LOS NUEVOS FUNDAMENTOS DE LAS PRUEBAS PENALES

UNA REFLEXIÓN DESDE LA ESTRUCTURA CONSTITUCIONAL DEL PROCESO PENAL COLOMBIANO

JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ

Presentación

Introducción

UNIDAD I
Los fundamentos constitucionales como razón de validez y eficacia de las pruebas penales

Objetivos

I. Un lugar común: los fundamentos constitucionales del proceso penal y de su régimen

probatorio
A. Una situación problemática
B. Hacia la superación de la situación problemática advertida
i. Un primer recurso
ii. Un segundo recurso

II. Actividad pedagógica: un breve recorrido por las alternativas de averiguación de la verdad
A. La aproximación a la verdad desde el mito
i. Punto de partida
ii. Reflexiones
B. La ausencia de límites en la averiguación de la verdad
i. Punto de partida
ii. Reflexiones
C. Averiguación de la verdad desde las formas jurídicas
i. Punto de partida
ii. Reflexiones
D. La averiguación de la verdad desde las formas y contenidos jurídicos
i. Punto de partida
ii. Reflexiones

III. Poder político, proceso penal y régimen probatorio

A. Balance del primer pasaje
B. Balance del segundo pasaje
C. Balance del tercer pasaje
D. Balance del cuarto pasaje

Conclusión

Autoevaluación

UNIDAD II
El lugar de la verdad en el proceso penal

Objetivos

I. Actividad pedagógica: un caso hipotético como punto de partida

 2

A. Planteamiento
B. Reflexiones
C. Desarrollo

II. La verdad desde la perspectiva constitucional del proceso

A. El marco constitucional del proceso penal colombiano
B. Los fines constitucionales del proceso penal

III. La verdad en la práctica probatoria: la convicción judicial como finalidad de la prueba

A. Planteamiento
B. Actividad pedagógica: problemas planteados por la convicción judicial como finalidad de
la prueba
i. Las enseñanzas de la historia
1. Planteamiento
2. Reflexiones
3. Desarrollo
ii. La reciente historia judicial colombiana
1. Casos planteados
2. Reflexiones
3. Desarrollo

IV. La verdad en la práctica probatoria: la aproximación razonable a la verdad como fundamento

de la convicción judicial
A. Planteamiento
B. Respaldo doctrinario
C. Actividad pedagógica
i. Planteamiento
ii. Reflexiones

Conclusión

Autoevaluación

UNIDAD III
Hacia una verdad consecuente con los fundamentos del Estado constitucional de derecho

Objetivos

I. Contextualización
A. Presentación de la propuesta
B. Cláusula general de libertad y cláusula general de responsabilidad
C. El principio de unidad de la Constitución

II. Exigencia sustancial: el respeto de la dignidad del ser humano

A. Sentido de la dignidad humana
B. Los derechos fundamentales: ámbitos autónomos de dignidad
C. Reserva legal y judicial para la limitación de los derechos fundamentales
D. Actividad pedagógica
i. Planteamiento
ii. Reflexiones

III. Exigencia metodológica: reconstrucción democrática y pluralista de la verdad histórica

A. Una mirada retrospectiva: el monopolio en la averiguación de la verdad
 3

B. Hacia una aproximación dialogal a la verdad

C. Características relevantes
D. Los principios de la actividad probatoria
i. La carga de la prueba
ii. La posición del imputado
iii. La dinámica del juicio
E. Los deberes de la Fiscalía General de la Nación
i. Deber de aseguramiento de los elementos materiales probatorios
ii. Deber de suministro de todos los elementos probatorios e informaciones
F. Actividad pedagógica
i. Planteamiento
ii. Reflexiones

Conclusión

Autoevaluación

UNIDAD IV
Alcance y desarrollos de los nuevos fundamentos de las pruebas penales

Objetivos

I. Acerca de la estructura constitucional del proceso penal

A. Actividad pedagógica
i. Planteamiento
ii. Reflexiones
iii. Conclusión
B. Las etapas del proceso penal

II. Regulaciones probatorias en la estructura constitucional del proceso penal

A. Adscripción de la Fiscalía General a la rama judicial
B. Obligación de la Fiscalía General de adelantar el ejercicio de la acción penal
C. Deber de la Fiscalía General de solicitar medidas de aseguramiento
D. Atribución del legislador para asignarle a la Fiscalía General la facultad de realizar
excepcionalmente capturas
E. Facultad de la Fiscalía General para adelantar registros, allanamientos, incautaciones e
interceptaciones de comunicaciones
F. Deber de la Fiscalía General de asegurar los elementos materiales probatorios y de dirigir
y coordinar las funciones de Policía Judicial
G. Deber de la Fiscalía General de obtener autorización judicial para medidas adicionales
que impliquen afectación de derechos fundamentales
H. Deber de la Fiscalía General de presentar escrito de acusación y de solicitar la preclusión
de investigaciones
I. Deber de la Fiscalía General de suministrar todos los elementos materiales probatorios e
informaciones de que tenga noticia incluidos los que sean favorables al procesado
J. Deber de adelantar un juicio con todas las garantías

III. Desarrollos legales de la regulación constitucional de las pruebas penales

A. De los fines constitucionales del proceso
i. Aproximación razonable a la verdad
ii. Realización de la justicia
iii. Respeto de los derechos de los intervinientes
iv. Flexibilización razonable de las normas sustanciales
 4

B. De la exigencia sustancial
C. De la exigencia metodológica
i. En la investigación
ii. En el juicio
iii. Una mirada de contexto

Conclusión

Autoevaluación

Unidad V
Tensiones entre los nuevos fundamentos constitucionales de las pruebas penales y su desarrollo
legal

Objetivos

I. Actividad pedagógica
A. Planteamiento
B. Reflexiones

II. Tensiones entre la estructura constitucional del proceso penal y su desarrollo legal
A. No fijación de término de duración de la etapa de indagación
B. Atribución a la Fiscalía General de la facultad general de capturar
C. No regulación expresa del control judicial de la captura
D. Restricción del derecho de defensa
E. Atribución a la Fiscalía General de funciones privativas de los jueces de
conocimiento
F. Regulación de la víctima con desconocimiento de sus derechos y del deber de
asistencia, restablecimiento, reparación y protección
G. Desconocimiento del efecto vinculante de la imputación y obligación del Juez de
atenerse a los acuerdos en las negociaciones entre Fiscalía e imputado
H. Progresividad de la aplicación del sistema como excepción al principio de
favorabilidad

III. Tensiones entre la regulación constitucional de las pruebas penales y su desarrollo legal
A. Registros y allanamientos
i. Planteamiento
ii. Reflexiones
iii. Desarrollo
B. Actuaciones que no requieren autorización judicial previa para su realización
i. Planteamiento
ii. Reflexiones
iii. Desarrollo
C. Juramento del acusado o coacusado que declara en su propio juicio
D. Descubrimiento de la prueba
i. Planteamiento
ii. Reflexiones
iii. Desarrollo

Conclusión
Autoevaluación
Bibliografía
 5

PRESENTACIÓN
 6

A los jueces y magistrados

colombianos, porque con su
esforzada labor, nos permiten
seguir alentando la utopía de un
proceso penal compatible con la
dignidad del hombre.
 7

INTRODUCCIÓN

Con ocasión de la reforma introducida a la Constitución Política por el Acto Legislativo 03 de 2002, la
estructura y la dinámica del proceso penal colombiano variaron de manera sustancial pues se dio un giro
hacia un sistema de tendencia acusatoria, caracterizado, entre otras cosas, por la división de funciones, la
especialización investigativa de la Fiscalía, el control judicial de la afectación de derechos fundamentales,
la implementación del principio de oportunidad y la centralización del proceso en un juicio regido por los
principios de oralidad, contradicción, concentración, inmediación y publicidad.

En esta redefinición de las reglas de juego del proceso penal, ocupa un lugar central el tema probatorio.
Ello es así, tanto en las etapas anteriores al juzgamiento, como durante el juicio. Lo primero, porque, dado
que se alienta la pretensión institucional de que sólo un 10% de los casos lleguen a juicio, los elementos
materiales de prueba y las evidencias físicas aducidas en las audiencias preliminares, en la mayoría de los
casos, resultarán decisivas para efectos de la determinación que se adopte sobre la inocencia o
responsabilidad del imputado. Y lo segundo, porque la superación de lo que dio en llamarse principio de
permanencia de la prueba, plantea el reto institucional de probar en el juicio, y no antes de él, la
ocurrencia de la conducta punible y la responsabilidad del acusado.

En este marco, resulta necesario emprender un esfuerzo orientado a la sistematización de los principios
que orientan el tema probatorio en el nuevo proceso penal, para evitar que los problemas que se adviertan
en la práctica judicial se solucionen de manera descontextualizada y con el solo recurso del más puro
decisionismo. En este texto se hace un primer intento en tal sentido.

La propuesta que aquí se formula pretende sistematizar los fundamentos de las pruebas penales a partir de
una lectura constitucional del proceso. Por ello no parte, como marco de referencia, de la Ley 906 de
2004 sino de la Constitución Política y del bloque de constitucionalidad. Ello suministra elementos de
juicio, en primer lugar, para comprender cuáles son los nuevos fundamentos de las pruebas penales y, en
segundo lugar, para advertir las compatibilidades e incompatibilidades existentes entre ellos y sus
desarrollos legales.

En ese contexto se enmarcan los objetivos generales de este módulo, a través de los cuales se busca lograr
que el funcionario judicial:

1. Comprenda y reflexione sobre las bases históricas y jurídico-constitucionales que dan soporte a la
aproximación a la verdad en el ámbito de los procesos penales.

2. Entienda que en el proceso penal la aproximación a la verdad está determinada por la correspondencia
existente entre los hechos referidos por las partes en sus enunciados y los hechos acaecidos.

3. Reconozca la posibilidad de forjar, en el proceso penal, una concepción de la verdad que suministre un
fundamento fáctico razonable para la formación de la convicción judicial.

4. Comprenda cuál es la estructura constitucional del proceso penal, el régimen probatorio que hace parte
de esa estructura y los desarrollos legales que se han hecho de aquella y de éste.

5. Entienda que las tensiones que se presentan entre los nuevos fundamentos de las pruebas penales y su
desarrollo legal se solucionan mediante una interpretación constitucionalmente adecuada de la Ley 906 de
2004.

Para lograr esos objetivos se ha optado por una metodología que, a través de reflexiones y trabajos
individuales y colectivos, vincula al discente al proceso de producción del conocimiento, el cual
comprende estrategias como las siguientes:
 8

1. Análisis de textos históricos, doctrinarios y jurisprudenciales.

2. Estudio de casos.

3. Planteamiento de problemas y preguntas para promover reflexiones individuales y colectivas.

4. Realización de talleres orientados a la práctica judicial.

5. Realización de autoevaluaciones.

Atendiendo esos objetivos y valiéndose de estas estrategias metodológicas, se estructuraron las cinco
unidades que integran el módulo. Cada una de ellas inicia con la exposición de los objetivos que se
pretenden, continúa con distintas actividades pedagógicas, seguidas de una reflexión teórica y de una
conclusión fruto del esfuerzo emprendido conjuntamente con los discentes. Si bien se presentan diversas
alternativas en torno a los problemas planteados, el autor opta por una postura que, desde luego, puede ser
o no ser compartida por ellos.

La estructura de las unidades es la siguiente:

1. En primer lugar, se emprende una reflexión en torno a las distintas alternativas de aproximación a la
verdad como fundamento de la convicción judicial y de las decisiones que con base en ésta se toman; en
ella se establece que esas alternativas han sido consecuentes con el argumento de legitimidad del poder
político y que por ese motivo, en el momento actual, los fundamentos del proceso penal y de la prueba
están contenidos en las Cartas Políticas.

2. En segundo lugar, se emprende un esfuerzo para determinar el lugar que la verdad ocupa en el proceso
penal, valiéndose para ello de una contextualización de los fines del proceso penal y de la práctica
probatoria, elementos de juicio con base en los cuales se concluye que se trata de un fin del proceso, de un
derecho de la víctima y de una inclinación teleológica de las pruebas, aunque no bajo la forma de una
verdad absoluta sino de una verdad equilibrada.

3. En tercer lugar, se formula una propuesta de sistematización de los nuevos fundamentos de las pruebas
penales, haciendo énfasis en una exigencia sustancial que remite al respeto de la dignidad humana, de los
derechos fundamentales y de la reserva judicial de la libertad y, especialmente, a una exigencia
metodológica que remite a un modelo democrático y pluralista de aproximación a la verdad, modelo que
se nutre de los principios de la actividad probatoria y de los deberes que en ese contexto le asisten a la
Fiscalía General.

4. En cuarto lugar, se determinan los alcances y los desarrollos de los nuevos fundamentos de las pruebas
penales. En cuanto a lo primero, se realiza una aproximación a la estructura constitucional del proceso
penal colombiano y a las regulaciones probatorias que hacen parte de ese régimen, particularmente
aquellas instituciones novedosas introducidas por el Acto Legislativo 03 de 2002. Y en cuanto a lo
segundo, se determinan los desarrollos legales de la regulación constitucional de las pruebas penales, lo
que permite evidenciar la asimilación hecha por el Legislador sobre los fines del proceso, la exigencia
sustancial y la exigencia metodológica para la reconstrucción de la verdad en el proceso penal.

5. Finalmente, se determinan aquellas instituciones que hacen parte del régimen legal del proceso que no
son compatibles con esos fundamentos, en tanto ámbito de validez, y la manera como esas tensiones se
pueden resolver a partir de una lectura constitucionalmente adecuada de la Ley 906 de 2004.
 9

En suma, este módulo pretende suministrarles a los servidores judiciales elementos de juicio para que
conciban una práctica probatoria compatible con sus fundamentos superiores y, en especial, con los
derechos fundamentales y los contenidos democráticos del proceso penal.

El autor expresa un sincero agradecimiento a Yesid Ramírez Bastidas, Marco Antonio Rueda, Hernán
Correa Cardozo y Carlos Arturo Arciniegas, quienes, tras la lectura de la primera versión del documento,
realizaron importantes observaciones que contribuyeron a mejorar el texto definitivo. De igual manera,
expresa su gratitud a los magistrados y jueces colombianos, con quienes ha tenido la oportunidad de
dialogar y compartir inquietudes en torno a la necesidad de forjar para Colombia un sistema de justicia
penal de tendencia acusatoria que sea compatible con nuestro sistema normativo y con nuestra cultura
jurídica, con ocasión de la capacitación promovida por el Consejo Superior de la Judicatura y la Escuela
Judicial Rodrigo Lara Bonilla.. Gracias a todos ellos serà posible construir un sistema procesal en el que
se administre justicia a partir de una aproximación razonable a la verdad y en un marco de estricto
respecto de los derechos de los intervinientes.
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UNIDAD I

Los fundamentos constitucionales como razón de validez y eficacia de las pruebas penales

OBJETIVOS

Objetivo General

Lograr que el discente comprenda y reflexione sobre las bases históricas y jurídico-constitucionales que
dan soporte a la aproximación a la verdad en el ámbito de los procesos penales.

Objetivos Específicos

1. Reconocer por parte del discente que a lo largo de la historia, se han presentado distintas maneras de
aproximación a la verdad, como fundamento de la convicción judicial y de las decisiones que con base en
ella se toman en el proceso penal.

2. Permitir al discente la comprensión sobre el vínculo existente entre la aproximación a la verdad y la

legitimidad del poder político ejercido por el Estado.

3. Comprender por parte del discente que en un Estado constitucional y democrático de derecho, los
fundamentos del proceso y de las pruebas penales se encuentran consagrados en la Constitución Política
como sistema normativo.

4. Comprender por parte de los discentes que la aproximación a la verdad, la realización de la justicia y
el respeto a los derechos de los intervinientes dependen de la comprensión y aplicación de los
fundamentos constitucionales del proceso y de las pruebas penales.
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UNIDAD I

Los fundamentos constitucionales como razón de validez y eficacia de las pruebas penales

El proceso penal latinoamericano en general y, el colombiano

en particular, requieren de una fundamentación constitucional
y teórica procesal sólida, que no sacrifique los derechos
fundamentales reconocidos y elaborados en la jurisprudencia
de la Corte Constitucional colombiana, a favor de una dudosa
eficiencia.

Kai Ambos

En este capítulo indicaremos cómo a lo largo de la historia se han presentado distintas maneras de
aproximarse a la verdad como fundamento de la convicción judicial y de las decisiones que con base en
ella se toman en el proceso penal y cómo esas diferentes alternativas de aproximación han guardado
correspondencia con el argumento a partir del cual, en cada caso, se legitima el poder político ejercido por
el Estado. Ello nos permitirá advertir que en el momento actual de la progresión histórica del Estado, el
proceso penal y su régimen probatorio se fundamentan en la Constitución, pues el reconocimiento del
valor normativo de ésta y del lugar preferente que en ella ocupan los derechos fundamentales y el
principio democrático, constituyen el argumento de legitimidad del poder político. De allí que si las
pruebas se regulan y practican con violación de esos fundamentos, el proceso penal no pueda cumplir sus
fines y se afecten su validez y su eficacia.

Para ese propósito seguiremos la siguiente metodología: en primer lugar, plantearemos el equívoco
implícito en la alusión teórica a los fundamentos constitucionales de las pruebas penales pero sin
reconocerles efectos en la práctica probatoria y en la concepción del proceso. Luego, para superar ese
equívoco, realizaremos una actividad pedagógica con base en pasajes literarios e históricos que dan cuenta
de distintas alternativas de aproximación a la verdad y cómo ellas han sido consecuentes con el argumento
de legitimidad del poder del Estado. Finalmente, realizaremos un balance que nos permitirá percatarnos
de los motivos por los cuales el proceso penal de hoy y su régimen probatorio parten de la Carta Política
como parámetro de validez.

I. Un lugar común: los fundamentos constitucionales del proceso penal y de su régimen probatorio

A. Una situación problemática

Actualmente es un lugar común afirmar que el proceso penal de un país y, en consecuencia, su régimen
probatorio, deben regirse por la Constitución1. Por eso las primeras páginas de los textos de derecho
probatorio o de pruebas penales suelen hacer referencia a los principios constitucionales de la prueba, para
luego sí emprender el estudio de cada medio probatorio en particular.

En este primer Módulo de derecho probatorio se podría partir de la misma metodología: dar por supuesto
que el régimen probatorio del proceso penal debe concebirse desde sus fundamentos constitucionales. No
obstante, nos preocupa una situación: con frecuencia, la referencia a tales fundamentos se hace con un
enfoque exclusivamente teórico, desligado de las profundas implicaciones que tiene no sólo en la práctica
judicial sino también en la concepción política del proceso. Por ello, se mantienen procedimientos que
constituyen la negación del efecto vinculante de esos fundamentos.

1
Para Guerrero Peralta, “el proceso no puede marginarse de los valores supremos que establece la
Constitución Política”. Oscar Julian Guerrero Peralta. Fundamentos Teórico Constitucionales del Nuevo
Proceso Penal. Bogotá: Augusto Ibáñez y Ediciones Nueva Jurídica, 2004. p.xvi.
 12

Este panorama es consecuente con un problema que afecta al constitucionalismo colombiano: en tanto que
desde una perspectiva teórica se acepta el valor normativo de la Constitución, con frecuencia los distintos
ámbitos del poder público, en sus respectivos espacios funcionales, no son consecuentes con ese valor
preferente. Es por ello que se debe reconocer que el reto de hoy ya no consiste tanto en asumir la
Constitución como fundamento y límite del poder político, sino en ser consecuentes con ese punto de
partida. Y, qué duda cabe, uno de los escenarios en los que ese reto debe asumirse es el proceso penal.

Un ejemplo aclara esta situación: el artículo 29 de la Constitución Política de 1991 consagra la regla de
exclusión de la prueba ilícita. En virtud de ello, se tiene claro que las pruebas ilícitas están proscritas en el
proceso penal colombiano. No obstante, desde 1991 y hasta la reciente Sentencia C-591-05 de la Corte
Constitucional, se presentaba una grave dificultad advertida sólo doctrinariamente: el sistema jurídico no
preveía consecuencias para el caso en que las autoridades judiciales no aplicaran la regla de exclusión de
la prueba ilícita. Ello era así al punto que no se discutía la legitimidad de una sentencia condenatoria
basada en pruebas lícitas e ilícitas; sólo se exigía que, aparte de estas últimas, existiesen otras que
fundamentasen la condena. Por este motivo, una sentencia de esas características resultaba
incontrovertible por vía del recurso extraordinario de casación o por vía de la acción de tutela. De ese
modo, si bien era claro que existía un mandato de exclusión de las pruebas obtenidas con violación de los
derechos fundamentales o con desconocimiento de sus formalidades esenciales, no se advertían las
implicaciones de ese mandato en la práctica judicial y tampoco la afectación de la legitimidad del proceso
penal y del sistema jurídico de que hace parte2. Como luego se verá, sólo en razón del citado
pronunciamiento de constitucionalidad la situación varió radicalmente.

Para recordar.

Con frecuencia, la referencia a los fundamentos constitucionales del proceso

penal y su régimen probatorio se hace con un enfoque exclusivamente teórico,
desligado de las profundas implicaciones que éstos tienen no sólo en la práctica
judicial sino también en la concepción política del proceso. Por ello, se
mantienen prácticas que constituyen la negación del efecto vinculante de esos
fundamentos.

B. Hacia la superación de la situación problemática advertida

i. Un primer recurso

Hecha esa aclaración, podemos retomar el punto de partida y afirmar también aquí que el régimen
probatorio inherente al proceso penal colombiano debe concebirse desde sus fundamentos superiores.
Pero para evitar la situación puesta de presente, esto es, que ese punto de inicio se tome como una
afirmación simplemente retórica, vacía de contenido, podríamos, como un primer recurso, formularnos
dos interrogantes:

- ¿Por qué el régimen probatorio del proceso penal colombiano debe concebirse desde sus fundamentos
constitucionales?

- ¿Qué consecuencia se produce en la práctica judicial en razón de esa concepción del régimen probatorio
inherente al proceso penal colombiano?

2
Un desarrollo detenido de este tema en: José Joaquín Urbano Martínez, Prueba ilícita y regla de
exclusión. En: Reflexiones sobre el nuevo sistema procesal penal. Los grandes desafíos del Juez penal
colombiano. Bogotá, Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa, Escuela Judicial Rodrigo
Lara Bonilla, p.308 y ss.
 13

La respuesta al primer cuestionamiento sería: el régimen probatorio del proceso penal colombiano debe
concebirse desde sus fundamentos constitucionales porque en el momento actual se considera que el poder
que se ejerce al interior del proceso penal es un poder político y que éste sólo es legítimo si reconoce los
fundamentos y respeta los límites impuestos en la Constitución.

Y la respuesta al segundo cuestionamiento sería: la consecuencia que se produce en la práctica judicial en

razón de esa concepción del régimen probatorio es que los distintos intervinientes en el proceso penal
están obligados a promover una práctica probatoria que respete esos fundamentos, pues, en caso de no
hacerlo, se afectarían no sólo la validez y la eficacia del proceso, sino también la legitimidad política del
proceso penal.

ii. Un segundo recurso

Ese primer esfuerzo, orientado a evitar una formulación retórica de los fundamentos del régimen
probatorio en materia penal es insuficiente. De detenerse allí, estaríamos dando por supuesto,
teóricamente, que eso es así, sin hacer explícitas las razones que permiten llegar a esa conclusión.

Para evitar el riesgo de caer en esa postura agotaremos un segundo recurso. En primer lugar, trataremos
de establecer que a lo largo de la historia se han presentado distintas maneras de aproximarse a la verdad
como fundamento de la convicción judicial y de las decisiones que se toman en el proceso penal y que
esas diferentes formas de aproximación a la verdad han sido consecuentes con el argumento de
legitimidad del poder político ejercido por el Estado. Ello nos dará elementos de juicio para comprender
que en el Estado social y democrático de derecho los fundamentos del proceso y de las pruebas penales
están consagrados en las Constituciones Políticas y que si no se tienen en cuenta esos fundamentos, no se
estaría en capacidad de aproximarse razonablemente a la verdad, ni de realizar la justicia, ni de respetar
los derechos de los intervinientes en el proceso.

Este segundo esfuerzo evitará que consideremos esos fundamentos como unas formulaciones de alcance
simplemente retórico. Es decir, nos hará comprender que de ignorar la fundamentación constitucional de
las pruebas penales, corremos el riesgo de hacer del proceso penal no una instancia de realización sino de
denegación de la justicia. Y esto resulta inconcebible para una sociedad organizada bajo la forma de un
Estado social de derecho, es decir, bajo la forma, precisamente, de un Estado de justicia.

II. Actividad pedagógica: Un breve recorrido por las alternativas de aproximación a la verdad en el
proceso penal

Para desarrollar la temática de este capítulo, desarrollaremos cuatro talleres.

Siga las siguientes instrucciones en cada uno de ellos:

1. Realizar una lectura detenida del texto transcrito y del cuestionario.

2. De manera personal, reflexionar sobre la respuesta a cada una de las

preguntas planteadas y luego suminístrelas por escrito.

3. Con sus compañeros de grupo, reflexionar sobre las preguntas planteadas

tomando como punto de apoyo las respuestas individuales suministradas.

4. Consignar por escrito la respuesta que el grupo, de común acuerdo, da a las

preguntas planteadas.

5. Socializar las respuestas del grupo con los demás grupos de trabajo.

A. La aproximación a la verdad desde el mito

 14

i. Punto de partida

Leamos el siguiente aparte de la conocida obra de Foucault, La verdad y las formas jurídicas:

“El primer testimonio de la investigación de la verdad en el procedimiento judicial griego con

que contamos se remonta a la Iliada. Se trata de la historia de la disputa de Antíloco y
Menelao durante los juegos que se realizaron con ocasión de la muerte de Patroclo. En
aquellos juegos hubo una carrera de carros que, como de costumbre, se desarrollaba en un
circuito con ida y vuelta, pasando por una baliza que debía rodearse tratando de que los carros
pasaran lo más cerca posible. Los organizadores de los juegos habían colocado en este sitio a
alguien que se hacía responsable de la regularidad de la carrera. Homero llama a este
personaje, sin nombrarlo personalmente, testigo, aquél que está allí para ver. La carrera
comienza y los dos primeros competidores que se colocan al frente a la altura de la curva son
Antíloco y Menelao. Se produce una irregularidad y cuando Antíloco llega primero, Menelao
eleva una queja y dice al juez o al jurado que ha de dar el premio que Antíloco ha cometido
una irregularidad. Cuestionamiento, litigio, ¿cómo establecer la verdad? Curiosamente, en
este texto de Homero no se apela a quien observó el hecho, el famoso testigo que estaba junto
a la baliza y que debía atestiguar qué había ocurrido. Su testimonio no se cita y no se le hace
pregunta alguna. Solamente se plantea la querella entre los adversarios Menelao y Antíloco,
de la siguiente manera: después de la acusación de Menelao -‘tú cometiste una
irregularidad’- y de la defensa de Antíloco -‘yo no cometí irregularidad’- Menelao lanza un
desafío: ‘Pon tu mano derecha sobre la cabeza de tu caballo; sujeta con la mano izquierda tu
fusta y jura ante Zeus que no cometiste irregularidad’. En ese instante, Antíloco, frente a este
desafío, que es una prueba (épreuve), renuncia a ella, no jura y reconoce así que cometió
irregularidad.

He aquí una manera singular de producir la verdad, de establecer la verdad jurídica: no se

pasa por el testigo sino por una especie de juego, prueba, por una suerte de desafío lanzado
por un adversario al otro. Uno lanza un desafío, el otro debe aceptar el riesgo o renunciar a
él. Si lo hubiese aceptado, si hubiese jurado realmente, la responsabilidad de lo que
sucedería, el descubrimiento final de la verdad quedaría inmediatamente en manos de los
dioses y sería Zeus, castigando el falso juramento, si fuese el caso, quien manifestaría con su
rayo la verdad.

Esta es la vieja y bastante arcaica práctica de la prueba de la verdad en la que ésta no se

establece judicialmente por medio de una comprobación, un testigo, una indagación o una
inquisición, sino por un juego de prueba”3.

ii. Reflexiones

Una vez realizada esta lectura, conteste las siguientes preguntas:

a. ¿Por qué Menelao demuestra la irregularidad en que incurrió Antíloco retando a éste a que sostenga
ante el dios Zeus la versión que rindió y no citando al testigo para que de cuenta de lo que presenció?

b. ¿Qué habría ocurrido si Menelao hubiese citado al testigo que presenció la irregularidad en que
incurrió Antíloco, a dar cuenta de ese hecho ante el jurado?

c. ¿Considera usted que existe alguna relación entre esa alternativa de aproximación a la verdad y el papel
que la mitología jugaba en el mundo homérico?

3
Michael Foucault. La verdad y las formas jurídicas. Barcelona, Gedisa, 1992, ps. 39 a 41.
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B. La ausencia de límites en la averiguación de la verdad

i. Punto de partida

Leamos ahora el siguiente texto, integrado por una nota introductoria dirigida al lector y por la
transcripción de una constancia dejada en el proceso que un tribunal de la inquisición adelantó contra un
caballero templario en el año de 1312:

“Declaración de un templario en el proceso contra la orden del temple

A instancias de Felipe IV de Francia, la poderosa y rica orden militar y religiosa del Temple,
que fue la vanguardia de los ejércitos cruzados de Oriente, fue suspendida tras un ruidoso
proceso que se cerró el 3 de abril del año de 1312. Existen documentos impresionantes sobre
este acontecimiento, pero nos hemos limitado a reproducir uno de ellos que, aunque breve,
transmite el ambiente de terror y de crueldad que reinó en tan tenebroso asunto. Se trata de la
declaración hecha el 13 de mayo de 1310 por el caballero templario Emery de Villars-le-Duc,
página que basta para que el lector tenga una idea clara de cómo se procedió en aquella
memorable ocasión.

“El martes 13 de mayo, ante los comisarios fue presentado Emery de Villars-le-Duc; barba
rasa, sin manto ni hábito del Temple, de edad según decía de cincuenta años, habiendo estado
unos ocho años en la orden como hermano sirviente y veinte como caballero. Los señores
comisarios le explicaron los artículos sobre los cuales debía ser interrogado. Pero dicho
testigo, pálido y muy asustado, deponiendo bajo juramento y con peligro de su alma,
pidiendo, si mentía, morir de repente y ser en alma y cuerpo en presencia de la comisión
sepultado en el infierno, golpeándose el pecho con los puños, doblando las rodillas y alzando
las manos hacia el altar, dijo que todos los errores imputados a la orden eran falsos, aunque
hubiera confesado algunos en medio de las torturas a que le habían sometido Guillermo de
Marcillar y Hugo de Celles, caballeros del rey. Añadía, no obstante, que habiendo visto
llevar en carretas para ser quemados cincuenta y cuatro hermanos de la orden que no habían
querido confesar dichos errores, y habiendo oído decir que los habían quemado, él, que temía,
en caso de ser condenado, no tener bastante fuerza ni paciencia, estaba dispuesto a confesar y
jurar por temor, ante los comisarios y otras personas, todos los errores imputados a la orden, y
decir incluso, si así lo querían, que había dado muerte a Nuestro Señor. Suplicaba y conjuraba
a dichos comisarios y a nosotros, notarios presentes, no revelar a las gentes del rey lo que
acababa de decir, temiendo, dijo, que si tenían conocimiento de ello, le entregasen al mismo
suplicio que los cincuenta y cuatro templarios. Los comisarios, viendo el peligro que
amenazaba a los testigos si ellos continuaban oyéndolos bajo este terror, y conmovidos
además por otras causas, resolvieron sobreseer por el momento4”.

ii. Reflexiones

Una vez leído el texto anterior, conteste las siguientes preguntas:

a. ¿En el proceso que se adelantó contra la Orden del Temple, por qué era necesario obtener la confesión
de los procesados?

b. ¿Qué habría ocurrido si Emery de Villars-le-Duc no hubiese confesado los delitos de herejía que se le
imputaban?

4
Reportaje de la historia. 114 relatos de testigos presenciales sobre hechos ocurridos en 25 siglos. Tomo
1. Bogotá: Planeta, 1988. p. 237 y 238.
 16

c. ¿Qué concepción del poder político refleja el régimen probatorio que se seguía ante los tribunales de la
inquisición?

C. Averiguación de la verdad desde las formas jurídicas

i. Punto de partida

Leamos el siguiente texto:

“Los simulacros judiciales de Stalin

...Se celebraron tres procesos en los que tuvieron que responder en conjunto 54 personas. En
concreto se trata del “Proceso sobre el asunto del centro terrorista trotskista-zinovievista”,
celebrado del 19 al 24 de agosto de 1936. En total se acusó a 16 personas, por ello se habla
simplemente del “Proceso de los 16”. Entre los acusados más destacados estaban Zinóviev y
Kámenev. Apenas cinco meses más tarde, del 23 al 30 de enero de 1937, se celebró el
“Proceso de los 17”. Se trata del “Asunto del centro trotskista antisoviético”. El acusado
más destacado era Karl Radek, que había hecho una brillante carrera con Lenin y había
trabajado sobre todo en la Internacional. Transcurrió más de un año antes de que pudiera
iniciarse el tercer y último simulacro judicial, el “Proceso de los 21”. La cuestión era el
“asunto del antisoviético ‘Bloque de los derechistas y trotskistas”, como se denominó
oficialmente. Entre los acusados más conocidos están Nicolai Bujarin, brillante teórico
contrincante de Stalin de antaño, y Genrich Yágoda, comisario del pueblo del NKVD5 de
1934 hasta 1936 que ahora se sentaba en el banquillo.

Los tres procesos siguieron el mismo esquema...

...Al comienzo el presidente leyó las acusaciones. Terminan en este caso en traición a la
patria, espionaje, actos de sabotaje y preparación de acciones terroristas contra miembros del
gobierno desde un “centro”. Los acusados confirman que se les ha entregado el escrito de
acusación y el presidente les pregunta solamente si desean un defensor. En el proceso de
1937 todos los acusados responden “no” -en los otros procesos hubo excepciones.

Sigue la instrucción sobre los derechos de los acusados (Por ejemplo, el derecho a plantear
preguntas). Después el secretario del tribunal lee el escrito de acusación. Se refiere
expresamente al simulacro judicial de agosto de 1936, contra el “centro terrorista unificado
trotskista-zinovievista”, y se imputa a los acusados de haber formado un “centro trotskista
paralelo”. Se fabrica la vinculación a Trotski, que desde el lejano México lleva una incesante
lucha propagandística contra Stalin, como su pretendida relación en el asesinato de Kirov.

A continuación se pregunta a cada acusado si se considera culpable. Todos los acusados

reconocen su culpa. Con esta disposición a la confesión surge un fenómeno que planteó
enigma tras enigma, no sólo a los contemporáneos.

... Tras las intervenciones finales de los acusados el presidente daba lectura a las condenas

...En el primer simulacro judicial de los 16 acusados, Zinóviev y Kámenev entre ellos, fueron
condenados a muerte por fusilamiento. En 1937, de los 17 acusados se condenó a muerte a
13; 3 acusados, Kark Radek entre ellos, fueron condenados a 10 años de prisión cada uno y

5
Narodny Kommissariat Vnutrennich Del, “Comisariado del Pueblo para Asuntos Internos”, del que
dependía la policía secreta. (N. del T.)
 17

otro a 8 años de prisión. El tercer simulacro judicial terminó con la sentencia de muerte para
18 acusados, entre ellos Bujarin y Yágoda, para los otros tres acusados penas de prisión de
25, 20 y 15 años. Nadie salió absuelto de la sala del juicio.

...Si se traza un balance provisional, es válida la afirmación de que con estos tres simulacros
Stalin se deshizo de todos los rivales posibles o reales en el partido.

...Bajo la superficie de estos tres simulacros judiciales públicos se desencadenó un terror

generalizado dirigido contra miles y miles de camaradas del partido, que finalmente
supondría millones de víctimas. Aquí se renunció a la publicidad, si ni siquiera se utilizaron
apariencias de formas jurídicas. La creación de campos de trabajo gigantes en el alto norte y
el lejano oeste de la Unión Soviética están en relación con ello.

...Puede decirse que la purga y el terror se dirigieron en primer lugar contra los miembros del
partido. No solo el estrato superior, sino los cuadros medios y los simples militantes de base.
Las víctimas se pueden documentar de forma más precisa en la cúpula del partido. De 140
miembros del comité central, representados en el XVII Congreso del PCUS en febrero de
1934, tres años más tarde sólo una décima parte, 14 en concreto, estaban todavía en libertad.

...Otros grupos de población se vieron afectados: intelectuales, artistas y científicos. Pero un

paso más pareció mostrar la última consecuencia del terror: en el año 1937 la purga pasó al
ejército rojo. Para anticipar el resultado: al final de los años treinta, el potencial militar del
ejército soviético se había debilitado de tal manera que no había podido resistir el ataque de la
Wehrmacht en junio de 1941. Las purgas de Stalin habían diezmado al Ejército Rojo; no
parecía ya posible una defensa efectiva del país.

...Un nuevo paralelo se puede trazar entre las purgas en el partido y en el Ejército Rojo. Si
allí los procesos se limitaron a algunos miembros destacados del partido, aquí también el
proceso secreto contra Tujachevski y los siete generales constituye sólo la punta del iceberg.
Pues tras la ejecución de este grupo de la cúpula militar se desató una ola de terror sobre el
ejército rojo, en nada inferior a las purgas del partido. Las víctimas se pueden cuantificar a lo
sumo entre los generales. De los cinco mariscales murieron tres (además de Tujachevski,
Yegorov y Blucher), 13 de los 15 capitanes generales, 62 de los 85 tenientes generales y 110
de los 195 generales de división”6.

ii. Reflexiones

Culminada la lectura del texto anterior, conteste las siguientes preguntas:

a. ¿Por qué cree que en los simulacros judiciales de Stalin el seguimiento de las formalidades procesales
no impidió que se distorsionara la verdad de los hechos investigados?

b. ¿Es posible que en un proceso penal se tome una decisión justa si no se tiene un conocimiento
aproximado de la verdad histórica?

c. ¿Qué significado tiene el hecho de que en febrero de 1988, las sentencias del tercer simulacro judicial
de Stalin hayan sido anuladas oficialmente por el Tribunal Supremo de la URSS?

D. La averiguación de la verdad desde las formas y contenidos jurídicos

6
Klaus Meyer. La gran purga. Los simulacros judiciales de Stalin (1936-1938). En: Alexander Demandt.
Los grandes procesos de la historia. Barcelona, Crítica, 2000. Biblioteca de Bolsillo. p.221 y ss.
 18

i. Punto de partida

La Audiencia Provincial de Alicante condenó a dos personas por un delito de agresión sexual y por una
falta de lesiones. En el curso de la actuación, los procesados solicitaron que se les practicara una prueba
de narcoanálisis, a la que se someterían voluntariamente. Esta solicitud fue negada. Por este motivo,
recurrieron el fallo en casación. El Tribunal Supremo Español manifestó lo siguiente en relación con ese
cargo:

“Con independencia de la circunstancia que pone de relieve con acierto el Ministerio Fiscal
de que frente a la denegación de la prueba no se formuló protesta alguna, lo decisivamente
importante es que el medio probatorio era absolutamente rechazable. Se trataba de inyectar a
los dos procesados el fármaco idóneo para llevar a cabo la prueba de narcoanálisis conocida
como “suero de la verdad”.

Se invoca el artículo 6.3 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos
y Libertades Fundamentales. Pero por encima de cualquier otra consideración, hay que tener
presente que el Tribunal ha de abstenerse de valorar una prueba prohibida y, por
consiguiente, y todavía con más razón, si cabe, debe impedir su práctica, y la del
narcoanálisis lo es.

La confesión arrancada mediante torturas, hipnosis o sueros de la verdad está prohibida

implícitamente por el art.15 de la Constitución Española, pero tampoco es admisible la
utilización de estos medios de prueba cuando sean los propios imputados quienes lo soliciten.
La dignidad humana no es negociable, tampoco la libertad.

El Ordenamiento jurídico y, con él, los Tribunales, han de velar por estos valores explícitos
en la Constitución. El imputado no puede invitar a que le torturen sus interrogadores ni a que
le inyecten fármacos que le sitúen en posición de carencia de libertad. En este instante ha
perdido su libertad, su dignidad a la propia grandeza del ser humano. Suponiendo, por vía de
hipótesis, la posibilidad de una práctica de este tipo de pruebas, si el resultado fuera
desfavorable al acusado no sería aceptable porque faltaría la libertad de la declaración y,
siendo así, lo procedente es rechazarla de forma incondicionada.

La grandeza de la libertad, a la que acaba de hacerse referencia, unida a la dignidad de la

persona humana, impide la introducción de estos métodos en la investigación criminal; siendo
así sólo factible en el mundo del psicodiagnóstico y de la psicoterapia, basados en el hecho de
que la psiquis en estado de adormecimiento, no dominable ya por consiguiente por el sujeto,
consecuencia de la introducción de sustancias denominadas narcóticos, se coloca en forma de
poder ser explorado con más facilidad y profundidad por la técnica de la investigación
psicoanalítica.

Por eso la doctrina científica, en general, entiende que el narcoanálisis y todas sus
manifestaciones, dentro de la criminalística significan un profundo ataque al conjunto
psicofísico de la persona y por interrumpir precisamente la actuación del núcleo de la
personalidad afecta la libertad de la persona humana y su aplicación con fines de tomar
declaraciones es absolutamente inadmisible sin consentimiento de sujeto, pero que incluso
con su consentimiento un interrogatorio en estado crepuscular no sería una declaración en
sentido procesal porque faltarían los presupuestos indispensables para ser tenida en cuenta,
como ya se dijo, independientemente de que las respuestas dadas en dicho estado crepuscular
 19

ni siquiera se correspondan siempre con la verdad objetiva, sino con representaciones de la

capa más profunda de la personalidad7”.

ii. Reflexiones

Leído el texto anterior, conteste las siguientes preguntas:

1) ¿Por qué la prueba de narcoanálisis es una prueba prohibida?

2) ¿A qué se debe que la prueba de narcoanálisis no pueda practicarse ni aún con el consentimiento del
procesado que debe someterse a ella?

3) ¿Por qué para resolver la controversia planteada es relevante el artículo 15 de la Constitución

española8?

4) ¿Qué criterio le merece la actitud asumida por los acusados al solicitar la aducción al proceso de una
prueba prohibida?

III. Poder político, proceso penal y régimen probatorio

El proceso penal, a lo largo de la historia, ha sido especialmente sensible a las alternativas de

reconstrucción de la verdad como presupuesto para la formación de la convicción judicial y para la toma
de decisiones justas. Y ello es comprensible pues aquél es un escenario en el que se refleja con particular
intensidad la difícil tensión entre el poder político y las libertades individuales. De allí que los modelos de
averiguación de la verdad varíen de acuerdo con la vocación democrática o autoritaria de los Estados y
que muchas veces haya ocurrido que en el proceso penal no se imponga una aproximación razonable a la
verdad sino el solo ejercicio del poder como fundamento de las decisiones judiciales9. Como lo recuerda
Foucault, en este contexto “la prueba no sirve para nombrar o determinar quién es el que dice la verdad,
sino para establecer quién es el más fuerte, y al mismo tiempo quién tiene razón10”.

Ahora bien, la variación de las alternativas de aproximación a la verdad de acuerdo con la vocación
democrática o autoritaria de los Estados no se advierte con facilidad cuando sólo se tiene conciencia del
proceso penal en aquel fugaz momento que nos ha tocado vivir. No obstante, si se dirige una mirada a la
historia se advierten las profundas implicaciones que una determinada concepción del poder político tiene
en el proceso penal y en el método de reconstrucción de la verdad como fundamento de la convicción del
juez y de la decisión que éste emite. Y ello es útil no sólo para recordar la historia, sino también para
comprender y asumir una actitud ante el presente pues, como lo afirma Michel Mertes, “La forma en que
la gente ve el pasado, dice más acerca de sus actitudes presentes que sobre el pasado mismo11”.

7
Sentencia del Tribunal Supremo Español del 26 de noviembre de 1991. Magistrado Ponente, Ernesto
Ruiz Vadillo.
8
El texto del artículo 15 de la Constitución de España es el siguiente: “Todos tienen derecho a la vida y a
la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura, ni a penas o tratos
inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que pueden disponer las leyes
penales militares para tiempos de guerra”.
9
En este sentido, Roxin, después de realizar su conocida expresión “¡El Derecho procesal penal es el
sismógrafo de la Constitución del Estado!” expone: “Reside en ello su actualidad política, la cual
significa, al mismo tiempo, que cada cambio esencial en la estructura política (sobre todo una
modificación de la estructura del Estado) también conduce a transformaciones del procedimiento penal”.
Claus Roxin. Derecho procesal penal. Buenos Aires, Editores del Puerto, 2000. p.10.
10
Michel Foucault. La verdad y las formas jurídicas. op. cit. p. 72.
11
El Tiempo, Bogotá, 15 de mayo de 2005, p,. 3C
 20

Pues bien, los ejercicios realizados en precedencia nos permiten dirigir esa mirada retrospectiva y apreciar
la relación inescindible que existe entre el poder político, el proceso penal y el sistema de averiguación de
la verdad inherente a éste.

Para recordar.

El proceso penal, a lo largo de la historia, ha sido especialmente sensible a las

alternativas de reconstrucción de la verdad como presupuesto para la formación
de la convicción judicial y para la toma de decisiones justas. Y ello es
comprensible pues aquél es un escenario en el que se refleja con particular
intensidad la difícil tensión entre el poder político y las libertades individuales.
De allí que los modelos de averiguación de la verdad varíen de acuerdo con la
vocación democrática o autoritaria de los Estados y que muchas veces haya
ocurrido que en el proceso penal no se imponga la aproximación a la verdad sino
el solo ejercicio del poder como fundamento de las decisiones judiciales.

A. Balance del primer pasaje

En el primer pasaje, de carácter literario, Menelao demuestra la irregularidad en que incurrió Antíloco
retando a éste a que sostenga ante el dios Zeus la versión que rindió y no citando al testigo para que dé
cuenta de lo que presenció. Esto es así porque en ese contexto, una forma de aproximación a la verdad era
mediante la aceptación o el rechazo de un reto que una de las partes en conflicto le lanzaba a la otra para
que afirmara o negara un hecho invocando a la divinidad. De este modo, quien decía la verdad no tenía
nada que temer pues ella había sido advertida también por los dioses; pero quien mentía debía atenerse al
castigo que éstos le propiciaran.

Ahora, si Menelao hubiese citado al testigo que presenció la irregularidad en que incurrió Antíloco para
que diera cuenta de ese hecho ante el jurado, no habría podido demostrar nada y habría perdido la carrera.
Ello habría sido así porque en ese particular contexto, la verdad no se podía reconstruir con base en las
declaraciones rendidas por testigos presenciales pues la prueba testimonial no era un mecanismo adecuado
para el esclarecimiento de los hechos.

Finalmente, entre la alternativa de aproximación a la verdad que se evidencia en el texto y el papel que la
mitología jugaba en el mundo homérico existe una clara relación pues éste estaba marcado por una
profunda impronta mitológica. Y bien se sabe que “La poesía épica, en todo su vigor, involucra la
conciencia, la memoria colectiva y la identidad de todo un pueblo12”, por ello, no es gratuito que los
dioses intervengan constantemente en el mundo homérico y que lo hagan incluso en el proceso de
averiguación de la verdad inherente a las disputas terrenales de los hombres.

B. Balance del segundo pasaje

Por otra parte, en el proceso que se adelantó contra la Orden del Temple, era necesario obtener la
confesión de los procesados porque ese era el mecanismo institucionalmente idóneo para la reconstrucción
de la verdad. Como la conducta se le reprochaba al hereje, no por ser lesiva de un derecho ajeno sino por
infringir un deber a partir de una inclinación de su voluntad, el procesado era quien se encontraba en la
mejor posibilidad de dar cuenta de esa realidad psicológica. De allí el valor de la confesión y la idoneidad
de la tortura para obtenerla aún contra su voluntad.

De este modo, en tanto que, desde una perspectiva sustancial, la imputación se basaba en la desvaloración
de un estado de ánimo, de una intención; desde una perspectiva procesal no se vacilaba en doblegar la

12
Peter Levi. Grecia. Cuna de Occidente. Atlas Culturales del Mundo. Traducido por Thema S.A.
Barcelona, 1989. p.54.
 21

voluntad del acusado mediante el tormento pues se estaba ante una concepción de la actuación penal en la
que el ser humano era instrumentalizado en aras de la realización de unos fines que le trascendían. En este
contexto, tal como lo afirmó Francisco Peña, al editar El Manual de los Inquisidores, escrito a mediados
del siglo XIV por el inquisidor Nicolau Eimeric,

“La finalidad de los procesos y de la condena a muerte no es salvar el alma del acusado, sino
mantener el bienestar público y aterrorizar al pueblo.

El papel del abogado es presionar al acusado para que confiese y se arrepienta, y solicitar una
penitencia por el crimen que haya cometido.

¡No somos verdugos!

Que se haga todo lo necesario para que el penitente no pueda proclamarse inocente para no
dar al pueblo el menor motivo de que piense que la condena es injusta.

Aunque sea lastimoso enviar a la hoguera a un inocente... Alabo la costumbre de torturar a

los acusados”13.

De acuerdo con esto, el proceso que se seguía ante los tribunales de la inquisición y su régimen probatorio
reflejan una concepción autoritaria del poder político. Y aunque es frecuente que los contemporáneos de
un sistema penal basado en un régimen probatorio arbitrario no tengan conciencia de ello, la historia se
encarga de poner las cosas en su lugar: Por ello, las prácticas probatorias de los tribunales de la
inquisición, que en su momento contaron con la aquiescencia de la Iglesia y del Estado, hoy repugnan a la
conciencia humana14.

C. Balance del tercer pasaje

Para realizar un balance del tercer pasaje, “Los simulacros judiciales de Stalin”, es preciso tener en cuenta
que a partir de la modernidad, el derecho se convirtió en el mecanismo idóneo para la legitimación del
poder político. Desplazó a la mitología, a los lazos de consanguinidad, a la historia y a la razón. Ese es el
legado del iluminismo como movimiento intelectual, de la Revolución Francesa como episodio de
proyección histórica, y de la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano en tanto proyecto de
la modernidad política.

La aptitud del derecho como alternativa de convivencia pacífica se manifiesta en diferentes momentos.
En un acto fundacional mediante el cual el pueblo toma la decisión de dotarse de una organización
política y jurídica y sienta los principios básicos de esa organización; en una multiplicidad de momentos
posteriores en los cuales la sociedad, a través de sus representantes, cumple la labor de formulación de las
normas generales y obligatorias que regulan la vida en comunidad; en una etapa posterior en la que esa
prolífica actividad se somete a reglamentación administrativa y, por último, en la infinidad de supuestos
bajo los cuales esas normas se aplican a la solución de casos concretos con miras a la realización de la
justicia.

El último de estos momentos, en el que el derecho, día a día, se reafirma como herramienta de civilidad, le
incumbe a la rama judicial del poder público. Es la oportunidad para que las abstractas formulaciones
legales de carácter sustancial se concreten en decisiones particulares jurídicamente correctas y moralmente
justas. Pero para que la aplicación del derecho sea posible en esa instancia, es preciso acreditar la

13
Nicolau Eimeric y Francisco Peña. El Manual de los Inquisidores. Barcelona, Muchnik Editores, S.A.,
Colección Atajos, 1996. p.7.
14
Pero de esto no se sigue, desde luego, que se haya renunciado a ellas, tal como se lo evidencia en los
casos de Guantánamo y Abu Grahib.
 22

ocurrencia del supuesto de hecho previsto en la ley; es decir, es necesario adelantar un proceso de
reconstrucción de la verdad. Y ello es comprensible pues “resulta muy difícil sostener que se pueda
defender la justeza de una decisión sin defender la verdad como supuesto de su contenido15”.

No obstante, que el derecho, a partir de la modernidad, se haya convertido en el instrumento de

legitimación del poder político, no implica necesariamente que los procesos penales y los regímenes
probatorios de los Estados de derecho se ciñan realmente a los fundamentos y límites que se infieren de él.
Con no poca frecuencia, las formas jurídicas se ponen, no al servicio de la verdad y la justicia, sino de la
mentira y la arbitrariedad.

Es lo que se advierte en los simulacros judiciales de Stalin. Estos demuestran que el seguimiento de las
formalidades procesales no impide que se distorsione la verdad en el proceso penal si no se tiene claridad
sobre los fines que a éste le incumben en el marco del sistema penal, de la administración de justicia y del
Estado. Sin embargo, imprimirle al proceso penal una apariencia de legalidad, bien puede dirigirse a
propósitos como el control e incluso la eliminación de la disidencia política e intelectual, y no hacia la
aproximación a la verdad, la realización de la justicia y el respeto de los derechos de las personas.

Si el proceso penal no se desvincula de la realización de esos fines, se entiende que es ineludible un

conocimiento por lo menos aproximado de los hechos que son objeto de pronunciamiento judicial pues ese
conocimiento constituye un presupuesto necesario para la aplicación de las normas sustanciales y para la
realización de la justicia. Y esto es comprensible: en un proceso penal no se puede tomar una decisión
justa si no se tiene conocimiento, al menos aproximado, de la verdad.

En este contexto, es un hecho muy relevante que el Tribunal Supremo de la URSS haya anulado las
sentencias proferidas en el tercer simulacro judicial de Stalin pues ello implica admitir, aunque sea con 50
años de retraso, que esas decisiones no tuvieron como fundamento una aproximación razonable a la
verdad de lo ocurrido, que a través de ellas no se realizó el valor superior justicia y que condujeron a la
violación de los derechos de los acusados.

Para recordar.

La administración de justicia suministra la oportunidad para que las abstractas

formulaciones legales de carácter sustancial se concreten en decisiones
particulares jurídicamente correctas y moralmente justas. Pero para que la
aplicación del derecho sea posible en esa instancia, es preciso acreditar la
ocurrencia del supuesto de hecho previsto en la Ley; es decir, es necesario
adelantar un proceso de reconstrucción de la verdad.

D. Balance del cuarto pasaje

En las democracias contemporáneas, el derecho continúa siendo el argumento de legitimidad del poder
político. No obstante, aquél no tiene ya como referente exclusivo a la ley puesto que también condiciona
la validez de ésta a su compatibilidad con los Textos Fundamentales. Por ello se afirma, con razón, que la
principal característica del Estado constitucional de derecho viene dada por el valor normativo de la
Constitución16. Ésta se convierte en el fundamento y límite de los poderes públicos y de allí que todo
ejercicio de poder que la contraríe se repute ilegítimo.

Ese cambio de paradigma al interior del derecho es muy relevante de cara al proceso penal pues éste ya no
se agota en el seguimiento de unas ritualidades definidas en la ley sino que se orienta también a la

15
Jairo Parra Quijano. Racionalidad e ideología en las pruebas de oficio. Bogotá, Temis, 2004. p.7
16
Catalina Botero Marino. La acción de tutela contra decisiones judiciales. Universidad Externado de
Colombia. Bogotá, 2005. En imprenta.
 23

realización de unos fines que hacen parte del acuerdo político que posibilita la convivencia. Es decir, el
proceso penal se convierte en un escenario concreto de realización de los fines estatales y, en particular,
en una instancia en la que se realiza la justicia mediante la aplicación de las normas sustanciales, con
esclarecimiento de los supuestos de hecho que dan lugar a los efectos jurídicos en ellas consagrados, en un
marco de estricto respeto de los derechos de todos los intervinientes y admitiendo unos niveles razonables
de flexibilización de esas normas sustanciales.

En ese marco, la aproximación a la verdad como fundamento de la convicción judicial se asume como un
presupuesto necesario para la toma de una decisión que realice la justicia. Pero esa aproximación a la
verdad se encuentra matizada por las exigencias de respeto de la dignidad, de los derechos fundamentales
y por una serie de principios y de deberes probatorios que racionalizan su consecución al interior del
proceso17. De acuerdo con ello, al proceso penal de una democracia constitucional le repugna una verdad
que se obtenga a cualquier precio. Como lo indica Ferrajoli: “En el derecho penal, la única justificación
aceptable de las decisiones es la representada por la verdad de sus presupuestos jurídicos y fácticos,
entendida la ‘verdad’ precisamente en el sentido de ‘correspondencia’ lo más aproximada posible de la
motivación con las normas aplicadas y los hechos juzgados”18 (Subrayados no originales).

Ese condicionamiento de la verdad como fin del proceso penal toca, de manera ineludible, con el régimen
de la prueba. Y como este régimen se encuentra amparado por el valor normativo de la Constitución, no
existe la menor posibilidad de aproximarse a la verdad desconociendo los fundamentos constitucionales de
ese régimen. Por ello, el respeto de los derechos fundamentales del imputado, de los principios de la
actividad probatoria y de los deberes que le asisten a la Fiscalía General, condicionan la validez y la
eficacia de la prueba en el proceso penal.

Entonces, en el momento actual de la civilización, no existe alternativa diferente que la de emprender la

aproximación a la verdad al interior del proceso penal pero, siempre y de manera ineludible, con estricto
respeto de los fundamentos impuestos a la actividad probatoria por los Textos Superiores como parámetro
de legitimidad del ejercicio de los poderes públicos.

En este marco, es comprensible la decisión tomada por el Tribunal Supremo español en el sentido de no
casar una sentencia por haberse negado, en el curso de las instancias, una prueba de narcoanálisis que
había sido solicitada por los imputados. Una prueba de esa índole asume al ser humano como un simple
instrumento manipulable al vaivén de los intereses estatales y contraría su dignidad. Y ello no deja de ser
así, ni siquiera porque los imputados consientan en su práctica. Si los fundamentos constitucionales de las
pruebas penales se toman en serio, no existe la menor posibilidad de que una prueba de esa naturaleza se
practique y, mucho menos, se tome como fundamento de una decisión judicial.

Conclusión

En un primer momento, la averiguación de la verdad no era una tarea que los seres humanos solucionaban
por sí mismos, sino con el recurso a la divinidad. Posteriormente, la aproximación a la verdad se tomó
como un reto que el hombre, al interior de un proceso, asumía como punto de partida para la toma de una
decisión. Sin embargo, la averiguación de la verdad con frecuencia fue relegada por las relaciones de
poder pues éstas envilecieron al ser humano y lo convirtieron en un ente susceptible de manejarse al
vaivén de sus intereses. En la modernidad se hace una apuesta por el derecho como argumento de
legitimidad del poder político, pero aún bajo su imperio, muchas veces la aproximación a la verdad cede
ante la fuerza del poder.

17
De acuerdo con Roxin que “la averiguación de la verdad no es un valor absoluto en el proceso penal”.
Claus Roxin. Derecho procesal penal. op. cit. p.21.
18
Luigi Ferrajoli. Derecho y razón. Madrid, Trotta, 1995. p. 68.
 24

En la actualidad, la legitimidad del poder político se determina por el respeto de los Textos
Constitucionales y básicamente por el respeto de los derechos fundamentales y de los procedimientos
democráticos en ellos consagrados. Por esto, la legitimidad de la aproximación a la verdad en el proceso
penal pasa también por el respeto de tales derechos y procesos. Esta es la herramienta con que cuenta el
ciudadano para que el fundamento de las decisiones judiciales no venga dado por simples razones de
poder, como ha ocurrido tantas veces a lo largo de la historia, sino por una convicción judicial apoyada en
una aproximación razonable a la verdad. Es decir, gracias a la fundamentación constitucional del
proceso penal y de la práctica probatoria, todo imputado sabe que la declaratoria de su inocencia o de su
responsabilidad tendrá como fundamento un conocimiento lo más fiel posible de la verdad y no sólo un
ejercicio de fuerza, así ésta sea institucionalizada.

Por ello, el proceso penal de hoy y su régimen probatorio se fundamentan en la Constitución y de allí que
si las pruebas se practican con violación de esos fundamentos, se afecten la validez y la eficacia del
proceso y la legitimidad del sistema penal.

Para recordar.

En la actualidad la legitimidad del poder político se determina por el respeto de

los Textos Constitucionales y básicamente por el respeto de los derechos
fundamentales y de los procedimientos democráticos en ellos consagrados. Por
esto, la legitimidad de la aproximación a la verdad en el proceso penal pasa
también por el respeto de tales derechos y procesos. Esta es la herramienta con
que cuenta el ciudadano para que el fundamento de las decisiones judiciales no
venga dado por simples razones de poder, como ha ocurrido tantas veces a lo
largo de la historia, sino por una convicción judicial apoyada en una
aproximación razonable a la verdad. Es decir, gracias a la fundamentación
constitucional del proceso penal y de la práctica probatoria, todo imputado sabe
que la declaratoria de su inocencia o de su responsabilidad tendrá como
fundamento un conocimiento lo más fiel posible de la verdad y no solo un
ejercicio de fuerza, así ésta sea institucionalizada.
 25

AUTOEVALUACIÓN

1. En el texto se da cuenta de un problema del constitucionalismo colombiano que tiene incidencia en el

proceso penal y su régimen probatorio. ¿Recuerda de qué problema se trata? ¿Comparte ese punto de
vista?

2. De los cuatro casos revisados en los talleres sobre las alternativas de averiguación de la verdad, ¿cuál le
llamó más la atención? ¿Por qué motivo?

3. En el texto se hace la siguiente cita: “La forma en que la gente ve el pasado, dice más acerca de sus
actitudes presentes que sobre el pasado mismo”. ¿Para usted, qué significado tiene esa afirmación? ¿Está
de acuerdo con ella?

4. ¿Conoce usted un caso recientemente decidido por la justicia penal colombiana en el que se haya
evidenciado la manipulación de la verdad en el proceso penal? En caso positivo, ¿qué propuesta
formularía para que esa situación no se vuelva a presentar en el futuro?

5. En el texto se plantea que en el Estado social y democrático de derecho, los derechos fundamentales y
el principio democrático deben orientar la aproximación a la verdad en el proceso penal. ¿Comparte usted
ese punto de vista? Fundamente su respuesta.
 26

UNIDAD II

El lugar de la verdad en el proceso penal

OBJETIVOS

Objetivo general

Lograr que el discente comprenda que en el proceso penal la aproximación a la verdad está determinada
por la correspondencia existente entre los hechos referidos por las partes en sus enunciados y los hechos
acaecidos.

Objetivos específicos

1. Reconocer por parte del discente cuáles son los fines constitucionales del proceso penal.

2. Permitir al discente comprender que la aproximación razonable a la verdad es un fin

constitucional del proceso penal, un presupuesto necesario para la realización de otros fines y un
derecho de las víctimas de las conductas punibles.

3. Establecer, por parte del discente, que un amplio sector doctrinario advierte que la finalidad de la
práctica probatoria no es la aproximación a la verdad de los hechos sometidos a juzgamiento, sino
la convicción del juez en torno a las afirmaciones hechas por las partes en el proceso.

4. Lograr que el discente advierta los problemas planteados por la convicción judicial como finalidad
de las pruebas penales.

5. Lograr que el discente comprenda que la verdad que interesa al proceso penal no es una verdad
absoluta ni una verdad formal, sino una verdad relativa que suministre el fundamento para la
convicción con base en la cual el juez toma su decisión.
 27

UNIDAD II

El lugar de la verdad en el proceso penal

La sospecha

Un hombre perdió su hacha; y sospechó del hijo

de su vecino. Observó la manera de caminar del
muchacho -exactamente como un ladrón.
Observó la expresión del joven -idéntica a la de
un ladrón. Observó su forma de hablar -igual a la
de un ladrón. En fin, todos sus gestos y acciones
lo denunciaban culpable de hurto.

Pero más tarde, encontró su hacha en un valle. Y

después, cuando volvió a ver al hijo de su vecino,
todos los gestos y acciones del muchacho le
parecían muy diferentes de los de un ladrón.

Lie Zi

A esta altura de nuestras reflexiones, tenemos claro que a lo largo de la historia se han presentado distintas
maneras de aproximarse a la verdad como fundamento de la convicción judicial y que ellas han sido
consecuentes con el argumento de legitimidad del poder político ejercido por el Estado. De acuerdo con
ello, y si se tiene en cuenta que actualmente nos encontramos organizados bajo la forma de un Estado
social de derecho, la conclusión a la que arribamos en la unidad anterior fue que el proceso penal de hoy y
su régimen probatorio, se fundamentan en la Constitución pues el reconocimiento del valor normativo de
ésta y del lugar preferente que en ella ocupan los derechos fundamentales y el principio democrático,
constituyen el argumento de legitimidad del poder político.

En esta unidad, con miras a la posterior sistematización de los fundamentos constitucionales de las
pruebas penales, realizaremos un esfuerzo para determinar cuál es el lugar que la verdad ocupa en el
proceso penal desde el punto de vista de sus fundamentos normativos y de la práctica judicial. Este
esfuerzo se impone pues sólo si, contra lo que estima un amplio sector doctrinario, advertimos que la
aproximación a la verdad interesa al proceso penal y a las pruebas que en él se practican, podremos tenerla
como un elemento de juicio para emprender tal intento de sistematización.

Para ese fin seguiremos la siguiente metodología: inicialmente plantearemos un caso hipotético y lo
analizaremos para determinar los motivos por los cuales se promueve un proceso penal. Luego,
emprenderemos una breve contextualización del marco constitucional del proceso penal colombiano y de
los fines que a través de éste se persiguen, para determinar el lugar que en ese marco le incumbe a la
aproximación a la verdad. Con base en ello, realizaremos algunas reflexiones sobre el lugar que, de
acuerdo con la doctrina más autorizada, ocupa tal aproximación en la práctica probatoria. Posteriormente,
de la mano de algunos casos recientes decididos por la justicia penal colombiana, realizaremos una crítica
a la concepción que relega la verdad a un lugar secundario. Finalmente, suministraremos elementos de
juicio para inferir que en el proceso penal, la aproximación a la verdad viene determinada por la armonía
entre los hechos referidos por las partes en sus enunciados y aquellos acaecidos y que esa correspondencia
suministra el fundamento para la convicción con base en la cual el juez toma sus decisiones.

I. Actividad pedagógica: Un caso hipotético como punto de partida

 28

Para comprender r este tema, desarrollaremos un taller. Seguir las siguientes

instrucciones:

1. Realizar una lectura detenida del texto trascrito y del cuestionario.

2. De manera personal, reflexionar sobre la respuesta a cada una de las preguntas

planteadas, y luego suministrarlas por escrito.

3. Con sus compañeros de grupo, reflexionar sobre las preguntas planteadas,

tomando como punto de apoyo las respuestas individuales suministradas.

4. Consignar por escrito la respuesta que el grupo, de común acuerdo, da a las

preguntas planteadas.

5. Socializar las respuestas anteriores con los demás grupos de trabajo.

A. Planteamiento

Consideremos el siguiente caso hipotético:

Alberto es un profesional vinculado a una entidad pública. Está casado con Diana y es padre de dos hijos
menores de edad. Desde hace varios años, tiene una grave enemistad con Bernardo, derivada de una
obligación comercial incumplida por éste. El 1º de enero de 2005, aprovechando que Carlos le había
prestado su camioneta, Bernardo se traslada hasta la finca en que vive Alberto, lo espera a la vuelta de su
casa y cuando éste aparece le propina, por la espalda, tres disparos de arma de fuego, causándole la muerte
de manera inmediata. Casualmente, una patrulla de la policía pasaba por el lugar, y tras escuchar los
disparos y verificar el estado de la víctima, captura a Bernardo.

B. Reflexiones

Partiendo de este caso, podemos realizar las siguientes reflexiones:

1. Frente a esta situación particular, ¿a qué se hace referencia cuando se plantea la necesidad de que el
Estado administre justicia?

2. ¿Qué personas deben ser vinculadas a la actuación desatada por el Estado y con qué calidad?

3. ¿Qué expectativas alientan cada una de esas personas en la actuación desatada?

4. ¿Cuál es el fundamento de las expectativas alentadas por cada una de esas personas?

5. Considere la situación en que se encontraba cada una de esas personas bajo la vigencia de sistemas
normativos anteriores al actualmente vigente. ¿Qué diferencias advierte? ¿A qué atribuye ese diverso
tratamiento?

C. Desarrollo

Enseguida emprenderemos un análisis del caso expuesto y, con base en él, suministraremos respuesta a los
interrogantes planteados.

Frente al primer cuestionamiento, una respuesta posible sería esta: cuando se hace referencia a la
necesidad de administrar justicia, se plantea el imperativo de enviar a Bernardo a prisión pues debe ser
castigado por el delito que ha cometido. Sin embargo, esta concepción es problemática porque ve en
 29

Bernardo el simple objeto del castigo. De allí que en la teoría penal se hayan elaborado respuestas más
sofisticadas como éstas: enviamos a Bernardo a prisión para que no vuelva a cometer otro delito, o para
que los demás, percatándose de la pena que se le ha impuesto a él, no cometan conductas de esa índole,
pues tanto de una forma como otra, se protege la vida como un bien jurídicamente valioso. Incluso, se
puede formular una respuesta más actual: enviamos a Bernardo a prisión, no tanto porque la vida sea algo
jurídicamente valioso, sino fundamentalmente para demostrar que la norma que, implícitamente, ordena
no matar, está vigente, genera expectativas de comportamiento social y merece respeto19. No obstante que
en los tres casos la consecuencia es la misma, Bernardo va a prisión, la explicación teórica es muy
diferente. Curiosamente, los penalistas se interesan más por formular profundas disquisiciones a partir de
posturas como esas, que de la situación de privación de derechos, muchas veces infrahumana, a que son
sometidas personas como Bernardo en los centros penitenciarios o de las graves consecuencias que
sobrevienen para personas como Diana y sus hijos.

Ahora bien, es claro que para Bernardo deben sobrevenir consecuencias con ocasión de la conducta
punible que ha cometido. Sin embargo, esas consecuencias no son automáticas. Es decir, no basta con
que los agentes de policía hayan capturado a Bernardo para que éste sea conducido a prisión por un
tiempo determinado. Para que esto sea posible, Bernardo debe ser sometido a un proceso. La forma como
se adelante ese proceso depende del contexto político en el que se enmarcan las relaciones entre el Estado
y los ciudadanos. Frente a conductas como éstas o similares, en algunos momentos de la historia se creyó
que bastaba con ahorcar o fusilar a Bernardo; en otros, se asumió que había que partir de la base de que
Bernardo era responsable, que éste tenía que demostrar su inocencia, que podía ser torturado para que
confesara su culpa20 y que, en caso de duda, ésta se resolvería en su contra y a favor de la sociedad21. En

19
Estas respuestas recogen los conocidos debates sobre los fines del derecho penal y las funciones de la
pena. En cuanto a lo primero, las posturas van desde la defensa de bienes jurídicos hasta la defensa de las
normas penales. En cuanto a lo segundo, las alternativas oscilan entre la retribución, la prevención
general y la prevención especial, cada una de las cuales se desdobla en varias reformulaciones que
básicamente remiten al mismo contenido. Una presentación de esta discusión en: Klaus Gunther. De la
vulneración de un derecho a la infracción de un deber. ¿Un cambio de paradigma en derecho penal? En:
La insostenible situación del derecho penal. Estudios de derecho penal dirigidos por Carlos María Romeo
Casabona. Editorial Comares, 2000. Instituto de Ciencias Criminales de Frankfurt. Área de Derecho
Penal de la Universidad Pompeu Fabra. Págs. 489 y ss. En esta discusión es muy clara la postura de
Jakobs, para quien la razón de ser del derecho penal es la defensa de las normas penales como generadoras
de expectativas de comportamiento social. Y ello es así al punto que “el hecho es una lesión de la
vigencia de la norma, la pena es su eliminación”. Gunther Jakobs ¿Qué protege el derecho penal: bienes
jurídicos o la vigencia de la norma? En: Libro homenaje al profesor Gunther Jakobs. El funcionalismo en
derecho penal. Eduardo Montealegre Lynett, Coordinador. Bogotá, Universidad Externado de Colombia,
Centro de Investigaciones en Filosofía y Derecho, 2003. Pág.56. En la perspectiva de Alcácer Guirao, en
cambio, el fin preventivo del derecho penal “radica primordialmente en la protección de bienes jurídicos,
y sólo secundariamente en la protección de la vigencia de la norma”. Rafael Alcácer Guirao. Los fines
del derecho penal. Una aproximación desde la filosofía política. Bogotá, Universidad Externado de
Colombia. Centro de Investigación en Filosofía y Derecho. 2004. p.285.
20
En este sentido, Nicolau Eimeric y Francisco Peña: “Los que arresta el inquisidor pueden considerarse
legítimamente culpables”. El Manual de los Inquisidores. op. cit. p.240.
21
De esta concepción, Giusseppe Maggiore: “en ‘caso de incertidumbre del derecho’ el Juez se atendrá ‘al
principio in dubio pro república, que en el estado totalitario toma el lugar del antiguo in dubio pro reo.
En la incertidumbre, se convierte en fuente del derecho, para la legislación alemana, el ‘sano sentimiento
del pueblo’ (gesundes Volksempfinden). Para nosotros podría tener valor de fuente la voluntad del Duce,
como se puede obtener de su palabra, de su enseñanza, de su doctrina. Allí donde la ley sea oscura, o
incluso calle, será fuente del derecho penal ‘la voluntad del Jefe’, que es la ley de toda ley: el jefe, bien
entendido, de un gobierno totalitario, que no habla a través de los parlamentos y sus leyes, sino que se
expresa dirigiéndose directamente al pueblo, de cuyo conocimiento y de cuyos ideales es el único
intérprete”. Citado por Luigi Ferrajoli. En: Derecho y razón, op. cit. p.115 y 116.
 30

otros se consideró que había que partir de la base de que Bernardo era inocente, que el Estado tenía que
demostrar ante un juez imparcial que era responsable, que la tortura estaba proscrita, que sólo si ese
cometido se lograba debía ser sometido a una pena y que en caso de duda debía ser absuelto22.

Como fuere, tratándose de Estados regidos por el derecho, lo cierto es que hay claridad en cuanto a que
Bernardo debe ser sometido a un proceso. Y en los Estados democráticos actuales hay claridad también
en cuanto a que el sistema procesal que mejor asegura la realización de la justicia penal es uno en el que,
entre otras cosas, estén separadas las funciones de acusación, defensa y juzgamiento; es decir, un sistema
en el que una entidad estatal esté a cargo de la investigación y de la acusación, se parta de la presunción de
inocencia; se reconozca el derecho del acusado a un proceso con todas las garantías, se permitan
afectaciones de los derechos del acusado pero sólo con orden judicial, salvo casos excepcionales, y se
dicte sentencia por parte de un juez imparcial. Es decir, existe consenso en cuanto que el proceso penal
inherente a un Estado constitucional, indistintamente de su nomenclatura, debe ser de contenidos
acusatorios. Desde luego, no existe un solo modelo de esta índole, existen varios ya que, si bien se parte
de esas premisas básicas, en cada contexto hay lugar a matizaciones de acuerdo con la historia, la cultura y
la tradición jurídica de cada pueblo.

