseil de famille qui va déterminer les
conditions générales de l’entretien et de l’éducation de l’enfant ; le tuteur sera là
uniquement pour mettre en œuvre les décisions prises.
En ce qui concerne le deuxième aspect des contrôle ; l’administration du
patrimoine du mineur, le tuteur peut passer les actes conservatoires et les actes
d’administration. En revanche, pour les actes de disposition, il doit obtenir
l’autorisation du conseil de famille. Mais certains actes sont interdits au tuteur. Et en
particulier, il doit se garder d’acheter un bien appartenant à la personne qu’il
protège. Sinon, il y a conflit d’intérêt ; il ne peut pas protéger ses propres intérêts et
ceux de la personne protégée.
B. L E S O RG A N E S D E C O N T RO L E .
147
2020
1/ L E S O RG AN E S D E C O N T RO L E F AMI L I A L .
Il y en a deux. Tout d’abord, le subrogé-tuteur. Il s’agit d’une personne désignée
par le conseil de famille, parmi ses membres, et qui va avoir pour fonction de
surveiller la gestion du tuteur. Et s’il constate des fautes, il aura pour mission
d’information le juge des tutelles.
Deuxième organe : le conseil de famille. C’est l’organe de direction essentiel de la
tutelle. Ce conseil de famille est composé d’au moins quatre personnes parmi
lesquelles le tuteur et le subrogé-tuteur. Ces personnes ont été désignées par le juge
des tutelles.
2/ L’ O RG AN E D E C O N T R O L E J U D I CI AI R E ; L E J U G E D E S T UT E L L E S .
Il s’agit du juge ou l’un des juges composant le tribunal d’instance du domicile du
mineur. Il est là pour exercer une surveillance générale sur la tutelle du mineur. Il
peut convoquer qui il veut, le tuteur, le conseil de famille, le subrogé-tuteur… pour
réclamer quand il le souhaite des explications. Il peut leur adresser des
recommandations et prononcer contre eux des injonctions.
S EC TI O N 2 : L E M I N E UR EM AN C I P E .
L’émancipation est une institution qui a pour but de conférer à un mineur, arrivé à
un certain âge, la capacité civile d’un majeur. Autrement formulé, cette institution
permet d’anticiper la majorité au profit de mineurs dont on considère qu’ils ont une
maturité suffisante. Ceci dit, peu de parents acceptent d’émanciper un enfant. Et par
ailleurs, même s’ils acceptent, l’émancipation est désormais judiciaire. Le juge des
tutelles a un pouvoir d’appréciation.
148
2020
§ 1 : LES C ON DI TI ON S DE L ’ EM AN CI P A TI O N .
Il faut savoir qu’il y a deux types d’émancipation ; l’émancipation légale et
l’émancipation volontaire.
L’émancipation légale concerne le ou la mineur(e) qui se marie. En effet, le mineur
est émancipé de plein droit par son mariage.
Dans le cas de l’émancipation volontaire. Pour cela, il faut que l’enfant ait atteint
l’âge de 16ans révolu. Il y aura audition du mineur et l’émancipation ne sera
prononcée que s’il y a de justes motifs de le faire. Elle sera prononcée par le juge des
tutelles. La demande d’émancipation n’émanera pas du mineur lui-même mais de
son ou de ses représentants.
§ 2 : LES E F F E T S D E L ’ EM AN C I P ATI ON .
Il y a des effets concernant la personne et des effets relatifs au patrimoine. Tout
d’abord, quant aux effets relatifs à la personne. Le mineur émancipé cesse d’être sous
l’autorité de ses parents. L’émancipation met fin à l’autorité parentale, de même que
l’émancipation met fin à l’administration légale ou à la tutelle. Du coup, comme
l’enfant émancipé n’est plus sous l’autorité parentale, les parents n’en sont plus
responsables de plein droit. Donc si le mineur émancipé cause des dommages, les
parents n’en sont plus responsables. Ceci dit, il y a quand même des limites au
détachement de l’enfant à ses parents. Si un mineur est émancipé, il devra toujours
avoir l’autorisation de ses parents pour se marier.
