Werle, Gerhard - Tratado de Derecho Penal Internacional PDF

TRATADO DE DERECHO PENAL
INTERNACIONAL
2ª Edición
TRATADO DE
DERECHO PENAL
INTERNACIONAL
2ª Edición
GERHARD WERLE
Catedrático Derecho penal, Derecho internacional,
Derecho procesal penal e Historia del Derecho
Universidad Humboldt (Berlín)
Colaboradores:
FLORIAN JESSBERGER
BORIS BURGHARDT
VOLKER NERLICH
INES PETERSON
GREGORIA P. SUÁREZ
PAUL BORNKAMM
Traducción:
Coordinación:
MARÍA GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ
Traductores:
CLAUDIA CÁRDENAS ARAVENA
JAIME COUSO SALAS
MARÍA GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ
tirant lo b anch
Valencia, 2011
Copyright ® 2011
Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reprodu-
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© GERHARD WERLE
© TIRANT LO BLANCH
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Índice
Abreviaturas .................................................................................................................. 19
Prólogo de GERHARD WERLE ........................................................................................... 25
Prólogo de FRANCISCO MUÑOZ CONDE .............................................................................. 27
Primera Parte
FUNDAMENTOS
A) EVOLUCIÓN DEL DERECHO PENAL INTERNACIONAL ............................ 31

I. Prólogo: el Tratado de Paz de Versalles....................................................... 35
II. La irrupción: el derecho de Nuremberg y Tokio ........................................ 40
1. El Estatuto del Tribunal Militar Internacional y su aplicación ........... 41
a) La creación del Tribunal Militar Internacional .............................. 41
b) Las normas del Estatuto del Tribunal Militar Internacional ......... 42
c) La sentencia del Tribunal Militar Internacional ............................. 43
d) Valoración contemporánea a los hechos y valoración actual ........ 44
2. El Estatuto del Tribunal Militar Internacional para el Lejano Oriente
y su Aplicación........................................................................................ 47
3. La Ley nº 10 del Consejo de Control Aliado.......................................... 49
III. Confirmación e inactividad: el derecho penal internacional durante la
Guerra Fría ................................................................................................... 51
IV. Renacimiento: el establecimiento de los Tribunales Penales Internacionales
ad hoc de las Naciones Unidas .................................................................... 53
1. El Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia ........................ 55
2. El Tribunal Penal Internacional para Ruanda ...................................... 57
V. Consolidación: el Estatuto de Roma y el establecimiento de la Corte Penal
Internacional ................................................................................................ 58
1. Los esfuerzos para la institución de un tribunal penal internacional
permanente durante el siglo XX ............................................................ 58
2. La Conferencia de Plenipotenciarios de Roma .................................... 61
3. Relevancia del Estatuto de la Corte Penal Internacional ..................... 68
VI. Tendencias actuales ...................................................................................... 69
1. El establecimiento de tribunales penales “internacionalizados” (tribu-
nales híbridos) ........................................................................................ 69
2. Implementación del derecho penal internacional (material) .............. 71
B) DEFINICIÓN, FUNCIÓN Y LEGITIMACIÓN ................................................. 73
I. Concepto de derecho penal internacional y crimen de derecho penal in-
ternacional .................................................................................................... 74
II. Protección de los bienes jurídicos más importantes de la comunidad inter-
nacional......................................................................................................... 78
III. El «elemento internacional» de los crímenes de derecho internacional .... 80
IV. Fundamentación del derecho penal internacional y los fines de la pena ... 81
V. Nullum crimen, nulla poena sine lege en derecho penal internacional ...... 86
C) EL DERECHO PENAL INTERNACIONAL Y EL ORDEN JURÍDICO INTER-
NACIONAL ........................................................................................................... 90
I. Derecho penal internacional y responsabilidad del Estado....................... 91
8 ÍNDICE
II.
Crímenes de derecho internacional y otros crímenes de trascendencia
internacional................................................................................................. 94
III. Derecho penal internacional, derecho penal supranacional, derecho de
cooperación internacional en materia penal, normas sobre la validez y
ámbito de aplicación de la ley penal ........................................................... 99
IV. Derecho penal internacional y protección de los derechos humanos ....... 101
1. La protección de los derechos humanos a través del derecho penal
internacional........................................................................................... 102
2. Los derechos humanos como límite del derecho penal internacional 104
V. Derecho penal internacional y derecho procesal penal internacional ...... 105
D) FUENTES E INTERPRETACIÓN DEL DERECHO PENAL INTERNACIO-
NAL ........................................................................................................................ 107
I. Fuentes del derecho penal internacional .................................................... 108
1. Tratados internacionales ........................................................................ 110
2. Derecho internacional consuetudinario ............................................... 110
3. Principios generales del derecho ........................................................... 113
II. Medios auxiliares para la determinación del derecho ............................... 115
III. Fuentes en particular ................................................................................... 115
1. Estatuto de la CPI, Elementos de los Crímenes, Reglas de Procedimiento
y Prueba de la CPI .................................................................................. 115
2. Estatuto del TPIY y Estatuto del TPIR ................................................. 117
3. Estatuto del Tribunal Militar Internacional y Estatuto del Tribunal
Militar Internacional para el Lejano Oriente........................................ 118
4. Ley nº 10 del Consejo de Control Aliado ............................................... 119
5. Convenios de Ginebra, Convención sobre el Genocidio, Reglamento
relativo a las Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre .................... 119
6. Decisiones de tribunales internacionales.............................................. 119
7. Resoluciones y decisiones de la Asamblea General y del Consejo de
Seguridad, así como informes del Secretario General de las Naciones
Unidas ..................................................................................................... 121
8. Proyectos y decisiones de la Comisión de Derecho Internacional ...... 122
9. Proyectos y decisiones de asociaciones académicas internacionales 122
10. Decisiones de tribunales nacionales...................................................... 122
11. Legislación estatal .................................................................................. 123
12. Manuales militares ................................................................................. 124
IV. Interpretación ............................................................................................... 124
V. Determinación del derecho por la Corte Penal Internacional ................... 127
E) JURISDICCIÓN UNIVERSAL, OBLIGACIÓN DE PERSEGUIR, JUSTICIA
TRANSICIONAL .................................................................................................. 129
I. Jurisdicción universal y potestad para perseguir y castigar ...................... 129
II. Obligaciones de castigar .............................................................................. 137
1. Obligación de castigar para el Estado donde se ha cometido el delito 138
2. ¿Existe la obligación de castigar para terceros Estados?..................... 140
III. Justicia transicional y crímenes de derecho internacional ........................ 143
1. Opciones para la elaboración del pasado ............................................. 146
2. Renuncia a la sanción penal .................................................................. 150
F) EL IMPERIO DEL DERECHO PENAL INTERNACIONAL ........................... 153
I. Aplicación «directa» e «indirecta» .............................................................. 156
II. Relaciones entre Administración de Justicia penal nacional e internacio-
nal.................................................................................................................. 157
ÍNDICE 9
1. Jurisdicción exclusiva (“modelo de Nuremberg”) ................................ 158

2. Competencias concurrentes................................................................... 158
a) Prioridad de los tribunales internacionales .................................... 158
b) Prioridad de los tribunales nacionales ............................................ 159
c) Principio de complementariedad (modelo de la Corte Penal Inter-
nacional) ........................................................................................... 160
3. Conclusión .............................................................................................. 161
III. La Corte Penal Internacional ....................................................................... 162
1. Jurisdicción............................................................................................. 162
2. Organización de la Corte y partes en el procedimiento ....................... 165
3. El examen de admisibilidad .................................................................. 168
4. Curso del procedimiento........................................................................ 171
5. La Corte Penal Internacional en la praxis............................................. 174
IV. Los Tribunales ad hoc .................................................................................. 178
1. El Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia ........................ 179
2. El Tribunal Penal Internacional para Ruanda ...................................... 184
V. Persecución de Crímenes de Derecho Internacional ante Tribunales “In-
ternacionalizados” (Hybrid Courts) ............................................................. 187
VI. Persecución de Crímenes de derecho internacional por Tribunales Nacio-
nales .............................................................................................................. 194
1. Persecución de crímenes de lesa humanidad y de crímenes de guerra
después de 1945 ...................................................................................... 196
2. Persecución de crímenes de Derecho Internacional en Ruanda y en la
ex Yugoslavia .......................................................................................... 199
3. Crímenes de Derecho Internacional en Centroamérica y Sudamérica 203
4. Crímenes de Derecho Internacional en Irak ......................................... 205
G) IMPLEMENTACIÓN DEL DERECHO PENAL INTERNACIONAL EN EL
DERECHO INTERNO ......................................................................................... 207
I. La necesidad de implementar...................................................................... 209
II. Opciones de implementación ...................................................................... 211
1. Incorporación completa......................................................................... 211
a) Aplicación directa ............................................................................. 211
b) Incorporación por referencia........................................................... 212
c) Reproducción ................................................................................... 212
2. La no implementación – Aplicación de la ley penal «ordinaria»......... 213
3. Implementación modificatoria .............................................................. 214
4. Combinaciones ....................................................................................... 214
III. Formas de implementación ......................................................................... 215
1. Modificación de leyes existentes ............................................................ 215
2. Codificación independiente ................................................................... 216
IV. Interpretación del derecho penal internacional en el contexto interno 217
V. El Código Penal Internacional alemán (Völkerstrafgesetzbuch) ................. 219
1. Trasfondo histórico ................................................................................ 221
2. Objetivos ................................................................................................. 224
3. Estructura ............................................................................................... 225
4. Reglas de la Parte General ..................................................................... 225
5. Genocidio ................................................................................................ 227
6. Crímenes de lesa humanidad................................................................. 227
7. Crímenes de guerra ................................................................................ 227
8. Violaciones de la responsabilidad del superior .................................... 230
10 ÍNDICE
9. Crimen de agresión ................................................................................ 230

10. Principio de la jurisdicción universal.................................................... 231
11. El Código Penal Internacional alemán en la praxis ............................. 232
Segunda Parte
PARTE GENERAL
A) CONTORNOS DE UNA TEORÍA DEL DELITO DE DERECHO INTERNA-

CIONAL ................................................................................................................. 239
I. El concepto de crimen de derecho internacional ....................................... 241
II. El contexto de la violencia organizada en el sistema del crimen de derecho
internacional................................................................................................. 244
III. La construcción del crimen de derecho internacional............................... 245
1. Primer nivel: aspecto externo del hecho ............................................... 245
2. Segundo nivel: aspecto interno del hecho ............................................ 246
3. Tercer nivel: circunstancias eximentes de responsabilidad penal ....... 246
4. Presupuestos para la persecución penal ............................................... 247
B) ASPECTO EXTERNO DEL HECHO ................................................................. 248
I. Conducta («conduct») .................................................................................. 249
II. Consecuencia («consequence») y causalidad .............................................. 249
III. Circunstancias concomitantes («circumstances») ...................................... 251
C) ASPECTO INTERNO DEL HECHO .................................................................. 252
I. Jurisprudencia de los Tribunales ad hoc ..................................................... 255
II. El artículo 30 del Estatuto de la CPI ........................................................... 258
1. Sistemática ............................................................................................. 258
2. Las exigencias del art. 30.2 del Estatuto de la CPI ............................... 260
a) Intención en relación con la conducta típica ................................. 260
b) Intención y conocimiento en relación con las consecuencias de la
conducta............................................................................................ 260
c) Conocimiento en relación con las circunstancias concomitantes . 264
3. Reglas especiales referidas al aspecto interno del hecho ..................... 265
a) «Otras disposiciones» en el sentido del art. 30 del Estatuto de la
CPI ..................................................................................................... 266
b) Efectos de las «otras disposiciones» ............................................... 270
III. Elementos contextuales como objeto del aspecto interno de hecho ......... 274
IV. Conclusión ................................................................................................... 277
D) FORMAS PUNIBLES DE PARTICIPACIÓN .................................................... 278
I. Hacia la cristalización de una teoría de la intervención en el derecho penal
internacional................................................................................................. 281
1. Práctica del derecho penal internacional y derecho internacional con-
suetudinario ............................................................................................ 281
2. El Estatuto de la CPI .............................................................................. 283
II. Autoría .......................................................................................................... 285
1. Comisión individual ............................................................................... 286
2. Comisión conjunta ................................................................................. 287
a) La jurisprudencia de los Tribunales penales ad hoc: la doctrina de
la participación en una empresa criminal conjunta (joint criminal
enterprise) .......................................................................................... 288
b) Art. 25.3 variante segunda del Estatuto de la CPI .......................... 293
ÍNDICE 11
3. Comisión a través de otro ...................................................................... 296

III.
Determinar a otro a cometer un crimen ..................................................... 299
1. Inducción ................................................................................................ 300
2. Emisión de una orden ............................................................................ 301
IV. Colaboración ................................................................................................ 302
V. Contribución en crímenes cometidos por grupos ...................................... 305
E) RESPONSABILIDAD DE LOS SUPERIORES ................................................. 306
I. Relación superior-subordinado ................................................................... 312
1. Dirigentes militares ................................................................................ 314
2. Superiores civiles.................................................................................... 314
II. Conocimiento del crimen de derecho internacional .................................. 316
III. Omisión de las medidas requeridas ............................................................ 318
1. Medidas preventivas ............................................................................... 318
2. Medidas represivas ................................................................................. 319
3. Necesariedad y razonabilidad ............................................................... 320
IV. Comisión de un crimen de derecho internacional como consecuencia de
la infracción del deber de vigilancia ........................................................... 321
F) CIRCUNSTANCIAS EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD PENAL .......... 323
I. La cristalización de las circunstancias eximentes de responsabilidad penal
en derecho penal internacional ................................................................... 324
1. Práctica del derecho penal internacional.............................................. 324
2. El Estatuto de la CPI .............................................................................. 325
II. Legítima defensa .......................................................................................... 326
1. Presupuestos de la legítima defensa...................................................... 328
a) Uso de la fuerza ................................................................................ 329
b) Bienes susceptibles de legítima defensa ......................................... 329
2. Acción de defensa ................................................................................... 331
3. Ánimo de defensa ................................................................................... 331
4. Legítima defensa (individual) y derecho estatal a la defensa propia 331
III. Estado de necesidad ..................................................................................... 332
1. Situación de necesidad .......................................................................... 336
2. Acción en el estado de necesidad .......................................................... 337
3. Ánimo de evitar el peligro ...................................................................... 338
4. Ponderación de bienes ........................................................................... 339
5. Exclusión del estado de necesidad en casos de provocación ............... 339
6. Restricción del estado de necesidad en supuestos de deberes especiales
de asumir riesgos.................................................................................... 340
IV. Error.............................................................................................................. 341
1. Error de hecho........................................................................................ 343
2. Error de derecho .................................................................................... 345
V. Actuar en cumplimiento de órdenes ........................................................... 347
1. Posturas básicas ..................................................................................... 349
2. Práctica del derecho penal internacional y derecho internacional con-
suetudinario ............................................................................................ 350
3. El art. 33 del Estatuto de la CPI ............................................................ 352
VI. Enfermedad o incapacidad mental ............................................................. 354
VII. Intoxicación .................................................................................................. 358
1. Privación de las capacidades de percepción y control a causa del estado
de intoxicación ....................................................................................... 359
12 ÍNDICE
2. La cuestión de la exención de pena en casos de causación voluntaria

del estado de intoxicación...................................................................... 360
VIII. Otras circunstancias eximentes de responsabilidad penal ........................ 362
G) PUNIBILIDAD DE LAS FASES PREVIAS A LA COMISIÓN DEL CRIMEN 366
I. Conspiración (conspiracy) ........................................................................... 368
II. Planificación y preparación ......................................................................... 369
III. Tentativa y desistimiento ............................................................................. 371
H) OMISIÓN .............................................................................................................. 373
I) CARGO OFICIAL E INMUNIDAD ..................................................................... 377
I. Inmunidad y derecho penal internacional.................................................. 378
II. Irrelevancia del cargo oficial del autor........................................................ 381
III. Inmunidad (limitada) de los jefes de Estado, jefes de Gobierno, ministros
de Asuntos Exteriores y diplomáticos ......................................................... 384
IV. Resumen ....................................................................................................... 387
J) CONCURSOS ....................................................................................................... 387
I. Jurisprudencia penal internacional ............................................................ 389
II. Unidad de acción (same conduct) y pluralidad de acción.......................... 390
1. Acusación por varios delitos (cumulative charging) ............................. 391
2. Condena por varios delitos (multiple convictions) ............................... 391
III. Determinación de las consecuencias jurídicas en los supuestos de plura-
lidad de delitos ............................................................................................. 395
K) PRESUPUESTOS PARA LA PERSECUCIÓN PENAL .................................... 396
Tercera Parte
GENOCIDIO
A) INTRODUCCIÓN ................................................................................................. 406

I. Formas de aparición del genocidio ............................................................. 406
II. Génesis del crimen ....................................................................................... 410
III. Estructura del crimen .................................................................................. 411
IV. Intereses protegidos ..................................................................................... 412
B) ASPECTO EXTERNO DEL HECHO ................................................................. 414
I. Los grupos protegidos .................................................................................. 414
1. Modelos de constitución de grupos ....................................................... 415
2. Grupo nacional ....................................................................................... 418
3. Grupo étnico ........................................................................................... 419
4. Grupo racial ............................................................................................ 420
5. Grupo religioso ....................................................................................... 420
6. Otros grupos ........................................................................................... 421
II. Acciones típicas ............................................................................................ 424
1. Homicidio ............................................................................................... 425
2. Lesión grave de la integridad física o mental ....................................... 425
3. Sometimiento a condiciones de vida destructivas ............................... 427
4. Medidas destinadas a impedir nacimientos ......................................... 429
5. Traslado por la fuerza de niños ............................................................. 430
6. La cuestión de la denominada «limpieza étnica» como genocidio ..... 431
III. ¿Debe el hecho individual formar parte de una actividad genocida glo-
bal? ................................................................................................................ 433
C) ASPECTO INTERNO DEL HECHO .................................................................. 435
ÍNDICE 13
I.Dolo (art. 30 del Estatuto de la CPI) ........................................................... 436

II.
Intención de destruir .................................................................................... 437
1. Definición de la intención ...................................................................... 438
2. El grupo como objeto de la intención destructiva................................ 440
3. Intención “de destruir”........................................................................... 442
4. Intención de destruir en casos de varios intervinientes ....................... 444
5. Cuestiones de prueba ............................................................................. 445
D) INSTIGACIÓN AL GENOCIDIO ........................................................................ 446
I. Estructura típica y fundamento de su penalización .................................. 447
II. Aspecto externo del hecho ........................................................................... 448
III. Aspecto interno del hecho............................................................................ 450
E) CONCURSOS ....................................................................................................... 450
Cuarta Parte
CRÍMENES DE LESA HUMANIDAD
A) INTRODUCCIÓN ................................................................................................. 458

I. Formas de aparición .................................................................................... 458
II. Génesis del crimen ....................................................................................... 458
III. Estructura del crimen .................................................................................. 464
B) HECHO GLOBAL (ATAQUE CONTRA UNA POBLACIÓN CIVIL) ............... 465
I. La población civil como objeto del hecho .................................................. 466
II. El ataque generalizado o sistemático .......................................................... 471
1. Ataque ..................................................................................................... 471
2. Carácter generalizado o sistemático ..................................................... 472
III. El «elemento político» ................................................................................. 475
IV. Círculo de autores ........................................................................................ 480
V. Aspecto interno del hecho............................................................................ 480
C) HECHOS INDIVIDUALES ................................................................................. 482
I. Asesinato ....................................................................................................... 482
II. Exterminio .................................................................................................... 485
III. Esclavitud ..................................................................................................... 489
1. Definición ................................................................................................ 489
2. Trabajos forzados ................................................................................... 492
3. Tráfico de personas................................................................................. 493
IV. Deportación o traslado forzoso ................................................................... 494
V. Privación de libertad .................................................................................... 499
VI. Tortura .......................................................................................................... 501
VII. Violencia sexual ............................................................................................ 506
1. Violación ................................................................................................. 507
2. Esclavitud sexual .................................................................................... 510
3. Prostitución forzada ............................................................................... 511
4. Embarazo forzado .................................................................................. 512
5. Esterilización forzada ............................................................................ 512
6. Otras formas de violencia sexual ........................................................... 513
VIII. Persecución ................................................................................................... 514
1. Aspecto externo del hecho ..................................................................... 515
2. Aspecto interno del hecho...................................................................... 520
14 ÍNDICE
a) Motivaciones políticas, raciales o religiosas ................................... 522

b) Otras motivaciones ........................................................................... 522
IX. Desaparición forzada de personas .............................................................. 524
X. Apartheid ...................................................................................................... 527
XI. Otras acciones inhumanas ........................................................................... 530
D) CONCURSOS ....................................................................................................... 533
Quinta Parte
CRÍMENES DE GUERRA
A) INTRODUCCIÓN ................................................................................................. 542

I. Desarrollo histórico ...................................................................................... 543
1. Derecho de la guerra y derecho humanitario ....................................... 544
2. Derecho penal estatal para la implementación del derecho internacional
humanitario ............................................................................................ 554
3. Derecho penal internacional y derecho internacional humanitario 557
II. Derecho internacional humanitario y sanción penal ................................. 559
III. Crímenes de guerra en conflictos armados no internacionales................. 563
V. Sistemática de los crímenes de guerra ........................................................ 568
B) REQUISITOS GENERALES .............................................................................. 570
I. Conflicto armado .......................................................................................... 570
1. Conflictos interestatales ......................................................................... 570
2. Conflicto interno del Estado .................................................................. 572
3. Vigencia del derecho penal internacional de la guerra a pesar de la
ausencia de uso de la fuerza .................................................................. 576
II. Conflicto internacional o no internacional ................................................. 577
1. Carácter internacional de los conflictos armados interestatales ......... 577
2. Conflictos armados internos de los Estados con carácter internacio-
nal ............................................................................................................ 578
a) Guerras de liberación nacional ....................................................... 578
b) Otros conflictos internos de los Estados ......................................... 578
3. Conflictos armados mixtos .................................................................... 581
III. Ámbitos de aplicación temporal y espacial del derecho penal internacional
de la guerra ................................................................................................... 582
IV. La relación de las conductas particulares con el conflicto armado .......... 583
V. Aspecto interno del hecho............................................................................ 587
1. El conocimiento del autor acerca del conflicto .................................... 587
2. Wilfulness en el derecho penal internacional de la guerra ................... 588
C) CRÍMENES DE GUERRA CONTRA LAS PERSONAS ................................... 590
I. Limitación del círculo de personas protegidas........................................... 590
1. La protección de personas en los Convenios de Ginebra..................... 591
a) «Personas protegidas» en conflictos internacionales ..................... 591
b) Protección de las personas en conflictos no internacionales ......... 595
c) Aspecto interno del hecho................................................................ 595
2. Protección de las personas por medio de otros tipos penales ............. 596
II. Delitos de homicidio .................................................................................... 596
III. Homicidio y lesiones a personas que se encuentran fuera de combate .... 598
IV. Tipos penales de maltrato ............................................................................ 601
ÍNDICE 15
1. Tortura .................................................................................................... 601

2. Infligir sufrimientos o daños a la salud (conflicto internacional) ....... 603
3. Mutilación............................................................................................... 605
4. Experimentos biológicos, médicos o científicos ................................... 606
5. Tratos crueles o inhumanos ................................................................... 608
V. Violencia Sexual ........................................................................................... 610
1. Violación ................................................................................................. 613
2. Otras formas de violencia sexual ........................................................... 613
VI. Tratos humillantes y degradantes................................................................ 614
VII. Obligar a prestar servicios militares y a participar en operaciones bélicas
(conflicto internacional) .............................................................................. 618
1. Obligar a prestar servicio en las fuerzas enemigas .............................. 618
2. Obligar a participar en operaciones bélicas ......................................... 620
VIII. Esclavitud ..................................................................................................... 621
IX. Trabajos forzados (conflicto internacional) ................................................ 622
X. Sanción sin proceso debido ......................................................................... 623
1. Conflicto internacional........................................................................... 623
2. Conflicto no internacional ..................................................................... 626
3. Los castigos colectivos ........................................................................... 628
XI. Confinamiento ilegal (conflicto internacional) ........................................... 629
XII. Demora en la repatriación (conflicto internacional).................................. 631
XIII. Toma de rehenes ........................................................................................... 632
XIV. Deportación o traslado forzoso de la población civil ................................. 635
XV. Traslado de la propia población civil a territorio ocupado (conflicto inter-
nacional) ....................................................................................................... 638
XVI. Reclutamiento y utilización de niños soldados .......................................... 641
D) CRÍMENES DE GUERRA CONTRA LA PROPIEDAD Y OTROS DERE-
CHOS ..................................................................................................................... 647
I. Delitos de enajenación forzosa .................................................................... 648
1. Formas alternativas de conducta típica ................................................ 648
2. Bienes protegidos ................................................................................... 649
3. Envergadura de la enajenación forzosa ................................................ 650
5. Necesidades militares............................................................................. 652
II. Delitos de destrucción .................................................................................. 654
1. Ámbito de aplicación de los tipos penales ............................................ 654
2. Conducta típica ...................................................................................... 655
3. Bienes protegidos, envergadura del hecho y necesidad militar .......... 656
III. Denegación de otros derechos ..................................................................... 657
E) EMPLEO DE MÉTODOS DE COMBATE PROHIBIDOS ............................... 658
I. Introducción ................................................................................................. 658
1. Ataques sobre objetivos no militares .................................................... 658
2. Otros métodos de combate prohibido .................................................. 660
II. Ataques contra la población civil ................................................................ 660
III. Terror contra la población civil ................................................................... 664
IV. Ataques contra objetos civiles ..................................................................... 666
16 ÍNDICE

V. Ataques contra objetos especialmente protegidos...................................... 669
VI.Ataques contra personas y cosas que utilicen los signos distintivos de los
Convenios de Ginebra .................................................................................. 672
VII. Ataques que ocasionan daños colaterales desproporcionados .................. 674
VIII. Ataques contra objetivos no militares indefensos ...................................... 679
IX. Matar o herir a traición ............................................................................... 681
X. Utilización indebida de emblemas distintivos ............................................ 686
a) Utilización indebida de la bandera blanca ..................................... 687
b) Utilización indebida de banderas, insignias y uniformes del ene-
migo .................................................................................................. 687
c) Utilización indebida de los emblemas de protección de los Conve-
nios de Ginebra ................................................................................ 688
d) Utilización indebida de los emblemas distintivos de las Naciones
Unidas ............................................................................................... 689
e) Consecuencia grave .......................................................................... 690
XI. Combate sin cuartel ..................................................................................... 691
XII. Inanición de la población civil .................................................................... 693
XIII. Utilización de escudos humanos ................................................................. 698
F) EMPLEO DE MEDIOS DE COMBATE PROHIBIDOS .................................. 701
I. Introducción ................................................................................................. 701
II. Conflicto internacional (derecho penal estatutario) .................................. 703
1. Empleo de veneno o de armas envenenadas ........................................ 703
a) Concepto de veneno ......................................................................... 704
b) ¿Gases de combate como veneno? .................................................. 705
c) Armas químicas y biológicas de destrucción masiva ..................... 706
2. Empleo de gases venenosos y medios equivalentes ............................. 707
3. Empleo de balas prohibidas .................................................................. 709
4. La cláusula general del art. 8 b) xx) del Estatuto de la CPI ................. 710
III. Conflicto internacional (derecho internacional consuetudinario) ............ 712
1. Armas nucleares ..................................................................................... 712
2. Armas químicas ...................................................................................... 714
3. Armas biológicas .................................................................................... 715
4. Armas convencionales............................................................................ 716
IV. Conflicto no internacional (derecho internacional consuetudinario) ....... 718
G) CRÍMENES DE GUERRA CONTRA OPERACIONES HUMANITARIAS...... 720
H) CONCURSOS ....................................................................................................... 725
ÍNDICE 17
Sexta parte
CRIMEN DE AGRESIÓN
A) LA PROHIBICIÓN DE LA AGRESIÓN CONFORME AL DERECHO INTER-

NACIONAL ........................................................................................................... 733
I. Desarrollo anterior a la Segunda Guerra Mundial ..................................... 733
II. Estado actual ................................................................................................ 738
B) PUNIBILIDAD SEGÚN EL DERECHO INTERNACIONAL CONSUETUDI-
NARIO (GUERRA DE AGRESIÓN) .................................................................. 740
I. Nuremberg y la punibilidad de la guerra de agresión................................ 741
II. Aspecto externo del hecho ........................................................................... 747
1. Guerra de agresión ................................................................................. 747
2. Otros actos de agresión .......................................................................... 751
3. Círculo de autores .................................................................................. 752
4. Las conductas punibles en particular ................................................... 754
III. Aspecto interno del hecho............................................................................ 756
IV. Jurisdicción .................................................................................................. 757
C) EL CRIMEN DE AGRESIÓN EN EL ESTATUTO DE LA CPI-PERSPECTI-
VA ........................................................................................................................... 758
I. Definición del crimen de agresión ............................................................... 759
II. El rol del Consejo de Seguridad .................................................................. 761
Anexo 1
TEXTOS
A) Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (Estatuto de la CPI) [extrac-

to] ............................................................................................................................ 767
B) Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia (Estatuto del

TPIY) [extracto] ..................................................................................................... 871
C) Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda (Estatuto del TPIR)
[extracto] ................................................................................................................ 875
D) Acuerdo de Londres [extracto] .............................................................................. 879
E) Estatuto del Tribunal Militar Internacional [extracto] ........................................ 881
F) Estatuto del Tribunal Militar Internacional para el Lejano Oriente [extracto] 883
G) Ley nº 10 del Consejo de Control Aliado [extracto] ............................................ 885
H) Principios de Nuremberg ...................................................................................... 887
I) Código Penal Internacional alemán (Völkerstrafgesetzbuch, VStGB) ............... 889
J) Resoluciones 5 y 6 aprobadas en la Conferencia de Revisión en junio de 2010 897

18 ÍNDICE
Anexo 2
ÍNDICES
A) ÍNDICE DE DECISIONES JUDICIALES ......................................................... 909

I. Corte Penal Internacional ........................................................................... 909
II. Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia .................................. 911
III. Tribunal Penal Internacional para Ruanda ............................................... 917
IV. Tribunal Especial para Sierra Leona .......................................................... 921
V. Tribunal Militar Internacional, Nuremberg ............................................... 922
VI. Tribunal Militar Internacional para el Lejano Oriente .............................. 922
VII. Corte Permanente de Justicia Internacional/Corte Internacional de Justi-
cia ................................................................................................................. 922
VIII. Los procesos sucesivos al Juicio de Nuremberg llevados a cabo ante Tri-
bunales Militares estadounidenses ............................................................. 923
IX. Tribunal Europeo de Derechos Humanos ................................................. 925
X. Corte Interamericana de Derechos Humanos ........................................... 925
XI. Tribunales extranjeros ................................................................................. 925
XII. Tribunales alemanes .................................................................................... 930
B) ÍNDICE DE NORMAS ......................................................................................... 933

I. Estatutos de los Tribunales Penales Internacionales ................................ 933
II. Derechos de Ginebra y de La Haya ............................................................ 943
III. Instrumentos internacionales ...................................................................... 950
IV. Leyes estatales .............................................................................................. 960
V. Proyectos ...................................................................................................... 967
C) ÍNDICE DE MATERIAS ...................................................................................... 969

Abreviaturas
I. Convenio de Ginebra I. Convenio de Ginebra de 12 de agosto de 1949 para Ali-
viar la Suerte que Corren los Heridos y los Enfermos de
las Fuerzas Armadas en Campaña (75 UNTS (1949), pág.
31 y ss.)
II. Convenio de Ginebra II. Convenio de Ginebra de 12 de agosto de 1949 para Aliv-
iar la Suerte que Corren los Heridos, los Enfermos y los
Náufragos de las Fuerzas Armadas en el Mar (75 UNTS
(1949), pág. 85 y ss.)
III. Convenio de Ginebra III. Convenio de Ginebra de 12 de agosto de 1949 rela-
tivo al Trato Debido a los Prisioneros de Guerra (75 UNTS
(1949), pág. 135 y ss.)
IV. Convenio de Ginebra IV. Convenio de Ginebra de 12 de agosto de 1949 relativo
a la Protección Debida a las Personas Civiles en Tiempo de
Guerra (75 UNTS (1949), pág. 287 y ss.)
AC Appeals Chamber, Sala de apelaciones
ACNUR Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refu-
giados
Acuerdo de Londres Agreement for the Prosecution and Punishment of the Major
War Criminals of the European Axis, traducción al español
impresa en: Quintano Ripollés, Tratado de Derecho Penal
Internacional e Internacional Penal, tomo 1 (1955), pág.
406 y ss., y en extracto en el anexo 1, E)
ap. apartado
art. artículo
arts. artículos
BayObLG Bayerisches Oberstes Landesgericht, Tribunal Regional Su-
perior de Baviera
BGBl. Bundesgesetzblatt, Boletín Oficial del Estado alemán
BGH Bundesgerichtshof, Tribunal Supremo alemán
BT Bundestag, Parlamento alemán
BVerfG Bundesverfassungsgericht, Tribunal Constitucional ale-
mán
cap. capítulo
cfr. confróntese
CIJ Corte Internacional de Justicia
CPI Corte Penal Internacional
CVCO Convenio de Viena sobre Relaciones Consulares (596 UNTS
(1963), pág. 261 y ss.)
20 ABREVIATURAS
CDVI Convenio de Viena sobre Relaciones Diplomáticas (500

UNTS (1961) pág. 95 y ss.)
Comisión Preparatoria Comisión Preparatoria de la Corte Penal Internacional
(1999-2002)
Comité Especial Comité Especial para el establecimiento de una Corte Penal
Internacional (1995)
Comité Preparatorio Comité Preparatorio para el establecimiento de una Corte
Penal Internacional (1996-1998)
Convención contra el
Apartheid Convención Internacional sobre la Represión y el Castigo
del Crimen de Apartheid, adoptada mediante resolución
de la Asamblea General 3068 (XXVIII) de 30 de noviembre
de 1973 (1015 UNTS (1976) pág. 243 y ss.)
Convención contra la
Tortura Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crue-
les, Inhumanos o Degradantes de 10 de diciembre de 1984
(1465 UNTS (1987) pág. 112 y ss.)
Convención para la
Protección de los Bienes
Culturales Convención para la Protección de los Bienes Culturales en
Caso de Conflicto Armado, aprobada en La Haya el 14 de
mayo de 1954 (249 UNTS (1954), pág. 240 y ss.)
Convención sobre
Armas Químicas Convención sobre la Prohibición del Desarrollo, la Pro-
ducción, el Almacenamiento y el Empleo de Armas Quími-
cas y sobre su Destrucción, de 13 de enero de 1993 (1975
UNTS (1997), pág. 469 y ss.)
Convención sobre el
Genocidio Convención sobre la Prevención y Sanción del Delito de
Genocidio, Anexo a la res. 260 (III) de la Asamblea General
de la ONU (78 UNTS (1949), pág. 277 y s.)
Convención sobre
Armas Biotoxínicas Convención sobre la Prohibición del Desarrollo, la Pro-
ducción y el Almacenamiento de Armas Bacteriológicas
(biológicas) y Toxínicas y sobre su Destrucción de 10 de
abril de 1972 (1015 UNTS (1972), pág. 163 y ss.)
Definición de la Agresión
de las Naciones Unidas Definición de la Agresión, Anexo al ONU Doc. A/RES/3314
(XXIX) de 14 de diciembre de 1974
Elementos de los
Crímenes Elementos de los Crímenes, Informe de la Comisión Prepa-
ratoria de la Corte Penal Internacional, Adición, Proyecto
de texto definitivo de los Elementos de los Crímenes, ONU
Doc. PCNICC/2000/INF/3/Add.1 de 6 de julio de 2000
ABREVIATURAS 21
Gestapo Geheime Staatspolizei, Policía secreta en el Tercer Reich

GG Grundgesetz, Ley Fundamental de la República Federal
alemana de 13 de mayo de 1949
Doc. documento, documentos
EE.UU. Estados Unidos
ENMOD Convención de 1976 sobre la Prohibición de Utilizar Técni-
cas de Modificación Ambiental con Fines Militares u otros
Fines Hostiles (16 ILM (1977), pág. 88 y ss.)
Estatuto de la CPI Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional de 17 de
julio de 1998, (37 ILM (1998), págs. 999 y ss.)
Estatuto de Roma Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional de 17 de
julio de 1998, (37 ILM (1998), págs. 999 y ss.)
Estudio del CICR
acerca del art. 8 del
Estatuto de la CPI Texto preparado por el Comité Internacional de la Cruz
Roja sobre el art. 8 del Estatuto de la CPI sobre la base de
los ONU Doc. PCNICC/1999/WGEC/INF/2 y Add.1-Add.3
et al. et altera/alterae/alteri, y otros
etc. etcétera
FAO Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y
la Alimentación
ICJ International Court of Justice, Corte Internacional de Justi-
cia
ILM International Legal Materials (citado por tomo, año y pági-
na)
LNTS League og Nations Treaty Series (citado por tomo, año y
página)
LR Löwe/Rosenberg, Strafprozessordnung (citado por autor,
párrafo y número marginal)
nº número, números
nota nota a pie de página
OIT Organización Internacional del Trabajo
ONU Organización de las Naciones Unidas
pág. página
págs. páginas
pfo. párrafo
pfos. párrafos
Principios de Nuremberg Principios de derecho internacional reconocidos por el
Estatuto y por las sentencias del Tribunal de Nuremberg,
Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la
labor realizada en su 5° periodo de sesiones, 5 de junio a
29 de julio de 1950, impresos en el anexo 1, H)
22 ABREVIATURAS
Protocolo Adicional I Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra de 12 de

agosto de 1949 relativo a la Protección de las Víctimas de
los Conflictos Armados Internacionales (Protocolo I), 8 de
junio de 1977 (1125 UNTS (1977), pág. 3 y ss.)
Protocolo Adicional II Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra de 12 de
agosto de 1949 relativo a la Protección de las Víctimas de
los Conflictos Armados sin Carácter Internacional (Proto-
colo II), 8 de junio de 1977 (1125 UNTS (1977), pág. 609 y
ss.)
Protocolo de Ginebra
de 1925 Protocolo sobre la Prohibición del Uso en la Guerra, de Gases
Asfixiantes, Tóxicos o Similares y de Medios Bacteriológicos
(G.BC) de 17 de junio de 1925 (LNTS 94, pág. 65 y ss.)
Proyecto de Código 1954 Proyecto de Código de Delitos contra la Paz y la Seguridad
de la Humanidad, Informe de la Comisión de Derecho
Internacional sobre la labor realizada en su 6° periodo de
sesiones, 3 de junio a 28 de julio de 1954
Proyecto de Código 1991 Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguri-
dad de la Humanidad, Informe de la Comisión de Derecho
sesiones, 23 de abril a 19 de julio de 1991
Proyecto de Código 1996 Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguri-
dad de la Humanidad, Informe de la Comisión de Derecho
sesiones, 6 de mayo a 26 de julio de 1996
Proyecto Final Proyecto de Estatuto para la CPI elaborado por el Comité
Preparatorio ONU Doc. A/CON S.183/2/Add.1 de 14 de ab-
ril de 1998
RDA República Democrática Alemana
Reglas de Procedimiento
de la CPI Reglas de Procedimiento y Prueba, Informe de la Comisión
Preparatoria de la Corte Penal Internacional, Adición, Proy-
ecto de texto definitivo de las Reglas de Procedimiento y
Prueba, ONU Doc. PCNICC/2000/INF/3/Add.1 de 6 de julio
de 2000
res. Resolución, resoluciones
RFA República Federal Alemana
RGBl. Reichsgesetzblatt, Boletín Oficial del Reich
RSAG Gesetz zur Ausführung des Römischen Statuts des Internatio-
nalen Strafgerichtshofes, Ley para la Ejecución del Estatuto
de Roma de la Corte Penal Internacional de 21 de junio de
2004 (BGBl. 2002 II, 2144)
s. siguiente
ss. siguientes
ABREVIATURAS 23
StGB Strafgesetzbuch, Código Penal alemán, en la versión del

13 de noviembre de 1998, modificado al 11 de febrero de
2005
StPO Strafprozessordnung, Código Procesal Penal alemán
TC Trial Chamber, Sala de primera instancia
TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos
TESL Tribunal Especial para Sierra Leona
TMI Tribunal Militar Internacional
TPIR Tribunal Penal Internacional para Ruanda
TPIY Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia
UNESCO Organización de las Naciones Unidas para la Educación,
la Ciencia y la Cultura
UNICEF Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia
UNTAET United Nations Transitional Administration in East Timor
UNTS United Nations Treaty Series (citado por tomo, año y pá-
gina)
UNWCC United Nations War Crimes Commission
US, U.S. United States of America
vs. versus
vid. véase
VStGB Völkerstrafgesetzbuch, Código Penal Internacional alemán
de 26 de junio de 2002, extractos impresos en el anexo 1,
I)
WStG Wehrstrafgesetz, Código Penal Militar alemán de 30 de marzo
de 1957, modificado al 20 de diciembre de 2001
Prólogo de GERHARD WERLE
El interés universal en el Derecho penal internacional es grande y crece de
forma constante. Esto se advierte, por ejemplo, a través del elevado incremento
de publicaciones relevantes en los últimos años. Mientras se dibuja el fin de
actividad de los Tribunales ad hoc para la antigua Yugoslavia y Ruanda, ya ha
comenzado su andadura la Corte Penal Internacional. También han aparecido
nuevas formas de aplicación del Derecho penal internacional a través de Tribu-
nales “híbridos”; al mismo tiempo se ha reforzado la tendencia a implementar
el Derecho penal internacional en el Derecho penal nacional. Son múltiples los
factores que permiten afirmar a día de hoy que el desarrollo futuro del Derecho
penal internacional está garantizado, sin que parezca que pueda estancarse o
retroceder.
A la vista del raudo desarrollo de este ámbito jurídico, cinco años después de
la aparición del “Tratado de Derecho Penal Internacional” se ha hecho necesa-
rio publicar una segunda edición. Ésta se asienta en la segunda edición de mi
manual “Völkerstrafrecht”, que se publicó en el año 2007 en la editorial Mohr
Siebeck, Tübingen, así como en la segunda edición del manual “Principles of
International Criminal Law” publicado por TMC Asser Press, La Haya. También
existen traducciones de la obra al chino y al italiano.
El objetivo de este libro sigue siendo la exposición general y sistemática
del Derecho penal internacional material. Esta concentración ha resultado
útil; sin embargo, no se han dejado de lado las líneas generales de desarrollo
del Derecho penal internacional procesal, sino que se han tenido en cuenta
de forma especial en la parte del libro dedicada a los Fundamentos. En esa
parte se han ampliado también las referencias a la Justicia transicional y la
Corte Penal Internacional, y se ha introducido por primera vez un apartado
sobre la persecución de los crímenes de Derecho penal internacional a través
de tribunales estatales.
La “dogmatización” de la Parte General del Derecho penal internacional ha
sido objeto en los últimos años de los esfuerzos de la jurisprudencia y de la doc-
trina. Esto se pone de manifiesto, entre otros aspectos, en la profunda revisión
que se ha llevado a cabo en materia de intervención delictiva. También destaca
este desarrollo y actualización en la parte del texto referida a los concretos crí-
menes internacionales. Así, se ha incluido, por ejemplo, la jurisprudencia del
Tribunal Especial para Sierra Leona y de la Corte Penal Internacional sobre los
crímenes de guerra de reclutamiento forzoso y utilización de niños soldados.
En los Anexos 1 (Textos) y 2 (Índices) se ha mantenido el concepto. To-
mando en consideración la importancia cada vez mayor de la Corte Penal
26 GERHARD WERLE
Internacional he decidido incorporar el texto completo del Estatuto de la CPI

para hacer más fácil el manejo del libro. Las referencias jurisprudenciales y
doctrinales se encuentran actualizadas a marzo de 2009, las modificaciones del
Estatuto de la CPI aprobadas en junio de 2010 en la primera Conferencia de
Revisión de los Estados partres de la Corte Penal Internacional se encuentran
en el Anexo 1 J).
Estoy obligado a agradecer la colaboración a múltiples personas que han
hecho posible la publicación de esta nueva edición del “Tratado”. En primer
lugar, me gustaría mencionar a mi querido amigo el Prof. Dr. Paco (Francisco)
Muñoz Conde, quien se mostró rápidamente dispuesto a redactar el Prólogo de
esta segunda edición. Mi más sincero agradecimiento va dirigido, en especial,
a los traductores al español de la obra, la Profª. Dra. Claudia Cárdenas Aravena
(Crímenes de guerra y Agresión), el Prof. Dr. Jaime Couso Salas (Fundamentos)
y la Profª. Dra. María Gutiérrez Rodríguez (Parte General, Genocidio y Críme-
nes de lesa humanidad). La Profª. Dra. María Gutiérrez Rodríguez se encargó
a su vez de la coordinación de la traducción. Además debo agradecer a los
colaboradores de mi Cátedra, Dr. Paul Bornkamm, Dr. Boris Burghardt, quién
también coordinó el trabajo en Berlín, Laura Marschner, Fabian Schellhaas
y Melanie Wittwer, por su ayuda a los traductores en la aclaración de dudas y
por la actualización de los índices.
GERHARD WERLE
Berlín, mayo de 2010
Extracto del Prólogo de la 2ª edición inglesa:

Me gustaría agradecer a los colaboradores de la Universidad, tanto actuales
como pasados, cuyo compromiso ha hecho posible esta segunda edición. El Dr.
Boris Burghardt contribuyó de forma significativa (Fundamentos, Parte General,
Crímenes contra la Humanidad, Genocidio y en las labores de coordinación
de todo el texto). Lo mismo se puede afirmar del Prof. Dr. Florian Jessberger
(Fundamentos, Parte General) y del Dr. Volker Nerlich, LL.M (Fundamentos,
Crímenes de Guerra, Agresión). Volker Nerlich me ha pedido que deje constancia
de que sus opiniones incluidas en la obra son personales y no necesariamente
coinciden con las de la Corte Penal Internacional. También me gustaría prestar
tributo a las contribuciones de los Dres. Ines Peterson (Crímenes de Guerra),
Paul Bornkamm (Agresión) y Gregoria Palomo Suárez (Crimen de Guerra de
utilización de niños soldado), quien también instrumentó la coordinación
técnica del proceso de trabajo.
Prólogo de FRANCISCO MUÑOZ CONDE
El Derecho penal internacional está alcanzando en los últimos años una

resonancia y una importancia más allá de la que generalmente ha tenido desde
que empezó su andadura a partir sobre todo de los Juicios de Nuremberg y
Tokio. A este éxito han contribuido sin duda la aprobación y ratificación por
gran parte de los países de la Comunidad Internacional del Estatuto de Roma
y la subsiguiente creación de la Corte Penal Internacional, pero también la re-
percusión que esto ha tenido en la reinterpretación del Derecho penal interno
de muchos países, que no sólo han incluido en sus Ordenamientos jurídicos
internos las normas básicas del Estatuto de Roma, como la definición de los
Elementos básicos del delito de Genocidio, de los Crímenes de Lesa Huma-
nidad y los Crímenes de Guerra y la no prescripción de los mismos, sino que
también han iniciado con base en ellas famosos procesos contra dirigentes
políticos responsables directos de muchos de estos crímenes, cometidos incluso
antes de la entrada en vigor de estas normas. La aplicación retroactiva de estas
normas del Derecho penal internacional puede ser jurídicamente discutible,
lo que no lo es en absoluto es la enorme repercusión que el Derecho penal
internacional está teniendo en la prevención y represión, tanto a nivel interno
como internacional, de delitos gravísimos, que afectan a la Humanidad en su
conjunto, y que desgraciadamente hasta hace poco tiempo quedaban en la más
absoluta impunidad.
A esta renovada importancia y expansión del Derecho penal internacional
han contribuido sin duda también obras como la que hoy tengo el placer de
prologar otra vez para esta segunda edición. Como ya advertía en el prólogo a la
primera edición, el Tratado de Derecho penal internacional del Profesor Gerhard
Werle tiene la virtud lógica en un Tratado en el sentido literal del término, de
ser una exposición detallada de las cuestiones más relevantes del Derecho penal
internacional, acompañada de una exhaustiva información bibliográfica y de
los materiales legislativos, nacionales e internacionales, más importantes en
relación con la materia. Pero además, y esto creo que muy importante, la virtud
ya no tan frecuente en obras de este tipo de estar escrita en un lenguaje fácil
y asequible incluso para los no especialistas, utilizando una sistemática y una
terminología que puede ser compartida por la Comunidad jurídica internacional,
independiente de que su formación y procedencia sea la de los países regidos
por el sistema del Common Law, o la de los influenciados por la Dogmática
penal alemana o la de otros muchos países del mundo que utilizan sus propios
28 FRANCISCO MUÑOZ CONDE
sistemas y conceptos para explicar el Derecho penal. La mejor prueba de esta

virtud es que este Tratado escrito en alemán, por un autor alemán, como es el
Profesor Gerhard Werle, haya sido ya traducido en estos últimos años además
de al español, primera traducción que se hizo del mismo a otro idioma, al in-
glés, al italiano y al chino, estando actualmente en preparación su traducción
a otros idiomas. Ya en la misma Alemania ha alcanzado una segunda edición,
que es la que ahora se publica en español sobre la base de la traducción de
la primera edición realizada entonces bajo la dirección y coordinación de mi
querida y llorada discípula, la Profesora María del Mar Díaz Pita, en la que
colaboraron otros discípulos y compañeros, algunos de los cuales participan
también en esta nueva versión.
Es para mí, por tanto, motivo de satisfacción volver a escribir un Prólogo
para esta nueva edición, a la que deseo tenga el mismo éxito y difusión que la
anterior.
FRANCISCO MUÑOZ CONDE

Catedrático de Derecho penal
Universidad Pablo de Olavide (Sevilla)
Sevilla, 21 de mayo de 2010.

Primera Parte
FUNDAMENTOS
A) EVOLUCIÓN DEL DERECHO PENAL INTERNACIONAL
1. Ahlbrecht, Heiko: Geschichte der völkerrechtlichen Strafgerichtsbarkeit im 20. Jahr-

hundert, Unter besonderer Berücksichtigung der völkerrechtlichen Straftatbestände und
der Bemühungen um einen Ständigen Internationalen Strafgerichtshof (1999); Ambos, Kai:
Zum Stand der Bemühungen um einen ständigen Internationalen Strafgerichtshof und ein
Internationales Strafgesetzbuch, Zeitschrift für Rechtspolitik 1996, pág. 263 y ss.; Ambos,
Kai/Othman, Mohamed (editores), New Approaches to International Criminal Justice (2003);
Ambos, Kai: Internationales Strafrecht, 2ª edición (2008), § 6; Bass, Gary Jonathan: Stay the
Hand of Vengeance, The Politics of War Crimes Tribunals (2000), pág. 147 y ss.; Bassiouni,
M. Cherif: International Criminal Investigations and Prosecutions: From Versailles to Rwan-
da, en: Bassiouni, M. Cherif (editor), International Criminal Law, tomo 3, 2ª edición (1999),
pág. 31 y ss.; Bassiouni, M. Cherif: The Legislative History of the International Criminal
Court, tomo 1 (2005), pág. 41 y ss.; Boister, Neil/Cryer, Richard: The Tokyo International
Military Tribunal, A Reappraisal (2008); Bos, Adriaan: From the International Law Com-
mission to the Rome Conference (1994-1998), en: Cassese, Antonio/Gaeta, Paola/Jones,
John R.W.D. (editores), The Rome Statute of the International Criminal Court: A Commen-
tary, tomo 1 (2002), pág. 35 y ss.; von Braun, Leonie: Internationalisierte Strafgerichte (2008);
Bruer-Schäfer, Aline: Der Internationale Strafgerichtshof, Die Internationale Strafgerichts-
barkeit im Spannungsfeld von Recht und Politik (2001), pág. 35 y ss.; Casey, Lee A.: The
Case Against the International Criminal Court, Fordham International Law Journal 25
(2002), pág. 840 y ss.; Cassese, Antonio: From Nuremberg to Rome: International Military
Tribunals to the International Criminal Court, en: Cassese, Antonio/Gaeta, Paola/Jones,
John R.W.D. (editores), The Rome Statute of the International Criminal Court: A Commen-
tary, tomo 1 (2002), pág. 3 y ss.; Cassese, Antonio: International Criminal Law, 2a edición
(2008), pág. 317 y ss.; Cerone, John P.: Dynamic Equilibrium: The Evolution of U.S. Attitu-
des Toward International Criminal Courts and Tribunals, European Journal of Internatio-
nal Law 18 (2007), pág. 277 y ss.; Clark, Roger S.: Mixed National and International Courts
for the Adjudication of (Mostly) International Crimes, Criminal Law Forum 15 (2004), pág.
467 y ss.; Crawford, James: The Work of the International Law Commission, en: Cassese,
Antonio/Gaeta, Paola/Jones, John R.W.D. (editores), The Rome Statute of the International
Criminal Court, A Commentary, tomo 1 (2002), pág. 23 y ss.; Cryer, Robert: Prosecuting
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International Criminal Law Since 1945/Die Nürnberger Prozesse – Völkerstrafrecht seit
1945 (2006), pág. 266 y ss.
2. La idea de un derecho penal con aplicabilidad universal se puede seguir
a lo largo de la historia de la humanidad, pero no es sino hasta el siglo XX
cuando se comienza a dar forma jurídica a tales reflexiones1. En este proceso,
la fundamentación de la responsabilidad penal individual tuvo dos principa-
les obstáculos: por una parte, había que superar la posición defensiva de los
Estados frente a cualquier injerencia exterior, anclada en la idea de soberanía.
Por otra, se requirió del reconocimiento del individuo como sujeto de derecho
internacional público. La idea de una responsabilidad individual era extraña al
derecho internacional público clásico. Sólo los Estados —y no los individuos—
eran considerados sujetos del derecho internacional.
3. Ambos obstáculos pudieron finalmente ser solventados. De este modo,
la tendencia general del derecho internacional contemporáneo de reforzar
el papel del individuo como sujeto de derecho, favoreció el surgimiento del
derecho penal internacional. Sin embargo, sólo los horrores de la dictadura
nacionalsocialista ayudaron al derecho penal internacional a abrirse paso. Los
crímenes nacionalsocialistas —los más infames del siglo— hicieron aparecer
como insoportable la impunidad de los responsables, exigiendo una acción
común de la comunidad internacional. Las potencias vencedoras de la Segunda
Guerra Mundial reaccionaron con la creación de Tribunales Penales Interna-
cionales. Tras las atrocidades de la Segunda Guerra Mundial y el genocidio
de los judíos europeos, en los siguientes decenios la opinión pública mundial
se vio conmovida una y otra vez por la comisión de crímenes de gran magni-
tud dirigidos o encubiertos por el Estado. Con la Guerra Fría como telón de
1
Cfr. acerca de los inicios del derecho penal internacional Bassiouni, en: Bassiouni (editor),
International Criminal Law, tomo 3, 2ª edición (1999), pág. 31 y ss.; Cassese, International
Criminal Law, 2ª edición (2008), pág. 3 y ss.; cfr. también Ahlbrecht, Geschichte der völ-
kerrechtlichen Strafgerichtsbarkeit im 20. Jahrhundert (1999), pág. 19 y ss.; Jescheck, Die
Verantwortlichkeit der Staatsorgane nach Völkerstrafrecht (1952), pág. 19 y ss.; Neubacher,
Kriminologische Grundlagen einer internationalen Strafgerichtsbarkeit (2005), pág. 256 y
ss.; Triffterer, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 114 (2002), 321, pág. 327
y ss.
fondo faltó empero la voluntad política necesaria para sancionar penalmente

la comisión de delitos con participación o bajo la dirección estatal. Fue sólo
al finalizar la Guerra Fría, bajo la impresión de los atroces crímenes en la ex
Yugoslavia y en Ruanda, cuando las Naciones Unidas —con renovada deter-
minación— decidieron instituir los Tribunales Penales Internacionales para
la ex Yugoslavia y Ruanda. Por tanto, el surgimiento del derecho penal inter-
nacional es el resultado de algunos de los capítulos más oscuros de la historia
de la humanidad. Además de estas catástrofes fue necesaria, sin embargo, la
existencia de condiciones políticas básicas para hacer realidad la idea de un
derecho penal de aplicabilidad universal.
4. Tres hitos marcan la senda del derecho penal internacional: su primera
aparición tuvo lugar inmediatamente tras el final de la Segunda Guerra Mun-
dial, como “Derecho de Nuremberg”. Su fuente es el Estatuto del Tribunal Mi-
litar Internacional de Nuremberg, aplicado por ese Tribunal y confirmado por
la Asamblea General de las Naciones Unidas. Desde mediados de la década
de los noventa, el funcionamiento de los Tribunales Penales Internacionales
para la ex Yugoslavia y para Ruanda establecidos por las Naciones Unidas
reforzó la validez del derecho penal internacional como norma de derecho
internacional consuetudinario. Finalmente, el Estatuto (de Roma) de la Corte
Penal Internacional (en adelante: Estatuto de la CPI) y el subsiguiente estable-
cimiento de la Corte Penal Internacional en La Haya, representan el apogeo
y culminación —provisoria— del proceso de cristalización de las normas de
derecho penal internacional. El Estatuto de la CPI, que entró en vigor en 2002,
constituye la primera codificación comprensiva del derecho penal internacio-
nal. La Corte Penal Internacional entró en funciones en 2003 como el primer
foro permanente de justicia penal internacional2.
I. Prólogo: el Tratado de Paz de Versalles

5. Los comienzos de una fundamentación de la responsabilidad penal
individual en el derecho internacional se encuentran en el Tratado de Paz de
Versalles de 28 de junio de 19193. En él se declara:
2
Para más detalles, cfr. el número marginal 55 y ss. y el número marginal 235 y ss.
3
Traducido al español en: Instituto Iberoamericano de Derecho Comparado, El Tratado de
Versalles de 1919 y sus Antecedentes, 2ª edición corregida y aumentada (1928), pág. 235 y ss.
En profundidad al respecto, Bassiouni, en: Bassiouni (editor), International Criminal Law,
tomo 3, 2ª edición (1999), pág. 33 y ss.; Jescheck, Die Verantwortlichkeit der Staatsorgane
nach Völkerstrafrecht (1952), pág. 41 y ss.; Schwengler, Völkerrecht, Versailler Vertrag und
Auslieferungsfrage (1982), pág. 71 y ss.; von Selle, Zeitschrift für neuere Zeitgeschichte 1997,
36 GERHARD WERLE
“Las potencias (sic) aliadas y asociadas acusan públicamente a Guillermo II de Hohenzollern,

ex emperador de Alemania, por ofensa suprema contra la moral internacional y la santidad de
los Tratados”4.
6. Para el enjuiciamiento del Kaiser debía haberse establecido un tribunal

penal internacional5. En el Tratado se establecía además, la facultad de los
aliados para enjuiciar ante sus propios tribunales militares a los “acusados de
haber cometido actos contrarios a las leyes y a las costumbres de la guerra”6.
Con el objeto de posibilitar lo anterior, el tratado de paz obligaba al Gobierno
alemán a extraditar a criminales de guerra7 y a prestar asistencia judicial8.
7. Hay que destacar los importantes trabajos preparatorios que había realizado la
Commission des responsabilités des auteurs de la guerre et sanctions9 creada por la Confe-
rencia de Paz de Paris el 25 de enero de 1919. Su mandato cubría el establecimiento de la
responsabilidad de los autores de la Guerra; la determinación de la comisión por las fuerzas
pág. 193 y ss.; Willis, Prologue to Nuremberg (1982), pág. 65 y ss. Cfr. además Ahlbrecht,
Geschichte der völkerrechtlichen Strafgerichtsbarkeit im 20. Jahrhundert (1999), pág. 38 y s.;
Kress, Juristenzeitung 2006, pág. 981 y ss.; Merkel, en: Nürnberger Menschenrechtszentrum
(editor), Von Nürnberg nach Den Haag (1996), 68, pág. 71 y ss. Ya durante la guerra tuvieron
lugar distintos procesos contra soldados alemanes ante tribunales militares aliados, en los
cuales fue aplicado el “derecho de la naciones” con base en el principio de territorialidad y
en el principio de personalidad, cfr. McCormack, en: McCormack/Simpson (editores), The
Law of War Crimes (1997), 31, pág. 44.
4
Art. 227.1 del Tratado de Versalles según su traducción al español en: Instituto Iberoameri-
cano de Derecho Comparado, El Tratado de Versalles de 1919 y sus Antecedentes, 2ª edición
corregida y aumentada (1928), pág. 235 y ss.
5
Cfr. art. 227.2 del Tratado de Versalles según su traducción al español en: Instituto Ibe-
roamericano de Derecho Comparado, El Tratado de Versalles de 1919 y sus Antecedentes,
2ª edición corregida y aumentada (1928), pág. 235 y ss. El tribunal constaría de 5 jueces
nombrados por Estados Unidos de América, Reino Unido, Francia, Italia, y Japón.
6
El art. 228.1 y el art. 229.1 del Tratado de Versalles preveía tribunales militares de compo-
sición internacional para el caso de delitos cometidos en contra de ciudadanos de distintos
Estados.
7
Art. 228.2 Tratado de Versalles. Hasta qué punto esta obligación conforme al acuerdo de
paz del Reich alemán podría haber sido cumplida de lege lata, teniendo en consideración
la situación legal alemana (el § 9 del Código Penal del Reich alemán (RStGB) prohibía la
extradición de nacionales alemanes), es cuestionable.
8
Art. 230 del Tratado de Versalles.
9
El Informe de la Comisión se encuentra publicado en: American Journal of International
Law 14 (1920), pág. 95 y ss.; Walter Schwengler tiene el mérito de haber trabajado compren-
sivamente los materiales de la Comisión, que eran de difícil acceso, en lengua alemana. Su
principal obra al respecto es: Versailler Vertrag und Auslieferungsfrage (1982), pág. 90 y ss.
En mayor detalle sobre el mandato y resultados de la Comisión Ahlbrecht, Geschichte der
völkerrechtlichen Strafgerichtsbarkeit im 20. Jahrhundert (1999), pág. 28 y ss.; además de
Merkel, en: Nürnberger Menschenrechtszentrum (editor), Von Nürnberg nach Den Haag
(1996), 68, pág. 71 y ss.
armadas alemanas y sus aliados de infracciones de las leyes y los usos de la guerra; el esta-
blecimiento de la responsabilidad de estas infracciones del derecho bélico, y la elaboración
de propuestas para la creación de un tribunal para enjuiciar a los responsables10. El catálogo
de tipos delictivos perseguibles elaborado por la Comisión11 incluía los crímenes en contra
de la santidad de los tratados; los crímenes contra la moral internacional; la violación de las
leyes de la Humanidad; y los crímenes de guerra “stricto sensu”, es decir, las violaciones de
los Convenios de La Haya, del Convenio de Ginebra de la Cruz Roja de 1864 y de las normas
reconocidas del derecho de guerra marítima. Una orientación para el posterior desarrollo
del derecho penal internacional demostró ser el listado de crímenes de guerra individuales,
entre ellos asesinato, masacre, terror sistemático, maltratos a la población civil, hambruna
intencional de la población civil, deportación de civiles, bombardeo intencional de hospitales
y saqueos. Esta lista de violaciones del derecho internacional humanitario está recogida,
entre otros, en el art. 6 b) del Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg.
8. El innovador y sumamente ambicioso modelo sancionador del Tratado
de Versalles no llegó sin embargo a implementarse. No se llegó a la creación
de un tribunal internacional12. Al ex emperador alemán se le concedió asilo en
los Países Bajos13, nunca se le juzgó. El enjuiciamiento de los criminales de
guerra mediante tribunales militares aliados fracasó por la tenaz negativa por
parte alemana de extraditar14 a las personas identificadas15.
10
Cfr. Schwengler, Völkerrecht, Versailler Vertrag und Auslieferungsfrage (1982), pág. 91.
11
En profundidad, Ahlbrecht, Geschichte der völkerrechtlichen Strafgerichtsbarkeit im 20.
Jahrhundert (1999), pág. 32 y ss. El catálogo de 32 tipos penales está impreso en su tra-
ducción alemana en Schwengler, Völkerrecht, Versailler Vertrag und Auslieferungsfrage
(1982), pág. 100 y s., y Ahlbrecht, Geschichte der völkerrechtlichen Strafgerichtsbarkeit im
20. Jahrhundert (1999), pág. 34.
12
Sobre esto, y sobre los ulteriores esfuerzos realizados en el período de entreguerras en
aras del establecimiento de una corte penal internacional, cfr. Donnedieu de Vabres, Les
Principes Modernes du Droit Pénal International (1928), pág. 403 y ss.
13
Holanda, que hoy decididamente promueve el derecho penal internacional y es sede del
TPIY y de la CPI, declaró en relación con el rechazo a extraditar al Kaiser alemán: “Si en
el futuro la Liga de las Naciones estableciere una jurisdicción internacional, que estuviera
facultada, en caso de una guerra, para administrar justicia sobre los hechos previamente
caracterizados y sancionados como crímenes en un Estatuto, entonces Holanda se unirá
a este nuevo orden de cosas”, cfr. nota de respuesta del gobierno holandés a la petición de
extradición de los aliados y potencias asociadas concerniente al antiguo Kaiser alemán de
21 de enero de 1920, impresa en Grewe (editor), Historiae Iuris Gentium, tomo 3/2 (1992),
n° 95.
14
En mayor profundidad al respecto, sobre todo en cuanto al trasfondo político interno
Schwengler, Völkerrecht, Versailler Vertrag und Auslieferungsfrage (1982), pág. 233 y ss.;
cfr. también von Selle, Zeitschrift für neuere Zeitgeschichte 1997, 193, pág. 194.
15
La lista de extradición entregada a la delegación negociadora alemana el 3 de febrero de
1920 en Paris, se refería a cerca de 900 responsables “de las más graves violaciones de las
leyes y usos de la guerra”, entre ellos, numerosos jefes superiores y comandantes de tropas,
cfr. Schwengler, Völkerrecht, Versailler Vertrag und Auslieferungsfrage (1982), pág. 303;
38 GERHARD WERLE
9. Los procesos penales finalmente llevados a cabo en forma sustitutiva ante

el Tribunal Supremo del Reich (Reichsgericht) con sede en Leipzig (“juicios de
Leipzig”16), con los cuales los Aliados se habían declarado de acuerdo nolens
volens17, fueron más bien procesos simulados, con el fin de satisfacer a las
potencias vencedoras, que un intento serio de sancionar a los criminales de
guerra18. Consecuentemente pobres fueron los resultados de estos juicios.
10. Mediante la Ley para la Persecución de Crímenes y Delitos de Guerra (Gesetz zur
Verfolgung von Kriegsverbrechen und Kriegsvergehen) de 18 de diciembre de 191919, la Asam-
blea Nacional alemana había creado una base jurídica específica para el enjuiciamiento de
crímenes de guerra. Según ella, el Tribunal Supremo del Reich era competente como única
instancia para la persecución de crímenes o delitos que hubieran cometido alemanes durante
la Guerra, hasta el 28 de junio de 1919; ya sea en el interior del país o en el extranjero, contra
ciudadanos o contra el patrimonio de países enemigos (§ 1). Ante este Tribunal se celebraron
un total de 907 procesos basados en las listas de extradición de las potencias aliadas; otros
837 procesos los inició el Tribunal Supremo del Reich por propia iniciativa20. Sin embargo,
sólo en 13 casos se alcanzó la fase del juicio oral. En nueve procesos, concluidos con una
sentencia final, se pronunciaron diez condenas y seis absoluciones. Ni siquiera las penas
allí impuestas fueron cumplidas en su totalidad, en ningún caso. Al disminuir el interés
de las potencias vencedoras, el resto de procesos fue sobreseído, y dos condenados fueron
absueltos en un dudoso procedimiento de revisión21.
Bassiouni, en: Bassiouni (editor), International Criminal Law, tomo 3, 2ª edición (1999),
31, pág. 34.
16
Para más detalles, vid. Cassese et al. (editores), The Oxford Companion to International
Criminal Justice (2009), pág. 407 y ss.; Hankel, Die Leipziger Prozesse (2003); Kress, The
International Lawyer 40 (2006), 15, pág. 16 y ss.; Müller, Archiv des Völkerrechts 39 (2001),
pág. 202 y ss.; Schwengler, Völkerrecht, Versailler Vertrag und Auslieferungsfrage (1982),
pág. 344 y ss.; von Selle, Zeitschrift für neuere Zeitgeschichte 1997, 193, págs. 196 y ss.,
201; Wiggenhorn, Verliererjustiz (2005).
17
En mayor profundidad, Schwengler, Völkerrecht, Versailler Vertrag und Auslieferungsfrage
(1982), 317, pág. 322 y ss.
18
Cfr. también von Selle, Zeitschrift für neuere Zeitgeschichte 1997, 193, pág. 201.
19
Boletín Oficial del Reich (RGBl.) 1919, pág. 2125.
20
Cfr. Ahlbrecht, Geschichte der völkerrechtlichen Strafgerichtsbarkeit im 20. Jahrhundert
(1999), pág. 42 y s.
21
Especial atención concentró el proceso penal con motivo del hundimiento del barco hospital
británico “Llandovery Castle” y de dos botes de rescate con náufragos que pudieron salvarse
antes del hundimiento por el submarino U 86. El Tribunal Supremo del Reich (Reichsgericht)
condenó a los dos oficiales en servicio por participación en homicidio, a 4 años de prisión
cada uno. Pero en un procedimiento de revisión, en el que el Comandante del submarino
se declaró “único culpable”, ambos condenados fueron también puestos en libertad. Cfr.
al respecto Hankel, Die Leipziger Prozesse (2003), pág. 500 y ss.; von Selle, Zeitschrift für
neuere Zeitgeschichte 1997, 193, págs. 199 y 201; Jescheck, Die Verantwortlichkeit der
Staatsorgane nach Völkerstrafrecht (1952), pág. 65 y ss.
11. Los Juicios de Leipzig tuvieron una importancia meramente indirecta para el de-
sarrollo del derecho penal internacional22, puesto que los procedimientos ante el Tribunal
Supremo del Reich fueron conducidos sobre la base del derecho penal alemán. En los pocos
casos en los que se llegó a un veredicto de culpabilidad, se aplicaron los tipos penales del
Código Penal del Reich. Sin embargo, por lo menos para fundamentar la antijuridicidad,
el Tribunal Supremo recurrió al derecho internacional.
12. Como resultado puede resumirse que en la práctica no tuvo lugar perse-
cución penal de los crímenes de derecho internacional cometidos por alemanes
durante la Primera Guerra Mundial23. No obstante, no debe ser minusvalorada
la importancia de los modelos de sanción previstos en el Tratado de Paz de
Versalles. Por vez primera se reconoció de forma expresa en un tratado inter-
nacional la idea de una responsabilidad penal individual en el derecho inter-
nacional. Con ello se asentaron los cimientos sobre los que pudo construirse
tras las atrocidades de la Segunda Guerra Mundial.
13. Ampliamente infructuosos fueron también los esfuerzos por castigar penalmente
las deportaciones masivas y los asesinatos de cientos de miles de miembros de la minoría
cristiana armenia en Turquía desde 191524. Ya en 1915 las Potencias aliadas habían decla-
rado de forma inequívoca que responsabilizarían personalmente por los crímenes a todos
los miembros del gobierno otomano25. Consecuentemente, el Tratado de Paz de Sevres,
firmado en 1920 y que sin embargo nunca entró en vigor, preveía expresamente la obliga-
ción de entregar a los responsables a un tribunal aliado o internacional, no especificado26.
Finalmente, los enérgicos pronunciamientos de los Aliados no tuvieron consecuencias27. A
22
En mayor detalle, sobre el significado de los procesos por crímenes de guerra de Leipzig
para el desarrollo del derecho internacional von Selle, Zeitschrift für neuere Zeitgeschichte
1997, 193, pág. 203 y ss.
23
Cfr. también Ahlbrecht, Geschichte der völkerrechtlichen Strafgerichtsbarkeit im 20. Jahr-
hundert (1999), pág. 44.
24
En mayor detalle, Akçam, Armenien und der Völkermord (1996); Dadrian, Yale Journal of
International Law 14 (1989), pág. 221 y ss.; Herde, Command Responsibility (2001), pág.
58 y ss.
25
Cfr. Willis, Prologue to Nuremberg (1982), pág. 26: “In view of these crimes of Turkey against
humanity and civilization, the Allied governments announce publicly to the Sublime Porte
that they will hold personally responsible [for] these crimes all members of the Ottoman
Government and those of their agents who are implicated in such massacres”.
26
Cfr. art. 230 del Tratado de Paz de Sevres, reimpreso en: American Journal of International
Law 15 (1921), suplemento 179.
27
En cambio, en un primer momento, transcurrieron promisoriamente los procesos penales
llevados a cabo por Turquía. Al respecto, con mayor detalle, Akçam, Armenien und der
Völkermord (1996), pág. 77 y ss. El primer proceso contra un grupo de antiguos miembros
del Gobierno (el denominado Proceso Takaat-Pascha) se inició el 28 de abril de 1919 ante
la Corte Marcial en Estambul. El proceso penal y la acusación se basaron en los tipos pe-
nales generales del Código Penal otomano. En el proceso se impusieron en total 17 penas
de muerte por participación en el genocidio de los armenios, 3 de ellas fueron ejecutadas.
En el denominado Proceso Yozgat contra tres cargos políticos acusados de la deportación
40 GERHARD WERLE
causa de reparos tanto jurídicos28 como de poder político29, no tuvo lugar una acción común
de las Potencias vencedoras ni la creación de un tribunal internacional.
II. La irrupción: el derecho de Nuremberg y Tokio

14. El Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg (“Charter
of the International Military Tribunal”) convenido en el Acuerdo de Londres30
por las Potencias vencedoras de la Segunda Guerra Mundial el 8 de agosto
de 1945, puede caracterizarse como el acta de nacimiento del derecho penal
internacional. La principal declaración del Estatuto es la siguiente: los críme-
nes contra la paz, los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad
fundamentan su punibilidad directamente en el derecho internacional. Para
el derecho internacional, este enfoque era revolucionario: por primera vez se
perseguía efectivamente a personas como consecuencia de su responsabilidad
en crímenes de derecho internacional; de forma efectiva, estarían sujetos a
responsabilidad penal. A este respecto el pasaje posiblemente más conocido
de la sentencia del Tribunal Militar Internacional reza:
“Crimes against international law are committed by men, not by abstract entities, and only
by punishing individuals who commit such crimes can the provisions of international law be
enforced”31.
y asesinato de más de 30.000 armenios en el distrito de Yozgat, se pronunció una condena

de muerte; uno de los imputados fue condenado a una pena de prisión de 15 años; y un
tercero logró huir. Sin embargo, los esfuerzos de persecución penal en Turquía encontraron
un súbito final con el reforzamiento del movimiento nacionalista turco de principios de los
años 20.
28
El aspecto más cuestionado por los expertos jurídicos fue si las masacres realmente podían
clasificarse como un crimen de guerra; amplios sectores opinaban que se trataba de un
asunto interno de Turquía, en la que no cabía valoración o castigo desde el exterior. Cfr. el
informe en: Willis, Prologue to Nuremberg (1982), 1 pág. 57.
29
Cfr. al respecto Willis, Prologue to Nuremberg (1982), pág. 156 y s. Además, Dadrian, Yale
Journal of International Law 14 (1989), pág. 281 y ss.
30
Acuerdo sobre la persecución y castigo de los grandes criminales de guerra de las potencias
europeas del eje; el Estatuto del TMI es un apéndice de este acuerdo. El texto está impreso
en American Journal of International Law 39 (1945), suplemento, 257; y su traducción al
español en: Quintano Ripollés, Tratado de Derecho Penal Internacional e Internacional
Penal, tomo 1 (1955), pág. 406 y ss. Aún antes de la conclusión del Juicio de Nuremberg
contra los principales responsables de crímenes de guerra, otros 19 Estados se adhirieron
a este Acuerdo, cfr. Ipsen, en: Ipsen (editor), Völkerrecht, 5ª edición (2004), § 42 número
marginal 13. Con mayor profundidad acerca del Acuerdo y su historia Ahlbrecht, Geschichte
der völkerrechtlichen Strafgerichtsbarkeit im 20. Jahrhundert (1999), pág. 65 y ss.
31
TMI, sentencia de 1 de octubre de 1946, en: The Trial of German Major War Criminals,
Proceedings of the International Military Tribunal Sitting at Nuremberg, Germany, parte
22 (1950), pág. 447 y ss.
15. Los principios del Estatuto del Tribunal Militar Internacional no sólo
tuvieron aplicación en Nuremberg, sino también en los procesos por crímenes
de guerra que tuvieron lugar en Tokio32, y forjó sus contornos a través de los
numerosos procesos posteriores que tuvieron lugar en las zonas de ocupación.
Hoy se reconoce al derecho de Nuremberg el carácter de derecho internacio-
nal consuetudinario; los tipos penales contenidos en el Estatuto del Tribunal
Militar Internacional de Nuremberg conforman la base del derecho penal
internacional material.
1. El Estatuto del Tribunal Militar Internacional y su aplicación

a) La creación del Tribunal Militar Internacional
16. El Acuerdo de Londres, concluido por las potencias vencedoras en 1945
preveía la creación de un Tribunal Militar Internacional “para el enjuiciamien-
to de los criminales de guerra cuyos crímenes no tuvieren una localización
geográfica particular”33. Estos principales criminales de guerra (“major war
criminals”) debían ser juzgados según las disposiciones del Estatuto del Tribu-
nal Militar Internacional, anexado al Acuerdo. Los criminales de guerra cuyos
delitos pudieran ser referidos al territorio de un Estado determinado, debían
en cambio ser juzgados por el Estado en cuestión. Para aquellos crímenes de
guerra cometidos por alemanes dentro de las fronteras del Reich alemán, serían
competentes los tribunales aliados o de ocupación34.
17. Los Aliados habían aprendido la lección de los infructuosos esfuerzos por sancionar
los crímenes de guerra de la Primera Guerra Mundial. Esta vez, la persecución penal por
32
El Estatuto del TMI para el Lejano Oriente concuerda prácticamente a la letra con las dis-
posiciones del Estatuto del TMI. Se encuentra impreso en: Pritchard/Zaide (editores), The
Tokyo War Crimes Trial, The Complete Transcripts of the Proceedings of the International
Military Tribunal for the Far East in Twenty-two Volumes (1981), tomo 1. Su versión en
español se encuentra impresa en Pignatelli y Meca, El Estatuto de la Corte Penal Interna-
cional (2003), pág. 68 y ss.
33
Art. 1 del Acuerdo de Londres, en: Quintano Ripollés, Tratado de Derecho Penal Internacio-
nal e Internacional Penal, tomo 1 (1955), pág. 407. Cfr. sobre la (controvertida) naturaleza
jurídica del Tribunal Militar Internacional. Cfr. Ahlbrecht, Geschichte der völkerrechtlichen
Strafgerichtsbarkeit im 20. Jahrhundert (1999), pág. 69 y ss.; Jescheck, Die Verantwortlichkeit
der Staatsorgane nach Völkerstrafrecht (1952), pág. 148 y ss., pág. 168.
34
Según la Declaración Final de la Conferencia de Potsdam de 2 de agosto de 1945 los
Comandantes en Jefe de las 4 potencias ocupantes estaban legitimados —en su zona res-
pectiva— para ejercer el poder de gobierno en Alemania. Al mismo tiempo se formó un
Consejo de Control Aliado. Cfr. Proclamación n° 1 del Consejo de Control de 30 de agosto
de 1945.
42 GERHARD WERLE
tribunales internacionales se preparó con antelación y fue llevada a cabo con el necesario
entusiasmo35. Una importante base de los juicios criminales conducidos por los Aliados tras
la Segunda Guerra Mundial fueron los resultados de las investigaciones realizadas por la
—desde un punto de vista actual, equívocamente36— denominada United Nations War Crimes
Commission (UNWCC), instituida en 194237. Esta comisión, que contaba con miembros
de distintos países, tenía el encargo de recoger pruebas sobre la perpetración de crímenes
de guerra. Además, en la Declaración (de Moscú) sobre las atrocidades cometidas por los
alemanes38, el Reino Unido, los Estados Unidos y la Unión Soviética habían manifestado ya
en octubre de 1943, su férrea voluntad de perseguir los crímenes ya conocidos, cometidos
por la parte adversa: “those German officers and men and members of the Nazi party who
have been responsible for, or have taken a consenting part in the above atrocities, massacres
and executions, will be sent back to countries in which their abominable deeds were done
in order that they may be judged and punished according to the laws of these liberated
countries”. Respecto de los principales responsables, las ulteriores potencias vencedoras
tampoco dejaron duda sobre sus intenciones: “The above declaration is without prejudice to
the case of the major criminals, whose offences have no particular geographical localization
and who will be punished by the joint decision of the Governments of the Allies”.
b) Las normas del Estatuto del Tribunal Militar Internacional

18. De los tipos penales listados en el art. 6 del Estatuto del Tribunal Mili-
tar Internacional, el primero es el de los crímenes contra la paz. Éstos inclu-
yen la planificación, la preparación y la conducción de una guerra de agresión.
Como crímenes de guerra, el Estatuto penaliza las violaciones de las leyes
y usos de la guerra. Mientras que la punibilidad de los crímenes de guerra
sirve de protección a los extranjeros, el tipo penal de los crímenes de lesa
humanidad comprende también los crímenes cometidos contra los propios
nacionales. Con esto, el ámbito de aplicación del derecho internacional se
extiende también al interior del Estado. La idea básica del tipo delictivo de los
crímenes de lesa humanidad es la siguiente: determinados ataques contra in-
dividuos pasan a tener dimensión internacional cuando los mismos se dirigen
35
Cfr. acerca del desarrollo durante la guerra. Jescheck, Die Verantwortlichkeit der Staatsor-
gane nach Völkerstrafrecht (1952), pág. 121 y ss.
36
La denominación se remonta a una conferencia que tuvo lugar en el año 1942 en Washing-
ton, y en la que los aliados participantes se denominaron “United Nations”. Cfr. Ahlbrecht,
Geschichte der völkerrechtlichen Strafgerichtsbarkeit im 20. Jahrhundert (1999), pág.
62.
37
Al respecto Ahlbrecht, Geschichte der völkerrechtlichen Strafgerichtsbarkeit im 20. Jahrhun-
dert (1999), pág. 63; Bassiouni, en: Bassiouni (editor), International Criminal Law, tomo 3,
2ª edición (1999), 31, pág. 39 y s.; Jescheck, Die Verantwortlichkeit der Staatsorgane nach
Völkerstrafrecht (1952), pág. 128 y ss.
38
Declaration of German atrocities (Moscú), impresa en: American Journal of International
Law 38 (1944), suplemento 7.
sistemáticamente en contra de una determinada población civil. En el contex-

to de aquel tiempo, el ejemplo más paradigmático de este nuevo tipo delictivo
era el genocidio, que, sin embargo, no fue denominado así ni en el Estatuto ni
en la sentencia del Tribunal Militar Internacional.
19. En cambio, no se mantuvo en el futuro el castigo del crimen de organización, es
decir, el castigo de la pertenencia a organizaciones o asociaciones cuyo carácter criminal
había sido comprobado por el Tribunal Militar Internacional (art. 10 del Estatuto del Tri-
bunal Militar Internacional), que es en todo caso cuestionable desde el punto de vista del
principio de culpabilidad.
20. El Estatuto destaca expresamente que la legalidad interna de un crimen
no es un obstáculo para su persecución penal. Más bien, la punibilidad es in-
dependiente de si la conducta es contraria al derecho del país en el que se ha
realizado. Por ello es consecuente que, conforme dispone el art. 7 del Estatuto
del Tribunal Militar Internacional, tampoco exima de pena el cargo oficial que
detente el autor del delito. Otra consecuencia es que tampoco el actuar bajo
órdenes exime de pena, sino que puede sólo atenuarla39.
c) La sentencia del Tribunal Militar Internacional

21. Tras una sesión de apertura en Berlín el 18 de octubre de 1945, el proceso del Tri-
bunal Militar Internacional “contra Göring y otros” se inició el 20 de noviembre de 1945
en Nuremberg40. En total 24 personas fueron acusadas, de las cuales sin embargo sólo 21
pudieron ser llevadas a juicio. Robert Ley eludió la persecución penal suicidándose. Gustav
Krupp fue declarado incapaz para ser sometido a juicio y contra Martín Bormann debió
procederse in absentia. El Tribunal estaba compuesto por un juez de cada una de las cuatro
potencias vencedoras, además de un sustituto para cada uno (art. 2 del Estatuto del Tribunal
Militar Internacional). El Tribunal adoptaba sus decisiones por mayoría de sus integrantes,
de modo que para un veredicto de culpabilidad se necesitaba del voto afirmativo de al menos
tres miembros del Tribunal. La fiscalía estaba compuesta también por un representante
de cada uno de los cuatro Estados (art. 14 del Estatuto del Tribunal Militar Internacional).
Contra la sentencia del Tribunal no cabía recurso alguno (art. 26 del Estatuto del Tribunal
Militar Internacional).
22. El 30 de septiembre y el 1 de octubre de 1946 el Tribunal Militar Interna-
cional pronunció su sentencia, que todavía hoy es de una importancia central
39
Art. 8 del Estatuto del TMI
40
Todo el proceso fue registrado oficialmente, y publicado en una documentación de 23 vo-
lúmenes, cfr. The Trial of German Major War Criminals, Proceedings of the International
Military Tribunal Sitting at Nuremberg, Germany (1950). Resumidamente, Ginsburgs/
Kudriavtsev (editores), The Nuremberg Trial and International Law (1990); Taylor, Die
Nürnberger Prozesse (1992).
44 GERHARD WERLE
en los ámbitos histórico y jurídico. Sobre la base de exhaustivas diligencias

de prueba, la sentencia pasa revista concisamente a la historia y sobre todo a
los crímenes del Tercer Reich. Al mismo tiempo, las reglas de derecho penal
internacional incorporadas al Estatuto del Tribunal Militar Internacional fue-
ron precisadas y refinadas. El punto principal —y al mismo tiempo el punto
débil— de la sentencia, lo constituye la fundamentación de la punibilidad
internacional de la guerra de agresión, que en esencia se derivó del Tratado
General de Renuncia a la Guerra de 27 de agosto de 1928 (conocido como
Pacto Briand-Kellogg)41. En relación con los crímenes de lesa humanidad, el
Tribunal expresó que ya desde antes de la Guerra opositores políticos habían
sido asesinados y apresados; en este contexto se hizo también mención a la
persecución de los judíos. El Tribunal, no obstante, requirió —a partir del texto
literal del art. 6 c) del Estatuto del Tribunal Militar Internacional (“cometidos
[...] en ejecución o en conexión con cualquier crimen de la jurisdicción del
Tribunal”)— una relación entre los crímenes de lesa humanidad y un crimen
de guerra o la guerra de agresión. Para muchos de los actos cometidos antes
de la guerra, esta conexión no pudo ser probada.
23. En total, doce de los acusados fueron condenados a muerte (Göring, von Ribbentrop,
Keitel, Kaltenbrunner, Rosenberg, Frank, Frick, Streicher, Jold, Seyss-Inquart, Bormann), tres
de los acusados fueron condenados a cadena perpetua (Hess, Funk, Raeder), cuatro fueron
condenados a penas de prisión de entre 10 y 20 años (Dönitz, von Schirach, Speer, von
Neurath) y tres acusados fueron absueltos (Schacht, von Papen, Fritzsche). Cuatro grupos
fueron declarados organizaciones criminales42.
d) Valoración contemporánea a los hechos y valoración actual

24. La valoración jurídica y política del actuar de las Potencias vencedoras tras
el fin de la Segunda Guerra Mundial continuó siendo un foco de controversia43.
41
El Acuerdo entró en vigor el 24 de julio de 1929, también para el Reich alemán. Cfr. RGBl.
1929 II, pág. 97. Su texto en inglés está disponible en http://www.yale.edu/lawweb/ava-
lon/imt/kbpact.htm (sitio visitado en enero de 2010).
42
El cuerpo de líderes políticos y del personal del partido nacionalsocialista, la Gestapo, el
Servicio de Seguridad (SD), la Seguridad Estatal regular (SS) y la Waffen-SS.
43
Cfr. en mayor profundidad sobre las objeciones Jescheck, Die Verantwortlichkeit der Staats-
organe nach Völkerstrafrecht (1952), pág. 149 y ss.; cfr. además Bassiouni, Introduction to
International Criminal Law (2003), pág. 404 y ss.; Bassiouni, en: Hankel/Stuby (editores),
Strafgerichte gegen Menschheitsverbrechen (1995), pág. 19; Burchard, Journal of Inter-
national Criminal Justice 4 (2006), pág. 800 y ss.; Dahm/Delbrück/Wolfrum, Völkerrecht,
tomo I/3, 2ª edición (2002), pág. 1030 y ss.; Ipsen, en: Ipsen (editor), Völkerrecht, 5ª edición
(2004), § 42 número marginal 17 y ss.; Kress, The International Lawyer 40 (2006), 15, pág.
20 y ss.; Merkel, en: Nürnberger Menschenrechtszentrum (editor), Von Nürnberg nach
Las dos objeciones principales frente al modelo de Nuremberg se refieren, por

un lado, a su legitimidad política, y, por el otro, a su legitimidad jurídica. Los
reproches de una “justicia de los vencedores” se alimentaron sobre todo de la
circunstancia de que jamás se llevaron a cabo juicios penales por los crímenes
de guerra cometidos por los Aliados44: se presentaba el interrogante de si los
principales responsables de las Potencias del Eje debían comparecer ante un
tribunal por el hecho de haber iniciado y desarrollado una guerra de agresión o
por el solo hecho de haberla perdido. Desde un punto de vista jurídico se critica
principalmente la violación de la prohibición de penas retroactivas, prohibición
aceptada también en principio por el Tribunal Militar Internacional45.
25. Las opiniones se dividen en torno al tema de si todos los crímenes juz-
gados por el Tribunal Militar Internacional eran punibles en virtud del derecho
internacional consuetudinario al tiempo de su comisión46. Indiscutible resulta
en primer lugar el hecho de que el castigo de los crímenes de guerra tenía una
segura base jurídica en el derecho vigente en la época en la que ocurrieron los
hechos. Respecto de los crímenes de lesa humanidad, es incuestionable el hecho
de que los crímenes individuales allí mencionados —como el homicidio, las
detenciones ilegales, la tortura y la violación— eran punibles en prácticamente
todos los ordenamientos jurídicos al tiempo de los hechos. En este sentido, no
era criticable la punibilidad de estos hechos en sí, sino su persecución como
crímenes de lesa humanidad y la criminalización de las conductas directamente
a partir del derecho internacional. También se podía fundamentar el origen de
la punibilidad de los crímenes de lesa humanidad en un principio general del
derecho, como fuente reconocida del derecho internacional47.
Den Haag (1996), 69, pág. 78 y ss.; Tomuschat, Journal of International Criminal Justice 4
(2006), pág. 830 y ss.; Werle, en: Dupuy et al. (editores), Festschrift Tomuschat (2006), 655,
pág. 657 y ss.; Zimmermann, en: Reginbogin y Safferling (editores), The Nuremberg Trials
(2006), pág. 266 y ss. Una crítica actual a los efectos prejudiciales del Acuerdo de Londres y
de la Sentencia de Nuremberg se encuentra en Ahlbrecht, Geschichte der völkerrechtlichen
Strafgerichtsbarkeit im 20. Jahrhundert (1999), pág. 96.
44
Cfr. Bassiouni, en: Bassiouni (editor), International Criminal Law, tomo 3, 2ª edición (1999),
31, pág. 45.
45
Al respecto Ipsen, en: Ipsen (editor), Völkerrecht, 5ª edición (2004), § 42 número marginal
22; Merkel, en: Nürnberger Menschenrechtszentrum (editor), Von Nürnberg nach Den Haag
(1996), 68, pág. 80 y ss.
46
Cfr. la discusión en Bassiouni, Introduction to International Criminal Law (2003), pág. 408
y ss.; Dahm/Delbrück/Wolfrum, Völkerrecht, tomo I/3, 2ª edición (2002), pág. 1031 y ss.;
Kittichaisaree, International Criminal Law (2001), pág. 44.
47
Así se manifestaron los representantes de la acusación británica y francesa en el Juicio de
Nuremberg: “If murder, rapine, and robbery are indictable under the ordinary municipal
laws of our countries, shall those who differ from the common criminal only by the extent
and systematic nature of their offenses escape accusation?”; vid. International Military
46 GERHARD WERLE
26. Las principales objeciones se dirigieron contra la penalización de los

crímenes contra la paz48. Si bien el Tribunal fundamentó de modo convincente
la antijuricidad que desde el punto de vista del derecho internacional tenía la
guerra de agresión, el salto desde esta antijuricidad (internacional) de la gue-
rra de agresión a su punibilidad hubiese sin embargo requerido de una mejor
fundamentación. A este respecto el Tribunal sólo expresó:
“In the opinion of the Tribunal, the solemn renunciation of war as an instrument of national
policy [en el Pacto Briand-Kellogg] necessarily involved the proposition that such a war was illegal
in international law; and that those who planned and waged such a war, with its inevitable and
terrible consequences, were committing a crime in so doing”49.
Tribunal at Nuremberg, en: The Trial of German Major War Criminals, Proceedings of the
International Military Tribunal Sitting at Nuremberg, Germany, segunda parte, pág. 46. “I
think […] that this body of Crimes against Humanity constitutes, in the last analysis, no-
thing less than the perpetration for political ends and in a systematic manner, of common
law crimes such as theft, looting, ill treatment, enslavement, murders, and assassinations,
crimes that are provided for and punishable under the penal laws of all civilized states”; vid.
International Military Tribunal at Nuremberg, en: The Trial of German Major War Criminals,
Proceedings of the International Military Tribunal Sitting at Nuremberg, Germany, cuarta
parte, pág. 34. En este sentido, Dahm/Delbrück/Wolfrum, Völkerrecht, tomo I/3, 2ª edición
(2002), pág. 1032; Fletcher, The Grammar of Criminal Law – Volume One: Foundations
(2007), pág. 81 y ss.; Ipsen, en: Herzberg (editor), Festschrift für Oehler (1985), pág. 513;
Tomuschat, Journal of International Criminal Justice 4 (2006), 830, pág. 835. En relación
con las deportaciones desde Estonia en 1949, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
ha sostenido recientemente que la punibilidad de los crímenes contra la humanidad fue
reconocida de forma universal en 1949 como un principio general del derecho; cfr. TEDH,
Kolk y Kislyiy vs. Estonia, decisión de 17 de enero de 2006, número 23052/04 y 24018/04,
disponible en http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/search.asp?skin=hudoc-en (visitada
en enero de 2010); vid., a este respecto, Cassese, Journal of International Criminal Justice
4 (2006), pág. 410 y ss.
48
Cfr. Jescheck, Die Verantwortlichkeit der Staatsorgane nach Völkerstrafrecht (1952), pág.
190 (los crímenes contra la humanidad y contra la paz representarían “fases previas” hacia
un verdadero derecho penal internacional, a saber, “la criminalización por parte de las po-
tencias ocupantes de infracciones jurídicas que están reconocidas como tales en el derecho
internacional”). Cfr. también Ahlbrecht, Geschichte der völkerrechtlichen Strafgerichtsbarkeit
im 20. Jahrhundert (1999), pág. 95; Bassiouni, Introduction to International Criminal Law
(2003), pág. 408 y ss.; Dahm/Delbrück/Wolfrum, Völkerrecht, tomo I/3, 2ª edición (2002), pág.
1033; Kress, 40 The International Lawyer 40 (2006), 15, pág. 21 y ss. Para una perspectiva
crítica, véase también Ipsen, en: Herzberg (editor), Festschrift für Oehler (1985), 505, pág.
512; Tomuschat, Journal of International Criminal Justice 4 (2006), pág. 830 y ss.
49
TMI, sentencia de 1 de octubre de 1946, en: The Trial of German Major War Criminals,
22 (1950), pág. 445 y ss. Concordante Dahm/Delbrück/Wolfrum, Völkerrecht, tomo I/3, 2ª
edición (2002), pág. 1035: “La persecución penal de la guerra de agresión es finalmente, la
consecuencia lógica de la prohibición de la guerra”.
A favor de esta deducción de la punibilidad de la guerra de agresión a

partir de su antijuricidad conforme al derecho internacional50 puede por lo
menos argumentarse que tradicionalmente en el derecho internacional bélico
las infracciones más graves se han considerado punibles, sin que se hubiese
declarado expresamente su punibilidad.
27. Posteriormente, los principios desarrollados y aplicados por el Tribunal
Militar Internacional han sido repetidamente confirmados como derecho inter-
nacional vigente. Por tanto, la cuestión de si en Nuremberg sólo se constató un
derecho ya existente o se creó uno nuevo, tiene sólo valor desde el punto de vista
de la historia del derecho internacional. En relación con la posible infracción
del principio de irretroactividad penal, actualmente habría que constatar ob-
jetivamente que la prohibición de retroactividad no tiene la función de eximir
de pena en casos de abuso de poder contrario al derecho internacional51.
28. Hoy está fuera de dudas que el Derecho de Nuremberg constituye de-
recho internacional consuetudinario52. En Nuremberg se llevó a cabo lo que
fracasó tras la Primera Guerra Mundial. Desde entonces, la punibilidad de los
injustos más graves pasó irrefutablemente a constituir parte del orden jurídico
internacional.
2. El Estatuto del Tribunal Militar Internacional para el Lejano Oriente y su

Aplicación
29. La primera confirmación del derecho penal internacional aplicado en
Nuremberg tuvo lugar en el segundo proceso contra los principales responsa-
bles de crímenes de guerra de la Segunda Guerra Mundial, llevado a cabo en
Tokio entre 1946 y 194853.
50
Cfr. el número marginal 1328 y ss.
51
Cfr. al respecto Merkel, en: Nürnberger Menschenrechtszentrum (editor), Von Nürnberg
nach Den Haag (1996), 69, pág. 78 y ss.; Naucke, en: Donatsch /Forster/Schwarzenegger
(editores), Festschrift für Trechsel (2002), 505, pág. 511; Werle, Neue Juristische Wochen-
schrift 2001, pág. 3001 y ss.
52
Cfr., entre otros, Dahm/Delbrück/Wolfrum, Völkerrecht, tomo I/3, 2ª edición (2002), pág.
1036.
53
El protocolo de las audiencias y la sentencia se encuentran en una documentación de 22
volúmenes, cfr. Pritchard/Zaide (editores), The Tokyo War Crimes Trial (1981). Cfr. acerca
del proceso en sí Boister/Cryer, The Tokyo International Military Tribunal (2008); Brackman,
The Other Nuremberg (1989); Ipsen, en: Herzberg (editor), Festschrift für Oehler (1985),
pág. 505 y ss.; Piccigallo, The Japanese on Trial (1979); Pritchard, en: Bassiouni (editor),
International Criminal Law, tomo 3, 2ª edición (1999), pág. 109 y ss.; Röling/Cassese, The
Tokyo Trial and Beyond (1993); resumidamente Ahlbrecht, Geschichte der völkerrechtlichen
48 GERHARD WERLE
30. El objeto del proceso fue la agresiva política de guerra de Japón hasta 1945. Fue-
ron acusados los mandos directivos políticos y militares, en total 28 antiguos generales y
políticos japoneses. Empero, la acusación contra el Tenno, el emperador japonés, se omitió
por motivos de oportunidad política.
31. A diferencia del Juicio de Nuremberg, la base jurídica para el juicio de
Tokio en contra de los criminales de guerra no fue un tratado internacional,
sino un decreto del Comandante en Jefe de las fuerzas aliadas, Douglas Mac-
Arthur, de 19 de enero de 1946. Por este medio se instituyó el Tribunal y se
estableció el derecho aplicable (“Estatuto del Tribunal Militar Internacional
para el Lejano Oriente”)54. El Estatuto del Tribunal Militar Internacional sirvió
de modelo para este Estatuto. Su núcleo lo conformaban los tipos penales de
Nuremberg, es decir, crímenes contra la paz, crímenes de guerra y crímenes
de lesa humanidad55. La estructura del Tribunal se diferenciaba en algunos
puntos del Tribunal de Nuremberg, en particular muchos más Estados estaban
representados en el banquillo de los jueces56.
32. Las objeciones contra los fundamentos jurídicos y la jurisprudencia del
Tribunal Militar, que en este proceso fueron compartidas por algunos jueces57,
Strafgerichtsbarkeit im 20. Jahrhundert (1999), pág. 103 y ss.; Cassese et al. (editores),
The Oxford Companion to International Criminal Justice (2009), pág. 535 y ss.; Osten, Der
Tokioter Kriegsverbrecherprozeß und die japanische Rechtswissenschaft (2003), pág. 22 y
ss.
54
El decreto disponía que “the constitution, jurisdiction and functions of this Tribunal are those
set forth in the Charter of the International Military Tribunal for the Far East, approved by
me this day”, cfr. Special Proclamation by the Supreme Commander for the Allied Powers de
19 de enero de 1946, impreso en Pritchard/Zaide (editores), The Tokyo War Crimes Trial,
tomo 1 (1981).
55
El art. 5 del Estatuto del TMI para el Lejano Oriente se correspondía, prácticamente de
forma literal con el art. 6 del Estatuto del TMI. A diferencia del Tribunal de Nuremberg,
el Tribunal de Tokio sólo tenía competencia sobre personas imputadas (por lo menos) por
crímenes contra la paz; sobre otras diferencias, cfr. Ahlbrecht, Geschichte der völkerrecht-
lichen Strafgerichtsbarkeit im 20. Jahrhundert (1999), pág. 107 y s.; Cassese, en: Röling/
Cassese, The Tokyo Trial and Beyond (1979), 1, pág. 2 y s.
56
Estaban representados todos los Estados frente a los que Japón había declarado la capi-
tulación (junto a Estados Unidos y el Reino Unido, también la Unión Soviética, Australia,
China, Francia, Canadá, Holanda y Nueva Zelanda), así como India y Filipinas, que habían
sufrido especialmente a causa de la política expansionista japonesa. El presidente del Tri-
bunal, a diferencia de Nuremberg, no fue elegido por los Estados participantes, sino que
fue nombrado por el Comandante en Jefe de las fuerzas armadas aliadas (art. 3). Igual cosa
ocurrió con el Fiscal conforme al art. 8.
57
El Juez francés, holandés y el indio votaron en contra de la sentencia del TMI para el Leja-
no Oriente. Sus objeciones se referían centralmente a la falta de reconocimiento jurídico
internacional que tendrían los fundamentos jurídicos. Por ejemplo, los crímenes contra la
paz no habrían sido punibles conforme al derecho internacional vigente. En mayor pro-
se correspondieron con las ya expresadas en contra del Juicio de Nuremberg58.

Pero el Tribunal las desestimó, apoyándose en la sentencia de Nuremberg. El
proceso finalizó con la condena de todos los acusados. Junto a siete condenas
capitales se dictaron 16 cadenas perpetuas, una condena de prisión de 20 años
y otra de 7 años59. Con ello, las condenas resultaron más rigurosas que las de
Nuremberg.
3. La Ley n° 10 del Consejo de Control Aliado

33. En el período de posguerra el derecho penal internacional aplicado
en Nuremberg y en Tokio fue validado y precisado en numerosos procesos
ante tribunales (militares) nacionales60. Algunos de estos procesos fueron do-
cumentados por la United Nations War Crimes Commission en una extensa
recopilación61.
34. La Ley n° 10 sobre el Castigo de Personas que sean culpables de haber co-
metido Crímenes de guerra, Crímenes contra la Paz o Crímenes contra la Huma-
nidad de 20 de diciembre de 1945 (Ley n° 10 del Consejo de Control Aliado)62
tenía una importancia sobresaliente como fundamento jurídico común para
el procedimiento en las cuatro zonas de ocupación. Mediante esta norma el
fundidad sobre este tema Ahlbrecht, Geschichte der völkerrechtlichen Strafgerichtsbarkeit

im 20. Jahrhundert (1999), pág. 120 y s.
58
Resumidas en Bassiouni, en: Bassiouni (editor), International Criminal Law, tomo 3, 2ª
edición (1999), 31, pág. 47 y ss.; Cassese, International Criminal Law, 2ª edición. (2008), pág.
319 y ss.; Ipsen, en: Herzberg (editor), Festschrift für Oehler (1985), pág. 506 y s.; Osten,
Der Tokioter Kriegsverbrecherprozeß und die japanische Rechtswissenschaft (2003), pág.
129 y ss.
59
La sentencia esta impresa en: Pritchard/Zaide (editores), The Tokyo War Crimes Trial, tomo
20 (1981).
60
Cfr. al respecto también Rückerl, NS-Verbrechen vor Gericht, 2ª edición (1984), pág. 98 y
ss.; Herde, Command Responsibility (2001); cfr. sobre la persecución de los crímenes de
guerra en otros países del Este de Asia, Osten, Der Tokioter Kriegsverbrecherprozeß und
die japanische Rechtswissenschaft (2003), pág. 22 y ss.
61
Cfr. United Nations War Crimes Commission, Law Reports of Trials of War Criminals, 15
tomos (1947-1949).
62
La Ley n° 10 del Consejo de Control Aliado (Official Gazette Control Council for Germany
n° 3 de 31 de enero de 1945, pág. 50 y s.) servía al objetivo de “give effect to the terms of
the Moscow Declaration […] and the London Agreement […] and the Charter issued
pursuant thereto and […] to establish a uniform legal basis in Germany for the prosecution
of war criminals and other similar offenders, other than those dealt with by the International
Military Tribunal”. Para la aplicación de esta norma se crearon tribunales militares en las
zonas de ocupación. Cfr. al respecto, por ejemplo, la Ordenanza n° 7 de 18 de octubre de
1946 del gobierno militar en la zona americana.
50 GERHARD WERLE
Consejo de Control Aliado recogió el modelo sancionador del Juicio de Nur-

emberg contra principales criminales de guerra y lo mejoró.
35. Siguiendo el modelo del Estatuto del Tribunal Militar Internacional, el
art. II de la Ley n° 10 del Consejo de Control Aliado incluía los tipos delictivos
de los crímenes contra la paz, crímenes de guerra y crímenes de lesa huma-
nidad. En relación con los crímenes de lesa humanidad, cabe destacar una
mejora que tuvo efectos permanentes en el derecho penal internacional: la de
dejar de exigir una conexión con crímenes de guerra o crímenes contra la paz,
como la prevista en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional63. Esta ley
fue aplicada también por tribunales alemanes en los casos en que, con arreglo
al art. III de la Ley n° 10 del Consejo de Control Aliado, la competencia para
llevar a cabo procesos penales les fue prorrogada por las Potencias ocupantes
británica, francesa y soviética.
36. De entre los numerosos procesos penales nacionales cabe destacar
doce procesos que fueron llevados a cabo ante tribunales militares estado-
unidenses después del Juicio de Nuremberg, hasta mediados de 1949 (Nürn-
berger Nachfolgeprozesse64), en adelante denominados procesos sucesivos al
Juicio de Nuremberg65. Cada uno de los doce procesos se concentraba en un
grupo de autores. Fueron acusados representantes de la profesión médica, de
la Administración de Justicia, de las fuerzas armadas, de la economía y de la
industria, así como dirigentes del Estado y del Partido Nacionalsocialista. Las
sentencias se encuentran publicadas en una recopilación propia66 y hasta hoy
influyen en el derecho penal internacional.
37. En concreto se trataba del denominado “Medical Trial” (contra Brandt y otros); del
proceso contra el General Mariscal de Campo Milch por su participación en el programa
de armamento de guerra, del denominado “Justice Trial” (Altstötter y otros)67; del proceso
contra los miembros de las oficinas administrativas y económicas de la SS que sostenían
la administración de los campos de concentración (Pohl y otros); del proceso en contra del
industrial Flick y otros; del denominado proceso “IG Farben” (contra Krauch y otros); del
proceso por el asesinato de rehenes (List y otros); del proceso contra los colaboradores de
la Oficina de la Raza y de Asentamientos (RuSHA, Greifelt y otros); del proceso contra las
63
Al respecto, cfr. el número marginal 789.
64
Sobre esta expresión Ahlbrecht, Geschichte der völkerrechtlichen Strafgerichtsbarkeit im
20. Jahrhundert (1999), pág. 97.
65
Cfr. al respecto, Lippman, Indiana International and Comparative Law Review 3 (1992),
pág. 1 y ss.; además de Ahlbrecht, Geschichte der völkerrechtlichen Strafgerichtsbarkeit im
20. Jahrhundert (1999), pág. 98 y ss.
66
Trials of War Criminals Before the Nuremberg Military Tribunals under Control Council
Law No. 10 (1997).
67
Al respecto Peschel-Gutzeit (editora), Das Nürnberger Juristen-Urteil von 1947 (1996).
tropas de asalto, denominado “Einsatzgruppen Trial” (Ohlendorf y otros); del proceso con-
tra el grupo industrial Krupp y otros; del denominado “Ministries Trial” contra altos repre-
sentantes del Estado nacionalsocialista (von Weizsäcker y otros), así como del denominado
“High Command Trial” contra altos oficiales del ejército (contra von Leeb y otros).
38. De gran importancia para el desarrollo del derecho penal internacional
fue asimismo la jurisprudencia el Tribunal Superior de la Zona Británica, que
durante los años 1948 a 1950 contribuyó en numerosas decisiones a la inter-
pretación de la Ley n° 10 del Consejo del Control Aliado y con ello al desarrollo
progresivo del derecho penal internacional68.
III. Confirmación e inactividad: el derecho penal internacional durante la

Guerra Fría
39. Durante los decenios siguientes los tipos delictivos y principios for-
mulados en Nuremberg fueron reforzados por numerosas Resoluciones de
la Asamblea General de las Naciones Unidas, por decisiones de la Corte In-
ternacional de Justicia, así como por informes y proyectos de la Comisión de
Derecho Internacional de las Naciones Unidas.
40. Por medio de la resolución 95 (I) de 11 de diciembre de 1946, la Asamblea General
de las Naciones Unidas confirmó los principios de derecho penal internacional codificados
en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg y aplicados por las sen-
tencias de dicho Tribunal69. Mediante la resolución 177 (II) de 21 de diciembre de 1947 se
encargó a la Comisión de Derecho Internacional70 la preparación de una codificación de
crímenes de derecho internacional y principios contenidos en el Estatuto y en la sentencia
de Nuremberg. El Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre los denomi-
nados Principios de Nuremberg resalta sobre todo el reconocimiento de su naturaleza de
68
Con mayor profundidad al respecto Rüping, Neue Zeitschrift für Strafrecht 2000, pág. 355
y ss.
69
Cfr. ONU Doc. A/RES/95 (I) (1946) (“La asamblea general […] [c]onfirma los principios
de Derecho Internacional reconocidos por el Estatuto de Tribunal de Nuremberg y las
sentencias de dicho Tribunal”); además Dahm/Delbrück/Wolfrum, Völkerrecht, tomo I/3,
2ª edición (2002), pág. 1038 y s.
70
Según el art. 13.1 a) de la Carta de la ONU, la Asamblea General promoverá estudios y
hará recomendaciones para “fomentar la cooperación internacional en el campo político e
impulsar el desarrollo progresivo del derecho internacional y su codificación”. La Comisión
de Derecho Internacional, establecida en 1947 por Naciones Unidas, tiene la misión de
codificar y desarrollar progresivamente el derecho internacional. Los 34 miembros elegidos
por la Asamblea General son representantes destacados en sus materias. En mayor detalle
Tomuschat, Vereinte Nationen 1988, pág. 180 y ss.
52 GERHARD WERLE
derecho internacional consuetudinario71. En 1954 la Comisión de Derecho Internacional

presentó el primer proyecto para un “Código de Delitos contra la Paz y la Seguridad de la
Humanidad”. Posteriores proyectos se sucedieron en 1991 y 199672.
41. Paralelamente se produjo otro desarrollo, consistente en la transferen-
cia de parte del derecho penal internacional consuetudinario al derecho inter-
nacional de los tratados. De entre los de mayor relevancia sobresalen el Conve-
nio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio73 de 9 de diciembre
de 1948 así como los Cuatro Convenios de Ginebra74 de 12 de agosto de 1949,
incluidos sus dos Protocolos Adicionales75 de 8 de junio de 1977.
42. En la práctica estatal y de la comunidad internacional, los mensajes
de Nuremberg y Tokio, tuvieron en un principio una resonancia sólo esca-
71
Comisión de Derecho Internacional, Principios de derecho internacional reconocidos por
el Estatuto y por las sentencias del Tribunal de Nuremberg, Informe de la Comisión de
Derecho Internacional, periodo comprendido entre el 5 de junio y el 29 de julio de 1950,
ONU Doc. A/1316, pág. 11 y ss. Cfr. además, Ahlbrecht, Geschichte der völkerrechtlichen
Strafgerichtsbarkeit im 20. Jahrhundert (1999), pág. 135 y ss.
72
Con mayor detalle sobre la contribución de la Comisión de Derecho Internacional al desa-
rrollo del derecho penal internacional, Tomuschat, en: Hankel/Stuby (editores), Strafgerichte
gegen Menschheitsverbrechen (1995), pág. 270 y ss.; Crawford, en: Cassese/Gaeta/Jones
(editores), The Rome Statute of the International Criminal Court, tomo 1 (2002), pág. 23
y ss.
73
El Convenio entró en vigor el 12 de enero de 1951. Es generalmente aceptado que el Con-
venio sobre Genocidio es parte del derecho internacional consuetudinario; está publicado
como anexo de la resolución 260 (III) de la Asamblea General de las Naciones Unidas
(1948) y en 75 UNTS (1949), pág. 277 y ss.; cfr. CIJ, Opinión Consultiva de 28 de mayo de
1951 (Reservations to the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of
Genocide), ICJ Reports 1951, 15, pág. 23.
74
I. Convenio de Ginebra del 12 de Agosto de 1949 para Aliviar la Suerte que Corren los Heridos
y los Enfermos de las Fuerzas Armadas en Campaña (75 UNTS (1949), pág. 31 y ss.); II. Con-
venio de Ginebra del 12 de Agosto de 1949 para Aliviar la Suerte que Corren los Heridos, los
Enfermos y los Náufragos de las Fuerzas Armadas en el Mar (75 UNTS (1949), pág. 85 y ss.);
III. Convenio de Ginebra del 12 de Agosto de 1949 relativo al trato debido a los prisioneros de
guerra (75 UNTS (1949), pág. 135 y ss.); IV. Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949
relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra (75 UNTS (1949),
pág. 287 y ss.). Todos ellos están disponibles en http://www.icrc.org/spa (visitada en enero
de 2010).
75
Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de Agosto de 1949 relativo a la Pro-
tección de las Víctimas de los Conflictos Armados Internacionales (Protocolo I), 8 de junio
de 1977 (1125 UNTS (1977), pág. 3 y ss.); Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra
del 12 de Agosto de 1949 relativo a la Protección de las Víctimas de los Conflictos Armados
sin Carácter Internacional (Protocolo II), 8 de junio de 1977 (1125 UNTS (1977), pág. 609
y ss.). Ambos Protocolos están disponibles en http://www.icrc.org/spa (visitada en enero
de 2010).
sa76. Durante decenios, no se consideró la idea de instaurar tribunales penales

internacionales y la aplicación de normas de derecho penal internacional a
través de órganos judiciales nacionales fue sólo excepcional77.
43. En resumen, la situación hasta comienzos de la década de los noventa
del siglo XX era paradójica. Por un lado, los fundamentos jurídicos del dere-
cho penal internacional se encontraban ampliamente afianzados y el Derecho
de Nuremberg se había consolidado. Pero, por otro lado, faltaba la disposi-
ción y capacidad de los Estados y de la comunidad internacional para dar vida
a estos principios y aplicarlos78.
IV. Renacimiento: el establecimiento de los Tribunales Penales

Internacionales ad hoc de las Naciones Unidas
44. Tras el fin de la Guerra Fría, a principios de la década de los noventa
las Naciones Unidas activaron su sistema de mantenimiento de la paz. Este
desarrollo llevó al renacimiento del derecho penal internacional, que algunos
ya daban por muerto. La ocasión para reactivar también en la práctica el De-
76
Cfr. Ipsen, en: Ipsen (editor), Völkerrecht, 5ª edición (2004), § 42 número marginal 26, y la
sobria toma de posición de van den Wyngaert, en: Bassiouni (editor), International Crimi-
nal Law, tomo 3, 2ª edición (1999), pág. 217 y ss. Cfr. por ejemplo, respecto de los (pocos)
procesos penales llevados a cabo con motivo de crímenes norteamericanos cometidos en
la guerra de Vietnam, Ahlbrecht, Geschichte der völkerrechtlichen Strafgerichtsbarkeit im
20. Jahrhundert (1999), pág. 152 y ss.; Ipsen, en: Ipsen (editor), Völkerrecht, 5ª edición
(2004), § 42 número marginal 26. – Escéptico sobre la viabilidad futura del derecho penal
internacional se muestra Ipsen, en: Herzberg (editor), Festschrift für Oehler (1985), pág.
515 y Jescheck/Weigend, Tratado de Derecho Penal, 5ª edición (2002), pág. 131 y s.
77
Tales excepciones fueron, por ejemplo, el Proceso en Jerusalén contra Eichmann (District
Court of Jerusalem, sentencia de 12 de diciembre de 1961, en: International Law Reports
36 (1968), pág. 5 y ss. y Supreme Court, sentencia de 29 de mayo de 1962, en: International
Law Reports 36 (1968), pág. 277 y ss.), el proceso francés contra Barbie (Francia, Cour de
Cassation, sentencia de 6 de octubre de 1983, 26 de enero de 1984, 20 de diciembre de 1985,
en: International Law Reports 78 (1988), pág. 124 y ss. y Cour de Cassation, sentencia de
3 de junio de 1988, en: International Law Reports 100 (1995), pág. 331 y ss.), el proceso
canadiense contra Finta Ontario Court of Appeal, sentencia de 20 de abril de 1992, en: In-
ternational Law Reports 98 (1994), pág. 520 y ss. y Supreme Court of Canada, sentencia de
24 de marzo de 1994, en: International Law Reports 104 (1997), pág. 284 y ss.) y el proceso
australiano Polyukhovich (Australia, High Court, sentencia de 14 de agosto de 1991, en:
International Law Reports 91 (1993), pág. 1 y ss.; Commonwealth Law Reports 172 (1991),
pág. 501).
78
Para una síntesis de la política de los Estados Unidos frente a los primeros esfuerzos de las
Naciones Unidas en pos de la creación de un tribunal penal internacional, véase Cerone,
European Journal of International Law 18 (2007), 277, pág. 285 y ss.
54 GERHARD WERLE
recho de Nuremberg vino dada por las graves violaciones del derecho interna-
cional humanitario cometidas en el territorio de la antigua Yugoslavia desde
inicios de los noventa y por las masacres a la minoría tutsi en Ruanda.
45. Esta vez no fueron las Potencias vencedoras tras el final de un conflicto
militar, sino las Naciones Unidas, quienes forzaron la aplicación del derecho
penal internacional. Como medidas para “mantener o restablecer la paz y la
seguridad internacionales”79, el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas
estableció dos tribunales penales internacionales como órganos subsidiarios80.
La base jurídica de estos Tribunales no es —a diferencia los Tribunales Mili-
tares Internacionales instituidos también ad hoc en Nuremberg y Tokio— un
tratado internacional, sino una resolución del Consejo de Seguridad de las Na-
ciones Unidas según el Capítulo VII de la Carta de la ONU81. Una consecuen-
cia directa de este modelo es la fuerte posición de estos Tribunales frente a los
Estados: el art. 25 de la Carta de la ONU, en conjunto con las resoluciones,
obliga a todo Estado a cooperar con los Tribunales, existiendo incluso meca-
nismos de cumplimiento forzoso de esta obligación. Asimismo, está prevista
expresamente en los estatutos la competencia prioritaria de estos Tribunales
Penales Internacionales frente a los órganos judiciales nacionales, incluidos
los del Estado en los que se hayan cometido los delitos82.
46. Los Estatutos de los Tribunales Penales Internacionales para la ex Yu-
goslavia y para Ruanda han reforzado la validez del derecho penal interna-
cional como norma de derecho internacional consuetudinario83. En ambos
estatutos está clara la pretensión de reproducir el “núcleo duro” del derecho
penal internacional vigente84.
79
Cfr. art. 39 de la Carta de la ONU.
80
Cfr. arts. 39 y ss. 29 y 7.2 de la Carta de la ONU.
81
Para el TPIY: ONU Doc. S/RES/827 (1993), para el TPIR: ONU Doc. S/RES/955 (1994). Cfr.
sobre la solidez de esta base jurídica TPIY, decisión de 10 de agosto de 1995 (Tadić, TC),
parág. 1 y ss.; vid. además Ahlbrecht, Geschichte der völkerrechtlichen Strafgerichtsbarkeit
im 20. Jahrhundert (1999), pág. 242; Cassese, International Criminal Law, 2ª edición (2008),
pág. 326 y ss.; Hollweg Juristenzeitung 1993, 980, pág. 982; Tomuschat Europa-Archiv 1994,
61, pág. 64; Triffterer, Österreichische Juristen-Zeitung 1994, 825, pág. 828 y s. No obstante,
crítico Schmalenbach, Archiv des Völkerrechts 36 (1998), 285, pág. 289.
82
Cfr. art. 9 del Estatuto del TPIY y art. 8 del Estatuto del TPIR: “shall have primacy over
national courts”. Cfr. además, TPIY, sentencia de 10 de agosto de 1995 (Tadić, TC), parág.
41.
83
Cfr. al respecto Werle, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 109 (1997), 808,
pág. 814.
84
Así se indica en el Informe del Secretario General de Naciones Unidas de 3 de mayo de
1993 sobre el Estatuto del TPIY. “El Consejo de Seguridad no estaría creando normas de
derecho internacional […], sino que […] se encargaría únicamente de aplicar el derecho
1. El Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia

47. Las marcadas tensiones entre las minorías étnicas que vivían en la República Fe-
deral de Yugoslavia —existentes ya desde la muerte de Tito en el año 1980— se intensifi-
caron con el colapso de los Estados socialistas vecinos, hasta llegar a ser uno de los más
graves conflictos en el continente europeo durante el siglo pasado. Después de que Croacia
y Eslovenia declararan su independencia en 1991, también la mayoría de la población en
Bosnia votó en un referéndum a favor de independizarse de la República Federal de Yu-
goslavia. Hasta los Acuerdos de Paz de Dayton en el año 1995 se cometieron masivamente
crímenes de derecho internacional en el territorio de la antigua Yugoslavia. La poco feliz
expresión “limpieza étnica” al igual que el nombre de las ciudades de Sarajevo y Srebreni-
ca alcanzaron en este contexto una triste notoriedad85. Desde 1998 se amplió el conflicto a
la región de Kosovo habitada por una mayoría de procedencia albanesa.
48. En la resolución 808 de 22 de febrero de 1993, el Consejo de Seguridad de Nacio-
nes Unidas afirmó que la paz internacional se encontraría amenazada por los sucesos en
la antigua Yugoslavia. Como resultado se llegó a una intervención militar por tropas de
la OTAN legitimadas por las Naciones Unidas. Tempranamente tuvo eco en el Consejo de
Seguridad la opinión de que, a la vista de los crímenes contra el derecho internacional, la
estabilización duradera de la región sólo podría alcanzarse si las medidas militares para
el reestablecimiento de la paz eran flanqueadas por el castigo de los responsables. El 3
de mayo de 1993 el Secretario General de las Naciones Unidas presentó —a petición del
Consejo de Seguridad— un informe sobre la viabilidad de crear un tribunal penal de las
Naciones Unidas86.
49. Con la resolución 827 de 25 de mayo de 1993 el Consejo de Seguridad
decidió “establecer un tribunal internacional con la finalidad exclusiva de enjui-
ciar a los presuntos responsables de graves violaciones del derecho internacional
humanitario cometidas en el territorio de la ex Yugoslavia entre el 1 de enero de
1991 y una fecha que el Consejo de Seguridad determinará una vez restaurada
la paz, y con ese fin, aprobar el Estatuto del Tribunal Internacional”87.
humanitario existente”. Cfr. ONU Doc. S/25704, pfo. 29; para más detalles vid. Burghardt,
Die Vorgesetztenverantwortlichkeit im völkerrechtlichen Straftatsystem (2008), pág. 27
y ss.
85
Cfr. sobre el trasfondo y curso del conflicto, entre otros, Baer, Der Zerfall Jugoslawiens im
Lichte des Völkerrechts (1995); Calic, Der Krieg in Bosnien-Herzegovina (1995); Samary, Die
Zerstörung Jugoslawiens (1995); Zülch (editor), “Ethnische Säuberung” – Völkermord für
Großserbien (1993); sumariamente al respecto Möller, Völkerstrafrecht und Internationaler
Strafgerichtshof (2003), pág. 170 y ss.
86
ONU Doc. S/25704 (1993).
87
En la resolución, el Consejo de Seguridad se refiere a “violaciones generalizadas y flagrantes
del derecho humanitario que tienen lugar en el territorio de la ex Yugoslavia […] inclusive
los reportes de asesinatos en masa, las detenciones y violaciones de mujeres masivas (sic),
organizadas y sistemáticas y la continuación de la práctica de la «depuración étnica»”.
– Sobre la institución y la práctica del TPIY cfr. el número marginal 270 y ss., así como
Ackerman/O’Sullivan, Practice and Procedure of the International Criminal Tribunal for
56 GERHARD WERLE
50. Los crímenes en contra del derecho internacional cuya persecución y

enjuiciamiento competen al Tribunal están determinados en los arts. 2 a 5 del
Estatuto del TPIY. Se trata de los crímenes de guerra, genocidio y crímenes
de lesa humanidad; de los llamados “crímenes fundamentales” del derecho
internacional (core crimes)88 sólo quedan excluidos los crímenes contra la paz.
En el ámbito de la Parte General, este Estatuto sigue ampliamente las reglas
del Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg.
51. La jurisprudencia del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia ha con-
tribuido sustancialmente a alcanzar una mayor precisión y desarrollo del derecho penal
internacional. En primer lugar, es de resaltar la asimilación del derecho penal aplicable en
los conflictos armados internacionales y no internacionales89. En consecuencia, las normas
del derecho penal internacional bélico encuentran una amplia aplicación también en guerras
civiles90. Respecto de los crímenes de lesa humanidad, este Tribunal ha confirmado que
la conexión con los crímenes de guerra, aún prevista en el Estatuto del Tribunal Militar
Internacional, no es exigible según el derecho internacional consuetudinario91. Además, el
Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia ha precisado en numerosos aspectos los
tipos delictivos de los crímenes de lesa humanidad y del genocidio92.
the Former Yugoslavia (2000); Bassiouni/Manikas, The Law of the International Criminal
Tribunal for the Former Yugoslavia (1996); Dahm/Delbrück/Wolfrum, Völkerrecht, tomo
I/3, 2ª edición (2002), pág. 1130 y ss.; Hollweg Juristenzeitung 1993, pág. 980 y ss.; Jones/
Powles, International Criminal Practice (2003); Mettraux, International Crimes and the ad
hoc Tribunals (2005); Oellers-Frahm, Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und
Völkerrecht 54 (1994), pág. 416 y ss.; Roggemann, Die internationalen Strafgerichtshöfe,
2ª edición (1998), pág. 60 y ss.; Schabas, The UN International Criminal Tribunals (2006),
pág. 13 y ss.; Scharf, Balkan Justice (1997); Tomuschat Europa-Archiv 1994, pág. 61 y ss.;
Triffterer, Österreichische Juristen-Zeitung 1994, pág. 825 y ss.
88
Sobre este concepto número marginal 84.
89
Resulta fundamental al respecto, TPIY, decisión de 2 de octubre de 1995 (Tadić, AC) parág.
96 y ss.
90
Con mayor detalle número marginal 977.
91
La formulación del art. 5 del Estatuto del TPIY, según la cual, sólo existe competencia del
Tribunal para los crímenes de lesa humanidad “cuando hayan sido cometidos […] durante
un conflicto armado” había dado lugar a nuevas dudas. Según la jurisprudencia del Tribu-
nal el sentido de esta expresión es, sin embargo, “that the act be linked geographically as
well as temporarily with the armed conflict”. Cfr. TPIY, sentencia de 14 de enero de 2000
(Kupreškć et al., TC), parág. 546; además TPIY, sentencia de 15 de julio 1999 (Tadić, AC),
parág. 249. Para más detalles, cfr. el número marginal 796.
92
Cfr. al respecto Lüders, en: Chiavario (editor), La justice pénale internationale entre passé et
avenir (2003), pág. 223 y ss.; Meseke, en: Chiavario (editor), La justice pénale internationale
entre passé et avenir (2003), pág. 173 y ss. Cfr. además Kirk McDonald, en: Sienho Yee/Wang
Tieya (editores), International Law in the Post-Cold War World (2001), pág. 446 y ss.
52. Mientras que las reglas procesales y de prueba del Tribunal Militar In-
ternacional93 sólo contenían regulaciones rudimentarias, y en alguna medida
cuestionables desde el punto de vista de los principios del Estado de Derecho
(pena de muerte, imposibilidad de recurso, procedimientos in absentia), el
Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia dispone de un derecho
procesal desarrollado acorde con los principios del Estado de Derecho. Éste
se encuentra regulado en su Estatuto y es precisado en extensas reglas de pro-
cedimiento y prueba94.
2. El Tribunal Penal Internacional para Ruanda

53. En 1995, el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas instituyó, a
través de la resolución 955, el Tribunal Penal Internacional para Ruanda. La
institución de este Tribunal, al igual que la creación del Tribunal Penal Interna-
cional para la ex Yugoslavia, tuvo lugar por medio de una medida coercitiva del
capítulo VII de la Carta de la ONU95. Así la comunidad internacional reaccionó
al genocidio que en pocos meses de 1994 había cobrado la vida de alrededor
de un millón de personas en Ruanda96. El Tribunal Penal Internacional para
la ex Yugoslavia no fue sólo el modelo para la creación del Tribunal Penal In-
ternacional para Ruanda, sino que además comparte con éste varios aspectos
institucionales. Así, hasta 2003 ambos Tribunales Penales contaban con una
única fiscalía97; desde el 15 de septiembre de ese año, en cambio, el Tribunal
Penal Internacional para Ruanda tiene su propio Fiscal General, Hassan Bubacar
Jallow. Por su parte, las respectivas Salas de Apelaciones están integradas por
jueces de ambos Tribunales.
93
Cfr. art. 16 y ss. del Estatuto del TMI (traducido al español en: Quintano Ripollés, Tratado
de Derecho Penal Internacional e Internacional Penal, tomo 1 (1955), pág. 408 y ss.) y las
Reglas de Procedimiento del TMI de 29 de octubre de 1945.
94
Art. 15 y ss. del Estatuto del TPIY. Las reglas de procedimiento adolecen, eso sí, de un
cierto déficit en cuanto a su legitimación, puesto que las reglas son fijadas y continuamente
modificadas por el propio Tribunal. Sobre las reglas de procedimiento y prueba, véase Boas,
en: Boas/Schabas (editores), International Criminal Law Developments in the Case Law of
the ICTY (2003), pág. 1 y ss.
95
Cfr., sobre la institución y la práctica del TPIR, número marginal 283 y ss., así como Dahm/
Delbrück/Wolfrum, Völkerrecht, tomo I/3, 2ª edición (2002), pág. 1138 y ss.; Morris/Scharf,
The International Criminal Tribunal for Rwanda (1998); Roggemann, Die Internationalen
Strafgerichtshöfe, 2ª edición (1998), pág. 156 y ss.; Schabas, The UN International Criminal
Tribunals (2006), pág. 24 y ss.
96
Cfr. Leave None to Tell the Story, Genocide in Rwanda (1999); Resumidamente. Möller,
Völkerstrafrecht und Internationaler Strafgerichtshof (2003), pág. 195 y ss.
97
Cfr. art.15.3 del Estatuto del TPIR.
58 GERHARD WERLE
54. La competencia del Tribunal Penal Internacional para Ruanda se extiende

al enjuiciamiento por genocidio, crímenes de lesa humanidad y crímenes de
guerra, siempre que las conductas hubieren tenido lugar entre el 1 de enero y
el 31 de diciembre de 1994. Sobre todo en cuanto al desarrollo del tipo delictivo
de genocidio, el Tribunal realizó un trabajo pionero98.
V. Consolidación: el Estatuto de Roma y el establecimiento de la Corte

Penal Internacional
55. La entrada en vigor del Estatuto de Roma y la institución de una Corte
Penal Internacional (permanente) constituyen, hasta la fecha, el último hito
en la evolución del derecho penal internacional99.
1. Los esfuerzos para la institución de un tribunal penal internacional

permanente durante el siglo XX
56. Los esfuerzos para la creación de un tribunal penal internacional per-
manente se remontan al tiempo anterior a la Segunda Guerra Mundial100. En el
marco de la Liga de las Naciones, un primer intento de crear un tribunal penal
internacional permanente para la persecución de delitos terroristas fracasó en
1937. Si bien la Convention pour la création d´une Cour pénale internationale de
98
Fundamental al respecto, TPIR, sentencia de 2 de septiembre 1998 (Akayesu, TC). Con
mayor profundidad al respecto, número marginal 717 y ss.
99
Cfr. entre las abundantes publicaciones sobre la CPI y su Estatuto, el comentario de Triffterer
(editor), Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court, 2ª edición
(2008), así como la obra de Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute of the Interna-
tional Criminal Court (2002), de formato similar a un comentario. Cfr. además, Ambos,
Neue Juristische Wochenschrift 1998, pág. 3743 y ss.; Bruer-Schäfer, Der Internationale
Strafgerichtshof (2001); Cassese, International Criminal Law, 2ª edición (2008), pág. 328 y
ss.; Jescheck, en: Bemmann/Spinellis (editores), Festschrift für Mangakis (1999), pág. 492
y ss.; Kress, en: Grützner/Pötz (editores), Internationaler Rechtshilfeverkehr in Strafsa-
chen, tomo 4, 2ª edición (2006), comentario previo al parág. III 26, número marginal 8 y
ss.; Sadat, The International Criminal Court and the Transformation of International Law
(2002); Schabas, An Introduction to the International Criminal Court, 3ª edición (2007);
Tomuschat, Die Friedens-Warte 73 (1998), pág. 335 y ss.; Triffterer, en: Gössel/Triffterer
(editores), Gedächtnisschrift für Zipf (1999), pág. 493 y ss.; Triffterer, Zeitschrift für die
gesamte Strafrechtswissenschaft 114 (2002), 321, pág. 345 y ss.
100
En profundidad sobre la evolución hasta el presente Ahlbrecht, Geschichte der völker-
rechtlichen Strafgerichtsbarkeit im 20. Jahrhundert (1999), pág. 143 y ss.; Bassiouni, The
Legislative History of the International Criminal Court, tomo 1 (2005), pág. 41 y ss.
16 de noviembre de 1937 fue firmada por 13 Estados, jamás entró en vigor101.

Sólo tras una nueva Guerra Mundial y la exitosa realización de los procesos en
contra de los criminales de guerra en Nuremberg y Tokio, los esfuerzos para la
creación de un tribunal penal internacional recibieron un nuevo impulso.
57. Ya la Convención sobre el Genocidio de 1948 preveía en su art. VI, junto a la perse-
cución penal a través del Estado donde se cometiera el delito, la competencia persecutoria
de un tribunal penal internacional. Por ello, con la aprobación de la Convención sobre el
Genocidio, la Asamblea General de la ONU solicitó a la Comisión de Derecho Internacional
“examinar si es conveniente y posible crear un órgano judicial internacional encargado de
juzgar a las personas acusadas de genocidio”102. Tras el voto afirmativo de la Comisión de
Derecho Internacional103, una subcomisión designada por el Comité Jurídico de la Asamblea
General presentó un “Proyecto de Estatuto para una Corte Penal Internacional”104. Según
este proyecto, el tribunal sería competente para el enjuiciamiento de los casos en que, en
general, un tratado internacional así lo dispusiera, así como para los casos individuales
que le fueran sometidos por los Estados partes del tratado. En 1954 se presentó una ver-
sión revisada del proyecto de la Asamblea General. Sin embargo, el rápido deterioro de la
situación política mundial impidió la continuación de los trabajos105. El 11 de diciembre
de 1957, la Asamblea General decidió suspender las discusiones sobre la codificación del
derecho penal internacional y sobre el estatuto de un tribunal penal internacional hasta que
101
La base de esta Convención fue un proyecto elaborado por el internacionalista rumano
Vespasian Pella que preveía una competencia facultativa, en un principio, sólo para actos
criminales terroristas, así como la aplicación prioritaria por el tribunal del derecho del
Estado de comisión del delito, en primer término, cfr. Jescheck, Die Verantwortlichkeit der
Staatsorgane nach Völkerstrafrecht (1952), pág. 117 y ss.; Triffterer, en: Gössel/Triffterer
(editores), Gedächtnisschrift für Zipf (1999), 493, pág. 512. – Durante el período de entre-
guerras fueron sobre todo las asociaciones científicas, en particular, la International Law
Association y la Association International de Droit Pénal, las que dirigieron sus esfuerzos a la
creación de un tribunal penal internacional permanente. En profundidad sobre el desarrollo
hasta Nuremberg Ahlbrecht, Geschichte der völkerrechtlichen Strafgerichtsbarkeit im 20.
Jahrhundert (1999), pág. 46 y ss.; Bassiouni, Introduction to International Criminal Law
(2003), pág. 393; Triffterer, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 114 (2002),
321, pág. 345 y ss.
102
ONU Doc. A/RES/3/260 (1948); cfr. además Ahlbrecht, Geschichte der völkerrechtlichen
Strafgerichtsbarkeit im 20. Jahrhundert (1999), pág. 138 ss.
103
ONU Doc. GAOR, 5ª sesión, suplemento 12 (A/1316, 1950).
104
Cfr. Comité de las Naciones Unidas para una Jurisdicción Penal Internacional, Proyecto
de Estatuto para una Corte Penal Internacional. Su versión en inglés está impresa en el
American Journal of International Law 46 (1952), suplemento, pág. 1 y ss. y en Bassiouni
(editor), The Statute of the International Criminal Court, A Documentary History (1998),
pág. 741 y ss. Cfr. en profundidad al respecto, Ahlbrecht, Geschichte der völkerrechtlichen
Strafgerichtsbarkeit im 20. Jahrhundert (1999), pág. 140 y ss.
105
(1999), pág. 143 y ss.
60 GERHARD WERLE
se alcanzara una definición sobre el crimen de agresión106, lo que se logró sólo en 1974107.
Como consecuencia, la Comisión de Derecho Internacional retomó en primer lugar su trabajo
concerniente al derecho penal internacional material. En 1989, por iniciativa de Trinidad
y Tobago, la Asamblea General otorgó a la Comisión el mandato de estudiar nuevamente
la creación de un tribunal penal internacional permanente108.
58. Sólo con el ambiente político mundial más favorable tras el fin de la
Guerra Fría se logró un avance decisivo en los trabajos para la creación de un
tribunal penal internacional. En un plazo breve de tiempo la Comisión de Derecho
Internacional preparó un proyecto de estatuto para un tribunal penal interna-
cional109 que fue presentado en 1994 a la Asamblea General110. Ésta nombró un
Comité Especial sobre el Establecimiento de una Corte Penal Internacional (ad
hoc Committee)111 que en 1995 presentó un informe, en el que no se contempla
la distinción entre las normas procesales y de organización del tribunal, alojadas
en un “estatuto” y las disposiciones jurídico-materiales contenidas en un “códi-
go”. Desde entonces, tanto las reglas sobre el establecimiento y la competencia
106
ONU Doc. A/RES/12/1186 (1957). Ahí se dispone: “La Asamblea General, [c]onsiderando
que el proyecto de código de delitos contra la paz y seguridad de la humanidad […] plantea
problemas relacionados con el de la definición de la agresión, […] 1. Decide aplazar el exa-
men de la cuestión relativa al proyecto de código de delitos contra la paz y la seguridad de
la humanidad hasta cuando la Asamblea General se ocupe nuevamente de la cuestión de la
definición de la agresión”. En la res. 12/ 1187 del mismo día, la Asamblea General decidió
lo mismo en relación con los trabajos para la creación de una justicia penal internacional
(“aplazar el examen de la cuestión de la jurisdicción penal internacional”).
107
ONU Doc. A/RES/29/3314 (1974), anexo, en especial art. 3. Cfr. también el número marginal
1369.
108
ONU Doc. A/RES/44/39 (1989): La Asamblea General “[p]ide a la Comisión de Derecho
Internacional que, al examinar en su 42° periodo de sesiones el tema titulado ‘Proyecto de
código de crímenes contra la paz y seguridad de la humanidad’, se ocupe de la cuestión de
establecer un tribunal penal internacional u otro mecanismo de justicia penal internacional
que tenga jurisdicción sobre las personas que presuntamente hayan cometido crímenes que
puedan ser tipificados en dicho código, incluidas las personas que participan en el tráfico
transfronterizo de estupefacientes, y que dedique particular atención a esta última cuestión
en su informe sobre ese periodo de sesiones”. Cfr. además ONU Doc. A/RES/47/33 (1992)
y A/RES/48/31 (1993).
109
La adopción del texto del proyecto ocurrió en la 46° sesión de la Comisión de Derecho
Internacional el 23 de noviembre de 1994; cfr. al respecto el Informe la Comisión a la
Asamblea General, Anuario de la Comisión de Derecho Internacional 1994, volumen II,
segunda parte, pág. 19 y ss.; en más detalle, Crawford, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores),
The Rome Statute of the International Criminal Court, tomo 1 (2002), pág. 23 y ss. y Grae-
frath, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 104 (1992), pág. 190 y ss.
110
Cfr. Yearbook of the International Law Commission 1994 I, Part 2, pág. 26 y ss.
111
ONU Doc. A/RES/49/53 (1994); 50/46 (1995) y 51/207 (1996). Cfr. al respecto el Informe
del Comité Especial para el Establecimiento de una Corte Penal Internacional ONU Doc.
A/50/22 (1995); Bos, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), The Rome Statute of the Interna-
tional Criminal Court, tomo 1 (2002), pág. 35 y ss.
de un tribunal penal internacional como los tipos penales están contenidas en

un único documento. Tras la presentación del informe del Comité Especial, la
Asamblea General instituyó un Comité Preparatorio112, encargado de elaborar
proyectos de texto con miras a una Conferencia de Estados113.
2. La Conferencia de Plenipotenciarios de Roma

59. Entre el 16 de junio y el 17 de julio 1998 Naciones Unidas convocó en
Roma una conferencia internacional para la elaboración del estatuto para una
corte penal internacional114. En Roma se encontraban representados más de
160 Estados; 17 organizaciones intergubernamentales y alrededor de 250 or-
ganizaciones no gubernamentales atendieron y observaron las deliberaciones.
El objeto de las negociaciones fue el proyecto elaborado por el Comité Prepa-
ratorio (Proyecto Final de Estatuto para la CPI)115, que en 116 artículos con
1.400 propuestas de enmiendas, y cerca de 200 opciones, preveía la creación
de una corte penal internacional permanente.
60. Desde el comienzo existieron dos posiciones divergentes116: El grupo de “Estados
afines” (like-minded), entre ellos, Australia, Canadá, y Alemania, trabajaban por la rápida
creación de un tribunal fuerte y lo más independiente posible. En el otro frente se encon-
112
El Comité Preparatorio no debe ser confundido con la Comisión Preparatoria (Preparatory
Commission). Cfr. sobre la denominada ¨PrepCom¨ el número marginal 67.
113
Informe del Comité Preparatorio sobre el Establecimiento de una Corte Penal Internacio-
nal, A/RES/51/207 (1996), suplemento. Cfr. al respecto Kaul, Vereinte Nationen 1997, pág.
177 y ss. En los siguientes dos años el texto fue corregido en numerosas ocasiones, hasta
que finalmente se alcanzó el texto definitivo que fue la base de la Conferencia de Roma
(Proyecto Final de Estatuto de la CPI, ONU Doc. A/AC.249/1998/L.13). Cabe destacar a
este respecto el denominado “Proyecto Zutphen” que se elaboró en enero de 1998 para la
preparación de la última reunión del Comité Preparatorio. De forma paralela al trabajo
del Comité Preparatorio, una agrupación libre de organizaciones privadas —en particular,
la ADIP y el Instituto Max Planck de Derecho Penal Internacional y Comparado— elaboró
una propuesta alternativa, el denominado “Proyecto Siracusa” (Draft Statute for an Inter-
national Criminal Court – Suggested Modifications to the 1994 ILC-Draft, “Siracusa Draft”
de 31 de julio de 1995), cfr. al respecto Ambos, Zeitschrift für Rechtspolitik 1996, pág. 269
y ss., así como Ambos, Internationales Strafrecht, 2ª edición (2008), § 6 número marginal
40 y s.
114
ONU Doc. A/RES/52/160 (1997). En detalle sobre las negociaciones en Roma Kirsch/Robin-
son, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), The Rome Statute of the International Criminal
Court, tomo 1 (2002), pág. 67 y ss.; Kress, en: Grützner/Pötz (editores), Internationaler
Rechtshilfeverkehr in Strafsachen, tomo 4, 2ª edición (2002), Vor III 26 número marginal
5 y ss.
115
ONU Doc. A/CON S.183/2/Add.1 de 14 de abril de 1998.
116
Cfr. al respecto Kaul, Vereinte Nationen 1998, pág. 126 y ss.
62 GERHARD WERLE
traba un grupo de Estados, entre ellos los Estados Unidos, India y China, que, preocupados
por su soberanía y la protección de sus propios nacionales, aspiraban a un tribunal en un
principio débil y más bien simbólico. Este grupo de Estados concebía el tribunal como una
especie de tribunal penal ad hoc permanente, que podría ser activado por el Consejo de
Seguridad de las Naciones Unidas en situaciones concretas de crisis.
61. En el curso de las negociaciones, las cuestiones jurídicas materiales, sobre
todo la formulación de los tipos penales, probaron ser comparativamente poco
controvertidas. Esto se debe principalmente a la temprana acotación de las ne-
gociaciones a los “crímenes fundamentales” del derecho penal internacional117.
También favoreció este acuerdo, el hecho de que, con los estatutos del Tribunal
Militar Internacional, el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia y el
Tribunal Penal Internacional para Ruanda, ya existían modelos probados por la
práctica. No obstante, tampoco se alcanzó una total unanimidad en el ámbito
de los tipos penales. Así, por ejemplo, los intentos de formular una definición
del crimen de agresión no tuvieron éxito118.
62. Las cuestiones más conflictivas eran las referidas al alcance de la facultad
punitiva de la Corte —en particular la cuestión de si el Tribunal debía gozar
de una competencia automática— al papel y posición del Fiscal, así como a
la relación de la Corte con las Naciones Unidas, en particular con el Consejo
de Seguridad.
63. Respecto del alcance de la facultad punitiva del Tribunal, los Estados más favora-
bles al Tribunal no pudieron conseguir que se aceptara su exigencia de que se le otorgara
117
Cfr. Sobre la discusión de incluir un número mayor de crímenes en la competencia del
Tribunal, Boister, Journal of Armed Conflict Law 3 (1998), pág. 27 y ss.; Crawford, en: Casse-
se/Gaeta/Jones (editores), The Rome Statute of the International Criminal Court (2002), 23,
pág. 41 y s.; Zimmermann, Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht
58 (1998), 47, pág. 78 y s. En el Acta Final, anexo 1 E (ONU Doc. A/CONF.183/10(1998)) de
la Conferencia se lamenta no haber podido alcanzar un acuerdo sobre una definición para
la criminalidad internacional de drogas y el terrorismo. En los proyectos preliminares se
tomó en consideración en parte, junto a los “crímenes fundamentales” del derecho penal
internacional, otros delitos, cfr. por ejemplo, art. 20 e) del Proyecto de la Comisión de De-
recho Internacional, que incluía los crímenes contra la Convención contra la Tortura y la
Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias
Psicotrópicas de 1988 (28 ILM (1989), pág. 493 y ss.). Para una discusión de las enmiendas
al Estatuto de la CPI en esta materia, véase Reisinger Coracini, Leiden Journal of Interna-
tional Law 21 (2008), pág. 699 y ss.
118
Si bien el crimen de agresión, está incluido, en principio, en la competencia de la Corte, se
encuentra en una especie de situación de espera (Tomuschat, Die Friedens-Warte 73 (1998),
335, pág. 337), hasta que sea adoptada una disposición en el Estatuto “en que se defina
el crimen y se enuncien las condiciones en las cuales [ejercerá competencia respecto del
crimen]”. Art. 5.2 del Estatuto de la CPI. Con mayor detalle número marginal 1351 y ss.
competencia según el principio de jurisdicción universal119, abarcando todos los crímenes

de derecho internacional, con independencia de dónde, por quién o contra quién hayan sido
cometidos. La orientación conforme al principio de territorialidad y al de personalidad, que
como fórmula de compromiso encontró entrada finalmente en el Estatuto de la CPI, abre
lagunas sensibles en la competencia de la Corte120.
64. En la cuestión, asimismo fuertemente controvertida hasta el final, acerca de quién
debía estar facultado para iniciar un procedimiento frente a la Corte, la posición de los
Estados favorables a la Corte, logró imponerse parcialmente121. Según las reglas finalmente
adoptadas en el Estatuto, junto al Consejo de Seguridad y los Estados miembros, también
el Fiscal ostenta legitimidad para iniciar investigaciones122. Por una parte, se temía que un
papel demasiado preponderante del Consejo de Seguridad dominado por las cinco Potencias
miembros con derecho de veto politizasen el trabajo de la Corte y pudiese poner en cuestión
su credibilidad como un todo. Por otra parte, la aprobación del Estatuto por parte de los
cinco Estados con derecho de veto debía ser por lo menos posible. Sobre todo el derecho
del Fiscal a iniciar investigaciones por propia iniciativa, que se corresponde con el que
detentan los Fiscales del TPIY y del TPIR, se consideró como una garantía indispensable
para el funcionamiento independiente de la Corte.
65. El 17 de julio de 1998 se adoptó en el pleno, con 120 votos a favor, el
Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (Rome Statute of the Inter-
national Criminal Court; Estatuto de la CPI)123. Sólo siete Estados, a saber,
119
Mayor detalle al respecto en el número marginal 189.
120
Cfr. arts. 12 y 13 del Estatuto de la CPI. Así por ejemplo, en el caso típico en que los críme-
nes de derecho internacional han sido cometidos en el territorio de Estados no partes en
el tratado y por nacionales de Estados no partes, la Corte sólo tiene competencia cuando
el Consejo de Seguridad remite el asunto mediante una decisión según el capítulo VII de
la Carta de la ONU (art.13 b), art. 12.2 del Estatuto de la CPI) o cuando —en la práctica
altamente improbable— el Estado de comisión del delito, que no es un Estado Parte, se
somete a la jurisdicción de la Corte para el caso concreto. La exigencia por parte de los
“Estados afines” de colmar estas lagunas otorgando competencia al tribunal en los casos
que el Estado de custodia sea parte del tratado, no logró imponerse. Por lo menos se logró
aprobar la disposición, en el art. 12 del Estatuto, según la cual todo Estado parte en el tra-
tado acepta automáticamente la competencia de la Corte. Modelos aún más restrictivos no
fueron aprobados; éstos preveían, por ejemplo, la exigencia del consentimiento del Estado
en cuestión en cada proceso penal individual (“state consent”) y el modelo de aceptación
o negación selectiva de la competencia para determinados crímenes (“opt in/opt out”). En
profundidad sobre lo anterior, Kaul, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), The Rome Statute
of the International Criminal Court, tomo 1 (2002), pág. 583 y ss.; Kress, en: Grützner/Pötz
(editores), Internationaler Rechtshilfeverkehr in Strafsachen, tomo 4, 2ª edición (2006),
Vor III 26 número marginal 11 y ss.
121
Cfr. Kress, en: Grützner/Pötz (editores), Internationaler Rechtshilfeverkehr in Strafsachen,
tomo 4, 2ª edición (2006), Vor III 26 número marginal 18 y ss.
122
Art. 15.1 del Estatuto de la CPI.
123
ONU Doc. A/CONF.183/9, 37 ILM (1998), pág. 999 y ss.; existen traducciones auténticas en
los idiomas oficiales de las Naciones Unidas.
64 GERHARD WERLE
Estados Unidos de América124, China, Israel, Irak, Libia, Yemen, y Qatar re-
chazaron el Estatuto. Se abstuvieron de votar 21 Estados. Aproximadamente
cuatro años más tarde, el 11 de abril de 2002, Bosnia-Herzegovina, Bulgaria,
Camboya, la República Democrática del Congo, Irlanda, Jordania, Mongolia,
Níger, Rumania y Eslovaquia, depositaron en Nueva York sus instrumentos de
ratificación, superándose de esta forma las 60 ratificaciones exigidas por el art.
126 del Estatuto de la CPI. Así, el Estatuto pudo entrar en vigor el 1 de julio
de 2002. Hasta septiembre de 2009 han firmado el Estatuto 139 Estados y 110
han pasado a ser partes125.
66. Entre el 4 y el 7 de febrero de 2003 la Asamblea de los Estados Partes eligió
a los 18 jueces y juezas. El 11 de marzo del 2003, la Corte Penal Internacional
inició en La Haya, Holanda, sus trabajos; el 21 de abril de 2003 la Asamblea de
los Estados Partes eligió Fiscal al argentino Luis Moreno Ocampo.
124
Las objeciones estadounidenses se encuentran resumidas en Casey, Fordham International
Law Journal 25 (2002), pág. 840 y ss. y Wedgwood, European Journal of International Law
10 (1999), pág. 93 y ss. Para los detalles sobre la política estadounidense frente a la Corte
Penal Internacional desde la Conferencia de Roma, cfr. el número marginal 69.
125
Entre estos se encuentran todos los Estados de la Unión Europea, así como muchos Estados
de Sudamérica y África. Pese a la ratificación del Estatuto de Roma por parte de Japón,
en julio de 2007, Asia está, en comparación, débilmente representada hasta la fecha. Los
Estados que han firmado y ratificado son: Afganistán, Albania, Alemania, Andorra, Antigua
y Barbuda, Argentina, Australia, Austria, Barbados, Bélgica, Belize, Benin, Bolivia, Bosnia-
Herzegovina, Botswana, Brasil, Bulgaria, Burkina Faso, Burundi, Camboya, Canadá, Chad,
Chile, Chipre, Colombia, Comoras, Congo, Costa Rica, Croacia, Dinamarca, Djibouti, Do-
minica, Ecuador, Eslovaquia, Eslovenia, España, Estonia, Fiji, Finlandia, Francia, Gabón,
Gambia, Georgia, Ghana, Grecia, Guinea, Guyana, Holanda, Honduras, Hungría, Islandia,
Islas Cook, Islas Marshall, Irlanda, Italia, Japón, Jordania, Kenia, Lesotho, Letonia, Liberia,
Liechtenstein, Lituania, Luxemburgo, Madagascar, Malawi, Mali, Malta, Mauricio, Mace-
donia, México, Mongolia, Montenegro, Namibia, Nauru, Nueva Zelanda, Níger, Nigeria,
Noruega, Panamá, Paraguay, Perú, Polonia, Portugal, Reino Unido, República Centroafri-
cana, República Checa, República de Corea, República Democrática del Congo, República
Dominicana, Rumanía, Samoa, San Cristóbal y Nieves, San Marino, San Vicente y Las
Granadinas, Senegal, Serbia, Sierra Leona, Sudáfrica, Suecia, Suiza, Surinam, Tayikistán,
Tanzania, Timor Oriental, Trinidad y Tobago, Uganda, Uruguay, Venezuela y Zambia. En
cambio, sólo han firmado: Angola, Argelia, Armenia, Bahamas, Bahrein, Bangladesh, Cabo
Verde, Camerún,, Costa de Marfil, Egipto, Emiratos Árabes Unidos, Eritrea, Federación
Rusa, Filipinas, Guinea-Bissau, Haití, Irán, Islas Salomón, Israel, Jamaica, Kuwait, Kir-
guistán, Marruecos, Mónaco, Mozambique, Omán, República de Moldavia, Santa Lucía,
Santo Tomé y Príncipe, Seychelles, Siria, Sudán, Tailandia, Ucrania, Uzbekistán, Yemen y
Zimbabwe. Los Estados Unidos, entre tanto, han retirado la firma efectuada por el entonces
Presidente Clinton. Para el estado actual, cfr. http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.
aspx?src=TREATY&mtdsg_no=XVIII-10&chapter=18&lang=en (visitada en enero de
2010).
67. En el Acta Final de la Conferencia, la Asamblea de los Estados Partes126 encargó

a la Comisión Preparatoria (“PrepCom”) la elaboración de propuestas sobre cuestiones
prácticas en relación con el establecimiento y funcionamiento de la Corte127. La Comisión
Preparatoria elaboró, entre otras, normas de financiación, así como otras bases importantes
para el trabajo de la Corte Penal, principalmente las Reglas de Procedimiento y Prueba,
como también los Elementos de los Crímenes previstos en el art. 9 del Estatuto de la CPI128.
En su primera reunión de septiembre de 2002, la Asamblea de los Estados Partes aprobó
las propuestas de la Comisión Preparatoria. Entre el 14 y el 22 de noviembre de 2008 se
celebró la séptima Asamblea de los Estados Partes en La Haya, abordando, entre otros
asuntos, el Informe del Grupo de Trabajo Especial sobre el crimen de agresión así como
aspectos técnicos sobre financiación. La Conferencia de Revisión prevista en el artículo
123 del Estatuto de la CPI, “para examinar las enmiendas” al Estatuto, fue agendada para
el primer semestre de 2010 y tendrá lugar en Kampala, Uganda129.
68. Pese al amplio respaldo que mientras tanto ha alcanzado en la comunidad
de naciones, la Corte Penal Internacional está lejos de ser un tribunal penal
mundial al que realmente se reconozca, y cuya autoridad se acepte, de forma
126
Cfr. art. 112 del Estatuto de la CPI. Vid. Mundis, American Journal of International Law
97 (2003), pág. 132 y ss.
127
Cfr. Acta Final, anexo I F. Por consiguiente, la “PrepCom” tuvo como misión establecer
“proyectos de medidas prácticas para el establecimiento de la Corte y para que ésta entre
en funcionamiento, en particular los proyectos de texto siguientes: a) Reglas de Procedi-
miento y Prueba; b) Elementos de los Crímenes; c) Un acuerdo de relación entre la Corte
y las Naciones Unidas; d) Los principios básicos del acuerdo relativo a la sede que han
de negociar la Corte y el país anfitrión; e) El reglamento financiero y la reglamentación
financiera detallada; f) Un acuerdo sobre los privilegios e inmunidades de la Corte; g) Un
presupuesto para el primer ejercicio financiero; h) El reglamento de la Asamblea de los
Estados Partes; 6. Los proyectos de texto de las Reglas de Procedimiento y Prueba y de
los Elementos del Crimen serán terminados antes del 30 de junio del año 2000; 7. La Co-
misión preparará propuestas acerca de una disposición relativa a la agresión, inclusive la
definición y los elementos del crimen de agresión y a las condiciones en las cuales la Corte
Penal Internacional ejercerá su competencia sobre ese crimen. La Comisión presentará
esas propuestas a la Asamblea de los Estados Partes en una Conferencia de Revisión con
miras a llegar a una disposición aceptable acerca del crimen de agresión para su inclusión
en el presente Estatuto. Las disposiciones relativas al crimen de agresión entrarán en vigor
respecto de los Estados Partes de conformidad con las correspondientes disposiciones del
presente Estatuto; 8. La Comisión se disolverá cuando concluya la primera reunión de la
Asamblea de los Estados Partes”.
128
Cfr. por ejemplo el Agreement on the Privileges and Immunities of the International Criminal
Court de 9 de septiembre de 2002, en vigor desde el 22 de julio de 2004 (ICC-ASP/1/3). En
detalle sobre los trabajos de la Comisión Preparatoria, Kaul, Vereinte Nationen 2001, pág.
215 y ss. y Kirsch/Oosterveld, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), The Rome Statute of the
International Criminal Court, tomo 1 (2002), pág. 93 y ss.
129
Vid. comunicado de prensa de 24 de noviembre de 2008, ICC-ASP-20081124-PR376_Spa.
66 GERHARD WERLE
universal130. Alcanzar aceptación a nivel mundial, lo que supone la incorporación

de Estados Unidos, China131, Rusia132, India133 y otros importantes Estados de
Asia al Estatuto de la CPI, sigue siendo un desafío central para el futuro.
69. Los Estados Unidos indudablemente jugarán un rol clave en este proceso. Su com-
promiso con el establecimiento de los Tribunales Militares Internacionales de Nuremberg
y Tokio da cuenta de su actitud en general abierta hacia el Derecho penal internacional.
Adicionalmente, los Estados Unidos contribuyeron de forma significativa al establecimiento
de los Tribunales ad hoc para la ex Yugoslavia y Ruanda, así como al establecimiento del
Tribunal Especial para Sierra Leona134. En un comienzo, los Estados Unidos se encontra-
ban entre los partidarios de un tribunal penal internacional permanente. Sin embargo, la
delegación estadounidense no estuvo de acuerdo con los resultados de las negociaciones
en la Conferencia de Roma. La visión crítica de los Estados Unidos sobre la Corte Penal
Internacional se debió principalmente a la extensión de su competencia135 y a los amplios
poderes del Fiscal, quien puede iniciar un procedimiento por propia iniciativa136. Cuando
el Presidente George Bush asumió su cargo estas reservas se convirtieron en una oposición
abierta. En un acto diplomático sin precedentes, la “des-suscripción” del Estatuto de la
CPI, la Administración Bush retiró la firma efectuada por la Administración Clinton el 31
de diciembre de 2000 y a continuación intentó debilitar a la Corte137.
130
Para una visión crítica acerca del logro de un carácter universal, desde el punto de vista de
la incorporación de diversas culturas jurídicas, véase Pastor, El poder penal internacional
(2006), pág. 60 y ss.
131
Sobre la postura de China frente al Estatuto de la CPI, véase Lu/Wang, Journal of Interna-
tional Criminal Justice 3 (2005), pág. 608 y ss.
132
Sobre los reparos de constitucionalidad que fundamentan su postura de rechazo cfr. Tuz-
mukhamedov, Journal of International Criminal Justice 3 (2005), pág. 621 y ss.
133
Sobre la perspectiva de India, véase Ramanathan, Journal of International Criminal Justice
3 (2005), pág. 627 y ss.
134
Sobre el papel histórico desempeñado por los Estados Unidos en la evolución del derecho
penal internacional, véase Cerone, European Journal of International Law 18 (2007), pág.
277 y ss.; Schabas, European Journal of International Law 15 (2004), 701, pág. 705 y ss.;
véase también Hafner, Journal of International Criminal Justice 3 (2005), pág. 323.
135
Sobre esto, cfr. número marginal 238 y ss.
136
Las reservas estadounidenses se encuentran resumidas en Casey, Fordham International
Law Journal 25 (2002), pág. 840 y ss.; Steinberger-Fraunhofer, Internationaler Strafgeri-
chtshof und Drittstaaten (2008), pág. 251 y ss.; Hafner, Journal of International Criminal
Justice 3 (2005), pág. 323 y ss.; Schabas, European Journal of International Law 15 (2004),
701, pág. 709 y ss.; Wedgwood, European Journal of International Law 10 (1999), pág. 93
y ss. Véase también Broomhall, International Justice and the International Criminal Court
(2003), pág. 163 y ss.; para una visión crítica de la actitud de los Estados Unidos hacia la
CPI, véase Ambos, Internationales Strafrecht, 2ª edición (2008), § 6 número marginal 55 y
ss.; Däubler-Gmelin, en: Arnold et al. (editores), Festschrift Eser (2005), 717, pág. 726 y ss.;
Mundis, Journal of International Criminal Justice 2 (2004), pág. 2 y ss.
137
Así, por iniciativa de los Estados Unidos, el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas
emitió la Resolución 1422 que pide, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 16
del Estatuto de Roma, “que la Corte Penal Internacional, si surge un caso en relación con
acciones u omisiones relacionadas con operaciones establecidas o autorizadas por las
70. En años recientes, los Estados Unidos han revertido cautelosamente su actitud hacia
la Corte Penal Internacional. En 2005, cuando el Consejo de Seguridad de las Naciones Uni-
das aprobó la Resolución 1593, relativa a la situación de Darfur respecto de la Corte Penal
Internacional138, los Estados Unidos, al igual que China y Rusia, se abstuvieron de votar. Es,
por cierto, una señal positiva el que estos Estados hayan evitado ejercer su poder de veto139.
El significativo cambio de tono de la Administración estadounidense volvió a hacerse patente
en una declaración del año 2008, sobre la Corte Penal Internacional, emitida por John B.
Naciones Unidas y que entrañe la participación de funcionarios, ex funcionarios, personal

o antiguo personal de cualquier Estado que no sea parte en el Estatuto de Roma y aporte
contingentes, no inicie ni prosiga, durante un período de doce meses a partir del 1° de julio
de 2002, investigaciones o enjuiciamiento de ningún caso de esa índole”; véase también
número marginal 240. La Resolución 1487, de 12 de junio de 2003, renovó el efecto de la
Resolución 1422 por un año. Debido a la enérgica oposición surgida entre otros miembros
del Consejo de Seguridad, los Estados Unidos no propusieron una nueva extensión en
2004. Sin embargo, a solicitud de los Estados Unidos, la Resolución 1593, de 31 de marzo
de 2005 (Darfur), dispone la jurisdicción exclusiva del Estado contribuyente, lo que a fin
de cuentas excluye la jurisdicción de la Corte Penal Internacional. Más aún, en el plano de
las relaciones bilaterales, los Estados Unidos han hecho esfuerzos para celebrar acuerdos
de no envío a la CPI (conocidos como “acuerdos relativos al Artículo 98”); tales acuerdos
están actualmente en vigor con 102 Estados. Sin embargo, sólo 21 de esos acuerdos han
sido ratificados, y sólo 18 se consideran con eficacia jurídica; véase http://www.iccnow.org/
documents/CICCFS_BIAstatus_current.pdf (visitada en enero de 2010); para mayores detalles
sobre el significado y alcance del artículo 98(2) del Estatuto de la CPI y de los acuerdos
relativos a esta disposición, véase Scheffer, Journal of International Criminal Justice 3
(2005), pág. 333 y ss.; Meding, Humanitäres Völkerrecht – Informationsschriften 2008,
pág. 99 y ss.; Sendel, Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik 3 (2007), pág. 118
y ss.; Tallmann, Georgetown Law Journal 92 (2004), pág. 1053 y ss.; van der Wilt, Leiden
Journal of International Law 18 (2005), pág. 96 y ss.; véase también número marginal 669.
Otro importante instrumento es la American Servicemembers’ Protection Act, que también
pretende proteger a los ciudadanos estadounidenses de la jurisdicción de la CPI. Esa ley
entró en vigor el 2 de agosto de 2002 y está publicada en Human Rights Law Journal 2002,
pág. 275 y ss.; sobre ello, véase Zimmermann/Scheel, Vereinte Nationen 2002, 137, pág. 141
y ss. Para un resumen de los intentos de los Estados Unidos de debilitar la CPI, vid. Ambos,
Internationales Strafrecht, 2ª edición (2008), § 6 número marginal 55 y ss.; Zimmermann/
Scheel, Vereinte Nationen 2002, pág. 137 y ss.
138
Véase también número marginal 239 y 268.
139
Véase también Biegi, Vereinte Nationen 2006, 160, pág. 163; para una visión cautelosamente
optimista, véase Fletcher/Ohlin, Journal of International Criminal Justice 3 (2005), 539, pág.
561, quienes esperan que el funcionamiento de la CPI como un tribunal penal “normal”
ayudará a derribar prejuicios. En contra, Ambos, Internationales Strafrecht, 2ª edición
(2008), § 6 número marginal 56, para quien la exclusión de jurisdicción de la CPI respecto
de personas de Estados no miembros, regulada en el parágrafo 6 de la Resolución 1593,
viene a confirmar la posición mantenida por los Estados Unidos. Para mayores detalles
sobre la Resolución 1593/2005 del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, véase
Condorelli/Ciampi, Journal of International Criminal Justice 3 (2005), pág. 590 y ss.
68 GERHARD WERLE
Bellinger, entonces asesor jurídico de la Secretaría de Estado de los Estados Unidos140. Está
por verse de qué modo tratará el asunto la Administración del Presidente Obama.
3. Relevancia del Estatuto de la Corte Penal Internacional

71. El Estatuto de la CPI regula en 128 artículos el establecimiento de la
Corte Penal Internacional (parte I), su composición, administración y finan-
ciación (partes IV, XI, XII), el procedimiento ante la Corte y la cooperación
con la Corte (partes V a X). Además, el Estatuto especifica los crímenes para
los cuales la Corte es competente, y contiene principios generales de derecho
penal (partes II y III).
72. Hoy día el Estatuto de la CPI es el documento central del derecho penal
internacional. Formula los principios jurídicos de la Corte Penal Internacio-
nal y desarrolla su novedoso derecho procesal. Al mismo tiempo, el Estatuto
de la CPI supone un considerable avance también para el derecho penal inter-
nacional material. El art. 5 contiene los cuatro “crímenes fundamentales” del
derecho penal internacional, que complementan a los tipos penales “clásicos”
de Nuremberg con el crimen de genocidio. Si bien todavía falta una definición
del crimen de agresión; el genocidio, los crímenes de lesa humanidad y los crí-
menes de guerra se encuentran tipificados en los arts. 6, 7 y 8 del Estatuto de
la CPI, que contienen alrededor de 70 subtipos delictivos. En este ámbito, el
valor primordial del Estatuto de la CPI está en la consolidación y recopilación
de normas jurídicas dispersas141.
73. Especialmente innovador resulta el Estatuto en el ámbito de los princi-
pios generales de derecho penal internacional. Sus precursores contenían sólo
disposiciones fragmentarias. El Estatuto de la CPI reúne, por vez primera,
múltiples disposiciones sobre los principios generales del derecho penal inter-
nacional, que se acercan a una “Parte General”. En comparación con los tipos
penales estas reglas muestran, no obstante, un menor nivel de madurez142.
140
La declaración está disponible en http://www.cfr.org/publication/16110/bellingers_speech_
on_the_united_states_and_the_international_criminal_court.html (visitada en enero de 2010);
véanse también las recomendaciones de la American Society of International Law Task
Force on U.S. policy toward the International Criminal Court, disponible en http://www.
asil.org/pdfs/pressreleases/pr090202.pdf (visitada en enero de 2010).
141
Cfr. la sinopsis sumaria en Tomuschat, Die Friedens-Warte 73 (1998), 335, pág. 337 y ss.
– Sobre la relación entre el derecho penal del Estatuto y el derecho internacional consue-
tudinario, número marginal 157 y ss.
142
Con mayor exactitud al respecto, número marginal 364 y ss.
VI. Tendencias actuales

74. El establecimiento de la Corte Penal Internacional representa un avan-
ce gigantesco en la evolución del derecho penal internacional, pero en ningún
caso su conclusión. Desde la aprobación del Estatuto de la CPI en la Con-
ferencia de Roma han surgido dos nuevas tendencias: el establecimiento de
tribunales penales híbridos, con componentes nacionales e internacionales,
y la implementación del derecho penal internacional material a través de la
legislación interna de los Estados. Un común denominador de estas dos líneas
de desarrollo es la creciente interrelación de la justicia nacional e internacio-
nal. Dependiendo de la perspectiva que se adopte, esta interrelación puede ser
descrita como “internacionalización interna” del derecho penal de los Estados
o como “estatalización” del derecho penal internacional.
1. El establecimiento de tribunales penales “internacionalizados” (tribunales

híbridos)
75. Un nuevo fenómeno es la aplicación del derecho penal internacional
a través de tribunales penales que, si bien están integrados al sistema de jus-
ticia estatal, al mismo tiempo están —en formas y grados muy diversos—
“internacionalizados”143. Entre los ejemplos más significativos de estos tribu-
nales híbridos nacionales-internacionales se encuentran el Tribunal Especial
para Sierra Leona, las Salas Especiales (Special Panels) en Timor Oriental, la
Salas Especiales (Extraordinary Chambers) de los Tribunales de Camboya, la
Sala de Crímenes de Guerra (War Crimes Chamber) del Tribunal Estatal de
Bosnia-Herzegovina, y el Tribunal Especial para el Líbano, establecido por el
Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas sobre la base del Capítulo VII
143
Cfr. las contribuciones compiladas en Romano/Nollkaemper/Kleffner (editores), Internationa-
lized Criminal Courts and Tribunals: Sierra Leone, East Timor, Kosovo, and Cambodia (2004)
y en Ambos/Othman (editores), New Approaches in International Criminal Justice (2003);
vid. además Ambach, Humanitäres Völkerrecht-Informationsschriften 2005, pág. 106 y ss.;
Ambos, Internationales Strafrecht, 2ª edición (2008), § 6 número marginal 58 y ss.; Cassese,
International Criminal Law, 2ª edición (2008), pág. 330 y ss.; Clark, Criminal Law Forum
15 (2004), pág. 467 y ss.; Egonda-Ntende, Humanitäres Völkerrecht-Informationsschriften
2005, pág. 24 y ss.; Knoops, International Criminal Law Review 4 (2004), pág. 527 y ss.;
Orentlicher, en: Lattimer/Sands (editores), Justice for crimes against humanity (2003),
pág. 213 y ss.; Stahn, Houston Journal of International Law 27 (2005), pág. 311 y ss. Una
instructiva comparación sinóptica entre tribunales internacionales e internacionalizados
se encuentra en Geiss/Bulickx, International Review of the Red Cross 88 (2006), 49, pág.
52 y ss.
70 GERHARD WERLE
de la Carta de Naciones Unidas, encargado de perseguir penalmente a los res-

ponsables del atentado mortal en contra del ex Primer Ministro libanés Rafiq
Hariri. Otro ejemplo puede encontrarse en la utilización de jueces y fiscales
“internacionales” en procesos penales de Kosovo144.
76. Una nota característica de esta nueva forma “híbrida” de justicia penal
es la combinación de elementos nacionales e internacionales, donde lo “inter-
nacional” regularmente consiste en involucrar a las Naciones Unidas. Los gra-
dos y formas de internacionalización son variables: el elemento internacional
puede referirse al sustento jurídico de los tribunales, la elección de los jueces
y fiscales o el derecho aplicable. Al igual que los Tribunales Penales Inter-
nacionales de las Naciones Unidas para Yugoslavia y Ruanda, los tribunales
penales internacionalizados han sido establecidos en forma ad hoc y dotados
de competencia territorial y temporal limitada. Por regla general, junto a los
tipos penales internacionales, son también aplicables las disposiciones pena-
les internas del país en que ocurrieron los hechos145. A diferencia de los Tri-
bunales ad hoc de las Naciones Unidas, los tribunales penales híbridos tienen
su asiento típicamente en el país donde se cometieron los crímenes146. Pueden
estar integrados en el sistema de justicia nacional (Kosovo, Timor Oriental,
Camboya) o estrechamente vinculados con él (Sierra Leona). Pueden formar
parte de la administración interina o de transición de las Naciones Unidas
(Kosovo, Timor Oriental), o quedar regidos por un acuerdo bilateral entre el
Estado en el que los crímenes fueron cometidos y las Naciones Unidas (Sierra
Leona, Camboya, Líbano).
77. Hasta ahora los tribunales penales híbridos nacionales-internacionales
han sido establecidos sobre todo en el contexto de las denominadas situacio-
nes de post conflicto147. De allí surge la explicación para su expansión: en esos
casos la justicia del respectivo Estado no está en condiciones de sancionar los
144
Cfr. sobre esto, en particular, número marginal 288 y ss. – El Tribunal Especial para el
Líbano fue establecido por la Resolución del Consejo de Seguridad 1757 de 30 de mayo de
2007, ONU Doc. S/RES/1757 (2007). – En cambio, el Tribunal Especial Iraquí (Iraqi Spe-
cial Tribunal) no es un tribunal penal internacionalizado, sino un tribunal de ocupación,
que por lo demás aplica tanto normas de derecho internacional como de derecho interno;
sobre ello Bantekas, International and Comparative Law Quarterly 54 (2005), pág. 237 y
ss.; Goldstone, Fordham International Law Journal 27 (2004), pág. 1490 y ss.; Heinsch,
Humanitäres Völkerrecht-Informationsschriften 2003, pág. 132 y ss.; Shany, Journal of
International Criminal Justice 2 (2004), pág. 338; Tarin, Virginia Journal of International
Law 45 (2005), pág. 467 y ss. Cfr. también número marginal 309.
145
Sobre ello también Ambos, Internationales Strafrecht, 2ª edición (2008), § 6 número mar-
ginal 65. El Tribunal Especial para el Líbano sólo aplica derecho penal libanés.
146
Una excepción es el Tribunal Especial para el Líbano, situado en La Haya, Holanda.
147
Sobre esto, número marginal 207 y ss.
crímenes internacionales por sus propios medios. Pero el establecimiento de

cortes internacionales a la manera de los Tribunales ad hoc para Yugoslavia
y Ruanda, a causa de sus enormes costos y de sus limitadas capacidades, no
constituye una alternativa eficaz para asegurar una amplia persecución de ta-
les crímenes internacionales. Además, en comparación con el establecimiento
de tribunales penales internacionales propiamente tales, los tribunales pena-
les híbridos tienen, gracias a su integración en el sistema de justicia nacional,
la ventaja de no ser percibidos tan claramente como una intromisión foránea.
Sin embargo, la jurisprudencia de esos tribunales híbridos en la mayoría de
los casos es claramente menos relevante para el desarrollo del derecho penal
internacional que la de los tribunales penales internacionales148.
2. Implementación del derecho penal internacional (material)