Para el caso planteado, entonces, lo importante es que Bernardo sea procesado y que si hay lugar a una
condena, a ella se llegue, no de cualquier manera, sino de una forma que sea compatible con su calidad de
ser humano; es decir, en un marco de estricto respeto de sus derechos. Es más, el reconocimiento de estos
derechos ocupa un lugar central en el proceso que se adelante contra el autor o partícipe de cualquier
conducta punible y ello es así al punto que si esta exigencia no se satisface, el Estado no está legitimado
para enviar a Bernardo a prisión. Esta situación es tan importante que puede darse el caso que, por haberse
vulnerado los derechos que le asistían a Bernardo, no sea posible, en últimas, la imposición de una
condena por el delito cometido.

De este modo, las reglas de civilidad del proceso penal de hoy imponen costos que hay que asumir,
precisamente para hacer la diferencia con las épocas en que el autor o presunto autor del comportamiento
era ahorcado o fusilado sin fórmula de juicio. Es por ello que los derechos del procesado deben tomarse
en serio.

Para recordar.

En los Estados democráticos actuales hay claridad en cuanto a que el sistema

procesal que mejor asegura la realización de la justicia penal es uno en el que
estén separadas las funciones de acusación, defensa y juzgamiento; es decir, un
sistema en el que una entidad estatal esté a cargo de la investigación y de la
acusación, se parta de la presunción de inocencia; se reconozca el derecho del
acusado a un proceso con todas las garantías, se permitan afectaciones de los
derechos del acusado pero sólo con orden judicial, salvo casos excepcionales, y
se dicte sentencia por parte de un juez imparcial. Con todo, no existe un solo
modelo de esta índole, existen varios ya que, si bien se parte de esas premisas
básicas, en cada contexto hay lugar a matizaciones de acuerdo con la historia, la
cultura y la tradición jurídica de cada pueblo.

Pues bien, si asumimos que nos encontramos en una democracia constitucional, el proceso que seguiremos
para declarar a Bernardo responsable del delito de homicidio que cometió será necesariamente de

22
Se trata de una referencia al sistema acusatorio, implementado por Grecia y luego por Roma, olvidado
durante la vigencia del sistema inquisitivo a instancias de la Iglesia Católica, desarrollado en Inglaterra y
resurgido en Francia en tiempos de la revolución, aunque en este caso reformulado como sistema mixto.
Para una breve referencia a este proceso histórico: Eugenio Florian. Pruebas Penales. Tomo I. Bogotá:
Temis, 1982. p.4 y ss.
 31

contenidos acusatorios. Agotado ese procedimiento, en el que se ha respetado el derecho de aquél a un

proceso con todas las garantías, el Estado está legitimado para enviar a Bernardo a prisión, en el caso
colombiano, por un lapso que oscila entre 33 años y 4 meses y 60 años. Consideremos que, no obstante
que Bernardo y su defensor realizaron un gran esfuerzo para evitar la condena, al punto que urdieron una
coartada que fue desvirtuada, el Juez de Conocimiento lo declaró penalmente responsable y en
consideración a las circunstancias específicas del caso lo condenó a 34 años de prisión.

Por otra parte, recuérdese que Bernardo, para trasladarse hasta la finca de Alberto, se movilizó en la
camioneta que le había prestado Carlos. Para éste, ese vehículo era una herramienta de trabajo. Como él
fue ajeno a la conducta punible cometida por Bernardo, es claro que tiene derecho a la devolución del
vehículo en el menor tiempo posible. Asumamos que la administración de justicia fue consecuente con
esta situación, reconoció el derecho legítimo que tenía Carlos a la devolución de la camioneta de su
propiedad y ordenó su devolución.

Pero en este punto, podemos plantearnos otra inquietud: en el caso expuesto, ¿la administración de justicia
penal se agota en someter a Bernardo a un proceso en el que se respeten sus derechos, en imponerle una
pena de prisión por un determinado número de años y en ordenar la devolución de un bien perteneciente a
un tercero ajeno a los hechos? Durante mucho tiempo se creyó que sí, que el fin del proceso se agotaba en
respetar las garantías del procesado y en la imposición de la pena. Pero esta tesis está revaluada pues en el
escenario del proceso penal no puede perderse de vista a la víctima. En efecto, dado que es ella la titular
del bien jurídico lesionado o puesto en peligro o la directamente perjudicada con la conducta punible, en
el proceso penal su situación particular también debe ser considerada. Por lo tanto, frente al caso que
venimos desarrollando, la administración de justicia también debe prestar atención a la situación de Diana
y de sus hijos.

Ahora, si bien desde hace un tiempo se vienen generando espacios con miras a la consideración de la
situación de la víctima en el proceso penal, sólo en los últimos años se han dimensionado los derechos de
los cuales aquella es titular. La evolución del régimen penal colombiano es patética en ese sentido. Hasta
la Ley 600 de 2000 se seguía considerando que la única expectativa que podía alentar la víctima era la
indemnización de los perjuicios que se le habían causado. Su intervención en el proceso estaba limitada a
aquellos actos que tuvieran relación directa con esa pretensión. Por ello, a la víctima le estaba vedado
intervenir antes de que se hubiese identificado al posible autor o partícipe del delito y en ese contexto ello
tenía lógica, pues ni no se tenía identificado al autor, no existía una persona contra la cual dirigir la
pretensión indemnizatoria23.

No obstante, la Corte Constitucional cambió radicalmente esa situación. De la mano de la jurisprudencia

de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, tuvo en cuenta que la víctima de la conducta punible
tenía unos derechos que no se agotaban en la simple pretensión indemnizatoria24. Es más, la condena
indemnizatoria es sólo una consecuencia de la previa realización de otros derechos de la víctima.

23
El artículo 47 de la Ley 600 de 2000 disponía lo siguiente: “Oportunidad para la constitución de parte
civil. La constitución de parte civil, como actor individual o popular, podrá intentarse en cualquier
momento, a partir de la resolución de apertura de instrucción y hasta antes de que se profiera sentencia de
única o segunda instancia”.
24
Esta línea jurisprudencial está trazada fundamentalmente en las Sentencias C-740-01, C-1149-01, SU-
1184-01, C-228-02, C-004-03 y C-014-04. En esta última se hace una reconstrucción de la línea y se la
desarrolla hasta el punto de generar espacios para la protección de los derechos a la verdad y a la justicia
de las víctimas ya no sólo en el derecho penal sino también el derecho disciplinario cuando se trata de
faltas constitutivas de crímenes de guerra o de crímenes de lesa humanidad. En este fallo se hicieron, entre
otras, las siguientes consideraciones que resultan muy ilustrativas en torno al panorama de los derechos de
las víctimas en los procesos penales: “…una concepción de los derechos de la víctima en el proceso penal,
que sea consecuente con los cimientos del moderno constitucionalismo, no puede más que reconsiderar las
limitaciones que afectaban su comparecencia al proceso y afirmar, sin ambivalencias, sus derechos a la
 32

Así, el primer derecho de que ésta es titular es el derecho a saber qué ocurrió, en qué circunstancias se
produjo la conducta punible. Es muy grave para la víctima que, a más de tener que soportar, por ejemplo,
la pérdida de sus seres queridos, tenga que sobrellevar la permanente incertidumbre en torno a lo que pudo
haber ocurrido. Ignorar si tales personas están vivas o muertas, en qué circunstancias se produjo su
deceso, dónde se encuentran sus restos, es una carga inhumana en un modelo estatal que dice afianzarse en
la dignidad del hombre. Por ello, la víctima tiene un derecho a saber qué sucedió, a lograr un punto
concreto en torno al cual aferrar su dolor. Es decir, tiene derecho a que se reconstruyan los hechos como
premisa de las decisiones judiciales que se tomen en el proceso pues si ello no es posible, no puede haber
lugar a la realización de la justicia. En suma, la víctima tiene un derecho a la verdad, derecho que, como lo
ha indicado la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, “surge del derecho a un recurso y del
derecho al debido proceso, consagrados en los artículos 8 y 25 de la Convención Americana, del derecho a
la información consagrado en el artículo 13, y de la obligación genérica de garantizar el libre y pleno
ejercicio de todos los derechos humanos, a tenor del artículo 1 de la Convención”25.

Pero, una vez precisada esa situación, la víctima también tiene derecho a que esas conductas no queden en
la impunidad. Es decir, tienen derecho a que se hagan efectivas las normas sustanciales de acuerdo con
las cuales, quien comete ese tipo de comportamientos, debe sobrellevar una pena, indistintamente de la
finalidad que a ésta se le atribuya. Por ejemplo, en los casos de crímenes de lesa humanidad y crímenes
de guerra, es inhumano que las víctimas contemplen el espectáculo generado por la tranquila y hasta
opulenta vida de los autores de tales delitos en tanto que sus vidas fueron arruinadas para siempre,
debiendo incluso sobrellevar la actitud amenazante de tales autores o partícipes. Una democracia que se
afirme a sí misma como Estado de justicia no puede tolerar esos niveles de impunidad. Es por ello que las
víctimas también tienen derecho a la justicia.

Ahora, una vez rescatada la verdad y evitada la impunidad de los comportamientos, a las víctimas también
debe reconocérseles la calidad de titulares de una legítima pretensión de reparación del daño causado. Lo
menos que puede hacerse por ellas, una vez verificados los delitos y atribuidas las responsabilidades, es
que los autores sean conminados a reparar económicamente el daño causado. Esto, por cuanto el delito
genera perjuicios materiales y morales que deben ser cuantificados y compensados, al punto que la
legislación prevé al delito como fuente de responsabilidad civil26.

En ese marco, teniendo en cuenta que Alberto era una persona económicamente activa y que con sus
ingresos se asumían los costos generados por el hogar que había formado con Diana y sus hijos, éstos

verdad, a la justicia y a la reparación; reformular los espacios generados para su intervención y revalidar el
compromiso estatal de no defraudar la legítima de expectativa de realización de esos derechos pues ella
traduce, para un espacio particular, la realización de la democracia constitucional como Estado de
justicia”.
25
Daniel O’Donnell. Derecho internacional de los derechos humanos. Normativa, jurisprudencia y
doctrina de los sistemas universal e interamericano. Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las
Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Bogotá, 2004. p.501.
26
Este tema ha adquirido mucha importancia en Colombia con ocasión de la desmovilización de grupos
armados al margen de la ley involucrados en crímenes de lesa humanidad y en crímenes de guerra. Para
un análisis del tratamiento dado a los derechos de las víctimas en estos procesos, ver: Catalina Botero
Marino y Esteban Saldarriaga Restrepo. Estándares internacionales y procesos de transición en
Colombia. En: Entre el perdón y el paredón. Preguntas y dilemas de la justicia transicional. Angelika
Rettberg (Compiladora). Universidad de los Andes, Facultad de Ciencias Sociales, Departamento de
Ciencia Política. Bogotá, 2005; Danilo Rojas Betancourt. De la verdad y otros demonios. Revista
Semana. Edición 1212. www.semana.com. 22 de julio de 2005; Rodrigo Uprimny. La verdad de la ley de
justicia y paz. Revista Semana. Edición 1213. www.semana.com. 29 de julio de 2005.
 33

tienen derecho a que Bernardo, con su patrimonio, pague una indemnización que permita cubrir esos
costos y repare, al menos simbólicamente, el dolor causado con la pérdida de su padre y esposo27.

Finalmente, consideremos una variante: la situación procesal de Bernardo es muy difícil. Fue sorprendido
y capturado minutos después de cometer el homicidio, con el arma de fuego en su poder y en momentos
en que se aprestaba a huir del escenario de los hechos. Además, Ernesto, hermano de Alberto declaró que
pudo percatarse de lo ocurrido ya que se encontraba en la terraza de una casa vecina. Entonces, el
panorama probatorio en contra de Bernardo es tan claro, que resuelve seguir el consejo de su defensor y
aceptar la imputación que la Fiscalía le formuló ante el Juez de Control de Garantías. Como consecuencia
de ello, la situación de Bernardo es considerada por el Juez de Conocimiento y como éste advierte que hay
correspondencia entre los hechos acaecidos y aquellos por los cuales Bernardo se declara culpable y existe
fundamento suficiente para demostrar su responsabilidad, acepta el acuerdo y lo declara responsable del
delito de homicidio cometido en contra de Alberto. Aparte de ello, en consideración a las circunstancias
específicas del caso, decide concederle una rebaja de la tercera parte de la pena y, por ello, lo condena a
21 años y 4 meses de prisión.

Esta rebaja de la pena es permitida por el ordenamiento jurídico. Si bien la pena mínima imponible para
quien comete un delito de homicidio agravado es de 33 años y 4 meses, la disminución es razonable pues
Bernardo con su comportamiento procesal evitó todo el esfuerzo institucional que implicaba adelantar un
proceso penal íntegro en su contra. Además, como su situación procesal era clara y como el Juez de
Conocimiento verificó los hechos y la responsabilidad que a Bernardo le asistía en ellos, nada se oponía a
que el proceso culminara de esa manera. Desde luego, en este caso, no se aplicó inflexiblemente la norma
de derecho sustancial que establece la pena para el delito de homicidio; por el contrario, esa norma se
flexibilizó al punto que se impuso una pena inferior a la allí prevista. Con todo, como esta flexibilización
está justificada en la conducta procesal asumida por el imputado, la rebaja de pena es legítima.

Pues bien, el recorrido que hemos emprendido hasta este momento nos permite asumir una posición más
fundamentada en torno a los interrogantes que planteamos como punto de partida: ante un supuesto como
ese, la administración de justicia debe promover un proceso en el que, con estricto respeto de derechos de
los distintos intervinientes, se logre una aproximación a la verdad, se imparta justicia y, si hay lugar a ello,
se flexibilicen razonablemente las normas sustanciales. Es decir, el proceso penal debe adelantarse de tal
manera que se respeten el derecho del imputado a un proceso con todas las garantías, los derechos de la
víctima y los derechos de los terceros ajenos a la conducta punible. Por ello, debe reconstruirse la realidad
y, sobre esa base, deben hacerse efectivas las consecuencias previstas en las normas sustanciales, como la
imposición de la pena y la condena indemnizatoria.

Con todo, cuando se advierte este panorama debe comprenderse que ello no siempre ha sido así. Es decir,
hay que recordar que a lo largo de la historia esos no han sido los fines del proceso penal. Por el
contrario, para llegar a ese punto ha sido necesario recorrer un difícil camino a través de las distintas
alternativas de legitimación del poder político que nos ha llevado desde el mito, la tradición, los lazos de
consanguinidad, la historia y la razón, hasta el derecho como mecanismo de articulación de las relaciones
sociales. Y una vez en éste fue necesario un arduo trasegar para llegar al Estado constitucional pues sólo
este modelo, al apoyarse en el reconocimiento de la dignidad del ser humano y en la democracia pluralista,
suministra el contexto adecuado para esa racionalización del proceso penal.

27
En el ámbito de la victimología desde hace un tiempo se vienen haciendo propuestas interesantes. Por
ejemplo, se plantea que en caso de delitos violentos, el Estado asuma la carga indemnizatoria cuando el
condenado no cuenta con la capacidad económica para indemnizar a la víctima. La asunción de esta
responsabilidad parte de un fundamento serio pues el Estado se halla en posición de garante respecto de la
honra, vida, bienes y demás derechos y libertades de las personas. No obstante, en nuestro ámbito de
cultura, estas propuestas, por razones de todos conocidas, son de muy difícil realización.
 34

Emprendido este esfuerzo, bien vale la pena detenernos, así sea por un momento, en el marco
constitucional del proceso penal colombiano y en la manera como esos fines del proceso penal de hoy
encuentran asiento en el Estado constitucional de derecho.

Para recordar.

Frente a la comisión de una conducta punible, la administración de justicia debe

promover un proceso en el que, con estricto respeto de derechos de los distintos
intervinientes, se logre una aproximación a la verdad, se imparta justicia y, si hay
lugar a ello, se flexibilicen razonablemente las normas sustanciales. Es decir, el
proceso penal debe adelantarse de tal manera que se respeten tanto los derechos
del imputado, como los derechos de la víctima y de los terceros ajenos a la
conducta. Por ello, debe reconstruirse la realidad y, sobre esa base, deben
hacerse efectivas las consecuencias previstas en las normas sustanciales, como la
imposición de la pena y la condena indemnizatoria.

Para llegar a ese punto, ha sido necesario recorrer un difícil camino a través de
las distintas alternativas de legitimación del poder político que nos ha llevado
desde el mito, la tradición, los lazos de consanguinidad, la historia y la razón,
hasta el derecho como mecanismo de articulación de las relaciones sociales. Y
una vez en éste, fue necesario un arduo trasegar para llegar al Estado
constitucional de derecho pues sólo este modelo, al apoyarse en el
reconocimiento de la dignidad del ser humano y en la democracia pluralista,
suministra el contexto adecuado para esa racionalización del proceso penal.

II. La verdad desde la perspectiva constitucional del proceso

A. El marco constitucional del proceso penal colombiano28

Durante mucho tiempo se consideró que la legitimidad del proceso penal estaba determinada sólo por el
cumplimiento de las formalidades establecidas en la ley. Esta forma de ver las cosas encontraba su razón
de ser en la estructura y el dinamismo propios del Estado legal de derecho como forma de organización
política y en el formalismo jurídico como alternativa hermenéutica. No obstante, esa visión del proceso
penal cambió de manera sustancial con el moderno constitucionalismo pues por virtud de éste la
legitimidad de las instituciones ya no se determina sólo a partir del cumplimiento del rigor formal fijado
por la ley, sino por el respeto y la realización del sistema de valores, principios, derechos y deberes
consagrado en las Cartas Políticas con miras a la realización del hombre en un marco democrático
pluralista. De este modo, la legitimidad del proceso penal ya no se infiere a partir del solo tenor literal de
la ley, sino también a partir del cumplimiento de la teleología que para él se infiere de los Textos
Superiores29.

28
El tema correspondiente a este literal y al siguiente, ha sido desarrollado también en: Urbano Martínez,
J.: 2005, Los fines constitucionales del proceso penal como parámetro de control del principio de
oportunidad. En: Revista de Derecho Penal y Criminología. No.79. Bogotá: Universidad Externado de
Colombia.
29
Sobre la reformulación del derecho procesal, en general, en el Estado constitucional de derecho, son
muy pertinentes estas consideraciones de la Corte Constitucional plasmadas en la Sentencia C-131-02:
“Uno de los espacios en los que mayor incidencia ha tenido el constitucionalismo es el derecho procesal.
En la tradición del positivismo formalista el derecho procesal estaba desprovisto de una vinculación
sustancial con lo que era materia de litigio; se agotaba en una ritualidad cuya configuración se realizaba
fundamentalmente en la instancia legislativa; era ajeno a propósitos que lo conectaran con los fines
estatales y la protección de las garantías que lo integraban sólo se brindaba en esas actuaciones y bajo los
estrechos parámetros de protección establecidos por el legislador. Así, no llamaba a interés el hecho de
 35

En Colombia, la Constitución Política de 1991 suministra claros fundamentos para esa concepción del
proceso penal y lo hace, en primer lugar, desde el sistema de valores, principios, derechos y deberes en
ella consagrado; en segundo lugar, al fijar los principios a los que debe ceñirse la administración de
justicia y, en tercer lugar, al establecer la estructura básica de acusación y juzgamiento.

En cuanto a lo primero, hay que indicar que la justicia ha sido prevista en el Preámbulo de la Carta como
un valor superior del ordenamiento jurídico, valor para cuya realización el pueblo colombiano se organizó
bajo la forma de un Estado social y democrático de derecho; que en el Título I se han previsto como fines
esenciales del Estado la garantía de la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la
Constitución, el aseguramiento de la vigencia de un orden justo y la protección de la vida, honra, bienes,
creencias y demás derechos y libertades de todas las personas residentes en Colombia y, finalmente, que
en el Título II, Capítulo I, se consagraron los derechos fundamentales y, entre éstos, el cúmulo de
garantías procesales que le asisten a quien se le impute la comisión de una conducta punible.

En cuanto a lo segundo, se debe tener presente que la Carta, al fijar la estructura básica del Estado
colombiano, indicó, entre otras cosas, que la Corte Suprema de Justicia, los tribunales, los jueces y la
Fiscalía General de la Nación “administran justicia” y luego, en el Título VII, al regular la rama judicial,
indicó que sus decisiones son independientes, que en las actuaciones prevalecerá el derecho sustancial,
reconoció como fundamental el derecho de acceso a la administración de justicia y consagró los principios
de autonomía y sujeción al imperio de la ley.

Y en cuanto a lo tercero, la Carta, tras la reforma introducida por el Acto Legislativo 03 de 2002,
estableció la estructura básica de acusación y juzgamiento, asignó roles a la Policía Judicial, a la Fiscalía
General de la Nación, a los jueces de control de garantías y a los jueces y tribunales de conocimiento. Lo
hizo de tal manera que especializó a la Fiscalía en la investigación y acusación, como regla general
concentró las funciones restrictivas de derechos en los jueces de control y radicó el juzgamiento en jueces
independientes y autónomos.

Esos tres contextos de fundamentación constitucional del proceso penal colombiano están profundamente
interrelacionados, al punto que no es posible determinar el verdadero alcance de la estructura de acusación
y juzgamiento desarrollada en la parte orgánica, ni el rol funcional de cada una de las instituciones que en

que, en materia de derechos, la sustancia que se tenía entre manos se desvaneciera ante las ritualidades y
formalidades de unos procedimientos que las más de las veces se explicaban por sí mismos y que perdían
puntos de contacto con lo que era objeto de controversia. // Pero esa dimensión del derecho procesal ha
sido superada pues el constitucionalismo ha rescatado las garantías centenariamente elaboradas como
contenidos del derecho procesal para vincularlas inescindiblemente a la realización de las normas
sustanciales. Las ha dotado de una teleología que no se explica a partir del solo rito o procedimiento sino
en relación directa con las normas jurídicas que consagran los efectos jurídicos que las partes pretenden.
Las ha redimensionado para darles ahora el carácter de facultades irrenunciables, históricamente
consolidadas y positivizadas; esto es, para advertir en ellas derechos fundamentales. // Con ello, ha dotado
al proceso de una nueva racionalidad pues ya no se trata de agotar ritualismos vacíos de contenido o de
realizar las normas de derecho sustancial de cualquier manera sino de realizarlas reconociendo esas
garantías irrenunciables pues su respeto ineludible también constituye una finalidad del proceso. Así, ha
generado una nueva percepción del derecho procesal pues le ha impreso unos fundamentos políticos y
constitucionales vinculantes y, al reconocerles a las garantías procesales la naturaleza de derechos
fundamentales, ha permitido su aplicación directa e inmediata; ha generado espacios interpretativos que se
atienen a lo dispuesto en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos; ha tornado viable su
protección por los jueces de tutela y ha abierto el espacio para que el Juez constitucional, en cumplimiento
de su labor de defensa de los derechos fundamentales, promueva la estricta observancia de esas garantías,
vincule a ella a los poderes públicos y penetre así en ámbitos que antes se asumían como de estricta
configuración legal”.
 36

él intervienen, si no se tiene claridad sobre el efecto que sobre esos ámbitos normativos irradian, por
ejemplo, el sistema de derechos fundamentales previsto en la misma Carta o las funciones de la
administración de justicia. En ese contexto, el régimen constitucional del proceso penal, su desarrollo
legal y la práctica judicial penal deben considerarse como herramientas orientadas a la realización de
propósitos configurados por el constituyente y por ello, cada una de las instituciones que confluyen en las
distintas etapas del proceso penal no pueden conceptualizarse a partir de sí mismas sino a partir del lugar
que ocupan en un sistema articulado desde la Constitución misma. Es por ello que los solos referentes
legales no bastan para la comprensión y aplicación del nuevo sistema procesal penal colombiano.

De acuerdo con ello, en la democracia constitucional colombiana el proceso penal ya no es una misa
pagana en la que, en el altar de las formas procesales, se sacrifican la verdad y la justicia. Por el contrario,
el proceso penal se asume como un escenario de afirmación de la legitimidad de esa forma de
organización política. Es decir, el proceso penal es un ámbito de expresión del poder político y, al tiempo,
un espacio de reconocimiento de derechos ciudadanos. Como centro de expresión de poder y de
reconocimiento de derechos, el proceso penal debe sujetarse a unos fundamentos y a unos límites
impuestos por la Carta Política. De allí que el proceso penal constituya un método en el cual, a través de
distintas etapas teleológicamente dirigidas y en un marco de profundo respeto de los derechos de los
intervinientes, se averigua la verdad en relación con la comisión de una conducta punible y se lo hace
como presupuesto para la emisión de una decisión justa.

En este orden de ideas, esos distintos niveles constitucionales de fundamentación suministran elementos
de juicio para afirmar que el proceso penal es un ámbito de realización de la justicia; que en él, como
presupuesto previo, se averigua la verdad en torno a los hechos sometidos a investigación y juzgamiento,
ya que esa es una condición para la formación de la convicción judicial, y que en él están llamados a
realizarse los derechos de los distintos intervinientes, bien se trate de imputados, víctimas o terceros.

Como una necesaria consecuencia del valor normativo de la Constitución, esa fundamentación
constitucional es vinculante para el proceso penal y para todas sus instituciones. Por ello, ninguna figura
procesal puede considerarse fuera de ese contexto. Mucho más si, como lo indica Guerrero Peralta,
“Hablar de Constitución y proceso penal en un país como Colombia no responde únicamente a una
postura política o una necesidad académica, si se quiere, se trata ante todo de recordar unos valores para
evitar que se envilezca la vida humana y eso para cualquiera que se precie de hablar del Estado de derecho
seguirá siendo incondicionalmente un deber”30.

Para recordar.

En la democracia constitucional colombiana el proceso penal es un ámbito de

expresión del poder político y, al tiempo, un espacio de reconocimiento de
derechos ciudadanos. Como centro de expresión de poder y de reconocimiento
de derechos, el proceso penal debe sujetarse a unos fundamentos y a unos límites
impuestos por la Carta Política. De allí que el proceso penal constituya un
método en el cual, a través de distintas etapas teleológicamente dirigidas y en un
marco de profundo respeto de los derechos de los intervinientes, se averigua la
verdad en relación con la comisión de una conducta punible y se lo hace como
presupuesto para proferir una decisión justa.

B. Los fines constitucionales del proceso penal

A esta altura de nuestras reflexiones, una vez que a partir de un caso hipotético, hemos logrado claridad en
torno a los fines a los que se orienta el proceso penal, y después de que hemos comprendido el contexto

30
Oscar Julián Guerrero Peralta. Fundamentos Teórico Constitucionales del Nuevo Proceso Penal. op cit.
p.xiii.
 37

constitucional en el que ellos se enmarcan, resulta muy pertinente advertir su el fundamento específico y
retomar la lectura de un aparte muy breve en el que se hace claridad sobre su alcance. Este esfuerzo será
muy útil para efectos de determinar el lugar que la aproximación a la verdad ocupa en el escenario de las
pruebas penales.

En cuanto al fundamento específico, hay que recordar que hemos hablado de cuatro fines del proceso: la
aproximación razonable a la verdad, la realización de la justicia, el reconocimiento de los derechos de los
intervinientes y la matización justificada de las normas sustanciales31. El primero no encuentra un
fundamento directo en la Carta Política; no obstante, él se incorpora al constitucionalismo colombiano por
vía del artículo 93 superior pues tanto en el sistema regional como en el sistema universal de los derechos
humanos existe ya un sólido fundamento jurisprudencial para tal consideración, sobre todo frente a
supuestos de crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra. Respecto de los tres fines restantes sí
existen referencias normativas expresas en la Constitución Política.

Si bien en el Texto Superior no existe una referencia expresa al derecho a la verdad, podría considerarse
que él está consagrado tácitamente como un presupuesto de la justicia en tanto derecho pues, como se ha
indicado reiteradamente, difícilmente se puede aceptar la justicia de una decisión judicial si no existe una
vinculación razonable con los hechos acaecidos. No obstante, las dificultades generadas por esta
conceptualización se superan por vía del artículo 93 superior pues la Comisión Interamericana y la Corte
Interamericana de Derechos Humanos han deducido su existencia de algunos artículos de la Convención
y, en especial, de los artículos 1.1, 2, 8 y 25, que remiten a la obligación de investigar y de establecer un
recurso efectivo para las víctimas de violaciones de derechos humanos. A partir de la sentencia del 29 de
julio de 1988, esta tendencia es evidente en la Corte Interamericana. En el sistema universal también se
advierte una clara tendencia al reconocimiento del derecho a la verdad. Así se infiere, por ejemplo, de
algunas decisiones del Comité de Derechos Humanos y del Informe sobre la Impunidad de Perpetradores
de Violaciones a los Derechos Humanos rendido por la Subcomisión para la Prevención de la
Discriminación y la Protección de las Minorías elaborado por la ONU.

A este derecho se le reconocen dos dimensiones, una individual y otra colectiva. La dimensión individual
se refiere al derecho de las víctimas a conocer las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se
presentaron las conductas punibles y remite a la obligación estatal de identificar a los autores y partícipes,
sus causas y medios a través de las cuales se cometieron. La dimensión colectiva, por su parte, alude al
derecho que le asiste a la sociedad de conocer las circunstancias que dieron lugar a su comisión, tanto para
recuperar la dignidad de las víctimas como para recoger una memoria histórica que impida una reiteración
de esos comportamientos32. En este marco, es comprensible que “si no hay verdad, difícilmente puede
existir reparación o castigo, pues no se sabría a quién castigar ni a quién reparar. Igualmente, si la
sociedad no comprende lo que pasó, difícilmente puede poner en marcha mecanismos que impidan la
recurrencia de esas conductas atroces. No habría entonces ninguna garantía de no repetición”33.

El derecho a la justicia cuenta con un sólido fundamento normativo que remite, entre otras cosas, al valor
superior consagrado en el Preámbulo de la Carta; al principio dispuesto en el artículo 2º, tanto mediante la
imposición del deber estatal de asegurar la vigencia de un orden justo, como mediante la obligación de las
autoridades de proteger a todas las personas en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y

31
Para Albin Eser, “Si se pregunta a qué fines debe servir hoy el proceso penal, deberían mencionarse los
tres siguientes: a través del proceso penal debe decidirse (i) atendiendo la verdad material, (ii) sobre la
culpabilidad o la ausencia de culpabilidad del acusado, de la forma más adecuada desde el punto de vista
procesal, (iii) para alcanzar con ello la paz jurídica”. Albin Eser. Un cambio en las máximas del proceso
penal: ¿Hacia la ‘reprivatización del proceso penal’. En: Constitución y sistema acusatorio. Un estudio de
derecho comparado. Kai Ambos y Eduardo Montealegre Lynett. Compiladores. Bogotá: Universidad
Externado de Colombia, 2005. p.52.
32
Catalina Botero. Estándares internacionales y procesos de transición en Colombia. op. cit.
33
Rodrigo Uprimny Yepes. La verdad de la ley de justicia y paz. op. cit.
 38

libertades; y, finalmente, a los derechos a la prevalencia del derecho sustancial y al acceso a la

administración de justicia consagrados en los artículos 228 y 229.

El respeto de los derechos de los intevinientes en el proceso penal encuentra fundamento en el sistema de
derechos de la Carta. En lo que respecta al imputado, resultan prioritarios los derechos fundamentales de
trascendencia procesal consagrados en el Capítulo I del Título II y también los consagrados por el
constituyente al fijar la estructura básica de acusación y juzgamiento (artículos 250 y 251). En relación
con la víctima, resulta particularmente relevante el artículo 250.5 que le impone a la Fiscalía General el
deber de solicitarle al Juez de Conocimiento las medidas necesarias para la asistencia a las víctimas, el
restablecimiento del derecho y la reparación integral a los afectados con el delito.

Finalmente, la flexibilización razonable de las normas sustanciales está prevista como un fin del proceso
mediante la consagración constitucional expresa, que del principio de oportunidad se hace en el primer
inciso del artículo 250. Esto es así por cuanto, por definición, la aplicación de ese principio implica la
matización del efecto vinculante de las normas sustanciales pues remite a supuestos en los que, por causas
legales, no hay lugar a persecución penal. De acuerdo con esto, el mismo constituyente acepta supuestos
en los cuales, por diversas razones que remiten a la política criminal del Estado, no hay lugar a los efectos
previstos en las normas legales que tipifican las conductas punibles.

Sobre esta base, en seguida, retomamos la lectura ya indicada pues ella nos da una idea aproximada en
torno al alcance de los fines constitucionales del proceso penal:

(...) la aproximación a la verdad es un fin del proceso en cuanto su conocimiento constituye

un presupuesto para la emisión de una decisión justa. No puede desconocerse que lo que
desencadena el funcionamiento de la jurisdicción son unos hechos penalmente relevantes en
razón de su contenido de injusticia y de su potencia lesiva sobre derechos de terceros, y que
son precisamente esos hechos los que dan lugar a una decisión judicial en la que se mantiene
la presunción de inocencia o se declara la responsabilidad del acusado. Luego, a una decisión
judicial sólo puede llegarse sobre la base de que se tenga claridad sobre los hechos ocurridos,
constitutivos de conducta punible y eventualmente generadores de responsabilidad penal. Por
esto, en un proceso no puede tomarse una decisión definitiva prescindiendo totalmente de los
hechos acaecidos.

Además, la aproximación a la verdad es sólo una aproximación razonable, en el entendido

que el descubrimiento de ella debe hacerse con estricto respeto de las reglas de juego propias
del proceso penal en un sistema democrático. Es decir, si bien al sistema procesal penal le es
exigible un esfuerzo por descubrir los hechos penalmente relevantes, la exigencia que se
plantea no es la de acceder a la verdad absoluta sino a una verdad forense, a una verdad
normativa, a una verdad que se alcanza respetando los derechos fundamentales de los
intervinientes en el proceso penal y dentro de plazos temporales definidos, pues la prontitud
es un presupuesto necesario de una decisión justa.

El respeto de los derechos fundamentales de los intervinientes es también una de las

finalidades del proceso penal de hoy. Y ello es comprensible puesto que, si los derechos
fundamentales constituyen el fundamento y límite para el ejercicio de los poderes públicos, y
si el proceso penal es un escenario en el que se ejerce poder político, las atribuciones
institucionales que en éste se ejercen están también fundamentadas y limitadas por los
derechos de quienes en él intervienen. Es decir, en el proceso no se trata sólo de llegar a la
absolución o a la condena; se trata también de que las distintas etapas que integran el proceso
penal como método, se surtan legítimamente y por ello interesa que se respete el derecho del
acusado a un proceso con todas las garantías y que se realicen también los derechos de la
víctima a la verdad, a la justicia y a la reparación.
 39

El ámbito de realización de este fin específico del proceso penal es muy importante, pues no
se trata sólo de realizar las garantías procesales que amparan al acusado, como se creía en
otras épocas, sino también de respetar los derechos de quienes sobrellevan las consecuencias
de la vulneración de los bienes jurídicos y de los derechos interferidos por la conducta
punible. Por ello, la concepción del proceso penal actual no es la de un ámbito de poder
inclinado exclusivamente a la defensa de los derechos de los destinatarios de la acción penal,
sino la de un ámbito de poder en el que se procura guardar una relación de equilibrio entre las
garantías procesales que amparan al imputado y los derechos a la verdad, a la justicia y a la
reparación de las víctimas. Es decir, el proceso penal no es garantismo puro para el
imputado, es garantismo en el marco de la realización de la justicia y del respeto de los
derechos de las víctimas.

Por otra parte, el proceso penal de una democracia constitucional tiene también como
finalidad la realización de la justicia. Y esto es elemental: si un estado social de derecho es
un estado de justicia y si este valor superior del ordenamiento jurídico incardina el sistema de
valores, principios, derechos y deberes de la Carta Política, es lógico que todos sus espacios
institucionales se orienten a su realización y, principalmente, la jurisdicción. Por ello, no es
ni mucho menos gratuito que ésta se defina institucionalmente como “Administración de
Justicia”.

La realización de la justicia es un fin del proceso penal de hoy que contribuye a la definición
de los roles de quienes en él intervienen: a la Policía Judicial no le incumbe el recaudo de
elementos materiales de prueba para generar condenas, sino realizar investigaciones
completas que suministren elementos de juicio para la toma de decisiones justas; a la Fiscalía
General de la Nación, si bien es titular de la acción penal y la instancia legitimada para
formular acusaciones, le incumbe un despliegue funcional concebido como instancia de
realización de la justicia penal, condicionamiento que se potencia frente a instituciones como
el principio de oportunidad y los preacuerdos y negociaciones con la defensa; los abogados
no deben orientar su gestión profesional a ganar, a como dé lugar, el proceso penal en el que
intervienen, sino que deben desplegar su función para asegurarle al imputado un proceso con
todas las garantías; las víctimas deben acudir al proceso penal no para satisfacer su deseo de
venganza sobre el autor de la conducta punible, sino para que se realicen sus derechos sin que
se desconozcan los del imputado y, por último, el Juez no es el árbitro neutral y pasivo de una
disputa teatral cuyo propósito no le incumbe sino, lejos de ello, el director de un proceso
orientado al descubrimiento de la verdad, a impartir justicia y a la realización de derechos de
terceros y, por lo tanto, con un claro nivel de responsabilidad en la realización de esos
propósitos.

Finalmente, otro fin constitucional del proceso penal es la flexibilización de las normas de
derecho sustancial, en el entendido que estas normas admiten una matización razonable de
cara a criterios político criminales legítimos. Así, por ejemplo, si un imputado es conciente
de la responsabilidad que le asiste en la conducta punible imputada, bien puede aceptar el
cargo formulado, evitando con ello el trámite del proceso, con sus costos temporales y
económicos, y acceder a una pena con una disminución razonable en virtud de la conducta
procesal asumida. En este caso, si bien se flexibiliza la norma sustancial que señala la pena
para la conducta punible, tal flexibilización encuentra justificación en la conveniencia
político criminal de la sentencia anticipada como mecanismo para ponerle fin al proceso,
mecanismo que, contra lo que pudiera creerse, sólo es legítimo si es compatible con los
hechos acaecidos, con las exigencias de respeto de los derechos de los intervinientes en el
proceso y con las consecuencias jurídicas que se infieren de tales hechos.

Estos distintos fines del proceso, que deben equilibrarse unos con otros, permiten comprender
que las normas procesales no son un fin en sí mismo, que el proceso penal no se puede asumir
 40

como un campo de batalla entre dos adversarios definidos que dirigen toda su actividad a
ganar y que el Juez no es simplemente el árbitro de una disputa cuyo resultado no le incumbe.
Esos fines permiten comprender que el proceso penal es un escenario en el que se averigua la
verdad, se imparte justicia y se realizan los derechos de quienes en él intervienen y en el que
existen unos roles definidos para las partes y para el Juez34.

Pues bien, gracias al esfuerzo que hemos emprendido hasta este momento, podemos concluir que existe
claridad en cuanto a los motivos por los cuales se promueven los procesos penales, que esos motivos
encuentran asiento en el régimen colombiano y que específicamente remiten a fines constitucionales. En
ese marco, la aproximación razonable a la verdad, desde una perspectiva constitucional, es un fin del
proceso penal y, al mismo tiempo, constituye un presupuesto para realizar otros fines a él inherentes,
fundamentalmente la justicia. Además, en consideración a los sujetos que intervienen en el proceso penal
y a los intereses que allí tienen en juego, la aproximación razonable a la verdad es también un derecho que
les asiste a las víctimas de las conductas punibles, derecho que, como lo estableció la Corte Constitucional
en la Sentencia C-014-04, se potencia cuando se trata de conductas punibles que implican graves
violaciones del derecho internacional de los derechos humanos o graves infracciones al derecho
internacional humanitario.

III. La verdad en la práctica probatoria: la convicción judicial como finalidad de la prueba

A. Planteamiento

Estamos adelantando un esfuerzo para determinar el lugar que ocupa la aproximación a la verdad en el
proceso penal. Hasta este momento contamos ya con una primera respuesta: la aproximación a la verdad
es un fin constitucional del proceso penal y un derecho de las víctimas de las conductas punibles. Pero el
contexto constitucional del proceso penal no es el único ámbito a partir del cual se puede abordar esa
problemática. Existe otro espacio de análisis que también es muy significativo: la práctica probatoria.

Desde esta perspectiva hay que indicar como punto de partida, que amplios sectores doctrinarios
distinguen tres posturas sobre el concepto de prueba. Para unos, la prueba no es más que una actividad
específica de las partes y del Juez al interior del proceso. Para otros, la prueba se identifica con la
finalidad que con ella se pretende obtener. Y para los últimos, la prueba es una actividad de verificación35.

El primer concepto es de índole procedimentalista pues no indica qué es la prueba o qué debe entenderse
por ella sino que, de la multiplicidad de actos que integran el proceso, toma aquellos de carácter
probatorio y los integra en un concepto unitario que termina por dar cuenta de una cierta índole de actos
procesales -aquellos referidos a las pruebas- pero no más. El segundo concepto confunde la prueba en sí
con el propósito que a través de ella se busca, cual es el convencimiento del Juez sobre los hechos
sometidos a su conocimiento y, por otra parte, dice muy poco sobre los medios a través de los cuales se
logra esa convicción judicial y sobre la posibilidad cierta de que ella se forme con independencia de las
pruebas aducidas al proceso. Y el tercer concepto, que asume la prueba como la actividad de verificación
de la exactitud de las afirmaciones hechas por las partes en el proceso, está muy tentado a desplazar la
centralidad de la prueba desde los hechos sometidos a decisión judicial hasta las afirmaciones que en torno
a tales hechos realicen las partes.

Como fuere, sea que la prueba se asuma como fin, como medio o como actividad de las partes y del Juez,
para efectos de esta reflexión nos interesa establecer el papel que la aproximación razonable a la verdad
juega en el proceso penal. Desde esta perspectiva, la aproximación a la verdad estaría relacionada con la
finalidad de las pruebas penales. Y esto tendría sentido: un esfuerzo razonable encaminado a la

34
José Joaquín Urbano Martínez, Prueba ilícita y regla de exclusión. op. cit. p.376 a 379.
35
Manuel Miranda Estrampes. La mínima actividad probatoria en el proceso penal. Barcelona: José
María Bosch, 1997. p. 22 y ss.
 41

averiguación de la verdad de los hechos sometidos a juzgamiento es una premisa necesaria con miras a
forjar la convicción judicial y a la emisión de una decisión judicial justa. Dos argumentos corroborarían
esta postura.

En primer lugar, en un sentido elemental, hacer justicia es solucionar conflictos mediante la aplicación de
las normas de derecho sustancial. Y la solución de conflictos mediante la aplicación de normas
sustanciales requiere el conocimiento de los hechos generadores del conflicto. Por eso, en cualquier
proceso, el derecho no se puede decir si previamente no se emprende la reconstrucción del conflicto. Esa
reconstrucción debe ser lo más fiel posible, es decir, debe ceñirse a lo realmente acaecido. Ello es
determinante pues los hechos reconstruidos son los que permiten inferir las normas jurídicas que se han de
aplicar en el caso concreto. Por esta vía, es claro que el derecho y la justicia tienen como presupuesto a la
verdad. De allí el aforismo “dadme los hechos y os daré el derecho”.

Y, en segundo lugar, desde un punto de vista más fundamentado, tendría también sentido afirmar que la
finalidad de las pruebas penales radica en aproximarnos a la verdad de los hechos sometidos a
juzgamiento, pues la Carta Política y aún el bloque de constitucionalidad, suministran argumentos para
ello. En efecto, carecería de lógica que la aproximación a la verdad sea un fin constitucional del proceso y
un derecho de las víctimas y que, no obstante esa situación, reneguemos de ello en la práctica probatoria.

A pesar de lo expuesto, amplios sectores doctrinarios consideran que actualmente está superada la tesis de
acuerdo con la cual la finalidad de las pruebas penales radica en la aproximación a la verdad de los hechos
sometidos a juzgamiento pues identifican en la convicción judicial la finalidad de la prueba. En este
sentido, por ejemplo, examínese la siguiente postura doctrinaria.

Uno de los errores que más confusiones ha producido en relación con el concepto de prueba
ha sido el de señalar a la verdad como finalidad esencial de la prueba procesal, afirmando que
la prueba consistía en la demostración o averiguación de la verdad de un hecho (probatio est
demostratinis veritas)...

Esta postura, sin embargo, adolece de un doble error. En primer lugar, en cuanto configura la
prueba como actividad de averiguación, al afirmar que mediante la prueba se trata de
averiguar la verdad. En segundo lugar, se coloca a la verdad como fin de la prueba,
trasladando al ámbito del Derecho Procesal todos aquellos problemas que en el ámbito
filosófico se plantean en torno al concepto de verdad. La experiencia nos enseña cómo a
través del proceso no se consigue, en multitud de ocasiones, alcanzar la verdad, pese a lo cual
el Juez ha dictado sentencia convencido de la exactitud de los hechos afirmados por las partes.
Si consideráramos a la verdad como la finalidad de la prueba estaríamos admitiendo que la
misma tiene un fin inalcanzable o irrealizable y, por tanto, como apunta Cabañas García, si el
fin de la prueba es irrealizable, la misma carecería de sentido.

En un intento de superar la anterior teoría, la doctrina alemana distinguió entre verdad formal
y verdad material, señalando que mientras en el proceso penal se buscaba la verdad material,
el proceso civil se contentaba con la verdad formal ya que el principio dispositivo conducía a
veces a resultados que no coincidían con la realidad...

Para los autores partidarios de esta postura el principio dispositivo y la prueba legal, como
sistema de valoración de la prueba en el proceso civil, impedían que en éste se pudiera
obtener la verdad y por ello al resultado que se alcanzaba en el mismo lo calificaban de
verdad formal, para distinguirlo de la verdad material como finalidad de la prueba en el
proceso penal. De todas formas eran conscientes que dicha verdad formal era una no-verdad.
Sin embargo, la verdad formal como una no-verdad resulta, más que un absurdo jurídico, un
absurdo lógico...
 42

Vemos cómo la verdad acabó convirtiéndose en un mito o dogma procesal que, en nuestra
opinión, no ayudó en nada a clarificar el concepto de prueba sino que por el contrario, lo
convirtió en un concepto oscuro y de difícil comprensión36. (Cursivas originales).

Pero más aún:

De todas formas, entendemos que la solución vendrá dada cuando, como nos dice el profesor
Serra Domínguez, desterremos del concepto de prueba el término verdad. La finalidad de la
prueba no es el logro de la verdad, sino el convencimiento del Juez en torno a la exactitud de
las afirmaciones realizadas en el proceso. La verdad judicial podrá ser una especie de
aspiración mítica, o una utopía, o una finalidad metafísica y, por tanto, extrajudicial, pero en
ningún caso puede formar parte del concepto de prueba procesal. La finalidad de la prueba,
como declara Cabañas García, debe ser un objetivo procesalmente realizable, y resulta obvio
que éste no puede identificarse con la verdad37 (Cursivas no originales).

Desde otra perspectiva, se desvirtúa también que la aproximación razonable a la verdad interese al
proceso penal pues éste se concibe a la manera de una representación teatral en la que lo relevante no es
la realidad de los hechos sometidos a juzgamiento sino el montaje que se representa ante el jurado o el
Juez. Esta concepción está muy bien reflejada en un texto de amplia difusión en Estados Unidos y que
muchos lectores toman como su puerta de entrada al sistema de justicia penal. En este texto, en el que,
entre otras cosas, se plantea que el juicio es una representación teatral, con un escenario, un libreto y unos
actores que hay que preparar, y un telón que hay que levantar y hacer caer, se afirma lo siguiente:

Un juicio es la exposición de una idea (por qué el cliente debe ganar) a un público (el
jurado) mediante los actores. Puede denominarse “testigos” a los actores, pero “teatro” es el
nombre de la exposición. Es teatro porque “la verdad” -lo que sucedió realmente- carece de
significado independiente. Los jurados nunca la ven suceder. Oyen hablar de ella, pero lo
que ven es el juicio-representación. La decisión de los jurados se relacionará con lo que ven
desplegarse ante ellos: el teatro en la sala del tribunal. No pretendo sugerir y el lector no
debe adoptar el concepto cínico de que la verdad que él y su antagonista han elaborado a
partir de la investigación y el descubrimiento carece de importancia para el desenlace. Es tan
pertinente para el proceso como el libreto para la pieza teatral. Pero como todos sabemos,
muchos buenos libretos quedaron arruinados a causa de una pésima producción. El aspecto
importante que muchos abogados omiten y que ningún director teatral debe ignorar jamás es
que la única “verdad” es lo que el público percibe.

Los abogados tradicionalmente evitan afirmar que el juicio es teatro. Podemos proponer la
analogía de que el proceso es como el teatro, cuando advertimos al lector que tenga en cuenta
el comportamiento de un testigo; pero detestamos reconocer que el veredicto del jurado es
tanto el resultado de la satisfacción que la pieza provocó en el público como el resultado de
un jurado “obligado por la verdad”. La afirmación de que el juicio es teatro evoca el
espectro de la “ficción” con la implicación de que la capacidad creadora, los trajes, el ritmo
y el ensayo pueden prevalecer a pesar de la existencia de una “verdad” contraria.

La técnica más importante para el abogado procesal es considerar el juicio desde la

perspectiva del director de una pieza teatral. La sala del tribunal es un teatro y el juicio es
una pieza. Esta perspectiva es la base del aprendizaje de todas las restantes técnicas

36
Manuel Miranda Estrampes. op. cit. p.38 y ss.
37
Ibídem, p.45.
 43

procesales y la que permite comprender las razones persuasivas en que se basan dichas
técnicas38.

Desde luego, para nuestra forma de ver las cosas, el proceso penal no es un teatro con escenario, libreto,
actores y telón, sino un ámbito de la jurisdicción en el que se aproxima a la verdad en torno a la comisión
de una conducta punible, como presupuesto para la emisión de una decisión que realice la justicia en un
marco de estricto respeto de los intervinientes. Por ello, desde nuestro punto de vista, lo más importante
no es que el abogado se asuma como director de una pieza teatral sino que se dote de una sólida
fundamentación constitucional pues solo así podrá percatarse de los fines del proceso y del papel que en
él está llamado a cumplir.

Nótese, entonces, cómo a la postura de acuerdo con la cual la finalidad de la prueba es la demostración de
la verdad en el proceso se le formulan varios reproches. De un lado, se afirma, parte de una equivocada
concepción de la prueba como actividad judicial. De otro, se le cuestiona que traslada al escenario del
proceso todos los problemas filosóficos atinentes al concepto mismo de verdad. Y, por último, se destaca
que, muchas veces, la verdad no es objeto de acreditación en el proceso y que no obstante ello ha habido
espacio para la convicción judicial y para la decisión del conflicto. De acuerdo con esto, en suma,
pretender demostrar la verdad en el proceso sería una quimera, pues quienes asumen esa postura no parten
de una noción adecuada de prueba, confunden el escenario de debate e ignoran que los jueces deciden aún
sin tener a la verdad como premisa de sus fallos. Y, desde otro frente, la aproximación a la verdad es
irrelevante pues el proceso es una pieza teatral en la que los actores, siguiendo un libreto preconcebido,
construyen su propia verdad y convencen de ella al jurado o al Juez.

Con base en esas críticas, se desvirtúa la verdad como finalidad de la prueba y en su lugar se presenta la
convicción judicial. Es decir, de acuerdo con esta postura las pruebas se practican en el proceso no para
demostrar la verdad de los hechos acaecidos y sometidos a pronunciamiento judicial sino, cosa muy
distinta, para convencer al Juez, para forjar en él la certeza o la probabilidad requeridas para que emita su
decisión.

Entonces, de manera provisional, habría que concluir que, según doctrina muy autorizada, la finalidad de
las pruebas no consiste en aproximarse a la verdad de los hechos sometidos a juzgamiento. Desde luego,
esta conclusión no armoniza con las reflexiones precedentes. Es más, plantea muchos problemas. No
obstante, de ellos nos ocuparemos más adelante.

Para recordar.

A la postura de acuerdo con la cual la finalidad de la prueba es la demostración

de la verdad en el proceso, se le formulan varios reproches. De un lado, se
afirma, parte de una equivocada concepción de la prueba como actividad judicial.
De otro, se le cuestiona que traslada al escenario del proceso todos los problemas
filosóficos atinentes al concepto mismo de verdad. Y, por último, se destaca que,
muchas veces, la verdad no es objeto de acreditación en el proceso y que no
obstante ello ha habido espacio para la convicción judicial y para la decisión del
conflicto. De acuerdo con esto, pretender demostrar la verdad en el proceso sería
una quimera, pues quienes asumen esa postura no parten de una noción adecuada
de prueba, confunden el escenario de debate e ignoran que los jueces deciden aún
sin tener a la verdad histórica como premisa de sus fallos.

Con base en esas críticas, se desvirtúa la verdad como finalidad de la prueba y en

su lugar se presenta la convicción judicial pues las pruebas se practican en el

38
Steven H. Goldberg. Mi primer juicio oral. ¿Dónde me siento? ¿Y qué diré?. Traducción de Aníbal
León. Buenos Aires: Heliasta, 1994. p. 15
 44

proceso no para demostrar la verdad de los hechos acaecidos y sometidos a

pronunciamiento judicial sino, para convencer al Juez, para forjar en él la certeza
o la probabilidad requeridas para que emita su decisión.

B. Actividad pedagógica: Problemas planteados por la convicción judicial como finalidad de la

prueba

Llegados a este punto, podemos dirigir una mirada retrospectiva al esfuerzo emprendido en esta unidad. A
partir del análisis de un caso hipotético inferimos que el proceso penal de hoy se orienta hacia una
aproximación razonable a la verdad, a la realización de la justicia, al reconocimiento de los derechos de
quienes intervienen en el proceso penal y a la flexibilización justificada de las normas sustanciales.
Luego, determinamos como esos fines encontraban fundamento en el marco constitucional del proceso
penal e hicimos un breve desarrollo de cada uno de ellos. Ese esfuerzo nos permitió comprender que la
aproximación a la verdad era tanto un fin constitucional del proceso, como un derecho de las víctimas.
Finalmente, analizamos la percepción que se tiene de la verdad en la práctica probatoria para inferir que
doctrina muy autorizada la desvirtúa como finalidad de la prueba pues considera que tal lugar lo ocupa la
convicción judicial.

Desde luego, este panorama es complejo, cuando no contradictorio. No es posible aceptar que la
aproximación a la verdad es un fin que la Constitución le impone al proceso penal y un derecho de la
víctima y, al mismo tiempo, admitir que en el proceso penal no se trata de averiguar la verdad sino de
renunciar a ella, dado que el esfuerzo debe orientarse a convencer al Juez y convencerlo no de lo que ha
sucedido sino de las afirmaciones hechas por las partes en conflicto.

Esta contradicción debe ser solucionada. Con miras a ello, realizaremos dos tareas. En primer lugar,
evidenciaremos uno de los problemas generados al considerar que la verdad debe ser desalojada del
proceso penal para concentrarnos, en su lugar, en el convencimiento del Juez en torno a las afirmaciones
que se han hecho en el proceso. Y, en segundo lugar, una vez advertidas las graves implicaciones de esa
primera alternativa, realizaremos un esfuerzo para comprender cómo la aproximación a la verdad debe
ocupar un lugar central en el proceso penal, en tanto presupuesto de la convicción judicial y de las
decisiones que con base en ella se toman.

Para evidenciar uno de los problemas generados por la renuncia a la verdad en el proceso penal,
examinaremos algunos supuestos que nos permiten comprender cómo a partir de esa postura se puede caer
en el equívoco de realizar declaraciones de responsabilidad penal e imponer penas por delitos a personas
que no han tenido nada que ver con ellos.

Actividad pedagógica

Para comprender el riesgo implícito en la convicción judicial como finalidad de

la prueba realizaremos dos talleres. Seguir la siguiente metodología:

1. Realizar una lectura detenida del texto trascrito y del cuestionario.

2. De manera personal, reflexionar sobre la respuesta a cada una de las preguntas

planteadas y luego suministrarlas por escrito.

3. Con sus compañeros de grupo, reflexionar sobre las preguntas planteadas,

tomando como punto de apoyo las respuestas individuales suministradas.

4. Consignar, por escrito, la respuesta que, de común acuerdo, el grupo da a las

preguntas planteadas.
 45

5. Socializar las anteriores respuestas con los demás grupos de trabajo.

i. Las enseñanzas de la historia

1. Planteamiento

Realice una lectura detenida del siguiente texto:

En el año 399 A. de C., Sócrates fue condenado por el Tribunal de Atenas, integrado por 501
jurados, por infringir las leyes del Estado e introducir en su lugar demonios nuevos y
distintos. Su delito fue el de impiedad pero tras él subyacían motivos políticos.

Jesús, según el evangelio de Lucas, fue condenado a una muerte de cruz por un jurado
popular y lo fue por seducir al pueblo, impedir pagar los impuestos al emperador y afirmar
ser un rey ungido. Recientes investigaciones apuntan a concluir que Jesús fue condenado por
el delito de contumacia, es decir, por haber guardado silencio ante las preguntas del Juez.

El 18 de marzo de 1314 más de 100 miembros de la Orden del Temple, a instancias del
inquisidor parisiense Guillaume Imbert, fueron condenados a la hoguera por herejía pues se
decía que escupían la cruz, se daban besos indecentes, eran homosexuales y llevaban una vida
disipada.

Juana de Arco fue condenada a muerte por el obispo de Beauvais por no haber sido una
enviada de Dios sino del demonio. Aunque en 1456 la sentencia se casó y se le rehabilitó
solemnemente, Juana de Arco había ardido en la hoguera 26 años antes, el 30 de mayo de
1431.

El 22 de junio de 1633 Galileo Galilei fue confinado a los calabozos del Santo Oficio por
haber dado la impresión de ser un hereje al haber afirmado en su libro "Diálogo sobre los dos
principales sistemas del universo, el tolemaico y el copernicano" que el sol y no la tierra era
el centro del universo y que la tierra se mueve con relación a sí misma y al todo en un
movimiento diario39.

2. Reflexiones

Siguiendo la metodología indicada, responda el siguiente cuestionario:

1. Considera que por tratarse de casos remotos, ¿no dicen nada sobre el panorama actual de la práctica
probatoria en el proceso penal? Fundamente su respuesta.

2. Los casos planteados ¿le generan dudas sobre la convicción judicial como finalidad de la práctica
probatoria?

3. ¿Qué propuesta formularía para evitar que la convicción de los jueces sobre la responsabilidad de los
procesados no se forme a partir de la distorsión de la realidad histórica?

3. Desarrollo

Es claro que en los casos expuestos se dictaron fallos condenatorios por parte de jueces que muy
seguramente estaban convencidos de la responsabilidad de los acusados. Sin embargo, a lo largo de la

39
Para todas estas referencias: Alexander Demandt. Los grandes procesos de la historia. Op cit.
 46

historia esos casos se han identificado como grandes injusticias pues todos los acusados y condenados
eran inocentes: Sócrates únicamente se había atrevido a desplegar su inteligencia sin par; Jesús no había
hecho más que difundir su mensaje de amor al prójimo; los Templarios, con su riqueza proverbial, fueron
condenados porque constituían un peligro para el poder político que ejercían Felipe IV en Francia y
Clemente V desde la silla de San Pedro; Juana de Arco fue llevada a la hoguera porque se había
convertido en un obstáculo para el rey Carlos VIII y Galileo Galilei porque se había opuesto a la verdad
difundida por la iglesia e impuesta por la fuerza a la conciencia individual.

De esa reseña histórica se logra una enseñanza en torno a la convicción judicial como finalidad de la
prueba y como fundamento de las decisiones judiciales: existe el riesgo potencial de que esa convicción se
logre en torno a hechos no ocurridos o a responsabilidades inexistentes.

ii. La reciente historia judicial colombiana

Pero podría argumentarse que los casos analizados en precedencia son muy remotos y que por lo mismo
no resultan significativos de cara a la época actual y, mucho menos, frente al sistema procesal penal
colombiano. No obstante, este cuestionamiento no sería preciso. Para percatarse de ello tómese nota de
los siguientes episodios reportados recientemente por los medios de comunicación en nuestro país.

1. Casos planteados

Realice una lectura detenida de los siguientes textos:

La justicia es ciega

José de los Santos Suárez Guevara fue uno de los 117 detenidos en la Operación Libertad que
realizaron la Policía y la Fiscalía en Quinchía, Risaralda, el 27 de septiembre de 2003. El
martes, casi dos años después fueron puestos en libertad 62 de los detenidos, por falta de
pruebas. No era necesario tanto tiempo para saber que José de los Santos no podía ser jefe de
explosivos de la guerrilla. La razón es que es ciego desde los 4 años.

A los 16 años, José perdió a sus padres. En la orfandad, e incapaz de ver, sólo pudo estudiar
hasta segundo de primaria. Así creció sólo con la solidaridad de los habitantes de Quinchía.
Ese día estaba dormido cuando, a las 4 de la mañana, unos policías tumbaron su puerta y lo
sacaron de su casa. "¿en dónde está la plata que le dio la guerrilla? ¿Usted cómo colabora con
ellos?", recuerda que le dijeron. Después, los policías revisaron la pequeña casa de bahareque
y sólo encontraran la pala y el machete que José utiliza para producir caña. Por fin, le dijeron
que subiera al camión, que por alcahuete con la guerrilla se iba para la cárcel.

El entonces Subdirector General de la Policía, general Darío Castro, señaló el operativo como
exitoso: 800 policías y 200 unidades de la Fiscalía habían capturado más de un centenar de
"peligrosos subversivos", supuestamente, aliados del frente Óscar William Calvo del EPL.
José, acusado por el Fiscal 20 Delegado ante la Unidad de Derechos Humanos y el Derecho
Internacional, de ser integrante del EPL y experto en la fabricación de explosivos, hizo parte
de los liberados.

A la salida de la cárcel La 40 de Pereira, lo esperaba su hermana. "Ese tiempo encerrado fue

muy complicado. Me costaba entender que acusaran de algo que ni siquiera entiendo cómo
funciona", le dijo a SEMANA José de los Santos. Estaba triste porque además encontró su
casa destruida, por lo que tuvo que irse a vivir donde su hermana. "Lo único que uno puede
hacer es encomendarse a Dios y pedir justicia, pero a pesar de eso, hay momentos en que uno
no quiere seguir". Este es sólo un caso más de los muchos que se oyen acerca de inocentes
civiles que caen en capturas masivas. Los expertos en defensa de derechos humanos dicen que
 47

este tipo de medidas violan preceptos básicos. En el gobierno actual se han realizado 77
capturas masivas. Según la Procuraduría de los 1.957 retenidos en 2003, a mediados de 2004
se han liberado 754 personas. La mayoría de ellas ahora van a demandar al Estado.

En el caso de Quinchía, Bernardo Isaza, uno de los abogados defensores, explica que las
detenciones se hicieron por testimonios de hombres que dijeron conocer una red de
auxiliadores del EPL. "Al conocer las pruebas fuimos a buscar a los incriminados. Algunos no
tenían ni idea de quién era quién y otros acusaban a personas conocidas del pueblo de toda la
vida. Incluso, uno de ellos, Raúl de Jesús Chiquito, involucró a su abuela. Después
comprobamos que les pagaron por eso". Nadie, sin embargo, ha logrado establecer a quién se
le ocurrió sindicar a un hombre que no ve de ser la persona que arma bombas. "Me duele. Me
duele mucho ser víctima de una acusación cuando la gente de mi pueblo sabe que ni siquiera
puedo ver. A quién se le ocurre, entonces, cómo voy a hacer una bomba". Su tristeza quedó a
un lado momentáneamente el viernes de la semana pasada, cuando en Quinchía el pueblo se
volcó a celebrar la liberación de unas capturas que todos consideran injustas y ciegas40.

¡Los condenados!

La gran injusticia

Jorge Isaac Marín Naranjo pasó 54 años de su vida en diferentes cárceles del país. Aunque
aceptó los cargos bajo torturas, estuvo tras las rejas por una confusión. En 1936, las
autoridades buscaban a un asesino llamado Jorge Isaac Marín Arango en Sevilla. Alguien
señaló a Marín Naranjo y se inició su persecución. Poco más de medio siglo después, le
dijeron: "Qué pena. Usted tenía razón. Es inocente. Puede salir". Regresó al pueblo donde
había nacido 73 años atrás, Riofrío, norte del Valle. "Por viejo" nadie le dio trabajo y para no
morirse de hambre o de frío, optó por pasar sus últimos días en la cárcel municipal, tras las
rejas, a las que ya estaba acostumbrado.

Aquel 19 de julio

La semana pasada, la Corte Suprema de Justicia declaró inocente a Jaime Cruz Parra,
detenido por un delito que no cometió. El 19 de julio de 2004 Jaime se acercó al DAS para
pedir su pasado judicial y lo detuvieron. Lo condenaron a 43 años de cárcel. Lo habían
confundido con Jaime Cruz Parra, alias "Jaimito", quien había asesinado a un odontólogo en
el barrio Las Colinas de Bogotá en 1994. El abogado Luis Hernando Pineda se encargó del
caso de forma gratuita y pidió a la Corte su revisión. Ésta, tras evaluar las pruebas, determinó
que "Jaimito" fue asesinado hace ya varios años y que el hombre que estaba en La Picota
podía recobrar la libertad.

Al caer la tarde

Juan Carlos Gómez pasó de ser ingeniero electricista a mafioso en una sola tarde. En junio de
2004, las autoridades lo confundieron con otro Juan Carlos Gómez, pedido en extradición y
acusado de lavar 250 millones de dólares. Si no es porque las autoridades de Estados Unidos
reversan su caso 357 días después de estar en la cárcel de Cómbita, hoy estaría tras las rejas
de ese país.

Viaje al infierno

40
La justicia es ciega. En: Revista Semana. Información de Colombia y el mundo. Agosto 8 a 15 de
2005. Edición No.1214. p.68.
 48

Nelson Bonilla Garzón vendía electrodomésticos en una moto cuando fue condenado a 40
años de prisión por el asesinato de un niño, que no cometió. Su caso cambió en 1999, cuando
las autoridades capturaron a Luis Alfredo Garavito, quién confesó haber violado y asesinado a
192 menores, incluido a un pequeño vendedor de tintos por el que se acusaba a Bonilla. A
pesar de eso, él continuó en la cárcel de San Isidro en Popayán como "delincuente altamente
peligroso”, hasta los primeros días de julio de este año, cuando la Corte Constitucional,
después de 11 años, le concedió la libertad.

El bobito del pueblo

Edgar Torres fue detenido el 26 de octubre de 2003, en Cáqueza. La Policía lo detuvo por
homicidio agravado y hurto calificado. Este joven campesino, quien sufre retardos mentales,
no entendió de qué le hablaban los agentes. Toda la vereda Ubatoque II, que todos los días lo
veía deambular por las calles, quedó asombrada luego de enterarse de que Edgar había sido
condenado a 13 años de cárcel. Cuatro meses después, el juzgado 36 penal del Circuito de
Bogotá consideró que había sido confundido con el "Tatareto", un delincuente del occidente
de Bogotá, y lo dejaron en libertad. En la puerta de la cárcel de Cáqueza lo esperaban su
familia y vecinos de la vereda.41

2. Reflexiones

Siguiendo la metodología indicada, conteste el siguiente cuestionario:

1. ¿A qué atribuye usted que, por decisiones de la administración de justicia, una persona invidente desde
los 4 años de edad haya permanecido 22 meses en prisión como presunto jefe de explosivos de la guerrilla
y que otras personas hayan sido condenadas a penas de 54, 43, 40 y 13 años de cárcel por delitos que no
cometieron?

2. A partir de los casos planteados, ¿le genera alguna reserva la afirmación que se hace en el sentido que la
finalidad de las pruebas está determinada por la convicción del Juez y no por la verdad de los hechos
acaecidos?

3. En el primer texto se hace la siguiente afirmación: “Los expertos en defensa de derechos humanos
dicen que este tipo de medidas -capturas masivas- violan preceptos básicos”. ¿Cómo entiende esa
afirmación? ¿Está de acuerdo con ella?

3. Desarrollo

Como se advierte, existe el riesgo potencial de que se formulen acusaciones y se impongan condenas
contra personas inocentes por conductas punibles que ellas no cometieron pero respecto de cuya
responsabilidad los jueces se forman una convicción inamovible. Y ello se evidencia no solo con el
repaso de casos históricos, sino también de otros que hacen parte de la realidad cotidiana de nuestro
sistema de justicia penal.

¿Qué hay de común en todo esto? Una respuesta posible es que entre esos dos hechos existe un elemento
común: la capacidad del poder político para distorsionar la verdad al interior del proceso penal y para
forjar la convicción judicial con base en premisas falsas. En otros términos, la inclinación del sistema
penal a encontrar responsables donde no hay delitos o a no encontrar responsables donde sí hay delitos.

41
Los condenados. En: Revista Semana. Información de Colombia y el mundo. Julio 25 a agosto 1º de
2005. Edición No.1212. p. 22.
 49

Esto ya había sido advertido por Foucault. Es una de las enseñanzas contenidas en La verdad y las formas
jurídicas42.

Desde nuestro punto de vista, este panorama evidencia la insuficiencia de la tesis de acuerdo con la cual la
formación de la convicción judicial es el fundamento de las pruebas. ,Al dar prioridad a la convicción
judicial en sí misma en torno a las afirmaciones hechas por las partes en el proceso, sin recabar en la
importancia que tiene una aproximación razonable a los hechos sometidos a juzgamiento, esta postura
promueve decisiones que parten de supuestos fácticos ajenos a la realidad e incrementa el riesgo del error
judicial.

Para recordar.

En la administración de justicia penal existe el riesgo potencial de que se

formulen acusaciones y se impongan condenas contra personas inocentes por
conductas punibles, que ellas no cometieron, pero respecto de cuya
responsabilidad los jueces se formen una convicción inamovible. Ello se
evidencia no sólo con el repaso de casos históricos, sino también con el de
otros que hacen parte de la realidad cotidiana de nuestro sistema de justicia
penal. Esta situación evidencia la insuficiencia de la tesis, según la cual, la
formación de la convicción judicial es el fundamento de las pruebas puesto
que, al dar prioridad a la convicción judicial en sí misma en torno a las
afirmaciones hechas por las partes en el proceso, sin recabar en la importancia
que tiene una aproximación razonable a los hechos sometidos a juzgamiento,
esta postura promueve decisiones que parten de supuestos fácticos ajenos a la
realidad e incrementa el riesgo del error judicial.

III. La verdad en la práctica probatoria: la aproximación razonable a la verdad como fundamento

de la convicción judicial

A. Planteamiento

Se puede decir que la prueba se orienta a la determinación de la verdad de los hechos en el proceso penal.
No obstante, esa afirmación, planteada desde una perspectiva empírica, es fácilmente contrarrestada con
una fuerte carga argumentativa orientada a demostrar la imposibilidad de conocer la verdad histórica en el
ámbito del proceso. Ello es así, al punto que amplios sectores de la doctrina no le reconocen mayor
relevancia a la aproximación a la verdad como presupuesto de las decisiones judiciales. Es más, algunos
llegan a considerar que la verdad debe ser desterrada del proceso. Con todo, en esta unidad emprendimos
un esfuerzo para demostrar la insuficiencia de esas posturas pues, si en el proceso existe libertad para
forjar una convicción judicial que sea susceptible de prescindir de los hechos, se corre el riesgo de
cometer grandes injusticias.

Sin embargo, no basta únicamente con evidenciar las insuficiencias de la concepción de acuerdo con la
cual debe renunciarse a la verdad en el proceso, pues es preciso formular una propuesta que torne
defendible la necesidad de apoyar las decisiones judiciales en un conocimiento al menos aproximado de
los hechos sometidos a investigación y juzgamiento. Ya se indicó cómo ello era posible desde una
perspectiva constitucional pues, desde tal punto de vista la verdad, es un fin del proceso y un derecho de la
víctima. No obstante, esa postura debe complementarse con un criterio fundado y susceptible de tenerse
en cuenta en la práctica probatoria.

Para ello debe partirse de una base. Es claro que en el proceso penal debe descartarse la búsqueda de la
verdad absoluta. Este cometido es problemático no sólo por trasladar al escenario de la justicia todos los

42
Michael Foucault. La verdad y las formas jurídicas. Ob. cit.
 50

problemas epistemológicos atinentes al concepto mismo de verdad, sino también porque en este campo
existen límites temporales, prácticos y normativos que impiden un cometido de esa índole. En efecto, el
eventual escepticismo filosófico del investigador, los términos preclusivos para la investigación y el
juzgamiento, las limitaciones operativas de la administración de justicia y la regulación legal de la prueba
constituyen, de una forma u otra, barreras que impiden que en el escenario del proceso se acceda a esa
verdad.

Desde esta perspectiva, si se concibe que en el proceso se debe demostrar la verdad absoluta y, al mismo
tiempo, se reconocen esos límites potenciales, la justicia penal se encontraría ante un punto muerto al no
alcanzar algo que no se puede alcanzar y al fundar su razón de ser en ese algo inalcanzable. La otra
alternativa sería la de desconocer todos esos límites en la vana pretensión de acceder a ese objetivo. No
obstante, con este proceder, no sólo no se haría efectiva esa pretensión, sino que además se borraría la
distancia que separa al Estado de derecho del más puro autoritarismo. Por eso, al formular y respetar esos
límites, se procede de una manera racional pues, como lo dicen los profesores Bernal Cuellar y
Montealegre Lynnett, “la búsqueda de la verdad no puede convertirse en excusa para invadir las esferas de
autonomía del ser humano”43.

Pero, por otra parte, debe descartarse también la alternativa de renunciar a la verdad en el proceso penal.
Y esto, por cuanto, como se lo ha expuesto, difícilmente puede hablarse de la justicia de una decisión, si se
prescinde de una aproximación razonable a los hechos como uno de sus fundamentos. No se puede
desconocer que la administración de justicia no circunscribe su razón de ser a la simple solución de
conflictos, es decir, al despliegue de una funcionalidad orientada por criterios exclusivamente
pragmáticos. No. La jurisdicción es una instancia de administración de justicia, es decir, un ámbito
institucional comprometido con niveles razonables de realización de la justicia como valor, como
principio, como derecho y como deber y, por lo mismo, vinculado por la obligación de tomar decisiones
que mantengan un nexo razonable con los hechos que la pusieron en funcionamiento. De allí que los
hechos no puedan desconocerse en el proceso y que a las partes no les esté dado construir una “verdad”
que se disocie de aquella que efectivamente ocurrió y que sea susceptible, a partir de sí misma, de fundar
la decisión judicial. Así como a la legislación no le está dado alterar la naturaleza de las cosas a partir de
la simple formulación de prescripciones normativas, tampoco a la jurisdicción le está permitido emitir
decisiones desprovistas de un fundamento fáctico razonable que remita precisamente al acto en razón del
cual, en cada caso, se formula la imputación penal. En este sentido, el mandato constitucional de acuerdo
con el cual nadie podrá ser juzgado sino conforme leyes preexistentes al acto que se le impute, debe
entenderse como una referencia al acto cometido y no a otro pues sólo de esa manera se equilibran el
debido proceso y la justicia.