Les effets concernant la gestion de son patrimoine. Le mineur émancipé est
capable, comme un majeur, de tous les actes de la vie civile. Donc il peut tout faire
concernant son patrimoine. Toutefois, il ne peut pas être commerçant – à cause des
risques liés à l’activité commerciale. Et l’émancipation prend fin tout naturellement à
la majorité de l’enfant. Ces règles de capacités sont essentielles.
149
2020
C H AP I T RE 2 : L A P R O T E C T I O N D E S M AJ E U RS .
Normalement, toute personne physique majeure est capable. Il est censé apte – le
mineur – à pourvoir à ses intérêts sans assistance ni représentation. Donc la
protection d’un majeur est l’exception. Et là il s’agira de protéger les majeurs dont les
facultés mentales sont altérées. Ce qui a été l’objectif essentiel de la loi du 5 mars 2007
que de réformer la protection des majeurs.
S EC TI O N 1 : L E S P R I N C I P E S F O N D AM E N T A UX DE L A P R O T EC TI O N .
La loi du 5 mars 2007 a soumis les régimes de protection au niveau des majeurs à
plusieurs principes fondamentaux.
§ 1 : LE P R I N C I P E D U C ON TR A DI C T OI R E ET D U P R OC E S EQ UI T A B LE .
Les procédures tendant à la mise en place d’une mesure de protection au niveau
d’un majeur doivent respecter ce principe du contradictoire et du procès équitable
car elles peuvent avoir pour effet, pour conséquence, de limiter considérablement la
capacité de la personne protégée. C’est pourquoi le majeur concerné doit être
entendu. Le juge des tutelles est dans l’obligation d’appeler le majeur pour l’entendre
avant de mettre en place une mesure de protection. Et le majeur peut, s’il le souhaite,
se faire assister d’un avocat ou avec l’accord du juge, il peut se faire assister d’une
autre personne. Il arrive qu’exceptionnellement, le juge puisse décider de ne pas
procéder à l’audition. Et cela sur avis d’un médecin. Ce sera le cas si la personne est
hors d’état d’exprimer sa volonté ou alors si l’audition est de nature à porter atteinte
à la santé de la personne concernée. Il ne faut pas que cela soit de nature à accentuer
le trouble mental.
150
2020
§ 2 : LE P R I N C I P E D E N EC E S S I TE .
La protection d’un majeur ne peut être mise en place que s’il y en a absolument
besoin. Référence à l’article 428 du Code civil. Et ce besoin doit avoir été
médicalement reconnu. Il va y avoir une collaboration constante entre le juge des
tutelles et le médecin. C’est un peu la même collaboration qu’il y a entre le juge des
tutelles et la famille au niveau de la protection des mineurs.
§ 3 : LE P R I N C I P E D E S U BSI D I AR I T E .
Adopté avec la réforme de 1968 et étendu à toutes les mesures de protection avec
la loi de 2007. Article 428 du Code Civil : ‘aucune mesure de protection concernant
les majeurs ne peut être ordonnée lorsque l’on peut pourvoir aux intérêts de la
personne par une autre voie, indiquée par la loi’. Par exemple, dans un mariage ou
dans un PACS, les mesures existantes peuvent suffirent dans certains cas à assurer la
protection du conjoint majeur. Il y a des habilitations qui peuvent suffirent. Dans ce
cas, on ne mettra pas en place des mesures aussi contraignantes.
§ 4 : LE P R I N C I P E D E P R OP OR TI ON N ALI T E .
L’idée est que l’importance de la protection va dépendre de l’étendu de
l’altération. C’est pourquoi il y a plusieurs régimes différents.
S EC TI O N 2 : L E S DI F F ER EN TS R EGI M E S D E P R O TE C TI O N ; L ’ EV E N T AI L DES
M E S UR E S .
151
2020
En 1968, loi du 3 janvier ; trois régimes de protection : tutelle, curatelle, et
sauvegarde de justice. La loi de 2007 a maintenu cette trilogie en la retouchant
quelques peu. Mais à côté de cela, cette loi de 2007 a ouvert à la personne concernée