78. El derecho penal internacional obliga a los Estados bajo ciertas condi-
ciones a perseguir los crímenes internacionales149. Con todo, la decisión acerca
de cómo cumplir con esta obligación y, en especial, qué tipos penales emplear,
queda entregada a los Estados. Ciertamente algunos tratados han establecido
una obligación particular de dictar “todas las oportunas medidas legislativas”
(“any legislation necessary”), especialmente en el campo de los crímenes de
guerra150. Pero no existe una obligación general de adoptar en la legislación
interna los tipos penales del derecho penal internacional.
79. Tampoco el Estatuto de la CPI contiene un deber de ese tipo. Por cierto
que el Estatuto, para dar eficacia al derecho penal internacional, depende en
buena medida de la cooperación de los Estados, pero se cuida de imponer a los
Estados una obligación expresa de dictar “any legislation necessary”151.
148
Sobre la praxis de los tribunales, en profundidad, número marginal 288 y ss. Se menciona
como una razón de la “menor calidad” de sus decisiones la, comparativamente, menor fi-
nanciación y dotación de esos tribunales, así Ambos, Internationales Strafrecht, 2ª edición
(2008), § 6 número marginal 64; de Bertodano, Journal of International Criminal Justice 1
(2003), pág. 244. Sobre las razones tras el establecimiento de las cortes y tribunales híbridos,
véase también Cassese, International Criminal Law, 2ª edición (2008), pág. 332 y ss.
149
Para más detalles sobre el deber de persecución bajo el derecho internacional, cfr. el número
marginal 197 y ss.
150
Cfr. por ejemplo el Art. 146 del IV Convenio de Ginebra. Véase también el art. 4 de la Con-
vención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, de
diciembre de 1984.
151
Cfr. también Ambos, Internationales Strafrecht, 2ª edición (2008), § 6 número marginal
51, quien supone, sin embargo, la existencia de un “deber de facto de implementación”,
de acuerdo con el cual la no implementación no sería una opción; en sentido similar Bur-
chards, Die Verfolgung von Völkerrechtsverbrechen durch Drittstaaten (2005), pág. 329;
72 GERHARD WERLE
80. Es cierto, sin embargo, que corresponde al espíritu y a la intención del

Estatuto, que los Estados Partes adecuen su derecho penal al derecho penal
internacional material, de modo que queden en las mismas condiciones que la
propia Corte Penal Internacional para poder perseguir y sancionar los crímenes
internacionales152. Por eso muchos Estados han empleado la implementación
del Estatuto de la CPI como una oportunidad para adaptar los presupuestos
jurídicos de derecho interno aplicables a la persecución de crímenes interna-
cionales al desarrollo alcanzado por el derecho penal internacional153; en esta
materia los Estados disponen de diversas opciones y formatos154. En este proceso
se ha ido formando una suerte de “derecho penal internacional doméstico”,
que se traduce en un enraizamiento mucho más firme del derecho penal inter-
nacional en el ordenamiento jurídico interno. Este creciente desarrollo de sus
cimientos dentro del derecho interno fortalecerá la legitimidad del derecho
penal internacional en general y contribuirá a terminar con la impunidad de
los crímenes internacionales155.
Cryer, Prosecuting International Crimes (2005), pág. 171; de otra opinión Kleffner, Journal
of International Criminal Justice 1 (2003), pág. 86. – Los Estados partes, en todo caso, de
acuerdo con lo dispuesto por el art. 70, pfo. 4 a) del Estatuto de la CPI, deben modificar sus
preceptos penales sobre crímenes en contra de la administración de justicia, para extender
su protección a la administración de justicia por parte de la Corte Penal Internacional.
152
Cfr. Werle, Juristenzeitung 2001, pág. 885 y ss.
153
Para más detalles sobre la implementación del derecho penal internacional material, véase
Eser/Kreicker (editores) (tomos 1-2) y Eser/Sieber/Kreicker (editores) (tomos 3-6), National
Prosecution of International Crimes, que contiene informes sobre los siguientes Estados:
Alemania (tomo 1, 2003); Finlandia, Polonia, Suecia (tomo 2, 2003); Croacia, Austria, Serbia
y Montenegro, Eslovenia (tomo 3, 2004); Costa de Marfil, Francia, Italia, España, America
Latina (tomo 4, 2005); Canadá, Estonia, Grecia, Israel, Estados Unidos (tomo 5, 2005);
Australia, China, Inglaterra y Gales, Rusia y Bielorrusia, Turquía (tomo 6, 2005), así como,
en el tomo 7, la panorámica comparativa de Kreicker, Völkerstrafrecht im Ländervergleich
(2006); véase también Bergsmo/Harlem/Hayashi (editores), Importing Core International
Crimes Into National Criminal Law (2007); Kress/Lattanzi (editores), The Rome Statute
and Domestic Legal Orders, tomo 1 (2000). Sobre la adaptación del derecho penal alemán
al derecho penal internacional, cfr. el número marginal 336 y ss.
154
Para más detalles sobre las diversas formas de implementación doméstica y las opciones
de los Estados, cfr. el número marginal 317 y ss.
155
Acerca de las consecuencias de esta armonización parcial de los ordenamientos jurídicos
internos, así como de la coexistencia entre derecho penal internacional e interno, cfr. nú-
mero marginal 314 y ss.
B) DEFINICIÓN, FUNCIÓN Y LEGITIMACIÓN
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74 GERHARD WERLE
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Court, A Commentary, tomo 1 (2002), pág. 497 y ss.; Rodman, Kenneth A.: Darfur and the
Limits of Legal Deterrence, Human Rights Quarterly 30 (2008), pág. 529 y ss.; Schabas,
William A.: An Introduction to the International Criminal Court, 3a edición (2007), pág. 82
y ss.; Schwarzenberger, Georg: The Problem of an International Criminal Law, 3 Current
Legal Problems (1950), pág. 263 y ss.; Szurek, Sandra: Historique, La Formation du Droit
International Pénal, en: Ascensio, Hervé/Decaux, Emmanuel/Pellet, Alain (editores), Droit
International Pénal, (2000), pág. 7 y ss.; Triffterer, Otto: Dogmatische Untersuchungen zur
Entwicklung des materiellen Völkerstrafrechts seit Nürnberg (1966), pág. 25 y ss.; Triffterer,
Otto: Völkerstrafrecht im Wandel?, en: Vogler, Theo (editor), Festschrift für Hans-Heinrich
Jescheck zum 70. Geburtstag (1985), pág. 1477 y ss.; Triffterer, Otto: Bestandsaufnahme
zum Völkerstrafrecht, en: Hankel, Gerd/Stuby, Gerhard (editores), Strafgerichte gegen
(1995), pág. 169 y ss.; Triffterer, Otto: Der ständige Internationale Strafgerichtshof – Ans-
pruch und Wirklichkeit, en: Gössel, Karl Heinz/Triffterer, Otto (editores), Gedächtnisschrift
für Zipf (1999), pág. 493 y ss.; Tomuschat, Christian: Das Statut von Rom für den Inter-
nationalen Strafgerichtshof, Die Friedens-Warte 73 (1998), pág. 335 y ss.; Verdross, Alfred/
Simma, Bruno: Universelles Völkerrecht: Theorie und Praxis, 3ª edición (1984), § 430 y ss.;
Werle, Gerhard: Menschenrechtsschutz durch Völkerstrafrecht, Zeitschrift für die gesamte
Strafrechtswissenschaft 109 (1997), pág. 808 y ss.; Wilkitzki, Peter: Die völkerrechtlichen
Verbrechen und das staatliche Strafrecht (Bundesrepublik Deutschland), Zeitschrift für die
gesamte Strafrechtswissenschaft 99 (1987), pág. 455 y ss.
I. Concepto de derecho penal internacional y crimen de derecho penal

internacional
82. El derecho penal internacional comprende todas las normas de derecho
internacional que directamente fundamentan, excluyen o de cualquier otro
modo regulan una responsabilidad penal156.
156
Esta (estricta) definición cuenta hoy en día con el apoyo mayoritario de la doctrina de
habla alemana. La expresión Völkerstrafrecht (derecho penal internacional) empleada por
83. En consecuencia, la pertenencia de un tipo penal al derecho penal internacional

requiere de tres condiciones: en primer lugar, la norma debe describir un injusto imputable
individualmente157 y amenazar con una pena como efecto jurídico; en segundo lugar, la norma
debe ser parte del ordenamiento jurídico internacional; y en tercer lugar, la punibilidad debe
existir con independencia de la recepción del tipo delictivo en el orden jurídico estatal.
84. Los crímenes de guerra, los crímenes de lesa humanidad, el genocidio
y el crimen de agresión son crímenes de derecho internacional158. Estos así lla-
mados “crímenes fundamentales” (core crimes)159 son los “crímenes más graves
de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto”160; y están
sujetos a la competencia de la Corte Penal Internacional161. La cuestión de si
vez primera por Beling, Die strafrechtliche Bedeutung der Exterritorialität (1896), pág. 40
y s., logró imponerse especialmente gracias a Jescheck. Resulta fundamental, Jescheck, Die
Verantwortlichkeit der Staatsorgane nach Völkerstrafrecht (1952), pág. 8 y s., así como
Triffterer, Dogmatische Untersuchungen zur Entwicklung des materiellen Völkerstrafrechts
seit Nürnberg (1966), pág 21. Para más antecedentes respecto de las publicaciones en lengua
alemana, cfr. Werle, Völkerstrafrecht, 2ª edición (2007) número marginal 81, nota 153.
157
El principio de culpabilidad es la base del derecho penal internacional. Ya el Tribunal Militar
Internacional había declarado, “[…] well settled legal principles, one of the more important
of which is that criminal guilt is personal, and that mass punishments should be avoided”.
TMI, sentencia de 1 de octubre de 1946, en: The Trial of German Major War Criminals.
Proceedings of the Intermational Military Tribunal sitting in Nuremberg, Germany, parte
22 (1950) pág. 469. Cfr. también Cassese, International Criminal Law, 2ª edición (2008), pág.
587 y s.; Jescheck, Die Verantwortlichkeit der Staatsorgane nach Völkerstrafrecht (1952),
pág. 374.
158
Cfr. Brownlie, Principles of Public International Law, 7ª edición (2008), pág. 587 y ss.; Je-
scheck, en: Bernhardt (editor), Encyclopedia of Public International Law, tomo 2 (1995),
1119, pág. 1120 y ss.; Triffterer, en: Vogler (editor), Festschrift für Jescheck (1985), 1477, pág.
1485 (“tipos delictivos clásicos de un derecho penal internacional”); Triffterer, en: Gössel/
Triffterer (editores), Gedächtnisschrift für Zipf (1999), 493, pág. 507 y ss.; Verdross/Simma,
Universelles Völkerrecht, 3ª edición (1984), §§ 439 y ss. Tomando como base un concepto
amplio del derecho penal internacional, Cassese, International Criminal Law, 2ª edición
(2003), pág. 24, incluye junto a los crímenes mencionados en el texto también la tortura
fuera de los conflictos armados, así como los ataques sistemáticos contra la población civil
y “algunas formas extremas” (“some extreme forms”) de terrorismo internacional.
159
Sobre el concepto “crímenes fundamentales”, cfr. Kress, en: Grützner/Pötz (editores), In-
ternationaler Rechtshilfeverkehr in Strafsachen, 2ª edición (2006), tomo 4, III 27 número
marginal 8, y Zimmermann, Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht
58 (1998), 47, pág. 48.
160
Cfr. pfo. 4 y 9 del preámbulo y art. 5 del Estatuto de la CPI.
161
La competencia de la Corte Penal Internacional para el enjuiciamiento de tipos penales
contra su Administración de Justicia (art. 70 del Estatuto de la CPI) aparece frente a ello
como una competencia anexa que completa y asegura la competencia principal, que sigue
reglas fundamentalmente distintas en lo tocante al procedimiento y criterios de imputa-
bilidad; al respecto Triffterer-Piragoff, Rome Statute (2008), art. 70 número marginal 1 y
ss. Cfr. en cuanto a las normas respectivas en el Estatuto del TPIY (arts. 77 y 91) Kress,
en: Grützner/Pötz (editores), Internationaler Rechtshilfeverkehr in Strafsachen, tomo 4, 2ª
76 GERHARD WERLE
otros delitos aparte de los ya considerados dentro de la competencia de la Corte,

como el tráfico de estupefacientes o el terrorismo, son punibles directamente
por el derecho internacional, es controvertida. En este punto el derecho inter-
nacional se encuentra en pleno desarrollo162. Producto de los acontecimientos
del 11 de septiembre de 2001, ha vuelto a tener actualidad sobre todo la cues-
tión de si y bajo qué circunstancias los actos terroristas deben valorarse como
crímenes de derecho internacional163. Independientemente de la dimensión, en
ocasiones considerable, de los delitos terroristas, el terrorismo en cuanto a tal
no es un crimen de derecho internacional164. Las aspiraciones de extender la
edición (2006), III 27 número marginal 8, con referencia a TPIY, sentencia de 31 de enero
de 2000 (Tadić, AC), parág. 13 y ss. (“The Tribunal does, however, possess an inherent ju-
risdiction, deriving from its judicial function, to ensure that its exercise of the jurisdiction
which is expressly given to it by that Statute is not frustrated and that its basic judicial
functions are safeguarded”). – Según algunos de los anteproyectos para un tribunal penal
internacional, la competencia material del tribunal debiera haber comprendido, además
de los “crímenes fundamentales” del derecho penal internacional, otros crímenes. cfr. por
ejemplo el art. 20 e) del Proyecto de Estatuto de 1994 y el art. 15 y ss. del Proyecto de Código
de 1991 (“dominación colonial”, “reclutamiento, utilización, financiación y entrenamiento
de mercenarios”, “terrorismo internacional”, “tráfico ilícito de estupefacientes”. Al respecto
Tomuschat, en: Hankel/Stuby (editores), Strafgerichte gegen Menschheitsverbrechen (1995),
270, pág. 278 y ss.). En la Conferencia de Roma se discutió la inclusión del terrorismo y
el tráfico de estupefacientes en la competencia de la Corte, sin embargo, las propuestas
correspondientes finalmente no lograron imponerse. En el Acta Final (anexo I E) se señaló
tan sólo que la ampliación de la competencia de la Corte será objeto de las negociaciones de
una futura “Conferencia de Revisión” según el art. 123 del Estatuto de la CPI, cfr. Robinson,
en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), The Rome Statute of the International Criminal Court,
tomo 1 (2002), pág. 497 y ss.; Triffterer-Zimmermann, Rome Statute, 2ª edición (2008), art.
5 número marginal 3 y ss.
162
La piratería, fenómeno que recientemente ha adquirido renovada importancia en el ám-
bito internacional, no es un crimen de derecho internacional; vid. Cassese, International
Criminal Law, 2ª edición (2008), pág. 12. Es más bien el clásico ejemplo de crimen de
derecho interno que, de conformidad con el derecho internacional consuetudinario, está
sujeto a jurisdicción universal. Vid. Ambos, Internationales Strafrecht, 2ª edición (2008),
§ 3 número marginal 93, 96; Cassese, International Criminal Law, 2ª edición (2008), pág.
28; Cryer/Friman/Robinson/Wilmshurst, An Introduction to International Criminal Law and
Procedure (2007), pág. 33; Gärditz, Weltrechtspflege (2006), pág. 294.
163
Véanse las contribuciones de Fletcher, Weigend, Cassese y Sassòli, compiladas en el número
especial del Journal of International Criminal Justice 4 (2006), pág. 891 y ss., editado por
Gaeta y Jessberger. Vid. también Damgaard, Individual Criminal Responsibility for Core
International Crimes (2008), pág. 359 y ss.; Di Filippo, European Journal of International
Law 19 (2003), pág. 533 y ss.
164
Cfr. Damgaard, Individual Criminal Responsibility for Core International Crimes (2008),
pág. 363 y ss.; Jessberger, en: Deutsches Institut für Menschenrechte (editor), Menschen-
rechtliche Erfordernisse bei der Bekämpfung des Terrorismus (2002), pág. 22 y ss.; Oeter,
Die Friedens-Warte 76 (2001), pág. 11 y ss.; Vagts, European Journal of International Law
14 (2003), pág. 313 y ss. En el sentido de una punibilidad autónoma de los actos terroristas
competencia de la Corte Penal Internacional a los delitos terroristas no contaron

con el respaldo mayoritario en la Conferencia de Roma165. Aunque los delitos
terroristas cumplirán con frecuencia los requisitos típicos de los crímenes de
derecho internacional, por ejemplo de los crímenes de lesa humanidad o de los
crímenes de guerra166, debe siempre probarse en el caso individual la existencia
de los requisitos del crimen de derecho internacional167.
85. Más allá de las definiciones de los delitos en el Estatuto de la CPI existe aún un
determinado ámbito de conductas penalizadas directamente por el derecho internacional
consuetudinario168. Esto vale, por ejemplo, para la punibilidad acorde con el derecho inter-
nacional consuetudinario de determinados crímenes de guerra cometidos en guerras civiles,
que no fueron incluidos de forma general en el Estatuto de la CPI169. El Estatuto prevé, de
forma expresa, que “[n]ada de los dispuesto […] afectará la tipificación de una conducta
como crimen de derecho internacional independientemente del presente Estatuto” (art. 22.3
del Estatuto de la CPI). Este ámbito no se refiere sin embargo a nuevos grupos de delitos,
que se extiendan más allá del genocidio, los crímenes contra la humanidad, los crímenes
de guerra y el crimen de agresión, sino a determinados delitos subyacentes o, en su caso, a
hechos individuales de crímenes de guerra y de crímenes de lesa humanidad.
86. Como rasgo característico, las normas de derecho internacional reclaman
validez universal. Los crímenes de competencia de la Corte Penal Internacio-
nal son un de ejemplo de ello. Y si bien teóricamente es posible imaginar que
la validez de una norma de derecho penal internacional se limite sólo a una
región, esta opción no tiene importancia práctica170.
bajo el derecho internacional, cfr. Cassese, Journal of International Criminal Justice 4 (2006),
pág. 933 y ss.; Cassese, International Criminal Law, 2ª edición (2008), pág. 162 y ss.
165
Cfr. nota 161.
166
Cfr. al respecto, en detalle, Ambos, Internationales Strafrecht, 2ª edición (2008), § 7 número
marginal 259; Arnold, The ICC as a New Instrument for Repressing Terrorism (2004); Ro-
binson, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), The Rome Statute of the International Criminal
Court, tomo 1 (2002), 497, pág. 520 y s.; Triffterer, Zeitschrift für die gesamte Strafrechts-
wissenschaft 114 (2002), 321, pág. 371; cfr. también Dahm/Delbrück/Wolfrum, Völkerrecht,
tomo I/3, 2ª edición (2002), pág. 1105 y ss.
167
Existen buenas razones para calificar los ataques terroristas del 11 de septiembre de 2001
contra el World Trade Center como crímenes de lesa humanidad. Cfr. también Cassese,
European Journal of International Law 12 (2001), pág. 993 y ss.; Tomuschat, Europäische
Grundrechte-Zeitschrift 2001, pág. 535 y ss.
168
Cfr. también Triffterer, en: Gössel/Triffterer (editores), Gedächtnisschrift für Zipf (1999),
493, pág. 532 (“[el Estatuto de Roma asigna a la Corte] una parte de los tipos delictivos del
derecho penal internacional”).
169
Por ejemplo, el uso de armas prohibidas. Para más detalles, cfr. los números marginales
979 y 1355 y ss.
170
Así con razón Triffterer, en: Vogler (editor), Festschrift für Jescheck (1985), 1477, pág. 1502.
En contra, Becker, Der Tatbestand des Verbrechens gegen die Menschlichkeit (1996), pág.
59. Posiblemente, también Jescheck, en: Bernhardt (editor), Encyclopedia of Public Inter-
78 GERHARD WERLE
II. Protección de los bienes jurídicos más importantes de la comunidad

internacional
87. El derecho penal internacional protege “la paz, la seguridad y el bien-
estar de la humanidad”171 como los bienes jurídicos más importantes de la
comunidad internacional172.
88. Los tres bienes jurídicos protegidos paz, seguridad y bienestar de la
humanidad, no pueden distinguirse absolutamente entre sí173. Con la paz mun-
dial y la seguridad internacional encontramos dos intereses de la comunidad
internacional en el centro del derecho penal internacional, que al mismo tiempo
se encuentran en el vértice de la determinación de los fines de las Naciones
Unidas174. Al mismo tiempo, un concepto ampliado de la paz sirve de base al
derecho penal internacional. Ésta no sólo comprende la ausencia de enfrenta-
mientos militares entre Estados, sino que también incluye la situación dentro
del propio Estado175. Una amenaza a la paz mundial puede suponerse a partir
national Law, tomo 2 (1995), 1119, pág. 1120 (“a treaty would have to be binding on the
great majority of States”).
171
Preámbulo pfo. 3 del Estatuto de la CPI. En mayor profundidad, Slade/Clark, en: Lee (editor),
The International Criminal Court, The Making of Rome Statute (1999), 421, pág. 426. La
referencia a la paz mundial y a la seguridad internacional se encontraba ya en el primer
proyecto de la Comisión de Derecho Internacional, en el que se sancionaban delitos “contra
la paz y la seguridad de la humanidad”, cfr. por ejemplo art. 1 del Proyecto de Código de
1954 y art. 1.1 del Proyecto de Código de 1996, donde se utiliza el término “crímenes”.
172
Cfr. Triffterer-Triffterer, Rome Statute, 2ª edición (2008), preámbulo número marginal 9
(“international criminal law is […] the criminal law of the community of nations, with the
function of protecting the highest legal values of this community”). – Cfr. además Ambos/
Steiner, Juristische Schulung 2001, 9, pág. 13; Jäger, en: Hankel/Stuby (editores), Strafgeri-
chte gegen Menschheitsverbrechen (1995), 325, pág. 345; Tomuschat Europa-Archiv 1994,
61, pág. 62; Vest, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 113 (2001), 457, pág.
464.
173
Lo mismo ocurre con los propósitos de la Carta de la ONU. Al respecto Simma-Wolfrum,
Charta der Vereinten Nationen (1991), art. 1 número marginal 4.
174
Art. 1 n° 1 de la Carta de la ONU; cfr. además los arts. 2 n° 6, 11, 12, 18, 39 y ss. de la Carta
de la ONU. Para el supuesto de una amenaza a la paz mundial y a la seguridad internacio-
nal, se prevé el empleo de distintas medidas colectivas, art. 39 de la Carta de la ONU. Estas
pueden incluir también medidas de persecución penal; cfr. supra número marginal 45.
175
Cfr. al respecto ONU Doc. S/RES/808 (1993) —resolución del Consejo de Seguridad sobre
el establecimiento del TPIY; ONU Doc. S/RES/955 (1994)— resolución del Consejo de
Seguridad sobre el establecimiento del TPIR, en particular los pfos. 4 y 5 del preámbulo:
“Expresando una vez más su profunda preocupación por los informes que indican que
se han cometido en Rwanda genocidio y otras violaciones sistemáticas, generalizadas y
manifiestas del derecho internacional humanitario, [h]abiendo determinado que esta si-
tuación sigue constituyendo una amenaza a la paz y la seguridad internacionales”); ONU
Doc. S/RES/1373 (2001) – resolución sobre medidas tras los atentados del 11 de septiembre
de violaciones graves de los derechos humanos en un Estado. En el preámbulo

del Estatuto de la CPI se encuentra recogido el bienestar de la humanidad como
un aspecto de protección separado junto a la paz y la seguridad176.
89. El ataque a los intereses fundamentales de la comunidad internacional le
da al delito una dimensión internacional y lo convierte en un crimen de derecho
internacional. Estos crímenes de derecho internacional afectan “a la comunidad
internacional en su conjunto”177. Por esta razón, las normas de derecho penal
internacional traspasan el “blindaje de la soberanía estatal”178.
90. La cuestión de si y en qué medida los crímenes de derecho internacio-
nal incluyen al mismo tiempo la protección de bienes jurídicos individuales
es controvertida179. Lo correcto en este caso es diferenciar entre los distintos
crímenes de derecho internacional180.
de 2001; Verdross/Simma, Universelles Völkerrecht, 3ª edición (1984), § 234; Tomuschat,

en: Hankel/Stuby (editores), Strafgerichte gegen Menschheitsverbrechen (1995), 270, pág.
291.
176
Cfr. Triffterer-Triffterer, Rome Statute, 2ª edición (2008), preámbulo número marginal 11;
cfr. también Fassbender, Europäische Grundrechte-Zeitschrift 30 (2003), 1, pág. 9 y s.
177
Preámbulo pfo. 4 y 9, art. 5.1 del Estatuto de la CPI (“crímenes de trascendencia para la
comunidad internacional en su conjunto”, “crimes of concern to the international community
as a whole”). Sin desviación objetiva, el art. 1 del Estatuto de la CPI se refiere a “crímenes
de trascendencia internacional” Cfr. también TPIY, decisión de 2 de octubre de 1995 (Tadić,
AC), parág. 59: “[The crimes which the International Tribunal has been called upon to try]
affect the whole of mankind and shock the conscience of all nations of the world. There
can therefore be no objection to an international tribunal properly constituted trying these
crimes on behalf of the international community”. Cfr. además König, Die völkerrechtliche
Legitimation der Strafgewalt internationaler Strafjustiz (2003), pág. 26; Bassiouni, en:
Vohrah et al. (editores), Man’s Inhumanity to Man (2003), pág. 65 y ss.
178
Jescheck, Die Verantwortlichkeit der Staatsorgane nach Völkerstrafrecht (1952), pág. 11;
Bassiouni, en: Vohrah et al. (editores), Man’s Inhumanity to Man (2003), pág. 65 y ss.
179
Según Lagodny, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 113 (2001), 800, pág.
803, estaría claro que los crímenes de derecho internacional deben proteger exclusivamente
bienes jurídicos supraindividuales. Por el contrario, Triffterer-Triffterer, Rome Statute, 2ª
edición (2008), Preliminary Remarks número marginal 21, incluye (también) la protección
de los bienes jurídicos individuales. En este sentido, también Tomuschat, en: Cremer et
al. (editores), Festschrift für Steinberger (2002), 315, pág. 329 (“Genocide is certainly the
worst of all offenses against both human dignity and international peace and security”).
180
En este sentido, también Vest, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 113
(2001), 457, pág. 463 y ss. (crímenes contra la humanidad: bien jurídico individual concreto,
genocidio: supraindividual). Cfr. también Gil Gil, Zeitschrift für die gesamte Strafrechts-
wissenschaft 112 (2000), 381, pág. 382 y ss. Vid. números marginales 709 y ss., 797 y ss.;
979 y ss.
80 GERHARD WERLE
III. El “elemento internacional” de los crímenes de derecho

internacional
91. La relación con los más altos intereses de la comunidad internacional
queda establecida en todos los crímenes de derecho internacional a través de
un elemento común (el aquí denominado elemento internacional): todos los
crímenes de derecho internacional requieren un contexto de ejercicio de violencia
sistemático o masivo; la responsabilidad por el empleo de esta clase de violencia
recae, por regla general, en un colectivo, normalmente en un Estado181.
92. Este contexto de violencia organizada (“Gesamttat”182) consiste, en los
crímenes contra la humanidad, en un ataque generalizado o sistemático contra
la población civil. Este hecho global se construye a través de la suma de los actos
criminales individuales. Aquí resulta especialmente útil la comparación entre el
hecho global y los hechos individuales para describir la estructura del crimen.
En el genocidio, el contexto de violencia organizada consiste en la destrucción
(intencionalmente buscada por el autor) total o parcial de un grupo protegido.
En los crímenes de lesa humanidad el hecho global se encuentra situado en la
intención del sujeto activo.
93. En los crímenes de guerra, el contexto de violencia organizada corresponde
al conflicto armado en cuyo marco los actos criminales deben ser realizados.
El conflicto armado está constituido entonces a partir de acciones violentas,
criminales y no criminales. En el crimen de agresión, el ejercicio de la violencia
organizada como tal es el objeto de la criminalización183. En consecuencia, la
agresión es un “crimen contra la paz”184 en su sentido más directo.
94. Los intereses fundamentales de la comunidad internacional —la paz, la
seguridad y el bienestar de la humanidad— están protegidos por el derecho penal
internacional frente a ataques provenientes de distintas direcciones. En el caso
181
Cfr. al respecto Eisenberg, Kriminologie (2005), § 44 número marginal 36 y ss.; Lagodny
Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 113 (2001), 800, pág. 802; Marxen, en:
Lüderssen (editor), Aufgeklärte Kriminalpolitik oder Kampf gegen das Böse, tomo 3 (1995),
220, pág. 227 y s.; Möller, Völkerstrafrecht und Internationaler Strafgerichtshof (2003),
pág. 412; Vest, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 113 (2001), 457, pág.
458 y s. El hecho de que en los crímenes de derecho internacional normalmente se trate
de una criminalidad reforzada por el Estado, (Naucke) es uno de los principales motivos
de su extendida impunidad. Hasta hoy, por lo general la integración en el aparato de poder
estatal y la soberanía nacional protegen a los autores frente a la sanción penal.
182
Vid. Werle, Völkerstrafrecht (2003), número marginal 80.
183
Sobre el núcleo de derecho internacional consuetudinario del crimen de agresión cfr.
número marginal 1370 y ss.
184
Cfr. art. 6 a) del Estatuto del TMI.
del genocidio, se perturba la paz mundial por medio del ataque (intencional)
a la existencia social de un grupo determinado. En los crímenes contra la hu-
manidad la amenaza a la paz, seguridad y bienestar de la humanidad consiste
en la violación sistemática o masiva de derechos humanos fundamentales de
la población civil185. La criminalización de las violaciones de las normas y usos
de la guerra buscan reducir en lo posible los efectos de un conflicto armado
o impedir que resurja186. Generalmente, los conflictos armados entre Estados
perturban la paz mundial. Su punibilidad depende aquí de si las conductas
pueden ser consideradas como una guerra de agresión.
IV. Fundamentación del derecho penal internacional y los fines de la

pena
95. Con la consolidación del derecho penal internacional, la discusión sobre
los fundamentos de su legitimidad ha adquirido más importancia. En primer
lugar se plantea la pregunta sobre el fundamento material de una punibilidad
basada directamente en el derecho internacional. Para darle respuesta se han
desarrollado principios explicativos especialmente de la mano de la concepción
kantiana del derecho187. De acuerdo con ella, existe un injusto penal internacio-
nal “en toda lesión substancial de la libertad en las relaciones interpersonales,
a través de la cual se niega la validez del derecho mundial general (das allge-
meine Weltrecht)”188. El derecho penal internacional es legítimo porque, y en la
medida que, la pena compensa tanto la lesión de la libertad en las relaciones
interpersonales cuanto la negación del derecho mundial general. Sobre esa base
es posible justificar el contenido esencial de los crímenes internacionales189.
185
Cfr. Werle, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 109 (1997), 808, pág. 814 y
s.
186
Cfr. sobre esto, también el número marginal 980, y Tomuschat, en: Cremer et al. (editores),
Festschrift für Steinberger (2002), 315, pág. 344 (“Internal violence [is] prone swiftly to
spill over into other countries like a contagious disease”).
187
Véase Gierhake, Begründung des Völkerstrafrechts auf der Grundlage der Kantischen
Rechtslehre (2005); Gierhake, Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik 2008,
pág. 354 y ss.; Höffe, Demokratie im Zeitalter der Globalisierung (1999); Höffe, Gibt es ein
interkulturelles Strafrecht (1999); Köhler, Jahrbuch für Recht und Ethik 11 (2003), pág.
435 y ss.; Merkel, en: Merkel/Wittmann (editores), Zum ewigen Frieden (1996), pág. 344 y
ss.
188
Rechtslehre (2005), pág. 297; Gierhake, Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik
2008, pág. 354 y ss.
189
Véase Gierhake, Begründung des Völkerstrafrechts auf der Grundlage der Kantischen Re-
chtslehre (2005), pág. 286 y ss.; Gierhake, Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik
82 GERHARD WERLE
Más difícil ha resultado legitimar crímenes de guerra en conflictos armados

no internacionales190 y crímenes de guerra que se reducen a la prohibición de
ciertos métodos de combate (por ejemplo, el uso indebido de bandera blanca,
de acuerdo con el art. 8.2 b) iii) y vii) del Estatuto de la CPI)191.
96. Una segunda pregunta se refiere a la autoridad para imponer el derecho
penal internacional. Los órganos de la justicia penal internacional ¿tienen
competencia originaria, por derecho propio, o sólo competencia subsidiaria?
Tanto razones de principio como de índole práctica hablan a favor de una je-
rarquía, conforme a la cual la autoridad primordial para la persecución penal
radica en los Estados directamente afectados. La competencia de los tribunales
internacionales es subsidiaria, es decir, sólo procede en caso de que el Estado
afectado deje sin persecución un injusto penal internacional192. De acuerdo
con ello, también tienen únicamente competencia subsidiaria los Estados
cuya autoridad para perseguir crímenes de derecho internacional surge sólo
del principio de jurisdicción universal. El principio de complementariedad del
Estatuto de la CPI se presenta así como un modelo para la futura asignación
de competencias dentro del derecho penal internacional193.
97. Con respecto a los fines de la pena, la práctica del derecho penal interna-
cional enfatiza la aplicabilidad de los tradicionales fines de la pena en el campo
del derecho penal internacional. El Tribunal Penal Internacional para la ex
Yugoslavia ha confirmado, de forma expresa, la relevancia de los argumentos
tradicionales de legitimación de la pena para el derecho penal internacional:
“The Trial Chamber is of the view that, in general, retribution and deterrence are the main
purposes to be considered when imposing sentences before the International Tribunal […] [P]
unishment for having violated international humanitarian law is, in the light of the serious
nature of the crimes committed, a relevant and important consideration. As to the latter, the
2008, 354, pág. 359. Vid. también Höffe, Demokratie im Zeitalter der Globalisierung (1999),
pág. 372; Merkel, en: Merkel/Wittmann (editores), Zum ewigen Frieden (1996), 344, pág.
345.
190
Véase Köhler, Jahrbuch für Recht und Ethik 11 (2003), 435, pág. 458. Pero véase también
Gierhake, Begründung des Völkerstrafrechts auf der Grundlage der Kantischen Rechtslehre
(2005), 265, pág. 285 y ss.; Gierhake, Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik
2008, 354, pág 360.
191
Rechtslehre (2005), pág. 196 y ss.; Gierhake, Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdog-
matik 2008, 354, pág. 357.
192
Para una visión semejante, vid. Gärditz, Weltrechtspflege (2006), pág. 127 y ss. y 293; Gier-
hake, Begründung des Völkerstrafrechts auf der Grundlage der Kantischen Rechtslehre
(2005), pág. 288 y ss.; Gierhake, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 120
(2008), 379, pág. 396.
193
Sobre el principio de complementariedad, cfr. el número marginal 232 y ss.
purpose is to deter the specific accused as well as others, which means […] persons worldwide
from committing crimes in similar circumstances against international humanitarian law. The
Trial Chamber is further of the view that another relevant sentencing purpose is to show the
people of not only former Yugoslavia, but of the world in general, that there is no impunity for
these types of crimes. This should be done in order to strengthen the resolve of all involved not
to allow crimes against international humanitarian law to be committed as well as to create trust
and respect for the developing system of international criminal justice. The Trial Chamber also
supports the purpose of rehabilitation for persons convicted […]”194.
98. El castigo de los crímenes de derecho internacional es un mandato de

justicia elemental. Inequívocamente, la idea de la retribución reclama su lu-
gar195. En primer plano aparece sin embargo el efecto preventivo del derecho
penal internacional. Muchas voces afirman que la impunidad de las violacio-
nes de los derechos humanos (culture of impunity) es una causa importante
para su constante repetición196. Siguiendo esta argumentación, el Consejo de
194
TIPY, sentencia de 14 de enero de 2000 (Kupreškić et al, TC), parág. 848 y s. Así lo resuelve
la jurisprudencia de manera constante; véase, por ejemplo, TPIY, sentencia of 30 de marzo
de 2004 (Deronjić, TC), parág. 142 y ss.; TPIY, sentencia de 18 de marzo de 2004 (Jokić,
TC), parág. 30 y ss.; TPIY, sentencia de 27 de septiembre de 2006 (Krajišnik, TC), parág.
1134 y ss. En sentido similar, vid. Farer, Human Rights Quarterly 22 (2000), 90, pág. 91;
Werle, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 109 (1997), 808, pág. 821 y ss.
No es necesario decir que estos fines de la pena se enfrentan a las mismas objeciones
fundamentales que se plantean en los ordenamientos internos, lo que no se discutirá aquí.
Ofrece argumentos en contra de la extrapolabilidad, Jäger, en Hankel/Stuby (editores),
Strafgerichte gegen Menschheitsverbrechen (1995), 325, pág. 339 y ss., según el cual las
“justificaciones teóricas no son aplicables a todos [los crímenes de derecho internacional]
o sólo podrían ser extrapolables de una forma muy modificada”. También en este sentido,
TPIY, sentencia de 29 de noviembre de 1996 (ErdemoviĆ, TC), parág. 62; Tallgren, European
Journal of International Law 13 (2002), pág. 561; Bommer, en: Münk (editor), Die Vereinten
Nationen sechs Jahrzehnte nach ihrer Gründung (2008), 29, pág. 35 y ss. Sobre la discusión,
de forma amplia, Möller, Völkerstrafrecht und Internationaler Strafgerichtshof (2003), pág.
413 y ss.; una discusión comparativa se puede encontrar en Nemitz, Strafzumessung im
Völkerstrafrecht (2002).
195
Cfr. Werle, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 109 (1997), 808, pág. 821; en
contra, no obstante, Jäger, en: Hankel/Stuby (editores), Strafgerichte gegen Menschheitsver-
brechen (1995), 325, pág. 339 (“especialmente absurda” sería la idea de que en los crímenes
masivos fuera posible una retribución); Jescheck, Die Verantwortlichkeit der Staatsorgane
nach Völkerstrafrecht (1952), pág. 195 considera la justificación bajo el punto de vista de
la expiación cfr. también Lagodny, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 113
(2001), 800, pág. 806, para quien sin embargo la justificación del derecho penal internacional
ha de buscarse en una “idea retributiva orientada a las víctimas y asentada en los derechos
humanos”.
196
Cfr. Bassiouni, en: Vohrah et al. (editores), Man‘s Inhumanity to Man (2003), 65, pág. 119 y
ss.; Vest, Gerechtigkeit für Humanitätsverbrechen? (2006), pág. 182 y ss.; Werle, Zeitschrift
für die gesamte Strafrechtswissenschaft 109 (1997), 808, pág. 821.
84 GERHARD WERLE
Seguridad de las Naciones Unidas declaró, en relación con la institución del

Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, que la persecución y san-
ción de los responsables contribuiría a impedir posteriores violaciones de los
derechos humanos197.
99. También el Estatuto de la CPI ha confirmado que el castigo de los res-
ponsables de crímenes de derecho internacional contribuiría “a la prevención
de nuevos crímenes”198. Esto no sólo se refiere —y ni siquiera en primer lugar—
al (discutible) efecto disuasorio del derecho penal internacional199. Más bien
se da prioridad a la creación y afirmación de la conciencia internacional de la
existencia de la norma (prevención general positiva). Se trata de la capacidad
del derecho penal internacional para contribuir a la estabilización de las normas
de derecho internacional200. El castigo de los crímenes más graves contra el
derecho internacional debe “hacer que la humanidad tome conciencia de que
el derecho internacional es también derecho y que se hace cumplir, en última
instancia, también respecto de quien lo infringe”201. Finalmente, el derecho
197
ONU Doc. S/RES/827 (1993).
198
Preámbulo pfo. 5.
199
La prevención general negativa del derecho penal internacional se ve dificultada por su
déficit crónico de imperio. Las probabilidades de tener que comparecer ante un tribunal
como consecuencia de un crimen de derecho internacional son hasta la fecha pequeñas,
(cfr. ya en Jescheck, Die Verantwortlichkeit der Staatsorgane nach Völkerstrafrecht (1952),
pág. 194 y s.: “actualmente, el castigo aún depende de una derrota militar”. Argumentan
de modo similar Ambos/Steiner, Juristische Schulung 2001, 9, pág. 13). Acertadamente, la
International Law Association, Final Report (2000), pág. 3 y s. indicó que ni el anuncio de
los aliados en la denominada Declaración de Moscú de 1943, de llevar a todos los crimina-
les internacionales a juicio había inhibido a los nazis ni la correspondiente declaración de
los fiscales del Tribunal de Yugoslavia en 1998 inhibió a los autores en Kosovo de cometer
nuevos crímenes de derecho internacional. Por el contrario Farer, Human Rights Quarterly
22 (2000), 90, págs. 92 y 117 parte del supuesto “that the risk of criminal responsibility
could weigh on the decisions of the principals to internal armed conflict”.
200
Véase al respecto Akhavan, American Journal of International Law 95 (2001), 7, pág. 30;
Ambos/Steiner, Juristische Schulung 2001, 9, pág. 13; Dahm/Delbrück/Wolfrum, Völkerrecht,
tomo I/3, 2ª edición (2002), pág. 994 y s.; Jescheck, Die Verantwortlichkeit der Staatsorgane
nach Völkerstrafrecht (1952), pág. 195; Merkel, en: Nürnberger Menschenrechtszentrum
(editor), Von Nürnberg nach Den Haag (1996), 68, pág. 89; Neubacher, Kriminologische
Grundlagen einer internationalen Strafgerichtsbarkeit (2005), pág. 424; Roht-Arriaza, en:
Roht-Arriaza (editor), Punishment, Redress and Pardon (1995), 13, pág. 16 y s.; Vest, Gere-
chtigkeit für Humanitätsverbrechen? (2006), pág. 181 y ss. Para una visión escéptica, véase
Jäger, en: Hankel/Stuby (editores), Strafgerichte gegen Menschheitsverbrechen (1995), 325,
pág. 339 y s.; Möller, Völkerstrafrecht und Internationaler Strafgerichtshof (2003), pág. 413
y ss.
201
Jescheck, Die Verantwortlichkeit der Staatsorgane nach Völkerstrafrecht (1952), pág. 195.
En el mismo sentido, véase Bommer, en: Münk (editor), Die Vereinten Nationen sechs
Jahrzehnte nach ihrer Gründung (2008), 29, pág. 47 y ss. Según TPIY, sentencia de 24 de
penal internacional puede ser capaz también de ejercer una prevención especial
en los (potenciales) autores individuales202.
100. Adicionalmente, deben destacarse otros dos efectos específicos del castigo
de los crímenes de derecho internacional. El primero se refiere a la función de
reconocimiento y averiguación de la verdad, que desempeña el proceso203. Los
representantes de los sistemas represivos suelen controvertir la veracidad de
las violaciones sistemáticas a los derechos humanos. La verificación judicial de
que los crímenes de derecho internacional fueron cometidos es un medio eficaz
para contradecir aquella negación. Las condenas incluyen un reconocimiento
oficial de los crímenes del pasado y del sufrimiento de las víctimas y ayudan a
prevenir la falsificación de la historia.
101. El segundo efecto del castigo de los crímenes de derecho internacional
es la individualización de la responsabilidad204. Al individualizar la responsabili-
dad, los juicios dejan en claro que los crímenes de derecho internacional no son
cometidos por entes abstractos, como los Estados, sino que siempre suponen la
participación de personas naturales. Esta individualización es crucial para las
víctimas y sus familias, pues ellas tienen derecho a conocer toda la verdad205.
La individualización también ofrece al autor la oportunidad de comprender
marzo de 2000 (Aleksovski, AC), parág. 185 la pena debe, entre otras cosas, expresar “the
outrage of the international community at these crimes”. Esto lo considera el Tribunal
obviamente en el sentido de la prevención general positiva, ya que también la pena debe
servir para “make plain the condemnation of the international community of the behaviour
in question and show that the international community was not ready to tolerate serious
violations of international humanitarian law and human rights law”. Cfr. además TPIR,
sentencia de 10 de diciembre de 1998 (Furundžija, AC), parág. 290; TPIR, sentencia de 16
de mayo de 2003 (Niyitegeka, TC), parág. 484.
202
Cfr. Dahm/Delbrück/Wolfrum, Völkerrecht, tomo I/3, 2ª edición (2002), pág. 995; Triffterer,
Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 114 (2002), 321, pág. 334 y ss.; Werle,
Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 109 (1997), 808, pág. 821. Para una
visión crítica, véase Bommer, en: Münk (editor), Die Vereinten Nationen sechs Jahrzehnte
nach ihrer Gründung (2008), 29, pág. 42 y ss.; Nimaga, Zeitschrift für Rechtssoziologie 27
(2006), 251, pág. 254; Rodman, Human Rights Quarterly 30 (2008), 529, pág. 532 y ss.
203
Cfr. también Neubacher, Kriminologische Grundlagen einer internationalen Strafgerichts-
barkeit (2005), pág. 428 y ss.; Neubacher, Neue Juristische Wochenschrift 2006, 966, pág.
969.
204
Cfr. sobre esto, en el contexto de la macrocriminalidad estatal, Marxen/Werle, Die straf-
rechtliche Aufarbeitung von DDR-Unrecht (1999), pág. 284; Werle, en: Marxen/Miyazawa/
Werle (editores), Der Umgang mit Kriegs- und Besatzungsunrecht in Japan und Deutschland
(2001), 137, pág. 156.
205
Para una fundamentación de base victimológica, cfr. Reese, Grossverbrechen und krimi-
nologische Konzepte – Versuch einer theoretischen Integration (2005), pág. 283 y ss.
86 GERHARD WERLE
su papel en la macrocriminalidad estatal. Por último, la individualización es

importante para la sociedad porque niega la idea de una culpa colectiva.
V. Nullum crimen, nulla poena sine lege en derecho penal internacional

102. Ambos, Kai: Nulla Poena Sine Lege in International Criminal Law, en: Haveman,
Roelof/Olusanya, Olaoluwa (editores), Sentencing and Sanctioning in Supranational Cri-
minal Law (2006), pág. 17 y ss.; Bassiouni, M. Cherif: Introduction to International Crimi-
nal Law (2003), pág. 178 y ss.; Boot, Machteld: Genocide, Crimes Against Humanity, War
Crimes, Nullum Crimen Sine Lege and the Subject Matter Jurisdiction of the International
Criminal Court (2002); Broomhall, Bruce: comentario al art. 22 del Estatuto de la CPI, en:
Triffterer, Otto (editor), Commentary on the Rome Statute of the International Criminal
Court, Observers’ Notes, Article by Article, 2a edición (2008), pág. 713 y ss.; Cassese, Antonio:
International Criminal Law, 2a edición (2008), pág. 36 y ss.; Catenacci, Mauro: Nullum Cri-
men Sine Lege, en: Lattanzi, Flavia, (editor), The International Criminal Court, Comments
on the Draft Statute (1998), pág. 159 y ss.; Esposito, Andrea: Il Principio di Legalità, en:
Lattanzi, Giorgio/Monetti, Vito (editores), La Corte Penale Internazionale (2006), pág. 219
y ss..; Hauck, Pierre: The Challenge of Customary International Crimes to the Principle of
Nullum Crimen Sine Lege, Humanitäres Völkerrecht – Informationsschriften 2008, pág. 58
y ss..; König. Kai-Michael, Die völkerrechtliche Legitimation der Strafgewalt internationaler
Strafjustiz (2003), pág. 185 y ss.; Kuhli, Milan: Das Völkerstrafgesetzbuch und das Verbot
der Strafbegründung durch Gewohnheitsrecht (2009); Lamb, Susan: Nullum Crimen,
Nulla Poena Sine Lege in International Criminal Law, en: Cassese, Antonio/Gaeta, Paola/
Jones, John R.W.D. (editores), The Rome Statute of the International Criminal Court, A
Commentary, tomo 1 (2002), pág. 733 y ss.; Olásolo, Héctor: A Note on the Evolution of the
Principle of Legality in International Criminal Law, Criminal Law Forum 18 (2007), pág.
301 y ss.; Pangalangan, Raul C.: comentario al art. 24 del Estatuto de la CPI, en: Triffterer,
Otto (editor), Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court, Ob-
servers’ Notes, Article by Article, 2a edición (2008), pág. 735 y ss.; Saland, Per: International
Criminal Law Principles, en: Lee, Roy S. (editor), The International Criminal Court, The
Making of the Rome Statute (1999), pág. 189 y ss.; Satzger, Helmut: Die Internationalisierung
des Strafrechts als Herausforderung für den strafrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz,
Juristische Schulung 2004, pág. 943 y ss.; Schabas, William A.: Perverse Effects of the
Nulla Poena Principle: National Practice and the Ad Hoc Tribunals, European Journal of
International Law 11 (2000), pág. 521 y ss.; Schabas, William A.: comentario al art. 23 del
Estatuto de la CPI, en: Triffterer, Otto (editor), Commentary on the Rome Statute of the
International Criminal Court, Observers’ Notes, Article by Article, 2a edición (2008), pág.
731 y ss.; Shahabuddeen, Mohamed: Does the Principle of Legality Stand in the Way of
Progressive Development of Law?, Journal of International Criminal Justice 2 (2004), pág.
1007 y ss.; Triffterer, Otto: Dogmatische Untersuchungen zur Entwicklung des materiellen
Völkerstrafrechts seit Nürnberg (1962), pág. 92 y ss.
103. En el derecho penal internacional es un presupuesto de la punibilidad
que en el momento de comisión del hecho se pueda constatar una norma,
escrita o no206, que fundamente la punibilidad de la conducta207. El principio

de vinculación normativa (nullum crimen sine lege) también es válido como
elemento integrante del derecho internacional consuetudinario en el ámbito
del derecho penal internacional208. En particular, este principio exige la de-
terminación de las normas del derecho penal internacional209, aunque de una
manera menos estricta que la exigida en el derecho continental europeo; tam-
bién prohíbe una punición con efecto retroactivo y una punibilidad basada
en la analogía210. Los principios se refieren fundamentalmente, además de a
la descripción de las conductas punibles, a sus consecuencias jurídicas (nulla
poena sine lege)211, aunque de forma limitada en cuanto a su determinación: en
206
Sobre la inclusión de derecho consuetudinario no escrito y los principios generales de derecho,
en profundidad, Triffterer, Dogmatische Untersuchungen zur Entwicklung des materiellen
Völkerstrafrechts seit Nürnberg (1962), pág. 124; además, Lamb, en: Cassese/Gaeta/Jones
(editores), The Rome Statute of the International Criminal Court, tomo 1 (2002), 746, pág.
749 y ss. Cfr. también número marginal 114.
207
En profundidad al respecto Cassese, International Criminal Law, 2ª edición (2008), pág. 33
y ss.
208
Cfr. Bassiouni, Introduction to International Criminal Law (2003), pág. 198 y ss.; Triffterer-
Broomhall, Rome Statute, 2ª edición (2008), art. 22 número marginal 15; Jescheck, Journal
of International Criminal Justice 2 (2004), 38, pág. 40 y ss.; Lamb, en: Cassese/Gaeta/Jones
756; Wade, en: Schaffer/Snyder (editores), Contemporary Practice of Public International
Law (1997), pág. 210. Parcialmente, se acepta que la validez del principio resulta no del
derecho consuetudinario, sino de los principios generales de derecho, así por ejemplo, TPIY,
sentencia de 16 de noviembre de 1998 (Mucić et al. TC), parág. 402; Triffterer, Dogmatische
Untersuchungen zur Entwicklung des materiellen Völkerstrafrechts seit Nürnberg (1962),
pág. 125 y s.; Informe presentado por el Secretario General de conformidad con el párrafo
2 de la resolución 808 (1993) del Consejo de Seguridad (ONU Doc. S/25704), pfo. 34. El
principio se encuentra fijado en numerosos acuerdos cfr. por ejemplo, art. 15 del Pacto Inter-
nacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 7 Convención Europea de Derechos Humanos,
art. 99 del III. Convenio de Ginebra. En el espacio jurídico de lengua germana, el principio
nullum crimen se da a conocer como Gesetzlichkeitsprinzip (principio de legalidad) (cfr. por
ejemplo, Lackner/Kühl, StGB, 25ª edición (2004), § 1 número marginal 1), denominado en el
espacio jurídico de lengua anglosajona como principle of legality (Lamb, en: Cassese/Gaeta/
Jones (editores), The Rome Statute of the International Criminal Court, tomo 1 (2002), 733,
pág. 734; Triffterer-Schabas, Rome Statute (1999), art. 23 número marginal 1). Acerca de
su desarrollo cfr. König, Die völkerrechtliche Legitimation der Strafgewalt internationaler
Strafjustiz (2003), pág. 186 y ss.
209
Cfr. también Satzger, Juristische Schulung 2004, 943, pág. 944 y s.; Shahabuddeen, Journal
of International Criminal Justice 2 (2004), pág. 1007.
210
En profundidad sobre estas en detalle complejas concreciones del principio, cfr. Cassese,
International Criminal Law (2008), pág. 41 y ss.; sobre su evolución cfr. Bassiouni, Intro-
duction to International Criminal Law (2003), pág. 182 y ss.; König, Die völkerrechtliche
Legitimation der Strafgewalt internationaler Strafjustiz (2003), pág. 186 y ss.
211
Cfr. Ambos, en: Haveman/Olusanya (editores), Sentencing and Sanctioning in Suprana-
tional Criminal Law (2006), 17, pág. 23 y s. En contra sin embargo, Cassese, International
88 GERHARD WERLE
el derecho penal internacional no se fijan marcos penales lo suficientemente

estrictos212 como para satisfacer el sentido que, por ejemplo, el derecho penal
alemán da al principio213.
104. Sobre todo en el Juicio de Nuremberg, el principio nullum crimen, nulla poena
sine lege mostró su importancia práctica. El Tribunal Militar Internacional explicó (y afir-
mó) la punibilidad de los crímenes contra la paz en el momento de comisión de los hechos
a raíz de la alegación, por parte de la defensa, de que se habría violado el principio de
irretroactividad penal214.
105. También los Tribunales Penales Internacionales para la ex Yugoslavia y para
Ruanda han confirmado repetidas veces la validez de este principio215. Sin embargo los
Tribunales ad hoc han interpretado el principio nullum crimen sine lege de forma muy am-
plia. Según su punto de vista, el principio se respeta si el comportamiento está prohibido
por una regla de derecho internacional consuetudinario y para el autor era previsible que
la violación de la prohibición de derecho internacional consuetudinario pudiera generar
responsabilidad penal individual. La jurisprudencia normalmente afirma la previsibilidad
cuando se trata de graves violaciones del derecho internacional humanitario216. De ese
modo, los Tribunales ad hoc derivaron a partir del derecho internacional consuetudinario,
como un crimen de guerra sancionable en forma individual, el infundir terror en la pobla-
Criminal Law (2008), pág. 51, quien considera —partiendo de una concepción demasiado
estricta— que el principio nulla poena no sería válido en el derecho penal internacional.
212
A saber, el Estatuto de la CPI contempla penas de privación de libertad de hasta 30 años o
cadena perpetua. Adicionalmente, la CPI puede imponer una multa, así como puede ordenar
el decomiso de los bienes patrimoniales que proceden de los crímenes, cfr. art. 77 Estatuto
de la CPI. No obstante, el art. 23 del Estatuto da la CPI excluye por ejemplo, la imposición
de penas de privación de libertad de 40 años (como ha pronunciado el TPIY contra Jelisić,
cfr. TPIY, sentencia de 5 de julio de 2001 (Jelisić, AC)), así como la imposición de otras
sanciones no previstas en el Estatuto de la CPI.
213
Cfr. por ejemplo Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts, 5a edición (1996), pág. 133 y
ss.
214
Proceedings of the International Military Tribunal sitting at Nuremberg, Germany, parte
22 (1950), págs 444 y ss. (“In the first place, it is to be observed that the maxim nullum
crimen sine lege is not a limitation of sovereignty, but is in general a principle of justice”).
Sobre la argumentación del Tribunal Militar Internacional número marginal 26.
215
Cfr. por ejemplo, TPIY, decisión de 2 de octubre de 1995 (Tadić, AC), parág. 92; TPIY,
sentencia de 24 de marzo de 2000 (Aleksovski, AC), parág. 126 y ss.; TPIY, sentencia de 20
de febrero de 2001 (Mucić et al., AC), parág. 173; TPIY, decisión de 21 de mayo de 2003
(Milutinović et al., AC), parág. 37 y ss.; TPIY, sentencia de 30 de noviembre de 2006 (Galić,
AC), parág. 81 y ss. Para una interpretación más estricta del principio de legalidad, véase
TPIY, sentencia de 29 de noviembre de 2002 (Vasiljević, TC), parág. 193 y ss.
216
Véase TPIY, decisión de 21 de mayo de 2003 (Milutinović et al., AC), parág. 37 y ss.; TPIY,
sentencia de 30 de noviembre de 2006 (Galić, AC), parág. 81 y ss.
ción civil217, y han afirmado la punibilidad individual de las violaciones graves del derecho
internacional humanitario en conflictos armados no internacionales218.
106. Ahora el principio se encuentra recogido en los arts. 22 a 24 del Esta-
tuto de la CPI y queda concretado en consonancia con el derecho internacional
consuetudinario219. Su importancia está subrayada por su ubicación en el texto,
encabezando la Parte III “De los Principios Generales de Derecho Penal”.
107. El art. 22 del Estatuto de la CPI consagra el principio nullum crimen sine lege.
Según éste, sólo se impondrá una pena cuando la conducta en cuestión cumpla con los
requisitos de algún tipo penal de los mencionados en el art. 5 del Estatuto de la CPI. El art.
22.2 precisa este principio, prohibiendo la analogía como fundamento de la pena. El art.
22.2 del Estatuto de la CPI determina como regla para la (necesaria y admisible) interpre-
tación, que las definiciones de crímenes serán interpretadas de forma estricta220. El art. 22.3
del Estatuto de la CPI deja claro que las declaraciones de punibilidad conforme al derecho
internacional realizadas fuera del Estatuto, en particular las declaraciones de punibilidad
conforme al derecho consuetudinario, quedan intactas por las descripciones de los delitos
que se realizan en el Estatuto221.
108. El art. 23 del Estatuto de la CPI extiende el principio de legalidad a las consecuencias
jurídicas del delito y con ello regula el principio nullum poena sine lege. El art. 24 regula los
límites temporales de la punibilidad y con ello una parte del principio nullum crimen222. Se
prohíbe la punibilidad retroactiva. A este respecto es decisivo el momento de la entrada en
vigor del Estatuto, a determinar conforme a lo dispuesto en los arts. 11 y 126 del mismo. De
acuerdo con ellos, la fecha que determinará la competencia de la CPI para el enjuiciamiento
de un hecho será, por regla general, el 1 de julio de 2002223. Si cambia la situación jurídica
entre el tiempo de la comisión del hecho y el del castigo de su autor, se aplicará la ley menos
grave (lex mitior), conforme dispone el art. 24.2 del Estatuto de la CPI224.
217
TPIY, sentencia de 3 de diciembre de 2003 (Galić, TC), parág. 63 y ss.; TPIY, sentencia de
30 de noviembre de 2006 (Galić, AC), parág. 81 y ss.
218
TPIY, decisión de 2 de octubre de 1995 (Tadić, AC), parág. 128 y ss.
219
En profundidad sobre la historia de las negociaciones Lamb, en: Cassese/Gaeta/Jones
746 y ss.
220
Véase CPI, decisión de 4 de marzo de 2009 (Al Bashir, PTC), parág. 133 y 160.
221
Sobre el contexto del art. 22, cfr. CPI, decisión de 29 de enero de 2007 (Lubanga Dyilo,
PTC), parág. 303; Olásolo, Criminal Law Forum 18 (2007), 301, pág. 306 y ss.
222
Sobre la relación entre el art. 22.1 y el art. 24 del Estatuto de la CPI Triffterer-Broomhall,
Rome Statute, 2ª edición (2008), art. 22 número marginal 53.
223
Para el enjuiciamiento de crímenes de derecho internacional que hayan sido cometidos en
el territorio o por nacionales de un Estado que haya pasado a ser parte del Estatuto tras el
1 de julio de 2002, es determinante la fecha de la entrada en vigor para ese Estado.
224
Cfr. además TPIY, sentencia de 30 de marzo de 2004 (Deronjić, TC), parág. 167 y ss y TPIY,
sentencia de 18 de diciembre de 2003 (Nikolić, TC), parág. 157 y ss.
90 GERHARD WERLE
C) EL DERECHO PENAL INTERNACIONAL Y EL ORDEN

JURÍDICO INTERNACIONAL
109. Bassiouni, M. Cherif: The Prescribing Function of International Criminal Law

in the Processes of International Protection of Human Rights, en: Vogler, Theo (editor),
Festschrift für Hans-Heinrich Jescheck, segunda parte del tomo (1985), pág. 1453 y ss.;
Cogan, Jacob Katz: International Criminal Trials: Difficulties and Prospects, Yale Journal
of International Law 27 (2002), pág. 111 y ss.; Crawford, James: Revising the Draft Articles
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in the International System After Entry into Force of the Rome Statute of the International
Criminal Court, 45 German Yearbook of International Law (2002), pág. 35 y ss.
I. Derecho penal internacional y responsabilidad del Estado

110. El destinatario del derecho penal internacional es cada persona na-
tural individualmente considerada, no el Estado225. De esta forma, el dere-
cho penal internacional se aparta de la concepción tradicional del derecho
internacional, conforme a la cual las consecuencias de una acción contraria
al derecho internacional sólo pueden afectar al Estado o a otros sujetos de
derecho internacional estructurados de forma similar —según las reglas de
la llamada responsabilidad internacional226— y no al individuo que actúa. El
225
El derecho penal internacional desconoce la punibilidad de asociaciones de personas. En
consecuencia, el poder punitivo de la CPI se encuentra también limitado ratione personae
a personas físicas. (art. 25.1 IStGH-Statut). Cfr. en profundidad, Bassiouni, en: Bassiouni
(editor), International Criminal Law, tomo 1, 2ª edición (1999), pág. 17 y ss.; Triffterer, en:
Gössel/Triffterer (editores), Gedächtnisschrift für Zipf (1999), 493, pág. 505 y ss. – Indicios
de una pena para la organización como persona jurídica se encuentran en el art. 9 del
Estatuto del TMI, según el cual el Tribunal Militar Internacional podría declarar a las aso-
ciaciones como “organizaciones criminales”. La finalidad de esta construcción no era, sin
embargo, el castigo de las asociaciones de personas, sino posibilitar la petición de cuentas
a las personas (naturales) por su participación en asociaciones criminales en los procesos
sucesivos al Juicio de Nuremberg, sin necesidad de probar en cada caso la existencia de
una asociación criminal (cfr. art. 10 del Estatuto del TMI).
226
Cfr. sobre los principios de la responsabilidad internacional, especialmente de la respon-
sabilidad estatal, el art. 1 del Proyecto de Artículos sobre la Responsabilidad del Estado por
Hechos Internacionalmente Ilícitos de la Comisión de Derecho Internacional (ONU Doc. A/
CN.4/L.602/Rev.1 (2001): “Todo hecho internacionalmente ilícito de un Estado genera su
responsabilidad internacional”. La Comisión de Derecho Internacional, mientras tanto, ha
prescindido del concepto de responsabilidad estatal previsto en anteriores proyectos, así
92 GERHARD WERLE
derecho penal internacional “encarna arquetípicamente la nueva calidad del

derecho internacional, que no se limita ya a regular los asuntos propiamente
interestatales, sino que interviene profundamente en la esfera doméstica del
Estado”227.
111. Mientras los crímenes de derecho internacional son cometidos por
individuos, los denominados actos ilícitos internacionales lo son por Estados
o por sujetos de derecho internacional estructurados de forma similar228. Un
punto en común entre el derecho que se ocupa de los actos ilícitos internacio-
nales y el derecho penal internacional es que ambos tienen como fin imponer
la vigencia del derecho internacional. Sin embargo, los mecanismos que se
utilizan para alcanzar este fin son diferentes. El derecho penal internacional
parte de la base de que toda lesión del derecho internacional puede recondu-
cirse en última instancia a una conducta humana, e impide que el individuo,
incluso cuando ha actuado como órgano del Estado, pueda excusarse tras el
escudo de la soberanía estatal. En cambio, los principios de la responsabilidad
internacional rigen sólo para los Estados y otros sujetos de derecho internacio-
nal estructurados de forma similar a los Estados. La responsabilidad por los
llamados actos ilícitos internacionales surge a partir de todas las infracciones
del derecho internacional que son imputables al Estado. El derecho que regula
los actos ilícitos internacionales y el derecho penal internacional que regula
los crímenes de derecho internacional se diferencian también por sus efectos
jurídicos. Mientras los efectos jurídicos de un acto ilícito internacional apuntan
sólo a la reinstauración de una situación conforme con el derecho internacio-
como de la distinción entre “hecho internacionalmente ilícito”, “crimen internacional” y

“delito internacional”. (cfr. el art. 19.4 del Proyecto de Artículos sobre responsabilidad de los
Estados de 1976; al respecto Herdegen Völkerrecht (2000), § 58 número marginal 9). Cfr.
sobre el tema Brownlie, Principles of Public International Law, 7ª edición (2008), pág. 443
y ss.; Crawford, European Journal of International Law 10 (1999), pág. 435 y ss.; Sassòli,
International Review of the Red Cross 84 (2002), pág. 401 y ss.; Tomuschat, Gegenwart-
sprobleme der Staatenverantwortlichkeit in der Arbeit der Völkerrechtskommission der
Vereinten Nationen (1994).
227
Así Tomuschat, Die Friedens-Warte 73 (1998), 335, pág. 347; cfr. Zimmermann, 45 German
Yearbook of International Law (2002), 35 pág. 37 y ss.
228
Sobre esta distinción Broomhall, International Criminal Justice and the International Cri-
minal Court (2003), pág. 14 y ss.; Cassese, International Law, 2ª edición (2005), pág. 271 y
ss.; Dahm/Delbrück/Wolfrum, Völkerrecht, tomo I/3, 2ª edición (2002), pág. 995; Degan, en:
Yee/Wang (editores), International Law in the Post-Cold War World (2001), pág. 202 y ss.;
Ipsen, en: Ipsen (editor), Völkerrecht, 5ª edición (2004), número marginal 1 y ss. previos
al § 39; Jescheck, en: Bernhardt (editor), Encyclopedia of Public International Law, tomo
2 (1995), 1119, pág. 1120; Triffterer, Dogmatische Untersuchungen zur Entwicklung des
materiellen Völkerstrafrechts seit Nürnberg (1966), pág. 179.
nal229, los efectos jurídicos del derecho penal internacional tienen un carácter
punitivo y preventivo.
112. Si bien los crímenes de derecho internacional por lo general suponen una parti-
cipación estatal, ésta no es necesaria. Por ello, la responsabilidad internacional del Estado
no es una consecuencia automática de la comisión de un crimen de derecho internacional.
Sobre este particular, el art. 25.4 del Estatuto de la CPI aclara que “[n]ada de lo dispuesto
en el presente Estatuto respecto de la responsabilidad penal de las personas naturales
afectará a la responsabilidad del Estado conforme al derecho internacional”. Y a la inver-
sa, tampoco un hecho ilícito internacional conduce sin más a la punibilidad conforme al
derecho internacional de las personas que intervienen en él230. Sin embargo, los crímenes
de derecho internacional y los actos ilícitos estatales coincidirán muchas veces. Así, por
ejemplo, la eliminación de un grupo de la población puede originar tanto la responsabi-
lidad por genocidio de las personas que hayan intervenido en la misma como también la
obligación del Estado de indemnizar a las víctimas o a sus herederos231. También la Corte
Internacional de Justicia, en el caso Bosnia-Herzegovina vs. Serbia y Montenegro, ha hecho
hincapié en que una “responsabilidad dual” tiene cabida bajo el derecho internacional. En
ese caso concreto, sin embargo, la Corte rechazó la solicitud de indemnización de perjuicios
elevada por Bosnia-Herzegovina en contra de Serbia y Montenegro por actos de genocidio
cometidos en Srebrenica, porque, según la opinión de la Corte, esos crímenes no fueron
cometidos por órganos del Estado Serbio o que actuasen bajo sus instrucciones232.
229
Cfr. Ipsen, en: Ipsen (editor), Völkerrecht, 5ª edición (2004), § 39 número marginal 14. Sassòli,
International Review of the Red Cross 84 (2002), 401, pág. 418 y ss.; Shaw, International
Law, 6ª edición (2008), pág. 801 y ss. Según el art. 30 y ss. del Proyecto de Artículos sobre la
Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente Ilícitos (nota 234) la responsa-
bilidad internacional (“responsabilidad internacional”) por los hechos internacionalmente
ilícitos hace surgir una obligación de poner fin a la conducta o situación contraria al derecho
internacional y una obligación de reparar.
230
Así lo expresa el art. 58 del Proyecto de Artículos sobre la Responsabilidad del Estado por
Hechos Internacionalmente Ilícitos (nota 234). De esta forma, los principios de la responsabi-
lidad estatal “se entenderán sin perjuicio de cualquier cuestión relativa a la responsabilidad
individual, en virtud del derecho internacional, de cualquier persona que actúe en nombre
de un Estado”.
231
Cfr., por ejemplo, CIJ, sentencia de 11 de julio de 1996 (Case Concerning Application on the
Prevention and Punishment of the Crime of Genocide, Bosnia-Herzegovina vs. Yugoslavia),
en: ICJ Reports 1996 parág. 13 y s.; vid. además Morgenbesser, Staatenverantwortlichkeit
für Völkermord, Verbrechen gegen die Menschlichkeit und Kriegsverbrechen (2003). – Las
violaciones graves de los Convenios de Ginebra son fuentes de responsabilidad estatal se-
gún las normas del derecho internacional general y de responsabilidad individual según el
derecho penal; cfr. sobre esta “doble naturaleza” de las normas internacionales Mohr, en:
Hankel/Stuby (editores), Strafgerichte gegen Menschheitsverbrechen (1995), pág. 401 y ss.;
Triffterer, Zeitschrift für Rechtsvergleichung, Internationales Privatrecht und Europarecht
30 (1989), 83, pág. 109.
232
Véase CIJ, sentencia de 26 de febrero de 2007 (Case Concerning the Application of the
Convention on Genocide, Bosnia-Herzegovina vs. Serbia and Montenegro), parág. 172
y ss., y 386 y ss.; pero véase el voto particular del juez Al-Khasawneh, parág. 30 y ss. y el
94 GERHARD WERLE
II. Crímenes de derecho internacional y otros crímenes de trascendencia

internacional
113. Las normas de derecho penal internacional pueden ser aplicadas tan-
to por tribunales internacionales como por órganos judiciales nacionales.
114. Es necesario separar estrictamente la punibilidad directa conforme
al derecho penal internacional de la cuestión de si el derecho (constitucional)
de un Estado admite la aplicación directa de tipos penales basados en el dere-
cho internacional consuetudinario o en tratados internacionales. Esto último
puede, pero no debe necesariamente ocurrir. La calificación de un delito como
un crimen de derecho internacional es independiente de si un ordenamiento
jurídico interno de un Estado permite a los tribunales de ese Estado la apli-
cación directa de las normas (penales) internacionales. Aunque el derecho
constitucional de un Estado requiera como fundamento de la imposición de
una pena la existencia de una ley escrita233, ello no es un obstáculo ni para la
clasificación de una conducta como crimen de derecho internacional, ni para
su castigo por un tribunal internacional.
voto particular del juez Mahiou, parág. 94 y ss. La mayoría de los jueces también recha-
zó una complicidad en genocidio por parte de Serbia, porque no pudo probarse que las
autoridades serbias tuvieran consciencia de que los autores de la masacre de Srebrenica
tenían la intención de cometer genocidio (parág. 422 y ss.; pero véase el voto particular
del juez Al-Khasawneh, parág. 30 y ss.; el voto particular del juez Bennouna, parág. 4 y ss.;
la declaración del juez Keith, parág. 8 y ss.; el voto particular del juez Mahiou, parág. 94 y
ss.). Sin embargo, en opinión de la Corte, Serbia violó su deber de prevenir el genocidio,
derivado del art. III de la Convención sobre el Genocidio, deber que existe desde que el
Estado tenga conocimiento, o haya debido tenerlo, acerca de la presencia de un serio riesgo
de comisión de genocidio (parág. 432 y ss.). Con todo, la propia Corte no encontró pruebas
de que esta violación, que constituye una mera infracción de deber, por parte de Serbia,
tuviese la necesaria relación causal con los perjuicios sufridos (parág. 430 y 462). Sobre la
decisión de la CIJ, véase Gaeta, Revue général de droit international public, 2007, pág. 273
y ss.; Gaeta, European Journal of International Law 18 (2007), pág. 631 y ss.; Goldstone/
Hamilton, Leiden Journal of International Law 21 (2008), pág. 95 y ss.
233
En Alemania, el art. 103.2 de la GG prohíbe la aplicación directa de los tratados internacio-
nales o del derecho internacional consuetudinario. El hecho de que la punibilidad de una
conducta no pueda basarse en normas consuetudinarias, es consecuencia de la disposición
según la cual la punibilidad debe determinarse en una ley alemana. Por lo demás, ya el art.
59.2 de la GG prohíbe a los tribunales alemanes la aplicación del derecho penal internacional
basado en tratados. Cfr. al respecto Jescheck/Weigend, Tratado de Derecho Penal, 5ª edición
(2002), pág. 127.
115. Los crímenes de derecho internacional pertenecen al grupo de los

(aquí denominados) crímenes de trascendencia internacional (international
crimes)234. La responsabilidad penal directamente fundada en el derecho pe-
nal internacional es el criterio diferenciador entre los crímenes de derecho
internacional (crimes under international law) de otros crímenes de trascen-
dencia internacional235. Respecto a estos últimos, el derecho internacional no
impone directamente —como ocurre en el caso de los crímenes de derecho
internacional— una responsabilidad penal, sino que básicamente se obliga al
Estado a penalizar determinas conductas236. El sujeto que comete un delito de
este tipo no infringe, por tanto, una norma penal internacional. La base para
la persecución y sanción de estos crímenes de trascendencia internacional, no
es, por tanto, el derecho internacional, sino las normas estatales de ejecución.
En estos casos se puede a lo sumo hablar de una penalidad indirecta confor-
234
Esta expresión se corresponde con el lenguaje empleado por el Estatuto de la CPI, donde se
indica que es deber de los Estados ejercer su jurisdicción penal sobre las personas respon-
sables de “crímenes internacionales” (“international crimes”). Con ello se hace referencia,
más allá de los crímenes bajo la competencia de la CPI, además a otros delitos; cfr. pfo. 5
del preámbulo del Estatuto de la CPI. Según los protocolos de las negociaciones, se pensó
sobre todo en el terrorismo y el tráfico de estupefacientes; cfr. Triffterer-Triffterer, Rome
Statute, 2ª edición (2008), preámbulo número marginal 17. – Bassiouni ha analizado el
derecho internacional convencional desde una perspectiva jurídica penal, identificando 260
tratados que muestran una relación con el derecho penal. De ellos, 57 declaran expresamente
una conducta como crimen de trascendencia internacional; 183 contienen la obligación
de los Estados de perseguir o castigar la respectiva conducta; 85 prevén expresamente una
criminalización de una conducta; 32 se refieren expresamente a una jurisdicción penal
internacional (en: Bassiouni (editor), International Criminal Law, tomo 1, 2ª edición (1999),
pág. 47).
235
Distinguen asimismo entre crímenes internacionales en sentido estricto y en sentido amplio,
por ejemplo Ascensio/Decaux/Pellet (editores), Droit international pénal (2000), pág. 249,
(“les crimes contre la paix et la sécurité de l’humanité” y “les autres infractions interna-
tionalement définies”); Ahlbrecht, Geschichte der völkerrechtlichen Strafgerichtsbarkeit
(1999), pág. 11, nota 14; Broomhall, International Criminal Justice and the International
Criminal Court (2003), pág. 34 y ss.; Condorelli, en: Ascensio/Decaux/Pellet (editores),
Droit international pénal (2000), pág. 241; Nill-Theobald, „Defences“ bei Kriegsverbrechen
am Beispiel Deutschlands und der USA (1998), pág. 24; similar Triffterer, Zeitschrift für
Rechtsvergleichung, Internationales Privatrecht und Europarecht 30 (1989), 83, pág. 95
y ss. (“international crimes sensu lato”); Jescheck, en: Bernhardt (editor), Encyclopedia of
Public International Law, tomo 2 (1995), 1119, pág. 1120.
236
Cfr. por ejemplo, el art. 4.1 de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crue-
les, Inhumanos o Degradantes de 10 de diciembre de 1984 (ONU Doc. A/39/51 (1984), 165
UNTS (1987), pág. 112 y ss.): “Todo Estado Parte velará por que todos los actos de tortura
constituyan delitos conforme a su legislación penal. Lo mismo se aplicará a toda tentativa
de cometer tortura y a todo acto de cualquier persona que constituya complicidad o par-
ticipación en la tortura”.
96 GERHARD WERLE
me al derecho internacional, a través del ordenamiento jurídico interno del

Estado237. En contraste con los crímenes de derecho internacional, estos otros
crímenes de trascendencia internacional pueden clasificarse como crímenes
de base convencional (“treaty-based crimes”)238. Esto rige por ejemplo para los
delitos de piratería contra el tráfico aéreo239 y marítimo240, para determinadas
237
Cfr. también Schwarzenberger, Current Legal Problems 3 (1950), 264, pág. 266 y ss. (“Inter-
national Criminal Law in the Meaning of Internationally Prescribed/Authorized Municipal
Criminal Law”); Verdross/Simma, Universelles Völkerrecht, 3ªedición (1984), § 430.
238
Bassiouni, en: Bassiouni (editor), International Criminal Law, tomo 1, 2a edición (1999),
pág. 32 y ss., quien distingue 25 categorías de “crímenes internacionales.” Véase también
Kress, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 114 (2002), 818, pág. 829; Schabas,
An Introduction to the International Criminal Court, 3a edición (2007), pág. 88 y ss.
239
Cfr. al respecto el Convenio (de Tokio) sobre Infracciones y otros Actos Cometidos a Bordo
de Aeronaves, de 14 de septiembre de 1963 (704 UNTS (1969), pág. 219 y ss); Convenio (de
La Haya) para la represión del apoderamiento ilícito de aeronaves, de 16 de diciembre de
1970 (10 ILM (1971), pág. 133 y ss.); el Convenio (de Montreal) para la represión de actos
ilícitos contra la seguridad de la aviación civil, de 23 de septiembre de 1971 (10 ILM (1971),
pág. 1151 y ss.); cfr. sobre este tema Brownlie, International Law, 7a edición (2008), pág.
321; Dugard, International Law, 2ª edición (2000), pág. 146; Leipziger Kommentar zum
Strafgesetzbuch-Werle/Jessberger, 12ª edición (2007), Comentario previo al § 3 número
marginal 107 y ss. En el derecho alemán se da cumplimiento a las obligaciones impuestas
por este Convenio sobre todo a través del § 316c del StGB (atentados a la seguridad del
tráfico aéreo y marítimo) así como por medio de la aplicación del principio de jurisdicción
universal, de conformidad con el § 6 número 3 del StGB.
240
Cfr. al respecto el Convenio (de Ginebra) sobre Alta Mar de 29 de abril de 1958 (450 UNTS
(1958), pág. 11 y ss.); Convenio de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 10 de
diciembre de 1982 (ONU Doc. A/CONF.62/122; 21 ILM (1982), pág. 1261 y ss.); Convención
para la Represión de Actos Ilícitos contra la Seguridad de la Navegación Marítima de 10 de
marzo de 1988 (27 ILM (1988), pág. 668 y ss.). Al contrario de la mayor parte de otros
crímenes internacionales, el crimen de piratería (piracy) no tiene su origen en el derecho
internacional convencional, sino en el derecho consuetudinario. Cfr. al respecto Becker,
Verbrechen gegen die Menschlichkeit (1996), pág. 53; Brownlie, International Law, 7a edición
(2008), pág. 229 y ss.; Dugard, International Law, 2ª edición (2000), pág. 143; Jescheck, en:
Bernhardt (editor), Encyclopedia of Public International Law, tomo 2 (1995), 1119, pág.
1122.
clases de crímenes vinculados a estupefacientes241, para delitos terroristas,242

para la falsificación de moneda243 y para la tortura244.
116. En la doctrina se ha intentado en parte agrupar en una denominación unitaria
los crímenes de trascendencia internacional que no son crímenes de derecho internacional
en sentido estricto245, empleando expresiones como, por ejemplo, “delicta iuris gentium”246,
“ilícitos internacionales”247, “crímenes universales”248, o “treaty (based) crimes”249. Cierta
confusión provoca la no siempre clara distinción entre los crímenes de derecho internacional,
demás crímenes de trascendencia internacional y delitos que, según el derecho internacional,
241
Cfr. sobre esto, el Convenio Único sobre Estupefacientes de 30 de marzo de 1961 (520 UNTS
(1961), pág. 151 y ss.), Convenio sobre Sustancias Sicotrópicas de 21 de febrero de 1971 (10
ILM (1971), pág. 261 y ss.); Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de
Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas de 30 de diciembre de 1988 (28 ILM (1989), pág.
493 y ss.). Cfr. al respecto Cassese, International Law, 2a edición (2005), pág. 436.
242
Cfr. la Convención para la Prevención y Castigo de Crímenes contra Personas Internacio-
nalmente Protegidas, Inclusive los Agentes Diplomáticos de 14 de diciembre de 1973 (13
ILM (1974), pág. 41 y ss.); además, el Convenio Europeo para la Represión del Terrorismo
de 27 de enero de 1977 (Serie de Tratados Europeos n° 90 (1977)), que sólo tiene validez
regional y está dirigido a mejorar la cooperación; y el Convenio del Consejo de Europa
para la Prevención del Terrorismo, de 16 de mayo de 2005 (Serie de Tratados Europeos n°
196 (2005)). Para una perspectiva general de los tratados globales y regionales relativos
al terrorismo, véase Damgaard, Individual Criminal Responsibility for Core International
Crimes (2008), pág. 364 y ss. En profundidad sobre la propagación del terror mediante la
comisión de crímenes internacionales, número marginal 84 y Oeter, Die Friedens-Warte 76
(2001), pág. 11 y ss.; sobre las recientes evoluciones a nivel europeo cfr. Stein/Meiser, Die
Friedens-Warte 76 (2001), pág. 33 y ss.
243
Cfr. Convenio para la Represión de la Falsificación de Moneda de 20 de abril 1929 (112 LNTS,
pág. 371 y ss).
244
Cfr. Convención sobre la Tortura de 10 de diciembre de 1984 (ONU Doc. A/39/51 (1984);
1465 UNTS (1987), pág. 112 y ss.); al respecto Dugard, International Law, 2ª edición (2000),
pág. 146.
245
Sumariamente Triffterer, Zeitschrift für Rechtsvergleichung, Internationales Privatrecht
und Europarecht 30 (1989), 83, pág. 103 y ss.
246
Así Ahlbrecht, Geschichte der völkerrechtlichen Strafgerichtsbarkeit (1999), pág. 10 y s.;
Verdross/Simma, Universelles Völkerrecht, 3ª edición (1984), § 431.
247
Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch-Gribbohm, 11ª edición (1997), Comentario
previo al § 3 número marginal 6.
248
Niehoff, Die von internationalen Strafgerichtshöfen anwendbaren Normen des Völkerrechts
(1999), pág. 8; Nill-Theobald, „Defences“ bei Kriegsverbrechen am Beispiel Deutschlands
und der USA (1998), pág. 24.
249
Así en la terminología corriente de las publicaciones de habla anglosajona, cfr. por ejemplo,
Schabas, An Introduction to the International Criminal Court, 2ª edición (2004), pág. 21;
en ese sentido, además, Ambos, Internationales Strafrecht, 2ª edición (2008), § 7 número
marginal 259; Bruer-Schäfer, Der Internationale Strafgerichtshof (2001), 173; Kress, Zeits-
chrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 114 (2002), 818, pág. 829.
98 GERHARD WERLE
pueden ser castigados conforme al principio de jurisdicción universal, sin que tenga que
constatarse una especial relación de la conducta con el Estado concreto250.
117. La relación con la comunidad internacional, que da a los crímenes el
carácter de internacionalmente trascendentes y hace de su castigo una cues-
tión que atañe a la comunidad internacional, surge o bien a partir del ataque a
intereses “internacionales”, o bien porque la manifestación transfronteriza del
crimen hace aparecer como necesaria o, en todo caso, apropiada una acción
interestatal coordinada251.
118. La relación con la comunidad internacional y la necesidad de la internacionali-
zación de los mecanismos de protección puede resultar, por una parte, de la jerarquía de
los intereses afectados; es decir, de que la protección de un bien sea un interés común de
todos (o la mayoría) de Estados. Es el objeto del ataque lo que confiere a la conducta una
dimensión internacional. Este es el caso, por ejemplo, de los ataques a la paz internacional
o de las violaciones sistemáticas de los derechos humanos fundamentales. A este grupo
pertenecen en primer lugar los crímenes de derecho internacional. Estos conciernen a los
más altos intereses de la comunidad internacional, globalmente considerada.
119. Por otro lado, la internacionalización puede enraizarse en una necesidad más bien
práctica. Consideraciones de utilidad sugieren una internacionalización de la protección
penal, a saber, cuando la persecución de un determinado delito por parte del Estado individual
aislado no promete éxito alguno252. Aquí es la especial manifestación de la criminalidad, en
concreto su comisión transfronteriza, la que hace necesarios el acuerdo y cooperación entre
los Estados para la persecución penal. Este aspecto de hacer más efectiva la Administración
de Justicia penal se encuentra también en un primer plano en los demás crímenes de tras-
cendencia internacional, como por ejemplo el tráfico transnacional de narcóticos.
120. Finalmente, los supuestos del primer y segundo grupo pueden también coincidir.
Este es el caso de la “típica” macrocriminalidad reforzada por el Estado, que generalmente
no es adecuadamente perseguida y sancionada por el Estado involucrado en los hechos.
Si la comunidad internacional dejara aquí la persecución en manos de la competencia
de cada Estado, esta conducta supondría tanto como dejar la persecución de los autores
en manos de los propios autores253. En estos casos, tanto los intereses afectados como la
250
Cfr. por ejemplo, Dahm/Delbrück/Wolfrum, Völkerrecht, tomo I/3, 2ª edición (2002), pág.
999, quienes también consideran a las normas que fundamentan la competencia estatal
penal con base en el principio de jurisdicción universal como parte del derecho penal de
trascendencia internacional. Sobre la facultad punitiva según el principio de jurisdicción
universal cfr. número marginal 187.
251
Cfr. al respecto Wilkitzki, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 99 (1987), 455,
pág. 457; además, Schabas, An Introduction to the International Criminal Court, 3ª edición
(2007), pág. 90.
252
Cfr. sobre esto, Yarnold, en: Bassiouni (editor), International Criminal Law, tomo 1, 2ª
edición (1999), 127, pág. 131 y s.
253
Cfr. Lagodny, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 113 (2001), 800, pág.
804.
particular forma de comisión del delito son las que determinan la intervención del derecho
internacional.
III. Derecho penal internacional, derecho penal supranacional, derecho de

cooperación internacional en materia penal, normas sobre la validez
y ámbito de aplicación de la ley penal
121. El derecho penal internacional forma parte del derecho penal de tras-
cendencia internacional. Éste se entiende hoy predominantemente en un sentido
amplio, comprendiendo todos los ámbitos del derecho penal, que muestran una
relación con el extranjero254. Bajo esta caracterización global se incluye, además
del derecho penal internacional, el derecho penal supranacional, el derecho de
la cooperación internacional en materia penal, así como las normas sobre la
validez y ámbito de aplicación del derecho penal nacional255. La compresión
tradicional del término, que caracterizaba como “derecho penal internacio-
nal” sólo las normas del ámbito de validez del derecho material estatal256, está
hoy superada. La moderna acepción de la expresión “derecho internacional
penal” tiene un sentido más amplio, y refleja, ante todo, el rápido desarrollo
del derecho penal internacional desde el fin de la Segunda Guerra Mundial y
la consiguiente necesidad de diferenciar las distintas disciplinas parciales que
se agrupan bajo el concepto de derecho internacional penal.
122. De las mencionadas, la disciplina más próxima al derecho penal inter-
nacional es el derecho penal supranacional. A diferencia de aquél, el derecho
penal supranacional no se basa sin embargo ni en tratados internacionales ni
en el derecho internacional consuetudinario. El derecho penal supranacional
254
En detalle sobre el concepto Gardocki, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 98
(1986), pág. 703 y ss.; véase además Jescheck, en: Schroeder/Zipf (editores), Festschrift für
Maurach (1972), pág. 579; Lagodny, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 101
(1989), pág. 987; Oehler, en: Seidl-Hohenveldern (editores), Lexikon des Rechts, 3ª edición
(2001), pág. 207; Werle/Jessberger, Juristische Schulung 2001, 35, pág. 36. Este concepto
se corresponde con la denominación inglesa international criminal law, cfr. Bassiouni, en:
Bassiouni (editor), International Criminal Law, tomo 1, 2ª edición (1999), pág. 8; Cassese,
International Criminal Law (2003), pág. 15 y s.
255
Cfr. Jescheck, en: Schroeder/Zipf (editores), Festschrift für Maurach (1972), pág. 579.
256
Aún en este sentido Kohler, Internationales Strafrecht (1917), pág. 1 (sinónimo de derecho
penal interestatal). Acertadamente en contra Schönke/Schröder-Eser, StGB, 27ª edición
(2006), Comentario previo al § 3 número marginal 1 y s.; Jescheck/Weigend, Tratado de
Derecho Penal, 5ª edición (2002), pág. 174; sumariamente, Leipziger Kommentar zum
Strafgesetzbuch-Werle/Jessberger, 12ª edición (2007), Comentario previo al § 3 número
marginal 2.
100 GERHARD WERLE
tiene su fuente más bien en actos de instituciones supranacionales. Ante el

escaso número de instituciones supranacionales dotadas de competencia nor-
mativa propia257, no resulta sorprendente que el derecho penal supranacional
se encuentre hoy muy poco desarrollado. Las primeras formulaciones serias
de un derecho penal supranacional se pueden apreciar en el marco de la “euro-
peización del derecho penal”258.
123. El derecho de la cooperación internacional en el ámbito del derecho
penal comprende las regulaciones sobre medidas transnacionales para el cum-
plimiento del derecho, especialmente las relativas a la extradición de criminales,
la asistencia en la ejecución de la pena, la transferencia de procedimientos y
otras formas de cooperación jurídica, como la asistencia mutua para diligencias
de prueba o para acciones de investigación259. A diferencia del derecho penal
internacional, las reglas sobre asistencia judicial y extradición tienen una na-
turaleza exclusivamente procesal. No obstante, se dan numerosos puntos de
contacto con el derecho penal internacional. A falta de sus propios órganos
ejecutivos, los tribunales penales internacionales son sobre todo dependientes
de la cooperación de los Estados (la denominada cooperación vertical)260. Sin
embargo, la mayoría de los casos de asistencia judicial consisten en coopera-
ción entre Estados (la denominada cooperación horizontal). En este ámbito, la
asistencia judicial se fundamenta, con frecuencia, en acuerdos interestatales.
124. Por el contrario, las normas sobre el ámbito de aplicación de la ley
penal tienen una naturaleza puramente estatal, pues se ocupan de responder
a la cuestión de cuándo un hecho está sujeto a la jurisdicción penal estatal y
257
Sobre el término de la institución supranacional Epping, en: Ipsen (editor), Völkerrecht,
5ª edición (2004), § 6 número marginal 15 y s.
258
En todo caso, hasta la fecha no es posible constatar un derecho penal europeo en el sentido
de un derecho penal supranacional. En profundidad sobre el tema, Corstens/Pradel, Euro-
pean Criminal Law (2002); Hecker, Europäisches Strafrecht, 2ª edición (2007), pág. 5 y s.;
Satzger, Europäisierung des Strafrechts (2001), pág. 57 y ss. Cfr. también Jescheck/Weigend,
Tratado de Derecho Penal, 5ª edición (2002), pág. 195 y ss.; Jung, Juristische Schulung 2000,
pág. 417; Tiedemann, Neue Juristische Wochenschrift 1993, pág. 23 y ss.
259
Cfr. en detalle al respecto Grützner/Pötz, Internationaler Rechtshilfeverkehr in Strafsachen,
2ª edición (2006); Schomburg/Lagodny/Gless/Hackner, Internationale Rechtshilfe in Straf-
sachen, 4ª edición (2006); Popp, Grundzüge der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen
(2001). Cfr. también las contribuciones de Bassiouni, Poncet, Gully-Hart, Muller-Rappard, y
Spinellis, compiladas en: Bassiouni (editor), International Criminal Law, tomo 2, 2a edición
(1999), pág. 191 y ss.
260
Cfr. por ejemplo art. 86 y ss. del Estatuto de la CPI. Para más detalles sobre la cooperación
estatal con el Tribunal Penal Internacional para Ruanda, cfr. de los Reyes, en: Decaux/Dieng/
Sow (editores), From Human Rights to International Criminal Law (2007), pág. 55 y ss.
cuáles son las normas penales aplicables al proceso penal261. Es posible dis-
tinguir varios principios que fundamentan una jurisdicción extraterritorial: el
principio de nacionalidad o personalidad activa, el principio de personalidad
pasiva, el principio de protección, el principio de administración vicaria de
justicia y el principio de jurisdicción universal262. Este último es además rele-
vante en el ámbito del derecho penal internacional, en la medida que establece
la jurisdicción de los tribunales nacionales para la persecución y castigo de
crímenes de derecho internacional263.
IV. Derecho penal internacional y protección de los derechos humanos

125. El origen y desarrollo del derecho penal internacional y la protec-
ción de los derechos humanos se encuentran estrechamente unidos. La raíz
común se halla en el derecho internacional humanitario264. Los derechos hu-
manos (fuente de derechos individuales) y las normas del derecho penal inter-
nacional (fuente de responsabilidad individual) eran en un principio ajenos
al derecho internacional tradicional centrado en el Estado. La catástrofe de
la Segunda Guerra Mundial ayudó a la progresión tanto del derecho penal
internacional como de la protección de los derechos humanos. Con miras a la
caracterización del individuo, el derecho penal internacional y la protección
de los derechos humanos son dos caras de una misma moneda: cada persona
natural es destinataria de derechos (humanos) y deberes (acciones u omisio-
nes calificadas penalmente) internacionales.
261
Cfr. Schönke/Schröder-Eser, StGB, 27ª edición (2006), comentario preliminar §§ 3-7; Oehler,
Internationales Strafrecht, 2ª edición (1983), especialmente número marginal 111 y ss.;
Werle/Jessberger, Juristische Schulung 2001, págs. 35 y ss., 141 y ss.; Leipziger Kommentar
zum Strafgesetzbuch-Werle/Jessberger, 12ª edición (2007), Comentario previo al § 3. En
detalle sobre el principio de universalidad número marginal 187 y ss.
262
Para más detalles, véase Blakesley, en: Bassiouni (editor), International Criminal Law, tomo
2, 2a edición (1999), pág. 33 y ss.; Cassese, International Criminal Law, 2a edición (2008),
pág. 336 y ss.
263
264
Sobre la relación, todavía no aclarada por completo, entre la protección de los derechos
humanos y el derecho internacional humanitario Lattanzi, en: Decaux, Dieng y Sow (edi-
tores), From Human Rights to International Criminal Law (2007), pág. 519 y ss.; Meron,
en: Warner (editor), Human Rights and Humanitarian Law (1997), pág. 97 y ss.; Partsch,
en: Bernhardt (editor), Encyclopedia of Public International Law, tomo 2 (1995), pág. 910
y ss.; Sayapin, Human Rights Law Review 9 (2009), pág. 95 y ss.
102 GERHARD WERLE
1. La protección de los derechos humanos a través del derecho penal

internacional
126. El derecho penal internacional es (también) un instrumento para la
protección de los derechos humanos. Reacciona ante las lesiones masivas de
los derechos humanos fundamentales265. El derecho penal internacional ofre-
ce una respuesta al fracaso de los mecanismos tradicionales de protección de
los derechos humanos.
127. Respetar y hacer cumplir los derechos humanos es en primer lugar una tarea es-
tatal: los derechos humanos deben cumplirse en cada Estado, y no entre Estados266. El que
los Estados se sirvan de los mecanismos del derecho penal para hacer cumplir los derechos
humanos, aún más, el hecho de que en ocasiones estén obligados a ello267, no modifica el
que particularmente en los casos de las violaciones más graves de los derechos humanos, las
víctimas se encuentran, con frecuencia, efectivamente desprotegidas. Esto sucede sobre todo
cuando las violaciones de los derechos humanos emanan de los propios Estados. En este
caso, la protección en el nivel estatal es inoperante. La internacionalización de la protección
de los derechos humanos —por ejemplo, a través de la creación de sistemas interestatales
de vigilancia— es un paso adelante para remediar esta situación268.
265
Cfr. sobre las referencias a los derechos humanos en el derecho penal internacional Tomus-
chat, en: Hankel/Stuby (editores), Strafgerichte gegen Menschheitsverbrechen (1995), 270,
pág. 283 (“violación masiva de los valores básicos de la persona humana”); Werle, Zeitschrift
für die gesamte Strafrechtswissenschaft 109 (1997), 808, pág. 815 y s.
266
Fastenrath, en: Fastenrath (editor), Internationaler Schutz der Menschenrechte (2000), 9,
pág. 39.
267
Entretanto se reconoce ampliamente que de los instrumentos de protección de los derechos
humanos se deriva la obligación del Estado no sólo de investigar (cfr. sobre esto Jessberger,
Kritische Justiz 1996, pág. 290), sino también de castigar a los autores de graves violacio-
nes de los derechos humanos, cfr. Ambos, Straflosigkeit von Menschenrechtsverletzungen
(1997), pág. 163 y ss. En detalle, cfr. el número marginal 199.
268
En general, sobre la coexistencia de los sistemas de protección extrajudiciales, cuasi ju-
diciales y judiciales: Pappa, Das Individualbeschwerdeverfahren des Fakultativprotokolls
zum Internationalen Pakt über Bürgerliche und Politische Rechte, (1996), pág. 6 y ss. Cabe
mencionar aquí, por un lado, los mecanismos universales de protección del Comité de De-
rechos Humanos de Naciones Unidas, entre los que se cuentan los procedimientos sobre
la base de informes (art. 28 y ss. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), y
el derecho de presentar comunicaciones individuales (cfr. Protocolo Facultativo del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 de diciembre de 1966 (ONU Doc. A/6316
(1966); 999 UNTS (1967), pág. 171 y ss.). Junto a ellos existen mecanismos regionales de
protección, sobre todo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (art. 32 y ss. del Conve-
nio Europeo de Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 4 de
noviembre de 1950, Serie de Tratados Europeos n° 5 (1950) págs 14 y ss.): Procedimientos
de asuntos entre Estados y demandas individuales) y la Corte Interamericana de Derechos
Humanos (art. 33, 44 y s. Convención Americana sobre Derechos Humanos, 9 ILM (1970),
pág. 673 y ss).
128. El hecho de que el derecho internacional criminalice de forma direc-

ta determinadas violaciones especialmente graves de los derechos humanos,
refuerza a nivel internacional la existencia de mecanismos de protección no
penales. El derecho penal internacional interviene en el conflicto entre sobe-
ranía estatal y protección de los derechos humanos a favor de la humanidad.
Complementa y asegura269 de esta forma los demás instrumentos de protec-
ción de los derechos humanos y sirve (en este sentido) a la protección de los
derechos humanos270. El derecho penal internacional es entonces doblemente
subsidiario: por un lado, frente a los mecanismos estatales y, por otro, frente
a mecanismos “civiles” o extrapenales.
129. La función protectora de los derechos humanos del derecho penal in-
ternacional resulta especialmente clara en los crímenes de lesa humanidad271.
En ellos se prevén penas para los ataques sistemáticos o masivos a derechos
humanos fundamentales, como el derecho a la vida, el derecho a la integridad
física, el derecho a la libertad de desplazamiento y el derecho a la dignidad
humana. Con ello queda de manifiesto que la idea de humanidad es la base de
la protección de los derechos humanos y del derecho penal internacional272. El
concepto ampliado de paz que sirve de base al derecho penal internacional273
conecta la protección de los derechos humanos con el derecho penal interna-
cional, también respecto de los demás crímenes internacionales.
130. Sin embargo, no toda lesión de los derechos humanos, ni tampoco toda
lesión grave de los derechos humanos fundamentales, es punible directamente
269
El derecho penal internacional y la Administración de Justicia internacional aparecen
en este contexto no sólo como uno más de los mecanismos de protección. Más bien, los
mecanismos de vigilancia existentes han cobrado nuevo peso, mediante la posibilidad de
hacer llegar los resultados de sus pesquisas a la CPI; en este sentido Pocar, en: Politi/Nesi
(editores), The Rome Statute of the International Criminal Court (2001), 67, pág. 73.
270
Cfr. Bassiouni, en: Vogler (editor), Festschrift für Jescheck (1985), pág. 1453 (“ultima ratio
modality of protection”); Buergenthal, International Human Rights (1995), pág. 271 (“giving
it teeth”); Fastenrath, en: Fastenrath (editor), Internationaler Schutz der Menschenrechte
(2000), 9, pág. 46; Pocar, en: Politi/Nesi (editores), The Rome Statute of the International
Criminal Court (2001), 67, pág. 70; Triffterer, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswis-
senschaft 114 (2002), 321, pág. 341 y s.; escéptico Köhler en Jessberger/Kress, Zeitschrift
für die gesamte Strafrechtswissenschaft 113 (2001), 827, pág. 866.
271
En el Proyecto de Código de 1991 (art. 21) todavía se denominaba a los crímenes contra la
humanidad “violaciones sistemáticas o masivas de los derechos humanos”.
272
Cfr. Gierhake, Begründung des Völkerstrafrechts auf der Grundlage der Kantischen Rechts-
lehre (2005), pág. 271 y ss.; Manske, Verbrechen gegen die Menschlichkeit als Verbrechen
gegen die Menschheit (2003), pág. 214 y ss.; Meron, The Convergence between Human
Rights and Humanitarian Law (1997), 97, pág. 100.
273
Al respecto vid. el número marginal 88.
104 GERHARD WERLE
por el derecho internacional274. Más bien, sólo una pequeña parte de los dere-
chos humanos reconocidos goza de protección por medio del derecho penal
internacional. La criminalización de su violación, directamente por el derecho
penal internacional, es el nivel de protección más alto que pueden alcanzar
los derechos humanos275. También para el derecho penal internacional rige
el principio según el cual la utilización del derecho penal como herramienta
sólo es admisible como ultima ratio, es decir, cuando el resto de mecanismos
de protección (nacionales e internacionales) fracasan.
131. La relación de los derechos humanos y el derecho penal internacional
sería sin embargo comprendida si se la entendiere como una vía de dirección
única276. También la evolución del derecho penal internacional irradia el con-
tenido y estado de las garantías fundamentales. Con ello, el derecho penal
internacional realiza una importante contribución al refuerzo y desarrollo
progresivo de la protección de los derechos humanos277.
2. Los derechos humanos como límite del derecho penal internacional

132. La protección de los derechos humanos legitima al derecho penal
internacional y al mismo tiempo limita su aplicación. Al igual que el derecho
penal nacional278, también el derecho penal internacional está sujeto a los lí-
mites impuestos por los derechos humanos. Esto es válido tanto en cuanto a
274
Cfr. Kittichaisaree, International Criminal Law (2001), pág. 4. Bassiouni, en: Vogler (editor),
Festschrift für Jescheck (1985), 1453, pág. 1466 y s. desarrolla criterios para determinar
qué derechos humanos deben ser protegidos a través del derecho penal.
275
Cfr. Bassiouni, en: Vogler (editor), Festschrift für Jescheck (1985), 1453, pág. 1455, quien
diferencia distintos niveles de protección de los derechos humanos. En la actualidad, la
protección penal se limita a los denominados derechos humanos de la primera generación
(sobre el término Herdegen, Völkerrecht, 7ª edición (2008), § 47 número marginal 6). Crítico
frente a la jerarquización de los derechos humanos vinculada a su criminalización selec-
tiva se manifiesta Pocar, en: Politi/Nesi (editores), The Rome Statute of the International
Criminal Court (2001), 67, pág. 72.
276
Sobre las relaciones recíprocas entre derecho penal internacional y protección de los de-
rechos humanos cfr. Kittichaisaree, International Criminal Law (2001), pág. 56 y s.
277
Cfr. al respecto, Pocar, en: Politi/Nesi (editores), The Rome Statute of the International
Criminal Court (2001), pág. 67 y ss.; Tomuschat, Die Friedens-Warte 73 (1998), 335, pág.
347 (“la adopción del Estatuto de Roma [puede ser valorado] como un gran logro de los
esfuerzos internacionales para reforzar el Estado de derecho y los derechos humanos”);
cfr. también Buergenthal, International Human Rights in a Nutshell, 2ª edición (1995), pág.
271 y s. (“The caselaw [of the ICTR] will […] strengthen the normative framework of this
branch of international human rights law”).
278
Cfr. por ejemplo Jescheck/Weigend, Tratado de Derecho Penal, 5ª edición (2002), pág. 11 y
s.
la expansión del poder punitivo en general, como, y principalmente, en cuanto

a las normas de procedimiento: también el acusado de un crimen de derecho
internacional tiene derecho a un proceso penal justo, que se corresponda con
los principios y estándares de los derechos humanos279.
V. Derecho penal internacional y derecho procesal penal internacional

133. Al igual que en el derecho penal estatal, también en el derecho inter-
nacional existe la distinción entre las normas penales materiales y las del de-
recho procesal penal. Mientras que el derecho penal internacional (material)
establece los requisitos de la responsabilidad penal, el marco punitivo, las
formas de pena permitidas y los criterios para decidir qué pena se aplicará,
el derecho procesal penal internacional recoge las normas que deben seguirse
para punir una acción como crimen de derecho internacional280. El elemento
característico para el derecho procesal penal internacional, junto a la perte-
nencia de sus disposiciones al ordenamiento jurídico internacional281, es su
relación objetiva con los crímenes de derecho internacional. El ordenamiento
procesal de los Tribunales Penales Internacionales está más cerca, en general,
del modelo del procedimiento acusatorio282; el procedimiento desarrollado en
el Estatuto de de la CPI, entre tanto, muestra claros rasgos del procedimiento
279
Este efecto limitador se ha vuelto muy claro en el caso Lubanga seguido ante la Corte Penal
Internacional. Para más detalles, cfr. número marginal 264 y ss.
280
Cfr. sobre el derecho procesal aplicado por los tribunales internacionales Ambos, Interna-
tionales Strafrecht, 2ª edición (2008), § 8 número marginal 20 y ss.; Cassese, International
Criminal Law 2ª edición, (2008), pág. 378 y ss.; Cogan, Yale Journal of International Law 27
(2002), pág. 111 y ss; Safferling, Towards an international Criminal Procedure (2001); Schuon,
International criminal procedure: A clash of legal cultures (2010, en prensa); Zahar/Sluiter,
International Criminal Law (2008), pág. 275 y ss; Zappalà, Human Rights in International
Criminal Proceedings (2003); en particular sobre la defensa ante los tribunales internacio-
nales cfr. las contribuciones compiladas en Bohlander/Boed/Wilson (editores), Defense in
International Criminal Proceedings (2006). Para más detalles sobre el procedimiento ante
la Corte Penal Internacional cfr. número marginal 257 y ss.
281
Esta cualidad la comparte el derecho procesal penal internacional sin embargo con nume-
rosas normas que se refieren a la forma del procedimiento penal nacional, por ejemplo las
garantías procesales en el art. 6 Convención Europea de Derechos Humanos.
282
En mayor profundidad sobre las características de este modelo y su recepción por la Ad-
ministración de Justicia penal internacional Alexis, en: Decaux/Dieng/Sow (editores), From
Human Rights to International Criminal Law (2007), pág. 461 y ss.; Cassese, International
Criminal Law, 2a edición (2008), pág. 353 y ss.; Schuon, International Criminal Procedure:
A Clash of Legal Cultures (2010, en prensa).
106 GERHARD WERLE
inquisitivo reformado, caracterizado por el principio de investigación judi-

cial283.
134. Si bien el derecho procesal penal internacional sirve a la realización del derecho
penal internacional material, no puede en ningún caso considerarse que el derecho penal
internacional sólo se realiza a través de procesos penales internacionales, ya que esta tarea
corresponde en primera línea a los Estados284. La investigación de los hechos, la determi-
nación de la culpabilidad y de la pena, así como su ejecución, se llevan a cabo conforme a
las reglas previstas para ello a nivel estatal. En este ámbito, el derecho procesal penal in-
ternacional cumple, a lo más, una función como norma de distribución de competencias,
por ejemplo a través del principio de complementariedad conforme al art. 1 del Estatuto
de la CPI. El ámbito propio de aplicación del derecho procesal penal internacional es sólo
la Administración de la Justicia penal por tribunales interestatales, como por ejemplo la
Corte Penal Internacional.
135. También para el derecho procesal el Estatuto de la CPI ha supuesto
un fuerte avance. El derecho procesal y el derecho penal material son regu-
lados unitariamente en un mismo cuerpo legal285. Las detalladas Reglas de
Procedimiento y Prueba de la CPI complementan y concretizan las normas
contenidas en el Estatuto. Las disposiciones del derecho procesal penal inter-
nacional pueden clasificarse en normas de derecho procesal orgánico, normas
de procedimiento y normas de ejecución de las sentencias286. Por último, tam-
bién tienen carácter procesal, a fin de cuentas, las disposiciones que regulan la
cooperación internacional en asuntos penales287, que a corto plazo adquirirán
una importancia primordial para el funcionamiento de la Administración de
Justicia internacional.
136. La delimitación entre normas materiales y procesales no siempre es tarea fácil en
el ámbito del derecho penal internacional. A modo de ejemplo, tanto en el Estatuto de la
CPI como en las correspondientes normas en los Estatutos del Tribunal Penal Internacio-
nal para la ex Yugoslavia y del Tribunal Penal Internacional para Ruanda, los tipos penales
están regulados, según el tenor literal de las respectivas disposiciones, como normas de
competencia288. Sin embargo, con razón se los califica como “tipos delictivos”, ya que el
283
En profundidad, Cassese, International Criminal Law 2a edición (2008), pág. 371 y ss.;
Schuon, International Criminal Procedure: A Clash of Legal Cultures (2010, en prensa).
284
En profundidad al respecto números marginales 226 y 314 y s.
285
La normativa se refiere a todos los aspectos del procedimiento: normas orgánicas (por
ejemplo art. 1, art. 5, art. 34 y ss.), procedimiento de investigación (art. 14 y ss, 53 y ss.), el
juicio propiamente tal (art. 62 y ss.), procedimiento de recursos (art. 81 y ss.), cooperación
internacional y asistencia judicial (art. 86 y ss.) y ejecución de la pena (art. 103 y ss.).
286
En profundidad al respecto número marginal 236 y ss.
287
Cfr. por ejemplo, art. 86 y ss. del Estatuto de la CPI.
288
Así, art. 5.1 del Estatuto de la CPI extiende la “competencia de la Corte” a “los siguientes
crímenes”; cfr. también arts. 1, 2 y 3 del Estatuto del TPIY: “El Tribunal Internacional tendrá
competencia para enjuiciar a las personas […]”.
hecho de que delimiten el ámbito de competencia presupone la punibilidad material de las

conductas tipificadas289.
D) FUENTES E INTERPRETACIÓN DEL DERECHO

PENAL INTERNACIONAL
137. Becker, Astrid: Der Tatbestand des Verbrechens gegen die Menschlichkeit (1995),
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Strafgerichtshof, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 118 (2006), pág. 171
y ss.; Gornig, Gilbert: Die Verantwortlichkeit politischer Funktionsträger nach völkerre-
chtlichem Strafrecht, Neue Justiz 1992, pág. 4 y ss.; Heintschel von Heinegg, Wolff: Die
weiteren Quellen des Völkerrechts, en: Ipsen, Knut (editor), Völkerrecht, 5ª edición (2004),
§ 16; Jia, Bing Bing: Judicial Decisions as a source of international law and the defence of
duress in murder or other cases arising from armed conflict, en: Yee, Sienho/Tieya, Wang
(editores), International Law in the Post-Cold War World, Essays in memory of Li Haopei
(2001), pág. 77 y ss.; Kittichaisaree, Kriangsak: International Criminal Law (2001), pág. 44
y ss.; Koch, Arnd: Über den Wert der Verbrechenselemente (“Elements of Crimes”) gem.
289
Cfr. sobre la clasificación de las definiciones de crímenes en el Estatuto de la CPI, por un
lado Tomuschat, Die Friedens-Warte 73 (1998), 335, pág. 337 (“la descripción de los tipos
penales de los crímenes [determina] no sólo la competencia del tribunal, sino que están
concebidos como derecho penal material”), por otro lado, Triffterer, en: Gössel/Triffterer
(editores), Gedächtnisschrift für Zipf (1999), 493, pág. 532 (“El Estatuto de Roma no crea
derecho penal internacional material. Es la ‘ley de organización judicial’ para la Corte Penal
Internacional permanente”).
108 GERHARD WERLE
Art. 9 IStGH-Statut, Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik 2007, pág. 150 y ss.;
Kress, Claus: Zur Methode der Rechtsfindung im Allgemeinen Teil des Völkerstrafrechts,
Die Bewertung von Tötungen im Nötigungsnotstand durch die Rechtsmittelkammer des
Internationalen Straftribunals für das ehemalige Jugoslawien im Fall Erdemovic, Zeitschrift
für die gesamte Strafrechtswissenschaft 111 (1999), pág. 597 y ss.; Meron, Theodor: Human
Rights and Humanitarian Norms as Customary Law (1989), págs. 1 y ss., 136 y ss.; Meron,
Theodor: The Continuing Role of Custom in the Formation of International Humanitarian
Law, American Journal of International Law 90 (1996), pág. 238 y ss.; Meron, Theodor:
Crimes under the Jurisdiction of the International Criminal Court, en: von Hebel, Herman/
Lammers, Johan G./Schukking, Jolien (editores), Reflections on the International Criminal
Court (1999), pág. 47 y ss.; Paust, Jordan: Customary International Law: Its Nature, Source
and Status as Law of the United States, Michigan Journal of International Law 12 (1990),
pág. 59 y ss.; Pellet, Alain: Applicable Law, en: Cassese, Antonio/Gaeta, Paola/Jones, John
R.W.D. (editores), The Rome Statute of the International Criminal Court, A Commentary,
tomo 2 (2002), pág. 1051 y ss.; Saland, Per: International Criminal Law Principles, en: Lee,
Roy S. (editor), The International Criminal Court, The Making of the Rome Statute (1999),
189, pág. 213 y ss.; Schabas, William A.: The UN International Criminal Tribunals (2006);
Schabas, William A.: An Introduction to the International Criminal Court, 3ª edición (2007),
pág. 82 y ss.; Simma, Bruno/Paulus, Andreas: Le Role Relatif Des Differentes Sources Du
Droit International Pénal, en: Ascensio, Hervé/Decaux, Emmanuel/Pellet, Alain (editores),
Droit International Pénal (2001), pág. 55 y ss.; Stuckenberg, Carl-Friedrich: Rechtsfindung
und Rechtsfortbildung im Völkerstrafrecht, Goltdammer’s Archiv für Strafrecht 2007, pág.
80 y ss.; Verdross, Alfred/Simma, Bruno: Universelles Völkerrecht, 3ª edición (1984), pág.
321 y ss.; Wade, Daniel L.: A Basic Guide to the Sources of International Criminal Law, en:
Schaffer, Ellen G./Snyder, Randall J. (editores), Contemporary Practice of Public Interna-
tional Law (1997), pág. 189 y ss.; Zahar, Alexander/Sluiter, Göran: International Criminal
Law (2008), pág. 79 y ss.
I. Fuentes del derecho penal internacional

138. Como parte del ordenamiento jurídico internacional, el derecho penal
internacional surge de las fuentes del derecho internacional290. Entre éstas se
cuentan los tratados internacionales, el derecho consuetudinario internacio-
nal y los principios generales de derecho reconocidos en los principales siste-
290
Cfr. Cassese, International Criminal Law, 2ª edición (2008), págs. 4 y 14; Dahm/Delbrück/Wol-
frum, Völkerrecht, tomo I/3, 2ª edición (2002), pág. 997; Kress, Zeitschrift für die gesamte
Strafrechtswissenschaft 111 (1999), pág. 597; Simma/Paulus, en: Ascensio/Decaux/Pellet
(editores), Droit International Pénal (2001), pág. 55; Triffterer, Dogmatische Untersuchungen
zum materiellen Völkerstrafrecht (1966), 35, pág. 128. Cfr. además, TPIY, sentencia de 10
de diciembre de 1998 (Furundija, TC), parág. 190 y ss. Crítico respecto de la práctica de
determinar el derecho aplicable en el derecho penal internacional, a partir de las fuentes
de derecho internacional, Bantekas, International Criminal Law Review 6 (2006), pág. 121
y ss.
mas jurídicos del mundo291. No como fuentes normativas, sino como fuentes
para determinar las reglas de derecho, se consideran las decisiones judiciales
y la doctrina sobre derecho internacional292. Son asimismo de importancia las
decisiones de los tribunales nacionales en aplicación del derecho internacio-
nal293.
139. Los reparos acerca de si las normas de derecho penal internacional
cumplen realmente con los requisitos de claridad y reconocibilidad propios de
las leyes penales han perdido el sustento con la entrada en vigor del Estatuto
de la CPI294. Hoy las normas del derecho penal internacional están formuladas
en el Estatuto de la CPI con una claridad que se acerca a la de los ordenamien-
tos jurídicos nacionales. Una mayor precisión alcanzan las disposiciones del
Estatuto complementadas con las de los Elementos de los Crímenes, así como
con las Reglas de Procedimiento y Prueba del Estatuto de la CPI. Con ello,
el desarrollo del derecho penal internacional, que puede describirse somera-
mente como mezcla de derecho internacional consuetudinario y codificación
parcial en tratados internacionales que se influyen recíprocamente, ha alcan-
zado un nuevo estadio en su consolidación.
140. La codificación del derecho consuetudinario no escrito significa un avance con-
siderable en cuanto a la claridad y reconocibilidad de las normas295. La mayor facilidad
291
Las fuentes jurídicas del derecho internacional se mencionan en el art. 38.1 del Estatuto de
la CIJ. Según esto, la CIJ aplica: “a. las convenciones internacionales […]; b. la costumbre
internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho; c. los
principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas; [y] d. las deci-
siones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas
naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho […]”. Cfr. al
respecto Brownlie, Principles of International Law, 7ª edición (2008), pág. 3; Heintschel von
Heinegg, en: Ipsen (editor), Völkerrecht, 5ª edición (2004), número marginal 2 previo al §
9. Los principios generales de derecho como fuente de derecho internacional son, según
la opinión mayoritaria, una fuente subsidiaria frente al derecho convencional y consuetu-
dinario, y sólo serán utilizadas cuando ninguna norma apropiada pueda extraerse de estas
fuentes, así Brownlie, Principles of Public International Law (7ª edición 2008), pág. 16. Cfr.
sobre el estado de la discusión Dahm/Delbrück/Wolfrum, Völkerrecht, tomo I/1, 2ª edición
(1989), pág. 63 y Kammerhofer, European Journal of International Law 15 (2004), 523 pág.
541 y ss.
292
Cfr. art. 38.1 d) del Estatuto de la CIJ.
293
Así, por ejemplo, TPIY, sentencia de 14 de enero de 2000 (Kupreškić et al. TC), parág.
541.
294
Sobre el problema del grado de determinación de las normas de derecho penal internacional
cfr., por ejemplo, Satzger, Juristische Schulung 2004, pág. 443 y ss.; Shahabuddeen, Journal
of International Criminal Justice 2 (2004), pág. 1007 y ss.
295
Aunque, precisamente en lo que se refiere a disposiciones individuales del Estatuto de la
CPI, la alusión de Verdross/Simma, Universelles Völkerrecht, 3ª edición (1984), § 593 al
efecto obstaculizador de la codificación en el derecho internacional mediante “adopción de
110 GERHARD WERLE
en la determinación del contenido y límites de las normas penales escritas equilibra am-
pliamente los posibles perjuicios que pudieran derivarse de la fijación de las normas en el
Estatuto de la CPI para el ulterior desarrollo del derecho penal internacional296.
1. Tratados internacionales
141. Hasta la entrada en vigor del Estatuto de la CPI, para el derecho penal
internacional los tratados internacionales eran de importancia sólo en ciertos
ámbitos. Hoy, con el Estatuto de la CPI, un tratado internacional multilateral
es la fuente normativa central del derecho penal internacional.
142. En el derecho penal internacional es posible reconocer un estrecho engranaje en-
tre normas convencionales y consuetudinarias. Numerosos tratados en el ámbito del dere-
cho penal internacional codifican, expresa o incidentalmente, el derecho consuetudinario
existente. Este es, por ejemplo, el caso de los tipos penales en el Estatuto de la CPI297.Las
disposiciones del tratado le otorgan a las normas consuetudinarias contornos más nítidos.
En otras muchas ocasiones, los tratados internacionales fueron el punto de partida para el
desarrollo posterior del derecho internacional consuetudinario. Así ocurrió, por ejemplo,
con el art. 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra298. Debido a este engranaje entre
el derecho de los tratados y del derecho consuetudinario, quien aplique el derecho debe
siempre tomar en consideración ambas fuentes normativas.
2. Derecho internacional consuetudinario

143. A falta de una instancia global de producción de normas, el derecho
consuetudinario conserva un papel relevante en el derecho penal internacio-
nal, aun después de la entrada en vigor del Estatuto de la CPI299. El derecho
compromisos dilatorios que para la política jurídica carecen de valor, siendo incluso peli-
grosos”, parece absolutamente adecuada. – En general, sobre las ventajas e inconvenientes
de la codificación del derecho internacional consuetudinario Cassese, International Law,
2ª edición (2005), pág. 167 y ss.; Heintschel von Heinegg, en: Ipsen (editor), Völkerrecht, 5ª
edición (2004), § 16 número marginal 49 y ss.
296
Especialmente, el art. 10 del Estatuto de la CPI, según el cual las normas del Estatuto dejan
intactas “las normas existentes o en desarrollo del derecho internacional para fines distintos
del presente Estatuto”, disminuye adicionalmente el peligro de un “estancamiento” del
derecho penal internacional.
297
Cfr. al respecto el número marginal 157.
298
Al respecto TPIY, decisión de 2 de octubre de 1995 (Tadić, AC), parág. 98.
299
Cfr. Cassese, International Criminal Law, 2ª edición (2008), pág. 17; Meron, American Jo-
urnal of International Law 90 (1996), 238, pág. 244. Un ejemplo importante es la vigencia
de partes amplias del derecho internacional bélico también en conflictos civiles, como fue
puesto de relieve por el TPIY, decisión de 2 de octubre de 1995 (Tadić, AC). – El principio
nullum crimen sine lege no es contrario a la fundamentación de la punibilidad en el de-
internacional consuetudinario existe, según la definición clásica, cuando se

puede constatar que a partir de un convencimiento jurídico (opinio iuris sive
necessitatis) se origina en la práctica un uso (consuetudo, repetitio facti)300.
144. El componente objetivo del derecho consuetudinario es la práctica
estatal. Ésta se deduce de la conducta oficial del Estado en su totalidad301.
Deben considerarse tanto las medidas del legislador o decisiones de sus ór-
ganos jurisdiccionales estatales, como los actos oficiales y las declaraciones
de los representantes estatales. También puede ser importante la correspon-
diente práctica convencional. La práctica debe ser uniforme, generalizada y
en lo fundamental tener también una cierta duración302. Como indicadores
de la práctica y del convencimiento de los Estados partes, la práctica de las
organizaciones internacionales contribuye también, de forma indirecta, a la
formación del derecho consuetudinario303.
145. Presupuesto de la valoración de una conducta del Estado como praxis
relevante para el derecho internacional consuetudinario es que la conducta
recho consuetudinario, cfr. número marginal 103 y ss. Para un punto de vista crítico, cfr.
Estreicher, Virginia Journal of International Law 44 (2003), pág. 5 y ss.
300
Art. 38.1 b) Estatuto de la CIJ: “práctica generalmente aceptada como derecho”; cfr. al
respecto Verdross/Simma, Universelles Völkerrecht, 3ª edición (1984), §§ 549 y ss.; ins-
tructivo sobre las distintas corrientes de la ciencia jurídica que, en parte, acentúan más el
componente objetivo, y en parte sitúan en primer plano el convencimiento jurídico de los
Estados, Roberts, American Journal of International Law 95 (2001), pág. 757; cfr. también
Geiger, Grundgesetz und Völkerrecht, 2ª edición (1994), pág. 76.
301
A este respecto, se toman en consideración los actos de todos los poderes del Estado. Cfr.
Brownlie, Principles of Public International Law, 7ª edición (2008), pág. 6; Geiger, Grundge-
setz und Völkerrecht, 2ª edición (1994), pág. 77; Heintschel von Heinegg, en: Ipsen (editor),
Völkerrecht, 5ª edición (2004), § 16 número marginal 6; Verdross/Simma, Universelles
Völkerrecht, 3ª edición (1984), § 559, pág. 581. – Sobre el papel de los sujetos no estatales de
derecho internacional público en la formación del derecho internacional consuetudinario.
cfr. TPIY, decisión de 2 de octubre de 1995 (Tadić, AC) parág. 108 y ss.
302
Cfr. Brownlie, Principles of Public International Law, 7ª edición (2008), pág. 6 y ss.; Heints-
chel von Heinegg, en: Ipsen (editor), Völkerrecht, 5ª edición (2004), § 16 número marginal
4 y ss.; Kammerhofer, 15 European Journal of International Law (2004), 523 y pág. 525 y
ss.
303
Cfr. TPIY, decisión de 2 de octubre de 1995 (Tadić, AC), parág. 133: “Of great relevance
to the formation of opinio juris […] are certain resolutions unanimously adopted by the
Security Council”; Brownlie, Principles of Public International Law, 7ª edición (2008), pág.
15 (“[A]cceptance by a majority vote constitutes evidence of the opinions of governments in
the widest forum for the expression of such opinions”); Frowein, Zeitschrift für ausländis-
ches öffentliches Recht und Völkerrecht 49 (1989), pág. 778 y ss.; Geiger, Grundgesetz und
Völkerrecht, 2ª edición (1994), pág. 84 y s. Paust, Michigan Journal of International Law
12 (1990), 59, pág. 70 y ss.; Verdross/Simma, Universelles Völkerrecht, 3ª edición (1984), §
566.
112 GERHARD WERLE
tenga vinculación con alguna cuestión de derecho internacional304. Este puede

ser también el caso, especialmente tratándose del enjuiciamiento por parte del
Estado, a nivel doméstico, de crímenes de derecho internacional. Sin embar-
go, es dudoso que se pueda extraer alguna consecuencia para el derecho in-
ternacional consuetudinario cuando el enjuiciamiento se basa exclusivamente
en los tipos penales generales, sin referencia alguna a un precepto jurídico de
derecho internacional305.
146. A la práctica estatal se le debe de unir el correspondiente convenci-
miento jurídico306. Los límites entre convencimiento jurídico y práctica estatal
se han venido haciendo claramente más fluidos. En muchas ocasiones, una
determinada conducta estatal puede ser considerada, al mismo tiempo, como
expresión de práctica y de una correspondiente opinio iuris. Los componentes
objetivos y subjetivos se confunden, además, cuando la articulación de una
convicción jurídica por el Estado se deduce de una práctica estatal307.
147. En la formación del derecho consuetudinario en el ámbito del dere-
cho penal internacional, naturalmente la práctica judicial tiene una impor-
tancia destacada; junto a ella desempeña una importante función la práctica
verbal de los Estados, expresada en declaraciones oficiales308. El Tribunal Pe-
nal Internacional para la ex Yugoslavia así lo ha expresado en su sentencia
fundamental en el caso Tadić 309.
304
Cfr. Heintschel von Heinegg, en: Ipsen, Völkerrecht, 5ª edición (2004), § 16 número marginal
6.
305
Cfr., en un sentido similar, Dahm/Delbrück/Wolfrum, Völkerrecht, tomo I/1, 2ª edición (1989),
pág. 58.
306
Una muestra de opinio iuris es por ejemplo la interpretación jurídica expuesta por el go-
bierno norteamericano como Amicus Curiae en el proceso contra Tadić ante el TPIY: “That
statement articulates the legal views of one of the permanent members of the Security
Council on a delicate legal issue; on this score it provides the first indication of a possible
change in opinio juris of States”; cfr. TPIY, decisión de 2 de octubre de 1995 (Tadić, AC),
parág. 83. Cfr. también Kammerhofer, 15 European Journal of International Law (2004),
523, pág. 532 y ss.
307
Al respecto Herdegen Völkerrecht, 7ª edición (2008), § 16 número marginal 3.
308
Cfr. al respecto Kress, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 111 (1999), 597,
pág. 602; Meron, American Journal of International Law 90 (1996), 238, pág. 240; Roht-
Arriaza, en: Roht-Arriaza (editor), Impunity and Human Rights in International Law and
Practice (1995), pág. 40; Wade, en: Schaffer/Snyder (editores), Contemporary Practice of
Public International Law (1997), pág. 208. Sin embargo, la sola referencia a la práctica
verbal como prueba de una práctica estatal correspondiente no es, en general, suficiente.
cfr. Danilenko, Law-Making in the International Community (1993), pág. 91.
309
Cfr. TPIY, decisión de 2 de octubre de 1995 (Tadić, AC), parág. 99: “In appraising the forma-
tion of customary rules or general principles one should therefore be aware that, on account
148. La práctica verbal es importante para el derecho penal internacional debido a

una aún persistente y constante falta de disposición de los Estados, no sólo para recono-
cer las normas penales, sino también para hacerlas cumplir. Existe aún una considerable
discrepancia entre las declaraciones de los Estados, con frecuencia favorables al derecho
penal internacional, y la práctica en cuanto al ejercicio de la persecución estatal, que suele
ser mucho más reticente. No es raro que una norma reconocida enfrente, en la práctica,
una extendida actitud de desacato. Sin embargo, no ha de llegarse por esto a la precipita-
da conclusión de que en el ámbito del derecho penal internacional apenas se ha formado
hasta ahora un derecho consuetudinario por ausencia de una praxis estatal. También la
conducta estatal contraria a la norma puede confirmarla, por ejemplo si tal conducta va
acompañada por intentos de justificación310. En tal caso, el Estado del que se trata refuerza
la validez de la norma y valora su propia conducta como una violación de ésta.
149. En la decisión del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia
en el asunto Krstić se encuentra un procedimiento para determinar normas
penales consuetudinarias. El punto de partida del razonamiento de la Sala
son las codificaciones de las disposiciones jurídicas consuetudinarias en los
tratados internacionales. En segundo lugar se considera la jurisprudencia in-
ternacional, por ejemplo, la del Tribunal Penal Internacional para Ruanda, los
proyectos pertinentes de la Comisión de Derecho Internacional (“particularly
relevant source for the interpretation of Art. 4 [Estatuto del TPIY]”), los infor-
mes de otras instituciones internacionales, como por ejemplo de la Comisión
de Derechos Humanos de Naciones Unidas, los Elementos de los Crímenes del
Estatuto de la CPI (“the [Rome Statute] is a useful key to the opinio iuris of the
States”), así como, finalmente, la legislación pertinente de los Estados311.
3. Principios generales del derecho

150. De gran relevancia para el derecho penal internacional son también
los principios generales del derecho312. Se trata de normas jurídicas recono-
cidas en los grandes sistemas jurídicos del mundo313. Sin embargo, no todas
of the inherent nature of this subject matter, reliance must primarily be placed on such
elements as official pronouncements of States, military manuals and judicial decisions”.
310
Cfr. Gross, Humanitäres Völkerrecht – Informationsschriften 2001, 162, pág. 166.
311
Cfr. TPIY, sentencia de 2 de agosto de 2001 (Krstić, TC), parág. 541 y ss. Para más deta-
lles sobre la evaluación hecha por los tribunales ad hoc acerca del derecho internacional
consuetudinario, vid. Burghardt, Die Vorgesetztenverantwortlichkeit im völkerrechtlichen
Straftatsystem (2008), pág. 27 y ss.
312
Cfr. Cassese, en: Yee/Wang (editores), International Law in the Post-Cold War World (2001),
pág. 43 y ss.
313
Cfr. TPIY, sentencia de 10 de diciembre de 1998 (Furundžija, TC), parág. 177; Cassese, In-
ternational Law, 2a edición (2005), pág. 188 y ss.; Heintschel von Heinegg, en: Ipsen (editor),
114 GERHARD WERLE
las normas jurídicas que se encuentran en la mayoría o en todos los sistemas

jurídicos pasan a ser, de forma automática, parte del ordenamiento jurídico
internacional como un principio general del derecho. Más bien es necesario
un doble requisito. Primero, que la norma jurídica represente un principio ju-
rídico y, segundo, que este principio sea trasladable al ordenamiento jurídico
internacional314. El Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia en este
sentido ha dicho lo siguiente al respecto:
“Whenever international criminal rules do not define a notion of criminal law, reliance upon
national legislation is justified, subject to the following conditions: (i) [...] international courts
must draw upon the general concepts and legal institutions common to all the major legal systems
of the world [not only common-law or civil-law States] [...]; (ii) [...] account must be taken of
the specificity of international criminal proceedings when utilising national law notions. In this
way a mechanical importation or transposition from national law into international criminal
proceedings is avoided”315.
151. Por tanto, los elementos que integran el derecho penal internacional
no son propiamente las normas jurídicas en torno a las cuales los grandes sis-
temas jurídicos coinciden, sino sólo los principios generales en que ellas se ba-
san316. El campo de aplicación más importante de los principios generales del
derecho en el derecho penal internacional se encuentra en la Parte General.
152. La diferenciación entre derecho internacional consuetudinario y prin-
cipios generales del derecho causa a menudo dificultades, ya que la consolida-
ción de la práctica estatal se encuentra en un fluir constante317. Es por eso que
precisamente en el ámbito de la Parte General del derecho penal internacional
usualmente no puede determinarse si una norma jurídica representa (todavía)
un principio general del derecho, o si con base en la correspondiente amplia
Völkerrecht, 5ª edición (2004), § 17 número marginal 1. Tradicionalmente se recurre sobre

todo al sistema anglosajón de common law y al sistema continental europeo de civil law,
cfr. Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 40 y s. Para
una visión crítica, cfr. Stuckenberg, Goltdammer’s Archiv für Strafrecht 2007, 80, pág. 90.
314
Cfr. Heintschel von Heinegg, en: Ipsen (editor), Völkerrecht, 5ª edición (2004), § 17 número
marginal 3; Verdross/Simma, Universelles Völkerrecht, 3ª edición (1984), § 602. Cfr. sobre
el particular también Cassese, International Law (2003), pág. 158; Nill-Theobald, „Defences“
bei Kriegsverbrechen am Beispiel Deutschlands und der USA (1998), pág. 389 y ss.; así
como Kress, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 111 (1999), 597, pág. 609
nota 58.
315
TPIY, sentencia de 10 de diciembre de 1998 (Furundžija, TC), parág. 178.
316
Cfr. Dahm/Delbrück/Wolfrum, Völkerrecht, tomo I/1, 2ª edición (1989), pág. 64 (“un prin-
cipio general que domine todo el ordenamiento jurídico”); Verdross/Simma, Universelles
Völkerrecht, 3ª edición (1984), § 602; cfr. también Cassese, International Law, 2ª edición
(2005), pág. 188.
317
Cfr. Hobe, Einführung in das Völkerrecht, 9ª edición (2008), pág. 187.
práctica estatal ha pasado a ser ya parte del derecho internacional consuetu-

dinario.
II. Medios auxiliares para la determinación del derecho

153. Medios auxiliares para la determinación del derecho en el ámbito del
derecho internacional son las decisiones de los tribunales internacionales y
la ciencia jurídica. La información sobre las “doctrinas de los publicistas de
mayor competencia” puede recogerse sobre todo en los informes y tomas de
posición de las asociaciones de derecho internacional (entre otras, el Institut
de Droit International y la International Law Association) así como de la Comi-
sión de Derecho Internacional de Naciones Unidas. Además han de conside-
rarse las decisiones de los tribunales nacionales318.
III. Fuentes en particular

154. En los apartados siguientes se alude a las más relevantes fuentes ju-
rídicas y medios auxiliares para la determinación del derecho penal interna-
cional.
1. Estatuto de la CPI, Elementos de los Crímenes, Reglas de Procedimiento

y Prueba de la CPI
155. El Estatuto de la CPI es una fuente central del derecho penal interna-
cional. Se trata de un tratado internacional, para el que son válidas las reglas
generales de interpretación. Las disposiciones del Estatuto son complementa-
das por los Elementos de los Crímenes y las Reglas de Procedimiento y Prueba
de la Corte Penal Internacional319.
318
Cfr. sobre la autoridad de las decisiones nacionales, Brownlie, Principles of Public Inter-
national Law, 7ª edición (2008), pág. 23; Fastenrath, Lücken im Völkerrecht (1991), pág.
122; Kress, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 111 (1999), 597, pág. 603;
cfr. también el análisis de la jurisprudencia del TPIY realizado por Nollkaemper, en: Boas/
Schabas (editores), International Criminal Law Developments in the Case Law of the ICTY
(2003), pág. 277 y s.
319
Cfr. el comentario a sus disposiciones en Lee (editor), The International Criminal Court,
Elements of Crimes and Rules of Procedure and Evidence (2001).
116 GERHARD WERLE
156. Los Elementos de los Crímenes no son vinculantes320. Ellos más bien
“shall assist the Court in the interpretation and application of article 6, 7 and
8”321. Las Reglas de Procedimiento y Prueba de la CPI completan y precisan
las normas procedimentales que se contienen en el Estatuto. Las Reglas de
Procedimiento y Prueba obligan a la Corte y a los Estados Partes322. En el su-
puesto de que los Elementos de los Crímenes o las disposiciones de las Reglas
de Procedimiento y Prueba contradigan una norma del Estatuto, ésta tiene
preeminencia323.
157. En general, el Estatuto de la CPI confirma y precisa el derecho pe-
nal en vigor según el derecho internacional consuetudinario. En ocasiones,
el Estatuto va más allá de la mera copia y sistematización del derecho penal
consuetudinario y contribuye así autónomamente al desarrollo progresivo del
derecho penal internacional324. En otras, el Estatuto se queda atrás frente al
estado actual del derecho internacional consuetudinario. Este es el caso sobre
todo de la criminalización de los medios prohibidos de combate en los conflic-
tos armados no internacionales325.
158. El Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia ha resumido la
importancia del Estatuto de la CPI, aun antes de su entrada en vigor, como
sigue:
“In many areas the Statute may be regarded as indicative of the legal views, i.e. opinio juris of
a great number of States. Notwithstanding article 10 of the Statute, the purpose of which is to
ensure that existing or developing law is not,limited’ or,prejudiced’ by the Statute’s provisions,
resort may be had cum grano salis to these provisions to help elucidate customary international
320
Pero véase CPI, decisión de 4 de marzo de 2009 (Al Bashir, PTC), parág. 128, sosteniendo
que “the Elements of Crimes and the Rules [of Procedure and Evidence] must be applied
unless the competent Chamber finds an irreconcilable contradiction between these docu-
ments on the one hand, and the Statute on the other hand.”
321
Cfr. art. 9.1 del Estatuto de la CPI. La inhabitual combinación de elementos vinculantes
y no vinculantes de los tipos delictivos es el resultado de la disparidad de opiniones en la
Conferencia de Roma sobre el grado de exigencia que el principio nullum crimen sine lege
impone en cuanto a la determinación de los tipos penales. La idea de completar la defini-
ción de los crímenes contenida en el Estatuto por medio de los Elementos de los Crímenes
se remonta a una propuesta de la delegación estadounidense, cfr. Triffterer-Gadirov/Clark,
Rome Statute, 2a edición (2008), art. 9 número marginal 1 y ss.; Koch, Zeitschrift für In-
ternationale Strafrechtsdogmatik 2007, pág. 150 y ss.
322
Cfr. Triffterer-Broomhall, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 51 número marginal 34 y
ss.
323
Cfr. art. 51.3 del Estatuto de la CPI en cuanto a las Reglas de Procedimiento y Prueba y el
art. 9.3 del Estatuto de la CPI en cuanto a los Elementos de los Crímenes.
324
Cfr. Clark, en: Politi/Nesi (editores), The Rome Statute of the International Criminal Court
(2001), 75, pág. 79.
325
En profundidad al respecto número marginal 977.
law. Depending on the matter at issue, the Rome Statute may be taken to restate, reflect or clarify
customary rules or crystallise them, whereas in some areas it creates new law or modifies existing
law. At any event, the Rome Statute by and large may be taken as constituting an authoritative
expression of the legal views of a great number of States”326.
159. La cuestión de si acaso y hasta qué punto el Estatuto regula un dere-

cho internacional basado originariamente en el tratado o es meramente una
constatación declarativa del derecho consuetudinario existente327, no es bajo
ningún concepto de relevancia sólo académica: en cuanto las normas tienen
el carácter de derecho consuetudinario, son válidas como derecho internacio-
nal general también para Estados no partes en el tratado. A este respecto hay
que distinguir: en tanto las reglas del Estatuto de la CPI puedan considerarse
como expresión del derecho internacional consuetudinario ya existente, hay
que partir de una constatación declaratoria, que corresponde con la voluntad
de los Estados partes del tratado. Esta es la situación sobre todo en lo tocante
a los tipos de delitos y a algunos aspectos de la Parte General. Aquí las reglas
del Estatuto son una prueba de lo que los Estados consideran como derecho
internacional consuetudinario. Al contrario, en la medida en que falten mo-
delos a seguir en el derecho internacional consuetudinario, el Estatuto tiene
el carácter de instrumento de creación del derecho. Esto sucede sobre todo
con las normas procesales. De la naturaleza de la cuestión se deriva, además,
que son igualmente constitutivos los preceptos que atañen directamente a la
jurisdicción y organización de la Corte Penal Internacional.
2. Estatuto del TPIY y Estatuto del TPIR

160. Los Estatutos del TPIY y TPIR son conjuntos de reglas aprobadas por
el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, y no tratados internaciona-
les. Según su propia pretensión —si bien ésta no siempre se consigue— son
una manifestación del derecho internacional consuetudinario. Naturalmente,
la principal significación de los Estatutos ha radicado en servir como fun-
damento de la jurisprudencia de ambos Tribunales Penales Internacionales
ad hoc. Además, pueden ser también consultados para la determinación del
derecho internacional consuetudinario, a saber, como expresión de conven-
326
327
El hecho de que la incorporación de normas consuetudinarias en un tratado internacional,
con adición de otras normas, no es algo inhabitual, queda demostrado por los Convenios
de la Haya de 1899 y 1907 y en los Convenios de Ginebra de 1949. Cfr. al respecto Verdross/
Simma, Universelles Völkerrecht, 3ª edición (1984), §§ 589 y ss.
118 GERHARD WERLE
cimiento jurídico de los miembros del Consejo de Seguridad de las Naciones

Unidas328.
161. El Acuerdo entre las Naciones Unidas y el Gobierno de Sierra Leona acerca del es-
tablecimiento de un Tribunal Especial para Sierra Leona329 es un tratado bilateral que tiene
como objeto el derecho penal internacional. En cuanto al contenido de sus normas, el
Acuerdo —de forma similar al Estatuto de la CPI— contiene en parte una confirmación del
derecho internacional consuetudinario330, siendo en otro tanto fuente original de derecho
por medio del tratado.
3. Estatuto del Tribunal Militar Internacional y Estatuto del Tribunal Militar

Internacional para el Lejano Oriente
162. Las disposiciones del Estatuto del Tribunal Militar Internacional de
Nuremberg y del Estatuto del Tribunal Militar Internacional para el Lejano
Oriente conforman, en aquello que concierne al derecho penal internacional
material, normas de derecho internacional consuetudinario (Principios de
Nuremberg)331.
163. El Estatuto del Tribunal Militar Internacional adjunto al Acuerdo de Londres
forma parte de un tratado internacional332, al contrario de lo que ocurre con el Estatuto
del Tribunal Militar Internacional para el Lejano Oriente, dispuesto unilateralmente por
la potencia ocupante. Esta clasificación de las reglas del Estatuto del Tribunal Militar
Internacional como norma internacional convencional es independiente de la cuestión
328
Véase Burghardt, Die Vorgesetztenverantwortlichkeit im völkerrechtlichen Straftatsystem
(2008), pág. 37 y ss.
329
ONU Doc. S/2000/915, anexo I.
330
Esto es válido aquí también, sobre todo para los tipos delictivos de los crímenes; cfr. al res-
pecto, el Informe del Secretario General sobre el establecimiento de un tribunal especial para
Sierra Leona de 4 de octubre de 2000, ONU Doc. S/2000/915, pág. 3 (“En reconocimiento
del principio de legalidad […], los crímenes internacionales enumerados son crímenes que
se considera tenían tal carácter con arreglo al derecho internacional consuetudinario en el
tiempo en que presuntamente se cometieron”). Sin embargo, cfr. McDonald, International
Review of the Red Cross 84 (2002), pág. 121 y ss.
331
El TPIY recurre al Estatuto del TMI y al Estatuto del Tribunal Militar Internacional para
el Lejano Oriente como prácticas estatales (“relevant practice”), cfr. TPIY, sentencia de
15 de Julio de 1999 (Tadić, AC), parág. 288 y ss.; TPIY, sentencia de 10 de diciembre de
1998 (Furundžija, TC), parág. 190 y ss. Cfr. también, Jescheck, Die Verantwortlichkeit der
Staatsorgane nach Völkerstrafrecht (1952), pág. 415: “[L]a conducta fáctica global de las
potencias vencedoras en el marco del Juicio de Nuremberg […] como prueba de la prác-
tica estatal”. Según la opinión del TPIY, el Estatuto del TMI y la Ley n° 10 del Consejo de
Control son “treaty provisions which are at the very origin of the customary process”. Cfr.
TPIY, sentencia de 15 de julio de 1999 (Tadić, AC), parág. 290.
332
Cfr. el número marginal 14.
controvertida de hasta qué punto, a causa de la falta de inclusión de Alemania entre las
partes del Acuerdo, el Tribunal Militar Internacional fue verdaderamente un Tribunal “in-
ternacional” o sólo un Tribunal “según el derecho de ocupación”333.
4. Ley n° 10 del Consejo de Control Aliado

164. La Ley n° 10 del Consejo de Control Aliado fue un producto del de-
recho de ocupación334. Sin embargo, sus disposiciones sobre derecho penal
internacional material se reconocen hoy como expresión de derecho consue-
tudinario335.
5. Convenios de Ginebra, Convención sobre el Genocidio, Reglamento

relativo a las Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre
165. También son importantes fuentes del derecho penal internacional las
normas pertinentes del Reglamento relativo a las Leyes y Costumbres de la
Guerra Terrestre adoptado en La Haya el 18 de octubre de 1907, de la Conven-
ción sobre el Genocidio de 9 de diciembre de 1948 y de los Convenios de Gi-
nebra de 12 de agosto de 1949, incluidos sus Protocolos adicionales. Muchas
de las normas penales contenidas en estos tratados, como por ejemplo las de
la Convención sobre el Genocidio, están reconocidas hoy día como derecho
internacional consuetudinario336.
6. Decisiones de tribunales internacionales

166. El derecho penal internacional aplicable va siendo definido de forma
constante por la jurisprudencia de los tribunales internacionales337. Especial-
mente importantes son las decisiones del Tribunal Militar Internacional de
333
Cfr. sobre la (controvertida) naturaleza jurídica del Tribunal Militar Internacional Ahlbrecht,
Geschichte der völkerrechtlichen Strafgerichtsbarkeit im 20. Jahrhundert (1999), pág. 69
y ss.; Jescheck, Die Verantwortlichkeit der Staatsorgane nach Völkerstrafrecht (1952), pág.
148 y ss., 168.
334
178.
335
Cfr. TPIY, sentencia de 15 de julio de 1999 (Tadić, AC), parág. 288 y ss.; TPIY, sentencia de
10 de diciembre de 1998 (Furundžija, TC), parág. 190 y ss.
336
Cfr. número marginal 705.
337
Esto también lo pone de relieve Cassese, International Criminal Law, 2ª edición (2008),
pág. 26 y s. Los textos completos de las decisiones de los tribunales actualmente activos se
120 GERHARD WERLE
Nuremberg, las del Tribunal Militar Internacional para el Lejano Oriente, así
como las del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, del Tribu-
nal Penal Internacional para Ruanda y de la Corte Penal Internacional. Las
decisiones de estos tribunales representan importantes medios auxiliares de
determinación del derecho338.
167. La vinculación de los tribunales a sus propias decisiones se produce de distintas
formas. La Corte Penal Internacional puede basar sus decisiones en “principios y nor-
mas de derecho respecto de las cuales hubiere hecho una interpretación en decisiones
anteriores”339, pero sin embargo no está obligado a hacerlo. Más rígida es la vinculación
de los Tribunales Penales Internacionales para la ex Yugoslavia y para Ruanda a sus prece-
dentes. A este respecto, la Cámara de Apelaciones del Tribunal Penal Internacional para la
ex Yugoslavia ha declarado: “[in] the interests of certainty and predictability, the Appeals
Chamber should follow its previous decisions, but should be free to depart from them for
cogent reasons in the interest of justice”340. Con esto, la Cámara parte de la base de una
tendencia común a todos los tribunales, consistente en no desviarse —en la medida de lo
posible— de sus decisiones anteriores341. Como regla, la Cámara de Apelaciones seguirá
por tanto la ratio decidendi de sus decisiones anteriores. Las decisiones de la Cámara de
Apelaciones son jurídicamente vinculantes para las Cámaras de Primera Instancia342; pero
éstas no están vinculadas a las decisiones de las demás Cámaras de Primera Instancia343.
Carecen de efecto vinculante para el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia y
para el Tribunal Penal Internacional para Ruanda, las sentencias de otros tribunales inter-
nacionales, como por ejemplo el Tribunal Militar Internacional de Nuremberg344 o la Corte
Internacional de Justicia345.
encuentran en Internet; cfr. http://www.icc-cpi.int; http://www.icty.org; http://www.ictr.

org (visitadas en diciembre de 2009).
338
Cfr. Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 42 y ss.; Jia,
en: Yee/Wang (editores), International Law in the Post-Cold War World (2001), 77, pág. 93
y ss.; Kress, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft (1999), 597, pág. 603.
339
340
TPIY, sentencia de 24 de marzo de 2000 (Aleksovski, AC), parág. 107. Cfr. sobre el particular
Cassese, International Criminal Law, 2ª edición (2008), pág. 27.
341
TPIY, sentencia de 24 de marzo de 2000 (Aleksovski, AC), parág. 97: “[A] general trend
in both the common law and civil law systems, whereby the highest courts, whether as a
matter of doctrine or of practice, will normally follow their previous decisions”.
342
TPIY, sentencia de 24 de marzo de 2000 (Aleksovski, AC), parág. 113.
343
TPIY, sentencia de 24 de marzo de 2000 (Aleksovski, AC), parág. 113; TPIY, sentencia de
26 de febrero de 2001 (Kordić y Čerkez, TC), parág. 163.
344
TPIY, sentencia de 14 de enero de 2000 (Kupreškić et al., TC), parág. 540.
345
TPIY, sentencia de 20 de febrero de 2001 (Delalîc et al., AC), parág. 24: “Although the Appeals
Chamber will necessarily take into consideration other decisions of international courts, it
may, after careful consideration, come to a different conclusion”.
7. Resoluciones y decisiones de la Asamblea General y del Consejo de Se-

guridad, así como informes del Secretario General de las Naciones Uni-
das
168. Las decisiones de los órganos de organizaciones internacionales ex-
presan el convencimiento jurídico de los Estados participantes y contribuyen
de esta forma a la formación y confirmación del derecho internacional con-
suetudinario346. Un ejemplo significativo para el derecho penal internacional
es la resolución 95 de 11 de diciembre de 1946, con la que la Asamblea General
de las Naciones Unidas confirmó los principios de Nuremberg347. Asimismo,
las decisiones del Consejo de Seguridad son expresión del convencimiento
jurídico de sus miembros. De especial relevancia para el derecho penal in-
ternacional son sobre todo el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para
la ex Yugoslavia y el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda,
que fueron aprobados por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas.
La toma de posición de algunos Estados individuales en relación con la adop-
ción del Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia ha de
utilizarse como travaux préparatoires en la interpretación de las reglas de los
Estatutos348.
169. Los Informes del Secretario General de las Naciones Unidas en rela-
ción con la creación de los Tribunales Penales Internacionales ad hoc349 deben
considerarse como una interpretación auténtica en la aplicación de los Esta-
tutos, siempre que no contradigan sus normas350.
346
347
Cfr. ONU Doc. A/RES/1/95 (1946): “The General Assembly […] affirms the principles of
international law recognized by the Charter of the Nürnberg Tribunal and the judgment of
the Tribunal”; así como Dahm/Delbrück/Wolfrum, Völkerrecht, tomo I/3, 2ª edición (2002),
pág. 1038 y s.
348
Cfr. TPIY, sentencia de 15 de julio de 1999 (Tadić, AC), parág. 303; TPIY, sentencia de 20
de febrero de 2001 (Delalic et al., AC), parág. 131.
349
Cfr. el Informe del Secretario General de 3 de mayo de 1993 (ONU Doc. S/25704) y el In-
forme del Secretario General de 4 de octubre de 2002. (ONU Doc. S/2000/915); cfr. también
número marginal 48.
350
Al respecto en profundidad TPIY, sentencia de 15 de julio de 1999 (Tadić, AC), parág. 294
y ss. (“authoritative interpretation”).
122 GERHARD WERLE
8. Proyectos y decisiones de la Comisión de Derecho Internacional

170. Los informes y proyectos de la Comisión de Derecho Internacional
de las Naciones Unidas351 son medios auxiliares para la determinación del
derecho internacional consuetudinario y los principios generales del dere-
cho, y tienen por ello una influencia considerable en el desarrollo del derecho
penal internacional. Como especialmente significativo para el derecho penal
internacional material aparece el Proyecto de Código de Crímenes contra la
Paz y la Seguridad de la Humanidad (Draft Code of Crimes against the Peace
and Security of Mankind), presentado en distintas versiones. En palabras del
Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia se trata de “an authorita-
tive international instrument which, depending upon the specific question at
issue, may (i) constitute evidence of customary law, or (ii) shed light on custo-
mary rules which are of uncertain contents or are in the process of formation,
or, at the very least, (iii) be indicative of the legal views of eminently qualified
publicists representing the major legal systems of the world”352.
9. Proyectos y decisiones de asociaciones académicas internacionales

171. De gran importancia como medios auxiliares de determinación del
derecho son además los trabajos de grandes asociaciones académicas (pri-
vadas) del ámbito del derecho internacional y del derecho penal, como la As-
sociation International de Droit Pènal, la International Law Association o el
Institut de Droit International.
10. Decisiones de tribunales nacionales

172. En el ámbito del derecho penal internacional, los tribunales naciona-
les tienen una doble función para la determinación del derecho. Por un lado,
son manifestación tanto del convencimiento jurídico como de una práctica
estatal y pueden así crear normas consuetudinarias de una práctica estatal y
contribuir a la cristalización de principios generales del derecho353. Por otro
lado, las decisiones de los tribunales nacionales pueden ayudar a determi-
351
Cfr. sobre el mandato de la Comisión de Derecho Internacional nota 71 en número marginal
40.
352
TPIY, sentencia de 10 de diciembre de 1998 (Furundžija, TC), parág. 227; la sentencia se
refiere en concreto al Proyecto de Código de 1996.
353
nar el contenido de las normas del derecho penal internacional como medios
auxiliares de determinación del derecho354.
173. Para la formación de normas penales de derecho internacional con-
suetudinario son sobre todo de importancia los (pocos) procesos penales lle-
vados a cabo por tribunales nacionales en los cuales se ha hecho expresa refe-
rencia al derecho penal internacional. Entre ellos cabe destacar las decisiones
adoptadas por los tribunales de ocupación y por el Tribunal Superior de la
Zona Británica sobre la base de la Ley n° 10 del Consejo de Control Aliado en
el período inmediato de posguerra355. En tiempos posteriores, cabe aludir a los
casos Eichmann, Barbie, Demjanjuk, Touvier y Finta356.
11. Legislación estatal

174. Como expresión del convencimiento jurídico y al mismo tiempo como
práctica estatal, también los actos de legislación estatal conforman el derecho
penal internacional. Lo anterior ocurre, por ejemplo, respecto de los actos de
recepción de las normas penales internacionales en el derecho estatal (por
ejemplo el Código Penal Internacional alemán)357.
354
Cfr. TPIY, sentencia de 10 de diciembre de 1998 (Furundžija, TC), parág. 190 y ss. Sin em-
bargo, el Tribunal reflexiona al respecto (parág. 194): “one should constantly be mindful of
the need for great caution in using national case law for the purpose of determining whether
customary rules of international criminal law have evolved in a particular matter”.
355
356
Objeto de estos procesos fueron los crímenes cometidos durante el Tercer Reich: Eichmann,
Israel, District Court of Jerusalem, sentencia de 12 de diciembre de 1961, en: International
Law Reports 36 (1968), pág. 1 y ss., Supreme Court, sentencia de 29 de mayo de 1962, en:
International Law Reports 36 (1968), pág. 277 y ss.; Barbie, Francia, Cour de Cassation,
sentencia de 6 de octubre de 1983, 26 de enero de 1984 y 20 de diciembre de 1985, en:
International Law Reports 78 (1988), pág. 125 y ss., Cour de Cassation, sentencia de 3 de
junio de 1988, en: International Law Reports 100 (1995), pág. 330 y ss.; Demjanuk, USA,
Court of Appeals, sentencia de 31 de octubre de 1985, en: International Law Reports 79
(1989), pág. 534 y ss.; Touvier, Francia, Cour d’Appel de Paris, sentencia de 13 de abril de
1992, en: International Law Reports 100 (1995), pág. 338 y ss., Cour de Cassation, senten-
cia de 27 de noviembre de 1992, en: International Law Reports 100 (1995), pág. 357 y ss.;
Finta, Canadá, Ontario Court of Appeal, sentencia de 29 abril de 1992, en: International
Law Reports 98 (1994), pág. 520 y ss., Canada Supreme Court, sentencia de 24 de marzo
de 1994, en: International Law Reports 104 (1997), pág. 284 y ss.
357
Cfr. al respecto TPIY, decisión de 2 de octubre de de 1995 (Tadić, AC), parág. 132 (“Attention
should also be drawn to national legislation designed to implement the Geneva Conventions”).
Cfr. también el número marginal 78 y ss.; sobre el Código Penal Internacional alemán cfr.
el número marginal 334 y ss.
124 GERHARD WERLE
12. Manuales militares

175. En el ámbito del derecho internacional bélico, los manuales militares
utilizados por numerosos Estados son una importante expresión del conven-
cimiento jurídico y de la práctica estatal358.
IV. Interpretación
176. La aplicación de tratados internacionales de derecho penal interna-
cional requiere siempre de la interpretación de las disposiciones a aplicar. A
este respecto resulta válido para el derecho internacional lo mismo que para
las normas legales en el interior del Estado. Las normas centrales para la in-
terpretación de los tratados internacionales se contienen en los arts. 31 y 32
de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 23 de mayo de
1969359. Como expresión de derecho consuetudinario360, estas normas de inter-
pretación no sólo han de ser consultadas para la interpretación del Estatuto
de la CPI, sino también para la interpretación “of any other norm-creating
instrument”361, es decir, por ejemplo para la interpretación de los Estatutos
de los Tribunales Penales Internacionales para la ex Yugoslavia y para Ruan-
da362.
358
Cfr. TPIY, decisión de 2 de octubre de 1995 (Tadić, AC), parág. 83 (“German Military Ma-
nual”), parág. 130 y ss. Sobre la obligatoriedad jurídica de tales manuales militares cfr.
Green, Canadian Yearbook of International Law 27 (1989), 167, pág. 180 y s.
359
1155 UNTS (1969), pág. 331 y ss. Art. 31: “1. Un tratado deberá interpretarse de buena fe
conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto
de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin. 2. Para los efectos de la interpretación de un
tratado. el contexto comprenderá, además del texto, incluidos su preámbulo y anexos: a) todo
acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre todas las partes con motivo
de la celebración del tratado: b) todo instrumento formulado por una o más partes con
motivo de la celebración del tratado y aceptado por las demás como instrumento referente
al tratado […]”. Art. 32: “Se podrán acudir a medios de interpretación complementarios, en
particular a los trabajos preparatorios del tratado y a las circunstancias de su celebración,
para confirmar el sentido resultante de la aplicación del artículo 31, o para determinar el
sentido cuando la interpretación dada de conformidad con el artículo 31: a) deje ambiguo u
oscuro el sentido; o b) conduzca a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable”.
360
Cfr. sobre la validez de la Convención de Viena como derecho internacional consuetudinario:
CIJ, sentencia de 12 de noviembre de 1996 (Case Concerning Oil Platforms Iran vs. USA),
en: ICJ Reports 1996, pág. 803, parág. 23.
361
TPIY, sentencia de 15 de Julio de 1999 (Tadić, AC), parág. 303. Kittichaisaree, International
Criminal Law (2001), pág. 46.
362
Cfr. por ejemplo TPIY, sentencia de 24 de febrero de 2000 (Aleksovski, AC), parág. 98;
Cassese International Criminal Law, 2ª edición (2008), pág. 15 y s.
177. Por ello, también en el derecho penal internacional es de aplicación,

en esencia, el canon clásico363 de los métodos de interpretación364. El punto de
partida de la interpretación es el sentido ordinario (“ordinary meaning”) del
texto365. Han de tomarse en consideración también el contexto sistemático, es
decir, otros acuerdos o tratados entre las partes contratantes, así como el ob-
jeto y fin tanto de la norma del tratado como del tratado en su conjunto (art.
31 de la Convención de Viena). En la interpretación del Estatuto de la CPI hay
que considerar a este respecto, por ejemplo, los Elementos de los Crímenes.
La interpretación histórica, esto es, la ponderación de los materiales de las ne-
gociaciones, por lo general extensos en el derecho internacional, se encuentra
regulada como “medio de interpretación complementario”, ordenada subse-
cuentemente a la interpretación gramatical, teleológica, y sistemática (art. 32
de la Convención de Viena). Sólo alcanza una importancia autónoma cuando
la aplicación de los demás mecanismos de interpretación no conduce a nin-
gún resultado claro o lleva a un resultado abiertamente absurdo o irrazonable
(“unreasonable”).
178. Junto al criterio de interpretación principal del efecto útil, la inter-
pretación a la luz de los fines del tratado y de su fomento permanente366, el
derecho penal internacional conoce además dos reglas específicas de interpre-
tación. Primero, siempre que las normas de los tratados tengan origen en una
norma de derecho consuetudinario deben ser interpretadas de conformidad
con la correspondiente norma de derecho consuetudinario (el aquí denomi-
nado principio de interpretación conforme al derecho consuetudinario)367. En
palabras del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia:
363
Cfr. por ejemplo Pawlowski, Methodenlehre für Juristen, 3ª edición (1999), número marginal
359 y ss.; Jescheck/Weigend, Tratado de Derecho Penal, 5ª edición (2002), pág. 161 y ss. Cfr.
también LaFave/Scott, Criminal Law, 4ª edición (2003), pág. 85 y ss.
364
Así, por ejemplo, TPIY, decisión de 2 de octubre de 1995 (Tadić, AC), parág. 71 y ss., diferen-
cia entre “literal”, “teleological” y “logical and systematic interpretation”. TPIY, sentencia
de 16 de noviembre de 1998 (Mucić et al., TC), parág. 158 y ss., aplica la “literal rule”, la
“golden rule” y la “mischief rule of interpretation”.
365
A este respecto, ninguno de los idiomas oficiales del Estatuto de Roma puede tener prefe-
rencia sobre los demás. En caso de duda, no es suficiente referirse sólo a la versión inglesa;
es necesario, más bien, tener en cuenta las seis versiones oficiales de Estatuto. Para más
detalles, vid. Fronza/Malarino, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 118
(2006), pág. 927 y ss.
366
Al respecto Herdegen Völkerrecht, 7ª edición (2008), § 15 número marginal 32.
367
Cfr. Kittichaisaree, International Criminal Law (2001), pág. 45.
126 GERHARD WERLE
“[...] in case of doubt and whenever the contrary is not apparent from the text of a statutory
or treaty provision, such a provision must be interpreted in light of, and in conformity with,
customary international law”368.
179. Sobre todo en el ámbito del derecho penal internacional bélico es

importante, como segunda regla específica de interpretación, tomar en con-
sideración las normas de prohibición del derecho internacional en las que
se origina la norma penal (aquí denominada, interpretación conforme a una
norma de prohibición). La accesoriedad al derecho internacional humanitario
y a las correspondientes normas de prohibición incide de modo determinante
en la interpretación. Algo similar ocurre en cuanto los crímenes de derecho
internacional se basan en garantías de derechos humanos369.
180. El nexo de unión entre norma de prohibición y norma penal puede
ser sin embargo más o menos estrecho, según el caso. Mientras que en los crí-
menes de lesa humanidad su origen en los derechos humanos es sólo difusa-
mente reconocible, en el ámbito de los crímenes de guerra la estrecha relación
con el derecho internacional humanitario es evidente. Los tipos delictivos son
(con el efecto jurídico de la prohibición), en parte desde hace tiempo, parte
integrante del derecho positivo. Sólo se añade el efecto jurídico de la sanción
penal370.
181. Mientras que en el derecho convencional, el desafío para quien apli-
que la norma jurídica es su interpretación, la dificultad en el derecho interna-
cional consuetudinario (no escrito) consiste, en primer lugar, en la identifica-
ción de la norma jurídica como tal371.
368
TPIY, sentencia de 15 de julio de 1999 (Tadić, AC), parág. 287. Los redactores del Estatuto
del TPIY tenían la intención de moverse en el marco del derecho internacional consuetu-
dinario, en cuanto no se aparten expresamente de él, cfr. TPIY, sentencia de 15 de julio de
1999 (Tadić, AC), parágs. 287 y 296.
369
La estrecha conexión entre derecho penal internacional y la protección de los derechos
humanos (al respecto número marginal 125 y ss.) se confirma, aunque con ligeros matices
divergentes, en el art. 21.3 del Estatuto de la CPI; según el cual la aplicación e interpretación
del derecho penal internacional (con más exactitud: “del derecho de conformidad con el
presente artículo”) “deberá ser compatible con los derechos humanos internacionalmente
reconocidos”. Como el caso Lubanga puso de relieve, esta disposición es importante sobre
todo para los derechos del imputado, especialmente su derecho a un juicio justo, vid. CPI,
decisión de 14 de diciembre de 2006 (Lubanga Dyilo, PTC), parág. 37; CPI, decisión de 13
de junio de 2008 (Lubanga Dyilo, TC), parág. 77 y ss.; CPI, sentencia de 21 de octubre de
2008 (Lubanga Dyilo, AC), parág. 46 y ss.
370
Al respecto en profundidad número marginal 959 y ss.
371
También la norma jurídica consuetudinaria requiere ser interpretada, cfr. Fastenrath, Lücken
im Völkerrecht (1991), pág. 206 y s. con más referencias.
V. Determinación del derecho por la Corte Penal Internacional

182. El art. 21 del Estatuto de la CPI contiene una regulación especial
para la determinación del derecho por la Corte Penal Internacional. En él se
establecen las clases y rango de las fuentes normativas determinantes para la
CPI372. Las fuentes normativas del art. 21 del Estatuto de la CPI no se diferen-
cian de las ya descritas fuentes normativas del derecho internacional general
por los tipos de fuentes del derecho, sino por su jerarquización y precisión373.
183. El art. 21 del Estatuto de la CPI contiene una doble jerarquización:
por un lado, en el mandato de aplicación se diferencia entre una norma obli-
gatoria (pfo. 1) y una norma facultativa (pfo. 2). Por otro lado, dentro del pfo.
1 se ordenan jerárquicamente tres grupos de fuentes jurídicas. Finalmente, en
el pfo. 3 se encuentra una regla general de interpretación y de aplicación.
184. Según el art. 21 del Estatuto de la CPI, la principal fuente jurídica es el
propio Estatuto. Éste es complementado por los Elementos de los Crímenes y
por las Reglas de Procedimiento y Prueba de la CPI374. En segundo término, el
derecho penal internacional se deduce de acuerdos internacionales, así como
a partir de otras normas de derecho internacional (“principios y normas de
derecho internacional”)375 incluido el derecho internacional de los conflictos
armados. A las normas de derecho internacional en este sentido pertenece el
372
Sobre la historia del origen de la norma cfr. Saland, en: Lee (editor), The International
Criminal Court, The Making of the Rome Statute (1999), 189, pág. 213 y ss. – No está claro
si el art. 21 del Estatuto de la CPI es, como el art. 38 del Estatuto de la CIJ, expresión del
derecho internacional consuetudinario y si por lo tanto sus disposiciones son determinantes
también para el derecho penal internacional en general. En este sentido se pronuncia sin
embargo Triffterer-McAuliffe de Guzman, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 21 número
marginal 6 (“first codification of the sources of international criminal law”). Para Cassese,
International Criminal Law, 2ª edición (2008), pág. 15, el orden de las fuentes establecido en
el art. 21 del Estatuto de la CPI se corresponde con aquel válido en general para el derecho
penal internacional.
373
Cfr. al respecto Pellet, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), The Rome Statute of the Interna-
tional Criminal Court, tomo 2 (2002), 1051, pág. 1076 y ss.
374
La primacía del Estatuto de la CPI frente a los Elementos de los Crímenes y las Reglas de
Procedimiento y Prueba no resulta del art. 21.1 del Estatuto de la CPI, sino del contexto
general, cfr. art. 9.3, art. 51.5 del Estatuto de la CPI. Al respecto Caracciolo, en: Lattanzi/
Schabas (editores), Essays on the Rome Statute, tomo 1 (1999), 211, pág. 226; Schabas, An
Introduction to the International Criminal Court, 3ª edición (2007), pág. 195.
375
Cabe distinguir los aquí mencionados principios del derecho internacional de los principios
generales de derecho en el sentido del art. 38.1 c) del Estatuto de la CIJ; cfr. Fastenrath,
Lücken im Völkerrecht (1991), pág. 125.
128 GERHARD WERLE
derecho internacional consuetudinario376; no así, por el contrario, los princi-

pios generales del derecho377. Sólo en el supuesto de que el Estatuto de la CPI
y demás formas de derecho internacional convencional y consuetudinario se
mostrasen ineficaces (“en su defecto”), según el art. 21.1 c) del Estatuto de la
CPI, habrá de acudirse también al derecho estatal. Esto ocurre en forma de
principios generales del derecho “que derive la Corte del derecho interno de
los sistemas jurídicos del mundo”378. De especial importancia es el derecho de
los Estados que “normalmente ejercerían jurisdicción sobre el crimen”379. Una
especificación sobre los Estados referidos, como la contenida en los proyectos
preliminares380, no aparece en el texto del art. 21 del Estatuto de la CPI. Por
tanto, conforme a las reglas generalmente reconocidas en cuanto al ámbito
de aplicación del derecho penal, se considerará el derecho del Estado de co-
misión del delito, así como el del Estado de nacionalidad del autor y el de la
víctima. Por el contrario, la competencia penal facultativa según el principio
de jurisdicción universal no es suficiente381.
185. El art. 21.2 del Estatuto de la CPI dispone una clara renuncia a la vinculación
prejudicial estricta (stare decisis), propia del derecho anglo-americano. Según esta dis-
posición, la Corte puede basarse en anteriores decisiones, sin embargo no está obligada
a hacerlo. Las decisiones de la Corte no tienen pues un efecto de precedente en sentido
estricto382.
376
Cfr. Schabas, An Introduction to the International Criminal Court, 3ª edición (2007), pág.
196.
377
En el mismo sentido véase Pellet, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), The Rome Statute of
the International Criminal Court, tomo 2 (2002), 1051, pág. 1071 (“exclusively to customary
international law”, 1073); divergen sin embargo Caracciolo, en: Lattanzi/Schabas (editores),
Essays on the Rome Statute, tomo 1 (1999), 211, pág. 227 y Ambos, La Parte General de
un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 35 y s., para quienes los principios generales
de derecho deben comprenderse bajo el art. 21.1 b) del Estatuto de la CPI.
378
Cfr. Triffterer-McAuliffe de Guzman, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 21 número marginal
14 y ss. La importancia del derecho nacional para la jurisprudencia de la CPI fue objeto de
fuertes controversias en la Conferencia de Plenipotenciarios de Roma. Al respecto Saland,
en: Lee (editor), The International Criminal Court, The Making of the Rome Statute (1999),
189, pág. 213 y s.
379
La contradicción que mediante esta adición surge con la postulada “generalidad” de los
principios es un ejemplo típico del carácter compromisorio del Estatuto de la CPI, que, a
veces, se impone a costa de la consecuencia lógica y sistemática.
380
Al respecto Triffterer-McAuliffe de Guzman, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 21 número
marginal 18.
381
Ya que, de otro modo, todo Estado “normalmente” tendría competencia penal, y el art.
21.1 c) del Estatuto de la CPI quedaría vacío de contenido; no es correcto, por tanto, lo
sostenido por Triffterer-McAuliffe de Guzman, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 21,
382
Sobre los efectos vinculantes de las decisiones del TPIY cfr. el número marginal 167.
E) JURISDICCIÓN UNIVERSAL, OBLIGACIÓN DE

PERSEGUIR, JUSTICIA TRANSICIONAL
I. Jurisdicción Universal y potestad para perseguir y castigar