De este modo, entonces, la verdad de que se trata en el proceso penal no es una verdad absoluta, como
tampoco una verdad construida libremente por las partes al interior del proceso. El proceso penal no está
atado fatalmente a la necesidad de reconstruir con absoluta fidelidad la historia de los hechos, pero
tampoco es un escenario en el que los intervinientes cuenten con legitimidad para referir hechos sin nexo
razonable alguno con aquellos efectivamente acaecidos. Por ello, entre esos extremos, en el proceso penal
debe buscarse una verdad equilibrada, que se distancie de la verdad material en tanto verdad absoluta, y de
la verdad formal en tanto verdad libremente construida. Esta verdad equilibrada, es una verdad que se
armoniza con la necesidad de fundamentación fáctica que en cada caso se le plantea a la jurisdicción, pero
también con el imperativo de respetar unos límites operacionales, temporales y normativos ineludibles.
Luego, si bien se debe manejar un concepto de verdad, ella debe estar alejada de esos extremos y debe
tener como columna vertebral la pretensión de suministrarle al Juez un fundamento legítimo para la
formación de su convicción y para la emisión de su decisión.

43
Jaime Bernal Cuellar y Eduardo Montealegre Lynett. El proceso penal. Bogotá: Universidad
Externado de Colombia, 2004. p.125
 51

Este concepto de verdad tiene muchas ventajas: permite armonizar la práctica probatoria con los fines
constitucionales del proceso y con los derechos de la víctima; concibe a la jurisdicción como un ámbito
institucional comprometido con la realización de valores, principios, derechos y deberes y suministra la
garantía de que las decisiones judiciales tendrán un soporte fáctico razonable, no susceptible de
avasallarse por las pretensiones eficientistas del sistema penal.

En cuanto a lo primero, una verdad equilibrada permite superar la contradicción que se advierte entre
afirmar la verdad como fin constitucional y como derecho de la víctima, y, al tiempo, renunciar a ella pues
conduce a que el proceso penal y la práctica probatoria -y el discurso que sistematiza esa práctica-
compartan su vocación teleológica. En cuanto a lo segundo, esa concepción de la verdad impide que la
jurisdicción se relegue al simple nivel de solucionadora de conflictos de acuerdo con el querer de las
partes y aún prescindiendo de un nexo razonable con los hechos generadores del conflicto; lejos de ello,
esa concepción permite rescatar para la jurisdicción el papel central que ocupa en el contexto de una
democracia constitucional. Y en cuanto a lo tercero, ese concepto de verdad contribuye a la razonabilidad
de las decisiones judiciales, a justificar el ámbito de poder político a cargo de la jurisdicción y a legitimar,
a partir de sus procedimientos y contenidos, al sistema de justicia penal.

Como luego se verá, esta concepción de la verdad como verdad equilibrada, es asequible si en su
búsqueda se respetan las exigencias impuestas por la democracia constitucional colombiana: Una
exigencia sustancial que remite al respeto de la dignidad humana y de los derechos fundamentales en tanto
ámbitos autónomos de esa dignidad y una exigencia metodológica que, mediante el respeto de los
principios de la prueba y de los deberes que en esa materia le asisten a la Fiscalía General, remite a la
reconstrucción democrática y pluralista de los hechos sometidos a proceso.

Para recordar.

La verdad de que se trata en el proceso penal no es una verdad absoluta, como

tampoco una verdad construida libremente por las partes. Esto por cuanto el
proceso penal no está atado fatalmente a la necesidad de reconstruir con absoluta
fidelidad la historia de los hechos, pero tampoco es un escenario en el que los
intervinientes cuenten con legitimidad para referir hechos sin nexo razonable
alguno con aquellos efectivamente acaecidos. Por ello, entre esos extremos, en el
proceso penal debe buscarse una verdad equilibrada, que se distancia de la
verdad material en tanto verdad absoluta, y de la verdad formal en tanto verdad
libremente construida. Esta verdad equilibrada, es una verdad que se armoniza
con la necesidad de fundamentación fáctica que en cada caso se le plantea a la
jurisdicción, pero también con el imperativo de respetar unos límites
operacionales, temporales y normativos ineludibles. Luego, si bien se debe
manejar un concepto de verdad, ella debe estar alejada de esos extremos y debe
tener como columna vertebral la pretensión de suministrarle al Juez un
fundamento legítimo para la formación de su convicción y para la emisión de su
decisión.

B. Respaldo doctrinario

De acuerdo con lo que se ha expuesto, la verdad inherente al proceso penal está determinada por la
necesidad judicial de forjar una convicción que, al optar por una de las alternativas esgrimidas por las
partes en el proceso, no se disocie irrazonablemente de los hechos realmente ocurridos. Esta verdad, así
entendida, es defendida también por ámbitos doctrinarios muy autorizados.

Así, por ejemplo, Ferrajoli distingue entre el modelo procesal penal garantista y el modelo procesal penal
sustancialista e identifica cada uno de esos modelos con dos tipos de derecho penal y con dos alternativas
de verdad: un derecho penal mínimo que va de la mano con un concepto de verdad mínima y que tiene
 52

como presupuesto el respeto de las garantías procesales, y un derecho penal máximo que armoniza con un
concepto de verdad máxima y que no supone el respeto de tales garantías. De este modo, asegura para el
proceso penal, una verdad reducida y controlada:

“…las garantías procesales que circundan la averiguación de la verdad procesal en el proceso cognoscitivo
aseguran la obtención de una verdad mínima en orden a los presupuestos de la sanción, pero también
garantizada gracias al carácter empírico y determinado de las hipótesis acusatorias, por cánones de
conocimiento como la presunción de inocencia, la carga de la prueba para la acusación, el principio in
dubio pro reo, la publicidad del procedimiento probatorio, el principio de contradicción y el derecho de
defensa mediante la refutación de la acusación. Por contra, el proceso decisionista, y típicamente
inquisitivo, apunta en todo caso a la búsqueda de la verdad sustancial, que por eso se configura como una
verdad máxima, perseguida sin ningún límite normativo en cuanto a los medios de adquisición de las
pruebas y al mismo tiempo no vinculada sino discrecional, aunque sólo fuera porque la indeterminación y
el carácter valorativo de las hipótesis acusatorias reclaman, más que pruebas, juicios de valor no refutables
por la defensa. En este segundo modelo, el fin (de obtención de la verdad sea cual fuere) justifica los
medios (es decir, cualquier procedimiento); mientras que en el primero es el fin el que (al estar fundado y
garantizado por los vínculos descritos) está legitimado por los medios. Se entiende por eso que las
garantías procesales se configuren no sólo como garantías de libertad, sino además como garantías de
verdad: de una verdad más reducida, como decíamos en el apartado 2.4, pero ciertamente más controlada
que la verdad sustancial más o menos apriorísticamente intuida por el Juez” (cursivas originales)44.

Por otra parte, Gössel advierte que, partiendo de la existencia de un acontecimiento real, se llega a una
imagen judicial de ella, pero que en todo caso esta imagen judicial no remite, en manera alguna, a una
verdad exclusivamente construida por las partes:

“a) en el Proceso penal se elabora en todo caso una determinada imagen judicial de la verdad, b) junto a
esta imagen judicial, es de reconocer la existencia de un acontecimiento real, del que puede desviarse la
imagen del Juez, afortunadamente susceptible de verificación por medio de recurso, c) la verdad sobre el
hecho es aprehendida, pero no construida, si bien tal aprehensión tiene lugar procesalmente, a través de
una imagen de la verdad, que en su libre convicción se forma y, en ese sentido, ‘instaura’ o ‘crea’ el Juez”
(cursivas originales)45.

Finalmente, un pensamiento que resulta muy valioso para efectos de la determinación del lugar que ocupa
la verdad en el proceso penal es el de Michele Taruffo46. No obstante que su ámbito de reflexión es el
proceso civil, sus observaciones son muy valiosas también para el derecho procesal penal, mucho más si
éste pretende concebirse como un proceso de partes que esgrimen pretensiones opuestas y respecto de las
cuales al Juez no le asiste otro interés que el de resolver, de manera eficaz, el conflicto suscitado entre
ellas.

Este autor suministra una mirada de conjunto sobre el panorama ofrecido por la doctrina, advirtiendo en
ella tres posturas. La de quienes niegan la verdad; la de quienes asumen la verdad como un tema
irrelevante para el proceso, y la de quienes aceptan la posibilidad teórica, ideológica y práctica de
aproximarse a la verdad.

A la negación de la verdad en el proceso se llega por varias vías por imposibilidad teórica, por
imposibilidad ideológica y por imposibilidad práctica. Quienes optan por afirmar la imposibilidad teórica
de acceder a la verdad en el proceso penal lo hacen como una manifestación del escepticismo filosófico

44
Luigi Ferrajoli. Derecho y razón. op cit. p. 540 y 541.
45
Kart Heinz Gössel. En búsqueda de la verdad y la justicia. Fundamentos del procedimiento penal
estatal con especial referencia a aspectos jurídico constitucionales y político criminales. México, Porrúa,
2002. p.71.
46
Michele Taruffo. La prueba de los hechos. Madrid: Trotta, 2002.
 53

radical que descarta toda posibilidad de conocimiento de la realidad. A su vez, quienes optan por la
imposibilidad ideológica de conocer la verdad en el proceso asumen que la verdad no puede ser alcanzada
porque no debe ser perseguida, puesto que la búsqueda de la verdad no puede ser el objetivo de un
proceso de partes en el que no se pretende otra cosa que solucionar conflictos. Finalmente, quienes optan
por la imposibilidad práctica afirman que la verdad no puede ser alcanzada en el proceso tanto por
limitaciones temporales como por las reglas que fijan las condiciones y procedimientos para la práctica
probatoria.

De estas tres vías, la más relevante, para los efectos que aquí se persiguen es la segunda; esto es, la que
plantea la imposibilidad ideológica de acceder a la verdad. De acuerdo con ésta, “la oposición entre la
concepción del proceso como instrumento de resolución de conflictos y la idea de la búsqueda de la
verdad sobre los hechos del caso se manifiesta habitualmente cuando se dice que la búsqueda de la verdad
no puede ser el objetivo de un proceso que pretende solucionar conflictos. Se trataría, en efecto, de
finalidades distintas e incompatibles: resolver conflictos significa encontrar la composición de intereses
más satisfactoria para las partes y, eventualmente, también para el contexto social en el que ha surgido el
conflicto, garantizando valores como la autonomía de las partes y la paz social. Respecto de esta finalidad,
la búsqueda de la verdad no es necesaria, puede ser incluso contraproducente y, en todo caso, representa
una función extraña a la que se pretende al individualizar el punto de equilibrio que produzca la solución
práctica del conflicto”47.

Al planteamiento de acuerdo con el cual la verdad es irrelevante para el proceso se llega a partir de
argumentos retóricos. En efecto, según éstos, la práctica probatoria se orienta a exponer puntos de vista y
a persuadir al Juez de tomar esos puntos de vista como fundamento de su decisión. En este contexto, “la
finalidad que persigue el abogado es la de persuadir al Juez para que le dé la razón, no la de demostrar
‘objetivamente’ la verdad de los hechos. Es más, un abogado es más hábil y capaz si consigue persuadir
al Juez cuando su versión de los hechos no se corresponde con la realidad. Sin embargo, esto no es
relevante en la medida en que, en la concepción retórica del proceso, la verdad de los hechos no tiene
sentido alguno o bien se define simplemente como propia de la versión de los hechos que haya resultado
más persuasiva”48.

Por último, quienes aceptan la posibilidad de aproximarse a la verdad en el proceso lo hacen con base en
un realismo ingenuo o, en una postura más fundamentada, a partir de argumentos ideológicos y prácticos.

En el primer caso, basta con afirmar que en el proceso deben demostrarse los hechos que son objeto de
decisión o con trasladar al proceso la verdad histórica. De este modo, se dejan sin resolver los profundos
cuestionamientos formulados desde aristas ideológicas y prácticas y se cae en posturas que pueden ser
fácilmente desvirtuadas.

Guardando distancia con esa visión, pero, al mismo tiempo, afirmando la relevancia de la verdad en el
proceso, Taruffo opta por una postura muy fundamentada que, en lo sustancial, puede exponerse de la
siguiente manera: se debe tener en cuenta que los hechos no se construyen, ni se determinan, ni se definen
en el proceso pues a lo que hay lugar es a una determinación de enunciados que se refieren a hechos
acontecidos en el mundo real. Por lo tanto, es vano cualquier esfuerzo orientado a la demostración de la
verdad histórica. Como se está ante enunciados que remiten a hechos, sólo es posible atribuir valores de
verdad a esos enunciados descriptivos de hechos. En este sentido, el punto determinante no es que el
proceso esté dirigido a la determinación de la verdad de los hechos sino qué debe entenderse por verdad
de los hechos en el proceso y cómo puede llegarse a ella. Para ello, de la mano de Tarski, recuerda que un
enunciado es verdadero si describe un hecho que ocurre o que ocurrió, y es falso si da cuenta de un hecho
que no ocurre o que no ocurrió. De esta forma, el problema de la verdad en el proceso se reduce a la
correspondencia con los hechos, esto es, a la compatibilidad existente entre los hechos descritos en los

47
Ibídem, p.38.
48
Ibídem, p.50.
 54

enunciados expresados por las partes y aquellos acaecidos. Así, el esfuerzo probatorio que se realiza en el
proceso no se orienta a la reconstrucción de la verdad histórica sino sólo a verificar la relación de
correspondencia existente entre los soportes fácticos de los enunciados y los hechos del mundo real. Es
por ello que al proceso penal no le interesa la verdad absoluta, de imposible consecución, sino sólo una
verdad que ofrezca una base razonable para la decisión; es decir una verdad relativa que, aparte de la
imposibilidad de acceder a la verdad absoluta, se halla limitada por los medios de conocimiento y por
reglas jurídicas. Esta verdad relativa, que es susceptible de graduarse en una escala que oscila entre el
conocimiento y el desconocimiento de la verdad absoluta, es la que interesa al proceso y la que debe
buscarse en tanto fundamento de las decisiones judiciales.

Entonces, nótese cómo, autores de distintos contextos conciben un lugar para la verdad en el proceso
penal. Desde luego, no se trata ni de una verdad absoluta, ni de una verdad formal, mas si de una verdad
que, aunque con distintas denominaciones -verdad mínima, verdad reducida, verdad aprehendida, verdad
relativa- apunta hacia el suministro de un fundamento fáctico razonable a la convicción con base en la
cual el Juez toma su decisión. Estas concepciones armonizan con el concepto de verdad equilibrada de que
hemos dado cuenta en este texto.

Para recordar.

Autores de distintos contextos conciben un lugar para la verdad en el proceso

penal. No se trata ni de una verdad absoluta, ni de una verdad formal, mas sí de
una verdad que, aunque con distintas denominaciones -verdad mínima, verdad
reducida, verdad aprehendida, verdad relativa- apunta hacia el suministro de un
fundamento fáctico razonable a la convicción con base en la cual el Juez toma su
decisión. Estas concepciones armonizan con el concepto de verdad equilibrada de
que hemos dado cuenta en este texto.

C. Actividad pedagógica

Seguir las siguientes instrucciones:

1. Realizar una lectura detenida del texto trascrito y del cuestionario.

2. De manera personal, reflexionar sobre la respuesta a cada una de las preguntas

planteadas y luego suministrarlas por escrito.

3. Con los compañeros de grupo, reflexionar sobre las preguntas planteadas,

tomando como punto de apoyo las respuestas individuales suministradas.

4. Consignar por escrito la respuesta que el grupo, de común acuerdo, da a las

preguntas planteadas.

5. Socializar las anteriores respuestas con los demás grupos de trabajo.

i. Planteamiento

Teorías de la verdad y funciones de la prueba

Teorías de la verdad y funciones de la prueba.-Las distintas concepciones que existen acerca

del problema de la determinación de la verdad en el proceso no pueden dejar de incidir en la
forma de entender la prueba. Por una parte, en efecto, algunas de ellas implican que se ponga
en discusión la relación de medio a fin, que usualmente se identifica en la conexión entre
prueba y verdad judicial; por otra parte, incluso cuando no se rechaza esa relación, las
 55

redefiniciones del fin -es decir, de la verdad judicial- tienen inevitables efectos sobre la
forma de entender el medio, esto es, la prueba.

Esta especie de feed-back por el que las concepciones de la verdad judicial inciden sobre las
concepciones de la prueba no puede ser estudiado de forma analítica por ninguna de las teorías que
han sido examinadas anteriormente: como ya se ha visto, muchas de ellas se sitúan en un plano
epistemológico muy general y sólo algunas veces y de forma mediata tienen consecuencias
explícitas sobre los problemas de la verdad judicial y de la prueba; no por casualidad, además, el
objeto de análisis principal es la verdad y el tema de la prueba se mantiene entre paréntesis. Sin
embargo, es posible identificar algunas posiciones relativas a las concepciones de la prueba que
resultan coherentes con las distintas teorías en materia de verdad judicial; el hecho de que esas
posiciones sean a veces implícitas, en todo o en parte, no impide definirlas de forma aceptable.

a) Una primera y muy importante posición consiste en sostener

que la prueba es una especie de nonsense o algo que en realidad
no existe o que, en todo caso, no es digno de ser tomado en
consideración. El jurista acostumbrado a sostener que la prueba es
el medio para determinar los hechos del proceso puede
sorprenderse de una afirmación como ésa, pero es fácil entender
que no es absurda en absoluto.

Por un lado, la prueba es vista como un nonsense en todas las concepciones para las que es
epistemológica, ideológica o prácticamente imposible pensar que la verdad de los hechos es
realmente establecida en el proceso de un modo racional. Sin necesidad de reproducir de
nuevo aquí la panorámica trazada anteriormente, baste considerar por ejemplo, que si se
acoge una concepción irracionalista de la decisión judicial resulta imposible atribuir
cualquier significado a la prueba de los hechos. Lo mismo sucede en el ámbito de las
ideologías para las que el proceso no puede, y no debe orientarse, hacia la determinación de
la verdad o de las concepciones para las que el proceso no es idóneo prácticamente para
alcanzar ese resultado. Si se toman también en consideración las teorías que sostienen que la
verdad de los hechos es en todo caso irrelevante, se entiende fácilmente que el fenómeno de
la prueba pueda resultar prescindible en cuanto que carente de importancia específica.

En el ámbito de esas teorías surge algunas veces la idea de que las pruebas y, en particular,
los procedimientos para su formación o adquisición, pueden desarrollar una función ritual en
el ámbito de la función social más general que el proceso desarrolla. En resumen: las pruebas
no servirían en absoluto para determinar los hechos, pero sus procedimientos (como la cross-
examination) constituirían ritos, análogos a las representaciones sacras medievales,
destinados a reforzar en la opinión pública el convencimiento de que el sistema procesal
implementa y respeta valores positivos como la paridad de las partes, la corrección del
enfrentamiento y la victoria de quien tiene razón. Así, las pruebas y sus respectivos
procedimientos serían medios, pero no orientados hacia fines racionales internos al proceso
como machinery dirigida a producir decisiones de alguna forma valiosas; las pruebas
servirían, en cambio, para dar una apariencia de legitimación racional a una suerte de
mecanismo teatral cuya función sería disimular la realidad irracional e injusta de las
decisiones judiciales.

En ese sentido, las pruebas servirían para hacer creer que el proceso determina la verdad de
los hechos, porque es útil que los ciudadanos lo piensen, aunque en realidad esto no suceda y
quizás precisamente porque en realidad eso no sucede.

De este modo la prueba recupera una función, que no es, sin embargo aquella en la que
 56

normalmente se piensa; como fenómeno jurídico interno al proceso y vinculado con los
objetivos institucionales del mismo, la prueba sigue siendo un nonsense.

b) Una concepción distinta de la prueba surge de una forma bastante clara en el

ámbito de las concepciones «semióticas» o «narrativistas» del proceso. La premisa
fundamental es que el proceso es una situación en la que se desarrollan diálogos y se narran
stories; los diálogos y las narraciones tienen que ver también con los hechos, pero no
interesa cuál sea esa relación más que desde el punto de vista de estructuras semióticas y
lingüísticas. Sólo se considera relevante la dimensión lingüística y narrativa del proceso,
mientras que la eventual relación entre narración y realidad empírica no se considera
relevante (o posible). Los hechos surgen en el proceso únicamente en forma de narraciones y
son sólo apreciados como puntos o partes de narraciones; no son conocidos ni determinados
como verdaderos.

Desde una perspectiva de este tipo, también las pruebas son tomadas en consideración
únicamente en su dimensión lingüística, dialógica y narrativa. La narración de un testigo vale
únicamente como narración y no en la medida en que ofrezca elementos de conocimiento
sobre los hechos. De un modo análogo, la asunción de las pruebas en la forma del trial es
analizada como una situación compleja de diálogo en la que tienen importancia
esencialmente las formas en las que las narraciones son preparadas, desarrolladas y
manipuladas, mientras que quedan «fuera del campo» los aspectos que podrían referirse, por
ejemplo, al control de veracidad de las narraciones presentadas por 1os testigos.

Cada prueba, que es tomada en consideración exclusivamente como story o como un

«pedazo de narración» relativa a los hechos, se inserta en la dimensión lingüística y
semiótica del proceso como una de tantas ocurrencias del diálogo a varias voces que en aquél
se desarrolla, resultando claro que la del «lenguaje de las narraciones» es la única dimensión
relevante y que en ella todos los «pedazos de diálogo» se sitúan -por decirlo así- uno al lado
del otro en el mismo nivel.

Sin embargo, los abogados de las partes tienen una razón para emplear las pruebas: éstas
pueden resultar útiles para apoyar la story of the case que cada abogado propone al Juez. La
estructura fundamental del diálogo procesal, en sus términos más elementales, se sitúa en el
hecho de que cada abogado presenta una narración distinta del case y que al final el Juez o el
jurado pronuncian las últimas palabras del diálogo con una decisión que asume una u otra
narración. Dado que desde este análisis se excluye cualquier referencia a la veracidad de las
narraciones de los hechos, no es fácil asignar una función específica a la prueba, más allá de
la constatación banal de que en el contexto lingüístico del proceso algunas de sus ocurrencias
están constituidas por los que los juristas normalmente denominan «elementos de prueba».

En las versiones que toman en mayor consideración lo que ocurre en el proceso surge, sin
embargo, una tendencia a sostener que las pruebas sirven, siempre en el contexto «narrativo»
del proceso, para apoyar una u otra narración. No está muy claro de qué forma un pedazo de
narración puede servir de soporte de otro pedazo de narración que se sitúa en el mismo nivel,
pero se sostiene que la prueba sirve para apoyar la story narrada por uno u otro abogado. Así,
no se excluye que las pruebas influencien en la elección de la story que se asume en la
decisión, aunque no resulta claro en absoluto de qué forma se realiza esa elección y cuál es el
rol específico que en ella desarrollan las pruebas.

A pesar de estas relevantes incertidumbres, se perfila una concepción genéricamente «persuasiva»

de la prueba, que la caracteriza como un «pedazo de diálogo» que se combina y se une a la
narración de una de las partes y que de alguna forma ejerce su influencia sobre la decisión final.
Esta función persuasiva no se define en términos precisos y surge aquí y allá en algunas de las
 57

versiones narrativistas del problema del juicio.

Por otra parte, esa función es un destino obligado para todas las concepciones del proceso y
del juicio sobre los hechos que tienden a reducir de forma exclusiva estos fenómenos a la
dimensión lingüística o, en todo caso, tienden a tomar en consideración únicamente esta
dimensión. Se entiende fácilmente, en efecto, que si se excluye del proceso cualquier función
cognoscitiva y se considera imposible o, en todo caso, irrelevante cualquier determinación de
los hechos en términos de verdad/falsedad, no queda otra posibilidad que identificar alguna
función de la prueba desde la dimensión lingüística si no se quiere caer en la tesis que
sostiene que la prueba no es más que un nonsense.

En la dimensión dialógico-narrativista la única función que puede ser asignada a la prueba es

la de acreditar la narración desarrollada por uno de los personajes del diálogo, haciéndola
idónea para ser «asumida como propia» por otro personaje, esto es, el Juez.

En esa dirección, las teorías semiótico-narrativistas acaban adoptando (aunque a menudo sus
seguidores no se dan cuenta de ello) un punto de vista sustancialmente análogo al de la
concepción retórico-persuasiva de la prueba, varias veces recurrente en la cultura jurídica
europea. Esto no hace más sólida y más aceptable la concepción, que es, por muchas
razones, criticable en sí misma. La analogía confirma, más bien, que la reducción del
problema de la prueba a la dimensión «discursiva» lleva el análisis a un callejón sin salida,
en el que la función meramente persuasiva de la prueba resulta la única alternativa posible a
la radical disolución o negación del fenómeno.

c) La perspectiva cambia completamente si se asume el punto de vista de las

concepciones que admiten la posibilidad de determinar la verdad de los hechos en el ámbito
del proceso. Aunque sólo se puedan considerar aceptables las versiones relativizadas y
contextualizadas de la verdad judicial, su propia posibilidad teórica y práctica constituye la
premisa para una definición de la prueba como medio para establecer la verdad de los
hechos.

La hipótesis de fondo es que la decisión judicial puede, y por tanto, por las razones
examinadas anteriormente, debe, basarse en una reconstrucción verdadera de los hechos de
la causa. Así identificado el objetivo de la determinación de los hechos, resulta evidente que
con el término «prueba» se hace referencia sintetizadamente al conjunto de los elementos, de
los procedimientos y de los razonamientos por medio de los cuales aquella reconstrucción es
elaborada, verificada y confirmada como «verdadera». Se recupera así, aunque en un nivel
distinto de conocimiento epistemológico, el nexo instrumental entre prueba y verdad de los
hechos que está en la base de la concepción jurídica tradicional de la prueba.

En realidad, esta recuperación puede realizarse de muy distintas formas, no todas ellas
aceptables, dado que pueden ser muchas las aproximaciones «positivas» al problema de la
verdad judicial; y cada una de ellas puede comportar consecuencias distintas en la forma de
entender la prueba. Así, por ejemplo, la teoría marxista-leninista de la verdad material
implica la idea de que la prueba es un medio objetivo para el conocimiento directo de la
realidad. En términos no muy distintos, el realismo ingenuo tan difundido en el sentido
común (también en el de los juristas) lleva a configurar la prueba como una suerte de medio
para el conocimiento directo y objetivo del hecho empírico.

En cambio, los términos del problema cambian sensiblemente y resultan mucho más
complejos si se parte de concepciones más sofisticadas de la verdad judicial y de los
procedimientos racionales necesarios para establecerla. Así, por ejemplo, las versiones
críticas del realismo no excluyen que se pueda hablar de algún modo de verdad empírica de
 58

los hechos, pero ya la propia noción de hecho resulta muy problemática y la prueba se
configura como una técnica racional de confirmación de hipótesis que presentan complejas y
variables relaciones de aproximación con la realidad empírica. Desde esta perspectiva, las
versiones «contextualizadas» de la verdad judicial muestran cómo también la prueba está
vinculada al contexto y es, por tanto, un fenómeno sujeto a numerosas y relevantes
variaciones en los distintos contextos (o modelos) procesales.

Estas perspectivas, y otras que podrían situarse en el mismo ámbito, son variantes -ligadas a
la diversidad de las aproximaciones culturales generales y, en particular, a la diversidad de
aproximaciones epistemológicas- respecto a un leitmotiv que puede considerarse constante:
la idea de que, supuesta la posibilidad de alcanzar la verdad judicial (definida de algún
modo), la prueba es el instrumento procesal que sirve para alcanzar ese resultado. Es, pues,
teóricamente posible tener distintas concepciones de la prueba o constatar que ésta asume
configuraciones variables en los distintos sistemas procesales, del mismo modo que es
posible elaborar versiones distintas del concepto de verdad judicial, también en función de la
variación de los sistemas procesales y de las opciones epistemológicas.

En todo caso, estas posibilidades se manifiestan, en todo caso, en un marco comprensivo

definido por la función instrumental de la prueba respecto de la determinación de la verdad
de los hechos.

Parece también evidente que este esquema es el único capaz de dar un sentido positivo y no
evanescente al concepto general de prueba como un instrumento dotado de una función
específica en el ámbito del proceso. Por lo menos, ese esquema constituye la única
perspectiva de análisis en la que el fenómeno de la prueba no es inmediatamente disuelto o
situado en un callejón sin salida en el que todo se reduce a una indeterminada persuasión.

Además, debe subrayarse que sólo en el ámbito de la concepción de la prueba como

instrumento para alcanzar una determinación verdadera de los hechos puede encontrarse una
confirmación coherente de la ideología que más arriba se ha definido como legal-racional de
la decisión judicial, con todo el conjunto de garantías que se vinculan con ella. En efecto, no
tiene sentido invocar valores como la legalidad, la corrección y la justicia de la decisión si no
se reconoce que la verdad de los hechos es condición necesaria para una correcta aplicación
de la norma. Pero todo esto no tiene sentido si no se reconoce que la función propia y
exclusiva de la prueba es la de ofrecer elementos para la elección racional de la versión de
los hechos que puede definirse como verdadera.

Así pues, hay buenas razones para no adherirse a la tesis que sostiene que la prueba es un
nonsense o, como mucho, un engaño ritual, ni a la tesis que sostiene que es una ocurrencia
en la narración dialógica del proceso, que no carece a veces de algún efecto retórico. En
realidad, puede reconocerse que estas tesis captan algún aspecto que por un lado u otro aflora
en el complejo fenómeno de la prueba en distintos ordenamientos y en los diferentes
momentos históricos. Así, por ejemplo, se puede acordar que la prueba no tiene ningún
sentido cuando la decisión se toma de forma absolutamente irracional o que sirve sólo para
lanzar humo a los ojos de la opinión pública cuando un proceso que privilegia el derecho a la
victoria del más fuerte tiene necesidad de legitimarse presentándose como paritario,
democrático y garantista. Del mismo modo, no se puede negar que en el proceso hay
situaciones semióticas analizables como tales con resultados que no carecen de interés y es
necesario reconocer que, en la praxis judicial, los abogados tienden a menudo a usar las
pruebas (y sus respectivos procedimientos) como instrumentos retóricos con los que
pretenden persuadir, más que como instrumentos cognoscitivos que constituyan la base de
una decisión racional sobre la verdad de los hechos.
 59

Sin embargo, ninguno de estos aspectos permite ser generalizado más allá de puntos de vista
metodológicos o de contextos histórico-políticos muy concretos; en el mejor de los casos,
identifican manifestaciones de la praxis judicial que pueden ser interesantes pero que
corresponden a deformaciones de los mecanismos procesales o a usos instrumentales de esos
mecanismos. Es útil, por tanto, tomar en cuenta todas esas cosas, aunque ninguna de ellas
parece que pueda fundamentar una definición satisfactoria y comprensiva del fenómeno
probatorio. Se trata siempre de aspectos particulares, no de definiciones de la prueba que
puedan asumirse como generales y exhaustivas.
Ni siquiera la definición de la prueba como instrumento para buscar y establecer la verdad
de los hechos en el proceso constituye por sí misma una verdadera y propia teoría completa
de la prueba. Es más, en ciertos aspectos esa definición provoca más problemas de los que
resuelve, de forma que quien adopta esta definición, y no se conforma con la versión naive
mencionada al inicio, se ve forzado a proseguir la investigación más que a cerrarla. Sin
embargo, precisamente en esto se encuentra la ventaja de esta definición respecto a las
demás que han sido hasta aquí examinadas49.

ii. Reflexiones

Siguiendo la metodología antes indicada, responder las siguientes preguntas:

1. Identificar cada una de las teorías de la verdad expuestas en el texto precedente y reconstruir,
respecto de cada una de ellas, el argumento central.

2. ¿Qué implicaciones tiene cada una de esas teorías en el ámbito de la prueba y del proceso?
¿Cuáles son sus deficiencias?

3. ¿Cuál de esas teorías de la verdad se adecua de mejor manera al nuevo sistema procesal penal
colombiano?

Conclusión

De acuerdo con lo que se ha expuesto, entonces, la aproximación razonable a la verdad, la realización de

la justicia, el respeto de los derechos de los intervinientes y la matización justificada de las normas
sustanciales, son fines constitucionales del proceso. En este contexto, la verdad es un fin constitucional
del proceso penal y un derecho de las víctimas de las conductas punibles.

No obstante lo expuesto, existe una tendencia a desvirtuar la aproximación a la verdad como finalidad de
las pruebas penales pues un importante sector de la doctrina estima que ello plantea problemas
epistemológicos indescifrables y que desconoce la viabilidad de la decisión judicial aún sin acreditación
de la verdad. De allí que ese lugar deba ser ocupado por la convicción judicial.

Con todo, existen razones de peso para dudar de las bondades de la convicción judicial como finalidad de
las pruebas penales. Ello es así porque los jueces pueden convencerse de las afirmaciones hechas por las
partes en el proceso, sin importar que esas afirmaciones remitan a hechos no acaecidos o a
responsabilidades inexistentes. De esta forma, los jueces pueden dictar sentencias condenatorias contra
personas inocentes o, a la inversa, dejar en la impunidad, con todo el contenido de injusticia que ello
comporta, conductas punibles sí desplegadas y lesivas de derechos de terceros.

De este modo, hay mucho de cierto en cuanto a que el proceso penal debe renunciar a un concepto
absoluto de verdad. Con todo, también debe renunciarse a una verdad construida por las partes sin

49
Ibídem, p. 80 a 87.
 60

vínculos razonables con los hechos acaecidos. Por ello, una postura equilibrada debe reconocer que la
práctica probatoria, si bien debe orientarse a la formación de la convicción judicial, debe mantener un
vínculo razonable con los hechos pues sólo de esa manera el proceso penal puede cumplir sus fines
constitucionales y no defraudar las legítimas expectativas alentadas por la sociedad respecto de sus
administradores de justicia.

Desde luego, el riesgo del error judicial seguirá existiendo. No obstante, será limitado por un sistema
procesal que, lejos de concebir la justicia como un espectáculo con ganadores, perdedores y árbitros, la
asume como un valor que hay que realizar, un principio que respetar, un derecho que reconocer y un deber
que cumplir.
 61

AUTOEVALUACIÓN

1. ¿Cuáles son los fines constitucionales del proceso penal y qué influencia tienen en los roles de los
distintos intervinientes en el proceso?

2. En el texto se cita una postura doctrinaria de acuerdo con la cual hay necesidad de desterrar del
concepto de prueba el término verdad. ¿Qué criterio le merece esta afirmación? Fundamente su
respuesta.

3. En el texto se evidencia la contradicción que existe entre, por una parte, la consideración de la
verdad como un fin constitucional del proceso penal y como un derecho de las víctimas y, por
otra, la necesidad planteada por la doctrina de desterrar del proceso el término verdad. ¿De qué
manera se puede solucionar esa contradicción?

4. En el texto se da cuenta de varios casos recientemente decididos por la justicia penal colombiana
en los que personas inocentes fueron condenadas por conductas punibles que no habían cometido.
¿A qué circunstancias relacionadas con el régimen legal y la práctica probatoria atribuye esa
situación? ¿Cómo la solucionaría?

5. En su criterio, ¿qué lugar ocupa la verdad en el proceso penal colombiano?

 62

UNIDAD III

Hacia una verdad consecuente con los fundamentos del Estado constitucional de derecho

OBJETIVOS

Objetivo general

Lograr que el discente reconozca la posibilidad de forjar, en el proceso penal, una concepción de la
verdad que suministre un fundamento fáctico razonable para la formación de la convicción judicial.

Objetivos específicos

1. Entender, por parte del discente, que la aproximación a la verdad, en el proceso penal, exige el
respeto de las exigencias sustancial y metodológica impuestas por la Carta Política como sistema
normativo.

2. Permitir al discente la comprensión de que la exigencia sustancial está determinada por el respeto
de la dignidad y de los derechos fundamentales de los intervinientes en el proceso penal.

3. Permitir al discente la comprensión respecto a que la exigencia metodológica está determinada

por la reconstrucción democrática y pluralista de la verdad en el proceso penal, a través del
respeto de los principios de la prueba y de los deberes impuestos a la Fiscalía General.
 63

UNIDAD III

Hacia una verdad consecuente con los fundamentos del Estado constitucional de derecho

Enmarcar el estudio del derecho procesal penal dentro del

campo más amplio de los derechos constitucionales es la
verdadera terra incognita en la que estamos ingresando en
nuestro país.

Jaime Bernal Cuellar y Eduardo

Montealegre Lynett

Hasta este momento, hemos realizado dos esfuerzos. El primero de ellos nos permitió establecer que en el
mundo de hoy la legitimidad del poder político se determina por el respeto de las Cartas Políticas y del
sistema de derechos y de procedimientos en ella consagrados y, que por ello, la legitimidad de la
aproximación a la verdad en el proceso penal pasaba también por el respeto de tales derechos y
procedimientos. Y el segundo de esos esfuerzos nos permitió comprender, por una parte, los fines a los
que se dirigen los procesos penales y el fundamento constitucional de esos diversos propósitos y, por otra
parte, el lugar que entre ellos ocupa la aproximación a la verdad y la correspondencia que existe entre esa
contextualización y el imperativo de acceder, a través de la práctica probatoria, a una verdad equilibrada
que suministre un fundamento fáctico razonable a la convicción del Juez.

La tarea que emprenderemos en esta unidad parte de esos supuestos y se orienta en una dirección bastante
clara: se trata de sistematizar los fundamentos constitucionales de las pruebas penales y de promover una
convicción judicial que parta de una verdad que sea consecuente con la dignidad humana y con la
democracia pluralista como pilares del Estado constitucional de derecho.

Para realizar ese cometido, en primer lugar, haremos una presentación de la propuesta y la
contextualizaremos en el marco de las cláusulas generales de libertad, y de responsabilidad y del principio
de unidad de la Constitución. Luego nos detendremos en la dignidad humana, los derechos fundamentales
y la reserva legal y judicial para su limitación, como contenidos de la exigencia sustancial. Finalmente,
haremos algunas reflexiones sobre la aproximación dialogal a la verdad a que hay lugar en el nuevo
proceso penal, sobre los principios que rigen la actividad probatoria y sobre los deberes impuestos a la
Fiscalía General.

I. Contextualización

A. Presentación de la propuesta

En este punto se debe emprender un esfuerzo para que si bien se continúe afirmando la convicción judicial
como finalidad de la práctica probatoria, no se desconozca la necesidad de que esa convicción se forme
garantizando una aproximación razonable a la verdad; es decir, garantizando la mayor aproximación
posible entre los actos cometidos y aquellos que son objeto de decisión judicial. Si se procede de esta
forma, se fija un punto de apoyo para el reconocimiento de los derechos de los intervinientes en el proceso
y se da un paso importantísimo con miras a la realización de la justicia.

Con todo, en este punto se encuentra una dificultad: ¿De qué manera se asegura que la convicción judicial
tenga como fundamento una aproximación razonable a los hechos acaecidos?

Creemos que este interrogante se puede responder desde los fundamentos del Estado constitucional de
derecho. En efecto, se sabe que el proceso penal es un ámbito en el cual se ejerce poder político, con
miras a la aplicación de normas sustanciales y que a él se trasladan los argumentos de legitimidad de
 64

aquél, contenidos en la Carta Política. Por ello, una respuesta posible a ese cuestionamiento es la
siguiente: se puede garantizar que la convicción del Juez tenga como fundamento una aproximación
razonable a la verdad, si se concibe una práctica probatoria que resulte consecuente con los pilares básicos
del Estado social de derecho, esto es, en primer lugar, la dignidad del ser humano y, en segundo lugar, la
democracia pluralista50. Para decirlo con otros términos: Existe una manera de asegurar que la
convicción judicial no esté completamente disociada de los hechos sometidos a juzgamiento y esa manera
radica en forjar una práctica probatoria que, en lugar de disociarse, se armonice con los fundamentos de
Estado social de derecho.

Lo primero implica concebir la dignidad y los derechos fundamentales, en tanto porciones de esa
dignidad, como límites en el proceso de reconstrucción de la verdad. Es lo que se quiere decir cuando se
afirma que la verdad no se puede conseguir a cualquier precio. Lo segundo plantea la necesidad de
renunciar al monopolio estatal de la verdad para, en su lugar, asumirla como el punto de llegada de un
proceso comunicativo entre la acusación, como pretensión estatal; la defensa, como pretensión del
imputado, el Ministerio Público y la víctima; es decir, la verdad se reconstruye en una instancia dialogal
entre pretensiones que se orientan a forjar la convicción judicial.

Desde esta perspectiva, el fin de la prueba es la convicción judicial; pero esa convicción no debe formarse
de espaldas a los hechos. Y esto, por cuanto el Juez, al menos en una visión democrática de la judicatura,
no es un árbitro que se ha de limitar a fijar las reglas de juego de un debate que no le incumbe. Se trata de
un administrador de justicia y ésta como valor, como principio, como derecho y como deber le impone al
Juez el reto de aproximarse razonablemente a la verdad pues sólo así puede emitir decisiones justas.
Desde luego, el Juez, en su tarea de aproximación razonable a la verdad con miras a fundar su convicción,
debe respetar los roles de los sujetos procesales. Pero ello no implica que siempre haya de estar
completamente marginado de la reconstrucción de la verdad pues debe asegurar esa proximidad en tanto
fundamento de la justicia de su decisión.

Entonces, desde nuestro punto de vista, una verdad que resulte consecuente con estos principios básicos
del Estado constitucional está llamada a constituirse en fundamento de la convicción judicial y en el punto
de partida para la realización de la justicia en el marco del proceso penal. Como pasa a verse, esta tesis es
sustentable desde la Carta Política de 1991.

Para recordar.

El proceso penal es un ámbito en el que se ejerce poder político con miras a la

aplicación de normas penales sustanciales y a él se trasladan los argumentos de
legitimidad de aquél contenidos en la Carta Política. Por ello, se puede garantizar
que la convicción del Juez tenga como fundamento una aproximación razonable
a la verdad si se concibe una práctica probatoria que resulte consecuente con los
pilares básicos del Estado social de derecho, esto es, en primer lugar, la dignidad
del ser humano y, en segundo lugar, la democracia pluralista. Lo primero,
implica concebir la dignidad y los derechos fundamentales, en tanto porciones de
esa dignidad, como límites en el proceso de reconstrucción de la verdad. Es lo
que se quiere decir cuando se afirma que la verdad no se puede conseguir a
cualquier precio. Lo segundo, plantea la necesidad de renunciar al monopolio
estatal de la verdad para, en su lugar, asumirla como el punto de llegada de un
proceso comunicativo entre la acusación, como pretensión estatal; la defensa,

50
Como lo advierte Peter Haberle, “El Estado constitucional hace alusión a la comunidad política que
asienta su premisa antropológico cultural en la dignidad humana -en el sentido de I. Kant- y goza de un
resultado organizacional que se manifiesta en la democracia pluralista”. Peter Haberle, Constitución como
cultura. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, Instituto de Estudios Constitucionales Carlos
Restrepo Piedrahita. Temas de derecho público. No. 66. p.44.
 65

como pretensión del imputado, el Ministerio Público y la víctima; es decir, la

verdad se reconstruye en una instancia dialogal entre pretensiones que se orientan
a forjar la convicción judicial.

B. Cláusula general de libertad y cláusula general de responsabilidad

La Carta Política concibe a la persona como un ser racional, libre y responsable; es decir, como un ser
dotado de razón, con capacidad de autodeterminación y susceptible de asumir responsabilidades por sus
conductas. Esa concepción liberal del ser humano se infiere de toda la Carta como sistema normativo,
pero fundamentalmente de la dignidad humana y de la cláusula general de libertad consagrada en el
artículo 16. En efecto, si el ser humano es digno, tiene derecho a realizar todas sus potencialidades y el
único límite para tal desarrollo está determinado por los derechos de los demás bajo las condiciones
impuestas por el ordenamiento jurídico y de manera compatible con el espíritu personalista de la Carta.

Pero, así como existe una cláusula general de libertad, existe también una cláusula general de
responsabilidad. Ésta se advierte en el artículo 95 cuando se indica que el ejercicio de los derechos y
libertades consagrados en la Constitución genera responsabilidades y en el artículo 6, en virtud del cual los
particulares responden por infracción de la Constitución y de la Ley y las autoridades por el mismo
motivo, pero además por omisión o extralimitación de sus funciones. Lo que hace esta cláusula es fijar un
umbral a partir del cual se generan responsabilidades. Según ella, es claro que hay lugar a éstas, no por el
sólo ejercicio de los derechos, sino cuando se desconoce el efecto vinculante de la Constitución y de la
Ley. Esta cláusula general de responsabilidad le permite al constituyente fijar una serie de deberes que
vinculan a los particulares y a las autoridades, y a partir de ella se desencadenan los distintos juicios de
responsabilidad previstos en el ordenamiento jurídico; aunque, desde luego, en cada caso con diferentes
fundamentos específicos de imputación.

Ahora, en el contexto de una democracia constitucional es muy importante que se respete la cláusula
general de libertad y que se lo haga en las distintas esferas del poder público. En este ámbito se potencia
el papel del Juez constitucional pues es el encargado de propender, tanto por vía del control constitucional
como en razón de la judicialización de los derechos fundamentales, porque los ámbitos del poder público
no vulneren tales derechos. Pero, de la misma manera, es muy importante que se respete y efectivice la
cláusula general de responsabilidad. Es decir, que cuando se ha incurrido en comportamientos que atentan
contra el sistema de derechos y deberes consagrado en la Carta, se deriven responsabilidades y se
impongan sanciones, pues la efectiva determinación de tales responsabilidades es también un espacio de
realización del Estado constitucional como Estado de justicia.

En este marco, ¿cómo se determina esa responsabilidad por vulneración de los derechos o infracción de
los deberes? El constituyente, desde luego, no se encargó de fijar las reglas de juego con miras a la
determinación de esa responsabilidad. No obstante, sí estableció las premisas básicas para ello. En esto
se advierte una regla: Entre mayor injerencia en los derechos fundamentales implique un sistema de
responsabilidad, mayor es el énfasis constitucional en su regulación y limitación. Ello explica que por ser
el sistema penal el que injerencias más graves implica en el ámbito de libertades de la persona, sea el más
detenidamente regulado. Esto es así al punto que en la Constitución no sólo se ha consagrado la estructura
básica de acusación y juzgamiento sino que, además, se han fijado las reglas básicas de juego en relación
con la práctica probatoria y se lo ha hecho tanto en la parte dogmática, concibiendo tales reglas a la
manera de derechos fundamentales, como en la parte orgánica, en este caso asumiéndolas como principios
del sistema de juzgamiento concebido.

De este modo, la estructura básica del proceso penal constituye un mecanismo fijado por el constituyente
para la efectivización de la cláusula general de responsabilidad en el ámbito específico de las conductas
punibles. Y parte central de esa estructura está determinada por las reglas inherentes a la práctica
probatoria.
 66

Entonces, existe una cláusula general de libertad. En virtud de ella el ser humano puede desarrollar todas
sus potencialidades. Sin embargo, esa cláusula no permite un ejercicio absoluto de los derechos. Por el
contrario, está sometida a límites. Esos límites están determinados por las exigencias de respeto de los
derechos de los demás en las condiciones fijadas en el ordenamiento jurídico, y de manera compatible con
la concepción que el constituyente tuvo del ser humano. Pero existe también una cláusula general de
responsabilidad, en virtud de la cual se tienen que asumir las consecuencias generadas por la
inobservancia de la Carta Política y la Ley como sistema normativo y principalmente por vulneración de
los derechos o infracción de los deberes. Ahora bien, esta responsabilidad, en su núcleo básico y con
distinta intensidad, ha sido también regulada por el constituyente y lo ha sido de manera proporcional a la
injerencia que esa responsabilidad implica en la esfera de derechos de la persona. En el caso del derecho
penal, dada su alta incidencia en los derechos fundamentales, esa responsabilidad ha sido detenidamente
regulada al punto que se han fijado la estructura básica del proceso y las reglas probatorias inherentes al
mismo.

Para recordar.

Existe una cláusula general de libertad. En virtud de ella el ser humano puede
desarrollar todas sus potencialidades. No obstante, esa cláusula no permite un
ejercicio absoluto de los derechos. Por el contrario, está sometida a límites. Esos
límites están determinados por las exigencias de respeto de los derechos de los
demás en las condiciones fijadas en el ordenamiento jurídico, y de manera
compatible con la concepción que el constituyente tuvo del ser humano. Pero
existe también una cláusula general de responsabilidad, en virtud de la cual se
tienen que asumir las consecuencias generadas por la inobservancia de la Carta
Política y la Ley como sistema normativo y principalmente por vulneración de
los derechos o infracción de los deberes. Ahora bien, esta responsabilidad, en su
núcleo básico y con distinta intensidad, ha sido también regulada por el
constituyente y lo ha sido de manera proporcional a la injerencia que esa
responsabilidad implica en la esfera de derechos de la persona. En el caso del
derecho penal, dada su alta incidencia en los derechos fundamentales, esa
responsabilidad ha sido detenidamente regulada al punto que se han fijado la
estructura básica del proceso y las reglas probatorias inherentes al mismo.

C. El principio de unidad de la Constitución

Ahora bien, ¿de qué manera se puede emprender una interpretación sistemática de los fundamentos
constitucionales de las pruebas penales? Para contestar ese interrogante se puede partir de un concepto
básico de la Constitución que permita articular sus distintos contenidos en una unidad armónica y dotada
de sentido. En esa dirección, se puede indicar que una Carta Política es un sistema de valores, principios,
derechos y deberes con carácter normativo que se orienta a la realización de la dignidad del ser humano en
un marco democrático pluralista.

Es importante destacar que la Carta Política constituye un sistema. Es decir, no se trata de una amalgama
desarticulada de disposiciones normativas sino de un conjunto armónico de prescripciones jurídicas, cada
una de las cuales se dota de significado, tanto a partir de su propio contenido normativo, como del lugar
que ocupa en el contexto de la Constitución misma. De igual manera, se debe comprender que de ese
sistema hacen parte los valores superiores del ordenamiento jurídico, es decir, los fines por los cuales el
pueblo colombiano se organizó bajo la forma de un Estado social y democrático de derecho; los principios
constitucionales en tanto mandatos de optimización; el sistema de derechos de distintas generaciones,
desarrollado ampliamente por el constituyente, y también el sistema de deberes que, de la mano de la
cláusula general de responsabilidad consagrada en los artículos 95 y 6º, vincula a las autoridades y a los
particulares.
 67

De esta forma, solo la concepción de la Constitución como sistema normativo permite determinar el
verdadero sentido de cada una de sus disposiciones. Algunos ejemplos permiten precisar esta situación.
De acuerdo con el artículo 5º transitorio del Acto Legislativo 03 de 2002, el sistema acusatorio se aplicará
de manera progresiva. Esta disposición puede generar la impresión que las normas relacionadas con el
nuevo régimen se aplicarán sólo en aquellos ámbitos territoriales indicados en la Ley y a partir del
momento en que esta prevea su aplicación. Con todo, si esta disposición se articula con la parte
dogmática de la Constitución, con el alcance del principio de legalidad en materia penal y con el principio
de favorabilidad consagrados en el artículo 29 superior, cabe concluir que no se opone la Carta la
aplicación de aquellas normas de efectos sustanciales que hacen parte del nuevo régimen y que resulten
más favorables para quienes son procesados por hechos cometidos antes de su entrada en vigencia. En el
mismo sentido, si bien los principios que se fijan en el artículo 250.4 de la Carta hacen girar el centro de
gravedad del proceso sobre la etapa de juzgamiento, de una lectura sistemática de la Constitución y de la
necesaria articulación de esa disposición con otras normas, como el artículo 29, se infiere que el derecho
de defensa debe ejercerse no sólo en esa etapa, sino a todo lo largo del proceso. Por último, si bien el
artículo 271 de la Carta dispone que “los resultados de las investigaciones preliminares adelantadas por la
Contraloría tendrán valor probatorio ante la Fiscalía General de la Nación y el Juez competente”, esta
norma no puede entenderse a partir de su solo tenor literal pues bien se sabe que, en estricto sentido, en el
nuevo sistema procesal sólo son pruebas las que se practican ante el Juez de Conocimiento; por lo tanto,
una lectura constitucionalmente adecuada de esta disposición conduce a comprender que allí se hace
referencia a pruebas en tanto elementos materiales probatorios y no a pruebas que, habiéndose practicado
en otra sede, tienen efecto vinculante sobre el Juez de Conocimiento.

De este modo, para emprender una interpretación sistemática de los fundamentos constitucionales de las
pruebas penales, hay que remitirse a la parte orgánica de la Constitución, pues ello permite advertir que
cuando se desarrollan los principios inherentes a la administración de justicia, las competencias de la
jurisdicción ordinaria, la estructura y funciones de la Fiscalía General de la Nación y la estructura básica
del proceso penal, se regulan múltiples aspectos relacionados con las pruebas penales. En este último
ámbito se hace énfasis en dos tópicos, por una parte, los principios de la prueba en la nueva estructura de
acusación y juzgamiento y, por otra, los deberes de esa entidad de investigación y acusación.

De este modo, la concepción de la Carta Política como sistema normativo impone que los fundamentos
constitucionales de las pruebas penales se infieran también de la parte dogmática y en particular de los
principios constitucionales y del régimen de los derechos fundamentales51. Es decir, ni la estructura
básica de investigación y juzgamiento, ni las reglas probatorias fijadas para tal estructuraba pueden
concebirse de espaldas a la regulación detenida que el constituyente ha hecho de múltiples garantías
procesales como derechos fundamentales.

Así, la adecuada articulación de los distintos desarrollos de las pruebas penales permite su integración en
un sistema armónico que opere como instrumento racionalizador de la regulación legal de la prueba y de
su práctica judicial. Esa tarea puede cumplirse si esos desarrollos se correlacionan con los pilares que la
doctrina y la jurisprudencia le reconocen al Estado constitucional de derecho: la dignidad del ser humano
y la democracia pluralista. Procediendo de esta forma, es posible concebir un sistema coherente que opere
como instrumento de racionalización de las pruebas penales, que resulte vinculante para el legislador y
para la jurisdicción, y que se muestre idóneo para lograr que la convicción judicial, como fundamento de
las decisiones de los jueces, se forje garantizando una aproximación razonable a la verdad, que no
sacrifique ni la realización de la justicia, ni el reconocimiento de los derechos de los intervinientes en el
proceso penal.

51
Como lo dicen los profesores Bernal Cuéllar y Montealegre Lynnet: “la comprensión de la estructura
del proceso penal en Colombia no puede limitarse al estudio de los artículo 250 y 251 C.N. Por el
contrario, es obligatorio considerar el sistema, y en particular la regulación constitucional de derechos
como la intimidad, la libertad, el debido proceso (en sentido amplio) y el derecho al acceso a la justicia,
por citar algunos”. Jaime Bernal Cuéllar y Eduardo Montealegre Lynnet. ob. cit p.115.
 68

Para recordar.

La Carta Política constituye un conjunto armónico de prescripciones jurídicas,

cada una de las cuales se dota de significado tanto a partir de su propio contenido
normativo como del lugar que ocupa en el contexto de la Constitución misma.
Por ello, para emprender una interpretación sistemática de los fundamentos
constitucionales de las pruebas penales, hay que remitirse a la parte orgánica de
la Constitución, pues ello permite advertir que cuando se desarrollan los
principios inherentes a la administración de justicia, las competencias de la
jurisdicción ordinaria, la estructura y funciones de la Fiscalía General de la
Nación y la estructura básica del proceso penal, se regulan múltiples aspectos
relacionados con las pruebas penales. Con todo, la concepción de la Carta
Política como sistema normativo impone que los fundamentos constitucionales
de las pruebas penales se infieran también de la parte dogmática y, en particular,
de los principios constitucionales y del régimen de los derechos fundamentales.

II. Exigencia sustancial: el respeto de la dignidad del ser humano

A. Sentido de la dignidad humana

El Estado social y democrático de derecho se orienta a la realización de los contenidos de libertad política
del Estado liberal y de los contenidos de justicia social del Estado intervencionista, pero en un marco
democrático pluralista. En razón de ello, esto es, por tratarse de un modelo estatal vinculado a la
realización de la libertad, de la justicia y de la democracia, es que al Estado social de derecho no le es, ni
puede serle, indiferente la dignidad del ser humano.

La dignidad, que en principio es un valor moral, se convierte en un valor jurídico, en un principio

constitucional y hasta en un derecho fundamental autónomo en el momento en que es incorporado a las
Cartas Políticas52. Y una vez que toma ese carácter, la dignidad de la persona humana se trastoca en el

52
En torno a la autonomía de la dignidad humana como derecho fundamental ha indicado la Corte
Constitucional: “...considera la Corte que ampliar el contenido de la dignidad humana, con tal de pasar de
una concepción naturalista o esencialista de la misma en el sentido de estar referida a ciertas condiciones
intrínsecas del ser humano, a una concepción normativista o funcionalista en el sentido de completar los
contenidos de aquella, con los propios de la dimensión social de la persona humana, resulta de especial
importancia, al menos por tres razones: primero, porque permite racionalizar el manejo normativo de la
dignidad humana; segundo, porque lo presenta más armónico con el contenido axiológico de la
Constitución de 1991; y tercero, porque abre la posibilidad de concretar con mayor claridad los mandatos
de la Constitución. // Con esto no se trata de negar el sustrato natural del referente concreto de la
dignidad humana (la autonomía individual y la integridad física básicamente), sino de sumarle una serie
de calidades en relación con el entorno social de la persona. De tal forma que integrarían un concepto
normativo de dignidad humana, además de su referente natural, ciertos aspectos de orden circunstancial
determinados por las condiciones sociales, que permitan dotarlo de un contenido apropiado, funcional y
armónico con las exigencias del Estado social de derecho y con las características de la sociedad
colombiana actual. // En conclusión, los ámbitos de protección de la dignidad humana, deberán
apreciarse no como contenidos abstractos de un referente natural, sino como contenidos concretos, en
relación con las circunstancias en las cuales el ser humano se desarrolla ordinariamente. // De tal forma
que integra la noción jurídica de dignidad humana (en el ámbito de la autonomía individual), la libertad de
elección de un plan de vida concreto en el marco de las condiciones sociales en las que el individuo se
desarrolle. Libertad que implica que cada persona deberá contar con el máximo de libertad y con el
mínimo de restricciones posibles, de tal forma que tanto las autoridades del Estado, como los particulares
deberán abstenerse de prohibir e incluso de desestimular por cualquier medio, la posibilidad de una
 69

fundamento y límite de los poderes públicos y, por ello, la consideración de la persona a partir de sí misma
y en razón de su propia valía como un ser no susceptible de mediatización o instrumentalización, aunque,
desde luego, orientado a una vida en comunidad, pasa a ser la piedra angular del sistema político y
jurídico. Es por ello que Haberle indica que “no existe una ‘dignidad del Estado’, tan solo existe una
dignidad de los seres humanos”53.

La dignidad, como uno de los pilares del Estado constitucional de derecho, condiciona todos los actos del
poder público y aún el proceder de los particulares. De allí que los ejercicios de poder político inherentes
al ámbito específico del poder punitivo resulten vinculados por ese fundamento. De este modo, el Estado
se encuentra ante una cláusula que proscribe la cosificación del hombre y que excluye una serie de
prácticas como la manipulación genética en aras de lograr el perfeccionamiento de su ser; o concepciones
punitivas como la retribución que ve en el ser humano el objeto del castigo; o injerencias autoritarias
como la sanción de los daños que la persona se infiera a sí misma; o la negación del derecho de la mujer a
interrumpir el embarazo cuando están en peligro su vida o integridad personal o incluso el
desconocimiento del derecho a una muerte digna.

Como es obvio, las implicaciones de la dignidad humana como fundamento del Estado de justicia se
extienden al ámbito del proceso penal. En ese sentido, por ejemplo, esa cláusula proscribe medidas
predelictuales como los circuitos cerrados de televisión en los centros comerciales; o prácticas
supuestamente probatorias como los registros policiales que se realizan en aeropuertos y terminales y que,
pese a ser invasivos, se practican sin autorización judicial; o la publicidad de las diligencias investigativas,
que afectan la honra y buen nombre del investigado aún en ausencia de pruebas, o el reporte de datos
personales sin conocimiento e intervención del afectado o su publicación fuera de contexto; o actividades
como el narcoanálisis o el detector de mentiras o la vigilancia de delincuentes mediante monitores
cerebrales54. Se opone incluso a estrategias investigativas como las capturas masivas, que reniegan de la
individualidad de cada ser humano en aras de un mal entendido efectivismo procesal.

verdadera autodeterminación vital de las personas, bajo las condiciones sociales indispensables que
permitan su cabal desarrollo. // Así mismo integra la noción jurídica de dignidad humana (en el ámbito
de las condiciones materiales de existencia), la posibilidad real y efectiva de gozar de ciertos bienes y de
ciertos servicios que le permiten a todo ser humano funcionar en la sociedad según sus especiales
condiciones y calidades, bajo la lógica de la inclusión y de la posibilidad real de desarrollar un papel
activo en la sociedad. De tal forma que no se trata sólo de un concepto de dignidad mediado por un cierto
bienestar determinado de manera abstracta, sino de un concepto de dignidad que además incluya el
reconocimiento de la dimensión social específica y concreta del individuo, y que por lo tanto incorpore la
promoción de las condiciones que faciliten su real incardinación en la sociedad. // El tercer ámbito
también aparece teñido por esta nueva interpretación, es así como integra la noción jurídica de dignidad
humana (en el ámbito de la intangibilidad de los bienes inmateriales de la persona concretamente su
integridad física y su integridad moral), la posibilidad de que toda persona pueda mantenerse socialmente
activa. De tal forma que conductas dirigidas a la exclusión social mediadas por un atentado o un
desconocimiento a la dimensión física y espiritual de las personas se encuentran constitucionalmente
prohibidas al estar cobijadas por los predicados normativos de la dignidad humana; igualmente tanto las
autoridades del Estado como los particulares están en la obligación de adelantar lo necesario para
conservar la intangibilidad de estos bienes y sobre todo en la de promover políticas de inclusión social a
partir de la obligación de corregir los efectos de situaciones ya consolidadas en las cuales esté
comprometida la afectación a los mismos. // Para la Sala la nueva dimensión social de la dignidad
humana, normativamente determinada, se constituye en razón suficiente para reconocer su condición de
derecho fundamental autónomo, en consonancia con la interpretación armónica de la Constitución”.
Sentencia T-881-02.
53
Peter Haberle, op. cit. p. 28.
54
Ernesto Benda. Dignidad humana y derechos de la personalidad. En: Manual de Derecho
Constitucional. Benda, Ernesto. Et Al. Madrid: Marcial Pons, 1996. p. 117 y ss.
 70

Entonces, el respeto de la dignidad de la persona humana, como uno de los pilares del Estado
constitucional de derecho, constituye una exigencia sustancial para la práctica probatoria inherente al
proceso penal y, por ello, está proscrita toda actividad investigativa que la desconozca y que, en lugar de
concebir al ser humano como la razón de ser del sistema político y jurídico, lo asuma como una materia
moldeable en manos del poder.

B. Los derechos fundamentales: ámbitos autónomos de dignidad

Tradicionalmente los derechos fundamentales se interpretaron como libertades individuales y derechos

políticos oponibles al Estado. Hoy, esas facultades inherentes a los seres humanos, históricamente
reconocidas y positivizadas jurídicamente, si bien se han redimensionado dotándose de nuevos contenidos
oponibles ya no sólo a las autoridades públicas sino también, en ciertos casos, a los particulares, aún
siguen asumiéndose como ámbitos de protección de espacios vitales del ser humano que son capaces de
fundamentar, limitar, controlar y legitimar el ejercicio del poder político. Pero si bien esa concepción
originaria de los derechos fundamentales aún se mantiene, también es cierto que actualmente se advierte
en ellos unos principios del ordenamiento jurídico, es decir, unos mandatos de optimización que
trascienden la órbita de un titular individualmente considerado y que se proyectan sobre todo el sistema
para condicionar su validez. De este modo, los derechos fundamentales están dotados tanto de una
entidad subjetiva, que los hace operar como preceptos negativos y positivos de competencia respecto de
las distintas instancias del poder público, como de una entidad objetiva, en virtud de la cual se dinamizan
como principios reguladores que se proyectan sobre todos los ámbitos vitales del ser humano.

Esas dimensiones de los derechos fundamentales son plenamente aplicables en el proceso penal. Es más,
éste es uno de los ámbitos normativos en los que más se han hecho sentir las consecuencias del
constitucionalismo. Ello es así por cuanto aquellas categorías procesales, que antes se consideraban
simples formalidades susceptibles de configuración legislativa, hoy se han trastocado en verdaderos
derechos fundamentales al interior del proceso, en institutos determinadores de la legitimidad de la
actuación que en ellos se cumple y en categorías que legitiman la intervención de los jueces
constitucionales ante graves supuestos de vulneración.

Ahora bien, para determinar la incidencia que los derechos fundamentales tienen en el proceso penal y en
especial en lo atinente a la práctica probatoria, es de mucha utilidad remitirse a los criterios fijados por la
Corte Constitucional y por los sistemas universal e interamericano de derechos humanos.

En tal dirección, hay que indicar que de acuerdo con la doctrina vigente de la Corte Constitucional, los
parámetros para la determinación de los derechos fundamentales son los siguientes: derechos
fundamentales de aplicación inmediata, derechos fundamentales en virtud del mecanismo agravado de
reforma constitucional del artículo 377 de la Carta, derechos fundamentales por expreso mandato de la
Constitución, derechos derivados del bloque de constitucionalidad, derechos fundamentales innominados
y derechos fundamentales por conexidad55. En este marco, los derechos que pueden resultar interferidos
por la práctica probatoria inherente al proceso penal son los siguientes derechos de aplicación inmediata:
derecho a la vida, derecho a la integridad personal, derecho a la intimidad y hábeas data, derecho al libre
desarrollo de la personalidad, derecho a la libertad personal, derecho a la honra y al buen nombre y
derecho al debido proceso, el derecho a la tutela judicial efectiva como derecho fundamental por mandato
expreso de la Constitución y el derecho a la dignidad humana como derecho fundamental innominado.

Por otra parte, como quiera que existen normas constitucionales que no están expresamente consagradas
en la Carta Política, sino en instrumentos internacionales de derecho público aprobados por el Estado
colombiano y que se entienden incorporadas a ella, y dado que algunas de tales normas consagran
derechos fundamentales, para efectos de la determinación de aquellos derechos que resultan interferidos

55
Catalina Botero. La acción de tutela. Bogotá: Consejo Superior de la Judicatura. Sala Administrativa.
Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, 2004.
 71

por la práctica probatoria inherente al derecho penal, deben tenerse en cuenta también tales instrumentos,
que son fundamentalmente el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención
Americana de Derechos Humanos.

Si se procede de esta manera, se advierte que los derechos fundamentales que pueden resultar interferidos
son los siguientes: el derecho a la vida, en especial lo relacionado con la protección contra la desaparición
forzada de personas; el derecho a la integridad personal, particularmente en lo relacionado con la tortura y
otros tratos crueles, inhumanos y degradantes; el derecho al debido proceso, especialmente lo relacionado
con la publicidad del proceso, la presunción de inocencia, la exclusión de confesiones y declaraciones
involuntarias, el derecho a presentar testigos y contrainterrogar los testigos de cargo y el derecho de la
persona a ser oída sin demora; el derecho a un recurso judicial efectivo, especialmente lo atinente al
derecho a la verdad y a los derechos de las víctimas; el derecho a la intimidad, particularmente lo
relacionado con la honra, la reputación y las rectificaciones en bancos de datos; el derecho a la libertad de
circulación y el derecho a la libre determinación56.

De este modo, si se armoniza el régimen constitucional colombiano de los derechos fundamentales con los
sistemas universal e interamericano del derecho internacional de los derechos humanos, la conclusión a la
que se llega es que los derechos fundamentales susceptibles de interferencias con ocasión de la práctica
probatoria inherente al proceso penal son los siguientes:

- El derecho a la dignidad humana como derecho fundamental innominado.

- El derecho a la vida, fundamentalmente en lo relacionado con la protección contra la desaparición

forzada de personas.

- El derecho a la integridad personal, prioritariamente en lo relacionado con la proscripción de la

tortura y otros tratos crueles, inhumanos y degradantes.

- El derecho a la intimidad, especialmente en lo relacionado con la honra, la reputación y las

rectificaciones en bancos de datos.

- El derecho a la tutela judicial efectiva -acceso a la administración de justicia y prevalencia del

derecho sustancial- y en especial el derecho a la verdad y los derechos de las víctimas.

- El derecho al libre desarrollo de la personalidad.

- El derecho a la libertad personal y en particular el derecho a la libre circulación.

- El derecho al debido proceso, en especial lo relacionado con la publicidad del proceso, la

presunción de inocencia, la exclusión de confesiones y declaraciones involuntarias, el derecho a
presentar testigos y contrainterrogar los testigos de cargo y el derecho de la persona a ser oída sin
demora.

El respeto de este catálogo de derechos fundamentales, tanto por la instancia legislativa como por la
instancia judicial del poder público, constituye una exigencia sustancial para la práctica probatoria
correspondiente al proceso penal colombiano.

En este punto hay que indicar que existe una norma constitucional que potencia el efecto vinculante de los
derechos fundamentales en el proceso penal y que asigna consecuencias a su desconocimiento: la cláusula
de exclusión de la prueba ilícita consagrada en el inciso final del artículo 29. Esta norma, de acuerdo con
la cual es nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación del debido proceso, es compatible con

56
Daniel O’Donnell. Derecho internacional de los derechos humanos. Op. cit. p 341 y ss.
 72

los derechos fundamentales como contenido de la exigencia sustancial para la aproximación a la verdad en
el proceso. En virtud de ella, está proscrita la práctica de pruebas con violación de los derechos
fundamentales del procesado o de la víctima y si una prueba de esa índole llega a practicarse, debe
excluirse del proceso.

Para recordar.

La dignidad humana y los derechos fundamentales, en tanto porciones

autónomas derivadas de ella, cumplen un papel central con miras a la
reconstrucción de la verdad en el proceso penal, la formación de la convicción
judicial y la toma de decisiones en los distintos supuestos de aplicación de la
ley sustancial. Esto es así ya que un presupuesto de validez y eficacia de la
práctica probatoria es el respeto de tal dignidad y derechos en tanto
atribuciones subjetivas de los destinatarios de la ley penal y principios
objetivos del sistema jurídico.

C. Reserva legal y judicial para la limitación de los derechos fundamentales

Un aspecto que resulta central para efectos de estas reflexiones es el atinente a la limitación de los
derechos fundamentales. Si bien algunos derechos no son susceptibles de limitarse, como por ejemplo, el
derecho a no ser desaparecido, o el derecho a no ser torturado o el derecho a un Juez imparcial como
desarrollos específicos de los derechos a la vida, a la integridad personal y al debido proceso,
respectivamente, muchos derechos sí son susceptibles de limitación, ya que, al constituyente se le plantea
la necesidad de armonizar los ámbitos de realización de ellos con el debido reconocimiento de derechos de
terceros o de intereses sociales legítimos, que apuntan también a la consolidación de los fines estatales. Y
no debe perderse de vista que, precisamente, uno de tales fines apunta a la administración de justicia
penal. Por lo tanto, es legítimo que en el escenario del proceso se configuren límites para los derechos
fundamentales de los imputados.

Existen dos niveles para tal limitación. En el primero de ellos, es el propio constituyente el que se ha
encargado de limitar el derecho, bien de manera tácita o bien de manera expresa. En estos supuestos, las
tensiones entre los distintos contenidos normativos de la Carta son resueltas por él, fijando las condiciones
bajo las cuales hay lugar al ejercicio de un derecho. Es lo que sucede, por ejemplo, con el derecho al libre
desarrollo de la personalidad, el que puede ejercerse sin más límites que los impuestos por los derechos de
los demás y el orden jurídico.

El segundo nivel parte de la atribución del constituyente al legislador de la facultad de determinar las
condiciones en las cuales hay lugar a la restricción de un derecho de esa índole. De este modo, se estatuye
la denominada reserva de ley para la limitación de derechos fundamentales en virtud de la cual sólo el
legislador, y no otros ámbitos del poder público, están habilitados para circunscribir su espacio de
ejercicio. En el contexto de un Estado constitucional tal es un principio que resulta comprensible, pues si
se han de establecer límites a derechos consagrados por el constituyente, lo menos que se ha de exigir es
que esos límites sean establecidos con el concurso de los representantes populares, tras un proceso
deliberativo en el que se reconozcan espacios para la diferencia. Es decir, para su limitación es prioritario
el respeto del principio democrático y pluralista. De allí que ni la administración ni la jurisdicción
puedan, por sí mismas, estatuir límites a los derechos fundamentales, pues ni aquella ni ésta portan la
legitimidad democrática privativa de la instancia legislativa.

Por otra parte, esa limitación de derechos por cuenta del legislador debe orientarse a la realización del bien
común y respetar los contenidos específicos del principio de proporcionalidad: adecuación, necesidad y
proporcionalidad en sentido estricto. Además, tal regulación debe ser precisa. Es decir, debe indicar en
qué casos hay lugar a la limitación del derecho, cuál es el procedimiento que debe seguirse para el efecto y
cuál es la autoridad competente para imponerla. De no ser así, esto es, de consagrarse cláusulas generales
 73

para que la jurisdicción limite derechos fundamentales, no se estaría ante una limitación legislativa sino
ante una transferencia de una competencia que, en el marco de un régimen democrático, es privativa del
legislador. Se configuraría, entonces, una potestad judicial de carácter discrecional, constitucionalmente
ilegítima y cuyo ejercicio generaría inseguridad jurídica y conduciría a tratamientos discriminatorios de
los destinatarios de la acción penal.

Para recordar.

Existen dos niveles para la fijación de límites a los derechos fundamentales. En

el primero de ellos, es el propio constituyente el que se ha encargado de limitar el
derecho, bien de manera tácita o bien de manera expresa. El segundo parte de la
atribución del constituyente al legislador de la facultad de determinar las
condiciones en las cuales hay lugar a la restricción de un derecho de esa índole.
De este modo, se estatuye la denominada reserva de ley para la limitación de
derechos fundamentales, en virtud de la cual sólo el legislador, y no otros
ámbitos del poder público, están habilitados para circunscribir el espacio de su
ejercicio. En el contexto de un Estado constitucional tal es un principio que
resulta comprensible, pues si se han de establecer límites a derechos consagrados
por el constituyente, lo menos que se ha de exigir es que esos límites sean
establecidos con el concurso de los representantes populares, tras un proceso
deliberativo en el que se reconozcan espacios para la diferencia. No obstante, la
limitación por cuenta del legislador debe orientarse a la realización del bien
común y respetar los contenidos específicos del principio de proporcionalidad:
adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.