une autre voie qui correspond à une auto-prévoyance, en instituant – ce qui est une
totale innovation – le mandat de protection future.
§ 1 : LA T U TE L LE D E S M A J E UR S .
La tutelle, on va l’appliquer dans le cas où l’incapacité du majeur est la plus
étendue. Elle sera mise en place si l’altération des facultés mentales est telle que le
majeur a besoin d’être représenté de manière continue dans les actes de la vie civile.
Elle a pour conséquence de créer une incapacité de droits continue et générale. Dans
cette phrase trois aspects sont à souligner : incapacité de droit, incapacité continue et
incapacité générale.
Incapacité de droit car elle résulte d’un jugement d’ouverture de la tutelle. À partir
de ce jugement, l’incapacité est continue. C’est-à-dire qu’elle va s’exercer
constamment, même pendant les intervalles de lucidité s’il y en a. L’altération des
capacités mentales peut-elle ne pas être continue. Et enfin, elle est générale car elle
s’applique à tous les actes du majeur, quelques soit la nature de l’acte. Le régime
juridique mis en place est ici un régime de représentation ; le tuteur va représenter le
majeur protégé dans tous les actes de la vie civile. Avec tout de même quelques
petites ouvertures possibles, si l’état de la personne le permet. Ouverture possible, ce
qui signifie que le juge des tutelles peut – dans le jugement d’ouverture de la tutelle –
énumérer certains actes que la personne aura la possibilité de faire seule ou aura la
possibilité de faire avec l’assistance du tuteur.
§ 2 : LA CU R AT E L LE .
152
2020
Ici, sans être hors d’état d’agir elle-même, la personne majeure a besoin d’être
assistée ou contrôlée. Donc là ce n’est plus un régime de représentation, mais un
régime d’assistance. On peut dire que là on est en présence d’une personne ‘semi-
capable’ ou ‘semi-incapable’. Donc le curateur assistera le majeur.
§ 3 : LA S A UV E G AR D E D E J U S T I C E .
Là, c’est un régime protecteur temporaire. C’est le plus léger qui soit prévu. Le
majeur peut avoir besoin effectivement d’une protection temporaire ou peut avoir
besoin de quelqu’un à côté de lui pour effectuer certains actes déterminés. On
utilisera alors la sauvegarde de justice.
§ 4 : L’ I N N OV A TI ON DE C O U L AN T DE L A L OI D E 2007.
Ici, on ouvre la possibilité à toute personne maîtresse de ses droits, d’anticiper le
moment où elle perdrait un jour une partie de ses facultés mentales, où elle perdrait
son autonomie par l’effet d’une perte de ses facultés mentales. La raison d’être de
cette innovation est le vieillissement de la population. Donc on nous permet
d’anticiper la problématique avec ce fameux mandat dit de ‘protection future’. Là, on
peut dans un mandat, confier par avance à une personne ou à plusieurs, la mission
de nous protéger et de gérer notre patrimoine. Aussitôt que le moment sera venu,
que les facultés mentales seront altérées, le mandataire protégera la personne et son
patrimoine.
L I VR E II : L E S P ER S O N N E S M OR A LE S .
Comment, au niveau d’une personne morale, la personnalité apparaît-elle ? C’est
l’immatriculation de la société au registre du commerce et des sociétés qui marque la
naissance de la société en tant que personne morale, en tant que personne juridique.
153
2020
Ici, le greffier – au niveau du registre du commerce et des sociétés – va donner à la
société ce que l’on appelle un numéro d’inscription, elle va être immatriculée. On ne
parle pas des GIE, associations ou autres. On a donc deux grands types de sociétés :
sociétés civiles et commerciales. Une disposition nous dit : ‘les sociétés sont civiles ou
commerciales en raison de leur objet’. Et on a un alinéa second qui dit ‘sont
commerciales, à raison de leur forme et indépendamment de leur objet, les sociétés