186. Abass, Ademola: The International Criminal Court and Universal Jurisdiction,
International Criminal Law Review 6 (2006), pág. 349 y ss.; Ambos, Kai: Straflosigkeit von
Menschenrechtsverletzungen, Zur “impunidad” in südamerikanischen Ländern aus völkers-
trafrechtlicher Sicht (1997), pág. 161 y ss.; Ambos, Kai: Völkerrechtliche Bestrafungspflichten
bei schweren Menschenrechtsverletzungen, AVR 37 (1999), pág. 318 y ss.; Bassiouni, M.
Cherif: Universal Jurisdiction for International Crimes: Historical Perspectives and Con-
temporary Practice, Virginia Journal of International Law 42 (2001), pág. 81 y ss.; Bassiouni,
M. Cherif/Wise, Edward M.: Aut Dedere Aut Judicare, The Duty to Extradite or Prosecute in
International Law (1995); Bekou, Olympia/Cryer, Robert: The International Criminal Court
and Universal Jurisdiction: A Close Encounter?, International and Comparative Law Quar-
terly 56 (2007), pág. 49 y ss.; Blanco Cordero, Isidoro: Jurisdicción Universal, Revue Inter-
nationale de Droit Pénal 79 (2008), pág. 101 y ss.; Benavides, Luis: The Universal Jurisdic-
tion Principle: Nature and Scope, 1 Anuario Mexicano de Derecho Internacional (2001)
pág. 19 y ss.; Bungenberg, Marc: Extraterritoriale Strafrechtsanwendung bei Verbrechen
gegen die Menschlichkeit und Völkermord, Archiv des Völkerrechts 39 (2001), pág. 170 y
ss.; Cassese, Antonio: International Criminal Law (2003), pág. 284 y ss.; Cryer, Robert: Pro-
secuting International Crimes (2005), pág. 73 y ss.; Cryer, Robert/Friman, Håkan/Robinson,
Darryl/Wilmshurst, Elizabeth, An Introduction to International Criminal Law and Procedu-
re (2007), pág. 37 y ss.; Dugard, John: Retrospective Justice: International Law and the
South African Model, en: McAdams, James (editor), Transitional Justice and the Rule of
Law in New Democracies (1997), pág. 269 y ss.; Edelenbos, Carla: Human Rights Violations:
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Brown, Colleen/Fried, Ari: Universal Crime, Jurisdiction and Duty: The Obligation of Aut
Dedere Aut Judicare in International Law, McGill Law Journal 43 (1998), pág. 613 y ss.;
Eser, Albin: National Jurisdiction over Extraterritorial Crimes within the Framework of
International Complementary, en: Lal Chand Vohrah et al. (editores), Man’s Inhumanity to
Man (2003), pág. 279 y ss.; Eser, Albin: Völkermord und deutsche Strafgewalt, Zum Span-
nungsverhältnis von Weltrechtsprinzip und legitimierendem Inlandsbezug, en: Eser, Albin
(editor), Festschrift für Meyer-Gossner (2001), pág. 3 y ss.; Eser, Albin/Arnold, Jörg (editores):
Strafrecht in Reaktion auf Systemunnrecht/Vergleichende Einblicke in Transitionsprozes-
se (2000); Gärditz, Klaus Ferdinand: Weltrechtspflege, Eine Untersuchung über die Entgren-
zung staatlicher Strafgewalt (2006); Generalsekretär der Vereinten Nationen: The rule of law
and transitional justice in conflict and post-conflict societies – Report by the Secretary-
General (2004), UN Doc. S/2004/616; Gilbert, Geoff: Transnational Fugitive Offenders in
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Amnestieregelungen mit dem Völkerstrafrecht am Beispiel Südafrika, Humanitäres Völke-
rrecht-Informationsschriften 2001, pág. 162 y ss.; Hall, Christopher Keith: Universal Juris-
diction: Developing and Implementing an Effective Global Strategy, en: Kaleck, Wolfgang
et al. (editores), International Prosecution of Human Rights Crimes (2007), pág. 85 y ss.;
130 GERHARD WERLE
Hahn-Godeffroy, Emily: Die südafrikanische Truth and Reconciliation Commission (1998);

Henzelin, Marc: Le Principe de l’Universalité en Droit Pénal International (2000); Historical
Clarification Commission: Guatemala: Memory of Silence: Report of the Commission for
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y ss.; Keller, Rainer: Zu Weltrechtspflege und Schuldprinzip, en: Prittwitz, Cornelius et al.
(editores), Festschrift für Lüderssen (2002), pág. 425 y ss.; Keller, Rainer: Grenzen, Una-
bhängigkeit und Subsidiarität der Weltrechtspflege, Goltdammer’s Archiv für Strafrecht
2006, pág. 25 y ss.; Klumpp, Guido: Vergangenheitsbewältigung durch Wahrheitskommis-
sionen – das Beispiel Chile (2001); Kress, Claus: Völkerstrafrecht und Weltrechtspflegeprin-
zip im Blickfeld des Internationalen Gerichtshofs, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswis-
senschaft 114 (2002), pág. 818 y ss.; Kress, Claus: Universal Jurisdiction over International
Crimes and the Institut de Droit International, Journal of International Criminal Justice 4
(2006), pág. 561 y ss.; Macedo, Stephen (editores): Universal Jurisdiction (2004); Maierhöfer,
Christian: “Aut dedere – aut iudicare” (2006); Marxen, Klaus/Werle, Gerhard: Die strafrecht-
liche Aufarbeitung von DDR-Unrecht: Eine Bilanz (1999); Mollel, Andrew L.: Judicial Sett-
lement of Armed Conflicts in International Law: Reflecting the 2005 International Court of
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76 (2007), pág. 407 y ss.; Roger, O’Keefe: Universal Jurisdiction, Journal of International
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International Law Review 55 (2008), pág. 207 y ss.; Orentlicher, Diane F.: Settling Accounts:
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versal Jurisdiction (2003); Ryngaert, Cedric: Jurisdiction in International Law (2008); Sadat,
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International Criminal Court, Journal of International Criminal Justice 3 (2005), pág. 695
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Individuals, en: Cremer, Hans-Joachim et al. (editores), Festschrift für Helmut Steinberger
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Marauhn, Thilo (editor), Recht, Politik und Rechtspolitik in den internationalen Beziehun-
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Arnold, Jörg et al. (editor), Menschengerechtes Strafrecht – Festschrift für Albin Eser (2005),
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1996, disponible en <www.rewi.hu-berlin.de/HFE/6-1996/>; Werle, Gerhard: Von der Able-
hnung zur Mitgestaltung: Deutschland und das Völkerstrafrecht, en: Dupuy, Piere-Marie et
al. (editores), Völkerrecht als Wertordnung, Festschrift für Christian Tomuschat (2006),
pág. 655 y ss.; Werle, Gerhard: Die deutsche Rechtsprechung zur Zerstörungsabsicht beim
Völkermord und die Europäische Menschenrechtskonvention, en: Hettinger, Michael et al.
(editores), Festschrift für Wilfried Küper (2007), pág. 675 y ss.; Werle, Gerhard/Jessberger,
Florian: Grundfälle zum Strafanwendungsrecht, Juristische Schulung 2001, págs. 35 y ss.,
141 y ss.; Wolfrum, Rüdiger: The Decentralized Prosecution of International Offences Through
National Courts, en: Dinstein, Yoram/Tabory, Mala (editores), War Crimes in International
Law (1996), pág. 233 y ss.
Para literatura sobre justicia transicional, vid. número marginal 206 y ss.
187. Los crímenes contra el derecho internacional se dirigen contra los
intereses de la comunidad internacional en su conjunto. De esta naturaleza
universal de los crímenes de derecho internacional se deriva que la comuni-
dad internacional sea en principio competente para perseguir y castigar estos
crímenes, con independencia de dónde, por quién, o contra quién haya sido
cometido el acto. Por ello, la comunidad internacional está facultada para
protegerse contra agresiones a sus valores elementales, también con los meca-
nismos del derecho penal383.
188. Entonces, desde el punto de vista del derecho internacional, la Corte Penal In-
ternacional hubiese podido tener sin más competencia mundial basada en el principio de
jurisdicción universal. Una propuesta de la delegación alemana en este sentido no logró
sin embargo imponerse en la Conferencia de Roma384. No fueron motivos jurídicos, sino
políticos, los decisivos para el rechazo de esta propuesta. En su lugar, se ha impuesto un
modelo basado esencialmente en el concepto de una potestad de persecución derivativa385.
De acuerdo con él, la Corte sólo tiene jurisdicción sobre crímenes cometidos en el terri-
torio de uno de los Estados Partes (principio de territorialidad) o por un nacional de un
Estado Parte (principio de nacionalidad); también la tiene respecto de hechos cometidos a
bordo de una nave o aeronave con matrícula en un Estado Parte (principio de bandera, art.
12.2 del Estatuto de la CPI)386. La Corte sólo puede ejercer jurisdicción con independencia
del lugar de comisión del delito y la nacionalidad del autor del delito cuando el Consejo de
383
Sobre la posibilidad de una jurisdicción universal en procesos civiles surgidos a partir de
la infracción de obligaciones erga omnes, cfr. Nolte, en: Tomuschat/Thouvenin, Jus Cogens
and Obligations Erga Omnes (2006), pág. 373 y ss.
384
Cfr. Triffterer-Williams, Rome Statute (1999), art. 12 número marginal 6 y ss.; cfr. también
385
En detalle sobre ello König, Die völkerrechtliche Legitimation der Strafgewalt internatio-
naler Strafjustiz (2003), pág. 157 y ss.
386
Cfr. número marginal 237. En esta materia, a los Estados partes se equiparan los Estados
que han reconocido la jurisdicción de la Corte Penal Internacional, de conformidad con el
art. 12.3 del Estatuto de la CPI.
132 GERHARD WERLE
Seguridad de las Naciones Unidas le remita una situación, con base en el capítulo VII de
la Carta de la ONU387.
189. Sin embargo, de la naturaleza de los crímenes internacionales y de su
pertenencia directa al ordenamiento internacional no sólo resulta la facultad
punitiva de la comunidad internacional en su conjunto. También cada Estado
está autorizado para la persecución penal de crímenes de derecho internacio-
nal; no importa dónde se haya cometido el hecho en cuestión, quién haya sido
la víctima, o si puede establecerse un punto de conexión388 con el Estado que
persigue el delito389. La facultad punitiva surge en este caso del propio crimen
387
En detalle números marginales 237 y ss. y 268.
388
El principio de jurisdicción universal no exige expresamente, según el derecho internacional,
que el autor se encuentre presente en el Estado que ejerce su competencia; en profundidad
sobre esta cuestión Kress, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 114 (2002), 818,
pág. 840 y ss., bajo ponderación los votos particulares de la CIJ, sentencia de 14 de febrero
de 2002 (Case Concerning the Arrest Warrant of 11 April 2000, República Democrática del
Congo vs. Bélgica). Véase también la Resolución del Institut de Droit International, del año
2005, disponible en: http://www.idi-iil.org/idiE/resolutionsE/2005_kra_03_en.pdf (visitada
en enero de 2010); y el análisis de la misma en Kress, Journal of International Criminal
Justice 4 (2006), 561, pág. 576 y ss., suscribiéndola tanto respecto de su aceptación de
medidas de investigación realizadas sin la presencia del imputado, cuanto respecto de la
exclusión de juicios in absentia. Para un análisis de la práctica desarrollada por los Estados
en relación con el requisito de la presencia del imputado, véase la investigación sobre la
aplicación práctica de la jurisdicción universal en ocho países europeos a partir del año
2001, en Human Rights Watch, Universal Jurisdiction in Europe (2006), pág. 28, disponible
en: http://www.hrw.org/sites/default/files/reports/ij0606web.pdf (visitada en enero de 2010),
de conformidad con la cual la mayoría de los países examinados requiere que el imputado
esté o sea probable que esté presente.
389
Cfr. por ejemplo, las contribuciones compiladas en Macedo (editor), Universal Jurisdiction
(2004), pág. 39 y ss.; Cassese, International Criminal Law, 2a edición (2003), pág. 338; De
la Pradelle, en: Ascensio/Pellet/Decaux (editores), Droit International Pénal (2000), pág.
905 y ss.; Dahm/Delbrück/Wolfrum, Völkerrecht tomo I/3, 2ª edición (2002), pág. 999 y s.;
International Law Association, Final Report (2000), pág. 2 y ss.; Kress, Israel Yearbook on
Human Rights 30 (2001), 103, pág. 168; Oehler, Internationales Strafrecht, 2ª edición (1983),
número marginal 878 y ss.; Werle/Jessberger, Juristische Schulung 2001, 141, pág. 142. En
profundidad sobre los fundamentos de la jurisdicción universal, Bassiouni, Virginia Journal
of International Law 42 (2001), 81, pág. 96 y ss. La Cámara de Apelaciones del TPIY cita en
su decisión de 2 de octubre de 1995, concordando con una sentencia de la Corte Militar de
Casación italiana: “Norms prohibiting them [crimes against the laws and customs of war]
have a universal character, not simply a territorial one. [Crimes against the laws and customs
of war] concern all civilised states, and are to be opposed and punished, in the same way
as the crimes of piracy, trade of women or minors and enslavement are to be opposed and
punished, whereever they may have been committed.” Cfr. TPIY, decisión de 2 de octubre
de 1995 (Tadić, AC), parág. 57. La CIJ no ha hecho uso de la oportunidad de manifestarse
sobre la validez de la jurisdicción universal, cfr. CIJ, sentencia de 14 de febrero de 2002
(Case Concerning the Arrest Warrant of 11 April 2000, República Democrática del Congo
(“criminal jurisdiction is based solely on the nature of the crime”390). Los efec-
tos de actos dirigidos en contra de los intereses más elevados de la comunidad
internacional no quedan limitados al territorio interno del Estado en el que
se cometen: los crímenes de derecho internacional no son asuntos internos y
no rigen respecto de ellos los límites que el derecho internacional sienta a la
expansión del poder punitivo del Estado, sobre todo en el marco del principio
de no injerencia. En consecuencia, para los crímenes internacionales es válido
el principio de universalidad391.
vs. Bélgica). Sin embargo, en los votos particulares se encuentran tomas de posición; al
respecto Kress, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 114 (2002), pág. 818 y
ss.
390
Correctamente en Princeton Project on Universal Jurisdiction (editor), The Princeton Prin-
ciples on Universal Jurisdiction (2001), Principio 1.1: “[…] [W]ithout regard to where the
crime was committed, the nationality of the alleged or convicted perpetrator, the nationality
of the victim, or any other connection to the state exercising such jurisdiction”.
391
Del vasto número de publicaciones sobre jurisdicción universal cfr., por ejemplo, Bassiouni,
Virginia Journal of International Law 42 (2001), 81, pág. 96 y ss.; Cassese, International
Criminal Law (2003), 284; Dahm/Delbrück/Wolfrum, Völkerrecht, tomo I/3, 2ª edición (2002),
pág. 999 y s.; Eser, en: Eser et al. (editores), Festschrift für Meyer-Gossner (2001), pág. 3 y
ss.; International Law Association, Final Report on the Exercise of Universal Jurisdiction
in Respect of Gross Human Rights Violations (2000), pág. 2 y ss.; Kress, Zeitschrift für die
gesamte Strafrechtswissenschaft 114 (2002), pág. 818 y ss.; Kress, Journal of International
Criminal Justice 4 (2006), pág. 561 y ss.; de La Pradelle, en: Ascensio/Pellet/Decaux (edi-
tores), Droit International Pénal (2000), pág. 905 y ss.; Oehler, Internationales Strafrecht,
2ª edición (1983), número marginal 878 y ss.; O’Keefe, Journal of International Criminal
Justice 2 (2004), pág. 735 y ss.; Weigend, en: Arnold et al. (editores), Festschrift für Eser
(2005), pág. 955 y ss. así como las comprehensivas investigaciones de Gärditz, Weltrechts-
pflege (2006); Henzelin, Le Principe de l’Universalité en Droit Pénal International (2000);
Reydams, Universal Jurisdiction (2003) y las contribuciones compiladas en Macedo (editor),
Universal Jurisdiction (2004), pág. 39 y ss. Para una síntesis vid. Leipziger Kommentar
zum Strafgesetzbuch-Werle/Jessberger, 12ª edición (2007), Comentario previo al § 3 núme-
ro marginal 237 y ss. Más recientemente se aprecia una creciente resistencia en el debate
académico frente a la “omni-competencia” (Weigend, en: Arnold et al. (editores), Festschrift
für Eser (2005), 955, pág. 957) de los tribunales nacionales. Algunos autores abogan a
favor de una aplicación restrictiva de la jurisdicción universal exigiendo que el imputado
esté presente en el Estado que ejerce la persecución o mediante la implementación de un
sistema de subsidiariedad; véase, por ejemplo, Cassese, Journal of International Criminal
Justice 1 (2003), pág. 589 y ss.; Keller Goltdammer’s Archiv für Strafrecht 2006, pág. 25 y
ss.; Kress, Journal of International Criminal Justice 4 (2006), pág. 561 y ss.; Tomuschat,
en: Werle (editor), Justice in Transition (2006), 157, pág. 164 y ss. y —como resultado de
una amplia investigación— Gärditz, Weltrechtspflege (2006); Henzelin, Le Principe de
l’Universalité en Droit Pénal International (2000); Reydams, Universal Jurisdiction (2003);
Ryngaert: Jurisdiction in International Law (2008); cfr. además la Resolución “de Craco-
via” del Institut de Droit International, del año 2005, disponible en http://www.idi-iil.org/
idiE/resolutionsE/2005_kra_03_en.pdf (visitada en enero de 2010); Princeton Project
on Universal Jurisdiction (editores), The Princeton Principles on Universal Jurisdiction
134 GERHARD WERLE
190. En principio, la extensión de las facultades punitivas del Estado, como efluente
del poder estatal, puede ser determinada soberanamente por cada Estado. Todo Estado,
en principio, es libre para determinar el ámbito de aplicación y el alcance de su norma-
tiva penal392. Sin embargo, los compromisos internacionales al respecto deben ser respe-
tados393. Éstos apuntan sobre todo en dos direcciones. Por un lado, la extensión del poder
punitivo estatal está limitada por el derecho internacional, a saber por el principio de no
intervención394: desde el punto de vista del derecho internacional, el Estado sólo puede
extender su poder punitivo a los hechos que manifiestan un vínculo con él, por ejemplo
por medio del lugar del delito, la persona del autor o de la víctima, o a través del bien ju-
rídico protegido afectado395. Por otro lado, la extensión del poder punitivo nacional puede
(2001), pág. 43, y Assembly of the African Union, Report of the Commission on the Use of
the Principle of Universal Jurisdiction by Some Non-African States as Recommended by
the Conference of Ministers of Justice/Attorneys General, Assembly/AU/14(XI)/30 junio-
julio de 2008. Sobre el carácter complementario de la jurisdicción universal, cfr. número
marginal 194. Hay que tener en cuenta que —en teoría— el círculo de los delitos persegui-
bles por jurisdicción universal sobrepasa el de los crímenes de derecho internacional. Así,
los crímenes que están sujetos a jurisdicción universal no tienen que ser necesariamente
crímenes de derecho internacional. Así ocurre, por ejemplo, con los actos de piratería; cfr.
también el número marginal 84 nota 162. Por otra parte, de acuerdo con el desarrollo actual
del derecho internacional, (todavía) no hay jurisdicción universal para algunos crímenes
internacionales tales como la tortura o el terrorismo; véase con más detalles Leipziger
Kommentar zum Strafgesetzbuch-Werle/Jessberger, 12ª edición (2007), Comentario previo
al § 3 número marginal 241, con más referencias; pero para un punto de vista diferente,
véase Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch-Ambos, tomo 1 (2003), Comentario
previo al § 3 número marginal 54 y ss., 241.
392
Esto está reconocido para la competencia legislativa estatal (“jurisdiction to prescribe”)
desde la decisión del CIJ en el Asunto Lotus (CIJ Ser. A, No. 10 (07 de septiembre de 1927)):
“It does not, however, follow that international law prohibits a State from exercising juris-
diction in its own territory, in respect of any case which relates to acts which have taken
place abroad, and in which it cannot rely on some permissive rule of international law.” “[A]
ll that can be required of a State is that it should not overstep the limits which international
law places upon its jurisdiction; within these limits, its title to exercise jurisdiction rests
in its sovereignty.” Cfr. también Reydams, Universal Jurisdiction (2002), pág. 11 y ss., pág.
21. Cfr. no obstante, sobre nuevos desarrollos que cuestionan esta posición del derecho
internacional frente a la extensión del derecho penal nacional Kress, Zeitschrift für die
gesamte Strafrechtswissenschaft 114 (2002), 818, pág. 831 y ss., invocando varios votos
particulares en la sentencia de la CIJ, sentencia de 14 de febrero de 2002 (Case Concerning
the Arrest Warrant of 11 April 2000, República Democrática del Congo vs. Bélgica), ICJ
Reports 2002, pág. 3 y ss. así como Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch-Werle/
Jessberger, 12ª edición (2007), Comentario previo al § 3 número marginal 25 y ss.
393
En detalle sobre ello Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch-Werle/Jessberger, 12ª
edición (2007), Comentario previo al § 3 número marginal 20 y ss.
394
Art. 2.7 de la Carta de la ONU.
395
Sobre los presupuestos de validez en el derecho internacional cfr. Münchener Kommentar
zum Strafgesetzbuch-Ambos, tomo 1 (2003), Comentario previo al § 3 número marginal
17 y ss.; Oehler, Internationales Strafrecht, 2ª edición (1983), número marginal 111 y ss.;
Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch-Werle/Jessberger, 12ª edición (2007), Comentario
ser exigida por el derecho internacional, por ejemplo, imponiendo el deber de castigar
determinadas conductas396.
191. El poder punitivo estatal se encuentra entonces vinculado por normas específi-
cas del derecho penal internacional. Para concretar esta vinculación es necesario, en un
primer paso, determinar el alcance de la facultad punitiva del Estado en cuanto a los crí-
menes de derecho internacional. Luego hay que cuestionarse si más allá de aquella existe
incluso una obligación de perseguir y sancionar los crímenes de derecho internacional. En
este mismo marco debe también cuestionarse la admisibilidad de modelos alternativos de
reacción frente a los crímenes de derecho internacional397.
192. La validez consuetudinaria del principio de jurisdicción universal es
unánimemente reconocida para el genocidio, los crímenes de guerra en con-
flictos armados internacionales y los crímenes de lesa humanidad398. También
previo al § 3 número marginal 25 y ss. En este contexto una disposición de derecho interno
sobre el ámbito de aplicación de la ley penal, que no está cubierta por un presupuesto de
validez de derecho internacional, puede resultar contraria al derecho internacional; sobre
una reducción del § 6 del StGB conforme a derecho internacional, en profundidad Leipziger
al § 3 número marginal 25 y ss.
396
Cfr. al respecto el número marginal 195 y ss.
397
Cfr. sobre esto número marginal 207 y ss.
398
Cfr. Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch-Ambos, tomo 1 (2003), Comentario pre-
vio al § 3 número marginal 5; Brownlie, Principles of Public International Law, 7ª edición
(2008), pág. 306 y ss.; Gärditz, Weltrechtspflege (2006), pág. 294 y s.; Kress, Zeitschrift für
die gesamte Strafrechtswissenschaft 114 (2002), 818, pág. 836; Tomuschat, en: Cremer
et al. (editores), Festschrift für Steinberger (2002), 315, pág. 340; Werle, Zeitschrift für
die gesamte Strafrechtswissenschaft 109 (1997), 808, pág. 824; Weigend, en: Arnold et al.
(editores), Festschrift für Eser (2005), 955, pág. 971 y s.; Wolfrum, en: Dinstein/Tabory
(editores), War Crimes in International Law (1996), 233, pág. 237 y ss. Cfr. además la —ya
no del todo actual— sinopsis sobre la aplicación de la jurisdicción universal por parte de
las jurisdicciones nacionales de Amnesty International, Universal Jurisdiction (2001). La
Cámara de Apelaciones del TPIY, en su decisión de 2 de octubre de 1995 (Tadić, AC), pa-
rág. 57, cita, aprobándola, una sentencia del Tribunal Supremo Militar italiano: “Norms
prohibiting [crimes against the laws and customs of war] have a universal character, not
simply a territorial one. [Crimes against the laws and customs of war] concern all civilised
states, and are to be opposed and punished, in the same way as the crimes of piracy, trade
of women or minors and enslavement are to be opposed and punished, wherever they may
have been committed.” La Corte Internacional de Justicia, por el contrario, en el Caso de la
Orden de Detención, se abstuvo de realizar declaración alguna sobre la amplitud con que
debe aplicarse la justicia universal, véase CIJ, decisión de 14 de febrero de 2002 (Case Con-
cerning the Arrest Warrant of 11 April 2000, República Democrática del Congo vs. Bélgica),
ICJ Reports 2002, pág. 3 y ss.; sin embargo, en los votos particulares pueden encontrarse
opiniones muy discrepantes entre sí acerca del ámbito de aplicación del principio de ju-
risdicción universal; sobre ello Kress, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft
114 (2002), pág. 818 y ss.; O’Keefe, Journal of International Criminal Justice 2 (2004), pág.
735 y ss.; cfr. también Dahm/Delbrück/Wolfrum, Völkerrecht, tomo I/3, 2ª edición (2002),
136 GERHARD WERLE
debe afirmarse respecto de los crímenes de guerra en conflictos civiles399. Para

la persecución de estos crímenes de derecho internacional están legitimados
terceros Estados, es decir, aquellos Estados que no presentan un vínculo par-
ticular con el crimen. Sólo existen ciertas dudas en relación con el crimen de
agresión400.
193. Desde una perspectiva de política criminal, la validez del principio de
jurisdicción universal para los crímenes de derecho internacional es loable, ya
que aún tras la institución de la Corte Penal Internacional, la aplicación direc-
ta del derecho penal internacional a través de una jurisdicción internacional
continuará siendo la excepción. La validez ilimitada del principio de jurisdic-
ción universal permite una persecución descentralizada de los crímenes de
derecho internacional por terceros Estados. De este modo, se puede crear una
completa red de pretensiones penales concernientes a crímenes de derecho
internacional a nivel mundial. Con ello, las posibilidades para acabar con la
aún extendida impunidad de los crímenes de derecho internacional se ven
notoriamente mejoradas. Sin embargo, no es posible excluir ciertos peligros
futuros: por un lado, la apertura del espacio jurídico estatal a intervenciones
de terceros Estados esconde un considerable potencial de abusos401. Por otro,
pág. 1012 y s.; Werle, en Nuotio (editor), Festschrift Lahti (2007), 43, pág. 44. – La validez
consuetudinaria del principio para el genocidio no se opone a que la Convención sobre el
Genocidio prevea expresamente para el enjuiciamiento de actos de genocidio una competencia
exclusiva de “un tribunal competente del Estado en cuyo territorio el acto fue cometido” o
de una (a esa fecha todavía no establecida) “corte penal internacional que sea competente
respecto a aquellas de las Partes contratantes que hayan reconocido su jurisdicción” (art.
6 de la Convención sobre el Genocidio). Así lo estableció la CIJ, sentencia de 11 de julio de
1996 (Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of
Genocide, Bosnia-Herzegovina vs. Yugoslavia), en ICJ Reports 1996, pág. 595, parág. 31 y
el Tribunal Constitucional alemán, en: Neue Juristische Wochenschrift, 2001, 1848, pág.
1852.
399
Aquí las dudas se deben a que los Convenios de Ginebra sólo prevén expresamente el
principio de jurisdicción universal para los crímenes de guerra en conflictos armados in-
ternacionales. No obstante, a favor de una validez jurídica consuetudinaria: Ambos, Neue
Zeitschrift für Strafrecht 1999, 226, pág. 228 y ss.; Kress, Israel Yearbook on Human Rights
30 (2001), 103, pág. 169 y s.; Werle, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 109
(1997), 808, pág. 818 y s.
400
Cfr. Tomuschat, en: Cremer et al. (editores), Festschrift für Steinberger (2002), 315, pág. 341
y s.; pero acerca de la validez del principio de jurisdicción universal respecto del crimen de
agresión Weigend, en: Arnold et al. (editores), Festschrift für Eser (2005), 955, pág. 972.
401
Cfr. al respecto Tomuschat, en: Cremer et al. (editores), Festschrift für Steinberger (2002),
315, pág. 339 y 342. En parte se considera el requerir un punto de conexión adicional con el
Estado del foro para las constelaciones hoy sometidas al principio de jurisdicción universal.
Cfr. también Roht-Arriaza, Leiden Journal of International Law 17 (2004), pág. 375 y ss.
la facultad punitiva universal lleva necesariamente a un creciente número de

demandas penales concurrentes entre sí.
194. Estas objeciones no constituyen una razón para prescindir del princi-
pio de jurisdicción universal. En el ámbito internacional el principal objetivo
sigue siendo lograr que los responsables de crímenes internacionales respon-
dan por sus hechos. Todavía no se ha producido una persecución “excesiva”
por parte de terceros Estados a nivel doméstico. Aún así, hay que tomar en se-
rio el peligro de un empleo abusivo de la jurisdicción universal. El objetivo no
puede consistir en crear, en virtud del principio de jurisdicción universal, una
competencia persecutoria global para todos los Estados, lo que en la práctica
llevaría a fricciones y a colisión entre pretensiones persecutorias. El propósito
de la jurisdicción universal más bien es evitar lagunas en la persecución de los
crímenes internacionales. El principio de jurisdicción universal encuentra en
este fin su justificación, pero también su frontera. Por tanto, la competencia
de un Estado basada en el principio de jurisdicción universal debe entenderse
como una competencia subsidiaria, que no desplaza sino tan solo complemen-
ta a las jurisdicciones con competencia primaria en un determinado caso402.
Sólo cuando una jurisdicción que está más cercana al delito resulta no tener
la voluntad o no encontrarse en condiciones de perseguir crímenes internacio-
nales, tienen autoridad los terceros Estados para iniciar la persecución sobre
la base del principio de jurisdicción universal. Un concepto de subsidiariedad
entendido de este modo delimita adecuadamente la jurisdicción universal, de
una forma que, por una parte, contribuye a una efectiva persecución de crí-
menes internacionales, pero que, por otra parte, también respeta la soberanía
de los Estados que están más cercanos al delito. En este sentido, el principio
de jurisdicción universal posibilita a los Estados el establecimiento de una
justicia “lista para actuar”, cuando sea necesario para asegurar la persecución
de los crímenes internacionales e impedir la impunidad403.
II. Obligaciones de castigar

195. El derecho internacional no sólo reconoce a la comunidad internacio-
nal y a los Estados la competencia para castigar universalmente los crímenes
402
Véase también Kress, Journal of International Criminal Justice 4 (2006), pág. 561 y ss.
403
En detalle Jessberger, en: Kaleck et al. (editores), International Prosecution of Human
Rights Crimes (2007), 213, pág. 220 y s.; Werle, en: Dupuy et al. (editores), Festschrift für
Tomuschat (2006), 655, pág. 668 y s. así como Werle, en: Hankel (editor), Die Macht und
das Recht (2008), pág. 97 y ss.
138 GERHARD WERLE
de derecho internacional, sino que también les obliga a hacerlo bajo determi-
nadas circunstancias404.
196. En el preámbulo del Estatuto de la CPI los Estados contratantes afir-
man que “los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad in-
ternacional en su conjunto no deben quedar sin castigo y que, a tal fin, hay
que adoptar medidas en el plano nacional e intensificar la cooperación inter-
nacional para asegurar que sean efectivamente sometidos a la acción de la
justicia”. Los Estados Partes recuerdan que “es deber de todo Estado ejercer
su jurisdicción penal contra los responsables de crímenes internacionales” y
se manifiestan decididos “a los efectos de la consecución de estos fines […] a
establecer una Corte Penal Internacional”405.
1. Obligación de castigar para el Estado donde se ha cometido el delito

197. Hoy, la obligación del Estado donde se han cometido crímenes de de-
recho internacional de castigarlos es reconocida como derecho internacional
consuetudinario406. Para el genocidio y los crímenes de guerra en conflictos
armados internacionales esta obligación de sancionar penalmente también
resulta del derecho internacional convencional407.
404
En profundidad acerca de los deberes de extensión del poder punitivo y de persecución
penal Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch-Werle/Jessberger, 12ª edición (2007),
Comentario previo al § 3 número marginal 31 y ss.
405
Preámbulo pfo. 4, 6 del Estatuto de la CPI. Similar ya ILC Principles of International Law
Recognised in the Charter of the Nuremberg Tribunal and in the Judgment of the Tribunal,
Principle I, en: Yearbook of the International Law Commission 1950 II, pág. 364: “Crimes
Against Humanity wherever they are committed, shall be subject to investigation and the
persons against whom there is evidence […] shall be subject to tracing, arrest, trial and, if
found guilty, to punishment”.
406
Cfr. Kress, Israel Yearbook on Human Rights 30 (2001), 103, pág. 163 (nota 237); Roht-
Arriaza, en: Shelton (editor), International Crimes, Peace and Human Rights (2000), 77,
pág. 78; Tomuschat, en: Cremer et al. (editores), Festschrift für Steinberger (2002), 315,
pág. 342 y s.; Schlunck, Amnesty versus Accountability (2000), pág. 27; Triffterer-Triffterer,
Rome Statute (1999), preámbulo número marginal 17.
407
Cfr. art. 4 de la Convención sobre el Genocidio; art. 129 del III. Convenio de Ginebra y art.
146 del IV. Convenio de Ginebra. Además existe una obligación convencional de sancionar
penalmente cuando el crimen de derecho internacional se base en actos de tortura; esto
resulta del art. 7 del Convenio contra la Tortura. En profundidad sobre el tema M. Schmidt,
Externe Strafpflichten (2002), pág. 136 y ss.; cfr. además Cassese, International Criminal Law
(2003), pág. 302 y s.; Eser, en: Vohrah et al (editores), Man’s Inhumanity to Man (2003) pág.
279 y ss.; Kress, Israel Yearbook on Human Rights 30 (2001), 103, pág.162; Roht-Arriaza,
en: Roht-Arriaza (editor), Impunity and Human Rights (1995), pág. 24 y ss.; Scharf, Cornell
International Law Journal 32 (1999), 507, pág. 526.
198. Las disposiciones de los Convenios de Ginebra relativas a las “infrac-

ciones graves” fundamentan la obligación para todos los Estados partes de
sancionar penalmente determinadas violaciones graves. Se trata entre otros,
del homicidio intencional, de los atentados graves contra la integridad física
o de las privaciones de libertad, cuando estas se cometan contra “personas
protegidas”. A la categoría de personas protegidas pertenecen, en general, sólo
ciudadanos extranjeros respecto del Estado obligado. El art. 3 común a los
cuatro Convenios de Ginebra, no obstante, incluye en su núcleo de protección
a los ciudadanos del propio Estado en conflictos armados no internacionales,
convirtiéndolos así, como resultado, también en personas protegidas. Esta
amplia asimilación de las reglas aplicables en conflictos armados internacio-
nales y no internacionales habla a favor de una extensión de los respectivos
deberes de persecución y de sanción penal también a los crímenes cometidos
en guerras civiles408.
199. Para probar la existencia de obligaciones de sancionar penalmente puede, ade-
más, dejarse fructificar un debate que tuvo lugar en la década de los noventa. En él se llegó
a la conclusión de que a partir de toda violación grave de los derechos humanos funda-
mentales surge una obligación de sancionar penalmente409. El debate surgió a partir de
una decisión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el año 1988410. La Corte
decidió que el Estado tendría el deber jurídico de impedir las violaciones de los derechos
humanos, de investigar seriamente los antecedentes sobre violaciones de los derechos hu-
manos, de identificar a los responsables, de imponer sanciones penales apropiadas y de
asegurar a la víctima una adecuada indemnización. Según esta interpretación de los tra-
tados sobre derechos humanos —entretanto confirmada por el Tribunal Europeo de Dere-
chos Humanos y por la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas411— tales
obligaciones de sancionar penalmente derivan del deber de los Estados de garantizar los
derechos humanos y conceder una efectiva protección judicial412. Un instrumento impor-
408
Cfr. Ambos, Neue Zeitschrift für Strafrecht 1999, 226, pág. 228 y s.; Triffterer, en: Hankel/
Stuby (editores), Strafgerichte gegen Menschheitsverbrechen (1995), 169, pág. 181; Leipziger
al § 3 número marginal 89; BGHSt 46, 292, pág. 302, deja el tema abierto.
409
Resulta fundamental Orentlicher, Yale Law Journal 100 (1991), pág. 2537 y ss. Cfr. también
Bassiouni, Crimes Against Humanity (1992), pág. 503; Edelenbos, Leiden Journal of Inter-
national Law 7 (1994), pág. 5 y ss.; Gross, Humanitäres Völkerrecht-Informationsschriften
2001, 162, pág. 165.
410
CIDH, sentencia de 29 de julio de 1988 (Velásquez Rodríguez), disponible bajo http://www.
corteidh.or.cr (visitada en enero de 2010).
411
En profundidad y con referencias a la jurisprudencia actual Tomuschat, en: Cremer et al.
(editores), Festschrift für Steinberger (2002), 315, pág. 320 y ss.
412
Fundamental resulta sobre todo la cláusula de “respetar y garantizar” (“respect and ensure”)
en los pactos de derechos humanos (por ejemplo art. 1 de la Convención Europea de Derechos
Humanos, art. 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 2.1 del Pacto
de Derechos Civiles y Políticos) y las garantías de un recurso efectivo (por ejemplo art. 13
140 GERHARD WERLE
tante de garantía de los derechos humanos es la penalización de las acciones lesivas. De los
convenios mencionados surge entonces —si bien claramente limitada ratione personae a
los Estados partes— la obligación del Estado donde se ha cometido el delito de sancionar
penalmente413.
2. ¿Existe la obligación de castigar para terceros Estados?

200. Los efectos prácticos de la obligación de sancionar por parte del Esta-
do de comisión del delito son limitados. Los crímenes de derecho internacio-
nal son típicamente crímenes de Estado. Si la obligación de castigarlos corres-
pondiera sólo al Estado donde se cometen, tal situación equivaldría muchas
veces a hacer de los propios autores los jueces de sus actos. En consecuencia,
la cuestión de si acaso y hasta qué punto existe una obligación para terceros
Estados de sancionar penalmente es de la mayor relevancia para la política
jurídica.
201. Del principio de jurisdicción universal resulta, en primer lugar, sólo
una facultad para castigar. Una obligación más amplia, de castigar los crí-
menes de derecho internacional cometidos fuera por extranjeros del propio
territorio estatal (mandatory universal jurisdiction)414 sólo es reconocida uná-
nimemente hasta la fecha para los crímenes de guerra en conflictos armados
internacionales. La base de esta norma jurídica consuetudinaria son los Con-
venios de Ginebra, según los cuales los Estados partes deben perseguir las
“infracciones graves” con independencia de dónde, por quién o contra quién
hayan sido cometidas, bien por sí mismos o bien “entregar [a las personas res-
ponsables] para que sean juzgadas por otra Parte Contratante interesada”415.
Estas reglas tienen como finalidad que la persecución de las infracciones gra-
ves se lleve a cabo, con tan pocas excepciones como sea posible. Todo Estado
de custodia (custodial State) tiene la obligación bien de enjuiciar por sí mismo
de la Convención Europea de Derechos Humanos, art. 25.1 de la Convención Americana

sobre Derechos Humanos, art. 2.3 a) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políti-
cos). Cfr. sobre cada uno de ellos, Ambos, Straflosigkeit von Menschenrechtsverletzungen
(1997), pág. 163 y ss.; Roht-Arriaza, en: Roht-Arriaza (editora), Impunity and Human Rights
(1995), 24, pág. 29 y ss.; Schlunck, Amnesty versus Accountability (2000), pág. 39 y ss.
413
En profundidad sobre la obligación correspondiente de investigar las violaciones de los
derechos humanos, Jessberger, Kritische Justiz 1996, 290, pág. 293 y ss.
414
Sobre este concepto Tomuschat, en: Cremer et al. (editores), Festschrift für Steinberger
(2002), 315, pág. 327 y s. (se alude al supuesto en el que los “States are […] not only em-
powered, but also enjoined, to prosecute and try alleged offenders under their jurisdiction,
no matter where the crime concerned was committed”).
415
Art. 146 del IV. Convenio de Ginebra. Al respecto Dahm/Delbrück/Wolfrum, Völkerrecht,
tomo I/3, 2ª edición (2002), pág. 1008.
al autor o bien de extraditarlo a un Estado que esté dispuesto a enjuiciar-

lo (aut dedere aut iudicare)416. Existe un verdadero derecho de elección entre
ambas alternativas417. En particular, el Estado de custodia tiene este deber
aún cuando, prescindiendo de la presencia del imputado, no existe un vínculo
específico entre dicho Estado de custodia y el delito. De forma acertada, tam-
bién los crímenes cometidos en guerras civiles están en esa medida incluidos
en el ámbito de aplicación de las disposiciones sobre “infracciones graves” de
los Convenios de Ginebra418.
202. La cuestión de si también en casos de genocidio y de crímenes de lesa
humanidad un tercer Estado tiene un deber de perseguir basado en el dere-
cho internacional consuetudinario es respondida de forma mayoritaria con
una negativa419. En todo caso, a este respecto no existen las correspondientes
416
Cfr. en profundidad, Bassiouni/Wise, Aut Dedere Aut Judicare (1995); allí también se re-
producen numerosos tratados internacionales que prevén este principio; Dahm/Delbrück/
Wolfrum, Völkerrecht, tomo I/3, 2ª edición (2002), pág. 1004 y ss.; Maierhöfer, Aut dedere
– aut iudicare (2006), pág. 195 y ss.; cfr. además, Tomuschat, en: Cremer et al. (editores),
Festschrift für Steinberger (2002), 315, pág. 333.; Amnesty International, International Law
Commission: The Obligation to Extradite or Prosecute (2009); y el Informe Preliminar sobre
la Obligación de Extraditar o Juzgar, presentado por el Relator Especial de la Comisión de
Derecho Internacional, UN Doc. A/CN.4/571.
417
Cfr. Dahm/Delbrück/Wolfrum Völkerrecht, tomo I/3, 2ª edición (2002), pág. 1009 y s.; Gilbert,
Transnational Fugitive Offenders (1998), pág. 322 y s. (“genuine choice”); Maierhöfer, Aut
dedere - aut iudicare (2006), pág. 352 y ss. En el denominado Asunto Lockerbie, Libia argu-
mentó ante la Corte Internacional de Justicia en este sentido, que el Convenio de Montreal
dejaría al Estado de custodia la elección entre perseguir por sí mismo y la extradición; la CIJ
no se pronunció sobre esta cuestión (CIJ, decisión de 14 de abril de 1992 (Case Concerning
Questions of Interpretation and Application of the 1971 Montreal Convention Arising from
Aerial Incident at Lokerbie, Libyan Jamahiriya vs. United Kingdom), en: ICJ Reports 1992,
3, parág. 4 y ss.).
418
Al respecto Maierhöfer, Aut dedere - aut iudicare (2006), pág. 195 y ss.; Werle, Zeitschrift für
die gesamte Strafrechtswissenschaft 109 (1997), 808, pág. 818 y ss. con más antecedentes;
y número marginal 973 y ss.
419
En contra de un deber según el derecho internacional consuetudinario Dugard, en: Casse-
se/Gaeta/Jones (editores), The Rome Statute of the International Criminal Court, tomo 1
(2002), 693, pág. 698; Gärditz, Weltrechtspflege (2006), pág. 290 y ss.; Gilbert, Transnational
Fugitive Offenders (1998), pág. 322; Tomuschat, en: Cremer et al. (editores), Festschrift für
Steinberger (2002), 315, pág. 337 y s. Contrariamente, Bassiouni defiende la posición de que
el principio aut dedere aut iudicare se habría convertido entretanto en una norma de derecho
internacional consuetudinario y sería válido para todos los crímenes internacionales; cfr.
Bassiouni/Wise, Aut Dedere Aut Judicare (1995), 21, pág. 24; Bassiouni, Virginia Journal of
International Law 42 (2001), 81, pág. 148 y s. Similar Enache/Brown, McGill Law Journal
43 (1998), 613, pág. 625 y ss. En la actualidad, la Comisión de Derecho Internacional está
examinando la obligación de extraditar o juzgar, y ha solicitado a los Estados remitir in-
formación, entre otras materias, sobre la naturaleza consuetudinaria de la obligación; cfr.
International Law Commission, The Obligation to Extradite or Prosecute (aut dedere aut
142 GERHARD WERLE
disposiciones convencionales420. El Estatuto de la CPI deja conscientemente

abierta la cuestión de si los terceros Estados están obligados a la persecución
de los crímenes de derecho internacional según el principio de jurisdicción
universal421.
203. En los proyectos de la Comisión de Derecho Internacional, la máxima
aut dedere aut punire está prevista para todos los crímenes de derecho inter-
nacional —con limitaciones de derecho consuetudinario para el crimen de
agresión422.
204. Las correspondientes normas de los proyectos no pudieron, empero,
imponerse. En especial, no se han plasmado en el Estatuto de la CPI. En el
preámbulo sólo aparece que “hay que adoptar medidas en el plano nacional e
intensificar la cooperación internacional para asegurar” la persecución de los
crímenes de derecho internacional (pfo. 4); así como que “es deber de todo
Estado ejercer su jurisdicción penal contra los responsables de crímenes in-
ternacionales” (pfo. 6). Con esto, no obstante, sólo se confirma la obligación
del Estado de sancionar penalmente los delitos que hubieran sido cometidos
dentro del ámbito de su soberanía territorial423. Por otra parte, la circunstan-
cia de que la Corte Penal Internacional no dispone de jurisdicción universal
—debido a la falta de acuerdo de los Estados al respecto— no puede usarse
judicare), Comments and Information Received from Governments, UN Doc. A/CN.4/599

(May 2008); Tercer Informe sobre la Obligación de Extraditar o Juzgar, presentado por el
Relator Especial Z. Galicki, UN Doc. A/CN.4/603 (junio de 2008). A este respecto, cfr. tam-
bién Amnesty International, International Law Commission: The Obligation to Extradite
or Prosecute (2009), pág. 27, que argumenta, con referencias a la legislación interna y a
varias decisiones de los tribunales nacionales, que “[t]he existence of an obligation [to ex-
tradite or prosecute] under customary international law or its beginning could reasonably
be presumed… at least regarding crimes under international law, such as genocide, crimes
against humanity, war crimes…”
420
Cfr. sobre el alcance del deber de sancionar de la Convención sobre el Genocidio, por ejemplo
Tomuschat, en: Cremer et al. (editores), Festschrift für Steinberger (2002), 315, pág. 332;
Eser, en: Vohrah et al (editores), Man’s Inhumanity to Man (2003) pág. 281 y ss.
421
Cfr. Eser, en: Vohrah et al (editores), Man’s Inhumanity to Man (2003) pág. 281 y ss.; Kress,
Israel Yearbook on Human Rights 30 (2001), 103, pág. 163; Slade/Clark, en: Lee (editor),
The International Criminal Court, The Making of the Rome Statute (1999), pág. 427 (“de-
lightfully ambiguous”); Triffterer-Triffterer, Rome Statute, 2ª edición (2008), preámbulo
número marginal 17 (“deliberately left ambiguous”).
422
Cfr. art. 6.1 del Proyecto de Código de 1991: “El Estado en cuyo territorio se encuentre el
presunto autor de un crimen contra la paz y la seguridad de la humanidad deberá juzgarlo
o conceder su extradición”. Cfr. también el art. 9 del Proyecto de Código de 1996.
423
Cfr. Triffterer-Triffterer, Rome Statute, 2ª edición (2008), preámbulo, número marginal
17.
como un argumento en contra de la obligación de terceros Estados de sancio-

nar penalmente424.
205. De los pactos sobre derechos humanos no puede extraerse una obligación para
terceros Estados de sancionar penalmente425. Se opone a esta obligación su accesorie-
dad frente al derecho humano violentado426. De la tríada “derechos humanos-deber de
protección-deber de sanción penal” sólo puede deducirse —a favor de la obligación de
sanción penal— que el Estado, toda vez que debe garantizar los derechos humanos, está
co-obligado a prevenir las infracciones graves a través de las correspondientes normas
penales. La obligación de sancionar penalmente no puede en este contexto tener un mayor
alcance que el deber de protección. Este último, sin embargo, cesa en las fronteras de la
soberanía estatal. Por esta razón, de los pactos sobre derechos humanos sólo resulta una
obligación de sanción penal de graves violaciones de los derechos humanos para el Estado
de comisión del delito427.
III. Justicia Transicional y Crímenes de Derecho Internacional

206. Ambos, Kai: Straflosigkeit von Menschenrechtsverletzungen, Zur “impunidad” in
südamerikanischen Ländern aus völkerstrafrechtlicher Sicht (1997), pág. 161 y ss.; Kai
Ambos, Judith Large, Marieke Wierda (editores): Building a Future on Peace and Justice
(2009); Argentine National Commission on the Disappeared: Report (1986); Aukerman, Mi-
riam J.: Extraordinary Evil, Ordinary Crime: A Framework for Understanding Transitional
Justice, Harvard Human Rights Journal 15 (2002), pág. 39 y ss.; Bassiouni, M. Cherif (edi-
tor): Post-Conflict Justice (2002); Boed, Roman: An Evaluation of the Legality and Efficacy
of Lustration as a Tool of Transitional Justice, Columbia Journal of Transnational Law 37
(1998/1999), pág. 357 y ss.; Bois-Pedain, Antje du: Transitional Amnesty in South Africa
(2007); Bois, François du/ Bois-Pedain, Antje du (editores), Justice and Reconcilitation in
Post-Apartheid South Africa (2008); Boraine, Alex: Truth and Reconciliation in South Afri-
ca: The Third Way, en: Rotberg, Robert I./Thompson, Dennis (editores), Truth v. Justice:
The Morality of Truth Commissions (2000), pág. 141 y ss.; Bubenzer, Ole: Post-TRC Prose-
cutions in South Africa – Accountability for Political Crimes after the Truth and Reconci-
liation Commission’s Amnesty Process (2009); Burke-White, William: Reframing Impunity:
Applying Liberal International Law Theory to an Analysis of Amnesty Legislation, Harvard
International Law Journal 42 (2001), pág. 467 y ss.; Cassese, Antonio: International Crimi-
424
Así, no obstante Tomuschat, en: Cremer et al. (editores), Festschrift für Steinberger (2002),
315, pág. 339 (“Under these circumstances it would be highly contradictory to construe a
duty of prosecution”).
425
Sobre la argumentación vid. el número marginal 199 y 201.
426
Cfr. Tomuschat, en: Cremer et al. (editores), Festschrift für Steinberger (2002), 315, pág.
326 (“secondary obligation”); Jessberger, Kritische Justiz 1996, 290, pág. 298 (“obligación
anexa”).
427
Así, de modo convincente, Tomuschat, en: Cremer et al. (editores), Festschrift für Steinberger
(2002), 315, pág. 326: “No State can assume the burden of ensuring enjoyment of human
rights in the territory of other States”.
144 GERHARD WERLE
nal Law (2003), pág. 284 y ss.; Chilean National Truth and Reconciliation Commission:
Report, Band 1-2 (1993); Dugard, John: Dealing with Crimes of a Past Regime. Is Amnesty
still an Option?, Leiden Journal of International Law 12 (1999), pág. 1001 y ss.; Edelenbos,
Carla: Human Rights Violations: A Duty to Prosecute?, Leiden Journal of International
Law 7 (1994), pág. 5 y ss.; Ðukic, Drazan: Transitional justice and the International Crimi-
nal Court – in “the interests of justice”?, International Review of the Red Cross 89 (2007),
pág. 691 y ss.; Ellis, Mark S.: Purging the Past: The Current State of Lustration Laws in the
Former Communist Bloc, Law and Contemporary Problems 59 (1996), pág. 181 y ss.; Els-
ter, Jon: Closing the Books – Transitional Justice in Historical Perspective (2004); Fletcher,
Laurel E./Weinstein, Harvey M./Rowen, Jamie, Context, Timing and the Dynamics of Tran-
sitional Justice: A Historical Perspective, Human Rights Quarterly 31 (2009), pág. 163 y
ss.; Hayner, Priscilla, Unspeakable Truths: Confronting State Terror and Atrocity (2001);
Historical Clarification Commission: Guatemala: Memory of Silence: Report of the Com-
mission for Historical Clarification (1999); Huntington, Samuel P.: The Third Wave: Demo-
cratization in the Late Twentieth Century (1991); Huyse, Luc: Justice After Transition: On
the Choices Successor Elites Make in Dealing with the Past, Law and Social Inquiry (1995),
pág. 51 y ss.; Kritz, Neil J. (editor): Transitional Justice: How Emerging Democracies Rec-
kon with Former Regimes, tomos 1-3 (1995); Kutz, Florian: Amnestie für politische Straf-
täter in Südafrika – Von der Sharpeville-Amnestie bis zu den Verfahren der Wahrheits- und
Versöhnungskommission (2001); McAdams, James (editor): Transitional Justice and the
Rule of Law in New Democracies (1997); Meisenberg, Simon M.: Legality of amnesties in
international humanitarian law – The Lomé Amnesty Decision of the Special Court for
Sierra Leone, International Review of the Red Cross 86 (2004), pág. 837 y ss.; Minow, Mar-
tha: Between Vengeance and Forgiveness: Facing History After Genocide and Mass Violen-
ce (1998); Mollel, Andrew L.: Judicial Settlement of Armed Conflicts in International Law:
Reflecting the 2005 International Court of Justice Decision in the Democratic Republic of
Congo, Nordic Journal of International Law 76 (2007), pág. 407 y ss.; Nerlich, Volker: Apar-
theidkriminalität vor Gericht – Der Beitrag der südafrikanischen Strafjustiz zur Aufarbei-
tung von Apartheidunrecht (2002); Pedain, Antje: Was Amnesty a Lottery? An Emperical
Study of the Decisions of the Truth and Reconciliation Commission’s Committee on Am-
nesty, South African Law Journal 121 (2004), pág. 785 y ss.; Posner, Eric A./Vermeule,
Adrian: Transitional Justice as Ordinary Justice, Harvard Law Review 117 (2004), pág. 761
y ss.; Roht-Arriaza, Naomi (editora): Impunity and Human Rights in International Law
and Practice (1995); Roht-Arriaza, Naomi/Mariezcurrena, Javier (editores): Transitional
Justice in the Twenty-First Century – Beyond Truth versus Justice (2006); Rotberg, Robert
I./Thompson, Dennis (editores), Truth v. Justice: The Morality of Truth Commissions
(2000); Rwelamira, Medard R./Werle, Gerhard (editores.): Confronting Past Injustices –
Approaches to Amnesty, Punishment, Reparation and Restitution in South Africa and Ger-
many (1996); Sadat, Leila N.: International Criminal Law and Alternative Modes of Re-
dress, en: Zimmermann, Andreas (editor), International Criminal Law and the Current
Development of Public International Law (2003), pág. 161 y ss.; Salmón, Elizabeth: Reflec-
tions on international humanitarian law and transitional justice: lessons to be learnt from
the Latin American experience, International Review of the Red Cross 88 (2006), pág. 327
y ss.; Sarkin, Jeremy: Carrots and Sticks: The TRC and the South African Amnesty Process
(2004); Schabas, William A./Darcy, Shane (editores): Truth Commissions and Courts – The
Conflict Between Criminal Justice and the Search for Truth (2005); Scharf, Michael P.: The
Amnesty Exception to the Jurisdiction of the International Criminal Court, Cornell Inter-
national Law Journal 32 (1999), pág. 507 y ss.; Schlunck, Angelika: Amnesty versus Ac-
countability, Third Party Intervention Dealing with Gross Human Rights Violations in In-
ternal and International Conflicts (2000); Secretary-General of the United Nations, The Rule
of Law and Transitional Justice in Conflict and Post-conflict Societies, Report of the Secre-
tary-General (2004), UN Doc. S/2004/616; Slye, Ronald C.: The Legitimacy of Amnesties
Under International Law and General Principles of Anglo-American Law: Is a Legitimate
Amnesty Possible?, Virginia Journal of International Law 43 (2002), pág. 173 y ss.; Sooka,
Yasmin: Dealing with the Past and Transitional Justice, International Review of the Red
Cross 88 (2006), pág. 311 y ss.; Stahn, Carsten, Complementarity, Amnesties and Alternati-
ve Forms of Justice: Some Interpretative Guidelines for the International Criminal Court,
Journal of International Criminal Justice 3 (2005), pág. 695 y ss.; Stover, Eric/Weinstein,
Harvey M. (editores): My Neighbor – My Enemy: Justice and Community in the Aftermath
of Mass Atrocity (2004); Tomuschat, Christian: National Prosecutions, Truth Commissions
and International Criminal Justice, en: Werle, Gerhard (editor), Justice in Transition
(2006), pág. 157 y ss.; Truth and Reconciliation Commission of South Africa, Report, tomos
1-5 (1998); Vandeginste, Stef: Justice for Rwanda, Ten Years After: Some Lessons Learned
for Transitional Justice, en: Reyntjens, Filip/Marysse, Stefaan (editores), L’Afrique des
Grands Lacs: Annuaire 2003-2004 (2004), pág. 45 y ss.; Villa-Vicencio, Charles/Verwoed,
Wilhelm (editores): Looking Back, Reaching Forward – Reflections on the Truth and Re-
conciliation Commission of South Africa (2000); Werle, Gerhard: Neue Wege. Die süda-
frikanische Wahrheitskommission und die Aufarbeitung von schweren Menschenrechts-
verletzungen, en: Bock, Petra/Wolfrum, Edgar (editores), Umkämpfte Vergangenheit
(1999), pág. 269 y ss.; Werle, Gerhard: Alternativen zur Strafjustiz bei der Aufarbeitung von
Systemunrecht – Die Amnestieverfahren der südafrikanischen Wahrheits- und Versöh-
nungskommission, en: Hof, Hagen/Schulte, Martin (editores), Wirkungsforschung zum
Recht, tomo III (2001), pág. 291 y ss.; Werle, Gerhard (editor): Justice in Transition – Pro-
secution and Amnesty in Germany and South Africa (2006); Wüstenberg, Ralf K.: Die poli-
tische Dimension der Versöhnung. Eine theologische Studie zum Umgang mit Schuld
nach den Systemumbrüchen in Südafrika und Deutschland (2003).
Para más literatura sobre justicia transicional, véanse las bibliografias contenidas en
Alexander, Karin/Batchelor, Diane/Durand, Alexis/Savage, Tyrone: Truth Commissions and
Transitional Justice: Update on a Select Bibliography on the South African Truth and Re-
conciliation Commission Debate, Journal of Law and Religion 20 (2004/2005), pág. 525;
así como Savage, Tyrone/Schmid, Barbara/Vermeulen, Keith A.: Truth Commissions and
Transitional Justice, A Select Bibliography on the South African Truth and Reconciliation
Commission Debate, Journal of Law and Religion 16 (2001), pág. 73.
207. Los crímenes de derecho internacional típicamente consisten en crí-

menes cometidos a gran escala y de forma sistemática, con la participación de
órganos estatales, frecuentemente en conexión con dictaduras o conflictos ar-
mados. La consideración judicial de esta criminalidad, por lo general, sólo se
hace viable cuando la dictadura ha sido sustituida por un Estado de derecho o
el conflicto armado ha llegado a su fin. Junto con, o en lugar de, la persecución
penal, también se plantean otras formas de respuesta, a saber, la concesión de
amnistías, el establecimiento de las denominadas “comisiones de verdad” o la
146 GERHARD WERLE
implementación de medidas de reparación. De qué forma proceden las socie-

dades, tras un cambio de sistema, para enfrentar las injusticias del pasado y
qué respuestas son adecuadas, son las cuestiones centrales debatidas bajo la
rúbrica “justicia transicional”428.
1. Opciones para la elaboración del pasado

208. Para la elaboración de los crímenes del pasado se dispone básica-
mente de cinco opciones429. La primera opción es la persecución penal de la
conducta criminal. El castigo de quienes son responsables de graves violacio-
nes de los derechos humanos y de crímenes de derecho internacional es la
respuesta jurídica normal, particularmente frente a crímenes sistemáticos430.
La persecución penal puede tener lugar sobre la base del derecho nacional o
internacional, empleando para ello tribunales nacionales, tribunales interna-
cionales o tribunales mixtos nacionales e internacionales (“híbridos”)431.
209. Como ejemplos recientes del castigo penal de crímenes sistemáticos pueden
mencionarse la persecución de los crímenes cometidos en el contexto del conflicto arma-
do de la ex Yugoslavia432, la persecución del genocidio cometido en Ruanda433, así como el
enjuiciamiento de la criminalidad estatal de la RDA después de la unificación alemana434.
210. La segunda opción, diametralmente opuesta a la primera, es la no
persecución penal. Un instrumento para ello es la amnistía general, de lo cual
pueden encontrarse ejemplos en algunos Estados de América Latina, entre
428
El término “transitional justice” fue empleado por primera vez por Kritz (editor), Transi-
tional Justice, tomo 1 (1995). Para referirse al enfrentamiento de situaciones posteriores a
conflictos armados también se emplea la expresión “justicia post-conflicto”; cfr. Bassiouni,
en: Bassiouni (editor), Post-Conflict Justice (2002), pág. xv. Para casos de estudio sobre los
factores que influyen en la evolución de la justicia transicional, véase Fletcher/Weinstein/
Rowen, Human Rights Quarterly 31 (2009), 163, pág. 165 y ss.
429
Sumariamente al respecto Huyse, Law and Social Inquiry 51 (1995), 51 y ss.; Kritz, en: Kritz
(editor), Transitional Justice, tomo 1 (1995), pág. xix y ss.; Werle, en: Hof/Schulte (editores),
Wirkungsforschung zum Recht, tomo III (2001), pág. 291 y s.; Wüstenberg, Die politische
Dimension der Versöhnung (2003), pág. 116 y ss.
430
Marxen/Werle, Die strafrechtliche Aufarbeitung von DDR-Unrecht (1999), pág. 242.
431
Cfr. al respecto números marginales 75 y ss. y 288 y ss.
432
Cfr. al respecto números marginales 270 y ss., 293 y ss. y 302 y ss.
433
Cfr. al respecto números marginales 283 y ss., 301 y 305.
434
Sumariamente Kreicker, en: Eser/Arnold (editores), Strafrecht in Reaktion auf Systemunrecht,
tomo 2 (2000); Marxen/Werle, Die strafrechtliche Aufarbeitung von DDR-Unrecht (1999);
Marxen/Werle (editores), Strafjustiz und DDR-Unrecht – Dokumentation (en la actualidad,
seis tomos, de 2000 a 2008).
otros435. Con frecuencia, los Estados renuncian a dictar una ley de amnistía
y la no persecución de facto, el dejar las cosas como están, ocupa su lugar. La
amnistía y la no persecución a menudo son el “precio” a pagar por un cambio
de sistema, cuando quienes estaban en el poder sólo aceptan una transición
a la democracia o el fin del conflicto bajo la condición de que se les garanti-
ce impunidad por los crímenes del pasado. Y no es infrecuente que quienes
detentan el poder, como uno de sus últimos actos oficiales, decreten una am-
nistía.
211. Una tercera opción, claramente focalizada en las víctimas, es el es-
clarecimiento de los crímenes del pasado a través de las denominadas co-
misiones de verdad436. En la implementación de estas comisiones de verdad
se aprecian diferencias muy significativas; pero a todas ellas les es común el
fin de reconocer de forma oficial las injusticias del pasado y conservarlas en
la memoria para la posteridad. Un importante medio para alcanzar ese fin
son los testimonios de las víctimas y de sus familiares, algunos de los cuales
se reciben en audiencias públicas. Dependiendo de la configuración de cada
comisión de verdad, también puede recurrirse al testimonio de los autores de
los crímenes. El informe final de la comisión de verdad constituye general-
mente su más importante legado, que proporciona evidencias sobre las viola-
ciones de los derechos humanos cometidas durante el período cubierto por el
informe, al tiempo que reconoce oficialmente que efectivamente ocurrieron.
También dependiendo de la forma en que se configure la comisión de verdad,
el informe suele contener los nombres de las víctimas y puede también incluir
435
Cfr. respecto de Argentina Brown, Texas International Law Journal 37 (2002), pág. 203 y ss.;
Nino, Yale Law Journal 100 (1991), pág. 2619; Sancinetti/Ferrante, en: Eser/Arnold (editor),
Strafrecht in Reaktion auf Systemunrecht, tomo 3 (2002); Schwartz, Emroy International
Law Review 18 (2004), pág. 317; respecto de Chile cfr. Klumpp, Vergangenheitsbewältigung
durch Wahrheitskommissionen – das Beispiel Chile (2001). Cfr. también Ambos, Straflosig-
keit von Menschenrechtsverletzungen – Zur “impunidad” in südamerikanischen Ländern
aus völkerstrafrechtlicher Sicht (1997).
436
Sumariamente Hayner, Unspeakable Truths: Confronting State Terror and Atrocity (2001);
Hayner, International Review of the Red Cross 88 (2006), pág. 295 y ss.
148 GERHARD WERLE
los nombres de los autores. Argentina437, Chile438, Guatemala439, Sudáfrica440 y

Sierra Leona441 ofrecen importantes ejemplos de comisiones de verdad.
212. Un nuevo modelo de elaboración del pasado se desarrolló en Sudáfrica en res-
puesta a la política del apartheid. En ese país se combinó una comisión de verdad centrada
en las víctimas con una amnistía individual, que ofreció a los autores la posibilidad de
solicitar al comité de amnistía de la comisión de verdad su impunidad y su exoneración
de responsabilidad civil. La amnistía se concedía a cambio de una confesión completa
por parte del autor, que de esa forma por lo menos contribuyera al esclarecimiento de los
crímenes del pasado (“verdad en lugar de castigo”)442.
213. La cuarta opción consiste en conceder reparación a las víctimas. En

ella se incluyen todas las formas de compensación material, como la indem-
nización por los perjuicios sufridos o la restitución de las propiedades confis-
cadas con infracción de normas sobre derechos humanos. Así, en la última
437
La Comisión Nacional Sobre la Desaparición de Personas publicó su informe final en 1984
bajo el título “¡Nunca más!”, vid. Comisión Nacional Sobre la Desaparición de Personas,
Nunca Más, 6ª edición (2003).
438
La Comisión Nacional de Verdad y Reconciliación chilena publicó su informe en 1991. En
1993 se publicó una traducción del informe al inglés por University of Notre-Dame Press,
cfr. Report of the Chilean National Commission on Truth and Reconciliation (1993).
439
La Comisión para el esclarecimiento histórico de Guatemala publicó su Informe en 1999.
Cfr. al respecto Tomuschat, Human Rights Quarterly 23 (2001), pág. 233 y ss.
440
La Truth and Reconciliation Commission sudafricana publicó los siete tomos de su Informe
en 1998 (cinco tomos) y 2003 (dos tomos); el informe está disponible en: http://www.doj.
gov.za/trc/report/index.htm (visitada en diciembre de 2009).
441
La Truth and Reconciliation Commission de Sierra Leona publicó su informe en 2004; el
informe está disponible en: http://www.sierra-leone.org/TRCDocuments.html (visitada en
diciembre de 2009). Cfr. al respecto Schabas, Journal of International Criminal Justice 2
(2004), pág. 1082 y ss.
442
De la amplia literatura sobre el enfoque sudafricano cfr., por ejemplo, Boraine, Truth and
Reconciliation in South Africa: The Third Way, en: Rotberg/Thompson (editores), Truth
vs. Justice: The Morality of Truth Commissions (2000), pág. 141 y ss.; Cassin, International
Review of the Red Cross 88 (2006), pág. 235 y ss.; Dewitz, en: Eser/Sieber/Arnold (edito-
res), Strafrecht in Reaktion auf Systemunrecht, tomo 8 (2005); Dugard, en: McAdams
(editor), Transitional Justice and the Rule of Law in New Democracies (1997), 269 y ss.;
Hahn-Godeffroy, Die südafrikanische Truth and Reconciliation Commission (1998); Kutz,
Amnestie für politische Straftäter in Südafrika (2001); Nerlich, Apartheidkriminalität vor
Gericht (2002); Pedain, South African Law Journal 121 (2004), pág. 785 y ss.; Bois-Pedain,
Transitional Amnesty in South Africa (2007); Bois, en Bois/Bois-Pedain (editores), Justice
and Reconciliation in Post-Apartheid South Africa (2008), pág. 62 y ss.; Villa-Vicencio/
Verwoed (editores): Looking Back, Reaching Forward – Reflections on the Truth and Re-
conciliation Commission of South Africa (2000); Werle, Verfassung und Recht in Übersee,
tomo 29 (1996), pág. 58 y ss.
década, al amparo de la Alien Tort Claims Act,443 ante los tribunales estadouni-
denses se han presentado multitud de demandas. También ha sido importante
el desarrollo de diversas formas de rehabilitación jurídica y moral444.
214. Una quinta opción es la imposición de sanciones extrapenales, como
por ejemplo la expulsión de los funcionarios y colaboradores de la administra-
ción pública del régimen anterior, involucrados en los hechos, incluyendo a la
policía y las fuerzas armadas445.
215. La respuesta que una sociedad escoja dar a la criminalidad sistemáti-
ca tras un cambio de régimen depende de una gran variedad de factores políti-
cos, jurídicos y culturales. Desde un punto vista de jurídico, lo más importante
es, ante todo, la gravedad de los crímenes cometidos. Así, es diferente que los
crímenes en cuestión sean graves crímenes dirigidos desde el Estado, como el
genocidio o los crímenes de lesa humanidad, o que sean, en cambio, crímenes
de menor gravedad. La elaboración del pasado también puede verse severa-
mente limitada, desde un principio, por la escasez de recursos financieros y
personales, y especialmente por las disminuidas capacidades del sistema de
justicia. Pero, sobre todo, la naturaleza de la transición política juega un papel
decisivo. Si el cambio de sistema es provocado por una completa derrota mi-
litar del viejo régimen o por una revolución, entonces, por regla general, será
más fácil responder a la criminalidad sistemática por medio del derecho penal
que en aquellos casos en que el cambio se produce como consecuencia de una
transición pactada. Otros factores importantes incluyen el tipo de conflicto en
cuestión, la naturaleza y gravedad de las violaciones a los derechos humanos
y el número de víctimas y autores involucrados.
216. Las diversas opciones de elaboración del pasado no se excluyen necesariamente
entre sí, sino que pueden implementarse conjuntamente. Así, las comisiones de verdad
pueden entrar en funciones antes, después o en forma paralela a la persecución penal;
sin embargo, en el pasado han sido empleadas frecuentemente como un sustituto de los
procesos penales. También pueden concurrir paralelamente la persecución penal y las am-
nistías, si se combinan, por ejemplo, amnistías parciales para autores de más bajo rango
con la persecución penal de los principales responsables.
443
Cfr. al respecto Dhooge, Loyola of Los Angeles International and Comparative Law Review
28 (2006), pág. 393 y ss., Nolte, en: Tomuschat/Thouvenin (editores), Jus Cogens and Obli-
gations Erga Omnes (2006), pág.. 373 y ss.; Paust, Florida Journal of International Law 16
(2004), pág. 249 y ss., con más referencias.
444
Para una revisión completa del asunto, Randelzhofer/Tomuschat (editores), State Respon-
sibility and the Individual (1999).
445
Cfr. al respecto, por ejemplo, Boed, Columbia Journal of Transnational Law 37 (1998/1999),
pág. 357 y ss.; Ellis, Law and Contemporary Problems 59 (1996), pág. 181 y ss.; Łos, Law
and Social Inquiry 20 (1995), pág. 117 y ss.
150 GERHARD WERLE
2. Renuncia a la sanción penal

217. Teniendo en cuenta la obligación fundamental de perseguir y casti-
gar los crímenes de derecho internacional, surge la pregunta de si la no per-
secución penal no está simplemente proscrita. En el pasado, por lo menos,
la decisión de no perseguir crímenes, incluyendo a los crímenes de derecho
internacional, ha sido una decisión típica en la transición desde sistemas ma-
crocriminales hacia Estados de Derecho. Hasta la fecha no ha cristalizado una
posición clara del derecho (penal) internacional acerca de la admisibilidad de
las amnistías en procesos de transición446.
218. Fuera de toda duda puede afirmarse, por lo menos, que una exención
general de responsabilidad penal no es admisible en cuanto el derecho in-
ternacional obliga a la persecución y a la sanción penal447. Esto significa que
las amnistías generales para los crímenes de derecho internacional son in-
admisibles según el derecho internacional consuetudinario448. Y una amnistía
contraria al derecho internacional no obsta a la persecución penal por terce-
446
En profundidad al respecto Dahm/Delbrück/Wolfrum, Völkerrecht, tomo I/3, 2ª edición
(2002), pág. 1014 y ss.; Dugard, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), The Rome Statute of
the International Criminal Court, tomo 1 (2002), 693, pág. 695 y ss. Vid. además Kamatali,
Leiden Journal of International Law 16 (2003) pág. 115 y ss.
447
Cfr. Ambos, en: Ambos et al. (editores), Building a Future on Peace and Justice (2009), 19,
pág. 31, 54 y ss.; Tomuschat, en: Cremer et al. (editores), Festschrift für Steinberger (2002),
315, pág. 344; Sadat, en: Zimmermann (editor), International Criminal Law and the Current
Development of Public International Law (2003), pág. 161 y ss. Si se le entiende correcta-
mente, el art. 6.5 Protocolo Adicional II (“A la cesación de las hostilidades, las autoridades
en el poder procurarán conceder la amnistía más amplia posible a las personas que hayan
tomado parte en el conflicto armado […]), concierne sólo a la exención de castigo para las
acciones legales de combate, cfr. Tomuschat, en: Cremer et al. (editores), Festschrift für
Steinberger (2002), 315, pág. 348.
448
Cfr. International Law Association, Final Report on the Exercise of Universal Jurisdiction
in Respect of Gross Human Rights Offences, London (2000), pág. 15 y s.; cfr. también art.
10 del Estatuto del Tribunal Especial para Sierra Leona, ONU Doc. S/2000/915, anexo: “La
amnistía concedida a una persona respecto de la cual el Tribunal Especial tenga compe-
tencia en relación con [crímenes de lesa humanidad, infracciones al art. 3 común, otras
infracciones graves del derecho internacional humanitario] no constituirá un impedimento
para el procesamiento.”, así como TESL, decisión de 25 de mayo de 2004 (Kondewa, AC),
voto particular de Robertson. Vid. Princeton Project on Universal Jurisdiction (editor), The
Princeton Principles on Universal Jurisdiction (2001), principio 7: “1. Amnesties are gene-
rally inconsistent with the obligation of states to provide accountability for [war crimes,
crimes against peace, crimes against humanity, genocide…].”
ros Estados. Esta opinión ha sido recientemente confirmada por el Tribunal

Especial para Sierra Leona449.
219. Por otro lado, el derecho (penal) internacional no puede cerrarse
completamente a una amnistía necesaria para lograr la paz. La renuncia a la
sanción de los crímenes de derecho internacional puede en casos individuales
ser necesaria para alcanzar la paz interna y hacer posible una reconciliación
nacional450. Esto ocurre, por ejemplo, cuando sólo es posible finalizar una
guerra civil con el precio de la renuncia a la sanción penal. En situaciones de
esta clase, la renuncia a la sanción penal puede ser legítima desde el punto de
vista del estado de necesidad451.
220. Con todo, una amnistía sólo puede ser admisible si su concesión es
absolutamente necesaria para terminar con una situación actual de violencia.
El enfoque sudafricano de una amnistía para el esclarecimiento de la verdad
ofrece, a este respecto, un nuevo modelo para superar los típicos problemas
de las sociedades en situación de transición. Este modelo resuelve la colisión
entre el interés en la persecución penal y el interés en poner fin a la situación
actual de violencia, en la medida que sólo admite una renuncia condicional al
castigo, al tiempo que enfatiza la necesidad de (y promueve) una investigación
y reconocimiento de los crímenes del pasado452.
221. El Estatuto de la CPI no contiene disposiciones expresas sobre la rela-
ción entre la persecución penal, por una parte, y la amnistía y las comisiones
449
TESL, decisión de 13 de marzo de 2004 (Kallon y Kamara, AC), parág. 67 y ss. El Tribunal
también declaró que el Acuerdo de Lomé, que contemplaba una disposición sobre la am-
nistía, no calificaba como un tratado internacional; en consecuencia, la amnistía no podía
tener efecto a nivel internacional. Crítico al respecto, Cassese, Journal of International
Criminal Justice 2 (2004), pág. 1130 y ss., y Meisenberg, International Review of the Red
Cross 86 (2004), pág. 837 y ss.
450
Cfr. al respecto por ejemplo Dugard, Leiden Journal of International Law 12 (1999), pág.
1001 y ss.
451
Cfr. Werle, en: Bock/Wolfrum (editores), Umkämpfte Vergangenheit (1999), 269, pág. 274
y s. y Werle, en: Hof/Schulte (editores), Wirkungsforschung zum Recht III (2001), 291,
pág. 302 y s. Cfr. los criterios para la admisibilidad de las amnistías propuestos por Gross,
Humanitäres Völkerrecht-Informationsschriften 2001, 162, pág. 168 y ss.; Scharf, Cornell
International Law Journal 32 (1999), pág. 507 y ss. Sobre el concepto de “amnistías condi-
cionales”, cfr. Ambos, en: Ambos et al. (editores), Building a Future on Peace and Justice
(2009), 19, pág. 62 y ss.
452
Cfr. al respecto Werle, en: Hof/Schulte (editores), Wirkungsforschung zum Recht, Band III
(2001), 291, pág. 300 y ss., así como Marxen/Werle, Die strafrechtliche Aufarbeitung von
DDR-Unrecht (1999), pág. 258.
152 GERHARD WERLE
de verdad, por la otra453, porque durante las negociaciones los delegados no

pudieron llegar a un consenso sobre el punto454. La cuestión de si una amnis-
tía nacional se opone a la admisibilidad de un procedimiento ante la Corte
Penal Internacional es controvertida455. En propiedad, aquí se debe diferen-
ciar. Una amnistía general de crímenes de derecho internacional no afecta
a la admisibilidad de un proceso ante la Corte Penal Internacional, como se
desprende del art. 17.1 b) del Estatuto de la CPI. En todos los demás casos, es-
pecialmente cuando el proceso de enfrentamiento del pasado de una sociedad
ha sido delegado a una comisión de verdad, se deberá probar caso a caso la
admisibilidad de un procedimiento ante la CPI456. Hay muchas razones a favor
de admitir por principio la posibilidad de una persecución penal a través de la
Corte Penal Internacional en el caso de amnistías concedidas por graves viola-
ciones de los derechos humanos457. En tales casos, sin embargo, el art. 53 del
Estatuto de la CPI permite al fiscal, a pesar de la gravedad del crimen y de los
intereses de las víctimas, prescindir de la investigación si “[E]xisten razones
sustanciales para creer que, aun teniendo en cuenta la gravedad del crimen y
los intereses de las víctimas, una investigación no redundaría en interés de la
justicia”458.
453
Sobre la historia de las negociaciones Holmes, en: Lee (editores), The International Criminal
Court, The Making of the Rome Statute (1999), 41, pág. 52 y ss.; Roht-Arriaza, en: Shelton
(editora), International Crimes, Peace and Human Rights (2000), 77, pág. 79 y ss.; Scharf,
Cornell International Law Journal 32 (1999), pág. 507 y ss.
454
Cfr. al respecto Cárdenas, Die Zulässigkeitsprüfung vor dem Internationalen Strafgerichtshof
(2005), pág. 157, con más referencias.
455
Cfr. Hafner et al., European Journal of International Law 10 (1999), pág. 108 ss.; Wedgwood,
European Journal of International Law 10 (1999), 93, pág. 95; en mayor profundidad Dugard,
en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), The Rome Statute of the International Criminal Court,
tomo 1 (2002), 693, pág. 700 y s.; además Dahm/Delbrück/Wolfrum Völkerrecht, tomo I/3,
2ª edición (2002), pág. 1017 y s.
456
Sobre el examen de admisibilidad en relación con las amnistías y el trabajo de las comi-
siones de verdad, instructiva, Cárdenas, Die Zulässigkeitsprüfung vor dem Internationalen
Strafgerichtshof (2005), pág. 149 y ss., 194. Cfr. también Bruer-Schäfer, Der Internationale
Strafgerichtshof (2001), pág. 349; Stahn, Journal of International Criminal Justice 3 (2005),
695, pág. 708 y ss.
457
Así Cárdenas, Die Zulässigkeitsprüfung vor dem Internationalen Strafgerichtshof (2005),
págs. 149 y ss. y 163.
458
Vid. art. 53.1 c) y 53.2 c) del Estatuto de la CPI. Sobre la interpretación de la cláusula del
“interés de la justicia” en el art. 53 en el contexto de las amnistías, cfr. Ambos, en: Ambos
et al. (editores), Building a Future on Peace and Justice (2009), 19, pág. 82 y ss.; Dukic,
International Review of the Red Cross (2007), 691, pág. 695 y ss.; sobre el ejercicio de fa-
cultades discrecionales, por parte de la Fiscalía, en interés de la paz, cfr. Rodman, Leiden
F) EL IMPERIO DEL DERECHO PENAL INTERNACIONAL
222. Ahlbrecht, Heiko: Geschichte der völkerrechtlichen Strafgerichtsbarkeit im 20.

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154 GERHARD WERLE
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International Criminal Law (2008), pág. 447 y ss.; El Zeidy, Mohammed M.: The Gravity
Threshold Under the Statute of the International Criminal Court, Criminal Law Forum 19
(2008), pág. 35 y ss.
Pueden consultarse también las obras contenidas en el número marginal 269 (tribunales
ad hoc), 287 (tribunales “internacionalizados”) y 295 (persecución a través de tribunales
nacionales).
I. Aplicación “directa” e “indirecta”

223. En el derecho penal internacional se puede diferenciar entre meca-
nismos de aplicación directos e indirectos459, según sean tribunales interna-
cionales o tribunales nacionales los encargados de conocer de los crímenes de
derecho internacional.
224. En el período comprendido entre el fin de los juicios de Nuremberg
y Tokio y el establecimiento de los Tribunales ad hoc, el derecho penal inter-
nacional dependía de mecanismos de aplicación a través de los tribunales
nacionales460. La persecución penal a través de éstos fue, en general, más bien
459
Cfr. Bassiouni, International Criminal Law: A Draft International Criminal Code (1980), pág.
187; Bassiouni, en: Vohrah et al. (editores), Man’s Inhumanity to Man (2003), 65, pág. 69.
Triffterer, en: Gössel/Triffterer (editores), Gedächtnisschrift für Zipf (1999), 493, pág. 515 y
s. Cfr. también Dahm/Delbrück/Wolfrum, Völkerrecht, tomo I/3, 2ª edición (2002), pág. 998;
Jessberger/Powell, South African Journal of Criminal Justice 14 (2001), 344, pág. 347 y ss.;
Weigend, en: Kohlmann et al. (editores), Entwicklungen und Probleme des Strafrechts an
der Schwelle zum 21. Jahrhundert (2003), 11, pág. 12.
460
Cfr., para más detalles al respecto, número marginal 42.
escasa461. En los casos en los que ha tenido lugar la aplicación directa del de-
recho penal internacional —sobre todo por medio de los Tribunales Militares
Internacionales y los Tribunales ad hoc de Naciones Unidas— la competencia
ratione temporis y ratione loci de los tribunales ha sido, y sigue siendo, limi-
tada.
225. Con la entrada en vigor del Estatuto de Roma el 1 de julio de 2002, y
la institución de la Corte Penal Internacional, se dispone ahora de un foro per-
manente para la aplicación directa del derecho penal internacional. La Corte,
sin embargo, no está concebida como una corte penal mundial con competen-
cia universal, sino como un tribunal de emergencia y de reserva462. Además, la
competencia de la Corte Penal Internacional está limitada ratione temporis y,
sobre todo, ratione loci463. Por tanto, la aplicación indirecta del derecho penal
internacional mediante la persecución penal estatal conservará, también en el
futuro, una importancia destacada.
II. Relaciones entre Administración de Justicia penal nacional e

internacional
226. El paralelismo entre mecanismos de aplicación directos e indirectos
puede llevar a que tribunales nacionales e internacionales reclamen, al mismo
tiempo, el ejercicio de su competencia para la persecución penal. Esta rela-
ción entre la Administración de Justicia penal nacional y la internacional ha
sido regulada de distintas formas464.
461
Cfr. al respecto, por ejemplo, el sobrio balance de Wedgwood, en: Kirk McDonald/ Swaak-
Goldman (editoras), Substantive and Procedural Aspects of International Criminal Law, tomo
1 (2000), 393, pág. 404; Van den Wyngaert, en: Bassiouni (editor), International Criminal
Law, tomo 3, 2ª edición (1999), pág. 341 y ss.; Jessberger, Finnish Yearbook of International
Law 12 (2001), pág. 307 y ss.; Weigend, en: Kohlmann et al. (editores), Entwicklungen und
Probleme des Strafrechts an der Schwelle zum 21. Jahrhundert (2003), 11, pág. 12.
462
En detalle, número marginal 232.
463
Cfr. número marginal 237 y ss.
464
Cfr. al respecto Cassese, International Criminal Law, 2ª edición (2008), pág. 336 y ss. y Triffterer,
en: Gössel/Triffterer (editores), Gedächtnisschrift für Zipf (1999), 493, pág. 516 y ss. Para
una perspectiva general sobre la relación entre la jurisdicción nacional y la internacional
en materia penal, en perspectiva histórica, cfr. Benvenuti, en: Lattanzi/Schabas (editores),
Essays on the Rome Statute of the International Criminal Court, tomo 1 (1999), 21, pág.
35 y ss. – Gran potencial para controversias encierran las cuestiones —en su mayoría aún
sin solucionar— concernientes a las competencias concurrentes de distintos Estados en
la persecución de crímenes de derecho internacional. Cfr. al respecto Vander Beken et al.,
Neue Zeitschrift für Strafrecht 2002, 624; Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch-Werle/
Jessberger, 12ª edición (2007), Comentario previo al § 3 número marginal 45 y ss., con más
158 GERHARD WERLE
1. Jurisdicción exclusiva (“modelo de Nuremberg”)

227. El Estatuto del Tribunal Militar Internacional reguló su competencia
según el principio de exclusividad en cuanto al enjuiciamiento de los princi-
pales criminales de guerra alemanes de la Segunda Guerra Mundial465. Sólo
para otros criminales se preveía, de forma expresa, la competencia del Estado
de comisión del delito466.
228. En la práctica, la competencia de los tribunales penales nacionales para la perse-
cución de crímenes de derecho internacional fue durante mucho tiempo “exclusiva”, por
la sencilla razón de que no se disponía de tribunales internacionales. Todavía es ésta la
situación respecto de los hechos que no caen bajo la competencia de la Corte Penal Inter-
nacional o de alguno de los demás tribunales internacionales.
2. Competencias concurrentes
229. Entre tanto se ha impuesto la opinión de que tanto los tribunales
internacionales como los nacionales, de forma paralela, deben contar con ju-
risdicción para perseguir crímenes de derecho internacional. Al respecto, es
posible distinguir dos modelos básicos de distribución de competencia, según
si la prioridad la tienen los tribunales nacionales o los internacionales. Adi-
cionalmente hay que tener en cuenta un principio organizativo de carácter sui
generis, el principio de complementariedad.
a) Prioridad de los tribunales internacionales

230. En contraste con el “modelo de Nuremberg”, los Estatutos de los Tri-
bunales Penales Internacionales para la ex Yugoslavia y para Ruanda aceptan,
en principio, la competencia concurrente de tribunales nacionales467. Los ca-
sos de colisión se solucionan según la máxima de prioridad de la Administra-
ción de Justicia penal internacional: “El Tribunal Internacional tiene prioridad
referencias; cfr. también la regulación acerca del orden de prioridad entre jurisdicciones
concurrentes contenida en el § 153f StPO; cfr., sobre ello, número marginal 361.
465
Cfr. el Acuerdo de Londres, en su traducción al español en: Quintano Ripollés, Tratado de
Derecho Penal Internacional e Internacional Penal, tomo 1 (1955), pág. 406 y ss., art. 1:
“[C]riminales de guerra cuyos crímenes no tuvieren localización geográfica particular”),
art. 6 del Estatuto del TMI; en detalle número marginal 16 y ss. El Acuerdo dejó, con todo,
intacta la autoridad de los Estados no partes en el tratado para perseguir penalmente los
hechos; así, la competencia del Tribunal Militar internacional era (sólo) cuasi-exclusiva.
466
Cfr. art. 4 del Acuerdo de Londres.
467
Cfr. art. 9.1 del Estatuto del TPIY; art. 8.1 del Estatuto del TPIR.
sobre las jurisdicciones nacionales. En cualquier estadio del procedimiento,

puede solicitar oficialmente a las jurisdicciones nacionales que se desprendan
de un procedimiento en su favor […]”468. Los Tribunales ad hoc, con todo,
apenas han hecho uso de su derecho a reclamar para sí el conocimiento de
procesos seguidos a nivel doméstico469.
b) Prioridad de los tribunales nacionales

231. En teoría, también es posible dar prioridad a los tribunales penales naciona-
les frente a un tribunal penal internacional con competencia meramente subsidiaria, por
ejemplo cediendo a los Estados la decisión de si transferirán el conocimiento de un de-
terminado caso a un tribunal internacional. Una competencia facultativa entendida de
esta forma se adjudicó a la Corte Penal Internacional permanente que debía establecerse
bajo la vigencia de la Convention pour la création d’une Cour pénale internationale470, de
16 de noviembre de 1937471. También en relación con la competencia de la Corte Penal
Internacional establecida por el Estatuto de la CPI se discutió la posibilidad de seguir el
denominado modelo “opt in”, pero las propuestas formuladas en este sentido no lograron
imponerse472.
468
Cfr. art.9.2 del Estatuto del TPIY; de igual tenor literal que el art. 8.2 del Estatuto del TPIR.
En profundidad sobre el papel prioritario de los Tribunales de las Naciones Unidas frente
a las jurisdicciones nacionales Brown, Yale Journal of International Law 23 (1998), 383,
pág. 394 y ss.; Cryer, Prosecuting International Crimes (2005), pág. 127 y ss. Cfr., sobre una
tendencia posterior, en otra dirección, Bohlander, Criminal Law Forum 14 (2003), pág. 59
y ss. Sobre la completion strategy de los Tribunales ad hoc cfr. número marginal 278 y ss. y
286.
469
De conformidad con las Reglas de Procedimiento de los Tribunales ad hoc, debe cumplirse
con ciertas exigencias específicas para el ejercicio de esa facultad. Cfr. la regla 9 de las
Reglas de Procedimiento y Prueba tanto del TPIY como del TPIR. Para una síntesis de la
práctica seguida hasta ahora por los Tribunales ad hoc cfr. Cassese, International Criminal
Law, 2ª edición (2008), pág. 341.
470
Cfr. para más detalles número marginal 56.
471
(1999), pág. 57; Hudson, American Journal of International Law 32 (1938), 549, pág. 554.
472
Cfr. Wilmshurst, en: Lee (editor), The International Criminal Court, The Making of the
Rome Statute (1999), 127, pág. 131 y ss. La disposición sobre complementariedad que
finalmente fue adoptada no puede ser entendida como una regla de precedencia a favor de
los tribunales nacionales, la competencia de la Corte Penal Internacional para “supervigilar”
los procesos penales seguidos a nivel nacional excluye la posibilidad de entenderla de ese
modo; cfr. Cárdenas, Die Zulässigkeitsprüfung vor dem Internationalen Strafgerichtshof
(2005), pág. 44; Eser, en: Vohrah et al. (editores), Man’s Inhumanity to Man (2003), 279,
pág. 280.
160 GERHARD WERLE
c) Principio de complementariedad (modelo de la Corte Penal Internacional)

232. El Estatuto de la CPI se guía por la valoración realista de que la apli-
cación directa del derecho penal internacional por la jurisdicción penal inter-
nacional continuará siendo la excepción, incluso tras el establecimiento de la
Corte Penal Internacional473. El preámbulo del Estatuto afirma que en el caso
de “los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional
en su conjunto”, “hay que adoptar medidas en el plano nacional e intensificar
la cooperación internacional para asegurar que sean efectivamente sometidos
a la acción de la justicia”. Al mismo tiempo recuerda “que es deber de todo
Estado ejercer su jurisdicción penal contra los responsables de crímenes de
derecho internacional”474. De este modo reconoce el Estatuto que seguir un
proceso penal ante los tribunales nacionales, especialmente ante los tribunales
del lugar de comisión del delito, con frecuencia será más fácil, más económico
y más rápido que hacerlo ante un tribunal internacional.
233. En este contexto, para la relación entre la Administración de Justicia
penal internacional y la nacional, el Estatuto de la CPI sigue un principio
sui generis, a saber, el principio de complementariedad475. La jurisdicción
penal internacional no sustituye a la jurisdicción penal nacional, sino que la
complementa, incluso en cuanto a los crímenes fundamentales del derecho
internacional. Si un Estado investiga o persigue adecuadamente un crimen
473
Los límites de capacidad de la jurisdicción penal internacional se ponen de manifiesto de
forma dramática en la actividad del Tribunal Penal Internacional para Ruanda. Se presume
que más de 800.000 personas intervinieron en los crímenes, pero desde su creación, este
Tribunal tan sólo ha concluido los procedimientos en contra de 41 personas (a marzo de
2009); en el mismo período, aproximadamente 50.000 personas han sido sometidas a jui-
cio en Ruanda, mayoritariamente ante los denominados tribunales gacaca; cfr., en detalle,
Sarkin, Human Rights Quarterly 21 (1999), pág. 767 y ss. Cfr. además Cassese, European
Journal of International Law 9 (1998), pág. 1 y ss.; Jessberger/Powell, South African Jour-
nal of Criminal Justice 14 (2001), 344, pág. 347. Cfr., para más detalles, número marginal
301.
474
Preámbulo pfo. 4 y 6 del Estatuto de la CPI; sobre los efectos en el derecho estatal, en
profundidad. Robinson, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), The Rome Statute of the In-
ternational Criminal Court, tomo 2 (2002), pág. 1849 y ss.
475
Cfr. art. 1 del Estatuto de la CPI, preámbulo pfo. 10 del Estatuto de la CPI. En detalle
Benvenuti, en: Lattanzi/Schabas (editores), Essays on the Rome Statute of the Internatio-
nal Criminal Court, tomo 1 (1999), pág. 21 y ss.; Cryer, Prosecuting International Crimes
(2005), pág. 145 y ss.; Holmes, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), The Rome Statute of
the International Criminal Court, tomo 1 (2002), pág. 667 y ss.; Kleffner, Complementarity
in the Rome Statute and National Criminal Jurisdictions (2008), pág. 99 y ss.; Morris, en:
Shelton (editor), International Crimes, Peace, and Human Rights (2000), pág. 177 y ss.;
Solera, 84 International Review of the Red Cross (2002), pág. 145 y ss.; Triffterer, en: Gössel/
Triffterer (editores), Gedächtnisschrift für Zipf (1999), 493, pág. 516 y ss.
de derecho internacional, la CPI no puede ejercer competencia sobre él476. La

determinación de la existencia de los parámetros requeridos por el Estatuto en
cada caso concreto recae exclusivamente en manos de la propia Corte Penal
Internacional477.
3. Conclusión
234. Con el principio de complementariedad, el Estatuto de la CPI ha fun-
dado un nuevo modelo de distribución de competencia entre los tribunales in-
ternacionales y los nacionales, que debería servir de modelo para el desarrollo
futuro del derecho penal internacional478. El principio de complementariedad
ofrece a los Estados la posibilidad de perseguir penalmente un caso por sí
mismos, evitando de ese modo la intervención de la Corte Penal Internacio-
nal. De ese modo permite garantizar la soberanía de los Estados, a la vez que
aprovecha las ventajas de los beneficios de una persecución penal descentra-
lizada por parte de los Estados que están más próximos al crimen y que se
ven afectados de forma más directa por éste479. El principio de complementa-
476
Cfr. art. 17 del Estatuto de la CPI.
477
Para más detalles sobre esta importante restricción a la precedencia de los Estados, y sobre
el correspondiente examen de admisibilidad por parte de la CPI, cfr. número marginal 251
y ss. En todo caso, por lo menos mientras la CPI todavía se encuentre en la fase inicial
de su funcionamiento, se puede contar con que sólo en casos excepcionales hará valer su
competencia para perseguir hechos que ya estén siendo investigados o enjuiciados a nivel
nacional. Precisamente en ese sentido el Fiscal de la Corte ha declarado: “As a general rule,
the policy of the Office [of the Prosecutor] in the initial phase of its operations will be to
take action only where there is a clear case of failure to take national action”, Office of the
Prosecutor, Paper on some policy issues before the Office of the Prosecutor, septiembre de
2003, pág. 5, disponible en: http://www.icc-cpi.int/NR/rdonlyres/1FA7C4C6-DE5F-42B7-8-
B25-60AA962ED8B6/143594/030905_Policy_Paper.pdf (visitada en enero de 2010).
478
Así también Stahn, Humanitäres Völkerrecht-Informationsschriften 2004, 170, pág. 172;
sobre la cuestión de si es posible trasladar el principio de complementariedad al nivel ho-
rizontal de la distribución de competencias entre los diversos Estados cfr. Jessberger, en:
Kaleck et al. (editores), International Prosecution of Human Rights Crimes (2007), pág.
213 y ss.
479
Con ello, el principio de complementariedad constituyó la base para la amplia aceptación
alcanzada en torno al Estatuto de la CPI, en las negociaciones desarrolladas en Roma; cfr. al
respecto Simpson, en: McGoldrick/Rowe/Donnelly (editores), The Permanent International
Criminal Court (2004), 47, pág. 52 y ss. En profundidad sobre la historia de las negocia-
ciones acerca del art. 17 del Estatuto de la CPI, cfr. Cárdenas, Die Zulässigkeitsprüfung
vor dem Internationalen Strafgerichtshof (2005), pág. 47 y ss.; Kleffner, Complementarity
in the Rome Statute and National Criminal Jurisdictions (2008), pág. 70 y ss.; Miskowiak,
The International Criminal Court: Consent, Cooperation and Complementarity (2000), pág.
45.
162 GERHARD WERLE
riedad concede a la Corte, al mismo tiempo, una competencia de vigilancia y

control de iure, que se extiende ampliamente hasta los ámbitos centrales del
derecho penal nacional480. Así, el Estatuto regula la relación entre las jurisdic-
ciones internacional y nacional a través de un principio de subsidiariedad de
“la zanahoria y el garrote”. En el caso ideal, los Estados cumplen plenamente
con sus obligaciones de persecución penal, haciendo con ello innecesaria la
intervención de la Corte Penal Internacional.
III. La Corte Penal Internacional

235. La Corte Penal Internacional entró en funciones el 11 de marzo de
2003 en La Haya481.
1. Jurisdicción
236. De acuerdo con los arts. 5.1, 6, 7 y 8 del Estatuto de la CPI, la competen-
cia de la Corte Penal Internacional ratione materiae se extiende al genocidio, los
crímenes de lesa humanidad y los crímenes de guerra482. El crimen de agresión
también cae dentro de la competencia de la Corte. Sin embargo, de acuerdo con
el art. 5.1 del Estatuto de la CPI, la Corte sólo podrá ejercer jurisdicción en esta
materia una vez que los Estados Partes hayan definido el crimen de agresión y
acordado las condiciones necesarias para iniciar un procedimiento483.
237. La competencia de la Corte se circunscribe esencialmente a crímenes
cometidos en el territorio o por un nacional de un Estado Parte o de un Estado
que ha aceptado la jurisdicción de la Corte en un determinado caso484. Así, el
480
Cfr. también Cryer, Prosecuting International Crimes (2005), pág. 148 (“system of over-
sight”).
481
Para un balance de los primeros dos años de actividad de la CPI, cfr. Kaul, American Journal
of International Law 99 (2005), pág. 370 y ss.
482
Cfr. art. 5.1. del Estatuto de la CPI. De conformidad con el art. 26 del Estatuto de la CPI, la
Corte no tiene jurisdicción cuando el autor, al tiempo de la comisión del delito, era menor
de 18 años. Cfr. también, sobre la competencia de la CPI, Olásolo, Criminal Law Forum 16
(2005), pág. 279 y ss.
483
Cfr. al respecto número marginal 1393 y ss.
484
Cfr. art. 12.2 y 12.3 del Estatuto de la CPI; más en detalle sobre los problemas del recono-
cimiento de jurisdicción a la CPI por parte de Estados no partes en el tratado, cfr. Freeland,
Nordic Journal of International Law 75 (2006), pág. 211 y ss.; Stahn/El Zeidy/Olásolo, American
Journal of International Law 99 (2005), pág. 421; Stahn, Nordic Journal of International
Law 75 (2006), pág. 243 y ss.
Estatuto de la CPI adopta los principios de territorialidad y de personalidad

activa485.
238. Con independencia del lugar de comisión del delito y la nacionalidad
del autor del delito, la Corte es competente para la persecución penal cuando el
Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas le remita al Fiscal una situación,
con base en el capítulo VII de la Carta de la ONU486. Esto abarca especialmente
crímenes cometidos en el territorio de Estados no partes en el tratado. En este
caso, la competencia de la Corte Penal Internacional deriva de la autoridad del
Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, que según el derecho internacional
puede adoptar medidas vinculantes respecto de cualquier Estado miembro de las
Naciones Unidas, en orden a asegurar la paz487. La cuestión de si, en estos casos,
la competencia de la Corte Penal Internacional alcanza a crímenes respecto de
los cuales la definición del Estatuto va más allá del derecho consuetudinario
internacional vigente, es controvertida488.
239. El Consejo de Seguridad ya ha hecho uso de esta facultad, remitiendo a la Corte
por medio de la Resolución 1593, de 31 de marzo de 2005, la situación de Darfur produ-
cida en Sudan, un Estado no parte del tratado489. Es digno de señalar que la Resolución
1593, en la sección operativa 6, exime de la competencia de la Corte Penal Internacional a
los nacionales o al personal de Estados no partes del Estatuto de la CPI, a excepción de Su-
dán, por acciones u omisiones resultantes de, o relacionadas con, operaciones aprobadas
por el Consejo de Seguridad o por la Unión Africana. Así, el Consejo de Seguridad se reser-
va el derecho de definir en el caso particular el ámbito de competencia material y personal
de la Corte Penal Internacional respecto de Estados no partes del tratado. El trasfondo de
la sección operativa 6 fue el temor de los Estados Unidos de que miembros de sus fuerzas
armadas pudiesen caer bajo la competencia de la Corte Penal Internacional.
240. Con base en el capítulo VII de la Carta de la ONU el Consejo de Seguridad puede,
asimismo, de acuerdo con el art. 16 del Estatuto de la CPI, requerir la postergación de las
investigaciones o del enjuiciamiento por un período (renovable) de doce meses490. Esta
opción ya ha sido utilizada. Por iniciativa de los Estados Unidos de América, la Resolución
485
Cfr. al respecto Ambos, Internationales Strafrecht, 2ª edición (2008), pág. 23 y ss.; Leipziger
al § 3 número marginal 222 y s., 232 y ss.
486
Esto se desprende del art. 12.2 del Estatuto de la CPI, a contrario sensu.
487
Cfr. Fischer, en: Ipsen, Völkerrecht, 5ª edición (2004), § 60 número marginal 11 y ss.
488
Para más detalles cfr. Bock/Preis, Humanitäres Völkerrecht – Informationsschriften 2007,
pág. 148 y ss., quien se refiere, entre otras cosas, a la desaparición forzada, de conformidad
con el art. 7.1 i) del Estatuto de la CPI.
489
ONU Doc. S/RES/1593 (2005). Cfr. al respecto Condorelli/Ciampi, Journal of International
Criminal Justice 3 (2005), pág. 590 y ss.
490
Cfr. al respecto Abass, Texas International Law Journal 40 (2005), pág. 263 y ss.; Condorelli/
Villalpando, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), pág. 571 y
ss., 627 y ss.; Gouwland-Debbas, en: Boisson de Chazournes/Romano/Mackenzie (editores),
164 GERHARD WERLE
1422 del Consejo de Seguridad pidió a la Corte Penal Internacional que “si surge un caso
en relación con acciones u omisiones relacionadas con operaciones establecidas o autori-
zadas por las Naciones Unidas y que entrañe la participación de funcionarios, ex funcio-
narios, personal o antiguo personal de cualquier Estado que no sea parte en el Estatuto
de Roma y aporte contingentes, no inicie ni prosiga, durante un período de doce meses a
partir del 1 de julio de 2002, investigaciones o enjuiciamiento de ningún caso de esa índole
salvo que el Consejo de Seguridad adopte una decisión en contrario”491. Al mismo tiempo,
el Consejo de Seguridad expresó su intención de renovar la petición, en las mismas condi-
ciones, el 1 de julio de cada año, para períodos sucesivos de doce meses durante el tiempo
que fuere necesario. Esto se produjo con la Resolución 1487 de 12 de junio de 2003, para
un período que abarcó hasta el 30 de junio de 2004492. Los esfuerzos de los Estados Unidos
en orden a obtener una nueva resolución en junio de 2005 fueron abandonados cuando los
demás miembros del Consejo de Seguridad dieron señales de oposición.
241. La jurisdicción de la Corte Penal Internacional está limitada ratione
temporis al conocimiento de crímenes cometidos a partir de la entrada en
vigor del Estatuto de la CPI, el 1 de julio de 2002. Hay reglas especiales para
los Estados que se hicieron partes del Estatuto de la CPI con posterioridad493.
De acuerdo con el art. 124 del Estatuto de la CPI, los Estados tienen la posibi-
lidad de excluir de la competencia de la Corte, por un período de hasta siete
años con posterioridad a la fecha en que el Estatuto de la CPI entre en vigor
para ellos, los crímenes de guerra cometidos por sus nacionales o dentro de
su territorio494.
International Organizations and International Dispute Settlement: Trends and Prospects

(2002), pág. 195 y ss.
491
ONU Doc. S/RES/1422 (2002) publicado en: Humanitäres Völkerrecht-Informationsschriften,
2002, 179, Ziff. 1 (disponible también en español en: http://www.unhchr.ch/Huridocda/
Huridoca.nsf/TestFrame/cf31284f3b6f22b6c1256d4700276fcb?Opendocument, visitada en
enero de 2010); con mayor detalle Herbst, Europäische Grundrechte-Zeitschrift 2002, pág.
581; Kress, Blätter für deutsche und internationale Politik 2002, pág. 1087 y ss.; Lavalle, 14
Criminal Law Forum (2003), pág. 195 y ss.; Mayerfeld, Human Rights Quarterly 25 (2003),
pág. 93 y ss.; Mokhtar, International Criminal Law Review 3 (2003), pág. 295 y ss.; Zappalà,
Journal of International Criminal Justice I (2003), 671 y ss.
492
ONU Doc. S/RES/1487 (2003), disponible en español en: http://daccess-dds-ny.un.org/doc/
UNDOC/GEN/N03/394/54/PDF/N0339454.pdf?OpenElement, (visitada en enero de 2010).
493
Cfr. art. 11.2 del Estatuto de la CPI; cfr. también Scheffer, Journal of International Criminal
Justice 2 (2004), pág. 26 y ss.
494
Francia y Colombia son los únicos países que han hecho uso de esta especial clase de reserva
para crímenes de guerra. Para ellos, el período de siete años terminó en 2007.
2. Organización de la Corte y Partes en el Procedimiento

242. La Corte se compone de la Presidencia, una Sección de Cuestiones
Preliminares (Pre-trial Division), una Sección de Primera Instancia (Trial Di-
vision), una Sección de Apelaciones (Appeals Division), la Fiscalía y la Secre-
taría495. Para el año 2010, la Corte tiene un presupuesto de alrededor de 103,6
millones de euros y una planta de más de 760 funcionarios496.
243. La Presidencia está conformada por el Presidente y por dos Vicepresi-
dentes, quienes son elegidos por la mayoría absoluta de los magistrados, por
un período de tres años497. La Presidencia está encargada de la administra-
ción general de la Corte, con excepción de la Fiscalía, y le corresponde ade-
más la representación de la Corte en sus relaciones exteriores. La Presidencia
también es competente de todos los asuntos relacionados con la ejecución de
las penas498. El Presidente de la Corte es actualmente el coreano Sang-Hyun
Song.
244. Los 18 magistrados de la Corte son elegidos por la Asamblea de los Es-
tados Partes y desempeñan sus funciones repartidos en tres secciones: cinco
magistrados están asignados a la Sección de Apelaciones (Appeals Division),
siete a la Sección de Cuestiones Preliminares (Pre-trial Division) y seis a la
Sección de Primera Instancia (Trial Division). En la Sección de Apelaciones,
las funciones judiciales son ejercidas por la Sala de Apelaciones, integrada por
los cinco magistrados de la Sección499. En las Secciones de Primera Instancia
y de Cuestiones Preliminares, cada Sala está integrada por tres jueces; las fun-
ciones de una Sala de Cuestiones Preliminares pueden ser desempeñadas, en
ciertos casos, por un único magistrado500.
495
Cfr. art. 34 del Estatuto de la CPI. Ilustrativo sobre la función de los distintos órganos
resulta Sadat, The International Criminal Court and the Transformation of International
Law (2002), pág. 286 y ss.
496
Véase el presupuesto programado para el año 2010, disponible en: http://www.icc-cpi.int/
iccdocs/asp_docs/Resolutions/ICC-ASP-8-Res.7-ENG.pdf (visitada en diciembre de 2009).
497
Cfr. el art. 38.1 del Estatuto de la CPI y la regla 4.1 de las Reglas de Procedimiento y Prueba
de la CPI.
498
Cfr. la regla 119 de las Reglas de Procedimiento y Prueba de la CPI.
499
Cfr. el art. 39.2 b) i) del Estatuto de la CPI. De conformidad con la regla 223 de las Reglas
de Procedimiento y Prueba de la CPI, excepcionalmente, una Sala integrada sólo por tres
jueces de la Sección de Apelaciones, decide acerca de las solicitudes de reducción de la
pena del art. 110 del Estatuto de la CPI.
500
Cfr. art. 39.2 b) ii) y iii) del Estatuto de la CPI.
166 GERHARD WERLE
245. La Fiscalía (Office of the Prosecutor) es, de acuerdo con el art. 42.1 del
Estatuto de la CPI, un órgano separado de la Corte. El Fiscal —en la actuali-
dad, el argentino Luis Moreno Ocampo— y los fiscales adjuntos son elegidos
por la Asamblea de los Estados Partes. La Fiscalía está sujeta al deber de
objetividad y tendrá que investigar tanto los hechos que fundamentan la res-
ponsabilidad criminal como los que eximen de ella501.
246. La Secretaría (registry) está dirigida por el Secretario, quien es ele-
gido por los magistrados reunidos en sesión plenaria, teniendo en cuenta las
recomendaciones de la Asamblea de los Estados Partes. El Secretario —cargo
ocupado desde el 28 de febrero de 2008 por la italiana Silvana Arbia— es el
principal funcionario administrativo de la Corte y desempeña sus funciones
bajo la autoridad del Presidente de la Corte502. La Secretaría está a cargo de la
infraestructura administrativa del Tribunal, en materias tales como finanzas,
traducción y personal, pero también le corresponden algunas funciones en el
ámbito judicial, como llevar el listado de los abogados defensores acreditados
ante la Corte503 y supervisar el centro de detención de la CPI504.
247. El Fondo Fiduciario en beneficio de las víctimas no pertenece a los órganos de la
Corte, de acuerdo con el Art. 34 del Estatuto de la CPI505. La principal función del Fondo
Fiduciario, establecido de conformidad con el art. 79 del Estatuto de la CPI, es facilitar
la implementación de las reparaciones dispuestas por una Sala de la Corte506. Con todo,
el Fondo Fiduciario también puede, con independencia de toda orden judicial, conceder
reparación a víctimas de los crímenes que se encuentran bajo la competencia de la Corte.
501
Cfr. Art. 54.1 a) del Estatuto de la CPI; cfr. al respecto Triffterer-Bergsmo/Kruger, Rome
Statute, 2ª edición (2008), Art. 54 número marginal 1 y ss.
502
Cfr. art. 43.2 del Estatuto de la CPI. Con ello, la posición del Secretario de la CPI es más débil
que la del Secretario de los Tribunales ad hoc, donde el Secretario no queda subordinado
al Presidente del Tribunal.
503
Cfr. las reglas 67 y ss. del Reglamento de la Corte.
504
Cfr. la regla 90.1 del Reglamento de la Corte.
505
Los detalles relativos a la actividad del Fondo Fiduciario están regulados en el Reglamento
del Fondo Fiduciario dictado por la Asamblea de los Estados partes, de fecha 3 de diciembre
de 2005 (ICC-ASP/4/RES/32). Cfr. sobre el Fondo Fiduciario Boyle, Journal of International
Criminal Justice 4 (2006), pág. 307 y ss.; Ferstman, Yearbook of International Humanitarian
Law 6 (2006), pág. 424 y ss.; Fischer, Emroy International Law Review 17 (2003), pág. 187 y
ss.; Ingadóttir, en: Ingadóttir (editor), The International Criminal Court: Recommendations
on Policy and Practice (2003), pág. 111 y ss.; Triffterer-Jennings, Rome Statute, 2ª edición
(2008), Art. 79.
506
Cfr. la regla 90.2 de las Reglas de Procedimiento y Prueba de la CPI. Para más detalles sobre
el procedimiento de reparación, cfr. Dwertmann, The Reparations System of the Interna-
tional Criminal Court (2009, en prensa); Vilmer, Réparer l’irréparable, Les réparations aux
victimes devant la Cour pénale internationale (2009).
Los recursos del Fondo Fiduciario provienen principalmente de donaciones y de aportes

voluntarios efectuados por los Estados Partes507.
248. La Asamblea de los Estados Partes, que tampoco es un órgano de la Corte, decide
el presupuesto de la Corte508, elige a los magistrados, al Fiscal y a los fiscales adjuntos, y
puede disponer la modificación de las Reglas de Procedimiento y Prueba de la Corte Penal
Internacional509. La Asamblea de los Estados Partes se reúne por lo menos una vez al año;
las reuniones tienen lugar en La Haya y Nueva York510.
249. Siguiendo el ejemplo de la Oficina de Defensa del Tribunal Especial para Sierra
Leona511, se creó una Oficina Pública de Defensa de conformidad con lo dispuesto por el
Reglamento de la CPI512. Con ello se reconoce la función autónoma que le corresponde a la
defensa dentro de la estructura organizativa de la Corte Penal Internacional. Especialmente
en las primeras etapas de la investigación, cuando todavía no se ha identificado a los incul-
pados y no es posible, por tanto, asignar un abogado defensor, la Oficina Pública de Defensa
podría ser muy importante para la protección de los intereses de la defensa.
250. De forma simultánea a la creación de la Oficina Pública de Defensa se estableció
la Oficina Pública de Defensa de las Víctimas513, que debe prestar apoyo y asistencia a los
abogados de las víctimas que participen en el procedimiento. De conformidad con el art.
68.3 del Estatuto de la CPI, la Corte permitirá, en cualquier fase del juicio y siempre que lo
considere conveniente, que se presenten y tengan en cuenta las opiniones y observaciones
de las víctimas514. La participación de las víctimas es una novedad en la Administración
507
Cfr. al respecto el Reglamento del Fondo Fiduciario en beneficio de las Víctimas, de fecha
3 de diciembre de 2005, ICC-ASP/4/RES/32.
508
El presupuesto de la CPI programado para 2010 fue de alrededor de 103,6 millones de
euros; cfr. supra nota 496.
509
Cfr. art. 112.2 del Estatuto de la CPI.
510
Cfr. art 112.6 del Estatuto de la CPI.
511
Cfr. regla 45 de las Reglas de Procedimiento y Prueba del TESL.
512
Cfr. regla 77 del Reglamento de la Corte; cfr. también las reglas 143-146 del Reglamento de
la Secretaría de la CPI.
513
Cfr. regla 81 del Reglamento de la Corte; cfr. también las reglas 114-117 del Reglamento de
la Secretaría de la CPI.
514
Cfr. también las reglas 89 y ss. de las Reglas de Procedimiento y Prueba de la CPI. Sobre
la participación de las víctimas en el proceso ante la CPI, vid. CPI, decisión de 16 de mayo
de 2008 (Lubanga Dyilo, AC); CPI, decisión de 11 de julio de 2008 (Lubanga Dyilo, AC),
parág. 53 y ss.; CPI, decisión de 18 de enero de 2008 (Lubanga Dyilo, TC), parág. 84 y ss.;
CPI, decisión de 17 de enero de 2006 (Situación en la República Democrática del Congo).
Cfr. también Bitti/Friman, en: Lee (editor), The International Criminal Court: Elements of
Crimes and Rules of Procedure and Evidence (2001), pág. 456 y ss.; Bock, Zeitschrift für die
gesamte Strafrechtswissenschaft 119 (2007), pág. 664 y ss.; Boyle, Journal of International
Criminal Justice 4 (2006), pág. 307 y ss.; Chung, Northwestern Journal of International
Human Rights 6 (2008), pág. 459 y ss.; Donat-Cattin, en: Lattanzi/Schabas (editores),
Essays on the Rome Statute of the International Criminal Court, tomo 1 (1999), pág. 251
y ss.; Trifferer-Donat-Cattin, Rome Statute (1999), Art. 68; de Hemptinne/Rindi, Journal of
International Criminal Justice 4 (2006), pág. 342 y ss.; Jorda/de Hemptinne, en: Cassese/
168 GERHARD WERLE
de Justicia penal internacional. Las víctimas incluso pueden ser oídas en la denominada
fase de la “situación”, es decir, la etapa previa al momento en que las investigaciones se
concentran en un determinado inculpado515.
3. El examen de admisibilidad
251. Salvo en el caso de las situaciones remitidas por el Consejo de Segu-
ridad de las Naciones Unidas, la Corte debe resolver sobre la admisibilidad de
los asuntos de conformidad con el art. 17 del Estatuto de la CPI, tributario del
principio de complementariedad516. De acuerdo con este principio, los tribunales
nacionales conservan competencia (exclusiva) respecto de hechos que no exce-
dan de un cierto umbral de gravedad517; respecto de estos casos no es admisible
la sustanciación de un procedimiento ante la Corte Penal Internacional518. En
todos los demás casos es posible iniciar un procedimiento ante la Corte siempre
que ningún Estado haya iniciado o esté actualmente llevando a cabo medidas
de investigación o de persecución penal sobre el mismo asunto.
252. Si el asunto, en cambio, ya está siendo objeto de investigación o en-
juiciamiento por parte de algún Estado, entonces por principio es inadmisible
Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 2 (2002), pág. 1387 y ss.; Stahn/Olásolo/Gibson,
Journal of International Criminal Justice 4 (2006), pág. 219 y ss.
515
Cfr. CPI, decisión de 17 de enero de 2006 (Situación de la República Democrática del Congo,
ICC-01/04-101). Para una visión crítica, véase Chung, Northwestern Journal of International
Human Rights 6 (2008), pág. 459 y ss.; Guhr, International Criminal Law Review 8 (2008),
pág. 109 y ss.
516
Sobre la admisibilidad de los casos, cfr. Cárdenas, Die Zulässigkeitsprüfung vor dem In-
ternationalen Strafgerichtshof (2005); Kleffner, Complementarity in the Rome Statute and
National Criminal Jurisdictions (2008), pág. 102 y ss.; para una síntesis vid. Cárdenas, en:
Werle (editor), Justice in Transition (2006), pág. 239 y ss.; Holmes, en: Cassese/Gaeta/Jones
(editores), Rome Statute (2002), tomo 1, pág. 667 y ss. Cfr. también las propuestas sobre
la aplicación práctica del principio de complementariedad contenidas en: Informal Expert
Paper: The Principle of Complementarity in Practice (2003), disponible en: http://www.
icc-cpi.int/iccdocs/doc/doc654724.PDF (visitada en enero de 2010); cfr. también número
marginal 232 y ss.
517
De conformidad con el art. 17.1 d) del Estatuto de la CPI, la sustanciación de un proceso
ante la Corte Penal Internacional no es admisible cuando “[e]l asunto no sea de gravedad
suficiente para justificar la adopción de otras medidas por la Corte”. De acuerdo con la Sala
de Asuntos Preliminares de la CPI, el art. 17.1 d) debe asegurar que la Corte sólo sustan-
ciará procesos en contra de los principales involucrados (“most senior leaders”), respecto
de quienes se sospeche que tienen una responsabilidad del más alto nivel en crímenes de
derecho internacional; cfr. en particular CPI, decisión de 24 de febrero de 2007 (Lubanga
Dyilo, PTC), parág. 50 y ss., 60. Cfr. también Cárdenas, Die Zulässigkeitsprüfung vor dem
Internationalen Strafgerichtshof (2005), pág. 93 y ss.
518
Art. 17.1 d) del Estatuto de la CPI.
un proceso ante la Corte Penal Internacional. El art. 17 del Estatuto de la CPI

distingue al respecto tres constelaciones de casos: las investigaciones o el enjui-
ciamiento a nivel nacional todavía no se han cerrado (letra a); sobre la base de
los resultados de la investigación, las autoridad nacional competente ha decidido
no incoar acción penal contra la persona de que se trata (letra b); sobre la base
de las investigaciones la persona de que se trate ya ha sido enjuiciada por un
tribunal nacional (letra c). En todos estos casos por principio no podrá tener
lugar un enjuiciamiento a través de la Corte Penal Internacional.
253. Sin embargo, de acuerdo con el principio de complementariedad, la
realización de medidas de investigación y enjuiciamiento a nivel doméstico
no siempre ni de forma automática acarreará la inadmisibilidad del caso ante
la Corte Penal Internacional. El Estatuto de la CPI contempla situaciones
excepcionales, cuya presencia hace admisible un proceso ante la Corte Penal
Internacional, aún cuando el hecho ya esté siendo investigado o enjuiciado por
un Estado. La decisión de si se dan los requisitos de esas situaciones excepcio-
nales es adoptada por la propia Corte a través de un complejo procedimiento.
Los requisitos están definidos por el art. 17 del Estatuto de la CPI, de forma
diferenciada para cada una de las tres constelaciones de casos mencionadas.
En todos los casos, los criterios decisivos son la voluntad y la capacidad del
respectivo Estado para “realmente” llevar a cabo la investigación o el enjuicia-
miento del asunto.
254. En los casos en que un Estado ya está llevando a cabo una investigación o, tras
haber cerrado la investigación, ha decidido no incoar acción penal en contra de la persona
en cuestión (letras a y b), sigue siendo admisible sustanciar un proceso ante la Corte Penal
Internacional siempre que el Estado “no esté dispuesto a llevar a cabo la investigación o
el enjuiciamiento o no pueda realmente [“genuinely”, “véritablement à bien”] hacerlo”.
El art. 17 del Estatuto de la CPI, en sus párrafos 2 y 3, define en detalle cuándo puede
asumirse, en un determinado caso, la falta de disposición o la incapacidad de un Estado.
De conformidad con estas disposiciones, la falta de disposición para investigar o enjuiciar
puede tenerse por cierta, por ejemplo, cuando el juicio se haya puesto en marcha con el
propósito de sustraer a la persona de que se trate de su responsabilidad penal, cuando se
haya producido una demora injustificada en el juicio o cuando el proceso no esté siendo
sustanciado de manera independiente o imparcial. La incapacidad del Estado para enjuiciar
se puede asumir especialmente cuando la administración de justicia nacional ha colapsado
de forma sustancial. Si un tribunal nacional ya ha enjuiciado a la persona (art. 17.1, letra
c), sólo puede iniciarse un nuevo proceso ante la Corte Penal Internacional cuando se den
los presupuestos del art. 20.3 del Estatuto de la CPI. Estos presupuestos son equivalentes
a la “falta de disposición” (“unwillingness”) del art. 17.2, letras a y c.
255. El procedimiento para determinar si un asunto es admisible ante
la Corte Penal Internacional está regulado en detalle en los arts. 18 y 19 del
Estatuto de la CPI. Sus notas características son: una notificación preliminar
a los Estados interesados de que el Fiscal ha iniciado una investigación o se
170 GERHARD WERLE
propone hacerlo; un monitoreo regular de parte del Fiscal acerca de la marcha

de las investigaciones conducidas por el Estado; y amplias posibilidades de im-
pugnación de las decisiones sobre admisibilidad519. De conformidad con el art.
19 del Estatuto de la CPI, podrán impugnar la admisibilidad de la causa ante
la Corte Penal Internacional no sólo el inculpado sino, sobre todo, cualquier
Estado con jurisdicción sobre el asunto, incluidos los Estados no partes en el
Estatuto de la CPI y los terceros Estados que pretendan ejercer jurisdicción
sobre la base del principio de universalidad520.
256. En su aplicación práctica, el principio de complementariedad plantea preguntas
difíciles de responder. ¿Puede un Estado que tenga jurisdicción para conocer el asunto
decidir expresamente que no sustanciará un proceso penal y solicitar, en cambio, a la
Corte, que ella dé inicio a una investigación (la denominada “self-referral”)? 521 ¿Cómo
debe procederse, atendiendo al principio de complementariedad, cuando el Consejo de
Seguridad de las Naciones Unidas remite a la Corte Penal Internacional una situación?
¿Puede un Estado incluso en tal caso provocar la inadmisibilidad del enjuiciamiento ante
la Corte Penal Internacional a través de la sustanciación de su propia investigación? ¿Bajo
qué condiciones es admisible sustanciar un procedimiento ante la Corte Penal Internacio-
nal cuando los hechos de que se trata están cubiertos por una amnistía, por ejemplo, en
519
De conformidad con el art. 18 del Estatuto de la CPI, cuando se haya remitido a la Corte
una “situación”, y el Fiscal haya determinado que existen fundamentos razonables para
comenzar una investigación, o haya ya iniciado una investigación, deberá notificar “a todos
los Estados Partes y a aquellos Estados que, teniendo en cuenta la información disponible,
ejercerían normalmente la jurisdicción sobre los crímenes de que se trate”. Dentro del mes
siguiente a dicha notificación, el Estado podrá informar a la Corte que está llevando o ha
llevado a cabo una investigación en relación con sus nacionales u otras personas bajo su
jurisdicción, respecto de los crímenes de que se trate. A petición de dicho Estado, el Fiscal
se inhibirá de su competencia en favor del Estado. Sin embargo, si el Fiscal considera apro-
piado investigar el caso por sí mismo, por ejemplo, porque es de la opinión que el Estado
no está dispuesto a investigar o no puede realmente hacerlo, entonces puede solicitar a la
Sala de Cuestiones Preliminares autorización para conducir dicha investigación. El Fiscal
revisa la remisión y puede pedir al Estado que le informe periódicamente de la marcha de
sus investigaciones.
520
Cfr. Cárdenas, en: Werle (editor), Justice in Transition (2006), 239, pág. 242; Condorelli, Revue
Générale de Droit International Public 103 (1999), 7, pág. 20 nota 26; Stahn Europäische
Grundrechte-Zeitschrift 1998, 577, pág. 589; para una opinión distinta cfr. Benvenuti, en:
Lattanzi/Schabas (editores), Essays on the Rome Statute of the International Criminal
Court, tomo 1 (1999), 21, pág. 48 y s.
521
Cfr. las opiniones formuladas por el grupo de expertos convocado por la Fiscalía en 2003
para aclarar determinadas cuestiones planteadas por el principio de complementariedad,
en Informal Expert Paper, The Principle of Complementarity in Practice (2003), pág. 18
y ss., disponible en: http://www.icc-cpi.int/iccdocs/doc/doc654724.PDF (visitada en enero
de 2010). Para una visión crítica sobre la asunción de competencia en las situaciones del
Congo, de Uganda y de la República Centroafricana, cfr. Fiss, Human Rights Quarterly 31
(2009), pág. 59 y ss.
el Estado donde se ha cometido el delito?522 ¿Qué corresponde hacer si el procedimiento

penal seguido a nivel doméstico viola estándares de derechos humanos? ¿Está llamada la
Corte Penal Internacional a vigilar que los Estados respeten los principios elementales de
un debido proceso, es decir, es la Corte una especie de “tribunal de derechos humanos”?523
Y finalmente, ¿provocan las medidas de investigación o persecución de la responsabilidad
emprendidas por terceros Estados, sobre la base del principio de universalidad, la inadmi-
sibilidad de un proceso ante la Corte Penal Internacional? ¿O puede acaso la Corte Penal
Internacional, aun en tales casos, actuar por sí misma?524
4. Curso del procedimiento

257. Un procedimiento ante la Corte puede ponerse en funcionamiento de
tres maneras (los denominados trigger mechanisms)525. Cualquier Estado Par-
te puede remitir una situación al Fiscal, en la que “parezca” que se ha come-
522
Cfr. al respecto también número marginal 221. El punto de partida es el art. 53 del Esta-
tuto de la CPI (“interés de la justicia”). Por una parte, esas alternativas para enfrentar las
injusticias del pasado no pueden ser consideradas ilegítimas por principio; por otra parte,
son problemáticas, si conducen a la impunidad. Cfr. también Ambos, en: Ambos et al. (edi-
tores), Building a Future on Peace and Justice (2009), 19, pág. 77 y ss., quien argumenta
que “the fact that impunity will be a certain side effect… is not per se sufficient to qualify
this measure as pursuing the overall negative purpose”.
523
Para una visión opuesta, cfr. Heller, Criminal Law Forum 17 (2006), pág. 255. Mayorita-
riamente se asume que violaciones graves de los garantías del debido proceso constituyen
una prueba de la falta de disposición o la incapacidad del respectivo Estado para realmente
perseguir el crimen; cfr. Bassiouni, Introduction to International Criminal Law (2003),
pág. 518; Stahn, Journal of International Criminal Justice 3 (2005), 695, pág. 713; Informal
Expert Paper, The Principle of Complementarity in Practice (2003), pág. 28, disponible en:
http://www.icc-cpi.int/iccdocs/doc/doc654724.PDF (visitada en enero de 2010).
524
La regulación del art. 18 del Estatuto de la CPI habla a favor de una equiparación entre
los terceros Estados y los Estados donde se cometió el delito, por lo menos en los casos en
que el sospechoso se encuentre en el territorio del tercer Estado. Se pronuncian a favor de
una competencia únicamente subsidiaria de los terceros Estados, Benvenuti, en: Lattan-
zi/Schabas (editores), Essays on the Rome Statute of the International Criminal Court,
Band 1 (1999), 21, pág. 48; Burchards, Die Verfolgung von Völkerrechtsverbrechen durch
Drittstaaten (2005), pág. 334; Kleffner, Journal of International Criminal Justice 1 (2003), 86,
pág. 109. – En este contexto, debe tenerse en cuenta que, en el proceso de implementación
del Estatuto de la CPI, muchos Estados han asumido que los terceros Estados se inhibirían
de su competencia en favor de la CPI; cfr., por ejemplo, el StPO alemán. Cfr., al respecto,
también Kress/Broomhall, en: Kress et al. (editores), The Rome Statute and Domestic Legal
Orders, tomo 2 (2005), pág. 515 y ss.
525
Un resumen ofrece Kress, en: Grützner/Pötz (editores), Internationaler Rechtshilfeverkehr
in Strafsachen, tomo 4, 2ª edición (2006), Vor III 26, número marginal 97 y ss. Cfr. también
Danner, American Journal of International Law 97 (2003), 509, pág. 510 y ss.; Hall, Leiden
Journal of International Law 17 (2004), pág. 121 y ss.; Junck, Die Gerichtsbarkeit des Inter-
nationalen Strafgerichtshofs (2006); Olásolo, The Triggering Procedure of the International
Criminal Court (2005).
172 GERHARD WERLE
tido un crimen de competencia de la Corte526. Lo mismo es aplicable respecto

del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas527. Una vez que una situación es
remitida por un Estado Parte o por el Consejo de Seguridad el Fiscal efectuará
un primer análisis de la situación con el propósito de decidir si inicia una in-
vestigación528. Mediando autorización de la Sala de Cuestiones Preliminares,
el Fiscal también puede por propia iniciativa, es decir, sin remisión previa de
un Estado Parte o del Consejo de Seguridad, iniciar una investigación529.
258. Durante el procedimiento previo530, el Fiscal depende en gran medida
de la cooperación de los Estados. Sin la participación de las autoridades na-
cionales, la Fiscalía puede desarrollar medidas de investigación sólo de forma
muy limitada531. Si hay motivo razonable para creer que el sospechoso ha
cometido un crimen de la competencia de la Corte, el Fiscal podrá pedir a
la Sala de Cuestiones Preliminares que dicte una orden de detención o una
orden de comparecencia532. La ejecución de tales órdenes de detención es,
por lo general, tarea de los Estados. Una vez que el sospechoso es puesto a
disposición de la Corte, tiene lugar una audiencia oral para confirmar los car-
526
Art. 13 a), 14 del Estatuto de la CPI; cfr., al respecto, también Ambos, Internationales Stra-
frecht, 2ª edición (2008), § 8 número marginal 10; Satzger, Internationales und Europäisches
Strafrecht, 2ª edición (2008), § 13 número marginal 13.
527
Art. 13 b) del Estatuto de la CPI; cfr., al respecto, también Ambos, Internationales Strafre-
cht, 2ª edición (2008), § 8 número marginal 11; Satzger, Internationales und Europäisches
528
Art. 53.1 del Estatuto de la CPI. Sobre la estrategia seguida por la Fiscalía, cfr. Regula-
tions of the Office of the Prosecutor, ICC-BD/05/01/09 (23 de abril de 2009), disponible en:
http://www.icc-cpi.int/NR/rdonlyres/FFF97111-ECD6-40B5-9CDA-792BCBE1E695/280253/
ICCBD050109ENG.pdf (visitada en enero de 2010), y Paper on some policy issues before
the Office of the Prosecutor (septiembre de 2003), disponible en: http://www.icc-cpi.int/
NR/rdonlyres/1FA7C4C6-DE5F-42B7-8B25-60AA962ED8B6/143594/030905_Policy_Paper.
pdf (visitada en enero de 2010).
529
Art. 15.3 del Estatuto de la CPI; cfr. al respecto también Ambos, Internationales Strafrecht,
2ª edición (2008), § 8 número marginal 12; Satzger, Internationales und Europäisches
530
Para una revisión en profundidad del procedimiento de investigación de la CPI, cfr. van
Heeck, Die Weiterentwicklung des formellen Völkerstrafrechts (2006), pág. 139 y ss. Para
un análisis comparado, cfr. Hauck, Judicial Decisions in the Pre-Trial Phase of Criminal
Proceedings in France, Germany, and England – A Comparative Analysis Responding to
the Law of the International Criminal Court (2008).
531
De conformidad con la Parte IX del Estatuto de la CPI, los Estados partes están obligados a
cooperar con la Corte; cfr. al respecto Maikowski, Staatliche Kooperationspflichten gegenü-
ber dem Internationalen Strafgerichtshof (2002); Meissner, Die Zusammenarbeit mit dem
Internationalen Strafgerichtshof nach dem Römischen Statut (2003); sumariamente, sobre
la cooperación con la CPI y con los Tribunales ad hoc, Ambos, Internationales Strafrecht,
2ª edición (2008), § 8 número marginal 56 y ss.
532
Art. 58 del Estatuto de la CPI.
gos (“confirmation hearing”)533, en la que la Sala de Cuestiones Preliminares

debe convencerse de la validez de la imputación. Cualquier impugnación de la
jurisdicción de la Corte o de la admisibilidad de un asunto debe ser planteada
lo antes posible534.
259. Una vez que la Sala de Cuestiones Preliminares confirma los cargos
comenzará la fase del juicio ante una Sala de Primera Instancia. El procedi-
miento aplicable al juicio ante la Corte Penal Internacional no está regulado de
manera tan estricta como el procedimiento a seguir ante los Tribunales ad hoc.
La determinación de la estructura del juicio se deja entregada en gran medida a
la discreción de la Sala de Primera Instancia y del magistrado presidente535. En
particular, no se ha previsto de forma expresa que el juicio tenga que dividirse
en dos partes para el prosecution’s case y el defence’s case, como suele ocurrir
en el derecho angloamericano536. La Sala de Primera Instancia puede exigir la
práctica de toda la prueba necesaria para el establecimiento de los hechos y
está facultada además para obtener pruebas que no hayan sido ofrecidas por
la acusación o por la defensa537.
260. En el caso de dictar condena, la Sala de Primera Instancia puede imponer penas de
hasta treinta años de reclusión o, en casos especialmente graves, reclusión a perpetuidad538.
Adicionalmente, como penas accesorias, puede imponer una multa o el decomiso del pro-
ducto, los bienes y los haberes procedentes del crimen539. La Sala de Primera Instancia puede
además ordenar que se otorgue una reparación a la víctima, cuyo pago debe ser asumido
533
Art. 61 del Estatuto de la CPI. Sobre el proceso de confirmación ante la CPI, cfr. Ambos/
Miller, International Criminal Law Review 7 (2007), pág. 335 y ss.
534
Cfr. los arts. 17 y 19 del Estatuto de la CPI.
535
Cfr. el art. 64 del Estatuto de la CPI; sobre el procedimiento seguido para el juicio ante
la CPI, cfr. Kirsch, International Criminal Law Review 6 (2006), pág. 275 y ss.; Lewis, en:
Fischer/Kress/Lüder (editores), International and National Prosecution of Crimes Under
International Law (2001), pág. 219 y ss.; Terrier, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome
Statute, tomo 2 (2002), pág. 1259 y ss. y 1277 y ss.; crítico respecto de la notoria restricción
impuesta a las facultades del juez, Hunt, Journal of International Criminal Justice 2 (2004),
pág. 56 y ss.
536
Cfr. al respecto Kirsch, International Criminal Law Review 6 (2006), 275, pág. 287; cfr.
también Terrier, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 2 (2002), 1277,
pág. 1295. Cfr. también la regla 140 de las Reglas de Procedimiento y Prueba de la CPI, así
como la regla 43 del Reglamento de la Corte.
537
Así Tochilovsky, en: Fischer/Kress/Lüder (editores), International and National Prosecution
of Crimes under International Law (2001), 627, pág. 631; en otro sentido, cfr. Kirsch, Inter-
national Criminal Law Review 6 (2006), pág. 276 nota 8; sumariamente sobre las Reglas
de Prueba Ambos, Internationales Strafrecht, 2ª edición (2008), § 8 número marginal 33
y ss.
538
Art. 76 y ss. del Estatuto de la CPI.
539
Art. 77.2 del Estatuto de la CPI; sumariamente Satzger, Internationales und Europäisches
Strafrecht, 2ª edición (2008), § 13 número marginal 35 y s.
174 GERHARD WERLE
por el condenado540. Las actuaciones de reparación constituyen una fase del procedimiento
separada, que tiene lugar a continuación de la condena. El Secretario de la Corte Penal
Internacional debe informar a las víctimas que no están tomando parte en el juicio acerca
de las actuaciones de reparación, para así permitirles proteger sus intereses541.
261. Ante la Sala de Apelaciones podrá recurrirse (“appeal”) tanto la conde-
na como las indemnizaciones concedidas por la Sala de Primera Instancia542.
También pueden recurrirse ante la Sala de Apelaciones algunas decisiones in-
terlocutorias de las Salas de Cuestiones Preliminares y de Primera Instancia543.
La Sala de Apelaciones también es competente para decidir sobre las solicitudes
de revisión del fallo condenatorio544 o de reducción de la pena545.
5. La Corte Penal Internacional en la praxis

262. En apenas unos pocos años la Corte Penal Internacional ha llegado
a ser una institución de la Administración de Justicia penal internacional en
funciones546. De la práctica existente hasta ahora merece destacarse, sobre
todo, la diversidad de vías a través de las cuales se han iniciado los procedi-
540
Art. 75 del Estatuto de la CPI; cfr., sobre la reparación a las víctimas, De Brouwer, Leiden
Journal of International Law 20 (2007), pág. 207 y ss.; Triffterer-Donat-Cattin, Rome Sta-
tute, 2ª edición (2008), Art. 75; Dwertmann, The Reparations System of the International
Criminal Court (2009, en prensa); Friman/Lewis, en: Lee (editor), The International Cri-
minal Court, Elements of Crimes and Rules of Procedure and Evidence (2001), pág. 474 y
ss.; Muttukumaru, en: Lattanzi/Schabas (editores), Essays on the International Criminal
Court, tomo 1 (1999), pág. 303 y ss.; Muttukumaru, en: Lee (editoåår), The International
Criminal Court, The Making of the Rome Statute (1999), pág. 262 y ss.; Vilmer, Réparer
l’irréparable, Les réparations aux victimes devant la Cour pénale internationale (2009). Cfr.
también las referencias ofrecidas en el número marginal 247 nota 506.
541
Cfr. la regla 96.1, segunda frase, de las reglas de Procedimiento y Prueba de la CPI.
542
Arts. 81 y 82.4 del Estatuto de la CPI. La designación de los recursos en la versión alemana
del Estatuto de la CPI, como “Berufung” es equívoca, pues estos recursos no conducen
—como ocurre en el derecho procesal penal alemán— a una revisión completa del caso
ante la Sala de Apelaciones. Sobre el procedimiento de apelación ante la CPI, cfr. Ambos,
Internationales Strafrecht, 2ª edición (2008), § 8 número marginal 46 y ss.; Brady, en:
Fischer/Kress/Lüder (editores), International and National Prosecution of Crimes under
International Law (2001), pág. 235 y ss.; Roth/Henzelin, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores),
Rome Statute, tomo 2 (2002), pág. 1535 y ss.
543
Art. 81.3 c) ii) y Art. 82.1 y 82.2 el Estatuto de la CPI.
544
545
Art. 110 del Estatuto de la CPI en relación con la regla 223 de las Reglas de Procedimiento
y Prueba de la CPI.
546
Cfr. Kaul, American Journal of International Law 99 (2005), pág. 370 y ss.; cfr. también
Bassiouni, Journal of International Criminal Justice 4 (2006), pág. 421 y ss.; Cassese, Journal
of International Criminal Justice 4 (2006), pág. 434 y ss.
mientos ante la Corte: remisión a través del Estado donde se cometió el delito
(“self-referral”), remisión a través del Consejo de Seguridad y reconocimiento
ad hoc de la jurisdicción de la Corte Penal Internacional a través de un Estado
no parte en el tratado547.
263. Tres Estados —la República Democrática del Congo548, Uganda549 y la
República Centroafricana550— han remitido situaciones a la Corte de confor-
midad con el art. 13 a) del Estatuto de la CPI. En cada uno de estos tres casos
se trata de las denominadas “self-referral”, es decir, la remisión fue realizada
por el Estado en cuyo territorio se alega que fue cometido el delito. Las con-
secuencias jurídicas de esta práctica para, entre otros asuntos, la cuestión de
la admisibilidad de los procedimientos, de conformidad con el art. 17 y ss. del
Estatuto de la CPI, aún no son claras551.
264. La primera situación en que el Fiscal de la Corte Penal Internacional decidió abrir
una investigación fue la de la República Democrática del Congo552. En cumplimiento de una
orden de detención553, el primer inculpado, Thomas Lubanga Dyilo, fundador y líder de la
Union des Patriotes Congolais (UPC), fue puesto a disposición de la Corte en marzo de 2006.
Sobre él pesan cargos de reclutamiento de niños menores de 15 años y utilización activa de
los mismos en las hostilidades que tuvieron lugar en Ituri, de septiembre de 2002 a agosto
de 2003. En una decisión de fecha 29 de enero de 2007, la Sala de Cuestiones Preliminares
547
Para una visión crítica de la práctica procesal que se ha dado hasta ahora, cfr Cassese,
Journal of International Criminal Justice 4 (2006), pág. 434.
548
Cfr., sobre la situación en la República Democrática del Congo, Kalere, International Criminal
Law Review 5 (2005), pág. 463 y ss.; Obembo, Humanitäres Völkerrecht – Informationss-
chriften 2005, pág. 11 y ss.
549
Cfr., sobre la situación en Uganda, Apuuli, Journal of International Criminal Justice 4 (2006),
pág. 179 y ss.; Ssenyonjo, Netherlands International Law Review 54 (2007), pág. 51 y ss.
550
Vid. CPI, comunicado de prensa de 7 de enero de 2005: Prosecutor receives referral concer-
ning Central African Republic, disponible en: http://www.icc-cpi.int/NR/exeres/89D6D5D7-
09BE-46D1-810F-769DE5474D42.htm (visitada en enero de 2010).
551
Cfr. al respecto Arsanjani/Reisman American Journal of International Law 99, pág. 385 y ss.;
Gaeta, Journal of International Criminal Justice 2 (2004), pág. 949 y ss.; Kress, Journal of
International Criminal Justice 2 (2004), pág. 944 y ss.; Kleffner, Complementarity in the Rome
Statute and National Criminal Jurisdictions (2008), pág. 213 y ss.; sobre la cuestión de si la
remisión puede ser revocada por parte del Estado que la efectuó, cfr. Maged, International
Criminal Law Review 6 (2006), pág. 419 y ss.; crítico al respecto Ambos, Internationales
Strafrecht, 2ª edición (2008), § 8 número marginal 17; cfr. también número marginal 256.
552
Vid. CPI, comunicado de prensa de 23 de junio de 2004: The Office of the Prosecutor of the
International Criminal Court opens its first investigation, disponible en: http://www.icc-cpi.
int/menus/icc/press%20and%20media/press%20releases/2004/the%20office%20of%20the%
20prosecutor%20of%20the%20international%20criminal%20court%20opens%20its%20f
irst%20investigation (visitada en enero de 2010).
553
CPI, orden de detención de 10 de febrero de 2006 (Lubanga Dyilo, PTC).
176 GERHARD WERLE
I confirmó los cargos del caso554. A continuación, sin embargo, la Sala de Primera Instancia
I decidió disponer una suspensión del proceso. La Sala sostuvo que el Fiscal había usado
incorrectamente el art. 54.3 e) del Estatuto de la CPI. Este artículo le permite al Fiscal, en
casos excepcionales, obtener información o documentos bajo la condición de confidenciali-
dad. El Fiscal había hecho uso de esos acuerdos de confidencialidad como un procedimien-
to regular para obtener pruebas de las Naciones Unidas, así como de varias organizaciones
no gubernamentales que operaban en la República Democrática del Congo. La Sala de
Primera Instancia declaró, sin embargo, que el art. 54.3 e) no ofrece confidencialidad al
material probatorio empleado en el juicio, sino únicamente para el objetivo de generar
nueva evidencia. La Sala concluyó que, como consecuencia del abuso de tales acuerdos,
una porción significativa de evidencia pretendidamente exculpatoria no había sido puesta
en conocimiento del acusado, afectando con ello de forma indebida sus posibilidades de
preparar una defensa555. Sólo una vez que los proveedores de la información accedieron a
liberar al Fiscal de su deber de confidencialidad y la evidencia fue dada a conocer casi por
completo a los magistrados, la Sala puso fin a la suspensión del proceso556.
265. Además del caso Lubanga, también ha entrado en fase de juicio el caso seguido
contra Germain Katanga y Mathieu Ngudjolo Chui, otros dos líderes de la milicia congolesa
imputados de varios cargos de crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad. Tras ser
puestos a disposición de la Corte Penal Internacional, la Sala de Cuestiones Preliminares
confirmó los cargos en su contra en septiembre de 2008557; con posterioridad a ello, el jui-
cio se inició ante la Sala de Primera Instancia II el 24 de noviembre de 2009558. Un cuarto
inculpado por la situación de la República Democrática del Congo, Bosco Ntaganda, se
encuentra a la fecha prófugo de la justicia559.
266. En la situación relativa a Uganda, el Fiscal de la Corte Penal Internacional tam-
bién dio inicio a una investigación560. A solicitud del Fiscal, la Sala de Asuntos Prelimina-
res dictó órdenes de detención en contra de Joseph Kony, el líder del denominado Ejército
de Resistencia del Señor (Lord’s Resistance Army, LRA), un grupo rebelde que opera en el
554
Vid. CPI, decisión de 29 de enero de 2007 (Lubanga Dyilo, PTC).
555
CPI, decisión de 10 de junio de 2008 (Lubanga Dyilo TC). La Sala de Apelaciones confirmó
esta medida, vid. CPI, sentencia de 21 de octubre de 2008 (Lubanga Dyilo, AC). Para más
detalles, cfr. Scheffer, Leiden Journal of International Law 21 (2008), pág. 151 y ss.; Swo-
boda, Criminal Law Forum 19 (2008), pág. 449 y ss.; Verrijn Stuart, Journal of International
556
CPI, decisión de 18 de noviembre de 2008 (Lubanga Dyilo, TC).
557
CPI, decisión de septiembre de 2008 (Katanga y Ngudjolo Chui, PTC).
558
Vid. CPI, comunicado de prensa de 23 de noviembre de 2009, ICC-CPI-20091123-PR478.
559
CPI, orden de detención de 22 de agosto de 2006 (Bosco Ntaganda, PTC).
560
CPI, comunicado de prensa de 29 de julio de 2004: Prosecutor of the International Criminal
Court opens an investigation into Northern Uganda, disponible en: http://www.icc-cpi.int/
menus/icc/press%20and%20media/press%20releases/2004/prosecutor%20of%20the%20inter-
national%20criminal%20court%20opens%20an%20investigation%20into%20nothern%20
uganda (visitada en enero de 2009).
norte de Uganda, y otros cuatro comandantes de alto rango del LRA561. Sin embargo, a
diciembre de 2009 todos los imputados se encuentran prófugos de la justicia562.
267. En la situación relativa a la República Centroafricana, actualmente se sigue un
proceso ante la Corte Penal Internacional contra Jean-Pierre Bemba Gombo, fundador del
Mouvement de Libération du Congo (MLC) y ex Vicepresidente de la República Democráti-
ca del Congo. Bemba Gombo, sobre quien pesan varios cargos de crímenes de guerra y crí-
menes de lesa humanidad, incluyendo especialmente actos de coacción sexual, cometidos
por el MLC en la República Centroafricana563, fue detenido en Bélgica en mayo de 2008 y
puesto a disposición de la Corte Penal Internacional, cuya Sala de Cuestiones Preliminares
confirmó los cargos en junio de 2009564. En noviembre de 2009 la Sala de Primera Instan-
cia III decidió que el juicio contra Bemba Gombo comenzará el 27 de abril de 2010565.
268. El Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas remitió a la Cor-
te Penal Internacional la situación de Darfur (Sudán)566. En 2007, la Sala de
Cuestiones Preliminares dictó órdenes de detención contra Ali Kushayb, un
alto dirigente de la milicia Janjaweed, y de Ahmad Harun, un miembro del
gobierno sudanés567. La solicitud del Fiscal, en julio de 2008, de una orden de
detención en contra del Presidente de Sudán, Omar Hassan Ahmad Al Bashir
—la primera vez que se pide a la Corte Penal Internacional que dicte una or-
den de detención en contra de un Jefe de Estado en funciones— provocó una
conmoción568. La Sala de Cuestiones Preliminares I acogió dicha solicitud,
561
Vid. CPI, orden de detención de 8 de julio de 2005 (Kony, PTC); CPI, orden de detención de 8
de julio de 2005 (Otti, PTC); CPI. orden de detención de 8 de julio de 2005 (Odhiambo, PTC);
CPI, orden de detención de 8 de julio de 2005 (Ongwen, PTC); CPI, orden de detención de 8 de
julio de 2005 (Lukwiya, PTC). Para más detalles, cfr. Apuuli, Journal of International Criminal
Justice 4 (2006), 128, pág. 179; Apuuli, Journal of International Criminal Justice 6 (2008), pág.
801 y ss.; Ssenyonjo, Netherlands International Law Review 54 (2007), pág. 51 y ss.
562
Tras la confirmación de la muerte de Lukwiya, su orden de detención fue dejada sin efecto
y los procedimientos en su contra se dieron por concluidos, cfr CPI, decisión de 11 de julio
de 2007 (Lukwiya, PTC).
563
Vid. CPI, orden de detención de 23 de mayo de 2008 (Bemba Gombo, PTC).
564
CPI, decisión de 15 de junio de 2009 (Bemba Gombo, PTC).
565
Vid. comunicado de prensa de 5 de noviembre de 2009, ICC-CPI-20091105-PR472.
566
Cfr. al respecto Cryer, 19 Leiden Journal of International Law (2006), pág. 195 y ss.; Zim-
mermann, en: Dupuy et al. (editores), Festschrift für Tomuschat (2006), pág. 681 y ss., y
los comentarios críticos de Condorelli/Ciampi, Journal of International Criminal Justice 3
(2005), pág. 590 y ss.; Rodman, Human Rights Quarterly 30 (2008), pág. 529 y ss.
567
Vid. CPI, orden de detención de 1 de mayo de 2007 (Harun, PTC); CPI, orden de detención
de 1 de mayo de 2007 (Kushayb, PTC).
568
La solicitud del Fiscal de conformidad al art. 58 del Estatuto de la CPI está disponible en
http://www2.icc-cpi.int/Menus/ICC/Situations+and+Cases/Situations/Situation+ICC+0205/
Background+information/Summary+of+the+Case_+Prosecutor%E2%80%99s++Applicatio
n++for++Warrant++of.htm (visitada en enero de 2010). Para más detalles, cfr. las contribu-
ciones de Cayley, Gosnell, Jessberger/Geneuss, Sluiter, y Ciampi, en el número especial de
la Journal of International Criminal Justice 6 (2008), pág. 829 y ss.; vid. también Kreicker,
178 GERHARD WERLE
dictando una orden de detención en su contra en marzo de 2009, al conven-

cerse de que había motivo razonable para creer que Al Bashir había cometido
crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad en Darfur a través de una
co-autoría mediata o indirecta569. Sin embargo, a diferencia del Fiscal, la Sala
de Cuestiones Preliminares no encontró fundamentos razonables para creer
que se había cometido genocidio en Darfur570. Un cuarto sospechoso, Bahar
Idriss Abu Garda, se presentó voluntariamente ante la Corte en mayo de 2009,
cumpliendo así con una orden de comparecencia dictada por la Sala de Cues-
tiones Preliminares571. Salvo Abu Garda, quien espera, en libertad, una deci-
sión sobre la confirmación de los cargos572, los demás inculpados en este caso,
incluyendo al Presidente Al Bashir, se encuentran prófugos de la justicia.
IV. Los Tribunales ad hoc

269. Abtahi, Hirad/Boas, Gideon (editores): The Dynamics of International Criminal
Justice – Essays in Honour of Sir Richard May (2006); Blumenstock, Tilman/Pittman, Wayd:
Prosecutor v. Naser Oric: The International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia
Judgment of Srebrenica’s Muslim War Time Commander, Leiden Journal of International
Law 19 (2006), pág. 1077 y ss.; Boas, Gideon: The Miloševic Trial, Lessons for the Conduct
of Complex International Criminal Proceedings (2007); Brady, Helen/Goy, Barbara: Current
Developments at the Ad Hoc International Tribunals, Journal of International Criminal
Justice 6 (2008), pág. 569 y ss.; Bummel, Andreas/Selbmann, Frank: Genozid – Eine Zwis-
chenbilanz der Rechtsprechung des Internationalen Strafgerichtshofes für das ehemalige
Jugoslawien, Humanitäres Völkerrecht-Informationsschriften 2006, pág. 58 y ss.; Fomété,
Jean-Pelé: Countdown to 2010: A Critical Overview of the Completion Strategy of the In-
ternational Criminal Tribunal for Rwanda (ICTR), en: Decaux, Emmanuel/Dieng, Adama/
Sow, Malick (editores), From Human Rights to International Criminal Law, Studies in Ho-
nour of an African Jurist, the Late Laity Kama (2007), pág. 345 y ss.; Gradoni, Lorenzo: ‘You
will Receive a Fair Trial Elsewhere’, The Ad Hoc International Criminal Tribunals Acting
as Human Rights Jurisdictions, Netherlands International Law Review 2007, pág. 1 y ss.;
Gumpert, Benjamin/von Wistinghausen, Natalie: Internationaler Strafgerichtshof für Ruan-
da: Ein Etappenbericht – 14 Jahre nach Inkrafttreten und ein Jahr vor Schliessung des Ge-
richtshofes, en: Strafverteidiger-Forum 2008, pág. 406 y ss.; Hankel, Gerd: Zur Rezeption
Humanitäres Völkerrecht – Informationsschriften 2008, pág. 157 y ss.; Nguyen, Höchstri-

chterliche Rechtsprechung im Strafrecht 2008, pág. 368 y ss.; Slomanson, ILM 47 (2008),
pág. 829 y ss.
569
Vid. CPI, orden de detención de 4 de marzo de 2009 (Al Bashir, PTC).
570
Vid. CPI, decisión de 4 de marzo de 2009 (Al Bashir, PTC), parág. 147 y ss. Para una
valoración crítica de esta decisión cfr. Burghardt/Geneuss, Zeitschrift für Internationale
Strafrechtsdogmatik 2009, pág. 126 y ss.
571
Vid. comunicado de prensa de 17 de mayo de 2009, ICC-CPI-20090517-PR411.
572
Vid. comunicado de prensa de 30 de octubre de 2009, ICC-CPI-20091030-PR470.
des RStGH in Ruanda, Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik 2008, pág. 379
y ss.; Holá, Barbora/Smeulers, Alette/Bijleveld, Catrien: Is ICTY Sentencing Predictable? An
Empirical Analysis of the ICTY Sentencing Practice, Leiden Journal of International Law
22 (2009), pág. 79 y ss.; Kirsch, Stefan: Die Tätigkeit der beiden ad hoc-Tribunale für das
ehemalige Jugoslawien und Ruanda – Versuch einer Bilanz, Humanitäres Völkerrecht –
Informationsschriften 2008, pág. 66 y ss.; Moranchek, Laura: Protecting National Security
Evidence While Prosecuting War Crimes: Problems and Lessons for International Justice
from the ICTY, Yale Journal of International Law 31 (2006), pág. 477 y ss.; Møse, Eric: The
ICTR’s Completion Strategy – Challenges and Possible Solutions, Journal of International
Criminal Justice 6 (2008), pág. 667 y ss.; Pocar, Fausto: Completion or Continuation Stra-
tegy? Appraising Problems and Possible Developments in Building the Legacy of the ICTY,
Journal of International Criminal Justice 6 (2008), pág. 655 y ss.; Charmaine de los Reyes:
State Cooperation and its Challenges for the International Criminal Tribunal for Rwan-
da, en: Decaux, Emmanuel/Dieng, Adama/Sow, Malick (editores), From Human Rights to
International Criminal Law, Studies in Honour of an African Jurist, the Late Laity Kama
(2007), pág. 55 y ss.; Schuon, Christine, International criminal procedure: A clash of legal
cultures (2010, en prensa); Williams, Sarah: The Completion Strategy of the ICTY and the
ICTR, en: Bohlander, Michael, International Criminal Justice – A Critical Analysis of Insti-
tutions and Procedures (2007), pág. 153 y ss. Véanse también las conferencias compiladas
como contribuciones a The ICTY 10 Years on: The View from Inside, Journal of Interna-
tional Criminal Justice 2 (2004), pág. 353 y ss.
1. El Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia

270. El Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia es competente
para la persecución de los crímenes de guerra, genocidio y crímenes de lesa
humanidad, que se hayan cometido en el territorio de la antigua Yugoslavia
desde el 1 de enero de 1991573.
271. El Tribunal se compone de la Fiscalía, tres Cámaras de Primera Instancia, una
Cámara de Apelaciones y una Secretaría574. Desde el 17 de noviembre de 2008 el Presidente
del Tribunal es el jamaicano Patrick Robinson. Hoy trabajan allí 16 jueces permanentes,
así como doce jueces llamados a intervenir en procesos individuales, los denominados
jueces ad litem. Desde 1999 hasta diciembre de 2007, la suiza Carla del Ponte ejerció el
cargo de Fiscal del Tribunal. Fue sucedida en el cargo a partir del 1 de enero de 2008 por
el belga Serge Brammertz. Importantes funciones administrativas son desempeñadas por la
Secretaría, a cargo del australiano John Hocking. En estos momentos, el Tribunal emplea
a 1.100 colaboradores y colaboradoras de más de 80 países. Para el año 2008-2009 el Tri-
bunal disponía de un presupuesto de más de 342 millones de dólares.
573
Cfr. los arts. 1 a 8 del Estatuto del TPIY. Sobre la creación del Tribunal para la ex Yugoslavia,
cfr. número marginal 47 y ss.
574
Cfr. el art. 11 del Estatuto del TPIY.
180 GERHARD WERLE
272. El curso del procedimiento penal se encuentra fijado en el art. 18 y

siguientes del Estatuto del TPIY y adicionalmente precisado en las Reglas de
Procedimiento y Prueba del TPIY575. Mientras en un comienzo el derecho pro-
cesal del Tribunal seguía en gran medida el modelo procesal del common law,
con juicios organizados como procesos adversariales conducidos por las par-
tes, entretanto se ha ido complementando con varios elementos propios del
modelo procesal inquisitivo reformado propio de Europa continental576. La
Fiscalía dirige las investigaciones, prepara el escrito de acusación e interviene
como parte acusadora en el proceso. Tras la confirmación de la acusación por
un juez de la Cámara de Primera Instancia577 en un procedimiento intermedio,
tiene lugar el juicio propiamente dicho ante una Cámara de Primera Instancia
(Trial Chamber). En caso de interponerse recursos, sigue un procedimiento
ante la Cámara de Apelaciones (Appeals Chamber)578.
273. Los Estados tienen la obligación de cooperar con el Tribunal579. Esta
obligación se extiende incluso al cumplimiento de las penas, en la medida que
hayan suscrito un acuerdo general con el Tribunal o hayan declarado su dis-
posición a recibir personas condenadas en un caso particular.
274. A noviembre de 2009, un total de 161 imputados han comparecido
ante el Tribunal. A la misma fecha han concluido los procesos dirigidos con-
tra 120 imputados. Cincuenta y ocho de ellos han sido condenados a penas
de privación de libertad; entre los condenados, un número significativo, que
asciende a 20 personas, se declaró culpable de los cargos por los que se les
acusó. La duración de las penas impuestas ha oscilado entre dos años y ca-
dena perpetua. Diez acusados fueron absueltos. Los casos de trece acusados
fueron remitidos a tribunales de la ex Yugoslavia. Los procesos seguidos en
contra de treinta y seis personas han terminado a través de sobreseimiento o
la muerte del imputado.
575
Cfr. el art. 15 del Estatuto del TPIY.
576
Sobre el derecho procesal de los Tribunales ad hoc cfr., por ejemplo, Ambos, Internationales
Strafrecht, 2ª edición (2008), § 8; Dixon/Khan, Archbold International Criminal Courts,
Practice, Procedure and Evidence (2003); Bohlander (editor), International Criminal Justice
– A Critical Analysis of Institutions and Procedures (2007); Jones, International Criminal
Practice, 3ª edición (2003); Schuon, International Criminal Procedure: A Clash of Legal
Cultures (2010, en prensa); Zappalà, Human Rights in International Criminal Proceedings
(2003).
577
578
Cfr. el art. 25 del Estatuto del TPIY; sumariamente al respecto Ambos, Internationales
Strafrecht, 2ª edición (2008), § 8 número marginal 20 y ss.
579
275. El proceso seguido contra el más prominente de los imputados, el antiguo Jefe
de Estado de Yugoslavia Slodoban Miloševic, debió ser sobreseído a causa de su repentina
muerte en marzo de 2006, apenas unos cuantos meses antes de la fecha en que la Cámara
de Primera Instancia debía emitir su sentencia580.
276. Veintiséis de los condenados ya han cumplido sus condenas, entre
ellos Duško Tadic, quien fue puesto en libertad en forma anticipada el 18 de
julio de 2008, en Alemania. Los demás están cumpliendo sus condenas en
diversos países europeos, dos de ellos (Dragoljub Kunarac, Stanislav Galic) en
Alemania. En la actualidad, los casos de nueve acusados están siendo conoci-
dos por la Cámara de Apelaciones; ocho casos están en fase de juicio ante la
Cámara de Primera Instancia, y un solo caso está todavía en la fase previa al
juicio581. El hecho de que los juicios a veces se extiendan por tan largo tiempo
da cuenta de la complejidad y de la dilatada configuración de los procedimien-
tos seguidos ante el Tribunal582.
277. Casi diecisiete años después de la creación del Tribunal, ya se vislum-
bra su fin. Por iniciativa de los magistrados del Tribunal se diseñó un plan
orientado a concluir su actividad, denominado completion strategy583. Este
plan se presentó en 2002 al Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas584,
que le dio su aprobación.
278. La completion strategy consta de tres elementos conectados entre sí.
En primer lugar, el cierre de las investigaciones a fines de 2004, la conclusión
de los procedimientos en primera instancia a fines de 2008 y la conclusión
de todos los procedimientos a fines de 2010. En segundo lugar, la Fiscalía y
580
Sobre el caso Miloševic cfr. Ambos, Juristenzeitung 2004, pág. 965 y ss.; Fairlie, Criminal
Law Forum 16 (2005), pág. 107 y ss.; Steinitz, Journal of International Criminal Justice 3
(2005), pág. 103 y ss.
581
Vid. ONU Doc. S/2009/589, pág. 3.
582
Así, por ejemplo, el juicio contra Kordić und Čerkez tomó 240 días de audiencias en la Sala
de Primera Instancia; cfr. TPIY, sentencia de 26 de febrero de 2001 (Kordić y Čerkez, TC).
El juicio contra Slobodan Miloševic se extendió entre el 12 de febrero de 2002 y el 14 de
marzo de 2006. Para un análisis en profundidad de los esfuerzos realizados para aumentar
la celeridad de los juicios del TPIY, cfr Robinson, en: Abtahi/Boas (editores), The Dynamics
of International Criminal Justice (2006), pág. 169 y ss.
583
En profundidad sobre la completion strategy, Johnson, American Journal of International
Law 99 (2005), pág. 158 y ss.; Mundis, American Journal of International Law 99 (2005),
142 y ss.; Raab, Journal of International Criminal Justice 3 (2005), pág. 82 y ss.; Williams,
Criminal Law Forum 17 (2006), pág. 177 y ss. Para una evaluación más reciente, vid. Pocar,
Journal of International Criminal Justice 6 (2008), pág. 655 y ss.; sobre el trabajo del equipo
de transición del Fiscal, cfr. Kind, Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik (2008),
pág. 376 y ss.
584
Report on the Judicial Status of the International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia
and the Prospects for Referring Certain Cases to National Courts, ONU Doc. S/2002/678.
182 GERHARD WERLE
los juicios deben focalizarse en el enjuiciamiento de los principales responsa-

bles (“most senior leaders suspected of being the most responsible for crimes
within the ICTY’s jurisdiction”, el denominado seniority criterion). En tercer
lugar, la remisión de todos los demás casos a los tribunales nacionales585. El
Consejo de Seguridad solicitó al Presidente del Tribunal y al Fiscal que le in-
formen cada seis meses acerca de los progresos alcanzados en el cumplimien-
to de la completion strategy. El primer informe, de los doce emitidos hasta
ahora, fue presentado el 24 de mayo de 2004586.
279. Con el propósito de estar en condiciones de dar cumplimiento a la completion
strategy, en los últimos años se han introducido frecuentemente modificaciones al Estatuto
del TPIY y las Reglas de Procedimiento y Prueba. En particular, se ha modificado el rol de
los magistrados, que inicialmente era más bien pasivo, y se han ampliado sustancialmen-
te sus competencias. Así, por ejemplo, la Cámara de Primera Instancia puede instruir al
Fiscal para que limite su acusación a determinados cargos587; más aun, se puede limitar el
número de testigos —tanto para la acusación como para la defensa— y restringir el tiempo
disponible para su examen588. También se puede acortar la duración del proceso a través
del reconocimiento judicial de hechos que son de público conocimiento (“facts of common
knowledge”) o que ya fueron establecidos como ciertos en otros procesos (“adjudicated
facts”); esos hechos no deben ser debatidos nuevamente por las partes589.
280. La Fiscalía ha alcanzado la meta de completar todas las acusaciones a fines de
2004. Ya no habrá nuevas acusaciones ante el Tribunal. Los juicios pendientes en La Haya
han sido reunidos en un solo proceso cuando se refieren a los mismos hechos. Tres de estos
585
Cfr. ONU Doc. S/RES/1503 (2003).
586
Vid. ONU Doc. S/RES/1534 (2004); UN Doc. S/2004/420. El último informe fue emitido el
13 de noviembre de 2009 (ONU Doc. S/2009/589). Los informes sobre la completion strate-
gy no deben confundirse con los informes anuales sobre la actividad del Tribunal, que el
Presidente del Tribunal debe presentar a la Asamblea General de las Naciones Unidas, de
conformidad con el art. 34 del Estatuto del TPIY. Todos los informes están disponibles en
el sitio web del TPIY, en: http://www.icty.org/sid/14 (visitada en enero de 2010).
587
Regla 73bis (E) de las Reglas de Procedimiento y Prueba del TPIY; cfr. al respecto, también
TPIY, decisión de 8 de noviembre de 2006 (Šešelj, TC).
588
Reglas 73bis (B) y (C), 73ter (B) y (C). Para una visión panorámica sobre otras modificacio-
nes a las Reglas de Procedimiento y Prueba, vid. ONU Doc. S/2006/353, Annex I, parág. 17
y ss. Para consultar las modificaciones al procedimiento de la fase de apelación, vid. ONU
Doc. S/2005/781, parág. 12 y ss.
589
Cfr. la regla 94 de las Reglas de Procedimiento y Prueba del TPIY. El Tribunal para Ruan-
da, por ejemplo, ha aceptado como hechos de público conocimiento, entre otros, que un
conflicto armado no internacional tuvo lugar en Ruanda entre enero y julio de 1994, que
durante ese período se produjo un ataque generalizado o sistemático contra la población
tutsi, y que se cometió genocidio en contra de este grupo protegido; vid. ICTR, sentencia
de 20 de mayo de 2005 (Semanza, AC), parág 192; ICTR, decisión de 16 de junio de 2006
(Karemera et al., AC), parág. 25 y ss.; ICTR, decisión de 29 de noviembre de 2006 (Rukundo,
TC).
“mega procesos”, que involucran a 21 inculpados en total, comenzaron en 2006; se refie-

ren, entre otros, a la masacre de Srebrenica y a los crímenes cometidos en Kosovo590.
281. La transferencia de procesos seguidos contra imputados de bajo o mediano ran-
go a la jurisdicción nacional comenzó en 2005 y ya se completó. El procedimiento ne-
cesario para la remisión de esas causas está establecido en la Regla 11bis de las Reglas
de Procedimiento y Prueba del TPIY, que exige la autorización formal de una “Sala de
Remisión” especial (referal bench), sea proprio motu o a solicitud del Fiscal. Presupues-
tos para la remisión son que los imputados no pertenezcan al grupo de los principales
responsables, tal como lo dispone el seniority criterion, y que reciban un juicio justo en
el Estado receptor —en particular, que no les imponga ni ejecute la pena de muerte. El
cumplimiento de estas condiciones es supervisado regularmente por el Fiscal. En caso ne-
cesario, el Tribunal puede revocar la orden de transferencia y exigir que los acusados sean
transferidos de vuelta a la Haya para su enjuiciamiento591. A pesar de que la Regla 11bis
permite efectuar remisiones a cualquier Estado que tenga jurisdicción y que esté dispuesto
y en condiciones adecuadas para aceptar el caso592 el TPIY ha transferido sólo once casos
a los tribunales del territorio de la ex Yugoslavia. El propósito de estas transferencias fue
contribuir al fortalecimiento de la justicia de la región. En total, los casos de 13 acusados
han sido transferidos. Diez fueron transferidos a Bosnia-Herzegovina, dos a Croacia593 y
uno a Serbia594.
282. El calendario previsto por la completion strategy debe verse más como
una definición de metas que como el establecimiento de plazos vinculantes595.
Recientemente, el Presidente del Tribunal estimó que todos los juicios con-
cluirán a mediados de 2011, con excepción del juicio seguido contra Radovan
590
TPIY, Prlic et al. (IT-04-74); TPIY, Milutinović et al. (IT-05-87); TPIY, Popovic et al. (IT-05-
88); TPIY, Milutinović et al. (IT-05-87). La sentencia de la Cámara de Primera Instancia en
este caso fue emitida el 26 de febrero de 2009.
591
Cfr. la regla 11bis (B) y (F) de las Reglas de Procedimiento y Prueba. Sobre la transferencia
del material de investigación por parte del Fiscal del TPIY a las autoridades regionales, vid.
ONU Doc. S/2008/326, pág. 17; ONU Doc. S/2008/729, pág. 22 y ss.
592
Cfr. la regla 11bis (A) (iii) de las Reglas de Procedimiento y Prueba del TPIY. Para más
detalles sobre el procedimiento, cfr. Blumenstock/Pittman, Humanitäres Völkerrecht – In-
formationsschriften 2008, pág. 106 y ss.; Gradoni, Netherlands International Law Review
2007, 1, pág. 6 y ss.
593
El 9 de marzo de 2005 el Tribunal de Bosnia-Herzegovina habilitó oficialmente una Sala
Especial para crímenes de guerra (vid. números marginales 294 y 302); el 28 de marzo de
2007 concluyó su primer juicio contra un acusado que había sido transferido por el TPIY
en aplicación del procedimiento de la regla 11bis. Vid. Tribunal de Bosnia-Herzegovina,
sentencia de 28 de marzo de 2007 (Stankovic; Sala de la Sección de Apelaciones), disponible
en: http://www.sudbih.gov.ba/files/docs/presude/2007/Radovan_Stankovic_-_Final_Verdict_-
_ENG.pdf (visitada en enero de 2010). Sobre los tribunales nacionales de Croacia y Serbia
con jurisdicción para enjuiciar crímenes de derecho internacional, cfr. número marginal
303 y s.
594
Vid. ICTY, decisión de 17 de noviembre de 2006 (Kovacevic, Referral Bench); ICTY, decisión
de 28 de marzo de 2007 (Kovacevic, AC).
595
Cfr. Johnson, American Journal of International Law 99 (2005), 158, pág. 159 y ss.
184 GERHARD WERLE
Karadžic, que se extenderá hasta fines de 2012, y que los procedimientos de

apelación concluirán a mediados de 2013, con excepción de los que se refieran
al proceso seguido contra Radovan Karadžic, que se extenderán hasta febrero
de 2014596. El Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas ha extendido el
plazo para el ejercicio de las funciones de los magistrados permanentes y ad
litem de las Salas de Primera Instancia hasta el 31 de diciembre de 2010597.
Una de las razones (pero no la única) del retraso es la tardía entrega de al-
gunos acusados. Radovan Karadžic, fugitivo por más de una década y uno de
los más prominentes acusados, finalmente fue arrestado en Serbia en julio de
2008598. Mientras el juicio seguido en su contra comenzó en octubre de 2009,
otros dos acusados, Ratko Mladic y Goran Hadžic, siguen prófugos de la justi-
cia. El Tribunal ha enfatizado en repetidas ocasiones que su misión histórica
no estará enteramente cumplida si termina su labor sin haber juzgado a estos
tres importantes sospechosos599. Sin embargo, el éxito de esa misión también
dependerá, finalmente, del éxito que la comunidad internacional alcance en
el objetivo de fortalecer las capacidades de la justicia en el territorio de la ex
Yugoslavia, de manera que ella pueda concluir los procesos que faltan, adhi-
riéndose a los estándares procesales reconocidos internacionalmente600.
2. El Tribunal Penal Internacional para Ruanda