D. Actividad pedagógica

Seguir las siguientes instrucciones.

1. Realizar una lectura detenida del texto transcrito y del

cuestionario.

2. De manera personal, reflexionar sobre la respuesta a cada

una de las preguntas planteadas y luego suministrarlas por
escrito.

3. Con los compañeros de grupo, reflexionar sobre las

preguntas planteadas, tomando como punto de apoyo las
respuestas individuales.

4. Consignar por escrito la respuesta que el grupo, de común

acuerdo, da a las preguntas planteadas.

5. Socializar las respuestas anteriores con los demás grupos de

trabajo.

i. Planteamiento

De lectura al siguiente texto:

El derecho a un proceso justo.

 74

La Declaración Universal de los Derechos Humanos, en su artículo 10, consagra el derecho de

toda persona a “ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial
(...)”. Este derecho está descrito en la parte medular del artículo 14 del PIDCP y del artículo 8
de la Convención Americana, como el derecho de la persona “a ser oída con las debidas
garantías”.

Como se indicó, esta cláusula ha servido para incorporar al primer párrafo del artículo 14 y al
primer párrafo del artículo 8 algunos de los elementos del debido proceso penal o el derecho a
la defensa, enumerados en los párrafos 3 y 2 de los mismos artículos, haciéndolos así
aplicables a procesos de otra índole. Pero el contenido del concepto de “ser oída con las
debidas garantías” no se limita a eso. Tiene, además, un sentido que trasciende la suma de
garantías específicas, el cual requiere que el proceso en su totalidad sea, como indica con más
claridad la versión en español de la Declaración Universal, justo y equitativo. Con cierta
frecuencia la jurisprudencia en lengua española utiliza el término “imparcial” como sinónimo
de “justo” o “con las debidas garantías”. Tal uso se presta a confusión, dado que la
imparcialidad del tribunal es un requisito distinto establecido expresamente por la
normatividad internacional. La expresión “denegación de justicia”, utilizada en algunas
decisiones, capta mejor la esencia de este concepto.

En su Observación General sobre el artículo 14, refiriéndose específicamente al derecho de la

persona de ser oída con las debidas garantías, el Comité de Derechos Humanos comentó que
“las exigencias formuladas en el párrafo 3 son requisitos mínimos, cuya observancia no es
siempre suficiente para asegurar un proceso que llene los requisitos previstos en el párrafo 1.”
Existe una jurisprudencia que identifica ciertas irregularidades como violatorias del derecho a
un proceso justo, a pesar de que no concuerdan con la tipología de violaciones de las garantías
procesales específicas establecidas por los artículos 14 del PIDCP y 8 de la Convención
Americana. Una de las primeras decisiones del Comité de Derechos Humanos sobre este
particular trata de un juicio sobre homicidio ante un jurado. La autopsia del difunto indicaba
que su muerte se había producido cuando el acusado se hallaba en detención. Aunque las
funciones del Juez en un juicio con jurado son limitadas, el Comité concluyó que, habida
cuenta de la importancia de la prueba, el Juez tenía la obligación de asegurar que el jurado la
tenía presente, a pesar de que el defensor no la presentó. Al no hacerlo concluyó el Comité,
“esta omisión (del Juez) debe considerarse (…) como denegación de justicia y, en tal calidad,
constituye una violación del párrafo 1 del artículo 14 del Pacto.” 57

ii. Reflexiones

a. En el texto, se ha indicado que el respeto de los derechos fundamentales, como contenidos

autónomos de la dignidad humana, constituye una exigencia sustancial para la aproximación
razonable a la verdad como fundamento de la convicción judicial. Los artículos 14 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 8 de la Convención Americana de Derechos
Humanos consagran el derecho fundamental a un proceso justo. En su criterio, ¿estos
instrumentos y las interpretaciones autorizadas que de ellos hacen el Comité de Derechos
Humanos de la ONU y la Corte Interamericana de Derechos Humanos de la OEA, resultan
vinculantes para el Estado colombiano? En caso positivo, ¿puede afirmarse que el derecho a
un proceso justo también es un derecho fundamental que debe reconocerse en el sistema
procesal penal colombiano? Fundamente sus respuestas.

b. ¿Advierte alguna relación entre el derecho a un proceso justo de que se habló en el literal
anterior y el derecho a un juicio con todas las garantías de que se trata en el artículo 250.4 de
la Constitución Política?

57
Ibídem. p.368 y 369.
 75

c. En el caso planteado, se le imputa una omisión al Juez que conoció del proceso. ¿En qué
consistió, específicamente esa omisión?

d. ¿A qué conclusión llegó el Comité de Derechos Humanos de la ONU en razón de esa

omisión?

e. Según el Comité de Derechos Humanos de la ONU, en el caso planteado, la omisión del Juez
es relevante en el ámbito del derecho fundamental a un proceso justo. ¿Considera usted que
esa omisión se puede presentar en el sistema procesal penal colombiano?

f. ¿En su criterio, en el sistema jurídico colombiano, los jueces cuentan con instrumentos que
les impidan incurrir en esa omisión?

III. Exigencia metodológica: reconstrucción democrática y pluralista de la verdad histórica.

A. Una mirada retrospectiva: el monopolio en la averiguación de la verdad.

Este acápite nos coloca ante un aspecto medular del nuevo proceso penal colombiano pues el método para
la aproximación razonable a la verdad como fundamento de la convicción judicial es uno de los puntos
que hacen la diferencia con el sistema procesal anterior. Una mirada a la manera como funcionaba ese
sistema nos permite distinguirlo del modelo actualmente vigente y evidenciar las características más
relevantes de este último.

En primer lugar hay que indicar que en el anterior sistema procesal se partía de la vigencia de normas
constitucionales relacionadas con la no autoincriminación (Artículo 33) y con la presentación y
controversia de la prueba y con la exclusión de la prueba ilícita (Art. 29 C.P.), y de normas legales
relacionadas con los principios de publicidad, oralidad, inmediación, contradicción y concentración de la
prueba (Arts. 13, 14, 236 y 436, entre otros, de la Ley 600 de 2000). Por lo tanto, y esto debe quedar
claro, en lo atinente a los principios normativos de la prueba, el sistema no era muy diferente. No
obstante, el alcance de esas normas constitucionales y legales quedaba sustancialmente reducido ante las
taras estructurales del sistema.

En efecto, tanto en el sistema de corte marcadamente inquisitivo, vigente hasta 1991, como en el sistema
mixto con tendencia acusatoria que rigió desde entonces, la reconstrucción de la verdad en el proceso
penal era monopolizada por el Estado. Ello se evidenciaba en el cumplimiento de una intensa actividad
probatoria por parte de los organismos de Policía Judicial y de la Fiscalía General, actividad que se
desplegaba desde la etapa de indagación preliminar y a lo largo de la investigación penal, y que resultaba
determinante en el juicio.

En esas etapas se cumplía una actividad instructiva que se caracterizaba por ser secreta y escrita. Desde
luego, en las formas legales, el procesado y su defensor tenían derecho a presentar y controvertir pruebas.
Sin embargo, el alcance de este derecho era muy limitado si se tiente en cuenta que no se ejercía ante una
contraparte en condiciones de igualdad y bajo la dirección de un tercero imparcial, sino ante la Fiscalía
General, que en ese momento obraba como director del proceso y como potencial acusador. Es decir, el
lugar que esta entidad ocupaba en la estructura básica del proceso entonces vigente, no hacía posible que
en el curso de la investigación perdiera de vista su condición de titular de la pretensión acusadora y por
ello si bien podía esforzarse por respetar los derechos a la contradicción y presentación de la prueba, ese
esfuerzo resultaba distorsionado por su parcialidad al interior del proceso.

De allí que la Corte Constitucional, en reiterados pronunciamientos, haya realizado profundos esfuerzos
para que en las etapas de indagación preliminar e instrucción se reconocieran los derechos a la
presentación y controversia probatoria, para que esas etapas no tuvieran una duración indefinida dadas las
 76

graves implicaciones que ello tenía sobre la situación de los investigados y para que la Fiscalía General,
antes del juicio, se asumiera como un Juez sometido a la Ley y a los principios de independencia y
autonomía (Sentencias C-411 y C-412 de 1993 y C-558-94, entre otras). Con todo, estos esfuerzos, a
pesar de ser muy valiosos, resultaban insuficientes para contrarrestar las deficiencias estructurales del
sistema.

No obstante, la verdadera dificultad radicaba en que esa intensa actividad probatoria cumplida en la
investigación preliminar y en la instrucción vinculaba al Juez. Por este motivo, los derechos a la
presentación y controversia de la prueba y el principio de inmediación que se planteaban ante la Fiscalía
General y que, de manera ineludible, quedaban distorsionados por la parcialidad de esa entidad, eran
definitivamente desvirtuados en el juicio pues era perfectamente posible que el Juez dictara sentencia con
base en las pruebas que habían sido practicadas por funcionarios judiciales que le precedieron en el
conocimiento del caso, que habían obrado como directores del proceso y que ahora estaban a cargo de la
acusación. De este modo, como la actividad probatoria cumplida a lo largo de la investigación preliminar
y de la instrucción era tan intensa, que prácticamente vaciaba al juicio de actividad probatoria, era posible
que el Juez de Conocimiento dictara sentencia sin haber practicado una sola prueba en la etapa de
juzgamiento.

Esta situación tenía una explicación histórica pues, por lo menos inicialmente, la función de fiscales
delegados estaba a cargo de servidores que se habían desempeñado como jueces de instrucción criminal.
Y estos funcionarios, originariamente habían sido concebidos como los perfeccionadores de las
investigaciones que estaban asignadas a unos jueces de conocimiento que concentraban para sí las labores
de acusación y juzgamiento. Por este motivo, en 1991, cuando se implementó la Fiscalía General y a esta
entidad se vincularon los antes denominados jueces de instrucción, estos funcionarios siguieron
considerando que su tarea era la de perfeccionar las investigaciones y no la de soportar las acusaciones
ante los jueces. Esta práctica, inicialmente muy generalizada pero posteriormente matizada, se mantuvo
bajo la vigencia del sistema mixto con tendencia acusatoria y, por ello, la etapa central del proceso no era
el juicio sino la investigación, bien porque las pruebas en ella practicadas condujeran a la preclusión por
parte de la Fiscalía o porque, en caso de acusación, el debate probatorio estaba agotado y la sentencia
podía dictarse sin necesidad de practicar prueba alguna.

Desde luego, este régimen, , resultaba problemático, por decir lo menos, ya que el juzgamiento se vaciaba
de todo contenido sustancial. Por ese motivo, las audiencias de juzgamiento, muchas veces, se limitaban a
unas diligencias formales en las que se daba lectura a la resolución de acusación y en las que las partes se
limitaban a hacer intervenciones que tenían como fundamento el trabajo investigativo cumplido antes del
juicio.

Pues bien, este panorama es el que suministra fundamento para afirmar que, en el anterior sistema
procesal, existía un verdadero monopolio estatal para la la averiguación de la verdad en el proceso penal.
Esta era una tarea que los organismos de Policía Judicial y la Fiscalía General asumían por su cuenta, de
manera unilateral. Y como esta entidad dirigía el proceso hasta la formulación de la acusación, ejerciendo
además funciones generales tan inherentes a la jurisdicción como la afectación de derechos
fundamentales, las conclusiones a las que llegaba en torno a los hechos objeto de investigación y a la
responsabilidad de los acusados eran vinculantes. Y lo eran no sólo para el procesado y su defensor, lo
que era entendible, sino incluso para los jueces pues, como se indicó, no existía inconveniente alguno en
que la condena tuviera como fundamento el trabajo instructivo de la Fiscalía.

B. Hacia una aproximación dialogal a la verdad.

De cara al nuevo sistema procesal, hay que tener en cuenta que la remisión a los pilares del Estado
constitucional de derecho, para que la aproximación razonable a la verdad opere como elemento
racionalizador de la convicción del Juez, en tanto fundamento de las decisiones que se toman en el
proceso penal, no sólo plantea la necesidad de tomar la dignidad y los derechos fundamentales de las
 77

personas como referentes de las pruebas penales, sino que también plantea el reto de concebir para el
proceso penal un método de reconstrucción de la verdad que sea consecuente con el principio democrático
y pluralista inherente a ese modelo estatal. Esta exigencia resulta de especial importancia en contextos
como el nuestro, históricamente caracterizados por un profuso reconocimiento normativo de derechos y
garantías, pero también por el apego a unas prácticas judiciales, de corte autoritario y formalista, que
vacían de contenido tales derechos y garantías.

En este sentido, la reconstrucción de la verdad en el proceso penal, con apego a la vocación democrática y
pluralista del régimen político vigente, se impone como una exigencia metodológica fijada por el
constituyente. En virtud de ello, el monopolio en la averiguación de la verdad ya no es el punto de partida
para la administración de justicia penal. Por el contrario, hoy debe emprenderse un proceso de
aproximación a la verdad y ese proceso debe concebirse como un espacio comunicativo, como una
instancia dialogal entre los distintos sujetos procesales que expresan sus criterios, que los soportan
probatoriamente, que respetan sus diferencias y que se someten a las decisiones de los jueces como
terceros imparciales.

Es decir, en el nuevo sistema procesal la reconstrucción de la verdad, con miras a la aplicación de las
normas sustanciales, plantea un escenario dinámico en el que ya no es una de las partes la que asume el
recaudo probatorio por cuenta propia y la que las valora con miras a la toma de decisiones restrictivas de
los derechos del imputado. Lejos de ello, en el nuevo proceso hay lugar al despliegue de la pretensión
acusadora que le incumbe al Estado a través de la Fiscalía General y de la pretensión defensiva de que es
titular el acusado con la colaboración de su defensor. Incluso en ese escenario hay lugar para la
participación del Ministerio Público, con miras al cumplimiento de sus funciones constitucionales, y para
la víctima como titular de derechos derivados de la conducta punible. Entre todos esos sujetos procesales
se traba un debate, pero sin sentido alguno de pertenencia sobre los elementos de convicción, pues ya no
se trata de que la acusación se convenza a sí misma de la legitimidad de su pretensión sino de que un
tercero, el Juez, mediante pruebas practicadas bajo su dirección y en su presencia, logre un conocimiento
aproximado de la verdad para que, en ese convencimiento, apoye su convicción y con base en ésta tome
una decisión en torno a la responsabilidad o inocencia del imputado.

Para recordar.

En el anterior sistema procesal existía un verdadero monopolio estatal en la

averiguación de la verdad en el proceso penal. Esta era una tarea que los
organismos de Policía Judicial y la Fiscalía General asumían por su cuenta, de
manera unilateral. Y como esta entidad dirigía el proceso hasta la formulación de
la acusación, ejerciendo además funciones generales tan inherentes a la
jurisdicción como la afectación de derechos fundamentales, las conclusiones a las
que llegaba en torno a los hechos objeto de investigación y a la responsabilidad
de los acusados eran vinculantes. Y lo eran no sólo para el procesado y su
defensor, lo que era entendible, sino incluso para los jueces, pues no existía
inconveniente alguno en que la condena tuviera como fundamento el trabajo
instructivo de la Fiscalía.

En el nuevo sistema procesal la reconstrucción de la verdad, con miras a la

aplicación de las normas sustanciales, plantea un escenario dinámico en el que ya
no es una de las partes la que asume el recaudo probatorio por cuenta propia y la
que las valora con miras a la toma de decisiones restrictivas de los derechos del
imputado. Lejos de ello, en el nuevo proceso hay lugar al despliegue de la
pretensión acusadora que le incumbe al Estado a través de la Fiscalía General y
de la pretensión defensiva de que es titular el acusado con la colaboración de su
defensor. Incluso en ese escenario hay lugar para la participación del Ministerio
Público, con miras al cumplimiento de sus funciones constitucionales, y para la
 78

víctima como titular de derechos derivados de la conducta punible. Entre todos

esos sujetos procesales se traba un debate, pero sin sentido alguno de pertenencia
sobre los elementos de convicción, pues ya no se trata de que la acusación se
convenza a sí misma de la legitimidad de su pretensión sino de que un tercero, el
Juez, mediante pruebas practicadas bajo su dirección y en su presencia, logre un
conocimiento aproximado de la verdad para que, en ese convencimiento, apoye
su convicción y con base en ésta tome una decisión en torno a la responsabilidad
o inocencia del imputado.

De este modo, a todos los intervinientes en el proceso se les reconocen espacios para que desde el rol que
ocupan en él, participen activamente en el debate democrático y pluralista que se orienta a aproximar al
Juez a la verdad, manteniendo una relación de equilibrio entre los actos referidos por las partes en sus
enunciados y aquellos que ocurrieron en el mundo real. Ello implica que los distintos intervinientes deben
ser convocados al debate y, que una vez en él, tienen derecho a desplegar todos sus recursos con miras a
evitar la reconstrucción unilateral de la verdad. En este sentido, por ejemplo, la defensa tiene derecho a
cuestionar la potencia incriminadora de los elementos probatorios aportados en las audiencias
preliminares58 o en el juicio, a desvirtuar los argumentos que exponga la Fiscalía y, desde luego, a aportar
los elementos materiales probatorios o las pruebas que controviertan las esgrimidas contra el imputado.

Con todo, debe tenerse presente que el lugar central del proceso penal está ocupado por su carácter de
instancia concebida para la realización de la justicia y que es a ese propósito a que son convocados el Juez
y los demás intervinientes. Ello evita que el proceso degenere en un espectáculo en el que se pierden de
vista los hechos que se tienen entre manos para que, en su lugar, el protagonismo sea asumido por la
idoneidad de las partes para apartar al Juez del Conocimiento de los hechos y para que éste llegue a la
decisión con independencia de ellos. En este punto, es determinante que el Juez tome el papel que le
incumbe en el proceso propio de un Estado social de derecho, es decir, que asuma su rol de director del
proceso, comprometido con la realización de unos fines superiores que a él también le incumben.

Es precisamente por ello, que la exigencia metodológica para la averiguación de la verdad en el proceso
penal también se extiende al Juez. En efecto, este no sólo debe proceder de tal manera que permita la
conformación de un debate democrático y pluralista al interior del proceso, sino que él también debe obrar
de manera consecuente con esa exigencia. Eso significa que el Juez no sólo debe proceder como un
verdadero director del proceso, sino que debe cuidarse de rodear sus decisiones de la carga de legitimidad
que se infiere de esa exigencia. Esto impone, de manera ineludible, la necesidad de fundar fáctica,
probatoria y jurídicamente sus decisiones.

Este aspecto es muy relevante ya que permite hacer la diferencia con los sistemas procesales propios de
otros contextos, en los que no está presente la exigencia de motivación de las decisiones. Y no lo está por
una razón bastante clara: la carga de legitimidad democrática del sistema procesal se satisface desde otras
instituciones procesales y no desde la motivación de las decisiones judiciales. En efecto, en otros
contextos, las cargas democráticas impuestas al proceso penal son atendidas de diversas maneras: la
elección popular de los fiscales59 y, en algunos casos, de los jueces y la participación en el proceso de
instituciones como el Gran jurado o el jurado popular. Este tipo de instituciones satisfacen la exigencia de

58
En este sentido, Kai Ambos expone que la búsqueda de la verdad en el proceso penal “debe
conformarse ya en el procedimiento preliminar de manera discursiva y contradictoria, es decir,
democráica”. Kai Ambos. Principios del proceso penal europeo. Análisis de la Convención Europea de
Derechos Humanos. Traducción de Ana Beltrán Montolio y Guillermo Orce. Colección de Estudios
No.31. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, Centro de Investigación en Filosofía y Derecho,
2005. p 100.
59
La elección popular de los fiscales se considera “una manera se asegurar la responsabilidad ante el
electorado local y un resguardo ante la creciente burocracia de los órganos del Estado”. Edmundo
Hendler. Derecho penal y procesal penal de los Estados Unidos. Buenos Aires: Ad Hoc, 1996. p.161
 79

participación democrática al interior del proceso penal de una manera distinta, bien vinculando la voluntad
popular a la elección de los administradores de justicia, o bien, abriendo espacios al interior del proceso
para que en él participe el pueblo, ya sea calificando la acusación, o bien, tomando la decisión definitiva
sobre la responsabilidad o inocencia del procesado.

En el caso colombiano, las cosas no funcionan de esa manera. Como quiera que ni los fiscales ni los
jueces son funcionarios de elección popular y ya que en la estructura legal del proceso no se han generado
espacios para la intervención de instituciones populares como el gran jurado o el jurado del juicio, las
exigencias de legitimidad del sistema deben satisfacerse desde otros contextos. Ello ocurre, por una parte,
desde el origen democrático de la Ley penal, pues en ámbitos como el nuestro la configuración del sistema
de responsabilidad penal es una tarea exclusivamente legislativa60. Pero, además de ello, la carga de
legitimidad también se satisface desde la jurisdicción. A ésta le asiste el deber ineludible de proferir
decisiones con pretensión de corrección jurídica y moral, y de hacerlo con base en una motivación que la
justifique. Esta carga de motivación es la que legitima su papel no sólo en el proceso y frente a las partes,
sino también en el contexto social en el que ese proceso sucede y se decide. Sobre este particular, resultan
muy ilustrativas estas palabras de Juan Igartua Salaverría:

“En democracia suele aceptarse que ‘la regla de la mayoría en los órganos parlamentarios
opera, por entendernos, en estado químicamente puro’, por mucho que eso permita llegar a
situaciones tan descaradas en las que -como se asegura dijo con crudeza Geral R. Ford a
propósito del uso del impeachment-: ‘You dont need facts or evidence to impeach the
President, you need only votes’.

En cambio, ninguna mayoría, por importante que sea, puede legitimar la condena de un
inocente; como tampoco ningún consenso (del Estado, de la prensa, de los partidos, de la
opinión pública...) sirve para suplir las eventuales carencias probatorias. Y la razón de todo
ello es de una obviedad aplastante: los votos carecen de poder taumatúrgico para convertir
lo falso en verdadero o al revés. Por eso, en la jurisdicción sólo hay cabida para una
legitimidad de tipo racional.

De ahí que, si hay algún rasgo determinante que sirva para distinguir la legislación de la
jurisdicción, no es tanto la consabida y cuestionada -con razón- diferencia entre ‘crear’
derecho (prerrogativa de órganos electivos) y ‘aplicarlo’ (cometido restringido de los
jueces), sino el hecho de que mientras la ley es un acto exclusivamente normativo, la
sentencia es un acto motivado y por ello la motivación es parte esencial de aquella”61.

De este modo, la exigencia metodológica para la averiguación de la verdad, de acuerdo con la cual esta
tarea debe emprenderse con sentido democrático y pluralista, no sólo cobija a las partes, sino también al
Juez y la manera como éste atiende esa exigencia es a través de la motivación de sus decisiones, pues a

60
No obstante que en el modelo anglosajón existe una tendencia a la tipificación legal de las conductas
punibles, las diferencias con nuestro ámbito de cultura son evidentes pues aún se reconocen espacios para
la configuración judicial de los delitos: “…hoy en día, en los Estados Unidos, predominan los statutary
crimes, es decir, delitos creados y definidos en leyes específicamente sancionadas por las correspondientes
legislaturas. Pero están reconocidos también, aunque su vigencia tiende a ser cada vez más reducida,
algunos delitos provenientes del tronco del derecho común, el common law, de origen jurisprudencial. Su
definición y la vigencia del principio de legalidad, el nullum crimen sine lege ampliamente predicado en
textos anglosajones, no ofrece dificultad en la medida en que se trata de formulaciones asentadas en una
tradición milenaria poco menos que imposible de modificar”. Edmundo Hendler, op. cit. p.27.
61
Juan Igartua Salaverría. El caso Marey. Presunción de inocencia y votos particulares. Madrid, Trotta,
1999. ps. 23 y 24.
 80

través de ella hace públicas las razones en que basa la pretensión de corrección de su decisión62. Desde
luego, esta tarea se atiende de distinta manera de acuerdo con la decisión de que se trate, pero se potencia
cuando, como consecuencia de la decisión, sobreviene una afectación de los derechos, en especial del
imputado y de la víctima. Y algo más, es una carga que debe atenderse tanto al momento de la emisión de
la decisión o de la anunciación de su sentido, es decir, en el curso de las audiencias, como en sus
pronunciamientos escritos.

En este punto debe realizarse una aclaración que se estima necesaria. La aproximación democrática y
pluralista de la verdad, como exigencia metodológica impuesta por la Constitución con miras a la
formación de la convicción judicial, debe armonizarse con la exigencia sustancial de respeto de la
dignidad humana y los derechos fundamentales de los intervinientes en el proceso penal y, entre ellos, los
derechos a la verdad y a la justicia de las víctimas de las conductas punibles. Si esas dos exigencias se
armonizan, se comprende que no existe libertad absoluta para construir la verdad al interior del proceso
penal ya que de todas maneras debe existir un vínculo razonable entre los hechos acaecidos y aquellos que
se den por demostrados en el juicio. Es por ello que en estas reflexiones no se habla de una
“construcción” de la verdad en el proceso penal, sino de una “reconstrucción” pues lo que se pretende es
que exista, al menos, una relativa identidad entre los hechos acaecidos y aquellos que terminan siendo
objeto de decisión judicial. De no ser así, se incrementa el peligro ya evidenciado de que el Juez forme su
convicción en torno a hechos no ocurridos o respecto de responsabilidades inexistentes y termine
emitiendo pronunciamientos que se alejen de los fines superiores del proceso penal y que renieguen de la
justicia en sus múltiples dimensiones63.

Para recordar.

La exigencia metodológica relacionada con el proceso democrático y pluralista

de aproximación a la verdad opera de dos maneras. En primer lugar, a través de
los principios de la actividad probatoria previstos para el proceso penal. En
segundo lugar, a través de los deberes que le asisten a la Fiscalía General de la
Nación respecto de la práctica probatoria. La previsión expresa de estos
principios y deberes, y su estrecha vinculación con la estructura básica del
proceso penal, permite afirmar que están dados los presupuestos normativos para
que se haga el tránsito desde el monopolio estatal en la averiguación de la verdad
hasta la reconstrucción democrática y pluralista de ella, como fundamento de la
convicción judicial.

62
Para Ferrajoli, “Es por la motivación como las decisiones judiciales resultan avaladas y, por tanto,
legitimadas por aserciones, en cuanto tales verificables y refutables, aunque sea de manera aproximativa;
como la ‘validez’ de las sentencias resulta condicionada por la ‘verdad’, aunque sea relativa, de sus
argumentos; como, en fin, el poder jurisdiccional no es el ‘poder tan inhumano’ puramente potestativo de
la justicia del cadí, sino que está fundado en el ‘saber’, también sólo opinable y probable, pero
precisamente por ello refutable y controlable tanto por el imputado y por su defensa como por la sociedad.
Precisamente, la motivación permite la fundamentación y el control de las decisiones tanto en derecho, por
violación de la ley o defectos de interpretación o subsunción, como en hecho, por defecto o insuficiencia
de pruebas o bien por inadecuada explicación del nexo entre convicción y pruebas. Y no sólo en
apelación sino también en casación”. Lugi Ferrajoli. Derecho y razón. op. cit. p.623.
63
Los profesores Jaime Bernal Cuellar y Eduardo Montealegre Lynett consideran que “…el modelo
acusatorio se basa en la construcción de la verdad. Las partes llegan al juicio con visiones de la realidad,
y será la confrontación entre tales visiones la que determine lo que se considera verdadero. Adquiere, por
lo mismo, gran importancia el convencimiento del Juez”. (Cursivas originales). Jaime Bernal Cuellar y
Eduardo Montealegre Lynett. El proceso penal. Fundamentos constitucionales del nuevo sistema
acusatorio. Op. cit. p.132.
 81

C. Características relevantes

En las dos siguientes unidades realizaremos un estudio detenido de los nuevos fundamentos de las pruebas
penales, de su alcance y desarrollos, como también de las tensiones surgidas entre éstos y aquellos. Con el
ánimo de contextualizar la exigencia metodológica para la aproximación a la verdad en el proceso penal, a
continuación destacaremos algunas de las características más relevantes del nuevo régimen de la prueba.

1. En la fase anterior al juicio no existe un monopolio estatal en la averiguación de la verdad ya que tanto
la Fiscalía General como la defensa, manejan hipótesis investigativas, están habilitadas para recaudar
elementos materiales de prueba y para acudir ante el Juez de Control de Garantías con miras a la toma de
decisiones orientadas a la prosperidad de su pretensión. En virtud de esto, la defensa no está llamada a
asumir una posición simplemente contemplativa ante la actividad investigativa que adelanta el Estado,
pues también cumple un papel protagónico en la formulación de hipótesis susceptibles de verificación.
Nótese como, ya desde este momento, el sistema renuncia a una concepción unilateral de la verdad para,
en su lugar, aproximarse a ella a través del trabajo de las partes.

2. Los resultados de la actividad investigativa de la Fiscalía y la defensa no tienen carácter probatorio.

Desde luego, es un trabajo legítimo con miras a la sustentación de sus pretensiones en el juicio. No
obstante, tales resultados no tienen naturaleza de pruebas. Se trata simplemente del fruto de un trabajo
orientado a sustentar una postura bien ante el Juez de Control o ante el Juez de Conocimiento y que sólo
adquirirá el carácter de prueba cuando, de manera democrática y tolerante, se practique en el juicio.

3. La actividad instructiva de la Fiscalía y la defensa no vincula al Juez de Garantías ni al Juez de

Conocimiento. Es decir, ya no opera lo que dio en llamarse principio de permanencia de la prueba pues se
garantiza que ésta sea practicada y valorada por el Juez y no por la Fiscalía como parte procesal con
preeminencia sobre la defensa. Por ello, el Juez de Control de Garantías funda sus criterios en los
elementos materiales de prueba que se le ponen de presente en las audiencias preliminares y el Juez de
Conocimiento apoya sus decisiones en las pruebas que se practican en el juicio.

4. La afectación de derechos fundamentales requiere apoyo probatorio. Si bien antes del juicio no se
practican pruebas, lo cierto es que debe existir un fundamento razonable para que esas medidas resulten
procedentes. Por ello, como regla general, el Juez de Control de Garantías debe contar con elementos
materiales de prueba que le permitan tomar medidas restrictivas de tales derechos. Y, como excepción,
cuando la Fiscalía toma una de tales decisiones, debe obrar también con base en elementos materiales de
prueba y tal fundamento debe ser corroborado luego por el Juez de Control.

5. Si bien, antes del juicio se practican elementos materiales de prueba y con base en tales elementos se
pueden afectar los derechos fundamentales del imputado, en el proceso no hay lugar a un juicio
escalonado y progresivo sobre la responsabilidad del imputado. Por esta razón, el hecho de que el Juez de
Control de Garantías imponga medidas de aseguramiento contra el imputado no dice nada acerca de la
responsabilidad penal de éste, ya que tal es un punto sobre el que se pronuncia, de manera única, el Juez
de Conocimiento. En razón de ello, indistintamente de las medidas que hayan afectado al acusado en las
etapas anteriores al juicio, cuando éste se inicia, para efectos de la demostración de su responsabilidad, se
parte de la plena vigencia de la presunción de inocencia.

6. Los principios constitucionales de la actividad probatoria y los deberes que en ese ámbito le asisten a la
Fiscalía General, garantizan la configuración del juicio como una instancia dialogal, democrática y
pluralista de aproximación a la verdad. No se parte de una visión unilateral que, una vez averiguada por el
órgano de acusación, se impone en el proceso y vincula tanto a las partes como al Juez. Lejos de ello, es la
labor de los sujetos procesales, cumplida de manera intensa, con reconocimiento de los demás como
interlocutores válidos, capaces y portadores de pretensiones legítimas, la que permite aproximarse a los
hechos sometidos a decisión judicial.
 82

Precisadas estas características, hay que indicar que la exigencia metodológica relacionada con el proceso
democrático y pluralista de reconstrucción de la verdad histórica opera de dos maneras. En primer lugar, a
través de los principios de la actividad probatoria previstos para el proceso penal. En segundo lugar, a
través de los deberes que le asisten a la Fiscalía General de la Nación respecto de la práctica probatoria. La
previsión expresa de estos principios y deberes y su estrecha vinculación con la estructura básica del
proceso penal, permite afirmar que están dados los presupuestos normativos para que se haga el tránsito
desde el monopolio estatal en la averiguación de la verdad hasta la reconstrucción democrática y pluralista
de ella, como fundamento de la convicción judicial. No obstante, el reto radica en que el sistema penal,
con la participación de sus múltiples actores, sea capaz de realizar esos presupuestos normativos.

D. Los principios de la actividad probatoria

La aproximación democrática y pluralista de la verdad en el proceso penal impone el respeto, por parte de
la legislación y de la jurisdicción, de los principios de la actividad probatoria. Estos principios se pueden
sistematizar a partir de tres criterios: la carga de la prueba de la responsabilidad, la posición del imputado
y la dinámica del juicio. De estos tres criterios, los dos primeros cuentan ya con una amplia tradición en el
constitucionalismo colombiano, en tanto que el último es muy novedoso. En este punto haremos un
desarrollo general de estos tres criterios, precisando que del último, dada su novedad e importancia,
haremos un detenido análisis en las siguientes unidades.

i. La carga de la prueba

Este primer criterio remite a la presunción de inocencia. Aunque esta presunción, desde una perspectiva
sustancial, impone un límite al legislador en el ámbito de la configuración de los tipos penales, en este
punto nos importa destacar sus implicaciones procesales. Desde esta perspectiva, la presunción de
inocencia plantea una referencia a tres ámbitos completamente delineados. El primero de ellos hace
alusión a la carga de la prueba, el segundo a los límites para la imputación de conductas punibles a
personas no juzgadas, y el tercero al tratamiento de personas privadas de la libertad64.

En el primer sentido, la presunción de inocencia plantea que toda persona se reputa inocente hasta tanto su
responsabilidad penal no se declare en una sentencia condenatoria ejecutoriada. Ello implica que la carga
de la prueba le asiste al Estado. Es decir, es éste el que debe desvirtuar esa presunción y demostrar tal
responsabilidad a través de las pruebas permitidas por el ordenamiento jurídico. Estas pruebas deben ser
susceptibles de demostrar tal responsabilidad, más allá de toda duda razonable pues, caso contrario, la
duda se resuelve a favor del imputado.

En el segundo sentido, la presunción de inocencia implica que las personas, no obstante su calidad de
imputadas o acusadas, deben ser tratadas como inocentes. En este caso, la presunción de inocencia no
interfiere con la carga de la prueba sino que se extiende al tratamiento que se les debe dar a quienes son
destinatarios de la acción penal. Estas personas no sólo se presumen inocentes sino que, además, deben ser
tratadas como tales. Este ámbito de la presunción es muy relevante cuando se trata de investigados en
procesos con difusión en los medios de comunicación pues, en esos casos, es frecuente que tales personas
sean presentadas, directa o indirectamente, como culpables sin haber sido oídas y vencidas en juicio.

Y en el tercer sentido, la presunción de inocencia irradia su efecto sobre la situación en que se encuentran
las personas privadas de la libertad por términos prolongados, sin que se defina su situación mediante una
sentencia en firme o providencia de efectos equivalentes. Esta dimensión también es comprensible pues si
la presunción de inocencia rige, la detención preventiva debe reputarse como una medida excepcional.
Por ello, resulta constitucionalmente exigible que la detención no se prolongue indefinidamente, al punto
que su duración equivalga al tiempo probable de la pena privativa de la libertad que llegare a imponerse.

64
Derecho internacional de los derechos humanos. Normativa, jurisprudencia y doctrina de los sistemas
universal e interamericano. Op. cit. p.397.
 83

De esas distintas dimensiones se infiere que son violatorias de la presunción de inocencia prácticas como
la imputación de responsabilidad penal, sin haber demostrado la culpabilidad del acusado, sobre todo
cuando para ese fin se ha hecho una aplicación indebida de la prueba indiciaria en razón de la cual se da
por probado lo que debe demostrarse; igualmente, la exposición ante los medios de comunicación de
personas a las que se presenta como autoras o partícipes de conductas punibles, sin que contra ellas exista
una acusación ni mucho menos una condena y como la prolongación de la privación de la libertad por
tiempo prolongado.

ii. La posición del imputado

La posición que el imputado asume respecto a su situación procesal remite a otro principio de la actividad
probatoria. En virtud de este principio, el investigado, imputado o acusado no está obligado a declarar en
contra de sí mismo. Este principio es compatible con la presunción de inocencia, en tanto referencia a la
carga de la prueba, pues si aquél se presume inocente, el Estado carece de legitimidad para obligarlo a
declarar y, mucho menos, para que lo haga en contra de sí mismo.

Con todo, en torno al alcance de este principio no existe uniformidad en los distintos sistemas procesales.
Si bien el sistema anglosajón y el sistema continental europeo aceptan que no se puede obligar al
imputado a declarar en contra de sí mismo, no existe acuerdo en torno a si el imputado, en caso de
declarar en su propio juicio, debe hacerlo o no bajo juramento. En tanto que en el sistema anglosajón se
considera que el imputado tiene derecho a guardar silencio pero que si decide declarar debe hacerlo como
un testigo en su propio juicio, bajo juramento y con el riesgo de incurrir en perjurio en caso de faltar a la
verdad, en el sistema continental europeo se considera que el imputado puede decidir si declara o no, pero
que en caso de hacerlo no debe prestar juramento.

Este diverso tratamiento tiene profundas implicaciones: si el imputado es obligado a prestar juramento
para declarar en su propio juicio, la regla general es que se abstenga de hacerlo pues existe el riesgo
potencial de que la Fiscalía, en el contrainterrogatorio, termine evidenciando la responsabilidad que le
asiste. De allí porqué en esos sistemas sea enteramente excepcional que el acusado concurra como testigo
a su propio juicio. Además, ante esa situación, la Fiscalía no tiene la carga de desvirtuar las hipótesis
defensivas que el acusado presente, por sí mismo, ante el Juez de Conocimiento y, por ello, deberá dirigir
su accionar directamente a desvirtuar la presunción de inocencia con base en las pruebas de cargo. Por el
contrario, si el imputado no es obligado a prestar juramento para declarar en su propio juicio, la regla
general es que declare, pues al no estar obligado a decir la verdad, cuando sea contrainterrogado por la
Fiscalía, no está compelido a dar cuenta de su propia responsabilidad. En este caso, la Fiscalía tiene una
carga adicional pues, en primer lugar, debe desvirtuar las hipótesis defensivas esgrimidas directamente por
el acusado y luego debe desvirtuar la presunción de inocencia que le ampara.

iii. La dinámica del juicio

El tercer criterio para la sistematización de los principios de la actividad probatoria está determinado por
la dinámica del juicio. Es claro que, si bien en el artículo 29 de la Carta Política existen referencias
expresas a los derechos a la presentación y controversia de la prueba y la proscripción de la prueba ilícita,
lo que resulta determinante es el desarrollo que el constituyente derivado de 2002 hizo de los principios
que rigen en el juicio del proceso penal colombiano. En ese sentido, la expresa referencia a un juicio
regido por los principios de publicidad, oralidad, inmediación, contradicción y concentración le da a aquél
una identidad propia que lo distancia, en gran medida, de los anteriores sistemas procesales.

El principio de publicidad exige que el debate procesal y las decisiones a que en él haya lugar se surtan en
presencia de los sujetos procesales y de cara a la comunidad de la que hace parte. Lo primero impone que
el Juez cumpla, de manera personal, el compromiso que le asiste como administrador de justicia y que lo
haga fijando una postura, motivada fáctica, probatoria y jurídicamente, frente al conflicto sometido a su
 84

conocimiento. Lo segundo permite que la ciudadanía conozca y controle la manera como se administra
justicia penal y la forma como se resuelven los conflictos que a ella le incumben. Esos dos contextos en
que opera el principio de publicidad rescatan al sistema penal como ámbito del poder político, lo tornan
visible ante la sociedad y contribuyen a legitimarlo.

En cuanto al principio de oralidad, hay que recordar que según Gimeno Sendra, “un proceso penal es oral,
si la fundamentación de la sentencia se realiza exclusivamente mediante el material de hecho, introducido
verbalmente en el juicio”65. En otros contextos, aquella no se considera como un principio sino como un
instrumento que permite realizar los principios del sistema procesal penal66. En nuestro ámbito de cultura,
en cambio, la previsión constitucional de la oralidad le imprime el carácter de norma superior, de principio
objetivo susceptible de optimizarse en el proceso penal. Como principio, impone que las pretensiones de
la acusación y la defensa, la práctica de las pruebas, la presentación de las conclusiones y la decisión que
pone fin al proceso, se surtan de manera verbal y no por escrito pues el constituyente ha decidido que de
esa forma se realizan de mejor manera los fines del proceso penal.

El principio de inmediación conlleva la presencia personal del Juez en el debate procesal. Se trata de que
él, de manera directa, se percate de todo el decurso procesal para que logre un conocimiento razonable del
conflicto que se somete a su decisión y de las premisas fácticas y normativas que le conducen a ella. Este
principio apunta a que en el proceso penal colombiano se dejen de investigar a enjuiciar expedientes para
que, en su lugar, se pase a investigar y juzgar a seres humanos y para que se lo haga no con base en las
constancias documentales dejadas por terceros, sino con base en el conocimiento directo y fiable logrado
en el curso de la audiencia. En virtud de este principio, el Juez se percata de la seguridad o inseguridad de
los testigos, del conocimiento o desconocimiento de los peritos en torno a los puntos sobre los cuales se
pronuncian, del alcance incriminador de los rastros del delito, de las implicaciones de los documentos que
se le ponen de presente, etc.

El principio de contradicción parte de la presencia de la acusación, la defensa, el Ministerio Público y la

víctima como protagonistas del debate, pues el solo hecho de que se haya dado lugar a un juicio supone la
existencia de posturas contradictoras. Tal postulado, que implica el reconocimiento del derecho a
controvertir la prueba y las argumentaciones de los otros intervinientes, supone que en cada uno de ellos
se advierte un interlocutor válido, legitimado para oponerse a la pretensión opuesta, portador de un
conocimiento que amplía el horizonte cognoscitivo del juzgador y que contribuye a aproximarlo a la
verdad, con miras a la formación de su convicción. Por ello, le transfiere al proceso contenidos
democráticos y pluralistas, pues en razón de él, el ciudadano, en calidad de imputado, es convocado a la
fijación de las premisas fácticas, probatorias y normativas con base en las cuales se ha decidir el conflicto
en el que tomó parte.

Finalmente, el principio de concentración implica un manejo del juicio con sentido de unidad espacio
temporal. A través de él, se propende porque la actuación se surta sin interrupciones para que, al momento
de decidir, exista un mejor aprovechamiento de las pruebas y de los planteamientos de las partes.
Carecería de sentido que, no obstante el respeto de los principios de publicidad, oralidad, inmediación y
contradicción, el juicio se adelantara con solución de continuidad de tal manera que en lugar de tramitarse
como un episodio definido en el tiempo con miras a la decisión de un conflicto, se lo tomara como una
sucesión indefinida de momentos episódicos respecto de los cuales no es posible un sentido de unidad.

Estos principios deben articularse con los deberes que le asisten a la Fiscalía General en materia
probatoria, con las exigencias sustanciales impuestas por la parte dogmática de la Constitución y con la
estructura básica de acusación y juzgamiento allí diseñada. Sólo de esa forma se dimensiona su verdadero
alcance, pues entonces, se entiende que es la acusación de la Fiscalía la que desencadena un juicio de esas

65
Vicente Gimeno Sendra. Derecho Procesal. Tomo II. Vol. I. Valencia: Tirant Lo Blanch, 1987. p.90
66
Daniel González Álvarez. La oralidad como facilitadora de los fines, principios y garantías del proceso
penal. En: La oralidad en el proceso penal. Bogotá: Editora Jurídica de Colombia, 2004. p. 9.
 85

características, y que con estricto seguimiento de ellos, debe emprenderse la aproximación a la verdad
para forjar la convicción judicial con base en la cual se ha de tomar la decisión que pone fin al proceso.
En fin, estos principios son los que encarnan la proscripción del monopolio estatal en la averiguación de la
verdad y los que permiten que la aproximación razonable a ésta, sea fruto de un debate abierto, civilizado,
tolerante, en el que se respete la diferencia.

Para recordar.

La aproximación democrática y pluralista de la verdad en el proceso penal

impone el respeto, por parte de la legislación y de la jurisdicción, de los
principios de la actividad probatoria. Estos principios se pueden sistematizar a
partir de tres criterios: la carga de la prueba de la responsabilidad, la posición del
imputado y la dinámica del juicio.

El primer criterio remite a la presunción de inocencia, la que implica una

referencia a tres ámbitos completamente delineados. El primero de ellos hace
alusión al deber estatal de demostrar la responsabilidad; el segundo, a los límites
para la imputación de conductas punibles a personas no juzgadas y el tercero, al
tratamiento de personas privadas de la libertad.

El segundo criterio remite a la posición que el imputado asume respecto a su

situación procesal y, de acuerdo con él, el investigado, imputado o acusado no
está obligado a declarar en contra de sí mismo. Este principio es compatible con
la presunción de inocencia, en tanto referencia a la carga de la prueba, pues si
aquél se presume inocente, el Estado carece de legitimidad para obligarlo a
declarar y, mucho menos, para que lo haga en contra de sí mismo.

Finalmente, la expresa referencia a un juicio regido por los principios de

publicidad, oralidad, inmediación, contradicción y concentración, le da aquél una
identidad propia que lo distancia, en gran medida, de los anteriores sistemas
procesales.

E. Los deberes de la Fiscalía General de la Nación

El segundo contenido de la exigencia metodológica impuesta por la Constitución Política, con miras a la
reconstrucción democrática y pluralista de la verdad en el proceso penal, está determinado por el
cumplimiento de los deberes que, en materia probatoria, se le imponen a la Fiscalía General de la Nación.
Estos deberes son el aseguramiento de los elementos materiales probatorios y el suministro de todos los
elementos probatorios e informaciones.

Si bien puede argumentarse que estos deberes vinculan no sólo a la Fiscalía General sino también a la
defensa, lo cierto es que el constituyente los impuso directamente a esa entidad y no a esta parte. En el
diseño constitucional del proceso penal ello es explicable, pues si se parte de la vigencia de la presunción
de inocencia, es al Estado al que, a través de la Fiscalía, le asiste la carga de probar la responsabilidad del
acusado, más allá de toda duda razonable. Luego, si ello es así, es esa entidad la que debe cumplir la
carga de conservar los elementos materiales de prueba, con base en los cuales se formulará la acusación,
pues sólo si en el juicio se acredita la autenticidad de esos elementos, será posible que se doten de la
calidad de pruebas de responsabilidad. En el mismo sentido, sólo si esos elementos materiales de prueba
se ponen en conocimiento de la defensa y con la debida anticipación, será posible que ésta ejerza el
derecho de contradicción, bien desacreditando su potencia incriminadora, o aportando otros elementos
probatorios que los controviertan. De este modo, tanto si la evidencia física no se conserva, como si ésta
no se descubre en la antesala del juicio, no será posible desvirtuar la presunción de inocencia del acusado
y éste deberá ser absuelto.
 86

Sin embargo, lo expuesto no se opone a que a la defensa le resulte exigible también la conservación de los
elementos materiales probatorios que pretende hacer valer en el juicio y el deber de descubrirlos ante la
Fiscalía. Si bien la Carta Política no impuso tales deberes a la defensa, lo cierto es que de la dinámica del
proceso se infiere que aquella no puede asumir una posición contemplativa ante la acusación. Por el
contrario, se ha expuesto ya, que en el nuevo sistema se rompe el monopolio estatal en la averiguación de
la verdad y que la defensa es convocada a esa tarea. Entonces, si ello es así, la defensa también se halla
vinculada por el deber de conservar la evidencia que vaya a utilizar en el juicio y por el deber de
descubrimiento de la prueba, aunque, como luego se verá, no en las mismas condiciones en que tales
deberes le resultan exigibles a la Fiscalía.

i. Deber de aseguramiento de los elementos materiales probatorios

Como se indicó, éste es un deber expreso impuesto por el constituyente a la Fiscalía en relación con la
práctica probatoria. Dada la estructura básica del proceso por él diseñada y las funciones que debe
cumplir la Fiscalía General, fundamentalmente la de presentar escrito de acusación ante el Juez de
Conocimiento para desencadenar la etapa de juzgamiento y asumir en ella la carga de desvirtuar la
presunción de inocencia, es muy importante que los elementos materiales probatorios encontrados en el
curso de la indagación o investigación sean conservados de manera adecuada, pues de lo contrario, no será
posible que en el juicio se demuestre su autenticidad, no podrán dar lugar a pruebas de cargo y, por lo
mismo, no habrá lugar a desvirtuar esa presunción.

Para la realización de los fines del proceso penal y para el cumplimiento de las funciones constitucionales
de la Fiscalía no basta con que se adelanten excelentes investigaciones, con toda la exigencia institucional
que ello implica, sino que, además, es necesario que los elementos materiales y evidencia física obtenidos
en el curso de ellas se conserven íntegramente. Si este deber no se cumple, es decir, si no se guarda la
cadena de custodia, no tiene sentido la convocatoria a juicio del acusado. De allí la necesidad de dar
cumplimiento a este deber mediante una adecuada regulación de la cadena de custodia y de una diligente
aplicación de esa regulación.

ii. Deber de suministro de todos los elementos probatorios e informaciones

Este deber se encuentra en una relación inescindible con el principio de contradicción. En efecto, si éste
supone que cada una de las partes pueda controvertir las pruebas y los argumentos, la primera exigencia
que debe satisfacerse con miras a ello es que la parte conozca las pruebas que serán esgrimidas por la parte
contraria. Si este presupuesto no se satisface, no hay lugar a la realización de este principio.

Si bien el principio de contradicción opera en las distintas etapas del proceso penal, el deber de suministro
de todos los elementos probatorios, evidencias físicas e informaciones hace referencia al juicio, pues el
acusado debe enterarse de las pruebas que serán esgrimidas en su contra como soporte de la acusación, ya
que sólo de esa manera le es posible aportar, a su vez, otras pruebas que las controviertan. Este deber se
orienta a que desde la antesala del juicio el acusado tenga conocimiento de los fundamentos probatorios de
la acusación y proscribe que en el debate público y oral se esgriman elementos de prueba, que no han sido
conocidos por el acusado y en relación con los cuales no ha tenido oportunidad de preparar su defensa.

Un punto muy importante en relación con este deber está determinado por el hecho de que la Fiscalía
General se halla en la obligación de suministrar todos los elementos probatorios e informaciones de que
tenga noticia, incluidos los que sean favorables al procesado. Esto implica que si bien en la nueva
estructura del proceso penal no rige el principio de investigación integral, como quiera que ya no es una
función constitucional de la Fiscalía precluir instrucciones por falta de fundamento para acusar o por estar
demostrada una causa legal que conduzca a ello, también es cierto que las reglas de juego del proceso
están configuradas de tal manera que, en caso de encontrarse un elemento material de prueba o una
información que favorezca al acusado, la Fiscalía tiene el deber de ponerlo a disposición de la defensa
 87

para que haga uso de él, con miras a la sustentación de su pretensión. Es una regla de transparencia que
resulta compatible con la presunción de inocencia.

En suma, bien se sabe que al proceso penal de hoy le interesa que la convicción judicial tenga como
fundamento una aproximación razonable a la verdad y, de allí, la necesidad de que ésta se reconstruya en
el proceso penal. No obstante, tal labor no debe cumplirse de cualquier manera, sino respetando las
premisas básicas del orden constituido. Una de tales premisas viene dada por el seguimiento de un
método que resulte compatible con la vocación democrática y pluralista del Estado Constitucional y una
parte muy importante de ese método está determinada por el estricto cumplimiento de los deberes de
aseguramiento y descubrimiento de los elementos materiales probatorios que la Carta Política le impone a
la Fiscalía General.

Para recordar.

El segundo contenido de la exigencia metodológica impuesta por la Constitución

Política, con miras a la aproximación democrática y pluralista a la verdad en el
proceso penal, está determinado por el cumplimiento de los deberes que, en
materia probatoria, se le imponen a la Fiscalía General de la Nación. Estos
deberes son el aseguramiento de los elementos materiales probatorios y el
suministro de todos los elementos probatorios e informaciones.

En cuanto al primero, dada la estructura básica del proceso por él diseñada y las
funciones que debe cumplir la Fiscalía General, fundamentalmente la de
presentar escrito de acusación ante el Juez de Conocimiento para desencadenar la
etapa de juzgamiento, y asumir en ella la carga de desvirtuar la presunción de
inocencia, es muy importante que los elementos materiales probatorios
encontrados en el curso de la indagación o investigación sean conservados de
manera adecuada, pues de lo contrario, no será posible que en el juicio se
demuestre su autenticidad, no podrán dar lugar a pruebas de cargo y, por lo
mismo, no habrá lugar a desvirtuar esa presunción.

Y en cuanto al segundo, el deber de suministro de todos los elementos

probatorios, evidencias físicas e informaciones, hace referencia al juicio, pues el
acusado debe enterarse de las pruebas que serán esgrimidas en su contra como
soporte de la acusación, ya que, sólo de esa manera, le es posible aportar, a su
vez, pruebas que las controviertan. Este deber se orienta a que, desde la antesala
del juicio, el acusado tenga conocimiento de los fundamentos probatorios de la
acusación y proscribe que en el debate público y oral se esgriman elementos de
prueba que no han sido conocidos por el acusado y en relación con los cuales no
ha tenido oportunidad de preparar su defensa.

F. Actividad pedagógica

Seguir las siguientes instrucciones.

1. Realizar una lectura detenida del texto transcrito y del

cuestionario.

2. De manera personal, reflexionar sobre la respuesta a cada una de

las preguntas planteadas y luego suministrarlas por escrito.
 88

3. Con los compañeros de grupo, reflexionar sobre las preguntas

planteadas, tomando como punto de apoyo las respuestas
individuales suministradas.

4. Consignar por escrito la respuesta que el grupo, de común

acuerdo, da a las preguntas planteadas.

5. Socializar las respuestas anteriores con los demás grupos de trabajo.

i. Planteamiento

En una causa penal tramitada ante el Tribunal del Land de Tréveris se da cuenta el Juez-
presidente de que, durante la vista principal, la puerta principal del edificio del tribunal estuvo
cerrada durante la vista, por equivocación, durante cinco minutos. Realmente, ningún
visitante exigió manifiestamente durante ese tiempo entrar. El defensor reclamó, en su recurso
de casación contra la condena del acusado, violación del principio de publicidad.

En esta reclamación es acertado el que el principio de la publicidad de la vista principal

garantiza ya la posibilidad de que eventuales oyentes puedan participar en la vista. Si
verdaderamente están presentes algunos oyentes o solicitan entrar, es jurídicamente
irrelevante. Por consiguiente, en el caso precedente, si la puerta de la sala o la entrada
principal del Tribunal de Land de Tréveris estuvo cerrada, se violó la garantía de la publicidad
de la vista principal, incluso si ningún oyente particular quiso participar en ella. El legislador
ha basado este principio, con tanta importancia, que la violación ha sido declarada como
motivo de casación <<absoluto>> ( 338, núm. 6 StPO), en el que no tiene importancia una
conexión causal entre la falta procesal y la sentencia. Con ello debe quedar prohibido el
comienzo de una justicia secreta, como fue usual hasta el siglo XIX67.

ii. Reflexiones

i. En el texto se ha indicado que la publicidad es un principio constitucional de la actividad

probatoria, que hace parte de la aproximación democrática y pluralista a la verdad
histórica, como exigencia metodológica para la aproximación razonable a la verdad, en
tanto fundamento de la convicción judicial. En su criterio, ¿cuál es el alcance del principio
de publicidad?

ii. Frente al caso planteado, ¿comparte el punto de vista de los autores del texto?
Fundamente su respuesta.

iii. Si usted obra como Tribunal de Casación, ¿casaría el fallo recurrido? Fundamente su
respuesta.

Conclusión

Se debe emprender un esfuerzo para que si bien se continúe afirmando la convicción judicial como
finalidad de la práctica probatoria, no se desconozca la necesidad de que esa convicción se forme
garantizando una aproximación razonable a la verdad, es decir, garantizando la mayor aproximación
posible entre los actos cometidos y aquellos que son objeto de decisión judicial. Si se procede de esta
forma, se fija un punto de apoyo para el reconocimiento de los derechos de los intervinientes en el proceso
y se da un paso importantísimo con miras a la realización de la justicia.

67
Gunter Arzt, Claus Roxin y Klaus Tiedemann. Introducción al Derecho Penal y al derecho Penal
Procesal. Barelona: Ariel, 198. p.146 y 147.
 89

Se puede garantizar que la convicción del Juez tenga como fundamento una aproximación razonable a la
verdad, si se concibe una práctica probatoria que resulte consecuente con los pilares básicos del Estado
social de derecho: en primer lugar, la dignidad del ser humano y, en segundo lugar, la democracia
pluralista. Lo primero, implica concebir la dignidad y los derechos fundamentales, en tanto porciones de
esa dignidad, como límites en el proceso de reconstrucción de la verdad. Lo segundo, plantea la necesidad
de renunciar al monopolio estatal de la verdad para, en su lugar, asumirla como el punto de llegada de un
proceso comunicativo entre la acusación, como pretensión estatal; la defensa, como pretensión del
imputado; el Ministerio Público y la víctima; proceso en el que deben respetarse los principios
constitucionales de las pruebas penales y los deberes que le asisten a la Fiscalía General.
 90

AUTOEVALUACIÓN

1. ¿En qué consisten la cláusula general de libertad y la cláusula general de responsabilidad? ¿Qué
relación existe entre ellas?

2. ¿Cómo se vincula esa temática con el proceso penal y la práctica probatoria?

3. ¿En qué consiste la exigencia sustancial para la aproximación a la verdad en el proceso penal
colombiano? ¿Cuáles son los contenidos de esa exigencia?

4. ¿En qué consiste la exigencia metodológica para la aproximación a la verdad en el proceso penal
colombiano? ¿Cuáles son los contenidos de esa exigencia?

5. ¿Por qué se afirma que la exigencia metodológica para la aproximación a la verdad, en el proceso penal
colombiano, es la que hace la diferencia con el anterior sistema procesal?

6. En su criterio, ¿qué dificultades se presentan en nuestro país para una aproximación razonable a la
verdad que respete esas dos exigencias?
 91

UNIDAD IV

Alcance y desarrollo de los nuevos fundamentos de las pruebas penales

OBJETIVOS

Objetivo general

Lograr que el discente comprenda cuál es la estructura constitucional del proceso penal, el régimen
probatorio que hace parte de esa estructura y los desarrollos legales que se han hecho de aquella y de éste.

Objetivos específicos

1. Reconocer por parte del discente que el régimen legal del proceso penal hace un amplio desarrollo de
los fines constitucionales del proceso.

2. Permitir al discente la comprensión de que el régimen legal del proceso penal hace un amplio
desarrollo de la exigencia sustancial para la aproximación a la verdad como fundamento de la convicción
judicial.

3. Permitir al discente la comprensión de que el régimen legal del proceso penal hace un amplio
desarrollo de la exigencia metodológica para la aproximación a la verdad, como fundamento de la
convicción judicial.
 92

UNIDAD IV

Alcance y desarrollo de los nuevos fundamentos de las pruebas penales

Un Juez no puede limitarse a ser un árbitro neutral

a quien le resulta indiferente el resultado final:
debe tener una cierta responsabilidad por
conseguir que se haga Justicia.

William Pizzi

Hasta este momento hemos emprendido una reflexión en torno a las distintas alternativas de aproximación
a la verdad como fundamento de la convicción judicial y de las decisiones que con base en esta se toman,
y en ella establecimos que esas alternativas han sido consecuentes con el argumento de legitimidad del
poder político y que, por ese motivo, en el momento actual, los fundamentos del proceso penal y de la
prueba están contenidos en las Cartas Políticas. Luego, determinamos el lugar que la verdad ocupa en el
proceso penal, valiéndonos para ello de una contextualización de los fines del proceso penal y de la
práctica probatoria, elementos de juicio con base en los cuales concluimos que se trataba de un fin del
proceso, de un derecho de la víctima y de una inclinación teleológica de las pruebas, aunque no bajo la
forma de una verdad absoluta sino de una verdad equilibrada. Finalmente, valiéndonos de esos elementos,
formulamos una propuesta de sistematización de los nuevos fundamentos de las pruebas penales, haciendo
énfasis en una exigencia sustancial que remite al respeto de la dignidad humana, de los derechos
fundamentales y de la reserva judicial de la libertad y, especialmente, a una exigencia metodológica que
remite a un modelo democrático y pluralista de aproximación a la verdad; modelo que se nutre de los
principios de la actividad probatoria y de los deberes que, en ese contexto, le asisten a la Fiscalía General.

En esta unidad realizaremos un esfuerzo orientado a determinar el alcance y los desarrollos de los
fundamentos de las pruebas penales. Para ello, seguiremos la siguiente metodología: en primer lugar, de
la mano de la jurisprudencia, haremos una referencia a la estructura constitucional del proceso penal
colombiano. En segundo lugar, nos aproximaremos a las regulaciones probatorias que hacen parte de ese
régimen. En este punto, haremos énfasis en aquellas instituciones novedosas que resultan relevantes en la
nueva estructura del proceso, y no en aquellas que irradian de la parte dogmática de la Constitución. Y en
tercer lugar, determinaremos los desarrollos legales de la regulación constitucional de las pruebas penales.
Este último punto nos permitirá evidenciar la asimilación que ha hecho el legislador de los fines del
proceso, de la exigencia sustancial y de la exigencia metodológica para la reconstrucción de la verdad en
el proceso penal.

I. Acerca de la estructura constitucional del proceso penal

A. Actividad pedagógica

i. Planteamiento

La Corte Constitucional, en la Sentencia C-873-03, resolvió una demanda de inconstitucionalidad

presentada contra varias disposiciones de la Ley 600 de 2000. Como quiera que esa Ley había sido
proferida en el año 2000 y que al momento del fallo ya se encontraba vigente el Acto Legislativo 03 de
2002, aunque aún no había entrado a regir, la Corte se vio en la necesidad de determinar cuál era el
parámetro de control a tener en cuenta, si la formulación originaria de la Constitución de 1991 o, por el
contrario, aquella pero con las modificaciones introducidas por el citado acto legislativo. De manera muy
fundada, la Corte concluyó que el nuevo régimen constitucional era parámetro de control de las normas
legales que lo desarrollaran, y no de aquellas que se habían expedido con anterioridad, y por ello, para
resolver la demanda presentada, tuvo en cuenta la normatividad constitucional precedente. Para llegar a
esta conclusión, la Corte emprendió un estudio muy detenido y, como parte de él, se ocupó de precisar la
 93

estructura del nuevo sistema de investigación y juzgamiento. Las consideraciones expuestas por la Corte
en ese punto, se citan a continuación. Por favor haga una lectura detenida de ellas.

“…la reforma introducida mediante el Acto Legislativo en cuestión fue de amplio espectro,
hasta el punto de que en él se expresa objetivamente la voluntad constituyente de adoptar un
“nuevo sistema” de investigación, acusación y juzgamiento en materia penal, al tenor de los
artículos 4 Transitorio y 5 de dicho Acto.

Para efectos de delinear el perfil de la reforma, es pertinente acudir a algunas de las

categorías analíticas propias del derecho procesal penal comparado, ya que éstas
proporcionan un marco adecuado para examinar la naturaleza y los principales aspectos de
los procedimientos penales previstos por cada ordenamiento jurídico nacional, tales como
las fuentes del derecho penal y procesal penal, los actores que intervienen en la relación
procesal, y las fases y figuras que constituyen el procedimiento aplicable. Aplicar categorías
analíticas del derecho comparado también es ilustrativo por cuanto permite demostrar que,
si bien existen dos grandes modelos –el sistema inquisitivo y el sistema acusatorio -, éstos
rara vez se presentan en forma “pura” a nivel nacional; por el contrario, los distintos Estados
del mundo han adoptado diferentes elementos de cada uno de tales modelos, combinándolos
para producir sistemas nacionales “de tendencia” inquisitiva, acusatoria, o mixta. Tal sucede
con el sistema penal colombiano, que con posterioridad al Acto Legislativo No. 2 de 2003,
adoptó varios de los rasgos propios del modelo acusatorio, pero al mismo tiempo mantuvo
algunas de las características del sistema mixto: en términos generales, la reforma se orienta
hacia la adopción de un sistema acusatorio, con una clara separación de las funciones de
investigación, acusación y juzgamiento, así como un juicio oral, público, concentrado y
contradictorio, en el cual podrán participar jurados.

Procede, pues, la Corte a efectuar una breve y esquemática comparación entre el sistema de
1991 y el sistema diseñado por el Constituyente de 2003, con base en las categorías
analíticas mencionadas, y únicamente con base en lo dispuesto en el texto de la Carta
Política.

3.4.4.1. En cuanto al contexto jurídico en el cual se desenvuelven las relaciones jurídico-

penales, la Corte precisa lo siguiente:

(a) Las fuentes de derecho aplicables siguen siendo, en lo esencial, las mismas, con la
diferencia de que existe, con posterioridad al Acto Legislativo, una regulación
constitucional más detallada de los principales aspectos del procedimiento penal que
configuran un nuevo sistema que se inscribe dentro de la Constitución adoptada en 1991.
Ello implica que, en virtud del principio de unidad de la Constitución Política, las
modificaciones introducidas por el Acto Legislativo deben interpretarse y aplicarse en forma
tal que guarden armonía con los principios generales y los derechos fundamentales
consagrados en el texto constitucional.

(b) Los principios fundamentales que rigen el proceso (i) siguen gozando de rango
constitucional, (ii) se interpretan a la luz de las disposiciones relevantes de los instrumentos
internacionales de derechos humanos que vinculan a Colombia (art. 93, C.P.), y (iii) deben
ser desarrollados, por mandato de la Constitución y del acto mismo Acto Legislativo, a
través de disposiciones legales orientadas a precisar su alcance y contenido específicos, en
el contexto del procedimiento penal.

(c) El status de los órganos estatales que intervienen en el proceso sigue siendo,
esencialmente, el mismo del esquema de 1991, puesto que (i) la Fiscalía como órgano
 94

continúa incluida entre los que administran justicia (C.P., art. 116 reformado), a pesar de
que sus funciones han sido sustancialmente modificadas, como ya se advirtió en el apartado
3.4.3.

3.4.4.2. Con respecto a los actores que intervienen en la relación jurídica y en el proceso
penal, se resalta que el nuevo esquema constitucional prevé la intervención (a) del
imputado, (b) del Fiscal, (c) del Juez de Conocimiento de la causa, (d) del Ministerio
Público a través de la Procuraduría General de la Nación, (e) del Juez de Control de
Garantías, y (f) de los jurados, encargados ahora de administrar justicia en forma transitoria
en los términos que señale la Ley. Así mismo, el Acto Legislativo faculta al Legislador para
fijar los términos precisos en los cuales (g) las víctimas del delito habrán de intervenir en el
proceso penal.

3.4.4.3. Los rasgos estructurales del procedimiento penal han sido objeto de una
modificación considerable a través del Acto Legislativo No. 3 de 2002, en la medida en que:

(a) En cuanto a las etapas del procedimiento, se mantuvo la distinción entre la fase de
investigación –encaminada a determinar si hay méritos para acusar- y la fase de
juzgamiento, pero se otorgó una clara preponderancia, bajo el nuevo sistema, a esta última;
ya se vio cómo el Constituyente derivado de 2002 caracterizó el juicio penal como una etapa
regida por la oralidad, la publicidad, la inmediación de las pruebas, la contradicción, la
concentración y el respeto por todas las garantías fundamentales. La etapa del juicio se
constituye, así, en el centro de gravedad del proceso penal bajo el sistema instituido por el
Acto Legislativo, a diferencia del sistema de 1991, que conservó la importancia de la etapa
de investigación. En efecto, bajo el sistema preexistente, es durante la investigación llevada
a cabo por la Fiscalía que se practican y valoran las pruebas que obran dentro del proceso,
por parte de un funcionario que ejerce funciones judiciales e investigativas al mismo tiempo.
En virtud del Acto Legislativo, el trabajo investigativo de la Fiscalía constituye más una
preparación para el juicio, que es público y oral, durante el cual (i) se practicarán y
valorarán, en forma pública y con participación directa del imputado, las pruebas que se
hayan podido recaudar, en aplicación de los principios de inmediación judicial y
contradicción de la prueba, (ii) se aplicará el principio de concentración, en virtud del cual
las pruebas serán evaluadas en su integridad y de manera global durante una etapa procesal
de corta duración que otorgue al Juez y al jurado, según el caso, una visión de conjunto y le
permita fundamentar sus decisiones en la totalidad de las pruebas existentes, y (iii) se
adoptarán, con igual publicidad, las decisiones definitivas a las que haya lugar respecto de la
responsabilidad penal del acusado.

(b) Los poderes atribuidos a quienes participan en el proceso fueron objeto de una
regulación constitucional expresa, que modificó su alcance en varios aspectos:

(i) El poder de señalamiento de la posible comisión de una infracción se mantiene en

cabeza del Estado, que podrá iniciar a través de la Fiscalía la investigación de las posibles
violaciones a la Ley penal. Los particulares y otras autoridades podrán, por mandato
constitucional, poner en conocimiento de las autoridades competentes las infracciones
penales de las que tengan conocimiento a través de denuncia, petición especial o querella. El
esquema constitucional de 1991 preveía la existencia de la denuncia y la querella, pero no la
de la petición especial, cuyo contenido será precisado por el Legislador.

(ii) El poder de investigación se mantiene esencialmente en cabeza de la Fiscalía General

de la Nación, ya que ésta continúa, con posterioridad al Acto Legislativo, investida de la
responsabilidad de realizar la investigación de las posibles violaciones a la Ley penal; no
obstante, la formulación de este poder en cabeza de la Fiscalía es distinta en uno y otro texto
 95

constitucional, ya que en el artículo 250 original se le asignaba la función “…de oficio,

mediante denuncia o querella, investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores ante
los juzgados y tribunales competentes”, mientras que en el artículo 250 reformado se le
atribuye la obligación de “adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación
de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por
medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien
suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo”.
El texto enmendado introduce, así, una condición para el ejercicio del poder de
investigación por parte de la Fiscalía: que existan motivos y circunstancias de hecho
suficientemente sólidas como para apuntar hacia la posible comisión de un delito.

(iii) El poder de prueba se mantiene en cabeza tanto de la Fiscalía como del acusado y del
Juez; sin embargo, el numeral 4 y el último inciso del artículo 250 de la Carta, tal y como
fueron modificados por el Acto Legislativo, establecen cambios trascendentales en materia
probatoria. Cabe resaltar, por ejemplo, el nuevo alcance de los principios de inmediación y
de contradicción, ya que las pruebas se han de practicar dentro de la etapa de juzgamiento
ante el Juez y los jurados y, además, ofreciendo tanto a la Fiscalía como a la defensa el
derecho de contradicción. En materia de pruebas, también es de resaltar que el Acto
Legislativo permite específicamente la posibilidad de restringir el derecho a la intimidad, y
otros derechos, durante el curso de las investigaciones penales que adelanta la Fiscalía
General de la Nación, por medio de interceptaciones de comunicaciones, registros,
allanamientos e incautaciones; éstos se podrán realizar sin que medie orden judicial previa,
pero quedarán sujetos a un control judicial automático dentro de las treinta y seis (36) horas
siguientes, para efectos de determinar su validez en tanto pruebas (art. 250-2, modificado).

(iv) El poder de acusación se mantiene en cabeza de la Fiscalía; no así el de declarar

precluida la investigación, que ahora corresponde al Juez de Conocimiento de la causa, a
solicitud de la Fiscalía (art. 250-5, modificado).

(v) El poder de contradicción, es decir, un aspecto central del derecho de defensa por parte
del acusado, mantiene plenamente su status de garantía fundamental de la persona, y se
materializa con la sujeción constitucional de la etapa de juzgamiento a los principios de
oralidad y contradicción.

(vi) El poder de coerción sobre quienes intervienen en el proceso penal fue objeto de una
clara reforma por el Constituyente derivado, en la medida en que bajo el nuevo sistema, por
regla general la imposición de medidas restrictivas de la libertad, tales como la captura,
deberá ser decretada por un funcionario judicial, a saber, el Juez de Control de Garantías,
ante quien la Fiscalía deberá presentar la solicitud pertinente. Ahora bien, a pesar de que en
el nuevo sistema la regla general es que sólo se podrá privar de la libertad a una persona por
decisión judicial, se mantiene la posibilidad de que en casos excepcionales, según lo
establezca la ley, la Fiscalía General de la Nación realice capturas sin orden judicial previa,
que no obstante estarán sujetas a un control automático por parte del Juez de Control de
Garantías dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes (art. 250-1, modificado); pero
resalta la Corte que ésta es una hipótesis claramente excepcional. Así mismo, en el nuevo
esquema se establece que las medidas que afecten la libertad solicitadas por el Fiscal al Juez
de Control de Garantías, únicamente pueden ser adoptadas cuando quiera que sean
necesarias para asegurar la comparecencia de los imputados al proceso, la conservación de
la prueba y la protección de la comunidad, en particular de las víctimas del hecho punible;
con ello se establecen límites teleológicos constitucionales expresos a la posibilidad de que
se decreten medidas restrictivas de derechos fundamentales.
 96

(vii) El poder de disposición del proceso también fue modificado en cuanto a su alcance por
el constituyente derivado de 2002, ya que se consagró, a nivel constitucional, el principio de
oportunidad, por oposición al principio de legalidad. El principio de oportunidad ha sido
reconocido en múltiples ordenamientos penales del mundo, y se basa en el postulado de que
la acusación penal requiere no sólo que exista suficiente mérito para acusar por razones
fácticas y jurídicas, sino que no existan razones de oportunidad para archivar el proceso,
esto es, razones válidas por las cuales el Estado puede legítimamente optar por no perseguir
penalmente una determinada conducta, en los “casos que establezca la Ley” y “dentro del
marco de la política criminal del Estado”. Se trata de una previsión constitucional de las
hipótesis en las cuales procede archivar la investigación, las cuales serán reguladas en
detalle por la Ley. El Legislador también deberá regular el alcance del control judicial de
legalidad previsto por el Acto Legislativo para las actuaciones en las que se aplique este
principio, lo cual es especialmente relevante para proteger los derechos de las víctimas a la
justicia, la verdad y la reparación.