en nom collectif, les sociétés en comment-dite simples, les sociétés à responsabilité
limitée et les sociétés par action’. Société par action, c’est-à-dire société en comment-
dite par action, société anonyme et société par action simplifiée. Une fois que la
société est immatriculée, elle a la personnalité juridique. Ayant la personnalité
juridique, elle a du même coup les attributs de la personnalité. Attributs de la
personnalité ; comme une personne physique, elle a des attributs patrimoniaux - la
société va donc avoir un patrimoine ; et elle va avoir aussi comme toute personne,
des attributs extrapatrimoniaux. Une personne physique a un nom, et bien une
personne morale va avoir une dénomination sociale. Une personne physique a un
domicile, donc une personne morale, elle, va avoir un siège social. Et comme une
personne physique, une personne morale va avoir une nationalité qui la rattache à un
pays. Une société ayant son siège sur le sol français devra appliquer le Droit français.
En ce qui concerne la disparition de la personnalité, il y a au niveau des personnes
morales des causes de dissolution. Elles apparaissent dans l’article 1 844-7 du Code
civil :
> L’arrivée du terme convenu. Sauf pour la société par participation, les sociétés en
fonction de leur statut sont constituées pour une durée déterminée. Normalement,
quand la durée est écoulée, la société est dissoute. C’est une cause de dissolution.
Normalement car on peut prolonger la durée prévue initialement.
> La réalisation ou l’extinction de l’objet social. C’est une cause envisagée par
l’article mais, en pratique, cette cause de dissolution ne joue presque jamais car
l’objet social est en général déterminé dans les statuts, de telle façon que la société ne
154
2020
soit pas dissoute. L’objet social c’est l’activité de la société, l’activité que la société se
propose de réaliser. Il va y avoir une détermination précise dans un premier temps.
Et dans un second temps, on va dire qu’en dehors de cela, la société pourra réaliser
‘d’autres activités annexes’.
> L’annulation du contrat de société. Comme tout contrat, il peut très bien avoir
été conclu invalidement et être annulé, la société sera alors dissoute.
> La dissolution anticipée décidée par les associés. Là, c’est de pure logique ; la
société est créée par la volonté des associés. Par conséquent, le législateur admet que
la société soit dissoute par la volonté des associés.
> La dissolution judiciaire anticipée pour juste motif. Par exemple, lorsque l’on
entre dans une société, on s’engage à réaliser toute les dispositions prises. La non-
réalisation de ces dispositions est donc un motif de dissolution judiciaire. Ou alors,
lorsqu’il y a une paralysie de fonctionnement de la société. Par exemple, dans le cas
où deux associés ne seraient pas en accord.
> La réunion de toutes les prescriptions d’action en une seule main. On peut
constituer une EURL, une SESU, une SASU avec un unique associé. Auparavant, il
fallait au minimum deux associés pour créer une société. Ceci faisait que, si en cours
de fonctionnement, la société devenait unipersonnelle, alors la société était dissoute.
Mais le législateur a prévu que si une société à plusieurs associés devient
unipersonnelle, alors elle ne sera pas automatiquement dissoute car ces sociétés
unipersonnelles sont désormais reconnues.
> Les causes statutaires de dissolution. Dès le départ, les associés peuvent convenir
par la clause des statuts que si toute cause apparaît, la société pourra être
dissoute. Le liquidateur en substance va réaliser les actions en liquidation du
patrimoine et payer les créanciers sociaux. Pendant la liquidation, artificiellement, la
société est maintenue en vie, mais c’est une fiction juridique.
155