283. El Tribunal Penal Internacional para Ruanda, establecido por la re-
solución 955 del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas en Arusha,
Tanzania, es competente para los crímenes de genocidio y para los crímenes
de lesa humanidad, así como para las violaciones del art. 3 común de los Con-
venios de Ginebra y de su Protocolo Adicional II cometidos en Ruanda entre
el 1 de enero y el 31 de diciembre de 1994. Su competencia se extiende además
596
Vid. ONU Doc. S/2009/589, pág. 3.
597
Vid. ONU Doc. S/Res. 1877 (2009). El plazo para el ejercicio de las funciones de los ma-
gistrados de las Salas de Apelaciones ya había sido extendido, con anterioridad, también
hasta el 31 de diciembre de 2010 por el propio Consejo de Seguridad; vid. ONU Doc S/Res.
1837 (2008).
598
Para información adicional sobre el caso Karadžic, cfr. Milanovic, International Comparative
Law Quarterly 58 (2009), pág. 212 y ss.; Sluiter, Journal of International Criminal Justice
6 (2008), pág. 617 y ss.
599
Cfr.ONU Doc. S/2006/898, Annex I, parág. 29, Annex II, parág. 27; ONU Doc. S/2008/326,
pág. 19.
600
Sobre los programas de fomento y cooperación (“outreach and cooperation programmes”)
del TPIY con los Estados de la ex Yugoslavia, cfr., por ejemplo, ONU Doc. S/2008/326, pág.
8 y ss.
a los crímenes cometidos por ciudadanos ruandeses fuera de Ruanda, dentro

de este marco de tiempo601.
284. La organización del Tribunal y sus reglas procesales se asemejan al modelo del
Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia602. Desde el 15 de septiembre de 2003,
el Tribunal tiene su propio Fiscal, Hassan Bubacar Jallow, de Gambia; desde el 29 de mayo
de 2007, el Presidente del Tribunal es el Magistrado Charles Michael Dennis Byron, de San
Cristóbal y Nieves; el Presidente de la Secretaría es el senegalés Adama Dieng. A la fecha,
más de 1.000 colaboradores y colaboradoras de 86 Estados trabajan para el Tribunal Penal
Internacional para Ruanda, entre ellos 16 jueces permanentes y nueve jueces ad litem. El
Tribunal dispuso, para el bienio 2008-2009, de un presupuesto de casi 270 millones de
dólares.
285. Hasta comienzos de 2009 se habían presentado acusaciones en contra
de 94 personas. A esa fecha, los procesos seguidos en contra de 41 personas ya
habían concluido; ocho de ellas se declararon culpables de los cargos formu-
lados en su contra. Cinco acusados habían sido absueltos; los demás fueron
condenados a penas de prisión que oscilaron entre los cinco años y la cadena
perpetua. Las acusaciones formuladas en contra de dos imputados fueron re-
tiradas; y un imputado murió antes de que el juicio seguido en su contra hu-
biese concluido. A la misma fecha, nueve juicios, que involucraban a un total
de 22 acusados, estaban en curso; cuatro casos, en relación con siete acusados,
estaban en fase de apelación. Entre los acusados que a esa fecha estaban bajo
la custodia del Tribunal, ocho estaban pendientes de juicio. Dos casos habían
sido transferidos a los tribunales nacionales franceses. Trece sospechosos se
encontraban prófugos de la justicia603. Cabe resaltar el proceso penal contra
Jean Paul Akayesu604 en el cual, por primera vez, un tribunal internacional ha
pronunciado una condena por genocidio, así como la condena del antiguo pri-
601
Cfr. arts. 1-4 del Estatuto del TPIR. De la extensa literatura sobre la actividad del TPIR
cfr., por ejemplo, Hankel, Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik 2007, pág.
379 y s.; Maogoto, Nordic Journal of International Law 73 (2004), pág. 187 y ss.; Meernik,
International Criminal Law Review 4 (2004), pág. 65 y ss.; las contribuciones de Møse,
Nsanzuwera, Peskin, Sluiter y Reydams, en Journal of International Criminal Justice 3
(2005), pág. 920 y ss.; Obote-Odora, Nordic Journal of International Law 73 (2004), pág.
307 y ss.; Roggemann, Die Internationalen Strafgerichtshöfe, 2ª edición (1998), pág. 156 y
ss.; Townsend, International Criminal Law Review 5 (2005), pág. 147 y ss.; Zahar, Criminal
Law Forum 16 (2005), pág. 33 y ss.
602
Cfr. el número marginal 271 y s.
603
La regla 53 (B) de las Reglas de Procedimiento y Prueba del TPIR contempla la posibilidad
de formular una acusación sin publicidad, si ello es necesario para prevenir que el acusado
se oculte. Sólo muy recientemente se han hecho públicas todas las acusaciones.
604
TPIR, sentencia de 2 de septiembre de 1998 (Akayesu, TC).
186 GERHARD WERLE
mer ministro de Ruanda, Jean Kambanda605. La duración de algunos juicios ha

sido extremadamente larga; así, por ejemplo, las audiencias del juicio Butare
se extendieron durante 726 días606.
286. Al igual que el Tribunal para la ex Yugoslavia607, el Tribunal Penal
internacional para Ruanda ha desarrollado una completion strategy que está
en vigor desde julio de 2003608. Desde 2005 no se han presentado nuevas acu-
saciones609. El Tribunal ya ha remitido en varios casos los resultados de sus
investigaciones a las autoridades de Ruanda y a algunos Estados europeos610.
Sin embargo, con excepción de dos casos transferidos a Francia, el Tribunal
para Ruanda no ha hecho uso de la Regla 11bis, como el Tribunal para la
ex Yugoslavia. El Tribunal ha declarado que no remitirá casos a Ruanda. Si
bien uno de los principales obstáculos —la posibilidad de imponer la pena de
muerte de conformidad con la ley de Ruanda— ha sido eliminado, el Tribunal
no está convencido de que los acusados serán sometidos a un juicio justo si
son transferidos611. A estas alturas es claro que el Tribunal Penal internacional
605
TPIR, sentencia de 4 de septiembre de 1998 (Kambanda, TC), confirmada por TPIR, sen-
tencia de 19 de octubre de 2000 (Kambanda, AC).
606
TPIR, Nyiramasuhuko et al., (ICTR-98-42). Para un análisis crítico de la duración de los
juicios ante el TPIR, cfr. Gumpert/von Wistinghausen, Strafverteidiger-Forum 2008, pág.
406 y ss.
607
608
Cfr. ONU Doc. S/Res. 1503 (2003); Johnson, American Journal of International Law 99
(2005), 158, pág. 159 y ss.; Møse, Journal of International Criminal Justice 9 (2008), pág.
667 y ss.
609
Sobre las investigaciones en curso en contra de miembros del Frente Patriótico Ruandés
(FPR), cfr. las declaraciones del Fiscal del TPIR ante el Consejo de Seguridad de las Naciones
Unidas, de 4 de junio y 12 de diciembre de 2008, disponibles en: http://69.94.11.53/default.
htm (sección “Speeches”, página visitada en enero de 2010).
610
Sobre la persecución de crímenes de derecho internacional en Ruanda y los intentos de
descongestionar el sistema judicial interno a través de la creación de los denominados
tribunales gacaca, cfr. número marginal 301.
611
Cfr. TPIR, decisión de 28 de mayo de 2008 (Munyakazi, Referral Bench), confirmada en
TPIR decisión de 9 de octubre de 2008 (Munyakazi, AC); TPIR, decisión de 6 de junio de
2008, (Kanyarukiga, Referral Bench); TPIR, decisión de 19 de junio de 2008 (Hategekimana,
Referral Bench), confirmada en TPIR decisión de 4 de diciembre de 2008 (Hategekimana,
AC); TPIR, decisión de 17 de noviembre de 2008 (Gatete, Referral Bench). La remisión del
caso seguido contra Michel Bagaragaza a Noruega fue rechazada por la “Sala de Remisión”
(Referral Bench) en aplicación de la regla 11bis de las Reglas de Procedimiento y Prueba
del TPIR por falta de jurisdicción, porque el derecho noruego no contiene una disposición
específica sobre genocidio, vid TPIR, decisión de 19 de mayo de 2006 (Bagaragaza, Referral
Bench), parág. 16, confirmada en TPIR, decisión de 30 de agosto de 2006 (Bagaragaza,
AC). El Fiscal del TPIR buscó entonces la remisión del caso a Holanda, lo que inicialmente
fue acogido; cfr. TPIR, decisión de 13 de abril de 2007 (Bagaragaza, Referral Bench). Sin
embargo, cuando Holanda informó al Tribunal que podría no tener competencia para
para Ruanda no logrará cumplir con los plazos proyectados en la completion

strategy612. El Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas ya ha extendido
el plazo para el ejercicio de las funciones de 6 magistrados permanentes y
11 magistrados ad litem de las Cámaras de Primera Instancia hasta el 31 de
diciembre de 2010613.
V. Persecución de Crímenes de Derecho Internacional ante Tribunales

“Internacionalizados” (Hybrid Courts)
287. Ambach, Philipp: Laufen hybride ad-hoc Gerichte dem internationalen Straf-
gerichtshof den Rang ab?, Eine Bestandsaufnahme, Humanitäres Völkerrecht – Infor-
mationsschriften 2005, pág. 106 y ss.; Ambos, Kai/Othman, Mohammed (editores): New
Approaches in International Criminal Justice – Kosovo, East Timor, Sierra Leone and
Cambodia (2003); Ambos, Kai: Internationales Strafrecht, 2a edición (2008), § 6 número
marginal 58 y ss.; Aptel, Cécile: Some Innovations in the Statute of the Special Tribunal for
Lebanon, Journal of International Criminal Justice 5 (2007), pág. 1107 y ss.; Azar, Aïda: Le
Tribunal Spécial Pour le Liban: Une Expérience Originale?, Revue Général de Droit Inter-
national Public 111 (2007), pág. 643 y ss.; von Braun, Leonie: Internationalisierte Strafge-
richte (2008); Cassese, Antonio: International Criminal Law, 2a edición (2008), pág. 330 y
ss.; Dyrchs, Susanne: Das hybride Khmer Rouge-Tribunal – Entstehung, Entwicklung und
rechtliche Grundlagen (2008); Egonda-Ntende, Frederick: Justice after Conflict: Challenges
Facing “Hybrid” Courts: National Tribunal with International Participation, Humanitäres
Völkerrecht – Informationsschriften 2005, pág. 24 y ss.; Fassbender, Bardo: Reflections on
the International Legality of the Special Tribunal for Lebanon, Journal of International
Criminal Justice 5 (2007), pág. 1091 y ss.; Gaeta, Paola: To be (Present) or Not to Be (Pre-
sent): Trials In Absentia before the Special Tribunal for Lebanon, Journal of Internatio-
nal Criminal Justice 5 (2007), pág. 1165 y ss.; Geiss, Robin/Bulickx, Noëmi: International
and Internationalized Criminal Tribunals – A Synopsis, International Review of the Red
Cross 88 (2006), 49, pág. 52 y ss.; Howarth, Kathryn: The Special Court for Sierra Leone
– Fair Trials and Justice for the Accused and Victims, International Criminal Law Review
8 (2008), pág. 399 y ss.; Jurdi, Nidal Nabil: The Subject-Matter Jurisdiction of the Special
enjuiciar el caso, el Tribunal revocó su decisión el 17 de agosto de 2007, y Bagaragaza fue

transferido de vuelta a Arusha, a la espera de su juicio. Vid. TPIR, comunicado de prensa de
21 de mayo de 2008, disponible en: http://69.94.11.53/ENGLISH/PRESSREL/2008/index.htm
(visitada en enero de 2010), y TPIR, decisión de 29 de agosto de 2007 (Bagaragaza, Office
of the President). Para más detalles, cfr. Frölich, 47 ILM (2008), pág. 740 y ss.; Schabas,
Northwestern Journal of International Human Rights 6 (2008), pág. 396 y ss.
612
Para la estimaciones más recientes, cfr. el último informe de la completion strategy, ONU
Doc. S/2009/247, pág. 17 y ss.
613
Vid. comunicado de prensa de 9 de julio de 2009, ICTR/INFO-9-2-603.EN. Con anterioridad
el Consejo de Seguridad ya había extendido el plazo para el ejercicio de las funciones de
los jueces de la Cámara de Apelaciones hasta la misma fecha; vid. ONU Doc. S/Res. 1824
(2008).
188 GERHARD WERLE
Tribunal for Lebanon, Journal of International Criminal Justice 5 (2007), pág. 1125 y ss.;
Knoops, Geert-Jan A.: International and Internationalized Criminal Courts: The New Face
of International Peace and Security?, International Criminal Law Review 4 (2004), pág.
527 y ss.; Mayr-Singer, Jelka: Hybridgerichte – eine neue Generation internationaler Straf-
gerichte, Vereinte Nationen 2008, pág. 68 y ss., 258 y ss.; McGonigle, Brianne N.: Two for
the Price of One: Attempts by the Extraordinary Chambers in the Courts of Cambodia to
Combine Retributive and Restorative Justice Principles, Leiden Journal of International
Law 22 (2009), pág. 127 y ss.; Mégret, Frédéric: A Special Tribunal for Lebanon: The UN
Security Council and the Emancipation of International Criminal Justice, Leiden Journal
of International Law 21 (2008), pág. 485 y ss.; Milanovic, Marko: An Odd Couple, Domestic
Crimes and International Responsibility in the Special Tribunal for Lebanon, Journal of
International Criminal Justice 5 (2007), pág. 1139 y ss.; Njikam, Ousman/Pirmurat, Said/
Stegmiller, Ignaz: Der Sondergerichtshof für Sierra Leone, der Oberste Irakische Strafgeri-
chtshof und das Sondertribunal für den Libanon – Ein Vergleich, Zeitschrift für Interna-
tionale Strafrechtsdogmatik 2008, pág. 426 y ss.; Ramji, Jaya/van Schaack, Beth (editores):
Bringing the Khmer Rouge to Justice: Prosecuting Mass Vilence Before the Cambodian
Courts (2005); Romano, Cesare P.R./Nollkaemper, André/Kleffner, Jann K. (editores): Inter-
nationalized Criminal Courts and Tribunals: Sierra Leone, East Timor, Kosovo, and Cam-
bodia (2004); Sader, Choucri: A Lebanese Perspective on the Special Tribunal for Lebanon,
Hopes and Disillusions, Journal of International Criminal Justice 5 (2007), pág. 1083 y ss.;
Schabas, William A.: The Special Tribunal for Lebanon: Is a ‘Tribunal of an International
Character’ Equivalent to an ‘International Criminal Court’?, 21 (2008), pág. 513 y ss.; Sis-
sons, Miranda/Bassin, Ari S.: Was the Dujail Trial Fair?, Journal of International Criminal
Justice 5 (2007), pág. 294 y ss.; Stahn, Carsten: Justice under Transitional Administration:
Contours and Critique of a Paradigm, Houston Journal of International Law 27 (2005),
pág. 311 y ss.; Stewart, James G.: The UN Commission of Inquiry on Lebanon, Journal of
International Criminal Justice 5 (2007), pág. 1039 y ss.; Studzinsky, Silke: Nebenklage vor
den Extraordinary Chambers of the Courts of Cambodia (ECCC) – Herausforderung und
Chance oder mission impossible, Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik 2009,
pág. 44 y ss.; Swart, Bert: Cooperation Challenges for the Special Tribunal for Lebanon,
Journal of International Criminal Justice 5 (2007), pág. 1153 y ss.; Wierda, Marieke/Nassar,
Habib/Maalouf, Lynn: Early Reflections on Local Perceptions, Legitimacy and Legacy of
the Special Tribunal for Lebanon, Journal of International Criminal Justice 5 (2007), pág.
1065 y ss.
288. Junto a los tribunales penales internacionales “clásicos”, en los últi-
mos años se ha creado un creciente número de tribunales mixtos nacionales
e internacionales614.
289. El tribunal que más se asemeja a los Tribunales ad hoc de las Naciones Unidas es
el Tribunal Especial (Special Court) para Sierra Leona, establecido con base en un acuerdo
celebrado en 2002 entre las Naciones Unidas y Sierra Leona615. Por esta razón y por el he-
614
Cfr., sobre esta tendencia, en profundidad, marginal 75 y ss.
615
El acuerdo fue suscrito el 16 de enero de 2002 y puede consultarse en el apéndice del Re-
port of the Planning Mission on the Establishment of the Special Court for Sierra Leone
Transmitted by the Secretary-General to the President of the Security Council by Letter
cho de que es una entidad con personalidad jurídica propia, distinta de —y con primacía
sobre— los tribunales nacionales de Sierra Leona616, el Tribunal Especial se entiende a
sí mismo como un tribunal internacional617. La competencia del Tribunal Especial para
Sierra Leona se extiende a los crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra y otros crí-
menes que el derecho de Sierra Leona considera graves, cometidos en el territorio de este
país de África occidental desde el 30 de noviembre de 1996618. Algunos de los jueces son
nombrados por el Secretario General de Naciones Unidas; otros, por el gobierno de Sierra
Leona. En todas las salas del Tribunal los jueces “internacionales” conforman la mayoría.
En 2003, el Fiscal de la Corte formuló 13 acusaciones. Dos de ellas fueron retiradas porque
los acusados murieron; otro sospechoso murió mientras se encontraba bajo la custodia
del Tribunal. Los juicios referidos a ocho acusados ya han concluido, incluyendo sus ape-
laciones; los acusados fueron condenados a penas de prisión de entre 15 y 52 años619. Un
acusado está prófugo de la justicia. El caso más conocido es el del ex Presidente de Liberia,
Dated 6 March 2002, de 8 de marzo de 2002, ONU Doc. S/2002/246. Estuvo precedido de
una decisión del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, que autorizó al Secretario
General a negociar un acuerdo para crear un tribunal especial independiente para Sierra
Leona, vid. ONU Doc. S/RES/1315 (2000), de 14 de agosto de 2000. – Sobre la labor del
Tribunal Especial para Sierra Leona, cfr., por ejemplo, Boister, Journal of International
Criminal Justice 2 (2004), pág. 1100 y ss.; von Braun, Internationalisierte Strafgerichte
(2008), pág. 260 y ss.; Cerone, ILSA Journal of International & Comparative Law 8 (2002),
pág. 379 y ss.; Damgaard, Nordic Journal of International Law 73 (2004), pág. 485 y ss.;
Elagab, International Journal of Human Rights 8 (2004), pág. 249 y ss.; Jones et al., Journal
of International Criminal Justice 2 (2004), pág. 211 y ss.; Howarth, International Criminal
Law Review 8 (2008), pág. 399 y ss.; Linton, Criminal Law Forum 12 (2001), pág. 185 y
ss.; MacKay, Case Western Reserve Journal of International Law 35 (2003), pág. 273 y
ss.; McDonald, International Review of the Red Cross 84 (2002), pág. 121 y ss.; Miraldi,
New York Law School Journal of Human Rights 19 (2003), pág. 849 y ss.; Mochochoko/
Tortora, en: Romano/Nollkaemper/Kleffner (editores), Internationalized Criminal Courts
and Tribunals (2004), pág. 141 y ss.; Schabas, Journal of International Criminal Justice 2
(2004), pág. 1082 y ss. Para una comparación entre el Tribunal Especial y otros tribunales
internacionalizados, cfr. Njikam/Pirmurat/Stegmiller, Zeitschrift für Internationale Strafre-
chtsdogmatik 2008, pág. 426 y ss.
616
Art. 8.2 del Estatuto del TESL. El Estatuto está disponible en http://www.sc-sl.org/DOCU-
MENTS/tabid/176/Default.aspx (visitada en enero de 2010).
617
Cfr. TESL, decisión de 31 de mayo de 2004 (Taylor, AC), parág. 42. La cuestión de si es un
tribunal internacional surgió en este caso porque el acusado, el ex Presidente de Liberia,
Charles Taylor, alegó que el Tribunal Especial carecía de jurisdicción sobre él porque, en
su calidad de ex Jefe de Estado, gozaba de inmunidad frente a la persecución penal. El
Tribunal Especial sostuvo que era un tribunal internacional y que los ex Jefes de Estado no
pueden alegar inmunidad ante este tipo de tribunales. Sobre esta decisión y sobre el juicio
en contra de Taylor, cfr. también Mangu, South African Yearbook of International Law 28
(2003), pág. 238 y ss. así como Meisenberg, Humanitäres Völkerrecht-Informationsschriften
2004, pág. 30 y ss.; sobre la inmunidad, en detalle, número marginal 653 y ss.
618
Cfr. los arts. 1-5 del Estatuto del TESL.
619
Vid. TESL, sentencia de 20 de junio de 2007 (Brima et al., TC); TESL, sentencia de 22
de febrero de 2008 (Brima et al., AC); TESL, sentencia de 2 de agosto de 2007 (Fofana y
Kondewa, TC); TESL, sentencia de 28 de mayo de 2008 (Fofana y Kondewa, AC); TESL,
190 GERHARD WERLE
Charles Taylor620. Al igual que los Tribunales ad hoc, el Tribunal Especial para Sierra Leona
ha desarrollado una completion strategy de conformidad con la cual se espera que la Corte
complete su mandato a principios de 2011621.
290. En el año 2007, a solicitud del gobierno del Líbano, el Consejo de Seguridad de
las Naciones Unidas creó un Tribunal Especial para el Líbano a través de la Resolución
1757622. Este Tribunal tiene el mandato de enjuiciar a los responsables del atentado de 14
de febrero de 2005, que causó la muerte del entonces Primer Ministro libanés Rafiq Hariri
y otras 22 personas. Esta fue la primera ocasión en que el Consejo de Seguridad de las
Naciones Unidas estableció un tribunal mixto nacional e internacional según el Capítulo
VII de la Carta de la ONU. La competencia y organización del Tribunal Especial para el
Líbano están definidas en el acuerdo entre las Naciones Unidas y el Líbano y en el Estatuto
del Tribunal, anexados a la Resolución 1757. La Sala de Primera Instancia del Tribunal
consta de dos jueces internacionales y un juez libanés; la Sala de Apelaciones se compone
de tres jueces internacionales y dos libaneses. El Tribunal sólo puede aplicar el derecho
penal libanés623.
291. En mayo de 2000, la Administración Transitoria de las Naciones Unidas en Ti-
mor Oriental (UNTAET) creó las Salas Especiales (Special Panels) para Crímenes Graves
cometidos en Timor Oriental. Estas Salas estaban completamente integradas en el sistema
judicial nacional624. Dejaron de funcionar en mayo de 2004. Estaban adosadas al Tribunal
sentencia de 25 de febrero de 2009 (Sesay et al., TC); TESL, sentencia de 13 de octubre de

2009 (Sesay et al., AC).
620
Por razones de seguridad, el juicio de Taylor no se está llevando a cabo en la sede del Tri-
bunal Especial en Freetown, sino en el edificio de la CPI en La Haya. Para una crítica de
esta transferencia, cfr. McAuliffe, Netherlands International Law Review 55 (2008), pág.
365 y ss.
621
Vid. Sixth Annual Report of the President of the Special Court for Sierra Leone (2009), pág. 6,
disponible en: http://www.sc-sl.org/LinkClick.aspx?fileticket=%2fuI3lqaO5D0%3d&tabid=176
(visitada en diciembre de 2009); para más detalles sobre la completion strategy cfr. Cassese,
Report on the Special Court for Sierra Leone (2006), pág. 53 y ss.
622
Vid. la Resolución 1757 del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, de 30 de mayo
de 2007, ONU Doc. S/RES/1757 (2007).
623
Para más detalles sobre el Tribunal del Líbano, cfr. las contribuciones de Aptel, Fassbender,
Gaeta, Jurdi, Milanovic, Nassar/Maalouf, Sader, Swart y Wierda, en el número especial del
Journal of International Criminal Justice 5 (2007), pág. 1065 y ss., editado por Cocknaye;
y las contribuciones de Mégret, Schabas y Ebeling en el número especial del Leiden Journal
of International Law 21 (2008), pág. 483 y ss., editado por D’Aspremont/Vermeer-Künzli. Cfr.
también Azar, Revue Générale de Droit International Public 111 (2007), pág. 643 y ss.
624
Para más detalles, cfr. Bongiorno, Columbia Human Rights Law Review 33 (2002), pág.
623 y ss.; Bowman, Emory International Law Review 18 (2004), pág. 371 y ss.; von Braun,
Internationalisierte Strafgerichte (2008), pág. 137 y ss.; Burgess, Criminal Law Forum 15
(2004), pág. 135 y ss.; Cumes, European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice
11 (2003), pág. 40 y ss.; De Bertodano, Journal of International Criminal Justice 2 (2004),
pág. 910 y ss.; De Bertodano, en: Romano/Nollkaemper/Kleffner (editores), Internationalized
Criminal Courts and Tribunals: Sierra Leone, East Timor, Kosovo, and Cambodia (2004),
pág. 79 y ss.; Katzenstein, Harvard Human Rights Journal 16 (2003), pág. 245 y ss.; Linton,
Distrital y a la Corte de Apelaciones de Dili y tenían competencia para conocer de genoci-

dio, crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra y otros crímenes que en el derecho
de Timor Oriental eran especialmente graves, cometidos entre el 1 de enero y el 25 de
octubre de 1999. Así, quedaban comprendidos especialmente dentro de su jurisdicción
los crímenes cometidos por las milicias pro indonesias en respuesta al referéndum sobre
la independencia de Timor Oriental de agosto de 1999625. Las Salas especiales fueron in-
tegradas por jueces de Timor Oriental y jueces extranjeros; los jueces “internacionales”
eran mayoría tanto en la Sala de Primera Instancia como en la Cámara de Apelaciones. La
división de la Fiscalía a la que se encomendó la persecución de los casos juzgados por las
Salas Especiales también estaba predominantemente ocupada por extranjeros y fue dirigi-
da por un Vice Fiscal “internacional”. Las Salas Especiales concluyeron los procedimien-
tos seguidos en contra de 87 personas. A partir de entonces, la jurisdicción para conocer
de los crímenes cometidos en el referido período fue devuelta al Tribunal Distrital de Dili.
292. También se encuentran integradas al sistema judicial nacional las Salas Espe-
ciales (Extraordinary Chambers) de Camboya, a cargo de la investigación de los crímenes
cometidos bajo el régimen de Pol-Pot626. Las Salas Especiales funcionan sobre la base de
International Review of the Red Cross 84 (2002), pág. 93 y ss.; Linton/Reiger, Yearbook
of International Humanitarian Law 4 (2004), pág. 167 y ss.; Othman, Nordic Journal of
International Law 72 (2003), pág. 449 y ss.; Stahn American Journal of International Law
95 (2001), 952 y ss.; Turns, Austrian Review of International and European Law 6 (2003),
pág. 123 y ss.
625
Cfr. Koumjian, Accomplishments and Limitations of one Hybrid Tribunal: Experience
in East Timor, en: Guest Lecture Series of the Office of the Prosecutor, 14 de octubre de
2004, disponible en: http://www2.icc-cpi.int/NR/rdonlyres/1F90CBBC-08E8-4ACD-91EE-
F49AD93ED86A/0/Koumjianpresentation140404.pdf (visitada en enero de 2010).
626
Cfr., sobre las Salas Especiales de Camboya, Acquaviva, Journal of International Criminal
Justice 6 (2008), pág. 129 y ss.; Ambach, Humanitäres Völkerrecht-Informationsschriften
2006, pág. 168 y ss.; De Bertodano, Journal of International Criminal Justice 4 (2006), pág.
285 y ss.; Donovan, Harvard International Law Journal 44 (2003), pág. 551 y ss.; Dyrchs, Das
hybride Khmer Rouge-Tribunal (2008), pág. 119 y ss.; Etcheson, en: Romano/Nollkaemper/
Kleffner (editores), Internationalized Criminal Courts and Tribunals: Sierra Leone, East
Timor, Kosovo, and Cambodia (2004), pág. 181 y ss.; de Guzman, Criminal Law Forum 19
(2008), pág. 335 y ss.; Linton, International Review of the Red Cross 84 (2002), pág. 93
y ss.; Linton, Journal of International Criminal Justice 4 (2006), pág. 327 y ss.; Luftglass,
Virginia Law Review 90 (2004), pág. 893 y ss.; Meijer, en: Romano/Nollkaemper/Kleffner
(editores), Internationalized Criminal Courts and Tribunals: Sierra Leone, East Timor,
Kosovo, and Cambodia (2004), pág. 207 y ss.; Ramji/van Schaack (editores), Bringing the
Khmer Rouge to Justice (2005); Ratner American Journal of International Law 93 (1999),
pág. 948 y ss.; Sluiter, Journal of International Criminal Justice 4 (2006), pág. 314 y ss.;
Williams, The International and Comparative Law Quarterly 53 (2004), pág. 227 y ss. Hay
más información sobre las Salas Especiales en el sitio web de la Task Force del Gobierno de
Camboya, disponible en: http://www.cambodia.gov.kh/krt/ (visitada en enero de 2010) y en
el sitio web de United Nations assistance mission, disponible en: http://www.unakrt-online.
org/index.htm (visitada en enero de 2010).
192 GERHARD WERLE
un acuerdo entre Camboya y las Naciones Unidas627, implementado a través de una ley
dictada al efecto por Camboya628. Las Salas Especiales tienen competencia para juzgar
hechos constitutivos de genocidio, crímenes de lesa humanidad y graves violaciones de los
Convenios de Ginebra, violaciones de la Convención de La Haya para la Protección de los
Bienes Culturales de 1954629 y de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas
de 1961630, así como otros crímenes particularmente graves en el derecho camboyano, en
la medida que los hechos hubiesen sido cometidos entre el 17 de abril de 1975 y el 6 de
enero de 1979631. Las Salas Especiales sólo pueden enjuiciar a los principales responsables
de los crímenes y a los líderes más importantes de los Jemeres Rojos632. En contraste con
las Salas Especiales de Timor Oriental y el Tribunal Especial para Sierra Leona, los jueces
“internacionales” no tienen mayoría en las Salas Especiales de Camboya. De hecho, la
proporción es inversa: las Salas de Primera Instancia constan de tres jueces camboyanos
y dos jueces “internacionales”, mientras que para los procedimientos de apelación cuatro
jueces nacionales y tres jueces “internacionales” integran la Sala de la Corte Suprema.
Con todo, de acuerdo con la Ley sobre Salas Especiales de Camboya, por lo menos un juez
“internacional” en cada Sala debe votar a favor en cada decisión adoptada633. El desafío
que enfrentan las Salas Especiales es inmenso: los crímenes sometidos a su jurisdicción
fueron cometidos hace más de 30 años y sus dimensiones son enormes. Se presume que
entre un millón y un millón y medio de personas fueron asesinadas durante el régimen
de los Jemeres Rojos. En la actualidad, cinco sospechosos están en custodia enfrentando
cargos por crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad; la mayoría de ellos eran ofi-
ciales de alto rango a las órdenes de Pol Pot. En febrero de 2009 comenzaron, ante la Sala
de Primera Instancia, las audiencias del primer juicio, seguido en contra de Kaing Guek
Eav (alias “Duch”), ex comandante del S21, el famoso centro de tortura e interrogatorios
de los Jemeres Rojos634.
627
Cfr. el anexo de la Resolución 57/228B de la Asamblea general, de 13 de mayo de 2004,
ONU Doc. A/RES/57/228B (2003). Después de su ratificación en Camboya, el acuerdo en-
tró en vigor el 29 de abril de 2005. El acuerdo estuvo precedido de prolongadas y tenaces
negociaciones entre Camboya y las Naciones Unidas, cfr. Luftglass, Virginia Law Review
90 (2004), pág. 893 y ss.
628
Law on the Establishment of Extraordinary Chambers in the Courts of Cambodia for the
Prosecution of Crimes Committed during the Period of Democratic Kampuchea, de 10 de
agosto de 2001, versión modificada de 27 de octubre de 2004 (Ley de Tribunales Especiales
de Camboya), disponible en: http://www.eccc.gov.kh/english/law.list.aspx (visitada en enero
de 2010).
629
249 UNTS (1955), pág. 215.
630
500 UNTS (1961), pág. 95.
631
Vid. arts. 4-8 de la Ley de Tribunales Especiales de Camboya.
632
Vid. art. 1 de la Ley de Tribunales Especiales de Camboya.
633
Vid. art. 14.1 de la Ley de Tribunales Especiales de Camboya.
634
Información adicional puede consultarse en el sitio web de las Salas Especiales, disponible
en http://www.eccc.gov.kh (visitada en enero de 2010).
293. La cooperación internacional con la justicia en Kosovo no se limita al enjui-

ciamiento de crímenes de derecho internacional635. La Administración Provisional de las
Naciones Unidas en Kosovo (UNMIK) ha dictado regulaciones que permiten a jueces y
fiscales extranjeros participar en juicios seguidos a nivel local636. El programa actualmente
incluye a 13 jueces y 8 fiscales, que son designados por el Representante Especial de las
Naciones Unidas para la UNMIK. El Representante Especial también debe aprobar la par-
ticipación de estos jueces y fiscales en los procedimientos específicos, para lo cual cuenta
con facultades discrecionales. Estas facultades las ha ejercido más a menudo en casos de
crímenes de guerra o de crimen organizado. En cualquier fase del procedimiento pueden
dirigir solicitudes y recomendaciones a este respecto un fiscal de Kosovo, el acusado, la
defensa del acusado o el Departamento de Asuntos Judiciales. Dentro de una Sala, los jue-
ces “internacionales” deben ser mayoría. Los tribunales deben aplicar el derecho nacional
de Kosovo, que tiene sin embargo algunas lagunas. Por ejemplo, no contiene disposiciones
sobre crímenes de lesa humanidad o sobre la responsabilidad del superior jerárquico637.
294. También en Bosnia-Herzegovina algunos casos de crímenes de guerra y de otros
crímenes de derecho internacional son enjuiciados con participación internacional. En
enero de 2005 se crearon unas Salas de Crímenes de Guerra (War Crimes Chamber) en el
Tribunal Estatal de Bosnia-Herzegovina. El objetivo de la War Crimes Chamber era, entre
otras cosas, apoyar al Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia en el cumpli-
miento de su completion strategy638. El 14 de noviembre de 2006 dictó su primera sentencia
en el juicio seguido contra Radovan Stankovic, cuyo caso fue remitido por el TPIY. Stanko-
vic fue condenado a 20 años de privación de libertad por crímenes de lesa humanidad,
pero escapó de la prisión639. En total, el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia
remitió diez casos a la War Crimes Chamber. Con todo, el primer y principal objetivo de las
Salas de Crímenes de Guerra es la reconstrucción del sistema judicial de Bosnia-Herze-
govina y promover el proceso de reconciliación nacional. En consecuencia, la War Crimes
635
Cfr., sobre la internacionalización del sistema de justicia en Kosovo, Cady/Booth, en: Ro-
mano/Nollkaemper/Kleffner (editores), Internationalized Criminal Courts and Tribunals:
Sierra Leone, East Timor, Kosovo, and Cambodia (2004), pág. 59 y ss.; Cerone/Baldwin, en:
Romano/Nollkaemper/Kleffner (editores), Internationalized Criminal Courts and Tribunals:
Sierra Leone, East Timor, Kosovo, and Cambodia (2004), pág. 41 y ss.; Dickinson, New
England Law Review 37 (2003), pág. 1059 y ss.
636
Vid. UNMIK Regulation 2000/6, de 15 de febrero de 2000; UNMIK Regulation 2000/64, de
15 de diciembre de 2000 y UNMIK Regulation 2000/34, de 27 de mayo de 2000, modificada
por UNMIK Regulation 2001/2, de 12 de enero de 2001. Estas regulaciones están disponibles
en: http://www.unmikonline.org (visitada en enero de 2010).
637
Cfr. Cerone/Baldwin, en: Romano/Nollkaemper/Kleffner (editores), Internationalized Cri-
minal Courts and Tribunals (2004), 41, pág. 42 y s.; sobre los intentos frustrados de crear
un tribunal especial, cfr. Ambos, Internationales Strafrecht, 2ª edición (2008), § 6 número
marginal 59.
638
Para más detalles sobre el procedimiento de remisión en el marco de la completion strategy,
cfr. número marginal 278.
639
Las sentencias de Primera Instancia y de Apelaciones pueden consultarse en el sitio web
del Tribunal de Bosnia-Herzegovina, disponible en: http://www.sudbih.gov.ba (visitada en
enero de 2010).
194 GERHARD WERLE
Chamber está plenamente integrada al sistema judicial bosnio. La War Crimes Chamber
aplica el derecho nacional bosnio, que contiene disposiciones sobre crímenes de derecho
internacional640. Adicionalmente a los casos transferidos desde el TPIY, puede juzgar a
otras personas acusadas por tales crímenes, particularmente si fueron cometidos en el
territorio de Bosnia-Herzegovina641. A pesar de que tanto sus Salas de Primera Instancia
como sus Salas de Apelaciones incluyen jueces nacionales e “internacionales”, se proyecta
reducir la presencia de estos últimos hasta eliminarla por completo en el futuro642.
VI. Persecución de Crímenes de Derecho Internacional por Tribunales

Nacionales
295. Ambos, Kai/Pirmurat, Said: Das Todesurteil gegen Saddam Hussein, Juristenzei-
tung 2007, pág. 822 y ss.; Awaya, Kentarô: The Tokyo Trials and the BC Class Trials, en:
Marxen, Klaus/Miyazawa, Koichi/Werle, Gerhard (editores), Der Umgang mit Kriegs- und
Besatzungsunrecht in Japan und Deutschland (2001), pág. 39 y ss.; Bédarida, François
(editor), Touvier, Vichy et le crime contre l’humanité, Le dossier de l’accusation (1996);
Behrendt, Urs: Die strafrechtliche Verfolgung des Völkermordes in Ruanda durch interna-
tionale und nationale Gerichte (2005); Bhuta, Nehal: Fatal Errors: The Trial and Appeals
Judgments in the Dujail Case, Journal of International Criminal Justice 6 (2008), pág.
39 y ss.; Burchards, Wulf: Die Verfolgung von Völkerrechtsverbrechen durch Drittstaaten
– Das kanadische Beispiel (2005); Capellà i Roig, Margalida: Jurisdicciones gacaca: Una
solución local al genocidio ruandés, Revista Española de Derecho Internacional 56 (2004),
pág. 765 y ss.; Chalandon, Sorj/Nivelle, Pascale: Crimes contre l’humanité, Barbie, Touvier,
Bousquet, Papon (1998); Doebbler, Curtis F.J.: An Intentionally Unfair Trial, Journal of
International Criminal Justice 5 (2007), pág. 264 y ss.; Eser, Albin/Kreicker, Helmut (edito-
res), National Prosecution of International Crimes, tomo 1: Deutschland (2003), tomo 2:
Finnland, Polen, Schweden (2003); Eser, Albin/Sieber, Ulrich/Kreicker, Helmut (editores):
National Prosecution of International Crimes, tomo 3: Croatia, Österreich, Serbien und
640
Vid. los arts. 171 y ss. del Código Penal de Bosnia-Herzegovina, de 24 de enero de 2003,
modificado al 7 de junio de 2006.
641
A diferencia del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, la jurisdicción de la
Chamber no está limitada ratione temporis. También puede conocer de otros crímenes, como
el crimen organizado, el terrorismo o la corrupción; cfr. von Braun, Internationalisierte
Strafgerichte (2008), pág. 370 y ss.
642
A marzo de 2009, las Salas de Primera Instancia de la War Crimes Chamber estaban inte-
gradas por un juez bosnio y dos jueces “internacionales”. Para más detalles, cfr. la Ley del
Tribunal de Bosnia-Herzegovina, de 18 de junio de 2004, en su versión modificada al 6 de
enero de 2005, disponible en: http://www.sudbih.gov.ba (visitada en enero de 2010). Para
más detalles sobre la War Crimes Chamber, cfr. von Braun, Internationalisierte Strafgerichte
(2008), pág. 367 y ss.; Garms/Peschke, Journal of International Criminal Justice 4 (2006),
pág. 258 y ss.; Manuell/Kontic, Yearbook of International Humanitarian Law 5 (2002),
pág. 331 y ss.; Organization for Security and Co-operation in Europe, Mission to Serbia and
Montenegro, War Crimes Trials Before the Domestic Courts of Bosnia and Herzegovina
(2005).
Montenegro, Slowenien (2004), tomo 4: Elfenbeinküste, Frankreich, Italien, Spanien, La-

teinamerika (2005), tomo 6: Australien, China, England/Wales, Russland/Weissrussland,
Türkei (2007); Eser, Albin/Sieber, Ulrich/Kreicker, Helmut (editores): National Prosecution
of International Crimes, tomo 7: Völkerstrafrecht im Ländervergleich (2006); Fierens,
Jacques: Gacaca Courts: Between Fantasy and Reality, Journal of International Criminal
Justice 3 (2005), pág. 896 y ss.; Freudiger, Kerstin: Die juristische Aufarbeitung von NS-
Verbrechen (2002); Fühner, Harald: Nachspiel, Die niederländische Politik und die Verfol-
gung von Kollaborateuren und NS-Verbrechern, 1945-1989 (2005); Gandini, Jean-Jacques:
Le procès Papon, Histoire d’une ignominie ordinaire au service de l’Etat (1999); Greve,
Michael: Neuere Forschungen zu NS-Prozessen, Ein Überblick, Kritische Justiz 32 (1999),
pág. 472 y ss.; Halbrainer, Haimo/Kuretsidis-Haider, Claudia (editores): Kriegsverbrechen,
NS-Gewaltverbrechen und die europäische Strafjustiz von Nürnberg bis Den Haag (2007),
pág. 83 y ss.; Kritz, Neil J.: Transitional Justice, tomo 2: Country Studies (1995); Less, Avner
W. (editor): Der Staat Israel gegen Adolf Eichmann (1995); Lottman, Herbert R.: The Purge
– The Purification of the French Collaborators After World War II (1986); Marxen, Klaus:
Die Bestrafung von NS-Unrecht in Ostdeutschland, en Marxen, Klaus/Miyazawa, Koichi/
Werle, Gerhard (editores), Der Umgang mit Kriegs- und Besatzungsunrecht in Japan und
Deutschland (2001), pág. 159 y ss.; Mettraux, Guénaël: The 2005 Revision of the Statute of
the Iraqi Special Tribunal, Journal of International Criminal Justice 5 (2007), pág. 287 y ss.;
Meyerstein, Ariel: Between Law and Culture: Rwanda’s Gacaca and Postcolonial Legality,
Law and Social Inquiry 32 (2007), pág. 467 y ss.; Mikolajczyk, S.: The Case Against Saddam
Hussein before the Iraqi High Tribunal, Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik
2007, pág. 307 y ss.; Ntampaka, Charles: Le retour à la tradition dans le jugement du géno-
cide rwandais: le gacaca, justice participative, Bulletin des Séances / Académie Royale des
Sciences d’Outre-Mer 48 (2002), pág. 419 y ss.; Oomen, Barbara: Rwanda’s Gacaca: Objec-
tives, Merits and Their Relation to Supranational Criminal Law, en: Haveman, Roelof/Olu-
sanya, Olaoluwa (editores), Sentencing and Sanctioning in Supranational Criminal Law
(2006), pág. 161 y ss.; Roht-Arriaza, Naomi: The Pinochet Effect – Transnational Justice
in the Age of Human Rights (2005); Rückerl, Adalbert: NS-Verbrechen vor Gericht, 2a edi-
ción (1984); Rüter, Christiaan F./de Mildt, Dick W.: Justiz und NS-Verbrechen, Sammlung
deutscher Strafurteile wegen nationalsozialistischer Tötungsverbrechen 1945-1999, tomos
1-39 (1968-2007); Rüter, Christiaan F./de Mildt, Dick W.: Die westdeutschen Strafverfahren
wegen nationalsozialistischer Tötungsverbrechen 1945-1997 (1998); Rüter, Christiaan F.
(editor): DDR-Justiz und NS-Verbrechen – Sammlung ostdeutscher Strafurteile wegen na-
tionalsozialistischer Tötungsverbrechen, tomos 1-9 (2002-2007); Sarkin, Jeremy: The Ne-
cessity and Challenges of Establishing a Truth and Reconciliation Commission in Rwanda,
Human Rights Quarterly 21 (1999), pág. 767 y ss.; Sarkin, Jeremy: Promoting Justice, Truth
and Reconciliation in Transitional Societies: Evaluating Rwanda’s Approach in the New
Millenium of Using Community Based Gacaca Tribunals to Deal With the Past, Internatio-
nal Law Forum 2000, pág. 112 y ss.; Scharf, Michael P.: The Iraqi High Tribunal: A Viable
Experiment in International Justice?, Journal of International Criminal Justice 5 (2007),
pág. 258 y ss.; Sikkink, Kathryn and Walling, Carrie Booth: Argentina’s Contribution to Glo-
bal Trends in Transitional Justice, en: Roht-Arriaza, Naomi/Mariezcurrena, Javier (edito-
res), Transitional Justice in the Twenty-First Century – Beyond Truth versus Justice (2006),
pág. 301 y ss.; van Sliedregt, Elies: International Crimes before Dutch Courts: Recent De-
velopments, Leiden Journal of International Law 20 (2007), pág. 895 y ss.; Thelle, Ellen
Hvidt: The Gacaca Jurisdictions: A Solution to the Challenge of the Rwandan Judicial Sett-
196 GERHARD WERLE
lement?, Human Rights in Development 13 (2001), pág. 73 y ss.; Tiba, Firew Kebede: The
Mengistu Genocide Trial in Ethiopia, Journal of International Criminal Justice 5 (2007),
pág. 513 y ss.; Waldorf, Lars: Rwanda’s Failing Experiment in Restorative Justice, en: Su-
llivan, Dennis/Tifft, Larry (editores, Handbook of Restorative Justice: A Global Perspective
(2005), pág. 422 y ss.; Waldorf, Lars: Mass Justice for Mass Atrocity: Rethinking Local
Justice as Transitional Justice, Temple Law Review 79 (2006), pág. 1 y ss.; Weinke, Annette:
Die Verfolgung von NS-Tätern im geteilten Deutschland (2002); Werle, Gerhard/Wandres,
Thomas: Auschwitz vor Gericht (1995); Werle, Gerhard: Die Bestrafung von NS-Unrecht
in Westdeutschland, en: Marxen, Klaus/Miyazawa, Koichi/Werle, Gerhard (editores), Der
Umgang mit Kriegs- und Besatzungsunrecht in Japan und Deutschland (2001), pág. 137
y ss.; van der Wilt, Harmen G.: Genocide, Complicity in Genocide and International v. Do-
mestic Jurisdiction: Reflections on the van Anraat Case, Journal of International Criminal
Justice 4 (2006), pág. 239 y ss.; van der Wilt, Harmen G.: Genocide v. War Crimes in the Van
Anraat Appeal, Journal of International Criminal Justice 6 (2008), pág. 557 y ss.
296. La persecución de crímenes de derecho internacional a través de tri-
bunales nacionales, pese a algunos progresos, ha sido y sigue siendo más bien
una excepción, y no la regla. Aun así, es posible encontrar varios ejemplos de
castigo a nivel nacional de crímenes de derecho internacional. La mayoría
de ellos se ha producido mediante la aplicación del derecho penal nacional,
pero algunos también mediante la aplicación de normas de derecho penal
internacional643. A continuación se examinarán cinco constelaciones de casos
especialmente importantes.
1. Persecución de crímenes de lesa humanidad y de crímenes de guerra des-

pués de 1945
297. Después de 1945, los crímenes de derecho internacional cometidos
por los nazis no sólo fueron castigados por el Tribunal Militar Internacional
de Nuremberg y por los tribunales militares aliados644, sino también, y a gran
643
Cfr., en profundidad sobre la persecución de crímenes de derecho internacional a nivel estatal,
entre ellos, los crímenes del nacionalsocialismo, Eser/Kreicker (editores) (tomos 1-2) y Eser/
Sieber/Kreicker (editores) (tomos 3-6), National Prosecution of International Crimes, que
contiene informes sobre los siguientes Estados: Alemania (tomo 1, 2003); Filandia, Polonia,
Suecia (tomo 2, 2003); Croacia, Austria, Serbia y Montenegro, Eslovenia (tomo 3, 2004);
Costa de Marfil, Francia, Italia, España, América Latina (tomo 4, 2005); Canadá, Estonia,
Grecia, Israel, Estados Unidos (tomo 5, 2005); Australia, China, Inglaterra y Gales, Rusia
y Bielorrusia, Turquía (tomo 6, 2005), así como, en el tomo 7, la panorámica comparativa
de Kreicher, Völkerstrafrecht im Ländervergleich (2006).
644
Vid. las contribuciones compiladas en Ueberschär (editor), Der Nationalsozialismus vor
Gericht (1999). Los procesos seguidos ante los Tribunales Militares aliados están docu-
mentados en una compilación de la United Nations War Crimes Commision, Law Reports
of Trials of War Criminals. Significativa también es la praxis del Tribunal Superior de la
escala, por los tribunales nacionales645. Muchos países europeos sustanciaron

procesos contra los intervinientes en los crímenes del nazismo646, quienes en
su mayoría eran de nacionalidad alemana, pero también en ciertos casos na-
cionales de otros Estados647. Tras una actitud inicial de reticencia, también en
la República Federal Alemana se procedió, en considerable medida, a la per-
secución de los crímenes del nacionalsocialismo, especialmente el genocidio
cometido en contra de los judíos europeos648.
298. Tal como ocurrió en Alemania occidental, los crímenes de derecho
internacional con frecuencia fueron castigados con base en el derecho penal
general; así, por ejemplo, las muertes fueron calificadas de asesinatos, y no
Zona Británica, que durante los años 1948 a 1950 sustanció procesos de conformidad con la
Ley n° 10 del Consejo de Control Aliado; cfr. Decisions of the Supreme Court in the British
Occupied Zone, OGHSt 1-3.
645
Para el período previo a 1945, cfr. número marginal 10 y ss., sobre los Juicios de Leipzig
por crímenes de guerra, seguidos ante el Tribunal Supremo del Reich (Reichsgericht), y
número marginal 13, sobre los procesos seguidos en Estambul por el genocidio en contra
de los armenios.
646
Sumariamente Rückerl, NS-Verbrechen vor Gericht, 2ª edición (1984), pág. 101 y ss. Una
panorámica sobre la investigación más reciente ofrece Greve, Kritische Justiz 1999, 472 y
ss., con más referencias.
647
Sumariamente, sobre la forma en que los colaboradores fueron tratados en Europa, cfr.
las contribuciones compiladas en Henke/Woller (editores), Politische Säuberung in Europa.
Die Abrechnung mit Faschismus und Kollaboration nach dem Zweiten Weltkrieg (1991).
Hay estudios individuales por país, por ejemplo, para Francia: Lottman, The Purge – The
Purification of the French Collaborators After World War II (1986), y para Holanda: Füh-
ner, Nachspiel – Die niederländische Politik und die Verfolgung von Kollaborateuren und
NS-Verbrechern, 1945-1989 (2005).
648
Una documentación de todos los procesos seguidos en Alemania occidental se ofrece en la
compilación de Rüter/de Mildt (editores), Justiz und NS-Verbrechen – Sammlung deutscher
Strafurteile wegen nationalsozialistischer Tötungsverbrechen 1945-1999, que actualmente
comprende 39 tomos. Se pueden encontrar comentarios de las sentencias en Freudiger, Die
juristische Aufarbeitung von NS-Verbrechen (2002); Werle/Wandres, Auschwitz vor Gericht
(1995); Werle, en: Marxen/Miyazawa/Werle (editores), Der Umgang mit Kriegs- und Besat-
zungsunrecht in Japan und Deutschland (2001). – Sobre la persecución de los crímenes
del nazismo en la RDA, cfr. la documentación de Rüter, DDR-Justiz und NS-Verbrechen
– Sammlung ostdeutscher Strafurteile wegen nationalsozialistischer Tötungsverbrechen
(que comprende, actualmente, 12 tomos); para consultar el estado actual de la investiga-
ción, incluyendo los procesos de Alemania occidental y del este, vid. http://www1.jur.uva.
nl/junsv/inhaltsverzeichnis.htm (visitada en enero de 2010); sumariamente Marxen, en:
Marxen/Miyazawa/Werle (editores), Der Umgang mit Kriegs- und Besatzungsunrecht in
Japan und Deutschland (2001), pág. 171 y ss. Sobre la praxis de persecución penal en la
República Federal Alemana y en la RDA, en perspectiva comparada, Weinke, Die Verfolgung
von NS-Tätern im geteilten Deutschland (2002).
198 GERHARD WERLE
de crímenes de lesa humanidad o crímenes de guerra649. Sin embargo, algu-

nos procesos seguidos contra criminales nazis se basaron explícitamente en el
derecho penal internacional. Particular importancia tuvo el juicio seguido en
1961 contra Adolf Eichmann ante la Corte Distrital de Jerusalén650. Eichmann
fue condenado a muerte por crímenes cometidos contra el pueblo judío, crí-
menes de lesa humanidad, crímenes de guerra y por su participación en orga-
nizaciones enemigas (SS, SD, Gestapo). Varios procesos seguidos en Francia
alcanzaron también notoriedad651, como los dirigidos contra Klaus Barbie652,
Paul Touvier653 y Maurice Papon654, todos condenados por crímenes de lesa
humanidad655.
649
Para una visión crítica, cfr Werle/Wandres, Auschwitz vor Gericht (1995), pág. 30 y ss.; Werle,
en: Dupuy et al. (editores), Festschrift für Tomuschat (2006), 655, pág. 658.
650
Cfr. District Court of Jerusalem, sentencia de 12 de diciembre de 1961, International Law
Reports 36 (1968), pág. 1 y ss.; Supreme Court of Israel, sentencia de 29 de mayo de 1962,
International Law Reports 36 (1968), pág. 277 y ss. El fundamento jurídico fue la Ley israelí
5710/1950 sobre Castigo de Nazis y sus colaboradores.
651
Vid. Chalandon/Nivelle, Crimes contre l’humanité – Barbie, Touvier, Bousquet, Papon
(1998).
652
Cour de Cassation, sentencia de 6 de octubre de 1983, sentencia de 26 de enero de 1984,
sentencia de 20 de diciembre de 1985, International Law Reports 78 (1988), pág. 125 y ss.;
Cour de Cassation, sentencia de 3 de junio de 1988, International Law Reports 100 (1995),
pág. 330 y ss.
653
Cour d’Appel de Paris, sentencia de 13 de abril de 1992, International Law Reports 100
(1995), pág. 338 y ss.; Cour de Cassation, sentencia de 27 de noviembre de 1992, Interna-
tional Law Reports 100 (1995), pág. 357 y ss. Cfr. al respecto Bédarida (editor), Touvier,
Vichy et le crime contre l’humanité. Le dossier de l’accusation (1996).
654
Cour de Cassation, sentencia de 23 de enero de 1997, Bulletin des arrêts de la Cour de
cassation n° 32, y Cour d’assises de la Gironde, sentencia de 2 de abril de April 1998. Cfr.
también Gandini, Le procès Papon. Histoire d’une ignominie ordinaire au service de l’Etat
(1999).
655
También se menciona, de modo ilustrativo, Australia: Ivan Polyukhovich, High Court, sen-
tencia de 14 de agosto de 1991, International Law Reports 91 (1993), pág. 1 y ss.; Canadá:
Imre Finta, Ontario Court of Appeal, sentencia de 29 de abril de 1992, International Law
Reports 98 (1994), pág. 520 y ss.; Supreme Court of Canada, sentencia de 24 de marzo de
1994, International Law Reports 104 (1997), pág. 284 y ss. En profundidad sobre los pro-
cesos seguidos en Canadá en contra de criminales de guerra, cfr. Burchards, Die Verfolgung
von Völkerrechtsverbrechen durch Drittstaaten (2005), pág. 261 y ss., con referencias a la
persecución de criminales nazis en Estados Unidos, Australia y Gran Bretaña; Holanda:
Pieter Menten, Supreme Court, sentencia de 13 de enero de 1981, International Law Reports
75 (1987), pág. 362 y ss.; Estados Unidos: John (Ivan) Demjanjuk, Court of Appeals, sen-
tencia de 31 de octubre de 1985, International Law Reports 79 (1989), pág. 534 y ss. Una
compilación de casos todavía fragmentaria se puede consultar en la página del Marburger
Forschungs- und Dokumentationszentrums Kriegsverbrecherprozesse, disponible en: http://
www.icwc.de/index.php?id=76 (visitada en enero de 2010). Ahí también se encuentran algu-
nos procesos seguidos en contra de criminales de guerra japoneses, cfr. al respecto Awaya,
299. Dado que la mayoría de los autores, en caso de que estén vivos, son
ya demasiado viejos, la persecución de los criminales nazis en gran medida ha
concluido, aún cuando ocasionalmente tenga lugar algún proceso penal. En
2001 Anton Malloth, un antiguo guardia del campo de concentración de The-
resienstadt, fue condenado a cadena perpetua por asesinato por el Tribunal
Regional (Landgericht) de Munich656. A principios de 2009, Iván (John) Dem-
janjuk fue acusado por más de 29.000 cargos de asesinato de prisioneros del
campo de exterminio de Sobibor. Las dificultades que enfrenta la persecución
tardía de crímenes de derecho internacional quedan ilustradas, por ejemplo,
en el caso de Friedrich Engel, un antiguo Sturmbannführer de las SS acusado
de dar muerte a prisioneros italianos en el paso de Turchino en 1944. Engel
había ordenado el asesinato masivo de 59 prisioneros en “represalia” por un
atentado explosivo efectuado por partisanos italianos. El Tribunal Regional
(Landgericht) de Hamburgo lo condenó a siete años de prisión por asesinato
(Mord). El Tribunal Supremo (Bundesgerichtshof) alemán revocó la conde-
na por dudas referidas al elemento subjetivo de la circunstancia “crueldad”
(Grausamkeit)657, integrante del tipo penal de asesinato. Finalmente, el proce-
so fue sobreseído en vista de la dificultad que planteaba una investigación de
las circunstancias de hecho, y de la edad del acusado, quien ya había cumpli-
do 95 años cuando el Tribunal Supremo alemán emitió su decisión658.
2. Persecución de crímenes de Derecho Internacional en Ruanda y en la ex

Yugoslavia
300. Los crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra cometidos más
recientemente en Ruanda y en la ex Yugoslavia no sólo han dado lugar a pro-
en: Marxen/Miyazawa/Werle (editores), Der Umgang mit Kriegs- und Besatzungsunrecht

in Japan und Deutschland (2001), pág. 47 y ss.
656
La sentencia fue confirmada por el Tribunal Supremo alemán (BGH), cfr. Bundesgerichtshof,
sentencia de 21 de febrero de 2002, Strafverteidiger 2002, pág. 598 y ss.
657
Vid. Bundesgerichtshof, decisión de 17 de junio de 2004, BGHSt 49, pág. 189 y ss.
658
La decisión del Tribunal Supremo alemán ha generado controversia, cfr. Bertram, Neue
Juristische Wochenschrift 2004, pág. 2278 y ss.; Bröhmer/Bröhmer, Neue Zeitschrift für
Strafrecht 2005, pág. 38 y ss.; Gribbohm, Neue Zeitschrift für Strafrecht 2005, pág. 38; von
Münch, Geschichte vor Gericht – Der Fall Engel (2004); von Münch, Juristenzeitung 2004,
pág. 184 y ss.; Zöller, Juristische Ausbildung 2005, pág. 552 y ss. Sobre el caso de Erich
Priebke, vid. Priebke vs. Italy, European Court of Human Rights, decisión de 5 de abril de
2001, disponible en: http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/search.asp?skin=hudoc-en (visitada en
enero de 2010); Bertram, Neue Juristische Wochenschrift 1997, pág. 174 y ss.; Kämmerer,
Archiv des Völkerrechts 37 (1999), 283, pág. 285 y ss.; Katz, Dossier: Priebke (1996); Leszl,
Il processo Priebke e il nazismo (1997).
200 GERHARD WERLE
cesos ante tribunales internacionales (e “internacionalizados”), sino también

a algunos seguidos ante tribunales nacionales “normales”.
301. Tras el genocidio cometido en Ruanda, el objetivo original fue el enjuiciamiento
general de todos los responsables659. Pero dado el elevadísimo número de los presuntos
intervinientes —las estimaciones alcanzan a más de 800.000660— este objetivo se encontró
con escollos insuperables. Para descongestionar al sistema de justicia regular, muchos
procesos fueron transferidos a los tribunales gacaca661, un sistema de tribunales que sigue
el modelo de mecanismos tradicionales de resolución de conflictos662. Entre los años 2006
y 2008, más de 12.000 de estos tribunales gacaca entraron en funciones. A fines de 2008,
ya casi habían completado su trabajo, restando sólo unos pocos centenares de casos. A esa
fecha, cerca de 1.400 acusados esperaban su juicio ante los tribunales ordinarios o ante
cortes militares663. Los procesos gacaca en alguna medida fueron celebrados, pero también
fueron criticados debido a su falta de garantías y a la inadecuada preparación jurídica de
los jueces664. El resultado de este masivo experimento judicial es todavía incierto.
659
Cfr., sobre la persecución penal a través de tribunales ruandeses (e internacionales), en
profundidad, Behrendt, Die strafrechtliche Verfolgung des Völkermordes in Ruanda durch
internationale und nationale Gerichte (2005); Magsam, en: Kaleck et al. (editores), Inter-
national Prosecution of Human Rights Crimes (2006), pág. 159 y ss.
660
Vid. el sitio web del National Service of gacaca Jurisdictions, disponible en: http://www.
inkiko-gacaca.gov.rw/pdf/abaregwa%20english.pdf (visitada en enero de 2010).
661
Gacaca es la palabra empleada en lengua kinyarwanda para designar un “prado”. Tradicional-
mente, las audiencias tienen lugar sobre una especie de pradera del pueblo. De la literatura
disponible cfr., por ejemplo, Capellà i Roig, Revista Española de Derecho Internacional 56
(2004), pág. 765 y ss.; Fierens, Journal of International Criminal Justice 3 (2005), pág. 896
y ss.; Meyerstein, Law and Social Inquiry 32 (2007), pág. 467 y ss.; Oomen, en: Haveman/
Olusanya (editores), Sentencing and Sanctioning in Supranational Criminal Law (2006),
pág. 161 y ss.; Schabas, Journal of International Criminal Justice 3 (2005), pág. 879 y ss.;
Vandeginste, en: Reyntjens/Marysse (editores), L’Afrique des Grands Lacs: Annuaire 2003-2004
(2004), pág. 45 y ss.; cfr. además Sarkin, Human Rights Quarterly 21 (1999), pág. 767 y ss.
662
El fundamento jurídico está constituido por la Organic Law N° 16/2004 of 19/6/2004 Es-
tablishing the Organisation, Competence and Functioning of gacaca Courts Charged with
Prosecuting and Trying the Perpetrators of the Crime of Genocide and Other Crimes Against
Humanity, Committed Between October 1st, 1990 and December 31st, 1994, modificada
por la Organic Law N° 28/2006, la Organic Law N° 10/2007 y la Organic Law N° 13/2008,
todo ello disponible en: http://www.inkiko-gacaca.gov.rw/En/EnIntroduction.htm (visitada
en enero de 2010).
663
Información de un agente del National Service of Gacaca Courts, Kigali, 16 de septiembre
de 2008.
664
Para una valoración crítica, cfr. Buckley-Zistel, Die Friedens-Warte 80 (2005), 113, pág.
117 y ss.; Fierens, Journal of International Criminal Justice 3 (2005), 896, pág. 905 y ss.; Le
Mon, Human Rights Brief 14 (2007), pág. 16 y ss.; Tully, Boston College International and
Comparative Law Review 26 (2002), pág. 385 y ss.; Waldorf, en: Sullivan/Tifft (editores),
Handbook of Restorative Justice: A Global Perspective (2005), pág. 422 y ss.; Waldorf, Temple
Law Review 79 (2006), pág. 1 y ss.
302. Ya en 1993 comenzaron a sustanciarse procesos por crímenes de derecho in-

ternacional ante los tribunales de Bosnia. Sin embargo, es discutible en qué medida esos
procesos respetaron las garantías propias de un Estado de Derecho665. En febrero de 1996
se introdujo el denominado procedimiento “Rules of the Road”, con el objetivo de prevenir
violaciones a los derechos procesales de los imputados a través de detenciones y condenas
arbitrarias. De conformidad con este procedimiento, antes de que se pudiese iniciar un
proceso penal ante los tribunales bosnios o dictar órdenes de detención, el Fiscal del Tri-
bunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia debía examinar si la evidencia reunida por
las autoridades bosnias en contra de los imputados por crímenes de guerra era suficiente
y verosímil. Si el Fiscal consideraba que la evidencia era suficiente, el caso era transferido
a las Salas de Crímenes de Guerra (War Crimes Chamber). Si dicho caso era clasificado por
la Chamber como “altamente sensible”, entonces ella misma debía conocerlo y resolverlo;
otros casos, menos sensibles, fueron remitidos a los tribunales ordinarios de Bosnia. En
octubre de 2004 el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia transfirió el proceso
de revisión a los tribunales bosnios, que desde entonces han evaluado los casos de forma
independiente666.
303. Los tribunales serbios han sustanciado procesos por crímenes de guerra con
base en su derecho interno desde mediados de los años noventa667. En julio de 2003, se
creó una Sala Especial para crímenes de guerra en el Tribunal Distrital (District Court) de
Belgrado668. A diferencia de la situación de la Sala de Crímenes de Guerra de Sarajevo, en
la Sala serbia no participan jueces y fiscales “internacionales”669.
665
Cfr. Organization for Security and Co-operation in Europe, Mission to Bosnia and Herzego-
vina, War Crimes Trials Before the Domestic Courts of Bosnia and Herzegovina – Progress
and Obstacles (2005), 4, pág. 6, disponible en: http://www.oscebih.org/documents/1407-eng.
pdf (visitada en enero de 2010); Garms/Peschke, Journal of International Criminal Justice
4 (2006), pág. 258 y ss. – Sobre las Salas de Crímenes de Guerra (“War Crimes Chamber”)
creadas en 2005 en el marco de la completion strategy del Tribunal Penal Internacional para
la ex Yugoslavia, cfr. número marginal 294.
666
Cfr. Human Rights Watch (editor), Human Rights Watch, Band 19 (2006), pág. 1, 6, 8 y ss.;
Organization for Security and Co-operation in Europe, Mission to Serbia and Montenegro,
War Crimes Trials Before the Domestic Courts of Bosnia and Herzegovina – Progress and
Obstacles (2005), I, disponible en: http://www.oscebih.org/documents/1407-eng.pdf (visitada
en enero de 2010); Raab, Journal of International Criminal Justice 3 (2005), 82, pág. 94;
Williams, Criminal Law Forum 17 (2006), 177, pág. 217.
667
Cfr., sobre estos casos, Organization for Security and Co-operation in Europe, Mission to
Serbia and Montenegro, War Crimes Before Domestic Courts (2003), pág. 8 y ss., disponible
en: http://www.osce.org/documents/fry/2003/11/1156_en.pdf (visitada en enero de 2010);
Škulic, en: Eser/Sieber/Kreicker (editores), Nationale Strafverfolgung völkerrechtlicher
Verbrechen, tomo 3 (2004), págs. 211 y ss. y 277 y ss.
668
Cfr. el art. 2 de la Law on Organisation and Competence of Government Authorities in War
Crimes Proceedings, disponible en: http://www1.osce.org/documents/fry/2005/11/18508_en.pdf
(visitada en enero de 2010).
669
El 10 de abril de 2007, la War Crimes Chamber condenó a cuatro ex miembros del grupo
paramilitar “los Escorpiones” a penas de prisión de entre cinco y 20 años, por su partici-
pación en la masacre de Srebrenica; uno de los acusados fue absuelto, vid. el reportaje de
prensa del 11 de abril de 2007 en Der Tagesspiegel, pág. 6. Los juicios serbios han sido con
202 GERHARD WERLE
304. En Croacia, aproximadamente 1.700 personas fueron acusadas entre 1991 y

2005, y unas 800 fueron condenadas670. La mayor parte de esos procesos se basó en in-
vestigaciones conducidas por las propias autoridades croatas. Como parte de su proceso
de ratificación del Estatuto de la CPI, en 2003, Croacia ha creado Tribunales Especiales
para Crímenes de Guerra (Special War Crimes Courts) en los cuatro principales tribunales
distritales de Zagreb, Osijek, Rijeka y Split671. Mientras tanto, el Tribunal Penal Interna-
cional para la ex Yugoslavia, en el contexto de su completion strategy también ha remitido
un caso a Croacia672.
frecuencia criticados por los observadores, cfr. Organization for Security and Co-operation
in Europe, Mission to Serbia and Montenegro, War Crimes Before Domestic Courts (2003),
pág. 32 y ss., 40 y ss., disponible en: http://www.osce.org/documents/fry/2003/11/1156_en.pdf
(visitada en enero de 2010); cfr. también see also Raab, Journal of International Criminal
Justice 3 (2005), 82, pág. 93; Williams, Criminal Law Forum 17 (2006), 177, pág. 218. – En
Montenegro, que se separó de Serbia y constituye un Estado independiente desde junio de
2006, aún no existe una institución comparable a la War Crimes Chamber serbia. Antes de
su independencia, sin embargo, algunos procesos tuvieron lugar ante tribunales serbios en
Montenegro y también en Kosovo; cfr. Organization for Security and Co-operation in Europe,
Mission to Serbia and Montenegro, War Crimes Before Domestic Courts (2003), pág. 8 y ss.,
disponible en: http://www.osce.org/documents/fry/2003/11/1156_en.pdf (visitada en enero de
2010). Sobre el impacto del TPIY en Serbia, cfr. McMahon/Forsythe, Human Rights Quarterly
30 (2008), pág. 412 y ss. Sobre las persecuciones penales que actualmente tienen lugar en
Kosovo por crímenes de derecho internacional, cfr. número marginal 293.
670
Se ha criticado el gran número de procesos seguidos en ausencia del acusado, vid. Josipo-
vic, International Review of the Red Cross 88 (2006), 145, pág. 152 y ss. Para una revisión
detallada, cfr. Organization for Security and Co-operation in Europe, Mission to Croatia,
Background Report: Domestic War Crimes Trials 2005 (2006), pág. 13 y ss., disponible en:
http://www.osce.org/documents/mc/2006/09/20668_en.pdf (visitada en enero de 2010); vid.
también Organization for Security and Co-operation in Europe, Mission to Croatia, Back-
ground Report: Developments in War Crimes Proceedings January-October 2007 (2007),
disponible en: http://www.osce.org/documents/mc/2007/11/28076_en.pdf (visitada en enero
de 2010).
671
En estos tribunales, hay secciones especiales de la fiscalía y jueces con formación especial,
responsables del enjuiciamiento de crímenes de derecho internacional. Los tribunales
croatas aplican normas de derecho penal nacional que penalizan crímenes de derecho
internacional. Existe una estrecha cooperación entre las autoridades croatas y el Tribunal
Penal Internacional para la ex Yugoslavia en la formación de jueces y fiscales croatas; sin
embargo, en los Tribunales Especiales para Crímenes de Guerra no intervienen jueces o
fiscales internacionales. Cfr. al respecto, en detalle, Josipovic, International Review of the
Red Cross 88 (2006), 145, pág. 155 y ss.; Novoselec, en: Eser/Kreicker/Sieber (editores),
Nationale Strafverfolgung völkerrechtlicher Verbrechen, tomo 3 (2004), pág. 25 y ss.; Wi-
lliams, Criminal Law Forum 17 (2006), 177, pág. 218.
672
Los procesos seguidos en contra de Rahim Ademi y Mirko Norac fueron transferidos a
Croacia en septiembre de 2005, a solicitud del Fiscal del TPIY, cfr. TPIY, decisión de 14 de
diciembre de 2005 (Ademi y Norac, Referral Bench). El Tribunal Distrital de Zagreb dictó
su sentencia el 30 de mayo de 2008, absolviendo a Ademi y condenando a Norac a siete
años de prisión por crímenes de guerra; vid. http://www.trial-ch.org/de/trial-watch/profil/db/
legal-procedures/rahim_ademi_620.html (visitada en enero de 2010).
305. Los crímenes de derecho internacional cometidos en la ex Yugoslavia y en Ruan-

da también han dado lugar a procesos penales en terceros Estados. Entre ellos se cuen-
tan los procesos seguidos contra Wenceslas Munyeshyaka y otros nacionales ruandeses en
Francia673, contra Fulgence Niyonteze en Suiza674, contra Désiré Nunyaneza en Canadá,675
así como los juicios seguidos contra Alphonse Higaniro, Julienne Mukabutera, Consolata
Mukangango y Vincent Ntezimana en Bélgica676. Mientras esos procesos se concentran en
los sospechosos del genocidio cometido por la población Hutu en 1994, las autoridades
de Francia y España también han iniciado procesos penales contra altos oficiales de las
Fuerzas de Defensa Ruandesas tutsis, por crímenes de derecho internacional677. También
en Alemania se ha sustanciado un considerable número de procesos penales678.
3. Crímenes de Derecho Internacional en Centroamérica y Sudamérica

306. Las graves violaciones de los derechos humanos y del derecho in-
ternacional cometidas durante las dictaduras militares en Centroamérica y
Sudamérica han permanecido en gran medida impunes hasta nuestros días679.
673
Vid. Yearbook of International Humanitarian Law 1998, pág. 442; cfr. también Amnesty
International, Universal Jurisdiction (2001), Chapter Four, Part A, pág. 86 y ss.; Stern,
American Journal of International Law 93 (1999), 525, pág. 527. El TPIR ha remitido dos
casos a Francia, cfr. número marginal 286.
674
Reydams, Universal Jurisdiction (2008), pág. 196 y ss.
675
Vid. la información sobre el acusado disponible en: http://www.trial-ch.org (visitada en enero
de 2010).
676
Cfr. al respecto la información sobre los acusados, individualmente considerados, disponible
en: http://www.trial-ch.org (visitada en enero de 2010). Cfr. también, sobre la actividad per-
secutoria desarrollada en Bélgica, Human Rights Watch, Universal Jurisdiction in Europe
(2006), pág. 38, disponible en: http://www.hrw.org/sites/default/files/reports/ij0606web.pdf
(visitada en enero de 2010); Reydams, Universal Jurisdiction (2008), pág. 109 y ss. Con
la adopción de la Loi relative à la répression des violations graves du droit international
humanitaire, de 10 de febrero de 1999 (una traducción al inglés puede consultarse en ILM
38 (1999), 918 y ss.), que consagra el principio de universalidad para la persecución de
crímenes de derecho internacional, se entablaron numerosas denuncias en Bélgica, entre
otros, contra Yassir Arafat, Ariel Sharon, Saddam Hussein y Fidel Castro, todas las cuales,
sin embargo, fueron desestimadas. El ámbito de aplicación de la ley fue sustancialmente
restringido en 2003, vid. Loi modifiant la loi du 16 juin 1993 relative à la répression des
violations graves du droit international humanitaire et l’article 144ter du Code judiciaire, de
23 de abril de 2003; para una revisión completa del asunto, cfr. Vandermeersch, Journal of
International Criminal Justice 3 (2005), pág. 400 y ss.
677
Para más detalles, cfr. Thalmann, Journal of International Criminal Justice 6 (2008), pág.
995 y ss.
678
Sobre los procesos sustanciados en Alemania, cfr. número marginal 338.
679
Cfr. al respecto las contribuciones compiladas en Eser/Arnold (editores), Strafrecht in
Reaktion auf Systemunrecht, tomo 1 (2000) y en Nolte (editor), Vergangenheitsbewältigung
in Lateinamerika (1996). También debe señalarse el trabajo de las comisiones de verdad,
por ejemplo en Argentina: Hamburger Institut für Sozialforschung (editor), Nie wieder
204 GERHARD WERLE
Al disolverse esos regímenes dictatoriales, en muchos casos se dictaron leyes

de amnistía; los esfuerzos iniciales dirigidos hacia la persecución penal a ni-
vel interno fracasaron frente a la vigencia de una política general de impuni-
dad680.
307. En lugar de ello, terceros Estados iniciaron persecuciones penales por esos crí-
menes. Las autoridades españolas han sido especialmente activas en la sustanciación de
procesos, por ejemplo, contra el ex Presidente chileno Augusto Pinochet681, el argentino
Adolfo Scilingo682, así como el ex presidente y algunos oficiales de policía de Guatemala683.
También Alemania inició investigaciones relacionadas con crímenes cometidos durante el
régimen de la Junta Militar en Argentina684.
308. La lucha contra la impunidad en los Estados en que se cometieron los crímenes
ha resultado más exitosa en años recientes, en parte debido a la presión generada por los
procesos penales sustanciados en Europa (el denominado “efecto Pinochet”685). Un ejem-
plo importante es la decisión de la Corte Suprema de Argentina, de 14 de junio de 2005, de
anular las leyes de amnistía argentinas. Tras ello, varios miembros de las fuerzas militares
(1987); Chile: Klumpp, Vergangenheitsbewältigung durch Wahrheitskommissionen (2001);

Guatemala: Tomuschat, en: Fastenrath (editor), Internationaler Schutz der Menschenrechte
(2000), pág. 137 y ss.
680
Sobre los diversos países, en particular, cfr. las contribuciones compiladas en Kritz, Tran-
sitional Justice, tomo 2: Country Studies (1995) sobre Argentina (323 y ss.), Brasil (431 y
ss.), Chile (453 y ss.) y Uruguay (383 y ss.). Sobre la impunidad, cfr. Ambos, Straflosigkeit
von Menschenrechtsverletzungen (1997).
681
Cfr. Audiencia Nacional, sentencia de 5 de noviembre de 1998, International Law Reports
119 (2002), pág. 331 y ss.; Ahlbrecht/Ambos (editores), Der Fall Pinochet(s) (1999), 86 y
ss.
682
Vid. Audiencia Nacional, sentencia de 19 de abril de 2005, disponible en: http://www.de-
rechos.org/nizkor/espana/juicioral/doc/sentencia.html (visitada en enero de 2010); Tribunal
Supremo (español), sentencia de 3 de julio de 2007; y Gil Gil, Journal of International
Criminal Justice 3 (2005), pág. 1082.
683
Vid. Tribunal Supremo (español), sentencia de 25 de febrero de 2003, disponible en: http://
www.derechos.org/nizkor/guatemala/doc/gtmsent.html (visitada en enero de 2010); cfr. al
respecto Ascensio, Journal of International Criminal Justice 1 (2003), pág. 690 y ss.; Cassese,
Journal of International Criminal Justice 1 (2003), pág. 589 y ss.; la decisión del Tribunal
Constitucional español de 26 de septiembre de 2005, sobre los crímenes de derecho inter-
nacional en Guatemala está resumida en Roht-Arriaza, American Journal of International
Law 100 (2006), pág. 207; cfr. al respecto Ascensio, Journal of International Criminal Justice
4 (2006), pág. 586 y ss. Sobre el proceso seguido contra Felipe Cusanero Coj, que comenzó
en 2008, vid. http://www.trial-ch.org (visitada en enero de 2010).
684
Cfr. al respecto Kaleck, en: Kaleck et al. (editores), International Prosecution of Human
Rights Crimes (2007), 93, pág. 100 y ss.
685
La expresión corresponde al gráfico título del libro de Roth-Arriaza, The Pinochet Effect,
Transnational Justice in the Age of Human Rights (2005). Sobre la interdependencia entre
los esfuerzos de persecución nacionales e internacionales, cfr. también Sikkink/Walling, en:
Roht-Arriaza/Mariezcurrena (editores), Transitional Justice in the Twenty-First Century
(2006), pág. 301 y ss.
y policiales de Argentina involucrados en casos de secuestros, torturas y muertes fueron

llevados juicio y condenados a largas penas privativas de libertad686. En Chile fueron per-
seguidos penalmente algunos oficiales y secuaces de la dictadura de Pinochet687. También
son dignos de mención las investigaciones y los enjuiciamientos penales por crímenes de
lesa humanidad y genocidio sustanciados en Uruguay, Brasil, Perú, Guatemala y Méxi-
co688.
4. Crímenes de Derecho Internacional en Irak

309. Los crímenes de derecho internacional cometidos en Irak son enjui-
ciados en la actualidad por el Alto Tribunal Penal Iraquí (Iraqi High Tribunal,
antes denominado Iraqi Special Tribunal). El Estatuto del Tribunal fue dictado
el 10 de diciembre de 2003 por el Consejo de Gobierno (Governing Council) de
la Autoridad Provisional de la Coalición (Coalition Provisional Authority)689.
De conformidad con el art. 1 del Estatuto, en su versión reformada, el Alto
Tribunal penal iraquí es competente para conocer de genocidio, crímenes de
lesa humanidad y crímenes de guerra, así como de ciertos crímenes graves
686
Véanse, por ejemplo, los juicios de Miguel Osvaldo Etchecolatz, Cristino Nicolaides y Christian
von Wernich. También es digno de mención el proceso en curso en contra de Luis Emilio
Sosa, Carlos Roberto Guillermo Bravo et al., Rodolfo Eduardo Almiron Sena, Ricardo Miguel
Cavallo, Isabel Perron y Ricardo Taddei. Para más detalles sobre los procesos en Argentina,
cfr. Bakker, Journal of International Criminal Justice 3 (2005), pág. 1106 y ss.
687
Véase, por ej., el juicio seguido contra Juan Manuel Guillermo Contreras Sepulveda, Miguel
Krassnoff Marchenko y otros (el denominado caso Sandoval). Cfr. sobre ello Lafontaine,
688
Véanse, por ejemplo, los procesos seguidos contra dos ex Presidentes de Uruguay, Juan
María Bordaberry y Gregorio Alvarez Armelino, contra el ex Presidente de Guatemala Efraín
Ríos Montt, contra el ex Presidente de Perú, Alberto Fujimori, y contra el ex Ministro de
Interior de México, Luis Echeverría Alvarez. Para más información, vid. http://www.trial-ch.
org (visitada en enero de 2010). Otros ejemplos ofrece Tittemore, Southwestern Journal of
Law and Trade in the Americas 12 (2006), pág. 429 y ss. Para una panorámica de la jurispru-
dencia reciente de países de América Latina en asuntos de derecho penal internacional, cfr.
Ambos et al. (editores), Jurisprudencia latinoamericana sobre derecho penal internacional
(2008).
689
El texto del Estatuto está disponible en: http://www.iraqcoalition.org/regulations/20031210_
CPAORD_48_IST_and_Appendix_A.pdf (visitada en enero de 2010). Para una revisión deta-
llada, cfr. Bassiouni, Cornell International Law Journal 38 (2005), pág. 327 y ss. El Estatuto
fue revisado en 2005 por la Asamblea Nacional Iraquí provisional y entró en vigor el 18 de
octubre de 2005, vid. http://www.trial-ch.org/fileadmin/user_upload/documents/trialwatch/
iraq_statute_engtrans.pdf (visitada en enero de 2010); para más detalles, cfr. Mettraux, Journal
of International Criminal Justice 5 (2007), pág. 287 y ss.; Mikolajczyk/Mosa, Zeitschrift für
Internationale Strafrechtsdogmatik 2007, pág. 1 y ss.
206 GERHARD WERLE
contemplados por el derecho iraquí, cometidos entre el 17 de julio de 1968 y

el 1 de mayo de 2003.
310. El primer juicio seguido contra el ex Jefe de Estado Saddam Hussein y otros
siete acusados comenzó el 19 de octubre de 2005. El objeto del caso Duyail —el primero
de varios que se planeaba seguir en contra de Hussein— fue, entre otros hechos, la tortura
y ejecución sumaria de 148 hombres, cometidas en represalia por el fallido atentado con-
tra Saddam Hussein en la ciudad iraquí de Duyail en 1982. Saddam Hussein y otros dos
acusados fueron condenados a morir en la horca por crímenes de lesa humanidad el 5 de
noviembre de 2006. La Sala de Apelaciones del Tribunal confirmó las condenas el 26 de
diciembre de 2006. La condena a muerte contra Saddam Hussein fue ejecutada el 30 de
diciembre de 2006690. El tratamiento del caso Duyail, así como el Tribunal en general, han
sido objeto de numerosas críticas691.
311. En el tiempo transcurrido desde entonces, otro proceso, el denominado juicio
Anfal, también ha concluido. Materia de juicio fue la campaña Anfal dirigida por el régi-
men iraquí a fines de los años ochenta en contra de su propia población kurda en el norte
del país. La campaña incluyó ataques directos contra civiles y el uso de gas venenoso,
tortura y campos de concentración, que causaron la muerte de alrededor de 180.000 perso-
nas. El juicio de siete acusados comenzó el 21 de agosto de 2006. Tras la muerte de Saddam
Hussein, sólo el ex Ministro del Interior, Ali Hassan al-Majid al Tikriti (también conocido
como “Chemical Ali”) fue acusado de genocidio, así como de otros cargos vinculados con
crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad. Tres acusados, incluyendo a al-Majid,
fueron condenados a muerte el 24 de junio de 2007. Otros dos acusados recibieron con-
denas a cadena perpetua; uno fue absuelto. La Sala de Apelaciones confirmó la sentencia
el 4 de septiembre de 2007692. Finalmente, el 25 de enero de 2010 —y tras haber sido sen-
690
Para otro acusado, la Sala de Primera Instancia sustituyó la condena a cadena perpetua
por una condena a muerte, después que la Sala de Apelaciones reenviara el caso para un
castigo más severo. Otros tres acusados fueron condenados por complicidad (“aiding and
abetting”) en crímenes de lesa humanidad; todos ellos fueron condenados a 15 años de
prisión. Un acusado fue absuelto. Cfr. Bhuta, Journal of International Criminal Justice 6
(2008), 39, pág. 40.
691
Más allá de las objeciones de principio contra la pena capital, las principales críticas se
dirigieron al hecho de que el tribunal estaba jurídicamente fundado sobre un derecho de
ocupación, así como a la falta de las garantías de un juicio justo, especialmente en relación
con la imparcialidad de los jueces y el carácter retroactivo de algunos de los crímenes de
derecho internacional incluidos en los cargos. La ejecución de la pena de muerte también
fue criticada porque impidió la investigación judicial de otros crímenes del ex Presidente.
Para más detalles, cfr., por ejemplo, de Bertodano, Journal of International Criminal Justice
5 (2007), pág. 294 y ss.; Bhuta, Journal of International Criminal Justice 6 (2008), pág. 39
y ss.; Doebbler, Journal of International Criminal Justice 5 (2007), pág. 264 y ss.; Sisson/
Bassin, Journal of International Criminal Justice 5 (2007), pág. 272 y ss.; menos crítico al
respecto, Scharf, Journal of International Criminal Justice 5 (2007), pág. 258 y ss.
692
Una traducción al inglés de la sentencia por el caso Anfal está disponible en: http://law.case.
edu/grotian-moment-blog/anfal/opinion.asp (visitada en enero de 2010). El uso de armas
químicas por parte del régimen iraquí también ha llegado al conocimiento de los tribunales
nacionales holandeses. El 23 de diciembre de 2005, el Tribunal Distrital de La Haya con-
tenciado por cuarta vez a morir en la horca— la condena a muerte dictada contra al-Majid
fue ejecutada693.
G) IMPLEMENTACIÓN DEL DERECHO PENAL

INTERNACIONAL EN EL DERECHO INTERNO
312. Alvarez, Alejandro E.: The Implementation of the ICC Statute in Argentina, Jo-
urnal of International Criminal Justice 5 (2007), pág. 480 y ss.; van der Borght, Erwin:
Prosecution of International Crimes in the Netherlands: An Analysis of the Recent Case
Law, Criminal Law Forum 18 (2007), pág. 87 y ss.; Broomhall, Bruce: The International
Criminal Court: A Checklist for National Implementation, 13 Nouvelles Études Pénales
(1999), pág. 148 y ss.; Cassel, Douglass: The ICC’s New Legal Landscape: The Need to Ex-
pand United States Domestic Jurisdiction to Prosecute Genocide, War Crimes, and Crimes
Against Humanity, 23 Fordham International Law Journal (1999), pág. 378 y ss.; Cassese,
Antonio: On the Current Trend towards Criminal Prosecution and Punishment of Breaches
of International Humanitarian Law, 9 European Journal of International Law (1998), pág.
1 y ss.; Cryer, Robert: Prosecuting International Crimes (2005), pág. 124 y ss.; Cryer, Robert/
Bekou, Olympia: International Crimes and ICC Cooperation in England and Wales, Journal
of International Criminal Justice 5 (2007), pág. 441 y ss.; Doherty, Katherine L/McCormack,
Timothy L. H.: Complementarity as a Catalyst for Comprehensive Domestic Penal Legis-
lation, 5 UC Davis Journal of International Law and Policy (1999), pág. 147 y ss.; Dugard,
John: International Law – A South African Perspective, 2ª edición 2000; Jessberger, Florian/
Powell, Cathleen: Prosecuting Pinochets in South Africa, Implementing the Rome Statute
of the International Criminal Court, South African Journal of Criminal Justice 14 (2001),
pág. 344 y ss.; Kress, Claus: Vom Nutzen eines deutschen Völkerstrafgesetzbuchs (2000),
pág. 18 y ss.; Kress, Claus/Lattanzi, Flavia (editores): The Rome Statute and Domestic Legal
Orders, tomo 1 (2000); Neuner, Matthias (editor): National Codes on International Crimes
(2003); Nuotio, Kimmo: Transforming International Law and Obligations into Finnish Cri-
minal Legislation, 10 Finnish Yearbook of International Law (1999), pág. 325 y ss.; Peglau,
denó al empresario holandés Frans van Anraat por complicidad (“aiding and abetting”) en
crímenes de guerra, y le impuso una pena de 15 años de prisión en Holanda por suministrar
al régimen iraquí químicos que más tarde fueron empleados en la campaña Anfal dirigida
contra la población kurda. Vid. Corte Distrital de La Haya, sentencia de 3 de diciembre de
2005, disponible en: http://www.haguejusticeportal.net/eCache/DEF/4/497.html (visitada en
enero de 2010). La Corte de Apelaciones confirmó la decisión e incrementó la pena a 17
años de prisión, vid. Corte de Apelaciones de La Haya, sentencia de 9 de mayo de 2007,
disponible en: http://www.haguejusticeportal.net/eCache/DEF/7/548.html (visitada en enero
de 2010). Tanto la Sala de Primera Instancia como la Sala de Apelaciones absolvieron a
van Anraat del cargo de participar en el genocidio de la población kurda. Sobre este caso
vid. van der Wilt, Journal of International Criminal Justice 4 (2006), 239 y ss.; van der Wilt,
693
Para más detalles, vid. http://www.trial-ch.org (visitada en enero de 2010).
208 GERHARD WERLE
J.: Die Vorschriften zu Strafen und Strafzumessung für den Internationalen Strafgerichts-
hof und ihre Bedeutung für das nationale Strafrecht, Humanitäres Völkerrecht-Informa-
tionsschriften (2001), pág. 247 y ss.; du Plessis, Max: South Africa’s Implementation of
the ICC Statute – An African Example, Journal of International Criminal Justice 5 (2007),
pág. 460 y ss.; Reydam, Luc: Universal Criminal Jurisdiction: The Belgian State of Affairs,
Criminal Law Forum 11 (2000), pág. 183 y ss.; Rinceanu, Johanna: Völkerstrafrecht in
Rumänien (2008), pág.. 155 y ss.; Roscini, Marco: Great Expectations – The Implementa-
tion of the Rome Statute in Italy, Journal of International Criminal Justice 5 (2007), pág.
493 y ss.; Schabas, William A.: Follow up to Rome: Preparing for Entry into Force of the
International Criminal Court Statute, 20 Human Rights Law Journal (1999), pág. 157 y
ss.; Terracino, Juli Bacio: National Implementation of ICC Crimes – Impact on National Ju-
risdictions and the ICC, Journal of International Criminal Justice 5 (2007), pág. 421 y ss.;
Vest, Hans: Zum Handlungsbedarf auf dem Gebiet des Völkerstrafrechts – Elemente eines
Gesetzgebungsvorschlags, 121 Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht (2003), pág. 46 y
ss.; Weigend, Thomas: Das Völkerstrafgesetzbuch – nationale Kodifikation internationalen
Rechts, en: Neubacher, Frank/Klein, Anne (editores), Vom Recht der Macht zur Macht
des Rechts? – Interdisziplinäre Beiträge zur Zukunft internationaler Strafgerichte (2006),
pág. 117 y ss.; Werle, Gerhard: Konturen eines deutschen Völkerstrafrechts, Juristenzei-
tung 2001, pág. 885 y ss.; Werle, Gerhard/Jessberger, Florian: International Criminal Justice
Is Coming Home: The New German Code of Crimes Against International Law, Criminal
Law Forum 13 (2002), pág. 191 y ss.; Werle, Gerhard/Jessberger, Florian: La punibilidad de
los crímenes internacionales en el derecho interno alemán, el código penal internacional
alemán, Revista Penal 12 (2003), pág. 126 y ss., Zahar, Alexander/Sluiter, Göran: Interna-
tional Criminal Law (2008), pág. 482 y ss.; Zimmermann, Andreas: Auf dem Weg zu einem
deutschen Völkerstrafgesetzbuch, Zeitschrift für Rechtspolitik (2002), pág. 97 y ss.
Para literatura adicional sobre el Código Penal Internacional alemán, véase número
marginal 334.
313. En el proceso de ratificación del Estatuto de la CPI varios países han
revisado sus derechos internos para determinar sus necesidades de adapta-
ción. Como resultado de esta revisión, muchos países han aprobado nuevas
leyes o modificado las ya existentes incorporando los crímenes contenidos en
el Estatuto de Roma y concediendo al Estado una jurisdicción extraterritorial
sobre ellos694.
694
Sobre el estado de la implementación del Estatuto de Roma en los derechos internos en
Europa, vid. http://www.iccnow.org/?mod=download&doc=4348 (visitada en enero de 2010).
Cfr. también Alvarez, Journal of International Criminal Justice 5 (2007), pág. 480 y ss.;
Ambos, en: Loos/Jehle (editores), Bedeutung der Strafrechtsdogmatik in Geschichte und
Gegenwart (2007), pág. 97 y ss.; Cassel, Fordham International Law Journal 23 (1999),
pág. 378 y ss.; Cryer/Bekou, Journal of International Criminal Justice 5 (2007), pág. 441 y
ss.; Doherty/McCormack‚ UC Davis Journal of International Law and Policy 5 (1999), pág.
147 y ss.; Jessberger/Powell, South African Journal of Criminal Justice 14 (2001), pág. 344
y ss.; Kress/Lattanzi (editores), The Rome Statute and Domestic Legal Orders, tomo 1,
2000; Kyriakakis, Journal of International Criminal Justice 5 (2007), pág. 809 y ss.; Neuner
(editor), National Codes on International Crimes (2003); Nuotio‚ 10 Finnish Yearbook of
I. La necesidad de implementar
314. La persecución estatal de los crímenes de derecho penal internacional
es de vital importancia para el emergente sistema de justicia penal interna-
cional695. El Estatuto de la CPI reconoce explícitamente la idea de una Admi-
nistración de Justicia descentralizada. Según el art. 1 del Estatuto de la CPI,
la Corte Penal Internacional “tendrá carácter complementario de las jurisdic-
ciones penales nacionales”696. La Corte Penal Internacional no reemplazará
sino que complementará los esfuerzos de los órganos judiciales internos de
hacer comparecer ante la justicia a los responsables de los crímenes de dere-
cho internacional. Más bien, incluso después de la instauración de la Corte
Penal Internacional, la aplicación (indirecta) del derecho penal internacional
mediante los tribunales nacionales sigue siendo la espina dorsal del sistema
de justicia penal internacional.
315. Sin embargo, el Estatuto de la CPI no establece ninguna obligación de
incorporar sus preceptos en el derecho interno697. En este aspecto se diferen-
cia del resto de tratados internacionales en materia penal698. Ni los preceptos
del Estatuto ni el antes mencionado principio de complementariedad obliga
a los Estados parte a promulgar leyes penales o a “copiar” el Estatuto. De he-
cho los sistemas internos mantienen su autonomía en relación con su propia
legislación interna aunque hayan pasado a ser parte del Estatuto de la CPI.
El límite establecido en el Estatuto consiste en que el Estado esté dispuesto a
llevar a cabo un enjuiciamiento y en condiciones de hacerlo699. Es obvio que el
hecho de que la definición del delito en el derecho interno varíe de algún modo
en relación con el correspondiente crimen de derecho internacional no va a
International Law (1999), pág. 325 y ss.; Plessis, Journal of International Criminal Justice
5 (2007), pág. 460 y ss.; Reydams‚ Criminal Law Forum 11 (2000), pág. 183 y ss.; Roscini,
Journal of International Criminal Justice 5 (2007), pág. 493 y ss.; Schabas, Human Rights
Law Journal 20 (1999), pág. 157 y ss.
695
Vid. Jessberger/Powell, South African Journal of Criminal Justice 14 (2001), 344, pág. 347.
696
Acerca del principio de complementariedad, vid. número marginal 232 y s.
697
Existe una excepción a esta regla en relación con los delitos contra la Administración de
Justicia en el art. 70 del Estatuto de CPI. El art. 70.4 señala que cada Estado Parte “hará
extensivas sus leyes penales que castiguen los delitos […] contra la administración de
justicia a que se hace referencia en el presente artículo”. Fuera de este caso, el Estatuto de
la CPI sólo contiene obligaciones respecto a la asistencia legal y cooperación con la Corte.
Para más detalles vid. la Parte 9 del Estatuto de Roma.
698
Cfr. por ejemplo el art. 146.1 del IV. Convenio de Ginebra: “Las Altas Partes contratantes se
comprometen a tomar todas las oportunas medidas legislativas para determinar las ade-
cuadas sanciones penales” y el art. 4 de la Convención contra la Tortura de 10 de diciembre
de 1984 (1465 UNTS (1987), pág. 85 y ss.).
699
210 GERHARD WERLE
impedir en sí que el Estado persiga el hecho700. Por consiguiente, el Estatuto

es flexible en cuanto a la incorporación de las definiciones de los crímenes al
derecho interno de los Estados. En los supuestos en los que el castigo, confor-
me a la ley interna, no sea factible o adecuado, la posible “sanción” será que la
Corte Penal Internacional podrá ejercer su competencia sobre el caso701.
316. Aunque el Estatuto de la CPI no obliga a los Estados a promulgar
leyes internas que se correspondan con las prescripciones del Estatuto, sí les
anima a que lo hagan702. El fin último del Estatuto no es que los crímenes de
derecho internacional sean juzgados por la Corte Penal Internacional, sino
servir como fuente de normas y estándares legales que ofrezca a los Estados
una base para que ellos mismos investiguen y persigan efectivamente los crí-
menes más graves de derecho internacional703. El mensaje del Estatuto de la
CPI en cuanto a las características de la legislación penal interna es que los
Estados deben estar dispuestos y en condiciones de perseguir el genocidio, los
crímenes de lesa humanidad y los crímenes de guerra, aplicando sus legisla-
ciones, de forma similar a como lo haría la Corte Penal Internacional.
700
A primera vista el mero hecho de que un Estado persiga penalmente a un criminal de guerra
“sólo” por asesinato no parece una razón apropiada para considerar al Estado como “inca-
paz” o “reacio” a perseguir al delincuente. Sin embargo, los Estatutos y la jurisprudencia
del TPIY y del TPIR parecen indicar lo contrario. Según el art. 10.2 a) del Estatuto del
TPIY y el art. 9.2 a) del Estatuto del TPIR el principio de cosa juzgada no se aplica cuando
el sujeto haya sido juzgado por un tribunal interno si el hecho por el que se le juzgó “fue
considerado un delito ordinario”. El comentario de la Comisión de Derecho Internacional
explica la correspondiente regla contenida en el art. 12 del Proyecto de Código 1996 señalando
que “in such a case, the individual has not been tried or punished for the same crime but
for a ‘lesser crime’ that does not encompass the full extent of his criminal conduct”, cfr. el
comentario de la Comisión de Derecho Internacional al Proyecto de Código de Crímenes
contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad en: Human Rights Journal 18 (1997), 102,
pág. 119. Es importante destacar que la regla contenida en el art. 20 del Estatuto de la CPI
no establece una excepción al principio ne bis in idem en estos casos.
701
702
Vid. Broomhall, Nouvelles Études Pénales 13 (1999), 148, pág. 159.
703
Vid. Broomhall, Nouvelles Études Pénales 13 (1999), pág. 148 y ss.; Cassel, New England
Law Review 35 (2001), 421, pág. 423; Jessberger/Powell, South Africa Journal of Criminal
Justice 14 (2001), 344, pág. 348 y ss.; Satzger, Neue Zeitschrift für Strafrecht (2002), 125,
pág. 127; Schabas, 20 Human Rights Law Journal (1999), 157, pág. 160; Werle/Jessberger,
Revista Penal 12 (2003), 126, pág. 129; Werle, Juristenzeitung 2001, 885, pág. 886; Zimmer-
mann, Zeitschrift für Rechtspolitik (2002), 97, pág. 98.
II. Opciones de implementación

317. Los Estados gozan de una gran discrecionalidad sobre la forma de
implementar el derecho penal internacional de carácter material.
1. Incorporación completa
318. Al menos a primera vista, la solución más propicia al derecho interna-
cional consiste en llevar a cabo una recepción completa de las normas sustan-
tivas del Estatuto de Roma en el derecho interno. Esta incorporación puede
llevarse a cabo de varias formas: mediante la aplicación directa del derecho
internacional consuetudinario (apartado a), mediante el reenvío al Estatuto
de la CPI (apartado b) o a través de una reproducción de los preceptos del
Estatuto (apartado c).
a) Aplicación directa
319. Las definiciones de los crímenes que forman parte del derecho inter-
nacional consuetudinario se pueden aplicar de forma directa si, como sucede
en los sistemas del common law, la punibilidad puede fundamentarse no sólo
en normas escritas sino también en normas no escritas (consuetudinarias)704.
Teniendo en cuenta que los crímenes contenidos en el Estatuto de la CPI pro-
ceden del derecho internacional consuetudinario, las conductas criminaliza-
das en los arts. 6 a 8 pueden ser punibles bajo la ley interna, con indepen-
dencia de si el Estatuto ha sido ratificado, siempre que sea posible aplicar
directamente el derecho internacional consuetudinario sin que se tenga que
recurrir a una legislación que lo incorpore705. Sin perjuicio de lo anterior, los
tribunales de estos sistemas jurídicos son extraordinariamente renuentes a
aplicar las normas consuetudinarias. Las definiciones de los crímenes que se
encuentran latentes en las normas consuetudinarias sólo reviven en escasas
ocasiones sin actividad legislativa706.
704
Sin embargo, en el derecho sudafricano no todos los delitos graves son crímenes de com-
mon law, vid. Burchell/Milton, Principles of Criminal Law, 3ª edición (2005), pág. 54. Cfr.
también LaFave, Substantive Criminal Law, 2a edición (2003), tomo 1, pág. 103 y ss.
705
Según el art. 232 de la Constitución sudafricana, el derecho internacional consuetudina-
rio, incluyendo el derecho penal internacional consuetudinario, forma parte del derecho
sudafricano; vid. también el art. 25 de la GG.
706
Sobre Sudáfrica, vid. Dugard, International Law, 3ª edición (2005), pág. 157: “Most states,
including South Africa, will not try a person for an international crime unless the conduct
212 GERHARD WERLE
b) Incorporación por referencia

320. La incorporación completa del derecho penal internacional puede
conseguirse mediante la referencia directa a sus normas y principios más im-
portantes. Así, la ley interna puede remitirse a las prescripciones del Estatuto
de la CPI707. Además la referencia puede ser más amplia y comprender tam-
bién al derecho penal internacional recogido en normas consuetudinarias708.
Este último tipo de incorporación por referencia no será posible en los siste-
mas jurídicos en los que se exige que la punibilidad de una conducta venga
determinada por una ley escrita.
c) Reproducción
321. Si no es posible ni la referencia global a las normas consuetudinarias
ni una referencia limitada a las normas estatutarias, una incorporación com-
pleta se puede llevar a cabo mediante la reproducción literal de la descripción
de las conductas delictivas en la ley interna709. La ley interna se convierte en-
has been criminalized under municipal law”; también, Maqungo, en: Kress/Lattanzi (edi-
tores), The Rome Statute and Domestic Legal Orders (2000), tomo 1, 183, pág. 186.
707
Este fue el método utilizado por Nueva Zelanda en la International Crimes and International
Criminal Court Act de 2000, cuyo art. 9, por ejemplo, señala: “Every person is liable on con-
viction on indictment […] who, in New Zealand or elsewhere, commits genocide […]. For
the purpose of this section, genocide is an act referred to in article 6 of the (Rome) Statute
(of the International Criminal Court)”. El texto de la ley puede consultarse en: http://www.
legislation.govt.nz (visitada en enero de 2010). Vid. también la Ley de Implementación de
Argentina, de 13 de diciembre de 2006, disponible en: http://www.iccnow.org/documents/
Ley_de_implementacion_argentina2.pdf (visitada en enero de 2010). También Venezuela,
Costa Rica y Uruguay remiten directamente al Estatuto de Roma o a otros tratados inter-
nacionales. Cfr. Grammer, en: Ambos/Malarino/Woischnik (editores), Temas Actuales del
Derecho Penal Internacional (2005), 40, pág. 53. Respecto del caso costarricense cfr. Her-
nández Balmaceda, en: Ambos/Malarino/Woischnik (editores), Temas Actuales del Derecho
Penal Internacional (2005), pág. 164 y ss.
708
Este fue el camino seguido por la Canadian Crimes Against Humanity and War Crimes Act
de 2000 (Canada Gazette parte III, tomo 23, nº 3. El art. 4.3 define la punibilidad de los crí-
menes de guerra como sigue: “War crime means any act or omission committed during an
armed conflict, that at the time and in the place of its commission, constitutes a war crime
according to customary international law or conventional international law applicable to
armed conflicts”. El art. 4.4 señala: “Crimes described in Articles 6 and 7 and paragraph 2
of Article 8 of the Rome Statute are, as of July, 1998, crimes according to customary inter-
national law”. Sobre Canadá, vid. Burchards, Die Verfolgung von Völkerrechtsverbrechen
durch Drittstaaten, Das kanadische Beispiel (2005), pág. 338 y ss.
709
Vid. el Código Penal de Malta, art. 54B, que incorpora literalmente los crímenes funda-
mentales tal como están recogidos en el Estatuto de Roma.
tonces en un reflejo del derecho penal internacional. Las únicas limitaciones a

esta opción pueden venir dadas por la existencia de normas constitucionales
de los Estados que impidan en casos concretos la recepción sin modificacio-
nes de determinadas normas de derecho internacional. Un ejemplo son las
normas constitucionales que exigen determinados requisitos de taxatividad.
2. La no implementación – Aplicación de la ley penal “ordinaria”

322. Una segunda opción consiste en no implementar el derecho penal
internacional en el derecho interno. En el caso de esta denominada “solución
cero”, los Estados se basan en su derecho penal ordinario para proceder a un
castigo adecuado de los crímenes de derecho penal internacional, por ejem-
plo, acudiendo a los tipos clásicos de asesinato, privación de libertad y otros.
Dependerá de la configuración de cada sistema legal la respuesta a si y en qué
medida los crímenes de derecho internacional pueden ser castigados de forma
adecuada mediante esta vía.
Como se ha señalado, esta solución no se encuentra excluida en el Estatuto de la CPI,
porque no existe ninguna obligación estatutaria de implementación. Por consiguiente, no
se han previsto “sanciones” por no adaptar el derecho penal interno a los estándares del
Estatuto. Sin embargo, un Estado que no disponga de un derecho penal material que per-
mita la persecución de los crímenes de derecho internacional debe contar con que la Corte
Penal Internacional va a perseguir los hechos si es necesario. Esto ocurrirá si la ley interna
contiene lagunas que imposibiliten la persecución penal por parte del Estado710.
323. La legalidad de esta “solución cero” desde el punto de vista del de-
recho internacional ha facilitado de forma indubitada la ratificación del Es-
tatuto de la CPI, y esto fue lo que seguramente motivó que la Conferencia
de Roma adoptara esta concepción comparativamente “blanda”. Los Estados
que ratifiquen el Estatuto no tienen que enfrentarse a una obligación de mo-
dificar sus derechos penales internos; al menos por ahora, pueden mantener
sus preceptos legales sin infringir el tratado. No obstante, la no implementa-
ción del derecho penal internacional en el derecho interno no es una solución
recomendable a largo plazo. Los Estados cumplirán con el espíritu y el plan
del Estatuto de Roma cuando adapten su derecho penal sustantivo interno al
Estatuto711.
710
Vid. art. 17.1 a) y 17.3 del Estatuto de la CPI.
711
Cfr., en este contexto, TPIR, decisión de 30 de agosto de 2006 (Bagaraza, AC), en la que
la Sala de Apelaciones se vio enfrentada a una solicitud de la Fiscalía de remitir el caso
de Bagaraza a Noruega, donde el crimen de genocidio no está tipificado en cuanto tal. La
Cámara de Apelaciones sostuvo que no podía aprobar la remisión de un caso para ser en-
214 GERHARD WERLE
3. Implementación modificatoria
324. Un tercer método para implementar el derecho penal internacional
consiste en integrar el núcleo su contenido en el derecho penal nacional712. En
este caso se incorpora lo fundamental de las normas internacionales; sin em-
bargo, las especialidades del derecho interno pueden ser tenidas en cuenta en el
proceso de incorporación. Además, el sistema de implementación modificatoria
tiene como ventaja el que se pueden documentar formalmente determinadas
concepciones legales estatales sobre el ámbito e interpretación del derecho
penal internacional713, por ejemplo mediante la inclusión en el derecho interno
de algunos crímenes de derecho internacional que se encuentran recogidos
por el derecho internacional consuetudinario pero que no se incluyen en el
Estatuto de la CPI714.
4. Combinaciones
325. En ocasiones, las opciones antes referidas entran en juego de forma
conjunta en la implementación nacional de las normas del derecho internacional.
Así puede suceder, por ejemplo, que en relación con los principios generales
y con los crímenes de guerra se decida aplicar sólo el derecho penal interno
juiciado en una jurisdicción en la cual la conducta no podía ser objeto de acusación como
una grave violación del derecho humanitario (parág. 17).
712
En el Capítulo 11 del Código Penal finlandés, por ejemplo, el genocidio, los crímenes contra
la humanidad y los crímenes de guerra eran punibles desde 1995, aunque en una versión
diferente a la del Estatuto de Roma. Vid. Nuotio, Finnish Yearbook of International Law
10 (1999), pág. 325 y ss.
713
Vid. la declaración del Gobierno australiano al momento de ratificar el Estatuto de Roma,
manifestando su expectativa de que la CPI interpretaría y aplicaría las disposiciones sobre
los crímenes fundamentales de un modo acorde con la forma en la que están recogidos en
el derecho nacional de Australia. La declaración puede consultarse en: http://iccnow.org/
documents/AustralianDeclratify20Jun02.pdf (visitada en enero de 2010).
714
El Estatuto de Roma no restringe el derecho internacional consuetudinario en vigor. Vid.,
por ejemplo, el art. 10 del Estatuto. En muchos casos, los legisladores nacionales se apar-
tan del Estatuto de la CPI al tipificar como crímenes de guerra las infracciones al derecho
internacional humanitario en conflictos armados no internacionales; vid., por ejemplo, el
Código Penal de Bosnia-Herzegovina, arts. 171 y ss.; la Ley de Crímenes Internacionales
de Holanda, arts. 5 y ss.; el Código Penal español, arts. 608 y ss. Sin embargo, debe notarse
que los Estados no tienen autoridad para perseguir crímenes en virtud del principio de
jurisdicción universal cuando la punibilidad establecida por el derecho interno va más allá
del derecho internacional consuetudinario. Hay que destacar que esto es aplicable a las
normas nacionales que penalizan crímenes contra grupos políticos o sociales como geno-
cidio, vid. por ejemplo el Código Penal de Estonia, art. 90; el Código Penal de Bielorrusia,
art. 127. Cfr. también el número marginal 729.
“ordinario” (no implementación), aceptar el genocidio de forma literal (incor-

poración) e implementar la definición de los crímenes de lesa humanidad con
algunos cambios (implementación modificatoria). Ejemplos de combinación
son Ecuador715, Colombia716, El Salvador717 y Venezuela718.
III. Formas de implementación

326. Cuando es necesaria una actividad legislativa para ejecutar una deci-
sión estatal sobre la recepción del derecho penal internacional se plantea la
cuestión de qué forma debería adoptar esta implementación. Las opciones son
modificar las leyes existentes (1) o promulgar una ley nueva (2).
1. Modificación de leyes existentes

327. Técnicamente, la forma más simple de incorporar el derecho penal
internacional por vía legislativa es mediante la modificación del Código Penal
existente para incluir los preceptos de que se trate. El espectro de posibles mé-
todos a utilizar puede variar desde la adopción selectiva de preceptos específicos
a la inclusión de un capítulo completo, dependiendo del volumen y estructura
de las regulaciones a implementar.
328. Llevar a cabo modificaciones puntuales del Código Penal existente será
la alternativa a elegir si el Estado quiere ser cauto respecto a la incorporación
del derecho penal internacional pero considera necesarias determinadas mo-
dificaciones en el derecho interno. Además, para reducir la distancia entre el
derecho penal internacional y el derecho interno, puede ser necesario integrar
en la legislación existente algunos crímenes de derecho internacional o partes
de estos. Como alternativa a las modificaciones puntuales del Código Penal
existente encontramos la posibilidad de introducir un capítulo completo bajo
el título “crímenes de derecho internacional”. La República Federal Alemana
utilizó este modelo de modificación de leyes existentes en 1954 cuando incluyó
715
Cfr. Vergara Acosta, en: Ambos/Malarino/Woischnik (editores), Temas Actuales del Derecho
Penal Internacional (2005), pág. 235 y ss.
716
Cfr. Aponte, en: Ambos/Malarino (editores), Persecución Penal Nacional de Crímenes In-
ternacionales en América Latina y España (2003), pág. 201 y ss.
717
Cfr. Vaquerano Gutiérrez/Martínez Ventura, en: Ambos/Malarino (editores), Persecución
Penal Nacional de Crímenes Internacionales en América Latina y España (2003), pág. 305
y ss.
718
Cfr. Modolell González, en: Ambos/Malarino (editores), Persecución Penal Nacional de
Crímenes Internacionales en América Latina y España (2003), pág. 535 y ss.
216 GERHARD WERLE
el tipo de genocidio en el § 220a del StGB. España719, Costa Rica,720 Honduras,

Perú y Venezuela son ejemplos de países que han optado por este modelo para
la implementación del Estatuto de Roma721.
2. Codificación independiente
329. La segunda forma de llevar a cabo la implementación mediante medidas
legislativas consiste en promulgar un Código de Derecho Penal Internacional,
en el que se incluyan los crímenes de derecho internacional, pero al mismo
tiempo se prevean también los preceptos necesarios sobre la Parte General.
Este procedimiento será típico en casos de implementación mediante repro-
ducción en el derecho interno, debido a que la existencia de un cuerpo legal
separado pone de relieve la base de derecho internacional. Sin embargo, esta
forma también puede servir a la implementación modificatoria del derecho
330. Las ventajas más importantes de la codificación independiente son la posibilidad de
consolidar y clarificar este amplio y a veces oscuro material jurídico722. Una cierta desventaja
se encuentra en que se codifica fuera del Código Penal, lo que podría dar la impresión de
que el Código de Derecho Penal Internacional no contempla los “delitos fundamentales”,
sino un “derecho penal subsidiario” o que se trata de una ley especial de marcado carácter
político. Sin embargo, este peligro se compensa con el importante valor simbólico de con-
719
La adaptación de la legislación interna española al Estatuto de Roma como consecuencia
de su ratificación por el Estado español el 19 de octubre de 2000 (depositado el 25 de oc-
tubre), se ha llevado a cabo a través de la reforma del Código Penal español mediante la
Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre. La regulación aparece en el título XXIV cuya
rúbrica reza “Delitos contra la Comunidad Internacional”, compuesto por cuatro capítu-
los: el primero de ellos intitulado con la expresión arcaica, pero de honda raigambre en la
legislación española “Delitos contra el Derecho de gentes”, procedente del derecho inter-
nacional consuetudinario; el capítulo II que regula el delito de genocidio, el capítulo II bis
castiga los delitos de lesa humanidad; el capítulo III regula los delitos contra las personas
y bienes protegidos en caso de conflicto armado y, por último, el capítulo IV que contiene
las disposiciones comunes a todos ellos. Cfr en mayor profundidad. Gil Gil, en: Ambos/
Malarino/Woischnik (editores), Temas Actuales del Derecho Penal Internacional (2005), pág.
193 y ss.; Gil Gil, en: Ambos/Malarino (editores), Persecución Penal Nacional de Crímenes
Internacionales en América Latina y España (2003), pág. 335 y ss. y Muñoz Conde, Derecho
Penal Parte Especial, 15ª edición (2004), pág. 773 y ss. con más referencias.
720
Vid. Hernández Balmaceda, en: Ambos/Malarino (editores), Persecución Penal Nacional de
Crímenes Internacionales en América Latina y España (2003), pág. 259 y ss.
721
Cfr. Grammer, en: Ambos/Malarino/Woischnik (editores), Temas Actuales del Derecho Penal
Internacional (2005), 40, pág. 49 y ss.
722
En profundidad al respecto Kress, Vom Nutzen eines deutschen Völkerstrafgesetzbuchs
(2000), pág. 18 y ss.
tar con una codificación íntegra. Desde un punto de vista internacional pueden destacarse
además los siguientes aspectos: una ley independiente eleva la accesibilidad internacional
del derecho penal internacional interno y con ello la posibilidad de que sea reconocido fuera
del propio sistema legal estatal. Además se incrementan las posibilidades de contribuir a
una clarificación y consolidación progresiva del derecho penal internacional. Alemania,
Brasil y Chile son ejemplos de países que han optado por este modelo723.
IV. Interpretación del derecho penal internacional en el contexto interno

331. En la práctica, el derecho penal internacional plantea una gran cantidad
de cuestiones jurídicas complejas y nuevas724, que con el proceso de implemen-
tación han cobrado cada vez mayor importancia ante los tribunales estatales.
Su principal causa es el choque entre las reglas y principios de derecho penal
internacional y nacional, la interacción entre los distintos sistemas y culturas
jurídicas y la existencia paralela de la jurisdicción internacional y la nacional.
La entrada en vigor del Estatuto de Roma y el hecho de que algunos Estados
aprovechen esta oportunidad para modificar sus derechos internos refuerza
en gran medida la relación tanto “vertical” entre los sistemas de justicia inter-
nacional y nacional como “horizontal” entre las administraciones de justicia
de los distintos Estados725.
723
Respecto de Alemania, vid. números marginales 335 y 340 y ss. Respecto de Brasil, cfr.
Grammer, en: Ambos/Malarino/Woischnik (editores), Temas Actuales del Derecho Penal
Internacional (2005), 40, pág. 50 y ss. Respecto de Chile, vid. la Ley nº 20.357, de 26 de
junio de 2009, que tipifica crímenes de lesa humanidad y genocidio y crímenes y delitos de
guerra, disponible en: http://www.diariooficial.cl/actualidad/20ulle/20357.html (visita-
da en diciembre de 2009).
724
Vid. ejemplos en el informe sobre el trabajo del TPIY de Cassese, 9 European Journal of
International Law (1998), pág. 10 y ss.
725
Como expresión de la práctica estatal y opinio iuris alemanas, por ejemplo, el Código de
Derecho Penal Internacional alemán contribuye directamente a consolidar y clarificar el
derecho penal internacional existente. Vid. también la exposición de motivos del Código de
Derecho Penal Internacional alemán, BT-Drucksache 14/8524, pág. 12. En muchas decisio-
nes, la jurisprudencia de los tribunales internacionales se refiere al derecho penal alemán,
a las opiniones de los tribunales alemanes, así como a los proyectos del VStGB. Vid. por
ejemplo, TPIY, sentencia de 2 de agosto de 2001 (Kristic, TC), parág. 579, CIJ, sentencia
de 14 de febrero de 2002 (República Democrática del Congo vs. Bélgica, caso relativo a la
orden de detención de 11 de abril de 2000), voto particular de los jueces Higgins, Kooijmans
y Buergenthal, parág. 20: “It should be noted, however, that the German Government on
16 January 2002 has submitted a legislative proposal to the German Parliament, section 1
of which provides: [texto del § 1 del VStGB]”.
218 GERHARD WERLE
332. El derecho penal internacional tiene una influencia fundamental en la

interpretación de las normas que se han incorporado al sistema legal interno726.
A pesar de que las normas de derecho penal internacional que se incluyen en
la legislación interna formen parte de la ley interna, su sustancia y origen se
encuentran en el derecho internacional. Esto se aprecia con claridad en los
supuestos en los que la legislación de implementación se remite de forma
expresa al derecho internacional727. De forma más general, los métodos tradi-
cionales de interpretación también requieren que se acuda al Estatuto de la
CPI y al derecho internacional consuetudinario para interpretar la legislación
incorporada al derecho interno728.
333. En definitiva, es necesario llevar a cabo una interpretación de la legis-
lación de implementación que sea conforme al derecho penal internacional729.
Los tribunales internos deben tener en cuenta las “normas madre” del derecho
internacional y cuando sea oportuno también la jurisprudencia de los tribu-
nales extranjeros.
726
Correctamente, la exposición de motivos del VStGB enfatiza la necesidad de consultar
la ley internacional y las decisiones de los tribunales internacionales para proceder a su
interpretación. Así, por ejemplo, señala que: “Para interpretar el elemento ‘ataque contra
una población civil’ debe acudirse a la definición legal contenida en el artículo 7 pfo. 2 letra
a del Estatuto de la CPI” (exposición de motivos, pág. 20). También por lo que se refiere
a la interpretación de las distintas formas de esclavitud contenidas en el art. 7.1 nº 3 del
VStGB “es necesario tener en cuenta la Convención Suplementaria sobre la abolición de la
esclavitud, la Trata de esclavos y las Instituciones y Prácticas Análogas a la Esclavitud de
7 de septiembre de 1956 (226 UNTS (1956), pág. 3) y los precedentes del Tribunal Penal
Internacional para la ex Yugoslavia” (exposición de motivos, pág. 20).
727
Vid., por ejemplo, art. 7.1 nº 5 del VStGB (“sanciones permitidas por el Derecho interna-
cional”) y art. 9.1 del VStGB (“en contra del Derecho internacional”).
728
Con mayor detalle Werle/Jessberger, Revista Penal 12 (2003), 126, pág. 140 y s. El Tribunal
Supremo alemán ha citado en varias ocasiones decisiones del TPIY, así por ejemplo en
sentencia de 30 de abril de 1999, BGHSt. 45, pág. 69; sentencia de 21 de febrero de 2001,
BGHSt. 46, pág. 299 y ss. (en relación con el concepto conflicto armado y la definición de la
tortura). También el Tribunal Constitucional alemán, en: Neue Juristische Wochenschrift,
2001, pág. 1848 y ss.
729
Para más detalles, Werle/Jessberger, Revista Penal 12 (2003), 126, pág. 140 y ss.; también,
Peglau, Humanitäres Völkerrecht-Informationsschriften, 2001, 247, pág. 248; Zimmermann,
Zeitschrift für Rechtspolitik, 2002, 97, pág. 99. Según las decisiones del Tribunal Consti-
tucional alemán las leyes deben ser interpretadas de conformidad con las obligaciones
alemanas “pues, si el poder legislativo no lo dice expresamente, no se puede asumir que
quisiera desviarse de las obligaciones internacionales de Alemania o hacer posible una
infracción de las mismas” (sentencia del Tribunal Constitucional alemán de 31 de marzo
de 1987, BVerfGE 71, pág. 18). Sobre el principio de interpretación favorable al derecho
internacional, vid. Tomuschat, en: Isensee/Kirchhof (editores) § 172, número marginal 27
y ss.
V. El Código Penal Internacional alemán (Völkerstrafgesetzbuch)

334. Ambos, Kai/Wirth, Steffen: Genocide and War Crimes in the Former Yugoslavia
before German Criminal Courts, en: Fischer, Horst/Kress, Claus/Lüder, Sascha (editores),
International and National Prosecution of Crimes under International Law, Current Deve-
lopments (2001), pág. 769 y ss.; Ambos, Kai: Völkerrechtliche Kernverbrechen, Weltrechts-
prinzip und § 153f StPO, NStZ 2006, pág. 434 y ss.; Ambos, Kai: International Core Crimes,
Universal Jurisdiction and § 153f of the German Criminal Procedure Code: A Commentary
on the Decisions of the Federal Prosecutor General and the Stuttgart Higher Regional
Court in the Abu Ghraib/Rumsfeld Case, Criminal Law Forum 18 (2007), pág. 43 y ss.;
Basak, Denis: Die Deformation einer Verfahrensnorm durch politische Rücksichtnahmen,
en: Institut für Kriminalwissenschaften und Rechtsphilosophie Frankfurt a.M. (editores),
Jenseits des rechtsstaatlichen Strafrechts (2007), pág. 499 y ss.; Bremer, Kathrin: Nationale
Strafverfolgung internationaler Verbrechen gegen das humanitäre Völkerrecht (1999),
pág. 145 y ss.; Bundesministerium der Justiz (editor): Arbeitsentwurf eines Gesetzes zur
Einführung des Völkerstrafgesetzbuchs mit Begründung (2001); Burchard, Christoph: The
Nuremberg Trial and its Impact on Germany, Journal of International Criminal Justice 4
(2006), pág. 800 y ss.; Dietmeier, Frank: Völkerstrafrecht und deutscher Gesetzgeber – Kri-
tische Anmerkungen zum Projekt eines “Deutschen Völkerstrafgesetzbuchs”, en: Graul,
Eva/Wolf, Gerhard (editores), Gedächtnisschrift für Meurer (2002), pág. 333 y ss.; Fischer-
Lescano, Andreas: Weltrecht als Prinzip, Kritische Justiz 2005, pág. 72 y ss.; Geissler, Nils/
Selbmann, Frank: Fünf Jahre Völkerstrafgesetzbuch – Eine kritische Bilanz, Humanitäres
Völkerrecht – Informationsschriften 2007, pág. 160 y ss.; Gierhake, Katrin: Das Prinzip
der Weltrechtspflege nach § 1 Völkerstrafgesetzbuch und seine prozessuale Umsetzung in
§ 153f der Strafprozessordnung, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 120
(2008), pág. 375 y ss.; Gropengiesser, Helmut/Kreicker, Helmut: Deutschland, en: Eser, Albin/
Kreicker, Helmut (editores), Nationale Strafverfolgung völkerrechtlicher Verbrechen, tomo
1 (2003), pág. 21 y ss.; Hermsdörfer, Willibald: Auswirkungen der Errichtung des Internatio-
nalen Strafgerichtshofs auf das deutsche Recht, Deutsche Richterzeitung 2000, pág. 70 y
ss.; Jessberger, Florian: Prosecuting International Crimes in Domestic Courts, A Look Back
Ahead, Finnish Yearbook of International Law 12 (2001), pág. 307 y ss.; Jessberger, Florian:
Universality, Complementarity, and the Duty to Prosecute Crimes Under International Law
in Germany, en: Kaleck, Wolfgang et al. (editores), International Prosecution of Human
Rights Crimes (2007), pág. 213 y ss.; Jessberger, Florian: Universelle Strafgerichtsbarkeit
zwischen Anspruch und Wirklichkeit, en: Münk, Hans J. (editor), Die Vereinten Nationen
sechs Jahrzehnte nach ihrer Gründung (2008), pág. 53 y ss.; Joecks, Wolfgang/Miebach,
Klaus (editores): Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, tomo 6/2: Nebenstrafrecht
III, Völkerstrafgesetzbuch (2009), pág. 437 y ss.; Kaleck, Wolfgang: German International
Criminal Law in Practice, en: Kaleck, Wolfgang et al. (editores), International Prosecution
of Human Rights Crimes (2007), pág. 93 y ss.; Kress, Claus: Völkerstrafrecht in Deuts-
chland, Neue Zeitschrift für Strafrecht 2000, pág. 617 y ss.; Kress, Claus: Vom Nutzen eines
deutschen Völkerstrafgesetzbuchs (2000); Kress, Claus: Versailles–Nürnberg–Den Haag:
Deutschland und das Völkerstrafrecht, Juristenzeitung 2006, pág. 981 y ss.; Kuhli, Milan:
Das Völkerstrafgesetzbuch und das Verbot der Strafbegründung durch Gewohnheitsrecht
(2010); Kuschnik, Bernhard: Deutscher Sand im völkerstrafrechtlichen Getriebe? – eine Be-
trachtung des § 153f StPO im Lichte des in § 1 VStGB festgeschriebenen Weltrechtsprinzips,
Humanitäres Völkerrecht – Informationsschriften 2008, pág. 230 y ss.; MacLean, Jan: Ge-
220 GERHARD WERLE
setzentwurf über die Zusammenarbeit mit dem Internationalen Strafgerichtshof, Zeitschrift

für Rechtspolitik 2002, pág. 260 y ss.; Meissner, Jörg: Die Zusammenarbeit Deutschlands
mit dem Internationalen Strafgerichtshof, Humanitäres Völkerrecht-Informationsschriften
2002, pág. 35 y ss.; Satzger, Helmut: Das neue Völkerstrafgesetzbuch, Eine kritische Würdi-
gung, Neue Zeitschrift für Strafrecht 2002, pág. 125 y ss.; Satzger, Helmut: Internationales
und Europäischen Strafrecht, 2ª edición (2008), pág. 276 y ss.; Schmalenbach, Kirsten: Die
Auslieferung mutmaßlicher deutscher Kriegsverbrecher an das Jugoslawientribunal in Den
Haag, Archiv des Völkerrechts 36 (1998), pág. 285 y ss.; Scholz, Stephanie: Die Zulieferung
an den Jugoslawien-Strafgerichtshof (1998), pág. 97 y ss.; Schomburg, Wolfgang/Nemitz,
Jan Christoph: Gesetz über die Zusammenarbeit mit dem Internationalen Strafgerichtshof
für das ehemalige Jugoslawien en: Schomburg, Wolfgang et al. (editores), Internationale
Rechtshilfe in Strafsachen, Kommentar, 4ª edición (2006), VI A3; Schomburg, Wolfgang:
Jugoslawien-Strafgerichtshof-Gesetz, Neue Zeitschrift für Strafrecht 1995, pág. 428 y ss.;
Vest, Hans: Zum Handlungsbedarf auf dem Gebiet des Völkerstrafrechts – Elemente eines
Gesetzgebungsvorschlags, Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht 121 (2003), pág. 46 y ss.;
Weigend, Thomas: Das Völkerstrafgesetzbuch, en: Triffterer, Otto (editor), Gedächtnisschrift
für Theo Vogler (2004), pág. 197 y ss.; Werle, Gerhard: Der Holocaust als Gegenstand der
bundesdeutschen Strafjustiz, Neue Juristische Wochenschrift 1992, pág. 2529 y ss.; Werle,
Gerhard: Völkerstrafrecht und geltendes deutsches Strafrecht, Juristenzeitung 2000, pág.
755 y ss.; Werle, Gerhard: Konturen eines deutschen Völkerstrafrechts, Juristenzeitung 2001,
pág. 885 y ss.; Werle, Gerhard/Nerlich, Volker: Die Strafbarkeit von Kriegsverbrechen nach
deutschem Recht, Humanitäres Völkerrecht –Informationsschriften 2002, pág. 124 y ss.;
Werle, Gerhard/Jessberger, Florian: International Criminal Justice is Coming Home: The New
German Code of Crimes Against International Law, Criminal Law Forum 13 (2002), pág. 191
y ss.; Werle, Gerhard/Jessberger, Florian: La punibilidad de los crímenes internacionales en
el derecho interno alemán. El Código Penal Internacional alemán, Revista Penal 12 (2003),
pág. 126 y ss.; Werle, Gerhard: Von der Ablehnung zur Mitgestaltung: Deutschland und das
Völkerstrafrecht, en: Dupuy, Pierre-Marie et al. (editores), Völkerrecht als Wertordnung,
Festschrift für Christian Tomuschat (2006), pág. 655 y ss.; Wilkitzki, Peter: The Contribution
of the Federal Republic of Germany and the German Laender to the Work of the ICTY, en:
Vohrah, Lal Chand et al. (editores), Man’s Inhumanity to Man (2003), pág. 923 y ss.; Zappa-
là, Salvatore: The German Federal Prosecutor’s Decision not to Prosecute a Former Usbek
Minister, Journal of International Criminal Justice 4 (2006), pág. 602 y ss.; Zimmermann,
Andreas: Die Auslieferung Deutscher an Staaten der Europäischen Union und internationale
Strafgerichtshöfe, Juristenzeitung 2001, pág. 233 y ss.; Zimmermann, Andreas: Auf dem Weg
zu einem deutschen Völkerstrafgesetzbuch, Zeitschrift für Rechtspolitik 2002, pág. 97 y ss.;
Zimmermann, Andreas: Role and Function of International Criminal Law in the International
System After the Entry into Force of the Rome Statute of the International Criminal Court,
German Yearbook of International Law 45 (2002), pág. 35 y ss.; Zimmermann, Andreas:
Bestrafung völkerrechtlicher Verbrechen durch deutsche Gerichte nach Inkrafttreten des
Völkerstrafgesetzbuches, Neue Juristische Wochenschrift 2002, pág. 3068 y ss.
1. Trasfondo histórico
335. La formación y desarrollo del derecho penal internacional se encuen-
tran estrechamente vinculados a Alemania y a los alemanes730. Especialmente,
el Derecho de Nuremberg sólo puede comprenderse como reacción a los crí-
menes del siglo cometidos en nombre de los alemanes, a los que el Estatuto
del Tribunal Militar Internacional dio una respuesta jurídica. La postura de
Alemania occidental, y posteriormente de la República Federal Alemana, fren-
te al derecho penal internacional fue, en un primer momento, de rechazo731.
En ello, el reproche de una justicia unilateral, de los vencedores, desempeñó
un papel principal en el debate público. Significativamente, la justicia penal
de la República Federal Alemana tampoco se ha remitido a los principios de
Nuremberg al castigar los crímenes violentos del nacionalsocialismo732.
336. Junto a la posición principal, mayoritariamente escéptica, existieron sin em-
bargo ya en la joven República Federal Alemana tendencias favorables al derecho penal
internacional, como por ejemplo, la adhesión a los Convenios de Ginebra y a la Conven-
730
En profundidad, al respecto, Kress, Juristenzeitung 2006, pág. 981 y ss.; Kress, The Inter-
national Lawyer 40 (2006), pág. 15 y ss.; Werle, en: Dupuy et al. (editores), Festschrift für
Tomuschat (2006), pág. 655 y ss.; Werle, en: Joecks/Miebach (editores), Münchener Kom-
mentar zum Strafgesetzbuch, tomo 6/2 (2009), Introducción al VStGB, número marginal
4 y ss.
731
Cfr. Werle/Jessberger, Revista Penal 12 (2003), 126, pág. 127 y s.; Zimmermann, German
Yearbook of International Law 45 (2002), 35, pág. 49 y ss. – En la RDA, por el contrario,
los principios de Nuremberg fueron aceptados sin reservas, y sobre esta base se llevaron a
cabo procesos penales. Para ello, tras la derogación de la Ley n° 10 del Consejo de Control
Aliado, se recurrió, en primer lugar, directamente a los tipos delictivos de Nuremberg. Más
tarde se incluyeron los tipos delictivos internacionales en el Código Penal de la RDA. Sin
embargo, al mismo tiempo se abusó del derecho de Nuremberg, el gobierno de la RDA lo
utilizó también para la comisión de nuevas violaciones de los derechos humanos. Esto vale
por ejemplo para los procesos llevados a cabo en Waldheim en 1950 (Waldheimer Prozesse),
que violaron en forma flagrante las reglas procesales fundamentales. Cfr. al respecto Marxen,
en: Marxen/Miyazawa/Werle (editores), Der Umgang mit Kriegs- und Besatzungsunrecht
in Japan und Deutschland (2001), 159, pág. 169 y s. Para una revisión completa y en pro-
fundidad, cfr. Burchard, Journal of International Criminal Justice 4 (2006), pág. 800 y ss.
732
Sumariamente Werle, en: Marxen/Miyazawa/Werle (editores), Der Umgang mit Kriegs- und
Besatzungsunrecht in Japan und Deutschland (2001), pág. 137 y ss. Recién al conocer de los
delitos cometidos por el Estado de la República Democrática Alemana (DDR-Unrecht), el
Tribunal Supremo alemán (BGH), hizo por vez primera, en 1995, una declaración expresa
a favor del derecho penal internacional, cfr. BGHSt 41, 101, pág. 109. En esta decisión la
Quinta Sala Penal sostiene que, con su valoración jurídica los disparos que se produjeron
en la frontera entre las dos Alemanias “ha desarrollado para un caso especial los funda-
mentos materiales de la Sentencia del Tribunal Internacional [de Nuremberg], en los que
se basa”.
222 GERHARD WERLE
ción sobre el Genocidio, y la recepción del tipo delictivo del genocidio en el Código Penal
alemán (§ 220a StGB, antigua versión).
337. Entretanto, el rechazo ha dado paso al apoyo y a la colaboración ac-
tiva en la creación común de un derecho penal “globalizado”. Hoy, la posición
alemana está impregnada por el favorecimiento del derecho penal internacio-
nal. La República Federal de Alemania apoya decididamente el imperio del
derecho penal internacional.
338. Una oportunidad para ello se presentó a la justicia de la República Federal Ale-
mana sobre todo en relación con la persecución de los crímenes de derecho internacional
cometidos en el territorio de la antigua Yugoslavia. Desde 1996 la Justicia alemana ha
cumplido con más de 600 exhortos. En el mismo período de tiempo se iniciaron en Alema-
nia más de 100 procedimientos de investigación en relación con los sucesos de la antigua
Yugoslavia733. Mientras tanto se han pronunciado varias condenas, de entre ellas algunas
por el delito de genocidio734.
339. De especial relevancia fue el papel activo de la República Federal de
Alemania en las negociaciones del Estatuto de la CPI. Alemania pertenecía al
grupo de los “Estados afines” (like-minded States), y numerosas propuestas
alemanas encontraron reflejo en el Estatuto de la CPI735. El 9 de diciembre
de 1998 Alemania firmó el Estatuto de la CPI, la ratificación tuvo lugar el 11
de diciembre de 2000736. La Ley del Estatuto de la Corte Penal Internacional
733
Información del Ministerio de Justicia Federal, de 12 de abril de 2005 y 7 de junio de 2007.
Cfr. Ambos/Wirth, en: Fischer/Kress/Lüder (editores), International and National Prosecution
of Crimes under International Law (2001), pág. 769 y ss.; Wilkitzki, en: Vohrah (editor),
Man’s Inhumanity to Man (2003), 923, pág. 926 y ss.
734
Cfr. por ejemplo, BGHSt 45, pág. 64 y ss., 46, pág. 292 y ss., así como las observaciones de
Ambos, Neue Zeitschrift für Strafrecht 1999, pág. 404 y ss.; Bungenberg Archiv des Völke-
rrechts 39 (2001), pág. 170 y ss.; Lagodny/Nill-Theobald, Juristische Rundschau 2000, pág.
205 y ss.; Lüder, Neue Juristische Wochenschrift 2000, pág. 269 y s. y Werle, Juristenzeitung
1999, pág. 1181 y ss. El recurso de amparo presentado por Jorgic en contra de su condena
no fue acogido por el Tribunal Constitucional Federal alemán; cfr. BVerfG, decisión de
12 de diciembre de 2000, Neue Juristische Wochenschrift 2001, pág. 1848. Tampoco tuvo
éxito una presentación individual hecha ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
cfr. TEDH, sentencia de 12 de julio de 2007 (Applic. No. 74613/01). Cfr. también BGH,
Neue Zeitschrift für Strafrecht 1994, pág. 232; BGH, Neue Zeitschrift für Strafrecht 1999,
pág. 236; BayObLG, Neue Juristische Wochenschrift 1998, pág. 392; así como Werle, en:
Hettinger et al. (editores), Festschrift für Küper (2007), pág. 675 y ss.; Werle, en: Nuotio
(editor), Festschrift für Lahti (2007), pág. 43 y ss.
735
En detalle, Kaul, en: Baum/Riedel/Schaefer (editores), Menschenrechtsschutz in der Praxis
der Vereinten Nationen (1998), pág. 273 y ss.
736
Sumariamente acerca del proceso de implementación Kress, en: Grützner/Pötz (editores),
Internationaler Rechtshilfeverkehr in Strafsachen, tomo 4, 2ª edición (2002), Vor III 26,
(Gesetz zum Römischen Statut des Internationalen Strafgerichtshofes)737 ha do-

tado al Estatuto de la CPI de validez en el derecho interno alemán. Por medio
de una modificación del art. 16.2 de la GG se ha asegurado que Alemania
también pueda entregar a sus ciudadanos a la Corte Penal Internacional738. Al
mismo tiempo que el Estatuto de la CPI, entró finalmente en vigor la Ley para
la Ejecución del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (RSAG)739.
Ésta contiene las normas legales necesarias para la cooperación con la Corte
Penal Internacional.
340. El Código Penal Internacional alemán (Völkerstrafgesetzbuch, VStGB)
de 26 de junio de 2002740, entró en vigor el 30 de junio de 2002, un día antes
que el Estatuto de Roma741. Este Código adapta la ley penal material alemana
a las disposiciones del Estatuto de Roma.
341. Ya al tiempo de la firma del Estatuto de la CPI, el gobierno alemán había declara-
do su intención de proceder a la adaptación del derecho penal alemán vigente al Estatuto.
Para la realización de este plan, en octubre de 1999 se formó un grupo de trabajo en el
Ministerio Federal de Justicia742, que en mayo de 2001 presentó el borrador para una ley
de introducción a un Código Penal Internacional (AEVStGB)743. El 22 de marzo de 2002
se celebró en el Parlamento alemán la primera lectura del proyecto gubernamental, estre-
chamente orientado al borrador del grupo de trabajo744. Teniendo en cuenta las leves mo-
737
BGBl. 2000 II, pág. 1393.
738
BGBl. 2000 I, pág. 1633; cfr. al respecto Satzger, Internationales und Europäisches Strafrecht,
2a edición (2008), § 16 número marginal 3 y ss.; Zimmermann Juristenzeitung 2001, pág.
209 y ss.
739
BGBl. 2002 I, pág. 2144. Cfr. al respecto MacLean, Zeitschrift für Rechtspolitik 2002, pág.
260 y ss.; Meissner, Humanitäres Völkerrecht-Informationsschriften 2002, pág. 35 y ss.
740
BGBl. 2002 I, pág. 2254 y ss.
741
En profundidad Werle/Jessberger, Criminal Law Forum 13 (2002), pág. 191 y ss.; Werle/Jessberger
Juristenzeitung 2002, pág. 725 y ss.; Werle/Jessberger, Revista Penal 12 (2003), pág. 126 y ss.;
Gropengiesser/Kreicker, en: Eser/Kreicker (editores), National Prosecution of International
Crimes, tomo 1 (2003), pág. 21 y ss.; Zimmermann, Neue Juristische Wochenschrift 2002,
pág. 3068 y ss. Acerca de los trabajos preparatorios, vid. Kress, Vom Nutzen eines deutschen
Völkerstrafgesetzbuchs (2000); Satzger, Neue Zeitschrift für Strafrecht 2002, pág. 125 y ss.;
Werle Juristenzeitung 2001, pág. 885 y ss.
742
Al grupo de trabajo de expertos pertenecían, junto a funcionarios y funcionarias espe-
cializados del Ministerio Federal de Justicia, del Ministerio de Asuntos Exteriores y del
Ministerio Federal de Defensa, seis científicos de las disciplinas de derecho penal e inter-
nacional (Kai Ambos, Horst Fischer, Claus Kress, Thomas Weigend, Gerhard Werle y Andreas
Zimmermann).
743 Bundesministerium der Justiz (editor), Arbeitsentwurf eines Gesetzes zur Einführung des
Völkerstrafgesetzbuchs mit Begründung (2001). Cfr. al respecto Werle Juristenzeitung 2001,
pág. 885 y ss.
744
Plenarprotokoll 14/228, pág. 22681 y ss.
224 GERHARD WERLE
dificaciones recomendadas por el Comité Jurídico,745 el 25 de abril de 2002 el parlamento

aprobó la ley por unanimidad746. A pesar de que el Consejo Federal había convocado al
Comité de Conciliación747 éste no interpuso ningún recurso contra la ley748.
2. Objetivos
342. El Código Penal Internacional alemán persigue cuatro objetivos749. En
primer lugar, debe quedar comprendido el “injusto específico de los crímenes
contra el derecho internacional”. Al mismo tiempo, se evitan las lagunas de
cobertura entre el derecho penal alemán y el derecho penal internacional.
343. El derecho penal alemán vigente hasta la entrada en vigor del Código Penal In-
ternacional, mostraba un considerable déficit en relación con la cobertura de los crímenes
de derecho internacional750. Si bien en la gran mayoría de casos, los crímenes de derecho
internacional eran también punibles por el derecho alemán, en ellos no salía a la luz el
específico contenido del injusto desde el punto de vista del derecho internacional. Además,
en algunos supuestos eran imaginables lagunas de cobertura, que podían haber llevado a
que una conducta fuese criminalizada por el derecho internacional y no por el derecho ale-
mán. Considerables déficits existían también en las normas sobre el ámbito de aplicación
del derecho penal alemán. La eliminación de estos defectos a través de la recepción de los
tipos delictivos internacionales se corresponde con el espíritu y la intención del Estatuto
de la CPI751.
745
Cfr. Beschlussempfehlung y Bericht, Drucksache des Deutschen Bundestages 14/8892.
746
Plenarprotokoll 14/233, pág. 23267 y ss.
747
Drucksachen des Bundesrates 360/02.
748
Los materiales legislativos están compilados en Lüder/Vormbaum (editores), Materialien
zum Völkerstrafgesetzbuch (2002).
749
Cfr. acerca de lo que sigue la exposición de motivos del VStGB, pág. 12.
750
Cfr. en detalle Werle Juristenzeitung 2000, 755, pág. 756 y s.; Gropengiesser/Kreicker, en:
Eser/Kreicker (editores), National Prosecution of International Crimes, tomo 1 (2003),
pág. 61 y ss.; Hermsdörfer, Deutsche Richterzeitung 2000, pág. 70 y ss.; Jessberger, Finnish
Yearbook of International Law 12 (2001), pág. 307 y ss.; Satzger, Internationales und Eu-
ropäisches Strafrecht, 2a edición (2008), § 16 número marginal 8 y ss. – Hubiese resultado
lógico que a más tardar a principios de los años 50 los tipos delictivos del Estatuto del
TMI, que también se encontraban en la Ley n° 10 del Consejo de Control, se incluyeran
en el derecho penal de la Alemania Federal. Ya en el 1953 el gobierno federal señaló en
la exposición de motivos del Proyecto de Ley sobre la Adhesión de la República Federal
Alemana a los Cuatro Convenios de Ginebra: “Las disposiciones penales de los Convenios
hacen necesario adaptar parcialmente la legislación interna alemana”. Sin embargo, el
legislador permaneció inactivo. Si bien en el año 1980, el Ministerio Federal de Justicia
presentó un proyecto provisional de una ley para el castigo de las violaciones del derecho
de los conflictos armados (Völkerrechtsstrafgesetz), éste fracasó. En detalle al respecto, Kress,
Vom Nutzen eines deutschen Völkerstrafgesetzbuchs (2000), pág. 4 y s.
751
En general sobre el “exhorto a penalizar” del Estatuto de la CPI, cfr. Broomhall, Nouvelles
Études Pénales 13 (1999), 113, pág. 148 y s.; Schabas, Human Rights Law Journal 20 (1999),
344. En segundo lugar, con el compendio de las normas internacionales

penales en un único Código se busca facilitar “la claridad jurídica y la ma-
nejabilidad en la práctica”. Un tercer objetivo es, en relación con el principio
de complementariedad, el de asegurar “que Alemania siempre está en situa-
ción de perseguir por sí misma los crímenes de competencia de la CPI”752. En
cuarto lugar, la creación del Código Penal Internacional debe contribuir a la
promoción y difusión del derecho internacional humanitario.
3. Estructura
345. La primera parte del Código Penal Internacional alemán contiene al-
gunas reglas de la Parte General aplicables a los crímenes de derecho interna-
cional. El genocidio, los crímenes de lesa humanidad, los crímenes de guerra
y los crímenes de guerra en conflictos civiles, así como otros delitos, están
contenidos en la segunda parte del Código Penal Internacional alemán. Junto
a las normas penales especiales, continúan siendo en principio aplicables los
tipos penales del derecho penal general. En la gran mayoría de los casos, sin
embargo, como resultado del concurso de leyes, su aplicación queda despla-
zada por las normas del Código Penal Internacional.
4. Reglas de la Parte General

346. En el Código Penal Internacional la Parte General se concentra sólo
en lo indispensable (§§ 1 a 5). El § 1 VStGB hace aplicable el principio de
jurisdicción universal a los crímenes fundamentales tipificados por el mismo
Código753. El § 2 VStGB, como norma central en cuanto a la relación entre
Código Penal Internacional y el Código Penal general, ordena la aplicación del
derecho penal general siempre que no exista una regla especial en el Código
Penal Internacional. Por tanto, son válidas las normas generales, por ejemplo,
157, pág. 160; Werle/Jessberger, Revista Penal 12 (2003), 126, pág. 129 y s.; Jessberger/Powell,
South African Journal of Criminal Justice 14 (2001), 344, pág. 348 y s. Vid. también Cassel,
New England Law Review 35 (2001), 421, pág. 423 (“occasion and stimulus”); Satzger, Neue
Zeitschrift für Strafrecht 2002, 125, pág. 127; Zimmermann, Zeitschrift für Rechtspolitik
2002, 97, pág. 98.
752
Exposición de motivos del VStGB, pág. 12.
753
Para más detalles, cfr. número marginal 359 y ss., y Ambos, en: Joecks/Miebach (editores),
Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, tomo 6/2 (2009), § 1 VStGB.
226 GERHARD WERLE
para el dolo, el error, legítima defensa754, estado de necesidad, omisión, auto-

ría y participación. El Código Penal Internacional contiene reglas especiales
sólo para el actuar en cumplimiento de órdenes755, la prescripción y la respon-
sabilidad de los jefes militares y otros superiores.
347. El § 2 del VStGB refleja una decisión básica del legislador alemán en cuanto a
incorporar las disposiciones concernientes a los crímenes contra el derecho internacional
dentro del ya probado sistema alemán del derecho penal y de su marco doctrinal. El esta-
blecimiento de una Parte General paralela, específica para los crímenes de derecho inter-
nacional, frente a la ya existente para los crímenes del derecho interno, hubiese conllevado
inconmensurables dificultades en la aplicación de la ley. La decisión se basó en la idea de
que, como regla general, la aplicación de la Parte General del derecho alemán llevará a
resultados apropiados y consistentes con el Estatuto de Roma. De acuerdo con lo ante-
rior, el Código Penal Internacional alemán omite regular especialmente la mayoría de los
principios de la Parte General contenidos en los arts. 22 a 33 del Estatuto de la CPI. Tales
disposiciones especiales sólo se consideraron necesarias cuando las normas del Estatuto
de Roma difieren significativamente del derecho penal alemán general. Sin embargo, en
algunos casos es discutible si las disposiciones difieren o no.
348. El aspecto interno del hecho es un importante ejemplo. De acuerdo con la doc-
trina alemana, el dolo eventual cumple con los requisitos subjetivos del § 15 del StGB. De
acuerdo al § 3 del VStGB, el § 15 del StGB es aplicable también a los crímenes de derecho
internacional regulados en el Código Penal Internacional alemán. Sin embargo, es una
cuestión controvertida si el dolo eventual cumple con el estándar establecido en el art.
30.1 del Estatuto de la CPI756. Otro ejemplo relevante es el referido a la punibilidad de las
omisiones. Aquí, de la aplicabilidad del § 13 del StGB757 resulta la punibilidad general de
la omisión de actuar758.
754
Las reglas especiales sobre la legítima defensa, aún contenidas en el borrador del grupo de
trabajo de expertos (§ 3 AEVStGB; cfr. al respecto la exposición de motivos en Bundesmi-
nisterium der Justiz (editor), Arbeitsentwurf eines Gesetzes zur Einführung des Völkerstra-
fgesetzbuches (2001), 35, y Werle Juristenzeitung 2001, 885, pág. 891) no fueron recogidas
en el proyecto del gobierno. Según la exposición de motivos del VStGB, 15 la recepción de
la norma respectiva del Estatuto era superflua, puesto que ya en el marco del § 32 StGB se
conseguía un resultado conforme con el Estatuto.
755
Sobre la regulación del § 3 del VStGB, cfr. Walter, Juristische Rundschau 2005, pág. 279 y
ss.
756
Cfr. número marginal 443 y ss.
757
El § 13 del StGB (comisión por omisión) reza como sigue: “(1) Quien omita evitar un resul-
tado que sea parte del tipo en una ley penal, sólo puede ser castigado en virtud de esta ley
cuando tenga el deber jurídico de evitar que el resultado se produzca, y cuando la omisión
sea equivalente a la realización del tipo legal por medio de una acción”.
758
Sobre la posición del derecho internacional, vid. número marginal 645 y ss.
5. Genocidio
349. El § 6 VStGB se corresponde ampliamente con el de la Convención
sobre el Genocidio, con el del Estatuto de Roma y con el antiguo § 220a StGB.
Las escasas modificaciones tienen una función aclaratoria. Mientras que el
art. 6 del Estatuto de la CPI, en sus párrafos a) y b), exige que sean afectados
“miembros” del grupo, el § 6 VStGB requiere que sea afectado “un miembro
del grupo”. Esta redacción es coherente con la interpretación que se hace de
la norma internacional759.
6. Crímenes de lesa humanidad

350. El § 7 VStGB contiene el tipo delictivo de los crímenes de lesa huma-
nidad; la disposición está redactada en apego al art. 7 del Estatuto de la CPI760.
En la redacción de los distintos tipos individuales el legislador se ha esforzado
por mantener la esencia de la “norma madre” de derecho internacional y por
cumplir con la exigencia constitucional de determinación. Por ello se han in-
troducido algunas precisiones, que en parte vienen a reducir el ámbito típico
en comparación con el del Estatuto de la CPI761.
7. Crímenes de guerra
351. La segunda sección (§§ 8 a 12) del Código Penal Internacional ale-
mán regula los crímenes de guerra tradicionales y los crímenes de guerra en
conflictos civiles, es decir, los delitos cometidos en relación con un conflicto
armado internacional o no internacional762.
352. Con la regulación sobre crímenes de guerra en el Código Penal Internacional
alemán, Alemania no sólo recepcionó los tipos penales del derecho internacional en el
759
Vid. número marginal 732 y ss. y Kress, en: Joecks/Miebach (editores), Münchener Kom-
mentar zum Strafgesetzbuch, tomo 6/2 (2009), § 6 VStGB.
760
En detalle, número marginal 795 y ss. y Werle/Burchards, en: Joecks/Miebach (editores),
Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, tomo 6/2 (2009), § 7 VStGB.
761
Sobre la relación de tensión entre el favorecimiento del derecho penal internacional y el
principio de taxatividad, cfr. Satzger, Neue Zeitschrift für Strafrecht 2002, 125, pág. 131;
Werle/Jessberger, Revista Penal 12 (2003), 126, pág. 134.
762
En profundidad al respecto Werle/Nerlich, Humanitäres Völkerrecht-Informationsschriften
2002, pág. 124 y ss.; Ambos/Dörmann/Kress/Zimmermann/Geiss, en: Joecks/Miebach (edi-
tores), Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, tomo 6/2 (2009), §§ 8-12 VStGB; cfr.
también número marginal 973 y ss.
228 GERHARD WERLE
derecho interno, sino que además cumplió con la obligación adquirida en 1991 con la
ratificación del Protocolo Adicional I, en cuanto a penalizar las infracciones graves allí
mencionadas en el derecho interno763. El derecho penal internacional bélico alemán está
completamente reestructurado respecto del art. 8.2 del Estatuto de la CPI. El legislador
alemán ha reunido, en la medida de lo posible, los tipos penales relacionados entre sí en
una sola disposición764. Esto vale, en particular, para los crímenes de guerra y los crímenes
de guerra civil en los que se persigue un ataque con iguales o similares características: en
estos casos, en general el carácter internacional o no internacional del conflicto no tiene
importancia765. En varias ocasiones, el legislador alemán ha unificado distintas disposicio-
nes del Estatuto de la CPI, procurando rescatar su esencia común.
353. Sin embargo, el Código Penal Internacional alemán no se limita a recoger del
Estatuto de la CPI normas idénticas o similares sobre conflictos armados internacionales
o no internacionales. En muchos casos, tipos penales que en el Estatuto de la CPI sólo eran
aplicables en casos de conflictos armados internacionales, han sido extendidos a conflictos
armados no internacionales. El resultado es que la mayoría de los actos incluidos en el Có-
digo Penal Internacional tiene carácter criminal tanto en guerras internacionales como en
guerras civiles. Sólo cuando el desarrollo actual del derecho internacional consuetudinario
no permite el trato igualitario de conflictos armados internacionales y no internacionales,
se mantiene la diferenciación entre ambos tipos de conflicto en la disposición respectiva.
354. Al principio de la segunda sección están regulados los crímenes de
guerra contra las personas. El § 8.1 del VStGB se aplica tanto a los conflictos
armados internacionales como a los no internacionales y comprende, como
763
Cfr. art. 85.1 del Protocolo Adicional I en relación con el art. 49.1 del I. Convenio de Ginebra,
el art. 50.1 del II. Convenio de Ginebra, el art. 129.1 del III. Convenio de Ginebra y el art.
146.1 del IV. Convenio de Ginebra. No todas las infracciones graves del Protocolo Adicio-
nal I se encuentran tipificadas en el Estatuto de la CPI. Alemania ratificó los Protocolos
Adicionales I y II el 14 de febrero de 1991. Cfr. para mayor detalle Zimmermann, Zeitschrift
für Rechtspolitik 2002, 97, pág. 98 y s.
764
Una lista tabular de gran ayuda que comprende las normas de derecho internacional bélico
del VStGB y las reglas de derecho internacional que le sirven de base se encuentra en la
exposición de motivos del VStGB, pág. 24.
765
Cfr. en particular número marginal 935. Con ello, el intérprete no debe constatar, en la gran
mayoría de los casos, si un conflicto tiene carácter internacional o no, mientras se trate
de un conflicto armado; cfr. respecto de esta distinción TPIY, sentencia de 15 de julio de
1999 (Tadić, AC), parág. 83 y ss.; Fischer, en: Kirk McDonald/Swaak-Goldman (editoras),
Substantive and Procedural Aspects of International Criminal Law, tomo 1 (2000), 67, pág.
78 y ss. La distinción puede cobrar importancia cuando el conflicto tenga una intensidad
menor. Si se trata de un conflicto armado no internacional, debe mostrar cierta intensidad,
que se manifiesta sobre todo a través del grado de organización de las partes y la duración
del conflicto, cfr. art. 8.2 d) y f) del Estatuto de la CPI; acerca de esta problemática Kress,
Israel Yearbook on Human Rights 30 (2001), 103, pág. 116 y ss. En cambio, si se trata de un
conflicto internacional, bastaría una erupción de violencia aislada para alcanzar la calidad
de un conflicto armado, cfr. Ipsen, en: Ipsen (editor), Völkerrecht, 5ª edición (2004), § 66
número marginal 7; Pictet (editor), Geneva Convention IV (1958), pág. 20; más estricto
Greenwood, en: Fleck (editor), Handbuch des humanitären Völkerrechts (1994), n° 202.
actos específicos, el matar (n° 1), tomar como rehén (n° 2), tratar cruel o in-
humanamente (n° 3), la coacción sexual (n° 4), el alistamiento forzoso o re-
clutamiento de niños soldados (n° 5), la deportación (n° 6), la imposición de
una pena sin debido proceso (n° 7), los experimentos médicos o la extracción
de órganos (n° 8) y el trato humillante o degradantemente a una persona (n°
9). A fin de poder condensar aún más los tipos penales del derecho penal in-
ternacional bélico, en el § 8.1 y 3 del VStGB se emplea la expresión “persona
protegida por el derecho internacional humanitario”. Esta expresión está de-
finida en el § 8.6 del VStGB766. El § 8.3 del VStGB contiene las pocas acciones
que sólo son punibles en conflictos armados internacionales. Se trata aquí de
la confinación ilegal o demora injustificada en la repatriación de prisioneros
de guerra (n° 1), el traslado de la población civil de la Potencia ocupante (n°
2) y el obligar a servir en las fuerzas armadas del adversario (n° 3) o a tomar
parte en operaciones bélicas del adversario (n° 4). Los §§ 9 y 10 del VStGB se
refieren a crímenes de guerra contra la propiedad y otros derechos y a críme-
nes de guerra contra operaciones humanitarias y emblemas.
355. Una materia sustancial del Derecho de La Haya está regulada en el
§ 11 del VStGB, que penaliza la utilización de métodos de conducción de la
guerra prohibidos. El pfo. 1, aplicable tanto a los conflictos armados interna-
cionales como a los no internacionales, criminaliza ataques a personas civiles
(n° 1), y contra objetos civiles (n° 2), como también ataques que causen daños
desproporcionados (n° 3). También están regulados la utilización de personas
como escudos humanos (n° 4), el causar la inanición de la población (n° 5) la
orden o declaración de que no se dará cuartel (n° 6), así como el matar o herir
a traición a combatientes enemigos (n° 7). Los crímenes de guerra de empleo
de medios de conducción de guerra prohibidos, otra materia del Derecho de
La Haya, están contemplados en el § 12. El empleo de veneno y armas enve-
nenadas (n° 1), de armas químicas y biológicas (n° 2) y de balas dum-dum (n°
3) se penaliza allí independientemente de que se produzca un daño en el caso
concreto.
766
El § 8.6 n° 1 VStGB contiene una remisión a las personas protegidas por los Convenios
de Ginebra y el Protocolo Adicional I. Así se asegura la absoluta coincidencia del derecho
alemán con las disposiciones internacionales. El § 8.6 n° 2 VStGB persigue definir el círculo
de personas protegidas con estricto apego al círculo de personas protegidas en los conflictos
armados internacionales; cfr. exposición de motivos del VStGB, pág. 30. Están incluidos allí
los heridos, enfermos y náufragos, así como todas las personas que no participan directa-
mente de las hostilidades y se encuentran en poder de la parte adversa. El § 8.6 n° 3 VStGB
protege a las personas que se encuentran fuera de combate. Cfr. para mayores detalles sobre
la problemática Werle/Nerlich, Humanitäres Völkerrecht-Informationsschriften 2002, 124,
pág. 130 y s.; Zimmermann/Geiss, en: Joecks/Miebach (editores), Münchener Kommentar
zum Strafgesetzbuch, tomo 6/2 (2009), § 8 VStGB, número marginal 60 y ss.
230 GERHARD WERLE
8. Violaciones de la responsabilidad del superior

356. En los §§ 13 y 14 del VStGB se penalizan la infracción del deber de
vigilancia y la omisión de comunicar un delito. Estas disposiciones sirven
—junto al § 4 del VStGB— a la recepción de las normas sobre la responsabili-
dad de los jefes y otros superiores del art. 28 del Estatuto de la CPI.
357. Las regulaciones contenidas en el art. 28 del Estatuto de la CPI se han separado
en tres disposiciones767. El § 13 del VStGB dispone una definición independiente de la
infracción de los deberes de supervisión, tomando en consideración los distintos grados
de culpa en los casos en los que el superior no supo acerca de la inminente comisión del
crimen por su subordinado. El § 14 del VStGB dispone el castigo del superior que omita
comunicar un crimen de derecho internacional cometido por un subordinado. El § 4 del
VStGB clarifica que el superior que cuente con apropiadas facultades de supervisión y que
no impida a un subordinado la comisión de un genocidio, un crimen de lesa humanidad
o un crimen de guerra debe ser castigado en la misma forma que el autor material del
crimen768.
9. Crimen de agresión
358. El crimen de agresión no está regulado en el Código Penal Interna-
cional alemán. Sin embargo, el § 80 del StGB penaliza la preparación de una
guerra de agresión769, haciéndose cargo así del mandato legislativo constitu-
cional del art. 26.1 de la GG. El § 80 del StGB no regula, a fin de cuentas, un
crimen de derecho internacional, sino un delito con el que se persigue la pro-
tección del Estado, la paz de la República Federal Alemana con otros pueblos
y su seguridad exterior770. No están comprendidas las guerras de agresión en
las que la República Federal Alemana no sea parte. Una persecución penal del
crimen de agresión por parte de la República Federal Alemana como tercer
767
Acerca de las razones, vid. Weigend, en: Schünemann et al. (editores), Festschrift für Roxin
(2001), 1375, pág. 1397; Weigend, en Joecks/Miebach (editores), Münchener Kommentar
zum Strafgesetzbuch, tomo 6/2 (2009), § 4 VStGB, número marginal 6 y ss.
768
Para más detalles cfr. Radtke, en: Jung et al. (editores), Festschrift Egon Müller (2008), 577,
pág. 589 y ss.
769
Para más detalles cfr. Werle, Völkerstrafrecht, 2a edición (2007), número marginal 1321 y
ss.
770
Cfr. por ejemplo Lackner/Kühl-Kühl StGB, 26ª edición (2007), § 80 número marginal 1;
Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch-Paeffgen (2002), Comentario previo al § 80
número marginal 12 y ss., § 80 número marginal 1; Systematischer Kommentar-Rudolphi
StGB, 6ª edición (2001), § 80 número marginal 1.
Estado queda con ello descartada de plano. En el pasado, el tipo penal casi no
ha tenido importancia práctica771.
10. Principio de la jurisdicción universal

359. El § 1 del VStGB establece la validez del principio de jurisdicción
universal —prevista hasta ahora sólo para el genocidio y los crímenes de gue-
rra772— para todos los crímenes773 en él tipificados, “incluso cuando el hecho
fue cometido en el extranjero y no muestra ninguna relación con el territorio
[alemán]”774. Con ello, el derecho alemán siempre es aplicable a los crímenes
de derecho internacional, siendo indiferente, dónde, por quién, o contra quién
se hayan cometido los delitos. El “punto de conexión” (Anknüpfungspunkt)
para la aplicabilidad del derecho penal alemán es únicamente el crimen, que
afecta a la comunidad internacional en su conjunto. No es necesaria una rela-
ción particular entre el crimen y Alemania. La jurisprudencia divergente del
Tribunal Supremo alemán (BGH) sobre el principio de jurisdicción universal
según el § 6 n° 1 StGB antigua versión775 carece por tanto de relevancia para
la aplicabilidad del Código Penal Internacional alemán.
771
En la única decisión relevante, por el momento, el Tribunal Regional (Landgericht) de Colo-
nia, Neue Juristische Wochenschrift 1981, 261 expresó que bajo una guerra de agresión en
el sentido de los §§ 80, 80a StGB y del art. 26.1 de la GG, habría que entender una “agresión
armada, contraria al derecho internacional”. En todo caso, el tribunal dejó sin responder
el principal interrogante: cuándo existe una acción de agresión.
772
§ 6 n° 1 versión antigua, § 6 n° 9 StGB en relación con los Convenios de Ginebra. Acerca
de la cuestión dejada abierta en BGHSt 46, 292, pág. 302, el BGH se plantea la pregunta
de hasta qué punto el § 6 n° 9 StGB comprendería también los crímenes en guerras civiles,
cfr. Werle, Juristenzeitung 2000, 755, pág. 759. En profundidad sobre las deficiencias de la
antigua situación jurídica (que sigue rigiendo para el castigo de los crímenes internacio-
nales cometidos antes de la entrada en vigor del VStGB) Jessberger, Finnish Yearbook of
International Law 12 (2001), 307, pág. 320 y ss.
773
Pero el art. 1 del VStGB no es aplicable a los delitos contemplados en los arts. 13 y 14 del
propio VStGB.
774
Para más detalles, véase Ambos, en: Joecks/Miebach (editores), Münchener Kommentar
zum Strafgesetzbuch, tomo 6/2 (2009), § 1 VStGB.
775
Cfr, por último, BGHSt 45, 64, pág. 66, con comentarios divergentes respecto de este punto
de Eser, en: Eser et al. (editores), Festschrift für Meyer-Gossner (2001), pág. 3 y ss. y Werle
Juristenzeitung 1999, 1181, pág. 1182; cfr. también Werle/Jessberger, Juristische Schulung
2001, 141, pág. 142.
232 GERHARD WERLE
360. El principio de jurisdicción universal “puro” está flanqueado por nuevas nor-
mas procesales776: el § 153f StPO prevé una obligación de investigación y de persecución
también para los crímenes contra el derecho internacional cometidos en el extranjero.
Las posibilidades de sobreseimiento se presentan sólo en el caso de que falte una relación
particular de Alemania con el crimen o cuando una jurisdicción prioritaria, como la Corte
Penal Internacional, se ocupe del caso.
11. El Código Penal Internacional alemán en la praxis

361. Si se hace un balance de la aplicación práctica que hasta ahora ha
encontrado el Código Penal Internacional alemán, el resultado es más bien
decepcionante: siete años después de su entrada en vigor en 2002, no se ha
presentado ninguna acusación. El Fiscal General de Alemania, la autoridad
pública con competencia para iniciar persecuciones penales, hasta ahora
sólo ha abierto seis investigaciones por crímenes incluidos en el Código Pe-
nal Internacional777. Se han presentado denuncias, por ejemplo, contra el ex
Secretario de Defensa estadounidense Donald Rumsfeld778, por los abusos co-
776
Cfr. art. 3 de la Ley de Introducción del Código Penal Internacional (Gesetz zur Einführung
des Völkerstrafgesetzbuch, BGBl. 2002 I, pág. 2254); al respecto LR-Beulke, StPO, 25ª edición
(2002), adición al § 153f número marginal 1 y ss.; Gropengiesser/Kreicker, en: Eser/Kreicker
(editores), National Prosecution of International Crimes, tomo 1 (2003), pág. 259 y ss.;
Werle/Jessberger, Juristenzeitung 2002, 725, pág. 732 y ss.; Werle/Jessberger, Revista Penal
12 (2003), 126, pág. 138 y s. Sobre el Fiscal General de Alemania, cfr. número marginal
362, con más referencias.
777
Vid. BT-Drucksache 16/11479, pág. 6. Adicionalmente, se han realizado las denominadas
“observaciones” (Beobachtungsvorgänge), es decir, pesquisas que se sitúan bajo el umbral
de una investigación formal. Para más detalles, vid. Geissler/Selbmann, Humanitäres Völke-
rrecht – Informationsschriften 2007, pág. 160 y ss.
778
El 30 de noviembre de 2004, el abogado Wolfgang Kaleck presentó una denuncia penal
a nombre del Center for Constitutional Rights y de cuatro nacionales de Irak, en contra
del Secretario de Defensa estadounidense en ejercicio, Donald Rumsfeld, el ex Director
de la CIA, George Tenet, el General Ricardo S. Sanchez y otros miembros del Gobierno de
los Estados Unidos y de sus fuerzas armadas, por crímenes de guerra y por la tortura de
iraquíes detenidos en la prisión de Abu Ghraib en 2003 y 2004. El texto de esta extensa
denuncia puede consultarse en Republikanischer Anwältinnen- und Anwälteverein/Holtfort-
Stiftung (editores), Strafanzeige./. Rumsfeld u.a. (2005), pág. 26 y ss. En una decisión de
fecha 10 de febrero de 2005 (Juristenzeitung 2005, pág. 311 y ss.), el Fiscal General de
Alemania desestimó la denuncia. Una solicitud de que se ordenase abrir una investigación
fue también rechazada por el Tribunal Superior Regional (Oberlandesgericht) de Stuttgart
(Neue Zeitschrift für Strafrecht 2006, pág. 117); vid. los comentarios críticos de estas
decisiones de Ambos, Criminal Law Forum 18 (2007), pág. 43 y ss.; Basak, en: Institut
für Kriminalwissenschaften und Rechtsphilosophie Frankfurt a.M. (editor), Jenseits des
rechtsstaatlichen Strafrechts (2007), pág. 499 y ss.; Fischer-Lescano, Kritische Justiz 2005,
pág. 72 y ss.; Jessberger, en: Kaleck et al. (editores), International Prosecution of Human
metidos en la prisión iraquí de Abu Ghraib; contra el ex Presidente de la Re-

pública Popular China, Jiang Zemin779, por la persecución de los miembros de
la comunidad Falun Gong; y contra el ex Ministro de Interior de Uzbekistán,
Zokirjon Almatow780, por la masacre de Andijan. De acuerdo con la informa-
ción proporcionada por el Fiscal General781, las decisiones de no iniciar una
investigación formal en estos casos estuvieron basadas, ya sea en la falta de
evidencia suficiente para proceder, de conformidad con el § 170.2 StPO, en
la inmunidad de las personas denunciadas782, o en la aplicación del § 153f
StPO783.
362. Sin embargo, sería prematuro concluir que el Código Penal Interna-
cional es un “tigre de papel”. El Fiscal General de Alemania entiende que la
competencia que el § 1 VStGB y el § 153f StPO le confieren para conocer de
crímenes cometidos en el extranjero es subsidiaria, de modo que no debería
sustitur a las jurisdicciones que tienen competencia prioritaria. Así, sostiene
que sólo puede ejercer jurisdicción universal si —y en la medida que— otros
Estados, especialmente los más próximos al hecho y a los autores, no tengan
la disposición o la capacidad para investigar y enjuiciar los crímenes por sí
Rights Crimes (2007), pág. 213 y ss.; Singelnstein/Stolle, Zeitschrift für Internationale
Strafrechtsdogmatik 2006, pág. 118 y ss. – El 14 de noviembre de 2006, el mismo grupo
de personas presentó una nueva denuncia —revisada y enmendada— al Fiscal General
de Alemania, que recogía esencialmente las mismas acusaciones de la denuncia anterior.
En una decisión de fecha 27 de abril de 2007, el Fiscal General nuevamente desestimó la
denuncia. Los textos de ambas denuncias traducidos al inglés están disponibles en: http://
ccrjustice.org/ourcases/current-cases/al-zahrani-v.-rumsfeld#files (visitada en enero
de 2010). Sobre la decisión del Fiscal General, cfr. Basak, Kritische Vierteljahresschrift für
Gesetzgebung und Rechtswissenschaft 2007, pág. 333 y ss.; Gierhake, Zeitschrift für die
gesamte Strafrechtswissenschaft 120 (2008), pág. 375 y ss.
779
En una decisión de 24 de junio de 2005, el Fiscal General de Alemania resolvió no abrir
investigaciones en este caso. El texto alemán de la decisión del Fiscal General puede con-
sultarse en: http://kaleck.org/index.php?id=84,174,0,0,1,0&hashID=cd152c696bae0d659e00
134ed44dd6fd (visitada en enero de 2010). Para más detalles, vid. Kaleck, en Kaleck et al.
(editores), International Prosecution of Human Rights Crimes (2007), 93, pág. 106 y ss.
780
La denuncia de fecha 12 de diciembre de 2005, presentada por Human Rights Watch y ocho
nacionales de Uzbekistán, está disponible en: http://zelos.zeit.de/bilder/2005/51/almatow_stra-
fanzeige_anonym.pdf (visitada en enero de 2010); el 30 de marzo de 2006, el Fiscal General
de Alemania decidió no abrir investigaciones en este caso, véase también el comunicado de
prensa de 31 de marzo de 2006 (9/2006), de la Fiscalía General de Alemania, y el comentario
crítico de Zappalà, Journal of International Criminal Justice 4 (2006), pág. 602 y ss.
781
Vid. BT-Drucksache 16/11479, pág. 6.
782
Vid. §§ 18-20 de la Ley Orgánica de los Tribunales (Gerichtsverfassungsgesetz, GVG) alemana;
cfr., también, número marginal 653 y ss.
783
Cfr., al respecto, número marginal 360.
234 GERHARD WERLE
mismos784. Hay buenas razones a favor de esta postura785. Sin embargo, y pese
a que la noción de subsidiariedad puede ser, en principio, justificada, ello no
debería inhibir a Alemania de investigar determinados casos por razones de
política exterior, cuando los Estados que deberían hacerlo, no cumplen con su
obligación de perseguir penalmente esos crímenes de derecho internacional.
784
Vid. la decisión del Fiscal General de Alemania sobre la denuncia contra Rumsfeld et al.,
de 10 de febrero de 2005, Juristenzeitung 2005, pág. 311 y ss.
785
Cfr. número marginal 194. Para una visión crítica, incluyendo recomendaciones para la
reforma legal y la práctica, cfr. Amnesty International Germany Survey, Germany: End
Impunity Through Universal Jurisdiction (2008).
Segunda Parte
PARTE GENERAL
363. Hasta la entrada en vigor del Estatuto de la CPI, la Parte General
había sido dejada de lado en los esfuerzos dirigidos a la codificación del de-
recho penal internacional. El papel protagonista lo ostentaba el aspecto más
importante desde el punto de vista práctico: la descripción de las conductas
punibles, los crímenes contra el derecho internacional.
364. Un solo vistazo a los estatutos de los Tribunales Internacionales
Militares y de los Tribunales Penales Internacionales instituidos por el Consejo
de Seguridad de Naciones Unidas evidencia la importancia secundaria de la
Parte General. Existen sólo pocas reglas específicas aplicables a todos los tipos
penales. En lo que se refiere a su objeto, las normas existentes no guardan
relación con las reglas de imputación propias de los ordenamientos jurídi-
cos estatales ni tienen, como ellas, la pretensión de regular de forma com-
pleta los principios y fundamentos generales. Por el contrario, la necesidad
de una regulación específica aparece allí donde las reglas tradicionales de la
imputación de la responsabilidad penal amenazan con fracasar a causa de
las especificidades de la comisión de un crimen de forma colectiva y, muchas
veces, con apoyo del Estado. En los estatutos se contienen disposiciones que
determinan, por lo general, la irrelevancia del hecho de haber actuado bajo ór-
denes o en posesión de un cargo oficial, así como la responsabilidad penal de
los superiores (en la mayoría de los casos, militares) respecto de las acciones
punibles de sus subordinados786.
365. Esta aproximación de no lastrar los primeros pasos del desarrollo del
derecho penal internacional con la formulación de reglas generales de impu-
tación no acarreó complicaciones en la práctica del derecho penal interna-
cional. Un repaso de la práctica confirma que, en un principio, no existió la
necesidad de desarrollar una Parte General completa del derecho penal inter-
nacional. Los Tribunales Penales Internacionales acudieron, según fue nece-
sario, a las reglas comunes de los ordenamientos jurídicos estatales787. Como
la imposición del derecho penal internacional estaba en manos de los tribuna-
les estatales, era de esperar que aplicaran la «Parte General» de cada uno.
366. En la Parte III del Estatuto de la CPI se encuentran ahora disposi-
ciones más concretas acerca de los «principios generales del derecho penal»
(«general principles of criminal law»), que constituyen el núcleo de una Parte
General autónoma del derecho penal internacional788. En parte, tienen como
786
Acerca de los detalles cfr. los números marginales 502 y ss., 588 y ss. y 652 y ss.
787
Un resumen de la jurisprudencia en Ambos, Der Allgemeine Teil des Völkerstrafrechts
(2002), págs. 125 y ss., 159 y ss., 253 y ss.
788
Si bien muchas de las reglas de la Parte General aplicables por la Corte se encuentran en
la Parte III del Estatuto de la CPI, no todas están contenidas allí. Complementariamente
238 GERHARD WERLE
base el derecho internacional consuetudinario o los principios generales del

derecho, pero, en muchos aspectos, el Estatuto aborda territorios desconoci-
dos hasta ahora. Desde esta perspectiva, el Estatuto de Roma es, sin lugar a
dudas, la cumbre y la «coronación» de los esfuerzos realizados hasta el mo-
mento para la codificación de la Parte General. Por primera vez, se separan las
cuestiones jurídicas generales de los tipos penales.
367. La consecuencia inmediata de esta tardía codificación de las reglas
generales de imputación es el bajo nivel de madurez dogmática de las reglas
de la Parte General contenidas en el Estatuto de la CPI. A pesar de los impor-
tantes avances realizados hasta el momento tanto la ciencia penal como la
práctica judicial tienen todavía como labor prioritaria precisar estos princi-
pios generales. Esta tarea se ve dificultada por el hecho de que en el ámbito de
la Parte General —a diferencia de lo que ocurre con la Parte Especial— tanto
la creación como la interpretación de las normas jurídicas se llevan a cabo
dentro de la espesura de las regulaciones estatales que coexisten de forma pa-
ralela: cada ordenamiento jurídico cuenta con disposiciones, escritas o no, de
la Parte General; cada operador del derecho interpreta, en principio, las reglas
del derecho penal internacional bajo la óptica de su terminología y dogmática
nacionales, con las que está más familiarizado. A ello hay que añadir que la
mayoría de las reglas de la Parte III del Estatuto de la CPI componen un «con-
glomerado desordenado de las distintas tradiciones jurídicas»789. A menudo
se encuentran elementos que tienen su origen en los ordenamientos jurídicos
estatales. Con todo, la cercanía conceptual (muchas veces sólo aparente en
lo material) entre las reglas del derecho penal internacional y las normas de
derecho penal nacional que le sirven de modelo ha sido una fuente de confu-
siones. El análisis de las disposiciones de la Parte General del derecho penal
internacional exige por ello que el intérprete se distancie de los modelos de
pensamiento y las figuras dogmáticas de los sistemas jurídicos estatales790. La
dificultad que ello conlleva se puso de manifiesto en la Conferencia de Estados
celebrada en Roma791.
deben considerarse sobre todo las reglas que son parte del derecho internacional general,
vid. art. 21 del Estatuto de la CPI.
789
Eser, en: Schmoller (editor), Festschrift für Triffterer (1996), 755, pág. 775.
790
Apropiadamente, el TPIY ha sostenido: «[A] simple semantic approach […] can only
lead to confusion or a fruitless search for an elusive commonality. In any national legal
system, terms are utilised in a specific legal context and are attributed to their own specific
connotations by the jurisprudence of that system. Such connotations may not necessarily
be relevant when these terms are applied in an international jurisdiction», cfr. TPIY,
sentencia de 16 de noviembre 1998 (MuciĆ et al., TC), parág. 431.
791
Resulta característica la descripción de Clark, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswis-
senschaft 114 (2002), 372, pág. 379, nota 21: «[C]olapso de la comunicación»; Kelt/von
368. Hasta el momento ha sido la Parte General del derecho penal interna-
cional la que más interés ha despertado tanto en la práctica como en la doc-
trina792. También la CPI en sus primeras resoluciones sobre cuestiones sustan-
tivas se ha ocupado de problemas que atañen a la Parte General, en especial
al aspecto interno del hecho y a la teoría de la intervención delictiva. Hay que
destacar la intensidad del análisis dogmático. Las decisiones en los casos de
Lubanga Dyilo y de Katanga y Ngudjolo Chui confirmatorias de las acusaciones
según la Regla de Prueba 61 ponen de manifiesto que la Corte está dispuesta a
seguir su propio camino en aquellas materias en las que el Estatuto de la CPI
se desvía de la jurisprudencia de los Tribunales ad hoc793. Al mismo tiempo
hay que destacar que en la tarea de definir de forma más precisa los principios
generales, la Corte ha otorgado una gran importancia a la doctrina penal eu-
ropea continental, especialmente a la alemana.
A) CONTORNOS DE UNA TEORÍA DEL DELITO DE