(viii) El poder de decisión, finalmente, se mantiene en cabeza del Juez de Conocimiento,

quien tendrá en cuenta el papel que la Ley asigne a los jurados.

El anterior panorama, que no es exhaustivo sino meramente enunciativo de algunas

diferencias trascendentales, permite concluir que fue voluntad del constituyente derivado
introducir un nuevo sistema penal en nuestro país.

ii. Reflexiones

1. Una vez haya leído con detenimiento el texto anterior, de manera individual, conteste las siguientes
preguntas:

a. En su criterio, ¿qué elementos de juicio tiene en cuenta la Corte Constitucional para

afirmar que el nuevo sistema se alimenta de elementos procedentes de varios modelos
procesales?

b. La Corte Constitucional afirma que respecto del nuevo sistema procesal penal siguen
obrando las fuentes y principios fundamentales que rigen el proceso y consagrados
tanto en la Carta Política, como en el bloque de constitucionalidad. ¿Cuáles son las
consecuencias de esta afirmación?

c. La Corte afirma que en el nuevo sistema, el juicio constituye el centro de gravedad del
proceso. ¿Cuál es el fundamento de esa afirmación? ¿Qué incidencia tiene en ello el
nuevo régimen constitucional de la prueba?

d. La Corte Constitucional afirma que los rasgos estructurales del procedimiento han
sido objeto de una modificación considerable, tanto en lo relacionado con las etapas
del procedimiento, como con los poderes atribuidos a quienes en él participan. ¿A
qué modificaciones considerables se refiere la Corte?

2. Comparta las respuestas con su grupo de trabajo. Consigne por escrito las respuestas que el grupo, de
común acuerdo, da a los interrogantes planteados.

3. Con base en la respuesta dada a la pregunta contenida en el literal d), realice, con su grupo de trabajo,
un mapa conceptual. Luego, con los demás grupos de trabajo, socialice el mapa elaborado.

iii. Balance
 97

La actividad pedagógica desarrollada en precedencia nos da elementos de juicio para concluir que la
reforma del proceso penal se orienta hacia la adopción de un sistema de tendencia acusatoria con identidad
propia; que las modificaciones introducidas deben interpretarse y aplicarse guardando armonía con los
principios generales y los derechos fundamentales, pues éstos siguen siendo de rango constitucional, se
interpretan de acuerdo con el bloque de constitucionalidad y deben ser desarrollados por el legislador y
que las funciones de los órganos que intervienen en el proceso han sido sustancialmente modificadas. En
cuanto a este último punto, se impone concluir que, si bien en el nuevo modelo se mantiene la distinción
entre etapa de investigación y etapa de juzgamiento, esta última, fundamentalmente por el nuevo régimen
probatorio, constituye el centro de gravedad del proceso. Finalmente, han sido también objeto de
modificación los poderes de señalamiento, investigación, prueba, acusación, contradicción, coerción,
disposición y decisión.

B. Las etapas del proceso penal

La Constitución Política da elementos de juicio que permiten determinar la estructura del proceso penal.
Así, en el artículo 29 indica que “quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un
abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento”. Luego, en el parágrafo 1º
del artículo 250, dispone que “la Procuraduría General de la Nación continuará cumpliendo en el nuevo
sistema de indagación, investigación y juzgamiento penal, las funciones contempladas en el artículo 277
de la Constitución Nacional”. Como puede advertirse, entonces, el constituyente hace referencia expresa a
tres etapas del proceso: indagación, investigación y juzgamiento. Con todo, no puede perderse de vista que
el constituyente también hace referencia expresa a otros momentos procesales como la imposición de
medidas de aseguramiento y la presentación del escrito de acusación.

Partiendo de esa base, el legislador diseñó una estructura procesal integrada por las etapas de indagación,
investigación, imputación, acusación, preparación del juicio y juzgamiento. Una interpretación sistemática
de esta estructura, que tenga en cuenta no las denominaciones formales de los diferentes momentos sino
el contenido material de cada uno de ellos, permite distinguir entre una etapa preprocesal, la investigación,
la fase intermedia y el juicio. La etapa preprocesal corresponde a lo que el constituyente denomina
indagación. La investigación, en estricto sentido, da inicio al proceso y comprende desde la formulación
de la imputación hasta la presentación del escrito de acusación. La fase intermedia comprende desde la
audiencia de formulación de la acusación hasta la audiencia preparatoria. Finalmente, el juzgamiento
comprende el debate público y oral68.

En la etapa preprocesal de indagación, la Fiscalía recauda elementos materiales probatorios y evidencias

físicas para efectos de determinar la ocurrencia de la conducta punible y la eventual responsabilidad que
pueda asistirles a los autores o partícipes. De una lectura sistemática de la Ley 906 se infiere que la
actividad que la Fiscalía General despliega durante esta etapa se orienta a determinar si hay lugar o no a la
formulación de una imputación o si, por el contrario, solicita la preclusión de la actuación ante el Juez de
Conocimiento. Incluso se orienta a determinar el sentido de sus actuaciones futuras: si, tras formular la
imputación, considerará la posibilidad de aplicar el principio de oportunidad o intentará una negociación
con el imputado o presentará un escrito de acusación. Como fuere, debe tenerse en cuenta que a partir del
momento en que se identifique al probable autor o partícipe, surge el deber de notificarle la indagación no
sólo porque una actuación secreta contra una persona determinada está proscrita como método de
averiguación de la verdad en el proceso penal69, sino también porque así se asegura el ejercicio del
derecho de defensa.70

68
Gerardo Barbosa Castillo. Estructura del proceso penal colombiano. Bogotá: Consejo Superior de la
Judicatura, Sala Administrativa, Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, 2005.
69
Sobre este particular, afirma Kai Ambos: “El derecho a ser informado, en el plazo más breve posible,
acerca de la ‘naturaleza y causa’ de la imputación sirve de protección, como lo ha formulado alguna vez
TRECHSEL, frente a la ‘sorpresa y la desprevención’. Si el principio de la igualdad de armas es tomado
 98

La investigación comprende la etapa que va desde la formulación de la imputación, hasta la formulación

de la acusación. En estricto sentido, más que una etapa de investigación, se trata de una etapa de
formalización a partir de la cual se inicia el proceso penal; etapa que resulta relevante para efectos de la
suspensión del término de prescripción de la acción penal, que tiene una duración legalmente determinada,
que implica un ejercicio más dinámico del ejercicio del derecho de defensa, que permite la práctica de
pruebas anticipadas, a partir de la cual se tornan relevantes las nulidades procesales, que permite la
imposición de medidas cautelares, que delimita el objeto del proceso y que fija la expectativa de
aplicación del principio de oportunidad, de preclusión de la investigación, de una negociación entre la
Fiscalía y el imputado o de presentación del escrito de acusación.

La fase intermedia concentra los actos de preparación del juicio oral. Comprende desde la audiencia de
formulación de la acusación hasta la audiencia preparatoria. En la primera, como su nombre lo indica, la
Fiscalía formula la acusación, se reconoce la calidad de víctima y se toman medidas de protección
respecto de ellas y de los testigos, y se cumple lo relacionado con el descubrimiento de la prueba. En la
segunda, la defensa descubre sus elementos materiales probatorios, se enuncian las pruebas a hacer valer
en el juicio, las partes se manifiestan sobre las estipulaciones a que haya lugar y solicitan pruebas, se
exhiben los elementos probatorios, se excluyen, rechazan o inadmiten pruebas, si hay lugar a ello, y se
decide sobre el orden de presentación de la prueba.

Finalmente, el juicio oral. En esta etapa el acusado se declara culpable o inocente. Si sucede lo primero,
el Juez determina la validez de la manifestación y, de aceptarla, concede una rebaja de pena. Si ocurre lo
segundo, se procede a la presentación del caso y se practica la prueba pues la sentencia sólo puede tener
como fundamento las pruebas practicadas ante el Juez de Conocimiento, en una actuación en la que se
deben tener en cuenta los principios constitucionales de la prueba y en la que deben respetarse todas las
garantías. Concluido el debate probatorio, se formulan los alegatos de conclusión y se anuncia el sentido
del fallo.

Pues bien, en esta estructura del proceso penal colombiano procederemos a enmarcar las regulaciones
probatorias realizadas por el constituyente y por la ley.

Para recordar.

Una interpretación sistemática de la estructura del proceso penal, que tenga en cuenta no las
denominaciones formales de los diferentes momentos, sino el contenido material de cada uno
de ellos, permite distinguir entre una etapa preprocesal, la investigación, la fase intermedia y
el juicio. La etapa preprocesal corresponde a lo que el constituyente denomina indagación.
La investigación, en estricto sentido, da inicio al proceso y comprende desde la formulación
de la imputación hasta la presentación del escrito de acusación. La fase intermedia
comprende desde la audiencia de formulación de la acusación hasta la audiencia
preparatoria. Finalmente, el juzgamiento comprende el debate público y oral.

en serio, debe informarse al imputado desde un comienzo, de manera suficiente y completa –oralmente o
por escrito-, sobre los hechos y su significado jurídico, para que no se encuentre en una desventaja
informativa irremediable respecto de las autoridades que están a cargo de la investigación. El deber de
informar surge, por ello, no recién con la elevación de la acusación, sino tan pronto como se comience a
investigar a una persona, es decir, en cuanto se la convierte, materialmente, en imputada”. Kai Ambos.
Principios del proceso penal europeo. Análisis de la Convención Europea de Derechos Humanos. op. cit.
p. 74.
70
Este es el alcance de la reciente jurisprudencia constitucional que excluyó la posibilidad de que antes de
la imputación la Fiscalía General tome decisiones con valor de cosa juzgada y que extendió el ejercicio del
derecho de defensa a la etapa anterior a la formulación de la imputación (Sentencias C-591 y C-799 de
2005).
 99

II. Regulaciones probatorias en la estructura constitucional del proceso penal

La Carta Política, contiene una serie de normas relacionadas con el régimen probatorio del proceso penal.
Unas son originarias de 1991, como las contenidas en los artículos 29 y 33, por ejemplo. Otras fueron
introducidas por el Acto Legislativo 03 de 2002. Estos desarrollos constitucionales del régimen probatorio
del proceso penal son muy importantes, pues constituyen parte central del ámbito de validez del régimen
legal de la prueba en tanto manifestaciones específicas de la exigencia sustancial y de la exigencia
metodológica que condicionan la averiguación de la verdad en el proceso penal. Por ello, antes de realizar
una aproximación al régimen legal de las pruebas penales, nos ocuparemos, con algún detenimiento, de las
regulaciones probatorias que hacen parte de la estructura constitucional del proceso penal. Ello nos
permitirá tener claridad sobre el alcance de los nuevos fundamentos de las pruebas penales y nos dará
elementos de juicio para adoptar una postura crítica frente a su desarrollo legal.

A. Adscripción de la Fiscalía General a la rama judicial (Artículo 249, inciso segundo).

La adscripción de la Fiscalía General a la rama judicial tiene implicaciones en el rol institucional de esa
entidad pues, en razón de ello, está ligada a los fines de la administración de justicia. Es decir, en el caso
colombiano, la Fiscalía es mucho más que una parte que alienta una pretensión específica al interior del
proceso penal ya que se trata de una entidad que constitucionalmente está orientada a la realización de los
fines inherentes a la jurisdicción y por ello está llamada a cumplir un rol que se aparta de los típicos actos
de parte. Este aspecto tiene profundas implicaciones en el ámbito probatorio pues la Fiscalía General, al
quedar vinculada a la realización de los fines del proceso penal, debe orientar su labor a la averiguación
de la verdad, a la realización de la justicia y al reconocimiento de los derechos de los intervinientes. Ello
explica, por ejemplo, que tenga el deber de suministrar los elementos probatorios e informaciones que le
sean favorables al procesado pues, más que sacar avante su pretensión acusadora, tiene un interés legítimo
en la administración de justicia material.

B. Obligación de la Fiscalía General de adelantar el ejercicio de la acción penal (Artículo 250, inciso
primero).

De esta regulación se infiere que a la Fiscalía General le asiste la obligación de adelantar el ejercicio de la
acción penal. No obstante, el cumplimiento de esa obligación ha sido sometido a dos condiciones por el
constituyente. Por una parte, el despliegue de esa potestad investigativa se circunscribe a los hechos que
revisten las características de un delito, es decir, se limita a aquellos hechos que, desde una perspectiva
objetiva, se muestran como posiblemente constitutivos de una conducta punible dada su adecuación a un
tipo penal. Y, por otra parte, el cumplimiento de esa obligación precisa de la concurrencia de motivos y
circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo; es decir, no se trata ya sólo de que
desde una perspectiva general un hecho pueda asumirse como un posible delito sino de que, aparte de ello,
concurran elementos de juicio que den cuenta de la posible existencia de un delito específico.

Ese condicionamiento fijado por el constituyente es muy relevante en materia probatoria ya que si no se
cumple, no surge para la Fiscalía General el deber de ejercer la acción penal y de investigar. Es más, en
caso de hacerlo, en ausencia de ese fundamento, su proceder no será constitucionalmente adecuado.

De acuerdo con lo expuesto, sólo en el caso de que se cumpla esa exigencia, esto es, sólo en el evento que
se esté ante hechos que revisten las características de un delito y que concurran motivos y circunstancias
fácticas que indiquen su posible existencia, hay lugar al despliegue de la facultad investigativa de la
Fiscalía. Por este motivo, las actuaciones instructivas no podrán desplegarse si no se cuenta con un
fundamento fáctico que las legitime y, por ello, están proscritos los diligenciamientos que no parten de la
posible comisión de una conducta punible sino que asumen la determinación de tal posibilidad como el
punto de llegada de la actuación. Y esto es comprensible ya que al sistema penal le son ajenas las
funciones preventivas que sí se pueden predicar de otros ámbitos normativos.
 100

C. Deber de la Fiscalía General de solicitar medidas de aseguramiento (Artículo 250, numeral 1º,
inciso 1º).

En esta disposición se consagran los fines constitucionales de la medida de aseguramiento. Recogiendo

interpretaciones autorizadas de la Corte Constitucional (Sentencia C-774-01), el constituyente de 2002
reguló un ámbito normativo que, como las medidas de aseguramiento, hasta entonces había sido
considerado de incumbencia del legislador, se había caracterizado por ser potencialmente restrictivo de la
libertad personal e históricamente se había prestado para los abusos de muchos administradores de
justicia. El constituyente, teniendo en cuenta que la imposición de una medida de esa índole afecta
drásticamente un derecho fundamental, tomó la decisión de supeditar su imposición a la realización de, al
menos, uno de los tres propósitos indicados en la norma aludida. Estos fines obran como argumentos de
legitimidad constitucional de la medida de aseguramiento y su consideración antecede el examen de las
exigencias materiales y formales fijadas en la Ley.

Pues bien, uno de los fines constitucionales de la medida de aseguramiento tiene que ver con la práctica
probatoria a que hay lugar en el proceso. En efecto, la necesidad de conservación de la prueba es tan
relevante en el nuevo modelo procesal penal, que ella, por sí misma, una vez fundamentada probatoria y
argumentativamente, legitima la imposición de una medida de esa índole por parte del Juez de Control de
Garantías y a instancias de la Fiscalía General. Es decir, la conservación de la prueba es tan trascendente
que, desde una perspectiva constitucional, basta para justificar la afectación de la libertad del imputado.
Desde luego, satisfecha esa carga de legitimidad constitucional de la medida, el Juez, en cada caso, deberá
determinar si concurren o no las exigencias materiales y formales fijadas en la Ley pero esto sólo es
posible una vez que la medida se legitime a instancias de ese propósito particular.

D. Atribución del legislador para asignarle a la Fiscalía General la facultad de realizar

excepcionalmente capturas (Artículo 250, numeral 1º, inciso 3º).

Esta situación es muy importante en la estructura básica del proceso y, por ello, aunque directamente no
remite a materias probatorias, debe considerarse.

En tal sentido, debe advertirse que en el nuevo modelo procesal sigue rigiendo la reserva judicial de la
libertad consagrada en el artículo 28 superior y, de acuerdo con la cuál, sólo las autoridades judiciales
están habilitadas para restringir la libertad de los residentes en Colombia y, para hacerlo, con base en un
mandato escrito, emitido con respeto de las formalidades legales y por motivos previamente definidos en
la Ley. La lectura que de esta norma superior se hacía en el anterior régimen procesal conducía a entender
que como la Fiscalía General era una autoridad judicial, nada se oponía a que emitiera órdenes de captura
e impusiera medidas de aseguramiento. Y este entendimiento armonizaba con la estructura constitucional
del proceso penal pues en ésta se le reconocían atribuciones de esa índole a la Fiscalía General. No
obstante, una de las razones que se tuvieron en cuenta para modificar el diseño constitucional del proceso
fue precisamente la de poner fin a tales facultades pues era cuestionable la imparcialidad implícita en una
orden de captura o en una medida de aseguramiento emitida por una autoridad con atribuciones
inquisitivas en el sumario y que estaba llamada a constituirse como parte en el juzgamiento.

De allí que el nuevo contexto constitucional conduzca a una lectura diferente de la reserva judicial de la
libertad. De acuerdo con ésta, sólo los jueces están habilitados para privar de la libertad a sus ciudadanos
pues la Fiscalía General, por el solo hecho de ser autoridad judicial, no cuenta ya con esa atribución. Y
esta lectura es compatible con la nueva estructura constitucional del proceso pues en ésta las afectaciones
de derechos fundamentales están a cargo del Juez de Control de Garantías. Con ello se vuelve a reconocer
en Colombia una cara conquista del mundo civilizado y de acuerdo con la cual “las discusiones
relacionadas con la afectación de los derechos fundamentales se deciden en el campo jurisdiccional”71.

71
Oscar Julián Guerrero Peralta, op. cit. p.xxv.
 101

Por ello, para privar de la libertad a una persona, salvo los eventos de flagrancia y de la cuestionada
detención preventiva administrativa, se precisa de una orden escrita de un Juez de la República.

En este contexto debe ubicarse la norma superior de acuerdo con la cual “la Ley podrá facultar a la
Fiscalía General de la Nación para realizar excepcionalmente capturas; igualmente, la Ley fijará los
límites y eventos en que proceda la captura. En estos casos, el Juez que cumpla la función de control de
garantías lo realizará a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes”. Entonces, en virtud
de esta disposición:

1. La atribución que el constituyente le confiere al legislador para que le asigne a la Fiscalía la facultad de
capturar, debe entenderse como una excepción a la reserva judicial de la libertad. Es decir, la regla
general es que sea el Juez de Control de Garantías quien imparta la orden para capturar a una persona y,
sólo por vía de excepción, tal orden puede ser proferida por el Fiscal General o su delegado.

2. Debe tenerse en cuenta que el constituyente no le ordena al legislador que faculte a la Fiscalía General
para realizar excepcionalmente capturas. No. Se limita a reconocerle al legislador la facultad de conferirle
o no tal atribución a esa entidad. Es decir, el constituyente genera el espacio para que la Fiscalía General
pueda desplegar esa atribución como una excepción al principio de reserva judicial de la libertad pero la
concreción de ese espacio es deferida al legislador. Es éste quien, legitimado por el principio
democrático, toma la decisión de conferir o no tal facultad. Esto permite comprender que sería
constitucionalmente legítima la decisión del legislador de no fijar excepciones a la reserva judicial de la
libertad, esto es, la decisión de no autorizar a la Fiscalía General a realizar excepcionalmente capturas.

3. Debe comprenderse que el constituyente fue muy riguroso al permitirle al legislador la concreción de
una excepción al principio de reserva judicial de la libertad pues le exigió que fije los límites y los eventos
en que proceda la captura. De acuerdo con ello, el legislador debe indicar cuáles son los casos en los que
la Fiscalía General puede prescindir de la orden judicial para capturar a una persona, exigencia ésta que
resulta razonable ya que las excepciones son taxativas y de aplicación restrictiva. Este nivel de exigencia
del constituyente es justificado, pues se dirige a evitar que la regulación legal de lo que es una atribución
excepcional se haga a la manera de una regla general, que vacíe la competencia, que en ese ámbito les
asiste a los jueces y que termine por desvirtuar el principio de reserva judicial de la libertad.

4. De otro lado, si bien el constituyente fijó un término de treinta y seis horas para la realización del
control judicial sobre las capturas realizadas por la Fiscalía General en ejercicio de sus atribuciones
excepcionales, debe comprenderse que ese término no es mínimo sino máximo. En razón de ello, la
Fiscalía General tiene el deber de conducir al capturado ante el Juez de manera inmediata y sólo si
concurren motivos razonables, puede utilizar ese término máximo. Tal actitud se impone pues resulta
constitucionalmente ilegítimo que, sin que concurra justificación alguna, se haga uso de ese término
máximo.

5. Finalmente, es claro que si, con desconocimiento del mandato del constituyente, la Fiscalía General
coloca al capturado a disposición del Juez de Control después de vencido el término ya indicado, la única
decisión a que puede haber lugar es la libertad inmediata del capturado. Ello es así por cuanto se le ha
vulnerado una garantía constitucional respecto de la cual no le es dado al legislador, ni mucho menos al
Juez, establecer restricción alguna.

E. Facultad de la Fiscalía General para adelantar registros, allanamientos, incautaciones e

interceptaciones de comunicaciones (Artículo 250, numeral 2º).

El reconocimiento de esta facultad a la Fiscalía General es muy relevante en el ámbito de las pruebas
penales ya que los registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones, no son
más que actuaciones investigativas que se orientan a la consecución de elementos materiales probatorios o
evidencias físicas de la conducta punible y de la responsabilidad del acusado. Lo determinante de este
 102

tipo de actuaciones es que afectan los derechos fundamentales a la intimidad y a la inviolabilidad del
domicilio y de las comunicaciones y que, por ello, evidencian la difícil tensión entre garantismo y eficacia
en que se debaten los sistemas penales de nuestro tiempo. La situación que se trata de esclarecer en este
punto es la de determinar hasta qué punto son legítimas las afectaciones de los derechos fundamentales
con miras a realizar los propósitos de la administración de justicia.

En cuanto a ello, hay que indicar que esos derechos, en principio, son inviolables. No obstante, los fines
perseguidos por la administración de justicia llevan a configurar límites legítimos para esos derechos y de
allí que su afectación esté constitucionalmente permitida. Esta permisión está sometida a rigurosas
exigencias. En el caso colombiano, tal afectación no sólo es posible sino que para dar lugar a ella el
constituyente estableció una excepción al principio de reserva judicial para la afectación de derechos
fundamentales, excepción de acuerdo con la cual la Fiscalía General, sin autorización judicial previa, está
legitimada para ordenar tales medidas, aunque con el deber ineludible de someter tal actuación a control
judicial en el término máximo de 36 horas.

El control que se realiza sobre el ejercicio de esas atribuciones de la Fiscalía General es muy relevante
pues no sólo determina la legitimidad o ilegitimidad de la injerencia en los derechos fundamentales
afectados por tal ejercicio, sino que, además, determina el efecto probatorio de los elementos materiales o
evidencias físicas recaudadas en el curso de esas diligencias. Por este motivo, resulta muy relevante la
decisión tomada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-1092-03, por medio de la cual declaró
inexequible la expresión “al solo efecto de determinar su validez”, que hacía parte del numeral 2º del
artículo 250 de la Carta. En virtud de esa decisión, es completamente claro que el control que el Juez de
Garantías realiza sobre los registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones
emprendidos por la Fiscalía General es un control integral, tanto formal como material, que legitima o
deslegitima el alcance incriminador de la evidencia obtenida. Dijo la Corte:

...la institución del Juez de Control de Garantías en la estructura del proceso penal es muy
importante como quiera que a su cargo está examinar si las facultades judiciales ejercidas por
la Fiscalía se adecuan o no a sus fundamentos constitucionales y, en particular, si su
despliegue ha respetado o no los derechos fundamentales de los ciudadanos. En ejercicio de
esta competencia, los efectos de la decisión que adopte el Juez están determinados como a
continuación se explica.

Si encuentra que la Fiscalía ha vulnerado los derechos fundamentales y las garantías

constitucionales, el Juez a cargo del control no legitima la actuación de aquella y, lo que es
más importante, los elementos de prueba recaudados se reputan inexistentes y no podrán ser
luego admitidos como prueba, ni mucho menos valorados como tal. En consecuencia, no se
podrá, a partir de esa actuación, llevar a cabo la promoción de una investigación penal, como
tampoco podrá ser llevada ante el Juez de Conocimiento para efectos de la promoción de un
juzgamiento; efectos estos armónicos con la previsión del artículo 29 superior, conforme a la
cual es nula de pleno derecho toda prueba obtenida con violación del debido proceso.

Por el contrario, si el Juez de Control de Garantías advierte que la Fiscalía, en ejercicio de

esas facultades, no ha desconocido los límites superiores de su actuación, convalida esa
gestión y el ente investigador podrá entonces continuar con su labor investigativa, formular
una imputación, plantear una acusación y pretender la condena del procesado. Es cierto que
en este supuesto, la facultad del Juez de Control de Garantías no implica un pronunciamiento
sobre las implicaciones que los elementos de prueba recaudados tengan sobre la
responsabilidad del investigado ya que ésta será una tarea que se adelanta en el debate
público y oral de la etapa de juzgamiento.

En estas condiciones, las facultades reconocidas a la Fiscalía General para realizar registros,
allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones se orientan a la consecución de
 103

elementos materiales probatorios y evidencias físicas que permitan, en su momento, formular una
acusación. Tales medidas están sometidas a un control judicial de carácter integral que determina tanto la
legitimidad de la afectación de los derechos fundamentales involucrados, como la validez de la evidencia
física obtenida con su ejecución.

F. Deber de la Fiscalía General de asegurar los elementos materiales probatorios (Artículo 250,
numeral 3º, parte inicial) y de dirigir y coordinar las funciones de Policía Judicial (Artículo 250,
numeral 8º).

Como se indicó en precedencia, el deber de aseguramiento de los materiales probatorios que el

constituyente le impuso a la Fiscalía es compatible con la estructura básica del proceso por él diseñada y
con las funciones que debe cumplir esa entidad. Es decir, si la Fiscalía debe presentar escrito de acusación
ante el Juez de Conocimiento para desencadenar la etapa de juzgamiento y asumir en ella la carga de
desvirtuar la presunción de inocencia, es muy importante que los elementos por ella encontrados en el
curso de la indagación o investigación sean conservados de manera adecuada. En ese contexto, ese deber
se dota de sentido y, por lo mismo, el legislador debe hacer una adecuada regulación de la cadena de
custodia y los organismos de investigación deben cumplirla. De no ser así, a esa entidad no le será posible
demostrar en el juicio la autenticidad de esas evidencias, éstas no podrán dar lugar a pruebas de cargo y no
habrá lugar a desvirtuar esa presunción. Por ello se indicó anteriormente que si ese deber no se cumple y
no se guarda la cadena de custodia, no tiene sentido la convocatoria a juicio del acusado.

En razón de este deber, a la Fiscalía General le asiste una doble carga pues, en primer lugar, debe
demostrar la autenticidad de la evidencia física recaudada en la etapa de preparación del juzgamiento; si
esta carga se incumple, esa evidencia no podrá aducirse en el juicio y no será un elemento llamado a
fundamentar la convicción, con base en la cual, el Juez ha de tomar su decisión. Sólo luego de satisfecha
esa carga, la Fiscalía sí puede emprender la tarea de revelar la idoneidad de la evidencia física para dar
cuenta de la ocurrencia de la conducta punible y de la responsabilidad que en ella le asiste al acusado y
hacerlo de tal manera que el Juez quede convencido de ello más allá de toda duda razonable.

Ahora bien, el punto de partida para un adecuado funcionamiento de un sistema de procedimiento penal
está determinado por la capacidad y eficiencia de sus investigadores. Esto es elemental: un sistema
procesal que no cuenta con sólida estructura investigativa no funciona. Y ello es así, independientemente
de las bondades o deficiencias de su regulación constitucional y de su desarrollo legal. Pero no sólo es
preciso que esa infraestructura investigativa exista sino que, además, es necesario que entre los distintos
organismos que la integran haya una adecuada coordinación, pues sólo de ese modo se maximiza el
aprovechamiento de los recursos investigativos. Esta circunstancia fue prevista por el constituyente y por
ello le impuso a la Fiscalía el deber de dirigir y coordinar las funciones de Policía Judicial que en forma
permanente cumple la Policía Nacional y los demás organismos que señale la ley.

Si no se cumple este deber constitucional de la Fiscalía, tanto por no dotársela de la infraestructura

requerida para adelantar investigaciones con seriedad y eficiencia, como si no se coordinan los distintos
organismos de Policía Judicial, el nuevo sistema procesal penal quedará condenado a funcionar sólo
respecto de aquellos supuestos de delincuencia convencional en los que los autores y partícipes son
sorprendidos en flagrancia, pues sólo en estos casos, se puede promover un juzgamiento sin actividad
investigativa alguna: en efecto, en tales supuestos, basta con la captura en flagrancia y con la aceptación
de la imputación por el implicado para que haya lugar a la declaratoria de responsabilidad penal. Sin
embargo, quedarán por fuera del alcance del sistema penal todos aquellos supuestos de delincuencia en los
que la determinación de la existencia de las conductas y la demostración de la responsabilidad de los
autores o partícipes, exige una sólida investigación72.

72
En el primer semestre de vigencia del sistema acusatorio se evidenció que su eficacia, también en el
caso colombiano, está soportada sobre los delitos menores y fundamentalmente sobre aquellos
sorprendidos en flagrancia, pero que respecto de la delincuencia de mayor nivel el sistema no resulta
 104

G. Deber de la Fiscalía General de obtener autorización judicial para medidas adicionales que
impliquen afectación de derechos fundamentales (Artículo 250, numeral 3º, parte final).

Este mandato constitucional es una consecuencia lógica del principio de reserva judicial para la afectación
de derechos fundamentales. Ya que la regla general es que las afectaciones de tales derechos estén
precedidas de autorización judicial y que respecto de esa regla sólo operan las excepciones expresamente
fijadas por el constituyente, toda interferencia que no se adecue de manera clara e inequívoca a alguna de
esas excepciones debe estar necesariamente precedida de una orden proferida por el Juez de Control de
Garantías. En esa dirección, es muy significativo que este mandato constitucional esté consagrado
después de la regulación de las atribuciones excepcionales que se le confieren a la Fiscalía General para
afectar derechos fundamentales, tanto por vía de la captura excepcional como por vía de los registros,
allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones que aquella puede realizar como
atribución constitucional propia, aunque sometidas a control judicial.

Bajo tales condiciones, el alcance del mandato constitucional que se comenta no puede ser más claro:
Toda medida que implique afectación de derechos fundamentales y que resulte adicional a la captura
excepcional y a los registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones, debe
estar precedida, de manera ineludible, de una orden impartida por el Juez de Control de Garantías. Este
régimen es compatible con la vigencia del principio de reserva judicial para la afectación de derechos
fundamentales, con el carácter taxativo y restrictivo de las excepciones configuradas directamente por el
constituyente y toca principalmente con los derechos de libertad, intimidad, autodeterminación, propiedad
y autodeterminación informativa.

En virtud de esta regulación, la regla del control se invierte. En tanto que respecto de las afectaciones de
derechos fundamentales que son consecuencia de las atribuciones excepcionales o generales de la Fiscalía
General, el control debe cumplirse con posterioridad, en las afectaciones de derechos que no se adecuan a

igualmente rápido ni eficaz. Este problema se detectó con claridad en un balance que un periódico
especializado hizo con ocasión del primer semestre de funcionamiento del sistema acusatorio: “Diversos
actores, internos y externos, coinciden en afirmar que el sistema se dedicó en estos seis meses a efectuar
audiencias orales e inmediatas para delitos con capturas en flagrancia. Muy pocas audiencias son fruto de
investigaciones adelantadas por la Fiscalía. Para Ana Lucelly Murcia, Jueza coordinadora del centro
administrativo de los juzgados de Paloquemao -en Bogotá- y encargada de efectuar el reparto de las
diligencias a los jueces, el 98% de los casos que llegan son por capturas en flagrancia. El penalista Jorge
Arenas es más enfático al asegurar que el sistema acusatorio ha sido rápido y eficaz pero para la
delincuencia de bagatela: hurtos callejeros, porte de estupefacientes y lesiones personales por accidentes
de tránsito”. Por ello, “sólo cuando lleguen los casos de la gran criminalidad, se podrá medir el impacto
real del nuevo sistema” (Gordillo, Roberto (2005). El nuevo sistema penal aprueba su primer semestre.
Ámbito Jurídico. Año VIII. No.180, Bogotá). De este modo, si bien es cierto que respecto de los
pequeños ilegalismos económicos y de los atentados culposos contra la integridad personal, por ejemplo,
se aprecia mayor celeridad en las actuaciones, también lo es que respecto de los demás ámbitos
delincuenciales, como la corrupción administrativa o la delincuencia económica, para citar sólo dos
ejemplos, el sistema dista mucho de mostrar sus bondades. Entonces, el sistema es fuerte en aquellos
casos en los que, por haberse sorprendido a los autores en flagrancia, no es necesario emprender ningún
esfuerzo probatorio, al punto que las condenas se basan en la aceptación de cargos de los imputados.
Pero, de igual manera, se ha demostrado que el sistema es débil en aquellos casos en los que la Fiscalía
General debe asumir la carga de desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a los imputados. Cabe
advertir que este problema no se solucionará en el corto plazo por no haberse tenido el cuidado de formar,
con la debida anticipación, investigadores profesionales, altamente especializados y, por lo mismo,
capaces de asumir los retos planteados por el nuevo sistema procesal. En verdad, resulta inconcebible un
sistema acusatorio rápido y eficaz en el que se haya descuidado la formación de la Policía Judicial pues
ésta constituye el necesario punto de partida de la investigación que antecede al juicio.
 105

ninguna de esas atribuciones, el control es anterior. Esta diferencia resulta muy relevante, sobre todo, en el
caso de aquellas actuaciones investigativas de carácter invasivo pues, frente a supuestos como éstos, la
idoneidad del control está determinada por su carácter previo ya que no tiene sentido que, una vez
cumplida la actuación, se tramite un control que resulta irrelevante dada la consumación del atentado
contra la dignidad de las personas y ello independientemente de que, en razón de su ilicitud, haya lugar a
su exclusión.

H. Deber de la Fiscalía General de presentar escrito de acusación (Artículo 250, numeral 4º) y de
solicitar la preclusión de las investigaciones (Artículo 250, numeral 5º.

Si bien la Carta Política concibe la presentación del escrito de acusación como un deber, su cumplimiento
debe armonizarse con los demás elementos que integran la estructura constitucional del proceso. Esta
situación se comprende si se tiene en cuenta que el constituyente fijó un condicionamiento para el
ejercicio de la acción penal y para la investigación de las conductas que revisten las características de un
delito, condicionamiento que remite precisamente a fijar un umbral para la promoción de una
investigación penal. Luego, si para el ejercicio de la acción penal y la promoción de una investigación
debe satisfacerse una carga de fundamentación fáctica y probatoria, con mayor razón debe atenderse una
carga de esa índole cuando se trata de la formulación de la acusación.

Si bien el constituyente no se pronunció expresamente en este sentido, tal es una exigencia que se infiere
de la estructura misma del proceso pues carece de sentido la promoción de una investigación si no se tiene
claridad sobre la existencia del comportamiento y sobre la probable responsabilidad del imputado. Por
ello, debe entenderse que el deber constitucional de acusar concurre siempre que se encuentren satisfechos
los presupuestos configurados por el legislador con miras al cuestionamiento válido de la inocencia de una
persona ante los jueces, pues tales presupuestos legales no son más que la concreción de la exigencia de
fundamentación que se infiere de la estructura constitucional del proceso. Esta inferencia es compatible
con la función que la Carta le atribuye a la Fiscalía en el artículo 250.5 en el sentido de solicitar la
preclusión de las investigaciones ante los jueces de conocimiento cuando “no hubiere mérito para acusar”,
pues, si se razona a partir de la literalidad de la norma, se infiere que para acusar debe existir,
necesariamente, “mérito”, es decir, debe contarse con elementos materiales probatorios que soporten la
pretensión acusadora.

Por otra parte, el deber constitucional de acusar que le asiste a la Fiscalía General debe armonizarse
también con el principio de oportunidad. De acuerdo con esto, no siempre que exista mérito para acusar,
la Fiscalía se encuentra en el deber de presentar escrito de acusación ante los jueces, pues si existe la
posibilidad de aplicar el principio de oportunidad y tal posibilidad se concreta, no habrá lugar tampoco a
acusación alguna. Y ello es legítimo pues el mismo constituyente ha contemplado la posibilidad de una
matización justificada en la aplicación de las normas sustanciales frente a supuestos configurados por el
legislador, en el marco de la política criminal del Estado y con control judicial. Desde luego, se trata de
un instituto cuya aplicación debe armonizarse con los fines constitucionales del proceso.

De otro lado, por constituir la acusación la concreción del principio acusatorio y la garantía de
imparcialidad del juzgador, debe satisfacer unas exigencias orientadas a la información del imputado y a
la demarcación de los límites del juicio. Ello es así en cuanto la pretensión acusatoria esgrimida por la
Fiscalía, determina el correlativo espacio de ejercicio del derecho de defensa y circunscribe el ámbito de
despliegue de la jurisdicción por parte del Juez de Conocimiento. Ello explica que al escrito de acusación
le resulte exigible una concreción fáctica y una delimitación normativa razonable pues tanto los hechos
como su relevancia jurídica resultan determinantes para la configuración del contradictorio y para el
diseño de la estrategia defensiva.

Finalmente, en cuanto a la solicitud de preclusión de la investigación, en tanto deber de la Fiscalía

General, hay que indicar que ella puede tener múltiples fundamentos que van desde la inexistencia de la
conducta y la falta de mérito para acusar, hasta la existencia de causales de ausencia de responsabilidad.
 106

Ahora, si bien se trata de un deber que el constituyente impuso a esa entidad, debe tenerse claro que la
solicitud de preclusión no vincula al Juez de Conocimiento pues éste, bien puede aceptarla o rechazarla.
En este último caso, es evidente que el deber de la Fiscalía será continuar con la investigación pues no
puede entenderse que, en razón del rechazo de su solicitud de preclusión, esté compelido a acusar. Este
entendimiento no es posible dado que desconocería la estructura básica del proceso penal, en la que la
función de acusación es privativa de la Fiscalía, sin que quepa la posibilidad de que tal atribución
constitucional se traslade al Juez de Conocimiento.

I. Deber de la Fiscalía General de suministrar todos los elementos probatorios e informaciones de

que tenga noticia, incluidos los que sean favorables al procesado (Artículo 250, numeral 9, inciso
3º).

En esta norma superior se regula el deber de suministro de los elementos probatorios e informaciones,
temática que se conoce como descubrimiento de la prueba. De acuerdo con esta regulación se tiene lo
siguiente:

1. La Carta Política impone el deber de descubrir todos los elementos probatorios e informaciones a la
Fiscalía General. Esta determinación resulta comprensible pues en razón de la presunción de inocencia, a
ella le incumbe la carga de la prueba. En ese contexto, ya que al imputado le asiste el derecho legítimo de
oponerse a la pretensión de la Fiscalía, se torna ineludible que conozca las pruebas de que aquella se
valdrá para hacer efectiva su pretensión. Es por ello que la Fiscalía se encuentra en el deber de indicarle a
la defensa de qué elementos probatorios se va a valer para desvirtuar la presunción de inocencia que
ampara al imputado, pues sólo de esta manera le resulta posible a este último oponerse a esa pretensión.

2. El deber de suministro de la prueba impuesto a la Fiscalía procede por mandato directo del
constituyente y no está sometido a solicitud alguna de la defensa. De allí que si ésta guarda silencio, de
todas maneras el descubrimiento debe cumplirse pues lo contrario sería tanto como admitir que el acusado
podría ser condenado con vulneración del derecho a la prueba como contenido del debido proceso, esto es,
sin reconocerle el derecho a controvertir y a presentar pruebas.

3. Nótese cómo el constituyente no impuso ese deber a la defensa. Y esto también resulta entendible: si
el acusado se encuentra cobijado por la presunción de inocencia y si es a la Fiscalía General a la que le
incumbe la carga de demostrar la ocurrencia de la conducta punible y su responsabilidad, él no está
vinculado por carga probatoria alguna. Sólo con posterioridad a la acusación y teniendo en cuenta el
alcance de la prueba de cargo, el acusado podrá determinar qué pruebas requiere que se practiquen en el
juicio pero no para demostrar su inocencia sino para desvirtuar o generar duda sobre el fundamento de la
acusación, pues ello le basta para seguir amparado por la presunción que le cobija.

4. El deber constitucional de la Fiscalía General de suministrar todos los elementos probatorios, surge en
el evento de presentar escrito de acusación. Ello se explica por el hecho de que en las anteriores etapas del
proceso esa entidad solo recauda elementos materiales de prueba o evidencias físicas con base en las
cuales formula la imputación o solicita medidas de aseguramiento o medidas cautelares; no obstante, tales
elementos no tienen efecto alguno con miras al juzgamiento. Entonces, como en el nuevo proceso penal
sólo son pruebas las que se practican en el juicio, tiene sentido que la Fiscalía General esté obligada a
revelar a la defensa las pruebas que hará valer en el juicio y que lo haga después de haberlo promovido
mediante la presentación del escrito de acusación ante el Juez de Conocimiento. Por otra parte, si bien
para efectos de la imputación y las medidas de aseguramiento y cautelares, la Fiscalía General ha tenido
que aportar elementos materiales de prueba, para ello no ha tenido que acreditar todos los elementos que
posee sino sólo aquellos necesarios para fundamentar la imputación o la medida.

5. El deber de suministro de los elementos probatorios se cumple por conducto del Juez de Conocimiento.
Ello es así por cuanto el Juez es el director del proceso y, como tal, está llamado a verificar que el
descubrimiento se cumpla y que haya lugar a él con estricto respeto de su régimen constitucional y legal.
 107

El suministro de los elementos materiales probatorios, al surtirse por intermedio suyo, le permite formarse
una idea acerca de los elementos probatorios que se practicarán con su inmediación y en los cuales deberá
apoyar tanto su convicción como su decisión.

6. El deber de suministro de los elementos materiales probatorios e informaciones que la Carta le impone
a la Fiscalía General, no se predica sólo de unos o de algunos de ellos sino de todos. En este sentido el
constituyente fue contundente al indicar expresamente que esa entidad debe suministrar “todos los
elementos probatorios e informaciones de que tenga noticia”. Esta es una regla de transparencia que una
sociedad democrática impone a las autoridades de investigación penal, pues a un régimen de esa índole le
repugna que se llegue al juzgamiento permitiéndole a la acusación sorprender al imputado con elementos
probatorios de los que éste no tenía conocimiento y respecto de los cuales no puede aportar elementos de
juicio que los desvirtúen. Si es consecuente con los fundamentos constitucionales del proceso penal, la
Fiscalía General debe suministrar todos los elementos de prueba que estén a su disposición y que pretenda
hacer valer en el juicio. Y ello es así, al punto que de no descubrir uno de tales elementos, surge para el
Juez el deber de rechazarlo en el juicio, pues se trata de una prueba desconocida sobre la que se ha
limitado de manera sustancial el principio de contradicción, que pudo haberse suministrado y respecto de
la cual se ha incurrido en una ostensible violación del debido proceso.

7. Finalmente, el deber de suministro de todos los elementos probatorios e informaciones de que tenga
noticia es tan vinculante para la Fiscalía General, que la Constitución le ordena que suministre, incluso
aquellos “que sean favorables al procesado”. En cuanto a esto, hay que indicar que en un modelo de
tendencia acusatoria, en el que las actividades investigativas deben desplegarse tanto por la acusación
como por la defensa, es muy difícil exigirle a la Fiscalía General que realice una investigación con sentido
integral pues su estructura y su dinámica está planteada sobre el manejo de hipótesis orientadas, de manera
fundada, a la formulación de acusaciones. Ello no hace posible que la Fiscalía dirija su accionar también
al recaudo de la prueba de descargo. Con todo, si por alguna circunstancia esa entidad tiene acceso a un
elemento probatorio que sea favorable para el procesado en tanto contribuya a desvirtuar o atenuar el
compromiso de su responsabilidad, aquella se encuentra en el deber de suministrárselo pues, como se
indicó en precedencia, su adscripción a la rama judicial le impone un rol que se orienta a la realización de
los fines de la jurisdicción73.

J. Deber de adelantar un juicio con todas las garantías (Artículo 250.4)

Las regulaciones probatorias contenidas en la estructura constitucional del proceso penal no sólo imponen
deberes a los organismos de Policía Judicial, a la Fiscalía General y a los jueces de control de garantías
pues también radican deberes en el Juez de Conocimiento. En este sentido, el constituyente determinó que
el juicio debía ser público, oral, con inmediación de las pruebas, contradictorio, concentrado y con todas
las garantías. Y si bien es claro que esa caracterización constitucional del juicio vincula a todos lo
intervinientes, a quien le asiste el deber de velar porque ella se cumpla es al Juez como director del
proceso.

73
Para Guerrero Peralta, del hecho que la Fiscalía General haga parte de la rama judicial se sigue su deber
de imparcialidad en el proceso penal. Por ello afirma que, “Al igual que en la nueva (y antigua)
configuración constitucional colombiana, la Fiscalía alemana está obligada a la indagación de las
circunstancias que sirven de descargo para el procesado e incluso, en aras del principio de averiguación de
la verdad material, tiene la facultad de impetrar recursos a favor del imputado, llegando hasta la casación o
revisión cuando se trata de conseguir la absolución de un condenado”. En su criterio, la referencia
constitucional de la obligación de indagar las circunstancias que sirven de descargo, como consecuencia
del principio de verdad material, no es otra que el artículo 250.9 de la Carta, que impone a la Fiscalía el
deber de suministrar a la defensa los elementos probatorios favorables al procesado. Oscar Julián
Guerrero Peralta, ob. cit.p.12, 48, 86 y 278.
 108

Es muy significativo que el constituyente, de manera directa, haya fijado las reglas de juego básicas de la
etapa de juzgamiento a través de unos principios que se circunscriben a la fijación de un nuevo ámbito de
validez para la práctica probatoria, cuyo alcance se determina en el contexto de la estructura procesal
concebida por él, que operan como parámetros de validez de la regulación legal y de la práctica judicial en
materia penal y que dotan de una nueva racionalidad a las instituciones procesales. En ese contexto, si
bien resultan conocidas las categorías referidas en el artículo 250.4 de la Carta, ellas están llamadas a
dotarse de unos nuevos contenidos, a redimensionarse de una manera tan significativa que es suficiente
para que el centro de gravedad del proceso se traslade desde la investigación, como era tradicional en la
historia procesal penal colombiana, hasta el juicio.

Como se indicó en precedencia, la legitimidad del juicio está condicionada al respeto de una exigencia
metodológica en el proceso de averiguación de la verdad y el cumplimiento de esa exigencia pasa
necesariamente por el respeto de los principios probatorios fijados por el constituyente en el artículo 250.4
superior.

Para recordar.

La Carta Política contiene una serie de normas relacionadas con el régimen probatorio del
proceso penal. Unas, son originarias de 1991; otras, fueron introducidas por el Acto
Legislativo 03 de 2002. Estos desarrollos constitucionales del régimen probatorio del
proceso penal son muy importantes pues constituyen parte central del ámbito de validez del
régimen legal de la prueba en tanto manifestaciones específicas de la exigencia sustancial y
de la exigencia metodológica que condicionan la aproximación a la verdad.

Las regulaciones probatorias que hacen parte de la estructura constitucional del proceso
penal, y que operan como ámbito de validez de los desarrollos legales y de las decisiones
judiciales, son la adscripción de la Fiscalía General a la rama judicial, la obligación de la
Fiscalía General de adelantar el ejercicio de la acción penal, el deber de la Fiscalía de
solicitar medidas de aseguramiento, la atribución del legislador para asignarle a la Fiscalía
General la facultad de realizar excepcionalmente capturas; la facultad de la Fiscalía General
para adelantar registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones;
el deber de la Fiscalía General de asegurar los elementos materiales probatorios y de dirigir y
coordinar las funciones de Policía Judicial, de obtener autorización judicial para medidas
adicionales que impliquen afectación de derechos fundamentales, de presentar escrito de
acusación y de solicitar la preclusión de investigaciones y el de suministrar todos los
elementos materiales probatorios e informaciones de que tenga noticia incluidos los que sean
favorables al procesado y, por último, el deber de adelantar un juicio con todas las garantías.

III. Desarrollos legales de la regulación constitucional de las pruebas penales

Una lectura integral de la Ley 906 de 2004 permite advertir que en ella se asimilan y desarrollan los
fundamentos de las pruebas penales, tanto desde las perspectivas de los fines del proceso como en sus
variables de exigencia sustancial y exigencia metodológica. Respecto de cada uno de estos ámbitos, el
legislador ha hecho interesantes desarrollos que tienen la virtud de concretar esos fundamentos frente a
hipótesis específicas determinadas. De ese modo, se advierte que en la Carta Política no sólo existen
claros parámetros para la configuración del régimen de las pruebas penales, sino que ellos tienen efecto
vinculante sobre la legislación y la jurisdicción y, además, que ya han sido desarrollados a través de reglas
generales y obligatorias. En seguida se emprende un recorrido por los desarrollos más importantes de esos
fundamentos.

A. De los fines constitucionales del proceso

i. Aproximación razonable a la verdad

 109

Este fin constitucional del proceso es desarrollado desde el rol que les incumbe a los sujetos procesales y
desde la finalidad de las pruebas.

Desde el rol que les asiste a los sujetos procesales, hay que indicar que a todos ellos les asiste el deber de
ceñirse a la verdad de los hechos acaecidos. En tal sentido, a la Fiscalía General le incumbe el deber de
verificar la correcta identificación e individualización del imputado con el fin de prevenir errores
judiciales (Artículo 128); el deber de formular la imputación cuando pueda inferir razonablemente que el
imputado es autor o partícipe del delito que se investiga (287) y el deber de presentar escrito de acusación
cuando tenga la posibilidad de afirmar, con probabilidad de verdad, la existencia de la conducta y la
autoría o participación del imputado (Artículo 336). En este último caso debe presentar escrito de
acusación y en él dar cuenta de los hechos jurídicamente relevantes y de los elementos materiales
probatorios que descubre, incluidos los favorables al imputado (Artículo 336). Por otra parte, a las
víctimas debe garantizárseles la verdad en la actuación penal (Artículo 137). Y ello tiene sentido pues se
ha indicado ya que éste es uno de los derechos que le asisten. En lo que atañe el Ministerio Público hay
que indicar que tiene la función de procurar que las decisiones judiciales cumplan con el cometido de
lograr la verdad (Artículo 111.1.c); el deber de velar porque no se afecte el principio de verdad en la
aplicación del principio de oportunidad (Artículo 111.2.d) y la facultad excepcional de solicitar pruebas
no pedidas por las partes y esenciales para los resultados del juicio (Artículo 357). Finalmente, en
ejercicio de las funciones de control de garantías, preclusión y juzgamiento, los jueces se orientan por el
imperativo de establecer con objetividad la verdad (Artículo 5º).

Ahora, desde una perspectiva probatoria, las pruebas tienen por fin llevar al conocimiento del Juez, más
allá de duda razonable, los hechos y circunstancias materia del juicio y los de la responsabilidad penal del
acusado como autor o partícipe. Nótese cómo la práctica probatoria se orienta al convencimiento del Juez
en torno a los hechos y a las responsabilidades que de ello se derivan, de donde se infiere que la
acreditación de los hechos sí ocupa un lugar en el proceso penal y es vinculable a la finalidad de las
pruebas.

Con todo, podría pensarse que tanto desde los roles de los sujetos procesales como desde una perspectiva
probatoria, se habla de una verdad susceptible de construirse por las partes en el proceso. Es decir, desde
este enfoque, esos roles y esa actividad no se desplegarían respecto de los hechos acaecidos, sino en torno
a aquellos que han sido puestos de presente ante el Juez de Conocimiento; lo que no necesariamente es lo
mismo, mucho más si se afirma que en el proceso penal los hechos no se reconstruyen sino que se
construyen ante el Juez.

No obstante, en la Ley 906 existen normas que desvirtúan esa posibilidad pues vinculan los roles de los
sujetos procesales y la actividad probatoria a los hechos que desencadenaron el proceso penal. Así, por
una parte, si bien el imputado está habilitado para ejercer sus derechos respecto de la imputación y la
acusación que se le formule, aún en el ejercicio de tales derechos, está vinculado por el deber de respeto a
la verdad. Precisamente por ello el artículo 141.2 considera causal de temeridad o mala fe cuando a
sabiendas se alegan hechos contrarios a la realidad. De otro lado, las víctimas tienen derecho a conocer la
verdad de los hechos que conforman las circunstancias del injusto (Artículo 11.e). Finalmente, cuando se
habla de la pertinencia de la prueba, se indica que el elemento material probatorio o evidencia física, debe
referirse directa o indirectamente a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta
punible, así como a la identidad y responsabilidad penal del acusado (Artículo 375).

De este modo, los roles de los sujetos procesales y la práctica probatoria se encuentran vinculados a la
averiguación de la verdad en el proceso penal, y la verdad de cuyo conocimiento se trata no es una que
está desvinculada de los hechos ocurridos, sino, por el contrario, una verdad en torno a hechos
compatibles con la realidad, relativos a la comisión de la conducta punible y respecto de los cuales se
adquirió la calidad de víctima. En estas condiciones, en el sistema jurídico colombiano no tiene cabida la
tesis de acuerdo con la cual a la verdad hay que desterrarla del proceso penal; por el contrario, una
 110

aproximación equilibrada a ella es el punto de partida para el cumplimiento de los fines del sistema
procesal penal.

ii. Realización de la justicia

En cuanto a este fin del proceso, en la Ley 906 se imponen deberes a la Fiscalía, al Ministerio Público y a
los jueces. En este sentido, se dispone que la Fiscalía General adecuará su actuación a un criterio objetivo
y transparente, ajustado jurídicamente para la correcta aplicación de la Constitución y de la Ley (Artículo
115) y respetando las directrices generales del Fiscal General de la Nación (Artículo 142.1); que el
Ministerio Público tiene la función de procurar que las decisiones judiciales cumplan el cometido de
lograr la justicia y el deber de velar porque no se afecte el principio de justicia en la aplicación del
principio de oportunidad (Artículo 111.1.c. y 111.2.d, respectivamente) y, finalmente, que en ejercicio de
las funciones de control de garantías, preclusión y juzgamiento, los jueces se orientarán por el imperativo
de establecer con objetividad la justicia (Artículo 5º).

Lo expuesto no quiere decir que otros intervinientes en el proceso penal no se hallen vinculados por la
justicia como fin del proceso pues, respecto de la víctima tal es un derecho que le debe ser reconocido y,
respecto del imputado, es claro que ello se manifiesta en el deber que le asiste de actuar con lealtad y
buena fe, absteniéndose de alegar hechos contrarios a la realidad.

En las condiciones expuestas, el fin constitucional del proceso relacionado con la realización de la justicia
también ha sido asimilado por el legislador procesal penal y por ello, a partir de él, se imponen deberes a
los distintos sujetos procesales, prioritariamente a aquellos a los que les asiste la calidad de servidores
públicos, sin que ello quiera significar que tal deber no les asista a las demás personas que intervienen en
él.

iii. Respeto de los derechos de los intervinientes

Con respecto a este fin constitucional del proceso penal existe un abundante desarrollo en el que se
reconocen derechos respecto de todos los intervinientes y, luego, los derechos de cada uno de ellos en
particular.

Así en el primer sentido, se parte de una cláusula de acuerdo con la cual los intervinientes en el proceso
penal serán tratados con el respeto debido a la dignidad humana (Artículo 1º) y con reconocimiento de su
igualdad (Artículo 4). En esa misma dirección, a todos los servidores públicos, funcionarios judiciales e
intervinientes se les impone el deber de respetar, garantizar y velar por la salvaguarda de los derechos de
quienes intervienen en el proceso (Artículo 138.2) y al Ministerio Público se le reconocen funciones como
garante de los derechos humanos y de los derechos fundamentales (Artículo 111.1).

Luego se hace un expreso reconocimiento de los derechos del imputado. En tal virtud, se reconoce el
derecho de libertad, se consagra la reserva judicial de ella, se aluden los fines de la medida de
aseguramiento (Artículo 2º) y se consagran los diversos contenidos del derecho de defensa (Artículo 8).
Hay también espacio para el reconocimiento de los derechos de la víctima (Artículo 11; artículos 92 a 101
y artículos 132 a 137).

Por otra parte, este fin del proceso vincula al Juez y, por ello, además de lo expuesto en precedencia, debe
dejar constancia expresa de haber respetado las normas atinentes a derechos y garantías de imputados y
víctimas (Artículo 139.6) y rechazar la aceptación de la imputación o de la acusación por violación de
garantías fundamentales (Artículos 351 y 368).

De acuerdo con lo expuesto, entonces, en la nueva legislación procesal existe un amplio desarrollo de los
derechos que les asisten a los distintos intervinientes y para el respeto de tales derechos se han establecido
 111

deberes que vinculan principalmente a los servidores que en él participan. De este modo, es claro que
también desde la Ley, los derechos fundamentales constituyen parámetros de validez del proceso penal.

iv. Flexibilización razonable de las normas sustanciales

Este fin constitucional del proceso también es desarrollado en la Ley 906 de 2004, especialmente respecto
de tres instituciones: El principio de oportunidad (Artículos 321 a 330), los preacuerdos y negociaciones
entre la Fiscalía y el imputado o acusado (Artículos 348 a 354) y los programas de justicia restaurativa
(Artículos 518 a 527). La lectura que debe hacerse de estas instituciones apunta a que la aplicación de las
normas sustanciales se matice, cuando se configuran las situaciones previstas en la Constitución y en la
Ley, pero siempre que esa matización involucre un nivel razonable de aplicación de los restantes fines del
proceso. De acuerdo con esto, la aplicación del principio de oportunidad, la aceptación de un acuerdo y la
efectivización de un programa de justicia restaurativa no deben implicar el sacrificio de la verdad, de la
justicia y de los derechos de los intervinientes ya que entre los niveles de realización de éstos y de aquél
debe lograrse un punto de equilibrio74. Desde luego, esta es una tarea que involucra no sólo a la Fiscalía,
sino también al Juez de Control y al Juez de Conocimiento.

Para recordar.

En la ley 906 de 2004 se asimilan y desarrollan los fines constitucionales del proceso.

Por una parte, los roles de los sujetos procesales y la práctica probatoria se encuentran
vinculados a la averiguación de la verdad en el proceso penal, y la verdad de cuyo
conocimiento se trata, está vinculada a los hechos relativos a la comisión de la conducta
punible. Por este motivo, en el sistema jurídico colombiano no tiene cabida la tesis, de
acuerdo con la cual, a la verdad hay que desterrarla del proceso penal.

Por otra parte, la realización de la justicia como fin del proceso, también ha sido asimilada
por el legislador y, por ello, se han impuesto deberes específicos a los distintos sujetos
procesales, prioritariamente a los que les asiste la calidad de servidores públicos, sin que ello
quiera significar que tal deber no les asista a las demás personas que intervienen en él.

De otro lado, existe un amplio desarrollo de los derechos que les asisten a los distintos
intervinientes y para el respeto de tales derechos se han establecido deberes que vinculan
principalmente a los servidores que en él participan. El respeto de tales derechos opera como
parámetro de validez del proceso.

Finalmente, la matización justificada de las normas sustanciales también es desarrollada en

la Ley 906 de 2004, especialmente respecto de tres instituciones: el principio de oportunidad,
los preacuerdos y negociaciones entre la Fiscalía y el imputado o acusado y los programas de
justicia restaurativa. La lectura que debe hacerse de estas instituciones apunta a que la
aplicación de las normas sustanciales se matice, cuando se configuran las situaciones
previstas en la Constitución y en la Ley, pero siempre que esa matización involucre un nivel
razonable de aplicación de los restantes fines del proceso.

B. De la exigencia sustancial

74
Respecto de la armonización de estos principios en la aplicación del principio de oportunidad: Los fines
constitucionales del proceso como parámetro de control del principio de oportunidad. José Joaquín
Urbano Martínez. op cit.
 112

La exigencia sustancial que la Constitución impone para la aproximación a la verdad en el proceso penal
remite a tres contenidos: la dignidad humana, los derechos fundamentales y la reserva judicial de la
libertad. Todos estos contenidos han sido también asimilados por el régimen probatorio consagrado en la
nueva legislación procesal penal.

Desde la perspectiva de los fines del proceso, el respeto de la dignidad y los derechos de quienes en él
intervienen es un fin constitucional. Y desde el punto de vista del régimen y la práctica probatoria, tal
dignidad y derechos constituyen la exigencia sustancial impuesta por el constituyente con miras a que la
reconstrucción de la verdad en el proceso penal, en tanto fundamento de la convicción del Juez y de las
decisiones que éste emite.

Con todo, no obstante esta diversidad de enfoques, es evidente que la referencia al contenido material de
los derechos de los intervinientes en el proceso no puede variar, como tampoco la referencia a los
desarrollos que de tales derechos se hacen en la Ley 906 de 2004. Por este motivo, en este numeral nos
remitimos a lo expuesto en el ordinal 1.c. de este capítulo, en torno a la existencia de un abundante
desarrollo en el que se reconocen derechos respecto de todos los intervinientes y, luego, los derechos de
cada uno de ellos en particular.

Y en lo que atañe a la reserva judicial de la libertad, ella fue desarrollada con detenimiento en el segundo
capítulo de esta unidad. Por lo tanto, nos remitimos a lo allí expuesto.

Un ámbito importante de asimilación de la exigencia sustancial relacionado con la averiguación de la

verdad, es el atinente a la exclusión de pruebas ilícitas por violación de derechos fundamentales, regla de
la que se ha hecho un amplio desarrollo legal y a partir de la cual se han impuesto deberes a las
autoridades de Policía Judicial, a la Fiscalía, al Juez de Control de Garantías y al Juez de Conocimiento y
que produce efectos también ante el Juez de Casación (Artículos 212; 154, 237 y 238; 359 y 181)75.

En torno a este tema se deben destacar varios desarrollos jurisprudenciales muy recientes.

En primer lugar, la Corte Constitucional, mediante Sentencia T-453 de 2005, extendió la regla de
exclusión de pruebas ilícitas a aquellas obtenidas con violación de los derechos fundamentales de las
víctimas y al incumplimiento de la cadena de custodia. La primera situación es compatible con la
reformulación de los derechos de las víctimas a que ha habido lugar en la jurisdicción universal y regional
de derechos humanos y también, con particular intensidad, en la jurisprudencia constitucional y penal
colombiana. Y la segunda situación es muy importante dado que del incumplimiento del deber de
conservación de las pruebas, que le asiste fundamentalmente a la Fiscalía General, se extractan también
consecuencias en el ámbito de la regla de exclusión.

En segundo lugar, en relación con el artículo 232 de la Ley 906 de 2004, la Corte Constitucional, mediante
Sentencia C-591-05, declaró la inexequibilidad de las expresiones “única y exclusivamente”, declaratoria
en virtud de la cual la regla de exclusión de la prueba ilícita se aplica a todos y no sólo a unos de los
elementos materiales y evidencias físicas recaudadas en una diligencia de allanamiento y registro realizada
con base en una orden que carece de requisitos esenciales. Esta determinación es compatible con el
alcance que el constituyente le dio a la regla de exclusión en el artículo 29 superior. En el mismo fallo, la
Corte declaró exequible, por el cargo analizado, el artículo 457 de la Ley 906 de 2004, en el entendido de
que se declarará la nulidad del proceso, cuando se haya presentado en el juicio la prueba ilícita,
omitiéndose la regla de exclusión, y esta prueba ilícita haya sido el resultado de tortura, desaparición
forzada o ejecución extrajudicial y se enviará a otro Juez distinto. Sobre este particular, es importante
conocer la argumentación de la Corte:

75
Sobre este tema nos remitimos a lo expuesto en el artículo “Prueba ilícita y regla de exclusión”, que
hace parte del texto “Reflexiones sobre el nuevo sistema procesal penal colombiano”. op. cit. p.307 y ss.
 113

En lo que concierne al artículo 457 de la Ley 906 de 2004, disposición íntimamente relacionada
con las estudiadas anteriormente, por consagrar la nulidad por violación a garantías
fundamentales, como causal de nulidad por violación del derecho de defensa o del debido
proceso en aspectos sustanciales, debe la Corte ocuparse de analizar la expresión “salvo lo
relacionado con la negativa o admisión de pruebas”, del inciso segundo, referida a la excepción
en relación con que los recursos de apelación pendientes de definición al momento de iniciarse
el juicio público oral no invalidan el procedimiento.

Al respecto la Corte considera, que cuando el Juez de Conocimiento se encuentra en el juicio

con una prueba ilícita, debe en consecuencia proceder a su exclusión. Pero, deberá siempre
declarar la nulidad del proceso y excluir la prueba ilícita y sus derivadas, cuando quiera que
dicha prueba ha sido obtenida mediante tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial.
En efecto, en estos casos, por tratarse de la obtención de una prueba con violación de los
derechos humanos, esta circunstancia por si sola hace que se rompa cualquier vinculo con el
proceso. En otras palabras, independientemente de si la prueba es trascendental o necesaria, el
solo hecho de que fue practicada bajo tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial, es
decir, mediante la perpetración de un crimen de lesa humanidad imputable a agentes del Estado,
se transmite a todo el proceso un vicio insubsanable que genera la nulidad del proceso, por
cuanto se han desconocido los fines del Estado en el curso de un proceso penal, cual es la
realización de los derechos y garantías del individuo. Además, como queda ya comprometida la
imparcialidad del Juez que ha conocido del proceso, debe proceder además a remitirlo a un Juez
distinto.

En efecto, tradicionalmente en derecho colombiano se ha entendido que la aplicación de la regla

de exclusión no invalida todo el proceso76, sino que la prueba ilícita no puede ser tomada en
cuenta al momento de sustentar una decisión. No obstante lo anterior, entiende la Corte que tal
principio debe ser exceptuado cuando quiera que se pretenda hacer valer en un juicio oral una
prueba que ha sido obtenida en flagrante desconocimiento de la dignidad humana, tal y como
sucede con las confesiones logradas mediante crímenes de lesa humanidad como lo son la
tortura, la desaparición forzada o la ejecución extrajudicial. Al respecto, la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, ha considerado que adelantar procesos judiciales sin las debidas
garantías, como lo es la exclusión de la prueba obtenida con violación a la integridad física del
sindicado, “motiva la invalidez del proceso y también priva de validez a la sentencia, que no
reúne las condiciones para que subsista y produzca los efectos que regularmente trae consigo un
acto de esta naturaleza.”

Sin lugar a dudas resulta inadmisible que pretenda hacerse valer durante la etapa de juicio oral
una prueba obtenida mediante grave vulneración de los derechos fundamentales del imputado,
dado que el nuevo procedimiento establece un conjunto de controles a la actividad investigativa
del Estado, encaminados a evitar tal clase de situaciones.

Por las anteriores razones, la Corte declarará exequible, por el cargo analizado, el artículo 457 de
la Ley 906 de 2004, en el entendido de que se declarará la nulidad del proceso, cuando se haya
presentado en el juicio la prueba ilícita, omitiéndose la regla de exclusión, y esta prueba ilícita
haya sido el resultado de tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial.

Con este importantísimo giro jurisprudencial, se ha superado la principal deficiencia que se advertía en el
régimen legal de la prueba ilícita y, en virtud de la cual, la no aplicación de la regla de exclusión no
producía efectos ni en el proceso, ni en casación, ni en tutela cuando la sentencia condenatoria, aparte de
las pruebas ilícitas, se había basado en otras legítimas que soportaban la condena. En razón de este fallo,

76
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 1º de febrero de 1993 y auto de 5 de
mayo de 1997.
 114

cuando se han practicado pruebas ilícitas por graves violaciones de derechos fundamentales y en los casos
en él indicados, la regla de exclusión debe aplicarse y si no se lo hace, el proceso debe anularse y remitirse
a un Juez diferente, indistintamente de que las pruebas lícitamente practicadas soporten la condena. Esta
determinación, que le imprime un giro radical a las consecuencias de la inaplicación de la regla de
exclusión, es compatible con el respeto de los derechos fundamentales que le es exigible al proceso penal,
tanto por tratarse de uno de sus fines constitucionales, como por remitir a una exigencia sustancial para la
averiguación de la verdad que resulta de ineludible cumplimiento.

Y, en tercer lugar, en la Sentencia C-822-05 la Corte Constitucional hizo desarrollos muy importantes
respecto de las intervenciones corporales. Sobre tales desarrollos y su alcance procesal nos ocuparemos
más adelante.

Para concluir este acápite, hay que indicar que la exigencia sustancial para la averiguación de la verdad en
el proceso penal no conduce a desconocer la existencia de una pretensión legítima de eficacia y eficiencia
del sistema procesal (Artículos 10 y 139). Por el contrario, esta pretensión se acepta y es compatible con
los principios que regulan la administración de justicia. No obstante, es evidente que tal eficacia y
eficiencia no deben promoverse a toda costa sino, de manera ineludible, guardando armonía con el respeto
de esa exigencia.

Para recordar.

Un ámbito importante de asimilación de la exigencia sustancial relacionada con la

averiguación de la verdad, es el atinente a la exclusión de pruebas ilícitas por violación de
derechos fundamentales, regla de la que se ha hecho un amplio desarrollo legal y a partir de
la cual se han impuesto deberes a las autoridades de Policía Judicial, a la Fiscalía, al Juez de
Control de Garantías y al Juez de Conocimiento y que produce efectos también ante el Juez
de Casación.

En torno a este tema, la Corte Constitucional, mediante Sentencia T-453 de 2005, extendió la
regla de exclusión de pruebas ilícitas a aquellas obtenidas con violación de los derechos
fundamentales de las víctimas y al incumplimiento de la cadena de custodia. La primera
situación es compatible con la reformulación de los derechos de las víctimas a que ha habido
lugar en la jurisdicción universal y regional de derechos humanos y también, con particular
intensidad, en la jurisprudencia constitucional y penal colombiana. Y la segunda situación es
muy importante dado que del incumplimiento del deber de conservación de las pruebas, que
le asiste fundamentalmente a la Fiscalía General, se extractan también consecuencias en el
ámbito de la regla de exclusión.

Por otra parte, mediante la Sentencia C-591-05, la Corte Constitucional dispuso que la regla
de exclusión de la prueba ilícita se aplica a todos y no sólo a unos de los elementos
materiales y evidencias físicas recaudadas en una diligencia de allanamiento y registro,
realizada con base en una orden que carece de requisitos esenciales. Esta determinación es
compatible con el alcance que el constituyente le dio a la regla de exclusión en el artículo 29
superior.

En el mismo fallo, la Corte declaró exequible, por el cargo analizado, el artículo 457 de la
Ley 906 de 2004, en el entendido de que se declarará la nulidad del proceso, cuando se haya
presentado en el juicio la prueba ilícita, omitiéndose la regla de exclusión, y esta prueba
ilícita haya sido el resultado de tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial y se
enviará a otro Juez distinto. Con este importantísimo giro jurisprudencial, se ha superado la
principal deficiencia que se advertía en el régimen legal de la prueba ilícita y, en virtud de la
cual, la no aplicación de la regla de exclusión no producía efectos ni en el proceso, ni en
casación, ni en tutela cuando la sentencia condenatoria, aparte de las pruebas ilícitas, se
 115

había basado en otras legítimas que soportaban la condena. Esta determinación es compatible
con el respeto de los derechos fundamentales que le es exigible al proceso penal, tanto por
tratarse de uno de sus fines constitucionales, como por remitir a una exigencia sustancial
para la averiguación de la verdad que resulta de ineludible cumplimiento.

C. De la exigencia metodológica

Como se lo expuso en la unidad precedente, los fundamentos constitucionales de las pruebas penales
remiten a una exigencia metodológica que condiciona la aproximación a la verdad como base de la
convicción judicial; exigencia en virtud de la cual en el proceso penal de hoy se descarta el monopolio en
la averiguación de los hechos acaecidos y se opta, en su lugar, por una reconstrucción dialogal, en la que
con el aporte de la Fiscalía, de la defensa, del Ministerio Público y de la víctima, se llega a un
conocimiento aproximado de los hechos que son objeto de decisión judicial y en relación con los cuales se
emite una decisión.

Pues bien, como no podía ser de otra manera, el legislador ha sido consecuente con ese condicionamiento
de la averiguación de la verdad y lo ha desarrollado en múltiples facetas. Estas, en toda su dimensión, se
aplican en el juicio. No obstante, la exigencia metodológica para la aproximación a la verdad en el
proceso penal irradia también sus efectos sobre la etapa de investigación, aunque, desde luego, con las
matizaciones que imponen la estructura y dinámica del sistema. Nos detendremos en este punto.

i. En la investigación

En el nuevo sistema procesal se parte de una estructura básica fijada en la Constitución, en la cual se
separan las funciones de investigación y juzgamiento; se especializa a una instancia estatal en la
investigación de los delitos y en la acusación de los presuntos infractores de la Ley penal; se concentran
las funciones de afectación de derechos en funcionarios judiciales distintos a los del juicio; y el centro del
proceso se hace girar en torno a esta última etapa, la que está a cargo de jueces imparciales y se realiza de
manera oral y pública. En este contexto, prueba es la que se practica ante los ojos del Juez de
Conocimiento, pues sólo ella puede suministrar el fundamento con base en el cual se toma la decisión de
condena o absolución.

Con todo, existen varias situaciones que evidencian las implicaciones que tienen en el proceso los
elementos materiales probatorios y las evidencias físicas recaudadas por la Fiscalía y por la defensa, en las
etapas anteriores al juzgamiento. Ellas tienen que ver, por una parte, con las medidas que implican
afectación de derechos fundamentales, con las medidas de aseguramiento y con las medidas cautelares.
Todas estas decisiones se toman en el curso de la investigación y se basan en elementos probatorios o
evidencias físicas que, en estricto sentido, no tienen el carácter de pruebas. Por otra parte, debe tenerse en
cuenta que el sistema está configurado para evitar que todos los procesos en los que haya fundamento para
acusar lleguen a la etapa de juzgamiento. Los costos del modelo son tan altos, que se conciben
mecanismos de terminación del proceso que obvian esa etapa. Así ocurre con el principio de oportunidad
y con los preacuerdos y negociaciones entre la Fiscalía y la defensa. Estos instrumentos están previstos
para que los juicios se reduzcan de manera sustancial. De allí que el abanico de derechos que, bajo la
forma de un juicio con todas las garantías, ampara al procesado sea renunciable77.