INTRODUCTION Au Droit Iifmec

Încărcat de

Informații document

Drepturi de autor

Formate disponibile

Partajați acest document

Partajați sau inserați document

Opțiuni de partajare

Vi se pare util acest document?

Este necorespunzător acest conținut?

Drepturi de autor:

Formate disponibile

INTRODUCTION Au Droit Iifmec

Încărcat de

Drepturi de autor:

Formate disponibile

Fondamentaux du droit (Formations professionnelles) ATIOUKPE E.

Cours pour les formations professionnelles

1. Pourquoi un cours d’introduction à l’étude du droit ? L’étudiant qui, après

les professions judiciaires (Avocat, magistrat, notaire, huissier, commissaires-priseurs

etc.) ou juridiques (conseil juridique, agent d’affaires etc.). Il la découvre aussi au

auteurs et même les interventions des acteurs politiques et de certains citoyens à la

constitue un vaste champ de connaissance et de pratique avec ses personnages, ses

une clé d’accès à la compréhension d’une discipline si vaste, si variée et en profonde

Au sens ordinaire, l’introduction n’est-elle pas « l’action d’introduire, de faire

entrer quelqu’un ». C’est ce qui prépare quelqu’un à la connaissance d’une chose,

juridique) se construit à partir d’un système d’expression et de communication. Ce

mots peu usités (déclinatoire, usucapion, grever de servitude, hypothèque etc.), de

l’introduction à l’étude du droit comme un cours fondamental) ; surseoir (obtenir un

courantes. Exemples : ab initio (dès le début) ; ab intestat (sans testament : succession

théorie et renfermant un précepte. Ex : En fait de meubles, la possession vaut titre

communis facit jus (l’erreur commune devient la règle).

2. Quel droit introduire ? Lorsqu’on observe la planète terre, c’est la diversité

on emprunte une approche historique, on évoque le droit romain, le droit

babylonien, l’ancien droit français, le droit coutumier ou traditionnel africain. A la

diversité ethnique, géographique et historique, correspond une variété juridique.

de sa race ou de son ethnie ? Comment construire alors une mondialisation de

l’économie sans une universalisation du droit ? A la vérité, on assiste à la disparition

peuples (la non discrimination, la propriété, la liberté, la protection de la vie etc.).

Le présent cours prendra en considération cette évolution. Il se construira

en prenant en compte la contribution historique du droit traditionnel et du droit

progressivement, avec les barrières politiques. Le droit communautaire (OHADA,

le monde s’universalise et le droit aussi. OMC, le statut de Rome instituant la Cour

pénale internationale, les instruments universels et régionaux de protection des

droits humains constituent les principaux outils d’étude du droit.

Indépendamment des orientations futures auxquelles l’étudiant en année de

principes, c'est-à-dire offrira les clés au moyen desquels la connaissance des

différentes disciplines juridiques pourra être facilitée.

3. Comment introduire le droit ? Introduire, c’est d’abord présenter les

Droit objectif (Deuxième partie) et les droits subjectifs (Troisième partie).

Première partie : Les phénomènes du droit

Chapitre 1 : La règle de droit

Chapitre 2 : Les branches du droit

Chapitre 3 : Les fondements du droit

Chapitre 4 : Les particularismes du droit béninois

Chapitre 5 : La méthode juridique

Chapitre 6 : Les institutions et l’organisation judiciaires

Deuxième partie : Le Droit objectif

Chapitre 1 : Les sources du Droit objectif

Les sources formelles

Les sources réelles

Chapitre 2 : Les autorités en droit civil

La méthode de la jurisprudence et de la doctrine

Troisième partie : Les droits subjectifs

Chapitre 1 : La création des droits subjectifs

Les espèces de droits subjectifs (droits réels ; droits personnels ; le patrimoine)

Chapitre 2 : La réalisation des droits subjectifs

La réalisation extrajudiciaire des droits subjectifs

La réalisation judiciaire des droits subjectifs

1. Code civil français, édition Dalloz ou Litec, la plus récente.

2. Code civil français rendu applicable aux colonies de l’Afrique Occidentale

3. Loi n°2002-07 du 24 Août 2004 portant Code des personnes et de la famille de la

1. ALLAND (Denis) et RIALS (Stéphane) (dir.), Dictionnaire de la culture juridique,

2. BALEYTE (J.), KURGANSKY ( A.), LAROCHE (Ch.), SPINDLER (J.), Dictionnaire

économique et juridique Français/Anglais, L.G.D.J., 5ème éd., Paris, 2000.

3. CABRILLAC (Rémy), (dir.), Dictionnaire du vocabulaire juridique, 2ème éd., LITEC,

4. CADIET (Loïc), (dir.), Dictionnaire de la Justice, PUF, Paris, 2004

5. CORNU (Gérard), Vocabulaire juridique, Association Henri CAPITANT, PUF,

Paris, 2007, 986 pages.

6. SAINT DAHL (Henry), Dictionnaire juridique Dahl, Français/Anglais ; Dalloz, 2ème