DERECHO INTERNACIONAL
369. Ambos, Kai: General Principles of Criminal Law in the Rome Statute, Criminal
Law Forum 10 (1999), pág. 1 y ss.; Ambos, Kai: La Parte General de un Derecho
Penal Internacional (2005), pág. 164 y ss.; Ambos, Kai: 100 Jahre Belings “Lehre vom
Verbrechen”: Renaissance des kausalen Verbrechensbegriff auf Internationaler Ebene?,
Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik (2006), pág. 464 y ss.; Ambos, Kai:
Toward a Universal System of Crime: Comment on George Fletcher’s ‘Grammar of
Criminal Law’, Cardozo Law Review 28 (2007), pág. 2647 y ss.; Ambos, Kai: Internationales
Strafrecht, 2ª edición (2008), § 7 números marginales 1 y ss.; Burghardt, Boris: Die
Vorgesetztenverantwortlichkeit im völkerrechtlichen Straftatsystem, Eine Untersuchung
und für Ruanda (2008), pág. 265 y ss.; Burghardt, Boris: Modes of Participation and
Their Role in a General Concept of Crimes Under International Law, en: Vogel, Joachim/
Burchard, Christoph/Triffterer, Otto (editores): The ICC Review Conference and the Future
of the International Criminal Court (2010), pág. 81 y ss.; Cassese, Antonio: International
Hebel, en: Lee (editor), The International Criminal Court, Elements of Crimes and Rules
of Procedure and Evidence (2001), 13, pág. 22.
792
Vid., entre otras, las aportaciones en el Journal of International Criminal Justice sobre
la figura joint criminal enterprise (nº 5, 2007, pág. 67 y ss.); sobre la responsabilidad del
superior (n° 5, 2007, pág. 599 y ss.); sobre el principio de responsabilidad penal personal
(n° 5, 2007, pág. 913 y ss.).
793
Vid., CPI, sentencia de 29 de enero de 2007 (Lubanga Dyilo, PTC); CPI, sentencia de 30 de
septiembre de 2008 (Katanga y Ngudjolo Chui, PTC). Una valoración de estas decisiones
en Jessberger/Geneuss, Journal of International Criminal Justice 6 (2008), pág. 858.
240 GERHARD WERLE
Criminal Law (2003), pág. 135 y ss., 222; Clark, Roger S.: Subjektive Merkmale im
Völkerstrafrecht, Das Römische Statut des Internationalen Strafgerichtshofes und die
Verbrechenselemente, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 114 (2002),
pág. 372 y ss.; Dinstein, Yoram: Defences, en: Kirk McDonald, Gabrielle/Swaak-Goldman,
Olivia (editoras), Substantive and Procedural Aspects of International Criminal Law, The
Experience of International and National Courts, tomo 1 (2000), pág. 371 y ss.; Eser, Albin:
Die Unterscheidung von Rechtfertigung und Entschuldigung: Ein Schlüsselproblem des
Verbrechensbegriffs, en: Lahti, Raimo/Nuotio, Kimmo (editores), Strafrechtstheorie im
Umbruch, Finnische und vergleichende Perspektiven (1992), pág. 301 y ss.; Eser, Albin,
«Defences» in Strafverfahren wegen Kriegsverbrechen, en: Schmoller, Kurt (editor),
Festschrift für Otto Triffterer (1996), pág. 755 y ss.; Eser, Albin: Comentario al art. 31
del Estatuto de la CPI, en: Triffterer, Otto (editor), Commentary on the Rome Statute of
the International Criminal Court, Observers’ Notes, Article by Article, 2ª edición (2008),
pág. 849 y ss.; Kelt, Maria/von Hebel, Herman: General Principles of Criminal Law and
Elements of Crimes, en: Lee, Roy S. (editor), The International Criminal Court, Elements
of Crimes and Rules of Procedure and Evidence (2001), pág. 19 y ss.; Kress, Claus: Die
Kristallisation eines Allgemeinen Teils des Völkerstrafrechts: Die Allgemeinen Prinzipien
des Strafrechts im Statut des Internationalen Strafgerichtshofs, Humanitäres Völkerrecht-
Informationsschriften 1999, pág. 4 y ss.; Kress, Claus: Comentario Vor III 26, en: Grützner,
Heinrich/Pötz, Paul-Günter (editores), Internationaler Rechtshilfeverkehr in Strafsachen,
2ª edición, tomo 4 (2006); Manacorda, Stefano: Die allgemeine Lehre von der Straftat in
Frankreich, Besonderheiten oder Lücken in der französischen Strafrechtswissenschaft,
GA 1998, pág. 124 y ss.; Mandörfer, Marco (editor): Die allgemeine Straftatlehre des
common law (2005); Marxen, Klaus: Beteiligung an schwerem systematischen Unrecht,
Bemerkungen zu einer völkerstrafrechtlichen Straftatlehre, en: Lüderssen, Klaus (editor),
Aufgeklärte Kriminalpolitik oder Kampf gegen das «Böse», tomo 3: Makrokriminalität
(1998), pág. 220 y ss.; Merkel, Reinhard: Gründe für den Ausschluss der Strafbarkeit im
Völkerstrafrecht, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 114 (2002), pág. 437
y ss.; Naucke, Wolfgang: Strafrecht, 10ª edición (2002), §7 número marginal 8 y ss.; Nill-
Theobald, Christiane: «Defences» bei Kriegsverbrechen am Beispiel Deutschlands und der
USA, Zugleich ein Beitrag zum Allgemeinen Teil des Völkerstrafrechts (1998), pág. 57 y
ss.; Piragoff, Donald K./ Robinson, Darryl: Comentario al art. 30 del Estatuto de la CPI, en:
Court, Observers’ Notes, Article by Article, 2ª edición (2008), pág. 849 y ss.; Sadat, Leila
Nadya: The International Criminal Court and the Transformation of International Law,
Justice for the New Millenium (2002), pág. 213 y s.; Scaliotti, Massimo: Defences before the
International Criminal Court: Substantive Grounds for Excluding Criminal Responsibility,
primera parte, International Criminal Law Review 1 (2001), pág. 111 y ss.; segunda parte:
International Criminal Law Review 2 (2002), pág. 1 y ss.; Schabas, William A.: Comentario
al art. 66 del Estatuto de la CPI, en: Triffterer, Otto (editor), Commentary on the Rome
Statute of the International Criminal Court, Observers’ Notes, Article by Article, 2ª edición
(2008), pág. 1233 y ss.; Smith, John C./Hogan, Brian: Criminal Law, 9ª edición (1999),
pág. 28 y s., 189; Vogel, Joachim: Elemente der Straftat, Bemerkungen zur französischen
Straftatlehre und zur Straftatlehre des common law, Goltdammer’s Archiv für Strafrecht
1998, pág. 127 y ss.; Watzek, Jens: Rechtfertigung und Entschuldigung im englischen
Strafrecht, Eine Strukturanalyse der allgemeinen Strafbarkeitsvoraussetzungen im englis-
chen Strafrecht (1997), pág. 67 y ss.; Weigend, Thomas: Zur Frage eines «internationalen»
Allgemeinen Teils, en: Schünemann, Bernd et al. (editores), Festschrift für Claus Roxin
(2001), pág. 1375 y ss.; Zahar, Alexander/ Sluiter, Göran: International Criminal Law (2008),
pág. 219 y ss.
I. El concepto de crimen de derecho internacional

370. Hasta ahora sólo se han esbozado los contornos de una teoría del de-
lito específica para el derecho penal internacional. Esta teoría debería ofrecer
reglas de validez general para la imputación de un injusto penal internacio-
nal794, que abarquen y ordenen de forma sistemática los elementos estructura-
les comunes a todos los crímenes de derecho penal internacional.
371. La práctica de los Tribunales Penales Internacionales desde la Segunda
Guerra Mundial se orienta hacia un concepto bipartito de delito, extendido en
el ámbito del common law795.
372. Este concepto distingue, por una parte, entre los hechos que funda-
mentan la responsabilidad penal (offence), que se componen de un aspecto
externo (actus reus) y uno interno (mens rea)796; y, por otra, las circunstan-
cias que excluyen la responsabilidad (defences)797. Entre estas últimas no sólo
794
Acerca de las tareas de una teoría general del delito cfr. Jakobs, Strafrecht Allgemeiner Teil,
2ª edición (1993), pág. 125 y s.; Jescheck/Weigend, Tratado de Derecho Penal, 5ª edición
(2002), pág. 209; Naucke, Strafrecht, 10ª edición (2002), §7 número marginal 8 y ss. Así
como específicamente para el derecho internacional penal Marxen, en: Lüderssen, Klaus
(editor), Aufgeklärte Krimimalpolitik oder Kampf gegen das «Böse»?, tomo 3 (1998), pág.
220 y ss.
795
Cfr. Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), págs. 73,
164 y s., cfr. también en la pág. 141 y ss. una exposición sistemática de los «elementos
estructurales de una parte general»; también, Ambos, Internationales Strafrecht, 2ª edición
(2008), § 7 número marginal 2 y ss.; cfr. además Merkel, Zeitschrift für die gesamte
Strafrechtswissenschaft 114 (2002), pág. 438; Mansdörfer, en: Mansdörfer (editor), Die
allgemeine Straftatlehre des common law (2005), pág. 1 y ss.; Vogel, GA 1998, pág. 136
y ss. – Parte de la doctrina caracteriza este modelo también como concepto tripartito
del crimen (actus reus, mens rea y defences). Cfr. Smith/Hogan, Criminal Law, 9ª edición
(1999), págs. 28-29 y 189.
796
«Actus non facit reum nisi mens sit rea». Cfr. al respecto Dinstein, en: Kirk McDonald/
Swaak-Goldman (editoras), Substantive and Procedural Aspects of International Criminal
Law, tomo 1 (2000), pág. 371.
797
Esta orientación resulta patente sobre todo en la forma del procedimiento penal. La
característica principal de la teoría del delito en el common law consiste en los distintos
requisitos de prueba que rigen para offence y defence (cfr. Herrmann, Zeitschrift für die
gesamte Strafrechtswissenschaft 93 (1981), 615, pág. 653 y ss.; Vogel, Goltdammer’s
Archiv für Strafrecht 1998, 127, pág. 137). Generalizando, la prueba de los elements of
crime corresponde a la fiscalía, mientras que el acusado debe exponer la existencia de
242 GERHARD WERLE
se cuentan las causas materiales de exención de pena (como la legítima de-

fensa o el estado de necesidad) sino también los obstáculos procesales para
la persecución del delito (como, por ejemplo, la minoría de edad penal o la
prescripción)798.
373. Con el tiempo, el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia
ha desarrollado este concepto dual de delito. Así, ahora la jurisprudencia dis-
tingue tres niveles dentro de la categoría offence, siendo preciso en cada uno
de ellos la prueba de determinados presupuestos objetivos y subjetivos.
374. En los crímenes de guerra y en los de lesa humanidad es preciso, en primer lugar,
la prueba del hecho global (general requirements), esto es, hay que determinar si existe un
conflicto armado o un ataque contra la población civil y si tenía conocimiento de ello el
acusado. Posteriormente, se debe debatir si se ha producido alguno de los hechos indivi-
duales que configuran el delito (specific act) y si concurren en el acusado las exigencias de
la parte interna del hecho. Finalmente, en un nivel de prueba especial se valora la respon-
sabilidad individual del acusado (individual criminal responsability). Más concretamente,
se trata de subsumir el comportamiento del acusado en alguna de las formas de interven-
ción delictiva que se contienen en el art. 7 del Estatuto. En este momento se discuten las
figuras delictivas complejas del Derecho penal internacional, como la responsabilidad del
superior o la responsabilidad en el marco de una empresa criminal conjunta (joint crimi-
nal enterprise)799.
los requisitos de una defence, cfr. La Fave, Criminal Law, 4ª edición (2003), pág. 50 y
ss. Este modelo es seguido por la jurisprudencia del TPIY, según la cual la invocación
de inimputabilidad al momento de cometerse el crimen («plea of lack of mental
capacity») requiere de la presentación de pruebas preponderantes por parte del acusado
(«preponderance of evidence»), TPIY, sentencia de 16 de noviembre 1998 (Mucić et al.,
TC), parág. 1157 y ss. Allí la Cámara de Primera Instancia invocó el «general principle
that the burden of proof […] is on the person […] who raises the defence». Cfr. también la
regla 67 A) ii) b) de las Reglas de Procedimiento del TPIY: «[T]he defence shall notify the
Prosecutor of its intent to offer […] any special defence, including that of diminished or
lack of mental responsibility; in which case the notification shall specify the names and
addresses of witnesses and any other evidence upon which the accused intends to rely to
establish the special defence».
798
Cfr. Ashworth, Principles of Criminal Law, 3ª edición (1999), pág. 209; Dinstein, en: Kirk
McDonald/Swaak-Goldman (editoras), Substantive and Procedural Aspects of International
Criminal Law (2000), 371, pág. 372 y ss.; LaFave/Scott, Criminal Law, 4ª edición (2003),
pág. 52; Merkel, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 114 (2002), 436, pág.
438; Nill-Theobald, «Defences» bei Kriegsverbrechen am Beispiel Deutschlands und der
USA (1998), pág. 57; Scaliotti, International Criminal Law Review 1 (2001), 111, pág.
112.
799
Un profundo análisis de los elementos estructurales que subyacen a cualquier
investigación de responsabilidad penal por parte de los Tribunales ad hoc en Burghardt,
Die Vorgesetztenverantwortlichkeit im völkerrechtlichen Straftatsystem (2008), pág. 265
y ss.; Burghardt, en: Vogel/Burchard/Triffterer (editores): The ICC Review Conference and
the Future of the International Criminal Court (2010), pág. 81 y ss.
375. El Estatuto de la CPI acentúa la autonomía del derecho penal interna-

cional y sigue un concepto propio de delito. Éste toma elementos de la teoría
del delito del common law y del sistema jurídico continental, uniéndolos sin
embargo en un concepto de crimen específico para el derecho penal interna-
cional800.
376. En el Estatuto de la CPI se renuncia ampliamente al uso de conceptos pertene-
cientes a los grandes sistemas jurídicos801. Esta postura es correcta, ya que la utilización de
los conceptos propios, normalmente lleva aparejada la «trasposición» de la interpretación
de dicho concepto por parte de la jurisprudencia nacional. El precio que hay que pagar por
no adoptar los conceptos jurídicos existentes es la necesidad, que aún pervive, de precisar
muchas reglas a través de la práctica.
377. El Estatuto de la CPI distingue entre crímenes, circunstancias que
fundamentan la responsabilidad penal individual y circunstancias que la ex-
cluyen. Las definiciones de los crímenes se contemplan en los arts. 6, 7 y 8 del
Estatuto de la CPI. Cada uno de ellos contiene los elementos que componen el
aspecto externo y el aspecto interno del crimen. Respecto al aspecto interno,
800
Cfr. Ambos, Internationales Strafrecht, 2ª edición (2008), § 7 número marginal 2; Kress,
Humanitäres Völkerrecht-Informationsschriften 1999, 4, pág. 5. Mientras el título de la
Parte III del Estatuto de la CPI («De los principios generales de derecho penal») insinúa
una cierta afinidad idiomática con el common law, la caracterización de las «circuns-
tancias eximentes de la resposabilidad penal» en el art. 31 del Estatuto de la CPI se acerca
más a los conceptos del sistema continental europeo. En detalle, cfr. Triffterer-Eser, Rome
Statute, 2ª edición (2008), art. 31 número marginal 17. También recuerda a la terminología
continental europea, en concreto a la terminología corriente en Francia (al respecto
Manacorda, Goltdammer’s Archiv für Strafrecht 1998, 124, pág. 125) la utilización de los
conceptos «élément materiel» y «élément psychologique» en el art. 30 del Estatuto de la
CPI.
801
A modo de ejemplo, el Estatuto renuncia a la utilización de los conceptos actus reus y
mens rea. En los anteproyectos de la Comisión de Derecho Internacional de la ONU aún
se utilizaba actus reus y mens rea, apoyándose en la concepción del common law (cfr.
Proyecto de Código de 1994). En la Conferencia de Roma se utilizaron por primera vez, en
su lugar, las expresiones «physical element» y «objective elements», cfr. Clark, Zeitschrift
für die gesamte Strafrechtswissenschaft 114 (2002), 372, pág. 376 nota 13. El comité de
redacción reemplazó la expresión «physical element» por «material element». Al respecto
Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 389 y s. Tampoco
se utilizan los conceptos offence y defence. En este caso, la utilización de la terminología
del common law podría haberse malentendido como referencia a la validez del modelo
procesual pragmático de carga de la prueba corriente en el procedimiento penal acusatorio.
Sin embargo, justamente esta posición no encontró apoyo en el Estatuto de la CPI, cfr.
art. 54.1 a) del Estatuto de la CPI: «El Fiscal […] investigará tanto las circunstancias
incriminantes como las eximentes», art. 66.2:«Incumbirá al Fiscal probar la culpabilidad
del acusado», art. 67.1 i): «[El acusado tiene derecho a] que no se invierta la carga de la
prueba ni le sea impuesta la carga de presentar contrapruebas»; en profundidad Triffterer-
Schabas, Rome Statute, 2ª edición (2008), art. 66 número marginal 18 y ss.
244 GERHARD WERLE
el art. 30 del Estatuto recoge los requisitos generales que se aplican en defecto
de una regulación específica. Las causas que fundamentan la responsabilidad
penal se encuentran en los arts. 25, 28 y 30 del Estatuto. El principio general
de la responsabilidad penal individual se deriva del art. 25.2. El art. 25.3 enu-
mera las diversas formas de intervención. El art. 28 añade a esa enumeración
la figura de la responsabilidad del superior. Es todavía incierto, y requiere de
una mayor clarificación, el modo en que las diversas formas de intervención
contectan con las definiciones de los crímenes, incluso dentro de la estructura
del Estatuto de la CPI. El art. 31 recoge el catálogo de circunstancias eximen-
tes de la responsabilidad penal. Al contrario de lo que sucede con las denomi-
nadas defences en la jurisprudencia de los Tribunales ad hoc, no se contemplan
causas de exclusión de la responsabilidad penal referidas a cuestiones proce-
dimentales, esto es, cuestiones jurisdiccionales.
II. El contexto de la violencia organizada en el sistema del crimen de

derecho internacional
378. En el marco de estos tres elementos del delito de derecho internacio-
nal se pueden asimilar también las características de la macrocriminalidad.
Esta configuración precisa, además del hecho individual («acto», «cualquiera
de los actos siguientes»802), un contexto de violencia organizada («contexto»
o «circunstancias de contexto» o “requisitos generales”, en la terminologia
de los Tribunales ad hoc803), que, como elemento internacional, convierte el
hecho en crimen de derecho internacional804. El elemento contextual está con-
tenido en cada delito, bien como elemento objetivo del mismo o como par-
te integrante del aspecto interno del hecho. En el genocidio, el contexto se
configura como un elemento subjetivo del delito805, de manera que el autor
debe perseguir la destrucción de un grupo protegido. Por el contrario, en los
crímenes de lesa humanidad, los crímenes de guerra y el crimen de agresión,
el elemento contextual se integra en los requisitos objetivos del crimen. El ata-
que generalizado o sistemático contra la población civil (hecho global) en los
crímenes de lesa humanidad constituye un elemento del aspecto externo del
802
Cfr. art. 6, art. 7.1, art. 8.2 b), c) del Estatuto de la CPI: «any of the following acts».
803
Elementos de los Crímenes para el Estatuto de la CPI, introducción general nº 7. Elementos
de los Crímenes para el art. 7 del Estatuto de la CPI, introducción, nº 2: «Los dos últimos
elementos de cada crimen de lesa humanidad describen el contexto en que debe tener
lugar la conducta». Sobre la discusión relacionada con el “elemento contextual”, vid.,
número marginal 92, nota 182.
804
En detalle número marginal 91.
805
En detalle al respecto número marginal 749 y ss.
crimen, al igual que el conflicto armado en los crímenes de guerra. También

en el crimen de agresión la utilización de violencia organizada pertenece al
aspecto externo del hecho.
III. La construcción del crimen de derecho internacional

379. La determinación de la punibilidad en derecho penal internacional
se lleva a cabo a través del siguiente esquema, formado por tres niveles prin-
cipales806:
1. Primer nivel: aspecto externo del hecho

380. En este primer nivel se determina si el presunto autor ha realizado los
elementos materiales («material elements», «élément materiel du crime»)807
de un crimen de derecho internacional. A ellos pertenecen la conducta («con-
duct»), las consecuencias de la misma («consequences»), así como cualquier
otra circunstancia concomitante («circumstances») contenida en la definición
del crimen de que se trate808. En los crímenes de lesa humanidad y en los
crímenes de guerra, el ataque a la población civil y el conflicto armado son,
respectivamente, circunstancias esenciales809. Conducta, consecuencias y cir-
cunstancias concomitantes constituyen los puntos de referencia del aspecto
interno del hecho810.
806
Cfr. también Clark, Criminal Law Forum 19 (2008), pág. 519 y ss.; Kress, Humanitäres
Völkerrecht-Informationsschriften 1999, págs. 4-5.
807
La expresión se encuentra en el art. 30 del Estatuto de la CPI y en los Elementos de los
Crímenes para el Estatuto de la CPI, introducción general. Allí se describen “the specific
elements of the definition of the crimes as defined in Articles 5 to 8 [del Estatuto de la
CPI]”. Cfr. Triffterer-Piragoff/Robinson, Rome Statute, 2ª edición (2008), art. 30 número
marginal 6. En profundidad Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional
(2005), págs 389 y ss.
808
La pregunta de si, junto con los elementos objetivos del tipo (“material elements”), también
los demás requisitos de punibilidad del derecho material —en particular (la falta de)
circunstancias eximentes de responsabilidad penal— pertenecen a los material elements,
ha de contestarse con una negativa. Del art. 30.2 del Estatuto de la CPI resulta que sólo
se consideran elementos objetivos la conducta, sus consecuencias y circunstancias. Cfr. al
respecto Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 389 y ss.
809
Cfr. los números marginales 798 y 984 y ss.
810
Cfr. art. 30 del Estatuto de la CPI. Al respecto Kelt/von Hebel, en: Lee (editor), The
International Criminal Court, Elements of Crimes and Rules of Procedure and Evidence
(2001), 13, pág. 26.
246 GERHARD WERLE
2. Segundo nivel: aspecto interno del hecho

381. El aspecto interno («mental element», «élément psychologique») exi-
ge que el autor haya realizado los elementos objetivos del hecho con dolo, es
decir, con conocimiento y voluntad («con intención y conocimiento», «with
intent and knowledge», «avec intention et connaissance», art. 30 del Estatuto
de la CPI). Para algunos crímenes de derecho internacional estas exigencias
aparecen atenuadas; para otros, dichas exigencias aparecen intensificadas o
bien son necesarios, además, otros elementos subjetivos. La distinción previs-
ta en el derecho penal alemán y español entre dolo como elemento del tipo y
conocimiento de la antijuricidad como elemento de la culpabilidad no existe
en derecho penal internacional811. El aspecto interno del hecho abarca, en
el sentido de guilty mind, no sólo el dolo sino también el conocimiento de la
antijuricidad812.
3. Tercer nivel: circunstancias eximentes de responsabilidad penal

382. En el tercer nivel se investiga si se dan circunstancias que excluyan la
responsabilidad penal individual. Desde un punto de vista técnico, el Estatuto
de Roma distingue tres grupos de exención de la responsabilidad («grounds of
excluding criminal responsability», «motifs d’exonération de la responsabilité
pénale»). Las causas de exención por razón de trastorno mental, intoxicación,
legítima defensa y estado de necesidad se regulan en el art. 31.1 del Estatuto de
la CPI. Las eximentes de error y actuar en cumplimiento de órdenes se encuen-
tran reguladas en artículos aparte (art. 32 y 33 del Estatuto de la CPI)813. Otras
circunstancias eximentes de responsabilidad penal se pueden derivar de otras
fuentes del derecho penal internacional distintas del Estatuto de la CPI814. Si
811
A este respecto concuerda con el concepto (causal) clásico del crimen en el derecho
alemán, cfr. Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág.
166.
812
Vid., número marginal 393 y ss.
813
Del art. 31 del Estatuto de la CPI resulta expresamente que la regulación no es exhaustiva
(«Sin perjuicio de las demás circunstancias eximentes de responsabilidad penal
establecidas en el presente Estatuto, […]»).
814
Cfr. art. 31.3 del Estatuto de la CPI: «En el juicio, la Corte podrá tener en cuenta una
circunstancia eximente de responsabilidad penal distinta de las indicadas en el párrafo 1
siempre que dicha circunstancia se desprenda del derecho aplicable de conformidad con
el artículo 21».
se dan los presupuestos de una causa de exención, el autor «no será penalmen-
te responsable» (art. 31 del Estatuto de la CPI)815.
383. La diferencia entre causas de justificación (del hecho) y causas de
exculpación (del autor) resulta, por ahora, extraña al derecho penal interna-
cional816. Aquí tenemos que aludir a los notables esfuerzos, por ejemplo de la
ciencia jurídica alemana, en aras de anclar, también en derecho penal inter-
nacional, la distinción material, en sí correcta, entre antijuricidad y culpabi-
lidad817.
4. Presupuestos para la persecución penal

384. Tras el examen de estos tres niveles, se establece si una determinada
acción da lugar, según el derecho penal internacional, a responsabilidad pe-
nal. Pero a pesar de la existencia de la responsabilidad penal plena, el castigo
del autor puede quedar excluido por concurrir algún obstáculo para su per-
secución. Estos obstáculos se configuran al margen del concepto de delito,
puesto que no afectan a la punibilidad de la conducta sino sólo a la viabilidad
de la persecución penal; se trata de presupuestos procesales y elementos del
procedimiento. En el Estatuto de la CPI encontramos regulaciones sobre la
prohibición de doble sanción (ne bis in idem, art. 20.1), la minoría de edad
penal del autor (art. 26), la inmunidad del autor (art. 27.2) y la prescripción
(art. 29)818.
815
El Estatuto utiliza en este contexto distintas expresiones (cuatro en la versión inglesa,
dos en la española), aunque sin fundamentar con ello una distinción objetiva: «excluding
criminal responsibility« («eximentes de responsabilidad penal»), «a person shall not be
criminally responsible« («nadie será penalmente responsable») (art. 31; art. 22.1, 24.1),
«exempt from criminal responsibility« («eximirá de responsabilidad penal», art. 27.1);
«relieve that person of criminal responsibility« («eximido de responsabilidad penal», art.
33).
816
En detalle Cassese, International Criminal Law, 2ª edición (2008), pág. 255.
817
Cfr. Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 454 y ss.;
Ambos, Journal of International Criminal Justice 4 (2006), pág. 660 y 664 y ss.; Eser, en:
Schmoller (editor), Festschrift für Triffterer (1996), 755, pág. 775; Triffterer-Eser, Rome
Statute, 2ª edición (2008), art. 31, número marginal 2; Kress, Humanitäres Völkerrecht-
Informationsschriften 1999, 4, pág. 5; Merkel, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswis-
senschaft 114 (2002), 437, pág. 439 y ss.; Sadat, The International Criminal Court and
the Transformation of International Law (2002), pág. 213 y s.; en general acerca de la
distinción entre justificación y eximente de culpabilidad, Eser, en: Lahti/Nuotio (editores),
Strafrechtstheorie im Umbruch, Finnische und vergleichende Perspektiven, (1992), pág.
301 y ss.
818
Cfr. también número marginal 694 y ss.
248 GERHARD WERLE
B) ASPECTO EXTERNO DEL HECHO
385. Ambos, Kai: La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág.
391 y ss.; Borsari, Riccardo: Diritto Punitivo Sovranazionale Come Sistema (2008),
pág. 316 y ss.; Cassese, Antonio: International Criminal Law, 2ª edición (2008), pág. 53 y
ss.; Kelt, Maria/von Hebel, Herman: General Principles of Criminal Law and Elements of
Crimes, en: Lee, Roy (editor), The International Criminal Court, Elements of Crimes and
Rules of Procedure and Evidence (2001), pág. 13 y ss.; Knoops, Geert-Jan G.J.: Defenses
in Contemporary International Criminal Law (2001), pág. 9 y ss.; Kress, Claus: Die
Informationsschriften 1999, pág. 4 y ss.; Piragoff, Donald K./Robinson, Darryl: Comentario
(2008), pág. 849 y ss.; Saland, Per: International Criminal Law Principles, en: Lee, Roy S.
(editor), The International Criminal Court, The Making of the Rome Statute (1999), pág.
189 y ss.
386. Al aspecto externo del crimen internacional pertenecen todos los
presupuestos que determinan la forma de aparición externa del hecho. Los
elementos objetivos pueden ser descriptivos o normativos, estar referidos al
autor o al hecho. En el Estatuto de la CPI no existe una regulación general de
los elementos objetivos del crimen819, al contrario de lo que ocurre respecto
del aspecto interno.
387. El Estatuto de la CPI distingue tres elementos del aspecto externo820:
el punto de partida del reproche de culpabilidad es la conducta humana con-
tenida en la definición del crimen («conduct»); la mayoría de los tipos delicti-
vos requieren además la producción de determinadas consecuencias («conse-
819
La causa de que se suprimiera el art. 28 del Proyecto Final de Estatuto para la CPI,
que se encontraba previsto (si bien «entre paréntesis») aún en el proyecto base para la
Conferencia, fueron (sólo) diferencias de opinión sobre la legitimidad y alcance de la
responsabilidad por omisión dispuesta en su pfo. 2, cfr. al respecto el número marginal
645 y ss.
820
Art. 30.2 del Estatuto de la CPI. Cfr. Ambos, La Parte General de un Derecho Penal
Internacional (2005), pág. 391 y ss.; Clark, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft
114 (2002), 372, pág. 382; Kelt/von Hebel, en: Lee (editor), The International Criminal
Court, Elements of Crimes and Rules of Procedure and Evidence (2001), págs. 13-14, 19 y
26; Triffterer-Piragoff/Robinson, Rome Statute, 2ª edición (2008), art. 30 número marginal
6. La distinción entre conducta, consecuencia y circunstancias constituye un punto de
conexión con una doctrina ampliamente reconocida en el common law (al respecto Eser,
en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 889, pág. 911 y ss.) y su
considerable importancia se debe sobre todo a los distintos elementos que, según el caso,
requiere el aspecto interno del hecho, cfr. art. 30.2 del Estatuto de la CPI y en profundidad
el número marginal 403 y ss.
quence»), así como la presencia de otras circunstancias concomitantes que no

se refieren ni a la conducta ni a las consecuencias («circumstances»).
I. Conducta («conduct»)
388. Desde el punto de vista objetivo, cada crimen de derecho interna-
cional presupone una conducta humana («conduct»)821 que se detalla en la
definición del crimen. Ésta puede consistir en una acción o —en tanto esté así
previsto en la definición del crimen822— en una omisión823.
II. Consecuencia («consequence») y causalidad

389. La mayoría de los crímenes de derecho internacional exigen como
presupuesto, junto con la conducta incriminada, la producción de determi-
nadas consecuencias («consequences»). En este sentido, por consecuencias se
entienden todos los efectos de la conducta punible824; incluso los denomina-
dos delitos de mera actividad pueden tener «consequences». Las consecuen-
cias pueden consistir en un resultado de lesión efectiva (por ejemplo, la pro-
ducción de graves padecimientos físicos en la víctima825) o en la mera puesta
en peligro del bien jurídico protegido (por ejemplo, la seria puesta en peligro
de la salud de la víctima826)827.
390. En cuanto los crímenes de derecho internacional presuponen la pro-
ducción de una determinada consecuencia, la punibilidad de los mismos exige
821
En los anteproyectos aún se utilizan las expresiones «acción» y «omisión» (cfr. art. 28
del Proyecto Final de Estatuto para la CPI). Cfr. al respecto Saland, en: Lee (editor), The
International Criminal Court, The Making of the Rome Statute (1999), 189, pág. 212.
822
Cfr. al respecto el número marginal 646 y ss.; son ejemplos el art. 28 del Estatuto de
la CPI (responsabilidad de los superiores) y el art. 8.2 b) xxv) del Estatuto de la CPI
(«Provocar intencionalmente la inanición de la población civil […] privándola de los
objetos indispensables para su supervivencia»).
823
Cfr. Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 392 («acción
y omisión»); Eser, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 889,
pág. 913; Kelt/von Hebel, en: Lee (editor), The International Criminal Court, Elements of
Crimes and Rules of Procedure and Evidence (2001), págs. 19 y 26. Más extensamente
sobre la omisión, número marginal 645 y ss.
824
Así Eser, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 889, pág. 914
(«all definitional effects which may ensue from the prohibited conduct»).
825
Art. 8.2 a) ii) del Estatuto de la CPI.
826
Art. 8.2 b) x) del Estatuto de la CPI.
827
Cfr. Kelt/von Hebel, en: Lee (editor), The International Criminal Court, Elements of Crimes
and Rules of Procedure and Evidence (2001), 13, pág. 15.
250 GERHARD WERLE
además una relación de causalidad entre la conducta del autor y la consecuen-

cia concreta828. Desde la perspectiva del derecho consuetudinario, la exigen-
cia de una relación de causalidad entre acción y resultado está reconocida
como presupuesto de la punibilidad. Alusiones a la exigencia de causalidad
se encuentran ya en la jurisprudencia de Nuremberg829. Como regla general
se trabaja sobre la base de un concepto de causalidad propio de las ciencias
naturales. Sobre todo, el Tribunal Superior de la Zona Ocupada Británica se
ocupó del concepto de causalidad en forma detallada830. También en la juris-
prudencia del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia encontra-
mos algunas explicaciones sobre la causalidad831. Una regulación específica
de la exigencia de causalidad —tal y como aparecía prevista en el Proyecto
Final832— no se adoptó finalmente en el Estatuto de la CPI; ésta resulta, sin
embargo, incidentalmente del art. 30 del Estatuto de la CPI833. Además, con
frecuencia se deduce ya de la definición de cada crimen834.
828
La causalidad entre conducta y consecuencia no es, sin embargo, un elemento
«independiente» según la sistemática del Estatuto de la CPI; correctamente ha de probarse al
referirse a las consecuencias. Cfr. Clark, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft
114 (2002), 372, pág. 381.
829
En detalle Ambos, Der Allgemeine Teil des Völkerstrafrechts (2002), págs. 87 y ss., 125 y
s.
830
Cfr. por ejemplo las decisiones del Tribunal Superior de la Zona Ocupada Británica en
asuntos penales, OGHSt 2, 291, pág. 295 y ss., acerca de la cuestión de la causalidad de la
película de propaganda racista «Jud Süss« encargada por Goebbels respecto de los ataques
contra judíos y, con ello, la cuestión de su valoración como crimen de lesa humanidad. En
profundidad al respecto Ambos, Der Allgemeine Teil des Völkerstrafrechts (2002), pág. 167
y ss.; Cassese et al. (editores), The Oxford Companion to International Criminal Justice
(2009), pág. 270 y ss.
831
Cfr. por ejemplo TPIY, sentencia de 16 de noviembre 1998 (Mucić et al., TC), parág. 424:«[T]
he conduct of the accused must be a substantial cause of the death of the victim».
832
El art. 28.3 del Proyecto Final de Estatuto para la CPI rezaba: «Únicamente se incurrirá
en responsabilidad penal de conformidad con el presente Estatuto por la comisión de
un crimen si el daño necesario para la comisión de un crimen es causado por un acto u
omisión propio [por el que sea responsable] [que le sea imputable]».
833
Cfr. art. 30.2 b) del Estatuto de la CPI: «[S]e propone [causar la consecuencia] o es
consciente de que se producirá en el curso normal de los acontecimientos»; cfr. también
Knoops, Defenses in Contemporary International Criminal Law (2001), pág. 11; Kress,
Humanitäres Völkerrecht-Informationsschriften 1999, 4, pág. 5. Además, en el art. 30.2
del Estatuto de la CPI se vislumbran también principios de la imputación objetiva, vid.,
Ambos, Internationales Strafrecht, 2ª edición (2008), § 7 número marginal 3; Meseke,
Der Tatbestand der Verbrechen gegen die Menschlichkeit nach dem Römischen Statut
des Internationalen Strafgerichtshofs (2004), pág. 114; Satzger, Internationales und
Europäisches Strafrecht, 2ª edición (2008), § 14 número marginal 20.
834
Cfr. por ejemplo art. 7.1 k) del Estatuto de la CPI: «Otros actos inhumanos de carácter
similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos»).
III. Circunstancias concomitantes («circumstances»)

391. Normalmente, los crímenes de derecho internacional exigen además
de la conducta y del resultado, la concurrencia de otras circunstancias exter-
nas concomitantes («circumstances»)835. Estas circunstancias pueden ser de
carácter objetivo, como por ejemplo, que la víctima sea menor de 15 años836,
o pueden referirse a elementos normativos como, por ejemplo, que la víctima
sea una persona protegida según los Convenios de Ginebra837.
392. Estas circunstancias concomitantes juegan un papel principal en
la calificación de la conducta como crimen de derecho internacional en el
crimen de agresión, en los crímenes contra la humanidad y en los crímenes
de guerra838. Aquí, los llamados elementos contextuales («circunstancias de
contexto»839 o, mejor dicho, «contextual elements»840) se convierten en presu-
puestos objetivos que le confieren al hecho individual una dimensión inter-
nacional841. En el crimen de agresión, el núcleo de los presupuestos objetivos
de la punibilidad lo constituye la utilización sistemática de la violencia. En
los crímenes contra la humanidad y en los crímenes de guerra los elementos
contextuales se derivan de forma inmediata de la propia definición de estos
crímenes: el presupuesto de los crímenes contra la humanidad lo constituye
el hecho de que la conducta típica se lleva a cabo en el marco de un ataque
generalizado o sistemático contra la población civil; los crímenes de guerra
exigen «que la conducta haya tenido lugar en el contexto de un conflicto ar-
mado internacional y haya estado relacionada con él»842. El crimen de geno-
cidio, por el contrario, no exige como presupuesto la presencia objetiva de un
contexto de violencia organizada; este contexto pertenece al aspecto subjetivo
del hecho. La exigencia objetiva de un contexto de otras acciones de genoci-
dio cometidas siguiendo un modelo similar en los Elementos de los Crímenes
835
En el common law suele entenderse por «circumstances» los hechos que resultan de
requisitos legales del tipo y que no describen la conducta misma ni su consecuencia, cfr.
Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 394.
836
Art. 8.2 b) xxvi) del Estatuto de la CPI.
837
Art. 8.2 a) del Estatuto de la CPI.
838
Cfr. acerca de la discusión sobre la clasificación de los elementos de contexto en la
Conferencia de Roma, el número marginal 437.
839
Cfr. Elementos de los Crímenes, introducción general, nº 7.
840
841
En detalle acerca del aquí denominado «elemento internacional» número marginal 91 y
ss.
842
Cfr. por ejemplo Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 a) i) del Estatuto de la CPI, nº
5.
252 GERHARD WERLE
para el art. 6 del Estatuto de la CPI sólo tiene por objeto la delimitación de la
competencia de la Corte Penal Internacional, pero no es un elemento material
de la punibilidad del genocidio843.
C) ASPECTO INTERNO DEL HECHO
393. Ambos, Kai: Some Prelimary Reflections on the Mens Rea Requirements of the
ICC Statute and the Elements of Crimes, en: Lal Chand Vohrah et al. (editores), Man’s
Inhumanity to Man (2003), págs 11 y ss.; Ambos, Kai: La Parte General de un Derecho
Penal Internacional (2005), pág. 383 y ss.; Ambos, Kai: General Principles of Criminal
Law in the Rome Statute, Criminal Law Forum 10 (1999), pág. 1 y ss.; Ambos, Kai:
Some Preliminary Reflections on the Mens Rea Requirements of the ICC Statute and
the Elements of Crimes, in Lal Chand Vohrah et al. (editores), Man’s Inhumanity to Man
(2003), pág. 11 y ss.; Ambos, Kai: Internationales Strafrecht, 2ª edición (2008), § 7 nú-
mero marginal 65 y ss.; Arnold, Roberta: The Mens Rea of Genocide under the Statute
of the International Criminal Court, Criminal Law Forum 14 (2003), pág. 127 y ss.;
Badar, Mohamed Elewa: Drawing Boundaries of Mens Rea in the Jurisprudence of the
International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia, International Criminal Law
Review 6 (2006), pp. 313 et seq.; Badar, Mohamed Elewa: The Mental Element in the Rome
Statute of the International Criminal Court: A Commentary from a Comparative Criminal
Law Perspective, Criminal Law Forum 19 (2008), pág. 473 y ss.; Burghardt, Boris: Die
Vorgesetztenverantwortlichkeit im völkerrechtlichen Straftatsystem, Eine Untersuchung
und für Ruanda (2008), pág. 279 y ss.; Antonio Cassese: International Criminal Law, 2ª edi-
ción (2008), pág. 56 y ss.; Clark, Roger S.: Subjektive Merkmale im Völkerstrafrecht, Das
Römische Statut des Internationalen Strafgerichtshofes und die Verbrechenselemente,
Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 114 (2002), pág. 372 y ss.; Cryer, Robert/
Friman, Håkan/ Robinson, Darryl/ Wilmshurst, Elizabeth: An Introduction to International
Criminal Law and Procedure (2007), pág. 319 y ss.; Elliott, Catherine: The French Law of
Intent and Its Influence on the Development of International Criminal Law, Criminal Law
Forum 11 (2000), pág. 35 y ss.; Eser, Albin: Mental Elements – Mistake of Fact and Mistake
of Law, en: Cassese, Antonio/Gaeta, Paola/Jones, John R.W.D. (editores), The Rome Statute
of the International Criminal Court: A Commentary, tomo 1 (2002), pág. 889 y ss.; Fletcher,
George: Rethinking Criminal Law (2000), pág. 443 y ss.; Huber, Barbara: Alleinhandeln
und Zusammenwirken aus englischer Sicht, en: Eser, Albin/Huber, Barbara/Cornils, Karin
(editores), Einzelverantwortung und Mitverantwortung im Strafrecht (1998), pág. 79 y ss.;
Jescheck, Hans-Heinrich: Die Verantwortlichkeit der Staatsorgane nach Völkerstrafrecht,
Eine Studie zu den Nürnberger Prozessen (1952), pág. 375 y ss.; Keith, Kirsten: The Mens
Rea of Superior Responsibility as Developed by ICTY Jurisprudence, Leiden Journal of
843
Una opinión divergente encontramos en CPI, decisión de 4 de marzo de 2009 (Al Bashir,
PTC), parág. 117 y ss. Sobre la discusión, vid., número marginal 749 y ss.
International Law 14 (2001), pág. 617 y ss.; Kelt, Maria/von Hebel, Herman: General Principles
of Criminal Law and Elements of Crimes, en: Lee, Roy S. (editor), The International
Criminal Court, Elements of Crimes and Rules of Procedure and Evidence (2001), pág. 13
y ss.; Kress, Claus: Die Kristallisation eines Allgemeinen Teils des Völkerstrafrechts: Die
Allgemeinen Prinzipien des Strafrechts im Statut des Internationalen Strafgerichtshofs,
Humanitäres Völkerrecht-Informationsschriften 1999, pág. 4 y ss.; Kress, Claus: Vor III 26,
en: Grützner, Heinrich/Pötz, Paul Günter (editores), Internationaler Rechtshilfeverkehr in
Strafsachen, tomo 4, 2ª edición (2006); LaFave, Wayne: Criminal Law, 4ª edición (2003),
pág. 239 y ss.; Olásolo, Hector: Unlawful Attacks in Combat Situations (2008); Piragoff,
Donald K./Robinson, Darryl: Comentario al art. 30 del Estatuto de la CPI, en: Triffterer, Otto
(editor), Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court, Observers’
Notes, Article by Article, 2ª edición (2008), pág. 849 y ss.; Rosskopf, Ulrich: Die innere
Tatseite des Völkerrechtsverbrechens – Ein Beitrag zur Auslegung des Art. 30 IStGH-Statut
(2008); Sadat, Leila Nadya: The International Criminal Court, and the Transformation
of International Law: Justice for the New Millenium (2002), pág. 208 y ss.; Saland, Per:
International Criminal Law Principles, en: Lee, Roy S. (editor), The International Criminal
Court, The Making of the Rome Statute (1999), pág. 189 y ss.; Schabas, William A.: General
Principles of Criminal Law in the International Criminal Court Statute (tercera parte),
European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice 4 (1998), pág. 400 y ss.;
Schabas, William A.: Introduction to the International Criminal Court, 2ª edición, (2004),
pág. 108 y ss.; van Sliedregt, Elies: Criminal Responsibility of Individuals for Violations of
International Humanitarian Law (2003), pág. 48 y ss.; Triffterer, Otto: Bestandsaufnahme
(1995), pág. 169 y ss.; Triffterer, Otto: Kriminalpolitische Überlegungen zum Entwurf glei-
chlautender «Elements of Crimes» für alle Tatbestände des Völkermordes, en: Schünemann,
Bernd et al. (editor), Festschrift für Claus Roxin (2001), pág. 1415 y ss.; Triffterer, Otto:
Comentario al art. 32 del Estatuto de la CPI, en: Triffterer, Otto (editor), Commentary on
the Rome Statute of the International Criminal Court, Observers’ Notes, Article by Article,
2ª edición (2008), pág. 895 y ss.; Vest, Hans: Humanitätsverbrechen – Herausforderung für
das Individualstrafrecht?, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 113 (2001),
pág. 457 y ss.; Weigend, Thomas: Zwischen Vorsatz und Fahrlässigkeit, Zeitschrift für die
gesamte Strafrechtswissenschaft 93 (1981), pág. 657 y ss.; Weigend, Thomas: Zur Frage eines
«internationalen» Allgemeinen Teils, en: Schünemann, Bernd et al. (editores), Festschrift
für Claus Roxin (2001), pág. 1375 y ss.; Weigend, Thomas: Harmonization of General
Principles of Criminal Law: The Statutes and Jurisprudence of the ICTY, ICTR and ICC: An
Overview, Nouvelles Études Pénales 19 (2004), pág. 319 y ss.; Vyver, Johan D.: Prosecution
and Punishment of the Crime of Genocide, Fordham International Law Journal 23 (1999),
pág. 286 y ss.; Werle, Gerhard/Jessberger, Florian: La punibilidad de los crímenes internacio-
nales en el derecho interno alemán. El Código Penal Internacional alemán, Revista Penal 12
(2003), pág. 126 y ss.; Werle, Gerhard/Jessberger, Florian: Unless Otherwise Provided: Article
30 of the ICC Statute and the Mental Element of Crimes under International Criminal Law,
394. La punibilidad según el derecho penal internacional exige como pre-
supuesto una determinada actitud interna del autor en el momento de realiza-
ción de los elementos externos contenidos en la definición del crimen. Existe
254 GERHARD WERLE
acuerdo sobre la necesidad de esta exigencia referida a la imputación subje-

tiva del hecho.
395. En las definiciones de los crímenes de derecho internacional reco-
nocidas por el derecho internacional consuetudinario aparecen concretados
los elementos subjetivos de cada crimen844. Si bien ni el Estatuto del Tribunal
Militar Internacional de Nuremberg ni los Estatutos de los Tribunales Penales
Internacionales para la ex Yugoslavia y para Ruanda contienen una disposi-
ción general acerca de los requisitos del aspecto interno del hecho; los presu-
puestos subjetivos de la punibilidad se encuentran, no obstante, en las defini-
ciones de los crímenes, por ejemplo, en el crimen de genocidio («intención de
destruir […] a un grupo», art. 4.2 del Estatuto del TPIY) o en determinados
crímenes de guerra («homicidio intencional» o «actos deliberados que causen
grandes padecimientos», art. 2 a) y c) del mismo Estatuto)845. El hecho de que
junto a la realización de los elementos externos del hecho deba concurrir un
elemento subjetivo, referido a la representación del autor (mental element),
está además reconocido como un principio general del derecho. Al respecto, el
Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia estableció:
«It is apparent that it is a general principle of law that the establishment of criminal culpa-
bility requires an analysis of two aspects. The first of these may be termed the actus reus – the
physical act necessary for the offence. […] The second aspect […] relates to the necessary men-
tal element, or mens rea»846.
844
Cfr. Clark, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 114 (2002), 372, pág. 373 y
ss.; Eser, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 889, pág. 893 y
ss.: «[T]he concept of mens rea though not explicitly mentioned in either the IMT Charter
of Nuremberg nor in other conventions in international crimes may be required by the
very nature of the crimes concerned»; Schabas, European Journal of Crime, Criminal
Justice and Criminal Law 4 (1998), 400, pág. 419; Triffterer, en: Hankel/Stuby (editores),
Strafgerichte gegen Menschheitsverbrechen (1995), 169, pág. 223.
845
Sería erróneo suponer que en los casos en que los Elementos de los Crímenes no nombran
explícitamente un elemento subjetivo, este sería prescindible. La razón para la mención
sólo selectiva de elementos subjetivos en las definiciones de los crímenes es la adopción
de las normas penales a partir de las reglas del derecho humanitario internacional, en
particular en los crímenes de guerra.
846
TPIY, sentencia de 16 de noviembre 1998 (Mucić et al., TC), parág. 424 y s. Cfr. además
ya el Tribunal Militar Internacional, sentencia de 1 de octubre de 1946, en: The Trial of
German Major War Criminals. Proceedings of the International Military Tribunal Sitting
at Nuremberg, Germany, parte 22 (1950), pág. 507. El acusado Schacht fue absuelto
por el Tribunal Militar de EEUU porque «this necessary inference [que Schacht tenía
conocimiento de los planes de ataque] has not been established beyond reasonable doubt»;
cfr. también US Military Tribunal, Nuremberg, sentencia de 10 de abril de 1948 (Otto
Ohlendorf et al., el denominado proceso «Einsatzgruppen»), en: Trials of War Criminals
IV, pág. 470 («intent is a basic prerequisite to responsibility for crime»); además Cassese,
International Criminal Law, 2ª edición (2008), pág. 56.
El art. 30 del Estatuto de la CPI contiene una regulación que rige, en gene-
ral, para todos los crímenes de derecho internacional por lo que respecta a los
presupuestos subjetivos de la punibilidad.
I. Jurisprudencia de los Tribunales ad hoc

396. Los Tribunales ad hoc no han desarrollado una regla uniforme aplica-
ble a todos los crímenes de derecho internacional. Los presupuestos subjetivos
se han definido en función de las necesidades del caso, por separado para cada
tipo penal. No obstante, pueden obtenerse de la jurisprudencia, no siempre
constante, del Tribunal Penal para la ex Yugoslavia algunos principios recto-
res847. Así consta que la negligence (esencialmente, imprudencia simple) sólo
será punible en casos excepcionales848. Por lo general se exige intent (esencial-
mente, dolo). Aunque no siempre ha sido consistente, la jurisprudencia sobre
el aspecto interno del hecho puede agruparse en torno a cuatro categorías:
“specific intent”, “general intent”, “direct intent” e “indirect intent”849.
397. Se suele reconocer la distinción entre general intent, como exigencia
general de la punibilidad, y specific intent, como elemento subjetivo del injus-
to que debe concurrir en algunos crímenes de derecho internacional850, como
por ejemplo, en el genocidio851 y los crímenes contra la humanidad de emba-
razo forzado852, de desaparición853 y de apartheid854.
398. Los Tribunales ad hoc distinguen también entre direct intent e indirect
intent855. Por lo general, salvo en algunos supuestos concretos en los que se
exige specific intent es suficiente para castigar con la existencia de direct intent.
847
Para un análisis sistemático de la jurisprudencia del TPIY, vid., Badar, International
Criminal Law Review 6 (2006), pág. 313 y ss.
848
Vid., sin embargo, número marginal 519 y ss.
849
Vid., Burghardt, Die Vorgesetztenverantwortlichkeit im völkerrechtlichen Straftatsystem
(2008), pág. 279 y ss.
850
Vid., Weigend, en: Putzke et al. (editores), Festschrift Herzberg (2008), pág. 1006.
851
852
Vid, número marginal 890.
853
Vid., número marginal 917.
854
855
Vid., TPIY, sentencia de 29 de julio de 2004 (Blaškić, AC), parág. 41 y ss.; TPIY, sentencia
de 17 de diciembre de 2004 (Kordić y Čerkez, AC), parág. 30; TPIY, sentencia de 15 de
septiembre de 2008 (ICTY (Delić, TC), parág. 48. También, Badar, International Criminal
Law Review 6 (2006), pág. 346 y ss.
256 GERHARD WERLE
Este requisito concurre cuando el autor actúa con una intención dirigida a un
fin y un conocimiento seguro.
399. No obstante, también son punibles, según la jurisprudencia del
Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, los supuestos en los que el
autor no pretende conseguir la realización del resultado ni tampoco lo prevé
como seguro. No se encuentran todavía perfectamente establecidos los re-
quisitos que deben concurrir para apreciar la denominada indirect intent ni
donde se encuentra la frontera con la comisión (simplemente) imprudente
que, por lo general, será impune. La jurisprudencia emitida hasta el momento
no es consistente. Los Tribunales ad hoc han utilizado varias fórmulas para
describir el aspecto interno requerido856.
400. Así, por ejemplo, en relación con el crimen de guerra de homicidio suele con-
siderarse suficiente la actuación del autor con “temerario desprecio de la vida humana”
(“reckless disregard of human life”)857 o cuando de forma racional debió prever que la ac-
ción u omisión causaría la muerte (“inflict serious injury, in the reasonable knowledge that
such act or omission was likely to cause death”)858. Por tanto, el hecho también es punible
aunque no exista un conocimiento seguro sobre la producción del resultado. Es suficiente
con el conocimiento del autor sobre la posibilidad de que se produzca el resultado para
fundamentar la punibilidad. Existen también pronunciamientos en este sentido referidos
856
Un resumen de la posición de los Tribunales ad hoc puede verse en TPIY, sentencia de 31
de enero de 2005 (Strugar, TC), parág. 325: “It is now settled that the mens rea [as required
for murder as a violation of the laws and customs of war] is not confined to cases where
the accused has a direct intent to kill or cause serious bodily harm, but also extends to
cases where the accused has what is often referred to as an indirect intent. While the
precise expression of the appropriate indirect intent has varied between decisions, it has
been confirmed by the Appeals Chamber that the awareness of a mere possibility that a
crime will occur is not sufficient in the context of ordering. . . The knowledge of a higher
degree of risk is required. In some cases the description of an indirect intent as dolus
eventualis may have obscured the issue as this could suggest that dolus eventualis as
understood and applied in a particular legal system had been adopted as the standard in
this Tribunal”. También, Badar, International Criminal Law Review 6 (2006), pág. 346 y
ss.
857
Así, ya TPIY, sentencia de 16 de noviembre de 1998 (Mucić et al., TC), parág. 439; TPIY,
sentencia de 14 de enero de 2000 (Kupreškić et al., TC), parág. 561; TPIY, sentencia de 17
de diciembre de 2004 (Kordić y Čerkez, AC), parág. 36; TPIY, sentencia de 28 de febrero de
2005 (Kvoćka et al., AC), parág. 261.
858
Vid. TPIY, sentencia de 29 de noviembre de 2002 (Vasiljević, TC), parág. 205; TPIY,
sentencia de 17 de enero de 2005 (Blagojević y Jokić, TC), parág. 556; TPIY, sentencia de
15 de marzo de 2006 (Hadžihasanović y Kubura, TC), parág. 31; TPIY, sentencia de 27 de
septiembre de 2006 (Krajišnik, TC), parág. 715.
a los delitos individuales859 y a los elementos internos de las distintas formas de interven-
ción delictiva860.
401. En sus decisiones más recientes, el Tribunal de Yugoslavia requiere
exigencias cualificadas en el elemento cognitivo de los presupuestos subjeti-
vos. Así, recientemente, la Cámara de Apelaciones de este Tribunal ha decidi-
do, en relación con la indirect intent, que no basta con el conocimiento de la
existencia de cualquier riesgo ni de la mera posibilidad de que se produzca
el resultado; por contra, el autor debe actuar al menos siendo consciente de
la existencia de una probabilidad seria (“substantial likelihood”) de que se
produzca el resultado861. En este mismo sentido, varias Cámaras de Primera
Instancia del Tribunal han señalado que esto sucede, en los casos de homici-
dio, cuando el autor sabe que su actuación con una gran probabilidad condu-
cirá a la muerte (“such an act or omission was more likely than not to cause
death”)862.
859
Sobre el crimen de lesa humanidad de homicidio: TPIY, sentencia de 14 de enero de 2000
(Kupreškić et al., TC), parág. 561 y TPIR, sentencia de 27 de enero de 2000 (Musema,
TC), parág. 215; sobre el crimen de lesa humanidad de exterminio, vid., TPIY, sentencia
de 29 de noviembre de 2002 (Vasiljević, TC), parág. 229; sobre el crimen de guerra de
destrucción de propiedad, vid., TPIY, sentencia de 1 de septiembre de 2004 (Brđanin, TC),
parág. 589 y TPIY, sentencia de 17 de diciembre de 2004 (Kordić y Čerkez, AC), parág. 74;
sobre el crimen de guerra de trato cruel o inhumano y de devastación injustificada, vid.
TPIY, sentencia de 31 de enero de 2005 (Strugar, TC), parágs. 261 y 296; sobre los ataques
a la población civil, TPIY, sentencia de 17 de julio de 2008 (Strugar, AC), parág. 270.
860
Así, en relación con la orden de cometer un delito, TPIY, sentencia de 29 de julio de 2004
(Blaškić, AC), parág. 41 y s.; sobre la planificación y la inducción, TPIY, sentencia de 17
de diciembre de 2004 (Kordić y Čerkez, AC), parág. 30 y ss.; incluso respecto a todas
las formas de autoría, TPIY, sentencia de 30 de noviembre de 2005 (Limaj et al., TC),
parág. 509. Sobre el dolo en el ámbito de la figura joint criminal enterprise, vid., también,
861
Vid., TPIY, sentencia de 29 de julio de 2004 (Blaškić, AC), parágs. 41 y ss. Confirmada en
TPIY, sentencia de 17 de diciembre de 204 (Kordić y Čerkez, AC), parág. 29 y ss.; TPIY,
sentencia de 30 de noviembre de 2006 (Galić, AC), parág. 152; TPIR, sentencia de 28 de
noviembre de 2007 (Nahimana et al.), parág. 481. Vid., también, número marginal 486.
862
Resulta instructivo el resumen contenido en TPIY, sentencia de 31 de enero de 2005
(Strugar, TC), parág. 236: “The following formulation appears to reflect the understanding
which has gained general acceptance in the jurisprudence of the Tribunal: to prove
murder, it must be established that death resulted from an act or omission of the accused,
committed with the intent either to kill or, in the absence of such a specific intent, in the
knowledge that death is a probable consequence of the act or omission. In respect of this
formulation it should be stressed that knowledge by the accused that his act or omission
might possibly cause death is not sufficient. […] The necessary mental state exists when
the accused knows that it is probable that his act or omission will cause death. […] This
definition would appear to be applicable also to wilful killing and murder under Articles 2
and 5, respectively” (en cursiva en el original). Hay que tener en cuenta que el Tribunal no
258 GERHARD WERLE
402. En definitiva, los Tribunales ad hoc, en su jurisprudencia sobre el aspecto interno

del hecho, por una parte, requieren un cierto componente de voluntad, el denominado
elemento volitivo863, pero al mismo tiempo parecen asumir que este elemento está presente
siempre que el sujeto actúe con un cierto grado de conocimiento del riesgo, es decir, cuan-
do concurre el elemento cognitivo.
II. El artículo 30 del Estatuto de la CPI

403. El art. 30 del Estatuto de la CPI establece los presupuestos subjetivos
de punibilidad, que básicamente rigen para todos los crímenes de derecho
internacional contenidos en el Estatuto864.
1. Sistemática
404. El art. 30 del Estatuto de la CPI se divide en 3 apartados. En el prime-
ro de ellos se contiene el principio general que señala que la responsabilidad
criminal individual requiere que los elementos materiales del crimen sean co-
metidos «con intención y conocimiento» («with intent and knowledge», «avec
intention et connaissance»), salvo disposición en contrario. Con los elemen-
tos «intent and knowledge» se establece la distinción entre los presupuestos
cognitivos y volitivos, cuya concurrencia cumulativa en el momento de la co-
misión del hecho es, por regla general, el fundamento de la punibilidad865.
Los apartados 2 y 3 profundizan en estos elementos, en especial mediante la
definición de lo que deba entenderse por “intención” y “conocimiento”. Del
análisis del precepto en su conjunto pueden extraerse tres conclusiones.
405. Antes de exponer estas conclusiones hay que señalar que debido a su mayor desa-
rrollo en la jurisprudencia penal internacional y de su relevancia práctica en el ámbito del
derecho penal internacional, en ocasiones se utilizarán en el texto que sigue los conceptos
utiliza aquí el término “specific intent” de forma técnica. También, TPIY, sentencia de 30
de junio de 2006 (Orić, TC), parág. 346; TPIY, sentencia de 10 de julio de 2008 (Boćkovski
y Tarćulovski, TC), parág. 305; TPIY, sentencia de 15 de septiembre de 2008 (Delić, TC),
parág. 48.
863
Vid. TPIY, sentencia de 29 de julio de 2004 (Blaškić, AC), parág. 41.
864
CPI, decisión de 29 de enero de 2007 (Lubanga Dyilo, PTC), parág. 350; en profundidad
acerca de la historia del origen de esta regla, Clark, Zeitschrift für die gesamte Strafrecht-
swissenschaft 114 (2002), 372, pág. 375 y ss.; Eser, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores),
Rome Statute, tomo 1 (2002), 889, pág. 894 y s.
865
Ambos requisitos deben existir al tiempo de la comisión del delito, dolus antecedens o
dolus subsequens no son suficientes, cfr. Eser, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome
Statute, tomo 1 (2002), 889, pág. 930.
utilizados en la versión inglesa. Cada vez que se utilice el término «dolo», se entenderá que
abarca los conceptos de «intención y conocimiento» («intent and knowledge»).
406. Volviendo a las conclusiones, en primer lugar, el art. 30.1 no puede
interpretarse en el sentido de exigir que todos los elementos materiales del
crimen deban ser cometidos con intención y conocimiento. Esto se deriva de
los apartados 2 y 3; según lo dispuesto en estos últimos, la intención sólo se
refiere a la conducta y a las consecuencias, mientras que el conocimiento se
refiere sólo a las circunstancias y a las consecuencias. Por tanto, la intención
del autor no tiene que abarcar las circunstancias del crimen y el conocimiento
no tiene que abarcar la conducta típica. El único elemento material que debe
ser abarcado tanto por la intención como por el conocimiento es la conse-
cuencia del crimen.
407. Esta interpretación es conforme con lo establecido en la introducción de los
Elementos de los Crímenes, donde se señala que donde “no reference is made in the
Elements of Crimes to a mental element for any particular conduct, consequence or cir-
cumstance listed, it is understood that the relevant mental element, i.e. intent, knowledge
or both, set out in article 30 applies” (la cursiva es añadida). De acuerdo con el art. 30.1 del
Estatuto esta mención sólo puede entenderse en el sentido de que el art. 30 exige o “intent”
o “knowledge” o ambos, dependiendo del elemento material en cuestión. Además, nuestra
interpretación no se ve afectada por el hecho de que el tenor literal del art. 30 se modificara
en el último momento (se cambió “intent or knowledge” por “intent and knowledge”)866.
Mientras que “or” sugería dos estándares alternativos en el aspecto interno del hecho, el
uso de “and” parece referirse al conocimiento y voluntad tal y como es reconocido en los
sistemas de derecho civil: esto es, denota la distinción entre un elemento volitivo y uno
cognitivo. Se corresponde con nuestra posición: el autor debe poseer de hecho tanto la
intención como el conocimiento.
408. En segundo lugar, la intención y el conocimiento tendrán distintos sig-
nificados dependiendo del elemento material en cuestión. Esto requiere que se
lleve a cabo una distinción cuidadosa entre los distintos elementos materiales,
esto es, entre la conducta, sus consecuencias y cualquier circunstancia867.
866
La fórmula «intent and knowledge» («intención y conocimiento») fue altamente contro-
vertida durante y hasta el término de las negociaciones en Roma. En profundidad Triff-
terer-Piragoff/Robinson, Rome Statute, 2ª edición (2008), art. 30 número marginal 10;
Saland, en: Lee (editor), The International Criminal Court, The Making of the Rome
Statute (1999), 189, pág. 205. Sobre todo por obra de Francia se impuso el término «and»
frente al término «or» previsto en el proyecto, cfr. Clark, Criminal Law Forum 12 (2001),
pág. 302. Sobre la genésis de esta regulación, en general, Clark, Criminal Law Forum
12 (2001), pág. 296 y ss.; Eser, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1
(2002), 889, pág. 894 y ss.
867
Así, por ejemplo, en el caso de un asesinato como crimen contra la humanidad llevado
a cabo mediante el disparo de un arma de fuego, el art. 30.2 del Estatuto de la CPI sólo
requiere como conducta voluntaria la de apretar el gatillo. Por el contrario, el que la
260 GERHARD WERLE
409. En tercer lugar, el art. 30 del Estatuto de la CPI permite de forma ex-
plícita que existan otras reglas diferentes o suplementarias (“salvo disposición
en contrario”, “unless otherwise provided”), que son de aplicación preferente.
Debe distinguirse, por tanto, el estándar de aspecto interno establecido en el
art. 30 del Estatuto de aquél que se deriva de “otras disposiciones”.
2. Las exigencias del art. 30.2 del Estatuto de la CPI

a) Intención en relación con la conducta típica
410. Según el párrafo 2 a) del art. 30 del Estatuto de la CPI, será penalmen-
te responsable aquel que «se propone incurrir» en la conducta descrita en la
definición de cada crimen («means to engage in the conduct»). Se exige pues
una conducta abarcada por la voluntad de acción868.
b) Intención y conocimiento en relación con las consecuencias de la conducta

411. Si la definición del crimen exige que la conducta del autor dé lugar a
una determinada consecuencia, el autor debe, en el momento de la comisión,
o bien proponerse causar dicha consecuencia («se propone incurrir en ella»,
«means to cause that consequence») o bien, en cualquier caso, ser consciente
de que se producirá en el curso normal de los acontecimientos («is aware that
it will occur in the ordinary course of events»)869. Lo anterior se deriva de lo
dispuesto en el art. 30 del Estatuto de la CPI. El presupuesto mínimo de la
responsabilidad penal es, según esto, el conocimiento de la causación previsi-
ble de la consecuencia: según la representación del autor en el momento de la
víctima sea alcanzada por la bala y muera se considera una consecuencia («consequence»),
para la que rigen otros requisitos subjetivos, vid., Clark, Criminal Law Forum 12 (2001),
pág. 306. Sobre la distinción entre conducta, consecuencias y circunstancias, vid., número
marginal 387 y ss.
868
Cfr. Eser, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 889, pág. 913;
Triffterer-Piragoff/Robinson, Rome Statute, 2ª edición (2008), art. 30 número marginal
19. Vid., sin embargo, Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional
(2005), pág. 395, quien requiere dolo directo respecto de la conducta, en el sentido de
intención o voluntad. En la misma dirección apunta Kress, Humanitäres Völkerrecht-
Informationsschriften 1999, 4, pág. 6.
869
Según Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 397 y s., el
autor debe actuar, por el contrario, con intención y voluntad respecto de la consecuencia;
también Ambos, Internationales Strafrecht, 2ª edición (2008), § 7 número marginal 68; le
sigue Satzger, Internationales und Europäisches Strafrechts (2005), § 14, número marginal
24.
comisión del hecho, su actuar producirá la consecuencia, salvo que concurran

circunstancias excepcionales. No es suficiente con que el autor sólo cuente
con la posibilidad de que su actuar produzca la consecuencia. Esto resulta
de la fórmula «se producirá» («will occur»); distinta de «puede producirse»
(«may occur»).
412. Esta interpretación del art. 30.2.b) y 30.3 del Estatuto de la CPI, que
parece ser hasta la fecha la más seguida por los comentaristas870, conlleva un
efecto negativo: establece un umbral en el aspecto interno del hecho que es
más elevado que el que se aplica tanto por los tribunales nacionales como
internacionales. Bajo los conceptos indirect intent871, dolus eventualis872 o rec-
klessness873, el conocimiento del autor de la existencia de una alta probabibli-
870
Vid., Ambos, Der Allgemeine Teil des Völkerstrafrechts (2002), pág. 804; Cassese, Interna-
tional Criminal Law, 2ª edición (2008), pág. 74; Cryer/Friman/Robinson/Wilmshurst, An
Introduction to International Criminal Law and Procedure (2007), pág. 319 y ss.; Kress,
en Grützner/Pötz (editores), Internationaler Rechtshilfeverkehr in Strafsachen, vol. 4,
2ª edición (2002), Vor III 26, número marginal 52; Sadat, The International Criminal Court
and the Transformation of International Law (2002), pág. 208 y ss.; Schabas, Introduction to
the International Criminal Court, 2ª edición (2004), pág. 108 y ss.; Weigend, en: Schünemann
et al. (editores), Festschrift Roxin (2001), pág. 1390, n. 58. Una posición contraria, a
favor de la inclusion del dolus eventualis, Dahm/Delbrück/Wolfrum, Völkerrecht, vol. I/3,
2ª edición (2002), pág. 1083; Jescheck, Journal of International Criminal Justice 2 (2004),
pág. 45; Knoops, Defenses in Contemporary International Criminal Law (2001), pág. 11
y ss.; Mantovani, Journal of International Criminal Justice 1 (2003), pág. 32; Olásolo,
Unlawful Attacks in Combat Situations (2008), pág. 208; Piragoff/Robinson, en: Triffterer
(editor), Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court, 2ª edición
(2008), art. 30, número marginal 22; una posición más matizada, Eser, en: Cassese/Gaeta/
Jones (editores), The Rome Statute of the International Criminal Court, vol. 1 (2002),
pág. 932 y ss. Hay que destacar que los escasos autores que defienden la inclusion de la
recklessness y del dolus eventualis en el art. 30 del Estatuto de la CPI no suelen dar ningún
argumento en el que sutentar su posición.
871
Más detalles en número marginal 396 y ss.
872
Una persona actúa con dolus eventualis —en contraposición, por una parte, al dolus direc-
tus y, por otra, a la imprudencia— si es consciente de que uno de los elementos materiales
contenido en la definición del crimen (como la muerte de una persona) puede producirse
como consecuencia de su conducta y asume o tolera este hecho. Sobre la discusión
acerca de los requisitos del dolus eventualis, Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts,
Allgemeiner Teil, 5ª edición (1996), pág. 299 y ss.
873
La recklessness, especialmente en la tradición del common law, se encuentra situada entre
la intención (directa) y la imprudencia. Bajo este concepto, se considera responsable a una
persona si ha creado conscientemente un riesgo que se realiza en la comisión del crimen.
Sin embargo, los requisitos de esta figura no se definen siempre de forma consistente.
Vid., por ejemplo, Sec. 2.02(2)(c) del Model Penal Code; Sec. 18(c) del Draft Criminal Code
Bill (1989). Sobre la recklessness en el derecho norteamericano, vid., LaFave, Criminal
Law, 4ª edición (2003), pág. 261 y ss. Sobre el concepto de recklessness en el derecho
inglés, vid., Bräutigam-Ernst, en: Mansdörfer (editor), Die allgemeine Straftatlehre des
262 GERHARD WERLE
dad o incluso de la mera posibilidad de que una consecuencia pueda produ-

cirse es, por lo general, suficiente para establecer la responsabilidad penal.
De hecho, los ordenamientos internos a la hora de implementar los preceptos
del Estatuto normalmente extienden el aspecto interno del hecho e incluyen
la posibilidad de recklessness o dolus eventualis en el crimen de genocidio, los
crímenes contra la humanidad y los crímenes de guerra874. ¿Por qué tiene que
ser el umbral del aspecto interno del hecho más elevado en el Estatuto de la
CPI que el que aplica el Tribunal de Yugoslavia o de Ruanda o los tribunales
internos cuando persiguen crímenes de derecho internacional?
413. Esta tensión podría resolverse mediante una interpretación más am-
plia del art. 30 del Estatuto; el punto de partida podría ser la referencia a la
expresión “en el curso normal de los acontecimientos” (la cursiva es añadida).
Esta posición ha sido la adoptada por la Sala de Cuestiones Preliminares de
la CPI en el asunto Lubanga, donde ha señalado que en el art. 30 además de
la intención en sentido estricto o dolo directo de primer grado (“dol direct de
premier degré”) y el dolo directo de segundo grado (“dol direct de deuxiéme
degré”), también se incluyen supuestos en los que el autor es consciente del
riesgo de que los elementos objetivos del crimen pueden derivarse de su com-
portamiento y aun así se resigna o acepta («[Le suspect] accepte ce résultat en
s’y résignant ou en l’admettant […], “dol éventuel”»)875.
common law (2005), pág. 67 y ss. Aunque los presupuestos del dolus eventualis y de la
recklessness no son idénticos, suelen cubrir los mismos casos. Sobre las similitudes y
diferencias entre ambas figuras, vid. Fletcher/Ohlin, Journal of International Criminal
Justice 3 (2005), pág. 554; Weigend, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 93
(1981), pág. 688 y ss.; también, Bräutigam-Ernst, en: Mansdörfer (editor), Die allgemeine
Straftatlehre des common law (2005), pág. 73 y ss. En ocasiones, los términos dolus
eventualis y recklessness se usan como si fueran intercambiables, vid., por ejemplo, Badar,
International Criminal Law Review 5 (2005), pág. 213 y ss.; Huber, en: Eser/Huber/Cornils
(editores), Einzelverantwortung und Mitverantwortung im Strafrecht (1998), pág. 80
(“bedingter Vorsatz (recklessness)”); Neressian, Texas International Law Journal 37 (2002),
pág. 263; TPIY, sentencia de 22 de marzo de 2006 (Stakić, AC), parág. 99; TPIY, sentencia
de 31 de julio de 2003 (Stakić, TC), parág. 587. Sin embargo, vid., Fletcher, Rethinking
Criminal Law (2000), pág. 443, quien advierte que la recklessness debería ser considerada
una forma de imprudencia consciente; en sentido similar, TPIY, sentencia de 3 de marzo
de 2000 (Blaškić, TC), parág. 152. También, CPI, decisión de 29 de enero de 2007 (Lubanga
Dyilo, PTC), parág. 355, nota 438, donde se establece que el dolus eventualis, pero no la
recklessness, cumpliría con el estándar fijado en el art. 30 del Estatuto de la CPI (parágs.
352, 355, nota 438).
874
Vid., por ejemplo, la Sección 2ª del Código penal alemán de crímenes de derecho
internacional [Völkerstrafgesetzbuch, VStGB] y el número marginal 347; sobre la discusión
vid., Werle/Jessberger, Criminal Law Forum 13 (2002), pág. 202.
875
CPI, decisión de 29 de enero de 2007 (Lubanga Dyilo, PTC), parág. 349 y ss, especialmente
parág. 352.
414. En concreto, la Sala distingue dos situaciones876: por un lado, se cum-

plen los requisitos del art. 30 cuando el autor reconoce la existencia de una
probabilidad seria (“probabilité importante”) de producción del resultado. En
estos casos, el hecho de que el autor actúe a pesar de conocer la probabili-
dad de que el resultado se produzca avala la conclusión de que ha aceptado
la realización de los elementos del delito. Pero, según la Sala de Cuestiones
Preliminares, también pueden cumplirse los requisitos exigidos en el art. 30
en casos en los que el riesgo de realización del resultado sea escaso. En estos
supuestos es precisa la prueba de que el autor de forma expresa o manifiesta
ha tenido en cuenta que su actuación podría reunir los elementos objetivos del
delito («[L]e suspect doit avoir manifestement ou expressément accepté l’idée
que ces éléments objectifs puissent résulter de ses actes ou omissions”).
415. Habrá que esperar para saber si esta interpretación se va a mantener
en la jurisprudencia de la CPI877. El resultado de esta decisión de la Sala de
Cuestiones Preliminares es positivo, porque lleva a cabo una interpretación
correctora de la desafortunada regulación contenida en el art. 30878. Su fun-
damentación es, sin embargo, cuestionable. Por una parte, una interpretación
extensiva del art. 30.2 b) y 3 contradice el principio de aplicación estricta reco-
gido en el propio Estatuto879. Por otra parte, el razonamiento de la Sala no está
libre de defectos metodológicos. La decisión hace referencia casi de forma
exclusiva al razonamiento contenido en la Sentencia de la Cámara de Primera
Instancia del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia en el asunto
Stakić880, sin justificar el motivo de que tenga que ser este caso en particular,
que ni siquiera refleja la posición mayoritaria de los Tribunales ad hoc, el que
876
CPI, decisión de 29 de enero de 2007 (Lubanga Dyilo, PTC), parág. 353 y s. Sobre los
razonamientos de la Sala de Cuestiones Preliminares, vid., Weigend, en: Putzke et al.
(editores), Festschrift Herzberg (2008), pág. 1010; Weigend, Journal of International
Criminal Justice 6 (2008), 471, pág. 481 y ss.
877
Una primera confirmación, aunque algo precipitada, por parte de la misma Sala de
Cuestiones Preliminares puede encontrarse en TPIY, decisión de 30 de septiembre de 2008
(Katanga y Ngudjolo Chui, PTC), parág. 529 y ss.
878
Vid., Rosskopf, Die innere Tatseite des Völkerrechtsverbrechen (2007), pág. 95; previamente,
Werle, Völkerstrafrecht, 1ª edición (2003), número marginal 309.
879
880
CPI, decisión de 29 de enero de 2007 (Lubanga, PTC), parág. 352: «L’élément intentionnel
susmentioné couvre également d’autres manifestations de la notion de dol auxquels la
jurisprudence des tribunaux ad hoc a déjà eu recours», refiriéndose a la sentencia del
TPIY de 31 de julio de 2003 (Stakić, TC), parág. 587.
264 GERHARD WERLE
determine la interpretación del art. 30 del Estatuto de la CPI. Ni siquiera se

tuvieron en cuenta las opiniones divergentes de la doctrina científica881.
416. En suma, el estándar exigido en relación con el aspecto interno del
hecho por el art. 30 del Estatuto de la CPI excluye el dolus eventualis y la rec-
klessness repecto a las consecuencias de la conducta y exige, en consecuencia,
un umbral más elevado que el que generalmente es requerido por el derecho
internacional consuetudinario. Sin embargo, —como se demostrará882—, el
art. 30 del Estatuto de la CPI incluye una referencia explícita que permite que
el precepto pueda ser interpretado de conformidad con el derecho internacio-
nal consuetudinario y con las legislaciones internas.
c) Conocimiento en relación con las circunstancias concomitantes

417. En la medida en que el crimen exija, además de la conducta típica
y la producción de determinadas consecuencias derivadas del hecho, otros
elementos característicos de naturaleza objetiva, es suficiente para la puni-
bilidad con que el autor tenga conocimiento de la existencia de los mismos
(«conciencia de que existe una circunstancia», «awareness that a circumstan-
ce exits»)883.
418. En cuanto la punibilidad presupone el conocimiento («knowledge»)
de un elemento característico, hay que distinguir lo siguiente: en lo que se
refiere a elementos descriptivos del crimen, el conocimiento significa su apre-
hensión sensorial por parte del autor. En lo que se refiere a elementos norma-
tivos, es decir, aquellos para la determinación de cuya presencia se requiere
de una valoración, es suficiente, básicamente, con que el autor conozca las cir-
cunstancias que les sirven de base y que la significación social que involucra
el elemento le sea comprensible884. Básicamente, carece de importancia si la
881
Una vision crítica de la decisión en el asunto Lubanga, Clark, Criminal Law Forum 19
(2008), 519, pág. 529; Rosskopf, Die innere Tatseite des Völkerrechtsverbrechens (2007),
pág. 95.
882
Vid., número marginales 419 y ss.
883
884
No se requiere entonces una subsunción jurídica exacta, basta con la valoración que pueda
hacer un lego, cfr. Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005),
pág. 413 y ss.; Eser, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 889,
pág. 925; Triffterer-Triffterer, Rome Statute (1999), art. 32 número marginal 16, 32. – Cfr.
también los Elementos de los Crímenes para el Estatuto de la CPI, introducción general,
nº 4: «Con respecto a los elementos de intencionalidad relacionados con elementos que
entrañan juicios de valor, como los que emplean los términos ‘inhumanos’ o ‘graves’,
valoración jurídica del autor es errónea o no885. Para la característica «persona

protegida», ello significa que no es necesario que el autor valore correcta-
mente, según el derecho internacional humanitario, el estatuto de la persona,
por ejemplo «civil» o «combatiente herido»; es suficiente con que conozca las
circunstancias materiales que sirven de base a este estatuto de protección, o
sea, el hecho de la no participación en la contienda (en los civiles) o la inca-
pacidad de seguir tomando parte en la contienda (en el caso de combatientes
heridos)886. El autor tampoco tiene que llevar a cabo la distinción jurídica
entre un conflicto armado nacional o internacional887.
3. Reglas especiales referidas al aspecto interno del hecho

419. El art. 30 del Estatuto de la CPI establece los requisitos del aspecto
interno del hecho (sólo) «salvo disposición en contrario» (“unless otherwise
provided”). La «disposición en contrario», en el sentido del art. 30, puede de-
rivarse del propio Estatuto, de los Elementos de los Crímenes o de cualquier
otra fuente del derecho internacional, en el sentido del art. 21 del Estatuto de
la CPI (al respecto, a)). Estas «otras disposiciones» relativas al aspecto interno
del hecho pueden tener distintos efectos (al respecto, b)): pueden confirmar
por ejemplo, no es necesario que el autor haya procedido personalmente a hacer un

determinado juicio de valor, a menos que se indique otra cosa». Al respecto Kelt/von
Hebel, en: Lee (editor), The International Criminal Court, Elements of Crimes and Rules
of Procedure and Evidence (2001), págs. 19 y 34.
885
Existen sin embargo excepciones a este principio; por ejemplo, el crimen de guerra según
el art. 8.2 b) iv) del Estatuto de la CPI requiere que el autor tenga conciencia de que su
ataque causará daños desproporcionadamente graves en relación con la ventaja militar
que se prevea. A este respecto, los Elementos de los Crímenes sostienen: «A diferencia de
la regla general que se enuncia en el párrafo 4 de la introducción general, este elemento
de conocimiento exige que el autor haga el juicio de valor indicado en ella. La evaluación
del juicio de valor debe fundarse en la información necesaria que hubiese tenido el autor
en el momento del acto», cfr. Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 b) iv) del Estatuto
de la CPI, nº 3, nota 37.
886
Esto se confirma en los Elementos de los Crímenes: «Que el autor haya sido consciente de
las circunstancias de hecho que establecían esa protección» («The perpetrator was aware
of the factual circumstances that established the protected status of the person»), cfr.
Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 a) i) del Estatuto de la CPI, nº 3.
887
and Rules of Procedure and Evidence (2001), 13, pág. 35. Crítico al respecto Ambos, La
Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 415. Más detalles en el
266 GERHARD WERLE
o precisar los presupuestos subjetivos establecidos en el art. 30 pero también

pueden ampliar o reducir la punibilidad888.
a) «Otras disposiciones» en el sentido del art. 30 del Estatuto de la CPI

a’) «Otras disposiciones» en el Estatuto de la CPI
420. En el propio Estatuto se encuentran elementos característicos que se re-
fieren a la representación del autor, sobre todo en la definición de los crímenes. A
menudo se utilizan conceptos como «intención(al(mente))» («intent(ional(ly))»889,
«deliberada(mente)» («wilful(ly)»)890 y «arbitrariamente» («wantonly»)891/892.
En cada caso concreto deberá determinarse si una formulación diferente mo-
888
Cfr. Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 433; Clark,
Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 114 (2002), 372, pág. 392 y ss.; Eser,
en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 889, pág. 898; Triffterer-
Piragoff/Robinson, Rome Statute, 2ª edición (2008), art. 30 número marginal 14 y ss.
889
«[I]ntención de destruir» («[I]ntent to destroy», genocidio, art. 6); «que causen intencional-
mente grandes sufrimientos» («intentionally causing great suffering», crimen de lesa
humanidad de actos inhumanos, art. 7.1 k)); «imposición intencional de condiciones de
vida» («intentional infliction of conditions of life», crimen de lesa humanidad de exterminio,
art. 7.2 b)); «causar intencionalmente dolor o sufrimientos graves» («intentional infliction
of severe pain», crimen de lesa humanidad de tortura, art. 7.2 e)); «intención de modificar la
composición étnica» («intent of affecting the ethnic population», crimen de lesa humanidad
de embarazo forzado, art. 7.2 f)); «intención de mantener ese régimen» («intention of
maintaining that regime», crimen de lesa humanidad de apartheid, art. 7.2 h)); («intention
of removing them from the protection of law» («intención de dejarlas fuera del amparo
de la ley», crimen de lesa humanidad de desaparición forzada de personas, art. 7.2 i));
«dirigir intencionalmente ataques» («intentionally directing attacks», crimen de guerra
de ataques contra la población civil, contra objetos civiles, contra edificios protegidos y
contra misiones humanitarias, art. 8.2 b) i), ii), iii), ix), xxiv) y e) i), ii), iii), iv)); «lanzar un
ataque intencionalmente» («intentionally launching an attack», crimen de guerra de daños
colaterales desproporcionados, art. 8.2 b) iv)); «provocar intencionalmente la inanición»
(«intentionally using starvation», crimen de guerra de inanición de la población civil, art.
8.2 b) xxv)).
890
Cfr. por ejemplo “wilfully killing”, crimen de guerra de asesinato, art. 8.2 a) i) del
Estatuto de la CPI; «wilfully causing great suffering», crimen de guerra de inflingir graves
sufrimientos, art. 8.2 a) iii) del Estatuto de la CPI; “wilfully depriving a … protected person
of the rights of a fair and regular trial”, crimen de guerra de privación de los derechos a un
juicio justo, art. 8.2 a) vi) del Estatuto de la CPI; “wilfully impeding relief supllies”, crimen
de guerra de inanición de la población, art. 8.2 b) xxv) del Estatuto de la CPI.
891
Por ejemplo, «[d]estruir […] ilícita y arbitrariamente» («[D]estruction […] carried out
unlawfully and wantonly», crimen de guerra de destrucción y apropiación de bienes, art.
8.2 a) iv) del Estatuto de la CPI.
892
Otros ejemplos de elementos subjetivos en el Estatuto de la CPI son: «hubiere debido
saber» («should have known») art. 28 a) i); «con el propósito» («for the purpose of «) art.
difica el estándar del art. 30 del Estatuto893. Muchas veces lo único que ocurre
es que se confirman los requisitos generales.
421. El gran número de reglas especiales no es tanto producto de una valoración
conscientemente diferenciada de los requisitos subjetivos de la punibilidad por parte de
los redactores del Estatuto como el resultado de la incorporación literal en el Estatuto
de las fuentes normativas. Particularmente, en el ámbito de los crímenes de guerra la
utilización frecuente de elementos característicos adicionales se debe a que el Estatuto
incorpora los fundamentos jurídicos del derecho internacional humanitario. En principio,
esta técnica normativa no es rechazable, pues evita la uniformidad y deja espacio para un
tratamiento diferenciado así como la posibilidad de utilización de las «normas madre» del
derecho internacional. Pero ello provoca también diferencias un tanto curiosas en el texto:
por ejemplo, mientras que el inflingir grandes sufrimientos («causing great suffering»)
como crimen de guerra debe producirse deliberadamente («wilfully», art. 8.2 a) iii) del
Estatuto de la CPI), como crimen de lesa humanidad debe producirse intencionalmente
(«intentionally», art. 7.1 k) del Estatuto). En este contexto hay quien destaca que las reglas
de la Parte General, incluido el art. 30, por un lado, y los tipos delictivos por otro, fueron
formulados por distintos grupos de trabajo, entre los que no siempre se habría producido
el debido intercambio de información894.
b’) «Otras disposiciones» en los Elementos de los Crímenes y en el derecho

internacional consuetudinario
422. También en los Elementos de los Crímenes se pueden encontrar nu-
merosas especificaciones referidas al aspecto interno del hecho. Se utilizan,
entre otras, formulaciones como «supiera o hubiera debido saber», «haya sa-
bido (o debiera saber)» («knew or should have known»)895, «haya sido cons-
25.3 c); «matar o herir a traición» («killing or wounding treacherously») art. 8.2 b) xi), e)
ix) del Estatuto de la CPI.
893
En sentido similar, Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional
(2005), pág. 425 y ss.; Eser, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1
(2002), 889, pág. 901. Implica una generalización excesiva el considerar la utilización
de «intencional(mente)» («intentional(ly)») en el Estatuto en todos los casos como una
confirmación declaratoria del requisito general del dolo, en este sentido sin embargo
Triffterer-Piragoff/Robinson, Rome Statute, 2ª edición (2008), art. 30 número marginal 12;
Weigend, en: Schünemann et al. (editores), Festschrift für Roxin (2001), 1375, pág. 1389,
nota 57; al respecto también Kelt/von Hebel, en: Lee (editor), The International Criminal
Court, Elements of Crimes and Rules of Procedure and Evidence (2001), 13, pág. 33.
894
Clark, Criminal Law Forum (2001), pág. 313 y ss. y Zeitschrift für die gesamte
Strafrechtswissenschaft 114 (2002), 372, pág. 387.
895
Por ejemplo, Elementos de los Crímenes para el art. 6 e) del Estatuto de la CPI, nº 6
(genocidio por traslado por la fuerza de niños); Elementos de los Crímenes para el art. 8.2
b) vii) del Estatuto de la CPI, –1, –2, –4, nº 3 (crimen de guerra de utilización indebida de
268 GERHARD WERLE
ciente» («was aware of»)896, «haya tenido la intención» («intended»)897, «para»

(«in order to»)898. Por último, disposiciones sobre la Parte General se encuen-
tran también en el derecho internacional consuetudinario899.
423. Resulta discutible si estas reglas constituyen «otras disposiciones» en
el sentido del art. 30 del Estatuto de la CPI900. En puridad, podríamos deducir
del tenor literal del art. 21.1 del Estatuto de la CPI que la cláusula abierta
permite la modificación de los presupuestos subjetivos establecidos en el art.
30 tanto con base en los Elementos de los Crímenes como en el derecho inter-
nacional consuetudinario.
424. De lo dispuesto en el art. 30 del Estatuto no se puede concluir que sólo
las disposiciones del propio Estatuto son las «otras disposiciones» a las que se
emblemas distintivos); Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 e) vii) del Estatuto de la
CPI, nº 3 (crimen de guerra de utilización de niños soldados).
896
Aquí suele encontrarse la frase: «Que el autor haya sido consciente de las circunstancias de
hecho que determinaban […]» («The perpetrator was aware of the factual circumstances
that established […]»), por ejemplo referido a «la gravedad de la conducta » («the gravity
of the conduct», Elementos de los Crímenes para el art. 7.1 e) del Estatuto de la CPI, nº 3;
crimen de lesa humanidad de privación de libertad); «el carácter del acto» («the character
of the act», Elementos de los Crímenes para el art. 7.1 k) del Estatuto de la CPI, nº 3;
crimen de lesa humanidad de otros actos inhumanos); «protección [de la víctima]» («[the]
protected status [of the victim]») y «la existencia de un conflicto armado» («the existence
of an armed conflict», Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 a) i) del Estatuto de la
CPI, nº 3, 5; crimen de guerra de matar intencionalmente; concordante con numerosos
otros Elementos de los Crímenes para los crímenes de guerra).
897
Por ejemplo, el nº 3 de los Elementos de los Crímenes art. 8.2 b) i), ii), iii) del Estatuto de
la CPI, (crimen de guerra de ataques en contra de blancos no militares); Elementos de los
Crímenes para el art. 8.2 b) xvi) del Estatuto de la CPI, nº 2 (crimen de guerra de saqueo);
Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 b) xxiii) del Estatuto de la CPI, nº 2 (crimen de
guerra de utilización de escudos humanos).
898
Por ejemplo, los Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 b) vii) del Estatuto de la
CPI, – 1, nº 2 (crimen de guerra de uso indebido de la bandera blanca); Elementos de los
Crímenes para el art. 8.2 b) xii) del Estatuto de la CPI, nº 2 (conducción del combate sin
cuartel).
899
Cfr. al respecto los ejemplos en los números marginales 433, 757, 832 y 1039.
900
A favor Cassese, International Criminal Law (2003), pág. 176; Clark, Zeitschrift für
die gesamte Strafrechtswissenschaft 114 (2002), 372, pág. 393; Kelt/von Hebel, en: Lee
(editor), The International Criminal Court, Elements of Crimes and Rules of Procedure
and Evidence (2001), 13, pág. 29 y ss.; Triffterer-Piragoff/Robinson, Rome Statute, 2ª
edición (2008), art. 30 número marginal 14; Politi, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores),
Rome Statute, tomo 1 (2002), 443, pág. 461. En contra, Ambos, La Parte General de un
Derecho Penal Internacional (2005), pág. 416: «Los apartamientos del art. 30 sólo pueden
resultar […] directamente de los arts 6-8»; sumariamente Triffterer, en: Schünemann et
al. (editores), Festschrift für Roxin (2001), 1415, pág. 1428; Weigend, Nouvelles Études
Pénales 19 (2004), pág. 326 y ss.
refiere901. Antes al contrario, una comparación con otras formulaciones con-

tenidas en el Estatuto indica que el círculo de normas aludidas es mayor: en
efecto, comparando esta cláusula con la cláusula abierta de las circunstancias
eximentes de responsabilidad penal (art. 31.1 del Estatuto de la CPI) vemos
cómo literalmente se refiere a «las demás circunstancias eximentes de respon-
sabilidad penal establecidas en el presente Estatuto […] para la exención de
responsabilidad» (cursiva añadida). Otro enfoque para determinar si «otras
disposiciones» en el sentido del art. 30 del Estatuto, pueden encontrarse fuera
del mismo, lo constituye el art. 21 del Estatuto de la CPI. Según éste, tanto los
Elementos de los Crímenes como el derecho internacional consuetudinario
son derecho aplicable.
425. Hay que admitir que podría argumentarse que el principio de legalidad requiere
que cualquier expansión de la definición de los elementos subjetivos el art. 30 del Estatuto
debería encontrarse en el propio Estatuto y no en fuentes902. Pero lo que es un principio
fundamental y asentado en el contexto interno no debe ser necesariamente trasladado de
forma literal al derecho penal internacional. No hay ninguna duda de que el derecho inter-
nacional consuetudinario es una fuente del derecho penal internacional903. Y no existe nin-
gún motivo para cambiar este principio en relación con el aspecto interno del hecho de los
crímenes de derecho internacional. Además, debe defenderse la aplicación uniforme del
Estatuto de la CPI y del derecho internacional consuetudinario904. Esto permite una inter-
pretación de los preceptos del Estatuto que llegue tan lejos como el derecho internacional
consuetudinario permita. Como resultado, el derecho internacional consuetudinario pue-
de ser relevante incluso en la interpretación de otros preceptos del Estatuto. Por ejemplo,
en la determinación de qué requisitos subjetivos se exigen en la expresión “wilful killing”
del art. 8.2 a) i) del Estatuto, juegan un papel importante las reglas correspondientes del
derecho humanitario internacional, como el art. 147 de la IV Convención de Ginebra y su
interpretación por los tribunales internacionales.
426. Por último, el razonamiento anterior no se ve modificado por el he-
cho de que el art. 9.3 del Estatuto exija que los Elementos de los Crímenes
sean compatibles con el Estatuto. Lo decisivo en esta cuestión es la compa-
tibilidad entre los Elementos de los Crímenes y las definiciones de los dis-
tintos crímenes. El art. 30, sin embargo, permite justamente la existencia de
reglas divergentes. Desde la perspectiva de este artículo, se pueden considerar
como disposiciones divergentes, tanto las contenidas en los Elementos de los
Crímenes, como las del propio Estatuto contenidas en las definiciones de los
distintos crímenes. La cuestión de la «compatibilidad» se planteará exclusiva-
mente cuando las definiciones de los crímenes contenidas en el Estatuto con-
901
Vid., también, Weigend, Nouvelles Études Pénales 19 (2004), pág. 327.
902
Vid., Weigend, Nouvelles Études Pénales 19 (2004), pág. 327.
903
904
270 GERHARD WERLE
tengan un elemento subjetivo que aparezca modificado en los Elementos de

los Crímenes. La Sala de Cuestiones Preliminares de la CPI ha confirmado que
las desviaciones de los requisitos subjetivos generales del art. 30 del Estatuto
pueden proceder de los Elementos de los Crímenes905.
b) Efectos de las «otras disposiciones»

427. Las otras disposiciones a las que se refiere el art. 30.1 del Estatuto
de la CPI pueden surtir diversos efectos906. Debe analizarse disposición por
disposición si se produce una desviación de los requisitos subjetivos generales
exigidos en el art. 30.
a’) Confirmación y precisión de los presupuestos subjetivos generales

428. Los efectos de las «otras disposiciones» pueden consistir, en primer
lugar, en la confirmación de los elementos subjetivos del crimen regulados en
el art. 30. Por ejemplo, el art. 7.1 del Estatuto de la CPI determina claramente
para los crímenes de lesa humanidad que el autor debe actuar «con conoci-
miento» del ataque generalizado o sistemático contra una población civil. Sin
esta precisión contenida en la definición del crimen, la exigencia de conoci-
miento del ataque se deduciría del art. 30.3 del Estatuto de la CPI907.
b’) Ampliación de la punibilidad

429. En parte, los requisitos acerca del aspecto interno del hecho se ven
disminuidos respecto del estándar del art. 30 del Estatuto de la CPI. El espec-
905
CPI, decisión de 29 de enero de 2007 (Lubanga Dyilo, PTC), parág. 357 y s. Sin embargo,
vid., Weigend, Journal of International Criminal Justice 6 (2008), pág. 472 y ss., quien de
forma correcta argumenta que la Sala de Cuestiones Preliminares simplemente “assumes
what it should have demonstrated” (ibid., pág. 474).
906
Vid., Weigend, Nouvelles Études Pénales 19 (2004), 319, pág. 327.
907
Cfr. Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 401 y s.;
Weigend, en: Schünemann et al. (editores), Festschrift für Roxin (2001), 1375, pág. 1389,
nota 57; distinto opina Ahlbrecht, Geschichte der völkerrechtlichen Strafgerichtsbarkeit
im 20. Jahrhundert (1999), pág. 312, para quien el elemento subjetivo en el art. 7 tiene
un efecto constitutivo, ya que este autor considera erróneamente que la disposición del
encabezado del artículo es una condición objetiva de punibilidad. Cfr. también el número
marginal 438.
tro abarca desde la imprudencia simple, pasando por formas más graves de
imprudencia hasta el dolo eventual.
430. Una disminución importante de los requisitos subjetivos se dispone
en el art. 28 del Estatuto de la CPI, sobre la responsabilidad de jefes y otros
superiores908. Según el art. 28 a) i) es suficiente para fundamentar la imposi-
ción de la sanción al jefe militar por los delitos cometidos por las fuerzas a su
mando, el hecho de que «en razón de las circunstancias del momento, hubiere
debido saber» que las fuerzas estaban cometiendo o se proponían cometer el
delito.
431. También la exigencia adicional «arbitrariamente» («wanton(ly)») pro-
voca una disminución de los requisitos subjetivos, por ejemplo en los críme-
nes de guerra consistentes en la destrucción de bienes, según el art. 8.2 a) iv)
del Estatuto de la CPI909. Esto será válido en especial si se toma en conside-
ración la línea jurisprudencial actual en la interpretación de este elemento,
según la cual es suficiente con el desprecio temerario referido a la probabili-
dad de producción del resultado (“reckless disregard of the likelihood of […]
destruction”)910. Algo similar ocurre respecto al requisito “wilful(ness)” exigi-
do en los crímenes de guerra; a este respecto reckless suele ser suficiente911.
908
and Rules of Procedure and Evidence (2001), 19, pág. 21. Sobre los requisitos subjetivos
de la responsabilidad del superior desde un punto de vista del derecho internacional
consuetudinario, vid., TPIY, sentencia de 20 de febrero de 2001 (Mucić et al., AC), parág.
241; Burghardt, Die Vorgesetztenverantwortlichkeit im völkerrechtlichen Straftatsystem
(2008), pág. 226.
909
Vid., Allain/Jones, European Journal of International Law 8 (1997), 100 at pág. 106; Eser,
en: Cassese/ Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, vol. 1 (2002), 889, pág. 899. Más sobre
la categoría de recklessness, número marginal 412, nota 873.
910
Así TPIY, sentencia de 17 de diciembre de 2004 (Kordić y Čerkez, AC), parág. 74; TPIY,
sentencia de 26 de febrero de 2001 (Kordić y Čerkez, TC), parág. 346; TPIY, sentencia de
31 de marzo de 2003 (Naletilić y Martinović, TC), parág. 577; TPIY, sentencia de 31 de julio
de 2003 (Stakić, TC), parág. 761; TPIY, sentencia de 1 de septiembre de 2004 (Brđanin,
TC), parág. 589; en este sentido, también, Allain/Jones, European Journal of International
Law 8 (1997), 100, pág. 106; Eser, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo
1 (2002), 889, pág. 899; Mettraux, International Crimes and the ad hoc Tribunals (2005),
pág. 93.
911
Aún no está claro si este aminoramiento de las exigencias surte efectos sobre todas las
violaciones del derecho internacional humanitario punibles como «infracciones graves»,
cfr. en profundidad el número marginal 1017 y ss.; cfr. Además, de la heterogénea
jurisprudencia del TPIY, sentencia de 3 de marzo de 2000 (Blaškić, TC), parág. 152: «[T]
he mens rea constituting all the violations of Article 2 of the Statute includes both guilty
intent and recklessness which may be linkened to serious criminal negligence», y parág.
181; por otro lado, TPIY, sentencia de 25 de junio de 1999 (Aleksovski, TC), parág. 56:
«Recklessness cannot suffice» y TPIY, sentencia de 29 de noviembre 2002 (Vasiljević, TC),
272 GERHARD WERLE
432. También en los Elementos de los Crímenes se encuentran numerosas

disposiciones que amplían la punibilidad respecto del art. 30 del Estatuto de la
CPI hasta el ámbito de la imprudencia. Mientras que en aplicación del art. 30
el autor del crimen de guerra de utilización de niños soldados según el art. 8.2
b) xxvi) del Estatuto de la CPI debe conocer positivamente la minoría de edad
del soldado («por conocimiento se entiende la conciencia de que existe una
circunstancia», «knowledge means awareness that a circumstance exists»),
según los Elementos de los Crímenes, basta con que el autor «debiera haber
sabido» («should have known») de la minoría de edad. De la misma manera,
es suficiente, según los Elementos de los Crímenes, que el autor de un crimen
de guerra de los contemplados en el art. 8.2 b) vii) del Estatuto de la CPI (utili-
zación indebida de bandera blanca o de banderas nacionales) «debiera haber
sabido»912 que la forma de utilización de las banderas no está permitida.
433. Finalmente, también del derecho internacional consuetudinario se
derivan excepciones a los requisitos generales del art. 30 del Estatuto de la
CPI913. Hay que tener en cuenta las decisiones de los tribunales internacio-
nales para determinar el derecho consuetudinario internacional en relación
con los requisitos del aspecto interno del hecho914. Se suelen aplicar requisitos
subjetivos menores en los supuestos de homicidios, siempre que reúnan los
presupuestos adicionales de un crimen de derecho internacional915. En estos
supuestos es suficiente, a diferencia de lo que sucede en el art. 30 del Estatuto
de la CPI, con que el autor lleve a cabo la acción lesiva con conocimiento de
la alta probabilidad de que ésta desemboque en la muerte de la víctima916.
También se exigen menores requisitos subjetivos a los previstos en el art. 30 en
los supuestos de crímenes de lesa humanidad de privación de libertad917 y de
otras acciones inhumanas918. Por el contrario, el Tribunal Penal Internacional
para la ex Yugoslavia exige en el crimen internacional de tortura, que el autor
parág. 194. Incorrecto en este aspecto es en cambio lo expresado por Eser, en: Cassese/
Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 889, pág. 899, para quien el agregado
«wilful» debe elevar los estándares subjetivos requeridos.
912
Al respecto, CPI, decisión de 29 de enero de 2007 (Lubanga Dyilo, PTC), parág. 357 y s.
913
Cfr., número marginal 422.
914
Más en el número marginal 147.
915
Según la jurisprudencia del TPIY los requisitos del crimen de lesa humanidad de homicidio
(“murder”) se corresponden con los del crimen de guerra de homicidio (“wilful killing”),
vid., TPIY, sentencia de 31 de julio de 2003 (Stakić, TC), parág. 631.
916
Sobre las particularidades, vid., número marginal 1039.
917
Vid., TPIY, sentencia de 15 de marzo de 2002 (Krnojelac, TC), parágs. 112 y 115; TPIY,
sentencia de 31 de marzo de 2003 (Naletilić y Martinović, TC), parág. 642.
918
Vid., TPIY, sentencia de 19 de noviembre de 2002 (Vasiljević, TC), parág. 236; TPIY,
sentencia de 15 de marzo de 2002 (Krnolejac, TC), parág. 132.
quiera comportarse de tal forma que en el desarrollo usual de los aconteci-

mientos cause dolor o sufrimiento a la víctima919; aquí la exigencia subjetiva
sí se corresponde con lo previsto en el art. 30 del Estatuto.
c’) Limitaciones de la punibilidad

434. Las «otras disposiciones» pueden producir efectos limitadores de la
punibilidad en tanto agraven los requisitos generales o les añadan otros ele-
mentos subjetivos adicionales como requisito de punibilidad.
435. En muchas de las disposiciones del Estatuto de la CPI se encuentran
requisitos subjetivos adicionales en el sentido de una tendencia interna refor-
zada que —al contrario de lo que ocurre con los elementos subjetivos en el art.
30— no se refieren necesariamente al aspecto externo del hecho920. El ejem-
plo más significativo lo encontramos en la intención de destruir en el crimen
de genocidio (art. 6). También produce un efecto limitador de la punibilidad
la exigencia de determinados motivos discriminatorios en la persecución de
grupos como crimen de lesa humanidad (art. 7.1 h))921. Otros ejemplos son
la intención de alterar la composición étnica de una población que supone la
punibilidad del embarazo forzado como crimen de lesa humanidad (art. 7.1
g), 7.2f))922 o el homicidio a traición así como herir a traición a un enemigo
según el art. 8.2 b) xi) y e) ix) del Estatuto de la CPI923. También hay que aludir
al requisito de intencionalidad en el favorecimiento para la comisión de un
crimen de derecho internacional según el art. 25.3 c) del Estatuto de la CPI
(«con el propósito de facilitar», «for the purpose of facilitating»). Limitaciones
a la punibilidad se derivan también de los Elementos de los Crímenes. Así, por
ejemplo, el crimen de guerra de toma de rehenes exige, según los Elementos
de los Crímenes para el art. 8.2 a) viii), c) iii), en ambos casos nº 3, haber teni-
do la intención de coaccionar, que no aparece (expresamente) en el Estatuto, a
saber, que el autor «haya tenido la intención de obligar a un Estado […] a que
919
TPIY, sentencia de 30 de noviembre de 2005 (Limaj et al., TC), parág. 238; TPIY, sentencia
de 22 de febrero de 2001 (Kunarac et al., TC), parág. 153.
920
Cfr. también Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 416
y ss.
921
Sobre la intención discriminadora en los crímenes de persecución, vid., número marginal
827 y 905 y ss.
922
923
274 GERHARD WERLE
actuaran o se abstuvieran de actuar» («intended to compel a State […] to act

or refrain from acting […]»)924.
III. Elementos contextuales como objeto del aspecto interno de hecho

436. Un aspecto controvertido es el que se refiere a si en todos los crímenes
de derecho internacional el contexto de violencia organizada925 debe ser abar-
cado por la representación del autor.
437. En relación con los crímenes de lesa humanidad («ataque generali-
zado o sistemático contra la población civil») y con el elemento «conflicto ar-
mado» en los crímenes de guerra, la cuestión de la inclusión de este elemento
contextual en el aspecto interno del hecho fue discutida en la Conferencia de
Roma926. Se defendió la postura de que estos elementos serían sólo jurisdictio-
nal elements927, que sólo afectan a la competencia de la Corte y de los cuales
el autor no debe necesariamente tener conocimiento. Esta postura es incom-
patible con el principio de culpabilidad. En puridad, se debe partir de que los
elementos contextuales de los crímenes de lesa humanidad y los crímenes de
guerra son circunstancias concomitantes, es decir, circunstancias («circums-
tances») que, en el marco del art. 30 del estatuto de la CPI, son objeto del
aspecto interno del hecho928. Tras largas discusiones se impuso al final una so-
lución diferenciadora. Desde el punto de vista técnico, esto fue posible a través
de la introducción de las correspondientes disposiciones en los Elementos de
los Crímenes. Como resultado, el aspecto interno del hecho se extiende —aun-
que en distinta medida— también a los elementos contextuales.
438. En el caso de los crímenes de lesa humanidad, el art. 7.1 del Estatuto
establece claramente que el autor debe actuar «con conocimiento del ataque»
924
Vid., número marginal 1126. Más ejemplos en Kelt/von Hebel, en: Lee (editor), The
(2001), 19, pág. 32.
925
Sobre el elemento contextual (“hecho global”), vid., número marginal 378.
926
Al respecto en profundidad Ambos, en: Vohrah et al. (editores) Man’s Inhumanity to Man
(2003), 11, pág. 14; Kelt/von Hebel, en: Lee (editor), The International Criminal Court,
Elements of Crimes and Rules of Procedure and Evidence (2001), pág. 34 y s.
927
Así, por ejemplo, Sadat, The International Criminal Court and the Transformation of
International Law (2002), pág. 208, nota 140 («jurisdictional requirements»). Traducido en
el idioma de la dogmática jurídico penal alemana, estos elementos podrían ser clasificados
como condiciones objetivas de punibilidad.
928
Así también Weigend, en: Schünemann et al. (editores), Festschrift für Roxin (2001), 1375,
pág. 1389, nota 57.
contra la población civil929. Ello no es más que una manifestación del elemento
general contenido en el art. 30 del Estatuto de la CPI930. Es suficiente con que
el autor conozca el contexto del crimen; no es precio que llegue a la conclu-
sión normativa de que el ataque era en efecto generalizado o sistemático931.
439. Por el contrario, en los crímenes de guerra no encontramos ninguna
alusión en el Estatuto en el sentido de que el conocimiento del autor deba
abarcar el contexto de violencia organizada, es decir, el conflicto armado. Pero
esta exigencia se deriva claramente de los principios generales, en particu-
lar del art. 30 del Estatuto de la CPI932. Esta conclusión se confirma en los
Elementos de los Crímenes, que exigen expresamente por parte del autor «el
conocimiento de las circunstancias de hecho que hayan determinado la exis-
tencia de un conflicto armado» («was aware of factual circumstances that
established the existence of an armed conflict»)933.
929
Vid., CPI, decisión de 4 de marzo de 2009 (Al Bashir, PTC), parág. 86. En los Elementos
de los Crímenes para las alternativas de comisión individuales, este requisito es
uniformemente precisado con la exigencia de que «el autor haya tenido conocimiento
de que la conducta era parte de un ataque generalizado o sistemático dirigido contra
una población civil» («the perpetrator knew that the conduct was part of or intended the
conduct to be part of a widespread or systematic attack against a civilian population»).
En todo caso, estos requisitos son relativizados inmediatamente en cuanto se destaca que
el requisito en cuestión «no debe interpretarse en el sentido de que requiera prueba de
que el autor tuviera conocimiento de todas las características del ataque ni de los detalles
precisos del plan o la política del Estado o la organización. En el caso de un ataque
generalizado o sistemático contra una población civil que esté comenzando, la cláusula
de intencionalidad del último elemento indica que ese elemento existe si el autor tenía la
intención de cometer un ataque de esa índole» («should not be interpreted as requiring
proof that the perpetrator had knowledge of all characteristics of the attack or the precise
details of the plan or policy of the State or organization. In the case of an emerging
widespread or systematic attack against a civilian population, the intent clause of the
last element indicates that this mental element is satisfied if the perpetrator intended to
further such an attack»). Cfr. Elementos de los Crímenes para el art. 7, introducción nº 2. –
La situación jurídica según el Estatuto coincide con la jurisprudencia de los Tribunales ad
hoc. Cfr. TPIY, sentencia de 12 de junio de 2002 (Kunarac et al., AC), parág. 99 y ss.; TPIR,
sentencia de 20 de mayo de 2005 (Semanza, AC), parág. 268 y ss.; TPIR, sentencia de 7
de julio de 2006 (Gacumbitsi, AC), parág. 86; al respecto Vest, Zeitschrift für die gesamte
930
Cfr. Clark, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 114 (2002), 372, pág. 388;
además número marginal 825 y ss.
931
Vid., Weigend, en: Schünemann et al. (editores), Festschrift Roxin (2001), pág. 1389.
932
Al respecto Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 406
y ss.; Eser, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 889, pág. 928
y s.; Olásolo, Unlawful Attacks in Combat Situations (2008), pág. 215.
933
Cfr. Elementos de los Crímenes para el art. 8, introducción. Este requisito se precisa en
tres aspectos: «No se exige que el autor haya hecho una evaluación de derecho acerca de
276 GERHARD WERLE
440. La cláusula del art. 8.1 del Estatuto de la CPI contiene jurisdictional elements,
es decir, presupuestos sobre la competencia de la Corte, que no necesariamente deben ser
abarcados por el conocimiento del autor934. Según este artículo, la Corte es competente
para el conocimiento de los crímenes de guerra «en particular cuando se cometan como
parte de un plan o política o como parte de la comisión en gran escala de tales crímenes».
Aquí —de forma muy razonable desde la perspectiva jurídico-política— una característica
determinada del crimen de guerra se convierte en un presupuesto de la competencia de
la Corte Internacional. Esta cláusula no implica una limitación de los presupuestos de
punibilidad.
441. El crimen de genocidio no presupone ningún contexto externo. En
este caso, el autor debe actuar con la intención de destruir un grupo, en su
totalidad o en parte, por lo que no se establecen otros requisitos adicionales
que deban ser abarcados por la representación del autor935.
442. Cuando en los Elementos de los Crímenes se prevé que el genocidio «haya tenido
lugar en el contexto de una pauta manifiesta de conducta similar» («took place in the con-
text of a manifest pattern of similar conduct»)936, no estamos ante un elemento del crimen.
Esta exigencia sólo afecta a la competencia de la Corte Penal Internacional, por lo que no
queda abarcada por el aspecto interno del hecho937.
la existencia de un conflicto armado ni de su carácter internacional o no internacional; en

este contexto, no se exige que el autor sea consciente de los hechos que hayan determinado
que el conflicto tenga carácter internacional o no internacional; únicamente se exige el
conocimiento de las circunstancias de hecho que hayan determinado la existencia de un
conflicto armado, implicito en las palabras ‘que haya tenido lugar en el contexto de… y
que haya estado relacionada con él’».
934
Sin embargo, vid., Ambos, en: Vohrah et al. (editores), Man’s Inhumanity to Man (2003),
pág. 32 y ss.; Olásolo, Unlawful Attacks in Combat Situations (2008), pág. 215.
935
Explícitamente al respecto en los Elementos de los Crímenes para el art. 6 del Estatuto
de la CPI, introducción: «Pese a que el artículo 30 exige normalmente un elemento de
intencionalidad, y reconociendo que el conocimiento de las circunstancias generalmente
se tendrá en cuenta al probar la intención de cometer genocidio, el requisito eventual de
que haya un elemento de intencionalidad con respecto a esta circunstancia es algo que
habrá de decidir la Corte en cada caso en particular»; cfr. también Ambos, en: Vohrah et
al. (editores) Man’s Inhumanity to Man (2003), 11, pág. 13, y en mayor detalle Arnold,
Criminal Law Forum (2003) pág. 127 y ss.; Olásolo, Unlawful Attacks in Combat Situations
(2008), pág. 215.
936
En profundidad al respecto número marginal 749 y ss.
937
Cfr. también Ambos, en: Vohrah et al. (editores) Man’s Inhumanity to Man (2003), 11, pág.
17 y ss.; Clark, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 114 (2002), 372, pág.
397. Una posición contraria en CPI, (Al Bashir, PTC), decisión de 4 de marzo de 2009,
págs. 124 y ss.
IV. Conclusión
443. Cuando el art. 30 del Estatuto de la CPI exige que el conocimiento y la
intención se refieran a las consecuencias del hecho está exigiendo al elemento
subjetivo un nivel general más estricto que el que se require en el derecho in-
ternacional consuetudinario y en las legislaciones internas. Si no está previsto
expresamente en otro lugar (“otherwise provided”), el art. 30 del Estatuto no
deja espacio al dolus eventualis o a la recklessness. El requisito de que el autor
tenga conocimiento de que el resultado se producirá en el desarrollo normal
de los hechos o que tenga intención de producirlo (art. 30.2.b) del Estatuto)
excluye estas dos formas de imputación subjetiva938. En consecuencia, del te-
nor literal del art. 30.2.b) del Estatuto se deriva que recklessness y dolus even-
tualis no cumplen con lo exigido.
444. Sin embargo, en la medida que el dolus eventualis, la recklessness o
incluso la imprudencia simple estén previstas en otras disposiciones pueden
servir para fundamentar, de forma legítima, la responsabilidad penal indivi-
dual. Si existe o no una reducción de los niveles de exigencia debe determi-
narse en cada caso individual analizando la disposición en cuestión. Este tipo
de disposiciones pueden encontrarse en el Estatuto y en los Elementos de los
Crímenes; pero como ya se ha expuesto, también “otras disposiciones” del
derecho internacional consuetudiario deben ser tenidas en cuenta. La propia
jurisprudencia de los Tribunales de Yugoslavia y de Ruanda constituye una
fuente principal de presupuestos subjetivos de responsabilidad en el derecho
internacional consuetudinario. Según sus pronunciamientos, recklessness y
dolus eventualis pueden ser suficientes para cumplir con los requisitos del
aspecto interno de varios crímenes. A través de esta cláusula abierta de “otras
disposiciones”, la jurisprudencia también determina los presupuestos subje-
tivos en virtud de lo dispuesto en los artículos 6 y 8 del Estatuto de la CPI.
938
En este sentido, también, Ambos, Internationales Strafrecht, 2ª edición (2008), § 7, número
marginal 67; Eser, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), págs.
898 y 945 y ss.; Kress, en: Grützner/Pötz (editores), Internationaler Rechtshilfeverkehr
in Strafsachen, 2ª edición (2006), tomo 4, Vor III, número marginal 52; Sadat, The
International Criminal Court and the Transformation of International Law (2002), pág.
208 y ss.; Satzger, Internationales und Europäisches Strafrecht (2005), § 14, número
marginal 24; Schabas, An Introduction to the International Criminal Court, 2ª edición
(2004), pág. 108; Weigend, Nouvelles Études Pénales 19 (2004), págs. 326 y ss. A favor de
la subsunción del dolus eventualis de forma directa en el art. 30 del Estatuto de Roma, sin
embargo, Jescheck, Journal of International Criminal Justice 2 (2004), pág. 45; Knoops,
Defenses in Contemporary International Criminal Law (2001), pág. 11 y s.; Mantovani,
Journal of International Criminal Justice 1 (2003), pág. 32; Triffterer-Piragoff, Rome
Statute (1999), Art. 30, número marginal 22.
278 GERHARD WERLE
Teniendo en cuenta que existe un considerable número de “otras disposicio-

nes”, especialmente en derecho internacional consuetudinario, la “regla-ex-
cepción” contenida en el art. 30 del Estatuto se ve de hecho alterada.
445. La solución que aquí se propone conduce, por lo general, a la inclu-
sión de la indirect intent o del dolus eventualis y se corresponde con la inter-
pretación del art. 30.2 b) del Estatuto de la CPI que ha sido defendida por la
Sala de Cuestiones Preliminares en el asunto Lubanga. La solución sobre la
cláusula abierta “unless otherwise provided” tiene como ventaja primordial
que es compatible con el tenor literal de la norma, sin dejar de lado el estado
actual del derecho internacional consuetudinario. La interpretación aquí de-
sarrollada conduce correctamente a resultados divergentes en los casos en los
que no hay un estándar diferente al previsto en el art. 30 ni en la definición
del crimen ni en los Elementos de los Crímenes ni en el derecho internacional
consuetudinario.
D) FORMAS PUNIBLES DE PARTICIPACIÓN
446. Amati, Enrico/ Costi, Matteo: Autoria e Forme di Compartecipazione Criminosa,

en: Enrico Amati et al. (editores), Introduzione al Diritto Penale Internazionale (2006),
pág. 126 y ss.; Ambos, Kai: La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág.
169 y ss.; Ambos, Kai: General Principles of Criminal Law in the Rome Statute, Criminal
Law Forum 3 (1999), pág. 1 y ss.; Ambos, Kai: Comentario al art. 25 del Estatuto de la
CPI, en: Triffterer, Otto (editor), Commentary on the Rome Statute of the International
Criminal Court, Observers’ Notes, Article by Article, 2ª edición (2008), pág. 743 y ss.;
Ambos, Kai: Tatherrschaft durch Willensherrschaft kraft organisatorischer Machtapparate,
Goltdammer’s Archiv für Strafrecht 1998, pág. 227 y ss.; Ambos, Kai: Internationales
Strafrecht, 2ª edición (2008), § 10 y ss.; Burghardt, Boris: Die Vorgesetztenverantwortlichkeit
im völkerrechtlichen Straftatsystem, Eine Untersuchung zur Rechtsprechung der
Internationalen Strafgerichtshöfe für das ehemalige Jugoslawien und für Ruanda (2008),
pág. 265 y ss.; Burghardt, Boris: Modes of Participation and their Role in a General
Concept of Crimes under International Law, en: Vogel, Joachim/ Burchard, Christoph/
Triffterer, Otto (editores): The ICC Review Conference and the Future of the International
Criminal Court (2010), pág. 81 y ss.; Cassese, Antonio: International Criminal Law, 2ª edi-
ción (2008), pág. 187 y ss.; Clapham, Andrew: On Complicity, en: Henzelin, Marc/Roth,
Robert (editores), Le Droit Penal A L’Epreuve de L’Internationanisation (2002), pág. 241
y ss.; Dencker, Friedrich: Kausalität und Gesamttat (1996); Cryer, Robert/ Friman, Håkan/
Robinson, Darryl/ Wilmshurst, Elizabeth: An Introduction to International Criminal Law
and Procedure (2007), pág. 302 y ss.; Darcy, Shane: Imputed Criminal Liability and the
Goals of International Justice, Leiden Journal of International Law 20 (2007), pág. 377
y ss.; Eser, Albin: Individual Criminal Responsibility, en: Cassese, Antonio/Gaeta, Paola/
Jones, John R.W.D. (editores), The Rome Statute of the International Criminal Court:
A Commentary, tomo 1 (2002), pág. 767 y ss.; Eser, Albin/Huber, Barbara/Cornils, Karin
(editores): Einzelverantwortung und Mitverantwortung im Strafrecht (1998); Haan,
Verena: The Development of the Concept of Joint Criminal Enterprise at the International
Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia, International Criminal Law Review 5
(2005), pág. 167 y ss.; Hamdorf, Kai: Beteiligungsmodelle im Strafrecht, Ein Vergleich
von Teilnahme- und Einheitstätersystemen in Skandinavien, Österreich und Deutschland
(2002); Heine, Günter: Täterschaft und Teilnahme in staatlichen Machtapparaten, NS-
und DDR-Unrecht im Vergleich der Rechtsprechung, Juristenzeitung 2000, pág. 920 y ss.;
Giustiniani, Flavia Zorzi: Stretching the Boundaries of Commission Liability, The ICTR
Appeal Judgment in Seromba, Journal of International Criminal Justice 6 (2008), pág. 783
y ss.; Jäger, Herbert: Menschheitsverbrechen und die Grenzen des Kriminalitätskonzeptes,
Theoretische Aspekte der Einsetzung eines UN-Kriegsverbrechertribunals, Kritische
Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft 76 (1993), pág. 259 y ss.;
Eine Studie zu den Nürnberger Prozessen (1952), pág. 268 y ss.; Kittichaisaree, Kriangsak:
International Criminal Law (2001), pág. 233 y ss.; Jessberger, Florian/ Geneuss, Julia: On
the Application of a Theory of Indirect Perpetration in Al Bashir: German Doctrine at The
Hague?, Journal of International Criminal Justice 6 (2008), pág. 853 y ss.; Kress, Claus:
Claus Roxins Lehre von der Organisationsherschaft und das Völkerstrafrecht, GA 2006,
pág. 304 y ss.; Martino, Alberto di: La disciplina del concorso di persone, en: Antonio
Cassese/Mario Chiavario/Giovannangelo De Francesco (editores), Problemi Attuali de-
lla Giustizia Penale Internazionale (2005), pág. 189 y ss.; Martino, Alberto di: Täterschaft
und Teilnahme im Statut des IStGH und Anpassungsbedarf der italienischen Regelung,
Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 119 (2007), pág. 429 y ss.; Mettraux,
Guénaël: International Crimes and the ad hoc Tribunals (2005), pág. 269 y ss.; Powles,
Steven: Joint Criminal Enterprise, Journal of International Criminal Justice 2 (2004), pág.
606 y ss.; Militello, Vincenzo: The Personal Nature of Individual Criminal Responsibility
and the ICC Statute, Journal of International Criminal Justice 5 (2007), pág. 941 y ss.;
Modolell González, Juan Luis: Problemas de Autoría en la Sentencia del 29 de enero de
2007 de la Sala de Cuestiones Preliminares I de la Corte Penal Internacional (Confirmación
de Cargos contra Thomas Lubanga Dyilo), en: Kai Ambos/Montserrat de Hoyos (edito-
res), Cuestiones esenciales en la jurisprudencia de la Corte Penal Internacional (2008),
pág. 91 y ss.; Osiel, Mark: The Banality of Good: Aligning Incentives Against Mass Atrocity,
Columbia Law Review 105 (2005), pág. 1751 y ss.; Roxin, Claus: Probleme von Täterschaft
und Teilnahme bei der organisierten Kriminalität, en: Samson, Erich et al. (edito-
res), Festschrift für Gerald Grünwald (1999), pág. 549 y ss.; Saland, Per: International
Criminal Law Principles, en: Lee, Roy S. (editor), The International Criminal Court, The
Making of the Rome Statute (1999), pág. 189; Schabas, William A.: An Introduction to the
International Criminal Court, 2ª edición (2004), pág. 101 y ss.; Schlösser, Jan: Mittelbare
individuelle Verantwortlichkeit im Völkerstrafrecht (2004); Seelmann, Kurt: Kollektive
Verantwortung im Strafrecht (2002); van Sliedregt, Elies: The Criminal Responsibility
of Individuals for Violations of International Humanitarian Law (2003); Triffterer, Otto:
Bestandsaufnahme zum Völkerstrafrecht, en: Hankel, Gerd/Stuby, Gerhard (editores),
Strafgerichte gegen Menschheitsverbrechen, Zum Völkerstrafrecht 50 Jahre nach den
Nürnberger Prozessen (1995), pág. 169 y ss.; Vest, Hans: Genozid durch organisatoris-
che Machtapparate, An der Grenze von individueller und kollektiver Verantwortlichkeit
280 GERHARD WERLE
(2002); Vest, Hans: Verantwortlichkeit für wirtschaftliche Betätigung im Völkerstrafrecht,

Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht 119 (2001), pág. 238 y ss.; Vogel, Joachim:
Individuelle Verantwortlichkeit im Völkerstrafrecht, Zugleich ein Beitrag zu den
Regelungsmodellen der Beteiligung, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft
113 (2002), pág. 404 y ss.; Weigend, Thomas: Article 3: Responsibility and Punishment,
en: Bassiouni, M. Cherif (editor), Commentaries on the International Law Commission’s
1991 Draft Code of Crimes against the Peace and Security of Mankind (1993), pág. 113 y
ss; Weigend, Thomas: Intent, Mistake of Law, and Co-perpetration in the Lubanga Decision
on Confirmation of Charges, Journal of International Criminal Justice 6 (2008), pág. 471 y
ss.; Werle, Gerhard: Individual Criminal Responsibility in Article 25 ICC Statute, Journal
of International Criminal Justice 5 (2007), pág. 953 y ss.; Zahar, Alexander/ Sluiter, Göran:
International Criminal Law (2008), pág. 219 y ss.
Referencias bibliográficas adicionales sobre la figura joint criminal enterprise en el nú-
mero marginal 461.
447. En la comisión de un crimen internacional estarán normalmen-

te implicadas un gran número de personas. Estos se desarrollan, por lo
general, en el seno de una organización, a menudo estatal o militar, más
o menos estable. La estructura colectiva de los crímenes de derecho inter-
nacional, sin embargo, no impide la determinación de la responsabilidad
individual939. A este respecto, la misión del derecho penal internacional no
consiste exclusivamente en determinar la cuota de responsabilidad indivi-
dualizable dentro de la red de una conducta colectiva. Un mayor desafío lo
constituye la valoración de la parte del crimen imputable a cada individuo.
Para ello hay que tener en cuenta que el grado de responsabilidad penal a
menudo no disminuye al crecer la distancia respecto de la ejecución ma-
terial del crimen, sino que suele aumentar940. El caso de Adolf Eichmann,
939
Aquí se presenta la pregunta de si los modelos de imputación tradicionales fracasan en el
campo del derecho penal internacional; se propone por ejemplo, reemplazar la distinción
entre autoría y participación por un modelo de intervención con tres niveles (autor de
mando, autor de organización, autor de ejecución). En profundidad al respecto Vest,
Genozid durch organisatorische Machtapparate (2002), págs. 240 y ss., 302. Cfr. además
Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 242; Hamdorf,
Beteiligungsmodelle im Strafrecht (2002), pág. 359 y ss.; Heine, Juristenzeitung 2000, 920,
pág. 926; Jäger, Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft
76 (1993), 259, pág. 262 y s.; Marxen/Werle, Die strafrechtliche Aufarbeitung von DDR-
Unrecht (1999), pág. 243; Seelmann, Kollektive Verantwortung im Strafrecht (2002);
Vest, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 113 (2001), 457, pág. 491 y ss.;
Vogel, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 114 (2002), 403, pág. 420; Werle,
Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 109 (1997) 808, pág. 822.
940
Por ello es consecuente que la regla 145.2 b) ii) de las Reglas de Procedimiento de la
CPI prevea como circunstancia agravante el «abuso de poder o del cargo oficial». Para la
correspondiente aplicación práctica por los Tribunales ad hoc, TPIY, sentencia de 24 de
marzo de 2000 (Aleksovski, AC), parág. 183 y ss.; TPIY, sentencia de 29 de julio de 2004
el responsable de organizar los transportes a los campos de concentración

durante la Alemania nazi, quien mandó a la muerte a miles de personas sin
haberles puesto una mano encima, es un caso típico. De forma plástica, el
Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia resume esta problemá-
tica:
«Most of these crimes do not result from the criminal propensity of single individuals but
constitute manifestations of collective criminality: the crimes are often carried out by groups
of individuals acting in pursuance of a common criminal desing. Although some members of
the group may physically perpetrate the criminal act (murder […]), the participation and con-
tribution of the other members of the group is often vital in facilitating the commission of the
offence in question. It follows that the moral gravity of such participation is often no less —or
indeed no different— from that of those actually carrying out the acts in question»941.
I. Hacia la cristalización de una teoría de la intervención en el derecho

penal internacional
1. Práctica del derecho penal internacional y derecho internacional
consuetudinario
448. Sobre la teoría de la intervención delictiva en derecho penal inter-
nacional se puede afirmar lo mismo que respecto de la Parte General en su
globalidad: también las disposiciones acerca de las formas de participación
punibles aparecen sólo de forma rudimentaria y fragmentada en los distintos
compendios de normas del derecho penal internacional942.
449. En el Estatuto del Tribunal Militar Internacional encontramos una re-
gulación más bien arcaica de la intervención943. Algunas formas de participa-
ción fueron introducidas directamente en las definiciones de los crímenes. Es
punible, por ejemplo, la «participación en un plan común o en una conspira-
(Blaškić, AC), parágs. 686 y 727; TPIY, sentencia de 22 de marzo de 2006 (Stakić, AC),
parág. 411. Un análisis más detallado en Burghardt, Die Vorgesetztenverantwortlichkeit
im völkerrechtlichen Straftatsystem (2008), pág. 386 y ss.
941
942
Cfr. Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 243; Ambos,
International Criminal Law, 2ª edición (2008), pág. 188; Cassese, International Criminal
Law, 2ª edición (2008), pág. 188; Eser, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute,
tomo 1 (2002), 767, pág. 784 y ss. Vid. también Clapham, en: Henzelin/Roth (editores), Le
Droit Penal A L’Epreuve de L’Internationalisation (2002), pág. 241 y ss.
943
Cfr. en detalle Eser, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 767,
pág. 784; Triffterer, en: Hankel/Stuby (editores), Strafgerichte gegen Menschheitsverbrechen
(1995), 169, pág. 227.
282 GERHARD WERLE
ción para ejecutar [una guerra de agresión]»944. Según el art. 6 c) del Estatuto
del Tribunal Militar Internacional, «los dirigentes, organizadores, instigado-
res y cómplices» que hayan participado en el proyecto o ejecución de un plan
común o en la conspiración para cometer un crimen de derecho internacio-
nal, son también responsables por las acciones llevadas a cabo por otros como
parte de la realización del plan945. Los Principios de Nuremberg, redactados
por la Comisión de Derecho Internacional, señalan que incluso la complicidad
en un crimen de derecho internacional (complicity) —se refiere a la coautoría
y la participación— es de por sí un crimen de derecho internacional946.
450. Una disposición más sofisticada en comparación con las anteriores se encuentra
en el art. II.2 de la Ley nº 10 del Consejo de Control Aliado, donde se distingue entre, en
su letra a), «autor principal» («principal») y, en su letra b), el «partícipe» («an accesory to
the commission of any such crime») y el que «ordena o facilita» («a person who ordered
or abetted»); como «interviniente» debe ser castigado quien, según la letra c), tomó parte
con su aprobación en el delito («took a consenting part therein») o quien, según la letra
d), ha tenido conexión con la planificación o la ejecución del delito («was connected with
the plans or enterprises involving its commission»), así como quien, según la letra e), es
miembro de una organización o grupo vinculado a la comisión delictiva («was a member
of any organization or group connected with the commission of any such crimen»). Estas
diferenciaciones no se encuentran recogidas en la práctica judicial. En los procesos de
los Tribunales Militares Internacionales y en los procesos sucesivos no se diferenció entre
diversas formas de intervención delictiva. El principio rector señalaba que todo tipo de
apoyo o colaboración en el hecho debía ser valorado como intervención punible (denomi-
nado modelo unitario de autor)947.
451. El paso definitivo hacia una dogmática más refinada de la interven-
ción lo dio finalmente la jurisprudencia del Tribunal Penal Internacional para
la ex Yugoslavia. Partiendo de la regulación contenida en sus Estatutos948, los
944
Art. 6 a) del Estatuto del TMI, traducción al español en: Quintano Ripollés, Tratado de
Derecho Penal Internacional e Internacional Penal, tomo 1 (1955), pág. 408 y ss.; art. 5 a)
del Estatuto del TMI para el Lejano Oriente.
945
Cfr. al respecto TMI, sentencia de 1 de octubre de 1946, en: The Trial of German Major
War Criminals. Proceedings of the International Military Tribunal Sitting at Nuremberg,
Germany, parte 22, pág. 449.
946
Principio de Nuremberg VII.
947
Así, la jurisprudencia de Nuremberg, por ejemplo, afirma la intervención en crímenes
de guerra y de lesa humanidad si existe prueba de una relación directa entre el acto (de
colaboración) y el crimen. Si varias personas actuaron en conjunto se presumía una
imputación recíproca en los casos en que las colaboraciones de cada una hubieran estado
conectadas funcionalmente por un fin o plan comunes («common design»). Detalles en
Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 75 y ss.
948
Art. 7.1 del Estatuto del TPIY y art. 6.1 del Estatuto del TPIR rezan: «1. La persona que haya
planeado, instigado, u ordenado (sic) la comisión de algunos de los crímenes señalados
Tribunales ad hoc han diferenciado entre formas de comisión del delito a títu-
lo de autoría (“committing”), planificación (“planning”), emisión de una orden
(“ordering”), inducción (“instigating”) y cooperación (“aiding and abetting”).
Además, el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia ha considerado
que también la intervención en una empresa criminal conjunta (“participa-
tion in a joint criminal enterprise”) es una forma especial de autoría949. Cada
una de estas formas de intervención se caracterizan, según la jurisprudencia,
por la exigencia de diversos requisitos tanto a nivel objetivo como subjetivo.
Se puede distinguir entre formas de intervención independientes (comisión
a título de autoría y joint criminal enterprise) y accesorias (ordenación, in-
ducción, colaboración, planificación)950. Las formas de intervención delictiva
tienen su importancia tanto en la determinación de la pena como en las cues-
tiones concursales951.
2. El Estatuto de la CPI
452. El art. 25.3 del Estatuto de la CPI regula de forma detallada las clases
de intervención penalmente relevantes en un crimen de derecho internacio-
nal. Existen especialidades para el crimen de agresión en el sentido de que
se producen restricciones en el círculo de autores y de la acción misma por
tratarse de un «crimen de dirigentes»952. El precepto sistematiza por prime-
ra vez las formas de intervención reconocidas por el derecho internacional
en los artículos […] del presente Estatuto […] será individualmente responsable de ese
crimen». Cfr. además art. 3 del Proyecto de Código de 1991, al respecto Eser, en: Cassese/
Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 767, pág. 785 y s.
949
Se apreció por primera vez en TPIY, sentencia de 15 de julio de 1999 (Tadić, AC), parág.
185 y ss. Más detalles sobre esta sentencia en el número marginal 462 y ss.
950
Sobre la configuración del requisito “accesoriedad cuantitativa”, Ambos, La Parte General
de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 244 y ss.
951
Vid., por ejemplo, TPIY, sentencia de 25 de febrero de 2004 (Vasiljević, AC), parág. 182;
TPIY, sentencia de 19 de abril de 2004 (Krstić, AC), parág. 268; TPIR, sentencia de
20 de mayo de 2005 (Semanza, AC), parágs. 355 y ss. y 364; TPIR, sentencia de 19 de
septiembre de 2005 (Kamuhanda, AC), parág. 77; TPIR, sentencia de 16 de enero de 2007
(Ndindabahizi, AC), parág. 122. También, Burghardt, Die Vorgesetztenverantwortlichkeit
952
Fue difícil llegar a un acuerdo en torno a los principios de la doctrina de la intervención
penal establecidos en el art. 25.3 del Estatuto de la CPI en la Conferencia de Roma. Cfr.
en detalle Saland, en: Lee (editor), The International Criminal Court, The Making of the
Rome Statute (1999), 189, pág. 198. Para el crimen de agresión, cfr. el número marginal
1357 y ss.
284 GERHARD WERLE
consuetudinario, adaptándolas y modificándolas cuidadosamente953. Se reco-

nocen las formas de responsabilidad a título de autoría de comisión propia
y de comisión conjunta, así como las formas de intervención consistentes en
ordenar, inducir y colaborar en la realización del crimen de derecho interna-
cional. Falta, por el contrario, en el derecho internacional consuetudinario,
una clara configuración de la autoría mediata954, así como de la intervención
en un colectivo o grupo955, que se introduce como una regulación encubierta
de la «conspiración»956. Los párrafos 3 e) y f) del art. 25 no regulan formas de
intervención delictiva, sino actos preparatorios punibles de forma autónoma
como la instigación al genocidio y la tentativa957.
453. Si se dan los presupuestos de una forma de intervención, el art. 25.3
del Estatuto de la CPI establece como consecuencia jurídica que el autor «será
penalmente responsable y podrá ser penado»958. Aunque no se prevé en el art.
25 una graduación de la responsabilidad penal, el sistema que subyace en esta
norma implica un modelo que distingue entre varios grados de responsabili-
dad en función de cada forma de intervención. Al contrario de lo que sucedía
en los estatutos de los Tribunales ad hoc, el art. 25.3 no se limita a enumerar
las diversas formas de intervención, sino que las divide en cuatro categorías:
comisión de un crimen como autor en el art. 25.3.a), ordenar, solicitar o indu-
cir a la comisión de un crimen en el art. 25.3.b), complicidad en el art. 25.3.c)
y contribución de cualquier otra forma a la comisión de un crimen por un
grupo en el art. 25.3.d). Al mismo tiempo, el Estatuto de la CPI subraya la
diferencia entre la comisión de un crimen, como fuente independiente de atri-
bución de responsabilidad penal, y otras formas de intervención que tienen
naturaleza accesoria. De conformidad con el derecho internacional consue-
tudinario, las formas de participación accesoria requieren que el crimen se
cometa o que, al menos, se intente959.
953
Sobre las diferencias que presenta el Estatuto de la CPI en relación con el Estatuto del
TPIY en materia de intervención delictiva, Kittichaisaree, International Criminal Law
(2001), pág. 235 y s.
954
Cfr. art. 25.3 a) variante tercera del Estatuto de la CPI.
955
Cfr. art. 25.3 d) del Estatuto de la CPI.
956
La «conspiración» para cometer un crimen de derecho internacional por sí misma no
ha encontrado, por el contrario, cabida en la reglamentación del Estatuto, cfr. en detalle
957
Cfr. números marginales 635 y ss y 773 y ss.
958
Cfr. art. 78.1 del Estatuto de la CPI; según la regla 145.1 c) de las Reglas de Procedimiento de
la CPI, la CPI ha de considerar especialmente «el grado de participación del condenado».
959
Sólo existe una excepción en relación con la incitación a cometer genocidio prevista en el
art. 25.3.e) del Estatuto de la CPI. Al respecto, número marginal 773 y ss.
454. Esta diferenciación terminológica y la distinción en varios niveles

no tendría ningún sentido si no tuviera consecuencias valorativas en el mo-
mento de dictar la sentencia. Precisamente, porque los crímenes internacio-
nales suelen cometerse de forma colectiva, el derecho penal internacional no
debe renunciar a utilizar diversos tipos de intervención para valorar la res-
ponsabilidad individual960. En consecuencia, la forma de intervención debe
valorarse, de conformidad con la jurisprudencia reciente del Tribunal Penal
Internacional para la ex Yugoslavia961, como indicio del grado de responsabili-
dad penal y debe ser tenida en cuenta en la determinación de la pena962.
455. De lo anterior se deduce un sistema de intervención delictiva en cua-
tro niveles. En el nivel superior se encuentra la comisión a título de autoría
como la forma más grave de intervención en el injusto. El segundo nivel está
reservado a las diferentes formas de inducción. En el tercer nivel se halla la
cooperación y, por último, en el cuarto nivel, como forma más débil de inter-
vención, la contribución a un crimen cometido por un grupo.
II. Autoría
456. El art. 25.3 contempla tres formas de comisión del crimen a título de
autoría: la comisión individual (“committs a crime as an individual”); la comi-
sión conjuntamente con otros (“jointly with others”), y la comisión a través de
otro (“through another person”). En un modelo diferenciador de intervención
la autoría representa la atribución de una mayor responsabilidad individual
en la comisión del crimen. Los requisitos de las formas de autoría deben, por
consiguiente, interpretarse de forma estricta.
457. Según la Sala de Cuestiones Preliminares de la CPI el dominio del he-
cho (“le contrôle de la commission de l’infraction”) es la característica común
960
Art. 78.1 del Estatuto de la CPI; según la Regla de Procedimiento y Prueba 145.1.c), la CPI
debe tener en cuenta, en particular, “el grado de participación del condenado”.
961
Vid., por ejemplo, TPIY, sentencia de 25 de febrero de 2004 (Vasiljević, AC), parág. 182;
TPIY, sentencia de 19 de abril de 2004 (Krstić, AC), parág. 268; TPIR, sentencia de 20 de
mayo de 2005 (Semanza, AC), parág. 355 y ss. y 364; TPIR, sentencia de 19 de septiembre
de 2005 (Kamuhanda, AC), parág. 77. Y supra en número marginal 451.
962
En la doctrina no existe una opinión unánime sobre su clasificación: reconocen una
orientación hacía el modelo diferenciador, Ambos, La Parte General de un Derecho Penal
Internacional (2005), pág. 170 y ss., y también Vest, Genozid durch organisatorische
Machtapparate (2002), pág. 181; Werle, Journal of International Justice 5 (2007), pág. 95 y
ss.; por el contrario, a favor del sistema unitario de autor Kress, Humanitäres Völkerrecht-
Informationsschriften 1999, pág. 9 y Hamdorf, Beteiligungsmodelle im Strafrecht (2002),
pág. 396.
286 GERHARD WERLE
de todas las formas de autoría963. Esta Sala ha rechazado de forma expresa la

distinción entre la autoría y la participación accesoria basada en un criterio
puramente objetivo como la ejecución de los elementos del crimen. Pero tam-
bién ha rechazado que la distinción se base simplemente en elementos subje-
tivos como el animus auctoris para caracterizar la autoría964.
458. En el contexto de un modelo diferenciador de intervención delictiva la
decisión de la Sala de Cuestiones Preliminares debe ser bienvenida. El criterio
global del “dominio” denota el mayor grado de responsabilidad que distingue
a la autoría de las demás formas de intervención. Al mismo tiempo ese criterio
es compatible con las características fenomenológicas de las tres formas de
autoría que se contienen en el art. 25.3.a) del Estatuto de la CPI. Por el contra-
rio, limitar la autoría a la ejecución personal de los elementos materiales del
crimen sería incompatible con el concepto de comisión a través de otro. Por
otra parte, la distinción entre la autoría y las formas accesorias de participa-
ción a través de un test subjetivo deja un amplio margen a la especulación965.
1. Comisión individual
459. Según se establece en el art. 25.3 a) primera variante, es autor indi-
vidual quien comete el crimen “por sí solo” (“commits a crime as an indivi-
dual”), es decir, quien realiza los elementos típicos del crimen de derecho
internacional y cumple además con las exigencias de la parte interna del
hecho966; esto se corresponde con el derecho internacional consuetudina-
963
Con ello la Sala se refiere de forma evidente, en especial, a la dogmática jurídico-penal
alemana, vid., CPI, decisión de 29 de enero de 2007 (Lubanga Dyilo, TC), parág. 26 y ss.
Este enfoque se ha repetido en las decisiones de la misma Sala de Cuestiones Premilinares
de 30 de septiembre de 2008 (Katanga y Ngudjolo Chui), parág. 480 y ss., y de 4 de marzo
de 2009 (Al Bashir), parág. 210.
964
Vid., CPI decisión de 29 de enero de 2007 (Lubanga Dyilo, PTC), parág. 333 y ss.; CPI,
decisión de 30 de septiembre de 2008, (Katanga y Ngudjolo Chui, PTC), parág. 482 y ss.
965
En sentido similar, vid., Burghardt, en: Vogel/Burchard/Triffterer (editores), The ICC
Review Conference and the Future of the International Criminal Court (2010), pág. 81 y
ss.; Weigend, Journal of International Criminal Justice 6 (2008), pág. 480.
966
Cfr. al respecto Ambos, en: Triffterer (editor), Rome Statute, 2ª edición (2008), art. 25
número marginal 7; Eser, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1
(2002), 767, pág. 789. Según la jurisprudencia del TPIY, la comisión de un crimen de
derecho internacional es la «physical perpetration of a crime by the offender himself,
or the culpable omission of an act», cfr. TPIY, sentencia de 15 de julio de 1999 (Tadić,
AC), parág. 188; TPIY, sentencia de 2 de noviembre 2001 (KvoČka, TC), parág. 243; TPIR,
sentencia de 1 de diciembre de 2003 (Kajelijeli, TC), parág. 764.
rio967. Según la jurisprudencia de los Tribunales ad hoc la comisión individual

puede llevarse a cabo mediante omisión968. Es más, los Tribunales ad hoc han
defendido recientemente que la comisión no se limita a la ejecución directa y
física969. Sin embargo, según el Estatuto de la CPI si la persona no cumple con
todos los elementos objetivos y subjetivos del crimen, solo podrá responder
como autor acudiendo a la segunda o tercera alternativa del art. 25.3 a)970.
2. Comisión conjunta
460. Si en la comisión del crimen de derecho internacional participan
conjuntamente varias personas («jointly with another»), cada uno será res-
ponsable penalmente971. Así se establece en el art. 25.3 a) segunda variante
del Estatuto de la CPI de conformidad con las reglas del derecho interna-
cional consuetudinario972. Los elementos básicos de la comisión conjunta se
han desarrollado con apoyo en el derecho internacional consuetudiario, es-
pecialmente en la jurisprudencia del Tribunal Penal Internacional para la ex
Yugoslavia973.
967
Cfr. también art. 6 del Estatuto del Tribunal Militar Internacional, art. 5 del Estatuto del
Tribunal Militar Internacional para el Lejano Oriente, art. 1.1 del Estatuto del TPIY, art.
1.1 del Estatuto del TPIR y así como el art. 2 de la Convención sobre el Genocidio.
968
Vid. TPIY, sentencia de 17 de septiembre de 2003 (Krnojelac, AC), parág. 73; TPIY,
sentencia de 22 de febrero de 2001 (Kunarac et al., TC), parág. 390. Más extensamente en
el número marginal 648.
969
Vid., TPIR, sentencia de 7 de julio de 2006 (Gacumbitsi, AC), parág. 60; TPIR, sentencia
de 12 de marzo de 2008 (Seromba, AC), parág. 161. Una visión crítica en Boas/Bischoff/
Reid, International Criminal Law Practitioner Library Volume I: Forms of Responsibility
in International Criminal Law (2007), pág. 116 y ss.; Giustiniani, Journal of International
970
En sentido similar, CPI, decisión de 30 de septiembre de 2008 (Katanga y Ngudjolo Chui,
PTC), parág. 488.
971
Cfr. en profundidad Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005),
pág. 175 y ss.; Cassese, International Criminal Law (2003), pág. 181 y ss.; Kittichaisaree,
International Criminal Law (2001), pág. 237.
972
Vid., TPIY, sentencia de 15 de julio de 1999 (Tadić, AC), párags. 194 y ss; Ambos, La Parte
General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 75 y s. A pesar del reconocimiento
del modelo de responsabilidad conjunta en muchos sistemas legales, la Cámara de
Apelaciones del TPIY entiende que no hay suficiente evidencia de un principio general de
derecho, TPIY, sentencia de 15 de julio de 1999 (Tadić, AC), parág. 224 y ss.
973
Vid., TPIY, sentencia de 15 de julio de 1999 (Tadić, AC), parág. 194 y ss., con un resumen
en el parág. 227. También, TPIY, sentencia de 21 de julio de 2000 (Furundžija, AC),
parág. 119; TPIY, sentencia de 29 de noviembre 2002 (Vasiljević, TC), parág. 63 y ss.;
TPIY, sentencia de 2 de noviembre de 2001 (Kvoćka et al., TC), parág. 265 y ss. y 312. El
desarrollo de estos principios continúa sin que el TPIY haya facilitado una regla general
288 GERHARD WERLE
a) La jurisprudencia de los Tribunales penales ad hoc: la doctrina de la participación

en una empresa criminal conjunta (joint criminal enterprise)
461. Ambos, Kai: Joint Criminal Enterprise and Command Responsibility, Journal
of International Criminal Justice 5 (2007), pp. 159 y ss.; Ambos, Kai: Internationales
Strafrecht, 2ª edición (2008), § 7 número marginal 30 y ss.; Badar, Mohammed Elewa: “Just
Convict Everyone!” – Joint Perpetration: From Tadić to Stakić and Back Again, International
Criminal Law Review 6 (2006), pág. 293 y ss.; Barthe, Christoph: Joint Criminal Enterprise
(JCE), Ein (originär) völkerstrafrechtliches Haftungsmodell mit Zukunft? (2009); Boas,
Gideon/ Bischoff, James L./ Reid, Natalie, L.: International Criminal Law Practitioner
Library Volume I: Forms of Responsibility in International Criminal Law (2007), pág. 7
y ss.; Bogdan, Attila: Individual Criminal Responsibility in the Execution of a “Joint
Criminal Enterprise” in the Jurisprudence of the ad hoc International Tribunal for the
Former Yugoslavia, International Criminal Law Review 6 (2006), pág. 63 y ss.; Burghardt,
Boris: Die Vorgesetztenverantwortlichkeit im völkerrechtlichen Straftatsystem, Eine
Untersuchung zur Rechtsprechung der Internationalen Strafgerichtshöfe für das ehemali-
ge Jugoslawien und für Ruanda (2008), pág. 313 y ss.; Cassese, Antonio: The Proper Limits
of Individual Responsibility under the Doctrine of Joint Criminal Enterprise, Journal of
International Criminal Justice 5 (2007), pág. 109 y ss.; Damgaard, Ciara: Individual Criminal
Responsibility for Core International Crimes, Selected Pertinent Issues (2008), pág. 127 y
ss.; Danner, Allison M./Martinez, Jenny S.: Guilty Associations: Joint Criminal Enterprise,
Command Responsibility, and the Development of International Criminal Law, California
Law Review 93 (2005), pág. 75 y ss.; Engvall, Linda: The Future of Extended Joint Criminal
Enterprise – Will the ICTY’s Innovation Meet the Standards of the ICC?, Nordic Journal
of International Law 76 (2007), pág. 241 y ss.; Gustafson, Knut: The Requirement of an
‘Express Agreement’ for Joint Criminal Enterprise Liability: A Critique of Brđanin, Journal
of International Criminal Justice 5 (2007), pág. 134 y ss.; Haan, Verena: The Development
of the Concept of Joint Criminal Enterprise at the International Criminal Tribunal for the
Former Yugoslavia, International Criminal Law Review 5 (2005), pág. 167 y ss.; Haan,
Verena: Joint Criminal Enterprise (2008); Ohlin, Jens: Three Conceptual Problems with
the Doctrine of Joint Criminal Enterprise, Journal of International Criminal Justice 5
(2007), pág. 69 y ss.; Powles, Steven: Joint Criminal Enterprise, Journal of International
Criminal Justice 2 (2004), pág. 606 y ss.; Sliedregt, Elies van: Joint Criminal Enterprise as a
Pathway to Convicting Individuals for Genocide, Journal of International Criminal Justice
5 (2007), pág. 184 y ss.; van der Wilt, Harmen: Joint Criminal Enterprise: Possibilities
and Limitations, Journal of International Criminal Justice 5 (2007), pág. 91 y ss.; Zahar,
Alexander/ Sluiter, Göran: International Criminal Law (2008), pág. 221 y ss.
sobre la responsabilidad conjunta. Según la jurisprudencia del TPIY, la coautoría se incluye

de forma implícita en el art. 7(1) del Estatuto del TPIY, vid., sentencia de 15 de julio de
1999 (Tadić, AC), parág. 188 y ss, recurriendo a la interpretación teleológica e histórica:
“[T]he commission of one of the crimes (…) might also occur through participation in the
realisation of a common design or purpose”.
462. El Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia fundamenta la

imputación recíproca de los distintos aportes al hecho de los intervinientes en
la figura jurídica de intervención en una «empresa criminal conjunta» (joint
criminal enterprise)974. En opinión del Tribunal este concepto se basa en la
jurisprudencia de posguerra, que ha llegado a formar parte del derecho inter-
nacional consuetudinario975. La doctrina de la empresa criminal conjunta es
de gran relevancia en la práctica del Tribunal Penal Internacional para la ex
Yugoslavia976. También ha sido acogida por otros tribunales penales interna-
cionales977.
974
Vid. TPIY, sentencia de 29 de noviembre de 2002 (Vasiljević, TC), parág. 67: «[…] all of
the participants in a joint criminal enterprise are equally guilty of the committed crime
regardless of the part played by each in its commission».
975
La doctrina de la empresa criminal conjunta surgió a partir de la sentencia de la Cámara
de Apelaciones del TPIY en el caso Tadić, vid. TPIY, sentencia de 15 de julio de 1999 (Tadić,
AC), parág. 194 y ss. Según la jurisprudencia del TPIY la coautoría se encuentra recogida
de forma implícita en el art. 7.1 del Estatuto del TPIY. En TPIY, sentencia de 15 de julio
de 1999 (Tadić, AC), parág. 188 y ss, se acude a una interpretación teleológica e histórica:
«[T]he commission of one of those crimes […] might also occur through participation in
the realisation of a common design or purpose».
976
Vid., TPIY, sentencia de 25 de febrero de 2004 (Vasiljević, AC), parág. 87 y ss.; TPIY, sentencia
de 28 de febrero de 2005 (KvoČka et al., AC) parág. 77 y ss.; TPIY, sentencia de 22 de marzo
de 2006 (Stakić, AC), parág. 58 y ss.; TPIY, sentencia de 3 de abril de 2007 (Brđanin, AC),
parág. 357 y ss.; TPIY, sentencia de 8 de octubre de 2008 (Martić, AC), parág. 68 y ss.;
TPIY, sentencia de 2 de noviembre de 2001 (KvoČka et al., TC), parág. 265 y ss.; TPIY,
sentencia de 29 de noviembre de 2002 (Vasiljević, TC), parág. 63 y ss.; TPIY, sentencia de
27 de septiembre de 2006 (Krajišnik, TC), parág. 871 y ss.; TPIY, sentencia de 12 de junio
de 2007 (Martić, TC), parág. 435 y ss.
977
Vid., TPIR, sentencia de 13 de diciembre de 2005 (Simba, TC), parág. 385 y ss. Asimismo,
TESL, versión original del escrito de acusación de 7 de marzo de 2003 (Taylor), parág.
23 y ss. TPIR, sentencia de 12 de noviembre de 2008 (Nchamihigo, TC), parág. 326 y
ss.; TPIR, sentencia de 18 de diciembre de 2008 (Zigiranyirazo, TC), parágs. 380 y 383 y
ss.; TESL, sentencia de 22 de febrero de 2008 (Brima et al., AC), parág. 72 y ss.; TESL,
sentencia de 20 de junio de 2007 (Brima et al., TC), parág. 61 y ss.; TESL, sentencia
de 2 de agosto de 2007 (Fofana y Kondewa, TC), parág. 206 y ss. (sin embargo, vid.,
el voto particular parcialmente divergente de la juez Thompson, parág. 23 y ss.); TESL,
sentencia de 2 de marzo de 2009 (Sesay et al., TC), parág. 251 y ss.; Special Panels for
Serious Crimes in East Timor, sentencia de 27 de abril de 2005 (Perreira), parág. 19 y ss.
En detalle sobre la jurisprudencia de los Tribunales ad hoc sobre la empresa criminal
conjunta, Boas/Bischoff/Reid, International Criminal Law Practitioner Library, vol. I:
Forms of Responsibility in International Criminal Law (2007), pág. 7 y ss.; Burghardt, Die
Vorgesetztenverantwortlichkeit im völkerrechtlichen Straftatsystem (2008), pág. 313 y ss.;
Haan, Joint Criminal Enterprise (2008); Mettraux, International Crimes and the ad hoc
Tribunals (2005), pág. 287 y ss.
290 GERHARD WERLE
463. El punto clave de la empresa criminal conjunta es el acuerdo. El

acuerdo común (“common plan, design or purpose”), necesario para la impu-
tación recíproca de los distintos aportes, debe estar dirigido a la comisión de
uno o varios crímenes de derecho internacional978. El acuerdo común también
puede consistir en una empresa criminal a gran escala, como por ejemplo un
sistema de persecución y crueldad aplicado a nivel nacional979. El acuerdo no
tiene que ser necesariamente previo a la comisión delictiva, sino que puede
surgir de forma espontánea. Su existencia puede derivarse de la cooperación
de varias personas en la puesta en práctica de una empresa criminal980.
464. En lo que se refiere a la aportación al hecho que debe ser llevada a
cabo por cada uno de los intervinientes, la jurisprudencia no exige ningún
requisito especial; básicamente, vale cualquier tipo de colaboración. La juris-
prudencia no exige que el interviniente actúe de forma directa en la ejecución
del crimen de derecho internacional ni tampoco que la aportación sea esen-
cial o imprescindible para la realización del plan común981.
465. El Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia distingue tres
formas de joint criminal enterprise, que denomina forma básica (“basic form”),
978
TPIY, sentencia de 15 de julio de 1999 (Tadić, AC), parág. 188; TPIY, sentencia de 14 de
enero de 2000 (Kupreškić et al., TC), parág. 772: “Coperpetration requires a plurality of
persons, the existence of a common plan, design or purpose which amounts to or involves
the commission of a crime provided for in the Statute and participation of the accused in
the common design”.
979
Vid., TPIY, sentencia de 3 de abril de 2007 (Brđanin, AC), parág. 420 y ss.; ya antes TPIY,
sentencia de 27 de septiembre de 2006 (Krajišnik, TC), parág.876; TPIR, decisión de 12
de octubre de 2004 (Rwamakuba, AC), parág. 25; TPIR, decisión de 22 de abril de 2006
(Karemera et al., AC), parág. 12.
980
TPIY, sentencia de 15 de julio de 1999 (Tadić, AC), parág. 227: “There is no necessity for
this plan, design or purpose to have been previously arranged or formulated. The common
plan or purpose may materialize extemporaneously and be inferred from the fact that a
plurality of persons acts in unison to put into effect a joint criminal enterprise”.
981
Actualmente, de forma expresa, TPIY, sentencia de 28 de febrero de 2005 (KvoČka et
al., AC), parágs. 97, 104 y 187. Previamente la jurisprudencia del TPIY no era uniforme.
Una aportación esencial se exige en TPIY, sentencia de 2 de agosto de 2001 (Krstić, TC),
parág. 642; TPIY, sentencia de 2 de noviembre de 2001 (KvoČka et al., TC), parágs. 289,
309 y 311 y s.; TPIY, sentencia de 17 de octubre de 2003 (Simić et al., TC), parág. 159. No
se exige un requisito de este tipo en TPIY, sentencia de 25 de febrero de 2004 (Vasiljević,
AC), parág. 102; TPIY, sentencia de 29 de noviembre de 2002 (Vasiljević, TC), parág. 67;
TPIY, sentencia de 1 de septiembre de 2004 (Brđanin, TC), parág. 263; TPIY, sentencia de
17 de enero de 2005 (Blagojević y Jokić, TC), parág. 702. Recientemente, sin embargo, el
TPIY ha observado que “although the contribution need not be necessary or substantial,
it should at least be a significant contribution to the crimes for which the accused is to be
found responsible”, TPIY sentencia de 3 de abril de 2007 (Brđanin, AC), parág. 430.
forma sistémica (“systemic form”) y forma extendida (“extended form”)982.