77
Este es uno de los puntos críticos del sistema: se consagra una amplia gama de derechos a favor del
imputado, pero se alienta la pretensión de que renuncie a ellos. Como ese objetivo se prioriza al punto que
el ideal es que el 90% de los procesos no lleguen a juicio, se llega a una situación en la cual la regla
general no es el cumplimiento de un juicio con todas las garantías sino la elusión de él, bien mediante la
aplicación del principio de oportunidad, de los acuerdos entre Fiscalía e imputado, o mediante la
aplicación de mecanismos de justicia restaurativa. De allí los cuestionamientos que se hacen a la
legitimidad del sistema procesal.
 116

En este contexto se revela una situación muy importante: respecto de las medidas restrictivas de derechos
que se profieren en el curso de la investigación y, además, en todos aquellos supuestos en los que, a pesar
de existir fundamento para la acusación, no haya lugar al juicio, se torna muy relevante la actividad
instructiva cumplida en las etapas de indagación e investigación. De allí que sea necesario superar un
equívoco: es cierto que en el nuevo sistema sólo son pruebas las que se practican ante el Juez de
Conocimiento y con estricto respeto de los principios y deberes constitucionales. Sin embargo, los
elementos materiales de prueba y la evidencia física, si bien no revisten, en estricto sentido, el carácter de
pruebas, sí suministran el fundamento suficiente para la toma de decisiones restrictivas de derechos, e
incluso, pueden conducir al imputado a renunciar a sus derechos y a aceptar su responsabilidad. Todo ello
evidencia que la actividad instructiva previa al juicio es muy importante y determinante en los supuestos
de acuerdos entre la Fiscalía y el imputado o acusado.

Este panorama -la afectación de derechos, la aplicación del principio de oportunidad y la aceptación de
responsabilidad- impone que en las etapas de indagación e investigación, en las que se recaudan
elementos materiales probatorios y evidencias físicas que resultan muy relevantes, se tengan en cuenta los
fundamentos de las pruebas penales, tanto en lo atinente a la exigencia sustancial, como a la exigencia
metodológica. Por este motivo, bien puede afirmarse que los fundamentos superiores de las pruebas
penales deben respetarse a lo largo de todo el proceso, aunque, desde luego, con las debidas matizaciones
en las etapas anteriores al juzgamiento.

Precisada esa situación, hay que indicar que algunas de las implicaciones de la exigencia metodológica en
la estructura del proceso penal son las siguientes:

1. La indagación debe contar con una base mínima que permita dar por satisfecho el umbral fijado por el
constituyente para que a la Fiscalía le resulte obligatorio el ejercicio de la acción penal. Tal indagación
comprende actos de instrucción que no interfieren derechos fundamentales; actos que afecten derechos
fundamentales pero siempre que se trate de aquellos que la Fiscalía General ejerce como atribución
constitucional propia o actos que afecten tales derechos, no hagan parte de las atribuciones propias de la
Fiscalía General pero siempre que se cuente con autorización judicial previa.

Debe tenerse en cuenta que en el momento en que esa persona es individualizada surge el deber de
notificarle de la indagación con miras a que ejerza su derecho de defensa. Esto por cuanto una
investigación secreta resulta violatoria del derecho de defensa. Como lo expone Guerrero Peralta, “en la
medida en que no existe un proceso materialmente dicho, la fase anterior debe estar más protegida
jurisdiccionalmente que el proceso mismo, y por esa razón, la perfección de la instauración y el desarrollo
de la acción dependen del cumplimiento cabal y el respeto de los derechos y garantías de la persona
investigada”78.

2. Las afectaciones de derechos fundamentales por parte de la Fiscalía General y de los jueces de control
de garantías deben contar con fundamentos fácticos y normativos razonables. De allí que esa entidad se
encuentre en la obligación de motivar actos como las solicitudes de captura, las formulaciones de
imputación, las solicitudes de medida de aseguramiento y de medidas cautelares y la aplicación del
principio de oportunidad.

Con esta motivación, la Fiscalía adecua su proceder a la exigencia metodológica para la averiguación de la
verdad impuesta por la Carta Política, pues hace públicas en el proceso las razones que le asisten para
proceder de esa manera y, al publicitarlas, permite que ellas se sometan a debate, a contradicción, por
parte del imputado, el defensor, la víctima y el Ministerio Público, estos últimos cuando haya lugar a su
intervención. En el mismo sentido, las decisiones que tome el Juez de Control de Garantías deben
satisfacer la carga de motivación impuesta por la Constitución y la Ley, mucho más si es él quien controla
o autoriza las medidas restrictivas de derechos a que hay lugar en la investigación penal. Desde luego, no

78
Guerrero Peralta, op cit p.131.
 117

se trata de que la Fiscalía o el Juez deban atender una exigencia desmedida de motivación; su obligación
se circunscribe a exponer los fundamentos fácticos, probatorios y normativos de sus pretensiones y de sus
decisiones en tanto presupuesto de la legitimidad de su proceder.

Aparte de lo expuesto, es necesario mantener un punto de equilibrio entre la fundamentación fáctica y

normativa de las solicitudes y decisiones a que haya lugar en la investigación y la naturaleza de los actos
procesales correspondientes. En este sentido, por ejemplo, cuando se trata del control judicial de los
registros y allanamientos, interceptaciones de comunicaciones e incautaciones, el Juez puede interrogar a
los funcionarios de Policía Judicial, testigos y peritos que declararon para la emisión de la orden o que
intervinieron en la diligencia, circunstancia indicativa de la vinculación del Juez a la averiguación de la
verdad en el proceso penal; cuando se trata de una formulación de imputación se debe tener en cuenta que
se trata de un acto a través del cual se formaliza la investigación que se adelanta contra una persona
determinada y, por ello, si bien no existe controversia probatoria, hay lugar a controvertir
argumentativamente el alcance de la evidencia con base en la cual aquella se formula y, finalmente,
cuando se trata de una medida de aseguramiento, deben exponerse las razones fácticas y normativas por
las cuales ella se estima procedente y se debe tener especial cuidado de motivar sobre la concurrencia de al
menos uno de los fines constitucionales que la legitiman. Si estas cargas no se satisfacen no puede haber
lugar para tales medidas.

3. En este punto son muy importantes las atribuciones de la defensa pues ellas son las que materializan la
asimilación de la exigencia metodológica impuesta por el constituyente con miras a la aproximación a la
verdad en el proceso penal79. Entre las atribuciones de la defensa se encuentran las siguientes:

79
El fortalecimiento del imputado y de la defensa en el proceso penal ocupa un lugar central en la
reflexión que hace Bernd Shunemman sobre la estructura y reforma del proceso penal, tan ligados a la
renuncia al derecho a un proceso con todas las garantías y a la admisión de responsabilidad por vía de un
acuerdo entre la Fiscalía y la defensa: “...mis consideraciones acerca del futuro del procedimiento penal
en todos los Estados de Derecho han llevado a resultados bastante claros. El ideal del siglo XIX, de llevar
a cabo en cada caso concreto un juicio oral completo reconociendo los principios de publicidad, oralidad e
inmediación, es sólo realizable en una sociedad sumamente integrada, burguesa, en la que el
comportamiento desviado cumple cuantitativamente sólo un papel secundario. En las sociedades
postmodernas desintegradas, fragmentadas, multiculturales, con propagación cuantitativamente enorme de
comportamientos desviados, no queda otra alternativa que arribar a una condena sin un juicio oral
detallado, en lo casos en que el supuesto de hecho se presenta como tan profundamente aclarado en la
etapa de instrucción, que ni siquiera al mismo imputado le interesa una repetición de la producción de la
prueba en el juicio oral. Sin embargo, el plea bargaining que reemplaza en estos casos al juicio oral no
debe extenderse más allá de ese ámbito de aplicación legítimo. Es decir, debe impedirse que la Fiscalía
tenga la posibilidad de forzar al inculpado al guilty plea con la combinación de ofrecer una zanahoria por
un lado, y el látigo, por el otro. Para ello, la defensa debe ser colocada, mediante un reforzamiento de su
posición jurídica, en condiciones de poder controlar por sí misma la fiabilidad de los resultados de la
investigación logrados por la policía. Por consiguiente, la clave para la legitimación de un plea
bargaining se encuentra en el fortalecimiento de la posición jurídica del inculpado en la etapa de
instrucción, sin el cual el plea bargaining funciona como mero procedimiento de extorsión y debe ser
negado un equilibrio leal de los diferentes roles del procedimiento. Con mi propuesta de filmar en video
todas las declaraciones que tienen lugar ante la Policía, de reforzarlos derechos de la defensa para que
pueda realizar investigaciones propias, y de invertir el orden de los aportes del imputado por un lado y de
la justicia por el otro, en los acuerdos o conformidades procesales penales, podrían lograrse las garantías
necesarias para un procedimiento penal que corresponda a un Estado de Derecho. Es evidente que, en
todos estos casos, la defensa es necesaria. Más allá, la calidad de la defensa de oficio debe ser mejorada
considerablemente, si no se desea recibir la objeción que se le hacía al instituto español de la conformidad:
que por la calidad inferior de la defensa de oficio se termina perjudicando a los inculpados socialmente
más débiles”. Bernd Shunemann. Cuestiones básicas de la estructura y reforma del procedimiento penal
 118

a. A partir del momento en que una persona tenga conocimiento de que en su contra se adelanta una
investigación, tiene derecho a asesorarse de abogado, a recaudar elementos materiales probatorios y a
hacerlos examinar o a solicitar que los laboratorios forenses de los organismos de Policía Judicial le
presten auxilio o apoyo técnico o a acudir, para ese efecto, a laboratorios privados. Los elementos,
informes y entrevistas recaudados, podrá utilizarlos en su defensa ante las autoridades judiciales
(Artículos 267 y 204).

b. Cuando se trata del control de los registros y allanamientos, interceptación de comunicaciones y

correspondencia, esa diligencia se practica con posterioridad a la formulación de la imputación, debe
citarse al imputado y a su defensor para que “si lo desean, realicen el contradictorio” (Artículo 237).

c. A partir de la formulación de la imputación, el imputado y su defensor pueden colocar a disposición del

Instituto de Medicina Legal los elementos recaudados para que rinda un informe en los términos que le
sean solicitados (Artículos 268 a 270); realizar entrevistas para conseguir información útil para la defensa
(Artículo 271), obtener declaraciones juradas (Artículo 272) o solicitar pruebas anticipadas (274).

4. El imputado y su defensor tienen derecho a controvertir los elementos con base en los cuales se
formula la imputación (Artículo 288), se solicita la medida de aseguramiento (306) y ser escuchados
cuando se trata de la aplicación del principio de oportunidad (327) y de la solicitud de preclusión de la
instrucción (Artículo 333).

Para recordar.

En el nuevo sistema procesal, son pruebas las que se practican ante el Juez de Conocimiento.
No obstante, los elementos materiales de prueba, evidencias físicas e informaciones, si bien
no revisten, en estricto sentido, el carácter de pruebas, sí constituyen medios de
conocimiento que suministran el fundamento necesario para la toma de decisiones muy
importantes relacionadas con las medidas que implican afectación de derechos
fundamentales, las medidas de aseguramiento, las medidas cautelares, el principio de
oportunidad y los acuerdos y negociaciones entre la Fiscalía General y el imputado o
acusado. Por ello, se debe tener en cuenta que los nuevos fundamentos de las pruebas
penales resultan vinculantes para las etapas de indagación, investigación y juzgamiento,
aunque, desde luego, con las debidas matizaciones en las etapas anteriores al juicio oral. En
este marco, son muy importantes las atribuciones de la defensa pues ellas son las que
materializan la asimilación de la exigencia metodológica impuesta por el constituyente con
miras a la aproximación a la verdad en el proceso penal.

ii. En el juicio

La exigencia metodológica para la aproximación a la verdad en el proceso penal se potencia en el

juzgamiento. Si bien ella opera en las etapas de indagación e investigación, sus diversos contenidos
irradian, de manera plena, en el debate público y oral inherente al juicio. Es en este punto en el que se
introdujo una modificación sustancial pues, a diferencia de lo que ocurría en el régimen legal anterior, en
el nuevo modelo procesal ya no será posible que el Juez dicte sentencia con base en las pruebas
practicadas por la Fiscalía en la indagación preliminar o en la instrucción. Lejos de ello, el Juez está
compelido a apoyar su decisión únicamente en las pruebas que se practiquen en la audiencia y bajo su
dirección. Por eso, los distintos intervinientes en el proceso son convocados a la reconstrucción
democrática y pluralista de la verdad, y a hacerlo a partir del rol que ocupan en el sistema procesal, y
siempre en procura de la realización de los fines constitucionales ya indicados.

bajo una perspectiva global. En: Derecho Penal y Criminología. Revista del Instituto de Ciencias Penales
y Criminológicas. No. 76. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004. ps 196 y 197.
 119

Los principios relacionados con la carga de la prueba han sido desarrollados por el legislador en múltiples
sentidos: consagrando expresamente la presunción de inocencia, la carga de la prueba, el in dubio pro reo
y el fundamento de la sentencia condenatoria (Artículo 7º), imponiendo el deber de no presentar en
público al indiciado, imputado o acusado, como responsable (Artículos 138.6 y 149) y consagrando la
imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia como causal de preclusión de la investigación
(Artículo 332.6).

Los principios relacionados con la posición del imputado en el juicio han sido desarrollados por el artículo
8, literales a, b y c; en los que se consagran el derecho a no ser obligado a declarar en contra de sí mismo o
de sus allegados, el derecho a no autoincriminarse ni incriminar a aquellos y el derecho a que no se utilice
el silencio en su contra. Estas disposiciones se complementan con lo dispuesto en el artículo 394, en el
que se regula el testimonio rendido por el acusado o coacusado en su propio juicio y que, como luego se
verá, fue objeto de un condicionamiento muy relevante por parte de la Corte Constitucional en la
Sentencia C-782-05.

Finalmente, los principios relacionados con la dinámica del juicio encuentran también abundante
desarrollo. Están consagrados bajo la forma del derecho a solicitar, conocer y controvertir las pruebas
(Artículo 8 j)80, previstos como contenidos del derecho de defensa (Artículo 8.k) y también en los
artículos 15 a 18, en los cuales se consagran los principios de contradicción, inmediación, concentración y
publicidad y en todo el régimen legal del juzgamiento.

Por otra parte, en el nuevo Código de Procedimiento Penal también se hace una regulación muy detenida
de los deberes de conservación y suministro que la Carta Política la impone a la Fiscalía General.

En cuanto al deber de conservación, el legislador le impuso a la Fiscalía el deber, entre otras cosas, de
evitar la alteración o suplantación de los elementos materiales probatorios o evidencias físicas recaudadass
en las inspecciones al cadáver, al lugar del hecho o a lugares distintos al del hecho. Además, la cadena de
custodia, como manifestación de ese deber de conservación, ha sido detenidamente regulada en los
artículos 254 a 266.

Por otra parte, el deber de suministro de los elementos materiales probatorios ha sido regulado en
múltiples disposiciones. Así, en el artículo 15 se ordena que para garantizar el principio de contradicción,
la Fiscalía debe suministrar todos los elementos probatorios e informaciones de que tenga noticia,
incluidos los que sean favorables al procesado, mandamiento que luego es reiterado por el artículo 142.2;
en el artículo 125.3 el descubrimiento es consagrado como un derecho del defensor y regulado luego de
manera detenida en el artículo 337.

Es muy significativo el desarrollo que el legislador hizo del deber de motivación que les incumbe a los
jueces: motivar breve y adecuadamente las medidas que afecten derechos fundamentales del imputado y
de los demás intervinientes (Artículo 139.4); fundamentar fáctica, probatoria y jurídicamente las
sentencias y los autos (Artículo 162.4) y motivar el rechazo o inadmisión de una prueba (Artículo 359).
Esta carga de motivación es comprensible pues, como se indicó en la unidad anterior, en el ordenamiento
jurídico colombiano la legitimidad de la función jurisdiccional sólo muy difusamente encuentra
fundamento en el principio democrático y, por el contrario, descansa en la exposición de los argumentos
que soportan sus decisiones. Si bien esta carga argumentativa es inherente a la función jurisdiccional, ella

80
Es importante destacar esta importante precisión de O’Donnell: “...se puede afirmar que por lo general
la jurisprudencia internacional reconoce violaciones del derecho de la defensa a presentar pruebas en tres
situaciones, a saber: a) cuando la naturaleza de la prueba parece haber sido de crucial importancia para la
resolución de las cuestiones bajo su consideración; b) cuando existe un patrón de denegación sistemática
de las ofertas y solicitudes de parte de la defensa, y c) cuando se pone de manifiesto un desequilibrio entre
las partes, violatorio del principio de igualdad en esta materia”. Daniel O’Donnell. op. cit. p.425.
 120

se potencia como consecuencia de los deberes que le asisten al Juez para adecuar su obrar a la exigencia
metodológica que la Constitución impone para la averiguación de la verdad en el proceso penal81.

Para recordar.

La exigencia metodológica para la aproximación a la verdad en el proceso penal se potencia

en el juzgamiento. Si bien ella opera en las etapas de indagación e investigación, sus diversos
contenidos irradian, de manera plena, en el debate público y oral inherente al juicio. Es en
este punto en el que se introdujo una modificación sustancial pues, a diferencia de lo que
ocurría en el régimen legal anterior, en el nuevo modelo procesal ya no será posible que el
Juez dicte sentencia con base en las pruebas practicadas por la Fiscalía en la indagación
preliminar o en la instrucción. Lejos de ello, el Juez está compelido a apoyar su decisión
únicamente en las pruebas que se practiquen en la audiencia y bajo su dirección. Por ello,
los distintos intervinientes en el proceso son convocados a la reconstrucción democrática y
pluralista de la verdad y a hacerlo a partir del rol que ocupan en el sistema procesal y
siempre en procura de la realización de los fines constitucionales ya indicados.

Entre las situaciones probatorias más relevantes en la etapa de juzgamiento se encuentran las siguientes:

1. Se exige un fundamento para la presentación del escrito de acusación: que la Fiscalía General esté en
capacidad de afirmar, con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existió y que el imputado es
autor o partícipe de ella. Y para poder realizar tal afirmación, en tanto acto de postulación que se formula
ante el Juez de Conocimiento, la Fiscalía General debe basarse en elementos materiales probatorios,
evidencia física e información legalmente obtenida. Es decir, tales medios de conocimiento no sólo deben
existir, sino que, además, deben satisfacer una exigencia: deben haberse obtenido de manera legal, esto es,

81
En torno a la necesidad de motivación de las decisiones judiciales, al papel que en ella juega la
valoración probatoria y la trascendencia de ésta en los derechos fundamentales existe una línea
jurisprudencial definida en la Corte Constitucional. De acuerdo con ésta, “si bien el juzgador goza de un
amplio margen para valorar el material probatorio en el cual ha de fundar su decisión y formar libremente
su convencimiento, “inspirándose en los principios científicos de la sana crítica (arts. 187 C.P.C y 61
C.P.L)”, dicho poder jamás puede ejercerse de manera arbitraria; su actividad evaluativa probatoria
implica, necesariamente, la adopción de criterios objetivos, no simplemente supuestos por el Juez,
racionales, es decir, que ponderen la magnitud y el impacto de cada una de las pruebas allegadas, y
rigurosos, esto es, que materialicen la función de administración de justicia que se les encomienda a los
funcionarios judiciales sobre la base de pruebas debidamente recaudadas. // Así, los defectos fácticos
pueden agruparse en dos clases. La primera, la dimensión omisiva, comprende las omisiones en la
valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el Juez. La
segunda, la dimensión positiva, abarca la valoración de pruebas igualmente esenciales que el juzgador no
puede apreciar, sin desconocer la Constitución. // Por eso, en lo que respecta a la dimensión omisiva, “no
se adecua a este desideratum, la negación o valoración arbitraria, irracional y caprichosa de la prueba” que
se presenta cuando el Juez simplemente ignora la prueba u omite su valoración, cuando sin razón valedera
da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente. // En lo
relativo a la dimensión positiva, el defecto fáctico se presenta generalmente cuando aprecia pruebas que
no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas (artículo 29 C.P.)...
// Finalmente, la Corte debe advertir, en concordancia con su propia jurisprudencia, que sólo es factible
fundar una acción de tutela cuando se observa que de una manera manifiesta aparece arbitraria la
valoración probatoria hecha por el Juez en la correspondiente providencia. El error en el juicio valorativo
de la prueba “debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una
incidencia directa en la decisión, pues el Juez de Tutela no puede convertirse en una instancia revisora de
la actividad de evaluación probatoria del Juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas
generales de competencia” Corte Constitucional. Sentencia C-SU-159-02.
 121

lícita. Por lo tanto, no podrá apoyar la presentación del escrito de acusación en medios de conocimiento
ilegales y, con mayor razón, en medios ilícitos (Artículo 336).

2. El escrito de acusación debe contener información relacionada con el descubrimiento de la prueba. En

él debe informarse sobre los hechos que no requieren prueba, las pruebas anticipadas, los datos de testigos
y peritos requeridos para el juicio, los documentos que pretendan aducirse; los testigos y peritos de
descargo, los demás elementos favorables al acusado en poder de la Fiscalía y las declaraciones. El
descubrimiento de la prueba, como contenido del escrito de acusación, es una primera carga que le asiste a
la Fiscalía con miras a la legitimación del eventual fundamento de la condena: no basta que ese cúmulo
probatorio exista; es imprescindible que él se valide mediante el conocimiento y contradicción del
acusado. Y con miras ello, lo primero es anunciar lo que será materia de descubrimiento (Artículo 337).

3. Se ha hecho una detenida regulación del descubrimiento de la prueba. Como en este punto se advierten
evidentes tensiones entre los fundamentos constitucionales y sus desarrollos legales, nos ocuparemos de él
en el siguiente capítulo.

4. Al Ministerio Público se le ha reconocido la facultad de solicitar pruebas. No obstante, para que el

ejercicio de esa facultad sea posible, se precisa que se hayan agotado las solicitudes probatorias de las
partes, que aquél tenga conocimiento de la existencia de una prueba no pedida por las partes y que esa
prueba pueda tener esencial influencia en los resultados del juicio (Artículo 357). Esta atribución
excepcional es compatible con el rol que cumple el proceso penal y en particular con las funciones
relacionadas con la garantía de los derechos humanos y de los derechos fundamentales, efecto para el cual,
entre otras cosas, debe procurar que las decisiones judiciales cumplan con los cometidos de lograr la
verdad y la justicia y, ello no es posible, si se omite practicar una prueba no pedida y que resulta esencial
para el juicio.

5. Las partes y el Ministerio Público están habilitadas para solicitar la exclusión, rechazo o
inadmisibilidad de los medios de prueba y el Juez, de manera fundada, está en la obligación de responder
tal solicitud (Artículos 357 y 359). Se trata de una facultad que se ejerce respecto de las pruebas
obtenidas con violación de derechos fundamentales o de las formalidades sustanciales, no descubiertas o
inconducentes o impertinentes. Como se aprecia, el ejercicio de esta facultad y obligación hacen parte del
sistema configurado por el legislador para efectos de la exclusión de la prueba ilícita, sistema al cual
pertenecen múltiples disposiciones que le dan un nuevo desarrollo al inciso final del artículo 29 de la
Carta y entre las cuales se destacan también los artículos 23, 232 y 457.

6. Al Juez se le proscribe decretar pruebas de oficio (Artículo 361). Esta regla de derecho se explica por
la pretensión de sujetar el sistema procesal penal colombiano a lo que se supone es un parámetro absoluto
del modelo anglosajón. Se asume que en éste, tal proscripción tiene sentido pues el proceso penal se
considera un conflicto de partes que se debe solucionar de manera eficaz y en el que no existe un
compromiso del Juez ni con la aproximación a la verdad ni con la realización de la justicia. En ese
entendido, se infiere, las facultades del Juez están sustancialmente limitadas y, por ello, no tiene
legitimidad alguna para ordenar pruebas de manera oficiosa.

Con todo, esa percepción es equivocada pues, por una parte, en el sistema norteamericano las pruebas de
oficio no están proscritas y, por otra, desde la dinámica propia del modelo anglosajón, concurren
argumentos para afirmar la legitimidad de la facultad oficiosa de los jueces en materia probatoria.

En cuanto a lo primero, hay que indicar que “los jueces del tribunal oral en muchas jurisdicciones de
Estados Unidos tienen la facultad de citar nuevos testigos y hacerles preguntas”82. Cosa distinta es que
esas facultades sean raramente utilizadas dado que “las cortes de apelaciones revocan rápidamente las

82
Stephen C. Thaman. La dicotomía acusatorio-inquisitivo en la jurisprudencia constitucional de Estados
Unidos. En: Constitución y sistema acusatorio. Op. cit.p.172.
 122

condenas si hay indicios que el o ella perdió la imparcialidad”83. De allí los llamados que hacen estas
Cortes para que la discreción del tribunal en estas materias sea ejercida de manera prudente.

La situación es distinta en el modelo continental pues en éste, el proceso es mucho más que la instancia de
definición pragmática de un conflicto y, por ello, a todos los intervinientes, incluido el Juez, les asiste el
deber de orientar su labor a la realización de los fines constitucionales del proceso penal. Ello explica que
en los países cuyos sistemas procesales se aproximan a ese modelo, aunque con limitaciones, al Juez sí le
esté permito practicar pruebas de oficio. Esto descarta la percepción que se tiene en cuanto a que la
proscripción de pruebas de oficio ocupa un lugar central en el sistema acusatorio. Y ello es así al punto
que modelos procesales de tendencia claramente acusatoria como el portugués 84, el alemán85 y el
italiano86, por no citar sino algunos, reconocen la facultad del Juez de decretar pruebas de oficio87.

Si en ese marco de referencia se analiza el mandato contenido en el artículo 361, es evidente que no
guarda armonía con la estructura general del sistema procesal pues en Colombia el proceso dista mucho de
concebirse como un simple conflicto que se ha de solucionar de cualquier manera. Por el contrario,
existen para el proceso unos fines constitucionales muy claros, que orientan a todos los intervinientes,
incluidos el Fiscal y el Juez. Tan claro es esto que, la Constitución le impone a la Fiscalía el deber de
descubrir los elementos materiales probatorios que favorezcan al acusado (Artículo 250.9) y que la Ley la
faculta para solicitar absolución perentoria en caso de que en el juicio se demuestre la atipicidad de la
conducta (Artículo 442). Si ello es así, no es coherente que se prive al Juez de la facultad, así sea
excepcional, de decretar pruebas de oficio, con mayor razón si se le ha habilitado expresamente para
realizar preguntas complementarias a los testigos (Artículo 397).

De todas maneras, como se está ante una regla de derecho, que es manifestación concreta del principio
democrático, debe respetarse, por lo menos hasta tanto esté vigente. Ello no se opone, desde luego, a que
en casos límite, tratándose de una prueba fundamental no pedida ni por las partes ni por el Ministerio
Público, se plantee una excepción de inconstitucionalidad con la finalidad de inaplicar esa proscripción en
un caso concreto. Más aún si, como se vio en precedencia, el Comité de Derechos Humanos de la ONU
considera que constituye una vulneración del derecho a un proceso justo, consagrado en el artículo 14 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el artículo 8 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, la omisión del Juez en el decreto y práctica de una prueba que, no habiendo sido
pedida por las partes, resulte determinante para demostrar la inocencia del procesado88.

83
Ibídem.p.172.
84
Artículo 340.1 del Código de Procedimiento Penal Portugués: “El Tribunal ordenará, de oficio o a
petición de parte, la práctica de todos los medios de prueba que crea necesarios para el descubrimiento de
la verdad y la justa decisión de la causa”.
85
Artículo 244.II de la Ordenanza Procesal Penal Alemana de 1975: “El Tribunal ampliará de oficio, con
el fin de indagar la verdad, la práctica de pruebas a todos los hechos y medios de prueba que fueran de
importancia para la resolución”.
86
Artículo 507 del Código de Procedimiento Penal Italiano de 1988: “Finalizada la práctica de las
pruebas, el Juez, si resulta absolutamente necesario, puede disponer también de oficio la práctica de
nuevos medios de prueba”.
87
En un interesante estudio, Pico I Junoy expone varios argumentos contra quienes descartan las pruebas
de oficio en el proceso penal: la imposibilidad de saber, antes de practicar la prueba, a quién va a
beneficiar o perjudicar; la contradicción entre negar las pruebas de oficio y otorgarle al Juez amplias
facultades para su práctica, el no cuestionamiento de las pruebas de oficio en otras jurisidicciones en razón
de la supuesta pérdida de parcialidad del juzgador; el reconocimiento de la facultad de decretar pruebas de
oficio en países de clara tendencia acusatoria y la posibilidad de recurrir la valoración que haga el Juez de
tales pruebas. Joan Pico I Junoy. Nuevas reflexiones sobre la regla ‘Quien instruye no puede juzgar’. En:
Problemas actuales de la justicia penal. Barcelona: J.M. Bosch, 2001. p.39 y ss.
88
Una postura similar en Gerardo Barbosa Castillo. Estructura del proceso penal colombiano. Op. cit.
También en Leonardo Cruz Bolívar. Carga de la prueba y exclusión de responsabilidad en el nuevo
 123

Con todo, se debe proceder con cautela pues no se puede desconocer que existe el riesgo de que el Juez, al
ordenar una prueba de oficio que resulte central para la acusación, invada un rol que, como el del fiscal, es
ajeno a su competencia. Con ello perdería su imparcialidad y, desde luego, se afectaría la validez del
juicio.

7. Las pruebas tienen por finalidad llevar al conocimiento del Juez, más allá de toda duda razonable, los
hechos y circunstancias materia del juicio y los de la responsabilidad penal del acusado como autor o
partícipe (Artículo 372). Es decir, las pruebas se practican con el fin de acreditar ante el Juez los
presupuestos de una sentencia condenatoria y, por ello, el debate probatorio no es más que el medio a
través del cual la Fiscalía da cumplimiento a la carga probatoria que le asiste. En este marco, es claro que
la finalidad de las pruebas solicitadas por la defensa no es, en manera alguna, demostrar la inocencia del
acusado, pues esta se presume. Estas se orientan a desvirtuar el alcance de las pruebas de cargo y a
hacerlo de tal manera que no haya lugar a la convicción del juzgador en torno a los presupuestos de la
sentencia condenatoria bien sea porque se convenza de la inocencia o porque dude de la responsabilidad
del acusado, pues en ambos casos la decisión no puede ser otra que la absolución.

Por otra parte, si bien la finalidad de la prueba es llevar al conocimiento del Juez, más allá de toda duda
razonable los hechos y circunstancias materia del juicio y la responsabilidad penal del acusado, es claro
que las pruebas sólo son pertinentes cuando remiten a hechos o circunstancias relativos a la comisión de la
conducta punible (Artículo 375). Son precisamente estos hechos relativos a la comisión de la conducta
punible, los que deben ser materia del juicio, aspecto particularmente relevante en cuanto se impide que la
verdad se construya en el proceso a espaldas de la realidad.

8. Entre los medios probatorios consagrados en el nuevo régimen procesal, en principio, no aparecen ni la
confesión ni los indicios. No obstante, nos parece que de esto no se derivan mayores traumatismos.

En cuanto a la confesión, hay que indicar que de su falta de previsión expresa no se sigue que el imputado
no pueda aceptar la responsabilidad que le asiste en la conducta punible, es decir, confesar. Por el
contrario, no sólo puede haber lugar a la confesión sino que ésta, en tanto aceptación de responsabilidad,
resulta medular en el nuevo sistema de acusación y juzgamiento ya que, en virtud de los efectos procesales
que se le reconocen -como la suscripción de un preacuerdo, su aceptación por el Juez y la rebaja de la
pena- está llamada a ser la alternativa de terminación del proceso en el 90% de los casos. Es decir, la
confesión en sentido material, en tanto aceptación de responsabilidad, sigue existiendo.

Ahora, cosa distinta es el tratamiento técnico de la confesión en el proceso. Ya no se está ahora ante una
diligencia que se surte ante el Fiscal o el Juez, en presencia del defensor, de manera libre y espontánea y
una vez enterado del derecho a no autoincriminarse. En el nuevo régimen, su tratamiento es muy diverso.

sistema procesal. En: Derecho Penal y Criminología. No.78. Revista del Instituto de Derecho Penal y
Criminología. Ob. cit. p.145 y ss. De acuerdo con este último autor, “la doctrina en Colombia ha asumido
la tesis de que el artículo 361 CPP puede ser violatorio de la Constitución Política, en la medida en que la
búsqueda de la verdad material se predica de nuestra Carta Fundamental. // En realidad, esta tesis puede
ser admisible si se tiene en cuenta que las condiciones de la administración de justicia en el país no
ofrecen una verdadera igualdad de armas que permita presuponer, como lo hacen los sistemas
angloamericanos, que al momento del juicio ambas partes tienen las mismas capacidades probatorias. //
Es lo más saludable que, excepcionalmente, el Juez pueda, en ciertos casos, decretar pruebas, en las
condiciones que se han visto, por ejemplo en España, donde si bien se siguieron los parámetros
establecidos por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos se han generado limitaciones a posibles
facultades del Juez para decretar pruebas... Una intervención probatoria del Juez, en este sentido, deberá
ser excepcional y encaminada a determinar aspectos concretos que surjan de vacíos protuberantes en el
juicio, siempre que afecten los derechos de las víctimas o del procesado siempre que sean diferentes de la
duda que debe resolverse a favor de este último”.
 124

En la formulación originaria del artículo 394, esa aceptación de responsabilidad se hacía bajo la gravedad
del juramento y, por ello, constituía un testimonio del acusado en su propio juicio. No obstante, como,
según lo ordenó la Corte Constitucional en la Sentencia C-782-05, las declaraciones que rinda el acusado
en torno a su participación en el hecho no tienen implicaciones penales, en caso de que aquél acepte su
responsabilidad ya no se está ante un testimonio, sino ante una declaración que produce efectos procesales
similares a los de una confesión. No obstante, para que ello sea posible es preciso que la aceptación de la
propia responsabilidad vaya acompañada de la aceptación de la imputación –Artículo 293 de la Ley 906
de 204-; de la suscripción de un preacuerdo que se somete a aprobación judicial –Artículo 351- o de la
declaración de culpabilidad -Artículos 367 y 368-.

Es evidente que el alcance de esa prueba se ha de determinar con base en la valoración de todos los
medios de conocimiento que obran en la actuación pues, como se sabe, la confesión, lejos de ser una
prueba reina, como lo fue en otros tiempos, hoy es apenas una prueba que debe probarse. Por ello, “el Juez
no debe contentarse con la declaración del acusado manifestando que ha cometido el hecho, sino que debe
probar la verdad de dicha declaración y, eventualmente, absolverlo a pesar de su confesión inculpatoria. –
pues- el enjuiciamiento de un inocente tampoco deja de ser una prevaricación con tal de cumplir el deseo
del mismo”89. Esta reflexión es muy pertinente, a propósito de la importancia que los preacuerdos y
negociaciones tienen en el nuevo sistema procesal penal colombiano, pues evidencia que ellos deben
concebirse como un instrumento de realización equilibrada de todos los fines constitucionales del proceso.
De lo contrario, se corre el riesgo que por vía de esa institución, la confesión vuelva a ser, como en
tiempos de la Inquisición, la prueba reina del proceso y que la Fiscalía acuda a medios ilegítimos de
presión con tal de obtenerla. Este peligro ha sido advertido así por Shepen C. Thaman:

“En el plea bargaining es donde el dominio total del Fiscal sobre la decisión de formular
cargos es más evidente; a través de esta institución, el 93% de los casos penales es resuelto
sin un juicio, y consiguientemente sin ningún esfuerzo adversarial o inquisitivo serio por
determinar la verdad. La extensión de penas aplicables en el caso de una condena luego de
un juicio por jurado es tan amplia, con penas de muerte o presidios perpetuos por delitos no
violentos como tráfico de droga o robo por un reincidente, que un fiscal puede ejercer gran
presión sobre un acusado como para que acepte responsabilidad aún cuando sea inocente.
Bajo las guías de sentencia (sentencing guidelines), que han disminuido considerablemente
la discrecionalidad de los jueces, sólo el fiscal puede permitir una condena por debajo del
mínimo al señalar que el acusado ha cooperado en la obtención de condenas de otros
acusados. Así, la mayoría de los acusados federales están virtualmente forzados a delatar a
otros acusados a fin de reducir su exposición en el sistema draconiano de penas de Estados
Unidos. Este sistema funciona bien para obtener condenas en contra de capos difíciles de
condenar; sin embargo, la proliferación de testimonios poco confiables también ha llevado a
la condena de muchos inocentes.

El Fiscal de Estados Unidos puede a través de amenazas de penas de muerte o periodos de

privación de libertad desproporcionados, como presidio perpetuo por delitos relativamente
menores como robos o tráfico de drogas, forzar al acusado a renunciar a su derecho a un
juicio por jurado y aceptar declararse culpable. Como consecuencia, el mal inquisitivo de
forzar la confesión del acusado ha aparecido en el sistema adversarial norteamericano a
través del plea bargaining. Así el gran acusador rara vez debe verificar la calidad de su
acusación, un elemento esencial del juicio norteamericano acusatorio, siendo raramente
utilizado por el acusado, lo que es percibido como la gran protección del sistema
norteamericano: el verificar la prueba”90.

89
Albin Eser: Un cambio en las máximas del proceso penal: ¿Hacia la ‘reprivatización’ del proceso
penal?. En: Constitución y sistema acusatorio. Op. cit. p.60.
90
Sthepen C. Thaman. La dicotomía acusatorio-inquisitivo en la jurisprudencia constitucional de Estados
Unidos. En: Constitución y sistema acusatorio. Op. cit. ps.169 y 170.
 125

Ahora, en una postura que la judicatura colombiana se debe cuidar de seguir, la Corte Suprema de Estados
Unidos ha legitimado ese régimen claramente vulneratorio de los derechos fundamentales en juego en el
proceso penal. Desde luego, no han faltado serios cuestionamientos de la doctrina especializada en torno
a esa postura jurisprudencial:

“La sentencia más destacada de la Corte Suprema en materia de negociación extraprocesal,

Bordenkircher vs. Hayes, ilustra claramente cómo funciona el sistema y la presión que éste
ejerce sobre los acusados. En Hayes, el Fiscal ofreció a un acusado por robo una sentencia
de un máximo de cinco años si se declaraba culpable de esa acusación, pero advirtió al
acusado de que añadiría a la acusación la agravante de reincidencia si insistía en ir a juicio:
en ese caso, el acusado se enfrentaba a una sentencia obligatoria de cadena perpetua. El
acusado optó por el juicio y el Fiscal cumplió su amenaza de acusarle con la agravante de
reincidencia. Repárese en que el Fiscal estaba más que dispuesto a limitar la sentencia del
acusado a cinco años en prisión en caso de que éste se declarase culpable del robo. El
acusado sin embargo ejercitó su derecho constitucional a que la acusación formulada contra
él fuese dilucidada en juicio. A resultas de eso, fue condenado a cadena perpetua sin que el
Juez pudiese hacer nada por atemperar la sentencia.

La Corte Suprema confirmó la condena en una sentencia que básicamente venía a decir:
‘pero hombre, en eso consiste la negociación extraprocesal’. La sinceridad de la Corte era
total: efectivamente, en eso consisten las negociaciones extraprocesales a la americana. Si
uno se atreve a ejercitar su derecho a un juicio, pagarás por ello si ‘pierdes’. Actualmente
los Fiscales tienen muchos y poderosos resortes a su alcance para forzar a los acusados a
negociar, de modo que incluso en los casos en que éstos tienen una defensa procesal sólida a
menudo no les queda otra opción que declararse culpables. Si el Fiscal tiene a su disposición
posibles cargos que llevan aparejados obligatoriamente una sentencia mínima de diez años
de prisión, pero ofrece al acusado la posibilidad de renunciar a algunos de los cargos y
recomendar la imposición de una sentencia de dos años, es duro arriesgarse a ir a juicio
incluso cuando se tiene una defensa sólida”91.

Y en cuanto a los indicios, si bien no están regulados expresamente como medios de prueba, concurren
fundamentos normativos para afirmar su índole de medios de conocimiento en el nuevo sistema procesal.
Por una parte, el artículo 382 de la Ley 906 considera como medios de conocimiento no sólo a los allí
relacionados, sino también a “cualquier otro medio técnico o científico, que no viole el ordenamiento
jurídico”, entre los cuales cabe perfectamente la prueba indiciaria. Además, existen múltiples referencias
legales a las inferencias que el Fiscal y el Juez realizan con base en distintos medios de conocimiento con
miras a la fundamentación de sus solicitudes o decisiones, tal como ocurre, por ejemplo, con los artículos
287 y 308, respecto de la formulación de la imputación y el decreto de medida de aseguramiento92. Por
ello, nada impide que los indicios se sigan valorando como hechos inferidos de otras pruebas y que su
capacidad probatoria se dinamice a través de la sana crítica de éstas. Al respecto, recuérdese que por tales
se toman aquellos hechos, procesalmente demostrados, que permiten inferir otros hechos que interesan al
proceso. Y son relevantes los indicios graves, es decir, aquellos en los cuales la relación entre el hecho
indicador y el hecho indicado se produce como consecuencia de una inferencia lógica inmediata.
Finalmente, el manejo de estos hechos se hace en tanto pruebas autónomas que tienen la virtualidad de
independizarse de la prueba del hecho indicador.

9. Han sido objeto de especial atención la prueba anticipada y la prueba de referencia.

91
William T. Pizzi. Juicios y mentiras. Crónica de la crisis del sistema procesal penal estadounidense.
Estudio introductorio, traducción y notas a la edición española de Carlos Fidalgo Gallardo. Madrid,
Tecnos, 2004. p. 214.
92
Paula Jiménez. Las pruebas en el Nuevo Código de Procedimiento Penal. Bogotá, 2005. En prensa.
 126

La prueba anticipada tiene por finalidad el aseguramiento de la prueba, dada la alta posibilidad de que si
ella no se preconstituye, se pierda de manera irremediable. Si bien es cierto que la prueba se practica en el
juicio, en circunstancias excepcionales puede practicarse ante el Juez de Control de Garantías, bien sea en
la investigación o hasta antes de la instalación del juicio oral, previa solicitud motivada y necesidad
extrema y con respeto del principio de contradicción. Las pruebas así practicadas deben relacionarse en el
escrito de acusación y deberán repetirse si, llegado el juicio, es posible su práctica.

La prueba de referencia remite a declaraciones realizadas fuera del juicio oral, que comprometen la
responsabilidad penal de una persona por ser de carácter asertivo, que se acreditan mediante testimonios,
documentos o medios técnicos y que se utilizan para demostrar hechos que interesan al objeto del proceso
en los eventos en que no es posible practicarlas en el juicio.

Como se advierte, la prueba anticipada y la prueba de referencia constituyen, en nuestro sistema jurídico,
supuestos legítimos de matización del efecto vinculante de los principios constitucionales de las pruebas
penales. En la prueba anticipada se matizan los principios de inmediación y concentración pues el Juez de
Conocimiento no es quien practica la prueba, ni tampoco ésta se evacua en la audiencia de juzgamiento.
Y en el caso de la prueba de referencia se matizan los principios de inmediación, contradicción y
concentración pues la declaración no se rinde ante el Juez que va a dictar la sentencia, no se cumple en el
juicio oral sino por fuera de él y no puede ejercerse la contradicción respecto de la misma fuente de la
prueba.

La matización de los principios de la prueba es excepcional y, por ello, la prueba anticipada y la prueba de
referencia sólo pueden practicarse en los casos taxativamente fijados en la Ley (Artículos 284 y 438).
Además, existe una tarifa legal negativa en virtud de la cual la prueba de referencia no podrá ser el único
soporte de la condena (Artículo 381). Aunque la Ley no lo dice expresamente, otro tanto ocurre con la
prueba anticipada, dado su carácter excepcional.

10. Un aspecto importante de la audiencia de juzgamiento está determinado por el diseño de espacios para
la gestación de un debate dinámico entre los distintos intervinientes. Tan cierto es ello que la presencia
del imputado y del defensor, por ejemplo, constituye un presupuesto para la validez del juzgamiento, que
debe reconocerse el derecho a controvertir la prueba y a aportar pruebas de descargo y a intervenir
activamente en su práctica y que, como colofón, la Fiscalía, el Ministerio Público, la víctima y la defensa,
tienen derecho a presentar un alegato de conclusión en el que, con base en lo probado, se pretende
convencer al Juez sobre la prosperidad de o no de la acusación. De este modo, la audiencia de juzgamiento
ya no se limitará a una sucesión de intervenciones en las que se toma postura sobre el alcance de las
pruebas practicadas en otra sede. Por el contrario, la columna vertebral de las intervenciones vendrá dada
por lo probado o no probado en audiencia. Esto indica que el desarrollo legal de la exigencia metodológica
para la averiguación de la verdad tiene un importante componente argumentativo que debe ser
aprovechado por las partes.

Para recordar.

La proscripción de pruebas de oficio dispuesta por el artículo 361 de la Ley 906, no guarda
armonía con la estructura general del sistema procesal pues en Colombia, el proceso dista
mucho de concebirse como un simple conflicto que se ha de solucionar de cualquier manera.
Por el contrario, existen para el proceso unos fines constitucionales muy claros, que orientan
a todos los intervinientes, incluidos el Fiscal y el Juez. De todas maneras, como se está ante
una regla de derecho que es manifestación concreta del principio democrático, debe
respetarse, por lo menos hasta tanto esté vigente. Ello no se opone a que en casos límite,
tratándose de una prueba fundamental no pedida ni por las partes ni por el Ministerio
Público, se plantee una excepción de inconstitucionalidad con la finalidad de inaplicar esa
proscripción en un caso concreto. Más aún si el Comité de Derechos Humanos de la ONU
 127

considera que constituye una vulneración del derecho a un proceso justo, consagrado en el
artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la omisión del Juez en el
decreto y práctica de una prueba que, no habiendo sido pedida por las partes, resulte
determinante para demostrar la inocencia del procesado.

Por otra parte, la prueba anticipada y la prueba de referencia constituyen supuestos legítimos
de matización excepcional del efecto vinculante de los principios constitucionales de las
pruebas penales. En la prueba anticipada se matizan los principios de inmediación y
concentración, pues el Juez de Conocimiento no es quien practica la prueba, ni tampoco ésta
se evacua en la audiencia de juzgamiento. Y en el caso de la prueba de referencia, se
matizan los principios de inmediación, contradicción y concentración, pues la declaración no
se rinde ante el Juez que va a dictar la sentencia, no se cumple en el juicio oral sino por fuera
de él y no puede ejercerse la contradicción respecto de la misma fuente de la prueba.

iii. Una mirada de contexto

Una mirada de contexto a las principales decisiones que se toman en el proceso penal, permite advertir la
necesidad de contar con fundamentos fácticos, probatorios y jurídicos que la soporten, y evidencia el papel
que frente a cada uno de ellos juegan los medios de conocimiento, determinados por los elementos
materiales probatorios, las evidencias físicas, las informaciones o las pruebas.

En ese sentido, es claro que se parte de la presunción de inocencia y que de lo que se trata en el proceso es
de acreditar la existencia de una conducta punible y de la responsabilidad que en ella le asiste al autor o
partícipe. Sólo si este cometido se logra, es posible desvirtuar esa presunción y proferir una sentencia
condenatoria.

Las normas que dan cuenta de esta secuencia lógica son las siguientes:

Artículo 66. El Estado, por intermedio de la Fiscalía General de la Nación, está obligado a
ejercer la acción penal y a realizar la investigación de los hechos que revistan las
características de un delito…

Artículo 200. Corresponde a la Fiscalía General de la Nación realizar la indagación e

investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su
conocimiento…

Artículo 287. El Fiscal hará la imputación fáctica cuando de los elementos materiales
probatorios, evidencia física o de la información legalmente obtenida, se pueda inferir
razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga…

Artículo 308. El Juez de Control de Garantías, a petición del Fiscal General de la Nación o
de su delegado, decretará la medida de aseguramiento, cuando de los elementos materiales
probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos
legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o
partícipe de la conducta delictiva que se investiga…

Artículo 336. El Fiscal presentará el escrito de acusación ante el Juez competente para
adelantar el juicio cuando de los elemento materiales probatorios, evidencia física o
información legalmente obtenida, se pueda afirmar, con probabilidad de verdad, que la
conducta delictiva existió y que el imputado es su autor o partícipe…
 128

Artículo 372. Las pruebas tienen por fin llevar al conocimiento del Juez, más allá de toda
duda razonable, los hechos y circunstancias materia del juicio y los de la responsabilidad
penal del acusado, como autor o partícipe.

Artículo 7… Para proferir sentencia condenatoria deberá existir convencimiento de la

responsabilidad penal del acusado, más allá de toda duda. (Negrillas no originales).

Nótese cómo se exige fundamento fáctico, probatorio y jurídico para las distintas decisiones a que hay
lugar en el proceso. En cada caso, se parte de elementos materiales probatorios, evidencias físicas o
informaciones; se someten a un proceso valorativo y con base en él se toma una decisión respecto de la
existencia de la conducta y la responsabilidad del autor o partícipe. Cada una de esas decisiones tiene
como punto de partida los hechos acaecidos, los medios de conocimiento que en distintas etapas
procesales dan cuenta de ellos y la valoración de que son objeto esos hechos dada su adecuación a un
delito (Artículos 66, 200, 287) o a una conducta delictiva (Artículos 308 y 336).

En cada uno de esos eventos, se indica la instancia legitimada para desplegar el acto de impulsión procesal
o para la toma de la decisión. En este sentido, se tiene que la Fiscalía está legitimada para optar por la
iniciación de la indagación o investigación, la formulación de la imputación y la presentación de la
acusación. Para que pueda desplegar tales actos, debe basarse en inferencias razonables o en afirmaciones
con probabilidad de verdad sobre la existencia de la conducta y la autoría o participación; inferencias que
se basan en los medios de conocimiento existentes en cada caso. Por su parte, el Juez de Control de
Garantías está legitimado para proferir medidas de aseguramiento y su decisión se apoya también en
inferencias razonables a partir de los medios puestos a su disposición. Finalmente, el Juez de
Conocimiento está legitimado para proferir la sentencia y para que ésta sea condenatoria, se le exige
convencimiento de la responsabilidad más allá de toda duda, con base en las pruebas practicadas en el
juicio. Sólo con la ejecutoria de este pronunciamiento se desvirtúa la presunción de inocencia que se tomó
como punto de partida.

Adviértase que a ninguna de esas autoridades judiciales se le exige un juicio de certeza fruto de la
acreditación de una verdad absoluta. Se exigen inferencias razonables, afirmaciones con probabilidad de
verdad o convencimiento, más allá de toda duda. Es decir, sin caer en una verdad formal como
fundamento de la convicción con base en la cual se profieren las decisiones judiciales -dado el
compromiso constitucional y legal de todos los intervinientes en el proceso en la aproximación a la verdad
y la realización de la justicia en un marco de respeto de los derechos-, es evidente que en el nuevo sistema
se ha renunciado a un concepto de verdad absoluta para optar, en su lugar, por una verdad equilibrada;
esto es, por una verdad suficiente para suministrar a los fiscales y a los jueces un fundamento razonable
para el despliegue de sus actos y la toma de sus decisiones.

De este modo, las posturas de distintos intervinientes en el proceso penal deben ser racional y
razonablemente fundadas. Y en lo que respecta a los servidores judiciales, sus actos y decisiones remiten
a un fundamento fáctico, probatorio y jurídico. Satisfecha esta exigencia, que impone deberes específicos
de acreditación y motivación en cada momento procesal, sus posturas son autónomas. Es decir, el
concepto de la Fiscalía no vincula al Juez de Control de Garantías ni al Juez de Conocimiento. Tampoco
el criterio del Juez de control vincula a este último. Por ello se afirma que en el nuevo proceso penal ya
no hay lugar a un decaimiento progresivo de la presunción de inocencia: en la antesala del fallo, el
acusado está tan amparado por la presunción de inocencia como lo estuvo al inicio de la indagación o
investigación. Tiene la seguridad de que la presunción que le ampara podrá ser desvirtuada pero sólo por
el fallador y única y exclusivamente con base en las pruebas practicadas en el juicio y con respeto de la
exigencia sustancial y la exigencia metodológica impuesta por la Carta para la averiguación de la verdad
como fundamento de su convicción y de su decisión.

Para recordar.
 129

Una mirada de contexto de las decisiones que se toman en el proceso penal, permite advertir
la necesidad de contar con fundamentos fácticos, probatorios y jurídicos que la soporten y
evidencia el papel que frente a cada uno de ellos juegan los medios de conocimiento
determinados por los elementos materiales probatorios, las evidencias físicas, las
informaciones o las pruebas.

A ninguna de las autoridades judiciales que toman esas decisiones se les exige un juicio de
certeza fruto de la acreditación de una verdad absoluta. Se exigen inferencias razonables,
afirmaciones con probabilidad de verdad o convencimientos más allá de toda duda. Es decir,
sin caer en una verdad formal como fundamento de la convicción, con base en la cual, se
profieren las decisiones judiciales, es evidente que en el nuevo sistema se ha renunciado a un
concepto de verdad absoluta para optar, en su lugar, por una verdad equilibrada; esto es, por
una verdad suficiente para suministrar a los fiscales y a los jueces un fundamento razonable
para el despliegue de sus actos y la toma de sus decisiones.

En razón de ello, el acusado tiene la seguridad de que la presunción que le ampara podrá ser
desvirtuada pero sólo por el fallador y, única y exclusivamente con base en las pruebas
practicadas en el juicio, y con respeto de la exigencia sustancial y la exigencia metodológica
impuesta por la Carta para la averiguación de la verdad como fundamento de su convicción y
de su decisión.

Conclusión

Una interpretación sistemática de la estructura del proceso penal, que tenga en cuenta el contenido
material de cada una de sus etapas, permite distinguir una fase preprocesal, la investigación, la fase
intermedia y el juicio. De esta estructura hace parte un sistema normativo relacionado con el régimen
probatorio del proceso penal, sistema que constituye parte central del ámbito de validez del régimen legal
de la prueba.

En la Ley 906 de 2004 se asimilan y desarrollan los fines constitucionales del proceso. Por una parte, los
roles de los sujetos procesales y la práctica probatoria se encuentran vinculados a la aproximación a la
verdad en el proceso penal, motivo por el cual en el sistema jurídico colombiano no tiene cabida la tesis de
acuerdo con la cual a la verdad hay que desterrarla del proceso. Por otra parte, la realización de la justicia
como fin del proceso, también ha sido asimilada por el legislador y por ello se han impuesto deberes
específicos a los distintos sujetos procesales. De otro lado, existe un amplio desarrollo de los derechos
que les asisten a los distintos intervinientes y para el respeto de tales derechos se han establecido deberes
que vinculan principalmente a los servidores que en él participan. Además, la matización justificada de las
normas sustanciales también es desarrollada en la Ley 906 de 2004, especialmente respecto de tres
instituciones: el principio de oportunidad, los preacuerdos y negociaciones entre la Fiscalía y el imputado
o acusado, y los programas de justicia restaurativa.

En la Ley 906 también se desarrolla la exigencia sustancial para la aproximación a la verdad en el proceso
penal. Una muestra de ello es la exclusión de pruebas ilícitas por violación de derechos fundamentales y
de las formalidades sustanciales de la prueba; regla de la que se ha hecho un amplio desarrollo legal y a
partir de la cual se han impuesto deberes a las autoridades de Policía Judicial, a la Fiscalía, al Juez de
Control de Garantías y al Juez de Conocimiento y que últimamente ha sido objeto de importantes
desarrollos jurisprudenciales.

Finalmente, la exigencia metodológica para la aproximación a la verdad en el proceso penal resulta

vinculante para las etapas de indagación e investigación, aunque con las debidas matizaciones, y se
potencia en el juzgamiento. A diferencia de lo que ocurría en el régimen legal anterior, en el nuevo
modelo procesal ya no será posible que el Juez dicte sentencia con base en las pruebas practicadas por la
Fiscalía en la indagación preliminar o en la instrucción. Lejos de ello, el Juez está compelido a apoyar su
 130

decisión únicamente en las pruebas que se practiquen en la audiencia y bajo su dirección. Por ello, los
distintos intervinientes en el proceso son convocados a la reconstrucción democrática y pluralista de la
verdad y a hacerlo a partir del rol que ocupan en el sistema procesal y siempre en procura de la realización
de los fines constitucionales ya indicados.
 131

Autoevaluación

1. ¿Cuáles son las etapas del proceso penal colombiano? Indique las características más relevantes de
cada una de ellas.

2. Valiéndose del Acto Legislativo 03 de 2002, indique los contenidos más importantes del régimen
constitucional de las pruebas penales. Haga una breve reflexión sobre las implicaciones de cada uno de
esos contenidos.

3. Cite un ejemplo de instituciones que hacen parte de la Ley 906 de 2004 y que desarrollan cada uno de
los fines constitucionales del proceso penal.

4. En el texto se afirma que el régimen de la prueba ilícita contenido en la Ley 906 de 2004, constituye
una muestra muy significativa de la asimilación de la exigencia sustancial para la aproximación a la
verdad en el proceso penal. ¿Cuál es el fundamento de esa afirmación? ¿La comparte?

5. En el texto se plantea que la exigencia metodológica para la aproximación a la verdad opera

plenamente en el juzgamiento pero que se matiza en las etapas de indagación e investigación ¿Por qué se
hace esa afirmación? ¿Está de acuerdo con ella?

6. De la lectura integral de la Ley 906 se infiere que la certeza no es el fundamento de ninguna de las
decisiones que se toman en el proceso penal colombiano. ¿Qué relación advierte entre esta decisión del
legislador y el concepto de verdad equilibrada, como inherente al proceso penal, expuesto en la unidad
anterior?
 132

UNIDAD V

Tensiones entre los nuevos fundamentos de las pruebas penales y su desarrollo legal

Objetivos

Objetivo general

Lograr que el discente comprenda que las tensiones presentadas entre los nuevos fundamentos de las
pruebas penales y su desarrollo legal, se solucionan mediante una interpretación constitucionalmente
adecuada de la Ley 906 de 2004.

Objetivos específicos

1. Permitir al discente el reconocimiento de las tensiones que se presentan entre los nuevos fundamentos
de las pruebas penales y el régimen legal del registro y el allanamiento.

2. Permitir al discente el reconocimiento de las tensiones que se presentan entre los nuevos fundamentos
de las pruebas penales y el régimen legal de las actuaciones investigativas que implican afectación de
derechos fundamentales.

3. Permitir al discente el reconocimiento de las tensiones que se presentan entre los nuevos fundamentos
de las pruebas penales y el régimen legal del descubrimiento de la prueba.

4. Comprender por parte del discente que las tensiones presentadas entre los nuevos fundamentos de las
pruebas penales y el régimen legal del registro y allanamiento, las actuaciones investigativas que no
requieren autorización judicial previa y el descubrimiento de la prueba, se solucionan mediante una
interpretación armónica de la Carta Política y de la Ley 906 de 2004.
 133

UNIDAD V

Tensiones entre los nuevos fundamentos de las pruebas penales y su desarrollo legal

La historia nos enseña que las violaciones y

amenazas de los derechos humanos nutren la
lucha a favor de ellos, que son una aspiración
universal del ser humano, de una fuerza moral
invencible.

Daniel O’Donnell

Si dirigimos una mirada retrospectiva al camino que hemos recorrido en este Módulo sobre los nuevos
fundamentos de las pruebas penales, encontramos que, sustancialmente, hemos hecho lo siguiente:

En primer lugar, hemos emprendido una reflexión en torno a las distintas alternativas de aproximación a la
verdad como fundamento de la convicción judicial y de las decisiones que con base en esta se toman; en
ella establecimos que esas alternativas han sido consecuentes con el argumento de legitimidad del poder
político y que, por ese motivo, en el momento actual los fundamentos del proceso penal y de la prueba
están contenidos en las Cartas Políticas.

En segundo lugar, hemos determinado el lugar que la verdad ocupa en el proceso penal, valiéndonos para
ello de una contextualización de los fines del proceso penal y de la práctica probatoria; elementos de juicio
con base en los cuales concluimos que se trataba de un fin del proceso, de un derecho de la víctima y de
una inclinación teleológica de las pruebas, aunque no bajo la forma de una verdad absoluta sino de una
verdad equilibrada.

En tercer lugar, hemos formulado una propuesta de sistematización de los nuevos fundamentos de las
pruebas penales, haciendo énfasis en una exigencia sustancial que remite al respeto de la dignidad
humana, de los derechos fundamentales y de la reserva judicial de la libertad y, especialmente, a una
exigencia metodológica que remite a un modelo democrático y pluralista de aproximación a la verdad;
modelo que se nutre de los principios de la actividad probatoria y de los deberes que en ese contexto le
asisten a la Fiscalía General.

Y, en cuarto lugar, hemos determinado los alcances y los desarrollos de los nuevos fundamentos de las
pruebas penales. En cuanto a lo primero, nos aproximamos a la estructura constitucional del proceso
penal colombiano y a las regulaciones probatorias que hacen parte de ese régimen, particularmente
aquellas instituciones novedosas introducidas por el Acto Legislativo 03 de 2002. Y en cuanto a lo
segundo, determinamos los desarrollos legales de la regulación constitucional de las pruebas penales, lo
que nos permitió evidenciar la asimilación que ha hecho el legislador de los fines del proceso, de la
exigencia sustancial y de la exigencia metodológica para la reconstrucción de la verdad en el proceso
penal.

Estas distintas etapas de nuestra reflexión nos colocan ante una situación muy clara: en este momento,
contamos con algunos elementos de juicio que nos permiten aproximarnos a la razón de ser, a la estructura
y a la dinámica del régimen probatorio que hace parte del nuevo proceso penal colombiano. Es decir,
disponemos de ciertos puntos de apoyo que nos permiten formarnos una idea acerca de los nuevos
fundamentos de las pruebas penales, de la incidencia que ellos tienen en la legislación y en la jurisdicción,
y de la manera como han sido asimilados por la Ley 906 de 2004.

Nos queda pendiente un último esfuerzo pues, como quiera que disponemos ya de una visión aproximada
de los nuevos fundamentos de las pruebas penales, podemos abordar una tarea adicional: determinar
aquellas instituciones que hacen parte del régimen legal del proceso que no son compatibles con esos
 134

fundamentos, en tanto ámbito de validez, y la manera como esas tensiones se pueden resolver en la
práctica judicial. Para emprender esta última parte de nuestra reflexión, seguiremos la siguiente
metodología: inicialmente realizaremos una actividad pedagógica que nos permita recordar los parámetros
de control de la Ley 906 de 2004;luego, destacaremos las tensiones que se presentan entre la estructura
constitucional del proceso penal y su desarrollo legal; y finalmente, advertiremos algunas de las tensiones
que se presentan entre la regulación constitucional de las pruebas penales y su desarrollo legal.

I. Actividad pedagógica

Seguir las siguientes instrucciones:

1. Realizar una lectura detenida del texto transcrito y de las reflexiones

planteadas.

2. De manera personal, reflexionar sobre las situaciones expuestas y suministrar

las conclusiones por escrito.

3. Con los compañeros de grupo, analizar las situaciones planteadas, tomando

como punto de apoyo las reflexiones individuales.

4. Consignar por escrito las conclusiones de la reflexión en grupo.

5. Socializar las anteriores conclusiones con los demás grupos de trabajo.

A. Planteamiento

Realice una lectura detenida de las siguientes normas jurídicas que hacen parte del bloque de
constitucionalidad y de la Constitución Política.

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

Artículo 14

1. Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá
derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente,
independiente e imparcial, establecido por la Ley, en la substanciación de cualquier acusación
de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u
obligaciones de carácter civil. La prensa y el público podrán ser excluidos de la totalidad o
parte de los juicios por consideraciones de moral, orden público o seguridad nacional en una
sociedad democrática, o cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes o, en la
medida estrictamente necesaria en opinión del tribunal, cuando por circunstancias especiales
del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia
en materia penal o contenciosa será pública, excepto en los casos en que el interés de menores
de edad exija lo contrario, o en las acusaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela
de menores.

2. Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras
no se pruebe su culpabilidad conforme a la Ley.

3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a
las siguientes garantías mínimas:
a) a ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la
naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella;
 135

b) a disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y a

comunicarse con un defensor de su elección;
c) a ser juzgado sin dilaciones indebidas;
d) a hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un
defensor de su elección; a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a
tenerlo, y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio,
gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo;
e) a interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los
testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos
de cargo;
f) a ser asistida gratuitamente por un intérprete, si no comprende o no habla el idioma
empleado en el Tribunal;
g) ano ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable.

4. En el procedimiento aplicable a los menores de edad a efectos penales se tendrá en cuenta

esta circunstancia y la importancia de estimular su readaptación social.

5. Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y
la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito
por la Ley.

6. Cuando una sentencia condenatoria firme haya sido ulteriormente revocada, o el

condenado haya sido indultado por haberse producido o descubierto un hecho plenamente
probatorio de la comisión de un error judicial, la persona que haya sufrido una pena como
resultado de tal sentencia deberá ser indemnizada, conforme a la Ley, a menos que se
demuestre que le es imputable en todo o en parte el no haberse revelado oportunamente el
hecho desconocido.

7. Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o
absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país.

Artículo 15

1. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran
delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave
que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión
del delito la Ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de
ello.

2. Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena de una persona

por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos según los
principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional.

Convención Americana sobre Derechos Humanos

Artículo 8. Garantías Judiciales

1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo
razonable, por un Juez o Tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con
anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra
ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de
cualquier otro carácter.
 136

2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no
se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en
plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no
comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;
b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada;
c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su
defensa;
d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su
elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor;
e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado,
remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni
nombrare defensor dentro del plazo establecido por la Ley;
f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el Tribunal y de obtener la
comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los
hechos;
g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y
h) derecho de recurrir del fallo ante Juez o Tribunal Superior.

3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna

naturaleza.

4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los
mismos hechos.

5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los
intereses de la justicia.

Artículo 9. Principio de Legalidad y de Retroactividad

Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no
fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que
la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del
delito la Ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de
ello.

Artículo 25. Protección Judicial

1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso
efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus
derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la Ley o la presente Convención,
aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones
oficiales.

2. Los Estados Partes se comprometen:

a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá
sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso;
b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial; y
c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se
haya estimado procedente el recurso

Constitución Política
 137

Artículo 15. Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen
nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a
conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en los
bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas.

En la recolección, tratamiento y circulación de datos se respetarán la libertad y demás

garantías consagradas en la Constitución.

La correspondencia y demás formas de comunicación privada son inviolables. Sólo pueden

ser interceptados o registrados mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades
que establezca la ley.

Artículo 28. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o
arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de
autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente
definido en la ley.

La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del Juez competente dentro de
las treinta y seis (36) horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el
término que establezca la ley.

En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de
seguridad imprescriptibles.

Artículo 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y

administrativas.

Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante
Juez o Tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada
juicio.

En materia penal, la ley permisiva o favorable, aún cuando sea posterior, se aplicará de
preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable.

Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por
él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin
dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra;
a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.
Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.

Artículo 33. Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge,
compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de
afinidad o primero civil.

Artículo 116. Modificado por el artículo 1º del Acto Legislativo 0003 de 2002. La Corte
Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la
Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, los Tribunales y los Jueces, administran Justicia.
También lo hace la Justicia Penal Militar.

El Congreso ejercerá determinadas funciones judiciales.

 138

Excepcionalmente, la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a

determinadas autoridades administrativas. Sin embargo, no les será permitido adelantar la
instrucción de sumarios ni juzgar delitos.

Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia

en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros
habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que
determine la ley.

Artículo 228. La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son

independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que
establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se
observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será
desconcentrado y autónomo.

Artículo 229. Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de

justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado.

Artículo 230. Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley.
La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios
auxiliares de la actividad judicial.

Artículo 249. La Fiscalía General de la Nación estará integrada por el Fiscal General, los
fiscales delegados y los demás funcionarios que determine la ley.

El Fiscal General de la Nación será elegido para un período de cuatro años por la Corte
Suprema de Justicia, de terna enviada por el Presidente de la República y no podrá ser
reelegido. Debe reunir las mismas calidades exigidas para ser magistrado de la Corte
Suprema de Justicia.

La Fiscalía General de la Nación forma parte de la rama judicial y tendrá autonomía

administrativa y presupuestal.

Articulo 250. Modificado por el artículo 2º del Acto Legislativo 0003 de 2002.La Fiscalía
General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la
investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su
conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y
cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible
existencia del mismo. No podrá, en consecuencia, suspender, interrumpir, ni renunciar a la
persecución penal, salvo en los casos que establezca la ley para la aplicación del principio de
oportunidad regulado dentro del marco de la política criminal del Estado, el cual estará
sometido al control de legalidad por parte del Juez que ejerza las funciones de control de
garantías. Se exceptúan los delitos cometidos por Miembros de la Fuerza Pública en servicio
activo y en relación con el mismo servicio.

En ejercicio de sus funciones la Fiscalía General de la Nación, deberá:

1. Solicitar al Juez que ejerza las funciones de control de garantías las medidas necesarias que
aseguren la comparecencia de los imputados al proceso penal, la conservación de la prueba y
la protección de la comunidad, en especial, de las víctimas.
El Juez que ejerza las funciones de Control de Garantías, no podrá ser, en ningún caso, el
Juez de Conocimiento, en aquellos asuntos en que haya ejercido esta función.
 139

La ley podrá facultar a la Fiscalía General de la Nación para realizar excepcionalmente

capturas; igualmente, la ley fijará los límites y eventos en que proceda la captura. En estos
casos el Juez que cumpla la función de Control de Garantías lo realizará a más tardar dentro
de las treinta y seis (36) horas siguientes.

2. Adelantar registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones. En

estos eventos, el Juez que ejerza las funciones de Control de Garantías efectuará el control
posterior respectivo, a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, [al solo
efecto de determinar su validez.].Nota: La expresión “al solo efecto de determinar su validez”
destacada entre corchetes fue declarada inexequible por la Sentencia C-1092 de 2003.

3. Asegurar los elementos materiales probatorios, garantizando la cadena de custodia

mientras se ejerce su contradicción. En caso de requerirse medidas adicionales que impliquen
afectación de derechos fundamentales, deberá obtenerse la respectiva autorización por parte
del Juez que ejerza las funciones de Control de Garantías para poder proceder a ello.

4. Presentar escrito de acusación ante el Juez de Conocimiento, con el fin de dar inicio a un
juicio público, oral, con inmediación de las pruebas, contradictorio, concentrado y con todas
las garantías.

5. Solicitar ante el Juez de Conocimiento la preclusión de las investigaciones cuando según lo

dispuesto en la ley no hubiere mérito para acusar.

6. Solicitar ante el Juez de Conocimiento las medidas judiciales necesarias para la asistencia a
las víctimas, lo mismo que disponer el restablecimiento del derecho y la reparación integral a
los afectados con el delito.

7. Velar por la protección de las víctimas, los jurados, los testigos y demás intervinientes en
el proceso penal, la ley fijará los términos en que podrán intervenir las víctimas en el proceso
penal y los mecanismos de justicia restaurativa.

8. Dirigir y coordinar las funciones de Policía Judicial que en forma permanente cumple la
Policía Nacional y los demás organismos que señale la ley.

9. Cumplir las demás funciones que establezca la ley.

El Fiscal General y sus delegados tienen competencia en todo el territorio nacional.

En el evento de presentarse escrito de acusación, el Fiscal General o sus delegados deberán

suministrar, por conducto del Juez de Conocimiento, todos los elementos probatorios e
informaciones de que tenga noticia, incluidas las que le sean favorables al procesado.

Parágrafo. La Procuraduría General de la Nación continuará cumpliendo en el nuevo sistema

de indagación, investigación y juzgamiento penal, las funciones contempladas en el artículo
277 de la Constitución Nacional.

Parágrafo 2º. Para combatir el terrorismo y los delitos contra la seguridad pública, y en
aquellos sitios del territorio nacional donde no exista una autoridad judicial a la que se pueda
acudir en forma inmediata o donde el acceso de los funcionarios ordinarios de Policía Judicial
no sea posible por excepcionales circunstancias de orden público, la Fiscalía General de la
Nación conformará unidades especiales de Policía Judicial con miembros de las Fuerzas
Militares, las cuales estarán bajo su dirección y coordinación. Para el desarrollo de las
 140

labores propias de esta función, los miembros de la Unidad pertenecientes a las fuerzas
militares se regirán, sin excepción, por los mismos principios de responsabilidad que los
demás miembros de la unidad especial”.

Artículo 271. Los resultados de las indagaciones preliminares adelantadas por la Contraloría
tendrán valor probatorio ante la Fiscalía General de la Nación y el Juez competente.

B. Reflexiones

Con base en la lectura anterior, reflexione sobre si, en su criterio, son compatibles o no con esas normas
jurídicas las siguientes regulaciones:

1. La no fijación de un término de duración para la etapa de indagación.

2. La facultad de la Fiscalía General para:

a. disponer de los bienes y recursos de los que se haya ordenado su devolución y que no
hayan sido reclamados;

b. fijar la pena en los casos de manifestaciones preacordadas.

3. La posibilidad de que la Fiscalía General tenga en cuenta, para efectos de las negociaciones y
preacuerdos con el imputado, cargos distintos y más gravosos que los planteados en la
formulación de la imputación.

4. La consideración de la reparación a la víctima como una simple posibilidad en los preacuerdos y

negociaciones entre la Fiscalía y el imputado.

5. La exclusión de la víctima del debate probatorio inherente al juicio oral.

6. La posibilidad de realizar una diligencia de registro y allanamiento, cuando no es posible la

descripción exacta del lugar o lugares por registrar.

7. La facultad de extender la diligencia de registro y allanamiento a lugares distintos de los

autorizados.

8. La facultad de extender el registro y allanamiento a objetos que en principio no son susceptibles

de él por la sola circunstancia de tratarse de situaciones que constituyen una obstrucción a la
justicia.

9. La facultad de la Fiscalía General de realizar, sin autorización judicial previa, actos de

investigación que implican graves injerencias en los derechos fundamentales, distintos a los de
captura, registro y allanamiento, interceptación de comunicaciones e incautaciones.

10. La limitación del descubrimiento de elementos materiales probatorios, evidencias físicas e

informaciones a aquellos que hayan sido conocidos por la defensa y cuyo descubrimiento se ha
solicitado y ordenado por el Juez.

II. Tensiones entre la estructura constitucional del proceso penal y su desarrollo legal

A. No fijación del término de duración de la etapa de indagación

 141

En el nuevo proceso penal, a partir de la formulación de la imputación se han fijado términos definidos
para la presentación del escrito de acusación, la solicitud de preclusión o la aplicación del principio de
oportunidad; para la realización de la audiencia preparatoria y para el cumplimiento de la audiencia del
juicio oral (Artículo 175 de la Ley 906). Estos términos son preclusivos, al punto que, por ejemplo, el
artículo 294 dispone que en caso del vencimiento del término de 30 días con que cuenta la Fiscalía
General para presentar el escrito de acusación, la solicitud de preclusión o la aplicación del principio de
oportunidad; el Fiscal perderá competencia para seguir actuando, deberá informar a su superior, el que
deberá tomar la decisión que corresponda en el término de 30 días, vencido el cual, si la situación
permanece sin definición, el imputado quedará en libertad, y la defensa y el Ministerio Público podrán
solicitar la preclusión al Juez de Conocimiento.

Sin embargo, la situación de la etapa de indagación es muy diferente ya que se guardó silencio en torno a
su duración. Si bien es claro que ésta, en tanto se desconozca la identidad del probable autor o partícipe,
puede prolongarse hasta tanto la acción penal no prescriba, según lo advirtió la Corte Constitucional en las
Sentencias C-411-93 y C-412-93 con referencia al régimen procesal anterior, es muy discutible que a
partir del momento en que se individualiza al probable autor o partícipe la indagación pueda prolongarse
por tiempo indefinido. Y esto, por cuanto las personas investigadas tienen derecho a que su situación se
decida dentro de un plazo razonable pues no se puede hacer pesar sobre ellas la incertidumbre en torno a si
se formulará o no una imputación y, mucho más, prolongar esa situación hasta tanto la acción penal no
prescriba.

En este sentido, la omisión del legislador, al no fijar un término para la indagación, puede desconocer el
derecho a que las investigaciones se adelanten en un plazo razonable como contenido del debido proceso
y, por ello, urge la configuración de un mecanismo que permita fijar un límite temporal, que bien podría
establecerse a partir de una interpretación sistemática del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas
consagrado en los artículos 29 de la Carta Política, 7.5 y 8.1 de la Convención Americana de Derechos
Humanos y 9.3 y 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos93. Esta tarea se impone
pues se trata de una situación muy relevante al punto que, por ejemplo, el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos considera que la prolongación irrazonable del término del proceso apareja, según su gravedad y
en consideración a las circunstancias específicas del caso, consecuencias como la atenuación de la pena,
la indemnización y, en casos extremos, la absolución del acusado. Esta última alternativa es posible en
aquellos eventos en que la dilación del proceso es de tales características, que su consecuencia aflictiva se
estima desproporcionada frente al contenido de culpabilidad de la conducta94.

Nos parece que esta situación debe ser resuelta por la legislación o en sede de control constitucional. Con
todo, creemos que esta circunstancia no se opone a que en situaciones extremas y en consideración a las
circunstancias específicas del caso, valoradas de acuerdo con los parámetros fijados por las instancias
internacionales de protección de derechos humanos, se rechace la formulación de una imputación cuando
sea manifiestamente irrazonable el término de la indagación pues cuando ello es así concurren
fundamentos razonables para estimar vulnerado el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas e
ilegítimamente restringidas las posibilidades defensa, ya que a ésta le queda muy difícil recaudar
elementos materiales probatorios que controviertan una imputación formulada por hechos ocurridos varios
o muchos años atrás.

Para recordar.

93
De acuerdo con la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, “El tiempo razonable para la
duración del proceso, según el artículo 8 –de la Convención-, debe medirse en relación a una serie de
factores tales como la complejidad del caso, la conducta del inculpado y la diligencia de las autoridades
competentes en la conducción del proceso”. Citado por Daniel O’Donnell, op. cit. p. 446.
94
Sentencia del 31 de mayo de 2001 proferida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso
Metzger contra Alemania Federal. Citada por Kai Ambos en: Principios del proceso penal europeo.
Análisis de la Convención Europea de Derechos Humanos. Op. cit. p.24 y ss.
 142

La omisión del legislador, al no fijar un término para la indagación, puede desconocer el

derecho a que las investigaciones se adelanten en un plazo razonable como contenido del
debido proceso y, por ello, urge la configuración de un mecanismo que permita fijar un
límite temporal, que bien podría establecerse a partir de una interpretación sistemática del
derecho a un proceso sin dilaciones indebidas consagrado en los artículos 29 de la Carta
Política, 7.5 y 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos y 9.3 y 14.3 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

B. Atribución a la Fiscalía General de la facultad general de capturar

En el capítulo anterior se hizo claridad en cuanto a que en el constitucionalismo colombiano seguía

vigente la reserva judicial de la libertad, en virtud de la cual para capturar a una persona se precisa de una
orden escrita, impartida por un Juez de la República, por los motivos previamente definidos en la ley y
con cumplimiento de las formalidades legales. De igual manera, se indicó que respecto de ese principio
operaban, como excepciones, la flagrancia, la detención preventiva administrativa y la facultad
excepcional de la Fiscalía para capturar en caso de ser facultada para ello por la ley. Se expuso también
que el constituyente, al reconocerle al legislador la facultad de conferirle esa competencia a la Fiscalía
General, dispuso que debiera fijar los límites y eventos en que procedía el ejercicio de esa atribución.

Pues bien, no obstante esa situación, en el desarrollo legal del sistema acusatorio no se dio cumplimiento a
las exigencias impuestas por el constituyente en esa materia.

En el artículo 2º se consagró el principio rector de libertad. Se lo hizo de tal manera que en el inciso
primero se reprodujo la reserva judicial consagrada en el artículo 28 constitucional, en el inciso segundo
se reprodujeron los fines constitucionales de la medida de aseguramiento y la procedencia de la
revocatoria de ésta y, finalmente, en el inciso tercero se dispuso que “en las capturas en flagrancia y en
aquellas en donde la Fiscalía General de la Nación, existiendo motivos fundados, razonablemente carezca
de la oportunidad de solicitar el mandamiento escrito, el capturado deberá disponerse a disposición del
Juez de Control de Garantías en el menor tiempo posible sin superar las treinta y seis (36) horas
siguientes”.

Por otra parte, en el artículo 114, en el que se regularon las atribuciones de la Fiscalía General se indicó,
como una de ellas, la de “Ordenar capturas, de manera excepcional y en los casos previstos en este
Código, y poner a la persona capturada a disposición del Juez de Control de Garantías, a más tardar dentro
de las treinta y seis (36) horas siguientes”.

En el artículo 297, en el que se regulan los requisitos generales de la captura, se incluyó un parágrafo de
acuerdo con el cual “Salvo los casos de captura en flagrancia, o de la captura excepcional dispuesta por la
Fiscalía General de la Nación, con arreglo a lo establecido en este código, el indiciado, imputado o
acusado no podrá ser privado de su libertad ni restringido de ella, sin previa orden emanada del Juez de
Control de Garantías”.

Como se advierte, en ninguna de esas disposiciones el legislador cumplió con la obligación de indicar los
límites y los eventos en que produce la captura excepcional por cuenta de la Fiscalía General.
Simplemente se hicieron referencias al ejercicio de tal atribución por parte de esa entidad. Esa carga se
pretendió cumplir en el artículo 300. En éste, en el que se regulaba la captura sin orden judicial, se
dispuso lo siguiente: “En los eventos en que proceda la detención preventiva, el Fiscal General de la
Nación o su delegado podrá proferir excepcionalmente órdenes de captura cuando en desarrollo de la
investigación tenga motivos fundados para inferir que determinada persona ha participado en la conducta
investigada, no sea posible obtener inmediatamente la orden judicial y concurra al menos una de las
siguientes causales: 1. Cuando exista riesgo de que la persona evada la acción de la justicia. 2. Cuando
represente peligro para la comunidad u obstruya la investigación”.
 143

En esta disposición se indica que hay lugar a captura excepcional por parte de la Fiscalía i) en los eventos
en que proceda la detención preventiva, ii) se tenga motivos fundados para inferir que una persona ha
participado en la conducta punible investigada, iii) no sea posible obtener la orden judicial, y iv) exista
riesgo de evasión o v) el indiciado represente peligro para la comunidad u vi) obstruya la investigación.

Con todo, esa motivación no satisfacía la exigencia impuesta por el constituyente pues por ninguna parte
se regulaban las situaciones en las que se consideraba que no era posible obtener inmediatamente la orden
judicial. En razón de esto, quien determinaba cuándo había lugar o no a requerir autorización judicial para
una captura no era la Ley sino el Fiscal que estaba conociendo el proceso y podía hacerlo con base en su
personal criterio. Es decir, con miras al cumplimiento de la exigencia constitucional, se referían una serie
de presupuestos que son comunes a todas las órdenes de captura y a todas las medidas de aseguramiento
impartidas por los jueces de control de garantías. De este modo, bajo la apariencia de una regulación legal
de las condiciones de ejercicio de esa competencia excepcional, lo que se hacía era convertir la excepción
en regla general y, por esa vía, vaciar la competencia constitucional de los jueces de control para impartir
órdenes de captura.

Ahora bien. La Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-730-05, declaró la inexequibilidad parcial
del artículo 2º de la Ley 906 de 2004, por considerar que carecía de la claridad y la precisión que exige la
regulación del ejercicio de una facultad excepcional que restringe la libertad personal y que, por ende,
violaba el principio de legalidad y los artículos 29 y 250, numeral 1º, de la Constitución Política. De
acuerdo con el fallo, la indeterminación de las condiciones en que se concebía la posibilidad de capturar
por la Fiscalía General atentaba contra la presunción de inocencia y la garantía de la libertad, pues dejaba
al arbitrio del Fiscal la calificación de los “motivos fundados” y de las razones por las cuales no tuvo la
oportunidad de solicitar la orden del Juez para proceder a una captura, con lo cual la excepción se
convertía en regla general. Por los mismos motivos, mediante la Sentencia C-1001-05, declaró
inexequible el artículo 300 de esa Ley.

Entonces, lo que hizo la Corte fue reafirmar el efecto vinculante de la reserva judicial de la libertad y
exigir que la regulación legal de la atribución excepcional de la Fiscalía General respete las exigencias
impuestas por la Carta Política.

Para recordar.

El legislador incumplió la obligación de indicar los límites y los eventos, en que hay lugar a
la captura excepcional por cuenta de la Fiscalía General, pues sólo reprodujo los
presupuestos necesarios para la autorización judicial de una orden de captura y para la
medida de aseguramiento. De este modo, bajo la apariencia de una regulación legal de las
condiciones de ejercicio de esa competencia excepcional, lo que se hizo fue convertir la
excepción en regla general y, por esa vía, vaciar la competencia constitucional de los jueces
de control para impartir órdenes de captura. Por esos motivos, los artículos 2, parcial, y 300
de la Ley 906 de 2004 fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional.

C. No regulación expresa del control judicial de la captura

Aparte de que la facultad de la Fiscalía General para capturar no se reguló como excepción sino como
regla general, se incurrió en una omisión que es muy relevante: cuando se regularon las audiencias
preliminares que se surten ante el Juez de Control de Garantías, no se indicó expresamente que el control
judicial de la captura era uno de los actos que se tramitan a través de esa modalidad de audiencias. Nos
parece que el lugar preferente que la libertad ocupa en un régimen democrático, imponía la previsión
expresa de la audiencia preliminar para el control judicial de la captura.
 144

Ahora, si bien, como regla general, en la práctica judicial se concentran las audiencias preliminares de
legalización de la captura, formulación de la imputación e imposición de medida de aseguramiento, no
puede desconocerse que existen supuestos en los que únicamente se cumple el control de la privación de la
libertad. Con todo, ante la falta de previsión legal expresa de la audiencia preliminar para el control de la
captura, éste se realiza con base en la cláusula residual prevista en el numeral 8 del artículo 154, de
acuerdo con la cual se tramitan por audiencia preliminar “las que resuelvan asuntos similares a los
anteriores”.

De este modo, el control de la aprehensión física de una persona, tan relevante en el ámbito de su derecho
fundamental a la libertad, termina tratándose como un “asunto similar” a otros que se tramitan por vía de
las audiencias preliminares.

D. Restricción del derecho de defensa

En el diseño original del proceso penal, el derecho de defensa se encontraba sustancialmente restringido
para la etapa de indagación. Ello era así, al punto que el artículo 8 disponía que en desarrollo de la
actuación, una vez adquirida la calidad de imputado, éste tendrá derecho, en plena igualdad respecto del
órgano de persecución penal, a ejercer las facultades relacionadas en los literales a) a l) de ese artículo. En
el mismo sentido, el artículo 290 señala que “con la formulación de la imputación, la defensa podrá
preparar de modo eficaz su actividad procesal, sin que ello implique la solicitud de práctica de pruebas,
salvo las excepciones reconocidas en este código”.

Esa restricción al derecho de defensa resultaba muy significativa, como quiera que en la etapa de
indagación, la Fiscalía General concentra sus esfuerzos orientados al recaudo de elementos materiales
probatorios y evidencias físicas con miras a la posterior formalización del proceso penal. Tan cierto es
ello que, la formulación de la imputación, es un primer acto de delimitación del objeto del proceso antes
que el inicio de una investigación propiamente dicha. De este modo, en razón del alcance restringido que
el legislador le dio al derecho de defensa, el indiciado corría el grave peligro de poder ejercer su defensa
sólo cuando la Fiscalía había concluido el recaudo de los elementos de prueba para fundar la acusación95.

Esta regulación restrictiva del derecho de defensa resultaba contraria al artículo 29 de la Carta, de acuerdo
con el cual tal derecho se ejerce en la investigación y el juzgamiento; a los artículos 14.3 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 8.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos,
según los cuales las garantías del debido proceso son aplicables “durante el proceso” y a la jurisprudencia
universal y regional de derechos humanos, de acuerdo con la cual “ciertas garantías son aplicables no sólo
durante el plenario sino también en el sumario e incluso en la investigación previa” 96.

En tal contexto, es comprensible la declaratoria de constitucionalidad condicionada por la que optó la

Corte Constitucional respecto de la expresión “una vez adquirida la condición de imputado” que hace
parte del inciso primero del artículo 8 de la Ley 906 de 2004. De acuerdo con la Corte, esa expresión es
exequible “sin perjuicio del ejercicio oportuno, dentro de los cauces legales, del derecho de defensa por el
presunto implicado o indiciado en la fase de indagación e investigación anterior a la formulación de la

95
En el mismo sentido, se expresa Buitrago Ruiz: “...precisamente la fase de indagación es la que coloca
al Estado en supremacía, pero además, de allí surgen decisiones y pretensiones que pueden restringir aún
más los derechos del individuo. // Por eso, aseguramos que la posibilidad defensiva se debe garantizar al
sujeto pasivo de la acción penal, mucho antes de que el Estado formalmente impute un comportamiento;
es decir, creemos que es necesario comprenderla desde la fase de averiguación o indagación pues sólo así
el sujeto podrá equiparar su posición ante el Estado y lograr la igualdad que se pregona, cuando puede
defenderse desde el comienzo de actos de restricción de derechos fundamentales y/o de una imputación”.
Ángela María Buitrago. En: Derecho de defensa en la etapa de indagación. Derecho Penal y
Criminología. Revista del Instituto de Ciencias Penales y Criminológicas No.78. Op. cti. p.52.
96
Daniel O’Donnell. ob. cit. p.355.
 145

imputación”. A este respecto la Corte señaló que la correcta interpretación del derecho de defensa implica
que se puede ejercer desde antes de la imputación, por ejemplo, desde la captura o inclusive desde antes,
cuando el investigado tiene conocimiento de que es un presunto implicado en los hechos. Por ello, la
limitación establecida en el artículo 8º de la Ley 906 de 2005, si se interpreta en el entendido de que el
derecho de defensa sólo se puede ejercer a partir del momento en que se adquiera la condición de
imputado, sería violatoria del derecho. Por tal motivo, se resolvió condicionar la exequibilidad de la
expresión acusada en este sentido. La Corporación precisó que ello no significa un entorpecimiento de la
actuación del Fiscal, ni comprende la contradicción de la prueba que se hace en el juicio. Así mismo, puso
de presente que el propio Código señala los cauces, las causas y la oportunidad para ejercer el derecho de
defensa en las distintas etapas del proceso (Sentencia C-799-05).

Con todo, es evidente que aquí se estaba ante uno de aquellos supuestos en que el Tribunal Constitucional,
en virtud del principio de unidad normativa, puede extender su pronunciamiento a normas legales no
demandadas con el fin de evitar que su fallo resultara inocuo97 y, por ello, la Corte debió extender su
decisión a la expresión “con la formulación de la imputación”, que hace parte del artículo 290 y que
circunscribe también el ejercicio del derecho de defensa a la actuación posterior a tal formulación. Sin
embargo, es claro que, por los mismos motivos, este aparte normativo resulta también contrario a la Carta
y, por ello, hasta tanto no sea expulsado del ordenamiento jurídico, debe inaplicarse y plantearse
excepción de inconstitucionalidad.

Para recordar.

En el diseño original del proceso penal, el derecho de defensa se encontraba sustancialmente

restringido para la etapa de indagación. Ello era así al punto que el artículo 8 disponía que
en desarrollo de la actuación, una vez adquirida la calidad de imputado, éste tendrá
derecho, en plena igualdad respecto del órgano de persecución penal, a ejercer las facultades
relacionadas en los literales a) a l) de ese artículo. En el mismo sentido, el artículo 290
señala que “con la formulación de la imputación, la defensa podrá preparar de modo eficaz
su actividad procesal, sin que ello implique la solicitud de práctica de pruebas, salvo las
excepciones reconocidas en este Código”.

Esta regulación restrictiva del derecho de defensa resultaba contraria al artículo 29 de la

Carta, de acuerdo con el cual, tal derecho se ejerce en la investigación y el juzgamiento; a

97
La Corte Constitucional ha elaborado una clara doctrina en torno a los eventos en los cuales es posible
que la decisión se extienda a normas no demandadas por el actor en aplicación del principio de unidad
normativa. En la Sentencia C-539-99, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz, se enunciaron así tales
hipótesis: "Excepcionalmente, la Corte puede conocer sobre la constitucionalidad de leyes ordinarias que
no son objeto de control previo u oficioso, pese a que contra las mismas no se hubiere dirigido demanda
alguna. Se trata de aquellos eventos en los cuales procede la integración de la unidad normativa. Sin
embargo, para que, so pretexto de la figura enunciada, la Corte no termine siendo Juez oficioso de todo el
ordenamiento jurídico, la jurisprudencia ha señalado que la formación de la unidad normativa es
procedente, exclusivamente, en uno de los siguientes tres eventos. En primer lugar, procede la integración
de la unidad normativa cuando un ciudadano demanda una disposición que, individualmente, no tiene un
contenido deóntico claro o unívoco, de manera que, para entenderla y aplicarla, resulta absolutamente
imprescindible integrar su contenido normativo con el de otra disposición que no fue acusada. En estos
casos es necesario completar la proposición jurídica demandada para evitar proferir un fallo inhibitorio.
En segundo término, se justifica la configuración de la unidad normativa en aquellos casos en los cuales la
disposición cuestionada se encuentra reproducida en otras normas del ordenamiento que no fueron
demandadas. Esta hipótesis pretende evitar que un fallo de inexequibilidad resulte inocuo. Por último, la
integración normativa procede cuando pese a no verificarse ninguna de las hipótesis anteriores, la norma
demandada se encuentra intrínsecamente relacionada con otra disposición que, a primera vista, presenta
serias dudas de constitucionalidad".
 146

los artículos 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 8.2 de la
Convención Americana de Derechos Humanos, según los cuales las garantías del debido
proceso son aplicables “durante el proceso”, y a la jurisprudencia universal y regional de
derechos humanos, de acuerdo con la cual “ciertas garantías son aplicables no sólo durante
el plenario sino también en el sumario e incluso en la investigación previa”.

Por esos motivos, en la Sentencia C-799-05, la Corte Constitucional declaró la

inexequibilidad parcial del artículo 2º de la Ley 906 de 2004. Sin embargo, no extendió los
efectos de su pronunciamiento al artículo 290, parcial, de esa Ley, norma que, de todas
maneras, resulta inaplicable por las mismas razones.

E. Atribución a la Fiscalía General de funciones privativas de los jueces de conocimiento

Desde nuestro punto de vista, constitucionalmente la Fiscalía General no está habilitada para proferir
decisiones con valor de cosa juzgada, ni para declarar la extinción de dominio por causas legales, ni para
imponer penas a quienes resulten condenados en razón de una conducta punible. En cuanto a esto, el
nuevo sistema procesal penal plantea un avance muy significativo, pues las decisiones que ponen fin al
proceso penal, la extinción del derecho de propiedad que les asiste a las personas sobre los bienes y la
facultad de imponer penas a quienes se han declarado responsables de la comisión de una conducta
punible, son decisiones típicamente jurisdiccionales y, por lo mismo, de competencia privativa de los
jueces. Y esto está bien, pues en el sistema penal inherente a las democracias contemporáneas no es
concebible una parte acusadora que tenga atribuciones para proferir decisiones privativas de la
jurisdicción.

Sin embargo, el desarrollo legal del nuevo sistema procesal le atribuyó a la Fiscalía General la facultad de
declarar extinguida la acción penal, sin consideración a la causal de que se trate, siempre que ello
ocurriera antes de la formulación de la imputación (Artículo 78); la facultad de disponer de los bienes y
recursos de los que se haya ordenado su devolución y que no hayan sido reclamados (Artículo 89) y la de
fijar la pena en los casos de aceptación de manifestaciones preacordadas (Artículo 370).

Para el reconocimiento de la atribución de declarar extinguida la acción penal antes de la formulación de

la imputación, no se hizo diferencia entre causas objetivas y causas que implican valoración probatoria, de
tal manera que, esa entidad bien podía tomar decisiones que, sin consideración a la causal, tenían valor de
cosa juzgada. Y aunque ésta no se extendía ni a la acción civil ni a la acción de extinción de dominio, lo
cierto es que planteaba un claro desconocimiento del rol que la Constitución le fija a la Fiscalía en el
proceso penal. En estas condiciones, se comprende la decisión tomada por la Corte Constitucional en la
Sentencia C-591-05 en el sentido de declarar la inexequibilidad parcial del artículo 78 de la Ley 906 de
2004, en el entendido que la orden de archivo de la actuación o la preclusión por extinción de la acción
penal sólo pueda darla el Juez de Conocimiento, por tratarse de una decisión de contenido eminentemente
judicial que escapa al ámbito de los fiscales en el nuevo esquema constitucional. Esta postura es
compatible con otra decisión tomada en el mismo fallo, y en virtud de la cual, se declaró la
inexequibilidad parcial del inciso segundo del artículo 331, que disponía que el Fiscal solicitará al Juez de
Conocimiento la preclusión de la instrucción pero sólo a partir de la formulación de la imputación y que la
habilitaba para archivar las actuaciones antes de ese momento procesal.

Con todo, esta situación debe diferenciarse de la hipótesis regulada en el artículo 79, y en virtud de la cual,
a la Fiscalía se le reconoce la atribución de archivar diligencias, pues se trata de un supuesto en el que, en
el caso específico, no se satisface el umbral fáctico y probatorio impuesto por la Constitución para que a
esa entidad le sea posible el ejercicio de la acción penal y la investigación de los hechos que revistan las
características de un delito, motivo por el cual se permite que esa entidad tome esa decisión. Adviértase
que, en este caso, no se está ante el reconocimiento de una facultad para archivar, sino ante el
incumplimiento de la exigencia impuesta por el artículo 250 de la Carta para que a la Fiscalía le sea
posible el ejercicio de la acción penal.
 147

Por otra parte, creemos que a la Fiscalía General no le asiste tampoco la facultad de extinguir el dominio
como para que el legislador disponga que los bienes o recursos no reclamados dentro de los quince días
siguientes a la resolución que ordenó su devolución, se dejen a disposición del Fondo Especial para la
Administración de Bienes de esa entidad o que la misma suerte correrán los bienes respecto de los cuales
se desconoce al titular, poseedor o tenedor. En este caso, nos parece que el legislador ha consagrado un
término sumamente breve de prescripción extintiva de la propiedad que opera contra el titular de unos
bienes, inicialmente vinculados a una investigación penal, pero luego desafectados por no ser necesarios o
por no ser procedente su comiso y, lo que es más, sin intervención judicial alguna. Y es claro que en tales
condiciones no puede haber lugar a una pérdida del bien en contra de su titular y a favor de la Fiscalía,
pues esto contraría la protección que la Carta Política brinda a los derechos adquiridos con justo título.

Por último, en el esquema procesal penal colombiano es también discutible la legitimidad constitucional
de una norma que faculta a la Fiscalía General a imponer la pena en los casos de negociaciones y
preacuerdos. Aunque el artículo 370 de la Ley 906 no está formulado en esos términos, ese es su alcance
pues indica que “si el Juez aceptare las manifestaciones preacordadas, no podrá imponer una pena superior
a la que le ha solicitado la Fiscalía…”. La legitimidad de esta norma no sería objeto de discusión en un
contexto en el que el proceso penal se oriente por fines pragmáticos, hacia a la solución de un conflicto de
partes y en el que no interesa la realización de la justicia material. Pero en un sistema jurídico,
constitucionalmente orientado a la realización de fines como la verdad, la justicia y el respeto de los
derechos, instituciones como las negociaciones y preacuerdos exigen una matización que admita niveles
razonables de realización de tales fines y que no desconozca los lineamientos básicos de los roles
inherentes a los distintos intervinientes en el proceso penal.

Para recordar.

La Fiscalía General no está habilitada para proferir decisiones con valor de cosa juzgada, ni
para declarar la extinción de dominio por causas legales, ni para imponer penas a quienes
resulten condenados en razón de una conducta punible. Sin embargo, el legislador le atribuyó
la facultad de declarar extinguida la acción penal, sin consideración a la causal de que se
trate, siempre que ello ocurriera antes de la formulación de la imputación; la facultad de
disponer de los bienes y recursos de los que se haya ordenado su devolución y que no hayan
sido reclamados y la de fijar la pena en los casos de aceptación de manifestaciones
preacordadas. La primera facultad fue declarada inexequible en la Sentencia C-591-05.
Respecto de las dos facultades restantes concurren razones para afirmar su inexequibilidad y
para aplicar excepción de inconstitucionalidad hasta tanto no exista un pronunciamiento
definitivo sobre su validez.

F. Regulación de la víctima con desconocimiento de sus derechos y del deber de asistencia,

restablecimiento, reparación y protección configurado a su favor

Los sistemas de tendencia anglosajona se orientan a excluir a la víctima de proceso penal. Esto es
comprensible pues, en esos contextos, se considera que el proceso penal es, por esencia, un conflicto de
partes en el que el compromiso estatal radica en lograr una solución que ponga fin al conflicto. En ese
marco, es claro que no puede haber lugar para la víctima, pues de comparecer ésta, se incrementaría la
complejidad del proceso y se torpedearía la posibilidad de una solución rápida y efectiva. Por ello, como
lo pone de presente Stephen C. Thaman, “la función acusadora en la justicia criminal de Estados Unidos
está fuertemente dominada por el Fiscal, eliminándose a la víctima de los procedimientos en todo aquello
que no sea ser víctima-testigo”98. En ese contexto, resulta comprensible que “entre los miles de

98
Sthepen C. Thaman. La dicotomía acusatorio-inquisitivo en la jurisprudencia constitucional de Estados
Unidos. En: Constitución y sistema acusatorio. Op. cit. p.168.
 148

sentencias emanadas de la Corte Suprema y otros Tribunales de apelación cada año, prácticamente en
ninguna se plantea cuestión alguna con respecto al tratamiento que merecen las víctimas”99.

Desde luego, esa no fue la visión del constituyente colombiano, ni del de 1991, ni tampoco del de 2002.
Lejos de excluir a la víctima del proceso penal para que ésta plantee sus legítimas expectativas ante los
jueces civiles, la Constitución Política genera espacios de asistencia, restablecimiento, reparación y
protección de las víctimas de las conductas punibles; y ello es comprensible pues se acepta que “la víctima
únicamente podrá sentir que es tenida en cuenta de forma seria y global cuando, al menos, la satisfacción
de los intereses individuales lesionados sean comprendidos y tratados como elementos integrantes de la
pretensión penal pública”100. Precisamente por ello, la jurisprudencia constitucional ha desarrollado claras
líneas jurisprudenciales en procura del reconocimiento de los derechos de tales personas, mucho más en
un contexto como el nuestro, en el que, por razones históricamente arraigadas, existen unos índices tan
altos victimización, que tornan ineludible la necesidad de generar tales espacios al interior del proceso
penal.

Sin embargo, en la Ley 906 de 2004, la víctima es sometida a un régimen que se distancia de la visión que
el constituyente tuvo de ella101. En efecto:

1. En la investigación las víctimas no pueden solicitarle al Juez de Control de Garantías, de manera

directa, medidas de atención y protección pues sólo pueden hacerlo a través del Fiscal. En el juicio y en el
incidente de reparación integral, pueden hacerle esa solicitud al Juez de Conocimiento, bien
personalmente o a través de apoderado. No obstante, si alienta una pretensión económica, en el curso del
proceso esta sólo puede plantearse a través del fiscal (Artículos 134 y 135). De acuerdo con esto, la
víctima se encuentra en condición de minusvalía tanto en la investigación como en el juicio pues, con
miras al reconocimiento de sus derechos, no puede valerse por sí misma en el curso de la investigación, ni
tampoco en el juicio para solicitar la indemnización de los perjuicios causados con la conducta punible.
Ello sólo le es posible, de manera directa, en el incidente de reparación integral.

2. Se ha indicado ya que la víctima, durante la investigación, sólo puede solicitar medidas de asistencia y
protección y plantear una pretensión económica a través del Fiscal. De este modo, en los casos en que el
Fiscal que conoce de la actuación opte por solicitar la preclusión de la investigación ante el Juez de
Conocimiento, aquella queda en una situación muy difícil pues tal solicitud no es compatible con el
reconocimiento de los derechos generados para la víctima de la conducta punible. La Ley 906 la autoriza
para intervenir (Artículo 333) pero el alcance de tal intervención es muy limitado, mucho más si está
proscrita la solicitud y práctica de pruebas.

99
William T. Pizzi. Juicios y mentiras. Crónica de la crisis del sistema procesal penal estadounidense.
Op. cit. 187.
100
Albin Eser. Un cambio en la función de las máximas del proceso penal: ¿Hacia la ‘reprivatización’ del
proceso penal?. En: Constitución y sistema acusatorio. Op. cit. p.75.
101
En este mismo sentido se pronuncia Gaviria Londoño, quien tras un detenido estudio sobre la
responsabilidad civil en la Ley 906 de 2004 concluye: “...en el esquema del nuevo sistema procesal penal,
la sensación que queda del estudio de su articulado es que por encima de los derechos constitucionales de
las víctimas prima el interés de rendir culto a las características de un sistema acusatorio puro que no es el
que en definitiva se implementó en Colombia, y de que para disfrazar esta realidad se recurre a violentar
derechos fundamentales, por cuya vía se desnaturaliza aún más la responsabilidad civil que puede
decretarse en el proceso penal, pues ya no dependerá ésta de que se haya declarado una responsabilidad
penal, como en el modelo del Código de Procedimiento Penal de 2000, sino simple y llanamente de que
quien debe responder civilmente haya sido citado a comparecer a un trámite puramente incidental”.
Vicente Emilio Gaviria Londoño. Responsabilidad penal y responsabilidad civil. En: Derecho Penal y
Criminología. Revista del Instituto de Ciencias Penales y Criminológicas No.78. Op. cit. p.52.
 149

3. En los preacuerdos y negociaciones entre la Fiscalía y el imputado, la reparación a la víctima se

considera como una simple posibilidad y no como un derecho constitucional de aquella ni un fin
constitucional del proceso penal. Por ello se afirma que “las reparaciones efectivas a la víctima que
puedan resultar de los preacuerdos entre el Fiscal e imputado o acusado, pueden aceptarse por la víctima”.
Y que “en caso de rehusarlos, ésta podrá acudir a las vías judiciales pertinentes”. En este marco, se
desconoce el deber que el artículo 250.6 le impone a la Fiscalía General de solicitarle al Juez de
Conocimiento las medidas judiciales necesarias para la asistencia a las víctimas, lo mismo que disponer el
restablecimiento del derecho y la reparación integral a los afectados con el delito. Lejos de ello, el Fiscal
y el imputado “acuerdan” sin consideración a la situación de la víctima. Nótese que en este caso ni
siquiera hay lugar al incidente de reparación integral pues si la víctima no comparte la manera como se
concretó la posibilidad relacionada con el reconocimiento de sus derechos, debe acudir a la justicia civil.

Nótese cómo el tratamiento que se le da a la víctima en la preclusión de la instrucción y en los

preacuerdos y negociaciones entre la Fiscalía y el imputado es muy distinto al previsto para los supuestos
de aplicación del principio de oportunidad ya que, en este caso, la consulta de los intereses de la víctima se
toma como un importante elemento racionalizador del instituto (Artículos 324, numerales 1º, 14º y 15º y
325 a 329 de la Ley 906 de 2004).

4. Es muy relevante que la víctima haya sido excluida del debate probatorio inherente al juzgamiento. Si
bien, a ella se le entrega una copia del escrito de acusación (Artículo 337), se le reconoce la calidad de
víctima en la audiencia de formulación de acusación (Artículo 340), y se le permite que a través del Fiscal
solicite medidas de protección, no le está permitido solicitar pruebas o aportarlas. Su única intervención
se limita a hacer uso de la palabra al momento de los alegatos de las partes e intervinientes. De este modo,
nos parece que se está ante una manifiesta contradicción del derecho a probar que les asiste a las víctimas
de las conductas punibles y que, en criterio de doctrina autorizada, constituye un derecho fundamental
integrado al concepto de proceso justo102.

5. En la sentencia condenatoria que se profiere contra el acusado no se dice nada sobre la obligación de
reparación impuesta por el constituyente. Si bien en la ley se consagra un incidente de reparación integral,
esta actuación de incidente sólo tiene el nombre pues en él no se parte de la responsabilidad penal y, en
consecuencia civil, del condenado, de tal manera que la actuación se oriente a la liquidación de un
perjuicio reconocido judicialmente, pues, lejos de ello, se trata de demostrar la responsabilidad civil del
penalmente condenado. En estricto sentido, entonces, no se trata de un incidente sino de un proceso
ordinario de responsabilidad civil sometido a un trámite sumario (Artículos 102 a 106).

6. A pesar de que la víctima tiene derecho a la verdad, a la justicia y a la reparación, el tratamiento que
recibe en el incidente de liquidación de perjuicios no es el de un titular de unos derechos vulnerados con
una conducta punible y respecto de los cuales el Estado se halla vinculado, sino el de un demandante civil
que se limita a formular una pretensión indemnizatoria. Ello es así al punto que para esgrimir la
pretensión de reparación económica se precisa de una solicitud expresa de la víctima directa, sus sucesores
o causahabientes; ella debe ejercerse ateniéndose a un término de caducidad de treinta días y asumiendo el
riesgo de ser condenado en costas (Artículos 132 a 137).

De este modo, desde nuestra perspectiva, existe una clara contradicción entre los derechos que hoy se le
reconocen a la víctima de la conducta punible, y que han sido potenciados por la jurisprudencia
constitucional y penal, y el régimen legal de la intervención de la víctima en el nuevo proceso penal. Con
razón, afirma Pizzi que “si los juicios son guerras entre la acusación y la defensa, las víctimas siempre

102
Reynaldo Bustamante Alarcón. El Derecho a Probar como elemento esencial de un Proceso Justo.
Lima: Ara Editores, 2001. p. 79 y ss.
 150

quedan a merced del fuego cruzado”103. Por lo tanto, urge la reformulación de ese régimen o, al menos, la
matización de sus efectos por vía del control constitucional104.

Para recordar.

Desde nuestro punto de vista, existe una manifiesta contradicción entre la regulación
legal de la intervención de la víctima en el proceso penal y los derechos constitucionales que
a ésta le asisten y que han sido vigorosamente desarrollados por la Corte Constitucional. El
nuevo régimen legal del proceso coloca a la víctima en condición de inferioridad en el
proceso, no le permite intervenir directamente en la investigación ni en el juicio, no tiene en
cuenta su situación cuando se trata de precluir la investigación o de suscribir un preacuerdo
entre la Fiscalía y el imputado, la excluye del debate probatorio inherente al juzgamiento, no
permite la consideración de sus derechos en la sentencia y supedita el reconocimiento de su
derecho a la reparación a un trámite incidental. Por lo tanto, se precisa de una decidida
intervención del legislador, orientada a la superación de esas deficiencias o de una
matización de sus efectos por vía del control de constitucionalidad.

G. Desconocimiento del efecto vinculante de la imputación y obligación del Juez de atenerse a los
acuerdos en las negociaciones entre Fiscalía e imputado

Tras la comisión de una conducta punible, la Fiscalía adelanta una indagación y luego de ella formula una
imputación. Como se sabe, una de las alternativas que se siguen de ello es la de suscribir un preacuerdo o
negociación con el imputado. En este contexto, él ámbito dentro del cual debe promoverse la negociación
es el delimitado en la formulación de la imputación pues, si ésta no es más que un acto de formalización y
de delimitación del objeto del proceso, lo debido es que, de llegarse a una sentencia condenatoria por vía
de un acuerdo, tal sentencia guarde correspondencia con ese objeto.

Existen argumentos constitucionales para defender esta tesis. En efecto, el artículo 29 superior, tras
consagrar el debido proceso para toda clase de actuaciones judiciales o administrativas, dispone que
“nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante Juez o tribunal
competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”. Como puede
observarse, el constituyente habla de la imputación de un acto. Esta imputación implica una referencia
naturalística al hecho cometido y una referencia normativa, en tanto se asume tal hecho como penalmente
relevante. La sola referencia naturalística al acto cometido no basta para su imputación pues, de ser así,
sería procedente imputar conductas atípicas. De este modo, la responsabilidad a que hay lugar con base en
un acuerdo entre Fiscalía e imputado debe determinarse en consideración al acto cometido y por el cual se
formuló la imputación, y no en consideración a un acto diferente. Esto tiene dos implicaciones muy
relevantes.

Por una parte, es constitucionalmente discutible la facultad de la Fiscalía General de tener en cuenta, con
miras a una negociación con el imputado, cargos distintos y más gravosos que los consignados en la
formulación de la imputación (Artículo 351, inciso tercero) pues si ésta no es más que un acto de
formalización y delimitación del objeto del proceso, no tiene sentido que primero se opte por una
imputación, con todas las implicaciones que de ello se derivan, incluidas las que se presentan en el ámbito
del derecho de defensa, para que luego se prescinda de ese objeto formalizado y delimitado y, en su lugar,
se opte por negociar a partir de un objeto procesal diferente, no formalizado ni tampoco delimitado.

103
William T. Pizzi. Juicios y mentiras. Crónica de la crisis del sistema procesal penal estadounidense.
Op. cit. p. 219.
104
En este punto, es de lamentar que la Comisión Constitucional Redactora no haya tenido en cuenta las
propuestas formuladas por el Comisionado Yesid Ramírez Bastidas, las que eran mucho más compatibles
con el reconocimiento de los derechos de las víctimas de las conductas punibles. Acta No.l4 del 7 de
febrero de 2003.
 151

Ello es así, por cuanto los supuestos de aceptación de la imputación o negociación entre Fiscalía e
imputado no escapan al imperativo de congruencia entre imputación, acusación y sentencia, pues ese
marco determina el correlativo espacio de ejercicio de las facultades de la defensa. En nuestro criterio, si
la Fiscalía, con posterioridad a la formulación de la imputación, encuentra fundamento para formular
cargos distintos, debe tomar una decisión respecto de esa actuación inicial y por esos nuevos cargos debe
formular una nueva imputación y sólo sobre esa base puede promover una negociación con el imputado.
De lo contrario, si se formula una imputación y se llega a un acuerdo por cargos que nada tienen que ver
con aquella, no sólo se desquicia la estructura lógica del proceso sino que, además, se promueven
negociaciones en torno a cargos que no guardan relación con los inicialmente imputados. Debe tenerse en
cuenta que a este ámbito también se extiende la imposibilidad de sustituir los cargos iniciales por otros
más graves y, con mayor razón, si ello ocurre después de que el imputado se muestra dispuesto a aceptar
los inicialmente imputados105. Esta es una situación que debe tenerse muy presente, dada la importancia
que en el nuevo sistema procesal tienen instituciones como la aceptación de la imputación, el principio de
oportunidad y las negociaciones y preacuerdos entre Fiscalía e imputado.

Y, por otra parte, en un modelo constitucional que orienta la administración de justicia hacia la
prevalencia de las normas sustanciales, y que finca la autonomía de la jurisdicción en su sola sujeción a la
ley, debe prescindirse de una lectura literal de una regla según la cual los acuerdos entre Fiscalía e
imputado obligan al Juez de Conocimiento, con mayor razón si la misma regla hace salvedad de los casos
de desconocimiento o quebrantamiento de las garantías fundamentales. En nuestro criterio, la
obligatoriedad del acuerdo procede en un contexto de legitimidad del proceso penal, que parta de
reconocer la sujeción de los distintos intervinientes a la normatividad superior y legal que lo gobiernan.
Sólo en tal contexto, puede aceptarse que un acuerdo entre Fiscalía e imputado “obligue” al Juez de
Conocimiento. De lo contrario, la institución de los preacuerdos y negociaciones degeneraría en
transacciones vulgares, desvinculadas de los fines constitucionales del proceso penal y de los propósitos
que a la administración de justicia le asisten en una democracia.

De este modo, creemos que concurren argumentos para exigirle a la Fiscalía la formulación de una nueva
imputación cuando pretenda promover un preacuerdo o negociación, teniendo en cuenta cargos distintos y
más gravosos que los consignados en la formulación de la imputación. De igual manera, concurren
argumentos para afirmar que los acuerdos que obligan al Juez son aquellos que se logran en un contexto
de legitimidad del proceso penal.

Para recordar.

En las negociaciones y preacuerdos entre la Fiscalía y la defensa, el ámbito dentro del cual
debe promoverse la negociación es el delimitado en la formulación de la imputación, pues si
ésta no es más que un acto de formalización y de delimitación del objeto del proceso, lo
debido es que, de llegarse a una sentencia condenatoria por esa vía, tal sentencia guarde
correspondencia con ese objeto.

De acuerdo con ello, es constitucionalmente discutible la facultad de la Fiscalía General de

tener en cuenta, con miras a una negociación con el imputado, cargos distintos y más
gravosos que los consignados en la formulación de la imputación, pues no tiene sentido que
primero se opte por una imputación, con todas las implicaciones que de ello se derivan,
incluidas las que se presentan en el ámbito del derecho de defensa, para que luego se
prescinda de ese objeto formalizado y delimitado y, en su lugar, se opte por negociar a partir

105
Sobre este particular es importante destacar que, según el Comité de Derechos Humanos, la sustitución
de los cargos inicialmente formulados por otros más serios viola el derecho a un juicio justo consagrado
en el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Daniel O’Donnell. ob. cit.
p.370.
 152

de un objeto procesal diferente, no formalizado ni tampoco delimitado. Y, por otra parte, en

un modelo constitucional que orienta la administración de justicia hacia la prevalencia de las
normas sustanciales y que finca la autonomía de la jurisdicción en su sola sujeción a la ley,
debe prescindirse de una lectura literal de una regla según la cual los acuerdos entre Fiscalía
e imputado obligan al Juez de Conocimiento.

H. Progresividad de la aplicación del sistema como excepción al principio de favorabilidad

Cuando se reflexionó sobre la aplicación del nuevo sistema procesal y se optó porque se lo aplicara de
manera progresiva, varias personas vinculadas al proceso de reforma consideraron que las normas
constitucionales inherentes al régimen de transición constituían una excepción al principio de
favorabilidad. Es decir, se consideró que si una norma superior le daba fundamento a la vigencia
progresiva del sistema, se obviarían los problemas derivados de su aplicación a hechos ocurridos antes de
su entrada en vigencia o sucedidos en distritos judiciales en los que el nuevo régimen aún no entraba en
funcionamiento. En este sentido, por ejemplo, en las actas de la Comisión Redactora del Código de
Procedimiento Penal consta la siguiente explicación:

“Nuevamente se recuerda por parte de la Presidencia, el mandato del artículo 5 del acto legislativo en
cuanto a la aplicación del nuevo sistema, para lo cual se dio lectura al citado artículo. En efecto, el doctor
Osorio advierte que el mandato constitucional de este artículo es dominante sobre la regla de favorabilidad
y debe entenderse bajo la lectura pura y simple, según la cual sólo será aplicable la normatividad del
nuevo sistema para aquellas conductas que tengan lugar inmediatamente después de la entrada en
vigencia de la nueva legislación. Explicó que la idea es empezar la aplicación de las normas de
procedimiento para las causas ocurridas a partir de la entrada en vigencia del código y las anteriores a ese
momento continuarían tramitándose bajo la legislación anterior con servidores ‘de descongestión’ y
evitando un solo trasteo de expedientes. Varios congresistas, por el contrario, expresaron su convicción
de que no podría evitarse la aplicación del principio constitucional de favorabilidad106.”

En este contexto, resulta comprensible el alcance que se le dio al inciso final del artículo 6º de la Ley 906
de 2004. De acuerdo con esta norma: “Las disposiciones de este código se aplicarán única y
exclusivamente para la investigación y juzgamiento de los delitos cometidos con posterioridad a su
vigencia”. El énfasis que se hace en este inciso, en el sentido que el nuevo sistema se aplicará “única y
exclusivamente” a los delitos cometidos con posterioridad a su entrada en vigencia, se explica por la
pretensión de excluir la aplicación, a delitos cometidos con anterioridad, de las instituciones nuevas que
resultaran más favorables que las consagradas en el régimen derogado107.

Pese al particular empeño puesto a la pretensión de impedir la aplicación por favorabilidad de las normas
del nuevo régimen a hechos ocurridos antes de su entrada en vigencia y en distritos en los que el sistema
acusatorio aún no entraba a operar, bastó que la Corte Suprema de Justicia, primero, y la Corte

106
Acta No. 04 del 7 de febrero de 2003, Comisión Constitucional Redactora.
107
La concepción de la vigencia progresiva del sistema como una excepción al principio de favorabilidad
llegó a calar tan hondo en la opinión, que en un periódico especializado se le hizo el siguiente
cuestionamiento a un ex titular de la Fiscalía General: “¿Está preparada la Fiscalía si un fallo declara
inexequible la excepción al principio de favorabilidad?”. La respuesta que se dio a ese interrogante no
puede ser más ilustrativa en torno a los fundamentos de esa concepción: “Luis Camilo Osorio: yo creo
más en la capacidad jurídica de la Corte Constitucional, que en las tentaciones de hacer algún tipo de
demagogia para que se forme el caos. La protección a la Constitución tiene que ser integral. El Acto
Legislativo 3 ordena que la aplicación del sistema sea gradual. La favorabilidad es entre pasibles del
beneficio. Quien no esté en el territorio que el constituyente y la ley definió (sic), no tiene vocación para
ese favorecimiento. Lo propio sucede con el principio de igualdad. La igualdad es entre iguales. No es
igual el ciudadano que está en el Eje Cafetero que el vecino del Valle”. “Se acabó el recreo de la
impunidad”. Ámbito Jurídico. Bogotá, 24 a 6 de febrero de 2005. p. 3b.
 153

Constitucional, luego, tuvieran la oportunidad de pronunciarse sobre esa temática para que se rescatara el
potencial que las sociedades civilizadas siempre le han reconocido al principio de aplicación retroactiva de
la ley penal favorable.

En efecto, en el auto del 4 de mayo de 2005, con ponencia de los Magistrados Marina Pulido de Barón y
Yesid Ramírez Bastidas, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, respecto de hechos
acaecidos en diciembre de 1998 y enero de 1999, y frente a una petición de dar aplicación al artículo 313
de la Ley 906 de 2004 en lugar del artículo 357-2 de la Ley 600 de 2000, concluyó que “las normas que se
dictaron para la dinámica del sistema acusatorio colombiano, son susceptibles de aplicarse por
favorabilidad a casos que se encuentren gobernados por el Código de Procedimiento Penal de 2000, a
condición de que no se refieran a instituciones propias del nuevo modelo procesal y de que los
referentes de hecho en los dos procedimientos sean idénticos. No se puede eludir la aplicación del
principio, por ejemplo, a situaciones en las cuales la ley 906 de 2004 no contempla privación de la libertad
en ciertos casos mientras que la ley 600 sí, o en eventualidades en las que la primera consagra bajo
determinadas condiciones la libertad provisional y en presencia de las mismas la segunda la niega”
(Negrillas originales)108.

Ateniéndose a esta doctrina, la Sala Penal concedió detención domiciliaria a procesados por delitos
cometidos antes de la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, pero negó la rebaja de hasta la mitad de
la pena a quienes se acogieron a sentencia anticipada. Lo primero, por cuanto la detención domiciliaria es
una institución común a los dos sistemas procesales y, en ese punto, el nuevo régimen resultaba más
favorable que el antiguo. Y lo segundo, por cuanto el acogimiento a sentencia anticipada del antiguo
régimen es una institución distinta a la aceptación de la imputación en el nuevo modelo procesal, motivo
por el cual no hay lugar a la aplicación de la rebaja de pena prevista para esta última 109.

Luego, la Corte Constitucional, en la Sentencia C-592-05, reiterada por la Sentencia C-708-05, al resolver
una demanda presentada contra el inciso tercero del artículo 6º de la Ley 906 de 2004, tras un detenido
estudio concluyó:

“Así las cosas, dado que no queda duda sobre la aplicabilidad del principio de favorabilidad penal, la
Corte -además de acoger, por ser claramente respetuosa de las garantías constitucionales, la interpretación
adoptada por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia como máximo tribunal de la Jurisdicción
ordinaria en este tema-, declarará la exequibilidad del tercer inciso del artículo 6 de la Ley 906 de 2004
por el cargo formulado, pues se reitera la única interpretación posible del mismo en el marco de la
Constitución es la que se desprende de la conjugación de los principios de legalidad, irretroactividad de
la ley y favorabilidad penal a que se ha hecho extensa referencia, lo que pone de presente que en manera
alguna se pueda desconocer la aplicación del principio de favorabilidad”.

Nótese cómo quienes concibieron la progresiva aplicación del nuevo sistema procesal como una
excepción al principio de favorabilidad, lo hicieron a partir de un criterio exclusivamente pragmático,
desligado del efecto vinculante de la Carta Política y del bloque de constitucionalidad como sistemas
normativos y del principio de legalidad como columna vertebral de todo Estado de derecho. Pero pese a
ese empeño, la postura de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional fue muy clara al
afirmar la aplicación de ese principio. Y ello fue así, al punto que esta última declaró exequible la norma
demandada por asumir que el único entendimiento posible de ella era no ignorando el mandato
constitucional de aplicar retroactivamente las nuevas disposiciones que resultaran más favorables al
procesado o condenado.

108
El magistrado Yesid Ramírez Bastidas ya se había pronunciado en este sentido en su obra Sistema
Acusatorio Colombiano. Bogotá: Ediciones Doctrina y Ley Ltda., 2005. P.22.
109
Sobre la improcedencia de la aplicación del principio de favorabilidad cuando se trata de la rebaja de
pena por aceptación de la imputación, un detenido estudio en: Yesid Ramírez Bastidas. op, cit. p. 24 y ss.
 154

III. Tensiones entre la regulación constitucional de las pruebas penales y su desarrollo legal

Para desarrollar la temática de este capítulo, realizaremos tres talleres. Seguir

las siguientes instrucciones en cada uno de ellos:

1. Realizar una lectura detenida del texto y del cuestionario.

2. De manera personal, reflexionar sobre la respuesta a cada una de las

preguntas planteadas y luego suministrarlas por escrito.

3. Con los compañeros de grupo, reflexionar sobre las preguntas planteadas,

tomando como punto de apoyo las respuestas individuales.

4. Consignar por escrito la respuesta que el grupo, de común acuerdo, da a las

preguntas planteadas.

5. Socializar las respuestas anteriores con los demás grupos de trabajo.

A. Registros y allanamientos

i. Planteamiento

Partamos del siguiente caso:

Un Fiscal Delegado adelanta una indagación por tráfico de estupefacientes y recibe información en el
sentido que en la casa de habitación de Alberto se encuentran almacenadas sustancias estupefacientes. Por
ese motivo ordena una diligencia de registro y allanamiento al inmueble.

La Policía Judicial practica la diligencia con resultados negativos. Cuando se estaba levantando el acta de
la diligencia, un informante, vía telefónica, indica al jefe de la unidad de Policía Judicial que cumple el
operativo que los elementos se encuentran en el inmueble de propiedad de Bernardo, ubicado a una cuadra
de distancia. La Policía Judicial extiende la diligencia a ese lugar pero allí sólo encuentra una agenda de
propiedad de uno de los indiciados.

Dentro de las 24 horas siguientes se cumple la audiencia preliminar y en ella se pone a disposición del
Juez de Control de Garantías el elemento incautado. El Fiscal solicita que se declare la legalidad de ese
elemento material de prueba ya que la Policía Judicial procedió con base en la facultad expresa conferida
por el artículo 225.2 de la Ley 906 y de acuerdo con la cual “el registro podrá extenderse a otros lugares,
incluidos los que puedan encuadrarse en la situación de flagrancia”. El Ministerio Público, en cambio,
solicita la exclusión de esos elementos pues el artículo 222 dispone que: “La orden expedida por el fiscal
deberá determinar con precisión los lugares que se van a registrar” y que como respecto de la casa de
habitación de Bernardo no se emitió orden de registro alguna, la diligencia se realizó sin cumplimiento de
uno de sus requisitos esenciales. La Fiscalía General replica que por mandato del artículo 231,
únicamente puede alegar violación al debido proceso ante el Juez de Control de Garantías o de
Conocimiento, con el fin de exclusión de la evidencia ilegalmente obtenida, quien haya sido considerado
como indiciado o imputado o sea titular de un derecho de dominio, posesión o mera tenencia del bien
objeto de la diligencia y que, como ninguna de esas calidades le asiste al Ministerio Público, no se
encuentra legitimado para solicitar la exclusión de esa evidencia.

ii. Reflexiones

Con base en este caso, reflexionemos sobre los siguientes interrogantes:

 155

a. ¿Usted, como Juez de Control de Garantías, le reconoce legitimidad al Ministerio Público para solicitar
la exclusión de la evidencia?

b. ¿Usted legaliza o excluye el elemento material probatorio presentado por la Fiscalía?

c. Independientemente de la decisión que usted tome, deberá incumplir una norma legal. ¿Cómo explica
esa situación?

iii. Desarrollo

Existen dos alternativas para solucionar el caso planteado. De acuerdo con la primera, debemos atenernos
al tenor literal del artículo 231 y negarle al Ministerio Público la facultad de solicitar la exclusión de los
elementos materiales probatorios obtenidos en la diligencia de registro y allanamiento. Además, la agenda
incautada no debe excluirse pues la Policía Judicial se encuentra legalmente habilitada para extender el
registro a objetos no autorizados por el Fiscal, y ello no se aplica únicamente a los casos de flagrancia sino
también a hipótesis diversas. En los dos casos, se está frente a normas legales vinculantes para la
jurisdicción y su claro tenor literal no debe desconocerse, con mayor razón si, de permitirse la
intervención del Ministerio Público y de excluirse el material probatorio obtenido, se desconocería el
imperativo de lograr la eficacia y la eficiencia en la administración de justicia (Artículos 10 y 139).

Con todo, existe también otra alternativa, también apoyada en argumentos razonables. De acuerdo con
ésta, el Ministerio Público está legitimado para solicitar la exclusión de la evidencia y ésta, efectivamente,
debe excluirse. Y, por otra parte, si bien la administración de justicia debe alentar una legítima pretensión
de eficacia y eficiencia, ella debe materializarse sin apartarse de los fines constitucionales del proceso.
Los fundamentos de esta postura, a la cual adherimos, se exponen a continuación.

De una parte, no puede desconocerse lo dispuesto en el parágrafo del artículo 250 de la Carta en el sentido
que: “La Procuraduría General de la Nación continuará cumpliendo en el nuevo sistema de indagación,
investigación y juzgamiento penal, las funciones contempladas en el artículo 277 de la Constitucional
Nacional” (sic); funciones entre las cuales se encuentran la de proteger los derechos humanos y asegurar
su efectividad, con el auxilio del defensor del pueblo; defender los intereses de la sociedad e intervenir en
los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando sea necesario en defensa del orden
jurídico, del patrimonio público o de los derechos y garantías fundamentales (Numerales 2, 3 y 7). Ese
marco constitucional llevó al legislador a regular las funciones del Ministerio Público en la indagación, la
investigación y el juzgamiento como garante de los derechos humanos y de los derechos fundamentales y
como representante de la sociedad (Artículo 111 de la Ley 906 de 2004). En virtud de la primera calidad,
tiene la función de “Ejercer vigilancia sobre las actuaciones de la Policía Judicial que puedan afectar
garantías fundamentales” y “Participar en aquellas diligencias o actuaciones realizadas por la Fiscalía
General de la Nación y los jueces de la República que impliquen afectación o menoscabo de un derecho
fundamental”.

En ese contexto, si el Ministerio Público puede intervenir en la indagación, investigación y juzgamiento, y

si puede hacerlo como garante de los derechos fundamentales, es claro que está constitucionalmente
legitimado para solicitar la exclusión de elementos materiales de prueba ilícitamente obtenidos y para
hacerlo no sólo en la audiencia preparatoria (Artículo 359), sino también en la audiencia preliminar, pues
en ellas se discute la legitimidad de las diligencias de registro y allanamiento como afectaciones por
excelencia del derecho fundamental a la intimidad.

Y, de otra parte, se debe tener en cuenta que de los registros y allanamientos se ha hecho una regulación
que en términos generales es compatible con la facultad constitucional de la Fiscalía General de
realizarlos, debiéndose destacar que el legislador, ejerciendo legítimamente su competencia, ha
disminuido de 36 a 24 horas el término para que se realice el control judicial de esas diligencias y también
de la retención de correspondencia, la interceptación de comunicaciones telefónicas y similares y la
 156

recuperación de información dejada al navegar por Internet u otros medios tecnológicos que produzcan
efectos equivalentes (Artículo 237).

La Corte Constitucional, mediante Sentencia C-591-05, declaró la inexequibilidad de las expresiones

“única y exclusivamente”, que hacían parte del artículo 234 de la Ley 906 y que limitaban ilegítimamente
el alcance de la regla de exclusión respecto de los elementos materiales probatorios o evidencias físicas
recaudadas ilícitamente en la diligencia de registro y allanamiento. En ese pronunciamiento, la Corte
sistematizó de la siguiente manera los requisitos de ese tipo de diligencias:

(...) la demandante solicita a la Corte declarar inexequible la expresión “directa y

exclusivamente” del artículo 232 de la Ley 906 de 2004. Al respecto de esta disposición,
como ya se advirtió, la Corte estima que el ejercicio de una adecuada interpretación
constitucional no puede limitarse a tomar en consideración, de manera aislada, el enunciado
invocado en este caso por la demandante sino que es preciso situarlo en un contexto
determinado, el cual será objeto del respectivo control de constitucionalidad. Quiere ello
decir que, en el presente asunto, la Corte considera necesario examinar de manera global el
artículo 232 del nuevo C.P.P. por cuanto la expresión demandada considerada de manera
aislada carece de contenido normativo autónomo.

En tal sentido, el artículo 232 de la Ley 906 de 2004 dispone, que si la orden de registro y
allanamiento expedida por parte del Fiscal, se encuentra viciada por carencia de alguno de
los requisitos esenciales previstos en aquélla, generará la invalidez de la diligencia, por lo
que los elementos materiales probatorios y evidencia física que dependan directa y
exclusivamente del registro carecerán de valor, serán excluidos de la actuación y sólo
podrán ser utilizados para fines de impugnación. Para la Corte la expresión “directa y
exclusivamente” es contraria a la Constitución, por las razones que pasan a explicarse.

En virtud del Acto Legislativo 03 de 2003 la Fiscalía General de la Nación tiene

competencia, sin previa orden judicial, para adelantar registros, allanamientos, incautaciones
e interceptaciones de comunicaciones, facultades todas éstas que se encuentran sometidas a
un control posterior por parte del Juez de Control de Garantías, a más tardar dentro de las
treinta y seis (36) horas siguientes.

De acuerdo con lo previsto en la Ley 906 de 2004, artículos 220 y siguientes, solo podrá
expedirse una orden de allanamiento y registro, con el único fin de obtener elementos
materiales probatorios y evidencia física o realizar la captura del indiciado, imputado o
condenado, cuando existan motivos razonablemente fundados, de acuerdo con los medios
cognoscitivos previstos en el Código; para concluir que la ocurrencia del delito investigado
tiene como probable autor o partícipe al propietario, al simple tenedor del bien por registrar,
al que transitoriamente se encontrare en él, o que en su interior se hallan los instrumentos
con los que se ha cometido la infracción, o los objetos producto del ilícito. La orden
expedida por el Fiscal, deberá determinar con precisión los lugares que se van a registrar, y
si se trata de edificaciones, naves o aeronaves que dispongan de varias habitaciones o
compartimentos, se indicará expresamente cuáles se encuentran comprendidos en la
diligencia; de no ser posible la descripción exacta del lugar o lugares por registrar, se deberá
indicar en la orden los argumentos para que, pese a ello, proceda el operativo. Sin embargo,
en ninguna circunstancia podrá autorizarse por la Fiscalía General de la Nación el
diligenciamiento de órdenes de registro y allanamiento indiscriminados, o en donde de
manera global se señale el bien por registrar.

Ahora bien, la expresión legal cuya declaratoria de inexequibilidad se demanda, desarrolla

un caso específico de aplicación de la regla de exclusión, en materia de registros y
allanamientos. En tal sentido, el artículo 232 de la Ley 906 de 2004 dispone la invalidez de
 157

la diligencia de allanamiento y registro, y en consecuencia los elementos materiales

probatorios y evidencia física que dependan directa y exclusivamente del registro carecerán
de valor y serán excluidos de la actuación, cuando quiera que la orden expedida por el Fiscal
haya violando alguno de los requisitos esenciales previstos en el Código de Procedimiento
Penal, establecidos en la Ley. Es decir, la diligencia de registro y allanamiento deberá
practicarse: (i) con los únicos fines de obtener elementos materiales probatorios y evidencia
física o realizar la captura del indiciado, imputado o condenado, caso éste que sólo
procederá en relación con delitos susceptibles de medida de aseguramiento de detención
preventiva; (ii) deben existir motivos razonablemente fundados para concluir que la
ocurrencia del delito investigado tiene como posible autor o partícipe al propietario o al
simple tenedor del bien que se registra o quien transitoriamente se encontrare en él, o que en
su interior se hallan los instrumentos con lo que se ha cometido el delito u objetos producto
del mismo; (iii) los motivos fundados deberán ser respaldados, al menos, por un informe de
Policía Judicial, declaración jurada de testigo o informante o en elementos materiales
probatorios y evidencia física que establezcan con verosimilitud la vinculación del bien por
registrar con el delito investigado; (iv) la orden expedida por el Fiscal deberá determinar
con precisión los lugares que se van a registrar, no pudiendo ser indiscriminados; (v) existen
unos objetos no susceptibles de registro; (vi) la ley establece unos plazos de
diligenciamiento de la orden de registro y allanamiento; ( vii ) la diligencia debe realizarse
guardando las reglas particulares para tales efectos señaladas en la ley; (viii) se debe tener
en cuenta la regla particular si se trata de un allanamiento especial; (ix) procede en caso de
flagrancia bajo las reglas establecidas en la ley; (x) se debe levantar el acta correspondiente
con las precisiones e indicaciones exigidas por la ley, en las que se dejarán igualmente las
constancias que soliciten las personas que en ella intervengan, de la cual se expedirá una
copia para los propietarios, poseedores o tenedores, si la solicitan.

De tal suerte, que si la orden de registro y allanamiento, expedida por el Fiscal, se encuentra
viciada por ausencia de alguno de los elementos esenciales anteriormente señalados, se
generará la invalidez de la diligencia, y los elementos probatorios y evidencia física que
dependan de ella carecerán de valor y se excluirán de la actuación y solo podrán ser
utilizados para fines de impugnación.

Pero, la disposición acusada dispone, que tan sólo aquellos elementos probatorios y
evidencia física que dependan de manera directa y exclusiva de ella carecen de validez y
serán excluidos de la actuación, con lo que se restringe el alcance del artículo 29
constitucional para los efectos del registro y allanamiento. En otras palabras, de
conformidad con el artículo 29 Superior, cuando se efectúe un allanamiento o registro, con
fundamento en una orden viciada, por carencia de alguno de los requisitos esenciales
previstos para el efecto, es decir, con violación del debido proceso, por tratarse de una
diligencia afectada de invalidez, todo elemento probatorio y evidencia física que allí se
encuentre y sea obtenida en la misma queda contaminada, carece de validez y debe ser
excluido de la actuación, y no solamente aquellas que dependan directa y exclusivamente.

Ahora bien, si en la diligencia inválida, según lo considerado anteriormente, se encontraren

elementos o evidencias materiales no vinculadas con el proceso pero que ameriten otra
investigación penal, implicará el deber del funcionario que realiza la diligencia de ponerlos
a disposición de la autoridad competente para el efecto, con el fin de que sean tenidos como
evidencia material pero no como prueba de responsabilidad.

En este orden de ideas, la Corte declarará exequible el artículo 232 de la Ley 906 de 2004,
por el cargo analizado, salvo la expresión “directa y exclusivamente” que se declarará
inexequible (Negrillas originales).
 158

Precisado el desarrollo jurisprudencial de los requisitos que condicionan la validez de la diligencia de

registro y allanamiento, se advierte que son constitucionalmente discutibles varios aspectos de su régimen
legal y que no fueron objeto de pronunciamiento, por no haber sido demandados, pues no guardan
correspondencia con esa sistematización jurisprudencial. Así ocurre, por ejemplo, con la posibilidad de
realizar una diligencia de esa índole cuando no es posible la descripción exacta del lugar o lugares por
registrar (Artículo 222) o la facultad de extender el registro a lugares distintos de los autorizados
(Artículo 222.5) o la facultad de extender el registro a objetos que en principio no son susceptibles de él
por la sola circunstancia de tratarse de situaciones que constituyan una obstrucción a la justicia (Artículo
223). Desde nuestro punto de vista, en las tres situaciones indicadas, el registro y allanamiento es ilegítimo
pues debe tenerse en cuenta que esas diligencias implican afectaciones del derecho a la inviolabilidad del
domicilio respecto de titulares específicos y sobre ámbitos determinados de ejercicio, y de allí que su
legitimidad derive de que en cada caso se cumpla tanto el mandato relacionado con la orden previa del
Fiscal, como también los demás requisitos sustanciales jurisprudencialmente sistematizados. En esos
eventos, esta situación es ignorada al punto que se permite una diligencia de registro y allanamiento sin
que se haga una descripción exacta del lugar a registrar o extenderla a lugares distintos de los autorizados
o a objetos no susceptibles de él. En todos estos casos, no se determina con claridad respecto de qué
titular se afecta el derecho fundamental a la inviolabilidad de domicilio, ni respecto de qué espacios
concretos de ejercicio de ese derecho, ni se exige una fundamentación razonable para extenderla a objetos
que, en principio, no son susceptibles de tal afectación.

De este modo, si tenemos en cuenta estas consideraciones y las aplicamos al caso planteado, cabe concluir
que concurren argumentos razonables para aceptar la legitimidad del Ministerio Público para solicitar la
exclusión de elementos materiales probatorios en la audiencia de control de los registros y allanamientos;
para excluir la agenda obtenida en el curso de la diligencia practicada por la Policía Judicial al inmueble
de Bernardo y para inaplicar los artículos 231 y 225.2 de la Ley 906 –hasta tanto no se cumpla su control
de constitucionalidad- y dar prelación, en su lugar, al parágrafo 1º del artículo 250 y a los artículos 28 y
250.2 de la Carta Política.

Para recordar:

Concurren argumentos para considerar que el Ministerio Público está legitimado para
solicitar la exclusión de la evidencia ilícitamente obtenida en las diligencias de registro y
allanamiento. Además, son constitucionalmente discutibles varios aspectos del régimen
legal de esa diligencia como: la posibilidad de realizar esa actuación cuando no es posible la
descripción exacta del lugar o lugares por registrar o la facultad de extender el registro a
lugares distintos de los autorizados o la facultad de extender el registro a objetos que en
principio no son susceptibles de él, por la sola circunstancia de tratarse de situaciones que
constituyan una obstrucción a la justicia.

B. Actuaciones que implican afectación de derechos fundamentales

i. Planteamiento

Haga una lectura detenida del siguiente texto:

El empleo del polígrafo o ‘lie-detector’

Respecto del célebre polígrafo o lie-detector, utilizado con profusión en la práctica forense
americana, lo primero a señalar es que su funcionamiento se basa en el registro de las
variaciones en la prisión arterial, en el ritmo respiratorio y en la resistencia eléctrica de la
piel o reflejo psico-galvánico en el individuo en estado de emotividad provocada. Así,
afirma BIAGIARELLI que por polígrafo se entiende un aparato de funcionamiento eléctrico
que ofrece la posibilidad de determinar y registrar algunas modificaciones fisiológicas que se
 159

refieren a un sujeto sometido al interrogatorio con el fin de descubrir si éste miente

conscientemente; o no en las respuestas a las preguntas que se le formulan. Como señala
SABATINI, el método de interrogatorio con el uso del lie-detector se caracteriza porque ha
de desarrollarse de manera tal que se provoquen reacciones emotivas formulando cuestiones
en relación con el contenido de mayor interés para la investigación junto con preguntas que
no representan estimulación emotiva alguna. Pero ha de destacarse que la eficacia (?) del
polígrafo como medio de descubrimiento de la mentira se basa casi exclusivamente en la
pericia del examinador al formular dichas preguntas en una atmósfera de distensión tal que
excluya cualquier estímulo emotivo no ligado con el argumento objetivo del interrogatorio,
en este sentido, recogiendo la doctrina más generalizada, apunta BIAGIARELLI que
cualquier verbalización incauta o teatral por parte del examinador, cualquier estímulo
externo que interfiera, cualquier variación brusca en el tono de la voz en la formulación de
las preguntas, o cualquier modificación de la actitud general podrían provocar en un sujeto
que no miente reacciones que no podrían distinguirse de las reacciones procedentes de la
mentira y, en un sujeto que mienta, podrían alterar el gráfico en puntos diferentes de los
correspondientes a las preguntas pertinentes, con la consiguiente imposibilidad de referir
únicamente a éstas últimas la reacción.

En relación con el uso del lie-detector en la práctica forense, es interesante la opinión de

SABATINI, para quien el problema de la utilización del polígrafo en el campo judicial reside
en establecer si éste, y en general todos aquellos medios que se dirigen a la medición de la
excitación provocada en el sujeto por determinados estímulos en el curso de un
interrogatorio, pueden considerarse medios que disminuyen la personalidad del sujeto,
haciendo forzada, y por tanto no voluntaria, su participación en el acto; por ello,
prescindiendo de la contestada certeza de los resultados del polígrafo en su aspecto técnico,
para este autor no cabe duda de que el proceder capcioso y fraudulento del interrogatorio con
el fin de la determinación de las emociones tiene todos los caracteres de la violencia moral, y
por lo tanto se trata de un método que no debe admitirse a los fines de la investigación en el
proceso penal.

También para SIEGERT el interrogatorio mediante el detector de mentiras debe ser

rechazado; entre otras razones, expone las siguientes: en primer lugar, por la propia falta de
fiabilidad del método, ya que las reacciones de la persona interrogada no prueban con
absoluta certeza que la persona esté mintiendo, pues, por ejemplo, una persona inocente
puede reaccionar positivamente cuando le sea formulada por décima vez una falsa acusación;
en segundo lugar, y con referencia a un supuesto consenso del interrogado, se observa que
dicho consenso es en sí ficticio, puesto que, de un lado, las personas inocentes no tienen nada
que temer y los culpables tienen miedo de que su rechazo pueda ser valorado como indicio
de culpabilidad, por lo que en realidad el consentimiento no es voluntario; finalmente, la
aplicación del detector de mentiras contrasta con la dignidad humana ya que, registrando
todas las reacciones internas, el detector entraría en el subconsciente, en los secretos del
alma humana, y no se debe sacrificar la libertad psíquica del individuo a las necesidades de
la justicia.

En resumen, puede decirse, con VASSALLI, que el polígrafo -además de su constatada

imposibilidad de producir un juicio de certeza-, por sus pretensiones, esto es, indagar los
movimientos del ánimo, y por las mismas condiciones en las que el examen tiene lugar,
supone una lesión de la libertad moral o cuando menos de la intimidad de la personalidad
humana; el examen a través del detector de mentiras representa, en sustancia, un
interrogatorio del inconsciente con la pretensión de extraer del sujeto interrogado
presunciones o pruebas indagando las reacciones inconscientes, que no forman parte de la
zona sometida a un legítimo interrogatorio según las normas procesales. Puede unirse, así, a
los argumentos antes reseñados atinentes a la ausencia de fiabilidad del método y a su
 160

absoluto reproche desde el punto de vista de la libertad y la dignidad humanas, este

último que resulta estrictamente procesal y que fundamenta de igual modo el rechazo de
este medio de examen, puesto que tanto desde la perspectiva de la situación del
individuo, que por mor de las preguntas que se formulan y del modo de hacerla, así
como por la manera misma en que el examen se lleva a cabo, se encuentra en una
situación de gran tensión y exaltación, como desde la perspectiva del contenido mismo
de las cuestiones que se hacen -esto, es, preguntas relevantes para el caso junto con otras
que nada tienen que ver con el tema-, el uso del polígrafo se presenta en franca
contraposición con la regulación legal del interrogatorio del imputado. Por otro lado,
tampoco es válido en esta sede el recurso a la presumible validez del consentimiento del
sujeto, puesto que para que tal consentimiento sea válido y eficaz precisa que el
interesado lo otorgue libre y enteramente, circunstancia ésta que no puede concurrir si de
lo que se trata es, como en el caso en cuestión, de prestar un consentimiento sobre algo
indeterminado, pues el interrogado desconoce a priori cuál va a ser el resultado de sus
propias declaraciones110.

ii. Reflexiones

Reflexione sobre los siguientes cuestionamientos:

a. En el texto se afirma que la eficacia del polígrafo como medio de descubrimiento de la mentira se basa,
casi exclusivamente, en la pericia del examinador al formular dichas preguntas en una atmósfera de
distensión tal que excluya cualquier estímulo emotivo no ligado con el argumento objetivo del
interrogatorio. ¿Qué criterio le merece esta afirmación?

b. ¿Por qué SABATINI afirma que el uso del polígrafo o detector de mentiras tiene todas las
características de la violencia moral? ¿Comparte ese punto de vista?

c. ¿Considera usted que existe un nexo necesario entre el estado de mentira y responsabilidad penal, por
una parte, y de verdad e inocencia, por otra?

d. Realice un inventario de los cuestionamientos que se le formulan a la prueba del polígrafo. ¿Los
comparte?.

e. ¿Considera usted que en el nuevo sistema procesal penal colombiano se puede practicar válidamente la
prueba del polígrafo o el detector de mentiras?

f. Asuma que en una audiencia preparatoria la Fiscalía y la defensa manifiestan su deseo de hacer
estipulaciones probatorias y, para el efecto, aportan un acuerdo escrito en el que aceptan la validez del
detector de mentiras como medio de prueba y aceptan su resultado. ¿Usted aceptaría esa estipulación
probatoria? Fundamente su respuesta.

iii. Desarrollo

Frente al tema planteado se pueden asumir dos posturas. La primera es la de quienes consideran que el
polígrafo o detector de mentiras permite descubrir si el interrogado miente conscientemente frente a las
preguntas que se le formulan gracias al registro de las variaciones en la presión arterial, en el ritmo
respiratorio y en la resistencia eléctrica de su piel. Si bien la jurisprudencia norteamericana no le reconoce

110
María Isabel Huertas Marín. El sujeto pasivo del proceso penal como objeto de prueba. Barcelona:
José María Bosch, 1999. p.326 y ss.
 161

a este acto investigativo el carácter de prueba, sí admite que con base en él se suscriba un acuerdo entre las
partes sobre la validez y contenido del mismo y a éste sí se le reconoce valor probatorio111.