Cada una de estas formas exige requisitos subjetivos diferentes.
466. La forma básica de la empresa criminal conjunta se da cuando varias
personas planean de forma conjunta la comisión de un crimen y ejecutan el
plan conforme a lo acordado y con el mismo dolo983. Cada uno de los intervi-
nientes responde como autor del crimen cometido.
467. El segundo grupo de casos engloba los denominados casos de cam-
pos de concentración (“concentration camp cases”)984. Se incluyen los críme-
nes que se cometen por varias personas, generalmente por los miembros de
las unidades administrativas o militares, como parte del sistema de maltrato
(“system of ill-treatment”). La empresa criminal conjunta consiste en el man-
tenimiento de un sistema de maltrato (“runnning a system of ill-treatment”)
en un campo de concentración. Desde un punto de vista objetivo se exige la
existencia de un sistema de maltrato a los prisioneros y de comisión de críme-
nes de derecho internacional. El autor debe participar en la implementación
del sistema, lo que generalmente podrá deducirse de su posición y funciones
dentro del mismo985. Desde un punto de vista subjetivo, es preciso que el autor
conozca la naturaleza del sistema y que actúe con la intención de mantener el
sistema de maltrato986. Esta intención se podrá generalmente desprender de la
posición de autoridad del acusado987. Como resultado cada uno de los intervi-
nientes será responsable de los delitos que se cometan según lo acordado en
el campo de concentración988.
982
Vid. TPIY, sentencia de 15 de julio de 1999 (Tadić, AC), parág. 195. Sobre la calificación
de las diferentes formas como “basic”, “systemic” y “extended”, vid. TPIY, sentencia de
25 de febrero de 2004 (Vasiljević, AC), parág. 97 y ss. Un resumen de la jurisprudencia se
encuentra en TPIY, sentencia de 17 de septiembre de 2003 (Krnojelac, AC), parág. 29 y
ss.
983
Vid., TPIY, sentencia de 15 de julio de 1999 (Tadić, AC), parágs. 196 y 220. Si el plan prevé
que la ejecución se lleve a cabo por un tercero, la actuación de éste puede ser imputada a los
miembros de la joint criminal enterprise, así TPIY, sentencia de 3 de abril de 2007 (Brđanin,
AC), parág. 410 y ss.
984
Sobre el valor meramente descriptivo de esta denominación vid. TPIY, sentencia de 28 de
febrero de 2005 (KvoČka et al., AC), parág. 182.
985
Vid., TPIY, sentencia de 15 de julio de 1999 (Tadić, AC), parágs. 202 y ss.
986
TPIY, sentencia de 15 de julio de 1999 (Tadić, AC), parágs. 202 y 220. TPIY, sentencia de 27
de septiembre de 2007 (Limaj et al., AC), parág. 109.
987
TPIY, sentencia de 15 de julio de 1999 (Tadić, AC), parágs. 203.
988
Más detalles sobre la segunda categoría, TPIY, sentencia de 2 de noviembre de 2001
(KvoČka et al., TC), parág. 268 y ss. Se muestra crítico sobre el origen el juez Hunt en
su voto particular a la decisión del TPIY de 21 de mayo de 2003 (Milutinović et al., AC),
parág. 30.
292 GERHARD WERLE
468. La tercera forma de joint criminal enterprise se refiere a la fundamen-

tación de la responsabilidad penal de un interviniente por los crímenes que
cometen el resto de intervinientes en la ejecución de la empresa criminal con-
junta, pero que no habían sido previstos inicialmente en el acuerdo común989.
Según la jurisprudencia, cada uno de los intervinientes responde también por
los excesos, siempre que éstos puedan ser considerados consecuencia nor-
mal y previsible (“normal and foreseeable consequence”) de la ejecución del
plan común y que el interviniente hubiera aceptado el riesgo de que se pu-
dieran cometer esos crímenes (“willingly took the risk”)990. No es necesario
que cada uno de los intervinientes comparta la intención específica (“specific
intent”) del crimen que se le imputa. El Tribunal Penal Internacional para la
ex Yugoslavia ha considerado factible atribuir responsabilidad por genocidio
a un interviniente en el que no concurre la intención genocida, precisamente,
como consecuencia de la intervención en una joint criminal enterprise991.
469. Según la jurisprudencia, la participación en una empresa criminal
conjunta se diferencia de la mera colaboración en un doble sentido. Por una
parte, la colaboración exige una actuación que tenga un efecto sustancial
(“substantial effect”) en la comisión del crimen, mientras que la intervención
en una empresa criminal conjunta tan sólo requiere el apoyo a la puesta en
práctica del plan común mediante cualquier tipo de actuación. Por otra parte,
la participación sólo precisa el conocimiento del crimen; por el contrario, la
responsabilidad en virtud de la imputación recíproca exige la intención de
realizar el plan común992. Esta jurisprudencia ha sido constante en el Tribunal
Penal Internacional para la ex Yugoslavia993.
989
Vid. TPIY, sentencia de 15 de julio de 1999 (Tadić, AC), parág. 204; TPIY, sentencia de 25
de febrero de 2004 (Vasiljević, AC), parág. 95 y ss.
990
de septiembre de 2003 (Krnojelac, AC), parág. 32; TPIY, sentencia de 25 de febrero de
2004 (Vasiljević, AC), parág. 101; TPIY, sentencia de 28 de febrero de 2005 (KvoČka et al.,
AC), parág. 83; TPIY, sentencia de 26 de febrero de 2001 (Kordić y Čerkez, TC), parág. 398;
TPIY, sentencia de 2 de agosto de 2001 (Krstić, TC), parág. 613; TPIY, sentencia de 1 de
septiembre de 2004 (Brđanin, TC), parág. 265; TPIY, sentencia de 17 de enero de 2005
(Blagojević y Jokić, TC), parág. 703; TPIY, sentencia de 30 de noviembre de 2005 (Limaj
et al., TC), parág. 511; TPIR, sentencia de 13 de noviembre de 2004 (Ntakirutimana, AC),
parág. 467.
991
Vid. TPIY, decisión de 19 de marzo de 2004 (Brđanin, AC), parág. 5; TPIR, decisión de 22
de octubre de 2004 (Rwamakuba, AC), parág. 6.
992
de septiembre de 2003 (Krnojelac, AC), parág. 33; TPIY, sentencia de 25 de febrero de 2004
(Vasiljević, AC), parág. 102.
993
Vid. TPIY, sentencia de 22 de marzo de 2006 (Stakić, AC), parág. 58 y ss. La decisión se
refiere expresamente a las opiniones en contra que existen dentro del Tribunal que han
470. En la doctrina la figura de la joint criminal enterprise ha recibido mu-

chas críticas. Se ha puesto en duda, en primer lugar, su origen en el derecho
internacional consuetudinario994. Además se considera que la jurisprudencia
extiende en exceso mediante la aplicación de esta figura el ámbito de la coau-
toría. Especialmente, esto sucede en relación con la tercera categoría de joint
criminal enterprise, puesto que conlleva la atribución de responsabilidad a tí-
tulo de autoría a intervinientes en los que no concurre el aspecto interno del
hecho995. La imputación de responsabilidad penal a través de la joint criminal
enterprise conlleva una responsabilidad asociativa o por el resultado contra-
ria al principio de culpabilidad996. En su lugar, algunos autores recomiendan
especialmente recurrir a la regulación europea continental de la coautoría
(“co-perpetration”)997.
b) Art. 25.3 variante segunda del Estatuto de la CPI

471. Bajo el tenor literal del art. 25.3 a) del Estatuto de la CPI (“commits
such a crime jointly with another”) sería posible aplicar la anterior jurispru-
dencia. Sin embargo, no sería correcto trasladar esta doctrina jurisprudencial
“de forma mecánica” al Estatuto de la CPI. Este Estatuto tiene una regulación
independiente con una sistemática propia998. El punto de apoyo de la impu-
puesto en duda el origen y la aplicación de la doctrina de la joint criminal enterprise. De

forma resumida, al respecto, también Haan, International Criminal Law Review 5 (2005),
pág. 176.
994
Vid. Ambos, Journal of International Criminal Justice 5 (2007), pág. 173; Bogdan,
International Criminal Law Review 6 (2006), pág. 109 y ss.; Engvall, Nordic Journal of
International Law 76 (2007), pág. 245 y ss.; Powles, Journal of International Criminal
Justice 2 (2004), pág. 615 y ss.
995
Vid. Badar, International Criminal Law Review 6 (2006), pág. 301 y s.; Haan, International
Criminal Law Review 5 (2005), págs. 195 y 197 y ss.; Mettraux, International Crimes and
the ad hoc Tribunals (2005), pág. 292 y s.; Powles, Journal of International Criminal Justice
2 (2004), pág. 611.
996
Vid. Ambos, Internationales Strafrecht, 2ª edición (2008), § 7 número marginal 32 y ss.;
Damgaard, Individual Criminal Responsibility for Core International Crimes (2008),
págs. 129 y 236 y ss.; Martinez/Danner, California Law Review 93 (2005), pág. 134 y ss.;
Ohlin, Journal of International Criminal Justice 5 (2007), págs. 81y 85 y ss.
997
Vid. Haan, International Criminal Law Review 5 (2005), pág. 201 y ss.
998
En este sentido la Sala de Cuestiones Preliminares de la CPI ha decidido recientemente,
que la jurisprudencia sobre la empresa criminal conjunta (joint criminal enterprise) no
debe tomarse en consideración cuando se trata de concretar los requisitos de la comisión
conjunta prevista en el art. 25.3 a) del Estatuto de la CPI. Este precepto se basa en un
concepto de autoría diferente del de la juriprudencia del Tribunal de Yugoslavia. Mientras
que esta jurisprudencia define la autoría de forma exclusivamente subjetiva, de la
aceptación de la autoría mediata en el art. 25. 3 a) del Estatuto se deriva que la autoría debe
294 GERHARD WERLE
tación recíproca de los aportes es el plan común (“common plan, design or

purpose”) que debe dirigirse a la comisión de uno o varios crímenes de dere-
cho internacional. Como presupuesto objetivo de la imputación debe existir
una aportacion a la realización de este plan común. De la exigencia de un
“plan” común y de una “aportación” se derivan según la propia sistemática del
Estatuto de la CPI varias consecuencias que son incompatibles con la figura
de la joint criminal enterprise.
472. En un sistema de intervención delictiva en el que existen diferentes
grados de responsabilidad no resulta convincente que cualquier tipo de aporte
dentro del plan común sirva para fundamentar una coautoría. La responsa-
bilidad a título de autoría, debido a que se trata de la de mayor nivel, debería
alcanzar tan sólo a quienes han prestado una aportación importante a la co-
misión del crimen. Las aportaciones que tengan una importancia secundaria
deberían excluirse y ser catalogadas como colaboración en el sentido del art.
25.3 d) del Estatuto.
473. Es preciso, al contrario de lo que se mantiene por la jurisprudencia
del Tribunal de Yugoslavia, que el aporte sea esencial999. Un aporte de este tipo
no tiene necesariamente que ser prestado de forma inmediata en la comisión
del crimen. Por el contrario, en derecho penal internacional aportes que se
encuentran más alejados de la comisión delictiva como la planificación y la
organización pueden ser considerados esenciales y denotar un alto grado de
responsabilidad. En estos casos el coautor domina la comisión del crimen
tanto como el autor individual o el autor mediato. Una aportación debe ser
considerada esencial cuando sin ella el resto de coautores no pueden realizar
el plan común1000.
474. A conclusiones similares llega la Sala de Cuestiones Preliminares de la
Corte Penal Internacional en el asunto Lubanga Dyilo. Esta Sala ha señalado
que la construcción de la empresa criminal conjunta de los Tribunales ad hoc
no tiene importancia para la configuración de la “comisión conjunta” del art.
25.3 a) del Estatuto de la CPI, porque el concepto de comisión de este Estatuto
es distinto del de los Tribunales ad hoc. Mientras que en la jurisprudencia de
definirse a través del dominio del hecho (“le contrôle de la commission de l’infraction”),
vid. decisión de la CPI de 29 de enero de 2007 (Lubanga Dyilo, PTC), parág. 326 y ss.;
también, CPI, decisión de 30 de septiembre de 2008 (Katanga y Ngudjolo Chui, PTC),
parág. 508 (con referencia a Werle, Journal of International Criminal Justice 5 (2007),
pág. 961); Engvall, Nordic Journal of International Law 76 (2007), pág. 254 y ss.
999
Sobre la jurisprudencia de los Tribunales ad hoc número marginal 464.
1000
Vid., supra, números marginales 447, 457 y ss. En sentido similar, Weigend, Journal of
International Criminal Justice 6 (2008), pág. 478.
estos Tribunales la comisión se determina exclusivamente de forma subjetiva,

el criterio clave de la comisión conjunta, como el de cualquier otra forma de
autoría en el art. 25.3 a) del Estatuto de la CPI, es el concepto de dominio.
En el caso de la comisión conjunta, el “dominio” exige que cada uno de los
coautores pueda frustrar la comisión conjunta del crimen si no lleva a cabo su
aportación. De esta forma, según la Sala de Cuestiones Preliminares, la comi-
sión conjunta requiere una contribución esencial1001.
475. No puede hablarse de la existencia de un plan común cuando sólo
existe una mera previsibilidad de producción de un resultado lesivo no pre-
visto inicialmente en el plan. La posición del Tribunal de Yugoslavia, que con-
sidera que es suficiente para fundamentar la autoría con que el resultado sea
una consecuencia natural y previsible (“natural and foresseable consequen-
ce”) del plan común, no es trasladable al Estatuto de la CPI, de modo que no
puede servir para fundamentar una responsabilidad a título de autoría en la
comisión dolosa de un crimen de derecho internacional. Resulta exigible que
el coautor haya conocido al menos el riesgo de la producción del resultado y
que lo haya aceptado como posible consecuencia de los objetivos de actuación
previstos en el plan. Un elemento subjetivo de este tipo también se presupone
por la jurisprudencia del Tribunal de Yugoslavia cuando exige que el coautor
deba correr conscientemente el riesgo de que se produzca el exceso (“willingly
took the risk”).
476. En cada constelación de casos es necesario acreditar que se ha producido una
ampliación del plan común de forma tácita y que el resultado producido había sido abar-
cado por el dolo. Esto podría afirmarse, en especial, cuando un coautor durante la reali-
zación del plan común (inicial) reconoce que siempre se producen excesos del mismo tipo
(por ejemplo, la reiterada tortura de los prisioneros dentro de un campo, cuyo fin inicial-
mente era obtener un internamiento contrario al derecho internacional).
477. Como consecuencia ulterior hay que destacar que la colaboración de
varias personas sobre la base de la existencia de un plan común sólo puede
tener como resultado la imputación recíproca de los aportes objetivos. Por
el contrario, la imputación de elementos subjetivos debe excluirse. Una res-
ponsabilidad a título de autoría sólo puede atribuirse a quien cumpla con los
1001
En el proceso contra Lubanga Dyilo la Sala de Cuestiones Preliminares de la CPI ha
establecido que la comisión conjunta requiere la prestación de una aportación esencial
al hecho. Esto se deriva de la exigencia del dominio del hecho, que configura el elemento
característico de todas las formas de autoría. Vid., CPI, decisión de 29 de enero de
2007 (Lubanga Dyilo, PTC), parág. 332 y 346 y ss.; reforzada en CPI, decisión de 30 de
septiembre de 2008 (Katanga y Ngudjolo Chui, PTC), parág. 521 y ss.; CPI, decisión de 4
de marzo de 2009 (Al Bashir, PTC), parág. 212. Sobre la decisión en el asunto Lubanga
Dyilo, vid., Weigend, Journal of International Criminal Justice 6 (2008), pág. 476 y ss.
296 GERHARD WERLE
elementos del crimen. Esta consecuencia se deriva, en un sistema escalonado

de intervención delictiva, directamente del principio de culpabilidad. Quien
no reúna los requisitos intencionales del crimen no debe ser juzgado como
autor del mismo. Por contra, es siempre preciso que cada uno de los (co)au-
tores cumpla con los requisitos del aspecto interno del hecho1002. Una respon-
sabilidad a título de (co)autoría por genocidio debe ser excluida, por ejemplo,
cuando el interviniente en cuestión carece de la intención de destrucción1003.
478. En resumen, existen tres requisitos que hacen referencia al aspecto
externo de la comisión conjunta: (1) una pluralidad de personas, (2) un plan
común referido a la comisión de un crimen de derecho internacional, y (3)
una aportación esencial al hecho. En al aspecto interno es preciso que cada
coautor cumpla personalmente con los requisitos subjetivos del crimen.
3. Comisión a través de otro

479. Si el autor, para la comisión de un crimen de derecho internacional,
utiliza a otra persona como instrumento, es decir, lleva a cabo el hecho «por
conducto de otro» («through another person»), su responsabilidad penal esta-
rá fundamentada en el art. 25.3 a) tercera variante del Estatuto de la CPI. El
elemento característico de esta forma de participación es la posición superior
que concede al autor mediato el dominio sobre la voluntad de aquellos que
físicamente ejecutan los elementos materiales del crimen y, por tanto, sobre la
comisión del hecho1004.
480. La idea básica de la autoría mediata se reconoce en los grandes sistemas jurídicos
del mundo1005. Sin embargo, antes de la entrada en vigor del Estatuto de Roma, ni estaba
regulada en el derecho internacional ni había sido aplicada por la jurisprudencia. Por ello
1002
También, más recientemente, CPI, decisión de 29 de enero de 2007 (Lubanga Dyilo, PTC),
parág. 349; CPI, decisión de 30 de septiembre de 2008 (Katanga y Ngudjolo Chui, PTC),
parág. 527.
1003
Al respecto, número marginal 769.
1004
Ahora de forma expresa, CPI, decisión de 29 de enero de 2007 (Lubanga Dyilo, PTC),
parág. 497. También, Ambos, en: Triffterer (editor), Rome Statute, 2ª edición (2008), art. 25
número marginal 10; también Eser, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute,
tomo 1 (2002), 767, pág. 793.
1005
El §2.06 (2) del Model Penal Code dispone por ejemplo: «A person is legally accountable
for the conduct of another person when: (a) […] he causes an innocent or irresponsible
person to engage in such conduct […]». En profundidad Ambos, La Parte General de un
Derecho Penal Internacional (2005), pág. 195 y ss.; Fletcher, Rethinking Criminal Law
(2000), pág. 639.
no existe un precedente inmediato en el derecho internacional consuetudinario. La impor-

tancia de la regulación no procede de la existencia de una nueva criminalización, sino de
la contemplación dogmática y precisa de las distintas constelaciones de casos. Casos de
autoría mediata por dominio de la organización, que son especialmente importantes en
derecho penal internacional, eran hasta el momento considerados casos de planificación,
inducción, emisión de órdenes o, según la jurisprudencia del TPIY, de intervención en
una empresa criminal conjunta (joint criminal enterprise). El Estatuto de la CPI considera
que esos comportamientos deben ser catalogados como formas de autoría, puesto que
demuestran una responsabilidad especialmente grande.
481. La punibilidad según el art. 25.3 a) tercera variante del Estatuto de la
CPI es independiente de si el autor inmediato es, de por sí, responsable penal-
mente («sea éste o no penalmente responsable», «regardless of whether that
other person is criminally responsible»). Este añadido tiene un efecto aclara-
torio en dos sentidos: por un lado, se establece que la punibilidad del hombre
de atrás también (y especialmente) puede existir cuando el autor inmediato
no es responsable, por ejemplo, porque no alcanza la mayoría de edad penal
(art. 26 del Estatuto de la CPI) o porque concurra en él alguna circunstancia
eximente de responsabilidad penal; por otro, se reconoce la figura del «autor
detrás del autor»1006, pues no se excluye expresamente que el autor directo
pueda ser manipulado aunque sea responsable del crimen1007.
482. En el contexto del derecho penal internacional, el concepto de “autor
detrás del autor” es de gran relevancia. La forma más común de ejercitar el
dominio sobre otra persona se produce a través del dominio de una organiza-
ción o estructura jerárquica (Organisationsherrschaft). En estas estructuras,
por lo general, los mandos más altos en la jerarquía pueden ejercer el dominio
sobre los actos de los subordinados. Al mismo tiempo, los subordinados segui-
rán siendo penalmente responsables.
483. En consecuencia, varios tribunales nacionales han recurrido al concepto de co-
misión a través de un aparato organizado de poder en casos de macro-criminalidad esta-
tal. El Tribunal Supremo alemán (Bundesgerichtshof), por ejemplo, aplicó esta doctrina en
1006
Así también Eser, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 767,
pág. 794 y s.; Vogel, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 114 (2002), 404,
pág. 427. La doctrina del «autor detrás del autor» fue desarrollada originalmente por Roxin
(Goltdammer’s Archiv für Strafrecht 1963, pág. 193 y ss.) en relación con el procedimiento
contra Eichmann —es decir, en un contexto de derecho penal internacional— y ha marcado
considerablemente a la jurisprudencia alemana desde entonces; Más recientemente,
Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil II (2003), § 25 número marginal 45 y ss.
1007
De una opinión similar, Jessberger/Geneuss, Journal of International Criminal Justice 6
(2008), pág. 857 y ss.
298 GERHARD WERLE
los juicios por las muertes en la frontera con Alemania del Este1008. De forma similar, la
Sala de Apelaciones argentina consideró que los miembros de las Juntas eran responsables
de los crímenes como consecuencia del dominio que ejercían sobre la organización que
los ejecutó1009. Con la adopción del Estatuto de la CPI, el concepto de “autor detrás del au-
tor” se ha convertido en ley aplicable por la Corte Penal Internacional, con independencia
de su consideración como derecho internacional consuetudinario o principio general del
derecho.
484. En el asunto Katanga y Ngudjolo Chui la Sala de Cuestiones Preliminares
I de la Corte Penal Internacional se ha basado por primera vez en la figura de
la autoría mediata a través del dominio sobre una organización jerárquica1010.
La Sala de Cuestiones Preliminares, refiriéndose de forma casi exclusiva a
la jurisprudencia y a la doctrina alemanas y españolas, ha establecido los si-
guientes requisitos para afirmar que existe un dominio sobre los actos de otra
persona por medio del dominio sobre la organización jerárquica: en primer
lugar, el acusado y el ejecutor directo deben operar dentro de la estructura je-
rárquica de un aparato organizado de poder1011. En segundo lugar, el aparato
organizado y jerárquico debe hacer posible que los superiores se aseguren la
comisión de los crímenes1012. Esto sucede allí donde la naturaleza y el tamaño
de la organización jerárquica hacen que el superior pueda estar seguro de que
su orden de cometer el crimen será ejecutada de forma casi automática por
uno u otro subordinado. En un aparato organizado y jerárquico de este tipo, el
subordinado se convierte en un mero ejecutor fungible del acto, debido a que
el aparato cuenta con un número prácticamente ilimitado de posibilidades de
reemplazar al ejecutor en el supuesto de que éste decida no cumplir la orden
recibida1013.
1008
Vid., Bundesgerichtshof, sentencia de 26 de julio de 1994, BGHSt. 40, pág. 237 y ss.;
Bundesgerichtshof, sentencia de 4 de marzo de 1996, BGHSt. 42, pág. 68; Bundesgerichtshof,
sentencia de 8 de noviembre de 2002, BGHSt. 45, pág. 296.
1009
Vid., Sala de Apelación Federal de Argentina, Juicio de las Juntas, caso nº 13/84, sentencia
de 9 de diciembre de 1985, capítulo 7/3. Sin embargo, la decisión fue posteriormente
revocada por el Tribunal Supremo de Argentina en sentencia de 30 de diciembre de 1986,
en Fallos Corte Suprema de Justicia 309, pág. 1689 y ss. Un análisis más detenido del Jucio
de la Juntas en Malarino, en: Ambos (editor): Imputación de crímines de los subordinados
al dirigente (2008), pág. 37 y ss.
1010
Vid., CPI, decisión de 30 de septiembre de 2008 (Katanga y Ngudjolo Chui, PTC), parág.
494 y ss.
1011
511 y ss. Reforzada en CPI, decisión de 4 de marzo de 2009 (Al Bashir, PTC), parág. 211.
1012
515 y ss.
1013
Más ampliamente sobre esta discusión, vid., Ambos, en: Triffterer (editor), Rome Statute,
2ª edición (2008), Art. 25, número marginal 10 y ss.
485. Según la opinión de la Sala de Cuestiones Preliminares de la CPI pue-

de darse una coautoría entre varios autores mediatos (“indirect co-perpetra-
tion”). Cuando varias personas controlan diversas estructuras jerárquicas y
acuerdan llevar a cabo diversos crímenes, si éstos se cometen conforme al
plan por los ejecutores/instrumentos, pueden ser imputados de forma recípro-
ca1014. En consecuencia, se pueden imputar al autor mediato en estos casos los
hechos de ejecutores/instrumentos que no se encuentran bajo su dominio.
486. Por lo que se refiere al aspecto interno, la autoría mediata requiere
que el acusado reúna personalmente todos los elementos subjetivos que se
exijan por el crimen, incluidas las intenciones específicas1015. Además, debe
conocer las circunstancias fácticas que le permiten dominar la comisión del
crimen a través de otra persona1016.
III. Determinar a otro a cometer un crimen

487. Desde el punto de vista del derecho penal internacional, y en función
de lo dispuesto en el art. 25.3 b) del Estatuto de la CPI, también será respon-
sable quien ordene (“orders”) a otro la realización de un crimen de derecho
internacional o quien le induzca (“solicits or induces”) a ello. Es común a
estas dos categorías que el interviniente no comete por sí mismo el crimen de
derecho internacional, sino que determina a otro a realizarlo1017. La inducción
a cometer un crimen de derecho internacional sólo es punible si el crimen se
comete o si, al menos, llega a la fase de tentativa1018.Tanto ordenar como indu-
cir a la comisión de un crimen son formas de intervención accesorias1019.
1014
520 y ss.
1015
527.
1016
538.
1017
En profundidad Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág.
273 y ss.
1018
Esto se corresponde con el derecho internacional consuetudinario, vid., TPIY, sentencia
de 3 de diciembre de 2003 (Galic, TC), parág. 168; TPIY, sentencia de 28 de noviembre
de 2007 (Nahimana et al., AC), parág. 381; TPIY, sentencia de 18 de diciembre de 2008
(Zigiranyirazo, TC), parág. 381. Se mostraba escéptico al respecto, Werle, Völkerstrafrecht,
1ª edición (2003), número marginal 401.
1019
En detalle al respecto número marginal 453.
300 GERHARD WERLE
1. Inducción
488. Es penalmente responsable quien induce o instiga a otro a la comisión
de un crimen de derecho internacional («instigates», «solicits», «induces»)1020.
Lo establecido en el art. 25.3 b) segunda y tercera variante se corresponde con
el derecho internacional consuetudinario.
489. Según la jurisprudencia de los Tribunales ad hoc, se considera in-
ductor a quien incita («prompts») a otro, por medio de una acción o de una
omisión1021, a la comisión de un crimen de derecho internacional1022. Es pre-
ciso que entre la inducción y la comisión delictiva exista una relación causal
(“causal link”). Según la jurisprudencia de los Tribunales ad hoc es suficiente
con que la inducción tenga un “efecto reconocible” en la conducta del autor
principal1023.
490. Desde el punto de vista subjetivo, la inducción exige que el inductor
quiera provocar la comisión del crimen de derecho internacional («provoke or
induce») o que actúe siendo consciente de la alta probabilidad («substanctial
likelihood») de que la comisión del crimen va a ser el resultado de su conduc-
ta1024.
491. No está claro si deben concurrir en el inductor los requisitos inten-
cionales especiales del crimen (por ejemplo, la intención destructiva caracte-
rística del genocidio) o si es suficiente con que conozca la intención especial
del inducido. Los Tribunales ad hoc no se han pronunciado hasta el momento
sobre esta cuestión. En el marco del sistema diferenciador de intervención de-
lictiva que se contiene en el Estatuto de la CPI lo más convincente resulta que
el inductor responda cuando tenga conocimiento de la intención especial del
1020
El término general para la inducción del autor al acto principal es el concepto de
«instigation»; cfr. art. 7.1 del Estatuto del TPIY, art. 6.1 del Estatuto del TPIR. Sin
disticiones objetivas, el art. 25.3 b) segunda y tercera variante del Estatuto de la CPI utiliza
las expresiones «solicits or induces» («proponga o induzca», «sollicite ou encourage»). Cfr.
también Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 292;
Eser, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 767, pág. 796.
1021
Más detalles al respecto en el número marginal 645 y ss.
1022
Vid., TPIY, sentencia de 17 de diciembre de 2004 (Kordić y Čerkez, AC), parág. 27; TPIY,
sentencia de 1 de junio de 2001 (Akayesu, AC), parág. 478 y ss.; TPIR, sentencia de 16 de
enero de 2007 (Ndindabahizi, AC), parág. 117; TPIR, sentencia de 28 de noviembre de
2007 (Nahimana et al., AC), parág. 480.
1023
Al respecto, TPIY, sentencia de 17 de diciembre de 2004 (Kordić y Čerkez, AC), parág. 27;
TPIR, sentencia de 7 de julio de 2006 (Gacumbitsi, AC), parág. 129; TPIR, sentencia de 28
de noviembre de 2007 (Nahimana et al., AC), parág. 480.
1024
TPIY, sentencia de 17 de diciembre de 2004 (Kordić y Čerkez, AC), parág. 28 TPIR,
sentencia de 28 de noviembre de 2007 (Nahimana et al., AC), parág. 480.
inducido, sin que sea necesario que la comparta. De esta forma, la inducción,
por una parte, se distingue de la autoría y se convierte en una variante de in-
tervención delictiva menos grave; y, por otra parte, refleja un mayor grado de
responsabilidad en comparación con la mera colaboración.
2. Emisión de una orden

492. Es penalmente responsable quien ordene («orders») la comisión de
un crimen de derecho internacional. Lo establecido en el art. 25.3 b) primera
variante del Estatuto de la CPI se corresponde con el derecho internacional
consuetudinario1025. La emisión de una orden es un supuesto especial de in-
ducción que, sin embargo, presupone la existencia de una relación de sub-
ordinación entre el que da la orden y el que la recibe. El que emite la orden
utiliza su autoridad, ya sea de iure o de facto, para determinar a otra persona
a cometer un crimen1026.
493. Desde un punto de vista subjetivo, quien emite la orden debería pre-
tender que se cometa el crimen o al menos reconocer que durante la ejecución
de su orden existe una alta probabilidad (“substantial likelihood”) de que ello
suceda1027.
494. Al igual que en la inducción, no es preciso, en el marco del Estatuto
de la CPI, que quien emite la orden cumpla con los elementos intencionales
especiales del crimen. Es suficiente, por el contrario, que conozca la intención
especial del autor principal, sin que la tenga que compartir. De esta forma, la
emisión de una orden encuentra su posición correcta en el sistema de formas
1025
Cfr. también art. 7.1 Estatuto del TPIY; art. 6 Estatuto TPIR; art. 129.1 III Convención de
Ginebra, y art. 146.1 IV Convención de Ginebra.
1026
Vid., TPIY, sentencia de 17 de diciembre de 2004 (Kordić y Čerkez, AC), parág. 28; TPIY,
sentencia de 20 de mayo de 2005 (Semanza, AC), parág. 361; TPIY, sentencia de 19 de
septiembre de 2005 (Kamuhanda, AC), parág. 75; TPIY, sentencia de 28 de noviembre
de 2007 (Nahimana et al., AC), parág. 481; TPIY; sentencia de 12 de marzo de 2008
(Seromba, AC), parág. 201. Sigue siendo dudoso si es necesario que se dé una relación
de superioridad equivalente a la de la figura de la responsabilidad del superior. Para más
detalles, al respecto, Burghardt, Die Vorgesetztenverantwortlichkeit im völkerrechtlichen
Straftatsystem (2008), pág. 166 y ss. Sobre la responsabilidad del superior, infra, número
marginal 503 y ss.
1027
TPIY, sentencia de 29 de julio de 2004 (Blaškić, AC), parág. 42; TPIY, sentencia de 17 de
diciembre de 2004 (Kordić y Čerkez, AC), parág. 30; TPIY, sentencia de 30 de noviembre
de 2006 (Galić, AC), parágs. 152 y 157; TPIY, sentencia de 8 de octubre de 2008 (Martić,
AC), parág. 221 y ss.; TPIR, sentencia de 28 de noviembre de 2007 (Nahimana et al., AC),
parág. 481.
302 GERHARD WERLE
de intervención, puesto que, por una parte, se puntualiza que el interviniente

ejercita un poder de mando dentro de una estructura jerárquica y que, por
tanto, tiene una responsabilidad mayor que el mero colaborador; por otra
parte, la emisión de la orden constituye una forma accesoria de participación,
con un grado menor de responsabilidad que la comisión delictiva. Esto se
aprecia en la menor exigencia respecto a los elementos subjetivos del delito
en comparación con el autor mediato, porque la persona que emite la or-
den no precisa poseer la intención específica requerida por el crimen. Por lo
tanto, desde el Estatuto de la CPI, la emisión de órdenes no es una forma de
intervención principal. Esta forma de participación engloba, por tanto, a los
intervinientes que se encuentran en los puestos intermedios, que son tanto
emisores como receptores de órdenes1028.
IV. Colaboración
495. Finalmente, la colaboración con el autor (principal) puede ser sufi-
ciente para fundamentar la responsabilidad penal internacional1029. Ello se
reconoce en el derecho internacional consuetudinario y se confirma en el art.
25.3 c) y d) del Estatuto de la CPI.
496. Será responsable penalmente quien sea cómplice en la comisión o, al
menos, en la tentativa de un crimen de derecho internacional o, de otra forma,
colabore en el hecho («aids, abets or otherwise assists»)1030. La responsabili-
dad por colaboración con el autor principal ha sido precisada por la jurispru-
dencia del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia1031.
1028
Al respecto, TPIY, sentencia de 29 de febrero de 2009 (Milutinović et al., TC), parág. 87;
TESL, sentencia de 20 de junio de 2007 (Brima et al., TC), parág. 774. Una interpretación
de la emisión de una orden como forma de intervención principal ofrece Eser, en:
Cassesse/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, vol. 1 (2002), pág. 796 y ss, quien, sin
embargo, reconoce que dicha interpretación hace que el precepto sea “supérfluo” debido
a la incorporación de la “autoría a través de otro” al Estatuto de la CPI. Opina de forma
similar, Clark, Criminal Law Forum 19 (2008), pág. 544.
1029
Eser, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 767, pág. 798 y s.
1030
No está claro si debe hacerse una distinción entre «aiding» y «abetting». En cualquier caso,
la diferenciación no tiene trascendencia, puesto que es suficiente con que la conducta del
acusado pueda calificarse como “aiding” o como “abetting” cfr. TPIY, sentencia de 2 de
noviembre de 2001 (KvoČka et al., TC), parág. 254; TPIY, sentencia de 27 de septiembre de
2007 (Mrkšić et al., TC), parág. 551. TPIR, sentencia de 2 de septiembre de 1998 (Akayesu,
TC), parág. 484; TPIR, sentencia de 15 de mayo de 2003 (Semanza, TC), parág. 384; TPIR,
sentencia de 15 de julio de 2004 (Ndindabahizi, TC), parág. 457.
1031
Sumariamente acerca de los requisitos, TPIY, sentencia de 25 de febrero de 2004 (Vasiljević,
AC), parág. 102; TPIY, sentencia de 29 de julio de 2004 (Blaškić, AC), parág. 45. Un análisis
497. No es preciso que el crimen no se hubiera cometido sin la colabora-

ción del interviniente1032. Ahora bien, la acción de colaboración debe tener
un efecto substancial (“substancial effect”) en la comisión del crimen1033. Así,
puede consistir en animar al autor principal o en la prestación de cualquier
otro tipo de apoyo moral, incluso en determinadas situaciones puede ser sufi-
ciente con la mera presencia en el lugar de los hechos1034. En los casos en los
que se ha fundamentado la responsabilidad en la aprobación tácita han sido
la autoridad del acusado junto con su presencia o cercanía a la escena del
crimen los criterios que han permitido concluir que su conducta iba dirigida a
promover el crimen y que, por consiguiente, había contribuido de forma sus-
tancial en su comisión1035. La acción de colaboración no tiene necesariamente
que llevarse a cabo en el lugar de comisión del delito y puede ser prestada
antes, durante o con posterioridad a su ejecución1036. Una forma específica
profundo del estado del derecho internacional consuetudinario se encuentra en TPIY,

sentencia de 10 de diciembre de 1998 (Furundzija, TC), parág. 192 y ss.
1032
Vid., TPIY, sentencia de 29 de julio de 2004 (Blaškić, AC), parág. 48; TPIY, sentencia de
28 de noviembre de 2006 (Simić, AC), parág. 85; TPIY, sentencia de 9 de mayo de 2007
(Blagojević y Jokić, AC), parágs. 127, 134 y 185 y ss. También, Eser, en: Cassese/Gaeta/
Jones (editors), The Rome Statute of the International Criminal Court, vol. 1 (2002), pág.
799 y ss.
1033
Vid. TPIY, sentencia de 24 de marzo de 2000 (Aleksovski, AC), parág. 162; TPIY, sentencia
de 29 de julio de 2004 (Blaškić, AC), parág. 45; TPIY, sentencia de 10 de diciembre de 1998
(Furundžija, TC), parágs. 235 y 249; TPIR, sentencia de 22 de enero de 2004 (Kamuhanda,
TC), parág. 597. Esta exigencia desarrollada por los Tribunales ad hoc basándose en el
Draft Code de 1996 y aplicada desde entonces en sus casos, falta en el art. 25.3 c) del
Estatuto de Roma. Sin embargo, parece razonable excluir las formas de colaboración muy
lejanas; vid., en este sentido, Eser, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo
1 (2002), pág. 800.
1034
El caso principal es TPIY, sentencia de 10 de diciembre de 1998 (Furundžija, TC),
parág. 231 y ss. Confirmado en TPIY, sentencia de 29 de julio de 2004 (Blaškić, AC), parág.
48; TPIY, sentencia de 3 de abril de 2007 (Brđanin, AC), parág. 277; TPIR, sentencia de 28
de noviembre de 2007 (Nahimana et al., AC), parág. 482; TPIR, sentencia de 29 de agosto
de 2008 (Muvunyi, AC), parág. 80; TESL, sentencia de 28 de mayo de 2008 (Fofana y
Kondewa, AC), parág. 70 y ss. Vid., también, Clapman, en: Henzelin/Roth (editores), Le
droit pénal à l’épreuve de l’internationalisation (2002), pág. 252 y ss.
1035
Vid. TPIY, sentencia de 3 de abril de 2007 (Brđanin, AC), parág. 227; TPIR, sentencia de 28
de noviembre de 2007 (Nahimana et al., AC), parág. 482; TPIY, sentencia de 29 de agosto
de 2008 (Muvunyi, Ac), parág. 80.
1036
Cfr. TPIY, sentencia de 3 de marzo de 2000 (Blaškić, TC), parág. 285 TPIR, sentencia de
22 de enero de 2004 (Kamuhanda, TC), parág. 597. Más restringida, TPIY, sentencia de
17 de enero de 2005 (Blagojević y Jokić, TC), parág. 731. Sin embargo, el Estatuto de la
CPI no determina expresamente que también las acciones de ayuda tras la consumación
delictiva («completion») pueden ser punibles. Una nota al pie al art. 23 del Proyecto Final
de Estatuto para la CPI dispone al respecto: «Esa presunción [según la cual la complicidad
304 GERHARD WERLE
de colaboración, expresamente mencionada en el art. 25.3 c) del Estatuto de

la CPI, es el suministro de medios para la comisión (“providing means for its
commission”).
498. Desde la perspectiva subjetiva, el colaborador debe actuar con cono-
cimiento de que su aporte contribuye a la comisión del hecho principal1037. Es
suficiente con que el colaborador conozca los elementos esenciales del crimen
que se comete por el autor principal1038. El art. 25.3 c) del Estatuto de la CPI
exige, además, que la acción de colaboración persiga el objetivo de facilitar
la comisión del hecho («con el propósito de facilitar la comisión de ese cri-
men», «for the purpose of facilitating the commission»)1039. Los propósitos
especiales del autor principal, contemplados como presupuestos en la defini-
ción de los crímenes de derecho internacional (como, por ejemplo, la inten-
ción destructiva en el crimen de genocidio) no tienen que ser compartidos por
el colaborador, basta con que éste sepa que el autor principal actúa con ese
propósito1040.
sucesiva puede ser suficiente para fundamentar la punibilidad] se cuestionó en el caso de

la Corte penal internacional. Si se considerara necesario criminalizar la ayuda, etc., ex
post facto, se necesitaría una disposición explícita». No obstante, a favor de la inclusión
de la complicidad sucesiva Eser, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1
(2002), 767, pág. 807.
1037
Cfr. TPIY, sentencia de 24 de marzo de 2000 (Aleksovski, AC), parág. 162; TPIY, sentencia
de 25 de febrero de 2004 (Vasiljević, AC), parág. 102; TPIY, sentencia de 29 de julio de 2004
(Blaškić, AC), parágs. 45 y 49; TPIY, sentencia de 28 de noviembre de 2006 (Simić, AC),
parág. 86; TPIY, sentencia de 9 de mayo de 2007 (Blagojević y Jokić, AC), parág. 127; TPIR,
1038
TPIY, sentencia de 24 de marzo de 2000 (Aleksovski, AC) parág. 162; TPIY, sentencia de
29 de julio de 2004 (Blaškić, AC), parág. 50; TPIY sentencia de 28 de noviembre de 2006
(Simić, AC), parág. 86; TPIY, sentencia de 3 de abril de 2007 (Brđanin, AC), parág. 484;
TPIR, sentencia de 28 de noviembre de 2007 (Nahimana et al., AC), parág. 482.
1039
Este elemento está tomado del §2.06 del Model Penal Code.
1040
Cfr. TPIY, sentencia de 24 de marzo de 2000 (Aleksovski, AC), parág. 162; TPIY, sentencia
de 17 de septiembre de 2003 (Krnojelac, AC), parág. 52; TPIY, sentencia de 19 de abril de
2004 (Krstić, AC), parág. 140; TPIY, sentencia de 28 de noviembre de 2006 (Simić, AC),
parág. 86; TPIY, sentencia de 9 de mayo de 2007 (Blagojević y Jokić, AC), parág. 221 y ss.;
TPIR, sentencia de 12 de marzo de 2008 (Seromba, AC), parágs. 56, 65 y 173. Crítico con
esta jurisprudencia, Mettraux, International Crimes and the ad hoc Tribunals (2005), pág.
212-213 y 286 y ss. También, número marginal 767 y ss.
V. Contribución en crímenes cometidos por grupos

499. El art. 25.3 d) del Estatuto de la CPI regula una nueva forma de inter-
vención penalmente relevante: la contribución en la comisión de un crimen
de derecho internacional, consumado o en grado de tentativa, llevado a cabo
por un grupo. El precepto traslada una regulación que proviene del Convenio
Internacional para la Represión de los Atentados Terroristas Cometidos con
Bombas, de 12 de enero de 1998, al derecho penal internacional general1041. No
existe ningún precedente en el derecho internacional consuetudinario. El pre-
cepto es el resultado de arduas negociaciones en la Conferencia de Roma so-
bre la inclusión de la conspiración (conspiracy)1042. El tenor literal del art. 25.3
d) del Estatuto se parece a la intervención en una empresa criminal conjunta
(joint criminal enterprise), tal y como ésta ha sido definida por el Tribunal de
Yugoslavia1043. Hay que recordar que no nos encontramos aquí ante una forma
de autoría, sino ante la forma más débil de participación en el hecho delictivo
de otro.
500. Desde la perspectiva objetiva, se anuda la imputación a la consuma-
ción o tentativa de comisión de un crimen de derecho internacional por un
grupo. Por grupo se entiende cualquier conjunto de mínimo tres personas1044
que actúan con el mismo objetivo («finalidad común», «common purpose»).
Será punible cualquier contribución («de algún otro modo») al crimen cometi-
do por el grupo, que no pueda ser calificada como otra forma de intervención,
teniendo en cuenta sobre todo la comisión conjunta o la colaboración1045. Esta
regulación incluye formas de colaboración indirecta al crimen de derecho in-
1041
Art. 2.3 c) del Convenio Internacional para la Represión de los Atentados Terroristas
Cometidos con Bombas de 15 de diciembre de 1997 (anexo al ONU Doc. A/RES/52/164).
1042
Cfr. Saland, en: Lee (editor), The International Criminal Court, The Making of the Rome
Statute (1999), pág. 199; Eser, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1
(2002), 767, pág. 802. Cfr. también número marginal 631.
1043
Una visión similar puede verse en CPI, decisión de 29 de enero de 2007 (Lubanga Dyilo,
PTC), parág. 335; TESL, sentencia de 22 de febrero de 2008 (Brima et al., AC), parág.
79. En consecuencia, el art. 25.3 d) se entiende en parte como regulación de la figura de
la joint criminal enterprise en el Estatuto de Roma, vid., por ejemplo, Cassese, Journal
of International Criminal Justice 5 (2007), pág. 132 y s.; Damgaard, Individual Criminal
Responsability for Core International Crimes (2008), pág. 167 y ss.; Vogel, Zeitschrift für
die gesamte Strafrechtswissenschaft 114 (2002), pág. 421. Sin embargo, cfr., CPI, decisión
de 30 de septiembre de 2008 (Katanga y Ngudjolo Chui, PTC), nota 675.
1044
Cfr. Eser, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 767, pág. 802.
1045
El carácter meramente subsidiario de esta forma de intervención ha sido puesto de relieve
por la Sala de Cuestiones Preliminares en su decisión de 29 de enero de 2007 (Lubanga
Dyilo, PTC), parág. 337. Discrepa Vogel, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft
114 (2002), 404, pág. 421, para quien el art. 25.3 d) del Estatuto de la CPI concierne
306 GERHARD WERLE
ternacional, como por ejemplo la financiación u otras colaboraciones simila-

res1046.
501. Desde un punto de vista subjetivo se exige bien que la contribución al
hecho se dirija a favorecer la actividad criminal o el objetivo común del grupo,
en cuanto estos se refieran a la comisión de crímenes de derecho internacio-
nal, bien que se lleve a cabo con conocimiento del dolo del grupo referido a
la comisión del crimen (concreto) de derecho internacional1047. No es preciso
que la contribución se lleve a cabo con la especial intención que se exija en la
descripción del crimen (por ejemplo, intención genocida).
E) RESPONSABILIDAD DE LOS SUPERIORES
502. Amati, Enrico/Costi, Matteo: Autoria e Forme di Compartecipazione Criminosa,

en Enrico Amati et al. (editores), Introduzione al Diritto Penale Internazionale (2006),
pág. 126 y ss.; Ambos, Kai: La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005),
pág. 295 y ss.; Ambos, Kai: Superior Responsibility, en: Cassese, Antonio/Gaeta, Paola/
Commentary, tomo 1 (2002), pág. 823 y ss.; Andrade, Aurélie de: Les supérieurs hiérachiques,
en: Hervé Ascensio, Emmanuel Decaux y Alain Pellet (editores): Droit International Pénal
(2000), pág. 201 y ss.; Arnold, Roberta Triffterer, Otto: Article 28, en Otto Triffterer (editor),
Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court, Observers’ Notes,
Article by Article, 2ª edición (2008), pág. 795 y ss.; Bantekas, Ilias: The Contemporary Law
of Superior Responsibility, American Journal of International Law 93 (1999), pág. 573 y ss.;
Boas, Gideon/Bischoff, James L./Reid, Natalie L.: International Criminal Law Practitioner
Library Volume I: Forms of Responsibility in International Criminal Law (2007),
pág. 142 y ss.; Boelaert-Suominen, Sonia: Prosecuting Superiors for Crimes Committed
by Subordinates: A Discussion of the First Significant Case Law Since the Second World
a un caso especial de coautoría que sobre todo fundamenta también la inclusión de la

responsabilidad por los excesos.
1046
Cfr. Martino, Zeitschrift für die gemante Strafrechtswissenschaft 119 (2007), pág. 443 y ss;
Vogel, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 114 (2002), 404, pág. 421. Sin
embargo, Militello, Journal of International Criminal Justice 5 (2007), pág. 950, considera
que es problemático encontrar otras formas de contribución al crimen además de las
formas de intervención que se contemplan en el art. 25.3 letras a) a c) del Estatuto de la
CPI.
1047
La mención de que la colaboración debe ser también dolosa («intentional») es sólo una
referencia declaratoria a los requisitos subjetivos generales de la punibilidad (art. 30 del
Estatuto de la CPI). Así también, Ambos, en: Triffterer (editor), Commentary on the Rome
Statute of the International Criminal Court, 2ª edición (2008), art. 25 número marginal
26.
War, Virginia Journal of International Law 41 (2001), pág. 747 y ss.; Cassese, Antonio:
International Criminal Law, 2ª edición (2008), pág. 236 y ss.; Bonafé, Beatrice I.: Finding
a Proper Role for Command Responsibility, Journal of International Criminal Justice 5
(2007), pág. 599 y ss.; Burghardt, Boris: Die Vorgesetztenverantwortlichkeit im völkerre-
chtlichen Straftatsystem – Eine Untersuchung zur Rechtsprechung der Internationalen
Strafgerichtshöfe für das ehemalige Jugoslawien und für Ruanda (2008); Cryer, Robert/
Friman, Håkan/Robinson, Darryl/Wilmshurst, Elizabeth: An Introduction to International
Criminal Law and Procedure (2007), pág. 320 y ss.; Damaška, Mirjan: The Shadow Side of
Command Responsibility, American Journal for International Law 49 (2001), pág. 455 y
ss.; Danner, Allison M./Martinez, Jenny S.: Guilty Associations: Joint Criminal Enterprise,
Command Responsibility, and the Development of International Criminal Law, California
Law Review 93 (2005), pág. 75 y ss.; Darcy, Shane: Imputed Criminal Liability and the
Goals of International Justice, Leiden Journal of International Law 20 (2007), pág. 377
y ss.; Eboe-Osuji, Chile: Superior or Command Responsibility – A Doubtful Theory
of Criminal Liability at the Ad Hoc Tribunals, en: Emmanuel Decaux, Adama Dieng y
Malick Sow (editores), From Human Rights to International Criminal Law, Studies in
Honour of an African Jurist, the Late Laity Kama (2007), pág. 311 y ss.; Henquet, Thomas:
Convictions for Command Responsibility Under Articles 7 (1) and 7 (3) of the Statute
of the International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia, Leiden Journal of
International Law 15 (2002), pág. 805 y ss.; Hingorani, Rup C.: Command Responsibility
and War Crimes, Humanitäres Völkerrecht – Informationsschriften (2007), pág. 51 y ss.;
Keith, Kirsten: Superior Responsibility applied before the ICTY, Humanitäres Völkerrecht-
Informationsschriften 2001, pág. 98 y ss.; Levine II, James D.: The Doctrine of Command
Responsibility and its Application to Superior Civilian Leadership: Does the International
Criminal Court Have the Correct Standard?, 193 Military Law Review 193 (2007), pág. 52
y ss.; Martinez, Jenny S.: Understanding Mens Rea in Command Responsibility: From
Yamashita to Blaškić and Beyond, Journal of International Criminal Justice 5 (2007),
pág. 638 y ss.; Meloni, Chantal: Command Responsibility: Mode of Liability for the Crimes
of Subordinates or Separate Offence of the Superior?, Journal of International Criminal
Justice 5 (2007), pág. 619 y ss.; Morgante, Gaetana: La responsabilità dei capi e la rile-
vanza dell’ordine del superiore, en Antonio Cassese, Mario Chiavario and Giovannangelo
De Francesco (editores), Problemi Attuali della Giustizia Penale Internazionale (2005),
pág. 149 y ss.; Nerlich, Volker: Superior Responsibility Under Article 28 ICC Statute: For
What Exactly is the Superior Held Responsible?, Journal of International Criminal Justice
5 (2007), pág. 665 y ss.; Nunziata, Massimo: La Responsabilità dei Superiori per I Crimini
Commessi dai Subordinati, en Giorgio Lattanzi y Vito Monetti (editores), La Corte Penale
Internazionale (2006), pág. 429 y ss.; Nybondas, Maria: Civilian Responsibility in the
Kordić Case, Netherlands International Law Review (2003), pág. 59 y ss.; Osiel, Mark: The
Banality of Good: Aligning Incentives Against Mass Atrocity, Columbia Law Review 105
(2005), pág. 1751 y ss.; Radtke, Henning: Gedanken zur Vorgesetztenverantwortlichkeit
im nationalen und internationalen Strafrecht, en Heike Jung et al. (editores), Festschrift
Müller (2008), pág. 577 y ss.; van Sliedregt, Elies: The Criminal Responsibility of Individuals
for Violations of International Humanitarian Law (2003), pág. 118 y ss.; Triffterer, Otto:
«Command Responsibility», Grundstrukturen und Anwendungsbereich von Art. 28 des
Rom Statutes. Eignung auch zur Bekämpfung des internationalen Terrorismus?, en:
Prittwitz, Cornelius et al. (editores), Festschrift für Klaus Lüderssen (2002), pág. 437 y ss.;
Triffterer, Otto: Command Responsibility, Article 28 Rome Statute, an Extension of Individual
308 GERHARD WERLE
Criminal Responsibility for Crimes Within the Jurisdiction of the Court – Compatible with
Article 22, nullum crimen sine lege?, en: Triffterer, Otto (editor), Gedächtnisschrift für
Theo Vogler (2004), pág. 213 y ss.; Triffterer, Otto: “Command Responsibility” – Crimen
sui generis or Participation as “otherwise provided” in Article 28 Rome Statute, en:
Arnold, Jörg et al. (editores), Menschengerechtes Strafrecht – Festschrift für Albin Eser
(2005), pág. 901 y ss.; Vetter, Greg R.: Command Responsibility of Non-Military Superiors
in the International Criminal Court (ICC), Yale Journal of International Law 25 (2000),
pág. 89 y ss.; Weigend, Thomas: Zur Frage eines «internationalen» Allgemeinen Teils, en:
Schünemann, Bernd et al. (editor), Festschrift für Claus Roxin (2001), pág. 1375 y ss.;
Weigend, Thomas: Bemerkungen zur Vorgesetztenverantwortlichkeit im Völkerstrafrecht,
Zeitschrift für die gesamten Strafrecht Wissenschaften 116 (2004), pág. 999 y ss.; Wenqi,
Zhu: The Doctrine of Command Responsibility as Applied to Civilian Leaders: The ICTR
and the Kayishema Case, en: Yee, Sienho/Tieya, Wang (editores), International Law in the
Post-Cold War World: Essays in Memory of Li Haopei (2001), pág. 373 y ss.; Williamson,
Jamie A.: Command Responsibility in the Case Law of the International Tribunal for
Rwanda, Criminal Law Forum 13 (2002), pág. 365 y ss.; Zahar, Alexander/ Sluiter, Göran:
International Criminal Law (2008), pág. 257 y ss.
503. La figura de la responsabilidad del superior (superior responsability)
es una «creación jurídica originaria de derecho penal internacional»1048, de la
que no existe ningún antecedente en la legislación interna. Bajo el punto de
vista de la responsabilidad del superior puede hacerse penalmente responsa-
ble al dirigente militar o superior civil por crímenes de derecho internacional
cometidos por los subordinados. De los delitos de los subordinados1049 respon-
derá el superior cuando lesione de forma reprochable los deberes de control
que le son propios.
504. Resulta preferible la denominación responsabilidad del superior frente a la más
estricta responsabilidad de los mandos militares (command responsability)1050, debido a
que entretanto se reconoce con carácter general la validez de este principio básico también
1048
1049
Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 296 caracteriza este
requisito plásticamente como «crímenes base»; cfr. también Boelaert-Suominen, Virginia
Journal of International Law 41 (2001), 747, págs. 760 y s., 772, quien continúa refiriéndose
a que la condena del subordinado no es necesaria; Weltz, Die Unterlassungshaftung im
Völkerstrafrecht (2004), pág. 247.
1050
Cfr. TPIY, sentencia de 20 de febrero de 2001 (Mucić et al., AC), parág. 195 y s.; TPIY,
sentencia de 16 de noviembre de 1998 (Mucić et al., TC), parág. 333; Triffterer-Fenrick,
Rome Statute (1999), art. 28 número marginal 1; Kittichaisaree, International Criminal
Law (2001), pág. 252; también Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional
(2005), pág. 295 y s.; Burghardt, Die Vorgesetztenverantwortlichkeit im völkerrechtlichen
Stratatsystem (2008), pág. 100 y ss.
en contextos no militares1051. Esta terminología es además la que se recoge en el art. 28 del

Estatuto de la CPI («jefes y otros superiores», «commanders and other superiors»).
505. La necesidad de esta ampliación de la responsabilidad penal de los su-
periores se fundamenta en la estructura marcadamente jerárquica de la orga-
nización que por lo general determina el escenario de los crímenes de derecho
internacional. A través de este escenario, por una parte, se dificulta la prueba
de la implicación directa en el hecho, aunque el grado de responsabilidad es,
por lo general, indirectamente proporcional a la cercanía con la ejecución del
hecho. La figura de la responsabilidad del superior funciona aquí en cierto
modo como último recurso cuando fracasa la prueba de la responsabilidad di-
recta del superior. Por otra parte, precisamente conductas que se encuentran
por debajo de los límites de la intervención directa en el hecho encierran un
mayor potencial de peligrosidad. La figura de la responsabilidad del superior
sirve para criminalizar conductas que de otra forma quedarían impunes; en
especial, los supuestos en los que se omite el castigo de los crímenes de dere-
cho internacional1052.
506. Hoy, la responsabilidad del superior forma parte del derecho inter-
nacional consuetudinario1053. Pese a que ni el Estatuto del Tribunal Militar
Internacional ni el Estatuto del Tribunal Militar Internacional para el Lejano
Oriente contenían una regulación, ya tempranamente la jurisprudencia inter-
nacional se basó en este principio para condenar a los superiores jerárquicos
tanto en el ámbito militar como en el civil1054. Una primera regulación en los
1051
Cfr. Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 295 y ss;
Boelaert-Suominen, Virginia Journal of International Law 41 (2001), 747, pág. 750; Weltz,
Die Unterlassungshaftung im Völkerstrafrecht (2004), pág. 247.
1052
Burghardt, Die Vorgesetztenverantwortlichkeit im völkerrechtlichen Straftatsystem (2008),
pág. 408 y ss.
1053
Cfr. TPIY, sentencia de 20 de febrero de 2001 (Mucić et al., AC), parág. 195. Sobre la
responsabilidad del superior en conflictos armados internacionales, TPIY, decisión sobre
la apelación interlocutoria contra la jurisdicción sobre la responsabilidad del superior de
16 de julio de 2003 (Hadzihasanovic, AC), parág. 11 y ss.
1054
Esta figura logró consagrarse con la condena del general japonés Yamashita por el US
Military Tribunal en Manila, impreso en: UNWCC, Law Reports of Trials of War Criminals,
tomo IV, pág. 1 y ss. Al respecto Triffterer, en: Prittwitz et al. (editores), Festschrift für
Lüderssen (2002), 437, pág. 439. Cfr. además US Military Tribunal, Nuremberg, sentencia
de 20 de agosto de 1947 (Karl Brandt u.a., el denominado «Medical Trial»), en: Trials of
War Criminals, tomo II, págs. 187 y s., 212; US Military Tribunal, Nuremberg, sentencia
de 19 de febrero de 1948 (Wilhelm List u.a., el denominado «Hostages Trial»), en: Trials of
War Criminals, tomo XI, pág. 1236 y ss.; US Military Tribunal, Nuremberg, sentencia de
28 de octubre de 1948 (Wilhelm von Leeb et al., el denominado «High Command Trial»),
en: Trials of War Criminals, tomo X, pág. 542 y ss.. Cfr., en general, también, Vetter, Yale
Journal of International Law 25 (2000), 89, pág. 105 y ss.
310 GERHARD WERLE
convenios internacionales se encontraba en el art. 86.2 del Protocolo Adicional

I1055. En la jurisprudencia de los Tribunales ad hoc esta figura ha sido aplicada
de forma reiterada1056. Estos Tribunales tenían como apoyo los textos de sus
respectivos Estatutos1057.
507. La clasificación dogmática de esta figura es discutida1058. Tanto la
jurisprudencia penal internacional posterior a la Segunda Guerra Mundial
como los Tribunales ad hoc en sus primeros pronunciamientos vieron una for-
ma especial de omisión impropia (comisión por omisión), fundamentada en
el estatus del superior1059. Según otra posición, que también ha sido acogida
en las decisiones más recientes del Tribunal de Yugoslavia, la responsabilidad
del superior constituye una forma de responsabilidad sui generis1060. Algunos
autores sugieren que la responsabilidad del superior es un crimen específico
de omisión y no una forma de intervención, de modo que el superior no res-
ponde del crimen cometido por sus subordinados, sino de forma exclusiva por
el incumplimiento de sus obligaciones según el derecho internacional1061. Por
1055
Vid., al respecto, Sandoz/Swinarski/Zimmermann-de Preux, Additional Protocols (1987),
1056
Cfr. TPIY, sentencia de 24 de marzo de 2000 (Aleksovski, AC), parág. 69 y ss.; TPIY,
sentencia de 20 de febrero de 2001 (Mucić et al., AC), parág. 182 y ss.; TPIY, sentencia de
16 de noviembre 1998 (Mucić et al., TC), parág. 330 y ss.; TPIY, sentencia de 25 de junio
de 1999 (Aleksovski, TC), parág. 90 y ss.; TPIY, sentencia de 3 de marzo de 2000 (Blaškić,
TC), parág. 289 y ss.; TPIR, sentencia de 2 de septiembre de 1998 (Akayesu, TC), parág.
487 y ss.; TPIR, sentencia de 4 de septiembre de 1998 (Kambanda, TC), parág. 40; TPIR,
sentencia de 5 de febrero de 1999 (Sherushago, TC), parág. 28 y s.; TPIR, sentencia de 21
de mayo de 1999 (Kayishema y Ruzindana, TC), parág. 209 y ss.; TPIR, sentencia de 15 de
mayo de 2003 (Semanza, TC), parág. 399 y ss.
1057
Art. 7.3 del Estatuto del TPIY y art. 6.3 del Estatuto del TPIR.
1058
Vid., Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 295 y ss;
van Sliedregt, The Criminal Responsibility of Individuals for Violations of International
Humanitarian Law (2003), pág. 219 y s.; Weigend, Zeitschrift für die gesamte
Strafrechtswissenschaft 116 (2004), pág.1005 y ss.
1059
Vid., TPIY, sentencia de 20 de febrero de 2001 (Mucić et al., AC), parágs. 185 y 197; TPIY,
sentencia de 16 de noviembre de 1998 (Mucić et al., TC), parág. 377. Mantiene una visión
similar Radtke, en: Jung et al. (editores), Festschrift Egon Müller (2008), 577, pág. 591.
1060
Vid., TPIY, sentencia de 16 de noviembre de 2005 (Halilović, TC), parág. 42 y ss.; TPIY,
sentencia de 15 de marzo de 2006 (Hadžihasanović y Kubura, TC), parág. 66 y ss.; TPIY,
sentencia de 15 de septiembre de 2008 (Delić, TC), parág. 55. En sentido similar, Bonafé,
Journal of International Criminal Justice 5 (2007), 599, pág. 603 y ss.; Burghardt, Die
Vorgesetztenverantwortlichkeit im völkerrechtlichen Straftatsystem (2008), pág. 402 y ss.;
Triffterer, en: Arnold et al. (editores), Festschrift Eser (2005), 901, pág. 921.
1061
Vid., por ejemplo, Ambos, en Cassese/Gaeta/Jones (editores), The Rome Statute of
the International Criminal Court, Vol. 1 (2002), pág. 851; van Sliedregt, The Criminal
Responsibility of Individuals for Violations of International Humanitarian Law (2003),
pág. 222. En sentido similar, TPIY, sentencia de 3 de julio de 2008 (Orić, AC), declaración
último, otros autores argumentan que su naturaleza depende de si el superior

no ha impedido el crimen cometido por el subordinado (omisión impropia) o
de si no lo ha denunciado o castigado tras su comisión (omisión propia)1062.
508. Una regulación más detallada de la figura de la responsabilidad del
superior encontramos en el art. 28 del Estatuto de la CPI. La configuración
de esta figura ha variado bastante respecto de la regulación anterior, especial-
mente de la contenida en los Estatutos de los Tribunales ad hoc. Es preciso
clarificar en qué medida se han visto reflejados en el texto el derecho interna-
cional consuetudinario y los resultados que la jurisprudencia había consegui-
do hasta el momento.
509. Según el tenor literal del art. 28 del Estatuto de la CPI “además de otras
causales de responsabilidad penal de conformidad con el presente Estatuto”
(“in addition to other grounds”); con ello el precepto se refiere en especial al
art. 25.2 y 3 del Estatuto. En el marco del sistema diferenciador de interven-
ción delictiva que allí se recoge la figura de la responsabilidad del superior
debe calificarse como una forma de intervención sui generis. El contenido de
injusto de la responsabilidad del superior se centra en la omisión culpable
contraria a deber. Por consiguiente, la responsabilidad del superior no es un
crimen específico de omisión. El superior es responsable de los crímenes co-
metidos por sus subordinados, pero en un grado inferior que aquellos que lo
cometen como autores1063. En el supuesto de que la omisión del superior pue-
da ser también objeto de subsunción en alguna de las formas de comisión del
crimen contempladas en el art. 25.3 del Estatuto, tendrá preferencia la inter-
vención directa en el hecho. Esto se corresponde también con lo establecido
en la jurisprudencia de los Tribunales ad hoc1064.
del juez Shahabuddeen, parág. 18 y ss., y voto separado y parcialmente discrepante del
juez Schomburg, parág. 12; TPIY, sentencia de 30 de junio de 2006 (Orić, TC), parág. 293,
nota 838. Una discusión más profunda en Burghardt, Die Vorgesetztenverantwortlichkeit
1062
Vid., Nerlich, Journal of International Criminal Justice 5 (2007), pág. 682. En sentido
similar, Meloni, Journal of International Criminal Justice 5 (2007), pág. 633 y ss.
1063
Detalles adicionales en Burghardt, Die Vorgesetztenverantwortlichkeit im völkerrechtlichen
Straftatsystem (2008), pág. 261 y ss.
1064
TPIY, sentencia de 29 de julio de 2004 (Blaškić, AC), parág. 91 y ss; TPIY, sentencia de 2
de agosto de 2001 (Krstić, TC), parág. 605; TPIY, sentencia de 27 de septiembre de 2007
ICTY (Mrkšić et al., TC) parág. 555; TPIY, sentencia de 23 de mayo de 2005 (Kajelijeli,
AC), parág. 81; TPIR, sentencia de 7 de julio de 2006 (Gacumbitsi, AC), parág. 142;
TPIR, sentencia de 28 de noviembre de 2007 (Nahimana et al., AC), parág. 488. Más
detalladamente sobre esta discusión, Burghardt, Die Vorgesetztenverantwortlichkeit
im völkerrechtlichen Straftatsystem (2008), pág. 423 y ss.; Henquet, Leiden Journal of
International Law 15 (2002), pág. 805 y ss.
312 GERHARD WERLE
510. Tradicionalmente, en la fundamentación de la responsabilidad del su-

perior entran en juego tres elementos: debe existir una relación superior-su-
bordinado (al respecto I); el superior debe saber o ignorar de forma impruden-
te que el subordinado se propone cometer un crimen de derecho internacional
o que ya lo ha cometido (al respecto II); y, finalmente, el superior debe omitir
la realización de las medidas necesarias y razonables para evitar la comisión
del hecho delictivo o para perseguir penalmente al autor (al respecto III)1065.
Además, el art. 28 a) y b) del Estatuto de la CPI exige que el crimen «debió
cometerse en razón de no haber ejercido [el superior] un control apropiado»;
no queda claro dónde se debe ubicar este cuarto requisito (al respecto IV).
I. Relación superior-subordinado
511. El fundamento básico de la imputación penal en estos casos es la
existencia de una relación superior-subordinado. El superior responde por
los hechos de sus subordinados. Esta responsabilidad no se refiere sólo a diri-
gentes militares, sino también a superiores civiles que disponen de facultades
similares de control.
512. Elemento central de la relación superior-subordinado es la existencia
de un control efectivo (effective control) del superior sobre el subordinado1066.
Según la jurisprudencia del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia
lo característico de este control reside en la capacidad de la persona en cues-
tión para evitar y castigar la comisión de crímenes («material ability to pre-
vent and punish the commision of the offences»)1067. En un contexto militar
1065
Vid., TPIY, sentencia de 24 de marzo de 2000 (Aleksovski, AC), parág. 72; TPIY, sentencia
de 20 de febrero de 2001 (Mucić et al., AC), parág. 196; TPIY, sentencia de 17 de diciembre
de 2004 (Kordić y Čerkez, AC), parág. 839; TPIY, sentencia de 16 de octubre de 2007
(Halilović, AC), parág. 59; TPIY, sentencia de 3 de julio de 2008 (Orić, AC), parág. 18. Sin
embargo, recientemente los Tribunales ad hoc han decidido estructurar la responsabilidad
del superior en torno a cuatro elementos, exigiendo como primer requisito que se haya
cometido un crimen, vid., TPIR, sentencia de 7 de julio de 2006 (Gacumbitsi, AC), parág.
143; TPIR, sentencia de 28 de noviembre de 2007 (Nahimana et al., AC), parág. 487.
1066
Cfr. TPIY, sentencia de 20 de febrero de 2001 (Mucić et al., AC), parág. 196; TPIY, sentencia
de 16 de octubre de 2007 (Halilovic, AC), parág. 59; TPIY, sentencia de 3 de julio de 2008
(Oric, AC), parág. 20; TESL, sentencia de 22 de febrero de 2008 (Brima et al., AC), parágs.
257 y 289.
1067
Cfr. TPIY, sentencia de 20 de febrero de 2001 (Mucić et al, AC), parág. 256; TPIY, sentencia
de 16 de noviembre 1998 (Mucić et al., TC), parág. 378; TPIR, sentencia de 15 de mayo de
2003 (Semanza, TC), parág. 402; TESL, sentencia de 22 de febrero de 2008 (Brima et al.,
AC), parágs. 257 y 289.
se suele hablar de poder de mando (“command”) para describir esta facultad

de control.
513. Por regla general, el control existirá de iure y se derivará de un con-
texto jurídico; sin embargo es suficiente con que el superior ostente de hecho
facultades efectivas de control. El rango y las competencias formales son tan
sólo el punto de partida para fundamentar el efectivo control. Sin embargo, lo
decisivo son las relaciones fácticas de instrucción y mando1068. Por consiguien-
te, el ámbito de las competencias de iure de un superior puede verse tanto am-
pliado como reducido en función de su control de facto. La delegación de las
funciones de vigilancia y control sólo servirá para limitar la responsabilidad
del superior si afecta a sus posibilidades efectivas de control1069.
514. La jurisprudencia de los Tribunales ad hoc ha venido a clarificar, sin
embargo, que no toda posibilidad efectiva de control de la conducta de un ter-
cero es suficiente para fundamentar esta responsabilidad. Es preciso que esta
capacidad de control se enmarque dentro de una estructura jerárquica con
una cierta estabilidad y organización. No existe una relación entre el superior
y el subordinado cuando la posibilidad de control va referida exclusivamente
a la situación concreta de comisión del crimen. Tampoco es suficiente la posi-
bilidad de control fundamentada en exclusiva en la relación personal entre los
intervinientes. La jurisprudencia de los Tribunales ad hoc ha mantenido que
en tales casos no existe una influencia sustancial (“substantial influence”) que
sirva para fundamentar la relación superior-subordinado1070.
1068
Vid., TPIY, sentencia de 20 de febrero de 2001 (Mucić et al., AC), parág. 193; TPIY,
sentencia de 9 de mayo de 2007 (Blagojević y Jokić, AC), parág. 302; TPIY, sentencia de
16 de octubre de 2007 (Halilović, AC), parág. 59; TPIY, sentencia de 3 de julio de 2008
(Orić, AC), parág. 91; TPIR, sentencia de 28 de noviembre de 2007 (Nahimana et al., AC),
parág. 625. Una discusión detallada en TPIY, sentencia de 16 de noviembre de 1998 (Mucić
et al., TC), parág. 354. Vid., también, Bantekas, American Journal of International Law 93
(1999), pág. 578 y 581 y ss., quien intenta sistematizar los factores que permiten inferir la
existencia de un poder de mando de facto.
1069
Cfr. Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 309 y s;
Bantekas, American Journal of International Law 93 (1999), 573, pág. 585: «Command
responsibility cannot be avoided».
1070
Vid., TPIY, sentencia de 20 de febrero de 2001 (Mucić et al., AC), parág. 266; TPIY, sentencia
de 16 de octubre de 2007 (Halilović, AC), parágs. 59 y 210; TPIR, sentencia de 1 de junio
de 2001 (Kayishema y Ruzindana, AC), parágs. 294 y 302. Más detalles en Burghardt, Die
Vorgesetztenverantwortlichkeit im völkerrechtlichen Straftatsystem (2008), pág. 151 y ss.
314 GERHARD WERLE
1. Dirigentes militares
515. Los dirigentes militares son personas que dentro de una organización
militar tienen poder de mando efectivo (command). El art. 28 a) del Estatuto
de la CPI no se limita a las fuerzas armadas, sino que también engloba las
milicias armadas, las unidades especiales irregulares y las empresas privadas
militares1071. Teniendo en cuenta las diferentes formas de organización de las
cadenas de mando militares, en ocasiones se diferencia entre poder de man-
do táctico, operativo y regional1072. En todos los casos el factor decisivo es
la capacidad fáctica del dirigente militar para influir de forma efectiva en la
conducta de las personas u organizaciones subordinadas1073.
2. Superiores civiles
516. La figura de la responsabilidad del superior es en su esencia aplicable
a todos los superiores que dispongan, en el marco de una estructura jerár-
quica no militar, de una facultad de control equivalente, es decir igualmente
eficaz, al poder de mando dentro de las organizaciones militares1074. Esto se
reconoce expresamente en el art. 28 b) del Estatuto de la CPI1075. Al mismo
tiempo, el art. 28 b) del Estatuto de la CPI contiene una nueva redacción que
distingue entre la regulación del superior civil y la del dirigente militar y exige
1071
Sobre las empresas militares privadas, vid., Lehnhardt, European Journal of International
Law 19 (2008), pág. 1024 y ss.
1072
Vid., entre otros, Bantekas, Principles of Direct and Superior Responsibility in International
Humanitarian Law (2002), pág. 102; van Sliedregt, The Criminal Responsibility of
Individuals for Violations of International Humanitarian Law (2003), pág. 147 y ss.
1073
Un caso interesante de la jurisprudencia reciente del Tribunal de Ruanda: sentencia de 18
de diciembre de 2008 (Bagosora, TC), parág. 2015 y ss.
1074
Cfr. TPIY, sentencia de 24 de marzo de 2000 (Aleksovski, AC), parág. 76; TPIY, sentencia de
16 de noviembre 1998 (Mucić et al., TC), parágs. 356 y 363; TPIR, sentencia de 21 de febrero
de 2003, (Ntakirutimana, TC), parág. 819 y ss.; Nybondas, Netherlands International Law
Review (2003), 59, pág. 63; Williamson, 13 Criminal Law Forum (2002), 365, pág. 366 y ss.;
Triffterer-Fenrick, Rome Statute (1999), art. 28 números marginales 15 y 18; US Military
Tribunal, Nuremberg, sentencia de 11 de abril de 1949 (Ernst vs. Weizsäcker et al., el
denominado «Ministries Trial»), en: Trials of War Criminals, tomo XIV, pág. 308 y ss. En
sentido contrario, Weigend, en: Joecks/Miebach (editores), Münchener Kommentar zum
Strafgesetzbuch, Vol. 6/2 (2009), § 4 VStGB, número marginal 11.
1075
Cfr. Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 304 y s.;
Boelaert-Suominen, Virginia Journal of International Law 41 (2001), 747, págs. 765, 769;
Triffterer-Fenrick, Rome Statute (1999), art. 28 número marginal 15; Vetter, Yale Journal
of International Law 25 (2000), 89, pág. 104; Kittichaisaree, International Criminal Law
(2001), pág. 251.
en parte, especialmente en lo subjetivo, requisitos diferentes de imputabili-

dad1076. La diferenciación que debe hacerse, conforme a esta regulación, entre
el superior civil y el superior militar puede ser difícil de llevar a cabo en el
caso concreto.
517. Las posibilidades efectivas de control que se requieren pueden dar-
se especialmente dentro de la Administración estatal; la jurisprudencia y la
doctrina suelen citar a las personas que ostentan un poder ejecutivo en el
plano nacional, regional o local como, por ejemplo, los ministros, los alcaldes
y los jefes de la policía1077. También es posible este tipo de relación dentro de
organizaciones no estatales, por ejemplo tratándose de personas que dentro
de organizaciones sociales, como partidos o sindicatos, o incluso empresas,
tengan una posición equiparable1078. Lo que todavía no está claro son los re-
quisitos que se deben cumplir para poder afirmar una posibilidad fáctica de
control1079. En cualquier caso, también en relación con los superiores civiles es
preciso que la facultad fáctica de control se encuentre integrada y consolidada
con una cierta intensidad en una estructura jerárquica, tal y como se exige en
el ámbito militar a la relación superior-subordinado1080.
518. Para los superiores civiles, el art. 28 b) ii) del Estatuto de la CPI delimita aún más
el círculo de conductas de los subordinados por las que puede responsabilizarse, también
penalmente, al superior. Debe tratase de crímenes que «guarden relación con actividades
bajo su responsabilidad y control efectivo». Con esta exigencia se deja claro que la posibi-
lidad de control del superior civil, al contrario que la del dirigente militar, normalmente
se limitará al ámbito espacial y temporal del ejercicio del deber1081. Según el art. 28 del
Estatuto de la CPI la responsabilidad penal del superior civil se excluye en todo caso cuan-
1076
Cfr. al respecto el número marginal 523 y s.
1077
Vid. TPIR, sentencia de 21 de mayo de 1999 (Kayishema y Ruzindana, TC), parág. 217 y ss.
(prefecto); TPIR, sentencia de 4 de septiembre de 1999 (Kambanda, TC), parág. 39 (primer
ministro); Boelaert-Suominen, Virginia Journal of International Law 41 (2001), pág. 748;
Vetter, Yale Journal of International Law 25 (2000), pág. 95.
1078
Vid. TPIR, sentencia de 27 de enero de 2000 (Musema, TC), parág. 868 y ss. (director
de una fábrica de té); TPIR, sentencia de 3 de diciembre de 2003 (Nahimana et al., TC),
parágs. 567 y 970 (director de redacción y miembro del consejo de administración de una
emisora de radio).
1079
Una interpretación demasiado extensiva, TPIR, sentencia de 27 de enero de 2000
(Musema, TC), parág. 868 y ss.; TPIR, sentencia de 3 de diciembre de 2003 (Nahimana
et al., TC), parágs. 567 y 970. Se muestra crítico Weigend, Zeitschrift für die gesamte
Strafrechtswissenschaft 116 (2004), pág. 1005 y ss.
1080
En sentido similar, TPIR, sentencia de 28 de noviembre de 2007 (Nahimana et al., AC),
parág. 785.
1081
Manifiesta dudas, en todo caso, Vetter, Yale Journal of International Law 25 (2000), 89,
pág. 119 y s., quien también considera posible una interpretación de esta disposición
como requisito de causalidad.
316 GERHARD WERLE
do el inferior comete el crimen fuera de su horario o ámbito de trabajo1082; se trata de una

delimitación que se desprende de la exigencia de un control efectivo1083.
II. Conocimiento del crimen de derecho internacional

519. De conformidad con el derecho internacional consuetudinario, y se-
gún el art. 28 del Estatuto de la CPI, sólo se puede hacer responsable al supe-
rior de los crímenes cometidos por el subordinado cuando tuvo conocimien-
to de ello o al menos debió tenerlo («hubiere debido saber», «should have
known»). Con ello se reducen claramente los requisitos del art. 30 del Estatuto
en cuanto al aspecto interno del hecho en el ámbito de la responsabilidad del
superior1084.
520. Ya en los procesos sucesivos al Juicio de Nuremberg seguidos ante tribunales
militares estadounidenses encontramos una responsabilidad del superior por impruden-
cia1085, lo mismo que posteriormente en el art. 86.2 del Protocolo Adicional I y finalmente
también en el art. 7.3 del Estatuto del TPIY y en el art. 6.3 del Estatuto del TPIR. En todo
caso, si bien estas disposiciones coinciden ampliamente en lo material, contienen redac-
ciones diferentes a las del Estatuto de Roma. Tanto el art. 7 párrafo 3 del Estatuto del TPIY
como el art. 6 párrafo 3 del Estatuto del TPIR utilizan la expresión «tenía razones para
saber» («had reason to know»)1086.
1082
Cfr. Triffterer-Arnold, Rome Statute, 2ª edición (2008), art. 28 número marginal 129.
1083
Así también Vetter, Yale Journal of International Law 25 (2000), 89, pág. 120.
1084
Cfr. por ejemplo TPIY, sentencia de 26 de febrero de 2001 (Kordić y Čerkez, TC), parág.
427; Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 321 y ss.;
Keith, Humanitäres Völkerrecht-Informationsschriften 2001, 98, pág. 101; Nybondas,
Netherlands International Law Review (2003), 59, pág. 67 y ss.; Williamson, Criminal Law
Forum 13 (2003), 365, pág. 373 y ss. Cfr. también el número marginal 430. Permanece
sin embargo poco claro qué requisitos subjetivos valen en lo concerniente a la omisión
del deber de vigilancia y a la omisión de medidas necesarias y razonables, cfr. al respecto
Weigend, en: Schünemann et al. (editores), Festschrift für Roxin (2001), 1375, pág. 1397;
Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 321 y ss., quien
supone sin mayor fundamentación que la modificación de los requisitos subjetivos del art.
28 a) (i) y art. 28 b) (i) se extenderían también a la omisión del deber de vigilancia.
1085
Cfr. US Military Tribunal, Nuremberg, sentencia de 3 de noviembre 1947 (Oswald Pohl et
al.), en: Trials of War Criminals, tomo V, pág. 1054 y s.; US Military Tribunal, Nuremberg,
sentencia de 19 de febrero de 1948 (Wilhelm vs. List et al., el denominado «Hostages
Trial»), en: Trials of War Criminals, tomo XI, pág. 1236 y ss.
1086
Art. 86.2 del Protocolo Adicional I requiere que los superiores hayan poseído «información
que les permitiera concluir, en las circunstancias del momento». Cfr. acerca de las
distintas interpretaciones de este tenor literal Ambos, La Parte General de un Derecho
Penal Internacional (2005), pág. 325 y ss.; Bantekas, American Journal of International
Law 93 (1999), 573, pág. 589 y ss.; Williamson, Criminal Law Forum 13 (2003), 365, pág.
375 y ss.; Vetter, Yale Journal of International Law 25 (2000), 89, pág. 109 y s. Una visión
521. La jurisprudencia acude a diversos criterios para determinar bajo

qué condiciones se considera que el superior debió haber sabido de la futu-
ra comisión del crimen por parte del subordinado. Según el Tribunal Penal
Internacional para la ex Yugoslavia, el derecho internacional consuetudinario
admite una presunción de desconocimiento imprudente siempre que el supe-
rior haya dispuesto de información «which would have put him on notice of
offences committed by subordinates»1087.
522. Los elementos para determinar la imprudencia se concretan y dife-
rencian aún más en el Estatuto de Roma: según el art. 28 a) i) es suficiente, por
lo que se refiere a los dirigentes militares, que «en razón de las circunstancias
del momento hubiere debido saber» que un subordinado cometería un crimen
de derecho internacional. Lo decisivo es si el superior hubiera tenido conoci-
miento de la comisión delictiva del subordinado en caso de haber ejercitado
correctamente sus deberes1088.
523. Respecto a los superiores civiles, el art. 28 b) i) establece requisitos
que también son menores que los del art. 30 del Estatuto de la CPI. Mas, al
contrario de lo que sucede con el jefe militar, aquí no es suficiente con el des-
conocimiento reprochable. Se exige, por el contrario, que el superior «delibe-
radamente hubiese hecho caso omiso de información que indicase claramente
que los subordinados estaban cometiendo esos crímenes o se proponían co-
meterlos». Se exige, por tanto, un grado especial de imprudencia1089.
524. No es preciso que el superior deba compartir el ánimo del subordina-
do cuando éste comete un crimen que exige una especial intención (por ejem-
crítica de la Sala de Apelaciones concerniente a la referencia a la negligencia («References

to negligence in the context of superior responsibility are likely to lead to confusion of
thought»), se encuentra en TPIR, sentencia de 3 de julio de 2002 (Bagilishema, AC),
parág. 35.
1087
TPIY, sentencia de 20 de febrero de 2001 (Mucić et al., AC), parágs. 241; TPIY, sentencia
de 17 de julio de 2008 (Strugar, AC), parág. 298. Las informaciones que posea el superior
no tienen necesariamente que referirse de forma específica a la comisión del crimen, vid.,
TPIY, sentencia de 20 de febrero de 2001 (Mucić et al., AC), parág. 238.
1088
No solamente que “pudiera haber tenido conocimiento” (“could have gained knowledge”).
Al respecto TPIY, sentencia de 20 de febrero de 2001 (Mucić et al., AC), parág. 229 y ss.; ya
previamente, TPIY, sentencia de 16 de noviembre de 1998 (Mucić et al., TC), parág. 388 y
ss.; también, TPIR, sentencia de 3 de julio de 2002 (Bagilishema, AC), parág. 35.
1089
La graduación va desde «imprudencia grave y consciente, similar a la recklessness» hasta
wilful blindness, cfr. Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005),
pág. 334; Vetter, Yale Journal of International Law 25 (2000), 89, pág. 124. Una visión
crítica de los requisitos establecidos para los superiores civiles en el art. 28 b) del Estatuto
de la CPI, Levine, Military Law Review 193 (2007), pág. 52 y ss.; Williamson, International
Review of the Red Cross (2008), pág. 308 y ss.
318 GERHARD WERLE
plo, el ánimo genocida) 1090. Esta conclusión se deriva, por una parte, de la
naturaleza de la responsabilidad del superior como una forma subsidiaria de
responsabilidad penal derivada de una omisión contraria a deber; y, por otra,
del aspecto interno del art. 28 del Estatuto de la CPI: el superior ni siquiera
debe conocer la comisión en sí del crimen, de modo que tampoco se le debe
exigir que comparta la intención concreta del autor1091.
III. Omisión de las medidas requeridas

525. El reproche de culpabilidad requiere también de la omisión de las
«medidas necesarias y razonables»1092 por parte del superior. Sólo la omisión
contraria al deber fundamenta la responsabilidad penal. La responsabilidad
penal por omisión se basa en los deberes de actuación del superior, en dos
sentidos: mientras el crimen de derecho internacional tovavía no se haya co-
metido, debe adoptar medidas que eviten la comisión. Si el crimen ya ha sido
cometido por el subordinado, sin que se le pueda reprochar hasta ese mo-
mento al superior una omisión contraria al deber, éste se encuentra obligado
a castigarlo por sí mismo o por lo menos denunciarlo ante las autoridades
competentes. La obligación del superior de adoptar medidas preventivas o re-
presivas se limita a las que sean necesarias y razonables en el caso concreto.
1. Medidas preventivas
526. El reproche de la omisión se refiere, en primer lugar, a no haber evita-
do el superior, infringiendo su deber, la comisión del crimen («to prevent»)1093.
Como es lógico, las medidas preventivas sólo entran en consideración cuando
el crimen aún no ha sido consumado. El superior se encuentra obligado a
1090
TPIR, sentencia de 28 de noviembre de 2007 (Nahimana et al., AC), parág. 865; TPIY,
sentencia de 1 de septiembre de 2004 (Brđanin, TC), parág. 717 y ss.; TPIY; sentencia de
17 de enero de 2005 (Blagojević y Jokić, TC), parág. 779. También, Akhavan, Journal of
International Criminal Justice 3 (2005), pág. 993; de otra opinion, Mettraux, International
Crimes and the ad hoc Tribunals (2005), pág. 261 y ss.
1091
Burghardt, Die Vorgesetztenverantwortlichkeit im völkerrechtlichen Straftatsystem (2008),
pág. 450 y ss.; Triffterer, en: Arnold et al. (editores), Festschrift Eser (2005), pág. 921.
1092
Cfr. art. 28 a) ii) del Estatuto de la CPI. Vid., Nybondas, Netherlands International Law
Review 50 (2003), pág. 68 y ss.; sobre el art. 6.3 del Estatuto del TPIR, vid., Williamson,
Criminal Law Forum 13 (2002), pág. 380 y ss.
1093
La formulación del art. 7.3 del Estatuto del TPIY y del art. 6.3 del Estatuto del TPIR reza:
«para impedir que se cometieren» («to prevent such acts»).
evitar el crimen siempre que los subordinados «se propongan»1094 cometer un

crimen de derecho internacional; esta fase abarca desde la preparación hasta
la consumación del hecho delictivo1095. Si el superior omite las medidas pre-
ventivas requeridas, responderá por el crimen de derecho internacional1096.
527. El art. 28 del Estatuto de la CPI diferencia entre la omisión de medidas para
evitar la comisión del crimen por el subordinado («prevent») y aquellas dirigidas a su re-
presión («repress»), sin que ello implique ninguna consecuencia material.
2. Medidas represivas
528. Cuando el crimen ya ha sido cometido por el subordinado, se exclu-
yen las medidas preventivas. El punto de referencia para reprochar la omisión
es aquí la falta de persecución del crimen, contraria al deber del superior. El
superior responde por el crimen si no inicia la correspondiente investigación
para depurar las responsabilidades y castigar al autor. El art. 28 del Estatuto
de la CPI exige que el superior ponga «el asunto en conocimiento de las auto-
ridades competentes a los efectos de su investigación y enjuiciamiento»1097.
529. La posterior incoación del procedimiento para la persecución y cas-
tigo de los autores del crimen no sirve para evitar el castigo por la omisión
anterior de medidas preventivas1098. Si el superior no adoptó las medidas de
prevención, a pesar de que se cumplían los requisitos objetivos y subjetivos
para que su deber se lo exigiera, seguirá siendo responsable del crimen de de-
recho internacional cometido por sus subordinados, aun cuando se esfuerce
posteriormente en castigar al autor.
1094
Cfr. art. 28 a) i) y b) i) del Estatuto de la CPI: «las fuerzas/los subordinados […] se proponían
[cometer esos crímenes]».
1095
Vid. TPIY, sentencia de 29 de julio de 2004 (Blaškić, AC), parág. 83; Ambos, La Parte
General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 319 y s.
1096
Siempre que la omisión pueda subsumirse en alguna de las formas de intervención que
se regulan en el art. 25.3 del Estatuto de la CPI, ésta debe aplicarse de forma prioritaria
como forma de intervención directa en la comisión con respecto a la responsabilidad del
superior, vid., número marginal 509.
1097
Cfr. art. 7.3 del Estatuto del TPIY, art. 6.3 del Estatuto del TPIR. Tanto el Estatuto del
TPIY como el Estatuto del TPIR hacen referencia a la omisión de «castigar a quienes lo
perpetraron» («to punish the perpetrators»).
1098
Cfr. TPIY, sentencia de 3 de marzo de 2000 (Blaškić, TC), parág. 336; TPIR, sentencia de
15 de mayo de 2003 (Semanza, TC), parág. 407; Boelaert-Suominen, Virginia Journal of
International Law 41 (2001), 747, págs. 783, 785.
320 GERHARD WERLE
3. Necesariedad y razonabilidad
530. Sin embargo, no puede reprocharse al superior una omisión en los
supuestos en los que éste había adoptado todas las medidas necesarias y ra-
zonables y el crimen se cometió de igual modo. El superior debe tener la posi-
bilidad real de evitar el crimen o de instar su persecución1099. Así lo confirma
el art. 28 a) ii) y b) iii) del Estatuto de la CPI cuando señala que el superior
(sólo) debe llevar a cabo «todas las medidas […] a su alcance» («within his o
her power»).
531. Para saber qué medidas son «necesarias y razonables» (necessary
and reasonable) resulta determinante el derecho internacional humanitario.
Necesarias son las medidas que aparecen como apropiadas desde un punto
de vista objetivo ex ante, bien para evitar la comisión del crimen por parte
del subordinado, bien para incoar la persecución penal; las medidas nece-
sarias deben demostrar que el superior intentó de forma seria prevenir o de-
nunciar el crimen. Razonables son las medidas que se encuentran dentro del
ámbito de actuación del superior1100. Hay que tener en cuenta, por ejemplo,
la instrucción en los principios del derecho internacional humanitario o el
establecimiento de sistemas de información y de vigilancia y la amenaza de
sanciones1101.
532. No son determinantes las reglas del cuerpo o asociación dentro de los cuales el
superior ejerce su poder, pues, en caso contrario, éstas podrían excluir la aplicación de la
responsabilidad del superior. En general, tampoco quedará excluida la responsabilidad
del superior en caso de que alegue una falta de competencia (jurídica) según el derecho
interno del gremio para la ejecución de las medidas exigidas1102.
1099
TPIY, sentencia de 16 de noviembre 1998 (Mucić et al., TC), parág. 395 («[i]nternational
law cannot oblige a superior to perform the impossible. Hence, a superior may only be
held criminally responsible for failing to take such measures that are within his powers»);
TPIY, sentencia de 24 de marzo de 2000 (Aleksovski, AC), parág. 76; TPIY, sentencia de
20 de febrero de 2001 (Mucić et al., AC), parág. 197 y s.; TPIY, sentencia de 3 de marzo
de 2000 (Blaškić, TC), parág. 335; TPIR, sentencia de 21 de mayo de 1999 (Kayishema y
Ruzindana, TC), parág. 217; TPIY, sentencia de 31 de julio de 2003, (Stakić, TC), parág.
461; Boelaert-Suominen, Virginia Journal of International Law 41 (2001), 747, pág. 780 y
s.
1100
octubre de 2007 (Halilović, AC), parág. 63; TPIY, sentencia de 3 de julio de 2008 (Orić, AC),
parág. 117.
1101
Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 317; Bantekas,
American Journal of International Law 93 (1999), 573, pág. 591 y ss.; Triffterer-Fenrick,
Rome Statute (1999), art. 28 número marginal 9.
1102
En el mismo sentido, TPIY, sentencia de 16 de noviembre 1998 (Mucić et al., TC), parág.
395; Bantekas, American Journal of International Law 93 (1999), 573, pág. 593.
533. Es discutible si sólo deben considerarse como medidas necesarias y

razonables aquellas cuya omisión por el superior resulta causal para la co-
misión del crimen por el subordinado. La jurisprudencia de los Tribunales
ad hoc ha rechazado esta exigencia. Al respecto se esgrime, como argumento
principal, que la omisión de medidas represivas tras la comisión del delito,
por el hecho de ser una medida posterior al hecho, sería evidentemente in-
compatible con un requisito de causalidad así entendido1103.
534. No puede determinarse con carácter general qué medidas son exigi-
bles. Hay que partir de las circunstancias del caso concreto y, en especial, del
alcance de las facultades de control y de influencia que tiene el superior sobre
la conducta del subordinado («commander’s degree of effective control»)1104.
Éstas a su vez se determinan según la medida en que el superior tenga la
posibilidad de evitar o castigar infracciones de sus subordinados1105. El gra-
do efectivo de control es entonces un factor, en general, decisivo para la res-
ponsabilidad del superior: no es sólo un elemento constitutivo de la relación
superior-subordinado, sino también del contenido y alcance de los deberes de
vigilancia y control del superior.
IV. Comisión de un crimen de derecho internacional como consecuencia

de la infracción del deber de vigilancia
535. El art. 28 del Estatuto de la CPI añade un cuarto elemento a los tres
que han sido analizados con anterioridad. Según éste se requiere que el subor-
dinado haya cometido el crimen «en razón de no haber sido ejercido un con-
trol apropiado» sobre él por el superior («result of his or her failure to exercise
control properly»). Con ello, a la omisión contraria al deber (de prevenir o
reprimir el crimen del subordinado) como núcleo de la responsabilidad del
superior, se agrega la infracción del deber de control y vigilancia. No existe en
el derecho internacional consuetudinario un modelo para esta regulación. El
1103
TPIY, sentencia de 16 de noviembre 1998 (Mucić et al., TC), parág. 396 y ss.; más
recientemente TPIY, sentencia de 29 de julio de 2004 (Blaškić, AC), parág. 77.
1104
Cfr. TPIY, sentencia de 29 de julio de 2004 (Blaškić, AC), parág. 72; TPIY, sentencia de 9 de
mayo de 2007 (Blagojevic y Jokić, AC), parág. 302; TPIY, sentencia de 25 de junio de 1999
(Aleksovski, TC), parág. 81; TPIY, sentencia de 16 de noviembre 1998 (Mucić et al., TC),
parág. 394; Keith, Humanitäres Völkerrecht-Informationssschriften 2001, pág. 105.
1105
322 GERHARD WERLE
significado de este elemento adicional y su posición dentro de la concepción

general del art. 28 del Estatuto de la CPI es aún incierto1106.
536. La mayor dificultad que presenta el requisito de la lesión del deber
de vigilancia consiste en determinar su relación con las acciones típicas de
no evitar y no denunciar. Una consideración más detenida muestra que, en
contra de lo que se desprende del tenor literal, el elemento de la infracción
del deber de vigilancia sólo adquiere un significado propio en relación con la
falta de denuncia.
537. Si el superior no impide que el subordinado cometa un crimen de
derecho internacional se produce al mismo tiempo una falta del control ade-
cuado. En este supuesto no es necesario exigir una infracción adicional del
deber de vigilancia.
538. Sólo así se evitan los resultados contrarios al sentido de la norma, como se de-
muestra en el siguiente ejemplo: un superior que permanece inactivo a pesar de que como
consecuencia de su ejemplar sistema de información, se le ha comunicado que algunos
de sus subordinados se proponen cometer un crimen y que, gracias a su excelente orga-
nización, podría evitarlo sin problemas. Esta situación es suficiente para fundamentar la
responsabilidad penal del superior. No tiene ningún sentido negar la responsabilidad del
superior aduciendo que no se le puede reprochar además la lesión de un deber de vigilan-
cia.
539. Por el contrario, el requisito del control adecuado adquiere peso pro-
pio en los casos de falta de denuncia. Es cierto que la omisión de poner el
asunto en conocimiento de las autoridades competentes a los efectos de su
investigación y enjuiciamiento puede ser entendida como una falta de con-
trol adecuado en sentido amplio. Sin embargo, es obvio que el crimen que se
ha cometido previamente nunca ocurrirá «en razón» de una falta del control
adecuado en este sentido. Al contrario de lo que sucede en los supuestos de
omisión de medidas preventivas, en este caso el tenor literal del art. 28 sólo
adquiere todo su sentido cuando al superior se le pueda reprochar una infrac-
ción adicional del deber de vigilancia antes de la comisión del delito. Se exclu-
ye la responsabilidad en función de lo establecido en el art. 28 del Estatuto de
la CPI cuando el superior ha adquirido su relación de superioridad respecto
del autor después de la comisión del crimen y omite en ese momento posterior
las medidas necesarias1107.
1106
Radtke, en: Jung et al. (editores), Festschrift Egon Müller (2008), pág. 588; Weigend, en:
Schünemann et al. (editores), Festschrift für Roxin (2001), 1375, pág. 1397 («insoluble,
aún con una gran sagacidad dogmática»).
1107
Sobre este grupo de casos, vid., TPIY, decisión de 16 de julio de 2003 (Hadzihasanovic y
Kubara, AC), parág. 45 y ss.
540. Adicionalmente, el art. 28 del Estatuto de la CPI exige que la comisión

del crimen por el subordinado se produzca justamente «en razón» («result»)
de la infracción del deber de control y vigilancia. Está abierta la cuestión de
si con ello se está exigiendo una causalidad en el sentido de una relación de
riesgo específico1108 o de una imputación objetiva1109. Esta posibilidad, ha sido
negada por la jurisprudencia de los Tribunales ad hoc1110.
541. También queda por contestar si y de qué forma la infracción del deber
de vigilancia debe ser objeto del aspecto interno del hecho; esto depende de si
debe aplicarse el art. 30 del Estatuto de la CPI, es decir, de si se entiende que
los requisitos del art. 28 del Estatuto de la CPI son «material elements» del
crimen1111.
F) CIRCUNSTANCIAS EXIMENTES DE
RESPONSABILIDAD PENAL
542. Ambos, Kai: Defences, en: Cassese, Antonio/Gaeta, Paola/Jones, John R.W.D.
(editores), The Rome Statute of the International Criminal Court: A Commentary, tomo
1 (2002), pág. 949 y ss.; Ambos, Kai: La Parte General de un Derecho Penal Internacional
(2005), pág. 453 y ss.; Ambos, Kai: Internationales Strafrecht, 2ª edición (2008), § 7 número
marginal 75 y ss.; Bantekas, Ilias: Defences in International Criminal Law, en McGoldrick,
Dominic/ Rowe, Peter/ Donnelly, Eric (editores), The Permanent International Criminal
Court (2004), pág. 263 y ss.; Borsari, Riccardo: Diritto Punitivo Sovranazionale Come
Sistema (2008), pág. 365 y ss.; Cassese, Antonio: International Criminal Law, 2ª edi-
ción (2008), pág. 255 y ss.; Cryer, Robert/ Friman, Håkan/ Robinson, Darryl/ Wilmshurst,
Elizabeth: An Introduction to International Criminal Law and Procedure (2007), pág. 331 y
ss.; Dinstein, Yoram: Defences, en: Kirk McDonald, Gabrielle/Swaak-Goldman, Olivia (edi-
toras), Substantive and Procedural Aspects of International Criminal Law, The Experience
of International and National Courts, tomo 1 (2000), pág. 369 y ss.; Dahm, Georg/Delbrück,
Jost/Wolfrum, Rüdiger: Völkerrecht, tomo I/3, 2ª edición (2002), pág. 1124 y ss.; Eser,
Albin: «Defences» in Strafverfahren wegen Kriegsverbrechen, en: Schmoller, Kurt (editor),
Festschrift für Otto Triffterer (1996), pág. 755 y ss.; Eser, Albin: Comentario al art. 31 del
1108
Sobre la situación fáctica, vid., TPIY, sentencia de 16 de julio de 2003 (Hadzihasanovic
y Kubura, AC), parág. 45 y ss.; TPIY, sentencia de 16 de octubre de 2007 (Halilovic, AC),
parág. 67.
1109
1110
Cfr. Triffterer, en: Prittwitz et al. (editores), Festschrift für Lüderssen (2002), 437, pág.
445.
1111
Cfr. al respecto Weigend, en: Schünemann et al. (editores), Festschrift für Roxin (2001),
1375, pág. 1397, nota 85.
324 GERHARD WERLE
Estatuto de la CPI, en: Triffterer, Otto (editor), Commentary of the Rome Statute of the
International Criminal Court, 2ª edición (2008), pág. 863 y ss.; Gargani, Alberto: Le Norme
Statuarie Concernenti l’Imputabilità, en: Antonio Cassese/ Mario Chiavario/ Giovannangelo
De Francesco (editores), Problemi Attuali della Giustizia Penale Internazionale (2005),
pág. 85 y ss.; Jescheck, Hans-Heinrich: Die Verantwortlichkeit der Staatsorgane nach
Völkerstrafrecht, Eine Studie zu den Nürnberger Prozessen (1952), pág. 328 y ss.; Knoops,
Geert-Jan G.J.: Defenses in Contemporary International Criminal Law (2001); Kress,
Claus: Die Kristallisation eines Allgemeinen Teils des Völkerstrafrechts: Die Allgemeinen
Prinzipien des Strafrechts im Statut des Internationalen Strafgerichtshofs, Humanitäres
Völkerrecht-Informationsschriften 1999, pág. 4 y ss.; Kress, Claus: War Crimes Committed
in Non-International Armed Conflict and the Emerging System of International Criminal
Justice, Israel Yearbook on Human Rights 30 (2001), pág. 103 y ss.; Merkel, Reinhard:
Gründe für den Ausschluss der Strafbarkeit im Völkerstrafrecht, Zeitschrift für die gesam-
te Strafrechtswissenschaft 114 (2002), pág. 437 y ss.; Nill-Theobald, Christiane: «Defences»
bei Kriegsverbrechen am Beispiel Deutschlands und der USA (1998); Nunziata, Massimo:
Le Cause di Esclusione della Responsabilità Penale, en: Giorgio Lattanzi and Vito Monetti
(editores), La Corte Penale Internazionale (2006), pág. 467 y ss.; Scaliotti, Massimo:
Defences before the international criminal court: Substantive grounds for excluding cri-
minal responsibility, primera parte: International Criminal Law Review 1 (2001), pág.
111 y ss.; segunda parte: International Criminal Law Review 2 (2002) pág. 1 y ss.; van
Sliedregt, Elies: The Criminal Responsibility of Individuals for Violations of International
Humanitarian Law (2003), pág. 227 y ss.
I. La cristalización de las circunstancias eximentes de responsabilidad

penal en derecho penal internacional
1. Práctica del derecho penal internacional
543. En un principio, las circunstancias eximentes de responsabilidad pe-
nal jugaron tan sólo un papel secundario. El gran reto de la praxis del dere-
cho penal internacional se concentró en justificar la responsabilidad penal
individual según el derecho internacional1112. Así, en el Estatuto del Tribunal
Militar Internacional no se contempló ninguna circunstancia eximente de res-
ponsabilidad penal; por ello, la defensa de los acusados se centró sobre todo
en atacar la competencia penal de la comunidad internacional así como la
legitimidad de la Administración de Justicia internacional como tal.
544. Sólo con la progresiva consolidación del principio de responsabilidad
penal individual en el derecho internacional, ciertas circunstancias eximentes
de responsabilidad penal se convirtieron en el centro de los esfuerzos de la de-
fensa. Ya en algunos procesos sucesivos al Juicio de Nuremberg seguidos ante
1112
tribunales militares estadounidenses, pero especialmente en los procesos ante

los Tribunal Penales Internacionales para la ex Yugoslavia y para Ruanda,
las circunstancias eximentes de responsabilidad penal jugaron un papel más
importante. La cristalización de los requisitos de las circunstancias eximentes
de responsabilidad penal se dejó simplemente en manos de los Tribunales: no
están previstos ni en el Estatuto del TPIY ni en el Estatuto del TPIR1113.
545. El principal campo de aplicación de las circunstancias eximentes de
responsabilidad penal lo constituye los crímenes de guerra, con su amplio
abanico de tipos penales. Por el contrario, el genocidio y los crímenes de lesa
humanidad sólo admiten causas de exención en supuestos excepcionales1114.
En la praxis del derecho penal internacional, las eximentes más significativas
han sido el actuar en cumplimiento de órdenes y el estado de necesidad1115.
2. El Estatuto de la CPI
546. También en el ámbito de las circunstancias eximentes de responsa-
bilidad penal, el Estatuto de Roma supone un gran avance hacia un ordena-
miento penal completamente desarrollado. La Parte III codifica por primera
vez y de forma completa el ámbito de aplicación y los presupuestos de las cir-
cunstancias eximentes de responsabilidad penal más importantes en derecho
547. La norma de partida es el art. 31 del Estatuto, donde se contemplan
distintas causas eximentes (padecimiento de una enfermedad o deficiencia
mental, estado de intoxicación, legítima defensa y estado de necesidad)1116. En
el párrafo 3 de este artículo se encuentra una cláusula abierta, según la cual
la Corte podrá «tener en cuenta una circunstancia eximente de responsabili-
1113
Cfr. art. 7.4 del Estatuto del TPIY. Un progreso menor significaron los proyectos de la
Comisión de Derecho Internacional. Allí se reconoció que también en el derecho penal
internacional pueden considerarse circunstancias eximentes de responsabilidad penal.
Al respecto, el art. 14 del Proyecto de Código de 1996, dispone que las «circunstancias
eximentes» (defences) han de ser determinadas por el tribunal competente «conforme a los
principios generales del derecho, teniendo en cuenta la naturaleza de cada crimen».
1114
Así también Zimmermann, Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht
58 (1998), 47, pág. 83, quien sin embargo considera que las restricciones en el campo de
aplicación abarcan asimismo a los crímenes de guerra; cfr. también Kress, Israel Yearbook
on Human Rights 30 (2001), 103, pág. 151.
1115
Cfr. Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 141.
1116
Acerca de la historia del art. 31 del Estatuto de la CPI cfr. Triffterer-Eser, Rome Statute, 2ª
edición (2008), art. 31 número marginal 3.
326 GERHARD WERLE
dad penal distinta de las indicadas en el párrafo 1»1117. Alguna de estas «cir-
cunstancias distintas» se encuentran en el propio Estatuto (error, actuar en
cumplimiento de órdenes o desistimiento). También hay que tener en cuenta
eximentes que se derivan de otras fuentes, en el sentido del art. 21 del Estatuto
de la CPI, sobre todo las procedentes del derecho internacional consuetudina-
rio o de los principios generales (necesidad militar, represalias).
II. Legítima defensa

457 y ss.; Ambos, Kai: May a State Torture Suspects to Save the Life of Innocents?, Journal
of International Criminal Justice 6 (2008), pág. 261 y ss.; Bantekas, Ilias: Defences in
International Criminal Law, en McGoldrick, Dominic/ Rowe, Peter/Donnelly, Eric (edito-
res), The Permanent International Criminal Court (2004), págs. 263 y 277 y ss.; Borsari,
Riccardo: Diritto Punitivo Sovranazionale Come Sistema (2008), pág. 392 y ss.; Caccamo,
Valentina: La disciplina della legitima difesa, en: Cassese, Antonio/ Chiavario, Mario/De
Francesco, Giovannangelo (editores), Problemi Attuali della Giustizia Penale Internazionale
(2005), pág. 129 y ss.; Caccamo, Valentina: La legittima difesa, en Enrico Amati et al. (edito-
res), Introduzione al Diritto Penale Internazionale (2006), pág. 231 y ss.; Cassese, Antonio:
The Statute of the International Criminal Court: Some Preliminary Reflections, European
Journal of International Law 10 (1999), pág. 144 y ss.; Cassese, Antonio: International
Criminal Law, 2ª edición (2008), pág. 259 y ss.; Cryer, Robert/Friman, Håkan/Robinson,
Darryl/Wilmshurst, Elizabeth: An Introduction to International Criminal Law and Procedure
(2007), pág. 337 y ss.; Dahm, Georg/Delbrück, Jost/Wolfrum, Rüdiger: Völkerrecht, tomo
I/3, 2ª edición (2002), pág. 1124 y ss.; Dinstein, Yoram: War, Aggression and Self-Defence,
3ª edición (2001); Eser, Albin: «Defences» in Strafverfahren wegen Kriegsverbrechen, en:
Schmoller, Kurt (editor), Festschrift für Otto Triffterer (1996), pág. 755 y ss.; Eser, Albin:
Comentario al art. 31 del Estatuto de la CPI, en: Triffterer, Otto (editor), Commentary on the
Rome Statute of the International Criminal Court, Observers’ Notes, Article by Article, 2ª
1117
Cfr. Triffterer-Eser, Rome Statute, 2ª edición, (2008), art. 31 número marginal 7 y ss.
La pregunta de si el Estatuto contiene una enumeración exhaustiva o si ésta sólo tiene
carácter ejemplificador fue objeto de fuertes controversias en Roma, cfr. al respecto
Scaliotti, International Criminal Law Review 1 (2001), 111, pág. 119. En el art. 34 del
Proyecto Final de Estatuto para la CPI estaba aún prevista la siguiente reglamentación:
«1. En el juicio oral, la Corte podrá considerar una eximente de responsabilidad penal
que no esté expresamente enumerada en esta parte, si: a) Estuviere reconocida [en los
principios de derecho penal comunes a las naciones civilizadas] [en el Estado que tenga
los vínculos más importantes con el crimen] con respecto al tipo de conducta que es objeto
de la acusación; y b) se refiere a un principio que esté claramente fuera del ámbito de las
eximentes de responsabilidad penal enumeradas en esta parte y no sea incompatible en
otra forma con esas u otras disposiciones del Estatuto. 2. El procedimiento para oponer
una eximente de responsabilidad penal de este tipo quedará enunciado en las reglas de
procedimiento y prueba».
edición (2008), pág. 863 y ss.; Fletcher, George P./Ohlin, Jens D.: Defending Humanity, When
Force Is Justified and Why (2008); Herrmann, Joachim: Die Notwehr im amerikanischen
Strafrecht, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 93 (1981), pág. 615 y ss.;
Ein Studie zu den Nürnberger Prozessen (1952), pág. 328 y ss.; Keijzer, Nico: Self-Defense
in the Statute of Rome, en: Peter Duyx/ Roelof Haveman/ Elies van Sliedregt (editores),
War Crimes Law and the Statute of Rome: Some Afterthoughts?, Revue de Droit Militaire
et de Droit de la Guerre 39 (2000), pág. 100 y ss.; Knoops, Geert-Jan G. J.: Defenses in
Contemporary International Criminal Law (2001), pág. 73 y ss.; Kress, Claus: War Crimes
Committed in Non-International Armed Conflict and the Emerging System of International
Criminal Justice, Israel Yearbook on Human Rights 30 (2001), pág. 103 y ss.; McCormack,
Timothy L.H.: Self-Defence in International Criminal Law, in Hirad Abtahi and Gideon
Boas (editores), The Dynamics of International Criminal Justice – Essays in Honour of
Sir Richard May (2006), pág. 231 y ss.; Merkel, Reinhard: Gründe für den Ausschluss der
Strafbarkeit im Völkerstrafrecht, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 114
(2002), pág. 437 y ss.; Nill-Theobald, Christiane: «Defences» bei Kriegsverbrechen am
Beispiel Deutschlands und der USA (1998), pág. 358 y ss.; Nunziata, Massimo: Le Cause di
Esclusione della Responsabilità Penale, in Giorgio Lattanzi and Vito Monetti (editores), La
Corte Penale Internazionale (2006), pág. 472 y ss.; Saland, Per: International Criminal Law
Principles, en: Lee, Roy S. (editor), The International Criminal Court, The Making of the
Rome Statute (1999), pág. 189 y ss.; Scaliotti, Massimo: Defences before the international
criminal court: Substantive grounds for excluding criminal responsibility, primera parte:
International Criminal Law Review 1 (2001), pág. 111 y ss; Weigend, Thomas: Notwehr im
Völkerstrafrecht, en: Ulrich Sieber et al. (editores): Strafrecht und Wirtschaftsstrafrecht
—Dogmatik, Rechtsvergleich, Rechtstatsachen—, Festschrift Tiedemann (2008), pág. 1439
y ss.; van Sliedregt, Elies: The Criminal Responsibility of Individuals for Violations of
International Humanitarian Law (2003), pág. 254 y ss.
549. La legítima defensa se encuentra reconocida en todos los sistemas
legales internos; es, por tanto, un principio general del derecho1118. A pesar de
que la legítima defensa ha jugado hasta ahora un papel de segundo orden en
la praxis del derecho penal internacional1119, ha sido reconocida en algunos
1118
Un estudio comparativo en Scaliotti, International Criminal Law Review 1 (2001), pág.
161. También, Knoops, Defenses in Contemporary International Criminal Law (2001),
pág. 75; Kress, Israel Yearbook on Human Rights 30 (2001), pág. 151.
1119
En profundidad TPIY, sentencia de 26 de febrero de 2001 (Kordić y Čerkez, TC), parág.
451: «The principle of self-defence enshrined in [art. 31 del Estatuto de la CPI] reflects
provisions found in most national criminal codes and may be regarded as constituing a
rule of customary international law»; también, Kress, Israel Yearbook on Human Rights
30 (2001), 103, pág. 151; Knoops, Defenses in Contemporary International Criminal Law
(2001), pág. 75; Scaliotti, International Criminal Law Review 1 (2001), 111, págs. 158, 160
y ss. – El principio de la defensa propia es además reconocido como parte integrante de
los ordenamientos penales nacionales (cfr. la sinopsis de derecho comparado en Scaliotti,
International Criminal Law Review 1 (2001), 111, pág. 161); por ello existen muchos
argumentos a favor de considerarlo un principio general del derecho.
328 GERHARD WERLE
casos1120. Los presupuestos de la legítima defensa están regulados en el art.

31.1 c) del Estatuto de la CPI1121. De conformidad con esta regulación, si se
dan los supuestos que autorizan la legítima defensa, están permitidas medidas
proporcionales de defensa.
550. En el proceso contra Kordić y Čerkeć, el Tribunal Penal Internacional para la ex
Yugoslavia se enfrentó en profundidad con cuestiones como la validez y la amplitud del
derecho a la legítima defensa en derecho penal internacional. La sentencia es muy signi-
ficativa en dos aspectos: en primer lugar, se aplicaron por primera vez, aunque fuera de
forma mediata, los principios consagrados en el art. 31.1 c) del Estatuto de la CPI1122. En
segundo lugar, la sentencia constituye la prueba de que era necesaria una regulación de
la legítima defensa en el Estatuto de Roma, pues constata que existen casos en los que la
legítima defensa puede jugar un papel importante.
1. Presupuestos de la legítima defensa

551. Los presupuestos de la legítima defensa se basan en el «uso inminente
e ilícito de la fuerza» contra determinados bienes jurídicos. Al contrario de lo
que sucede en la tradición angloamericana del derecho penal, debe existir una
situación de legítima defensa. Si el autor se equivoca sobre la existencia de
1120
TPIY, sentencia de 17 de diciembre de 2004 (Kordić y Čerkeć, AC), parág. 837; TPIY,
sentencia de 26 de febrero de 2001 (Kordić y Čerkeć, TC), parág. 448 y ss.; US Military
Tribunal, Ludwigsburg, sentencia de 10 de noviembre de 1945 (Erich Weis y Wilhelm
Mundo), Law Reports of Trials of War Criminals XIII, pág. 149 y ss. Un análisis de otros
casos en Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 457 y ss;
Cassese, International Criminal Law, 2ª edición (2008), pág. 259 y ss.; Eser, en: Schmoller
(editor), Festschrift Triffterer (1996), pág. 766.; McCormack, en: Abtahi/Boas (editores),
The Dynamics of International Criminal Justice (2006), pág. 239 y ss.
1121
Cfr. en profundidad sobre los problemas materiales discutidos en las negociaciones en y
antes de la Conferencia de Roma (entre otros, provocación y la legítima defensa, legítima
defensa putativa, legítima defensa en caso de amenazas) Scaliotti, International Criminal
Law Review 1 (2001), 111, pág. 164 y ss.
1122
La Cámara de Primera Instancia ha sostenido que: “[t]he principle of self-defence enshrined
in [Art. 31 of the ICC Statute] reflects provisions found in most national criminal codes and
may be regarded as constituting a rule of customary international law,” TPIY, sentencia
de 26 de febrero de 2001 (Kordić y Čerkez, TC), parág. 451. Es dudoso que esta conclusión
esté garantizada, vid., Cassese, European Journal of International Law 10 (1999), pág. 153
y ss.; Cassese, International Criminal Law, 2ª edición (2008), pág. 261 y ss.; van Sliedregt,
The Criminal Responsibility of Individuals for Violations of International Humanitarian
Law (2003), pág. 258 y ss.; Weigend, en: Sieber et al. (editores), Festschrift Tiedemann
(2008), pág. 1446 y ss.
este ataque su responsabilidad penal sólo podrá excluirse aplicando el error

de hecho, según el art. 32.1 del Estatuto de la CPI1123.
a) Uso de la fuerza
552. Por uso de la fuerza («use of force») no sólo se entienden ataques
corporales sino también ataques de carácter psíquico, sobre todo amenazas,
en tanto éstas supongan la materialización de un estado coactivo actual1124. El
uso de la fuerza debe ser ilícito («unlawful»); en especial no debe estar ampa-
rado en una eximente1125. Se entiende que el uso de la fuerza es «inminente»
(«imminent») cuando, va a comenzar inmediatamente o ya ha comenzado y
aún perdura1126.
b) Bienes susceptibles de legítima defensa

553. La legítima defensa está básicamente permitida cuando la fuerza se
dirige contra la vida, la integridad física o la libertad ambulatoria de la per-
sona que se defiende o de un tercero1127. Mientras que el círculo de los bienes
jurídicos susceptibles de defensa aparece limitado en el crimen de genocidio,
los crímenes de lesa humanidad y el crimen de agresión, en supuestos de crí-
menes de guerra el art. 31 del Estatuto de la CPI permite acciones de defen-
1123
Vid., Cryer/Friman/Robinson/Wilmshurst, An Introduction to International Criminal Law
and Procedure (2007), pág. 338; Weigend, en: Sieber et al. (editores), Festschrift Tiedemann
(2008), pág. 1446. En la tradición angloamericana, la responsabilidad penal también se
excluye en los supuestos en los que el autor consideró, de forma razonable, que estaba
siendo atacado, vid., Herrmann, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 93
(1981), pág. 625. Una resumen general de lo que se entiende por “reasonable man standard,”
Fletcher, en: Arnold et al. (editores), Festschrift Eser (2005), pág. 748, y van Sliedregt, The
Criminal Responsibility of Individuals for Violations of International Humanitarian Law
(2003), págs. 254 y 260 y ss.
1124
Cfr. Triffterer-Eser, Rome Statute, 2ª edición (2008), art. 31 número marginal 41, nota 107;
Sin embargo, Cassese, International Criminal Law, 2ª edición (2008), pág. 261; Weigend,
en: Sieber et al. (editores), Festschrift Tiedemann (2008), pág. 1447.
1125
Cfr. Triffterer-Eser, Rome Statute, 2ª edición (2008), art. 31 número marginal 41.
1126
Cfr. Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 478; Triffterer-
Eser, Rome Statute, 2ª edición (2008), art. 31 número marginal 41; Kress, Israel Yearbook
on Human Rights 30 (2001), 103, pág. 151.
1127
La limitación a bienes jurídicos personales resulta del hecho de que la legítima defensa
ha de llevarse a cabo «en defensa propia o de un tercero» («himself or herself or another
person»), art. 31.1 c) del Estatuto de la CPI. Cfr. Triffterer-Eser, Rome Statut, 2ª edición
(2008), art. 31 número marginal 42.
330 GERHARD WERLE
sa también en caso de ataque a determinados bienes materiales («property»,

«biens»).
554. La inclusión de bienes materiales en el círculo de aquellos intereses para cuya
defensa, en determinados casos, se admite la comisión de un crimen de guerra, fue una
cuestión muy discutida durante las sesiones de trabajo para la redacción del Estatuto de
Roma1128. La regulación diferenciada, que acabó plasmándose como solución de compro-
miso en el Estatuto, se basa en que en los crímenes de guerra, la importancia de cada cri-
men específico puede ser bastante menor que en el crimen de genocidio o en los crímenes
de lesa humanidad1129.
555. Para que los bienes materiales sean suceptibles de legítima defensa es
necesario además que el bien defendido por la persona sea «esencial para su
supervivencia o la de un tercero» («essential for the survival of the person or
another person») o «esencial para realizar una misión militar» («essential for
accomplishing a military mission»)1130.
556. La extensión del derecho a la legítima defensa a la protección de bienes materia-
les «esenciales para realizar una misión militar» debe observarse en el contexto de la cir-
cunstancia eximente de responsabilidad penal de necesidad militar (military necessity)1131,
que según el derecho internacional consuetudinario tiene un estrecho campo de aplica-
ción1132. A este respecto debe tomarse en consideración el art. 31.1 c) del Estatuto de la
CPI: la participación en una operación de defensa no bastará por si sola para eximir de
responsabilidad penal.
1128
Al respecto Saland, en: Lee (editor), The International Criminal Court, The Making of the
Rome Statute (1999), 189, pág. 207 y s.; Scaliotti, International Criminal Law Review 1
(2001), 111, pág. 166 y ss; van Sliedregt, The Criminal Responsibility of Individuals for
Violations of International Humanitarian Law (2003), pág. 258 y s.
1129
Cfr. Saland, en: Lee (editor), The International Criminal Court, The Making of the Rome
Statute (1999), 189, pág. 208; van Sliedregt, The Criminal Responsibility of Individuals for
Violations of International Humanitarian Law (2003), pág. 258 y ss.
1130
Crítico acerca de esta ampliación Cassese, European Journal of International Law 10
(1999), 144, pág. 154 y s.; Cfr. también David, Principes de Droit des Conflits Armés (2002),
número marginal 4280 y ss.; Keijzer, Revue de Droit Militaire et de Droit de la Guerre 39
(2000), 100, pág. 107 y ss.; Weigend, en: Sieber et al. (editores), Festschrift Tiedemann
(2008), 1439, pág. 1447 y ss.; Cryer, Prosecuting International Crimes (2005), pág. 306 y s.;
Scaliotti, International Criminal Law Review 1 (2001), 111, pág. 167.
1131
Al respecto número marginal 622.
1132
Cfr. Kress, Israel Yearbook on Human Rights 30 (2001), 103, pág. 151; van Sliedregt, The
(2003), pág. 259 y s.
2. Acción de defensa
557. Cuando se da el supuesto que autoriza la legítima defensa, se permite
la adopción de medidas de defensa «razonables» («reasonable») y proporcio-
nales («proportionate») al grado de peligro para la persona o la cosa amenaza-
da1133. Como ultima ratio, el derecho de legítima defensa permite matar a una
persona, por ejemplo, cuando sobre el que se defiende se cierne la amenaza de
su propia muerte o de lesiones graves1134.
3. Ánimo de defensa
558. Desde la perspectiva subjetiva, la legítima defensa exige un ánimo
de defensa de quien la ejerce. Únicamente eximirá de responsabilidad penal,
según el art. 31.1 c) del Estatuto de la CPI, cuando el crimen internacional se
cometa «en defensa propia o de un tercero o, en el caso de los crímenes de
guerra, de un bien»1135.
4. Legítima defensa (individual) y derecho estatal a la defensa propia

559. A menudo, los crímenes internacionales se cometen en el marco de
un conflicto armado entre Estados. Esto ocurre sobre todo en los crímenes de
guerra, en los que precisamente la existencia de un conflicto armado es el pre-
supuesto de la punibilidad. En estos casos se plantea la cuestión de la relación
entre la adecuación a derecho o antijuricidad del uso de la fuerza entre los
Estados y la punibilidad de las lesiones individuales de bienes jurídicos1136.
1133
La complicada duplicación del requisito de proporcionalidad en el texto habrá de entenderse
correctamente como un requisito común de proporcionalidad; Kress, Israel Yearbook on
Human Rights 30 (2001), 103, pág. 152; Triffterer-Eser, Rome Statute, 2ª edición (2008),
art. 31 número marginal 46 y s. Dahm/Delbrück/Wolfrum, Völkerrecht, tomo I/3, 2ª edición
(2002), pág. 1128 requieren una «prueba doble»: tanto la medida contraria como tal, así
como también la forma de llevarla a cabo debieran ser proporcionales. Según Cassese,
International Criminal Law (2003), pág. 222, la acción defensiva debe ser el único medio
de poner fin al ataque.
1134
Cfr. Triffterer-Eser, Rome Statute, 2ª edición (2008), art. 31 número marginal 47.
1135
Vid., también, la redacción francesa del art. 31.1.c) del Estatuto de la CPI: “pour se défendre”.
Por el contrario, para Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005),
pág. 459 y s., el mero conocimiento de la situación que da origen a la legítima defensa
bastaría; vid., también Internationales Strafrecht, 2ª edición (2008), § 7 número marginal
88.
1136
Sobre todo en el Juicio de Nuremberg y en los procesos sucesivos seguidos ante tribu-
nales militares estadounidenses, los acusados intentaron defenderse con una referencia
332 GERHARD WERLE
560. El derecho de cada Estado de responder a ataques antijurídicos está

reconocido por el derecho internacional consuetudinario1137. El art. 51 de la
Carta de la ONU reconoce «el derecho inmanente de legítima defensa indivi-
dual o colectiva» contra ataques armados1138. Pero quien está legitimado para
la adopción de medidas de defensa no es el individuo, sino el Estado afectado.
Por ello hay que distinguir estrictamente entre la legítima defensa (individual)
y el derecho de defensa propia de los Estados1139. Ello se establece claramente
en el art. 31.1 c) del Estatuto de la CPI1140. Según esta disposición «el hecho
de participar en una fuerza que realizare una operación de defensa no bastará
para constituir una circunstancia eximente de la responsabilidad penal»1141.
También esta norma es manifestación del derecho internacional consuetudi-
nario.
III. Estado de necesidad

561. Ambos, Kai: Other Grounds for Excluding Criminal Responsibility, en: Cassese,
Criminal Court: A Commentary, tomo 2 (2002), pág. 1003 y ss.; Ambos, Kai: La Parte
General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 466 y ss.; Ambos, Kai: May a
State Torture Suspects to Save the Life of Innocents?, Journal of International Criminal
a la participación en una guerra defensiva (aparentemente) conforme con el derecho

internacional. Cfr. al respecto Ambos, Der Allgemeine Teil des Völkerstrafrechts (2002),
pág. 121; Cassese, International Criminal Law, 2ª edición (2008), pág. 260.
1137
Cfr. Dinstein, War, Aggression and Self-Defence, 4ª edición (2005), págs. 159 y 226; Knoops,
Defenses in Contemporary International Criminal Law, (2001), pág. 197 y s.; Nill-Theobald,
«Defences» bei Kriegsverbrechen am Beispiel Deutschlands und der USA (1998), pág. 358
y s.; Scaliotti, International Criminal Law Review 1 (2001), 111, pág. 158.
1138
Cfr. al respect, Fletcher/Ohlin, Defending Humanity (2008), pág. 65 y ss.; Brownlie,
Principles of Public International Law, 7ª edición (2008), pág. 733.
1139
Cfr. también Scaliotti, International Criminal Law Review 1 (2001), 111, pág. 159; van
Sliedregt, The Criminal Responsibility of Individuals for Violations of International
1140
La relación entre la defensa propia del Estado y la legítima defensa individual fue un tema
controvertido en la Conferencia de Roma, cfr. Scaliotti, International Criminal Law Review
1 (2001), 111, pág. 166. La inclusión de la última parte del art. 31.1 c del Estatuto de la CPI
se debió principalmente a la preocupación de algunos Estados, entre ellos Alemania, en
cuanto a que la regulación ampliara demasiado el derecho de legítima defensa respecto a
«un bien que fuese esencial para realizar una misión militar».
1141
Cfr. también TPIY, sentencia de 26 de febrero de 2001 (Kordić y Čerkez, TC), parág. 452:
«[M]ilitary operations in self-defence do not provide a justification for serious violations
of international humanitarian law»; Ambos, Criminal Law Forum 10 (1999), 1, pág. 27;
Scaliotti, International Criminal Law Review 1 (2001), 111, pág. 166.
Justice 6 (2008), pág. 261 y ss.; Borsari, Riccardo: Diritto Punitivo Sovranazionale Come
Sistema (2008), pág. 386 y ss.; Caccamo, Valentina: Lo stato di necessità, in Enrico Amati
et al. (eds.): Introduzione al Diritto Penale Internazionale (2006), pág. 247 y ss.; Cassese,
Antonio: International Criminal Law, 2ª edición (2008), pág. 280 y ss.; Cryer, Robert/
Criminal Law and Procedure (2007), pág. 339 y ss.; Dahm, Georg/Delbrück, Jost/Wolfrum,
Rüdiger: Völkerrecht, tomo I/3, 2ª edición (2002), pág. 1124 y ss.; Dinstein, Yoram: War,
Aggression and Self-Defence, 2ª edición (2001); Dinstein, Yoram: Defences, en: Kirk
McDonald, Gabrielle/Swaak-Goldman, Olivia (editoras), Substantive and Procedural
Aspects of International Criminal Law, The Experience of International and National
Courts, tomo 1 (2000), pág. 369 y ss.; Dinstein, Yoram: War, Aggression and Self-Defence,
4ª edición (2005); Eser, Albin: «Defences» in Strafverfahren wegen Kriegsverbrechen, en:
Schmoller, Kurt (editor), Festschrift für Otto Triffterer (1996), pág. 755 y ss.; Eser, Albin:
Comentario al art. 31 del Estatuto de la CPI, en: Triffterer, Otto (editor), Commentary on
the Rome Statute of the International Criminal Court, Observers’ Notes, Article by Article,
2ª edición (2008), pág. 863 y ss.; Etzel, Jochen: Notstand und Pflichtenkollision im ame-
rikanischen Strafrecht (1993); Fletcher, George: Basic Concepts of Criminal Law (1998),
pág. 130 y ss.; Janssen, Sander: Mental condition defences in supranational criminal law,
International Criminal Law Review 4 (2004), pág. 83 y ss.; Jescheck, Hans-Heinrich: Die
Verantwortlichkeit der Staatsorgane nach Völkerstrafrecht, Eine Studie zu den Nürnberger
Prozessen (1952), pág. 328 y ss.; Jessberger, Florian: Bad Torture – Good Torture, Journal of
International Criminal Justice 3 (2005), pág. 1059 y ss.; Knoops, Geert-Jan G.J.: Defenses
in Contemporary International Criminal Law (2001), pág. 55 y ss.; Kress, Claus: Die
Informationsschriften 1999, pág. 4 y ss.; Kress, Claus: Zur Methode der Rechtsfindung im
Allgemeinen Teil des Völkerstrafrechts, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft
111 (1999), pág. 597 y ss.; Mezzetti, Enrico: Grounds for Excluding Criminal Responsibility,
en: Lattanzi, Flavia (editor), The International Criminal Court, Comments on the Draft
Statute (1998), pág. 147 y ss.; Nemitz, Jan Christoph/Wirth, Steffen: Legal Aspects of the
Appeal Decision in the Erdemovic-case: The Plea of Guilty and Duress in International
Humanitarian Law, Humanitäres Völkerrecht-Informationsschriften 1999, pág. 43 y ss.;
Nill-Theobald, Christiane: «Defences» bei Kriegsverbrechen am Beispiel Deutschlands
und der USA (1998), pág. 171 y ss.; Oellers-Frahm, Karin/Specht, Britta: Die Erdemovic-
Rechtsprechung des Jugoslawientribunals: Probleme bei der Entwicklung eines interna-
tionalen Strafrechts, dargestellt am Beispiel des Notstands, Zeitschrift für ausländisches
öffentliches Recht und Völkerrecht 58 (1998), pág. 389 y ss.; Ohlin, Jens David: The Bounds
of Necessity, Journal of International Criminal Justice 6 (2008), pág. 289 y ss.; Saland, Per:
International Criminal Law Principles, en: Lee, Roy S. (editor), The International Criminal
Court, The Making of the Rome Statute (1999), pág. 189 y ss.; Scaliotti, Massimo: Defences
before the international criminal court: Substantive grounds for excluding criminal res-
ponsibility, primera parte: International Criminal Law Review 1 2001, pág. 111 y ss.; van
Sliedregt, Elies: The Criminal Responsibility of Individuals for Violations of International
Humanitarian Law (2003), pág. 267 y ss.; Venafro, Emma: Lo stato di necessità, en Cassese/
Chiavario /Giovannangelo De Francesco (editores), Problemi Attuali della Giustizia Penale
Internazionale (2005), pág. 103 y ss.; Watzek, Jens: Rechtfertigung und Entschuldigung im
englischen Strafrecht (1997).
334 GERHARD WERLE
562. Bajo el concepto «estado de necesidad» se plantean en la discusión

penal internacional distintas cuestiones1142. Se pueden distinguir el denomi-
nado state of emergency, que se sitúa en estrecha relación con el derecho de
los Estados a la defensa propia, el estado de necesidad general (necessity) y
el estado de necesidad coactivo (duress), relevante en la práctica del derecho
internacional de la guerra1143. Tanto el estado de necesidad estatal como el
derecho estatal a la defensa propia despliegan sus efectos, en primer lugar,
en el ámbito de las relaciones interestatales y afectan sólo de forma mediata
a la responsabilidad penal individual1144, por lo que no se analizarán en lo su-
cesivo. En el estado de necesidad coactivo (duress), el autor se ve obligado a
cometer un hecho punible debido a la existencia de una situación de peligro
para su vida o integridad física que procede de otra persona; por el contrario,
el estado de necesidad general (necessity) se refiere a una situación de peligro
que proviene de un suceso natural o de una instalación técnica.
563. El estado de necesidad del derecho penal internacional encuentra por
primera vez una definición de sus contornos en el art. 31.1 d) del Estatuto
de la CPI1145. Este precepto toma elementos del estado de necesidad gene-
ral y del estado de necesidad coactivo, y los une en una sola regulación1146,
que es, sin duda, la expresión de un principio jurídico general. Esto resulta
de una exhaustiva investigación comparativa llevada a cabo por la Cámara
1142
Ambos, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), The Rome Statute of the International
Criminal Court, vol. 1 (2002), pág. 1035. En el common law moderno, en particular en el
derecho penal estadounidense, la distinción entre necessity y duress es llevada al común
denominador de una choice of evils defence general, al respecto LaFave, Criminal Law,
4ª edición (2003), pág. 523 y s. y §3.02 del Model Penal Code. Vid. Acerca de la confusa
terminología en los procesos sucesivos al Juicio de Nuremberg seguidos ante tribunales
militares estadounidenses, Ambos, Der Allgemeine Teil des Völkerstrafrechts (2002), pág.
119 y s.; Nill-Theobald, «Defences» bei Kriegsverbrechen am Beispiel Deutschlands und
der USA (1998), págs. 179 y s., 184, 187, 205 y s.
1143
Cfr. Ambos, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), The Rome Statute of the International
Criminal Court, vol. 1 (2002), pág. 1036; Cassese, International Criminal Court, 2ª edición
(2008), pág. 280.
1144
Schabas, Introduction to the International Criminal Court, 3ª edición (2007), pág. 229.
1145
Acerca de su historia Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005),
pág. 467; Dinstein, en: Kirk McDonald/Swaak-Goldman (editores), Substantive and
Procedural Aspects of International Criminal Law, tomo 1 (2000), 369, pág. 373; Triffterer-
Eser, Rome Statute, 2ª edición (2008), art. 31 número marginal 49; Saland, en: Lee (editor),
The International Criminal Court, The Making of the Rome Statute (1999), 189, pág. 208;
Scaliotti, International Criminal Law Review 1 (2001), pág. 150 y ss.
1146
En los anteproyectos, ambas formas de estado de necesidad aún estabas reguladas
separadamente; cfr. art. 31.1 del Proyecto Final de Estatuto para la CPI.
de Apelaciones del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia1147. El

estado de necesidad se ha convertido, entre tanto, en parte del derecho in-
ternacional consuetudinario como circunstancia eximente de responsabilidad
penal1148. El art. 31.1 d) del Estatuto de la CPI refleja el estado del derecho
consuetudinario1149.
564. En la praxis del derecho penal internacional, el estado de necesidad
juega un papel mucho más relevante que las demás circunstancias eximentes
de responsabilidad penal1150. Ello queda patente en el gran número de senten-
cias en este sentido. En los procesos contra los criminales del nacionalsocia-
lismo, tanto en los que tuvieron lugar ante tribunales nacionales como en los
que se desarrollaron ante tribunales penales internacionales, los acusados se
ampararon muchas veces en el estado de necesidad1151. Sobre todo, adquirió
relevancia el estado necesidad coactivo entendido como estado de necesidad
derivado de una orden1152. En las sentencias, salvo algunas excepciones, se re-
1147
TPIY, sentencia de 7 de octubre de 1997 (Erdemovic, AC), voto particular de Kirk McDonald/
Vohrah, parág. 59 y ss.; Scaliotti, International Criminal Law Review 1 (2001), 111, pág.
143 y ss.
1148
Cfr. Cassese, International Criminal Law, 2ª edición (2008), 280 y ss.; Scaliotti, International
Criminal Law Review 1 (2001), 111, pág. 142. Los requisitos de la defence of duress en el
derecho internacional consuetudinario se encuentran resumidos claramente en el voto del
juez Cassese, cfr. TPIY, sentencia de 7 de octubre de 1997 (Erdemovic, AC), parág. 16: «(i)
the act charged was done under an immediate threat of severe and irreparable harm to life
or limb; (ii) there was no adequate means of averting such evil; (iii) the crime committed
was not disproportionate to the evil threatened […]; (iv) the situation leading to duress
must not have been voluntarily brought about by the person coerced». Concuerda Cassese,
International Criminal Law (2003), pág. 242. Cfr. también TPIY, sentencia de 7 de octubre
de 1997 (Erdemovic, AC), voto particular de Li, parág. 5: «As a general rule, duress can be
a complete defence if the following requirements are met, (a) the act was done to avoid an
immediate danger both serious and irreparable, (b) there was no other adequate means to
escape, and (c) the remedy was not disproportionate to the evil».
1149
Cfr. Cassese, International Criminal Law, 2ª edición (2008), pág. 289.
1150
Cfr. Eser, en: Schmoller (editor), Festschrift für Triffterer (1996), 755, pág. 765; Kress,
Humanitäres Völkerrecht-Informationsschriften 1999, 4, pág. 7; Zimmermann, Zeitschrift
für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht 58 (1998), 41, pág. 83.
1151
Un detallado resumen sobre esos procedimientos ofrece Scaliotti, International Criminal
Law Review 1 (2001), 111, pág. 147 y ss.; cfr. también Nill-Theobald, «Defences» bei
Kriegsverbrechen am Beispiel Deutschlands und der USA (1998), págs. 180 y ss., 248 y ss;
1152
Cfr. Nill-Theobald, «Defences» bei Kriegsverbrechen am Beispiel Deutschlands und der
USA (1998), pág. 245 y ss. Acerca del efecto de exención de la responsabilidad penal del
actuar en cumplimiento de una orden, cfr. en profundidad el número marginal 589 y ss.
336 GERHARD WERLE
conoció el efecto eximente del estado de necesidad pero, sin embargo, se negó
la concurrencia de sus presupuestos1153.
565. Los presupuestos de la exención de pena por estado de necesidad son:
la existencia de una situación de necesidad, una acción de salvación propor-
cionada y el ánimo de evitar el peligro. Según el art. 31.1 d) del Estatuto de la
CPI, se exige adicionalmente, desde el punto de vista subjetivo, que el sujeto
que actúe en estado de necesidad no quiera producir un mal de mayor grave-
dad que el que pretende evitar.
1. Situación de necesidad
566. La situación de necesidad se basa en la existencia de un peligro para
la vida o la integridad física del que actúa o de un tercero. La protección de
la integridad física se ve reducida a los casos de amenaza de un grave daño
corporal1154. El peligro para otros bienes jurídicos, como la libertad o el patri-
monio, no entra dentro del ámbito de esta eximente1155.
567. El sujeto que actúa en estado de necesidad debe verse determinado
a la comisión de un crimen internacional como consecuencia de un estado
de necesidad coactivo («caused by duress»), ya sea por la inminencia del pe-
ligro de muerte («threat of inminent death») o de lesiones graves («threat of
continuing or inminent serious bodily harm»). El peligro puede provenir bien
de otra persona, bien de las circunstancias del caso1156. Las situaciones de
coacción psíquica quedan comprendidas sólo en los casos que supongan una
amenaza directa de consecuencias corporales graves con riesgo para la salud
o la vida1157. Los peligros continuados quedan incluidos siempre y cuando la
1153
En detalle Jescheck, Die Verantwortlichkeit der Staatsorgane nach Völkerstrafrecht (1952),
pág. 395; Nill-Theobald, «Defences» bei Kriegsverbrechen am Beispiel Deutschlands und
der USA (1998), pág. 188. En algunos casos individuales también se apreció una exención
de responsabilidad penal por estado de necesidad, cfr. por ejemplo US Military Tribunal,
Nuremberg, sentencia de 22 de diciembre de 1947 (Flick et al.), en: Trials of War Criminals,
tomo VI, pág. 1196 y ss.
1154
Así Triffterer-Eser, Rome Statut, 2ª edición (2008), art. 31 número marginal 52.
1155
La propuesta de incluir la libertad y la propiedad no encontró un apoyo mayoritario en
Roma, en detalle acerca del debate Saland, en: Lee (editor), The International Criminal
Court, The Making of the Rome Statute (1999), 189, pág. 208; Scaliotti, International
Criminal Law Review 1 (2001), 111, pág. 150 y ss.
1156
Cfr. art. 31.1 d) segundo inciso del Estatuto de la CPI; al respecto, Janssen, International
Criminal Law Review 4 (2994), pág. 88.
1157
Cfr. Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 466; Triffterer-
Eser, Rome Statute, 2ª edición (2008), art. 31 número marginal 53.
lesión del bien jurídico pueda producirse en cualquier momento1158. En cam-

bio, no resulta suficiente una probabilidad elevada de lesión en general, como
por ejemplo «la omnipresencia de la Gestapo» en el Tercer Reich.
2. Acción en el estado de necesidad

568. El sujeto que actúa en estado de necesidad debe actuar «necesaria y
razonablemente» («necessarily and reasonably»)1159. La acción en el estado
de necesidad será necesaria cuando sea la única posibilidad de eliminar in-
mediatamente el peligro; y será razonable cuando sea apropiada, en términos
generales, para evitar el peligro y no produzca ninguna consecuencia despro-
porcionada.
569. Si se dan estos presupuestos, podrá quedar también exento de pena el
homicidio realizado en estado de necesidad1160. Con ello, el Estatuto de Roma
se posiciona sobre una cuestión largamente discutida y de gran relevancia
para la praxis del derecho penal internacional1161. Tras una controvertida dis-
cusión en la Conferencia de Roma1162, en el Estatuto se optó por la tradición
penal europea continental, según la cual, el homicidio de una persona realiza-
do en estado de necesidad puede quedar exento de pena si su ejecución fue ne-
cesaria como ultima ratio. Por el contrario, según la interpretación de los or-
denamientos jurídicos del common law, el homicidio de una persona inocente
(«innocent civilians») es siempre punible1163; la existencia de una situación de
1158
1159
Cfr. al respecto Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág.
479 y s.; Triffterer-Eser, Rome Statute, 2ª edición (2008), art. 31 número marginal 53. Cfr.
también Kress, Humanitäres Völkerrecht-Informationsschriften 1999, 4, pág. 7.
1160
Cfr. Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 488 y ss.;
Scaliotti, International Criminal Law Review 1 (2001), 111, pág. 146 y s. Sobre la cuestión
de si aplicando los criterios del estado de necesidad es posible dejar impunes las torturas
en los supuestos de “ticking bomb”, Gaeta, Journal of International Criminal Justice 2
(2004), pág. 785 y ss. y Jessberger, Journal of International Criminal Justice 3 (2005), pág.
1067 y ss.
1161
En profundidad sobre la práctica del derecho internacional penal Cassese, International
Criminal Law 2ª edición (2008), pág. 285 y ss.
1162
Al respecto Saland, en: Lee (editor), The International Criminal Court, The Making of
the Rome Statute (1999), 189, pág. 208. El art. 31.1 d) del Proyecto Final de Estatuto
para la CPI preveía aún el agregado (si bien entre paréntesis): «siempre que sus actos [no
provoquen] [no tuvieran la intención de provocar] la muerte».
1163
A modo de ejemplo, la Rule 916 (h) de las Rules of Courts-Martial estadounidenses
contiene la «defence of coercion or duress to any offence except killing an innocent
person»; cfr. también TPIY, sentencia de 7 de octubre de 1997 (Erdemovic, AC), voto
particular de Stephen, parág. 23 y ss.; Dinstein, en: Kirk McDonald/Swaak-Goldman
338 GERHARD WERLE
necesidad puede, todo lo más, atenuar la pena. Siguiendo esta interpretación,

el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, en una decisión que
apenas alcanzó la mayoría en el proceso contra Dražen Erdemović, no recono-
ció al estado de necesidad efecto eximente de responsabilidad penal en el caso
de homicidio de un inocente1164: «[D]uress does not afford a complete defence
to a soldier charged with a crime against humanity and/or a war crime invol-
ving the killing of innocent human beings».
3. Ánimo de evitar el peligro

570. La eximente presupone además, según el art. 31.1 d) del Estatuto de la
CPI, que el sujeto actúe para evitar el peligro. Cualquier otro motivo del autor
es irrelevante en tanto su voluntad se dirija de forma final a evitar el peligro,
más allá del conocimiento de la situación de necesidad1165. Estas exigencias
subjetivas, comparativamente altas, se basan en una jurisprudencia penal in-
(editoras), Substantive and Procedural Aspects of International Criminal Law, tomo 1

(2000), 369, pág. 375; TPIY, sentencia de 7 de octubre de 1997 (ErdemoviĆ, AC), voto
particular de Kirk McDonald/Vohrah, parág. 49; Etzel, Notstand und Pflichtenkollision im
amerikanischen Strafrecht (1993), pág. 101 y ss.; Janssen, International Criminal Law
Review 4 (2994), pág. 88 y ss; Watzek, Rechtfertigung und Entschuldigung im englischen
Strafrecht (1997), pág. 143 y ss. – Sin embargo, entretanto el common law, en particular
el derecho penal estadounidense, se ha acercado al derecho continental europeo en esta
cuestión, cfr. LaFave, Criminal Law, 4ª edición (2003), pág. 491 y ss.
1164
Cfr. TPIY, sentencia de 7 de octubre de 1997 (ErdemoviĆ, AC), parág. 19; TPIY, sentencia
de 31 de marzo de 2004 (Mrđa, TC), parág. 59 y ss. Concordante Hall, en: Lattanzi (editor),
The International Criminal Court (1998), 19, pág. 46 y s.; Mezzetti, en: Lattanzi (editor),
The International Criminal Court (1998), 148, pág. 152 y s. Críticos se muestran sin
embargo los votos de los jueces Cassese, Li y Stephen correspondientes a TPIY, sentencia
de 7 de octubre de 1997 (ErdemoviĆ, AC), así como Knoops, Defenses in Contemporary
International Criminal Law (2001), pág. 59 y ss.; Oellers-Frahm/Specht, Zeitschrift für
ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht 58 (1998), 389, pág. 407 y ss. Acerca
de las complejas cuestiones planteadas, vid. Ehrenreich Brooks, Virginia Journal of
International Law 43 (2003), pág. 860 y ss.; Janssen, International Criminal Law Review
4 (2994), pág. 90 y ss. – Dražen Erdemović fue acusado de crímenes contra la humanidad
ante el TPIY. Los cargos se basaron en haber participado en los fusilamientos de adultos
y jóvenes musulmanes en su calidad de miembro de la armada serbo-bosnia, en julio de
1995. Cuando se negó a participar en los fusilamientos, su superior amenazó con fusilarle
si persistía en su negativa de participar. Según su propio testimonio, después de este
episodio Erdemović habría dado muerte a alrededor de 70 personas.
1165
Cfr. Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 481 y s.
ternacional consolidada1166 y se corresponden con la gravedad de los crímenes

internacionales.
4. Ponderación de bienes
571. Además del ánimo de evitar el peligro, el art. 31.1 d) del Estatuto de la
CPI exige que el autor «no tuviera la intención de causar un daño mayor que el
que se proponía evitar» («does not intend to cause greater harm than the one
sought to be avoided»). La subjetivización del requisito de la proporcionali-
dad es una novedad en derecho penal internacional1167. La proporcionalidad,
requerida desde un punto de vista objetivo1168, debe también reflejarse en la re-
presentación del autor. Existen argumentos suficientes para afirmar que este
requisito subjetivo no cuenta con una base clara en el derecho internacional
consuetudinario. Éste sólo exige, como requisito del estado de necesidad, la
ponderación objetiva de los bienes, es decir, que «the crime commited was not
disproportionate to the evil threatened», o lo que es lo mismo que «the crime
commited under duress must be, on balance, the lesser of two evils»1169.
5. Exclusión del estado de necesidad en casos de provocación

572. El estado de necesidad queda excluido cuando es el propio autor
quien ha provocado el peligro1170. El art. 31.1 d) ii) del Estatuto de la CPI dis-
1166
Cfr. por ejemplo TPIY, sentencia de 7 de octubre de 1997 (ErdemoviĆ, AC), voto particular
del juez Li, parág. 5; Tribunal Superior de la Zona Ocupada Británica, OGHSt 1, 310, pág.
313.
1167
Tanto en el derecho inglés como en el norteamericano ocurre, sin embargo, que la mayoría
de las circunstancias eximentes de responsabilidad penal están definidas tomando como
base la representación del autor. Como consecuencia, es irrelevante si un ataque ilegítimo
o un peligro existen realmente, importa sólo que el autor crea («if the actor believes») que
existen. Cfr. Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 482;
Watzek, Rechtfertigung und Entschuldigung im englischen Strafrecht (1997), págs. 90 y
ss., 101 y ss., 311 y ss. También, número marginal 551.
1168
Cfr. al respecto número marginal 568 y Kress, Humanitäres Völkerrecht Informations-
schriften 1999, 4, pág. 7. Incorrecto Triffterer-Eser, Rome Statute, 2ª edición (2008), art. 31
número marginal 60, quien opina que no sería necesario que la conducta del autor causare
un daño objetivamente menor que el que amenazare surgir de la fuente de peligro.
1169
TPIY, sentencia de 7 de octubre de 1997 (ErdemoviĆ, AC), voto particular de Cassese,
parág. 16 con numerosos antecedentes de la jurisprudencia.
1170
Esta limitación se fundamenta tanto en una amplia base de derecho comparado como
en una sólida jurisprudencia internacional. También Cassese menciona en su voto
340 GERHARD WERLE
pone esta restricción al establecer como fuente de la amenaza que se cierne

sobre el autor a «circunstancias ajenas a su control» («beyond that person’s
control», «indépendantes de sa volonté»). El estado de necesidad se excluye
no sólo cuando el autor provoca el peligro de forma intencional sino también
cuando lo hace lesionando un deber de cuidado. Para excluir la eximente de
estado de necesidad no basta, sin embargo, con que el autor haya intervenido
causalmente de alguna manera sólo lejana en la producción del peligro.
573. Una cuestión relacionada con la anterior y relevante para la práctica,
sobre todo en el ámbito de los crímenes de guerra, es en qué medida la cir-
cunstancia de que el autor se haya colocado voluntariamente en una situación
de peligro excluye el estado de necesidad como eximente de responsabilidad
penal1171. Respecto de este asunto, la postura del derecho penal internacional
aún no es clara. En el art. 31.1 d) del Proyecto Final de Estatuto se preveía una
cláusula de exclusión al respecto («[no obstante, seguirá siendo responsable
si se hubiera expuesto [a sabiendas] [temerariamente] a una situación que
previsiblemente daría lugar a la amenaza]»). Sin embargo, en Roma se llegó
al acuerdo de que la decisión debería quedar en manos de la Corte.
6. Restricción del estado de necesidad en supuestos de deberes especiales

de asumir riesgos
574. Otra restricción del estado de necesidad, relevante para la praxis,
puede derivarse de la especial posición o función del autor1172. Llevar a cabo
determinadas actividades o ejercer determinadas funciones origina un deber
de asumir riesgos más elevados, lo cual puede impedir el recurso al estado
de necesidad. Esto, por ejemplo, se puede predicar de los miembros de las
particular a la sentencia de Erdemović de la Cámara de Apelaciones del TPIY la situación

de necesidad provocada como una causa de exclusión del estado de necesidad coactivo en
el derecho penal internacional, cfr. TPIY, sentencia de 7 de octubre de 1997 (ErdemoviĆ,
AC), voto particular de Cassese, parágs. 16, 41 y 50. Cfr. además Ambos, La Parte General
de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 484; Dinstein, en: Kirk McDonald/Swaak-
Goldman (editoras), Substantive and Procedural Aspects of International Criminal Law,
tomo 1 (2000), 369, pág. 374; Knoops, Defenses in Contemporary International Criminal
Law (2001), pág. 61 y s.; Scaliotti, International Criminal Law Review 1 (2001), 111, pág.
144.
1171
486 y s.; Janssen, International Criminal Law Review 4 (2994), pág. 94.
1172
Cfr. TPIY, sentencia de 7 de octubre de 1997 (ErdemoviĆ, AC), voto particular de Cassese,
parág. 16; Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 485;
Knoops, Defenses in Contemporary International Criminal Law (2001), pág. 68.
fuerzas armadas1173. A un soldado, que precisamente ha sido entrenado para

asumir riesgos que afectan a su vida, se le exige una mayor capacidad para
soportar situaciones específicas de peligro. El riesgo inherente a la actividad
de un soldado consiste, precisamente, en poder resultar herido o muerto en
combate. Para determinar el grado de deber de asumir un peligro, habrá que
atender a la posición del sujeto en la jerarquía militar1174.
IV. Error
575. Ambos, Kai: La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 433
y ss.; Ambos, Kai: Internationales Strafrecht, 2ª edición (2008), § 7 número marginal 102
y ss.; Borsari, Riccardo: Diritto Punitivo Sovranazionale Come Sistema (2008), pág. 344
y ss.; Cassese, Antonio: International Criminal Law (2003), pág. 251 y ss.; Cryer, Robert/
Criminal Law and Procedure (2007), pág. 341 y ss.; Dahm, Georg/Delbrück, Jost/Wolfrum,
Rüdiger: Völkerrecht, tomo I/3, 2ª edición (2002), pág. 1128; Dinstein, Yoram: Defences, en:
Kirk McDonald, Gabrielle/ Swaak-Goldman, Olivia (editoras), Substantive and Procedural
Courts, tomo 1 (2000), pág. 377 y ss.; Eser, Albin: «Defences» in Strafverfahren wegen
Kriegsverbrechen, en: Schmoller, Kurt (editor), Festschrift für Otto Triffterer (1996),
pág. 755 y ss.; Eser, Albin: Mental Elements – Mistake of Fact and Mistake of Law, en:
Cassese, Antonio/ Gaeta, Paola/ Jones, John R.W.D. (editores), The Rome Statute of the
International Criminal Court: A Commentary, tomo 1 (2002), pág. 889 y ss.; Heller, Kevin J.:
Mistake of Legal Element, the Common Law, and Article 32 of the Rome Statute – A Critical
Analysis, Journal of International Criminal Justice 6 (2008), pág. 419 y ss.; Jescheck, Hans-
Heinrich: Die Verantwortlichkeit der Staatsorgane nach Völkerstrafrecht, Eine Studie zu
den Nürnberger Prozessen (1952), pág. 375 y ss.; Korte, Marcus: Die Irrtumsregelung des
Art. 32 IStGH-Statut, Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik 2008, pág. 419 y
ss.; Nill-Theobald, Christiane: «Defences» bei Kriegsverbrechen am Beispiel Deutschlands
und der USA (1998), pág. 342 y ss.; Scaliotti, Massimo: Defences before the international
criminal court: Substantive grounds for excluding criminal responsibility, segunda parte:
International Criminal Law Review 2 (2002), pág. 1 y ss.; van Sliedregt, Elies: The Criminal
Responsibility of Individuals for Violations of International Humanitarian Law (2003), pág.
301 y ss.; Stuckenberg, Carl-Friedrich: Vorstudien zu Vorsatz und Irrtum im Völkerstrafrecht
1173
Cfr. por ejemplo §6 del Código Penal Militar alemán (WStG): «El miedo al peligro personal
no exculpa un hecho cuando el deber del soldado requiere enfrentarse al peligro». Cfr.
también Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 485;
Oellers-Frahm/Specht, Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht
58 (1998), 389, pág. 408; Nill-Theobald, «Defences» bei Kriegsverbrechen am Beispiel
Deutschlands und der USA (1998), pág. 252 y ss.
1174
Cfr. TPIY, sentencia de 7 de octubre de 1997 (ErdemoviĆ, AC), voto particular de Cassese,
parág. 51; Knoops, Defenses in Contemporary International Criminal Law (2001), 61, pág.
68.
342 GERHARD WERLE
(2007); Triffterer, Otto: Comentario al art. 32 del Estatuto de la CPI, en: Triffterer, Otto (edi-
tor), Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court, Observers’
Notes, Article by Article, 2ª edición (2008), pág. 895 y ss.; Weigend, Thomas: Intent, Mistake
of Law, and Co-Perpetration in the Lubanga Decision on Confirmation of Charges, Journal
of International Criminal Justice 6 (2008), pág. 471 y ss.; Weigend, Thomas: Zur Frage eines
«internationalen» Allgemeinen Teils, en: Schünemann, Bernd et al. (editores), Festschrift
für Claus Roxin (2001), pág. 1375 y ss.
576. El art. 32 del Estatuto de la CPI determina cuáles son los requisitos
para que el error exima de responsabilidad penal1175. Este precepto regula, por
primera vez, esta materia tan relevante para la praxis del derecho penal inter-
nacional1176, distinguiendo entre error de hecho («mistake of fact») y error de
derecho (mistake of law»). Ambas clases de error acarrean como consecuencia
la exención de responsabilidad penal del autor siempre y cuando el error sea
la causa de que no concurran los requisitos subjetivos del hecho. La exención
también se puede derivar entonces, en cualquier caso, del art. 30 del Estatuto
de la CPI, con lo que el art. 32 carece de relevancia propia1177.
577. El que la regulación del error haga depender sus efectos del hecho de que la re-
presentación errónea del autor suponga una exclusión de los presupuestos de punibilidad
subjetivos, hace que surja la idea de tratar la problemática del error en el contexto de los
presupuestos subjetivos de la punibilidad1178. Sin embargo, existen razones de mayor peso
para clasificar el error del autor dentro de las circunstancias eximentes de responsabilidad
1175
Acerca de la historia de la norma Eser, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute,
tomo 1 (2002), 889, pág. 896 y s.; Scaliotti, International Criminal Law Review 2 (2002),
1, pág. 8 y ss.; van Sliedregt, The Criminal Responsibility of Individuals for Violations of
1176
Cfr. van Sliedregt, The Criminal Responsibility of Individuals for Violations of International
Humanitarian Law (2003), pág. 313 y ss.; Triffterer-Triffterer, Rome Statute, 2ª edición
(2008), art. 32 número marginal 4; cfr., sin embargo, también Ambos, La Parte General
de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 433 («sólo un papel marginal»). Un
ejemplo de la relevancia de las cuestiones relativas al error lo ofrece US Military Tribunal,
Nuremberg, sentencia de 20 de agosto de 1947 (Brandt et al., el denominado «Medical
Trial»), en: Trials of War Criminals II, pág. 272 y ss. Es de resaltar la declaración (no
rebatible) de tres médicos en el sentido de que al llevar a cabo experimentos médicos
utilizando prisioneros de los campos de concentración habrían supuesto que se trataba
de criminales condenados a muerte que serían indultados en caso de sobrevivir a los
experimentos médicos.
1177
Así también Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág.
434; Eser, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 889, pág. 934;
Weigend, en: Schünemann et al. (editores), Festschrift für Roxin (2001), 1375, pág. 1391.
1178
Así Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 383; Eser,
en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), pág. 889 y ss. (aún
discrepante en Eser, en: Schmoller (editor), Festschrift für Triffterer (1996), 755, pág. 768 y
s.); también Weigend, en: Schünemann et al. (editores), Festschrift für Roxin (2001), 1375,
pág. 1390 y s. considera que la «pregunta internacionalmente siempre controvertida» ha
penal, tal y como se interpreta desde la perspectiva hasta ahora dominante del derecho pe-
nal internacional, así como en consonancia con la tradición penal del common law. En el
art. 32 del Estatuto de la CPI se califica al error (relevante) claramente como circunstancia
eximente de responsabilidad penal («ground for excluding criminal responsability»).
578. El art. 32 del Estatuto de la CPI es en esencia una manifestación del
derecho internacional consuetudinario1179. Esto vale, en primer lugar, para la
distinción entre error de hecho y error de derecho. También está asentado
en el derecho consuetudinario el hecho de que el error sobre los presupues-
tos materiales de la punibilidad conduzca a la exención de la punibilidad.
Despierta más dudas el contenido del derecho consuetudinario en cuanto al
error de derecho; en este tema no existe aún una postura clara. En conclusión,
la escasa trascendencia que el art. 32.3 del Estatuto otorga al error de derecho
coincide plenamente con el derecho consuetudinario.
1. Error de hecho
579. Según el art. 32.1 del Estatuto de la CPI, si el autor yerra sobre los
hechos («facts»), la responsabilidad penal queda excluida cuando su represen-
tación errónea afecta al aspecto externo del hecho y, por ello, los presupuestos
subjetivos de la punibilidad quedan descartados. Con ello, el error sobre los
hechos típicamente relevantes constituye una circunstancia eximente de res-
ponsabilidad penal.
580. La exención de responsabilidad penal requiere, en primer lugar, que
la representación errónea del autor se refiera a los presupuestos materiales
del crimen. Ello ocurre, por ejemplo, cuando el autor dispara contra un ve-
hículo de la Cruz Roja porque, a causa de una mala visibilidad, estima que
se trata de un tanque enemigo1180. No se consideran presupuestos materiales
sido decidida teniendo esto en cuenta por la regla del Estatuto, porque el error no está
contemplado en el catálogo del art. 31 del Estatuto de la CPI.
1179
Cfr. acerca del estado del derecho consuetudinario Triffterer-Triffterer, Rome Statute, 2ª
edición (2008), art. 32 número marginal 4; Ambos, La Parte General de un Derecho Penal
Internacional (2005), pág. 433 y s.; Cassese, International Criminal Law, 2ª edición (2008),
págs. 290 y 294 y ss.; Dahm/Delbrück/Wolfrum, Völkerrecht, tomo I/3, 2ª edición (2002),
pág. 1128; Eser, en: Schmoller (editor), Festschrift für Triffterer (1996), 755, pág. 769 y s.;
Scaliotti, International Criminal Law Review 2 (2002), 1, pág. 2 y ss. con más antecedentes.
Dejando de lado el caso especial del actuar en cumplimiento de una orden, en los estatutos
de los Tribunales no existían disposiciones sobre el tratamiento del error. La práctica del
derecho penal internacional se ha orientado por el common law.
1180
Cfr. art. 8.2 b) iii) del Estatuto de la CPI. Más ejemplos en Eser, en: Cassese/Gaeta/Jones
(editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 889, pág. 938; en general sobre la delimitación
344 GERHARD WERLE
los elementos que determinan los presupuestos legales de la punibilidad. Por

ello, no estamos ante un error de hecho cuando la representación errónea del
autor recae sobre elementos (normativos) de la definición del crimen, cuya
determinación requiere de una valoración jurídica1181. En estos casos, el autor
yerra sobre los presupuestos jurídicos de la punibilidad y su tratamiento será
el del error de derecho1182. Si, en el ejemplo propuesto, el autor reconoce que
está ante un vehículo de la Cruz Roja pero se equivoca creyendo que puede
disparar contra él porque no se ha informado, siguiendo las formalidades re-
queridas, del paso de dicho vehículo, el autor estará inmerso en un error de
derecho (irrelevante) y no en un error de hecho.
581. El error debe llevar a descartar los presupuestos subjetivos de la puni-
bilidad. Ello ocurre normalmente cuando el error se refiere a una característi-
ca externa contenida en la definición del crimen.
582. Sin embargo, este presupuesto no se cumple cuando el error afecta a
uno de los requisitos materiales de una circunstancia eximente de responsa-
bilidad penal, como por ejemplo, la legítima defensa o el estado de necesidad.
Si el autor, por ejemplo, cree erróneamente que un prisionero de guerra va a
coger un arma de su bolsillo y dispara contra él, no estaremos ante una cir-
cunstancia eximente de responsabilidad penal por error de hecho prevista en
el art. 32.1 del Estatuto de la CPI. Aquí surge, sin embargo, la cuestión de si
este tratamiento insatisfactorio no debería corregirse1183. El motivo (y a la vez
probablemente el punto de arranque metodológico) para llevar a cabo esta co-
rrección lo proporciona el hecho de que los ordenamientos jurídicos estatales,
entre error de hecho y error de derecho, van Sliedregt, The Criminal Responsibility of
Individuals for Violations of International Humanitarian Law (2003), pág. 302 y ss.
1181
Acerca de los elementos normativos del crimen y su tratamiento en el aspecto interno del
hecho cfr. el número marginal 418.
1182
Cfr. Weigend, en: Schünemann et al. (editores), Festschrift für Roxin (2001), 1375, pág.
1391.
1183
Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 436 y s.; Eser,
en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 889, pág. 945, y Stazger,
Internationales und Europäisches Strafrecht (2005), § 14, número marginal 33, proponen
la aplicación por analogía del art. 32 del Estatuto de la CPI sobre estos casos del error de
tipo permisivo; de modo similar se manifiesta Triffterer-Triffterer, Rome Statute (1999),
art. 32 número marginal 14. Cfr., además, Scaliotti, International Criminal Law Review 2
(2002), 1, pág. 14; Satzger, Neue Zeitschrift für Srafrecht 2002, 125, pág. 128 van Sliedregt,
Law (2003), pág. 307 y s.
en supuestos análogos, eximen de pena de forma unánime1184. Posiblemente

de allí se podría derivar un principio general del derecho.
2. Error de derecho
583. Al contrario de lo que ocurre con el error de hecho, el error de derecho
encuentra un estrecho margen de aplicación en la regulación del Estatuto. Si
la representación errónea del autor se refiere a los presupuestos jurídicos de
la punibilidad («law»), según el art. 32.2 del Estatuto de la CPI este error sólo
llevará a eximir de responsabilidad penal si hace desaparecer los presupuestos
subjetivos de la punibilidad o si queda comprendido en lo dispuesto en el art.
33 del Estatuto de la CPI1185.
584. Según esto, el error de prohibición, directo o indirecto, será siempre
irrelevante, lo mismo que el error respecto de la competencia de la Corte Penal
Internacional sobre el hecho cometido1186. En estos casos sólo es posible una
atenuación de la pena.
1184
Corresponde a la tradición del derecho penal angloamericano que la legítima defensa y el
estado de necesidad se definan a partir de la representación del autor. En consecuencia,
no es castigado quien piense (aunque erróneamente) que un ataque o un peligro existen
realmente, cfr. los números marginales 551 y 571. Para descartar la pena correspondiente
a una conducta dolosa en caso de error sobre los requisitos objetivos de una causa de
justificación en el derecho penal alemán cfr. Lackner/Kühl, StGB, 24ª edición (2001), §17
número marginal 10 y ss. Además, vid., el estudio comparado que realiza van Sliedregt,
Law (2003), pág. 309 y ss.
1185
La expresión «may» («podrá») en la segunda frase, por ejemplo, no ha de entenderse en
el sentido de una circunstancia eximente de responsabilidad penal facultativa. El texto se
refiere aquí a la irrelevancia absoluta de algunas formas de error de derecho preceptuada
en la frase anterior; una aproximación correcta en Clark, Criminal Law Forum 19
(2008), pág. 537 y ss.; Heller, Journal of International Criminal Justice (2008), pág. 442;
Korte, Zeitschrift für Internationales Strafrechtsdogmatik 2008, pág. 421; Weigend, en:
Schünemann et al. (editores), Festschrift für Roxin (2001), 1375, pág. 1391, nota 66;
discrepan sin embargo Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional
(2005), pág. 439; Eser, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002),
889, pág. 941 y s.; van Sliedregt, The Criminal Responsibility of Individuals for Violations
of International Humanitarian Law (2003), pág. 308; Triffterer-Triffterer, Rome Statute, 2ª
1186
Cfr. art. 32.2 del Estatuto de la CPI; Ambos, La Parte General de un Derecho Penal
Internacional (2005), pág. 444 y ss.; Ambos, Internationales Strafrecht, 2ª edición (2008),
§ 7 número marginal 103; Weigend, en: Schünemann et al. (editores), Festschrift für Roxin
(2001), 1375, pág. 1391.
346 GERHARD WERLE
585. El hecho de que ni siquiera el error de prohibición invencible exima de pena

da que pensar desde la perspectiva del principio de culpabilidad1187. Esto vale sobre todo,
en el ámbito de los crímenes de guerra, que se caracterizan por la variedad de su regula-
ción1188.
586. El error de derecho puede ser relevante cuando se refiera a un elemen-
to normativo de un crimen de derecho internacional. Lo decisivo en estos ca-
sos es si el autor conocía el significado social de estos elementos1189. Con ello,
una errónea valoración legal del autor no excluye la punibilidad cuando éste
haya reconocido los elementos materiales (en caso contrario, estaríamos ante
un error de hecho) y el contenido de la valoración social de los elementos nor-
mativos (en caso contrario, estaríamos ante un error de derecho relevante)1190.
Un error de derecho relevante se da, por ejemplo, cuando el autor, en su condi-
ción de juez, al dirigir un procedimiento penal contra un prisionero de guerra
basa la condena en una declaración emitida en una audiencia que objetiva-
mente no cumplía con las garantías a las que el imputado tiene derecho, por
considerar erróneame satisfechos los requisitos jurídicos de la audiencia1191.
1187
Cfr. Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 446; Eser,
en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 889, pág. 945; Stazger,
Internationales und Europäisches Strafrecht (2005), § 14 número marginal 32; Weigend,
en: Schünemann et al. (editores), Festschrift für Roxin (2001), 1375, pág. 1392 y s. – En
el art. 30 del Proyecto Final de Estatuto para la CPI se contemplaba aún, como primera
variante, la regla siguiente: «El error inevitable de hecho o de derecho constituirá una
eximente de responsabilidad penal a condición de que no sea incompatible con la
naturaleza del presunto crimen. Podrá considerarse que el error evitable de hecho o de
derecho constituye atenuante de la responsabilidad». No está contemplado, aunque sería
igualmente apta para corregir la inflexible regla del Estatuto, el punto de vista desarrollado
en la doctrina angloamericana moderna del error en cuanto hasta qué punto el error de
apreciación del autor es honesto («honest») o razonable («reasonable»); cfr. al respecto
LaFave, Criminal Law, 3ª edición (2000), pág. 434 y ss.; en extenso sobre la discusión en
Roma, Scaliotti, International Criminal Law Review 2 (2002), 1, pág. 5.
1188
Al respecto, Ambos, Internationales Strafrecht, 2ª edición (2008), § 7 número marginal
104; Cassese, International Criminal Law, 2ª edición (2008), pág. 296 y s.; Eser, en: Cassese/
Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 889, pág. 945; van Sliedregt, The
(2003), pág. 308; Triffterer-Triffterer, Rome Statute (1999), art. 32, número marginal 315
y s.; Weigend, en: Schünemann et al. (editores), Festschrift für Roxin (2001), 1375, pág.
1392.
1189
1190
Cfr. Eser, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores) Rome Statute, tomo 1 (2002), 889, pág.
941. Sin embargo, Heller, Journal of International Justice 6 (2008), pág. 436 y ss., quien
considera que el test de la valoración paralela del profano no es compatible con el art. 32
del Estatuto de la CPI.
1191
Cfr. Weigend, en: Schünemann et al. (editores), Festschrift für Roxin (2001), 1375, pág.
1391 y s.
El autor, en este caso, no será castigado en virtud del art. 8.2 a) vi) del Estatuto
de la CPI1192.
587. El art. 32.2, segundo inciso, del Estatuto de la CPI regula por referen-
cia al art. 33 del mismo una excepción al principio de irrelevancia del error de
derecho en los casos en que el error de prohibición vaya unido a un estado de
necesidad coactivo: el error sobre la antijuricidad de una orden de un supe-
rior para cometer un crimen de guerra puede constituir, según el art. 32.2 del
Estatuto de la CPI, un error relevante de derecho, siempre que la orden no sea
manifiestamente ilícita.
V. Actuar en cumplimiento de órdenes

588. Amati, Enrico: L’Ordine del Superiore, en: Enrico Amati et al. (editores),
Introduzione al Diritto Penale Internazionale (2006), pág. 213 y ss.; Ambos, Kai: Zur stra-
fbefreienden Wirkung des «Handelns auf Befehl» aus deutscher und völkerstrafrechtlicher
Sicht, Juristische Rundschau 1998, pág. 221 y ss.; Ambos, Kai: La Parte General de un
Derecho Penal Internacional (2005), pág. 460 y ss.; Bassiouni, Cherif M./Manikas, Peter:
The Law of the International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia (1996), pág. 374
y ss.; Borsari, Riccardo: Diritto Punitivo Sovranazionale Come Sistema (2008), pág. 377
y ss.; Cassese, Antonio: International Criminal Law (2003), pág. 231 y ss.; Cryer, Robert:
Prosecuting International Crimes (2005), pág. 292 y ss.; Cryer, Robert/ Friman, Håkan/
Robinson, Darryl/ Wilmshurst, Elizabeth: An Introduction to International Criminal Law and
Procedure (2007), pág. 342 y ss.; Dahm, Georg/Delbrück, Jost/Wolfrum, Rüdiger: Völkerrecht,
tomo I/3, 2ª edición (2002), pág. 1125 y ss.; Dinstein, Yoram: The Defence of «obedience
to superior orders»in International Law (1965); Dinstein, Yoram: Defences, en: McDonald/
Swaak-Goldman (editores), Substantive and Procedural Aspects of International Criminal
Law, The Experience of International and National Courts, vol. 1 (2000), pág. 369 y ss.; Eser,
Albin: «Defences» in Strafverfahren wegen Kriegsverbrechen, en: Schmoller, Kurt (editor),
Festschrift für Otto Triffterer (1996), pág. 755 y ss.; Fuhrmann, Peter: Der höhere Befehl als
Rechtfertigung im Völkerrecht (1963); Gaeta, Paola: The Defence of Superior Orders: The
Statute of the International Criminal Court versus Customary International Law, European
Journal of International Law 10 (1999), pág. 172 y ss.; Green, Leslie C.: Superior Orders
and the Reasonable Man, Canadian Yearbook of International Law 8 (1970), pág. 61 y ss.;
Green, Leslie C.: Superior orders in national and international law (1976); Insco, James B.:
Defence of Superior Orders Before Military Commissions, Duke Journal of Comparative
and International Law 13 (2003), pág. 389 y ss.; Intelisano, Antonio: Gli Ordini Gerarchici
e le Prescrizioni di Legge, en: Lattanzi/Monetti (editores), La Corte Penale Internazionale
1192
El primer caso ante la CPI en el que el acusado ha alegado su desconocimiento de la ley:
CPI, decisión de 27 de enero de 2007 (Lubanga Dyilo, PTC), parág. 294 y ss. La Sala de
Cuestiones Preliminares rechazó el alegato y consideró que el error de derecho sufrido
era irrelevante (ibid., parág. 316). Sobre esta decisión, Weigend, Journal of International
Criminal Justice 6 (2008), 471, pág. 474 y ss.
348 GERHARD WERLE
(2006), pág. 479 y ss.; Jescheck, Hans-Heinrich: Die Verantwortlichkeit der Staatsorgane
nach Völkerstrafrecht, Eine Studie zu den Nürnberger Prozessen (1952), pág. 385 y
ss.; Kress, Claus: War Crimes Committed in Non-International Armed Conflict and the
Emerging System of International Criminal Justice, Israel Yearbook on Human Rights 30
(2000), pág. 103 y ss.; Küper, Wilfried: Grundsatzfragen der «Differenzierung» zwischen
Rechtfertigung und Entschuldigung, Notstand, Pflichtenkollision und Handeln auf dienst-
liche Weisung, Juristische Schulung 1987, pág. 81 y ss.; Morgante, Gaetana: La responsa-
bilità dei capi e la rilevanza dell’ordine del superiore, en Cassese/Chiavario/De Francesco
(editores), Problemi Attuali della Giustizia Penale Internazionale (2005), pág. 149 y ss.;
Nill-Theobald, Christiane: «Defences» bei Kriegsverbrechen am Beispiel Deutschlands
und der USA (1998), pág. 65 y ss.; Scaliotti, Massimo: Defences before the internatio-
nal criminal court, Substantive grounds for excluding criminal responsibility, primera
parte: International Criminal Law Review 1 (2001), pág. 111 y ss.; Schabas, William A.:
Genocide in International Law (2000), pág. 331 y ss.; Stratenwerth, Günter: Verantwortung
und Gehorsam, Zur strafrechtlichen Wertung hoheitlich gebotenen Handelns (1958);
Triffterer, Otto: Comentario al art. 33 del Estatuto de la CPI, en: Triffterer, Otto (editor),
Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court, Oberservers’ Notes,
Article by Article, 2ª edición (2008), pág. 915 y ss.; von Weber, Hellmuth: Die strafrechtliche
Verantwortlichkeit für ein Handeln auf Befehl, Monatsschrift für Deutsches Recht 1948,
pág. 34 y ss.; Zimmermann, Andreas: Superior Orders, en: Cassese, Antonio/Gaeta, Paola/
Commentary, tomo 1 (2002), pág. 957 y ss.
589. Los crímenes de derecho internacional se cometen, en muchas oca-
siones, en cumplimiento de una orden dada por un superior (militar o civil).
Los autores, frecuentemente, pertenecen a una estructura jerarquizada, como
el ejército o la policía1193. Estos sistemas de órdenes y obediencia son impres-
cindibles en determinados ámbitos. Su funcionamiento exige un deber básico
de obediencia de los subordinados. Para ello, los subordinados deben confiar
en la obligatoriedad de las órdenes e instrucciones que reciben, por lo que
gozan de una cierta protección frente a eventuales responsabilidades propias
a la hora de acatarlas1194. La cuestión central que desde la perspectiva del
derecho penal internacional se plantea es si esa protección puede ir tan lejos
como para eximir de pena a los subordinados por la comisión de crímenes de
derecho internacional.
1193
Cfr. al respecto el número marginal 82 y ss., y 447.
1194
Resulta fundamental Stratenwerth, Verantwortung und Gehorsam (1958); cfr. también
Dinstein, The Defence of «obedience to superior orders» in International Law (1965).
1. Posturas básicas
590. Sobre la cuestión de la responsabilidad de los subordinados que ac-
túan en cumplimiento de una orden se pueden distinguir las siguientes pos-
turas básicas1195.
591. Según el principio respondeat superior, aplicado hasta la Segunda
Guerra Mundial, la orden de un superior exime de responsabilidad, siempre
y de forma absoluta, al subordinado que la ejecuta; la sanción sólo se aplica
al superior1196. El propósito primordial de este principio derivado del ámbito
de las órdenes militares es asegurar la obediencia absoluta del subordinado
que las recibe. Este modelo ha sido actualmente superado. Las consecuencias
de esta ausencia total de sanción para el subordinado que obedece una orden
son evidentemente inaceptables. En casos extremos, la responsabilidad penal
quedaría concentrada en la cúspide de la pirámide, de donde proceden las
órdenes, a veces incluso en una sola persona («la culpa fue de Hitler»).
592. Según la posición contraria, la circunstancia de que el autor haya
actuado en cumplimiento de una orden deja intacta su responsabilidad penal
(principio de absolute liability).
593. Según una tercera posición, intermedia entre las dos anteriores, el
cumplimiento de una orden tiene en principio un efecto básico eximente, sal-
vo que el autor conociera la antijuricidad de la orden o ésta fuera manifiesta-
mente ilícita (principio de manifest illegality)1197. Surge entonces la cuestión
de si la orden de cometer un genocidio, un crimen contra la humanidad o un
1195
Cfr. Dahm/Delbrück/Wolfrum, Völkerrecht, tomo I/3, 2ª edición (2002), pág. 1125 y ss.;
Dinstein, en: Kirk McDonald/Swaak-Goldman (editoras), Substantive and Procedural
Aspects of International Criminal Law, tomo 1 (2000), 371, pág. 379 y ss.; Eser, en:
Schmoller (editor), Festschrift für Triffterer (1996), 755, pág. 760 y ss.; Gaeta, European
Journal of International Law 10 (1999), 172, pág. 174 y ss.; Insco, Duke Journal of
Comparative and International Law 13 (2003), 389, pág. 390 y ss.; Korte, Das Handeln
auf Befehl als Strafausschließungsgrund (2004), pág. 35 y ss.; Nill-Theobald, «Defences»
bei Kriegsverbrechen am Beispiel Deutschlands und der USA (1998), pág. 69 y ss.;
Zimmermann, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 957, pág.
958 y s.
1196
Sobre la responsabilidad de los superiores cfr. el número marginal 503 y ss.
1197
La aplicación del denominado principio de mens rea desarrollado por Dinstein llega en
muchos aspectos a los mismos resultados que el principio de manifest illegality. Según
él, las órdenes no se clasifican como circunstancias eximentes de responsabilidad penal
independientes; la situación de mando cobra importancia en el marco de las circunstancias
eximentes de responsabilidad penal de estado de necesidad y error, en cuanto sea el motivo
de que no concurra el elemento subjetivo del crimen (mens rea). En detalle Dinstein, The
Defence of «obedience to superior orders» in International Law (1965); Bassiouni/Manikas,
350 GERHARD WERLE
crimen de guerra, a la vista de la gravedad de estos crímenes, no es siempre

manifiestamente ilícita1198.
2. Práctica del derecho penal internacional y derecho internacional

consuetudinario
594. En principio, según el derecho internacional consuetudinario, el ac-
tuar en cumplimiento de una orden básicamente no tendrá un efecto eximente
de la responsabilidad penal en el ámbito de los crímenes de derecho interna-
cional1199. La orden sólo puede adquirir relevancia en el marco de circunstan-
cias eximentes generales, en particular, en el estado de necesidad coactivo o en
el error de derecho1200. Desde la perspectiva del derecho internacional consue-
tudinario, es también indiscutido que la situación de mando puede tener un
efecto favorable para el autor en la determinación de la pena1201.
595. En los Estatutos del Tribunal Internacional Militar y del Tribunal
Internacional Militar para el Lejano Oriente, así como en la Ley nº 10 del
Consejo de Control Aliado, se establece claramente que el actuar en cumpli-
miento de una orden («order») proveniente de un Estado o de un superior
no supone ninguna circunstancia eximente de responsabilidad penal1202. El
Tribunal Militar Internacional expone al respecto, acertadamente: «That a
The Law of the International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia (1996), pág.
384 y ss.
1198
Cfr. al respecto art. 33.2 del Estatuto de la CPI, en detalle el número marginal 601.
Según Jescheck el art. 8 del Estatuto del Tribunal Militar Internacional es una regulación
especial que, en relación con la condena de los principales criminales de guerra, crea una
presunción legal en cuanto a que los crímenes de que fueron acusadas esas personas eran
evidentemente antijurídicos, cfr. Jescheck, Die Verantwortlichkeit der Staatsorgane nach
Völkerstrafrecht (1952), pág. 386.
1199
En profundidad sobre la práctica del derecho penal internacional Cassese, International
Criminal Law 2ª edición (2008), 273 y ss.; Dinstein, en: Kirk McDonald/Swaak-Goldman
(editores), Substantive and Procedural Aspects of International Criminal Law, tomo
1 (2000), 371, pág. 379; van Sliedregt, The Criminal Responsibility of Individuals for
Violations of International Humanitarian Law (2003), págs. 316 y ss. y 326 y ss.
1200
Así también Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), págs.
461, 464 y s.; Schabas, Genocide in International Law (2000), pág. 331; Zimmermann, en:
Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 957, pág. 966.
1201
Cfr. Dinstein, en: Kirk McDonald/Swaak-Goldman (editoras), Substantive and Procedural
Aspects of International Criminal Law, tomo 1 (2000), 371, pág. 379.
1202
Art. 8 del Estatuto del Tribunal Militar Internacional; art. 6 del Estatuto del Tribunal
Militar Internacional para el Lejano Oriente; art. II.4 b) de la Ley nº 10 del Consejo de
Control Aliado. Cfr. además Comisión de Derecho Internacional, Principios de derecho
internacional reconocidos por el Estatuto y por las sentencias del Tribunal de Nuremberg,
soldier was ordered to kill or torture in violation of the international law of

war has never been recognised as a defense to such acts of brutality, though
[…] the order may be urged in mitigation of the punishment»1203. Esta posi-
ción se confirmó en muchas ocasiones en los procesos sucesivos al Juicio de
Nuremberg seguidos ante tribunales militares estadounidenses1204.
596. Esta posición puede entenderse bien como una formulación del principio de
absolute liability, bien en el sentido del principio de manifest illegality, sosteniendo en este
último caso como presunción legal que la orden de cometer un crimen contra la paz, de
lesa humanidad o un crimen de guerra siempre es manifiestamente ilícita1205. Dada la
monstruosidad de los crímenes juzgados por el Tribunal Militar Internacional, jamás se
hizo uso de la posibilidad explícitamente regulada de dotar a la situación de mando del
carácter de circunstancia atenuante1206.
597. Los Estatutos del TPIY y del TPIR han adoptado la regulación del
Tribunal Militar Internacional con pequeños cambios1207. En consecuencia el
Informe de la Comisión de Derecho Internacional, periodo comprendido entre el 5 de

junio y el 29 de julio de 1950, ONU Doc. A/1316, Principio IV, pág. 12.
1203
Tribunal Militar Internacional, sentencia de 1 de octubre de 1946, en: The Trial of German
Major War Criminals. Proceedings of the International Military Tribunal Sitting at
Nuremberg, Germany, parte 22, pág. 447.
1204
Cfr. por ejemplo US Military Tribunal, Nuremberg, sentencia de 19 de febrero de 1948
(Wilhelm List et al., el denominado «Hostages Trial»), en: Trials of War Criminals XI,
pág. 1236 y ss.; US Military Tribunal, Nuremberg, sentencia de 10 de abril de 1948 (Otto
Ohlendorf et al., el denominado proceso «Einsatzgruppen»), en: Trials of War Criminals
IV, pág. 470 y ss.; US Military Tribunal, Nuremberg, sentencia de 28 de octubre de 1948
(Wilhelm von Leeb et al., el denominado «High Command Trial»), en: Trials of War
Criminals XI, pág. 507 y ss. Una sinopsis se encuentra en Zimmermann, en: Cassese/
Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 957, pág. 963 y s. El derecho de
Nuremberg fue confirmado, por último, en relación con la persecución de crímenes de
derecho internacional en Timor Oriental, cfr. UNTAET, Regulation 15/2000 de 6 de junio
de 2000.
1205
En contra del tenor literal de la Ley nº 10 del Consejo Aliado de Control, muchos procesos
sucesivos al Juicio de Nuremberg seguidos ante tribunales militares estadounidenses
se orientaron al principio de manifest illegality. Cfr. el análisis en Jescheck, Die
Verantwortlichkeit der Staatsorgane nach Völkerstrafrecht (1952), pág. 255 y ss.
1206
Al respecto, el Tribunal Militar Internacional expone: «Superior orders, even to a soldier,
cannot be considered in mitigation where crimes as shocking and extensive have been
committed consciously, ruthlessly and without military excuse or justification». Tribunal
Militar Internacional, sentencia de 1 de octubre de 1946, en: The Trial of German Major
1207
Art. 7.4 del Estatuto del TPIY y art. 6.4 del Estatuto del TPIR: «El hecho de que el inculpado
haya actuado en cumplimiento de una orden impartida por un gobierno o por un superior
no le eximirá de responsabilidad penal, pero podrá considerarse circunstancia atenuante
si el Tribunal Internacional determina que así lo exige la equidad». Una importante
señal para la aplicación de estas regulaciones se encuentra en el informe del Secretario
352 GERHARD WERLE
Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia ha considerado que la exis-

tencia de una orden de un superior no exime del deber de cumplir las normas
del derecho humanitario y que, por tanto, no constituye de por sí un funda-
mento para la exclusión de responsabilidad1208.
598. Del derecho internacional consuetudinario no podemos extraer ninguna posición
clara acerca de cómo tratar un caso de error del inferior sobre la legalidad de la orden en
los casos en que ésta no sea manifiestamente ilícita1209. De hecho, es una cuestión abierta
si, según el derecho internacional consuetudinario, cabe pensar que una orden de cometer
un crimen internacional no sea manifiestamente ilícita. Sobre la base del principio de ab-
solute liability, se podrían aplicar exclusivamente las reglas generales del error.
599. En los ordenamientos jurídicos estatales está ampliamente extendido el princi-
pio de manifest illegality1210. Al mismo tiempo puede observarse que los tribunales estatales
se inclinan por afirmar la manifiesta ilegalidad de las órdenes que se dirigen a la comisión
de un crimen de derecho internacional1211.
3. El artículo 33 del Estatuto de la CPI