La segunda postura, por la cual nos inclinamos, es la que considera que la prueba del polígrafo conduce a
un interrogatorio que se dirige a la esfera subconsciente del ser humano, para cuya práctica el interrogado
es desprovisto de su libertad y su consciencia, que no ofrece ninguna credibilidad y que debe rechazarse
por asaltar la libertad del sujeto y su dignidad de ser humano. Como lo expone Amelung, “la prohibición
de utilizar un detector de mentiras se deduce directamente de la exigencia constitucional que asegura la
protección de la dignidad del ser humano y la protección de los derechos de la personalidad en general.
Según el Tribunal Constitucional, esto vale incluso respecto del inculpado, que frente a dificultades de
prueba pide él mismo la utilización del detector de mentiras para establecer su inocencia”112. Para
fundamentar esta segunda postura, enseguida se hace una breve reflexión sobre los actos de investigación
que implican afectación de derechos fundamentales, los presupuestos para su procedibilidad y las
intervenciones corporales como especie de tales actos. Luego, en ese contexto se enmarca el régimen
constitucional y legal de ese tipo de actos investigativos, y los recientes desarrollos de la jurisprudencia
constitucional.

En esa dirección, hay que indicar que uno de los aspectos más relevantes del derecho procesal penal de
hoy es el relacionado con los actos de investigación que implican injerencias en los derechos
fundamentales de las personas. Hasta hace un tiempo, a este ámbito del proceso penal no se le daba
mucha importancia. El panorama varió a partir de la segunda mitad del siglo veinte, prioritariamente por
el lugar preferente que los derechos fundamentales pasaron a ocupar en las democracias contemporáneas.
Actualmente la situación es muy diferente pues, como se tiene claridad en cuanto a que el respeto de los
derechos fundamentales de los intervinientes es un fin constitucional del proceso penal, las injerencias de
tales derechos en el curso del proceso han pasado a ocupar un lugar prioritario, ya que existe conciencia de
la necesidad de equilibrar la pretensión de eficacia del sistema penal con el respeto de tales derechos.

El punto de partida para abordar esa problemática viene dado por el imperativo de ejercer los propios
derechos dentro de los límites determinados por los derechos de los demás y el ordenamiento jurídico. Es
decir, los derechos fundamentales no son absolutos pues su grado de realización debe compatibilizarse con
el grado de realización de los derechos ajenos. Con todo, estos límites deben ser compatibles con la
dignidad del hombre y la democracia pluralista pues no se trata tampoco de vaciarlos de contenido, de tal
manera que la persona humana quede indefensa ante los embates del poder público, y aún de los
particulares. En suma, los derechos fundamentales se limitan para desarrollar otros bienes
constitucionalmente valiosos y, entre ellos, desde luego, los fines inherentes a la administración de justicia
penal.

Ahora bien. Para que, con ocasión de un proceso penal, sea posible la injerencia en los derechos
fundamentales de las personas, se precisa de varios presupuestos.

En primer lugar, se debe respetar el principio de reserva legal de la libertad; esto es, sólo la Ley puede
configurar límites a tales derechos. En el caso colombiano cabe la reflexión inherente a si la ley que
permite ese tipo de injerencias debe ser estatutaria. Sobre este punto, la jurisprudencia constitucional ha
optado por un enfoque restrictivo que, con el fin de no vaciar la competencia del legislador ordinario,
exige ese procedimiento legislativo cualificado sólo cuando se trata de regular el núcleo esencial de los
derechos fundamentales113.

111
Ibídem, p.326 y ss.
112
Knut Amelung. Constitución y proceso penal en Alemania. En: Constitución y sistema acusatorio. Op.
cit. p.33.
113
Corte Constitucional. Sentencia C-740-03: “El artículo 152 de la Carta dispone que el Congreso de la
República regulará mediante leyes estatutarias los derechos y deberes fundamentales de las personas y los
procedimientos y recursos para su protección; la administración de justicia; la organización y régimen de
 162

En segundo lugar, como regla general, se debe respetar el principio de reserva judicial, en el entendido
que las afectaciones de tales derechos deben estar previamente autorizadas por un Juez, pues sólo él
asegura que esas decisiones se tomen por razones legales y no políticas o de conveniencia. Como lo
expone Gil Hernández, la reserva judicial o exclusividad jurisdiccional “supone el monopolio de los
Jueces y Tribunales en todos aquellos aspectos que supongan directa o indirectamente alguna restricción
de los Derechos fundamentales reconocidos a los ciudadanos del Estado de Derecho”114. Con todo, la
reserva judicial para estos actos de investigación no es absoluta pues la ponderación entre las exigencias
de respeto de los derechos fundamentales y los fines constitucionales del proceso penal conducen a
concluir que se puede prescindir de ella, siempre que se trate de casos de urgencia, que no implican graves
injerencias en tales derechos. Es lo que pasa, por ejemplo, en el examen de alcoholemia, en la toma
huellas dactilares o fotografías y en la práctica de cacheos o exámenes radiológicos.

En tercer lugar, la afectación de un derecho de esa índole debe estar precedida de un juicio de
proporcionalidad por parte del juzgador; juicio en el que se valoran la adecuación, necesidad y
proporcionalidad estricta de la medida. Es decir, la idoneidad de la medida afectiva de que se trate para
realizar el fin específico perseguido, la inexistencia de medidas menos lesivas de derechos fundamentales
que puedan orientarse a ese mismo propósito y el equilibrio entre el grado de afectación del derecho y el
nivel de realización del fin constitucional que se halla en tensión con él.

Finalmente, tales intervenciones deben realizarse en condiciones compatibles con la dignidad del sujeto
pasivo de la intervención corporal. Es decir, deben cumplirse en situaciones normales de higiene y
seguridad para la salud del sujeto pasivo de la intervención.

Para recordar.

Para que, con ocasión de un proceso penal, sea posible la injerencia en los derechos
fundamentales de las personas, se precisa de varios presupuestos. En primer lugar, se debe
respetar el principio de reserva legal de la libertad; esto es, sólo la Ley puede configurar
límites a tales derechos. En segundo lugar, como regla general, se debe respetar el principio
de reserva judicial, en el entendido que las afectaciones de esos derechos deben estar
previamente autorizadas por un Juez pues sólo él asegura que esas decisiones se tomen por
razones legales y no políticas o de conveniencia. En tercer lugar, la afectación de un derecho
de esa índole debe estar precedida de un juicio de proporcionalidad por parte del juzgador;
juicio en el que se valoran la adecuación, necesidad y proporcionalidad estricta de la medida.
Finalmente, deben practicarse en condiciones de seguridad, higiene, confiabilidad y
humanidad.

los partidos y movimientos políticos, estatuto de la oposición y funciones electorales; las instituciones y
los mecanismos de participación ciudadana y los estados de excepción. Esta determinación del
constituyente colombiano tiene sentido, pues se trata de materias que revisten mucha importancia para la
vida política y jurídica de la sociedad colombiana, que precisan de un calificado debate democrático en las
cámaras legislativas y que deben regularse por normas que tengan una vocación de permanencia mayor
que la de una ley ordinaria. // Con todo, si bien se trata de ámbitos de regulación especialmente
importantes, debe entenderse que la exigencia de desarrollarlos mediante leyes estatutarias se entiende con
referencia a la estructura general y a los principios reguladores de cada una de esas materias, pues no se
trata de que éstas, hasta en sus más ínfimos detalles, sean desarrolladas mediante una ley de esas
características. De entenderse de esta manera la exigencia constitucional de trámite de Ley estatutaria, se
vaciaría la competencia del legislador ordinario pues, dado que el ordenamiento jurídico constituye un
sistema normativo, cualquier tema sería susceptible de relacionarse con una de esas materias y se
sustraería al trámite de una ley ordinaria. Y, desde luego, no fue este el propósito del constituyente”.
114
Angel Gil Hernández. Intervenciones corporales y derechos fundamentales. Madrid: Colex, 1995.
p.55.
 163

Uno de los aspectos más relevantes de esta temática viene dado por las intervenciones corporales, es decir,
por los actos de investigación que recaudan elementos materiales probatorios o evidencia física del cuerpo
del indiciado, investigado o acusado, de la víctima o aún de terceros. En cuanto a esto, hay que indicar
que no cualquier intervención está permitida. En el derecho comparado, la jurisprudencia constitucional
excluye las intervenciones que implican restricciones intolerables a la integridad física y las que son
peligrosas para la salud del sujeto pasivo de ellas115.

En estas intervenciones es relevante el papel que juega el consentimiento. Si se trata de intervenciones

corporales proscritas, el consentimiento es irrelevante pues ni siquiera al sujeto pasivo de la intervención
le está permitido renunciar a su dignidad de ser humano. Cuando se está ante intervenciones corporales
permitidas, se debe hacer una distinción. Si se trata de injerencias leves en los derechos fundamentales,
tal consentimiento permite prescindir de la autorización judicial. Pero si se trata de injerencias graves en
los derechos fundamentales, necesariamente debe obtenerse tal autorización. Por ello, afirma Gil
Hernández que “el eventual consentimiento del imputado a someterse a una medida de intervención
corporal no legitima, per se, a ésta, en efecto, dichas medidas deberán, en todo caso, ser respetuosas con
su salud y dignidad personal, excluyéndose las que tengan la consideración de inhumanas o degradantes
(test falométricos o prueba de narcóticos), y las que carezcan de proporcionalidad en atención al delito
investigado”116.

Finalmente, ante la negativa del sujeto, se debate la posibilidad de practicar tales intervenciones
valiéndose de la fuerza. Para unos, no se puede emplear la fuerza física porque es incompatible con la
dignidad del ser humano. Para otros, puede emplearse la fuerza siempre que no se trate de una injerencia
proscrita, se respete el principio de proporcionalidad y se cumplan las formalidades legales. Una postura
equilibrada descarta su procedencia cuando la intervención implica colaboración activa del sujeto, y la
acepta cuando implica colaboración pasiva. No existe acuerdo en torno a las consecuencias de la negativa
del sujeto, pues mientras para unos debe considerarse como un indicio en contra del investigado y debe
determinarse la posible comisión de un delito contra la administración de justicia dado el deber que le
asiste a todo ciudadano de colaborar con ella, para otros, no se puede extractar consecuencias jurídicas de
ese comportamiento pues el investigado no tiene el deber de colaborar en una actuación que se adelanta
contra él.

Para recordar.

En las intervenciones corporales es relevante el papel que juega el consentimiento. Si se trata

de intervenciones corporales proscritas, el consentimiento es irrelevante pues ni siquiera al
sujeto pasivo de la intervención le está permitido renunciar a su dignidad de ser humano.
Cuando se trata de intervenciones corporales permitidas, se debe hacer una distinción. Si se
trata de injerencias leves en los derechos fundamentales, tal consentimiento permite
prescindir de la autorización judicial. Pero, si se trata de injerencias graves en los derechos
fundamentales, necesariamente debe obtenerse tal autorización.

Sobre esa base, se puede analizar lo que ocurre en el sistema procesal penal colombiano. Al respecto, hay
que indicar que los artículos 239 a 245 facultan a la Fiscalía General para ordenar y realizar, sin
autorización judicial previa, las actuaciones de vigilancia y seguimiento de personas, vigilancia de cosas,
análisis e infiltración de organización criminal, actuación de agentes encubiertos, entrega vigilada,
búsqueda selectiva en bases de datos y exámenes de ADN que involucren al indiciado o imputado. Como

115
Ibídem, p.38.
116
Hernández Gil, Angel. op.cit.p.58 y 59.
 164

pasa a indicarse, concurren argumentos para afirmar que la atribución de estas facultades es
constitucionalmente problemática117.

En primer lugar, es claro que en virtud de la reserva judicial para la afectación de derechos fundamentales,
la regla general es que medidas tan afectivas de derechos como esas, estén precedidas de autorización
judicial. De esta regla general se exceptúan la captura en flagrancia, la detención preventiva
administrativa y, dentro de los precisos lineamientos que trace el legislador, la facultad excepcional de la
Fiscalía General para capturar y la facultad de esta entidad para realizar las diligencias de registro y
allanamiento, retención de correspondencia, interceptaciones de comunicaciones e incautaciones. Por
fuera de esas excepciones taxativas, las injerencias graves en los derechos fundamentales deben estar
precedidas de orden judicial previa. En ese marco, es evidente que son gravemente afectivas del derecho
fundamental a la intimidad diligencias como las relacionadas con la vigilancia y el seguimiento de
personas, el análisis e infiltración de organización criminal, la actuación de agentes encubiertos, la
búsqueda selectiva en bases de datos y exámenes de ADN que involucren al indiciado o imputado. Ante
esa circunstancia, nos parece que tales diligencias requieren autorización judicial previa y no pueden
realizarse por la Fiscalía General prescindiendo de ella, dado que no está constitucionalmente habilitada
para ello.

En segundo lugar, respecto de la vigilancia y seguimiento de personas y de la actuación de agentes

encubiertos, se ha previsto la necesidad de una autorización previa impartida por el Director Nacional o
Seccional de Fiscalías. No obstante, este hecho es indiferente frente a la posible ilegitimidad
constitucional de esas actuaciones pues el mandato de reserva judicial de los derechos fundamentales no
se satisface con la orden impartida por una autoridad de la Fiscalía General que cumple funciones
administrativas y que está adscrita a aquella, en tanto órgano de acusación. Tal autorización debe provenir
de una autoridad judicial, independiente e imparcial que no es otra que el Juez de Control de Garantías.

En tercer lugar, las actuaciones indicadas se someten a control judicial pero se lo hace en unas
circunstancias que desvirtúan la razón de ser del control. Esto no es tan evidente en los casos de
vigilancia y seguimiento de personas y vigilancia de cosas pues en ellos se ordena un control que es
posterior a la emisión de la orden por parte de la Fiscalía General pero anterior al cumplimiento de la
actuación. Esta regulación carece de sentido, pues no es razonable que se imparta una orden para el
cumplimiento de una medida cuya realización queda supeditada a la autorización del Juez de Control. Lo
constitucionalmente adecuado es que sea el Juez quien imparta la orden y no quien valide la proferida por
la Fiscalía General.

La situación del análisis e infiltración de organización criminal, la actuación de agentes encubiertos, la

búsqueda selectiva en bases de datos y los exámenes de ADN que involucren al indiciado o imputado y
que impliquen el cotejo con información genérica mediante el acceso a bancos de esperma y de sangre, o
muestras de laboratorios o consultorios, es muy diferente pues en tales casos el control se cumple con
posterioridad al cumplimiento de la actuación. Este panorama es tan delicado que, por ejemplo, puede
darse el caso que la actuación de agentes encubiertos sólo se someta a control judicial dos años después de
la infiltración y, en consecuencia, de la afectación grave del derecho a la intimidad, o, en el caso de
cotejos de exámenes de ADN, que el control se realice sólo 36 horas después de cumplida tal diligencia;
es decir, el control se cumple cuando la afectación del derecho fundamental involucrado se ha vuelto
irremediable.

Esta situación es compatible con una omisión en la que se incurrió al momento de regular las funciones de
la Fiscalía General pues en ellas no se incluyó el deber de obtener autorización judicial para medidas
adicionales que impliquen la afectación de derechos fundamentales. No obstante que existe una norma
constitucional que de manera expresa le impone ese deber a la Fiscalía General (Artículo 250.3), lo cierto
es que ella no fue desarrollada legalmente. Quizá por ello se asumió que las facultades excepcionales que

117
En el mismo sentido, Oscar Julián Guerrero. op. cit. p.250.
 165

le asisten a esa entidad para afectar derechos fundamentales sin orden judicial previa no son de carácter
taxativo sino ejemplificativo y que, en razón de ello, bien podían extenderse a otros supuestos no previstos
por el constituyente. Sin embargo, nos parece que esta interpretación desconoce principios elementales
de hermenéutica constitucional.

Para recordar.

Son diligencias gravemente afectivas del derecho fundamental a la intimidad las relacionadas
con la vigilancia y el seguimiento de personas, el análisis e infiltración de organización
criminal, la actuación de agentes encubiertos, la búsqueda selectiva en bases de datos y
exámenes de ADN que involucren al indiciado o imputado. Ante esa circunstancia,
concurren argumentos para afirmar que tales diligencias requieren autorización judicial
previa y que no pueden realizarse por la Fiscalía General prescindiendo de ella, pues no está
constitucionalmente habilitada para ello.

Finalmente, en los artículos 246 a 250 se han regulado las actuaciones que requieren autorización judicial
previa para su realización. Se trata de la inspección corporal, del registro personal, de la obtención de
muestras que involucren al imputado y del reconocimiento y exámenes físicos practicados a lesionados o
víctimas. En la Sentencia C-822-05 la Corte declaró la inexequibilidad de algunos apartes y la
constitucionalidad condicionada de los artículos 247 a 250.

Respecto de la inspección corporal, el registro personal y la obtención de muestras que involucren al

imputado la Corte, en términos generales, advirtió que se trataba de limitaciones razonables y
proporcionadas de los derechos fundamentales del imputado y condicionó la exequibilidad de las normas a
que: se acudiera con antelación al Juez de Control de Garantías para solicitarle que autorice la práctica de
esas medidas; se le reconociera al Juez la facultad de autorizarlas o negarlas por considerarlas
impertinentes o por resolverse de forma negativa el juicio de proporcionalidad; se diera cumplimiento a
los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad y que exigen que esas
medidas se realicen en condiciones de seguridad, higiene, confiabilidad y humanidad para el imputado y a
que, en caso de que éste se niegue a permitir la medida, se realizara la diligencia aún en contra de la
voluntad del imputado, si la negativa se basaba en circunstancias ya valoradas por el Juez o se cumpliera
un nuevo control para que, en caso de tratarse de nuevas circunstancias, el Juez tomara una decisión
definitiva118.

118
Según el comunicado de prensa del 10 de agosto de 2005: “Al analizar si la norma constituía una
limitación razonable y proporcionada de los derechos fundamentales del imputado, la Corte concluyó que
sí lo era después de juzgar en abstracto el artículo acusado. Esto debido a que en el curso de las
investigaciones puede ser conducente, necesario y proporcionado que a quien ya ha adquirido la condición
de imputado se le practique este tipo de intervención corporal para obtener elementos materiales
probatorios y evidencias indispensables para esclarecer los hechos objeto de la investigación. Por eso la
norma fue declarada ajustada a la Constitución. No obstante, la Corte estimó que era necesario introducirle
algunos condicionamientos para excluir interpretaciones adversas a la Carta que pudieran conducir a que
la norma acusada fuese aplicada sin respetar los parámetros constitucionales. La Corte consideró que estas
intervenciones corporales implican afectación de derechos fundamentales, y amenazan el principio de la
dignidad humana (artículo 1 de la C.P.) y, por lo tanto, siempre es necesario que se acuda al Juez de
Control de Garantías para solicitarle que autorice la práctica de estas medidas, como lo ordena el artículo
250 de la Constitución numeral 3. De esta manera, se garantiza el principio de reserva judicial.
Adicionalmente, la Corte subrayó que el Juez puede autorizar la medida o negarse a acceder a la solicitud.
Esta determinación puede obedecer a dos tipos de razones, principalmente. Las primeras tienen que ver
con la pertinencia de la medida en el caso concreto. Las segundas resultan de analizar si en las
condiciones particulares de cada caso, la medida solicitada reúne tres requisitos: ser adecuada para
alcanzar los fines de la investigación (idoneidad); no existir un medio alternativo que sea menos limitativo
de los derechos y que tenga eficacia semejante (necesidad); y que al ponderar la gravedad del delito
 166

Y respecto del reconocimiento y exámenes médicos de las víctimas, la Corte consideró que esa diligencia
podía ser indispensable para los fines de la investigación penal pero que para evitar una doble
victimización debía contarse con su consentimiento, que en caso de que se negara debía acudirse al Juez
de Control de Garantías para que tome una decisión al respecto y que como quiera que pueden presentarse
delitos en los que tal negativa podía frustrar completamente la investigación, se debía acudir al Juez de
Control para que decidiera. Finalmente, consideró que la medida debía practicarse también respetando los
principios de seguridad, higiene, confiabilidad y humanidad119.

investigado y las condiciones en las cuales éste fue cometido, de un lado, y el grado de afectación de los
derechos de la persona a la cual se le realizaría la intervención corporal, se concluya que la medida no es
desproporcionada (proporcionalidad). Este análisis lo debe efectuar cada Juez de Control de Garantías al
aplicar la norma en el caso concreto. También consideró la Corte que esta intervención en el cuerpo del
imputado debe efectuarse respetando los principios que las rigen a la luz de los tratados internacionales
que conforman el bloque de constitucionalidad. Tales principios exigen que la intervención corporal se
haga en condiciones de seguridad, higiene, confiabilidad y humanidad para el imputado. Se trata de
parámetros que obligan a las personas responsables de practicar la intervención corporal. Después de que
el Juez de Garantía ha autorizado la práctica de una inspección corporal puede suceder que el imputado se
niegue a permitir dicha inspección. En este evento es preciso distinguir dos situaciones. La primera es
aquella en la cual la negativa del imputado se funda en circunstancias conocidas que ya fueron tenidas en
cuenta por el Juez al momento de conferir la autorización para que la medida fuese practicada. En este
caso, las autoridades podrán proseguir con la diligencia aún en contra de la voluntad del imputado y
respetando los principios señalados anteriormente para garantizar su dignidad humana y no someterlo a
tratos crueles, inhumanos o degradantes, entre otras garantías. La segunda situación es aquella en la cual el
imputado invoca circunstancias extraordinarias que no fueron tenidas en cuenta por el Juez al conferir la
autorización. Ello puede presentarse, por ejemplo, cuando han sobrevenido hechos con posterioridad a la
autorización judicial que puedan conducir a que, de practicarse la intervención corporal, se efectúe una
afectación grave de los derechos del imputado, o cuando las características de la medida resulten
violatorias a las convicciones religiosas del imputado. En este evento, se deberá acudir de nuevo al Juez de
Control de Garantías que autorizó la medida para que éste defina las condiciones bajo las cuales la
inspección corporal se podrá practicar, o la niegue”.
119
Según el comunicado de prensa del 10 de agosto de 2005, “La Corte consideró que el artículo 250
regula la situación en la cual quien ha sido lesionado por la comisión de cualquier delito o es víctima de
una agresión sexual puede tener en su cuerpo muestras de la persona que participó en la comisión de
delito. Por ello puede ser indispensable para los fines de la investigación penal realizar reconocimientos o
exámenes físicos de las víctimas. No obstante, para evitar una doble victimización de quien ya ha sufrido
una lesión en violación de la ley penal, el consentimiento de la víctima es determinante para decidir si se
pueden o no practicar los exámenes y reconocimientos conducentes ha esclarecer los hechos. Dicho
consentimiento debe ser otorgado por la víctima, sin ser sometida a presiones ni a conminaciones para que
sea efectivamente libre. Además, dicho consentimiento debe fundarse en la información completa,
pertinente y clara sobre las condiciones en las cuales se practicarán las medidas, su utilidad para la
investigación y las ventajas de que sean realizadas de manera pronta. El primer condicionamiento apunta a
asegurar que el consentimiento de la víctima o su representante legal sea libre e informado. Para garantizar
que dicho consentimiento se base en una apreciación cierta de la importancia de la medida, cuando la
víctima o el representante legal se nieguen, la norma acusada establece que se les explicará la importancia
que tiene para la investigación y las consecuencias probables que se derivarían de la imposibilidad de
practicarla. De persistir la víctima en la negativa, la norma establece que se debe acudir al Juez de Control
de Garantías. No obstante, se señala en el artículo acusado que el propósito de la intervención del Juez de
Garantías se circunscribe a fijar los condicionamientos dentro de los cuales debe efectuarse la inspección
de la víctima. Esta restricción es inconstitucional porque excluye la posibilidad de que el Juez niegue la
práctica de la medida y porque desvaloriza el consentimiento de la víctima que ha de prevalecer para
evitar una doble victimización. Por la importancia que tiene el consentimiento de la víctima, la Corte
también estima que cuando ésta sea una persona adulta y los delitos investigados estén relacionados con la
 167

Como puede apreciarse, entonces, la Corte ha sido muy rigurosa al adelantar el control de
constitucionalidad de las intervenciones corporales del imputado y de la víctima y, por ello, ha sujetado a
estrictos condicionamientos la exequibilidad de esas normas, condicionamientos que, por lo demás, son
compatibles con la exigencia de respeto de los derechos fundamentales del imputado y de la víctima que
resulta ineludible para el proceso penal de hoy.

Pues bien, de la mano de estas reflexiones, podemos concluir que concurren motivos razonables para
asumir que la prueba del polígrafo como medio de descubrimiento de la mentira, al basarse casi
exclusivamente en la pericia del examinador al formular las preguntas al interrogado en una atmósfera que
excluya cualquier estímulo emotivo no ligado con el argumento objetivo del interrogatorio, no merece
fiabilidad alguna. Además, desconoce la libertad de autodeterminación e implica una práctica
investigativa contraria al lugar central que en las democracias constitucionales se le reconoce a la persona
humana. Por ello una prueba de esa índole no se puede practicar válidamente en el sistema procesal penal
colombiano y una estipulación probatoria en ese sentido debe rechazarse.

C. Juramento del acusado o coacusado que declara en su propio juicio

Según lo que se ha visto, no es preciso afirmar que la regla de acuerdo con la cual, cuando el acusado
declare en su propio juicio debe hacerlo bajo juramento, sea esencial para la configuración de un sistema
procesal como acusatorio, pues existen sistemas procesales en los que esa regla no rige y no por eso han
perdido su inclinación acusatoria. Es más, el sistema anglosajón ha sido seriamente cuestionado en este
punto, pues la doctrina más autorizada considera que exigirle al acusado que en caso de declarar en su
propio juicio lo haga bajo juramento, atenta contra su derecho a no autoincriminarse y, además, lo priva de
medios de defensa120

Del diseño legislativo original del proceso penal colombiano hacía parte una norma que, en caso de que el
acusado decidiera declarar en su propio juicio, le imponía el deber de hacerlo bajo juramento. En efecto,
el artículo 394 de la Ley 906 disponía que “Si el acusado y el coacusado ofrecieren declarar en su propio
juicio comparecerán como testigos y bajo la gravedad del juramento serán interrogados, de acuerdo con
las reglas previstas en este código”. Con base en esta norma, muchas personas afirmaban la tendencia
anglosajona del nuevo proceso penal pues se había incorporado una institución paradigmática de ese
modelo procesal.

Con todo, era claro que una norma de esa índole resultaba problemática en el contexto del
constitucionalismo colombiano, el que orienta el proceso penal no sólo a solucionar, de cualquier manera,

libertad sexual, la decisión de la víctima sobre si acepta o no los reconocimientos y los exámenes físicos
constituye la última palabra al respecto. De ahí el tercer condicionamiento. Si bien el consentimiento de la
víctima prevalece en todas las circunstancias, pueden presentarse delitos en los cuales abstenerse de hacer
los reconocimientos y exámenes físicos de los lesionados pueda frustrar completamente una investigación.
En tal evento, se deberá acudir al Juez de Control de Garantías para presentarle las razones que justificarán
practicar la medida. Corresponde al Juez ponderar las circunstancias concretas del caso y decidir si niega o
autoriza la medida. Advierte la Corte que la autorización sólo puede concederse cuando el Juez concluya
que el delito investigado reviste extrema gravedad y la medida específica requerida es la única forma de
obtener una evidencia física para la determinación de la responsabilidad penal del procesado o de su
inocencia. También consideró la Corte que esta intervención en el cuerpo del imputado debe efectuarse
respetando los principios que las rigen a la luz de los tratados internacionales que conforman el bloque de
constitucionalidad. Tales principios exigen que la intervención corporal se haga en condiciones de
seguridad, higiene, confiabilidad y humanidad para el imputado. Se trata de parámetros que obligan a las
personas responsables de practicar la intervención corporal”.
120
En este sentido, Luigi Ferrajoli: Derecho y Razón. Op. cit. ps. 608 y 708. Igualmente, Claus Roxín:
Derecho Procesal Penal. Op. cit. p.208 y ss.
 168

un conflicto entre partes, sino a una aproximación razonable a la verdad y a la realización de la justicia,
pero no de cualquier forma, sino en un marco de estricto respeto de los derechos fundamentales de los
intervinientes. Esto era sí por cuanto, si bien la persona contaba con la atribución de decidir si declaraba o
no, de abstenerse de hacerlo, se privaba de medios de defensa pues ella era precisamente la persona que
más conocía las circunstancias relacionadas con la conducta punible que se le imputaba. Ante ello, era
razonable que tomara la decisión de declarar. Sin embargo, de tomar esta determinación, quedaba en una
situación muy difícil pues al imponérsele la obligación de declarar bajo juramento, estaba compelido a dar
cuenta, incluso, de aquellas circunstancias que lo perjudicaran; esto es, estaba obligado a declarar en
contra de sí mismo y a hacerlo so pena de incurrir en falso testimonio. Esto explica que la norma en
cuestión haya sido demandada, por estimarse contraria al derecho fundamental de no autoincriminación
consagrado en el artículo 33 de la Carta, y al debido proceso y al derecho de defensa consagrados en el
artículo 29 superior.

En este contexto, es razonable la decisión tomada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-782-05.
La Corte resolvió que las expresiones “como testigo” y “bajo la gravedad del juramento” eran exequibles
en el entendido que el juramento prestado por el declarante no tendrá efectos penales adversos respecto de
su declaración sobre la propia conducta; que en todo caso, de ello se le informará previamente por el Juez,
así como del derecho que le asiste a guardar silencio y no autoincriminarse y que ni del silencio, ni de la
negativa a responder pueden derivarse consecuencias penales adversas al declarante. El fundamento de
esta decisión fue que la formulación originaria de la norma demandada, al ordenar juramentar al acusado
que declare respecto de su propia conducta, sin distinguirla de la declaración que rindiera respecto de las
conductas de terceros, vulneraba el derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo, a ser oído o
guardar silencio y a ejercer plenamente su defensa.

En virtud de este fallo, el acusado tiene la opción de declarar o abstenerse de hacerlo en su propio juicio.
Si, con el propósito de acceder a medios de defensa, opta por lo primero, debe hacerlo bajo juramento.
Con todo, el juramento prestado no lo obliga a declarar en contra de sí mismo pues en este punto se le
reconocen plenos efectos al derecho fundamental a la no autoincriminación.

No cabe duda que con esta determinación, al igual que con otras, la Corte, lejos de asimilarlo a sistemas
procesales foráneos, ha enfatizado la identidad propia del sistema procesal penal colombiano.

Para recordar.

Del diseño legislativo original del proceso penal colombiano hacía parte una norma que, en
caso de que el acusado decidiera declarar en su propio juicio, le imponía el deber de hacerlo
bajo juramento. Sin embargo, ella resultaba problemática en el contexto del
constitucionalismo colombiano, que orienta el proceso penal no sólo a solucionar, de
cualquier manera, un conflicto entre partes, sino a una aproximación razonable a la verdad y
a la realización de la justicia, pero no de cualquier forma sino en un marco de estricto respeto
de los derechos fundamentales de los intervinientes. Por ello, resulta comprensible el
condicionamiento de esa norma dispuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia C-782-
05, en virtud del cual, el juramento prestado por el declarante no tendrá efectos penales
adversos respecto de su declaración sobre su propia conducta. El fundamento de esta
decisión fue que la formulación originaria de la norma demandada, al ordenar juramentar al
acusado que declare respecto de su propia conducta, sin distinguirla de la declaración que
rindiera respecto de las conductas de terceros, vulneraba el derecho a no ser obligado a
declarar contra sí mismo, a ser oído o guardar silencio, y a ejercer plenamente su defensa.

D. Descubrimiento de la prueba

i. Planteamiento
 169

Partamos del siguiente caso:

Se adelanta un proceso contra Alberto por la comisión del delito de homicidio.

En el anexo del escrito de acusación, la Fiscalía informó que solicitaría que en el juicio declaren dos
testigos.

En la audiencia de formulación de la acusación la defensa dijo tener conocimiento de que la Fiscalía

solicitaría la declaración de un tercer testigo y le pidió al Juez que le ordene su descubrimiento. La
Fiscalía manifestó que no podía ser obligada a descubrir el tercer testigo pues, de proceder de esa forma,
generaría un perjuicio notable para otras investigaciones en curso. El Juez negó el descubrimiento de esa
prueba.

En la audiencia preparatoria, una vez que las partes no han formulado reparos al procedimiento de
descubrimiento de los elementos probatorios y que la defensa ha descubierto los suyos, se pasa a la
enunciación de la totalidad de las pruebas que las partes harán valer en la audiencia del juicio oral y
público. En ese momento, la Fiscalía enuncia cuatro pruebas testimoniales, las dos ya descubiertas, el
testimonio que no estaba obligado a descubrir para no causar un perjuicio notable a otras investigaciones y
un testimonio más.

La defensa le solicita al Juez que rechace los dos testimonios adicionales. Fundamenta su petición así:

- Debe rechazarse el primer testimonio adicional porque la Fiscalía no puede utilizar en el juicio una
prueba conocida por la defensa, respecto de la cual solicitó su descubrimiento y el cual fue negado por el
Juez. La Fiscalía replica que el hecho de no estar obligada a descubrir a un testigo no significa que él no
pueda declarar en el juicio, pues ese es el alcance de la exoneración del deber de descubrir elementos
probatorios consagrados en el artículo 345 de la Ley 906. Para su procedencia, según el artículo 357,
basta con un juicio de pertinencia y admisibilidad por parte del Juez.

- Debe rechazarse el segundo testimonio adicional porque la Fiscalía no puede utilizar en el juicio una
prueba desconocida por la defensa. La Fiscalía replica que el artículo 344 de la Ley 906 no ordena el
descubrimiento de todos los elementos probatorios sino sólo de aquellos elementos específicos solicitados
por la defensa y de los cuales ésta tenga conocimiento. Por lo tanto, si el descubrimiento de la prueba
legalmente ha sido regulado de esa manera, le está permitido practicar en el juicio aquellas pruebas
desconocidas por la defensa y respecto de las cuales ésta no solicitó descubrimiento ni el Juez tampoco lo
ordenó.

ii. Reflexiones

Con base en este caso, reflexionemos sobre los siguientes interrogantes:

a. ¿Usted, como Juez de Conocimiento, ordenaría el descubrimiento del testimonio respecto del cual la
Fiscalía argumentó que generaba un perjuicio notable, para otras investigaciones en curso?

b. ¿Aceptaría la solicitud formulada por la Fiscalía General en el sentido que esa prueba, pese a no haber
sido descubierta, se practique en el juicio?

c. ¿Estima que para decidir sobre la práctica de esa prueba es necesario un juicio de pertinencia y
admisibilidad?

d. ¿Considera que debe darse estricto cumplimiento al artículo 344 de la Ley 906, en el sentido que el
descubrimiento de elementos probatorios por parte de la Fiscalía procede respecto de los elementos
 170

materiales específicos de que tenga conocimiento la defensa, siempre que sea solicitado por ésta y el Juez
lo ordene?

e. ¿Aceptaría la solicitud elevada por la Fiscalía General en el sentido que se practique el testimonio
desconocido por la defensa y cuyo descubrimiento no fue solicitado, ni ordenado por el Juez?

iii. Desarrollo

Existen dos alternativas para solucionar el caso planteado.

De acuerdo con la primera, las condiciones fijadas en el artículo 344 respecto del descubrimiento de las
pruebas vinculan a la jurisdicción. Por ello, el descubrimiento procede respecto de los elementos
probatorios específicos de que tenga conocimiento la defensa, a condición de que éste lo solicite y el Juez
atienda tal solicitud. Además, como el descubrimiento de las evidencias físicas, por parte de la Fiscalía,
ha sido caracterizado de esa manera por el legislador, es legítimo que tal entidad practique en el juicio
todas aquellas pruebas que no eran conocidas por la defensa y respecto de las cuales ni se solicitó ni se
ordenó el descubrimiento. De lo contrario, la regulación contenida en el artículo 344 carecería de sentido.

Aparte de lo expuesto, la exoneración de la obligación de descubrir elementos probatorios se orienta a la

protección de intereses generales que priman sobre el interés específico del acusado. No obstante, esa
exoneración no impide que esos elementos sean practicados en el juicio. Y esto es comprensible pues ella
se orienta a impedir que el prematuro conocimiento de la prueba afecte intereses generales, pero ya en el
juicio éste es un riesgo que el Estado debe asumir ya que, de lo contrario, se dificultaría la declaratoria de
responsabilidad penal del acusado, sobre todo, cuando se trata de conductas punibles de especial
gravedad. Por ello, para que haya lugar a la práctica de esas pruebas no descubiertas, basta con que el Juez
de cumplimiento al deber impuesto por el artículo 357: realizar un juicio sobre la pertinencia y
admisibilidad de la prueba.

Con todo, existe también una segunda postura. De acuerdo con ésta, el alcance del descubrimiento de la
prueba debe determinarse no sólo a partir del artículo 344 de la Ley 906 sino a partir del texto integral de
ésta y de la Carta Política como su ámbito de validez. Si se procede de esa manera, se advierte que la
Fiscalía está obligada al descubrimiento de todos los elementos probatorios y no sólo de aquellos que sean
conocidos por la defensa, solicitados y ordenados por el Juez. Por ello, si la Fiscalía omite el
descubrimiento de alguna prueba, ésta debe rechazarse. Además, de la exoneración del deber de descubrir
un elemento probatorio específico no se sigue que tal elemento pueda practicarse en el juicio pues, por
definición, los elementos materiales no descubiertos deben rechazarse. En estos casos, no puede haber
lugar a un descubrimiento excepcional en el juicio, pues es claro que la parte afectada estuvo vinculada
directamente al no descubrimiento oportuno de ese elemento. Finalmente, respecto de un elemento
probatorio no descubierto no puede adelantarse juicio de pertinencia o de admisibilidad alguno pues se
está ante una prueba que debe rechazarse por vulneración de deberes y principios constitucionales. Esta
postura, por la cual nos inclinamos, se apoya en los argumentos que se exponen a continuación.

1. En primer lugar, hay lugar al descubrimiento en la audiencia de formulación de la acusación (Artículo

344). Si bien en el escrito de acusación se presenta un documento anexo relacionado con el
descubrimiento (337.5), tal escrito sólo lo anuncia pero no constituye el descubrimiento en sí. Tal es sólo
el que se cumple en la audiencia de formulación de la acusación121.

121
Puede plantearse el interrogante de si hay o no lugar al descubrimiento de la prueba antes del juicio, es
decir, durante las audiencias preliminares. En torno a este punto hay que indicar que, constitucionalmente,
el descubrimiento de la prueba como deber de la Fiscalía está referido a la etapa de juzgamiento.Se
descubre la prueba en la que se funda la acusación. No obstante, ello no implica que los medios de
conocimiento con base en los cuales la Fiscalía legaliza capturas, formula imputaciones o solicita medidas
de aseguramiento, por ejemplo, deban ser desconocidos por el imputado. Es obvio que éste debe conocer
 171

2. En segundo lugar, se dispone que la defensa podrá solicitar al Juez de Conocimiento que ordene a la
Fiscalía, o a quien corresponda, el descubrimiento de un elemento material probatorio específico y
evidencia física de que tenga conocimiento (Artículo 344). Esta regulación merece varias
consideraciones.

a. De un lado, el descubrimiento, antes que una facultad de la defensa, es un deber de la Fiscalía impuesto
directamente por el constituyente (Artículo 250.9 de la C.P.). Ese deber es armónico con el principio de
contradicción de la prueba que impera en el proceso, fundamentalmente en el juicio (Artículo 250.4), y
con el derecho de defensa (Artículo 29 de la C.P.) Por lo tanto, así la defensa no lo solicite, debe haber
lugar al descubrimiento, pues si la Fiscalía lo omite porque la defensa no se lo solicitó, no podrá aportar
tales elementos en el juicio y no le será posible cumplir la carga de la prueba que le asiste.

b. De otro lado, de acuerdo con la citada norma legal, esa facultad de la defensa se predica de un elemento
material probatorio específico y evidencia física (Artículo 344, inciso primero). En cuanto a esto, hay una
manifiesta contradicción con la Carta Política pues ésta ha dispuesto que la obligación de la Fiscalía de
descubrir los elementos materiales probatorios procede respecto de todos ellos, y no de algunos, y menos
de un elemento en particular. Tan concluyente fue el constituyente en este punto, que incluso extendió el
deber de descubrimiento a los elementos materiales probatorios, evidencias físicas e informaciones que
resulten favorables al acusado.

c. Por otra parte, el descubrimiento no procede sólo respecto de los elementos materiales o evidencia física
de que la defensa tenga conocimiento sino de todos ellos. El fundamento del descubrimiento es la
existencia de medios de prueba que serán utilizados en el juicio y no el conocimiento que en torno a la
existencia de tales medios tenga la defensa. Por ello, los medios probatorios existentes y que serán
utilizados en el juicio deben ser descubiertos y, ello es así, independientemente de que sean conocidos o
desconocidos por la defensa. Con esta regulación se fomenta un descubrimiento parcial, con manifiesto
desconocimiento del descubrimiento total ordenado por la Carta Política.

3. En tercer lugar, se dispone que el Juez ordenará el descubrimiento si es pertinente (Artículo 344, inciso
primero). Se impone precisar el alcance de este juicio de pertinencia.

a. Para comenzar, no se trata de que a la Fiscalía le esté dado, por decisión del Juez, no descubrir
elementos materiales que serán aportados en el juicio. Si así fuera, el descubrimiento estaría condicionado
por el criterio subjetivo del juzgador.

b. Se debe partir de un apoyo hermenéutico constitucionalmente adecuado. De acuerdo con la Carta, todos
los elementos probatorios en poder de la Fiscalía deben ser descubiertos, incluidos los que sean favorables
al acusado. Es decir, todos los medios de prueba que se vayan a utilizar en el juicio deben ser
descubiertos. Ahora, si el descubrimiento de un elemento probatorio se niega por ser impertinente, tal
elemento no podrá aportarse en el juicio. Y entre los elementos probatorios impertinentes se encuentran
aquellos que hacen relación a la imposibilidad de aportar ciertos elementos materiales de prueba en el
juicio. En efecto, si un elemento no puede ser utilizado en el juicio, es impertinente que se descubra. En
este sentido, el juicio de pertinencia dice relación a la imposibilidad de descubrir los elementos
probatorios que no serán practicados en el juicio, incluidos los relacionados en el artículo 345 por estar

la evidencia en la que se soportan esas solicitudes, con mayor razón si ellas implican afectación de
derechos fundamentales. Sin embargo, aunque el conocimiento de la evidencia en la que se apoyan esas
solicitudes pueda tener alcances similares a los planteados por el descubrimiento de la prueba; en estricto
sentido, tal es una manifestación del derecho fundamental a conocer y contradecir la prueba, antes que del
descubrimiento de los fundamentos probatorios de la acusación, que es como ha sido concebido por el
constituyente.
 172

amparados por secreto, por dar cuenta de hechos ajenos a la acusación, porque no pueden ser objeto de
prueba, porque causan perjuicio a la investigación o por afectar la seguridad del Estado.

c. Una interpretación en sentido contrario permitiría que la Fiscalía utilice en el juicio medios de
conocimiento respecto de los cuales no operó el descubrimiento, que la defensa no conoció con antelación
y respecto de los cuales no ejerció contradicción alguna. Además, sería muy grave que no se descubrieran
elementos que causen perjuicio notable a investigaciones en curso o que afecten la seguridad del Estado y
que, no obstante ello, tales elementos se utilicen en el juicio. La única interpretación plausible es,
precisamente, que precaviendo esos riegos, tales elementos ni se descubran ni se utilicen como pruebas.
Lo contrario desconoce los fundamentos constitucionales del proceso penal pues permite que se utilicen
contra el acusado elementos respecto de los cuales no hubo descubrimiento y, por lo tanto, contradicción.

4. En cuarto lugar, la Fiscalía puede pedirle al Juez que ordene a la defensa entregarle copia de los
elementos materiales de prueba que pretenda hacer valer en el juicio. En todo caso, si la defensa va a
plantear la inimputabilidad del acusado, debe hacer entrega de los exámenes periciales practicados a aquél
(344.2). Sobre este punto caben también varias consideraciones:

a. Este ámbito del descubrimiento es de estricta configuración legal pues la Carta Política sólo le impone
ese deber a la Fiscalía, no a la defensa. Y ello es comprensible ya que la carga de la prueba le asiste a
aquella y no a ésta y, de allí, que la defensa no pueda ser obligada a presentar prueba de descargo o contra
prueba ni a intervenir activamente en el juicio oral (Artículo 125.8). Como para que se mantenga el efecto
vinculante de la presunción de inocencia, le basta con refutar argumentativamente la acusación y con
generar dudas sobre la responsabilidad del acusado, bien puede ocurrir que la defensa no esté llamada a
descubrir pruebas que no se han de practicar.

b. No obstante, si la Fiscalía solicita que la defensa descubra sus medios de conocimiento, el Juez puede
ordenarlo pero no con base en un mandato constitucional inexistente, sino como una regla de
transparencia orientada a la promoción de un método participativo de aproximación a la verdad sobre los
hechos constitutivos de la conducta punible. En este sentido, el descubrimiento de la prueba en la
audiencia preparatoria por la defensa, más que un deber constitucional, es un ámbito de configuración
legislativa que, una vez dispuesto, armoniza con la reconstrucción dialogal de la verdad en el proceso
penal. De todos modos, la imposición de un tal deber a la defensa resulta problemática pues, como lo
afirma Kai Ambos, “El deber de revelar -las pruebas- es una consecuencia típica del modelo procesal
contradictorio que se esfuerza por equilibrar la superioridad y la ventaja investigadora del Ministerio
Público. Por ello, el deber concierne principalmente a las autoridades encargadas de la persecución; según
la concepción del derecho procesal penal internacional, un deber de revelar impuesto a la defensa violaría
la prohibición de autoincriminación (Artículo 67.1.g. del Estatuto CPI) y lesionaría el principio de
igualdad de armas”122.

c. El descubrimiento de los elementos probatorios de la defensa opera en la audiencia preparatoria. Esto es

comprensible. La Fiscalía anuncia los elementos a descubrir en el escrito de acusación y los descubre en la
audiencia de formulación de la acusación. En ésta le solicita a la defensa que descubra sus elementos. Si
el Juez lo ordena, tal descubrimiento se realiza en la audiencia preparatoria. Sobre esa base, las dos partes
enuncian la totalidad de los elementos de prueba que van a utilizar en el juicio, luego los solicitan y el
Juez las decreta (Artículo 356-7).

5. En quinto lugar, el Juez tiene el deber legal de velar porque el descubrimiento sea lo más completo
posible durante la audiencia de formulación de la acusación y por ello, sólo de manera excepcional puede
admitirse el descubrimiento de una prueba durante el juicio (Artículo 344, inciso cuarto). En cuanto a
este punto, se tiene lo siguiente:

122
Kai Ambos.Principios del proceso penal europeo. Análisis de la Convención Europea de Derechos
Humanos. op. cit. p.76
 173

a. El deber que se le impone al Juez de velar porque el descubrimiento sea lo más completo posible en la
audiencia de formulación de la acusación, se explica porque de esa forma se suministra la oportunidad
adecuada para el ejercicio del derecho de defensa pues, a partir de ese momento y hasta la celebración del
juicio, el imputado y su defensor tienen la oportunidad de trazar una estrategia defensiva partiendo
precisamente de la prueba de cargo aportada por la Fiscalía. En ese marco, si se permite que la Fiscalía
descubra pruebas en el juicio, las oportunidades de contradicción de la defensa se disminuyen.

b. El descubrimiento de pruebas en el juicio es excepcional pues deben satisfacerse varias exigencias.

Debe ser muy significativo, es decir, muy relevante para la decisión; deben ser oídas las partes y debe
tenerse en cuenta el perjuicio que con ese tardío descubrimiento se puede causar al derecho de defensa y a
la integridad del juicio. Solo si es relevante, se han escuchado las partes y el provecho que ofrece la
prueba es marcadamente mayor que las limitaciones generadas en la dinámica del proceso, hay lugar a tal
descubrimiento.

6. En sexto lugar, los elementos materiales de prueba y evidencia física que deban descubrirse y no lo
sean, con orden o sin orden específica del Juez, no pueden aducirse al proceso, ni convertirse en prueba, ni
practicarse durante el juicio. El Juez está obligado a rechazarlos, salvo que se acredite que su
descubrimiento se haya omitido por causas no imputables a la parte afectada (Artículo 346). En cuanto a
esto, se tiene:

a. La redacción no es constitucionalmente adecuada. Parte de considerar que existen elementos materiales

probatorios y evidencia física que deben ser descubiertos, de donde puede entenderse que hay otros que no
deben serlo. Esto se opone al alcance que el constituyente le dio al descubrimiento: De acuerdo con éste,
el descubrimiento opera respecto de todos los elementos materiales probatorios en poder de la Fiscalía.
Por lo tanto, todos los medios de que disponga la Fiscalía deben ser descubiertos, so pena de ser
rechazados en el juicio. En lo que atañe a la defensa, si la Fiscalía solicitó descubrimiento, éste fue
ordenado por el Juez pero incumplido por aquella, la evidencia no descubierta no podrá utilizarse en el
juicio.

b. Se habla de elementos que deben descubrirse con o sin orden específica del Juez. Nos parece que la
lectura de esta norma debe ser la siguiente: El Juez puede dar orden de que se descubra un elemento
específico. No obstante, como existe el mandato constitucional de descubrimiento de todos, debe dársele
cumplimiento. De este modo, si el Juez no se pronunció sobre el descubrimiento de un elemento en
particular y no fue descubierto, no puede aportarse al juicio porque de todos modos operaba el mandato de
descubrimiento de todos los elementos por parte de la Fiscalía. La situación de la defensa es similar pero
con diferente fundamento: como respecto de ella no opera ese mandato constitucional, sino la decisión del
legislador de que descubra las pruebas requeridas por la Fiscalía, no pueden practicarse aquellas que,
habiendo sido ordenado su descubrimiento, no lo hayan sido.

c. Los elementos no descubiertos deben ser rechazados. En torno a este punto, el legislador ha
configurado una obligación determinante, que resulta compatible con la naturaleza de deber constitucional
que le asiste al descubrimiento de la evidencia física por parte de la Fiscalía y de deber legal del
descubrimiento de la defensa. Es decir, estos elementos no hacen parte del debate procesal. No son
idóneos para demostrar nada (Artículo 346).

d. Se establece una excepción al rechazo de los elementos no descubiertos: no hay lugar al rechazo si se
acredita que el descubrimiento se omitió por causas no imputables a la parte afectada. Esta salvedad es
problemática. En el caso de la Fiscalía General, para que un elemento probatorio no descubierto pueda ser
aceptado, no sólo debe tenerse en cuenta que esa entidad no haya tenido nada que ver con la omisión del
descubrimiento, pues es necesario determinar el daño que causado al derecho de defensa. Si este daño es
grave, la evidencia debe ser rechazada. Si se trata de la defensa, la situación es similar pues la prueba debe
ordenarse si el no descubrimiento no le es imputable. Con todo, si el no descubrimiento le fuese imputable
 174

y se trata de una prueba determinante para la defensa, el Juez podría considerar su práctica mas no en
atención a la solicitud de la defensa, sino de manera oficiosa, pues éste sería un caso en el que se podría
plantear una excepción de inconstitucionalidad a la proscripción de pruebas de oficio. Lo contrario
implicaría admitir que el Juez está impedido para superar una omisión de la defensa tan relevante como
aquella y condenado, por esa vía, a proferir una decisión incompatible con los fines constitucionales del
proceso penal.

Pues bien, los elementos de juicio expuestos en precedencia, suministran fundamento para dar una
respuesta diferente a los interrogantes generados por el caso planteado. En este sentido, el Juez de
Conocimiento puede negar el descubrimiento del testimonio respecto del cual la Fiscalía argumentó que
generaba un perjuicio notable para otras investigaciones en curso, pero tal elemento probatorio no puede
practicarse en el juicio no sólo en virtud de la regla que ordena el rechazo de los elementos no
descubiertos sino por su impertinencia e inadmisibilidad. Además, el alcance del artículo 344 debe
determinarse, no a partir de una lectura literal de los cuatro incisos que lo integran, sino a partir de una
lectura de la Ley 906 de 2004 y de la Carta Política como sistemas normativos. De este modo, es claro
que el deber de descubrimiento impuesto por el constituyente a la Fiscalía General procede respecto de
todos los elementos materiales, evidencias físicas e informaciones que se encuentren en su poder. Esto
conduce a negar la práctica de un testimonio desconocido por la defensa y cuyo descubrimiento no fue
solicitado por la defensa, ni ordenado por el Juez.

Para recordar.

El alcance del descubrimiento de la prueba debe determinarse no sólo a partir del artículo
344 de la Ley 906, sino a partir del texto integral de ésta y de la Carta Política como su
ámbito de validez. Si se procede de esa manera se advierte que la Fiscalía está obligada al
descubrimiento de todos los elementos probatorios y no sólo de aquellos que sean conocidos
por la defensa, solicitados y ordenados por el Juez. Por ello, si la Fiscalía omite el
descubrimiento de alguna prueba, ésta debe rechazarse. Además, de la exoneración del deber
de descubrir un elemento probatorio específico no se sigue que tal elemento pueda
practicarse en el juicio pues, por definición, los elementos materiales no descubiertos deben
rechazarse. En estos casos, no puede haber lugar a un descubrimiento excepcional en el
juicio, pues es claro que la parte afectada estuvo vinculada directamente al no
descubrimiento oportuno de ese elemento. Finalmente, respecto de un elemento probatorio
no descubierto no puede adelantarse juicio de pertinencia o de admisibilidad alguno, ya que
se está ante una prueba que debe rechazarse por vulneración de deberes y principios
constitucionales

Conclusión

Existen múltiples tensiones entre la estructura constitucional del proceso penal, incluido el régimen
probatorio que hace parte de ella, y su desarrollo legal. Sin embargo, ellas se pueden resolver a partir de
una interpretación y aplicación armónica de los nuevos fundamentos de las pruebas penales. Algunas de
ellas hay han sido resueltas por la Corte Constitucional. Otras, en cambio, aún no lo han sido. Con todo,
respecto de algunas de estas concurren argumentos para plantear excepciones de inconstitucionalidad.
 175

Autoevaluación

1. Indique tres instituciones que hagan parte de la estructura básica del proceso penal, respecto de las
cuales advierta incompatibilidad entre su régimen legal y la estructura constitucional del proceso.
Explique, frente a casos concretos, de qué manera resolvería tal incompatibilidad.

2. Indique tres instituciones probatorias del proceso penal respecto de las cuales advierta incompatibilidad
entre su régimen legal y los nuevos fundamentos de las pruebas penales. Explique, frente a casos
concretos, de qué manera resolvería tal incompatibilidad.

3. Realice un mapa conceptual de la temática desarrollada en el acápite atinente al descubrimiento de las

pruebas. Incluya en él las variables puestas de presente en el ejercicio realizado.

4. En su criterio, ¿es constitucionalmente legítimo el deber de descubrimiento de las pruebas impuesto a

la defensa por la Ley 906 de 2004? Respecto de ese punto, ¿considera que la exigencia metodológica para
la aproximación a la verdad en el proceso penal torna necesario el descubrimiento de pruebas por parte de
la defensa?

5. Realice una lectura detenida de la siguiente síntesis de la Sentencia del 12 de mayo de 2004 proferida
por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia:

Hechos

Luz Amparo Granada era una religiosa. La residencia que compartía con otras dos
compañeras funciona como centro de rehabilitación y terapia para mujeres con problemas de
drogadicción y trabajadoras sexuales, a quienes se capacita en habilidades que les permita su
digna subsistencia.

El 15 de noviembre de 1999, fue hallado el cadáver de una mujer sin identificar, que
presentaba en la cabeza un orificio causado por proyectil disparado por arma de fuego, dos
de sus extremidades desmembradas, quemaduras corporales y avanzado estado de
descomposición. El 18 de enero de 2000 los exámenes medico legales determinaron que era
de Luz Amparo.

El ciclo investigativo fue clausurado mediante resolución del 24 de mayo de 2000. El órgano
instructor, con providencia del 23 de junio de 2000, profirió acusación contra LETICIA
LÓPEZ MANRIQUE

Primera Instancia

El Juzgado 14 Penal del Circuito de Bogotá profirió fallo absolutorio el 23 de abril de 2001.
Fue apelado por la Fiscal Delegada y el representante de la parte civil.

Segunda Instancia

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá revocó el fallo y en su lugar condenó a
LETICIA 14 años de prisión como coautora responsable del delito de homicidio. Lo hizo con
fundamento en el siguiente argumento:

“..estas declaraciones, en especial, las vertidas por LETICIA LOPEZ MANRIQUE y

MARIA GRACIELA ULLOA, quienes para la época de los hechos eran las únicas religiosas
que residían en la casa de La Candelaria, permiten a la Sala, concluir y llegar a la inferencia
 176

lógica y jurídica que por parte de la hoy procesada se desplegaron una serie de comentarios y
actos posteriores al crimen de LUZ AMPARO GRANADA BEDOYA, que dejan entrever su
estrecha vinculación-participación en la comisión de la conducta delictiva, los cuales
indefectiblemente se traducen en el indicio grave de manifestaciones después de la comisión
del hecho delictivo.”

Recurso de casación

El recurrente planteó 3 cargos ante la Corte Suprema de Justicia. El tercer cargo se

fundamentó sobre el falso raciocinio que realizó el Tribunal en torno a la prueba indiciaria,
al no existir relación entre el hecho indicador y el hecho indicado.

Casación

Se casó la Sentencia del Tribunal y en consecuencia, se absolvió a LETICIA LÓPEZ

MANRIQUE. Para ello, la Corte argumentó lo siguiente:

La valoración integral del indicio exige al Juez la contemplación de todas las hipótesis
confirmantes e invalidantes de la deducción, porque sólo cuando la balanza se inclina
seriamente hacia las primeras y descarta las segundas, puede afirmarse la gravedad de una
prueba que por naturaleza es contingente. Rechazar la otra posibilidad lógica que puede
ofrecer un hecho indicador, sin cerciorarse de que ella en realidad haya sido objeto de
examen y desestimada expresa o tácitamente por el Juez, sólo porque éste ya tiene sus
propias conclusiones sin atención a un juicio lógico integral, sería alentar un exceso de
omnipotencia, contrario al razonable acto de soberanía judicial en la evaluación de la prueba,
que consiste precisamente en el ejercicio de una discrecionalidad reglada en la valoración
probatoria.

1. El tribunal, al tener como demostrado que LETICIA lavó las sábanas y pijama de Luz
Amparo, concluyó que tuvo una “estrecha vinculación – participación” en la muerte violenta
de ésta, al señalar que tal conducta indicaría que quien la ejecutó tenía la finalidad de ocultar
los rastros que permitían su vinculación con el delito.

Pero para alcanzar esta conclusión era ineludible sondear todas las circunstancias acreditadas
en el proceso, lo mismo que las hipótesis explicativas de la conducta (lavar prendas
manchadas de sangre), a fin de tener esa derivación conclusiva como la más probable. Si las
hubiese considerado, de modo necesario, habría tenido que admitir como probable que las
manchas de sangre en dichas prendas tenían como origen la excesiva emanación de sangre
durante el ciclo menstrual, circunstancia que asociada a la afectación gripal de Luz Amparo
y a las tendencias solidarias que entre las religiosas residentes en la casa de La Candelaria se
activaban frente a esos eventos, permitirían colegir de forma razonada que LETICIA actuó
así en apoyo de su compañera y, por ende, que la otra probabilidad, la de ocultamiento de
huellas, perdía fortaleza. Además, si ni en la habitación de Luz Amparo ni en la casa se
hallaron manchas de sangre ni evidencias de haber sido lavadas, ni signos de que se hubiera
disparado un arma de fuego, la probabilidad que contempla a LETICIA como interviniente
en el homicidio es más débil frente a la que subsiste que no la señala como tal. Así las cosas,
resulta claro que en realidad, la deducción del juzgador no responde a ninguna inferencia
lógica explícita (al menos no la dejó conocer), ni a una regla de experiencia útil para
apoyarla.

2. Respecto al indicio elaborado a partir de los comentarios de LETICIA destinados a

desacreditar la imagen que se tenía de Luz Amparo, el Tribunal considera que fue con
ocasión de la llamada telefónica que se hizo a la casa de La Candelaria el 15 de noviembre
 177

de 1999 en la que una mujer desconocida dijo que Luz Amparo había tenido un aborto, que
LETICIA empezó a difundir este comentario entre otras religiosas, con el fin de ocultar el
homicidio, desviar la investigación y eludir su responsabilidad.

La anterior construcción está confeccionada en abierto desconocimiento de los elementos

que conforman el indicio. Unas veces, porque deforma la prueba del hecho indicador; otras,
porque aplica reglas de experiencia que no operan; en algunas, porque no contempla el
conjunto de probabilidades que pueden ser consideradas; y en ocasiones, porque la inferencia
va en contra de toda lógica. Respecto de este argumento, la Corte señala que se desprenden
las siguientes situaciones:

- Si se admite el razonamiento del Tribunal, el hecho de la llamada no vincularía a LETICIA

con el homicidio, sino a la hermana Micaela, puesto que fue ésta quien la recibió y a quien
supuestamente se le dio la información del aborto que había tenido Luz Amparo, quien por
tanto, sería la interesada en que la imagen de la occisa se desdibujara.

- Sobre la falta de diligencia en la búsqueda de Luz Amparo, tomada por el Tribunal como
circunstancia indicante de actitudes posteriores a la conducta punible, es necesario precisar
que ese mismo 15 de noviembre, tanto LETICIA como Micaela fueron hasta donde una
religiosa de superior jerarquía, la hermana Esther Castaño Mejía, de manera que ya se le
había dado la noticia a quien correspondía. Más allá de la indicación de ese comportamiento,
el Tribunal no expone la forma como ese modo de actuar puede señalar, por sobre toda duda,
a LETICIA como coautora del homicidio.

- Respecto a la llamada que se hizo a Calcuta el 31 de diciembre de 1999 a la superiora

general de Las Adoratrices por alguien que dijo ser Luz Amparo, quien no la pudo haber
realizado puesto que su cadáver había sido encontrado el 15 de noviembre, cuya autoría el
Tribunal acuñó a la procesada, para derivar de allí la conclusión de la coautoría de ésta en el
homicidio, también tiene una defectuosa construcción, al no presentarse una inferencia
lógica. La falencia en la construcción radica en que el indicio se elaboró a partir de otro
indicio, es decir, algo que indicaba la probabilidad de que LETICIA hubiese participado en
el homicidio, es decir, la realización de la llamada, fue elaborado a partir de unos datos que a
su vez daban la probabilidad de que ella la hubiese hecho. Toda vez que los hechos
indicantes (contenido de la conversación, hora de salida de la casa, tiempo de demora), tan
sólo arrojan meras probabilidades de que LETICIA, en efecto, haya realizado la llamada,
este indicio flaquea en sus elementos estructurantes, por cuanto los hechos indicadores de la
realización de la llamada a Calcuta son apenas circunstanciales y, por lo que este hecho, a su
vez, no puede considerarse para señalar que LETICIA es coautora del homicidio, a lo que se
aúna la evidente distorsión de alguno de los elementos probatorios, como los que hablan de
la hora de salida, como única posibilidad de ajustarlos con la deducción preconcebida.

- En lo que atañe a la personalidad conflictiva que se aduce de LETICIA como respaldo al

indicio de mentiras, con base en el comportamiento observado por ésta en sedes de otros
países, se extraña la conexión entre esas remotas actitudes y el hecho que pretende descubrir.
El Tribunal no asienta ningún razonamiento que señale cómo el hecho de que la procesada es
una persona difícil sea sintomático de una tendencia de aquélla de atentar contra la
integridad física o la vida de sus correligionarias, como tampoco enseña las probabilidades
que pueden surgir de ese hecho, ni plasma el modo en que llega a la inferencia lógica que
permite sostener relación entre esa característica de su personalidad y el hecho de tratar de
hacer que las llamadas recibidas en la casa de La Candelaria fueron reales; pues como lo que
se reputa falso no es la ocurrencia de ésta, sino su contenido, debió explicar de qué manera
estaba relacionada LETICIA con las personas que la hicieron y por qué su personalidad
 178

conflictiva llevaba a que determinara el sentido de las mismas. Por lo que estamos frente a
un argumento a priori, carente de fundamento.

- Respecto al indicio de oportunidad para delinquir, el Tribunal estima que la maleta que se
encontró con posterioridad debajo de las escaleras es la misma de Luz Amparo, pero la
hermana Micaela precisa en su declaración rendida en la audiencia pública que la encontrada
en un rincón debajo de la escalera, no era la de rodachines, propiedad de Luz Amparo. Por
tanto, si no era la misma maleta subsiste el interrogante de lo que pasó con la de ruedas, así
como con los otros efectos personales que no aparecieron. De manera que la invocación de
este indicio por parte del Tribunal carece de apoyo argumental alguno, porque no aparece la
ligazón entre ese hecho y la conducta que se le endilga a la procesada, máxime si se estima
que en la inspección judicial llevada a cabo en la sede de La Candelaria el 29 de febrero de
2000 no fueron encontrados esos elementos, es decir, la maleta y parte de las pertenencias de
Luz Amparo, a pesar de que fueron revisadas todas las dependencias de la casa.

3. El indicio de huellas o rastros del delito también está elaborado con base en evidentes
deficiencias:

- Parte de la semejanza macroscópica entre los elementos con que fue envuelto el cadáver de
Luz Amparo (cobijas, zunchos, caja de cartón), con los hallados en la diligencia de
inspección judicial, de lo cual deduce el Tribunal que en la muerte de Luz Amparo participó
al menos una persona con acceso a la fábrica de traperos que funciona en la casa de la
Candelaria y que, por tanto, tal intervención puede predicarse de la procesada. No se tuvo en
cuenta que la procesada no era la única persona con posibilidad de contacto con los
mencionados elementos, además, el examen comparativo entre los elementos hallados en la
casa con aquellos que envolvían el cadáver fue macroscópico y apenas señaló una similitud
objetiva, por lo que puede afirmarse que ésta se desvirtúa al observarse que el color del
zuncho con el que estaba amarrado el cadáver era verde, mientras que el del hallado en la
inspección era amarillo. La diferencia de color entre el hallado en la casa con el que
amarraba el cuerpo de la víctima, da al traste con la similitud macroscópica entre uno y otro.
De lo anterior se desprende que el hecho indicador no guarda estrecha relación con la
deducción a la que arribó el juzgador, pues el espectro vinculante se amplía de tal manera
que no es posible señalar a LETICIA como la persona que suministró los elementos para
embalar el cadáver.

- Sobre el hecho que el candado que aseguraba por el interior la puerta se encontró abierto el
sábado 13, y bajo la consideración de que no era de común ocurrencia usar tal portón, el
Tribunal llega a la conclusión de que Luz Amparo no salió de la casa por sus propios medios
y de forma voluntaria, y que como por allí hay acceso directo a las habitaciones que
ocupaban occisa y procesada en el segundo piso, LETICIA, participó en el homicidio. Tal
construcción indiciaria deja al margen otras probabilidades que de modo racional pueden
señalarse como explicativas para que el candado de marras hubiese sido encontrado abierto,
así como el hecho de que, a pesar de la existencia de tres llaves de ese candado, alguna de las
internas la manipulaba cuando oficiaba como portera. Además, es necesario tener en cuenta
que se desconoce dónde tuvo lugar la muerte de la víctima, así como la hora del suceso, lo
que evidencia que las premisas del Tribunal están desconectadas con la racionalidad debida a
la inferencia, ya que las deducciones responden a un ejercicio eminentemente especulativo.

4. La estructura del indicio que denomina el Tribunal como personalidad o capacidad para
delinquir tampoco tiene puntos de amarre consistentes.

El señalamiento que como coautora del homicidio le hace el Tribunal a la procesada, parte
de considerar los supuestos antecedentes del comportamiento que ésta observó en otras
 179

latitudes (Venezuela, España, Roma), donde presentó rasgos de mitomanía, personalidad

conflictiva y envidiosa, así como las desavenencias que tuvo con la hermana Carmen Julia
González durante 1999, la actitud de rebeldía y desacato que observó dentro del proceso al
negarse a comparecer al Instituto de Medicina Legal para que le fuese practicado examen
psiquiátrico, y las dificultades en sus relaciones interpersonales puestas de presente por el
médico Ricardo Andrés de la Espriella, quien la trató psiquiátricamente por presentar
cuadros depresivos y de ansiedad.

- Es preciso observar que el punto de partida son referencias remotas y distantes al

comportamiento observado por la procesada y a la personalidad que la distinguía durante su
permanencia en otros países donde la congregación religiosa tiene sedes. Pero de la prueba
del hecho indicador no estableció patrón de comportamiento que indicara la predisposición
de LETICIA a resolver sus conflictos de modo violento, mediante el ataque a la vida o a la
integridad personal de sus compañeras, por lo que este razonamiento es desacertado, en la
medida en que implica fijar como regla de experiencia, inaplicable al caso, que las
características de personalidad que se pregonan de LETICIA son propias de un homicida,
cuando tales rasgos, en mayor o menor grado, pueden estar presentes en los seres humanos
en alguna etapa de su vida, sin que por tal virtud quienes los ostenten sean proclives al
homicidio. Además, la aparente eficacia del indicio que se trata queda desvirtuada si se
considera que el juzgador lo subordinó a la de otros, cuya estructura también adolece de
serias inconsistencias en el raciocinio, por lo que el hecho indicado no puede ser soporte de
una condena contra la acusada.

- En cuanto a la actitud de rebeldía de LETICIA porque no acudió al examen de psiquiatría

forense, no hace evidente de qué forma alguien que se muestra remiso a acatar una
determinada orden judicial, así sea además conflictivo, mentiroso, envidioso y sagaz, puede
estar comprometido en un homicidio o tenga la potencialidad anímica de cometerlo; luego el
argumento carece de sostén atendible en cuanto no especifica la relación de causa a efecto
entre la negativa a acudir al examen como rasgo característico de la personalidad de la
procesada, y el hecho de coautoría del homicidio que por ese hecho le atribuye. Además, no
se señaló por qué era necesaria la práctica del mencionado examen, cuál era el estado mental
que se quería establecer, si el que tenía la procesada para el momento de los hechos o el que
atravesaba para esa altura del proceso, como tampoco si se requería para comprobar un
eventual estado de inimputabilidad al momento de ejecución de la conducta o para
descartarlo. En otras palabras, la prueba no conducía a establecer la verdad sobre los hechos
materia del proceso, o al menos la Fiscalía no mencionó cuál aspecto se pretendía demostrar.
Luego, ante la evidente irracionalidad del ordenamiento de esa prueba, ordenada en un auto
de impulso que no era susceptible de ataque alguno, la única posición razonable que podía
observar la procesada era la de negarse a prestar su concurso para la práctica, en un ejercicio
de desobediencia ante una determinación, además, arbitraria.

- Para apuntalar este indicio, el Tribunal valoró el testimonio del psiquiatra de la Espriella,
médico que atendió en tal especialidad a la procesada, y quien, en tal calidad, estaba
obligado a resguardar el secreto profesional en la relación surgida entre médico y paciente,
actuación que resulta vulnerante de las garantías de la procesada. De lo anterior, se evidencia
que ante la ilegalidad de la prueba, ésta no podía ser valorada en la construcción del indicio,
el cual, por esa razón, pierde cualquier viso de corrección en su diseño.

5. Como quiera que el Tribunal no edificó con acierto ninguno de los indicios contenidos en
el fallo atacado, debido a yerros en el establecimiento del hecho indicador o bien a
inconsistencias en la inferencia lógica, vicios que confluyen en un evidente falso raciocinio,
no pudo enseñar, así sea considerados de modo individual o vistos de conjunto, que la
difusión de comentarios supuestamente dañinos de la imagen que otras personas tenían de la
 180

víctima, los también supuestos actos posteriores de la acusada, el lavado de prendas

impregnadas de sangre, la aparente similitud entre unos objetos y las características de la
personalidad de la procesada, son hechos que están relacionados de manera cercana con los
elementos del hecho punible de homicidio del cual fue víctima Luz Amparo Granada
Bedoya. Lo único que queda de esas conjeturas, son grandes vacíos probatorios y dudas,
meras y débiles probabilidades, que en aras del principio de presunción de inocencia, que
contiene el del in dubio pro reo, deben ser resueltos a favor de la procesada.

Reflexione sobre los siguientes puntos:

a. ¿Considera usted que en el nuevo sistema procesal es posible un debate jurisprudencial sobre la índole
de la prueba indiciaria, como el planteado en la sentencia antes referida? Fundamente su respuesta.

b. En la motivación del fallo de casación se afirma que “la prueba no conducía a establecer la verdad
sobre los hechos materia del proceso”. ¿Cómo entiende usted esta afirmación? En su criterio, ¿de qué
clase de verdad habla la Corte?

c. ¿Qué aspectos de la motivación del fallo resultan interferidos por la nueva estructura constitucional de
investigación y juzgamiento? Fundamente su respuesta.

d. ¿Qué implicaciones tiene la omisión de la prueba indiciaria entre las pruebas expresamente referidas en
el artículo 382 de la Ley 906 de 2004?
 181

BIBLIOGRAFÍA

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