600. El punto de partida del art. 33 del Estatuto de la CPI se corresponde
con el núcleo indiscutido del derecho internacional consuetudinario: en prin-
cipio, la existencia de una orden no exime de responsabilidad penal al autor.
General de la ONU respecto de la resolución 808. Según este informe, la alegación de

que se actuó en cumplimiento de órdenes debe ser considerada en todo caso en el marco
de otras circunstancias eximentes de responsabilidad penal; cfr. Informe presentado por
el Secretario General de conformidad con el párrafo 2 de la resolución 808 (1993) del
Consejo de Seguridad, ONU Doc. S/25704, pfo. 57; al respecto Zimmermann, en: Cassese/
Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 957, pág. 961.
1208
Vid., TPIY, sentencia de 2 de abril de 2007 (Bralo, AC), parág. 24; TPIY, sentencia de 7 de
abril de 2005 (Bralo, TC), parág. 54.
1209
Cfr. acerca de la discusión de si el principio de absolute liability ha llegado a consolidarse
como una norma de derecho internacional consuetudinario, por una parte Zimmermann,
en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 957, pág. 965 (para quien
el principio de la absolute liability no constituye derecho internacional consuetudinario),
por otra Gaeta, European Journal of International Law 10 (1999), pág. 172 («la norma
consuetudinaria en cuanto al actuar bajo órdenes confirma la aproximación de la absolute
liability»). En general, Cryer, Prosecuting International Crimes (2005), pág. 297 y ss.
1210
Cfr. Gaeta, European Journal of International Law 10 (1999), 172, pág. 177 y ss.; Green,
Superior Orders in National and International Law (1976), pág. 17 y ss.; Nill-Theobald,
«Defences» bei Kriegsverbrechen am Beispiel Deutschlands und der USA (1998), pág. 108
y ss.; Zimmermann, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 957,
pág. 965.
1211
Cfr. Gaeta, European Journal of International Law 10 (1999), 172, nota 32. Sobre la
situación jurídica en EEUU en relación con los abusos cometidos en la prisión de Abu-
Ghraib, vid., Solis, Journal of International Criminal Justice 2 (2004), pág. 988 y ss.
Y ello con independencia del origen de la orden1212, sea de un gobierno o de

un superior militar o civil. Sólo de forma excepcional una orden puede actuar
como circunstancia eximente de responsabilidad penal. Esto ocurre en los
casos en que el autor esté obligado por ley a obedecer la orden, no sepa que la
orden es ilícita y la ilicitud de la orden no sea manifiesta1213. La aplicabilidad
de las eximentes generales no se ve afectada por el art. 33 del Estatuto de la
CPI1214. En esta cuestión, el Estatuto de la CPI se decide básicamente por el
principio de manifest illegality.
601. Sin embargo, este principio se interpreta en el Estatuto de tal ma-
nera que se produce una concordancia parcial con el principio de absolute
liability, como consecuencia de una especie de compromiso al que se llegó
en la Conferencia de Roma entre las posiciones encontradas durante la nego-
ciación1215. Según el art. 33.2 del Estatuto de la CPI, las órdenes de cometer
genocidio o crímenes de lesa humanidad son siempre manifiestamente ilí-
citas. Por lo tanto, el Estatuto parte de que la ilegalidad de estas órdenes es
evidente para un observador medio desde una valoración objetiva ex ante1216.
Esta solución se corresponde, en sus consecuencias prácticas, con el principio
de absolute liability. Con ello, el Estatuto sólo deja espacio para el efecto exi-
mente de la orden en los casos de crímenes de guerra1217. Esta novedosa dife-
renciación se justifica si consideramos que los crímenes de guerra, tanto por
1212
También se encuentran incluidas las leyes estatales que ordenan un crimen en el sentido
del Estatuto de la CPI, cfr. Triffterer-Triffterer, Rome Statute, 2ª edición (2008), art. 33
número marginal 13, 17 y ss. Acerca de la terminología Zimmermann, en: Cassese/Gaeta/
Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 957, pág. 968 y s.
1213
En detalle van Sliedregt, The Criminal Responsibility of Individuals for Violations of
International Humanitarian Law (2003), pág. 323 y ss.; Triffterer-Triffterer, Rome Statute
(1999), art. 33 número marginal 13 y ss.; Zimmermann, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores),
Rome Statute, tomo 1 (2002), 957, pág. 968 y ss.
1214
1215
Cfr. sobre las negociaciones Ambos, Internationales Strafrecht, 2ª edición (2008), § 7
número marginal 93; Cryer, Prosecuting International Crimes (2005), pág. 299 y s.;
Gaeta, European Journal of International Law 10 (1999), 172, pág. 188 y ss.; Scaliotti,
International Criminal Law Review 1 (2001), 111, pág. 135 y ss.; Triffterer-Triffterer, Rome
Statute, 2ª edición (2008), art. 33 número marginal 8 y ss.; Zimmermann, en: Cassese/
Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 957, pág. 967.
1216
Cfr. acerca del nivel de exigencia Zimmermann, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome
Statute, tomo 1 (2002), 957, pág. 970. Se muestra crítico al respecto Cryer, Prosecuting
International Crimes (2005), pág. 300.
1217
Cfr. Gaeta, European Journal of International Law 10 (1999), 172, pág. 189 y ss.;
Zimmermann, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 957, pág.
971 nota 70; crítico, Cryer, Prosecuting International Crimes (2005), pág. 300. – Lo mismo
vale también para el crimen de agresión, aunque la regulación no tiene aplicación práctica
por el momento, cfr. el número marginal 1357 y ss.
354 GERHARD WERLE
sus diversas manifestaciones como por los diferentes grados de gravedad que
pueden alcanzar, constituyen el ámbito en el que es más plausible considerar
circunstancias eximentes de responsabilidad penal1218.
602. Los elementos del principio de absolute liability y del principio de manifest illega-
lity utilizados en el Estatuto no son extraños al derecho internacional consuetudinario. La
novedad reside, sin embargo, en la plasmación normativa de la interpretación del princi-
pio de manifest illegality. Dicha interpretación del derecho internacional consuetudinario
tiene efecto en un ámbito reducido, como aclaración en favor del autor: si el subordinado
yerra sobre la licitud de una orden que no es manifiestamente ilícita, estamos ante un
caso especial de error de derecho (art. 32.2 del Estatuto de la CPI), que en el marco de las
explicaciones anteriores puede conllevar la exención de pena. En el Estatuto no se regula
expresamente la posibilidad de la atenuación de la pena; sin embargo, esta posibilidad se
deriva del art. 78.1 del Estatuto de la CPI1219.
VI. Enfermedad o incapacidad mental

Law Forum 10 (1999), pág. 1 y ss.; Ambos, Kai: Other Grounds for Excluding Criminal
Responsibility, en: Cassese, Antonio/Gaeta, Paola/Jones, John R.W.D. (editores), The
Rome Statute of the International Criminal Court: A Commentary, vol. 1 (2002), pág. 1003
y ss.; Cassese, Antonio: International Criminal Law, 2ª edición (2008), pág. 263 y ss.;
Cryer, Robert/Friman, Håkan/Robinson, Darryl/Wilmshurst, Elizabeth: An Introduction to
International Criminal Law and Procedure (2007), pág. 333 y ss.; Dahm, Georg/Delbrück,
Jost/Wolfrum, Rüdiger: Völkerrecht, tomo I/3, 2ª edición (2002), pág. 1128; Deutsches
Institut für Medizinische Dokumentation und Information (DIMDI) (editor), Internationale
statistische Klassifikation der Krankheiten und verwandter Gesundheitsprobleme, 10.
Revision ICD-10 (2000); Eser, Albin: Comentario al art. 31 del Estatuto de la CPI, en:
Court, Observers’ Notes, Article by Article, 2ª edición (2008), pág. 863 y ss.; Janssen,
Sander: Mental condition defences in international criminal law, International Criminal
Law Review 4 (2004), pág. 83 y ss.; Kittichaisaree, Kriangsak: International Criminal Law
(2001), pág. 261 y s.; Knoops, Geert-Jan G.J.: Defenses in Contemporary International
Criminal Law (2001), pág. 108 y ss.; Kress, Claus: Die Kristallisation eines Allgemeinen
1218
Humanitarian Law (2003), pág. 316 y ss., pág. 337 y ss. Sin embargo, la doctrina también
defiende que la manifiesta ilegalidad de la orden debe presumirse en los crímenes de
guerra en la mayoría de los casos (así, Garraway, International Review of the Red Cross
81 (1999), pág. 791) o, incluso, en todo caso (así, Gaeta, European Journal of International
Law 10 (1999), pág. 190 y s.) Un resumen en Ambos, Internationales Strafrecht, 2ª edición
(2008), § 7 número marginal 95.
1219
Cfr. también Triffterer-Triffterer, Rome Statute, 2ª edición (2008), art. 33 número marginal
24. Una nota al art. 32.2 del Proyecto Final de Estatuto para la CPI reza: «Para la cuestión
de las circunstancias atenuantes, véase la parte 7».
Teils des Völkerstrafrechts: Die Allgemeinen Prinzipien des Strafrechts im Statut des
Internationalen Strafgerichtshofs, Humanitäres Völkerrecht-Informationsschriften 1999,
pág. 4 y ss.; Krug, Peter: The Emerging Mental Incapacity Defense in International Criminal
Law: Some Initial Questions of Implementation, American Journal of International Law
94 (2000), pág. 317 y ss.; Mackay, Ronald D.: Mental Condition Defences in the Criminal
Law (1995); Nill-Theobald, Christiane: «Defences» bei Kriegsverbrechen am Beispiel
Deutschlands und der USA (1998), pág. 383 y s.; Saland, Per: International Criminal Law
Rome Statute (1999), pág. 189 y ss.; Scaliotti, Massimo: Defences before the international
criminal court, Substantive grounds for excluding criminal responsibility, primera parte:
International Criminal Law Review 1 (2001), pág. 111 y ss.; Scaliotti, Massimo: Defences
before the international criminal court, Substantive grounds for excluding criminal respon-
sibility, segunda parte: International Criminal Law Review 2 (2002), pág. 1 y ss.; Schabas,
William A.: General Principles of Criminal Law in the International Criminal Court Statute
(Part III), European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice 1998, pág. 399
y ss.; van Sliedregt, Elies: The Criminal Responsibility of Individuals for Violations of
International Humanitarian Law (2003), pág. 243 y ss.; Watzek, Jens: Rechtfertigung und
Entschuldigung im englischen Strafrecht (1997), pág. 237 y s.
604. La exclusión de la responsabilidad penal basada en una enfermedad o
incapacidad mental, reconocida en la mayoría de los ordenamientos jurídicos
estatales, también tiene validez en derecho penal internacional1220. Aunque
esta eximente apenas ha tenido hasta ahora relevancia en la práctica del dere-
cho penal internacional1221, el art. 31.1 a) del Estatuto de la CPI la confirma y
1220
Resulta fundamental TPIY, sentencia de 20 de febrero de 2001 (Mucić et al., AC), parág.
582 («plea of insanity is a complete defence»). El TPIY define la inimputabilidad como
«such a defect of reason, from disease of the mind, as not to know the nature and quality of
his act or, if [the perpetrator] did know it, that [the perpetrator] did not know that what he
was doing was wrong». También la regla 67 (A) (ii) (b) de las Reglas de Procedimiento del
TPIY considera expresamente como «defence» la falta de responsabilidad mental («lack
of mental responsibility»). Queda abierto, sin embargo, en la jurisprudencia del TPIY,
si la circunstancia eximente de responsabilidad penal constituye derecho internacional
consuetudinario o reclama validez en el derecho penal internacional como principio
general de derecho. La considera expresamente parte del derecho penal internacional
consuetudinario Cassese, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002),
951, pág. 954; cfr. también Kittichaisaree, International Criminal Law (2001), pág. 261;
Scaliotti, International Criminal Law Review 2 (2002), 1, pág. 16 y ss. – Apoyándose en la
terminología del common law, también se encuentran causas de exención de la pena bajo
las expresiones insanity (defense) o incapacity, cfr. al respecto Triffterer-Eser, Rome Statute,
2ª edición (2008), art. 31, número marginal 22; Sadat, The International Criminal Court
and the Transformation of International Law (2002), 189, pág. 212; Schabas, European
Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice 1998, 399, pág. 422.
1221
Cuando los tribunales han tenido ocasión de ocuparse del estado mental de los acusados
al tiempo de la comisión del hecho, han descartado regularmente una eximente de
responsabilidad penal, cfr. por ejemplo TPIY, sentencia de 16 de noviembre 1998 (Mucić
et al., TC), parág. 1156 y ss.; TPIY, sentencia de 31 de julio de 2001 (Todorovic, TC), parág.
356 GERHARD WERLE
precisa. Presupuesto de esta eximente es la existencia de una «enfermedad o

deficiencia mental», que «en el momento de incurrir en una conducta» prive
al autor «de su capacidad para apreciar la ilicitud o la naturaleza de su con-
ducta, o de su capacidad para controlar esa conducta a fin de no transgredir
la ley»1222.
605. Para determinar la enfermedad o incapacidad mental, la Corte podrá basarse en
un peritaje1223. Aunque en el Estatuto de la CPI falta una regulación explícita de la prueba
de peritos, su admisión como tal se presupone, al deducirse de un gran número de pre-
ceptos, sobre todo de los arts. 48.4 y 100.1 d) del Estatuto de la CPI1224. Por el contrario,
el tratamiento de los autores eximidos de pena por razón de enfermedad o deficiencia
psíquica no está regulado. Ni en el Estatuto de la CPI ni en las Reglas de Procedimiento y
Prueba se prevé el internamiento de los sujetos en estas condiciones en un establecimiento
para su tratamiento1225.
606. El presupuesto de la eximente es, pues, el padecimiento por parte
del autor de una «enfermedad o incapacidad mental»1226 («mental disease or
defect») en el momento de la comisión del hecho1227. Este concepto abarca
todas las deficiencias psíquicas que presenten un cierto grado de gravedad o
de perdurabilidad y que puedan destruir la capacidad de percepción y de au-
93 y ss. Más ejemplos en Cassese, International Criminal Law, 2ª edición (2008), pág. 263
y ss. También, Janssen, International Criminal Law Review 4 (2994), pág. 86.
1222
En profundidad sobre esta regulación Triffterer-Eser, Rome Statute, 2ª edición (2008), art.
31 número marginal 22; Knoops, Defenses in Contemporary International Criminal Law
(2001), pág. 114.
1223
Cfr. por ejemplo TPIY, sentencia de 16 de noviembre 1998 (Mucić et al., TC), parágs. 1170,
1173 y ss.; TPIY, sentencia de 28 de octubre de 2003 (Banovic, TC), parág. 77.
1224
Allí se menciona explícitamente a los peritos. Cfr. además art. 56.2 c), 93.1 b), c), 93.2,
100.1 a) del Estatuto de la CPI. Cfr. al respecto TPIY, sentencia de 16 de noviembre 1998
(Mucić et al., TC), parág. 1186 y Knoops, Defenses in Contemporary International Criminal
Law (2001), pág. 114.
1225
En detalle Dahm/Delbrück/Wolfrum, Völkerrecht, tomo I/3, 2ª edición (2002), pág. 1128;
Janssen, International Criminal Law Review 4 (2994), págs. 85 y 96; Schabas, European
Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice 1998, 399, pág. 423.
1226
Art. 31.1 a) del Estatuto de la CPI. Una llave para entender los conceptos de forma
unitaria e internacionalmente reconocida se encuentra en la clasificación internacional de
enfermedades (CIE), editada por la Organización Mundial de la Salud, cfr. World Health
Organization (editor), International Statistical Classification of Diseases and related
Health Problems, ICD-10 (1992-1994). También en el procedimiento contra Mucić ante el
TIPY, los peritos tomaron como referencia la CIE, cfr. TPIY, sentencia de 16 de noviembre
1998 (Mucić et al., TC), parág. 1178.
1227
Cfr. también TPIY, sentencia de 20 de febrero de 2001 (Mucić et al., AC), parág. 582
(«disease of mind»); TPIY, sentencia de 16 de noviembre 1998 (Mucić et al., TC), parág.
1156; Kittichaisaree, International Criminal Law (2001), pág. 261.
tocontrol del autor1228. La eximente de arrebato puede, en casos excepcionales,

tener eficacia en el derecho penal internacional. Las alteraciones sólo transito-
rias del comportamiento quedan excluidas, así como los estados naturales de
inconsciencia o excitación1229. Tampoco se engloban las alteraciones psíqui-
cas del autor que están condicionadas emocionalmente, como por ejemplo, el
duelo profundo o la ira ciega1230.
607. Sólo eximen de responsabilidad penal aquellas alteraciones psíquicas
que impiden la capacidad de percepción o de autocontrol del autor1231. El art.
31.1 a) del Estatuto de la CPI distingue tres efectos de la enfermedad o defi-
ciencia mental, los cuales, cada uno por sí mismo, conducen a la exención de
responsabilidad penal: la privación de la capacidad de apreciar la ilicitud de la
conducta; la privación de la capacidad de apreciar la naturaleza (el significa-
do) de la conducta, y la privación de la capacidad para controlar la conducta
a fin de no transgredir la ley1232.
608. En tanto estas capacidades se vean sólo parcialmente afectadas sin
que se produzca la privación total de las mismas, no se podrá aplicar la exi-
1228
Cfr. Triffterer-Eser, Rome Statut, 2ª edición (2008), art. 31 número marginal 23; Knoops,
Defenses in Contemporary International Criminal Law (2001), pág. 114.
1229
Cfr. TPIY, sentencia de 16 de noviembre 1998 (Mucić et al., TC), parág. 1166; Triffterer-
Eser, Rome Statute, 2ª edición (2008), art. 31 número marginal 25; Knoops, Defenses in
Contemporary International Criminal Law (2001), pág. 114.
1230
Cfr. Triffterer-Eser, Rome Statute, 2ª edición (2008), art. 31 número marginal 23; Knoops,
Defenses in Contemporary International Criminal Law (2001), pág. 114.
1231
Cfr. TPIY, sentencia de 20 de febrero de 2001 (Mucić et al., AC), parág. 582; van Sliedregt,
Law (2003), pág. 246.
1232
Cfr. Ambos, Der Allgemeine Teil des Völkerstrafrechts (2002), pág. 502; Ambos, Criminal
Law Forum 10 (1999), 1, pág. 24 y s.; Triffterer-Eser, Rome Statute, 2ª edición (2008), art.
31 número marginal 26 y ss.; Knoops, Defenses in Contemporary International Criminal
Law (2001), pág. 114. – A través de la inclusión de los tres efectos relevantes, el Estatuto
unifica las posiciones fundamentales del common law y del civil law. En ambos sistemas
jurídicos se reconoce el efecto eximente de responsabilidad penal de la incapacidad del
autor de tomar conciencia del injusto del hecho a causa de una enfermedad. Pero mientras
en el common law además es determinante la incapacidad de reconocer la significación de
la conducta causada por enfermedad, (cfr. acerca de la llamada regla M’Naghten, a Watzek,
Rechtfertigung und Entschuldigung im englischen Strafrecht (1997), pág. 237 y s.; TPIY,
sentencia de 20 de febrero de 2001 (Mucić et al., AC), parág. 582; y §4.01 del Model Penal
Code), en muchos sistemas jurídicos de corte continental europeo se requiere además la
exclusión de la capacidad de controlar la conducta (cfr. por ejemplo el §20 del StGB); en
detalle Schabas, European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice 1998,
399, pág. 423; Janssen, International Criminal Law Review 4 (2994), pág. 83 y s.
358 GERHARD WERLE
mente1233. Una regulación expresa de la imputabilidad (sólo) disminuida no

está prevista en el Estatuto de la CPI. Sin embargo, queda la posibilidad de
una atenuación de la pena en el marco del art. 78 del Estatuto de la CPI, donde
se regula la determinación de la pena1234.
VII. Intoxicación
Law Forum 10 (1999), pág. 1 y ss.; Ambos, Kai: Der Allgemeine Teil des Völkerstrafrechts,
Ansätze einer Dogmatisierung (2002), pág. 158 y s.; Ambos, Kai: Other Grounds for
Excluding Criminal Responsibility, en: Cassese, Antonio/Gaeta, Paola/Jones, John R.W.D.
(editores), The Rome Statute of the International Criminal Court: A Commentary, tomo
1 (2002), pág. 1003 y ss.; Cassese, Antonio: International Criminal Law, 2ª edición (2008),
pág. 266 y ss.; Cryer, Robert/Friman, Håkan/Robinson, Darryl/ Wilmshurst, Elizabeth: An
Introduction to International Criminal Law and Procedure (2007), pág. 335 y ss.; Eser,
Albin: Comentario al art. 31 del Estatuto de la CPI, en: Triffterer, Otto (editor), Commentary
on the Rome Statute of the International Criminal Court, Observers’ Notes, Article by
Article, 2ª edición (2008), pág. 863 y ss.; Kittichaisaree, Kriangsak: International Criminal
Law (2001), pág. 261; Knoops, Geert-Jan G.J.: Defenses in Contemporary International
Criminal Law (2001), pág. 108 y ss.; Kress, Claus: Die Kristallisation eines Allgemeinen
Teils des Völkerstrafrechts: Die Allgemeinen Prinzipien des Strafrechts im Statut des
Internationalen Strafgerichtshofs, Humanitäres Völkerrecht-Informationsschriften 1999,
pág. 4 y ss.; Nill-Theobald, Christiane: «Defences» bei Kriegsverbrechen am Beispiel
Deutschlands und der USA (1998), pág. 383 y s.; Saland, Per: International Criminal Law
Rome Statute (1999), pág. 189 y ss.; Schabas, William A.: General Principles of Criminal
Law in the International Criminal Court Statute (Part III), European Journal of Crime,
Criminal Law and Criminal Justice 1998, pág. 399 y ss.; van Sliedregt, Elies: The Criminal
pág. 248 y ss.; Watzek, Jens: Rechtfertigung und Entschuldigung im englischen Strafrecht
(1997), pág. 236.
610. El art. 31.1 b) del Estatuto de la CPI regula la exclusión de la respon-
sabilidad penal cuando, en el momento de la comisión del hecho, el autor se
1233
Cfr. art. 31.1 a) del Estatuto de la CPI («le prive», «destroy»); TPIY, sentencia de 20 de
febrero de 2001 (Mucić et al., AC), parág. 587; Triffterer-Eser, Rome Statute, 2ª edición
(2008), art. 31 número marginal 28. Janssen, International Criminal Law Review 4 (2994),
pág. 85 y ss.; demasiado amplio, Olusanya, en Haveman/Olusanya (editores), Sentencing
and Sanctioning in Supranational Criminal Law (2006), 109, pág. 113 y s., quien exige la
causación de una enfermedad duradera.
1234
TPIY, sentencia de 28 de octubre de 2003 (Banovic, TC), parág. 79 y ss.; TIPY, sentencia de
11 de marzo de 2004 (Cesic, TC), parágs. 88 y ss.
encuentre en estado de intoxicación1235. Se eximirá de pena a quien al cometer

el hecho «[e]stuviere en un estado de intoxicación que le prive de su capacidad
para apreciar la ilicitud o naturaleza de su conducta, o de su capacidad para
controlar esa conducta a fin de no transgredir la ley». Se excluye la aplicación
de la eximente cuando el autor se haya intoxicado «voluntariamente» («volun-
tary») y desprecie el riesgo1236 de la posible comisión de un crimen de derecho
internacional en estado de intoxicación.
611. La regulación del Estatuto que prevé la eximente en los supuestos en que el autor
no se ha puesto voluntariamente en estado de intoxicación —por ejemplo, cuando no es
consciente de que la sustancia que está tomando puede causar esos efectos o cuando la
toma coaccionado1237— se corresponde con los principios generales del derecho1238. Pero
esto no ocurre con la exclusión de la eximente en los supuestos de intoxicación voluntaria.
A la vista del distinto tratamiento de este supuesto en los ordenamientos estatales, no se
puede afirmar que la regulación del Estatuto se ajuste en esta materia a un principio gene-
ral del derecho ni al derecho internacional consuetudinario.
1. Privación de las capacidades de percepción y control a causa del estado

de intoxicación
612. La eximente presupone la existencia de un estado de intoxicación
(«state of intoxication») provocado por la ingestión de sustancias aptas para
ello1239. Desde el punto de vista práctico, las sustancias más relevantes son el
alcohol y las drogas. El autor debe perder, como consecuencia de este estado,
la capacidad de percepción o de autocontrol. Para la determinación de la ad-
1235
Un resumen en Triffterer-Eser, Rome Statute, 2ª edición (2008), art. 31 número marginal
33; Knoops, Defenses in Contemporary International Criminal Law (2001), pág. 117. Una
consecuencia de la regulación especial del acto en estado de intoxicación en el art. 31.1
b) del Estatuto de la CPI es que el supuesto de una enfermedad mental como base de una
eximente de responsabilidad penal en los casos de utilización de drogas por el autor podría
considerarse descartado; cfr. al respecto Ambos, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome
Statute, tomo 1 (2002), 1003, pág. 1020.
1236
Art. 31.1 b) del Estatuto de la CPI. Vid., al respecto, Cryer, Prosecuting International
Crimes (2005), pág. 306.
1237
Cfr. Knoops, Defenses in Contemporary International Criminal Law (2001), pág. 119 y s.
1238
Según Cassese, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 951, pág.
954 en este caso se trataría incluso de una norma de derecho consuetudinario.
1239
Defenses in Contemporary International Criminal Law (2001), pág. 117; van Sliedregt, The
(2003), pág. 249. Conductas que se basan en causas endógenas no quedan comprendidas
por el art. 31.1 b) del Estatuto de la CPI, pero pueden ser consideradas en el marco del art.
31.1 a) del Estatuto de la CPI.
360 GERHARD WERLE
misibilidad del estado de intoxicación como eximente no existen parámetros

generales, como por ejemplo la concentración de la sustancia en la sangre del
autor. Lo decisivo son las circunstancias del caso concreto. Una mera reduc-
ción de la capacidad de percepción o control no es suficiente para eximir de
pena1240.
2. La cuestión de la exención de pena en casos de causación voluntaria del

estado de intoxicación
613. La cuestión de la responsabilidad penal del autor que se coloca volun-
tariamente en el estado de intoxicación, perdiendo así la capacidad de percep-
ción y de autocontrol, tiene una gran relevancia práctica así como una gran
actualidad desde la perspectiva político-jurídica1241.
614. Mientras que durante la Conferencia de Roma todos los Estados se pusieron
rápidamente de acuerdo en el reconocimiento como eximente del estado de intoxicación
involuntario, la cuestión de si y en qué medida la intoxicación voluntaria («voluntary
intoxication») debería tener efecto eximente se debatió hasta el último momento1242. El
trasfondo de la discusión no es otro que el distinto tratamiento de estos casos en los or-
1240
Defenses in Contemporary International Criminal Law (2001), pág. 118; van Sliedregt,
Law (2003), pág. 249. Como en el caso de la disminución de la capacidad de percepción y
control por causa de una enfermedad mental, la pena puede sin embargo disminuírse. Cfr.
también el número marginal 608. En los —comparativemente pocos— casos en los que
la práctica del derecho penal internacional se ha ocupado seriamente de la cuestión de la
valoración jurídica de la actuación en estado de intoxicación, esto ha acontecido por regla
general sólo bajo el punto de vista de si sería conveniente dar lugar a una disminución de
la pena; en detalle Ambos, Der Allgemeine Teil des Völkerstrafrechts (2002), pág. 158 y s.
1241
No es raro que la comisión de crímenes de derecho internacional ocurra bajo los efectos
de productos tóxicos. A modo de ejemplo se informó sobre los campos de concentración
en Bosnia que los verdugos en la mayoría de los casos estaban bajo los efectos del alcohol
o las drogas, cfr. Gutman en: Zülch (editor), «Ethnische Säuberung» – Völkermord für
«Großserbien» (1993), 105, pág. 121; Nill-Theobald, «Defences» bei Kriegsverbrechen am
Beispiel Deutschlands und der USA (1998), pág. 383.
1242
Cfr. Triffterer-Eser, Rome Statute, 2ª edición (2008), art. 31 número marginal 31; Saland,
en: Lee (editor), The International Criminal Court, The Making of the Rome Statute
(1999), 189, pág. 206 y s. Acerca de los anteproyectos Schabas, European Journal of Crime,
Criminal Law and Criminal Justice 1998, 399, pág. 423. La solución de compromiso a
la que se llegó finalmente sólo fue posible suprimiendo una nota al pie en el proyecto,
según la cual la exención de pena en el caso de genocidio y crímenes contra la humanidad
quedaba generalmente excluída, cfr. Ambos, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores) Rome
Statute, tomo 1 (2002), 1003, pág. 1030; Ambos, Internationales Strafrecht, 2ª edición
(2008), § 7 número marginal 86.
denamientos estatales1243. En parte, la exclusión de la responsabilidad penal en casos de

provocación voluntaria del estado de intoxicación se niega en términos generales1244. En
ocasiones, el consumo de alcohol en el momento de la comisión del hecho funciona in-
cluso como agravante1245. En otros ordenamientos, por el contrario, se considera al estado
de intoxicación provocado voluntariamente como circunstancia eximente o atenuante de
responsabilidad penal1246.
615. El art. 31.1 b) del Estatuto de la CPI opta por una vía intermedia. La
provocación voluntaria del estado de intoxicación no excluye la eximente en
principio, sino sólo cuando el autor, en el momento de la provocación de tal
estado, reconoce como segura la comisión de un crimen de derecho interna-
cional en estado de intoxicación, o por lo menos desprecia el riesgo («disre-
garded the risk») de su comisión.
616. Ello se deduce de las versiones originales en inglés y español, que prevén la
eximente en caso de estado de intoxicación en los siguientes términos: «salvo que se haya
intoxicado voluntariamente a sabiendas de que, como resultado de la intoxicación, pro-
bablemente incurriría en una conducta tipificada como crimen de la competencia de la
Corte, o haya hecho caso omiso del riesgo de que ello ocurriere». Según esta versión, es
necesario que el autor reconozca el peligro de su conducta en este estado y aún así actúe.
Para la exclusión de la eximente basta, en virtud de lo dicho, con una forma agravada de
imprudencia en relación con la comisión de un crimen de derecho internacional1247. No se
exige dolo eventual, pero tampoco es suficiente con la imprudencia simple.
1243
Un resumen en van Sliedregt, The Criminal Responsibility of Individuals for Violations of
1244
Una regulación análoga se encuentra por ejemplo en el Código Penal Militar estadounidense,
cfr. rule 916 k (2): «Voluntary intoxication, whether caused by alcohol or drugs, is not a
defense. However, evidence of any degree of voluntary intoxication may be introduced for
the purpose of raising a reasonable doubt as to the existence of actual knowledge, specific
intent, wilfulness, or a premediated design to kill»; al respecto Nill-Theobald, «Defences»
bei Kriegsverbrechen am Beispiel Deutschlands und der USA (1998), pág. 383 y s. Cfr.
también el §2.08 del Model Penal Code; art. 20 (2) del Código Penal español; además
Ambos, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 1003, pág. 1030;
Schabas, European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice 1998, 399, pág.
423 y s.
1245
También en este sentido TPIY, sentencia de 2 de noviembre de 2001 (KvoČka, TC), parág.
706: «While a state of intoxication could constitute a mitigating circumstance if it is
forced or coerced, the Trial Chamber cannot accept Zigic’s contention that an intentionally
procured diminished mental state could result in a mitigated sentence. Indeed, the Trial
Chamber considers that, particularly in contexts where violence is the norm and weapons
are carried, intentionally consuming drugs or alcohol constitutes an aggravating rather
than a mitigating factor».
1246
Cfr. Ambos, Criminal Law Forum 10 (1999), 1, pág. 25.
1247
Cfr. también las versiones vinculantes francesa («qu’elle savait que […] elle risquait
d’adopter […] un crime […] ou qu’elle n’ait tenu aucun compte de ce risque») y española
(«a sabiendas de que […] probablemente incurriría en un […] crimen […] o haya hecho
362 GERHARD WERLE
617. En conclusión, la provocación voluntaria del estado de intoxicación

que da lugar a la pérdida de la capacidad de percepción o de autocontrol del
autor, sólo tendrá efecto eximente de responsabilidad penal cuando éste no
reconozca el peligro de cometer un crimen de derecho internacional en este
estado1248. En cualquier caso, este precepto impide la aplicación de la eximen-
te al autor que provoca el estado de intoxicación para cometer un crimen de
derecho internacional bajo las condiciones de desinhibición consustanciales a
dicho estado. Por ello, el temor de que la regulación del Estatuto diera lugar a
que un gran número de crímenes de guerra y de crímenes de lesa humanidad
pudieran quedar impunes1249, resulta infundado1250.
VIII. Otras circunstancias eximentes de responsabilidad penal

618. Borsari, Riccardo: Diritto Punitivo Sovranazionale Come Sistema (2008),
pág. 405 y ss.; Cassese, Antonio: Justifications and Excuses in International Criminal Law,
en: Cassese, Antonio/Gaeta, Paola/Jones, John R.W.D. (editores), The Rome Statute of the
International Criminal Court: A Commentary, tomo 1 (2002), pág. 951 y ss.; Dahm, Georg/
Delbrück, Jost/Wolfrum, Rüdiger: Völkerrecht, tomo I/3, 2ª edición (2002), pág. 1128 y s.;
Cryer, Robert/ Friman, Håkan/ Robinson, Darryl/ Wilmshurst, Elizabeth: An Introduction to
International Criminal Law and Procedure (2007), pág. 346 y ss.; Eser, Albin: Comentario
(2008), pág. 863 y ss.; Eser, Albin: «Defences» in Strafverfahren wegen Kriegsverbrechen,
caso omiso del riesgo de que ello ocurriere»). A favor de la inclusión de la actio libera in
causa culposa sin embargo Ambos, Der Allgemeine Teil des Völkerstrafrechts (2002), pág.
503; Ambos, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 1003, pág.
1030.
1248
Cfr. también Triffterer-Eser, Rome Statute, 2ª edición (2008), art. 31 número marginal 35 y
ss.; van Sliedregt, The Criminal Responsibility of Individuals for Violations of International
Humanitarian Law (2003), pág. 252 y s.
1249
El Proyecto Final de Estatuto para la CPI de 1998 señalaba aún, en la nota 24 al art. 31:«Si
se mantiene este texto [la regulación en el posterior art. 31.1 b) del Estatuto de la CPI], la
eximente se aplicaría en todos los casos de intoxicación voluntaria salvo en aquellos en
que la persona se hubiera intoxicado para cometer el crimen en un estado de intoxicación
(actio libera in causa). Esto probablemente daría lugar a que quedasen impunes muchos
crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad.» Cfr. también Triffterer-Eser, Rome
Statute, 2ª edición (2008), art. 31 número marginal 36 y Ambos, en: Cassese/Gaeta/Jones
(editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 1003, pág. 1030 y s.
1250
En muchos casos resultará de las circunstancias (por ejemplo, la embriaguez conjunta
de los supervisores en un campo de concentración) que en todo caso debió existir una
conciencia de los riesgos. Sin embargo, se muestra crítico respecto a la introducción de
esta regulación en el Estatuto de la CPI, Schabas, European Journal of Crime, Criminal
Law and Criminal Justice 1998, 400, pág. 423.
en: Schmoller, Kurt (editor), Festschrift für Otto Triffterer (1996), pág. 755 y ss.; Jescheck,
Hans-Heinrich: Die Verantwortlichkeit der Staatsorgane nach Völkerstrafrecht, Eine
Studie zu den Nürnberger Prozessen (1952), pág. 395 y s.; Kalshoven, Frits: Reprisals
and the Protection of Civilians – Two Recent Decisions of the Yugoslavia Tribunal, en:
Vohrah et al. (editores), Man’s Inhumanity to Man (2003), pág. 481 y ss.; Merkel, Reinhard:
Gründe für den Ausschluss der Strafbarkeit im Völkerstrafrecht, Zeitschrift für die gesam-
te Strafrechtswissenschaft 114 (2002), pág. 437 y ss.; Nill-Theobald, Christiane: «Defences»
bei Kriegsverbrechen am Beispiel Deutschlands und der USA (1998), págs. 281 y ss., 350
y ss.; Oeter, Stefan: Repressalien, en: Fleck, Dieter (editor), Handbuch des humanitären
Völkerrechts in bewaffneten Konflikten (1994), nº 476 y ss; Schomburg, Wolfgang/Peterson,
Ines: Genuine Consent to Sexual Violence Under International Criminal Law, American
Journal of International Law 101 (2007), pág. 121 y ss.; van Sliedregt, Elies: The Criminal
pág. 291 y ss.
619. Lo expuesto hasta ahora se refería a las circunstancias eximentes pre-
vistas en el Estatuto de Roma. Aparte de éstas, también otras circunstancias
pueden conducir a la exención de responsabilidad penal internacional1251.
Esto lo confirma el art. 31.3 del Estatuto de la CPI. Según este artículo, ade-
más de las circunstancias previstas en el párrafo 1 del art. 31 del Estatuto de
la CPI o en otros lugares del mismo, la Corte podrá tener en consideración
cualquier otra circunstancia eximente de responsabilidad penal «siempre que
dicha circunstancia se desprenda del derecho aplicable de conformidad con
el artículo 21».
620. Sobre todo en el ámbito de los crímenes de guerra tienen relevancia
las represalias y el estado de necesidad militar1252. Por represalia (reprisal) se
entiende aquella conducta contraria al derecho internacional de la que se vale
1251
Cfr. Cassese, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 951, pág.
953 y ss.; Eser, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 767, pág.
773; Merkel, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 114 (2002), 437, pág. 438.
Sistemáticamente también el desistimiento de la tentativa es una circunstancia eximente
de responsabilidad penal. A causa de su estrecha relación con la tentativa, se tratará junto
con ella (número marginal 635 y ss.).
1252
En un principio estaba previsto regular las represalias y la necesidad militar como
circunstancias eximentes de responsabilidad penal en el Estatuto de la CPI. En un
comentario al art. 33 del Proyecto Final de Estatuto para la CPI se expresaba al respecto:
«Se puso en duda si eximentes tales como la necesidad por motivos militares podrían
tratarse en relación con la definición de crímenes de guerra». Con motivo de las
discrepantes posiciones en cuanto a los efectos de las represalias y la necesidad militar
como circunstancias eximentes de responsabilidad penal, finalmente se renunció a la
inclusión de las regulaciones correspondientes en el Estatuto; un resumen en Saland, en:
Lee (editor), The International Criminal Court, The Making of the Rome Statute (1999),
189, pág. 209 y Boed, Yale Human Rights and Development Law Journal 3 (2000), pág. 1 y
ss.
364 GERHARD WERLE
un sujeto de derecho internacional como medio de presión frente a una con-

ducta contraria al derecho internacional por parte de otro sujeto de derecho
internacional público1253. Un ejemplo de ello sería el uso de armas o métodos
prohibidos como reacción a una lesión grave del derecho internacional huma-
nitario cometido por la otra parte1254.
621. La represalia sólo es admisible, por norma general, en el contexto
de un conflicto armado. No es posible su aplicación como justificación de un
crimen de genocidio o un crimen de lesa humanidad cometido en tiempo de
paz. Pero incluso en el contexto de crímenes de guerra, la represalia exige,
para desplegar sus efectos como eximente, ciertos requisitos: debe ser orde-
nada por un mando superior civil o militar, su uso debe ser proporcionado,
sólo puede aplicarse como ultima ratio y nunca como medida de venganza y,
por último, han de tenerse en cuenta consideraciones humanitarias. Por ello,
esta figura tiene, hoy en día, un ámbito bastante estrecho de aplicación1255. El
desarrollo del derecho internacional humanitario tiende hacia la inadmisibi-
lidad total de la represalia.
622. El estado de necesidad militar (military necessity) se produce cuando
un Estado lesiona el derecho internacional, llevando a cabo una acción con-
tra otro para protegerse de una amenaza militar1256. El estado de necesidad
1253
En detalle acerca de la represalia como circunstancia eximente de responsabilidad penal
y sus requisitos TPIY, sentencia de 14 de enero de 2000 (Kupreškić et al., TC), parág.
527 y ss.; Cassese, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), pág.
951 y ss.; Greenwood, Netherlands Yearbook of International Law 20 (1989), pág. 47 y
s.; Kalshoven, en: Vohrah et al. (editores), Man’s Inhumanity to Man (2003), pág. 481 y
ss.; Nill-Theobald, «Defences» bei Kriegsverbrechen am Beispiel Deutschlands und der
USA (1998), pág. 281 y ss., en particular 337; Oeter, en: Fleck (editor), Handbuch des
humanitären Völkerrechts in bewaffneten Konflikten, 2ª edición (2008), número marginal
476.
1254
Cfr. Cassese, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), pág. 951 y
s.
1255
TPIY, sentencia de 14 de enero de 2000 (Kupreškić et al., TC), parág. 530: «while reprisals
could have had a modicum of justification in the past, when they constituted practically
the only effective means of compelling the enemy to abandon unlawful acts of warfare and
to comply in future with international law, at present they can no longer be justified in
this manner»; exposición de motivos del VStGB en cuanto al §2, pág. 15 y s. Cfr. también
Kalshoven, en: Vohrah et al. (editores), Man’s Inhumanity to Man (2003), 481, pág. 483 y
ss; van Sliedregt, The Criminal Responsibility of Individuals for Violations of International
1256
Cfr. Brownlie, Principles of Public International Law, 7ª edición (2008), pág. 466; Cassese,
International Law, 2ª edición (2005), pág. 255 y ss.; Shaw, International Law, 6ª edición
(2008), pág. 1140 y ss.; van Sliedregt, The Criminal Responsibility of Individuals for
Violations of International Humanitarian Law (2003), pág. 295 y ss.
militar supone la exención de responsabilidad en el ámbito del derecho in-

ternacional sólo en casos excepcionales, cuando esté previsto expresamente
en la definición de los crímenes que la punibilidad puede quedar excluida en
caso de necesidad militar. Esto sucede en algunos crímenes de guerra, como
por ejemplo, la destrucción y apropiación de bienes prevista en el art. 8.2. a)
iv), e) xii) del Estatuto del CPI o la destrucción o devastación de ciudades y
pueblos prevista en el art. 3 b) del Estatuto del TPIY y en el art. 6 del Estatuto
de TMI1257.
623. El consentimiento de la víctima no tiene, en general, ningún efecto
en derecho penal internacional1258. Los crímenes de derecho internacional se
dirigen también a la protección de bienes jurídicos supraindividuales que no
son disponibles por el individuo1259. Por el contrario, cabe tener en conside-
ración el consentimiento de la víctima siempre que la definición del crimen
disponga como requisito para la punibilidad de una conducta que ésta se lleve
a cabo en contra de la voluntad del sujeto pasivo. Sin embargo, la determina-
ción de la libertad del consentimiento exige siempre, en estos casos, un análi-
sis especialmente riguroso1260.
1257
Al respecto cfr. el número marginal 1162 y ss.
1258
Cfr. Eser, en: Schmoller (editor), Festschrift für Triffterer (1996), 755, pág. 768 y s.; Nill-
Theobald, «Defences» bei Kriegsverbrechen am Beispiel Deutschlands und der USA
(1998), pág. 351. El consentimiento de las víctimas alegado por los acusados ocupó a los
tribunales ya en los procesos sucesivos al Juicio de Nuremberg seguidos ante tribunales
militares estadounidenses; cfr. US Military Tribunal, Nuremberg, sentencia de 17 de abril
de 1947 (Erhard Milch), en: Trials of War Criminals II, pág. 775 y s.; US Military Tribunal,
Nuremberg, sentencia de 30 de julio de 1948 (Carl Krauch et al., el denominado proceso
«IG Farben»), en: Trials of War Criminals VIII, pág. 1170; en profundidad al respecto
Jescheck, Die Verantwortlichkeit der Staatsorgane nach Völkerstrafrecht (1952), pág. 335
y s.
1259
Cfr. por ejemplo el crimen de lesa humanidad de embarazo forzado (art. 7.1 g), 7.2 f) del
Estatuto de la CPI).
1260
Cfr. Eser, en: Schmoller (editor), Festschrift für Triffterer (1996), 755, pág. 769. – Particular
cuidado requiere la apreciación del consentimiento en los casos de violencia sexual. En
este contexto, la regla 96 de las Reglas de Procedimiento del TPIY dispone: «In cases of
sexual assault: […] (ii) consent shall not be allowed as a defence if the victim (a) has been
subjected to or threatened with or has had reason to fear violence, duress, detention or
psychological oppression, or (b) reasonably believed that if the victim did not submit,
another might be so subjected, threatened or put in fear». Más extensamente, sobre el
consentimiento en la violencia sexual en el derecho penal internacional, Schomburg/
Peterson, American Journal of International Law 101 (2007), pág. 121 y ss.
366 GERHARD WERLE
624. En casos de colisión de deberes el sujeto sólo puede optar por uno de
los deberes en conflicto1261. Por ello, se reconoció el efecto eximente de res-
ponsabilidad penal por colisión de deberes en relación con la punición de los
llamados «médicos de la eutanasia»1262.
625. El argumento del tu quoque no puede tener efecto eximente. La pro-
pia conducta contraria al derecho internacional no puede justificarse apelan-
do a que el contrario ha llevado a cabo igualmente un comportamiento anti-
jurídico1263. Una base para semejante eximente no se puede encontrar ni en
el derecho internacional consuetudinario ni en los tratados de derecho penal
internacional. Los tribunales que, tras la Segunda Guerra Mundial, se vieron
confrontados con esta línea de defensa, rechazaron acertadamente su efecto
eximente de responsabilidad penal1264.
G) PUNIBILIDAD DE LAS FASES PREVIAS A LA COMISIÓN

DEL CRIMEN
626. Ambos, Kai: La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 335
y ss.; Cassese, Antonio: International Criminal Law, 2ª edición (2008), pág. 219 y ss.; Cryer,
1261
Cfr. Nill-Theobald, «Defences» bei Kriegsverbrechen am Beispiel Deutschlands und
der USA (1998), pág. 352 y ss.; Jescheck, Die Verantwortlichkeit der Staatsorgane nach
Völkerstrafrecht (1952), pág. 395 y s.
1262
Cfr. las decisiones del Tribunal Superior de la Zona Ocupada Británica en asuntos penales,
OGHSt 1, 321, pág. 335; en detalle Nill-Theobald, «Defences» bei Kriegsverbrechen am
Beispiel Deutschlands und der USA (1998), pág. 352 con más antecedentes.
1263
Cfr. TPIY, sentencia de 14 de enero de 2000 (KupreškiĆ et al., TC), parág. 515 y ss.;
Dahm/Delbrück/Wolfrum, Völkerrecht, tomo I/3, 2ª edición (2002), pág. 1128 y s.; Eser,
en: Schmoller (editor), Festschrift für Triffterer (1996), 755, pág. 771; Nill-Theobald,
«Defences» bei Kriegsverbrechen am Beispiel Deutschlands und der USA (1998), págs.
365 y ss., 371. – El Tribunal Militar Internacional no consideró como crimen de guerra
el hundimiento de barcos enemigos por la flota submarina alemana, entre otros motivos,
«[i]n view of […] an order of the British Admiralty announced on the 8th May, 1940,
according to which all vessels should be sunk at sight in the Skagerrak», cfr. Tribunal
Militar Internacional, sentencia de 1 de octubre de 1946, en: The Trial of German Major
Germany, parte 22, pág. 509. También al respecto, van Sliedregt, The Criminal Responsibility
of Individuals for Violations of International Humanitarian Law (2003), pág. 294 y s.
1264
En detalle TPIY, sentencia de 14 de febrero de 2000 (KupreškiĆ et al., TC), parág. 516;
Eser, en: Schmoller (editor), Festschrift für Triffterer (1996), 755, pág. 771.
Robert: General Principles of Liability in International Criminal Law, en: McGoldrick,

Dominic/Rowe, Peter/Donnelly, Eric (editores), The Permanent International Criminal
Court (2004), 233, pág. 251 y ss.; Corso, Stefano Del: La disciplina del tentativo, en: Cassese/
Chiavario/De Francesco (editores), Problemi Attuali della Giustizia Penale Internazionale
(2005), pág. 149 y ss.; Cryer, Robert/ Friman, Håkan/ Robinson, Darryl/ Wilmshurst,
Elizabeth: An Introduction to International Criminal Law and Procedure (2007), pág. 316
y ss.; Di Giovine, Ombretta: Il Tentativo, en: Lattanzi/Monetti (editores), La Corte Penale
Internazionale (2006), pág. 375 y ss.; Eser, Albin: Individual Criminal Responsibility, en:
Cassese, Antonio/Gaeta, Paola/Jones, John R.W.D. (editores), The Rome Statute of the
International Criminal Court: A Commentary, tomo 1 (2002), pág. 767 y ss.; Meierhenrich,
Jens: Conspiracy in International Law, Annual Review of Law and Social Science 2 (2006),
pág. 341 y ss.; Fichtelberg, Aaron: Conspiracy and International Criminal Justice, Criminal
Law Forum 17 (2006), pág. 149 y ss.; Safferling, Christoph: Die Abgrenzung zwischen
strafloser Vorbereitung und strafbarem Versuch im deutschen, europäischen und im
Völkerstrafrecht, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 118 (2006), pág. 682
y ss.; Triffterer, Otto: Bestandsaufnahme zum Völkerstrafrecht, en: Hankel, Gerd/Stuby,
Gerhard (editores), Strafgerichte gegen Menschheitsverbrechen, Zum Völkerstrafrecht
50 Jahre nach den Nürnberger Prozessen (1995), 169, pág. 232 y ss.; Vallini, Antonio: Il
Tentativo, en Enrico Amati et al. (editores), Introduzione al Diritto Penale Internazionale
(2006), pág. 181 y ss.
627. Actuaciones que se producen en un momento previo a la comisión del
crimen pueden ser castigadas en el marco de la coautoría o de la contribución
a un crimen cometido por un grupo. En estos casos es imprescindible que el
crimen se cometa o que al menos llegue a intentarse1265. Determinadas actua-
ciones que se dirigen a la comisión de un crimen de derecho internacional
pueden ser punibles de forma independiente, esto es, incluso en el supuesto
de que el crimen no se llegue a cometer. La tentativa de un crimen de derecho
internacional aparece expresamente penada en el art. 25.3 f) del Estatuto de la
CPI, de conformidad con el derecho internacional consuetudinario. También
de conformidad con el derecho internacional consuetudinario, el Estatuto de
la CPI castiga la incitación al genocidio1266.
628. También del derecho internacional consuetudinario se deriva que,
además de la tentativa y de la incitación al genocidio, otras acciones que tie-
nen lugar antes del inicio de ejecución del crimen pueden ser sancionadas
penalmente de forma autónoma.
1265
Vid., también, número marginal 637.
1266
Más detalles en número marginal 772 y ss.
368 GERHARD WERLE
I. Conspiración (conspiracy)
629. El más amplio adelantamiento de la punibilidad lo representa la figu-
ra, importada del derecho anglo-americano, de la conspiración (conspiracy)1267.
En este concepto se incluyen las formas de participación en la fase de prepa-
ración que resultan peligrosas por la relación conspirativa de varias personas.
La comisión del hecho principal no constituye un presupuesto de la punibi-
lidad. La conspiración se sitúa, desde un punto de vista dogmático, entre la
teoría de la participación y las acciones preparatorias punibles; normalmente
se comprende como un crimen autónomo1268.
630. La Convención sobre el Genocidio así como el Estatuto del TPIY y
el TPIR castigan expresamente la conspiración para cometer genocidio1269.
Esta regulación se corresponde con el derecho internacional consuetudina-
rio1270. A la luz de las decisiones del Tribunal Militar Internacional también
existen buenos argumentos para aceptar la punibilidad, conforme al derecho
internacional consuetudinario, de la conspiración para cometer un crimen
de agresión, cuyos presupuestos fueron precisados por el Tribunal Militar
Internacional1271. Por el contrario, la punibilidad de la conspiración para co-
meter un crimen de guerra o un crimen contra la humanidad no encuentra
ninguna base en el derecho internacional consuetudinario1272. En opinión del
Tribunal Militar Internacional, repetidamente confirmada por la jurispruden-
1267
La figura de la «conspiración» se encuentra en muchos sistemas jurídicos estatales, sobre
todo en aquellos que siguen la tradición jurídica del common law, cfr. por ejemplo Fletcher,
Rethinking Criminal Law (2000), pág. 646 y s.; Huber, en: Eser/Huber/Cornils (editores),
Einzelverantwortung und Mitverantwortung im Strafrecht (1998), 79, pág. 89; Macke, en:
Mansdörfer (editor), Die allgemeine Straftatlehre des common law (2005), 163, pág. 167 y
ss.
1268
Un punto de vista fundamental en Fletcher, Rethinking Criminal Law (2000), pág. 646 y s.;
también, Meierhenrich, Annual Review of Law and Social Science (2006), pág. 344 y ss.
1269
Art. III b) de la Convención sobre el Genocidio; art. 4.3 b) del Estatuto del TPIY y art. 2.3
b) del Estatuto del TPIR. Vid., también, TPIR, sentencia de 7 de julio de 2006 (Ntagerura,
AC), parág. 92; TPIR, sentencia de 28 de noviembre de 2007 (Nahimara et al. AC), parág.
894 y ss.; TPIR, sentencia de 12 de marzo de 2008 (Seromba, AC), parág. 221; TPIR,
sentencia de 4 de septiembre de 1998 (Kambanda, TC), parág. 40; TPIR, sentencia de 27
de enero de 2000 (Musema, TC), parág. 184 y ss.; TPIR, sentencia de 1 de diciembre de
2003 (Kajelijeli, TC), parág. 787; TPIR, sentencia de 18 de diciembre de 2008 (Bagosora et
al., TC), parág. 1084 y ss.
1270
Cfr. Cassese, International Criminal Law, 2ª edición (2008), pág. 228; Kittichaisaree,
International Criminal Law (2001), pág. 248 y s.
1271
Cfr. Tribunal Militar Internacional, sentencia de 1 de octubre de 1946, en: The Trial of
at Nuremberg, Germany, parte 22, pág. 447 y ss.
1272
Así también Cassese, International Criminal Law, 2ª edición (2008), pág. 228.
cia de los procesos sucesivos al Juicio de Nuremberg seguidos ante tribuna-

les militares estadounidenses que se basaron en la Ley nº 10 del Consejo de
Control Aliado, el Estatuto del Tribunal Militar Internacional no amplió la
punibilidad a la conspiración para cometer un crimen de guerra o crímenes
contra la humanidad1273.
631. Tras una intensa discusión, en la Conferencia de Roma se renunció a adoptar
la regulación sobre la conspiración contenida en los Estatutos del TMI, del TPIY y del
TPIR1274. La figura de la contribución a un crimen cometido por un grupo prevista en el art.
25.3 del Estatuto de la CPI constituye el sucedáneo del tipo de conspiración en el derecho
estatutario, pero en todo caso exige que se llegue a la fase de ejecución del crimen1275.
II. Planificación y preparación

632. El art. 6 a) del Estatuto del Tribunal Militar Internacional regulaba,
junto a la realización del crimen propiamente dicha («waging») no sólo el
«planeamiento, preparación [e iniciación]» («planning, preparation, initia-
tion») de una guerra de agresión, sino también la «participación en un plan
general o en una conspiración para la comisión» de tal crimen. El art. 6 del
Estatuto del Tribunal Militar Internacional establece que cualquiera que tome
parte en la «elaboración» («formulation») de tal plan o en la conspiración
para cometer un crimen será responsable de todas las acciones que se lleven a
cabo para la realización del plan. También el art. 7.1 del Estatuto del TPIY y el
art. 6.1 del Estatuto del TPIR fundamentan la responsabilidad penal por con-
ductas anteriores al comienzo de la tentativa. Según ello será castigado quien
haya «planeado» («planed») o haya intervenido «en cualquier otra forma en
la planificación o preparación» de un crimen (“otherwise aided and abetted
in the planning or preparation”). Por planificación se entiende el boceto de un
1273
Cfr. TMI, sentencia de 1 de octubre de 1946, en: The Trial of German Major War Criminals.
22, pág. 449; US Military Tribunal, Nuremberg, sentencia de 20 de agosto de 1947 (Karl
Brandt u.a., el denominado «Medical Trial»), en: Trials of War Criminals II, pág. 173; US
Military Tribunal, Nuremberg, sentencia de 28 de octubre de 1948 (Wilhelm von Leeb
et al., «High Command Trial»), en: Trials of War Criminals X, pág. 482 y s.; US Military
Tribunal, Nuremberg, sentencia de 3 de noviembre de 1947 (Oswald Pohl et al.), en: Trials
of War Criminals V, pág. 961 y s.
1274
Vid., sin embargo, sobre la posibilidad de fundamentar la punibilidad de la conspiración
en el art. 21.1 b) del Estatuto de la CPI, Fichtelberg, Criminal Law Forum 17 (2006), 149,
pág. 166.
1275
370 GERHARD WERLE
proyecto para cometer un determinado crimen de derecho internacional1276.

La preparación consiste en cualquier acción peligrosa llevada a cabo con el fin
de ayudar a la ejecución del crimen planeado.
633. La pregunta relativa a si es necesario para poder castigar la plani-
ficación y la preparación de un crimen de derecho internacional la efectiva
comisión de éste no puede contestarse en abstracto. En relación con el crimen
de agresión, la planificación y la preparación son punibles si se cumplen cier-
tas condiciones con independencia de si la guerra de agresión se ha llevado
a cabo o no1277. Parte de la doctrina considera que esto es también aplicable
al genocidio, los crímenes de lesa humanidad y los crímenes de guerra1278. La
jurisprudencia de los Tribunales ad hoc hasta el momento siempre ha exigido
que el crimen se haya cometido y que la planificación haya contribuido sus-
tancialmente a su comisión1279.
634. En contraposición a lo previsto en los Estatutos del TMI, del TPIY y del TPIR no
existe en el Estatuto de la CPI ninguna regulación referida a la planificación o preparación
de un crimen de derecho internacional. El Proyecto del art. 23.7 e) del Estatuto de la CPI
englobaba todavía, de forma expresa, la planificación de un crimen y la intervención en
la misma, pero únicamente referida al caso de que el crimen llegara a consumarse o a
intentarse1280. No obstante, hay que tener en cuenta que las acciones de planificación o de
preparación pueden ser punibles según el Estatuto de la CPI en el marco de la coautoría o
de la colaboración, siempre que se llegue a la fase de tentativa o de consumación1281.
1276
Cfr. TPIY, sentencia de 2 de agosto de 2001 (Krstić, TC), parág. 601 con más antecedentes
(«‘planning’ means that one or more persons design the commission of a crime at both the
preparatory and execution phases»); TPIY, sentencia de 31 de julio de 2003 (Stakić, TC),
parág. 443.
1277
Cfr. también el número marginal 1345 y ss.
1278
A favor de una punibilidad independiente Cassese, International Criminal Law (2003),
pag. 192 y s.; Mettraux, International Crimes and the ad hoc Tribunals (2005), pág. 269 y
s.; vid., también, Werle, Völkerstrafrecht, 1ª edición (2003), número marginal 428, nota a
pie 364.
1279
Vid. TPIY, sentencia de 17 de diciembre de 2004 (Kordić y Čerkez, AC), parág. 26; TPIY,
sentencia de 3 de diciembre de 2003 (Galić, TC), parág. 168; TPIY, sentencia de 30 de
noviembre de 2005 (Limaj et al., TC), parág. 513.
1280
Vid., art. 23.7 e) del Proyecto de Estatuto de la CPI, según el cual se debía castigar a quien
“[intentionally] [participates in planning] [plans] to commit such a crimen which in fact
occurs or is attempted».
1281
III. Tentativa y desistimiento

635. El art. 25.3 f) del Estatuto de la CPI prevé la punición de la tentativa
de todos los crímenes de derecho internacional1282. La responsabilidad por
tentativa aparece en el momento en el que el autor lleva a cabo un acto que
suponga un paso importante para la ejecución del crimen.
636. Esta regulación es, en su núcleo, manifestación del derecho inter-
nacional consuetudinario. A pesar de que la punición de la tentativa aún no
ha jugado un papel autónomo en la praxis del derecho penal internacional y
de que las codificaciones del derecho penal internacional carecen de reglas
generales acerca de la tentativa1283, se acepta de forma generalizada que la pu-
nición de la tentativa es parte integrante del derecho penal internacional1284.
Al mismo tiempo, en el derecho internacional hay que partir de que la puni-
bilidad de la tentativa merece consideración como un principio general del
derecho1285.
637. La punición de la tentativa presupone, según el art. 25.3 f) del Estatuto
de la CPI una acción que suponga «un paso importante para [la] ejecución»
(«commences its execution by means of a substantial step») del crimen de de-
recho internacional. Según esta desafortunada fórmula1286, en el Estatuto de la
CPI la barrera entre los actos preparatorios impunes y la tentativa se traspasa,
en todo caso, cuando el autor ha dado comienzo a la ejecución del hecho y ya
1282
En profundidad sobre estas disposiciones, Ambos, La Parte General de un Derecho Penal
Internacional (2005), pág. 335 y ss.
1283
Una excepción resulta ser el art. III d) de la Convención sobre el Genocidio; la punibilidad
de la tentativa de un genocidio también está dispuesta en el art. 4.3 d) del Estatuto del
TPIY y art. 2.3 d) del Estatuto del TPIR.
1284
Cfr. Cassese, International Criminal Law (2003), pág. 194 y ss.; Eser, en: Cassese/Gaeta/
Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 767, pág. 807; Triffterer, en: Hankel/Stuby
(editores), Strafgerichte gegen Menschheitsverbrechen (1995), 169, pág. 233. Cfr. también
1285
Cfr. Triffterer, en: Hankel/Stuby (editores), Strafgerichte gegen Menschheitsverbrechen
(1995), 169, pág. 233.
1286
Para la delimitación entre tentativa y la mera preparación no punible, la disposición
combina dos criterios que por lo general se utilizan alternativamente: el comienzo de
la ejecución («commencement of execution»), un criterio tomado del derecho penal
francés, y el paso sustancial hacia la realización del tipo («substantial step») según el
modelo del derecho estadounidense. Cfr. Ambos, La Parte General de un Derecho Penal
Internacional (2005), pág. 336; Triffterer-Ambos, Rome Statute, 2ª edición (2008), art. 25
número marginal 37. Cfr. además el §5.01 del Model Penal Code; Safferling, Zeitschrift
für die gesamte Strafrechtswissenschaft 118 (2006), 692, pág. 712; Weigend, en: Bassiouni
(editor), Commentaries on the International Law Commission’s 1991 Draft Code of Crimes
against the Peace and Security of Mankind (1993), 113, pág. 117.
372 GERHARD WERLE
se ha realizado uno de los elementos objetivos de la definición del crimen1287.

Son punibles además aquellas formas de conducta que tienen lugar antes de la
acción de ejecución propiamente dicha1288. Un «paso importante» se da cuan-
do el objetivo perseguido por el autor se refuerza o confirma1289.
638. Según el art. 25.3 f) del Estatuto de la CPI, para que la tentativa sea punible, la
falta de consumación del hecho ha de deberse a «circunstancias ajenas a la voluntad del
autor». Esta desafortunada cláusula, tomada literalmente, convertiría al desistimiento del
autor en un elemento negativo del tipo de tentativa; una conclusión que es, cuanto menos,
difícil de comprender1290.
639. La participación en la tentativa es punible, así como la tentativa inidó-
nea1291. No está prevista expresamente en el Estatuto de la CPI una atenuación
de la pena para los crímenes de derecho internacional intentados, pero la re-
gulación de la determinación de la pena admite esta posibilidad.
640. La regulación del Estatuto de la CPI deja abiertas muchas cuestiones.
No queda claro cómo determinar el comienzo de la tentativa en supuestos de
participación de varias personas en el hecho; de la misma manera, tampoco
está claro si son punibles las formas intentadas de participación1292. Lo único
que está expresamente previsto es la punibilidad de la incitación a cometer
genocidio en el art. 25.3 e) del Estatuto de la CPI.
641. Según el Estatuto de la CPI no será sancionado «quien desista de la
comisión de un crimen o impida de otra forma que se consume […] si renun-
ciare íntegra y voluntariamente al propósito delictivo».
642. La regulación del art. 25.3 f) del Estatuto de la CPI resulta en parte errónea. De
la primera frase se desprende, en primer lugar, que la punibilidad de la tentativa queda
descartada cuando no se ejecuta el crimen de derecho internacional en virtud de circuns-
tancias «ajenas a la voluntad del autor». Según la segunda frase, no será castigado «quien
desista de la comisión del crimen o impida de otra forma que se consume» y con ello «re-
nunciare íntegra y voluntariamente» a su objetivo criminal. La duplicidad de la regulación
1287
Cfr. Triffterer-Ambos, Rome Statute, 2ª edición (2008), art. 25 número marginal 37; Eser,
en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 767, pág. 812; Triffterer-
Ambos, Rome Statute (1999), art. 25 número marginal 32.
1288
Cfr. Eser, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 767, pág. 812.
1289
Así el §5.01 pfo. 2 del Model Penal Code («when it is strongly corroborative of the actor’s
criminal purpose»).
1290
Al respecto el número marginal 642.
1291
En detalle Ambos, Der Allgemeine Teil des Völkerstrafrechts (2002), pág. 488; Eser, en:
Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 767, pág. 813; Safferling,
Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 118 (2006), 692, pág. 712.
1292
371 y ss.
del desistimiento se deriva de un error de redacción1293 y deja el resultado intacto: quien

desiste en la tentativa no será penado1294. Sin embargo, no queda resuelto si el desistimien-
to supone la ausencia de punibilidad de la tentativa o tan sólo constituye una eximente.
Ello puede tener repercusiones para la punibilidad de la participación en un crimen de
derecho internacional intentado —prevista expresamente en el art. 25.3 b), c) y d) del
Estatuto de la CPI—.
643. Si se repasan las complejas cuestiones que la tentativa y el desisti-
miento plantean en los ordenamientos penales nacionales1295, es evidente la
cantidad de trabajo que resta, desde el punto de vista dogmático, en aras de la
concreción de los presupuestos de la punibilidad de la tentativa y del desisti-
miento, que deben ser tratados conjuntamente. De hecho hay que esperar to-
davía para poder saber en qué medida la tentativa y el desistimiento van a ju-
gar un papel relevante en la praxis del derecho penal internacional. Teniendo
en cuenta que éste se concentra en crímenes muy graves que afectan a toda la
comunidad internacional es previsible que, en el futuro, el punto más impor-
tante seguirá siendo el enjuiciamiento de delitos consumados1296.
H) OMISIÓN
926 y ss.; Berster, Lars Christian: Die völkerstrafrechtliche Unterlassungsverantwortlichkeit
(2008); Burghardt, Boris: Die Vorgesetztenverantwortlichkeit im völkerrechtlichen Straftat-
system, Eine Untersuchung zur Rechtsprechung der Internationalen Strafgerichtshöfe
für das ehemalige Jugoslawien und für Ruanda (2008), pág. 347 y ss.; Cassese, Antonio:
International Criminal Law, 2ª edición (2008), pág. 233 y ss.; Cryer, Robert: General
Principles of Liability in International Criminal Law, en: McGoldrick, Dominic/Rowe,
Peter/Donnelly, Eric (editores), The Permanent International Criminal Court (2004),
1293
Cfr. Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 337 y s. con
más antecedentes; Eser, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002),
767, pág. 815.
1294
Cfr. Triffterer-Ambos, Rome Statute, 2ª edición (2008), art. 25 número marginal 39 con
más referencias; Eser, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002),
767, pág. 815.
1295
Cfr. por ejemplo los comentarios de Hillenkamp (§§22, 23 StGB) y Lilie/Albrecht (§24 StGB)
acerca de la tentativa y el desistimiento en el derecho alemán en el Leipziger Kommentar,
11ª edición (2003).
1296
Tomuschat, en: Hankel/Stuby (editores), Strafgerichte gegen Menschheitsverbrechen
(1995), 270, pág. 288, se muestra crítico respecto de la inclusión de la tentativa en el
Proyecto de Código de 1996.
374 GERHARD WERLE
pág. 233 y ss.; Duttwiler, Michael: Liability for Omission in International Criminal Law,
International Criminal Law Review 6 (2006), pág. 1 y ss.; Kress, Claus: Die Kristallisation
eines Allgemeinen Teils des Völkerstrafrechts: Die Allgemeinen Prinzipien des Strafrechts
im Statut des Internationalen Strafgerichtshofs, Humanitäres Völkerrecht-Informations-
schriften 1999, pág. 4 y ss.; Saland, Per: International Law Principles, en: Lee, Roy S. (edi-
tor), The International Criminal Court, The Making of the Rome Statute (1999), pág. 189 y
ss; Weltz, Kerstin: Die Unterlassungshaftung im Völkerstrafrecht (2004).
645. No existe en el Estatuto de la CPI una norma general que, bajo deter-
minadas circunstancias, equipare la omisión a la comisión activa. Aunque ya
existía un precedente en el art. 86 del Protocolo Adicional I1297, una regulación
de este tipo no se recogió de forma consciente en el Estatuto de la CPI1298; en
especial, Francia mostró sus reticencias hacia el reconocimiento de una res-
ponsabilidad general por omisión1299.
646. Sin embargo, en ocasiones la mera inactividad, bajo determinadas
circunstancias, puede conducir a una responsabilidad penal internacional.
Así, se debe mencionar por un lado, la responsabilidad del superior, figura
que fundamenta la punibilidad del superior en una lesión del deber de actuar
si se cumplen determinadas condiciones1300. Por otro lado, también existe res-
ponsabilidad en los casos en los que las definiciones del crimen expresamente
1297
Según el art. 86.1 del Protocolo Adicional I: “The High Contracting Parties and the Parties
to the Conflict shall repress grave breaches, and take measures necessary to suppress all
other breaches, of the Conventions or of this Protocol which result from a failure to act
when under a duty to do so”. Al respecto, Duttwiler, International Criminal Law Review
6 (2006), pág. 14 y s.; Weltz, Die Unterlassungshaftung im Völkerstrafrecht (2004), pág.
227 y ss.
1298
El art. 28 del Proyecto de Estatuto de la CPI establecía: “1. Conduct for which a person
may be criminally responsible and liable for punishment as a crime can constitute either
an act or an omission, or a combination thereof. 2. Unless otherwise provided and for the
purposes of paragraph 1, a person may be criminally responsible and liable for punishment
for an omission where the person [could] [has the ability], [without unreasonable risk of
danger to him/herself or others,] but intentionally [with the intention to facilitate a crime]
or knowingly fails to avoid the result of an offence where: (a) the omission is specified in
the definition of the crime under this Statute; or (b) in the circumstances, [the result of the
omission corresponds to the result of a crime committed by means of an act] [the degree
of unlawfulness realized by such omission corresponds to the degree of unlawfulness
to be realized by the commission of such act], and the person is [either] under a pre-
existing [legal] obligation under this Statute to avoid the result of such crime [or creates a
particular risk or danger that subsequently leads to the commission of such crime]”.
1299
Más extensamente, Saland, en: Lee (editor), The International Criminal Court, The Making
of the Rome Statute (1999), pág. 212. Al mismo tiempo se informa de que la mayoría de las
delegaciones partían de que la omisión debía de ser punible en determinados casos, vid.
Clark, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 114 (2002), pág. 380.
1300
conminan con pena la omisión de determinadas acciones; en estos supuestos,

la conducta punible consiste, precisamente, en la inactividad del autor.
647. Un ejemplo lo constituye el provocar intencionalmente la inanición de la pobla-
ción civil en un conflicto armado, según el art. 8.2 b) xxv) del Estatuto de la CPI. Aquí, la
conducta punible consiste en que el autor priva a los civiles de los medios alimenticios
necesarios para subsistir1301. En consonancia con el crimen contra la humanidad consis-
tente en el exterminio (art. 7.1 b) y 2 b) del Estatuto de la CPI), se abarca expresamente «la
privación del acceso a alimentos o medicinas»1302. Otro ejemplo lo constituye la responsa-
bilidad del superior del art. 28 del Estatuto de la CPI, cuya responsabilidad penal se basa
en la falta de prevención o de denuncia de un crimen de derecho internacional1303.
648. No obstante, según la jurisprudencia de los Tribunales ad hoc también
los crímenes cuya conducta va referida a comportamientos activos pueden ser
cometidos por omisión. Tanto el Tribunal de Yugoslavia como el de Ruanda
han llegado a esta conclusión, en ocasiones, desde el punto de vista de los
elementos del crimen y, otras veces, en el marco de las diversas formas de
intervención1304. Existe una jurisprudencia constante que considera que la co-
misión a título de autoría, la inducción y la colaboración también son posibles
mediante omisión1305. Los Tribunales ad hoc exigen en todo caso, de conformi-
dad con lo establecido en el art. 86 del Protocolo Adicional I, que exista una
obligación de actuar (“duty to act”)1306.
649. No están claros el resto de requisitos que deben exigirse para fundamentar esta
reponsabilidad. Los Tribunales ad hoc no han tratado todavía la cuestión de los presu-
puestos que pueden fundamentar un deber de actuar de este tipo y qué posibilidades de
actuación reales debería tener el omitente1307.
1301
1302
1303
Más ampliamente, vid., la discusión en número marginal 502 y ss.
1304
Vid. la exposición al respecto en Burghardt, Die Vorgesetztenverantwortlichkeit im
völkerrechtlichen Straftatsystem (2008), pág. 481 y ss.; Duttwiler, International Criminal
Law Review 6 (2006), pág. 47 y s.
1305
Vid., TPIY, sentencia de 17 de septiembre de 2003 (Krnojelac, AC), parág. 73; TPIY,
sentencia de 29 de julio de 2004 (Blaškić, AC), parág. 47; TPIY, sentencia de 3 de julio de
2008 (Orić, AC), parág. 43 (colaboración); TPIY, sentencia de 30 de noviembre de 2005
(Limaj et al., TC), parág. 513 (inducción); TPIY, sentencia de 28 de noviembre de 2007
(Nahimana et al., AC), parág. 478 (comisión). Una aproximación todavía más amplia en
1306
Las decisiones más importantes se contienen en TPIY, sentencia de 29 de julio de 2004
(Blaškić, AC), parág. 663; TPIY, sentencia de 30 de noviembre de 2006 (Galić, AC), parág.
175; TPIY, sentencia de 3 de abril de 2007 (Brđanin, AC), parág. 249 y ss.
1307
Sin embargo, vid., TPIY, sentencia de 30 de junio de 2006 (Orić, TC), parág. 304; TPIY,
sentencia de 25 de febrero de 2004 (Ntagerura et al., TC), parág. 659.
376 GERHARD WERLE
650. Se discute si la jurisprudencia de los Tribunales ad hoc se corresponde

con el derecho internacional consuetudinario y si tiene apoyo en un principio
general del derecho1308. Hay que tener en cuenta que el derecho internacional
no se opone al reconocimiento de un principio de este tipo: junto a la práctica
de los Tribunales ad hoc y al art. 86 del Protocolo Adicional I existen también
pronunciamientos judiciales posteriores a la Segunda Guerra Mundial que
permiten fundamentar una responsabilidad por omisión1309. También el es-
tudio de los ordenamientos jurídicos nacionales nos lleva a esta conclusión:
sólo los sistemas jurídicos influenciados por el sistema francés rechazan una
responsabilidad general por omisión, mientras que la gran mayoría de los
ordenamientos jurídicos estatales la admiten1310.
651. En resumen, la jurisprudencia de los Tribunales ad hoc es correcta:
también es posible una responsabilidad en virtud de una omisión equivalente
a la comisión activa en el marco del Estatuto de la CPI1311.
1308
Lo niegan, Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 296;
Eser, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), pág. 819; Schabas,
European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice 4 (1998), pág. 412. En
sentido afirmativo, Cassese, International Criminal Law, 2ª edición (2008), pág. 233; Cryer,
en: McGoldrick/Rowe/Donnelly (editores), The Permanent International Criminal Court
(2004), pág. 235 y ss.; Duttwiler, International Criminal Law Review 6 (2006), pág. 55.
1309
Vid., US Military Tribunal, Nuremberg, sentencia de 20 de agosto de 1947 (Brandt et al.,
“Medical Trial”), en: Trials of War Criminals II, pág. 193 (en relación con la obligación de
los jefes de controlar las actuaciones de sus asistentes); US Military Tribunal, Nuremberg,
sentencia de 17 de abril de 1947 (Milch), en: Trials of War Criminals II, pág. 773 y ss.; US
Military Tribunal, Nuremberg, sentencia de 28 de octubre de 1948 (von Leeb et al., “High
Command Trial”), en: Trials of War Criminals X, pág. 542 y ss.; British Military Court,
Brunswick, sentencia de 3 de abril de 1946 (Gerike et al., “Velpke Children’s Home Trial”),
reimpreso en: United Nations War Crimes Commission, Law Reports of Trials of War
Criminals VII, pág. 76.
1310
Vid. Duttwiler, International Criminal Law Review 6 (2006), pág. 30 y ss.; Weltz, Die
Unterlassungshaftung im Völkerstrafrecht (2004), pág. 247.
1311
Esta interpretación es la que motiva la decisión de la Sala de Cuestiones Preliminares
de la CPI en el proceso contra Lubanga Dyilo, en la que se hace referencia a “actions ou
omissions”, vid. CPI, decisión de 29 de enero de 2007 (Lubanga, PTC), parág. 351 y ss.
Además, Cryer, en: McGoldrick/Rowe/Donnelly (editores), The Permanent International
Criminal Court (2004), 233, pág. 240; Duttwiler, International Criminal Law Review 6
(2006), pág. 5; Saland, en: Lee (editor), The International Criminal Court, The Making of
the Rome Statute (1999), 189, pág. 213.
I) CARGO OFICIAL E INMUNIDAD
652. Akande, Dapo: International Law Immunities and the International Criminal
Court, American Journal of International Law 98 (2004), pág. 407 y ss.; Ambos, Kai: Der
Fall Pinochet und das anwendbare Recht, Juristenzeitung 1999, pág. 564 y ss.; Ambos,
Kai: Internationales Strafrecht, 2ª edición (2008), § 7 número marginal 106 y ss.; Bianci,
Andrea: Immunity versus Human Rights: The Pinochet Case, European Journal of
International Law 10 (1999), pág. 237 y ss.; Bothe, Michael: Die strafrechtliche Immunität
fremder Staatsorgane, Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht
39 (1971), pág. 246 y ss.; Cassese, Antonio: International Criminal Law (2003), pág. 264 y
ss.; Cassese, Antonio: When may Senior State Officials be Tried for International Crimes?
Some Comments on the Congo vs. Belgium Case, European Journal of International
Law 13 (2002), pág. 853 y ss.; Cassese, Antonio: International Criminal Law, 2ª edi-
ción (2008), pág. 302 y ss.; Cryer, Robert/ Friman, Håkan/Robinson, Darryl/Wilmshurst,
Elizabeth: An Introduction to International Criminal Law and Procedure (2007), pág. 422
y ss.; Damgaard, Ciara: Individual Criminal Responsibility for Core International Crimes,
Selected Pertinent Issues (2008), pág. 263 y ss.; Dahm, Georg: Völkerrechtliche Grenzen
der inländischen Gerichtsbarkeit gegenüber ausländischen Staaten, en: Festschrift für
Arthur Nikisch (1958), pág. 153 y ss.; Dahm, Georg/Delbrück, Jost/Wolfrum, Rüdiger:
Völkerrecht, tomo I/1, 2ª edición (1989), pág. 253 y ss.; Damian, Helmut: Staatenimmunität
und Gerichtszwang (1985); Doehring, Karl/Ress, Georg: Diplomatische Immunität und
Drittstaaten, Überlegungen zur erga omnes-Wirkung der diplomatischen Immunität und
deren Beachtung im Falle der Staatensukzession, Archiv des Völkerrechts 37 (1999), pág.
68 y ss.; Fassbender, Bardo: Anmerkung zum BVerfG-Beschluss vom 10. 6. 1997, Neue
Zeitschrift für Srafrecht 1998, pág. 144 y ss.; Fischer, Horst: Diplomatische und konsula-
rische Beziehungen, en: Ipsen, Knut (editor), Völkerrecht, 5ª edición (2004), §35-38; Folz,
Hans-Ernst/Soppe, Martin: Zur Frage der Völkerrechtmäßigkeit von Haftbefehlen gegen
Regierungsmitglieder anderer Staaten, Neue Zeitschrift für Srafrecht 1996, pág. 576 y
ss.; Fonteyne, J.-P.: Acts of State, en: Bernhardt, Rudolph (editor), Encyclopedia of Public
International Law, tomo 1 (1992), pág. 17 y ss.; Fox, Hazel: Enforcement Jurisdiction,
Foreign State Property and Diplomatic Immunity, International and Comparative Law
Quarterly 34 (1985), pág. 115 y ss.; Fox, Hazel: Some Aspects of Immunity from Criminal
Jurisdiction of the State and its Officials: The Blaškić Case, en: Vohrah, Lal Chand et al.
(editores), Man’s Inhumanity to Man (2003), pág. 297 y ss.; Frulli, Micaela: The Question of
Charles Taylor’s Immunity, Journal of International Criminal Justice 2 (2004), pág. 1118 y
ss.; Gaeta, Paola: Official Capacity and Immunities, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores),
The Rome Statute of the International Criminal Court: A Commentary, tomo 1 (2002), pág.
975 y ss.; Gornig, Gilbert: Die Immunität von Staatsoberhäuptern, en: Ipsen, Jörn/Schmid-
Jortzig, Edzard (editores), Recht – Staat – Gemeinwohl, Festschrift für Dieter Rauschning
(2001), pág. 457 y ss.; Herdegen, Matthias: Die Achtung fremder Hoheitsrechte als Schranke
nationaler Strafgewalt, Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht
47 (1987), pág. 221 y ss.; Hokema, Grit: Die Immunität von Staatsoberhäuptern (2002);
Klingenberg, Vanessa: (Former) Heads of State Before International(ized) Criminal Courts:
the Case of Charles Taylor Before the Special Court for Sierra Leone, German Yearbook of
International Law 46 (2003), 537 y ss.; Konstantinow, Georg E.: Die Anklage gegen Milošević
im System des Jugoslawien-Tribunals, Zeitschrift für Rechtspolitik 2001, pág. 359 y ss.;
378 GERHARD WERLE
Kress, Claus: Völkerstrafrecht in Deutschland, Neue Zeitschrift für Srafrecht 2000, pág.
617 y ss.; Kress, Claus: Der Internationale Strafgerichtshof und die USA, Hintergründe
der Sicherheitsratsresolution 1422, Blätter für deutsche und internationale Politik 9/2002,
pág. 1087 y ss.; Kress, Claus: Der Internationale Gerichtshof im Spannungsfeld von
Völkerstrafrecht und Immunitätsschutz, Besprechung von IGH, Urteil vom 14. 2. 2002
(Demokratische Republik Kongo gegen Belgien), Goltdammer’s Archiv für Strafrecht 2003,
pág. 25 y ss.; Lüke, Monika: Die Immunität staatlicher Funktionsträger (2000); Meisenberg,
Simon M.: Die Anklage und der Haftbefehl gegen Charles Ghankay Taylor durch den
Sondergerichtshof für Sierra Leone, Humanitäres Völkerrecht-Informationsschriften
2004, pág. 30 y ss.; Nill-Theobald, Christiane: «Defences» bei Kriegsverbrechen am
Beispiel Deutschlands und der USA, Zugleich ein Beitrag zu einem allgemeinen Teil des
Völkerstrafrechts (1998), pág. 372 y ss.; Oehler, Dietrich: Internationales Strafrecht, 2ª edi-
ción (1983), número marginal 521 y ss.; Oehler, Dietrich: Immunität, Exterritorialität und
Asylrecht im internationalen Strafrecht, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft
91 (1979), pág. 395 y ss.; Paulus, Andreas L.: Triumph und Tragik des Völkerstrafrechts,
Neue Juristische Wochenschrift 1999, pág. 2644 y ss.; Ruffert, Matthias: Pinochet Follow Up:
The End of Sovereign Immunity?, Netherlands International Law Review 48 (2001), pág.
171 y ss.; Saland, Per: International Criminal Law Principles, en: Lee, Roy S. (editor), The
International Criminal Court, The Making of the Rome Statute (1999), págs. 189, 202 y ss.;
Sands, Philippe: International Law Transformed From Pinochet to Congo, Leiden Journal
of International Law 16 (2003), pág. 37 y ss.; Schabas, William A.: An Introduction to the
International Criminal Court, 2ª edición (2004), pág. 92 y ss.; Sears, Jill M.: Confronting the
«Culture of Impunity»: Immunity of Heads of State from Nuremberg to ex parte Pinochet,
German Yearbook of International Law 42 (1999), pág. 125 y ss.; Steinberger, Helmut: State
Immunity, en: Bernhardt, Rudolph (editor), Encyclopedia of Public International Law,
tomo 4 (2000), pág. 615 y ss.; Tangermann, Christoph: Die völkerrechtliche Immunität von
Staatsoberhäuptern, Grundlagen und Grenzen (2002); Triffterer, Otto: Comentario al art.
27 del Estatuto de la CPI, en: Triffterer, Otto (editor), Commentary on the Rome Statute of
the International Criminal Court, Oberservers’ Notes, Article by Article, 2ª edición (2008),
pág. 779 y ss.; Uerpmann-Wittzack, Robert: Immunität vor internationalen Strafgerichten,
Archiv des Völkerrechts 44 (2006), pág. 33 y ss.; Watts, Sir Arthur: The Legal Position
in International Law of Heads of States, Heads of Governments and Foreign Ministers,
Recueil des Cours 247, tomo III (1994), pág. 19 y ss.; Weiss, Wolfgang: Völkerstrafrecht
zwischen Weltprinzip und Immunität, Juristenzeitung 2001, pág. 696 y ss.; Wirth, Steffen:
Staatenimmunität für internationale Verbrechen – das zweite Pinochet-Urteil des House
of Lords, Jura 2000, pág. 70 y ss.; Wirth, Steffen: Immunities, Related Problems and Article
98 of the Rome Statute, Criminal Law Forum 12 (2002), pág. 429 y ss.
I. Inmunidad y derecho penal internacional

653. Las personas que desempeñan ciertos cargos oficiales, así como las
conductas llevadas a cabo en ejercicio de cargos oficiales, gozan, en virtud del
derecho internacional, de inmunidad ante jurisdicciones extranjeras, especial-
mente en el ámbito penal. Para el derecho penal internacional, esta protección
resulta especialmente relevante, ya que en la comisión de crímenes de derecho
internacional suele participar el Estado1312. Una protección desmesurada a

través de la inmunidad podría conducir a la salvaguardia, precisamente, de
los autores más poderosos de crímenes de derecho internacional.
654. La inmunidad en derecho penal internacional se basa en dos ideas fundamenta-
les: en primer lugar, el principio de igualdad soberana de todos los Estados, según el cual
ningún Estado puede juzgar a otro (par in parem non habet iudicium)1313; en segundo lugar,
la idea de que el mantenimiento de la capacidad funcional de las relaciones interestatales
requiere un mínimo de libertad de acción y movimiento en el exterior por parte de los
agentes del Estado1314.
655. Según el ámbito de aplicación y sus efectos se distingue tradicionalmente entre
inmunidad ratione materiae (funcional) e inmunidad ratione personae (personal)1315. La
inmunidad ratione materiae afecta a todos los actos oficiales («official acts»). Estos actos
se imputarán al Estado. La responsabilidad de derecho internacional a que den lugar esos
actos, recaerá exclusivamente en el Estado y no en el funcionario que actúa. Si el autor ac-
túa en el ejercicio de un cargo oficial, como por ejemplo, ministro, policía o soldado, la in-
1312
Cfr. por ejemplo Cassese, European Journal of International Law 13 (2002), 853, pág.
873; Jescheck, Die Verantwortlichkeit der Staatsorgane nach Völkerstrafrecht (1952), pág.
164; además Gaeta, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002),
pág. 975 y ss.; Kress, Goltdammer’s Archiv für Strafrecht 2003, 25, págs. 30 y 32 con más
antecedentes.
1313
Cfr. TPIY, sentencia de 29 de octubre de 1997 (Blaškić, AC), parágs. 38 y 41; Oehler,
Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 91 (1979), pág. 396; Gornig, en: Ipsen/
Schmidt-Jortzig (editores), Festschrift für Rauschning (2001), pág. 457; Jescheck, en:
Strupp/Schlochauer (editores), Wörterbuch des Völkerrechts, 2ª edición (1960), tomo 2,
pág. 492; Herdegen, Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht 47
(1987), 221, pág. 224. En profundidad Tangermann, Die völkerrechtliche Immunität von
Staatsoberhäuptern (2002), pág. 120 y ss. Objeto de la inmunidad son todos los actos
oficiales del Estado (acta iure imperii), no en cambio otros, en particular las actividades
económicas del Estado (acta iure gestionis); cfr. acerca de la delimitación entre ambos
Gloria, en: Ipsen (editor) Völkerrecht, 5ª edición (2004), §26 número marginal 18 y s.
– Cabe distinguir las inmunidades de derecho internacional de aquellas inmunidades y
privilegios similares que el Estado otorga a sus empleados en el ámbito nacional. Cfr.
respecto de estas inmunidades en el derecho internacional la nota 1335 en el número
marginal 665.
1314
1315
En detalle Cassese, European Journal of International Law 13 (2002), 853, pág. 862 y s.
Esta sistemática de las inmunidades internacionales está recogida en el art. 27 del Estatuto
de la CPI, cfr. Gaeta, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002),
975, pág. 978. El art. 27.1 concierne a los (inexistententes) efectos de derecho material del
actuar en virtud de un cargo oficial. El pfo. 2 concierne al derecho procesal, es decir, a las
inmunidades o reglas procesales relacionadas con el cargo oficial. Vid. también Akande,
American Journal of International Law 98 (2004), 407, pág. 419 y ss.
380 GERHARD WERLE
munidad ratione materiae impide el nacimiento de la responsabilidad penal individual1316;

la inmunidad funcional actúa desde la perspectiva jurídico-material.
656. La inmunidad ratione personae es otorgada por el derecho internacional a un cír-
culo cerrado de funcionarios del Estado cuya libre actuación en el ámbito de las relaciones
de derecho internacional es especialmente importante para la capacidad funcional de su
Estado1317: entre ellos se encuentran los jefes de Estado1318 y los diplomáticos1319, los jefes
de Gobierno y los ministros de Asuntos Exteriores1320. La inmunidad personal no impide
la punibilidad en sí sino que constituye sólo un obstáculo procesal1321. Este tipo de inmuni-
dad termina, al contrario que la inmunidad funcional, con el período en que se desarrolla
la función pública. Según esto, el antiguo funcionario puede ser requerido judicialmente
1316
Cfr. TPIY, sentencia de 29 de octubre de 1997 (Blaškić, AC), parág. 38, así como Cassese,
European Journal of International Law 13 (2002), 853, pág. 863: «[I]ndividual criminal
responsibility does not even arise»; Fox, en: Vohrah et al. (editores), Man’s Inhumanity to
Man (2003), 297, pág. 299 y ss.
1317
Cfr. Fischer, en: Ipsen (editor), Völkerrecht, 5ª edición (2004), §35 número marginal 34.
1318
Cfr. Dahm/Delbrück/Wolfrum, Völkerrecht, tomo I/1, 2ª edición (1989), pág. 253 y s.; en
profundidad Tangermann, Die völkerrechtliche Immunität von Staatsoberhäuptern (2002),
pág. 104 y ss.
1319
Cfr. el Convenio de Viena sobre Relaciones Diplomáticas (CVDI) de 1961, (500 UNTS
(1961) pág. 95 y ss.), en particular los arts. 31 y 39; en profundidad Fischer, en: Ipsen
(editor), Völkerrecht, 5ª edición (2004), §35 número marginal 34; Lüke, Die Immunität
staatlicher Funktionsträger (2000), pág. 72 y ss. – Una protección sólo parcial beneficia
a los empleados consulares en su Estado de residencia; pueden ser responzabilizados
sobre todo por delitos graves. Cfr. art. 41 y 43 del Convenio de Viena sobre Relaciones
Consulares (CVCO) de 1963 (596 UNTS (1963), pág. 261 y ss.). Otros altos representantes
de un Estado pueden estar excluidos de la jurisdicción del Estado de residencia durante
el tiempo que dure una estancia oficial, en cambio para ellos no existe la protección de
una inmunidad general. Cfr. arts. 21 y 31 de la Convención sobre las Misiones Especiales de
1969, ONU Doc. A/RES/24/2530; al respecto Dahm/Delbrück/Wolfrum, Völkerrecht tomo
I/1, 2ª edición (1989), pág. 258. Acerca de los privilegios e inmunidades de la CPI, vid.
el Agreement of the Privileges and Immunities of the International Criminal Court de 9 de
septiembre de 2002 (ICC-ASP/1/3), en vigor desde el 22 de julio de 2004.
1320
Cfr. CIJ, sentencia de 14 de febrero de 2002 (Case Concerning the Arrest Warrant, República
Democrática del Congo vs. Bélgica), ICJ Reports (2002), 3, parágs. 51, 53 y ss. Sobre la
discusión, Cassese, European Journal of International Law 13 (2002), pág. 862 y ss.; Gaeta,
Journal of International Criminal Justice 1 (2003), pág. 188 y ss.; Kress, Goltdammer’s
Archiv für Strafrecht 2003, 25, pág. 31 y s.; Wirth, European Journal of International Law
13 (2002), pág. 877 y ss.
1321
Cfr. Cassese, European Journal of International Law 13 (2002), 853, pág. 864 y s.
(«procedural defence»). Adecuadamente, la CIJ en su sentencia de 14 de febrero de 2002
(Case Concerning the Arrest Warrant, República Democrática del Congo vs. Bélgica), ICJ
Reports (2002), 3, parág. 60, sostiene, respecto de la inmunidad personal (del Ministro
del Exterior): «Jurisdictional immunity may well bar prosecution for a certain period or
for certain offences; it cannot exonerate the person to whom it applies from all criminal
responsibility». Vid. también Fox, en: Vohrah et al. (editores), Man’s Inhumanity to Man
(2003), 297, pág. 301.
por actos privados también en el extranjero, incluso cuando estos actos se hubieran reali-
zado durante el período temporal de desarrollo de la función pública. Para actos oficiales
sólo rige, lo mismo que para los funcionarios de menor categoría, la inmunidad ratione
materiae (cuyo efecto temporal es ilimitado)1322. En este punto la inmunidad funcional y la
personal coinciden1323.
657. La delicada relación de tensión1324 entre inmunidad y derecho penal
internacional la soluciona el derecho internacional moderno casi por comple-
to a favor del derecho penal internacional. Excepto por un estrecho ámbito,
en el que determinados altos cargos de un Estado quedan fuera del alcance
del derecho penal internacional, el interés en garantizar la soberanía estatal
y el mantenimiento de las relaciones interestatales ocupa un segundo lugar
frente al castigo efectivo y, en la medida de lo posible, exento de lagunas, de
los crímenes de derecho internacional.
II. Irrelevancia del cargo oficial del autor

658. Que el autor ostente un cargo oficial en el momento de realizar
el hecho, no afecta en absoluto a su responsabilidad desde la perspectiva
del derecho penal internacional. La inmunidad de derecho internacional
ratione materiae no concierne a la comisión de crímenes de derecho in-
ternacional. Este modo de comprender la protección que otorga la in-
munidad de derecho internacional está reconocido por el derecho inter-
nacional consuetudinario1325. La circunstancia de que el hecho se haya
1322
Cfr. el art. 39.2 de la CVDI y el art. 53.4 de la CVCO; Wirth Jura 2000, 70, pág. 72.
1323
1324
Cfr. al respecto Cassese, European Journal of International Law 13 (2002), 853, pág. 854;
Kress, Neue Zeitschrift für Strafrecht 2000, pág. 620.
1325
Cfr. TPIY, sentencia de 29 de octubre de 1997 (Blaškić, AC), parág. 41: «The general rule
under discussion [that the individual organ may not be held accountable for acts or
transactions performed in its official capacity] is well established in international law […].
The few exceptions […] arise from the norms of international criminal law prohibiting war
crimes, crimes against humanity and genocide. Under these norms, those responsible for
such crimes cannot invoke immunity from national or international jurisdiction even if
they perpetrated such crimes while acting in their official capacity»; TPIY, sentencia de 10
de diciembre de 1998 (Furundzija, TC), parág. 140; Cassese, International Criminal Law,
2ª edición (2008), pág. 305; Fox, en: Vohrah et al. (editores), Man’s Inhumanity to Man
(2003), 297, pág. 300; Triffterer-Triffterer, Rome Statute, 2ª edición (2008), art. 27 número
marginal 12. – En parte se fundamenta la inoponibilidad de la inmunidad funcional
con el argumento de que los crímenes de derecho internacional serían siempre acciones
«privadas»; por eso faltaría uno de los supuestos para dar lugar a una inmunidad funcional.
En este sentido por ejemplo CIJ, sentencia de 14 de febrero de 2002 (Case Concerning the
Arrest Warrant, República Democrática del Congo vs. Bélgica), ICJ Reports (2002), 3,
382 GERHARD WERLE
cometido en ejecución de un cargo oficial repercute en muchas ocasiones

como agravante1326.
659. El art. 27.1 del Estatuto de la CPI confirma que la función pública
ni exime de responsabilidad penal ni representa por sí misma una circuns-
tancia atenuante. De esta manera, el Estatuto sigue la línea de las disposi-
ciones correspondientes de los Estatutos del Tribunal Militar Internacional,
del Tribunal Militar Internacional para el Lejano Oriente, del Tribunal Penal
Internacional para la ex Yugoslavia y del Tribunal Penal Internacional para
Ruanda1327.
660. El TMI estableció expresamente la improcedencia de la inmunidad funcional:
«The principle of international law, which under certain circumstances, protects the re-
presentatives of a state, cannot be applied to acts which are condemned as criminal by
international law. The authors of these acts cannot shelter themselves behind their official
position in order to be freed from punishment in appropriate proceedings. […] [I]ndi-
viduals have international duties which transcend the national obligations of obedience
imposed by the individual State. He who violates the laws of war cannot obtain immunity
while acting in pursuance of the authority of the State if the State in authorising action
moves outside its competence under international law»1328.
voto particular común de Higgins, Kooijmans y Buergenthal, parág. 85, y voto particular
de van den Wyngaert, parág. 36; igualmente Gornig, en: Ipsen/Schmidt-Jortzig (editores),
Festschrift für Rauschning (2001), 457, pág. 481, quien opina incluso que en esta cuestión
«existiría unanimidad»; cfr. además Kress, Goltdammer’s Archiv für Strafrecht 2003, pág.
25 y ss. Muy escéptico se muestra con razón Cassese, European Journal of International
Law 13 (2002), 853, pág. 866 y ss. A esta posición se le puede objetar que explica la esencia
de los sistemas criminales como una cuestión privada.
1326
TPIY, sentencia de 24 de marzo de 2000 (Aleksovski, AC), parág. 183 y ss.; TPIY, sentencia
de 29 de julio de 2004 (Blaškić, AC), parágs. 686 y 727; TPIY, sentencia de 22 de marzo de
2006 (Stakić, AC), parág. 411. Triffterer-Triffterer, Rome Statute, 2ª edición (2008), art. 27,
1327
Art. 7 del Estatuto del Tribunal Militar Internacional; art. 6 del Estatuto del Tribunal
Militar Internacional para el Lejano Oriente. Estas regulaciones fueron confirmadas por
la Comisión de Derecho Internacional en 1950 como Tercer Principio de Nuremberg.
Cfr. además art. II nº 4 a) de la Ley nº 10 del Consejo de Control Aliado y art. IV de la
Convención sobre el Genocidio; art. 7.2 del Estatuto del TPIY; 6.2 del Estatuto del TPIR; al
respecto TPIY, sentencia de 29 de octubre de 1997 (Blaškić, AC), parág. 41; TPIY, sentencia
de 10 de diciembre de 1998 (Furundzija, TC), parág. 140. Sumariamente Gaeta, en:
Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 975, pág. 979 y ss.; Gornig,
en: Ipsen/Schmidt-Jortzig (editores), Festschrift für Rauschning (2001), 457, pág. 462 y
ss.; Triffterer-Triffterer, Rome Statute, 2ª edición (2008), art. 27 número marginal 1 y ss.
1328
22, pág. 447.
661. Frente a las regulaciones anteriores, el art. 27.1 del Estatuto de la CPI
es más claro, ya que menciona a distintos funcionarios estatales, cuyos actos
están básicamente cubiertos por la inmunidad ratione materiae (aunque la
lista no es excluyente1329): se trata de jefes de Estado y de Gobierno, miembros
del Gobierno o del Parlamento así como otros representantes electos o funcio-
narios de un Gobierno.
662. La inmunidad ratione materiae no es sólo improcedente en un proceso
ante una jurisdicción internacional1330, sino también frente a la Administración
de Justicia penal de los Estados. Ello también está anclado en el derecho
internacional consuetudinario1331. Este desarrollo recibió un gran impulso
1329
Cfr. Akande, American Journal of International Law 98 (2004), 407, pág. 419 y ss.; Triffterer-
Triffterer, Rome Statute, 2ª edición (2008), art. 27 número marginal 16 y ss.
1330
Vid. CIJ, sentencia de 14 de febrero de 2002 (Case Concerning the Arrest Warrant,
República Democrática del Congo vs. Bélgica), ICJ Rep. 2002, pág. 3, parág. 61. Con ello,
la inoponibilidad de la inmunidad funcional resulta ya del hecho de que una jurisdicción
genuinamente supranacional está por definición supraordenada al poder (punitivo)
del Estado; cfr. Dahm/Delbrück/Wolfrum, Völkerrecht, tomo I/3, 2ª edición (2002), pág.
1018; Jescheck/Weigend, Tratado de Derecho Penal, 5ª edición (2002), pág. 132; Robinson/
Ghahraman, Journal of International Criminal Justice 6 (2008), pág. 985. En la medida en
que la jurisdicción internacional tenga base contractual, como por ejemplo en el caso de
la CPI, los Estados partes han renunciado parcialmente a su inmunidad, por lo que ésta no
es obstáculo para la persecución de crímenes internacionales por parte de la CPI. Sobre
las reglas de inmunidad ante los Tribunales penales ad hoc, Akande, American Journal of
1331
Cfr. Cassese, European Journal of International Law 13 (2002), 853, pág. 870, con
numerosos ejemplos de la práctica estatal; además Gaeta, en: Cassese/Gaeta/Jones
(editores) Rome Statute, tomo 1 (2002), 975, pág. 979 y ss.; Gornig, en: Ipsen/Schmidt-
Jortzig (editores), Festschrift für Rauschning (2001), 457, pág. 481; Kress, Goltdammer’s
Archiv für Strafrecht 2003, 25, pág. 35; Sands, Leiden Journal of International Law 16
(2003), 37, pág. 46 y ss. A este respecto es equívoco el obiter dictum de CIJ, sentencia de
14 de febrero de 2002 (Case Concerning the Arrest Warrant, República Democrática del
Congo vs. Bélgica), ICJ Reports (2002), 3, parág. 61, según el cual la persecución penal de
un ex Ministro de Asuntos Exteriores extranjero sería posible, entre otros casos, cuando
se tratare de acciones «privadas» durante el tiempo que está en el cargo. Este pasaje de
la sentencia sólo puede ser concordada con la tesis generalmente aceptada del desafuero
en casos de inmunidad funcional si se niega a los crímenes de derecho internacional para
todos los casos la calidad de actuaciones propias del cargo (cfr. Kress, Goltdammer’s Archiv
für Strafrecht 2003, 25, pág. 36 y s.) o bien se considera a las constelaciones mencionadas
por la Corte como casos en los que una persecución sería posible como una enumeración
no exhaustiva; en este contexto Cassese, European Journal of International Law 13 (2002)
853, pág. 876, llama la atención sobre la declaración de prensa del Presidente de la Corte
(Guillaume), según la cual este pasaje de la sentencia habría de ser comprendido de modo
meramente ejemplificador («by way of example»). CIJ, Press Statement of Judge Gilbert
Guillaume, 14 de febrero de 2002.
384 GERHARD WERLE
en las decisiones de la Cámara de los Lores británica en el proceso contra

Pinochet1332.
III. Inmunidad (limitada) de los jefes de Estado, jefes de Gobierno,

ministros de Asuntos Exteriores y diplomáticos
663. La inmunidad personal de la que disfrutan fundamentalmente los
jefes de Estado, jefes de Gobierno, ministros de Asuntos Exteriores y diplomá-
ticos sólo impide su persecución por crímenes de derecho internacional du-
rante el tiempo de ejercicio del cargo y sólo es válida frente a la competencia
penal de los Estados.
664. Puesto que el efecto de protección de la inmunidad personal sólo
alcanza básicamente hasta el fin del cargo1333, el obstáculo procesal cesa al
transcurrir el tiempo de ejercicio del cargo. A partir de ese momento puede
perseguirse sin restricciones de ninguna especie a los antiguos jefes de Estado,
jefes de Gobierno, ministros de Asuntos Exteriores y diplomáticos1334.
1332
Augusto Pinochet fue arrestado en 1998 durante una estancia en Londres sobre la base
de una orden de detención y posterior solicitud de extradición españolas. En última
instancia, los Law Lords negaron una inmunidad de jurisdicción para Pinochet en cuanto
a su detención y extradición, cfr. High Court of Justice, sentencia de 28 de octubre de
1998, In re Augusto Pinochet Ugarte, en: International Legal Materials 38 (1999), pág.
68 y ss.; House of Lords, Regina vs. Bartle/Evans, ex parte Pinochet, sentencia de 25 de
noviembre 1998, en: International Legal Materials 37 (1998), pág. 1302 y ss.; sentencia de
24 de marzo de 1999, en: International Legal Materials 38 (1999), pág. 581 y ss. Para una
exposición de los hechos cfr. Bianchi, European Journal of International Law 10 (1999),
pág. 239 y ss. Acerca del caso Ambos Juristenzeitung 1999, pág. 16 y ss.; cfr. también Byers,
Duke Journal of International Law 10 (2002), pág. 415 y ss.; Kress, Goltdammer’s Archiv
für Strafrecht 2003, pág. 34 y s.; Ruffert, Netherlands International Law Review 48 (2001),
171, pág. 178 y ss.; Sands, Leiden Journal of International Law 16 (2003), 37, pág. 45 y ss.;
Sears, German Yearbook of International Law 42 (1999), pág. 125 y ss.
1333
1334
A los pocos ejemplos de la práctica corresponden los procedimientos ante el TMI contra
Dönitz, sucesor de Hitler, ante el TPIR contra el ex jefe de gobierno ruandés Kambanda y
ante el TPIY contra el ex presidente de la República de Yugoslavia y Serbia S. Milošević,
así como el procedimiento ante el TESL contra Taylor, ex presidente de Libera; y, por
último, el procedimiento actualmente en curso ante la CPI contra Omar Al Bashir, jefe
activo del Estado de Sudán. Cfr. TMI, sentencia de 1 de octubre de 1946, en: The Trial of
at Nuremberg, Germany, parte 22 (1950), pág. 507; TPIR, sentencia de 4 de septiembre
de 1998 (Kambanda, TC); TPIY, decisión de 8 de noviembre de 2001 (S. Milošević, TC),
665. Respecto de las personas que se hallan en el ejercicio de un cargo,

los efectos procesales de la inmunidad quedarán absolutamente excluidos si
es un tribunal internacional quien persigue1335. Esto queda reforzado por el
art. 27.2 del Estatuto de la CPI en lo que se refiere al castigo de crímenes de
derecho internacional por parte de la Corte Penal Internacional1336. Existen
argumentos para aceptar una norma consuetudinaria de derecho internacio-
nal en tal sentido1337. En el futuro, la validez de la exclusión de la inmunidad
como costumbre internacional tendrá relevancia sobre todo en relación con
parágs. 26 y ss.; TESL, decisión de 31 de mayo de 2004 (Taylor, AC); CPI, decisión de 4 de
marzo de 2009 (Al Bashir, PTC).
1335
En esta línea, CIJ, sentencia de 14 de febrero de 2002 (Case Concerning the Arrest Warrant,
República Democrática del Congo vs. Bégica), ICJ Rep. 2002, pág. 3, parág. 61, según la
cual “algunos tribunales penales internacionales” pueden dirigir procedimientos contra
jefes de Estado, jefes de Gobierno y Ministros extranjeros. La CIJ no ha especificado qué
tribunales deben tener esa competencia. El TESL se ha considerado a sí mismo como
uno de esos tribunales competentes, decisión de 31 de mayo de 2004 (Taylor, AC), parág.
37 y ss., vid., número marginal 289. Esta decisión ha sido criticada frecuentemente,
Frulli, Journal of International Criminal Justice 2 (2004), pág. 1118 y ss.; Nouwen, Leiden
Journal of International Law 18 (2005), pág. 645 y ss.; Schabas, The UN International
Criminal Tribunals (2006), pág. 328 y ss.; Uerpmann-Wittzack, Archiv des Völkerrechts 44
(2006), pág. 33 y ss. Para un enfoque distinto, aunque demasiado amplio, vid., Meisenberg,
Humanitäres Völkerrecht – Informationsschriften 2004, pág. 30 y ss., quien considera
que cualquier tribunal es “internacional” si es suficientemente independiente del control
nacional.
1336
Cfr. Kress, en: Grützner/Pötz (editor), Internationaler Rechtshilfeverkehr in Strafsachen,
tomo 4, 2ª edición (2006), Vor III 26 número marginal 61. Son inoponibles, en consecuencia,
los obstáculos procesales inherentes al cargo oficial, independientemente de si resultan
del derecho internacional o están previstos en el derecho estatal.
1337
La pregunta es controvertida en la literatura, cfr. al respecto Kress, Goltdammer’s Archiv
für Strafrecht 2003, 25, pág. 38 y ss., que deja la pregunta abierta. Gaeta, en: Cassese/
Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 975, págs. 988, 995 y 1000, si bien
no alega una consolidación del derecho consuetudinario, aboga de lege ferenda a favor
de dar lugar a un desafuero por lo menos en los casos en los que «it appears to be legally
impossible or most unlikely for the alleged perpetrator to ever be brought to justice.»
Cfr. además Gornig, en: Ipsen/Schmidt-Jortzig (editores), Festschrift für Rauschning
(2001), 457, pág. 484; Sands, Leiden Journal of International Law 16 (2003), 37, pág. 38;
Uerpmann-Wittzack, Archiv des Völkerrechts 44 (2006), 31, pág. 38 y ss. Cfr. al respecto
también TPIY, decisión de 8 de noviembre 2001 (S. Milošević, TC), parágs. 26 y ss., 33. –
Antes de la entrada en vigor del Estatuto de la CPI, la inoponibilidad de las inmunidades
procesales se deducía como corolario («corollary») de la exclusión de los efectos materiales
de la inmunidad, vid., Proyecto de Código de 1996, comentario al art. 7: «The absence
of any procedural immunity with respect to prosecution or punishment in appropriate
judicial proceedings is an essential corollary of the absence of any substantive immunity
or defence. It would be paradoxical to prevent an individual from invoking his official
position to avoid responsibility for a crime only to permit him to invoke this consideration
to avoid the consequences of this responsibility».
386 GERHARD WERLE
el posible enjuiciamiento por parte de la Corte Penal Internacional de los más

altos representantes de Estados no partes del tratado1338.
666. El art. 98 del Estatuto de la CPI se encuentra en contradicción sólo aparente
con la postura manifiestamente ausente de compromiso contenida en el art. 27 del mismo
Estatuto1339. Según el art. 98 del Estatuto de la CPI, la Corte no exigirá de un Estado el
cumplimiento de solicitudes de cooperación administrativa o jurídica que sean contrarias
a las obligaciones que le imponga el derecho internacional con respecto a la inmunidad de
un tercer Estado1340. El fin de la disposición es regular la situación de los acuerdos interes-
tatales sobre esta materia que ya hubiesen estado en vigor, para evitar cualquier obstáculo
a la ratificación del Estatuto de la CPI.
667. Con estos antecedentes es altamente cuestionable que, como ha hecho Estados
Unidos, se intente burlar la competencia de la Corte Penal Internacional mediante tra-
tados bilaterales posteriores de no-extradición. A día de hoy, Estados Unidos ha firmado
acuerdos bilaterales con más de 80 países, para que éstos no hagan entrega de ciudadanos
estadounidenses bajo su custodia a la Corte Penal Internacional1341. Esto plantea reparos
sobre todo respecto a aquellos Estados que al tiempo de obligarse eran ya, a su vez, partes
del Estatuto (como Rumania y Afganistán) pues los acuerdos alcanzados contradicen los
fines del Estatuto de Roma.
668. En cambio, la inmunidad personal de los dignatarios oficiales debe
ser respetada por las jurisdicciones estatales. En estos casos, la inmunidad ra-
tione personae es un obstáculo procesal; como consecuencia de la inexistencia
1338
Vid. CPI, decisión de 4 de marzo de 2009 (Al Bashir, PTC), parág. 40 y ss.
1339
Cfr. al respecto Gaeta, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002),
975, pág. 992.
1340
En el art. 98.1 del Estatuto de la CPI están mencionadas en particular las inmunidades
estatales y diplomáticas que eventualmente cabría considerar. Art. 98.2 del Estatuto de
la CPI se refiere a otras obligaciones contractuales —por ejemplo a los tratados sobre
estacionamiento de tropas para acciones internacionales—. Si se da un supuesto de los
señalados en el art. 98 del Estatuto de la CPI, la CPI debe, en caso de eventuales solicitudes
de traslado al Estado de residencia, lograr antes la renuncia a la inmunidad por parte de
terceros Estados (por ejemplo, el Estado del que el autor es nacional). En detalle Wirth,
Criminal Law Forum 12 (2002), 429, pág. 449 y ss. – Con ello, la CPI se distingue del
TPIY y del TPIR, que pueden obligar a todos los Estados miembros de Naciones Unidas
a cooperar con ellos, como medida coercitiva conforme al capítulo VII de la carta de la
ONU, cfr. Gaeta, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 975,
pág. 989.
1341
En estos acuerdos, las partes contratantes «considerando el art. 98 del Estatuto de Roma»
se obligan a no entregar a representantes del Estado, sus empleados, personal militar y
nacionales de una de las partes contratantes ni a la CPI ni a otra institución o a un tercer
Estado con el fin de la entrega a la CPI; en detalle Herbst, Europäische Grundrechte-
Zeitschrift 2002, 581, pág. 583 y ss.; Zimmermann/Scheel, Vereinte Nationen 2002, 137, pág.
143. Un análisis más extenso de estos acuerdos en Sendel, Zeitschrift für Internationale
Strafrechtsdogmatik 3 (2007), pág. 118 y ss. Vid., también, número marginal 69, nota
137.
de la correspondiente praxis estatal no puede afirmarse la existencia de una

excepción para la persecución de crímenes de derecho internacional1342.
IV. Resumen
669. El castigo de los crímenes de derecho internacional no se ve coartado
por las inmunidades de derecho interno ni por las del derecho internacional.
Con la única excepción de la persecución estatal de los jefes de Estado, je-
fes de Gobierno, ministros de Asuntos Exteriores y diplomáticos en ejercicio
(ámbito de la inmunidad ratione personae), la persecución internacional es
siempre posible; y por lo que se refiere a la Corte Penal Internacional esto es
válido aunque el derecho de inmunidad del autor se derive de la legislación de
un Estado no parte1343.
J) CONCURSOS
670. Bitti, Gilbert: Two Bones of Contention Between Civil and Common Law: The
Record of the Proceedings and the Treatment of a Concursus Delictorum, en: Fischer,
Horst/Kress, Claus/Lüder, Sascha R. (editores), International and National Prosecution
of Crimes Under International Law, Current Developments (2001), pág. 273 y ss.; Borsari,
Riccardo: Diritto Punitivo Sovranazionale Come Sistema (2008), pág. 413 y ss.; Burghardt,
Boris: Die Vorgesetztenverantwortlichkeit im völkerrechtlichen Straftatsystem, Eine
Untersuchung zur Rechtsprechung der Internationalen Strafgerichtshöfe für das ehema-
1342
Cfr. CIJ, sentencia de 14 de febrero de 2002 (Case Concerning the Arrest Warrant,
República Democrática del Congo vs. Bélgica), ICJ Reports (2002), 3, parág. 56; Cassese,
European Journal of International Law 13 (2002), pág. 865 y s.; Gaeta, en: Cassese/Gaeta/
Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 975, pág. 984 y s.; en profundidad Kress,
Goltdammer’s Archiv für Strafrecht 2003, 25, pág. 33. Discrepa sin embargo CIJ, sentencia
de 14 de febrero de 2002 (Case Concerning the Arrest Warrant, República Democrática del
Congo vs. Bélgica), ICJ Reports (2002), 3, voto particular de Al-Khasawneh, parág. 7, y voto
particular de van den Wyngaert, parág. 27 y s.; se muestra crítico, Ambos, Internationales
Strafrecht (2006), § 7, número marginal 110 y ss. En los pocos procedimientos que se
han llevado a cabo ante tribunales nacionales en contra de jefes de Estado en ejercicio,
esta posición se ha corroborado. Cfr. el procedimiento ante la Cour de Cassation francesa
contra Ghadaffi (Bulletin des arr ts de la Cour de Cassation (2001), pág. 218 (al respecto
Zappalá, European Journal of International Law 12 (2001), pág. 595); y contra Saddam
Hussein ante el Tribunal Superior Territorial de Colonia (Neue Zeitschrift für Strafrecht
2000, pág. 667).
1343
Vid. CPI, decisión de 4 de marzo de 2009 (Al Bashir, PTC), parág. 40 y ss.
388 GERHARD WERLE
lige Jugoslawien und für Ruanda (2008), pág. 373 y ss.; Cassese, Antonio: International
Criminal Law, 2ª edición (2008), pág. 178 y ss.; May, Richard/Wierda, Marieke: Is There a
Hirarchy of Crimes in International Law?, en: Vohrah et al. (editores), Man’s Inhumanity
to Man (2003), pág. 511 y ss.; Olusanya, Olaoluwa: Double Jeopardy Without Parameters
(2004); Hünerbein, Iris: Straftatkonkurrenzen im Völkerstrafrecht. Schuldspruch und
Strafe (2005); Jia, Bing Bing: The Differing Concepts of War Crimes and Crimes against
Humanity in International Criminal Law, en: Goodwin-Gill, Guy S./Talmon, Stefan (edito-
res), The Reality of International Law (1999), pág. 243 y ss.; May, Richard/Wierda, Marieke:
Is there a Hierarchy of Crimes in International Law?, en: Vohrah, Lal Chand et al. (edi-
tores), Man’s Inhumanity to Man (2003), pág. 511 y ss.; Olusanya, Olaoluwa: Double
Jeopardy Without Parameters. Re-characterisation in International Criminal Law (2004);
Palombino, Fulvio Maria: Should Genocide Subsume Crimes Against Humanity? – Some
Remarks in the Light of the Krstić Appeal Judgment, Journal of International Criminal
Justice 3 (2005), pág. 778 y ss.; Schabas, William A.: Penalties, en: Cassese, Antonio/Gaeta,
Paola/Jones, John R.W.D (editores), The Rome Statute of the International Criminal Court:
A Commentary, tomo 2 (2002), pág. 1497 y ss.; Stuckenberg, Friedrich: Zur Konkurrenz im
US-amerikanischen Recht, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 113 (2001),
pág. 146 y ss.; Stuckenberg, Friedrich: Multiplicity of Offences: Concursus Delictorum,
en: Fischer, Horst/Kress, Claus/Lüder, Sascha R. (editores), International and National
Prosecution of Crimes Under International Law, Current Developments (2001), pág. 559
y ss.; Stuckenberg, Friedrich: A Cure for Concursus Delictorum in International Law?,
Criminal Law Forum 16 (2005), pág. 361 y ss.; Valabhji, Nisha: Cumulative Convictions
Based on the Same Acts under the Statute of the I.C.T.Y., Tulane Journal of International
and Comparative Law 10 (2002), pág. 185 y ss.; Walther, Susanne: Cumulation of Offences,
en: Cassese, Antonio/Gaeta, Paola/Jones, John R.W.D (editores), The Rome Statute of the
International Criminal Court: A Commentary, tomo 1 (2002), pág. 475 y ss.
671. En múltiples ocasiones sucede que un mismo autor comete varios crí-
menes de derecho internacional. Lo cual se debe, en parte, a que los elementos
objetivos de los crímenes de derecho internacional coinciden en algunos ca-
sos. Esto ocurre, por ejemplo, con las acciones de homicidio, que si concurren
el resto de requisitos típicos pueden ser punibles como crimen de genocidio,
crímenes contra la humanidad o crímenes de guerra. Existe sin embargo otro
fenómeno que plantea problemas de concursos aún más complicados. Los
crímenes de derecho internacional no se cometen por lo general mediante
una única acción de una sola persona (un golpe, un tiro), sino mediante múl-
tiples acciones de varias personas. Los tipos delictivos, como por ejemplo el
genocidio o los crímenes contra la humanidad, describen conjuntos de he-
chos y recogen formas de comportamiento que se extienden durante un largo
periodo de tiempo, bajo determinadas circunstancias incluso durante varios
años. Aquí se plantea para el juzgador la cuestión de si, y en qué medida, los
distintos actos de un autor deben considerarse como hechos independientes o
como un mismo hecho.
672. No se encuentran reglas para solucionar estos problemas concursales

ni en los estatutos de los Tribunales Militares Internacionales posteriores a la
Segunda Guerra Mundial y en los de los Tribunales Penales ad hoc del Consejo
de Seguridad de las Naciones Unidas1344. El Estatuto de Roma tan sólo con-
templa la evidente posibilidad de que una persona sea considerada culpable
de la comisión de varios crímenes, cuando en el art. 78.3 señala:
«Cuando una persona haya sido declarada culpable de más de un crimen, la Corte impondrá
una pena para cada uno de ellos y una pena común [‘joint sentence’] en la que se especifique la
duración total de la reclusión. La pena no será inferior a la más alta de cada una de las penas
impuestas [‘individual sentence’]».
I. Jurisprudencia penal internacional

673. En la praxis penal internacional inicial predominaba un tratamiento
pragmático de los problemas concursales. Así, por ejemplo, en muchos ca-
sos y sin mayor argumentación jurídica, el Tribunal Militar Internacional de
Nuremberg, fundándose en una misma conducta, condenó a los acusados por
crímenes de guerra y por crímenes contra la humanidad, sin que se encuen-
tren explicaciones jurídicas sobre cuestiones de concursos. Los primeros in-
tentos serios de desarrollar preceptos de derecho internacional que trataran
los problemas de concursos entre tipos delictivos se llevaron a cabo por el
Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia1345. Entretanto, el aumento
de la jurisprudencia ha llevado a que algunos principios básicos en esta mate-
ria puedan considerarse ya consolidados. Al mismo tiempo, en publicaciones
recientes, la doctrina ha puesto de manifiesto las dificultades que plantea esta
materia1346. El punto de partida metódico consiste en extraer unos principios
generales del derecho de las reglas de los concursos contenidas en los ordena-
mientos jurídicos nacionales1347.
1344
Referencias se encuentran, sin embargo, en las Reglas de Procedimiento del TPIY nº 87 y
nº 101.
1345
Cfr. la sinopsis del desarrollo de la jurisprudencia del TPIY que ofrece Stuckenberg, en:
Fischer/Kress/Lüder (editores), International and National Prosecution of Crimes under
International Law (2001), pág. 573 y ss.; Valabhji, Tulane Journal of International and
Comparative Law 10 (2002), pág. 185 y ss.
1346
Hünerbein, Straftatkonkurrenzen im Völkerstrafrecht (2005); May/Wierda, en: Vohrah et
al. (editores), Man’s Inhumanity to Man (2003), pág. 511 y ss.; Olusanya, Double Jeopardy
Without Parameters (2004); Palombino, Journal of International Criminal Justice 3 (2005),
pág. 778 y ss.; Stuckenberg, Criminal Law Forum 16 (2005), pág. 361 y ss.
1347
El tratamiento de las cuestiones concursales en los círculos jurídicos del common law y del
civil law se diferencia sólo en raras ocasiones en lo formal, sin embargo, no lo hace en cuanto
390 GERHARD WERLE
II. Unidad de acción (same conduct) y pluralidad de acción

674. Cuando existen varias acciones típicas, hay que comprobar si éstas,
bajo el punto de vista del tipo aplicable, constituyen una única acción en sen-
tido jurídico (same conduct)1348.
675. De la propia formulación de algunos tipos delictivos se deriva que se ha procedi-
do a valorar de forma unitaria una pluralidad de conductas. Por ejemplo, en el genocidio
las conductas de ejecución típicas realizadas dentro del marco de la misma intención de
destruir pueden agruparse en una sola acción en sentido jurídico1349. En los crímenes de
lesa humanidad el requisito del ataque generalizado o sistemático contra una población
civil supone una pluralidad de conductas individuales; también aquí diversas acciones
típicas del autor pueden ser consideradas por el tipo como una unidad de acción1350. Por
el contrario, en los crímenes de guerra el conflicto armado en cuyo marco se han llevado a
cabo diversas conductas de ejecución típicas no permite incluir las acciones individuales
de ejecución en una unidad de acción en sentido jurídico1351.
676. Si de la valoración de la conducta del autor se deriva que existen
varias acciones jurídicamente independientes, la acusación y enjuiciamiento
de cada una de las acciones individuales tendrá por objeto los tipos que cada
una haya realizado1352. Si, por el contrario, el autor es culpable de una misma
a los resultados; cfr. en profundidad Hünerbein, Straftatkonkurrenzen im Völkerstrafrecht

(2005), pág. 30 y ss.; Walther, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1
(2002), 475, pág. 478 y ss. Sobre el derecho estadounidense cfr. Stuckenberg, Zeitschrift
für die gesamte Strafrechtswissenschaft 113 (2001), pág. 146 y ss. Una aproximación
diferente es defendida por Olusanya, Double Jeopardy Without Parameters (2004), quien
quiere determinar la relación entre los crímenes de derecho internacional sobre la base de
la teoría de las fuentes del derecho internacional. Se muestra con razón crítico respecto a
esta postura, Stuckenberg, Criminal Law Forum 16 (2005), pág. 361 y ss.
1348
En lugar de la expresión same conduct, a la que se alude en TPIY, sentencia de 30 de
noviembre de 2005 (Limaj et al., TC), parág. 270, se utiliza también same act or transaction,
cfr. TPIY, sentencia de 12 de junio de 2002 (Kunarac et al., AC), parág. 173; Same conduct
existe evidentemente siempre que los cargos se refieran a «the same set of facts», cfr.
TPIR, sentencia de 16 de noviembre 2001 (Musema, AC), parág. 358; cfr. también TPIY,
sentencia de 29 de noviembre 2002 (Vasiljević, TC), parág. 266: «There is, therefore, no
issue of cumulative conviction arising in relation to those two Counts as they are not based
upon the same facts», así como más recientemente, TPIY, sentencia de 30 de noviembre de
2006 (Galic, AC), parág. 167 y s.: «[S]eparate convictions are permissible for murder and
inhumane acts, which relate to distinct victims, as they do here».
1349
En detalle el número marginal 781.
1350
1351
1352
Cfr. TPIY, sentencia de 29 de noviembre 2002 (Vasiljević, TC), parág. 266. Cfr. también
Cassese, International Criminal Law, 2ª edición (2008), pág. 179.
acción (same conduct), la acusación, la condena y la determinación de la pena

se realizarán siguiendo las reglas que a continuación se desarrollan.
1. Acusación por varios delitos (cumulative charging)

677. La acusación cumulativa se encuentra siempre permitida cuando se han cometi-
do varios crímenes de derecho internacional mediante la misma acción. Según la jurispru-
dencia de los Tribunales Penales Internacionales para la ex Yugoslavia y para Ruanda: «[P]
rior to the presentation of all of the evidence, it is not possible to determine to a certainty
which of the charges brought against an accused will be proven1353.
2. Condena por varios delitos (multiple convictions)

678. El Tribunal Penal para la ex Yugoslavia se ocupó por primera vez en pro-
fundidad de cuestiones de concursos en el proceso contra Kupreškić et al1354. Hoy
es determinante en la praxis el denominado test de Čelebići1355, que fue desarro-
llado por la Cámara de Apelaciones del Tribunal Penal para la ex Yugoslavia1356
1353
TPIY, sentencia de 20 de febrero de 2001 (Mucić et al., AC), parág. 400; TPIY, sentencia
de 23 de octubre de 2001 (KupreškiĆ et al., AC), parág. 385; TPIY, sentencia de 3 de mayo
de 2006 (Naletilić y Martinović, AC), parág. 103; TPIR, sentencia de 16 de noviembre
2001 (Musema, AC), parág. 369; por último, TPIR, sentencia de 27 de noviembre de 2007
(Simba, AC), parág. 276. Crítico al respecto, May/Wierda, en: Vohrah et al. (editores), Man’s
Inhumanity to Man (2003) 511, pág. 529 y ss.
1354
TPIY, sentencia de 14 de enero de 2000 (KupreškiĆ et al., TC), parág. 668 y ss.; cfr. ya
anteriormente TPIR, sentencia de 2 de septiembre de 1998 (Akayesu, TC), parág. 468;
acerca del desarrollo de la jurisprudencia Walther, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores),
Rome Statute, tomo 1 (2002), 475, pág. 492.
1355
El término se basa en el nombre de una base militar de la ex armada popular yugoslava
(«Celebici camp»), en el que los acusados en el proceso contra Mucić et al. cometieron sus
crímenes, cfr. TPIY, sentencia de 20 de febrero de 2001 (Mucić et al., AC), parág. 1. Vid.
también TPIR, sentencia de 22 de enero de 2004 (Kamuhanda, TC), parág. 577 y ss.
1356
Cfr. también TPIY, sentencia de 20 de febrero de 2001 (Mucić et al., AC), parág. 412 y ss.;
confirmada y refinada en TPIY, sentencia de 5 de julio de 2001 (Jelisić, AC), parág. 78 y
ss.; TPIY, sentencia de 12 de junio de 2002 (Kunarac et al., AC), parág. 168 y 177; TPIY,
sentencia de 31 de marzo de 2003 (Naletilić y Martinović, TC), parág. 718; TPIY, sentencia
de 19 de abril de 2004 (Krstić, AC), parág. 218; por último, TPIY, sentencia de 22 de marzo
de 2006 (Stakić, AC), parág. 350 y ss. y TPIY, sentencia de 3 de mayo de 2006 (Naletilić
y Martinović, AC), parág. 589 y s.; TPIY, sentencia de 17 de julio de 2008 (Strugar, AC),
parág. 321; TPIR, sentencia de 13 de diciembre de 2004 (Ntakirutimana, AC), parág. 542;
TPIR, sentencia de 7 de julio de 2006 (Ntagerura, AC), parág. 425; TPIR, sentencia de 27
de noviembre de 2007 (Simba, AC), parág. 277; TPIR, sentencia de 28 de noviembre de
2007 (Nashimana, AC), parág. 1019.
392 GERHARD WERLE
en el proceso contra Mucić et al1357. Según esta prueba, los crímenes concurren-
tes sólo se suprimen del reproche de culpabilidad si se cumplen las siguientes
condiciones estrictas:
«Multiple criminal convictions entered under different statutory provisions but based on
the same conduct are permissible only if each statutory provision involved has a materially
distinct element not contained in the other. An element is materially distinct from another if it
requires proof of a fact not required by the other. Where this test is not met, the Chamber must
decide in relation to which offence it will enter a conviction. This should be done on the basis
of the principle that the conviction under the more specific provision should be upheld. Thus,
if a set of facts is regulated by two provisions, one of which contains an additional materially
distinct element, then a conviction should be entered only under that provision»1358.
679. En primer lugar, hay que comparar los dos preceptos que resultan
aplicables y ver si al menos hay un requisito que se exige en uno y no en el
otro. Hay que tener en cuenta todos los elementos objetivos y subjetivos del
crimen, incluidos los contextuales1359. Si el test resulta positivo, entonces de-
ben aplicarse los dos tipos y también ambos deben ser tenidos en cuenta en el
reproche de culpabilidad. Si el resultado es negativo —lo que sucederá cuando
todos los elementos de uno de los preceptos penales se encuentran incluidos
por completo en el otro— debe entonces averiguarse qué precepto es especial,
y sólo éste será objeto del reproche de culpabilidad. La norma más general no
se aplica. Aquí se ha reconocido por el derecho penal internacional un prin-
cipio existente en la mayoría de los sistemas legales internos1360. Hasta el mo-
mento, sin embargo, la jurisprudencia ha negado otros principios1361 como,
1357
TPIY, sentencia de 20 de febrero de 2001 (Mucić et al., AC), parág. 412 y s.
1358
TPIY, sentencia de 12 de junio de 2002 (Kunarac et al., AC), parág. 177; TPIY, sentencia de
22 de marzo de 2006 (Stakić, AC), parág. 356; TPIR, sentencia de 16 de noviembre de 2001
(Musema, AC), parág. 363.
1359
Cfr. TPIR, sentencia de 16 de noviembre 2001 (Musema, AC), parág. 363. Vid. para genocidio
y crímenes de lesa humanidad, TPIR, sentencia de 21 de febrero de 2003 (Ntakirutimana,
TC), parág. 864.
1360
Cfr. por ejemplo TPIY, sentencia de 12 de junio de 2002 (Kunarac, AC), parág. 170, según la
cual este principio sería un «established principle of both civil and common law» y TPIR,
sentencia de 22 de enero de 2004 (Kamuhanda, TC), parág. 577 y ss. Cfr. también Cassese,
International Criminal Law, 2ª edición (2008), pág. 182; Stuckenberg, en: Fischer/Kress/
Lüder (editores), International and National Prosecution of Crimes under International
Criminal Law (2001), pág. 586 y ss.
1361
Claramente en contra se muestra recientemente el TPIY, sentencia de 22 de marzo de 2006
(Stakić, AC), parág. 357. Por el contrario, parece que las sentencias de este mismo Tribunal
de 31 de julio de 2003 (Stakić, TC), parág. 870 y ss., y de 31 de enero de 2005 (Strugar,
TC), parág. 447 y ss., admiten la existencia de una suerte de consunción de delitos en esos
casos.
por ejemplo, el de consunción1362 o la diferenciación en función de los bienes

jurídicos protegidos1363. De esta forma se ha incorporado al derecho penal
internacional el principio de especialidad que rige en la mayoría de los orde-
namientos jurídicos nacionales. Entretanto, el test de Čelebići ha sido aplicado
en múltiples ocasiones por los Tribunales Penales Internacionales para la ex
Yugoslavia y para Ruanda. En virtud de ello han cristalizado los siguientes
principios:
680. Por lo que se refiere a la relación entre los crímenes de derecho in-
ternacional hay que destacar que los crímenes contra la humanidad pueden
coincidir tanto con los crímenes de guerra1364 como con el genocidio. La pre-
gunta, tanto tiempo discutida1365, de si el genocidio debía ser considerado lex
specialis respecto a los crímenes contra la humanidad, ha sido contestada de
forma negativa por los Tribunales ad hoc1366. Con base en esta jurisprudencia
los crímenes de guerra y el genocidio pueden aplicarse conjuntamente.
1362
Defendida por Hünerbein, Straftatkonkurrenzen im Völkerstrafrecht (2005), 74 y s.;
Stuckenberg, en: Fischer/Kress/Lüder (editores), International and National Prosecution
of Crimes Under International Criminal Law (2001), pág. 586 y ss.
1363
Al respecto, TPIY, sentencia de 14 de enero de 2000 (Kupreškić et al., TC), parág. 692 y ss.;
TPIR, sentencia de 2 de septiembre de 1998 (Akayesu, TC), parág. 468.
1364
TPIY, sentencia de 12 de junio de 2002 (Kunarac et al., AC), parág. 176: «[C]rimes against
humanity constitute crimes distinct from crimes against the laws or customs of war
[conforme al art. 3 del Estatuto del TPIY] in that each contains an element that does not
appear in the other»; invocando al TPIY, sentencias de 5 de Julio de 2001 (Jelisić, AC),
parág. 82 y de 23 de octubre de 2001 (KupreškiĆ et al., AC), parág. 388. Vid. también en el
mismo sentido, TPIY, sentencia de 3 de mayo de 2006 (Naletilić y Martinović, AC), parág.
719; TPIR, sentencia de 12 de junio de 2007 (Martić, AC), parág. 496. Discrepa en cambio
(el crimen de guerra de matar intencionalmente cede ante el crimen de lesa humanidad
de asesinato) aún TPIY, sentencia de 14 de enero de 2000 (KupreškiĆ et al., TC), parág.
701. También en contra May/Wierda, en: Vohrah et al. (editores), Man’s Inhumanity to
Man (2003), págs. 528 y ss. Más detalles sobre la relación entre los crímenes contra la
humanidad y el derecho internacional humanitario en el número marginal 805.
1365
A favor de la subsidiariedad de los crímenes contra la humanidad frente al genocidio, TPIY,
sentencia de 2 de agosto de 2001 (Krstić, TC), parág. 682 y ss.; cfr. también TPIR, sentencia
de 21 de mayo de 1999 (Kayishema y Ruzindana, TC), parág. 648 («subsumed fully»);
Ahlbrecht, Geschichte der völkerrechtlichen Strafgerichtsbarkeit im 20. Jahrhundert
(1999), pág. 263; Becker, Der Tatbestand der Verbrechen gegen die Menschlichkeit
(1996), pág. 183; Bungenberg, AVR 2001, 170, pág. 172; Vest, Zeitschrift für die gesamte
1366
Cfr. TPIY, sentencia de 19 de abril de 2004 (Krstić, AC), parág. 222 y ss.; TPIR, sentencia
de 16 de noviembre 2001 (Musema, AC), parág. 366 y s.; TPIR, sentencia de 21 de febrero
de 2003, (Ntakirutimana, TC), parág. 864. Ya anteriormente en contra de la especialidad
del genocidio: TPIR, sentencia de 2 de septiembre de 1998 (Akayesu, TC), parág. 469;
TPIR, sentencia de 21 de febrero de 2003 (Ntakirutimana, TC), parág. 864. Vid., también
Fronza, en: Lattanzi/Schabas (editores), Essays on Rome Statute of the International
394 GERHARD WERLE
681. En el supuesto de que se cometan diversos hechos individuales en el

marco del mismo hecho global hay que tener en cuenta lo siguiente: la tortura
y la violación como crímenes contra la humanidad pueden concurrir1367, al
igual que la tortura y la violación como crímenes de guerra1368 y la violación
y la esclavitud como crímenes contra la humanidad1369. Por el contrario, el
exterminio como crimen contra la humanidad desplaza al homicio doloso1370.
El crimen contra la humanidad de tratos inhumanos es subsidiario respecto
del resto de crímenes contra la humanidad1371. Si el crimen de persecución se
comete mediante homicidio, tortura, privación de libertad u otros tratos inhu-
manos, no se eliminan los correspondientes crímenes contra la humanidad (el
homicidio, la tortura, la privación de libertad, el tratamiento inhumano)1372; en
caso contrario, no se tendría en cuenta el completo desvalor de los hechos.
682. Por ser una forma subsidiaria de intervención delictiva, si el superior
comete el crimen de derecho internacional no se aplicarán los preceptos que
Criminal Court, tomo 1 (1999), 105, pág. 117 y ss.; Gil Gil, Zeitschrift für die gesamte
Strafrechtswissenschaft 112 (2000), 381, pág. 396 y s.; Walther, en: Cassese/Gaeta/Jones
(editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 475, pág. 491. Sin embargo, cfr. May/Wierda, en:
Vohrah et al. (editores), Man’s Inhumanity to Man (2003), 511, pág. 531.
1367
TPIY, sentencia de 12 de junio de 2002 (Kunarac et al., AC), parág. 179: «[A]n element of
the crime of rape is penetration, whereas an element for the crime of torture is a prohibited
purpose».
1368
TPIY, sentencia de 12 de junio de 2002 (Kunarac et al., AC) parág. 181 y ss.
1369
TPIY, sentencia de 12 de junio de 2002 (Kunarac et al., AC) parág. 186.
1370
Vid. TPIY, sentencia de 22 de marzo de 2006 (Stakić, AC), parág. 366; TPIY, sentencia de
17 de enero de 2005 (Blagojević y Jokić, TC), parág. 802 y s.; TPIR, sentencia de 13 de
diciembre de 2004 (Ntakirutimana, AC), parág. 542; TPIR, sentencia de 15 de mayo de
2003 (Semanza, TC), parág. 500 y ss.; TPIR, sentencia de 13 de abril de 2006 (Bisengimana,
TC), parág. 96 y ss. De otra opinión todavía TPIR, sentencia de 2 de septiembre de 1998
(Akayesu, TC), parágs. 469-470 y 744 y TPIY, sentencia de 31 de julio de 2003 (Stakić, TC),
parág. 877: “[T]o reflect the totality of the accussed’s culpable conduct directed both at
individual victims and at groups of victims on a large scale, it is in principle permissible
to enter convictions both for extermination and murder”.
1371
TPIY, sentencia de 19 de abril de 2004 (Krstić, AC), parág. 231; TPIY, sentencia de 2 de
noviembre de 2001 (KvoČka et al., TC), parág. 217 («subsidiary nature»).
1372
Así, correctamente, TPIY, sentencia de 17 de diciembre de 2004 (Kordić und Čerkez, AC),
parág. 1039 y ss.; TPIY, sentencia de 22 de marzo de 2006 (Stakić, AC), parág. 350 y ss.;
TPY, sentencia de 3 de mayo de 2006 (Naletilić y Martinović, AC), parág. 589 y s. En
otro sentido (a favor de la especialidad), TPIY, sentencia de 17 de diciembre de 2004
(Kordić y Čerkez, AC), voto particular de los jueces Güney y Schomburg; TPIY, sentencia
de 22 de marzo de 2006 (Stakić, AC), voto particular de Güney; TPIY, sentencia de 3 de
mayo de 2006 (Naletilić y Martinović, AC), voto particular de Güney y de Schomburg;
TPIR, sentencia de 28 de noviembre de 2007 (Nahimana et al., AC), voto parcialmente
discrepante de Güney.
regulan la figura de la responsabilidad del superior1373. La planificación de un

crimen queda subsumida en su comisión1374.
III. Determinación de las consecuencias jurídicas en los supuestos de

pluralidad de delitos
683. Si, según los principios anteriores, la condena se produce por varios
delitos, se plantea la cuestión de cómo afecta esto a la determinación de las
consecuencias jurídicas1375.
684. Los pronunciamientos de los Tribunales Penales Internacionales no
son unánimes en su respuesta1376. En algunos casos se han impuesto penas
por cada conducta, de las que se ha derivado una pena global1377, y en otros
se ha impuesto una pena única por todas las condenas1378. Según la jurispru-
dencia de la Cámara de Apelaciones del Tribunal Penal Internacional para la
ex Yugoslavia ambas opciones son correctas; le corresponde a la Cámara de
Primera Instancia la competencia para decidir qué camino seguir:
«It is within a Trial Chamber’s discretion to impose sentences which are either global, con-
current or consecutive, or a mixture of concurrent or consecutive. In terms of the final sentence
imposed, however, the governing criteria is that it should reflect the totality of the culpable
conduct (the «totality» principle), or generally, that it should reflect the gravity of the offences
and the culpability of the offender so that it is both just and appropriate»1379.
685. Este “pluralismo” de la jurisprudencia es comprensible si se tiene en

cuenta la variedad de modelos que se pueden encontrar en los ordenamien-
1373
Un resumen de las posiciones del TPIY, sentencia de 29 de julio de 2004 (Blaškić, AC),
parág. 91; TPIY, sentencia de 17 de diciembre de 2004 (Kordić y Čerkez, AC), parág. 34
y ss.; TPIY, sentencia de 28 de febrero de 2005 (KvoČka et al., AC), parág. 104; TPIY,
sentencia de 3 de marzo de 2006 (Naletilić y Martinović, AC), parág. 368. Vid., además, el
1374
TPIY, sentencia de 31 de marzo de 2003 (Naletilić y Martinović, TC), parág. 59; TPIY,
sentencia de 31 de julio de 2003 (Stakić, TC), parág. 443.
1375
Cfr. Walther, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 475, pág.
488.
1376
Cfr. Stuckenberg, en: Fischer/Kress/Lüder (editores), International and National Prosecu-
tion of Crimes Under International Law (2001), pág. 585.
1377
Cfr. por ejemplo TPIY, sentencia de 14 de enero de 2000 (Kupreskic et al., TC), parág. 864
y ss.
1378
Cfr. por ejemplo TPIY, sentencia de 3 de marzo de 2000 (Blaškić, TC), parág. 805 y ss.; TPIY,
sentencia de 29 de noviembre 2002 (Vasiljević, TC), parág. 269. En detalle, Burghardt, Die
Vorgesetztenverantwortlichkeit im völkerrechtlichen Straftatsystem (2008), pág. 381.
1379
TPIY, sentencia de 20 de febrero de 2001 (Mucić et al., AC), parág. 429.
396 GERHARD WERLE
tos internos en relación con la determinación de la pena en los supuestos de

concursos reales e ideales1380. En cualquier caso, la tendencia a imponer una
pena única debe ser criticada1381, porque conlleva una perdida de transparen-
cia en los supuestos en los que se enjuician varios hechos punibles. Así, hasta
el momento la jurisprudencia no ha clarificado si la comisión de varios delitos
mediante una única acción merece una pena menor en comparación con los
supuestos de comisión independiente de varios hechos delictivos1382.
686. A diferencia de lo que sucedía en los Estatutos de los Tribunales ad
hoc, el art. 78 pfo. 3 del Estatuto de la CPI regula de forma expresa la deter-
minación de la pena. Según este precepto, la Corte debe imponer una pena
por cada uno de los crímenes que se hayan cometido; en caso de existir varias
penas, éstas deben resumirse en una pena común. Lo que no se aclara es el
modo de determinar esta última; el Estatuto sólo señala que no puede ser infe-
rior a la más alta de las penas individuales impuestas1383. Incluso teniendo en
cuenta esta regla, la discrecionalidad judicial en la determinación de la pena
es demasiado amplia1384.
K) PRESUPUESTOS PARA LA PERSECUCIÓN PENAL
687. Kreicker, Helmut: Die völkerstrafrechtliche Unverjährbarkeit und die Regelung

im Völkerstrafgesetzbuch, Neue Justiz 2002, pág. 281 y ss.; Kreicker, Helmut: Straflosigkeit
durch Zeitablauf? Zur Frage der Verjährung im Völkerstrafrecht, Humanitäres Völkerrecht
– Informationsschriften 2007, pág. 167 y ss.; Kress, Claus: Comentario previo al III 26,
1380
Al respecto, Hünerbein, Straftatkonkurrenzen im Völkerstrafrecht (2005), págs. 30 y ss. y
75.
1381
Vid., por ejemplo, TPIY, sentencia de 2 de agosto de 2001 (Krstić, TC), parág. 725; TPIY,
sentencia de 29 de noviembre de 2002 (Vasiljević, TC), parág. 309; TPIY, sentencia de 31 de
julio de 2003 (Stakić, TC), parág. 936 y ss.; TPIY, sentencia de 7 de diciembre de 2005 (Bralo,
TC), parág. 97; TPIR, sentencia de 15 de julio de 2004 (Ndindabahizi, TC), parágs. 497 y
511 y s.; TPIR, sentencia de 13 de diciembre de 2005 (Simba, TC), parág. 445.
1382
En este sentido, por ejemplo, Hünerbein, Straftatkonkurrenzen im Völkerstrafrecht (2005),
pág. 75; Schabas, en Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 2 (2002), pág.
1530 y Stuckenberg, en: Fischer/Kress/Lüder (editores), International and National Pro-
secution of Crimes Under International Law, Current Developments (2001), pág. 598 y s.
1383
Cfr. Schabas, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 2 (2002), 1497, pág.
1529 y s.
1384
Pueden verse algunos intentos de sistematizar la determinación de la pena en Nemitz,
Strafzumessung im Völkerstrafrecht (2002).
en: Grützner/Pötz (editores), Internationaler Rechtshilfeverkehr in Strafsachen, tomo 4,

2ª edición (2006), número marginal 61 y ss.; Schabas, William A.: Comentario al art. 29
del Estatuto de la CPI, en: Triffterer, Otto (editor), Commentary on the Rome Statute of
pág. 845 y ss.; Van den Wyngaert, Christine/Dugard, John: Non-Applicability of Statute of
Limitations, en: Cassese, Antonio/Gaeta, Paola/Jones, John R.W.D. (editores), The Rome
Statute of the International Criminal Court: A Commentary, tomo 1 (2002), pág. 873 y ss.
688. Las condiciones de procedibilidad se encuentran por completo fuera
del concepto de los crímenes de derecho internacional1385. Responden por su
naturaleza al derecho procesal y no afectan a la punibilidad, sino tan sólo a la
procedencia de la persecución penal. Si no concurre la condición de procedibi-
lidad no puede incoarse un procedimiento ante la Corte Penal Internacional.
689. Condición de procedibilidad ante la Corte es, por ejemplo, que el he-
cho no haya sido ya juzgado por otro tribunal (ne bis in idem, art. 20 del
Estatuto de la CPI). El párrafo 3 del art. 20 extiende la prohibición de doble
enjuiciamiento a los supuestos en los que el autor ha sido absuelto o condena-
do por tribunales estatales.
690. Además para la persecución de un crimen de derecho internacional
por la Corte Penal Internacional es necesario que el inculpado tuviera al me-
nos 18 años en el momento de la comisión delictiva (art. 26 del Estatuto de la
CPI).
691. En relación con el genocidio y los crímenes de guerra, el Estatuto de
la CPI y los Elementos de los Crímenes exigen condiciones de procedibilidad
específicas. Con ello se pretende que la Corte concentre sus recursos en juzgar
los casos más graves.
692. En este sentido la cláusula limitativa del art. 8.1 del Estatuto de la
CPI en cuanto a los crímenes de guerra es una condición que fundamenta
la competencia (jurisdictional element), que no tiene que ser abarcada por la
representación del autor. Según el art. 8, párrafo 1 inciso 2º del Estatuto de
la CPI, la Corte es competente para perseguir crímenes de guerra «en parti-
cular cuando se cometan como parte de un plan o política o como parte de la
comisión en gran escala de tales crímenes». En este caso se convierte a una
determinada cualidad de los crímenes de guerra en condición para el ejercicio
de la competencia de la Corte Penal Internacional. Esta limitación resulta
razonable desde el punto de vista de política jurídica. La cláusula no implica
una restricción de las condiciones de punibilidad material.
1385
398 GERHARD WERLE
693. Lo mismo sucede cuando los Elementos de los Crímenes para el ge-
nocidio exigen un contexto de otras acciones de genocidio llevadas a cabo
bajo un patrón similar («en el contexto de una pauta manifiesta de conducta
similar», «context of a manifest pattern of similar conduct»)1386. Una correcta
apreciación lleva a la conclusión de que lo anterior afecta a la competencia
de la Corte Penal Internacional, pero no a la punibilidad material por geno-
cidio1387.
694. De gran relevancia práctica resultan, finalmente, los preceptos del
Estatuto de Roma según los cuales la prescripción y la inmunidad del autor no
impiden la persecución del hecho por la Corte Penal Internacional.
695. Según el art. 27.2 del Estatuto de la CPI, las inmunidades procesales
de las que goce el autor, que pueden derivarse por ejemplo de su cargo como
jefe de Estado o de Gobierno, no impiden que la Corte ejerza su competencia
sobre él1388.
696. En el art. 29 del Estatuto de la CPI se señala que los crímenes de
competencia de la Corte son imprescriptibles1389. No existen normas que
regulen esta materia en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional ni en
los Estatutos de los Tribunales Penales Internacionales para la ex Yugoslavia y
para Ruanda1390. En las sesiones de la Conferencia de Roma fue controvertida
sobre todo la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra1391. No está com-
pletamente claro si, y en qué medida, la imprescriptibilidad de los crímenes de
derecho internacional forma parte del derecho internacional consuetudina-
rio1392. La jurisprudencia nacional al respecto es escasa. Ciertas reglas conteni-
1386
Cfr. Elementos de los Crímenes para el art. 6 a) del Estatuto de la CPI, nº 4.
1387
Sobre la discusión cfr. los números marginales 378, 441 y 749 y ss.
1388
Sobre la inmunidad el número marginal 663 y ss.
1389
Cfr. Schabas, Introduction to the International Criminal Court, 2ª edición, (2004),
pág. 115; cfr. también §5 VStGB. En contra, Merkel, Zeitschrift für die gesamte
Strafrechtswissenschaft 114 (2002), 337, pág. 338 nota 3.
1390
Triffterer-Schabas, Rome Statute, 2ª edición (2008), art. 29 número marginal 1 apunta
la falta de normas de prescripción en los Estatutos del Tribunal Militar Internacional,
Tribunal Militar Internacional para el Lejano Oriente, TPIY y TPIR como indicio de la
imprescriptibilidad de los crímenes de guerra.
1391
Sobre la historia de las negociaciones Triffterer-Schabas, Rome Statute, 2ª edición (2008),
art. 29 número marginal 4 y s.
1392
Cfr. al respecto Schabas, Introduction to the International Criminal Court 2ª edición,
(2004), pág. 115 y ss. A favor de la imprescriptibilidad van den Wyngaert/Dugard, en:
Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 873, pág. 887; en el caso
de genocidio, crímenes contra la humanidad y tortura, también Cassese, International
Criminal Law (2003), pág. 319; en cuanto a la tortura, también TPIY, sentencia de 10
das en tratados internacionales contemplan la imprescriptibilidad, pero hasta

el momento éstas no han sido aceptadas masivamente por los Estados1393.
de diciembre de 1998 (Furundzija, TC), parág. 157. Cfr. además Princeton Project on
Universal Jurisdiction (editor), The Princeton Principles on Universal Jurisdiction (2001),
Principle 6: «Statutes of limitations or other forms of prescription shall not apply to [war
crimes, crimes against peace, crimes against humanity and genocide …]»; cfr. también
Cour de Cassation, sentencia de 26 de enero de 1984 (Féderation National des Deportées
et Internés Resistants et Patriots et al. vs. Barbie), en: International Law Review 78 (1988),
pág. 126: «This rule [that prosecution is not subject to statutory limitation] was applicable
to such crimes by virtue of the principles of law recognized by the community of nations.»
En contra de la existencia de una norma correspondiente en el derecho consuetudinario
se expresan, sin embargo, Kreicker, Neue Justiz 2002, pág. 284 y ss.; Kreicker, Humanitäres
Völkerrecht – Informationsschriften 2007, pág. 168; Kress, en: Grützner/Pötz, (editores),
Internationaler Rechtshilfeverkehr in Strafsachen, tomo 4, 2ª edición (2006), Vor III 26,
1393
Cfr. la Convención de las Naciones Unidas sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de
guerra y de los crímenes de lesa humanidad de 16 de noviembre 1968, 8 ILM (1969), pág. 68,
que hasta el momento sólo ha sido ratificada por 43 Estados; la Convención Europea relativa
a la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad
de 25 de enero de 1974, Serie de Tratados Europeos nº 82 sólo ha sido firmada por cuatro
Estados y ratificada por Holanda y Rumanía.
Tercera Parte
GENOCIDIO
697. Akhavan, Payam: The Crime of Genocide in the ICTR Jurisprudence, Journal of
International Criminal Justice 3 (2005), 989 y ss.; Amann, Diane Marie: Prosecutor vs.
Akayesu ICTR-96-4-T, American Journal of International Law 93 (1999), pág. 195 y ss.;
Amann, Diane Marie: Group Mentality, Expressivism and Genocide, International Criminal
Law Review 2 (2002), pág. 93 y ss.; Ambos, Kai: Internationales Strafrecht, 2ª edición
(2008), § 7 número marginal 123 y ss.; Arnold, Roberta: The Mens Rea of Genocide under
the Statute of the International Criminal Court, 14 Criminal Law Forum (2003), pág. 127
y ss.; Askin, Kelly Dawn: Sexual Violence in Decisions and Indictments of the Yugoslav and
Rwandan Tribunals: Current Status, American Journal of International Law 93 (1999),
pág. 97 y ss.; Aspegren, Lennart/ Williamson, Jaime A.: The Rwanda Tribunal and Genocide,
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durch internationale und nationale Gerichte (2005); Browning, Christopher R.: Nazi Policy,
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404 GERHARD WERLE
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406 GERHARD WERLE
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für «Großserbien» (1993); Zahar, Alexander/Sluiter, Göran: International Criminal Law
(2008), pág. 155 y ss.
Un resumen adicional de la bibliografía sobre el elemento intencional del genocidio
puede encontrarse en el número marginal 753.
A) INTRODUCCIÓN
I. Formas de aparición del genocidio
698. El exterminio planificado y sistemático de grupos enteros de personas

ha dejado un amplio rastro de sangre a lo largo de la historia de la humanidad.
Las formas de aparición de este crimen son, por tanto, tan variadas como sus
motivos y acontecimientos desencadenantes1394. Los genocidios han marcado
especialmente la imagen del siglo XX. Así, en los inicios de la Primera Guerra
Mundial los armenios que vivían en Turquía fueron víctimas de una agresión
exterminadora. Las estimaciones sobre el número de víctimas oscilan entre
500.000 y un millón de personas1395. El momento culminante de la historia del
1394
Cfr. un resumen en Chalk/Jonassohn, The History and Sociology of Genocide (1990);
Kuper, Genocide (1981); Ternon, Der verbrecherische Staat (1996); también, Möller,
Völkerstrafrecht und Internationaler Strafgerichtshof (2003), pág. 19 y ss.; Selbmann, Der
Tatbestand des Genozids im Völkerstrafrecht (2002), pág. 17 y ss.
1395
Cfr. Chalk/Jonassohn, The History and Sociology of Genocide (1990), pág. 249 y ss.; Cooper/
Akcam, World Policy Journal (2005), pág. 81 y ss.; Kuper, Genocide (1981), pág. 105 y
ss.; Möller, Völkerstrafrecht und Internationaler Strafgerichtshof (2003), pág. 50 y ss.;
Ohandjanian, Armenien: der verschwiegene Völkermord (1989); Selbmann, Der Tatbestand
genocidio fue el Holocausto, el intento de eliminación de los judíos europeos

por los nacionalsocialistas.
699. Más de seis millones de judíos murieron bajo la política de exterminio iniciada
por Hitler en el Tercer Reich. Tras la subida al poder de Hitler en 1933, en Alemania los
judíos fueron gradualmente despojados de sus derechos y apartados de la sociedad. Se
produjeron ataques a las instalaciones judías, detenciones arbitrarias e internamientos en
campos de concentración. Luego, durante la Segunda Guerra Mundial, los nacionalsocia-
listas llevaron a cabo su ataque exterminador contra la población judía de Europa. Tras
las fuerzas armadas alemanas, que avanzaban hacia el territorio de la Unión Soviética,
los comandos de la SS se encargaban de matar judíos. En las ciudades más grandes, los
judíos fueron confinados en guetos y deportados a campos de concentración y exterminio.
Muchos ni siquiera sobrevivieron a la dureza de los transportes o murieron a causa de
las condiciones inhumanas en los campos o como consecuencia de los trabajos forzados.
Millones murieron en las cámaras de gas. No sólo el número de víctimas, sino también la
forma de actuación, el exterminio planeado burocráticamente y al final, por así decirlo, de
forma industrial, fundamentan la singularidad de este crimen1396.
700. Como reacción al genocidio nacionalsocialista se adoptó en 1948 la
Convención sobre el Genocidio. Pero las experiencias de la Segunda Guerra
Mundial y la proscripción del genocidio no fueron suficientes como disua-
sión. Al final de los años 60 los sucesos en Nigeria conmovieron al mundo.
La región oriental del país, habitada mayoritariamente por ibos, aspiraba a
la independencia tras una ola de masacres a los miembros del grupo. En julio
de 1967 estalló una guerra civil entre el gobierno y la región oriental en la
que los ibos fueron víctimas de una lucha exterminadora: perdieron la vida
entre 600.000 y un millón de personas pertenecientes a este grupo. Muchos
fueron masacrados o fallecieron como consecuencia de una hambruna pro-
des Genozids im Völkerstrafrecht (2002), pág. 21 y ss.; Ternon, Der verbrecherische Staat
(1996), pág. 139 y ss. – Sobre la clasificación como genocidio de las actuaciones del ejército
alemán contra los Hereros en Namibia, vid. Ternon, Der verbrecherische Staat (1996), pág.
256; Chalk/Jonassohn, The History and Sociology of Genocide (1990), pág. 230.
1396
Al respecto, Hilberg, Die Vernichtung der europäischen Juden, tomo 1-3, 9ª edición (1999).
También, Browning, Nazi Policy, Jewish Workers, German Killers (2000).
408 GERHARD WERLE
vocada dolosamente1397. También los sucesos en Bangladesh1398, Burundi1399,

Etiopía1400 y Guatemala1401 merecen mención1402.
701. Al final del siglo XX la opinión pública se vio sobrecogida por los
acontecimientos en Ruanda y en la zona de la antigua Yugoslavia. Tras el
fallecimiento, en abril de 1994, del primer ministro ruandés en un accidente
de aviación estalló en el país una guerra civil. Iniciada por militares y milicias
e instigada por los medios, en los meses siguientes los hutu acudieron a las
armas para eliminar a los tutsi. En controles callejeros se separaba a los tutsi
y, muchas veces, se les daba muerte al instante en ese mismo lugar. En los
pueblos las personas eran cercadas y liquidadas. En tres meses murieron, se-
gún diferentes estimaciones, entre 500.000 y un millón de personas. También
durante la guerra en Bosnia se cometió un genocidio, según ha señalado el
Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia1403. En julio de 1995 unida-
des serbo-bosnias incorporaron a Bosnia-Herzegovina el enclave de Sebrenika
catalogado como zona de protección de las Naciones Unidas. Muchos musul-
manes habían buscado allí un refugio de la guerra. A los musulmanes se les
1397
Cfr. Balogun, The Tragic Years: Nigeria in Crisis 1966-1970 (1973); Kuper, Genocide (1981),
pág. 74 y ss.; Ternon, Der verbrecherische Staat (1996), pág. 258 y ss.
1398
Cfr., al respecto, Chalk/Jonassohn, The History and Sociology of Genocide (1990), pág. 394
y ss.; Ternon, Der verbrecherische Staat (1996), pág. 243 y ss.
1399
Al respecto, Chalk/Jonassohn, The History and Sociology of Genocide (1990), pág. 384 y
ss.
1400
Al respecto, Ternon, Der verbrecherische Staat (1996), pág. 267.
1401
Sobre los sucesos en Guatemala, Tomuschat, Die Friedens-Warte 74 (1999), pág. 433 y
ss.; Guatemala Memoria del Silencio, Informe de la Comisión para el Esclarecimiento
Histórico, 12 tomos (1999).
1402
También se suelen mencionar en este contexto los homicidios masivos en la Camboya
de Pol Pot y en la Unión Soviética con Stalin. Es, sin embargo, cuestionable que estos
sean casos de genocidio, cfr. sobre Camboya, por ejemplo, Barth/Terzani, Holocaust in
Kambodscha (1980), pág. 7 y ss.; Chalk/Jonassohn, The History and Sociology of Genocide
(1990), pág. 398 y ss.; De Nike/Quigley/Robinson, Genocide in Cambodia (2000); Williams,
Internacional Criminal Law Review 5 (2005), pág. 447 y ss. Afirman la existencia de
un genocidio Hannum, Human Rights Quarterly 11 (1989), pág. 82 y ss.; Ternon, Der
verbrecherische Staat (1996), pág. 158 y ss. En contra se manifiestan, Neubacher, Juristische
Ausbildung 2007, pág. 849; Vest, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 113
(2001), 457, pág. 478. Sobre los homicidios masivos en la Unión Soviética de Stalin,
Ternon, Der verbrecherische Staat (1996), pág. 196 y ss., quien sólo afirma el genocidio de
los «Kulaks» o campesinos propietarios de tierras. Cfr., además, sobre la aniquilación de
los indios en Norteamérica y los aborígenes en Australia, Chalk/Jonassohn, The History
and Sociology of Genocide (1990), págs. 173 y ss., 204 y ss.; Stannard, American Holocaust
(1992), pág. 57 y ss.; Thornton, American Indian Holocaust and Survival (1987).
1403
Cfr., por ejemplo, TPIY, sentencia de 2 de agosto de 2001 (KrstiĆ, TC); TPIY, sentencia de
19 de abril de 2004 (Krstić, AC).
dividió: las mujeres, los niños y los ancianos fueron deportados y los hombres
aptos para la lucha fueron ejecutados1404.
702. La historia de la respuesta penal al genocidio en el plano interna-
cional puede esbozarse de forma breve1405. En el juicio contra los principa-
les criminales de guerra alemanes ante el Tribunal Militar Internacional en
Nuremberg, el genocidio cometido contra los judíos europeos tuvo un valor
más bien secundario1406. Tras el fin de los procesos, y a pesar de la adopción
de la Convención sobre el Genocidio en 1948, pasaron casi 50 años hasta que
con la constitución del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, se
creó un tribunal internacional —aunque de competencia limitada territorial
y temporalmente— competente para la persecución del genocidio1407. Poco
después, el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas instauró el Tribunal
Penal Internacional para Ruanda en un intento de reaccionar ante el genoci-
dio en ese país1408. Con la creación de la Corte Penal Internacional existe por
primera vez una instancia internacional competente para perseguir y castigar
el genocidio en todo el mundo1409.
1404
Vid. al respecto, por ejemplo, Bogoeva/Fetscher (editores), Srebrenica, Ein Prozess (2002).
Sobre los sucesos en la antigua Yugoslavia también Bassiouni/Manikas, The Law of the
International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia (1996), págs. 48 y ss., 608 y
ss.; Lehmler, Die Strafbarkeit von Vertreibungen aus ethnischen Gründen in bewaffneten
nicht-internationalen Konflikten (1999), pág. 68 y ss.
1405
Cfr. van den Vyver, Fordham Journal of International Law 23 (1999), pág. 286 y ss.
1406
Expresamente sobre la importancia del genocidio en el proceso de Nuremberg, Mettraux,
Internacional Crimes and the ad hoc Tribunals (2005), pág. 195 y ss. Cfr., también, los
números marginales 18 y 22.
1407
Una recopilación de las resoluciones emitidas por el TPIY en Bummel/Selbmann, Huma-
nitäres Völkerrecht-Informationsschriften (2006), pág. 58 y ss.
1408
Vid. Nsereko, Netherlands International Law Review 2001, pág. 31 y ss.; Lee, Leiden
Journal of International Law 9 (1996), pág. 37; Morris/Scharf, The International Criminal
Tribunal for Rwanda (1998). Cfr. sobre la jurisprudencia del Tribunal, Mugwanya, The
Crime of Genocide in International Law (2007); Verdirame, International and Comparative
Law Quarterly 49 (2000), pág. 578 y ss. Una sinopsis sobre la persecución nacional en
Ruanda en Schabas, Journal of Internacional Criminal Justice 3 (2005), pág. 879 y ss.
1409
Sobre la persecución del genocidio a través de tribunales estatales, cfr. Behrendt, Die
Verfolgung des Völkermordes in Ruanda durch internationale und nationale Gerichte
(2005); Dahm/Delbrück/Wolfrum, Völkerrecht, tomo I/3, 2ª edición (2002), pág. 1075 y
s.; Kreicker, International Criminal Law Review 5 (2005), pág. 313 y ss.; también número
marginal 295 y ss.
410 GERHARD WERLE
II. Génesis del crimen

703. El concepto «genocidio» se acuñó por Raphael Lemkin durante la
Segunda Guerra Mundial y se refería a los delitos cometidos por los nacional-
socialistas contra los judíos. La palabra se compone de la conjunción del grie-
go genos que significa raza y del latín caedere que significa matar1410. Lemkin
definió el genocidio como un conjunto de acciones que atacan las condicio-
nes esenciales de vida de un grupo y que van dirigidas a exterminarlo1411.
Pasaron varios años hasta que la Asamblea General de las Naciones Unidas
se puso de acuerdo en una definición de este crimen en la Convención sobre
el Genocidio.
704. El objeto del proceso contra los principales criminales de guerra ante el Tribunal
Militar Internacional en Nuremberg fue la guerra de agresión llevada a cabo por los na-
cionalsocialistas y las infracciones de las leyes y usos de la guerra1412. El genocidio nacio-
nalsocialista no fue mencionado como tal, sino como crimen de guerra y crimen contra
la humanidad, especialmente como «exterminio» y «persecución»1413. Una vez finalizados
los procesos, se incrementaron los esfuerzos para impulsar el desarrollo del derecho penal
internacional. En la resolución 96 (I) de 11 de diciembre de 19461414, la Asamblea General
de las Naciones Unidas definió por primera vez el genocidio y señaló que se trata de un
crimen de derecho internacional. Al Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas
se le encargó trabajar en una propuesta para la formulación de una Convención sobre el
Genocidio. Un grupo de expertos, entre los que se incluía Lemkin, trabajó conjuntamente
con el Departamento de Derechos Humanos de la Secretaría General en un primer borra-
dor de Convención. Éste se presentó al Consejo Económico y Social, que constituyó un
comité ad hoc que trabajó a fondo sobre el proyecto y lo devolvió al Consejo. El proyecto
se entregó entonces a la Sexta Comisión (jurídica)1415. Allí se modificó de nuevo el texto
y se presentó finalmente a la Asamblea General, que aceptó por unanimidad el proyecto
mediante la resolución 260 A (III) el 9 de diciembre de 19481416.
705. En el art. II de la Convención sobre la Prevención y Sanción del Delito
de Genocidio1417 se formuló por primera vez la definición del crimen en un
1410
Lemkin, Axis Rule in Occupied Europe (1973), pág. 79. Sobre Lemkin y su obra, vid.,
Schabas, Genocide in International Law (2000), pág. 25 y ss.
1411
Lemkin, Axis Rule in Occupied Europe (1973), pág. 79.
1412
Más al respecto en el número marginal 22.
1413
22 (1950), pág. 463 y ss.
1414
ONU Doc. A/RES/96 (I) (1946).
1415
Proyectos reproducidos por Schabas, Genocide in International Law (2000), pág. 553 y
ss.
1416
Resolución 3/260 de la Asamblea General de Naciones Unidas (1948).
1417
Anexo a la res. 260 (III) de la Asamblea General de la ONU (78 UNTS (1949), pág. 277 y s.).
Actualmente han ratificado la Convención 140 Estados. Para obtener datos actualizados
instrumento de derecho internacional1418. Su validez está reconocida como

derecho internacional consuetudinario y como ius cogens1419. La redacción
contenida en la Convención sobre el Genocidio se acogió textualmente en el
art. 4.2 del Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia y
en el art. 2.2 del Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda. En
las negociaciones sobre el Estatuto de la CPI se produjeron intentos de incluir
a los grupos políticos y sociales en el crimen. Sin embargo, la mayoría de los
delegados no quisieron alejarse de la definición reconocida por el derecho
internacional consuetudinario1420. Por ello, el art. 6 del Estatuto de la CPI se
corresponde literalmente con el art. II de la Convención sobre el Genocidio.
III. Estructura del crimen

706. Como crimen de genocidio son punibles ciertas acciones que tienen
como objetivo la extinción total o parcial de un grupo nacional, étnico, racial
o religioso. En primer lugar, se protegen la existencia física y la continuidad
social de los grupos; el tipo protege, en segundo lugar, la dignidad de las víc-
timas.
707. Desde un punto de vista objetivo, el genocidio exige la comisión de
uno de los hechos individuales recogidos en el art. 6 a) hasta e) del Estatuto de
la CPI. Se incluyen acciones que atacan la integridad física o psíquica de los
puede consultarse http://www.preventgenocide.org (visitada en enero de 2010). Entre tanto

también Andorra, Montenegro y los Emiratos Árabes han ratificado la Convención.
1418
Sobre la elaboración de la Convención sobre el Genocidio, Drost, The Crime of State, tomo II:
Genocide (1959), pág. 1 y ss.; Jescheck, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft
66 (1954), pág. 193 y ss.; Kunz, American Journal of International Law 43 (1949), pág.
489 y ss.; Kuper, Genocide (1981), pág. 19 y ss.; Lippman, Boston University International
Law Journal 65 (1985), pág. 1 y ss.; Robinson, The Genocide Convention, A Commentary
(1960), pág. 17 y ss.; Schabas, Genocide in International Law (2000), págs. 14 y ss., 51
y ss.; Selbmann, Der Tatbestand des Genozids im Völkerstrafrecht (2002), pág. 48 y ss.;
Stillschweig, Die Friedens-Warte 1949, pág. 93 y ss.; Ternon, Der verbrecherische Staat
(1996), págs. 17 y ss., 34 y ss.
1419
Cfr. CIJ, sentencia de 3 de febrero de 2006 (República Democrática del Congo vs. Ruanda,
Case Concerning Armed Activities on the Territory of the Congo – New Application 2002),
parág. 64; CIJ, sentencia de 26 de febrero de 2007 (Bosnia y Herzegovina vs. Serbia y
Montenegro, Case Concerning the Application of the Convention on the Prevention and
Punishment of the Crime of Genocide), parág. 161; TPIR, sentencia de 2 de septiembre
de 1998 (Akayesu, TC), parág. 495; TPIY, sentencia de 14 de diciembre de 1999 (Jelisić,
TC), parág. 60; TPIY, sentencia de 2 de agosto de 2001 (Krstić, TC), parág. 541; Cassese,
International Criminal Law (2003), págs. 96 y 98; Wouters/Verhoeven, International
Criminal Law Review 5 (2005), pág. 401 y ss.
1420
Vid. Triffterer-Schabas, Rome Statute, 2ª edición (2008), art. 6, número marginal 6.
412 GERHARD WERLE
miembros del grupo o que afectan a su existencia o continuidad biológica; el

art. 6 e) del Estatuto de la CPI define además una forma de genocidio cultural.
El objeto de la acción es el miembro individual del grupo. En sentido objetivo,
el genocidio no exige que el hecho individual se integre en un hecho global1421,
aunque el ataque sistemático o de gran alcance contra un grupo sea la forma
de aparición más usual de este delito.
708. En el plano subjetivo todas las acciones típicas exigen, junto al dolo
en relación con los hechos individuales1422, la intención de destruir total o par-
cialmente un grupo nacional, étnico, racial o religioso en su calidad de tal; la
destrucción efectiva del grupo o de una parte del mismo no es necesaria. Esta
intención de destruir da cuerpo al mismo tiempo al elemento sistemático del
crimen de genocidio, que le otorga su dimensión internacional.
IV. Intereses protegidos

709. El crimen de genocidio protege el derecho a la existencia de determi-
nados grupos1423. Esto es consecuencia, principalmente, del proceso de crea-
ción de la Convención sobre el Genocidio. Así, la Asamblea General definió en
su resolución 96 (I) de 1946 el genocidio como «una negación del derecho de
existencia a grupos humanos enteros, de la misma manera que el homicidio
es la negación a un individuo humano del derecho a vivir»1424.
1421
Más al respecto en el número marginal 749 y ss.
1422
1423
Vid. CIJ, Informe de 28 de mayo de 1951 (Reservations to the Convention on the Prevention
and Punishment of the Crime of Genocide), ICJ Reports 1951, págs. 15 y 23; TPIR,
sentencia de 2 de septiembre de 1998 (Akayesu, TC), parág. 469; TPIY, sentencia de 14 de
diciembre de 1999 (Jelisić, TC), parág. 69 y ss. bajo la rúbrica «protected groups»; TPIY,
sentencia de 2 de agosto de 2001 (Krstić, TC), parágs. 551 y s., 553. Cfr. también, District
Court of Jerusalem, sentencia de 12 de diciembre de 1961 (Eichmann), parág. 190 y s.,
en: ILR 36 (1968), 232 y ss., sobre el tipo de «delitos contra el pueblo judío», basado en el
tipo de genocidio; Proyecto de Código de 1996, Comentario al art. 17, pfo. 6 y s.; Drost, The
Crime of State, tomo II: Genocide (1959), pág. 84 y s., 86; Eser, en: Eser/Goydke (editores),
Festschrift für Meyer-Gossner (2001), 3, pág. 16; Fronza, en: Lattanzi/Schabas (editores),
y s.; Gil Gil, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 112 (2000), 381, pág. 393;
Kuper, Genocide (1981), pág. 30; Robinson, The Genocide Convention, A Commentary
(1960), pág. 58.
1424
ONU Doc. A/RES/96 (I) (1946), donde además se señala: «[T]al negación del derecho
a la existencia [...] causa una gran pérdida a la humanidad en el aspecto cultural y
otras contribuciones representadas por esos grupos humanos [...]». Vest, Genozid
durch organisatorische Machtapparate (2002), pág. 99 («variedad de grupos y con ello
indirectamente la composición de la humanidad»).
710. El Tribunal de Yugoslavia mantiene que el tipo sólo protege la exis-

tencia física1425. Sin embargo, la destrucción de un grupo «como tal» puede
conseguirse mediante la destrucción de la identidad de grupo1426, porque ésta
conduce, al igual que la exterminación física del grupo, a la desaparición del
grupo y tiene como consecuencia su pérdida para la humanidad. La interpre-
tación que sostiene que el genocidio sólo protege la existencia físico-biológica
del grupo es, por tanto, demasiado estrecha1427.
711. En especial, carece de validez la consideración de que la inclusión de la exis-
tencia social del grupo contradice el principio nullum crimen sine lege1428: el principio de
taxatividad se respeta si la existencia social del grupo se protege sólo frente a las acciones
concretas de agresión contenidas en el tipo. Los ataques que sólo eliminan las característi-
cas culturales específicas del grupo (el denominado genocidio cultural) han sido excluidos
conscientemente del tipo.
712. También se discute si el crimen protege además los intereses indivi-
duales de los miembros del grupo. Los miembros en sí son, por lo general, el
objeto de la agresión, sin embargo, las lesiones o puestas en peligro de inte-
reses individuales sólo se tienen en cuenta por el derecho penal internacional
cuando el individuo es atacado, precisamente, como consecuencia de su per-
tenencia al grupo. Sólo la voluntad de producir el hecho global —la destruc-
1425
Vid. TPIY, sentencia de 19 de abril de 2004 (Krstić, AC), parág. 25; TPIY, sentencia de 9 de
mayo de 2007 (Blagojević y Jokić, AC), parág. 123, nota 337; TPIY, sentencia de 2 de agosto
de 2001 (Krstić, TC), parág. 580. Vid., también, Report of the International Commission
of Inquiry on Darfur to the United Nations Secretary-General de 25 de enero de 2005,
ONU Doc. S/2005/60, parágs. 515 y ss. Para una discusión sobre estas sentencias, número
marginal 766.
1426
La aniquilación de la existencia social puede producirse, por ejemplo, mediante el traslado
forzoso de la población y la dispersión de los miembros del grupo, mediante la destrucción
sistemática de su conciencia de pertenencia a una unidad o mediante la eliminación de
las clases dirigentes políticas o espirituales, como apuntan Kohlrausch-Lange, StGB, 43ª
edición (1961), § 220a número marginal IV. En sentido similar, TPIY, sentencia de 17 de
enero de 2005 (Blagojević y Jokić, TC), parág. 666.
1427
Ambos, Internationales Strafrecht, 2ª edición (2008), § 7 número marginal 129; Fronza,
en: Lattanzi/Schabas (editores), Essays on the Rome Statute of the International
Criminal Court, tomo 1 (1999), pág. 118 y ss.; Jescheck, Zeitschrift für die gesamte
Strafrechtswissenschaft 66 (1954), pág. 213; Lüders, Die Strafbarkeit von Völkermord
nach dem Römischen Statut für den Internationalen Strafgerichtshof (2004), pág. 45 y
ss.; Triffterer, en: Schünemann et al. (editores), Festschrift Roxin (2001), pág. 1433; Vest,
Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 113 (2001), pág. 457, 476; Vest, Genozid
durch organisatorische Machtapparate (2002), pág. 99.
1428
Cfr. TPIY, sentencia de 2 de agosto de 2001 (Krstić, TC), parágs. 574 y ss., 580.
414 GERHARD WERLE
ción del grupo como tal— hace que la lesión de los intereses individuales se
convierta en un crimen de genocidio1429.
713. Al mismo tiempo es evidente que la dignidad humana de la víctima
de un crimen de genocidio es lesionada de forma grave: el individuo sólo es
víctima del crimen debido a su pertenencia a un determinado grupo, de forma
que aparece despersonalizado y convertido en un mero objeto. Junto al bien
jurídico primario, la existencia del grupo, aparece la dignidad de la víctima
como interés protegido de forma adicional1430.
B) ASPECTO EXTERNO DEL HECHO
I. Los grupos protegidos

714. Un grupo es una pluralidad de personas unidas de forma duradera
por características comunes, que se diferencia del resto de la población. El
tipo protege tan sólo aquellos grupos que se constituyen a través de caracte-
rísticas «nacionales», «étnicas», «raciales» o «religiosas». Esta enumeración
es exhaustiva1431. Los autores de la Convención sobre el Genocidio limitaron
conscientemente su art. II a la protección de los cuatro grupos menciona-
1429
Cfr. TPIY, sentencia de 14 de diciembre de 1999 (Jelisić, TC), parág. 66. También TPIR,
sentencia de 2 de septiembre de 1998 (Akayesu, TC), parág. 522: «The perpetration of the
act charged therefore extends beyond its actual commission, for example, the murder of a
particular individual, for the realisation of an ulterior motive, which is to destroy, in whole
or in part, the group of which the individual is just one element».
1430
Afirman también la protección de bienes jurídicos individuales, Ambos, Internationales
Strafrecht, 2ª edición (2008), § 7 número marginal 130; Fronza, en: Lattanzi/Schabas
(editores), Essays on the Rome Statute of the International Criminal Court, tomo 1 (1999),
pág. 119; Kress, International Criminal Law Review 6 (2006), pág. 473; Planzer, Le crime
de genocide (1956), pág. 79 y s.; Tomuschat, en: Cremer et al. (editores), Festschrift für
Steinberger (2002), pág. 329; Triffterer, en: Schünemann et al. (editores), Festschrift Roxin
(2001), pág. 1432 y s.
1431
TPIY, sentencia de 2 de agosto de 2001 (Krstić, TC), parág. 554. También, Drost, The
Crime of State, tomo II: Genocide (1959), pág. 80; Kress, International Criminal Law
Review 6 (2006), pág. 473; Lüders, Die Strafbarkeit von Völkermord nach dem Römischen
Statut für den Internationalen Strafgerichtshof (2004), pág. 65 y ss; Schabas, Genocide
in International Law (2000), 102, pág. 130; Triffterer-Schabas, Rome Statute, 2ª edición
(2008), art. 6, número marginal 9. En otro sentido, TPIR, sentencia de 2 de septiembre
de 1998 (Akayesu, TC), parág. 701: «protection of any stable and permanent group»;
Audiencia Nacional, sentencia de 5 de noviembre de 1998, ILR 1999 (2002), 331, pág.
341; puede consultarse en http://www.ua.es/up/pinochet/ (visitada en enero de 2010); van
dos1432. Nota común de estos grupos es el hecho de que la pertenencia al mis-

mo se produce generalmente por el nacimiento, de modo que el grupo ma-
nifiesta un carácter permanente y estable. En consecuencia, una definición
puramente negativa del grupo no es defendible. El grupo debe ser definido por
sus particulares características positivas (nacional, étnico, racial o religioso) y
no por su falta de concurrencia1433.
715. No es posible llevar a cabo una delimitación conceptual precisa de cada uno de
los grupos, debido a que para su constitución son decisivos los procesos de percepción
social; también en muchas ocasiones se superponen los ámbitos de aplicación de las de-
finiciones. De este modo, el grupo perseguido puede reunir características de distintos
grupos. Debido a que todos los grupos que se incluyen en la descripción típica gozan de
la misma protección, no es preciso llevar a cabo una adscripción exhaustiva de un grupo
victimizado a una determinada característica común. Tampoco es necesario que todos los
miembros pertenezcan al grupo debido a la misma característica1434.
1. Modelos de constitución de grupos

716. La calificación de una pluralidad de personas como grupo nacional,
étnico, racial o religioso puede producirse desde diferentes puntos de vista. En
primer lugar, debe pensarse en criterios objetivos, como, por ejemplo, costum-
bres culturales colectivas, lengua común, fe común o en similares caracterís-
ticas corporales externas como el color de la piel o la constitución física. Sin
embargo, también es imaginable acudir a criterios subjetivos y determinar el
grupo en función de procesos sociales de adscripción, es decir, a partir de la
percepción propia o ajena de un grupo como nacional, étnico, racial o reli-
Schaack, Yale Law Journal 106 (1997), pág. 2282 y van den Vyver, Fordham Journal of
1432
La base de esta decisión se encuentra en que estos grupos han sido históricamente los
más atacados y en las características que los definen: homogeneidad, involuntariedad de
la pertenecia y continuidad. Cfr. Lippman, en: Bassiouni (editor), International Criminal
Law, 2ª edición (1999), 589, pág. 597. Sobre la expansión del círculo de grupos protegidos
a través de la legislación y jurisprudencia internas, número marginal 729.
1433
CIJ, sentencia de 26 de febrero de 2007 (Bosnia y Herzegovina vs. Serbia y Montenegro,
Case Concerning the Application of the Convention on the Prevention and Punishment of
the Crime of Genocide), parág. 192 y ss.; CPI, decisión de 4 de marzo de 2009 (Al Bashir,
PTC), parág. 147 y ss.; TPIY, sentencia de 22 de marzo de 2006 (Stakić, AC), parág. 20 y ss.;
Kress, European Journal of International Law 18 (2007), pág. 623.
1434
Según Schabas estos cuatro grupos de características no sólo se superponen, sino que
además se precisan de forma recíproca y son, en cierto modo, las cuatro piedras angulares
que delimitan el ámbito de protección de la norma, Genocide in International Law (2000),
pág. 111 y s. También Shaw, en: Dinstein (editor), International Law at a Time of Perplexity
(1989), pág. 807.
416 GERHARD WERLE
gioso. Ambos puntos de vista encuentran acogida en la jurisprudencia de los

Tribunales Penales Internacionales.
717. El Tribunal Penal Internacional para Ruanda siguió decididamente
un criterio objetivo en su primera decisión fundamental sobre el crimen de
genocidio en la sentencia del caso Akayesu1435.
718. En esta decisión, el Tribunal llegó a una conclusión parcial que debe ser desta-
cada, según la cual los tutsi no constituyen un grupo de los expresamente mencionados
en la definición de genocidio. Si bien dentro de la población civil de Ruanda los tutsi y los
hutu son considerados como dos unidades étnicas distintas1436, esto no puede ser afirmado
sin más desde el punto de vista objetivo. Tutsi y hutu hablan la misma lengua, comparten
la misma fe y tienen una identidad cultural común. La clasificación como «tutsi» o como
«hutu» no depende entonces tanto de criterios objetivos como de un proceso social de
adscripción. El Tribunal reconoció este proceso social de adscripción, pero no lo consideró
determinante para la constitución del grupo. Finalmente, la Cámara estimó que el genoci-
dio debe ser aplicado a todos los denominados «grupos estables», también a los no men-
cionados expresamente en el crimen1437; un resultado que es incompatible con el principio
de taxatividad1438, que también es válido en el derecho penal internacional1439.
719. La Cámara de Primera Instancia II del Tribunal Penal Internacional
para Ruanda no siguió en la sentencia del caso Kayishema-Ruzindana el enfo-
que puramente objetivo que había mantenido en la sentencia Akayesu y con-
sideró determinante para la definición de grupo étnico atender, junto a carac-
terísticas objetivas, a los procesos sociales de adscripción: «An ethnic group is
one whose members share a common language and culture; or, a group which
distinguishes itself, as such (self identification); or, a group identified as such
by others, including perpetrators of the crimes (identification by others)»1440.
720. Desde entonces, los elementos subjetivos han sido tenidos en cuenta de forma
constante por el Tribunal de Ruanda. Sin embargo, el Tribunal continúa adhiriéndose a la
1435
TPIR, sentencia de 2 de septiembre de 1998 (Akayesu, TC), parág. 510 y ss. – Más am-
pliamente, al respecto, Lüders, Die Strafbarkeit von Völkermord nach dem Römischen
Statut für den Internationalen Strafgerichtshof (2004), pág. 52 y s.; Cassese, International
Criminal Law, 2ª edición (2008), pág. 139, habla en relación con la sentencia Akayesu
de una mezcla de criterios objetivos y subjetivos. Apoyan lo aquí sostenido, en cambio,
Dahm/Delbrück/Wolfrum, Völkerrecht, tomo I/3, 2ª edición (2002), pág. 1078.
1436
1437
TPIR, sentencia de 2 de septiembre de 1998 (Akayesu, TC), parágs. 511, 516, 701 y s.
1438
1439
También se muestra crítico Akhavan, Journal of International Criminal Justice 3 (2005),
989, pág. 1000 y s.; Cassese, International Criminal Law, 2ª edición (2008), pág. 139
(«unconvincing»), así como Report of the International Commission of Inquiry on Darfur
to the United Nations Secretary-General de 25 de enero de 2005, ONU Doc. S/2005/60,
parág. 498.
1440
TPIR, sentencia de 21 de mayo de 1999 (Kayishema y Ruzindana, TC), parág. 98.
posición que mantiene que los procesos de adscripción social por sí solos no son suficien-
tes para clasificar el grupo como étnico. Los autores de la Convención sobre el Genocidio,
en este sentido, intentaron limitar la definición a los grupos estables. No es, por tanto,
posible prescindir de los criterios objetivos. Así, el Tribunal de Ruanda opta por solucionar
caso por caso en función de criterios objetivos y subjetivos, interpretando el concepto de
grupo a la luz del correspondiente contexto político, social, histórico y cultural1441.
721. Hasta el momento el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia
ha defendido en sus sentencias una posición similar: el «grupo» es una cons-
trucción social y, por tanto, sus propiedades deben determinarse en función
de cada contexto de vida socio-cultural. La percepción de una pluralidad de
personas como un grupo determinado es decisiva, puesto que el concepto de
grupo no sería definible desde un punto de vista científicamente objetivo. Para
la clasificación de un grupo como nacional, étnico, racial o religioso es, por
tanto, determinante qué características han sido tenidas en consideración por
el autor o por terceros1442. Sin embargo, los grupos protegidos no pueden ser
definidos sobre una base exclusivamente subjetiva1443.
722. Debe ser bienvenido el abandono por parte de la jurisprudencia in-
ternacional de la determinación exclusivamente objetiva de las características
del grupo1444, porque, en definitiva, son las percepciones sociales las que deci-
1441
TPIR, sentencia de 28 de noviembre de 2007 (Nahimana et al., AC), parág. 496; TPIR,
sentencia de 6 de diciembre de 1999 (Rutaganda, TC), parág. 56 y ss.; TPIR, sentencia
de 27 de enero de 2000 (Musema, TC) parág. 161 y ss.; TPIR, sentencia de 7 de junio de
2001 (Bagilishema, TC), parág. 65; TPIR, sentencia de 15 de mayo de 2003 (Semanza,
TC), parág. 317; TPIR, sentencia de 22 de enero de 2004 (Kamuhanda, TC), parág. 630;
TPIR, sentencia de 17 de junio de 2004 (Gacumbitsi, TC), parág. 254; TPIR, sentencia
de 12 de noviembre de 2008 (Nchamihigo, TC), parág. 338. Un ejemplo interesante de la
jurisprudencia del TPIR puede verse en la sentencia de 15 de julio de 2004 (Ndindabahizi,
TC), parág. 468. Vid., también Akhavan, Journal of International Criminal Justice 3 (2005),
pág. 1001 y ss.
1442
TPIY, sentencia de 14 de diciembre de 1999 (Jesilić, TC), parág. 70; TPIY, sentencia de 2 de
agosto de 2001 (Krstić, TC), parág. 557.
1443
TPIY, sentencia de 22 de marzo de 2006 (Stakić, AC), parág. 25.
1444
También defienden un punto de vista subjetivo, Amann, American Journal of International
Law 93 (1999), 195, pág. 198; Fronza, en: Lattanzi/Schabas (editores), Essays on the Rome
Statute of the International Criminal Court, tomo 1 (1999), 105, pág. 118 y s.; Lüders,
Die Strafbarkeit von Völkermord nach dem Römischen Statut für den Internationalen
Strafgerichtshof (2004), pág. 60 y ss.; Selbmann, Der Tatbestand des Genozids im
Völkerstrafrecht (2002), pág. 187 y s.; Verdirame, International and Comparative Law
Quarterly 49 (2000), 578, págs. 588 y ss., 592. También, Lehmler, Die Strafbarkeit von
Vertreibungen aus ethnischen Gründen in bewaffneten nicht-internationalen Konflikten
(1999), pág. 72 y s.; Vest, Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht 117 (1999), pág. 357 y s.
Por el contrario, defienden un punto de vista puramente objetivo, Pircher, Der vertragliche
Schutz ethnischer, sprachlicher und religiöser Minderheiten im Völkerrecht (1979), pág.
418 GERHARD WERLE
den sobre la clasificación de un grupo como nacional, étnico, racial o religio-

so. El punto de partida para la determinación de las peculiaridades del grupo
en el sentido del crimen de genocidio debe por ello estar constituido por las
atribuciones que se hagan tanto por los miembros del grupo como por ter-
ceros; por lo general, especialmente, los propios autores definen al grupo de
víctimas. En cualquier caso, debe tenerse en cuenta que los conceptos de los
distintos grupos son elementos objetivos del crimen y, por tanto, la cuestión
sobre su presencia no puede dejarse al libre albedrío. Por ello deben tomar-
se en consideración sólo aquellas atribuciones sociales que muestran a una
pluralidad de personas como grupo nacional, étnico, racial o religioso como
una dimensión perceptible1445. Según el criterio de la Comisión Internacional
de Investigación para Darfur, el enfoque subjetivo-objetivo se ha convertido
incluso en derecho internacional consuetudinario1446.
2. Grupo nacional
723. Elemento constituyente de un grupo nacional es, en primer lugar, la
posesión de la misma nacionalidad1447. Además, entran en consideración la
existencia de una historia, costumbres, cultura y lengua comunes1448. Ejemplos
230; Schabas, Genocide in International Law (2000), pág. 109 y ss.: el grupo es un elemento
objetivo del crimen y debe, por consiguiente, determinarse de forma objetiva. En sentido
similar, Kress, European Journal of International Law 18 (2007), pág. 623 y ss.; MK-Kress,
StGB, vol. 6/2 (2009), § 6 VStGB, número marginal 33, quien, sin embargo, considera que
en los casos dudosos, los tribunales pueden basarse en la percepción de los autores para
delimitar el grupo (número marginal 46).
1445
A favor de un enfoque subjetivo con correcciones objetivas también Ambos, Internationales
Strafrecht, 2ª (2008), § 7 número marginal 133; Lüders, Die Strafbarkeit von Völkermord
nach dem Römischen Statut für den Internationalen Strafgerichthof (2004), pág. 60 y ss.;
Mettraux, Internacional Crimes and the ad hoc Tribunals (2005), § 15 número marginal 12.
Cfr., también, sentencia de la CIJ de 26 de febrero de 2007 (Bosnia y Herzegovina vs. Serbia
y Montenegro, Case Concerning the Application of the Convention on the Prevention and
Punishment of the Crime of Genocide), parág. 191.
1446
Cfr. Report of the International Commission of Inquiry on Darfur to the United Nations
Secretary-General de 25 de enero de 2005, ONU Doc. S/2005/60, parág. 501.
1447
TPIR, sentencia de 2 de septiembre de 1998 (Akayesu, TC), parág. 512. Ampliamente al
respecto, Lüders, Die Strafbarkeit von Völkermord nach dem Römischen Statut für den
1448
Vid. Nsereko, en: Kirk McDonald/Swaak-Goldman (editoras), Substantive and Procedural
Aspects of International Criminal Law, tomo 1 (2000), 117, pág. 131; Planzer, Le crime de
genocide (1956), pág. 97. Un resumen sobre la jurisprudencia de los Tribunales ad hoc
Mettraux, International Crimes and the ad hoc Tribunales (2005), pág. 227 y ss.
típicos de grupos nacionales son las denominadas minorías nacionales; por el

contrario, no se incluyen los grupos políticos o sociales1449.
3. Grupo étnico
724. Con la inclusión de los grupos étnicos en la definición, los autores de
la Convención sobre el Genocidio querían abarcar a pluralidades de personas
similares a los grupos nacionales, raciales o religiosos. Así, se defendió la pos-
tura según la cual el grupo étnico no sería más que una subespecie del grupo
nacional; según otra versión el concepto de etnia sería idéntico al de raza1450.
Un grupo étnico se caracteriza, principalmente, por la existencia de una de-
terminada tradición cultural y un desarrollo histórico común. Los miembros
del grupo hablan la misma lengua, tienen usos y costumbres comunes y una
forma de vida también común1451. A menudo el grupo se encuentra localiza-
do en una región geográfica. No se exigen características «raciales» comunes
para afirmar la existencia de una etnia1452.
1449
Cfr. Schabas, Genocide in International Law (2000), pág. 114 y ss. – Por el contrario, la
Audiencia Nacional española entiende que los grupos políticos y sociales dentro de un
Estado son también protegidos por el crimen dentro de los grupos «nacionales». Además
de miembros de formaciones políticas se incluyen como grupos protegidos también a
los enfermos de SIDA, a las personas mayores o simplemente a «los poderosos», Auto
de la Audiencia Nacional de 5 de noviembre de 1998, ILR 119 (2002), 331, pág. 340 y
s., puede consultarse en http://www.ua.es/up/pinochet/ (visitada en enero de 2010). Este
punto de vista va más allá del tipo y contradice su tenor literal y su significado histórico.
Cfr. Kress, International Criminal Law Review 6 (2006), pág. 476; Lüders, Die Strafbarkeit
von Völkermord nach dem Römischen Statut für den Internationalen Strafgerichtshof
(2004), pág. 74. Más detalles y referencias a la legislación interna en el número marginal
729.
1450
Study on the Question of the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide,
prepared by Mr Nicodeme Ruhashyankiko, Special Rapporteur, ONU Doc. E/CN.4/
Sub.2/416, pfo. 69; más detalles en Lüders, Die Strafbarkeit von Völkermord nach dem
Römischen Statut für den Internationalen Strafgerichtshof (2004), pág. 76 y ss.
1451
Cfr. TPIR, sentencias de 2 de septiembre de 1998 (Akayesu, TC), parág. 513 y de 21 de
mayo de 1999 (Kayishema y Ruzindana, TC), parág. 98; Lippman, Arizona Journal of
International and Comparative Law 15 (1998), 415, pág. 456; Lüders, Die Strafbarkeit
(2004), pág. 78; Pircher, Der vertragliche Schutz ethnischer, sprachlicher und religiöser
Minderheiten im Völkerrecht (1979), pág. 30; Planzer, Le crime de genocide (1956), pág. 97.
Wiessner, en: Shelton (editor), Encyclopedia of Genocide and Crimes Against Humanity,
tomo I (2005), pág. 304 y ss.
1452
Así, sin embargo, Campbell, § 220a StGB: Der richtige Weg zur Verhütung und Bestrafung
von Genozid? (1986), pág. 103; Nsereko, en: Kirk McDonald/Swaak-Goldman (editoras),
420 GERHARD WERLE
4. Grupo racial
725. La definición de raza, problemática debido a su uso incorrecto, se
utiliza para la descripción de un grupo social cuyos miembros poseen las mis-
mas características corporales visibles y hereditarias como, por ejemplo, el
color de la piel o la constitución física1453. También las tribus se incluyen en
la definición1454.
5. Grupo religioso
726. Ya en el año 1946 en la resolución 96 (I) de la Asamblea General1455,
el grupo religioso fue mencionado como grupo que podía ser víctima de un
delito de genocidio y apareció también en todos los proyectos de formulación
del crimen1456. Los autores de la Convención sobre el Genocidio partieron de
la base de que un grupo religioso, aun cuando se constituye sobre una base
voluntaria, se ha formado históricamente, demuestra características constan-
tes y con ello un carácter estable, de forma similar a los grupos nacionales o
étnicos1457.
Substantive and Procedural Aspects of International Criminal Law, tomo 1 (2000), pág.
131.
1453
TPIR, sentencias de 2 de septiembre de 1998 (Akayesu, TC), parág. 514, y de 21 de mayo
de 1999 (Kayishema y Ruyindana, TC), parág. 98; Lippman, en: Bassiouni (editores),
International Criminal Law, tomo 1, 2ª edición (1999), 589, pág. 598; Lüders, Die Strafbarkeit
(2004), pág. 78 y s.; Kress, International Criminal Law Review 6 (2006), pág. 476; Nsereko,
en: Kirk McDonald/Swaak-Goldman (editoras), Substantive and Procedural Aspects of
International Criminal Law, tomo 1 (2000), 117, pág. 131; Pircher, Der vertragliche Schutz
ethnischer, sprachlicher und religiöser Minderheiten im Völkerrecht (1979), pág. 30 y s.;
Schabas, Genocide in International Law (2000), pág. 123.
1454
Proyecto de Código de 1996, Comentario al art. 17, pfo. 9. También, Planzer, Le crime
de genocide (1956), pág. 97. La Comisión Internacional de Investigación para Darfur se
muestra reticente aunque en el caso concreto lo acepta, vid., ONU Doc. S/2005/60, Report
of the International Commission of Inquiry on Darfur to the United Nations Secretary-
General de 25 de enero de 2005, parág. 495 y ss.
1455
ONU Doc. A/RES/96 (I) (1946).
1456
Algunos proyectos pueden consultarse en Schabas, Genocide in International Law (2000),
pág. 553 y ss.
1457
Vid. Schabas, Genocide in International Law (2000), pág. 127. Sobre las objeciones que
se plantearon durante las negociaciones de la Convención sobre el Genocidio, vid., Kress,
International Criminal Law Review 6 (2006), pág. 478 y ss.
727. Los miembros de una comunidad religiosa tienen la misma confe-

sión, creen en la misma imagen espiritual1458, secundan una misma idea es-
piritual1459 o practican formas comparables de culto1460. No sólo las grandes
comunidades religiosas, sino también las pequeñas y las sectas1461 están pro-
tegidas por el tipo, cuando “persisten en el tiempo y con independencia de las
posibilidades de abandonarla, en una consideración global, despliegan una
fuerza de unión suficiente”1462. No se incluyen en cambio los grupos ateos,
porque no se protege la libertad de no profesar ninguna religión1463. Tampoco
se pueden equiparar las creencias religiosas a las políticas. Si se considerara
a los grupos políticos dentro de los religiosos, aquellos entrarían por la puerta
de atrás en el ámbito de protección del tipo1464.
6. Otros grupos
728. Grupos diferentes de los que se mencionan expresamente en el pre-
cepto no se encuentran protegidos por el tipo de genocidio, ni por el derecho
internacional de los tratados ni por el derecho internacional consuetudinario.
La restricción del ámbito de protección del crimen de genocidio a las comu-
nidades mencionadas se explica, por una parte, por las elevadas necesidades
de protección de los miembros del grupo. Por lo que se refiere a los grupos
nacionales, raciales o étnicos, sus miembros no pueden romper con el grupo
mediante su mero distanciamiento; más bien al contrario, el destino de cada
1458
Vid. Lippman, Arizona Journal of International and Comparative Law 15 (1998), pág. 456;
Planzer, Le crime de genocide (1956), pág. 98.
1459
Vid. Planzer, Le crime de genocide (1956), pág. 98.
1460
Vid. TPIR, sentencia de 2 de septiembre de 1998 (Akayesu, TC), parág. 515; en la misma
línea, TPIR, sentencia de 21 de mayo de 1999 (Kayishema y Ruzindana, TC), parág. 98.
1461
Vid. Nsereko, en: Kirk McDonald/Swaak-Goldman (editoras), Substantive and Procedural
Aspects of International Criminal Law, tomo 1 (2000), 117, pág. 132; Shaw, en: Dinstein
(editor), International Law at a Time of Perplexity (1989), 797, pág. 807.
1462
Así, también MK-Kress, StGB, vol. 6/2 (2009), § 6 VStGB, número marginal 47.
1463
Así también, MK-Kress, StGB, vol. 6/2 (2009), § 6 VStGB, número marginal 43; Lüders,
Strafgerichtshof (2004), pág. 80 y s.; Shaw, en: Dinstein (editor), International Law at
a Time of Perplexity (1989), 797, pág. 807, señala que los grupos ateos a menudo son
grupos políticos, que justamente no son objeto de protección del genocidio. Además los
grupos ateos no serían fáciles de delimitar. De otra opinión, Lippman, Arizona Journal
of International and Comparative Law 15 (1998), 415, pág. 456; Safferling, Juristische
Schulung, 2001, 735, pág. 738
1464
Vid. Pircher, Der vertragliche Schutz ethnischer, sprachlicher und religiöser Minderheiten
im Völkerrecht (1979), pág. 37.
422 GERHARD WERLE
uno de ellos se encuentra indisolublemente unido al del grupo. Por otra parte,
las comunidades estables se reconocen claramente, mientras que los grupos
políticos, sociales, económicos u otros similares se encuentran sometidos a
cambios constantes en sus relaciones, por lo que no se protegen como ta-
les1465. Desde un punto de vista de política-jurídica internacional es controver-
tida, sobre todo, la exclusión de los grupos políticos1466.
729. Algunas legislaciones y práctica judicial estatales expanden de for-
ma considerable el tipo de genocidio para incluir los grupos sociales y po-
líticos1467. Así la Audiencia Nacional española interpreta de forma amplia el
elemento “grupo nacional” y lo aplica a grupos políticos y sociales1468. En las
legislaciones internas se incluyen también en parte los grupos sociales1469, po-
líticos1470 o ambos1471. Francia extiende la protección del tipo de genocidio a
los grupos nacionales, étnicos, raciales o religiosos y también a cualquier otro
1465
Sobre esta argumentación, Becker, Der Tatbestand des Verbrechens gegen die
Menschlichkeit (1996), pág. 182; Heintze, Humanitäres Völkerrecht-Informationsschriften
2000, 225, pág. 227; LeBlanc, Yale Journal of International Law 13 (1988), 268, pág. 273 y
ss.; Nsereko, en: Kirk McDonald/Swaak-Goldman (editoras), Substantive and Procedural
Aspects of International Criminal Law, tomo 1 (2000), 117, pág. 130.
1466
Sobre la discusión acerca de la inclusión de los grupos políticos en el art. II de la
Convención sobre el Genocidio, Drost, The Crime of State, tomo II: Genocide (1959),
pág. 60 y ss.; Kabatsi, International Criminal Law Review 5 (2005), 387, pág. 390; Kuper,
Genocide (1981), pág. 24 y ss.; van Schaack, Yale Law Journal 106 (1997), 2259, pág. 2262
y ss.; Schabas, Genocide in International Law (2000), pág. 134 y ss.; Vest, Genozid durch
organisatorische Machtapparate (2002), pág. 129.
1467
Un resumen en Schabas, Genocide in Internacional Law (2000), pág. 351; Selbamm, Der
Tatbestand des Genozids im Völkerstrafrecht (2002), pág. 180.
1468
Cfr. Audiencia Nacional, sentencia de 5 de noviembre de 1998, ILR 119 (2002), págs. 331
y 340-341. En el mismo sentido, Tribunal Oral Federal nº 1 de La Plata, sentencia de 19
de septiembre de 2006 (Miguel Etchecolatz). Vid., también, número marginal 723, nota
1449.
1469
Cfr. § 90 Código Penal estonio: “A person who, with the intention to destroy, in whole or
in part, a national, ethnic, racial or religious group, a group resisting occupation or any
other social group […]” (cursiva añadida). Cfr., también, § 71 Código penal letonio, art. 319
Código penal de Paraguay, art. 3190 Código penal del Perú.
1470
Cfr. art. 281 Código Penal etíope: “Whosoever, with intent to destroy, in whole or in part, a
national, ethnic, racial, religious or political group […]” (cursiva añadida). Cfr., también,
art. 3 pfo. 2 c) International Crimes Tribunals Act (Bangladesch), art. 137 Código penal de
Costa de Marfil, art. 311 Código Penal de Panamá. Las normas citadas pueden consultarse
en http://www.preventgenocide.org (visitada en enero de 2010). El Tribunal Superior Federal
de Etiopía se basó en el art. 281 en el caso Mengistu, vid., Tiba, Journal of International
Criminal Justice 5 (2007), pág. 513 y ss; International Crimes Tribunal Act (Bangladesh),
art. 3.2.c); art. 137 Código Penal de Costa de Marfíl; art. 311 Código Penal panameño.
1471
El art. 127 del Código Penal de Costa Rica señala: “Quien tome parte en la destrucción total
o parcial de un determinado grupo de seres humanos, por razones de raza, nacionalidad,
grupo definido a través de cualquier otro criterio arbitrario (“d’un groupe dé-
terminé à partir de tout autre critère arbitraire”)1472. El derecho internacional
público permite que los Estados puedan llevar a cabo una ampliación del tipo
como ésta. Sin embargo, el principio de jurisdicción universal no debe apli-
carse a estas ampliaciones; sólo debe ser utilizado en relación con la defini-
ción de genocidio que se deriva del derecho internacional consuetudinario1473.
Es todavía una incógnita si, y en qué medida, esta práctica estatal va a ser
asumida por otros Estados.
730. Si bien el tipo de genocidio protege solamente a «grupos estables», no
protege a todos los grupos con esta característica. Sin perjuicio de lo anterior,
en la ya mencionada sentencia Akayesu1474, el Tribunal Penal Internacional
para Ruanda intentó englobar todos los grupos que tengan un carácter per-
manente y cuyos miembros vengan determinados por el nacimiento1475.
Acertadamente, esta decisión no tuvo ningún reconocimiento en las sentencias
posteriores de los Tribunales Penales Internacionales. Tal ampliación del tipo
no es compatible con el principio de taxatividad, que también rige en derecho
internacional (art. 22 del Estatuto de la CPI). Asimismo, esta ampliación no
resulta aceptable a la luz del proceso de creación de la Convención sobre el
género, edad, opción política, religiosa o sexual, posición social, situación económica o
estado civil […]” (cursivas añadidas). Cfr., también, art. 373 del Código Penal eslovaco.
1472
Cfr., el art. 211-1 del Código Penal francés. El Código Penal finés señala que el genocidio
además de a los grupos que se mencionan expresamente puede ser aplicable a otros
grupos similares, § 6 capítulo 11: “Quien para el exterminio de un grupo nacional, racial,
étnico o religioso o un grupo internacional equiparable […]”. Una traducción al alemán de
este texto se encuentra en: Cornils/Frände/Matikkala, Das finnische Strafgesetz- Rikoslaki/
Strafflag (2006), pág. 163.
1473
Es cuestionable, por tanto, que se amplíe en la legislación nacional el tipo de genocidio y
que al mismo tiempo se disponga del principio de jurisdicción universal, por ejemplo, cfr.
Estonia (§ 8 Código Penal) o España (Art. 23 pfo. 4 Ley Orgánica del Poder Judicial).
1474
1475
TPIR, sentencia de 2 de septiembre de 1998 (Akayesu, TC), parágs. 511, 516, 701 y ss.
Para expandir de esta forma el genocidio el Tribunal se basó en la Convención sobre el
Genocidio: ““On reading through the travaux préparatoires of the Genocide Convention, it
appears that the crime of genocide was allegedly perceived as targeting only stable groups,
constituted in a permanent fashion and membership of which is determined by birth”
(parág. 511). “[T]he Chamber considered whether the groups protected by the Convention
…, should be limited to only the four groups expressly mentioned and whether they
should not also include any group which is stable and permanent like the said four groups
… . [I]t is particularly important to respect the intention of the drafters of the Genocide
Convention, which according to the travaux préparatoires, was patently to ensure the
protection of any stable and permanent group” (parág. 516).
424 GERHARD WERLE
Genocidio. El tipo se limitó conscientemente a las formas ya mencionadas de

«grupos estables»1476.
II. Acciones típicas

731. Las acciones típicas de homicidio (art. 6 a) del Estatuto de la CPI),
de causar graves lesiones físicas o mentales (art. 6 b) del Estatuto de la CPI),
así como la de imposición de condiciones de vida destructivas (art. 6 c) del
Estatuto de la CPI, constituyen formas de genocidio físico. La adopción de
medidas para evitar nacimientos, que se castiga en el art. 6 d) del Estatuto,
debe clasificarse como una forma de genocidio biológico, mientras que el tras-
lado forzado de niños a otros grupos, contemplado en el art. 6 e), es una forma
especial de genocidio cultural, que de otro modo no sería punible1477.
732. El objeto material de la agresión es siempre un miembro individual
del grupo, cuya integridad física o existencia social se lesiona o se pone en
peligro1478. Esto se desprende, en parte, directamente del tenor literal de la
norma1479. No obstante, aunque el tipo exige acciones contra el «grupo»1480,
éstas se producen a través de las agresiones a sus miembros. Aunque el art. 6
a), b), d) y e) del Estatuto de la CPI utilice el plural y se refiera a las víctimas
como «miembros» o «niños», basta con que tan sólo uno de los miembros del
grupo se vea afectado por la conducta1481. Además, la víctima debe, de forma
1476
Vid., también, Hübner, Das Verbrechen des Völkermordes im internationalen und
nationalen Recht (2004), pág. 108 y ss.; Schabas, Genocide in International Law (2000),
pág. 109 y ss., pág. 130 y ss.
1477
Para más información vid., número marginal 743.
1478
Por ejemplo, Drost, The Crime of State, tomo II: Genocide (1959), pág. 86; Gil Gil,
Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 112 (2000), 381, pág. 396; Triffterer, en:
Schünemann et al. (editores), Festschrift Roxin (2001), 1415, pág. 1433.
1479
Cfr. art. 6 a), b) y e) del Estatuto de la CPI.
1480
1481
Vid. Dahm/Delbrück/Wolfrum, Völkerrecht, vol. I/3, 2ª edición (2002), pág. 1080; Drost,
The Crime of State, tomo II: Genocide (1959), pág. 85 y s.; Gil Gil, Zeitschrift für die
gesamte Strafrechtswissenschaft 112 (2000), pág. 395 y s. (con amplias referencias);
Jescheck, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 66 (1954), pág. 212 y s.;
Jørgensen, International Criminal Law Review 1 (2001), 285, pág. 299; Koch, Zeitschrift für
Internationale Strafrechtsdogmatik 2007, pág. 152; Robinson, The Genocide Convention,
A Commentary (1960), pág. 62 y s.; Schabas, Genocide in International Law (2000), pág.
158; Triffterer, en: Schünemann et al. (editores), Festschrift Roxin (2001), pág. 1433.
efectiva y no sólo hipotética, pertenecer al grupo cuya eliminación se preten-

de1482. En otro caso, sólo cabe considerar una tentativa1483.
1. Homicidio
733. El art. 6 a) del Estatuto de la CPI exige que el autor cause la muerte al
menos de uno de los miembros del grupo1484.
2. Lesión grave de la integridad física o mental

734. El art. 6 b) del Estatuto de la CPI exige que el autor lesione física o psí-
quicamente de forma grave al menos a uno de los miembros del grupo1485. La
jurisprudencia internacional entiende por lesiones graves a la integridad físi-
ca, la violencia física no letal capaz de causar deformidades y daños graves de
órganos internos o externos y de los sentidos1486. Como ejemplos de acciones
típicas la sentencia Akayesu menciona, entre otras, las mutilaciones y el uso
1482
Elementos de los Crímenes para el art. 6 a) hasta e) del Estatuto de la CPI; TPIR, sentencia
de 2 de septiembre de 1998 (Akayesu, TC), parág. 712: el Tribunal sólo ha aceptado el
genocidio cuando la víctima era un tutsi. Vid. también MK-Kress, StGB, vol. 6/2 (2009),
§ 6 VStGB, número marginal 46; Mettraux, International Crimes and the ad hoc Tribunals
(2005), pág. 232; Schabas, Genocide in International Law (2000), pág. 158. En el asunto
Bagilishema, el TPIR defendió un punto de vista diferente, sentencia de 7 de junio de
2001 (Bagilishema, TC), parág. 65. Igualmente, TPIR, sentencia de 15 de julio de 2004
(Ndindabahizi, TC), parág. 486 y s.
1483
Ambos, Internationales Strafrecht, 2ª edición (2008), § 7 número marginal 154; Leipziger
Kommentar zum Strafgesetzbuch-Jähnke, 11ª edición (1999), § 220a número marginal 10;
MK-Kress, StGB, vol. 6/2 (2009), § 6 VStGB, número marginal 103; Lüders, Die Strafbarkeit
(2004), pág. 65.
1484
TPIR, sentencia de 7 de junio de 2001 (Bagilishema, TC), parágs. 55 y 57 y ss.; TPIR,
sentencia de 15 de mayo de 2003 (Semanza, TC), parág. 319; TPIR, sentencia de 12 de
septiembre de 2006 (Muvunyi, TC), parág. 486.
1485
En las negociaciones sobre el art. II de la Convención sobre el Genocidio fue controvertida
la inclusión del daño psíquico (mental harm). Vid. Gorove, Washington University Law
Quarterly 28 (1951), pág. 174; Schabas, Genocide in International Law (2000), pág. 160.
La iniciativa para su inclusión provino de China. Mediante este elemento puede ser
especialmente abarcada por el tipo la administración de drogas.
1486
TPIR, sentencia de 12 de marzo de 2008 (Seromba, AC), parág. 46; TPIR, sentencia de 2
de septiembre de 1998 (Akayesu, TC), parágs. 504, 711, 720 y ss.; TPIR, sentencia de 21 de
mayo de 1999 (Kayishema y Ruzindana, TC), parág. 109, así como TPIY, sentencia de 2
de agosto de 2001 (Krstić, TC), parág. 543 con remisión a la exposición sobre los crímenes
contra la humanidad en los parágs. 507 y ss. y 513.
426 GERHARD WERLE
de la fuerza, golpear con la culata de un fusil y lesionar con un machete1487. En

especial, también las agresiones sexuales se incluyen en el tipo como lesiones
graves a la integridad física y generalmente también moral1488.
735. La lesión grave a la integridad mental tiene una importancia propia y
no es, de ninguna manera, sólo un caso especial de genocidio físico. Por ello,
no se exige ninguna agresión física o afectación corporal como consecuencia
de la lesión psiquica1489. Favorece esta interpretación, por una parte, el tenor
literal del tipo, que contempla ambas modalidades separadamente, otorgán-
doles el mismo rango. Por otra, la causación de lesiones psíquicas graves a los
miembros del grupo puede tener un considerable efecto sobre la permanen-
cia social del grupo1490. Por eso, el Tribunal Penal Internacional para Ruanda
parte con acierto de la existencia de un ámbito de aplicación autónomo del
1487
TPIR, sentencia de 2 de septiembre de 1998 (Akayesu, TC), parág. 706 y s. (mutilaciones),
parág. 720 (interrogatorio bajo amenaza de muerte o utilización de violencia), parág. 711
(golpear con armas), parág. 722 (lesionar con machete).
1488
TPIR, sentencia de 2 de septiembre de 1998 (Akayesu, TC), parágs. 706 y 731; TPIR,
sentencia de 12 de septiembre de 2006 (Muvunyi, TC), parág. 487. En 1994 en Ruanda
las mujeres tutsi, principalmente, fueron víctimas de agresiones sexuales en gran escala.
Las mujeres fueron violadas y agredidas sexualmente, por lo general en varias ocasiones
y por distintos hombres, a menudo también en público. Según el Tribunal estas acciones
representan la peor forma de lesión de la integridad física y moral, porque a la víctima se
le ocasionan daños tanto físicos como psíquicos. También, sentencia de la CIJ de 26 de
febrero de 2007 (Case Concearning the Application of the Convention on the Prevention
and Punishment of the Crime of Genocide, Bosnia y Herzegobina vs. Serbia y Montenegro),
parág. 300. Vid., sobre los crímenes de violencia sexual, además, Askin, American Journal
of International Law 93 (1999), pág. 97 y ss.; Karagiannakis, Leiden Journal of International
Law 12 (1999), pág. 479 y ss.; Schabas, Genocide in International Law (2000), pág. 161
y ss.; Verdirame, International and Comparative Law Quarterly 49 (2000), pág. 594 y ss.;
Viseur Sellers, en: Kirk McDonald/Swaak-Goldman (editoras), Substantive and Procedural
Aspects of International Criminal Law, tomo 1 (2000), pág. 263 y ss.
1489
Vid. Louven, Deutsche Richterzeitung 1960, pág. 213 (sobre el anterior § 220a del
StGB); Lüders, Die Strafbarkeit von Völkermord nach dem Römischen Statut für den
Internationalen Strafgerichtshof (2004), pág. 180 y ss.; Petrovic, European Journal of
International Law 5 (1994), pág. 357; Safferling, Juristische Schulung 2001, pág. 736. En
sentido contrario, Lehmler, Die Strafbarkeit von Vertreibungen aus ethnischen Gründen
in bewaffneten nicht-internationalen Konflikten (1999), pág. 210; y también Nsereko,
en: Kirk McDonald/Swaak-Goldman (editoras), Substantive and Procedural Aspects of
International Criminal Law, tomo 1 (2000), pág. 129.
1490
Vid. Bryant/Jones, Harvard International Law Journal 16 (1975), pág. 694; Drost, The Crime
of State, tomo II: Genocide (1959), pág. 81: «The insertion ‚mental harm‘ was meant to
protect the psychological integrity of human beings»; Schabas, Genocide in International
Law (2000), pág. 160 y s.
elemento mental harm1491. A los efectos psíquicos destructivos que se derivan

de las agresiones sexuales se les concede la misma importancia que a las con-
secuencias físicas del hecho1492.
736. La lesión «grave» a la integridad física o mental no requiere que ésta
sea duradera ni irreversible1493. Sin embargo, tampoco es suficiente con un
menoscabo físico o psíquico menor o meramente pasajero1494. Debe tratarse
de una lesión «that results in a grave and long-term disadvantage to a person’s
ability to lead a normal and constructive life»1495. El daño inflingido debe ser
apto desde un punto de vista objetivo para contribuir a la destrucción total
o parcial del grupo1496. Para determinar si nos encontramos ante un caso de
estas características hay que tener en cuenta todas las circunstancias concu-
rrentes en el supuesto concreto1497.
3. Sometimiento a condiciones de vida destructivas

737. El art. 6 c) del Estatuto de la CPI contempla el sometimiento del gru-
po a condiciones de vida que hayan de acarrear su destrucción física, total o
parcial. El precepto penaliza las denominadas slow death measures, es decir,
1491
TPIR, sentencias de 21 de mayo de 1999 (Kayishema y Ruzindana, TC), parág. 110 y ss,
de 17 de junio de 2004 (Gacumbitsi, TC), parág. 291, de 28 de abril de 2005 (Muhimana,
TC), parág. 502. Expresamente a este respecto, TPIY, sentencia de 17 de enero de 2005
(Blagojevic y Jokic, TC), parág. 647 y ss.
1492
TPIR, sentencia de 2 de septiembre de 1998 (Akayesu, TC), parág. 731. Vid., también,
Askin, Journal of International Criminal Justice 3 (2005), pág. 1011 y ss.
1493
TPIR, sentencia de 2 de septiembre de 1998 (Akayesu, TC), parág. 502; en el mismo sentido,
TPIR, sentencia de 21 de mayo de 1999 (Kayishema y Ruzindana, TC), parág. 108; TPIR,
sentencia de 22 de enero de 2004 (Kamuhanda, TC), parág. 634; TPIR, sentencia de 12 de
septiembre de 2006 (Muvunyi, TC), parág. 487; TPIY, sentencia de 2 de agosto de 2001
(Krstić, TC), parág. 513; Bryant, Harvard International Law Journal 16 (1975), pág. 693 y
ss.; Dahm/Delbrück/Wolfrum, Völkerrecht, tomo I/3, 2ª edición (2002), pág. 1080; Lüders,
Strafgerichtshof (2004), pág. 186 y s.; Webb, Georgia Journal of International and
Comparative Law 23 (1993), pág. 393.
1494
de mayo de 1999 (Kayishema y Ruzindana, TC), parág. 110.
1495
TPIY, sentencia de 2 de agosto de 2001 (Krstić, TC), parág. 513. En sentido similar, TPIR,
sentencia de 12 de septiembre de 2006 (Muvunyi, TC), parág. 487.
1496
de diciembre de 2003 (Kajelijeli, TC), parág. 814; TPIY, sentencia de 2 de agosto de 2001
(Krstić, TC), parág. 513; TPIY, sentencia de 27 de septiembre de 2006 (Krajisnik, TC),
parág. 862.
1497
428 GERHARD WERLE
acciones que no matan de forma inmediata, pero que a la larga pueden (y es-
tán destinadas a) producir la muerte de miembros del grupo1498.
738. En la redacción de los distintos tipos de la Convención sobre el Genocidio, los au-
tores se orientaron por las formas específicas de comisión del genocidio nacionalsocialista
del que fueron víctimas los judíos europeos. Se deben mencionar los trabajos forzados, las
deportaciones en las que las personas permanecían días enteros hacinadas en trenes y los
internamientos en campos de concentración y exterminio donde no se les proporcionaba
lo imprescindible para vivir y debían soportar condiciones de vida inhumanas.
739. Dentro de las posibles acciones típicas se encuentran la privación de
la alimentación, del vestido, del alojamiento y de la asistencia médica nece-
sarios para vivir, al igual que una esclavitud de hecho a través de trabajos
forzados1499. Las expulsiones y las denominadas limpiezas étnicas1500 no se
incluyen como tales, pero sí cuando —como ocurrirá por lo general en los
casos de expulsión sistemática— se encuentran vinculadas a la privación de
la alimentación, la atención médica, el alojamiento, etc., y, por lo tanto, sean
aptas para la eliminación física de los miembros del grupo1501. Las violaciones
masivas no son en sí «condiciones de vida» relevantes desde un punto de vista
típico, pero sí lo son cuando se llevan a cabo de forma sistemática y repetida,
posiblemente junto con otras medidas1502. Las condiciones vitales deben ser
1498
Vid., TPIR, sentencia de 2 de septiembre de 1998 (Akayesu, TC), parág. 505; sentencia
de 6 de diciembre de 1999 (Rutaganda, TC), parág. 52; sentencia de 27 de enero de 2000
(Musema, TC), parág. 157; TPIY, sentencia de 31 de julio de 2003 (Stakić, TC), parág. 517;
sentencia de 1 de septiembre de 2004 (Brđanin, TC), parág. 691.
1499
TPIR, sentencia de 21 de mayo de 1999 (Kayishema y Ruzindana, TC), parág. 115; TPIY,
sentencia de 1 de septiembre de 2004 (Brđanin, TC), parág. 691. También los Elementos de
los Crímenes para el art. 6 c) del Estatuto de la CPI, n° 3, nota 4: «La expresión ‘condiciones
de existencia’ podrá incluir, entre otras cosas, el hecho de privar a esas personas de los
recursos indispensables para la supervivencia, como alimentos o servicios médicos, o de
expulsarlos sistemáticamente de sus hogares». TPIR, sentencia de 2 de septiembre de
1998 (Akayesu, TC), parág. 506; TPIY, decisión de 11 de julio de 1996 (Karadzić y Mladić,
TC), parág. 94 y s.; District Court of Jerusalem, sentencia de 12 de diciembre de 1961
(Eichmann), parág. 196, en: ILR 36 (1968), 18, pág. 235 y s.; cfr. Marcus, American Journal
of International Law 97 (2003), pág. 262 y ss.
1500
Vid., también, al respecto, número marginal 747 y ss.
1501
TPIY, sentencia de 31 de julio de 2003 (Stakić, TC), parág. 519; TPIY, sentencia de 17 de
enero de 2005 (Blagojević y Jokić), parág. 650. Kress, International Criminal Law Review
6 (2006), pág. 482 y ss.; Mettraux, International Crimes and the ad hoc Tribunals (2005),
pág. 238 y ss.; Schabas, Genocide in International Law (2000), pág. 158. Vid. Schabas,
Genocide in International Law (2000), pág. 168. Es necesario tener en cuenta esta
precisión (“expulsión sustemática”) al leer los Elementos de los Crímenes. Vid., también
1502
Cfr. LK-Jähnke, 11ª edición (1999), § 220a número marginal 11. También, TPIR, sentencia
de 21 de mayo de 1999 (Kayishema y Ruzindana, TC), parág. 116.
objetivamente aptas para producir la eliminación física al menos a una parte

del grupo; aunque el resultado de muerte de alguno de los miembros del grupo
no es necesario para la consumación delictiva1503. Como sólo se requiere la
intención de destruir parcialmente, es suficiente con que una parte del grupo
sea sometida a las condiciones de vida destructivas1504.
740. El elemento subjetivo del tipo «intencional» («deliberately») pone de
manifiesto que el autor debe llevar a cabo la acción como medio para la eli-
minación física del grupo. De este elemento no se deriva que se requiera la
existencia de una planificación previa1505.
4. Medidas destinadas a impedir nacimientos

741. El art. 6 d) del Estatuto de la CPI contempla la imposición de medi-
das destinadas a impedir nacimientos dentro del grupo y que se dirijan con
ello contra su continuidad biológica1506. Dentro de las acciones típicas pueden
clasificarse, por ejemplo, la esterilización, las medidas obligatorias de control
de la natalidad, las prohibiciones de contraer matrimonio y la separación de
los sexos1507. También las violaciones pueden ser típicas cuando, por ejemplo,
como consecuencia del trauma sufrido la víctima decide no tener descenden-
cia1508. Además, los tribunales incluyen las violaciones que tienen como obje-
tivo modificar las características étnicas del grupo; esto ocurre, por ejemplo,
cuando en las sociedades patriarcales los niños se atribuyen al grupo étnico
1503
TPIR, sentencia de 2 de septiembre de 1998 (Akayesu, TC), parág. 505. En sentido similar,
sentencia de 27 de septiembre de 2006 (Krajišnik, TC), parág. 863. Igualmente, Kress,
International Criminal Law Review 6 (2006), pág. 481; Lippman, Arizona Journal of
International and Comparative Law 15 (1998), pág. 456; Triffterer, en: Blumenwitz (editor),
Flucht und Vertreibung (1987), pág. 283. Sobre las dificultades de prueba del crimen, vid.,
Mettraux, Internacional Crimes and the ad hoc Tribunals (2005), pág. 241 y s.
1504
También, Kress, International Criminal Law Review 6 (2006), 461, pág. 481.
1505
Vid., Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 424 y s.,
para quien el término “deliberadamente” se corresponde con los requisitos generales de
“intención y conocimiento” del art. 30 del Estatuto. A favor de un requisito de planificación
previa, Robinson, The Genocide Convention, A Commentary (1960), pág. 60.
1506
Cfr. Lüders, Die Strafbarkeit des Völkermord nach dem Römischen Statut für den
Internationalen Strafgerichthof (2004), pág. 197; por el contrario, más estricto, Kress,
International Criminal Law Review 6 (2006), pág. 483, quien exige una aptitud objetiva de
la medida.
1507
1508
430 GERHARD WERLE
de su progenitor1509. La medida impuesta debe tener carácter obligatorio con

miras al resultado que se persigue1510; la autorización para interrumpir el em-
barazo no es suficiente1511. En los intentos llevados a cabo en algunos países
superpoblados —como, por ejemplo, en China— de reducir obligatoriamente
la natalidad por motivos sociales, económicos u otros, falta la intención ge-
nocida.
5. Traslado por la fuerza de niños

742. El art. 6 e) del Estatuto de la CPI regula el traslado por la fuerza de
niños de un grupo a otro grupo.
743. En los primeros borradores de la Convención sobre el Genocidio también se
incluía el denominado genocidio cultural, es decir, la destrucción de las cualidades especí-
ficas de un grupo como, por ejemplo, su idioma o su acervo cultural. El traslado forzado de
niños a otro grupo era el primero de los cinco supuestos de genocidio cultural contempla-
dos. Aunque el genocidio cultural como tal no encontró acogida dentro de la Convención
sobre el Genocidio y tampoco se encuentra reconocido como crimen por el derecho inter-
nacional consuetudinario, con la punición del traslado forzado de niños a otro grupo se
introduce dentro del tipo una forma especial de genocidio cultural1512.
744. Se castiga el traslado permanente realizado con la intención de des-
truir la existencia del grupo. Mediante el traslado forzado los niños no pueden
criarse en su propio grupo y, de esta forma, se les distancia de su identidad
cultural. El idioma, las costumbres y los usos de su grupo le serán extraños. La
acción típica pone en peligro la existencia social del grupo. Paralelamente tam-
bién se hace peligrar la propia existencia biológica futura del grupo, pues los
afectados por lo general no se reproducirán dentro de su propio grupo1513.
1509
TPIR, sentencia de 2 de septiembre de 1998 (Akayesu, TC), parág. 507; TPIY, decisión de
11 de julio de 1996 (KaradŽiĆ y MladiĆ, TC), parág. 94.
1510
Proyecto de Código de 1996, Comentario al art. 17, pfo. 16.
1511
Lüders, Die Strafbarkeit von Völkermord nach dem Römischen Statut für den Interna-
tionalen Strafgerichtshof (2004), pág. 197.
1512
Drost, The Crime of State, tomo II: Genocide (1959), pág. 87; Lüders, Die Strafbarkeit
(2004), pág. 198 y s.; Nsereko, en: Shelton (editor), Encyclopedia of Genocide and Crimes
Against Humanity, tomo I (2005), pág. 370 y s.; Robinson, The Genocide Convention, A
Commentary (1960), pág. 64; Stillschweig, 49 Die Friedens-Warte 1949, pág. 98; Tournaye,
International and Comparative Law Quarterly 52 (2003), pág. 453. Sobre los antecedentes
históricos de la Convención sobre el Genocidio en relación con el «cultural genocide»,
ampliamente, Schabas, Genocide in International Law (2000), pág. 179 y ss.
1513
Cfr. Lüders, Die Strafbarkeit von Völkermord nach dem Römischen Statut für den
Internationalen Strafgerichtshof (2004), pág. 200; Nsereko, en: Shelton (editor), Encyclo-
pedia of Genocide and Crimes Against Humanity, tomo I (2005), pág. 371.
745. El precepto quiere evitar que los niños se vean desarraigados y dis-
tanciados de su grupo. Elemento esencial del tipo es, por tanto, la separación
del niño del grupo al que pertenece, bien intengrándolos en otro grupo, bien
simplemente separándolos del suyo1514. Según los Elementos de los Crímenes
para el art. 6 e) del Estatuto de la CPI a efectos del tipo son niños los miem-
bros del grupo menores de 18 años1515.
746. El traslado debe llevarse a cabo mediante la utilización de la fuerza; el
mero consentimiento del niño no es suficiente para excluir el tipo. La fuerza
requerida puede ser física o psíquica, como se desprende de los Elementos de
los Crímenes para el art. 6 e) del Estatuto de la CPI:
«La expresión ‘por la fuerza’ no se limita a la fuerza física, sino que puede incluir la amenaza
de la fuerza o la coacción, como la causada por el temor a la violencia, la intimidación, la
detención, la opresión sicológica o el abuso de poder, contra esa o esas personas o contra otra o
aprovechando un entorno de coacción»1516.
6. La cuestión de la denominada «limpieza étnica» como genocidio

747. El término «limpieza étnica» se utilizó en relación con la guerra en
la antigua Yugoslavia1517 y describía la práctica llevada a cabo por las fuerzas
serbias en Bosnia Herzegovina de expulsar a los musulmanes y a los croatas
de sus asentamientos tradicionales. Esta política de expulsiones debía condu-
cir a la creación de un territorio habitado únicamente por serbios, que sería
anexionado a Serbia para constituir la «Gran Serbia». En el trascurso de estas
«acciones de limpieza» se masacró a civiles, se cometieron abusos sexuales, se
bombardearon ciudades, se destruyeron templos y se confiscaron bienes. La
expresión «limpieza étnica» no es un término jurídico, sino que describe un
complejo fenómeno delictivo real, más concretamente, una política en cuya
1514
Kress, International Criminal Law Review 6 (2006), pág. 484.
1515
Elementos de los Crímenes para el art. 6 e) del Estatuto de la CPI, n° 5. Con razón critica
Schabas que el límite de edad es demasiado alto, porque las personas casi adultas no
pueden por lo general ser distanciadas del grupo, Schabas, Genocide in International Law
(2000), pág. 176.
1516
Elementos de los Crímenes para el art. 6 e) del Estatuto de la CPI, n° 1, nota 5. También
TPIR se mostró partidario de esta posición: «the objective is not only to sanction a direct
act of forcible physical transfer, but also to sanction acts of threats or trauma which would
lead to the forcible transfer of children from one group to another», TPIR, sentencia de 2
de septiembre de 1998 (Akayesu, TC), parág. 509. También a favor, TPIR, sentencia de 21
de mayo de 1999 (Kayishema y Ruzindana, TC), parág. 118.
1517
Cfr., por ejemplo, Webb, Georgia Journal of International and Comparative Law (1993),
pág. 377 y ss.
432 GERHARD WERLE
ejecución se produjeron graves violaciones de los derechos humanos para

conseguir la expulsión de un grupo étnico de un territorio y el cambio de la
composición étnica de la población1518.
748. La respuesta al interrogante de si estas limpiezas étnicas pueden in-
cluirse dentro del concepto de genocidio y en qué medida, depende de las
circunstancias de cada caso. La equiparación indiscriminada de las limpiezas
étnicas con el genocidio, que en ocasiones se hace, es errónea1519, ya que así
la calificación como genocidio puede quedar excluída, por ejemplo, si el fin
principal de la limpieza étnica es la expulsión de un grupo de población y no
su eliminación. Tampoco todas las acciones que se llevan a cabo en el marco
de la limpieza étnica pueden subsumirse en el tipo de genocidio; esto ocurre,
por ejemplo, con la destrucción de casas e iglesias, con el saqueo y despojo
de propiedades. Pero, sin duda, muchas veces las limpiezas étnicas presentan
rasgos genocidas y, en esos casos, serán punibles como genocidio. Así, la ex-
tensión de las acciones de exterminio y la elección de la víctima en función de
su pertenencia étnica pueden indicar que el autor no sólo pretende su expul-
sión, sino la eliminación del grupo. También las acciones que no están inclui-
das en el tipo pueden servir como indicios importantes de la existencia de una
intención genocida1520. El Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia,
en varias resoluciones, ha llegado a la conclusión de que la masacre y las ex-
pulsiones de Sebrenica deben clasificarse como genocidio1521.
1518
Vid. sobre el conflicto en la antigua Yugoslavia, por ejemplo, Bassiouni/Manikas, The
Law of the International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia (1996), págs. 48
y ss., 608 y ss.; Lehmler, Die Strafbarkeit von Vertreibungen aus ethnischen Gründen in
bewaffneten nicht-internationalen Konflikten (1999), pág. 68 y ss.; Petrovic, European
Journal of International Law 5 (1994), pág. 344 y ss. Otros ejemplos, también históricos,
de “limpieza étnica” se encuentran en Naimark, en: Shelton (editor), Encyclopedia of
Genocide and Crimes Against Humanity, tomo I (2005), pág. 301 y ss.
1519
Cfr. también CIJ, sentencia de 26 de febrero de 2997 (Bosnia y Herzegovina vs. Serbia
y Montenegro, Case Concerning the Application of the Convention on the Prevention
and Punishment of the Crime of Genocide), parág. 190; CPI, decisión de 4 de marzo de
2009 (Al Bashir, PTC), parág. 141 y ss.; Un tratamiento diferenciador, Dahm/Delbrück/
Wolfrum, Völkerrecht, tomo I/3, 2ª edición (2002), pág. 1082 y ss. Más amplio, Hübner,
Das Verbrechen des Völkermordes in internationalen und nationalen Recht (2004), pág.
195 y ss y 215 y ss., quien clasifica, con carácter general, las expulsiones y las limpiezas
étnicas como genocidio.
1520
TPIY, decisión de 11 de julio de 1996 (Karadžić y Mladić, TC), parág. 94. Detalles adicionales
en el número marginal 771.
1521
El caso más destacado es TPIY, sentencia de 2 de agosto de 2001 (Krstić, TC), parágs.
560 y 594 y ss. Confirmada en TPIY, sentencia de 19 de abril de 2004 (Krstić, AC), parág.
37. También, TPIY, decisión de 16 de junio de 2004 (Milosević, TC), parág. 246; TPIY,
sentencia de 17 de enero de 2005 (Blagojević y Jokić, TC), parág. 671 y ss. De forma
resumida, Bummel/Selbmann, Humanitäres Völkerrecht-Informationsschriften (2006),
III. ¿Debe el hecho individual formar parte de una actividad genocida

global?
749. Mientras que los crímenes contra la humanidad requieren la existen-
cia de un ataque sistemático contra la población civil, el crimen de genocidio
tiene una estructuta diferente. Aquí el elemento internacional que caracteriza
a los crímenes del derecho penal de gentes se ha trasladado al tipo subjetivo,
al exigir una específica intención genocida1522. En puridad de términos, tam-
bién un único individuo que actúe con esta específica intención puede me-
diante un solo hecho cometer un delito de genocidio1523. En consecuencia, los
Tribunales ad hoc han mantenido de forma consistente que no es un elemento
independiente del genocidio la existencia de una política al más alto nivel o
un acuerdo o plan global entre varios individuos, aunque sí un importante
indicador para la acreditación de la intención genocida del autor1524.
750. Esta clara posición del derecho internacional consuetudinario, que
ha encontrado también su reflejo en el texto del art. 6 del Estatuto de la CPI,
se ve en entredicho por los Elementos de los Crímenes para el Estatuto de la
CPI. Estos propician el malentendido cuando parecen exigir un hecho global,
al igual que sucede en los crímenes contra la humanidad, al señalar:
«Que la conducta haya tenido lugar en el contexto de una pauta manifiesta de conducta
similar dirigida contra ese grupo o haya podido por sí misma causar esa destrucción»1525.
págs. 50 y 60 y ss. En el mismo sentido, sentencia de la CIJ de 26 de febrero de 2007

(Bosnia y Herzegovina vs. Serbia y Montenegro, Case Concerning the Application of the
Convention on the Prevention and Punishment of Genocida), parág. 297.
1522
sentencia de 14 de diciembre de 1999 (Jelisić, TC), parág. 100; Cassese, en: Cassese/Gaeta/
Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), pág. 349 y s.; Dahm/Delbrück/Wolfrum,
Völkerrecht, tomo I/3, 2ª edición (2002), pág. 1077; Jescheck, Zeitschrift für die gesamte
Strafrechtswissenschaft 66 (1954), pág. 212; Morris/Scharf, The International Criminal
Tribunal for Rwanda, tomo 1 (1998), pág. 168 y s.; Triffterer, en: Schünemann et al.
(editores), Festschrift Roxin (2001), pág. 1434.
1523
Cfr. TPIY, sentencia de 21 de mayo de 1999 (Kayishema y Ruzindana, TC), parág. 94;
TPIY, sentencia de 14 de diciembre de 1999 (Jelisić, TC), parág. 100 y ss. (“Such a case
is theoretically posible”). Triffterer, en: Schünemann et al. (editores), Festschrift Roxin
(2001), pág. 1434. Sin embargo, este caso prácticamente no tendrá relevancia práctica,
debido a que los actos criminales formarán por lo general parte del ataque sistemático.
1524
TPIY, sentencia de 5 de julio de 2001 (Jelisić, AC), parág. 48; TPIY, sentencia de 19 de abril
de 2004 (Krstić, AC), parág. 223 y ss.; TPIR, sentencia de 20 de mayo de 2005 (Semanza,
AC), parág. 260; TPIR, sentencia de 27 de noviembre de 2007 (Simba, AC), parág. 260.
1525
Elementos de los Crímenes para el art. 6 a), b) del Estatuto de la CPI, nº 4; art. 6 c), d), nº 5;
art. 6 e), nº 7. De forma similar, TPIY, sentencia de 2 de agosto de 2001 (Krstić, TC), parág.
682; Report of the International Commission of Inquiry on Darfur to the Secretary-General
434 GERHARD WERLE
751. En los Elementos de los Crímenes para el art. 6 del Estatuto de la CPI
se delimitan y concretan los términos «en el contexto de» («in the context of»)
y «manifiesta» («manifest»):
«– La expresión ‘en el contexto de’ incluiría los actos iniciales de una serie que comienza
a perfilarse;
– La expresión ‘manifiesta’ es una calificación objetiva»1526.
752. Los Elementos de los Crímenes no aclaran si los requisitos menciona-

dos deben ser abarcados por el dolo del autor o si es suficiente con su presen-
cia objetiva. La primera posición (restrictiva) contradice claramente el texto
del Estatuto y tampoco se corresponde con el derecho internacional consue-
tudinario. Debe, por tanto, ser rechazada; los Elementos de los Crímenes no
pueden tener como efecto limitar el aspecto externo del hecho en contra del
tenor literal del Estatuto y del derecho internacional consuetudinario1527. En
consecuencia, los parámetros de los Elementos de los Crímenes deben en-
tenderse como requisitos procesales, que limitan la competencia de la Corte
Penal Internacional a los casos concretos de genocidio en los que se haya
llevado a cabo una ejecución real de una agresión sistemática1528. La punibi-
de 25 de enero de 2005 (Pursuant to Security Council Resolution 1564 de 18 de septiembre

de 2004), ONU Doc. S/2005/60, parág. 515 y ss.; Schabas, Genocide in International Law
(2000), pág. 207 y ss.
1526
En los Elementos de los Crímenes para el art. 6 del Estatuto de la CPI, introducción, también
se señala: “Pese a que el artículo 30 exige normalmente un elemento de intencionalidad, y
reconociendo que el conocimiento de las circunstancias generalmente se tendrá en cuenta
al probar la intención de cometer genocidio, el requisito eventual de que haya un elemento
de intencionalidad con respecto a esta circunstancia es algo que habrá de decidir la
Corte en cada caso en particular”. Algunos autores clasifican los requisitos mencionados
como elementos del aspecto externo, a los que debe referirse la intención del autor, vid.
Triffterer, en: Schünemann et al. (editores), Festschrift Roxin (2001), pág. 1442, y otros
como condiciones objetivas de punibilidad, Ambos, Neue Juristische Wochenschrift 2001,
pág. 406.
1527
TPIY, sentencia de 19 de abril de 2004 (Krstić, AC), parág. 224; Akhavan, Journal of
International Criminal Justice 3 (2005), pág. 996; Fronza, en: Lattanzi/Schabas (editores),
y ss.; Gadirov/Clark, en: Triffterer (editor), Commentary on the Rome Statute of the
International Criminal Court, 2ª edición (2008), art. 9 números marginales 30 y 32;
Mettraux, International Crimes and the ad hoc Tribunals (2005), págs. 193 y 204; Triffterer,
en: Schünemann et al. (editores), Festschrift Roxin (2001), págs. 1425 y 1443. Una visión
contraria, Kress, European Journal of International Law 18 (2007), págs. 621 y ss. Sobre
la relación entre los Elementos de los Crímenes y las normas del Estatuto, número
marginal 156.
1528
En la sentencia del caso Krstić el TPIY utilizó y explicó el tenor de los Elementos de los
Crímenes: “[A]cts of genocide must be committed in the context of a manifest pattern
of similar conduct, or themselves constitute a conduct that could in itself effect the
lidad material del genocidio queda intacta. En el asunto Al Bashir, la Sala de

Cuestiones Preliminares I ha adoptado una aproximación diferente. En un
soprendente pronunciamiento obiter dictum considera que el crimen de geno-
cidio sólo se comete si la conducta en cuestión presenta una amenaza concre-
ta para la existencia del grupo o de una parte del mismo (“when the relevant
conduct presents a concrete threat to the existence of the targeted group, or
a part thereof”)1529. En su opinión, la Sala mantiene que los Elementos de
los Crímenes deben aplicarse a menos que contradigan de forma irreconci-
liable (“irreconcilable contradiction”) el Estatuto de la CPI1530. Refiriéndose
a los principios contenidos en el art. 22.2 del Estatuto de la CPI relativos a
la interpretación restrictiva de los crímenes y a la interpretación a favor del
reo en caso de duda, la Sala de Cuestiones Preliminares estima que el elemen-
to contextual contenido en los Elementos de los Crímenes es completamente
consistente con la consideración tradicional del crimen de genocidio (“fully
consistent with the traditional consideration of the crime of genocide”)1531.
Sin embargo, estas explicaciones no son convincentes. Una desviación del
texto del Estatuto no debería fundamentarse en argumentos metodológicos
formales. Al menos, podrían haberse utilizado algunas reflexiones sobre la
estructura del crimen y los intereses protegidos para fundamentar la postura
de la Sala de Cuestiones Preliminares. Sin embargo, la Sala ha evitado por
completo ese tipo de consideraciones1532.
C) ASPECTO INTERNO DEL HECHO
753. Aptel, Cécile: The Intent to Commit Genocide in the Case Law of the International
Criminal Tribunal of Rwanda, Criminal Law Forum 13 (2002), pág. 273 y ss.; Arnold,
Roberta: The Mens Rea of Genocide under the Statute of the International Criminal Court,
Criminal Law Forum 14 (2003), pág. 127 y ss.; Greenawalt, Alexander K.A.: Rethinking
Genocidal Intent: The Case for a Knowledge-Based Interpretation, Columbia Law Review
destruction of the group, in whole or part, as such,” vid., TPIY, sentencia de 2 de agosto de
2001 (Krstić, TC), parág. 682.
1529
Cfr. CPI, decisión de 4 de marzo de 2009 (Al Bashir, PTC), parág. 124.
1530
Cfr. CPI, decisión de 4 de marzo de 2009 (Al Bashir, PTC), parág. 128. Una correcta
evaluación de los Elementos de los Crímenes en el número marginal 156.
1531
Cfr. CPI, decisión de 4 de marzo de 2009 (Al Bashir, PTC), parág. 131 y ss. Sobre el art. 22
del Estatuto de la CPI, número marginal 107.
1532
Más detalles en Burghardt/Geneuss, Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik
2009, pág. 132 y ss.
436 GERHARD WERLE
99 (1999), pág. 2264 y ss.; Jones, John R.W.D.: Whose intent is it anyway? - genocide and
the Intent to Destroy a Group, en: Vohrah, Lal Chand et al. (editores), Man’s Inhumanity to
Man (2003), pág. 467 y ss.; Kress, Claus: The Darfur Report and Genocidal Intent, Journal
of International Criminal Justice 3 (2005), pág. 562 y ss.; LeBlanc, Lawrence J.: The Intent to
Destroy Groups in the Genocide Convention: The Proposed U.S. Understanding, American
Journal of International Law 78 (1984), pág. 369 y ss.; Mettraux, Guénaël: International
Crimes and the ad hoc Tribunals (2005), pág. 208 y ss.; Nersessian, David D.: The Contours
of Genocidal Intent: Troubling Jurisprudence from the International Criminal Tribunals,
Texas International Law Journal 37 (2002), pág. 231 y ss.; Schabas, William A.: Genocide
in International Law, The Crime of Crimes (2000), pág. 206 y ss.; Schabas, William A.: The
Jelisic Case and the Mens Rea of the Crime of Genocide, Leiden Journal of International Law
14 (2000), pág. 125 y ss.; Tournaye, Cécile: Genocidal Intent before the ICTY, International
and Comparative Law Quarterly 52 (2003), pág. 447 y ss.; Vest, Hans: A Structure-Based
Concept of Genocidal Intent, Journal of International Criminal Justice 5 (2007), pág. 781
y ss.; van der Wilt, Harmen G.: Genocide, Complicity in Genocide and International vs.
Domestic Jurisdiction, Journal of International Criminal Justice 4 (2006), pág. 239 y ss.;
Zahar, Alexander/ Sluiter, Göran: International Criminal Law (2008), pág. 197 y ss.
754. En lo subjetivo, el crimen de genocidio exige “intención y conocimien-
to” en el sentido del art. 30 del Estatuto de la CPI en relación con cada una de
las acciones típicas, además de la intención de destruir total o parcialmente
un grupo protegido como tal.
I. Dolo (art. 30 del Estatuto de la CPI)

755. Requisito subjetivo de punibilidad es, en primer lugar, que el autor co-
meta los elementos externos del tipo de genocidio con intención y conocimien-
to. Resulta determinante, básicamente, el art. 30 del Estatuto de la CPI1533.
756. El hecho de que el art. 6 c) del Estatuto de la CPI exija que el autor imponga
las condiciones de vida destructivas de forma «intencional» («deliberately»), no supone
ninguna desviación respecto de la regla general sobre el aspecto interno del hecho, esta-
blecida en el art. 30 del Estatuto de la CPI. El art. 6 d) del Estatuto de la CPI también se
limita a confirmar las exigencias subjetivas generales cuando establece que las medidas
que el autor lleve a cabo deben estar «destinadas» («intended») a impedir nacimientos. En
consecuencia, dolus eventualis y recklessness son insuficientes para satisfacer los requisitos
subjetivos de estos crímenes.
757. En algunos de los hechos individuales del genocidio, sin embargo, se
produce una merma de los requisitos subjetivos derivada de los Elementos de
1533
Una discusión más en detalle sobre los requisitos generales del aspecto interno en el
los Crímenes y del derecho consuetudinario1534. Ésta afecta, en primer lugar,

a las acciones de homicidio, que, según el art. 6 a) del Estatuto de la CPI, de-
ben llevarse a cabo con un ánimo destructivo. En este caso, existen muchos
argumentos a favor de que los requisitos internos desarrollados por la juris-
prudencia para las acciones de homicidio que se llevan a cabo en el marco de
un ataque contra la población civil o de un conflicto armado1535, sean también
aplicables a los homicidios realizados con intención exterminadora1536. En
consecuencia, el conocimiento de la probabilidad sustancial de que de la con-
ducta realizada resulte la muerte de la víctima es suficiente. Esto mismo es
aplicable a la causación de lesiones graves del art. 6 b)1537.
758. También los Elementos de los Crímenes para el art. 6 e) n° 6 suponen
una merma de los requisitos generales en cuanto al aspecto interno del crimen
cuando disponen —separándose del art. 30 del Estatuto de la CPI que exige el
conocimiento cierto de las circunstancias concomitantes— que es suficiente,
respecto a la minoría de edad de la víctima trasladada a otro grupo, con que el
autor hubiera debido conocer esta circunstancia («should have known»)1538.
II. Intención de destruir

759. El aspecto interno del crimen de genocidio exige además que el sujeto
actúe con la intención de destruir total o parcialmente al grupo como tal. La
exigencia de este ánimo destructivo supone una restricción del ámbito de pu-
nibilidad expresamente permitida en el art. 30 del Estatuto de la CPI1539.
1534
Sobre la relación entre el art. 30, los Elementos de los Crímenes y el derecho consuetudinario,
vid., número marginal 419 y ss.
1535
Más ampliamente al respecto, números marginales 832 y 1039.
1536
Demasiado extensiva es en todo caso la apreciación de Dahm/Delbrück/Wolfrum,
Völkerrecht, tomo I/3, 2ª edición (2002), pág. 1083, según la cual el dolo eventual es
suficiente sin más para todas las acciones de genocidio.
1537
Vid., al respecto, número marginal 401 y s., donde también se aborda la cuestión de las
consecuencias que resultan de los pronunciamientos más recientes del TPIY en relación
con los requisitos de la parte interna del hecho. En contra, Ambos, Internationales
1538
Más sobre la discusión, Kress, International Criminal Law Review 6 (2006), pág. 485.
1539
438 GERHARD WERLE
1. Definición de la intención
760. La intención característica del aspecto interno del hecho, la intención
de destruir total o parcialmente el grupo como tal («specific intent»), debe ser
entendida en el sentido de una voluntad orientada a un fin. La destrucción to-
tal o parcial del grupo debe ser el objetivo (mediato o inmediato) del autor1540.
Sólo cuando el autor se representa la acción individual como un paso para
la consecución de la destrucción del grupo, el hecho aparece como lesión de
la paz mundial y adquiere una dimensión internacional1541. Es suficiente con
que la intención destructiva esté presente en el momento de la ejecución de
la acción típica; no se exige la planificación previa por parte del autor1542. El
conocimiento del autor de que participa en una agresión exterminadora no
puede sustituir la intención genocida, pero puede ser un indicio de su existen-
cia1543. Siempre debe poder determinarse que el propio autor ha actuado con
esa intención1544.
1540
TPIY, sentencia de 5 de julio de 2001 (Jelisić, AC), parágs. 46 y 50 y ss.; TPIR, sentencia
de 2 de septiembre de 1998 (Akayesu, TC), parág. 520; TPIR, sentencia de 6 de diciembre
de 1999 (Rutaganda, TC), parág. 59; TPIR, sentencia de 7 de junio de 2001 (Bagilishema,
TC), parág. 61; TPIY, sentencia de 14 de diciembre de 1999 (Jelisić, TC), parág. 86; TPIY,
sentencia de 2 de agosto de 2001 (Krstić, TC), parág. 550. Cfr. entre las publicaciones,
por ejemplo, Clark, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 114 (2002), pág.
396; Drost, The Crime of State, tomo II: Genocide (1959), pág. 82; Gil Gil, Zeitschrift
für die gesamte Strafrechtswissenschaft 112 (2000), pág. 393 y s.; Triffterer-Schabas,
Rome Statute, 2ª edición (2008), art. 6 número marginal 7; Tournaye, International and
Comparative Law Quarterly 52 (2003), pág. 453.
1541
Cfr., también, Akhavan, Journal of International Criminal Justice 3 (2005), pág. 992;
Triffterer, Leiden Journal of International Law 14 (2001), pág. 404.
1542
Cfr. TPIY, sentencia de 2 de agosto de 2001 (Krstić, TC), parág. 572; Drost, The Crime of
State, tomo II: Genocide (1959), pág. 82; Lippman, Arizona Journal of International and
Comparative Law 15 (1998), pág. 455; Robinson, The Genocide Convention, A Commentary
(1960), pág. 60. En otro sentido, TPIR, sentencia de 21 de mayo de 1999 (Kayishema y
Ruzindana, TC), parág. 91.
1543
Vid. BGH, Neue Juristische Wochenschrift (2001), pág. 2732 y ss.
1544
Vid. TPIY, sentencia de 2 de agosto de 2001 (Krstić, TC), parág. 549: «As a preliminary, the
Chamber emphasises the need to distinguish between the individual intent of the accused
and the intent involved in the conception and commission of the crime. The gravity and the
scale of the crime of genocide ordinarily presume that several protagonists were involved
in its perpetration. Although the motive of each participant may differ, the objective of the
criminal enterprise remains the same. In such cases of joint participation, the intent to
destroy, in whole or in part, a group as such must be discernible in the criminal act itself,
apart from the intent of particular perpetrators. It is then necessary to establish whether
the accused being prosecuted for genocide shared the intention that a genocide be carried
out». Una aproximación similar se encuentra en Jones, en: Vohrah et al. (editores), Man’s
Inhumanity to Man (2003), 467, pág. 471 y ss. Vid., número marginal 771.
761. En la doctrina se defiende, en parte, la opinión según la cual la intención de des-

truir existe cuando el autor sabe que se intenta eliminar al grupo1545. Esta interpretación
se fundamenta, sobre todo, en las particularidades de la comisión sistemática del hecho tí-
pico del genocidio. El argumento sería que no es posible separar los objetivos de la acción,
las condiciones previas y los efectos colaterales en los delitos de sistema. Por eso, en estos
casos sería suficiente para poder afirmar la existencia del aspecto interno del hecho con el
conocimiento certero por parte del autor de la intención destructiva del autor principal o
del autor de la organización. Se afirma además que un sujeto que sabe que va a extermi-
nar al grupo es más peligroso que uno que tiene la intención de hacerlo pero no sabe si lo
podrá llevar a cabo. Teniendo en cuenta lo anterior el enfoque basado en el conocimiento
debe ser rechazado1546. Esta interpretación podría coexistir con el tenor literal de la nor-
ma, pero no se corresponde con el sentido histórico del tipo. Sólo deben ser considerados
típicos los supuestos en los que el autor pretende la destrucción total o parcial del gru-
po1547. Un enfoque basado en el conocimiento mezcla tres aspectos diferentes: en primer
lugar, la definición de la intención específica de destruir; en segundo lugar, la cuestión de si
todos los intervinientes en la empresa genocida deben compartir la intención específica de
destruir para poder castigarles por genocidio1548 y, por último, aspectos de prueba1549. Sólo
aquellos que actúan con el propósito de destruir el grupo tendrán la intención específica
exigida por el tipo. Incluso los autores que defienden el enfoque basado en el conocimiento
distinguen entre los autores principales y organizadores que actúan con esta intención
de destrucción definida en términos estrictos, de aquellos que solamente se encuentran
al corriente de los propósitos genocidas de los demás o de la existencia de una actividad
global impersonal1550.
1545
Vid. Greenawalt, Columbia Law Review 99 (1999), pág. 2265 y ss.; Kress, Journal of
International Criminal Justice 3 (2005), págs. 567 y 577; Kress, International Criminal
Law Review (2006), pág. 492 y ss.; Triffterer, en: Schünemann et al. (editores), Festschrift
Roxin (2001), pág. 1440 y ss.; Vest, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 113
(2001), pág. 482 y ss.; Vest, Genozid durch organisatorische Machtapparate (2002), págs.
104 y ss., pág. 107; Vest, Journal of International Criminal Justice 5 (2007), pág. 788 y
ss. Una aproximación similar en Jones, en: Vohrah et al. (editores), Man’s Inhumanity to
Man (2003), pág. 471 y ss. Un resumen en Ambos, Internationales Strafrecht, 2ª edición
(2008), § 7 número marginal 151 y s. Algunos autores consideran que el dolo eventual es
suficiente, cfr. Gil Gil, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 112 (2000), pág.
395; también, Jørgensen, International Criminal Law Review 1 (2001), pág. 309; Schabas,
Genocide in International Law (2000), pág. 221.
1546
Este punto de vista ha sido adoptado recientemente en la decisión de la CPI de 4 de marzo
de 2009 (Al Bashir, PTC), parág. 139, nota 154.
1547
Vid. Aptel, Criminal Law Forum, 13 (2002), pág. 277 y ss.
1548
Sobre esta cuestión, número marginal 767 y ss.
1549
Sobre los asuntos de prueba, número marginal 771.
1550
En sentido similar, CPI, decisión de 4 de marzo de 2009 (Al Bashir, PTC), parág. 139, nota
154; van Sliedregt, Journal of International Criminal Justice 5 (2007), pág. 193; van der
Wilt, Journal of International Criminal Justice 4 (2006), pág. 243 y ss.
440 GERHARD WERLE
2. El grupo como objeto de la intención destructiva

762. El objeto del ánimo destructivo del autor es el grupo nacional, étni-
co, racial o religioso «como tal». Esta apostilla precisa el punto de referencia
de la intención exterminadora, mediante la exigencia de que el autor tenga
intención de matar a la víctima precisamente por su pertenencia al grupo1551.
Al autor le debe importar la destrucción del grupo y no de la víctima en su
individualidad. No es preciso, por el contrario, probar que el autor actúa por
motivos discriminatorios1552. Tampoco excluye la intención genocida el hecho
de que el autor actúe también por otros motivos1553. La intención de llevar a
cabo conductas discriminadoras individuales contra miembros del grupo no
es suficiente1554.
763. Debido a que el grupo se protege por sus específicas particularidades como na-
cional, étnico, racial o religioso, no basta con que el autor ataque a personas de la mis-
1551
TPIR, sentencia de 9 de julio de 2004 (Niyitegeka, AC), parág. 47 y ss; sentencia de 2
de septiembre de 1998 (Akayesu, TC), parág. 521 y s.; sentencia de 27 de enero de 2000
(Musema, TC), parág. 165, y sentencia de 7 de junio de 2001 (Bagilishema, TC), parág.
61. También, TPIY, sentencia de 17 de enero de 2005 (Blagojević y Jokić, TC), parág. 669;
sentencia de 27 de septiembre de 2006 (Krajisnik, TC), parág. 856. Igualmente, sentencia
de la CIJ de 26 de febrero de 2007 (Bosnia y Herzegovina vs. Serbia y Montenegro, Case
Concerning the Application of the Convention on the Prevention and Punishment of
the Crime of Genocide), parág. 187. Vid., también, Vest, Schweizerische Zeitschrift für
Strafrecht 117 (1999), pág. 356 y s.
1552
TPIY, sentencia de 5 de julio de 2001 (Jelisić, AC), parág. 49, según la cual el motivo es
insignificante para la punibilidad. Drost, The Crime of State, tomo II: Genocide (1959),
pág. 83 y s.; Fronza, en: Lattanzi/Schabas (editores), Essays on the Rome Statute of the
International Criminal Court, tomo 1 (1999), 105, pág. 129; Hannum, Human Rights
Quarterly 11 (1989), 82, pág. 108; Lippman, Arizona Journal of International and
Comparative Law 15 (1998), 415, pág. 454; Planzer, Le crime de genocide (1956), pág.
94 y s.; Vest, Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht 117 (1999), 351, pág. 355. En otro
sentido, TPIR, sentencia de 21 de mayo de 1999 (Kayishema y Ruzindana, TC), parág. 98:
«[O]n these discriminatory grounds»); Schabas, Genocide in International Law (2000),
pág. 253 y ss.
1553
Cfr. TPIR, sentencia de 9 de julio de 2004 (Niyitegeka, AC), parág. 53: “[T]he term ‘as such’
clarifies the specific intent requirement. It does not prohibit a conviction for genocide
in a case in which the perpetrator was also driven by other motivations that are legally
irrelevant in this context. Thus the Trial Chamber was correct in interpreting ‘as such’
to mean that the proscribed acts were committed against the victims because of their
membership in the protected group, but not solely because of such membership” (en
cursiva en el original). En sentido similar, las sentencias del TPIY de 5 de julio de 2001
(Jelisić, AC), parág. 49 y de 19 de abril de 2004 (Krstić, AC), parágs. 26 y 226.
1554
TPIY, sentencia de 14 de diciembre de 1999 (Jelisić, TC), parág. 79; TPIY, sentencia de 2 de
agosto de 2001 (Krstić, TC), parág. 553; Proyecto de Código de 1996, Comentario al art. 17,
pfo. 7.
ma nacionalidad, etnia, etc., que estén unidas por otras características determinadas1555.
La intención destructora típica del genocidio falta, por ejemplo, en los crímenes de los
Jemeres Rojos en Camboya. Lo determinante para la elección de las víctimas no era la
pertenencia a la etnia de los Jemeres, sino, entre otras circunstancias, la posición social de
la víctima, su nivel educacional o, simplemente, la arbitrariedad1556.
764. El autor debe actuar con la intención de destruir el grupo «total o
parcialmente». La determinación del grupo como un todo, y con ello el ver-
dadero objeto de la agresión, se hace depender de la representación del autor.
Al mismo tiempo, el grupo puede ser a su vez parte de una unidad mayor. Un
hecho de genocidio puede dirigirse, por ejemplo, contra los habitantes de una
región concreta que pertenezcan a un grupo mayor1557.
765. Es suficiente con que el autor pretenda la destrucción de una parte
sustancial del grupo1558. Según la acertada jurisprudencia de Tribunal Penal
Internacional para la ex Yugoslavia, el adjetivo «sustancial» puede ser enten-
dido tanto en un sentido cuantitativo como cualitativo1559. Por consiguiente,
basta tanto la intención de eliminar a un número elevado de integrantes del
grupo como la intención de exterminar a una parte representativa del grupo
1555
Distinta fue sin embargo la interpretación de la Audiencia Nacional española en el caso
Pinochet, vid. Audiencia Nacional, Auto de 5 de noviembre de 1998, ILR 119 (2002) pág.
331.
1556
En este sentido, Vest, Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht 117 (1999), 351, pág.
356; Vest, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 113 (2001), 457, pág. 478.
En contra, Hannum, Human Rights Quarterly 11 (1989), 82, pág. 111 y s.; Ternon, Der
verbrecherische Staat (1996), págs. 158 y ss., 167 y s.
1557
TPIY, sentencia de 14 de diciembre de 1999 (Jelisić, TC), parág. 83. Vid., también, TPIY,
sentencia de 2 de agosto de 2001 (Krstić, TC), parág. 590; confirmada por TIPY, sentencia
de 19 de abril de 2004 (Krstić, AC), parág. 15 y ss.; sobre la anterior versión del § 220a
StGB, BGHSt. 45, 6 y 78. Se muestra crítico, Kress, International Criminal Law Review 6
(2006), pág. 489 y ss., en el supuesto de que las consideraciones cuantitativas deban ser
abandonadas por completo.
1558
Vid. TPIY, sentencia de 19 de abril de 2004 (Krstić, AC), parág. 8 y ss.; CIJ, sentencia de
26 de febrero de 2007 (Bosnia y Herzegovina vs. Serbia y Montenegro, Case Concerning
the Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of
Genocide), parág. 198; Report of the International Commission of Inquiry on Darfur
to the United Nations Secretary-General de 25 de enero de 2005, ONU Doc. S/2005/60,
parág. 492.
1559
Vid. TPIY, sentencia de 19 de abril de 2004 (Krstić, AC), parág. 12 y ss.; TPIY, sentencia
de 14 de diciembre de 1999 (Jelisić, TC), parág. 82; TPIY, sentencia de 1 de septiembre
de 2004 (Brđanin, TC), parág. 702. Vid., también, Ambos, Internationales Strafrecht, 2ª
edición (2008), § 7 número marginal 159 y ss.; Lüders, Die Strafbarkeit von Völkermord
nach dem Römischen Statut für den Internationalen Strafgerichtshof (2004), pág. 138
y ss. Por el contrario, se muestra crítica la CIJ en sentencia de 26 de febrero de 2007
(Bosnia y Herzegovina vs. Serbia y Montenegro, Case Concerning the Application of the
Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide), parág. 200.
442 GERHARD WERLE
—por ejemplo, a sus líderes espirituales—. Lo decisivo es la eficacia que sobre

la existencia del grupo deba tener la eliminación parcial que se persigue1560.
3. Intención “de destruir”

766. El elemento intencional siempre se cumple cuando la destrucción
físico-biológica del grupo depende del autor. Es discutible si también basta
con que el autor aspire a destruir la existencia social del grupo1561. El Tribunal
1560
Vid. TPIY, sentencia de 19 de abril de 2004 (Krstić, AC), parág. 8 y ss.; TPIY, sentencia
de 2 de agosto de 2001 (Krstić, TC), parág. 595; TPIR, sentencia de 17 de junio de 2004
(Gacumbitsi, TC), parág. 258; sentencia de 28 de abril de 2005 (Muhimana, TC), parág. 498;
ONU Doc. S/1994/674, Final Report of the Commission of Experts, Established Pursuant
Security Counsil Resolution 780 (1992), de 27 de mayo de 1994, parág. 94. También,
Ambos, Internationales Strafrecht, 2ª edición (2008), § 7 número marginal 162; Mettraux,
International Crimes and the ad hoc Tribunals (2005), pág. 222. En cualquier caso, las
posibilidades reales de actuación del autor respecto de la destrucción del grupo sí pueden
ser indicativas; al respecto, TPIY, sentencia de 19 de abril de 2004 (Krstić, AC), parág. 13,
así como Akhavan, Journal of International Criminal Justice 5 (2005), pág. 998 y s. Vid.,
asimismo, Bummel/Selbmann, Humanitäres Völkerrecht-Informationsschriften 2006,
págs. 62 y 65, quienes correctamente critican el fundamento 98 bis de la decisión del TPIY
en el caso Sikirica, en el que el número de víctimas se considera demasiado escaso, para
conseguir una destrucción de una parte sustancial del grupo, vid., TPIY, sentencia de 3 de
septiembre de 2001 (Sikirica et al., TC), parág. 66 y ss. El crimen de genocidio no exige la
destrucción de una parte sustancial del grupo, sino la intención del autor de destruir una
parte sustancial del grupo. En contra, Kress, International Criminal Law Review 6 (2006),
pág. 489 y ss., quien por lo general considera que es preciso que exista un gran número de
víctimas (“erheblicher Teil”), ya que sólo así mantiene el genocidio su condición de delito
de masas.
1561
Este punto de vista se defiende también por los tribunales alemanes, así el Tribunal
Constitucional alemán, decisión de 12 de diciembre de 2000, Neue Juristische Wochenschrift
2001, pág. 1850; Tribunal Supremo alemán, sentencia de 22 de abril de 1999, BGHSt.
45, pág. 81 y ss. La opinión mayoritaria en la doctrina es afirmativa; cfr., por ejemplo,
Ambos, Neue Zeitschrift für Strafrecht 1999, pág. 404; Ambos, Internationales Strafrecht,
2ª edición (2008), § 7 número marginal 129, pag. 157; Brehmer, Nationale Strafverfolgung
internationaler Verbrechen (1999), pág. 232; Fronza, en: Lattanzi/Schabas (editores),
Essays on the Rome Statute of the International Criminal Court, tomo 1 (1999), págs.
118 y s.; Hübner, Das Verbrechen des Völkermordes im internationalen und nationalen
Recht (2004), pág. 211 y ss.; LK-Jähnke, StGB, 11ª edición (1999), § 220a, número marginal
8; Jescheck, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 66 (1954), pág. 213; Kress,
European Journal of International Law 18 (2007), pág. 627; Lüders, Die Strafbarkeit
(2004), págs. 45 y 49 y ss.; Satzger, Internationales Strafrecht, 2ª edición (2008), § 15
número marginal 15; Schabas, Genocide in International Law (2000), pág. 229; Tournaye,
International and Comparative Law Quarterly 52 (2003), 447, pág. 454 y ss.; Triffterer, en:
Lüderssen (editor), Aufgeklärte Kriminalpolitik oder Kampf gegen das Böse? (1998), pág.
Penal Internacional para la ex Yugoslavia rechazó una interpretación de este

tipo acudiendo al principio nullum crimen sine lege1562. La definición de geno-
cidio acuñada por Lemkin abarca según sus intenciones todas las formas de
destrucción de un grupo como unidad social1563. La destrucción física del gru-
po era, en consecuencia, el caso más grave de genocidio, pero no el único1564.
También del tenor literal de la Convención sobre el Genocidio, que exige que
la intención genocida se dirija contra el grupo “como tal”, parece despren-
derse que no sólo se protege la existencia física del grupo, sino también la so-
cial1565. La descripción de los hechos individuales que se incluyen en el tipo de
genocidio abona esta interpretación. Así, el tipo contiene acciones de traslado
de niños de un grupo a otro que no inciden en la existencia física de los miem-
bros del grupo. También se incluyen en el crimen de genocidio casos en los
que se impiden nacimientos que no repercuten en los miembros vivos del gru-
po en el sentido de un exterminio físico. Además, si el ámbito de protección se
debiera limitar a la existencia física del grupo, sería redundante la limitación
del ámbito de aplicación del art. 6 c) del Estatuto de la CPI a las condiciones
de vida aptas para producir la “destrucción física” del grupo1566. A favor de la
inclusión de la existencia social del grupo se muestra sobre todo el espíritu de
la Convención sobre el Genocidio de conservar para la comunidad internacio-
347; Triffterer, en: Schünemann et al. (editor), Festschrift Roxin (2001), pág. 1433; Vest,
Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 113 (2001), pág. 476; Vest, Genozid
durch organisierte Machtapparate (2002), pág. 99.
1562
Cfr. TPIY, sentencia de 2 de agosto de 2001 (Krstić, TC), parágs. 574 y ss. y 580. La
Cámara de Apelaciones ha confirmado esta interpretación, cfr. sentencia de 19 de abril
de 2004 (Krstić, AC), parág. 25: “The Genocide Convention, and customary international
law in general, prohibit only the physical or biological destruction of a human group”.
Los principios de la decisiones adoptadas en este asunto no han sido, sin embargo,
corroborados dentro del propio Tribunal, tal y como se desprende de las decisiones más
recientes, cfr., por ejemplo, sentencia de 17 de enero de 2005 (Blagojević und Jokić, TC),
parágs. 659 y ss. y 666 y de 27 de septiembre de 2006 (Krajišnik, TC), parág. 854.
1563
Lemkin, Axis Rule in Occupied Europe (1944), págs. 82 y ss.
1564
Lemkin, Axis Rule in Occupied Europe (1944), pág. 79; Schabas, Genocide in International
Law (2000), pág. 229.
1565
Cfr. Tribunal Constitucional alemán, decisión de 12 de diciembre de 2000, Neue Juristische
Wochenschrift 2001, págs. 1848 y 1850; Tribunal Supremo alemán, sentencia de 2 de abril
de 1999, BGHSt 45, 65, 81; Hübner, Das Verbrechen des Völkermordes im internationalen
und nationalen Recht (2004), pág. 211; de forma detallada, Werle, en: Hettinger et al.
(editores), Festschrift Küper (2007), pág. 682; Werle, en: Nuotio (editor) Fetschrift Lahti
(2007), pág. 43 y ss.
1566
Vid. Tribunal Constitucional alemán, decisión de 12 de diciembre de 2000, Neue Juristische
Wochenschrift 2001, págs. 1848 y 1850; Hübner, Das Verbrechen des Völkermordes im
internationalen und nationalen Recht (2004), pág. 211; Jescheck, Zeitschrift für die gesamte
Strafrechtswissenschaft 66 (1954), pág. 213; en contra, Kress, International Criminal Law
Review 6 (2006), pág. 486 y ss.
444 GERHARD WERLE
nal los grupos nacionales, éticos, raciales y religiosos como tales1567. Esto no
se puede garantizar si sólo se protege la existencia física del grupo1568.
4. Intención de destruir en casos de varios intervinientes

767. En la comisión del crimen de genocidio, al igual que en el derecho
penal internacional en general, suelen intervenir una pluralidad de personas.
No todos los intervinientes van a compartir necesariamente la intención geno-
cida del autor principal. Es imaginable que alguno de los intervinientes, pese a
conocer la intención de destrucción del autor principal o el carácter genocida
de la campaña exterminadora, no la considere el objetivo de su actuación. Se
discute si en estos casos también debe condenarse a estos intervinientes por
genocidio1569.
768. En opinión de los Tribunales ad hoc, algunas formas de intervención
delictiva no exigen que cada uno de los intervinientes actúe con intención des-
tructiva. Según la jurisprudencia esto sucede tanto en la complicidad como
en la tercera categoría de joint criminal enterprise y en la responsabilidad del
superior1570. En estos casos, según esta jurisprudencia, tan sólo es necesario
que el interviniente cumpla con los requisitos subjetivos de la correspondiente
figura de intervención.
1567
En el mismo sentido Vest, Genozid durch organisierte Machtapparate (2002), pág. 99,
quien correctamente describe el bien jurídico protegido como el derecho a la existencia,
integridad y reproducción de todos los grupos nationales, étnicos, raciales o religiosos,
incluido el derecho a la educación cultural de sus descendientes, y con ello la diversa
composición de la humanidad.
1568
Al respecto, de forma expresa, Werle, en: Hettinger et al. (editores), Festschrift Küper
(2007), pág. 684 y s.
1569
Cfr., al respecto, Akhavan, Journal of International Criminal Justice 3 (2005), pág. 989 y
ss.; Kalere, International Criminal Law Review 5 (2005), pág. 472; Karnavas, International
Criminal Law Review 5 (2005), pág. 613; Mettraux, International Crimes and the ad hoc
Tribunals (2005), pág. 215; van der Wilt, Journal of International Criminal Justice 4 (2006),
pág. 243 y ss.
1570
Sobre la complicidad, vid., TPIY, sentencias de 19 de abril de 2004 (Krstić, AC), parág. 140,
y de 17 de enero de 2005 (Blagojević y Jokić, TC), parág. 727; y TPIR, sentencia de 13 de
diciembre de 2004 (Ntakirutimana y Ntakirutimana, AC), parág. 501. Sobre la tercera
categoría de la figura joint criminal enterprise vid., la decisión del TPIY de 19 de marzo de
2004 (Brđanin, AC), parág. 5; y la del TPIR de 22 de octubre de 2004 (Rwamakuba, AC),
parág. 6. Sobre la responsabilidad del superior, TPIY, sentencias de 1 de septiembre de
2004 (Brđanin, TC), parágs. 717 y ss. y 721, y de 17 de enero de 2005 (Blagojević y Jokić,
TC), parág. 779.
769. El Estatuto de la CPI parece contemplar las distintas formas de inter-

vención como barómetro del alcance de la responsabilidad individual1571. En
un sistema como éste de intervención sólo puede atribuirse la mayor respon-
sabilidad por el crimen internacional a aquellos que cumplen los elementos
subjetivos del crimen internacional. En consecuencia, la responsabilidad a
título de autoría en un genocidio exige en todas sus variantes que el autor
actúe con intención destructiva. Esto sucede sobre todo en la coautoría. Las
reglas de la coautoría sólo posibilitan una imputación de las aportaciones ob-
jetivas al hecho, pero no de los elementos subjetivos. La imputación que hace
el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia de la intención destruc-
tiva a los otros intervinientes en distintos niveles acudiendo a la doctrina de la
joint criminal enterprise no es trasladable al modelo de intervención contenido
en el art. 25.3 del Estatuto de la CPI1572.
770. En la inducción o instigación a un genocidio (art. 25.3 b) del Estatuto
de la CPI) no se exige, por el contrario, que el interviniente actúe con intención
genocida; basta con el conocimiento de la intención genocida del autor princi-
pal1573. Lo mismo es aplicable al cómplice de un crimen de genocidio (art. 25.3
c) del Estatuto de la CPI)1574 y a la contribución a un delito de grupo (art. 23.3
d) del Estatuto de la CPI)1575. Por último, tampoco los supuestos de responsabi-
lidad del superior exigen que éste comparta la intención genocida1576.
5. Cuestiones de prueba
771. La prueba del ánimo destructivo es difícil en la práctica1577. Según la jurispru-
dencia internacional la intención genocida puede desprenderse de una serie de hechos y
circunstancias. El indicador más importante de la existencia de esta intención es el hecho
de que el acusado haya actuado en el marco de un plan global o de una política de cometer
genocidio1578. En efecto, la práctica de los tribunales penales internacionales demuestra
que es prácticamente imposible acreditar la intención genocida en los supuestos en los que
1571
Vid., al respecto, número marginal 452 y ss.
1572
Vid., al respecto, número marginal 461 y ss.
1573
Vid., al respecto, números marginales 491 y 494.
1574
Vid., al respecto, número marginal 498.
1575
1576
1577
Un claro ejemplo, CPI, decisión de 4 de marzo de 2009 (Al Bashir, PTC), parág. 147 y ss.
Una valoración crítica de esta decisión, Burghardt/Geneuss, Zeitschrift für Internationale
Strafrechtsdogmatik 2009, pág. 126 y ss.
1578
Cfr. TPIY, sentencia de 5 de julio de 2001 (Jelisić, AC), parág. 48; TPIY, sentencia de 2 de
agosto de 2001 (Krstić, TC), parág. 572. Cassese, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), The
Rome Statute of the International Criminal Court, vol. 1 (2002), pág. 349.
446 GERHARD WERLE
no existe prueba suficiente de que el acto era controlado o apoyado por el gobierno o por
un organismo similar1579. Para probar el carácter genocida de la política de persecución,
los Tribunales ad hoc suelen tener en consideración una serie de circunstancias como, por
ejemplo, el número de víctimas, la elección de las víctimas en función de su pertenencia a
un grupo o la ejecución de otros actos dirigidos de forma sistemática contra el mismo gru-
po1580. Estos actos pueden incluir acciones que no se encuentran incluídas en la definición
del crimen, como la destrucción de instituciones culturales, monumentos, sitios religiosos
o edificios1581. Sin embargo, Las decisiones más recientes tienden a ser más restrictivas al
requerir el carácter genocida de la política de persecución1582. Al mismo tiempo, la sola
existencia de un contexto genocida no es suficiente para demostrar la intención de des-
truir1583. Aquí es preciso tener en cuenta la presencia del autor en el momento de cometer
el crimen, así como las expresiones que utilice contra el grupo en cuestión1584.
D) INSTIGACIÓN AL GENOCIDIO
772. Della Morte, Gabriele: De-Mediatizing the Media Case: Elements of a Critical
Approach, Journal of International Criminal Justice 3 (2005), pág. 1019 y ss.; Mettraux,
1579
Vid, por ejemplo, TPIY, sentencia de 14 de diciembre de 1999 (Jelisić, TC), parágs. 98
y ss. y 101; Report of the International Commission of Inquiry on Darfur to the United
Nations Secretary-General de 25 de enero de 2005, ONU Doc. S/2005/60, parág. 515 y ss.
Vid., también, Jørgensen, International Criminal Law Review 1 (2001), 285, pág. 297 y ss.
y Kabatsi, International Criminal Law Review 5 (2005), 387, pág. 391 y ss.
1580
Vid., TPIY, sentencia de 5 de julio de 2001 (Jelisić, AC), parág. 47 y ss.; TPIY, sentencia de
9 de mayo de 2007 (Blagojević y Jokić, AC), parág. 123; TPIR, sentencia de 1 de junio de
2001 (Kayishema y Ruzindana, AC), parág. 159; TPIR, sentencia de 26 de mayo de 2003
(Rutaganda, AC), parág. 525; TPIR, sentencia de 20 de mayo de 2005 (Semanza, AC),
parág. 261; TPIR, sentencia de 7 de julio de 2006 (Gacumbitsi, AC), parág. 40 y ss.; TPIR,
1581
TPIY, sentencia de 19 de abril de 2004 (Krstić, AC), parág. 33; TPIY, decisión de 11 de
julio de 1996 (Karadžić y Mladić, TC), parág. 94; TPIY, sentencia de 1 de septiembre de
2004 (Brđanin, TC), parág. 969 y ss.; TPIR, sentencia de 21 de mayo de 1999 (Kayishema y
Ruzindana, TC), parág. 93; Schabas, Genocide in International Law (2000), pág. 223 y ss.
1582
Vid., TPIY, sentencia de 9 de mayo de 2007 (Blagojević y Jokić, AC), parág. 123, en la cual
la Cámara de Apelaciones no estaba convencida de que los traslados forzados junto con
asesinatos y maltrato fueran suficientes para demostrar la intención de destrucción de los
autores principales. Sin embargo, vid., TPIR, sentencia de 12 de marzo de 2008 (Seromba,
AC), parág. 173 y ss.
1583
Vid., TPIY, sentencia de 2 de agosto de 2001 (Krstić, TC), parág. 549; CIJ, sentencia de
26 de febrero de 2007 (Bosnia y Herzegovina vs. Serbia y Montenegro, Case Concerning
the Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of
Genocide), parág. 373.
1584
Vid., TPIR, sentencia de 1 de junio de 2001 (Kayishema y Ruzindana, AC), parág. 159 y ss.;
TPIR, sentencia de 7 de julio de 2006 (Gacumbitsi, AC), parág. 40 y ss.; TPIR, sentencia de
28 de noviembre de 2007 (Nahimana et al., AC), parág. 524 y ss.
Guénaël: International Crimes and the ad hoc Tribunals (2005), pág. 254 y ss.; Schabas,
William A.: Genocide in International Law, The Crime of Crimes (2000), pág. 266 y
ss.; Schabas, William A.: Hate Speech in Rwanda: The Road to Genocide, McGill Law
Journal 46 (2000), pág. 141 y ss.; Zahar, Alexander: The ICTR’s “Media” Judgment and the
Reinvention of Direct and Public Incitement to Commit Genocide, Criminal Law Forum
16 (2005), pág. 33 y ss.
I. Estructura típica y fundamento de su penalización

773. La instigación al genocidio se recogió ya en la Convención sobre el
Genocidio. De allí se trasladó literalmente a los Estatutos de los Tribunales
Penales Internacionales y al art. 25.3 e) del Estatuto de la CPI1585. El precepto
fundamenta la punición autónoma de una forma de participación, esto es, la
inducción, aunque sólo sea intentada, al genocidio. No se exige la producción
de un resultado típico1586.
774. La instigación pública crea o incrementa de forma significativa el
riesgo de una comisión delictiva masiva e imposible de controlar contra los
miembros del grupo atacado. Debido a que los destinatarios de la instigación
no pueden ser identificados por el autor, desde un comienzo éste no tiene nin-
gún control sobre el desarrollo del suceso1587.
775. Ya en el proceso de Nuremberg contra los principales criminales de guerra tuvo
gran importancia la instigación al genocidio, aunque como forma de crimen contra la
humanidad porque el Estatuto del TMI no contenía un crimen de genocidio. Así, Julius
Streicher, editor de la revista nacionalsocialista “Der Stümer” fue condenado como “agita-
dor número 1 contra los judíos” de un crimen contra la humanidad de persecución hasta
1585
Art. III c) de la Convención sobre el Genocidio, art. 4.3 c) del Estatuto del TPIY, art. 2.3 c)
del Estatuto del TPIR y art. 25.3 e) del Estatuto de la CPI.
1586
TPIR, sentencia de 28 de noviembre de 2007 (Nahimana et al., AC), parág. 678; TPIR,
sentencia de 2 de septiembre de 1998 (Akayesu, TC), parág. 561 y s.; TPIR, sentencia
de 1 junio de 2000 (Ruggiu, TC), parág. 16; TPIR, sentencia de 3 de diciembre de 2003
(Nahimana et al., TC), parág. 1013; Nsereko, en: Kirk McDonald/Swaak-Goldman
(editoras), Substantive and Procedural Aspects of International Criminal Law, tomo 1
(2000), 117, pág. 133; Robinson, The Genocide Convention, A Commentary (1960), pág.
67; Schabas, Genocide in International Law (2000), págs. 257, 266 y 292.
1587
TPIR, sentencia de 2 de septiembre de 1998 (Akayesu, TC), parág. 562: «Such acts are in
themselves particularly dangerous because of the high risk they carry for society, even if
they fail to produce results»; Triffterer-Ambos, Rome Statute, 2ª edición (2008), art. 25
número marginal 33. Vid. también Proyecto de Código de 1996, Comentario al art. 2, pfo.
16.
448 GERHARD WERLE
la muerte, porque durante años en sus publicaciones había llamado de forma inequívoca
al “exterminio de la raza judía”1588.
776. Un ejemplo actual de la importancia y los efectos de la instigación al
genocidio lo encontramos en los incidentes de Ruanda durante la guerra civil
de 19941589. Ya antes del estallido del conflicto los hutu extremistas se habían
hecho con el poder de las estaciones de radio y desde éstas habían llevado
a cabo una campaña difamatoria muy eficaz contra los tutsi. Entretanto, el
Tribunal Penal Internacional para Ruanda ha condenado a muchos de los
acusados por instigación al genocidio. En el denominado Media Trial los acu-
sados Jean-Bosco Barayagwiza, Ferdinand Nahimana y Hassan Ngeze fueron
condenados por el Tribunal Penal Internacional para Ruanda, entre otros, por
instigación al genocidio a cadena perpetua o penas privativas de libertad de
larga duración1590.
II. Aspecto externo del hecho

777. La acción típica consiste en la instigación inmediata y pública a co-
meter genocidio. La instigación típica exige que el autor haga un llamamiento
a la comisión del genocidio1591. Como instigación «inmediata» se consideran
también los supuestos en los que el autor no llama a cometer genocidio de
forma expresa, pero lo hace de forma inequívoca para los destinatarios1592. A
1588
TMI, sentencia de 1 de octubre de 1946, en: Internationaler Militärgerichtshof Nürnberg,
Der Nürnberger Prozess gegen die Hauptkriegsverbrecher, tomo 1 (1947), págs. 341 y
ss. Al respecto, también Gordon, Virginia Journal of International Law 45 (2004), pág.
143 y s.; Lüders, Die Strafbarkeit von Völkermord nach dem Römischen Statut für den
1589
Al respecto, por ejemplo, Metzl, American Journal of International Law 91 (1997), pág.
628; Schabas, McGill Law Journal 46 (2000), pág. 141; Schabas, American Journal of
International Law 93 (1999), pág. 529.
1590
TPIR, sentencia de 28 de noviembre de 2007 (Nahimana et al., AC); TPIR, sentencia de 3
de diciembre de 2003 (Nahimana et al., TC). Expresamente sobre el Media Trial: Gordon,
Virginia Journal of International Law 45 (2004), pág. 154 y ss. Críticos con la decisión,
Della Morte, Journal of International Criminal Justice 3 (2005), pág. 1023 y s.; Zahar,
Criminal Law Forum 16 (2005), pág. 33 y ss. Otro caso importante a este respecto, TPIR,
sentencia de 2 de diciembre de 2008 (Bikindi, TC), parágs. 378 y ss. y 417 y ss.
1591
Más en Lüders, Die Strafbarkeit von Völkermord nach dem Römischen Statut für den
Internationalen Strafgerichtshof (2004), pág. 247; Morris/Scharf, The International
Criminal Tribunal for Rwanda, tomo I (1998), pág. 183; Nsereko, en: Kirk McDonald/
Law, tomo 1 (2000), pág. 132 y s.
1592
TPIR, sentencia de 28 de noviembre de 2007 (Nahimana et al., AC), parág. 697 y ss.; TPIR,
sentencia de 2 de septiembre de 1998 (Akayesu, TC), parág. 557 y s.; TPIR, sentencia
menudo los autores se sirven de expresiones eufemísticas, metafóricas o de un

lenguaje en clave, que para los receptores resulta sin embargo perfectamente
claro1593. Las sugerencias vagas e indirectas, las expresiones provocativas, los
discursos de odio (hate speech) en general o la incitación a la discriminación
o violencia por sí sólas no son, sin embargo, suficientes. El discurso debe
constituir un llamamiento directo a la comisión de un acto incluido en el art.
6 del Estatuto de la CPI1594. “Público” es, en particular, un llamamiento que se
hace en un lugar público o por un medio dirigido al público1595. Lo decisivo
es que el llamamiento se encuentre destinado a un círculo de personas que
no puedan ser individualizadas y con ello se cree o incremente el peligro de
una comisión delictiva imposible de controlar. La incitación directa y pública
al genocidio no es un delito permanente. El crimen de consuma tan pronto
como el discurso en cuestión se expresa o se publica1596.
de 1 de junio de 2000 (Ruggiu, TC), parág. 17; TPIR, sentencia de 16 de mayo de 2003
(Niyitegaka, TC), parág. 431 y ss; TPIR, sentencia de 12 de septiembre de 2006 (Muvunyi,
TC), parág. 502. También Della Morte, Journal of International Criminal Justice, 3 (2005),
pág. 1023; Schabas, Genocide in International Law (2000), pág. 277; Zahar, Criminal Law
Forum, 16 (2005), pág. 34 y s.
1593
Un llamamiento de este tipo realizó el Primer Ministro Kambanda a la población hutu:
«You refuse to give your blood to your country and the dogs drink it for nothing». Con
esta declaración Kambanda exhortó a los hutu a participar en la lucha contra los tutsi,
a quienes denomina «perros» y a dar su sangre por su país; vid. TPIR, sentencia de 4 de
septiembre de 1998 (Kambanda, TC). La Cámara de Apelaciones confirmó la sentencia.
Vid. TPIR, sentencia de 19 de octubre de 2000 (Kambanda, AC).
1594
Vid. TPIR, sentencia de 28 de noviembre de 2007 (Nahimana et al., AC), parág. 692 y
ss.; TPIR, sentencia de 2 de septiembre de 1998 (Akayesu, TC), parágs. 555 y 557; TPIR,
sentencia de 2 de diciembre de 2008 (Bikindi, TC), parág. 390 y ss.; Mugesera vs. Canada
(Minister of Citizenship and Immigration), Tribunal Supremo de Canada, decisión de 28
de junio de 2005, [2005] 2 S.C.R. 100, 2005 SCC 40, parág. 87; Gordon, Virginia Journal
of International Law 45 (2004), pág. 172 y ss. Sobre la decisión del Tribunal Supremo de
Canada de 28 de junio de 2005, Rikhof, Journal of International Criminal Justice 3 (2005),
pág. 1126.
1595
Cfr. TPIR, sentencia de 2 de septiembre de 1998 (Akayesu, TC), parág. 556; TPIR, sentencia
de 16 de mayo de 2003 (Niyitegeka, TC), parág. 431. Así, por ejemplo, el acusado Ngeze
llamó desde su coche con un megáfono al exterminio de los tutsi, TPIR, sentencia de
3 de diciembre de 2003 (Nahimana et al., TC), parág. 1039. En la misma sentencia se
consideraron incitaciones al genocidio los llamamientos que se hicieron desde artículos
de prensa (parágs. 1023 y ss. y 1028).
1596
TPIR, sentencia de 28 de noviembre de 2007 (Nahimana et al., AC), parág. 723.
450 GERHARD WERLE
III. Aspecto interno del hecho

778. Desde un punto de vista subjetivo la instigación exige que el autor rea-
lice los elementos objetivos con dolo (art. 30 del Estatuto de la CPI) y que ac-
túe con la intención específica de destruir total o parcialmente un grupo1597.
E) CONCURSOS
779. El crimen de genocidio se caracteriza por la existencia de múltiples

actuaciones típicas, cada una de las cuales cumple por sí misma con los requi-
sitos de punibilidad del genocidio. Es preciso determinar si estos actos indivi-
duales deben ser considerados jurídicamente como hechos independientes o
como un solo hecho.
780. Por una parte, se puede considerar a cada acto individual que pueda subsumirse
en el tipo como un hecho de genocidio. La solución contraria sería agrupar todos los actos
individuales de genocidio que se cometen en el marco de la intención de eliminación de un
mismo grupo y valorarlos unitariamente, con independencia de en qué momento y lugar
se hayan llevado a cabo. Un «hecho global» de este tipo podría en casos extremos abarcar
acciones de genocidio cometidas en distintos países y diferentes momentos convirtiéndose
en una especie de «delito mundial».
781. Lo correcto es adoptar una valoración global restringida. En princi-
pio, varios actos individuales, como por ejemplo los homicidios y las lesio-
nes graves, han de considerarse como un único hecho de genocidio cuando
sean expresión de un ánimo destructivo dirigido contra el mismo grupo1598.
La construcción de una unidad valorativa de este tipo da cuenta de la cir-
cunstancia de que en el genocidio se protege principalmente un bien jurídico
supraindividual, la existencia del grupo. Al mismo tiempo es necesario evitar
1597
Cfr. TPIR, sentencia de 2 de septiembre de 1998 (Akayesu, TC), parág. 560; Cfr. TPIR,
sentencia de 1 de junio de 2000 (Ruggiu, TC), parág. 14; TPIR, sentencia de 3 de diciembre
de 2003 (Nahimana et al., TC), parág. 1039; Triffterer-Ambos, Rome Statute, 2ª edición
(2008), art. 25 número marginal 35; Della Morte, Journal of International Criminal Justice
3 (2005), pág. 1023; Schabas, Genocide in International Law (2000), pág. 275.
1598
Cfr. TPIR, sentencia de 21 de mayo de 1999 (Kayishema y Ruzindana, TC), parág. 517
y ss. Sobre el anterior § 220a del StGB vid. BGHSt 45, 64, pág. 88. De acuerdo, Gil Gil,
Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 112 (2000), pág. 396 y s.; Hünerbein,
Straftatkonkurrenzen im Völkerstrafrecht (2005), pág. 103; Werle, Juristenzeitung 1999,
pág. 1184. También Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch-Jähnke, 11ª edición
(1999), § 220a número marginal 14.
«unidades de acción sobre-dimensionadas o ilimitadas temporalmente»1599.

Por tanto, sólo las acciones que se dirigen contra el mismo grupo y que han
sido cometidas en un mismo contexto espacio-temporal constituyen un único
delito1600. Estos principios se aplican tanto cuando se reitera el mismo subtipo
de genocidio como cuando se cometen distintos subtipos.
782. Una acción de genocidio puede al mismo tiempo ser constitutiva de
un crimen de guerra o de un crimen contra la humanidad. Los tipos realiza-
dos se aplican entonces conjuntamente1601. El delito de genocidio no es lex
specialis respecto de los crímenes de lesa humanidad1602. Del análisis de los
elementos del tipo resulta que los presupuestos de punibilidad son diferentes:
los crímenes contra la humanidad exigen un ataque real contra la población
civil, que no se requiere en el crimen de genocidio. Por el contrario, el geno-
cidio exige la prueba del ánimo de exterminar total o parcialmente un grupo
como tal. Así, aunque pueda decirse que las acciones de genocidio puedan
muchas veces subsumirse en el tipo de los crímenes contra la humanidad, no
puede afirmarse que el genocidio sea un caso especial de éstos. Más bien, la re-
lación existente entre ambos tipos es la de dos círculos secantes1603. Por eso, la
condena por ambos delitos es siempre necesaria para poder apreciar el injusto
completo de los hechos cometidos. Esto es igualmente válido cuando el delito
de genocidio coincide con un crimen contra la humanidad de persecución.
1599
Así, Tribunal Supremo alemán, sentencia de 30 de abril de 1999, BGHSt 45, 64, pág. 88.
1600
En otro sentido, Ambos, Neue Zeitschrift für Strafrecht 1999, pág. 404, para quien no
debe exigirse una conexión espacial; también, MK-Kress, StGB, vol. 6/2 (2009), § 6 VStGB,
número marginal 109, quien va más allá y no exige ni una conexión temporal ni espacial.
1601
TPIY, sentencia de 19 de abril de 2004 (Krstić, AC), parág. 219 y ss.; TPIY sentencia de 2
de agosto de 2001 (Krstić, TC), parág. 681. Cfr. también el número marginal 680.
1602
Este aspecto ha sido aclarado por el TPIR, cfr. TPIR, sentencia de 16 de noviembre de
2001 (Musema, AC), parág. 366 y s.; TPIY, sentencia de 19 de abril de 2004 (Krstić, AC),
parág. 219 y ss.; además, TPIR, 21 de febrero de 2002 (Ntakirutimana y Ntakirutimana,
TC), parág. 864; TPIR, sentencia de 22 de enero de 2004 (Kamuhanda, TC), parág. 577
y ss.; TPIR, sentencia de 25 de febrero de 2004 (Ntagerura, TC), parág. 823. Vid., sin
embargo, Selbmann, Der Tatbestand des Genozids im Völkerstrafrecht (2002), pág. 207,
quien considera que el delito de genocidio es lex specialis en relación con los crímenes
contra la humanidad; también, TPIR, sentencia de 21 de mayo de 1999 (Kayishema y
Ruzindana, TC), parág. 641 y ss. y 648. Vid. también las referencias en el número marginal
680.
1603
Así la adecuada imagen de Dahm/Delbrück/Wolfrum, Völkerrecht, tomo I/3, 2ª edición
(2002), pág. 1073; igualmente, Cassese, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute,
tomo 1 (2002), pág. 339, y Cassese, International Criminal Law, 2ª edición (2008), pág. 144
y ss.
452 GERHARD WERLE
783. La concurrencia del genocidio con la instigación pública al genocidio (cfr. art. 25
pfo. 3 del Estatuto de la CPI) es posible1604. Existen aún cuestiones sin aclarar en relación
con la aplicación conjunta de diversas formas de intervención en el crimen de genocidio
según los Estatutos de los Tribunales ad hoc1605. De forma correcta, la conspiración para
cometer un genocidio (según el art. 2 pfo. 3 b) del Estatuto del Tribunal Penal Internacional
para Ruanda) no se aplica si el genocidio llega a consumarse1606. Al igual que sucede con
la complicidad (según el art. 2 pfo. 3 e) del Estatuto del Tribunal Penal Internacional para
Ruanda) en relación con la autoría individual1607.
1604
Esto resulta de la aplicación del Test de Čelebići, debido a que ambos tipos tienen diferentes
elementos, vid., por todas, la sentencia del TPIR de 3 de diciembre de 2003 (Nahimana
et al., TC), parágs. 1015 y 1030. Este resultado es además apropiado, debido a que la
prohibición de la incitación pública persigue un fin diferente: evitar que el conflicto se
expanda. Vid., los detalles sobre el Test de Čelebići en el número marginal 678 y ss.
1605
Al respecto, también, Hünerbein, Straftatkonkurrenzen im Völkerstrafrecht (2005), pág.
91 y s.
1606
Así, TPIR, sentencia de 27 de enero de 2000 (Musema, TC), parág. 196 y ss. En contra,
TPIR, sentencias de 4 de septiembre de 1998 (Kambanda, TC), parágs. 40 y 60 y s. y de 3
de diciembre de 2003 (Nahimana et al., TC), parágs. 1069 y 1090.
1607
TPIR, sentencias de 2 de septiembre de 1998 (Akayesu, TC), parág. 532; de 3 de diciembre
de 2003 (Nahimana et al., TC), parág. 1056, y de 25 de febrero de 2004 (Ntagerura, TC),
parág. 695; otra solución en la sentencia de este mismo Tribunal de 4 de septiembre de
1998 (Kambanda, TC), parág. 40.
Cuarta Parte
CRÍMENES DE LESA
HUMANIDAD
784. Amati, Enrico: I Crimini contro l’Umanità, en: Enrico Amati et al. (editores): In-
troduzione al Diritto Penale Internazionale (2006), pág. 339 y ss.; Ambos, Kai/Wirth, Steffen:
The Current Law of Crimes against Humanity, Criminal Law Forum 13 (2002), pág. 1 y ss.;
Ambos, Kai: Internationales Strafrecht, 2ª edición (2008), § 7 número marginal 167 y ss.;
Aroneanu, Eugène: Le crime contre l’humanité (1961); Askin, Kelly Dawn: Crimes Within
the Jurisdiction of the International Criminal Court, Criminal Law Forum 10 (1999), pág.
33 y ss.; Bassiouni, M. Cherif: Crimes Against Humanity in International Criminal Law, 2ª
edición (1999); Bassiouni, M. Cherif: Crimes against Humanity: The Need for a Specialized
Convention, Columbia Journal of Transnational Law 31 (1994), pág. 457 y ss.; Becker, As-
trid: Der Tatbestand des Verbrechens gegen die Menschlichkeit – Überlegungen zur Proble-
matik eines völkerrechtlichen Strafrechts (1996); Boot, Machtheld: Genocide, Crimes
against Humanity, War Crimes: Nullum Crimen Sine Lege and the Subject Matter Jurisdic-
tion of the International Criminal Court (2002); Boot, Machtheld/Dixon, Rodney/Hall,
Christopher K.: Article 7, en: Otto Triffterer (editor), Commentary on the Rome Statute of
pág. 159 y ss.; Brand, James T.: Crimes against Humanity and the Nürnberg Trials, Oregon
Law Review 28 (1949), pág. 93 y ss.; Cassese, Antonio: Crimes against Humanity, en: Cas-
sese, Antonio/Gaeta, Paola/Jones, John R.W.D. (editores), The Rome Statute of the Inter-
national Criminal Court: A Commentary, tomo 1 (2002), pág. 353 y ss.; Cassese, Antonio:
International Criminal Law, 2ª edición (2008), pág. 98 y ss.; Cassese, Antonio: The Martens
Clause: Half a Loaf or Simply Pie in the Sky?, European Journal of International Law 11
(2000), pág. 187 y ss.; Chesterman, Simon: An altogether different Order: Defining the Ele-
ments of Crimes against Humanity, Duke Journal of Comparative and International Law
10 (2000), pág. 307 y ss.; Clark, Roger S.: Crimes against Humanity at Nuremberg, en:
Ginsburgs, George/Kudriavtsev, V.N. (editores), The Nuremberg Trial and International
Law (1990), pág. 177 y ss.; Clark, Roger S.: Crimes Against Humanity and the Rome Statu-
te of the International Criminal Court, en: Politi, Mauro/Nesi, Giuseppe (editores), The
Rome Statute of the International Criminal Court, A challenge to impunity (2001), pág. 75
y ss.; Cryer, Robert: Prosecuting International Crimes, Selectivity and the International
Criminal Law Regime (2005), pág. 247 y ss.; Cryer, Robert/Friman, Håkan/Robinson, Darryl/
Wilmshurst, Elizabeth: An Introduction to International Criminal Law and Procedure
(2007), pág. 187 y ss.; Delmas-Marty, Mireille: Le crime contre l’humanité, les droits de
l’homme et l’irréductible humain, Revue de science criminelle et de droit pénal comparé
11 (1994), pág. 477 y ss.; Dinstein, Yoram: Crimes Against Humanity, en: Makarczyk, Jerzy
(editor), Theory of International Law at the Threshold of the 21st Century: Essays in Ho-
nour of Krzysztof Skubiszewski (1996), pág. 891 y ss.; Dinstein, Yoram: Crimes Against
Humanity after Tadić, Leiden Journal of International Law 13 (2000), pág. 373 y ss.; Do-
nat-Cattin, David: Crimes Against Humanity, en: Lattanzi, Flavia (editora), The Internatio-
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David: A General Definition of Crimes Against Humanity Under International Law: The
Contribution of the Rome Statute of the International Criminal Court, L’Astree, Revue de
Droit Penal et des Droits de l’Homme (1999), pág. 83 y ss.; Esposito, Andreana/Gentile,
Gianluca/Trapasso, Maria Teresa: I Crimini Contro l’Umanità, en: Lattanzi, Giorgio/Monet-
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Tatbestände der Verbrechen gegen die Menschlichkeit und des Völkermordes im Römis-
chen Statut des Internationalen Strafgerichtshofs, Zeitschrift für die gesamte Strafre-
456 GERHARD WERLE
chtswissenschaft 112 (2000), pág. 381 y ss.; Graven, Jean: Les crimes contre l’humanité,
Recueil des Cours de l’Académie de Droit International de le Haye 76 (1950-I), pág. 429 y
ss.; von Hebel, Herman/Robinson, Darryl: Crimes within the Jurisdiction of the Court, en:
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(2004), pág. 85 y ss.; Manske, Gisela: Verbrechen gegen die Menschlichkeit als Verbrechen
gegen die Menschheit (2003); Marcus, David: Famine Crimes in International Law, Ameri-
can Journal of International Law 97 (2003), pág. 245 y ss.; Martín Salgado, Elena: The
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contribution de la jurisprudence des tribunaux pénaux internationaux pour l’ex-Yugosla-
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Chiavario, Mario (editor), La justice pénale internationale entre passé et avenir (2003),
pág. 173 y ss.; Meseke, Stephan: Der Tatbestand der Verbrechen gegen die Menschlichkeit
nach dem Römischen Startus des Internationalen Strafgerichtshofs (2004); Mettraux, Gué-
nael: Crimes against Humanity in the Jurisprudence of the International Criminal Tribu-
nals for the former Yugoslavia and for Rwanda, Harvard International Law Journal 43
(2002), pág. 237 y ss.; Mettraux, Guénael: International Crimes and the ad hoc Tribunals
(2005), pág. 147 y ss.; Radbruch, Gustav: Zur Diskussion über das Verbrechen gegen die
Menschlichkeit, Süddeutsche Juristen-Zeitung 1947, columna 131 y ss.; Robinson, Darryl:
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of International Law 23 (1946), pág. 178 y ss.; Swaak-Goldman, Olivia: Crimes Against
Humanity, en: Kirk McDonald, Gabrielle/Swaak-Goldman, Olivia (editoras), Substantive
and Procedural Aspects of International Criminal Law, The experience of International
and National Courts, tomo 1 (2000), pág. 141 y ss.; Tomuschat, Christian: Das Strafgesetz-
buch der Verbrechen gegen den Frieden und die Sicherheit der Menschheit, Europäische
Grundrechte-Zeitschrift 1998, pág. 1 y ss.; United Nations War Crimes Commission (edi-
tor): History of the United Nations War Crimes Commission and the Development of the
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dualstrafrecht, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 113 (2001), pág. 457 y
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bach (editores), Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, Vol. 6/2, § 7 VStGB (2009);
Witschel, Georg/Rückert, Wiebke: The Elements of Crimes against Humanity, en: Lee, Roy
S. (editor), The International Criminal Court, Elements of Crimes and Rules of Procedure
and Evidence (2001), pág. 94 y ss.; Zahar, Alexander/ Sluiter, Göran: International Criminal
Law (2008), pág. 197 y ss. Además se encuentran referencias bibliográficas en los aparta-
dos sobre hechos individuales de asesinato (número marginal 830); esclavitud (número
marginal 839); deportación o traslado forzoso de la población (número marginal 851);
tortura (número marginal 867); violencia sexual (número marginal 879), persecución (nú-
mero marginal 893), desaparición forzada de personas (número marginal 912) y el crimen
de apartheid (número marginal 918).
458 GERHARD WERLE
A) INTRODUCCIÓN
I. Formas de aparición
785. Los crímenes contra la humanidad son delitos masa que se cometen
contra la población civil. En primer lugar, cabe mencionar el homicidio de
grupos completos de personas, lo que también es característico del genoci-
dio1608. Así, el genocidio contra los judíos europeos fue aprehendido y cas-
tigado como crimen contra la humanidad. El tipo de los crímenes contra la
humanidad es, sin embargo, más amplio que el del genocidio: los crímenes
contra la humanidad no tienen que ir dirigidos contra un grupo determinado
de personas, sino simplemente contra la población civil. Se incluyen, por tan-
to y principalmente, aquellos delitos que atañen a los grupos políticos u otros
no comprendidos dentro de los grupos protegidos del genocidio. Al contrario
de lo que ocurre con el genocidio, no se exige aquí que el autor tenga la inten-
ción de destruir total o parcialmente al grupo.
786. Junto a los tipos más graves de crímenes contra la humanidad, el
exterminio y el homicidio, el crimen tiene otras formas de aparición que se
derivan de la trágica experiencia histórica. Por ejemplo, la esclavitud a través
de la imposición de trabajos forzados, la expulsión de personas de sus asen-
tamientos tradicionales, la detención arbitraria o las torturas de opositores
políticos, las violaciones masivas de mujeres indefensas, las desapariciones
sin rastro de personas1609 o la persecución mediante leyes y medidas discri-
minatorias. En este contexto se incluye también el crimen de apartheid, una
forma institucionalizada de opresión racista1610.
II. Génesis del crimen

787. La primera formulación de los crímenes contra la humanidad se pro-
dujo en el art. 6 c) del Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nur-
emberg. Se declararon punibles «asesinatos, exterminación, sometimiento a
1608
Sobre las formas de aparición del genocidio, supra número marginal 698 y ss.
1609
Vid. Informe de la Comisión Chilena de Verdad y Reconciliación, reedición, tomo 1 (1996),
págs. 123 y ss., 484 y ss. y Klumpp, Vergangenheitsbewältigung durch Wahrheitskom-
missionen – das Beispiel Chile (2001), pág. 108 y ss.; sobre Argentina cfr. el Informe de la
Comisión Nacional sobre Desaparición de Personas, Nunca Más! 8ª edición (1984), pág.
16 y ss.
1610
Truth and Reconciliation Commission of South Africa Report (1998), tomo 1, pág. 94 y
ss.
esclavitud, deportación y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier

población civil antes o durante la guerra o persecuciones por motivos políti-
cos, raciales o religiosos, en ejecución o en conexión con cualquier crimen de
la jurisdicción del Tribunal, sean o no una violación de la legislación interna
del país donde hubieran sido perpetuados»1611. Este tipo incluyó, a diferencia
de los crímenes de guerra, hechos contra los propios nacionales si se llevan a
cabo de forma sistemática contra una población civil determinada.
788. Como antecedente previo del tipo hay que señalar en primer lugar los preámbu-
los de los Convenios de La Haya sobre las Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre de
1899 y 19071612. En estas Convenciones una regla genérica obligaba a las partes en guerra
a cumplir las «leyes de la humanidad». La idea de criminalizar las infracciones de estas
leyes de la humanidad no halló aprobación en la Claúsula Martens1613, cuya validez estaba
limitada a los casos de guerra. En 1915 se acuñó el concepto de «crímenes contra la hu-
manidad»: Francia, Reino Unido y Rusia describieron así la masacre que se llevó a cabo
en Turquía con la población armenia1614. Tras la Primera Guerra Mundial se reflexionó
sobre la persecución de los crímenes contra la humanidad («offences against the laws of
humanity»), aunque esta idea no llegó finalmente a imponerse1615.
789. El tipo de crímenes contra la humanidad también se incluyó en el
Estatuto del Tribunal Militar Internacional para el Lejano Oriente, concre-
tamente en su art. 5 c)1616. A diferencia de lo que sucedió en el Juicio de Nu-
1611
Art. 6 c) del Estatuto del TMI según la traducción al español en Quintano Ripollés, Tratado
de Derecho Penal Internacional e Internacional Penal, tomo 1 (1955), pág. 408 y ss. Cfr.
al respecto Schwelb, British Yearbook of International Law 23 (1946), pág. 178 y ss. y
Clark, en: Ginsburgs/Kudriavtsev (editores), The Nuremberg Trial and International Law
(1990), pág. 177 y ss. Acerca del papel de los crímenes de lesa humanidad en el juicio
de Nuremberg, cfr. Manske, Verbrechen gegen die Menschlichkeit als Verbrechen gegen
die Menschheit (2003), pág. 52 y ss. Sobre la formación de la definición de los crímenes
contra la humanidad en el proceso de Nuremberg, vid., Manske, Verbrechen gegen die
Menschlichkeit als Verbrechen gegen die Menschheit (2003), pág. 52 y ss.
1612
Second Convention with Respect to the Laws and Customs of War on Land of 29 July 1899
(http://www.icrc.org/ihl) (visitada en enero de 2010) y Cuarta Convención relativa a las
Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre de 18 de octubre de 1907, anexo (http://www.icrc.
org/spa) (visitada en enero de 2010).
1613
Sobre la Claúsula Martens, Cassese, European Journal of International Law 11 (2000),
pág. 187 y ss.; Meron, American Journal of International Law 94 (2000), pág. 78 y ss.
1614
Declaración de 28 de mayo de 1915, editada en: UNWCC (editor), History of the United
Nations War Crimes Commission and the Development of the Laws of War (1948), pág.
35. Acerca de la historia del término, cfr. también Luban, Yale Journal of International
Law 29 (2004), 85, pág. 86 y ss.
1615
Vid. sobre el desarrollo hasta la Segunda Guerra Mundial, número marginal 5 y ss., y
Bassiouni, Crimes Against Humanity, 2ª edición (1999), pág. 60 y ss.
1616
Art. 5 c) del Estatuto del TMI para el lejano Oriente: «Crímenes contra la Humanidad:
Es decir, el asesinato, el exterminio, la esclavitud, la deportación de otras acciones
inhumanas cometidos contra cualquier población civil, antes o durante la guerra, o las
460 GERHARD WERLE
remberg, en Tokio no hubo ningún enjuiciamiento por crímenes contra la

humanidad1617. También la Ley nº 10 del Consejo de Control Aliado acogió el
tipo de crímenes contra la humanidad con algunas añadiduras y una modifi-
cación esencial: mientras que los Estatutos de Nuremberg y de Tokio exigían
una relación entre el crimen contra la humanidad y los crímenes de guerra o
la guerra de agresión, en la Ley nº 10 del Consejo de Control Aliado desaparece
esta accesoriedad1618.
790. Sin embargo, las sentencias de los procesos sucesivos al Juicio de Nuremberg
seguidos ante tribunales militares estadounidenses interpretaron de forma mayoritaria la
Ley nº 10 del Consejo de Control Aliado apoyándose en la sentencia del Tribunal Militar In-
ternacional y no persiguieron ningún crimen contra la humanidad que se hubiera cometi-
do antes del estallido de la Segunda Guerra Mundial1619. Por el contrario, la jurisprudencia
del Tribunal Superior de la Zona Ocupada Británica incluyó en el tipo, en correspondencia
con su tenor literal, acciones no relacionadas con la guerra1620.
791. La punibilidad conforme al derecho internacional consuetudinario
de los crímenes contra la humanidad, al igual que los principios de Nurem-
berg en general, fueron posteriormente reconocidos y confirmados en muchas
ocasiones1621. Así, el crimen se incluyó en el Proyecto de Código de Delitos con-
tra la Paz y la Seguridad de la Humanidad (Draft Code of Offences against the
Peace and Security of Mankind) de 1954 y se mantuvo en todos los proyectos
persecuciones por causas políticas o raciales en ejecución o en conexión con cualquier

otro crimen de la jurisdicción del Tribunal, violando o no las leyes nacionales del país
donde son perpetrados». Al respecto, Cryer, Prosecuting International Crimes (2005), pág.
249.
1617
Cfr. Osten, Der Tokioter Kriegsverbrecherprozess und die japanische Rechtswissenschaft
(2003).
1618
Art. II.1 c) de la Ley nº 10 del Consejo de Control Aliado: «Crimes against Humanity.
Atrocities and offenses, including but not limited to murder, extermination, enslavement,
deportation, imprisonment, torture, rape, or other inhumane acts committed against any
civilian population, or persecutions on political, racial or religious grounds whether or not
in violation of the domestic laws of the country where perpetrated».
1619
Sobre los crímenes contra la humanidad en los procesos sucesivos al juicio de Nuremberg
seguidos ante tribunales militares estadounidenses, Brand, Oregon Law Review 28 (1949),
pág. 93 y ss.
1620
Sobre los crímenes contra la humanidad en la jurisprudencia del Tribunal Superior de la
Zona Ocupada Británica, Jagusch, Süddeutsche Juristen-Zeitung 1949, columna 620 y ss.;
Lange, Süddeutsche Juristen-Zeitung 1948, columna 655 y ss.; Meyrowitz, La répression
des crimes contre l’humanité par les tribunaux allemands (1960), pág. 213 y ss.
1621
Vid. Lippman, Boston College Third World Law Journal 17 (1997), pág. 171 y ss.; van
Schaack, Columbia Journal of Transnational Law 37 (1999), pág. 787 y ss. y el número
marginal 39 y ss.
subsiguientes de la Comisión de Derecho Internacional1622. La punibilidad de

los crímenes contra la humanidad se recogió también en convenciones que
disponían la imprescriptibilidad de estos delitos o que incluían nuevas formas
de comisión1623.
792. En cambio, la persecución de los crímenes contra la humanidad en
la práctica ha sido bastante escasa. Desde la terminación de los procesos de
Nuremberg no se siguió ningún proceso ante tribunales internacionales hasta
el comienzo de los años 90. En cualquier caso, la persecución de los crímenes
contra la humanidad no cesó del todo. Deben destacarse los procesos contra
Adolf Eichmann en Israel1624 y contra Klaus Barbie en Francia1625. También en
los Países Bajos1626, en la RDA1627 y en Canadá1628 se siguieron procesos por
1622
Cfr. el art. 2.11 del Proyecto de Código de 1954; el art. 21 del Proyecto de Código de 1991 y
el art. 18 del Proyecto de Código de 1996.
1623
Cfr., por ejemplo, la Convención de las Naciones Unidas sobre la Imprescriptibilidad de los
Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, adoptada mediante la resolución
de la Asamblea General 2391 (XXIII) de 26 de noviembre de 1968; y la Convención
Internacional sobre la Represión y el Castigo del Crimen de Apartheid, adoptada mediante
la resolución de la Asamblea General 3068 (XXVIII) de 30 de noviembre de 1973 (ONU-
Convención contra el Apartheid).
1624
District Court of Jerusalem, sentencia de 12 de diciembre de 1961, en: International Law
Reports 36 (1968), pág. 18 y ss.; Supreme Court of Israel, sentencia de 29 mayo de 1962, en:
International Law Reports 36 (1968), pág. 277 y ss.
1625
Fédération Nationale des Deportés et Internés Resistants et Patriots et al. vs. Barbie, Cour
de Cassation, sentencia de 20 de diciembre de 1985, en: International Law Reports 78
(1988), pág. 136 y ss.; Advocate Général vs. Barbie, Cour de Cassation, sentencia de 3 de
junio de 1988, en: International Law Reports 100 (1995), pág. 330 y ss. Cfr. también Sadat,
Columbia Journal of Transnational Law 32 (1994), pág. 289 y ss.
1626
Vid. sentencia del Tribunal Supremo de los Países Bajos de 13 de enero de 1981 (Menten),
en: ILR 75 (1987), pág. 362 y ss.
1627
Al contrario de la RFA, la RDA juzgó de forma consecuente a los criminales nacional-
socialistas aplicando la definición de los crímenes contra la humanidad del derecho
internacional consuetudinario, vid., las sentencias contra Hans Globke, Tribunal Supremo
de la RDA, sentencia de 23 de julio de 1963, en: Neue Justiz 1963, 449, pág. 507 y ss.; y
contra Horst Fischer, Tribunal Supremo de la RDA, sentencia de 25 de marzo de 1966,
en: Neue Justiz 1966, 193, pág. 203 y ss. También se incluyó el correspondiente tipo en el
Código Penal de la RDA. Cfr. Wieland, Neue Justiz 1991, pág. 49 y ss. Por desgracia, junto
a esta positiva aceptación del Derecho de Nuremberg, hay que señalar que el gobierno y
los órganos judiciales de la RDA abusaron de él. En los procesos de la RDA por crímenes
de lesa humanidad se infringieron en muchos casos de forma sistemática y grave derechos
humanos. Esto sucedió, en especial, en el proceso de Waldheim de 1950, en el que se
desatendieron incluso las reglas procesales más básicas. Al respecto, vid., Marxen, en:
Marxen/Miyazawa/Werle (editores), Der Umgang mit Kriegs- und Besatzungsunrecht in
Deutschland und Japan (2001), pág. 171 y ss.
1628
Ontario High Court of Justice, sentencia de 25 de mayo de 1990, en: International Law
Reports 82 (1990), pág. 424 y ss.; Ontario Court of Appeal, sentencia de 29 de abril de
462 GERHARD WERLE
crímenes contra la humanidad. No obstante, a pesar de la existencia de otros

múltiples casos de violaciones graves a los derechos humanos tan sólo fueron
perseguidos los criminales nacionalsocialistas, cuyos hechos se remontaban a
varias décadas1629. Está situación cambió con la instauración de los Tribunales
Penales Internacionales para la ex Yugoslavia y para Ruanda1630.
793. Los Estatutos de los Tribunales Penales Internacionales para la ex
Yugoslavia y para Ruanda contribuyeron a reforzar la punibilidad consuetu-
dinaria de los crímenes contra la humanidad. Las normas contenidas en am-
bos textos difieren sin embargo de forma relevante. Las diferencias existentes
no responden a una inseguridad sobre el ámbito del tipo delictivo, sino que
derivan de la estrecha relación de cada estatuto con su contexto. Así, cuan-
do el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia en su
art. 5 exige la comisión del hecho «durante un conflicto armado, interno o
internacional»1631, sólo busca destacar la conexión espacio-temporal con la
guerra de Yugoslavia. No se trata de introducir aquí de nuevo la accesoriedad
que se exigía por el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nurem-
berg1632. El Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda contem-
pla en su art. 3 los crímenes contra la humanidad sin hacer referencia a la
necesidad de conexión con un conflicto armado, evitando con ello todos los
malentendidos: el tipo de crímenes contra la humanidad tiene entidad propia
1992, en: International Law Reports 98 (1994), pág. 520 y ss.; Tribunal Supremo de
Canada de 24 de marzo de 1994, en: International Law Reports 104 (1997), pág. 284 y
ss. Más extensamente, sobre los procesos canadienses, Burchards, Die Verfolgung von
Völkerrechtsverbrechen durch Drittstaaten, Das kanadische Beispiel (2005), pág. 179 y
ss.
1629
Sobre la persecución nacional de los crímenes contra la humanidad, vid. Meseke, Der
Tatbestand der Verbrechen gegen die Menschlichkeit nach dem Römischen Statut des
Internationalen Strafgerichtshofs (2004), pág. 44 y ss.
1630
Vid. el número marginal 44 y ss.
1631
Art. 5 del Estatuto del TPIY: «El Tribunal Internacional tendrá competencia para
enjuiciar a los presuntos responsables de los crímenes que se señalan a continuación,
cuando hayan sido cometidos contra la población civil durante un conflicto armado,
interno o internacional: […]». Sobre el tipo de los crímenes contra la humanidad en la
jurisprudencia del TPIY, Lattanzi, en: Fischer/Kress/Lüder (editores), International and
National Prosecution of Crimes Under International Law – Current Developments (2001),
pág. 473 y ss.; Mettraux, International Crimes and the ad hoc Tribunals (2005), pág. 148 y
ss.; Schabas, The UN International Criminal Tribunals (2006), pág. 187 y ss.
1632
TPIY, sentencia de 15 de julio de 1999 (Tadić, AC), parágs. 249 y 251, confirmada por
la sentencia de 27 de septiembre de 2006 (Krajišnik, TC), para 704. Vid., también,
Chesterman, Duke Journal of Comparative and International Law 10 (2002), pág. 311 y ss.;
Cryer/Friman/Robinson/Wilmshurst, An Introduction to International Criminal Law and
Procedure (2007), pág. 191 y ss; Mettraux, International Crimes and the ad hoc Tribunals
(2005), pág. 148 y ss.
con independencia de la existencia de un conflicto armado. El Estatuto del

Tribunal Penal Internacional para Ruanda exige, no sólo respecto a la perse-
cución, sino en relación con todas las acciones típicas, que se hayan realizado
atendiendo a «razones de nacionalidad o por razones políticas, étnicas, racia-
les o religiosas»1633. Tampoco debe extraerse de aquí un elemento restrictivo
del tipo, sino que nos encontramos ante una limitación de la competencia del
Tribunal a los crímenes contra la humanidad en la forma en la que se come-
tieron en Ruanda1634.
794. Dos años después de la aprobación del Estatuto del Tribunal Penal
Internacional para Ruanda por parte del Consejo de Seguridad, la Comisión
de Derecho Internacional incluyó en el Proyecto de Código de Crímenes contra
la Paz y la Seguridad de la Humanidad otra definición de los crímenes contra la
humanidad, que tuvo un papel importante en las negociaciones del Estatuto
de la CPI1635.
1633
Art. 3 del Estatuto del TPIR: «El Tribunal Internacional para Rwanda (sic.) tendrá
competencia para enjuiciar a los presuntos responsables de los crímenes que se señalan
a continuación, cuando hayan sido cometidos como parte de un ataque generalizado o
sistemático contra la población civil por razones de nacionalidad o por razones políticas,
étnicas, raciales o religiosas: […]». Sobre el tipo de crímenes contra la humanidad en la
jurisprudencia del TPIR, Lattanzi, en: Fischer/Kress/Lüder (editores), International and
National Prosecution of Crimes under International Law – Current Developments (2001),
pág. 473 y ss.; Mettraux, Harvard International Law Journal 43 (2002), pág. 237 y ss.
1634
TPIR, sentencia de 1 de junio de 2001 (Akayesu, AC), parág. 464 y ss.: «It is within this
context, and in light of the nature of the events in Rwanda (where a civilian population
was actually the target of a discriminatory attack), that the Security Council decided to
limit the jurisdiction of the Tribunal over crimes against humanity solely to cases where
they were committed on discriminatory grounds. This is to say that the Security Council
intended thereby that the Tribunal should not prosecute perpetrators of other possible
crimes against humanity. [T]he Security Council did not depart from international
humanitarian law nor did it change the legal ingredients required under international
humanitarian law with respect to crimes against humanity. It limited at the very most
the jurisdicition of the Tribunal to a sub-group of such crimes, which in actuality may
be committed in a particular situation». Vid., también, Cryer, Prosecuting International
Crimes (2005), pág. 252 y s.
1635
Art. 18 del Proyecto de Código de 1996: «Por crimen contra la humanidad se entiende la
comisión sistemática o en gran escala e instigada o dirigida por un gobierno o por una
organización política o grupo de cualquiera de los actos siguientes: a) [a]sesinato; b) [e]
xterminio; c) [t]ortura; d) [s]ujeción a esclavitud; e) [p]ersecución por motivos políticos,
raciales, religiosos o étnicos; f) [d]iscriminación institucionalizada por motivos raciales,
étnicos o religiosos que suponga la violación de los derechos y libertades fundamentales
y entrañe grandes desventajas para una parte de la población; g) [d]eportación o traslado
forzoso de poblaciones, con carácter arbitrario; h) [e]ncarcelamiento arbitrario; i) [d]
esaparición forzada de personas; j) [v]iolación, prostitución forzosa y otras formas de
abuso sexual; k) [o]tros actos inhumanos que menoscaben gravemente la integridad física
464 GERHARD WERLE
795. En las sesiones de Roma existía unanimidad sobre la inclusión de los

crímenes contra la humanidad en el catálogo de crímenes fundamentales del
derecho penal internacional. A pesar de la existencia de un núcleo del tipo
válido como derecho internacional consuetudinario, la formulación de los crí-
menes de lesa humanidad fue una tarea difícil. En definitiva, ponderando las
definiciones previas y la jurisprudencia del Tribunal Penal Internacional para
la ex Yugoslavia, en el art. 7 del Estatuto de la CPI pudo formularse un tipo
comparativamente más preciso1636.
III. Estructura del crimen

796. El aspecto externo de los crímenes contra la humanidad entraña la
realización al menos de una de las acciones (hechos individuales) que se des-
criben en el art. 7.1 del Estatuto de la CPI. Estos hechos individuales se con-
sideran crímenes contra la humanidad si se cometen en el marco de un ata-
que generalizado o sistemático contra la población civil (hecho global). Los
hechos individuales deben, por tanto, formar parte de una relación funcional
de conjunto1637. El aspecto interno del hecho exige dolo (art. 30 Estatuto de la
CPI) respecto de los elementos objetivos del crimen, incluyendo el elemento
contextual1638.

797. En el caso de los crímenes contra la humanidad, la amenaza para la
paz, la seguridad y el bienestar mundiales consiste en el ataque sistemático
y masivo a los derechos humanos de la población civil1639. El hecho global
o mental, la salud o la dignidad humana, como la mutilación y las lesiones graves». Vid.,
al respecto, Tomuschat, Europäische Grundrechte-Zeitschrift 1998, pág. 5 y s.
1636
Sobre las negociaciones del art. 7 del Estatuto de la CPI, cfr. especialmente, Robinson,
American Journal of International Law 93 (1999), pág. 43 y ss.; Robinson, en: Lattanzi/
Schabas (editores), Essays on the Rome Statute of the International Criminal Court, tomo
1 (1999), pág. 139 y ss. También Clark, en: Politi/Nesi (editores), The Rome Statute of
the International Criminal Court, A challenge to impunity (2001), pág. 75 y ss.; Cryer,
Prosecuting International Crimes (2005), pág. 255; Donat-Cattin, L’Astree, Revue de Droit
Penal et des Droits de l’Homme (1999), pág. 83 y ss.; Hwang, Fordham International Law
Journal 22 (1998), pág. 457 y ss.; McAuliffe de Guzman, Human Rights Quarterly 22 (2000),
pág. 335 y ss.
1637
Vid., al respecto, TPIY, sentencia de 1 de septiembre de 2004 (Brđanin, TC), parág. 132.
1638
Sobre el concepto “elemento contextual”, vid., número marginal 378.
1639
Sobre los intereses protegidos por el derecho internacional, vid. el número marginal 87 y
ss.
cuestiona a la humanidad como tal1640, en el sentido de un «estándar mínimo

de las reglas de la coexistencia humana»1641. El hecho no afecta, por tanto, ex-
clusivamente a la víctima individual, sino a la comunidad internacional en su
totalidad1642. Junto a estos intereses supraindividuales el tipo también protege
intereses individuales, a saber: la vida, la salud, la libertad y la dignidad de las
víctimas concretas1643.
B) HECHO GLOBAL (ATAQUE CONTRA UNA

POBLACIÓN CIVIL)
798. Son crímenes contra la humanidad, según el art. 7.1 del Estatuto de la
CPI, únicamente los hechos individuales mencionados en el tipo, siempre que
se cometan «como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una
1640
Para una discusión instructiva sobre la interpretación de la humanidad como bien
jurídico, Radbruch, Süddeutsche Juristen-Zeitung 1947, columna 131 y ss.; también,
Cassese, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 353, pág. 360:
«constitute a serious attack on human dignity»; Cassese, International Criminal Law
(2003), pág. 65: «constitute an attack on humanity»; Meseke, Stephan, Der Tatbestand der
Verbrechen gegen die Menschlichkeit nach dem Römischen Startus des Internationalen
Strafgerichtshofs (2004), pág. 117 y ss. Sobre el bien protegido por el tipo de crímenes
de lesa humanidad desde el punto de vista de la teoría jurídica kantiana, Gierhake,
Begründung des Völkerstrafrechts auf der Grundlage der Kantischen Rechtslehre (2005),
pág. 271 y ss.
1641
Así explícitamente Jescheck, en: Schroeder/Zipf (editores), Festschrift für Maurach (1972),
579, pág. 590.
1642
TPIY, sentencia de 7 de octubre de 1997 (ErdemoviĆ, AC), voto particular de Kirk
McDonald y Vohrah, parág. 21: «rules proscribing crimes against humanity address the
perpetrator’s conduct not only towards the immediate victim but also towards the whole
of humankind. […] It is therefore the concept of humanity as victim which essentially
characterises crimes against humanity. […] Because of their heinousness and magnitude
they constitute an egregious attack on human dignity, on the very notion of humaneness.
They consequently affect, or should affect, each and every member of mankind, whatever
his or her nationality, ethnic group and location. […] This aspect of crimes against
humanity as injuring a broader interest than that of the immediate victim […] is shown by
the intrinsic elements of the offence […]».
1643
Acertadamente sobre este punto, Lampe, en: Hirsch et al. (editores), Festschrift für
Kohlmann (2003), 147, pág. 153 y ss.; también, Vest, Zeitschrift für die gesamten
Strafrechtswissenschaften 113 (2001), 457, pág. 463 y s.; – Sin embargo, el carácter
internacional del crimen se pierde cuando se le reduce a la lesión de «bienes jurídicos
individuales», así, sin embargo, Gil Gil, Zeitschrift für die gesamten Strafrechtswissens-
chaften 112 (2000), 381, pág. 382.
466 GERHARD WERLE
población civil». Sólo cuando se dé este elemento contextual, que de forma

resumida se puede denominar hecho global, puede considerarse la existencia
de un crimen contra la humanidad. El «ataque contra una población civil»
significa, según la definición legal contenida en el art. 7.2 a) del Estatuto de
la CPI «una línea de conducta que implique la comisión múltiple de actos
mencionados en el párrafo 1 contra una población civil, de conformidad con
la política de un Estado o de una organización de cometer esos actos o para
promover esa política». A continuación se analiza el aspecto externo del hecho
global, es decir, la definición de «población civil», el elemento «ataque genera-
lizado o sistemático» y el significado de los «elementos políticos» contenidos
en el art. 7.2 del Estatuto de la CPI. Las consideraciones finales se refieren al
círculo de autores y al aspecto interno del hecho global.
I. La población civil como objeto del hecho

799. Los crímenes contra la humanidad se dirigen contra cualquier pobla-
ción civil («any civilian population») y no sólo contra individuos. El término
“población civil” incluye a cualquier grupo de personas que se encuentran
unidas por unas características comunes, que le hacen ser objetivo del ataque;
una característica de este tipo puede ser, por ejemplo, el hecho de cohabitar
en una determinada región1644. Sin embargo, esto no significa que toda la po-
blación de un Estado o de un territorio deba verse afectada por el ataque. Lo
que se quiere poner de relieve es el carácter colectivo del crimen y la exclusión
de los ataques contra personas individuales y de los actos aislados de violen-
cia1645.
1644
Vid., la definición de Mettraux, International Crimes and the ad hoc Tribunals (2005), pág.
166: “[A] ‘population’ may be defined as a sizeable group of people who possess some
distinctive features that mark them as targets of the attack. The ‘population’ must form a
somewhat self-contained group of individuals, either geographically or as a result of other
common features” (pág. 166).
1645
Resulta fundamental, TPIY, sentencia de 7 de mayo de 1997 (Tadić, TC), parág. 644: «The
requirement […] “population” does not mean that the entire population of a given State or
territory must be victimised by these acts in order for the acts to constitute a crime against
humanity. Instead the “population” element is intended to imply crimes of a collective
nature and thus exclude single or isolated acts which, although possibly constituting war
crimes or crimes against national penal legislation, do not rise to the level of crimes against
humanity. [T]he requirement […] “directed against any civilian population” ensures that
what is to be alleged will not be one particular act but, instead, a course of conduct
[…] Thus the emphasis is not on the individual victim but rather on the collective, the
individual being victimised not because of his individual attributes but rather because of
his membership of a targeted civilian population». También TPIY, sentencia de 7 de junio
800. El crimen puede ser cometido tanto en tiempos de guerra como de

paz. Se protege, a diferencia de lo que sucede en los crímenes de guerra, no
sólo a la población civil del otro bando sino, precisamente, a la propia po-
blación civil. La nacionalidad de las víctimas no tiene ninguna importancia,
como tampoco la tiene la del autor1646. Tampoco la presencia de un cierto
número de soldados o combatientes entre la población civil atacada modifica
su carácter civil1647.
801. El hecho global debe dirigirse contra una población civil y el hecho in-
dividual contra los civiles. El carácter «civil» de la población y de las personas
atacadas debe ser determinado con los mismos criterios tanto en tiempos de
guerra como de paz. Precisamente por esto la delimitación no se puede llevar
a cabo de forma exclusiva e inmediata mediante la aplicación de los conceptos
del derecho internacional humanitario. El derecho internacional humanitario
protege de forma específica a todas las personas que no participan o que han
dejado de participar en las hostilidades1648. Para definir el término población
civil en el marco de los crímenes de lesa humanidad debe tomarse en consi-
deración el objetivo que el tipo persigue, esto es, la protección de los derechos
de 2001 (Bagilishema, TC), parág. 80; TPIY, sentencia de 12 de junio de 2002 (Kunarac et
al., AC), parág. 90; TPIY; sentencia de 22 de marzo de 2006 (Stakić, AC), parág. 247; TPIY,
de 1 de septiembre de 2004 (Brđanin, TC), parág. 134; TPIY, sentencia de 30 de noviembre
de 2005 (Limaj et al., TC), parág. 187.
1646
CPI, decisión de 30 de septiembre de 2008 (Katanga y Ngudjolo Chui, PTC), parág. 399;
TPIY, sentencia de 7 de mayo de 1997 (Tadić, TC), parág. 635: «The inclusion of the word
“any” makes it clear that crimes against humanity can be committed against civilians of
the same nationality as the perpetrator or those who are stateless, as well as those of a
different nationality»; TPIY, decisión de 19 de marzo de 2007 (Gotovina, TC), parág. 54
y ss. Vid., también, Cryer/Friman/Robinson/Wilmshurst, An Introduction to International
Criminal Law and Procedure (2007), pág. 192 y ss.; Mettraux, International Crimes and
the ad hoc Tribunals (2005), pág. 164 y s.
1647
Art. 50.3 del Protocolo Adicional I. También, TPIY, sentencia de 17 de diciembre de 2004
(Kordić y Čerkez, AC), parág. 50: “[T]he civilian population comprises all persons who are
civilians and the presence within the civilian population of individuals who do not come
within the definition of civilians does not deprive the population of its civilian character”;
en sentido similar, TPIY, sentencia de 30 de noviembre de 2006 (Galić, AC), parág. 144;
TPIY, sentencia de 8 de octubre de 2008 (Martić, AC), parág. 303 y ss. La Cámara de
Segunda Instancia del TPIY en el caso Blaškić ha puesto de relieve, sin embargo, que no
deben encontrarse entre la población civil un número elevado de soldados preparados
para la lucha, sentencia de 29 de julio de 2004 (Blaškić, AC), parág. 115.
1648
Más en número marginal 1020 y ss.; TPIY, sentencia de 22 de febrero de 2001 (Kunarac et
al., TC), parág. 425: “[A]ll persons who are civilians as opposed to members of the armed
forces and other legitimate combatants”.
468 GERHARD WERLE
humanos de todos los hombres frente a cualquier forma de violación sistemá-

tica1649.
802. La jurisprudencia más antigua interpretó de forma correcta que para
determinar la pertenencia a una población civil era necesario tener en cuenta
la necesidad de protección de la víctima, que se deriva de su indefensión res-
pecto a la violencia organizada, sea estatal, militar o de otro tipo1650. Por tanto,
deben considerarse población civil aquellas personas que no forman parte
del poder organizado del que proviene la violencia. Lo determinante no debe
ser el estatus formal, como la pertenencia a determinadas fuerzas o unidades
armadas, sino el rol efectivo en el momento de la comisión delictiva1651. Por
tanto, de conformidad con la idea contenida en el art. 3 común a los cuatro
Convenios de Ginebra, también se protege a los miembros del ejército o de
grupos armados que hayan dejado las armas o que se encuentren fuera de
combate; lo mismo se aplica en caso de conflicto armado internacional para
los soldados que se hallen fuera de combate y los prisioneros de guerra, que
son especialmente protegidos por parte del derecho internacional humanita-
rio1652.
1649
Cfr., TPIY, sentencia de 7 de mayo de 1997 (Tadić, TC), parág. 639: “[T]his definition of
civilians contained in Common Article 3 is not immediately applicable to crimes against
humanity because it is a part of the laws or customs of war and can only be applied by
analogy. The same applies to the definition contained in Protocol I and the Commentary,
Geneva Convention IV, on the treatment of civilians, both of which advocate a broad
interpretation of the term ‘civilian’”. También, TPIY, sentencia de 30 de noviembre de
2005 (Limaj et al., TC), parág. 186; TPIY, sentencia de 27 de septiembre de 206 (Krajišnik,
TC), parág. 706.
1650
Sobre el fin de protección de la norma, Ambos/Wirth, Criminal Law Forum 13 (2002), 1,
pág. 22 y ss.
1651
TPIY, sentencia de 3 de marzo de 2000 (Blaskić, TC), parág. 214. En el mismo sentido,
Swaak-Goldman, en: Kirk McDonald/Swaak-Goldman (editoras), Substantive and
Procedural Aspects of International Criminal Law, tomo 1 (2000) 141, pág. 154.
1652
TPIY, sentencia de 3 de marzo de 2000 (Blaskić, TC), parág. 214: «Crimes against humanity
therefore do not mean only acts committed against civilians in the strict sense of the term,
but include also crimes against two categories of people: those who were members of a
resistance movement and former combatants —regardless of whether they wore uniforms
or not— but who were no longer taking part in hostilities when the crimes were perpetrated
because they had either left army or were no longer bearing arms or, ultimately, had
been placed hors de combat, in particular, due to their wounds or their being detained».
También, TPIY, sentencia de 7 de mayo de 1997 (Tadić, TC), parág. 643; TPIY, sentencia
de 14 de diciembre de 1999 (Jelisić, TC), parág. 54; TPIY, sentencia de 3 de marzo de 2000
(Blaskić, TC), parág. 210; TPIY, sentencia de 26 de febrero de 2001 (Kordić y Čerkez, TC),
parág. 180; TPIY, sentencia de 30 de noviembre de 2005 (Limaj et al., TC), parág. 186;
TPIR, sentencia de 2 de septiembre de 1998 (Akayesu, TC), parág. 582; TPIR, sentencia de
1 de diciembre de 2003 (Kajelijeli, TC), parág. 873 y ss.; TPIR, sentencia de 13 de abril de
803. La Cámara de Apelaciones se distanció parcialmente de estos princi-

pios en el proceso contra Blaškić. La Cámara argumentó que tanto del art. 4 a)
de la Tercera Convención de Ginebra como del art. 50 del Protocolo Adicional
I se deriva que los miembros de las unidades militares armadas y de grupos
organizados de resistencia no pueden ampararse en el estatus de civiles. Se-
gún la Cámara de Apelaciones, no sería acertado, por tanto, basarse en la si-
tuación específica de la víctima; la clave es la pertenencia a una organización
armada1653.
804. En el caso Martić, la Cámara de Apelaciones se planteó de nuevo el
asunto y volvió a una interpretación basada en la necesidad de protección de
las víctimas1654. La Cámara de Apelaciones, sin revocar formalmente su razo-
namiento contrario del caso Blaškić, señaló que ni el tenor literal ni las defi-
niciones previas exigían que las víctimas individuales de los crímenes de lesa
humanidad fuesen civiles. En efecto, la Cámara de Apelaciones sostuvo que
la cuestión del estatus civil o militar sólo era relevante respecto al elemento
chapeau “población civil”1655. Mientras que la aproximación metodológica de
la Cámara de Apelaciones es cuestionable, su reconsideración del estatus de la
víctima es loable. Debe rechazarse este traslado automático de las definiciones
del derecho internacional humanitario al ámbito de los crímenes contra la hu-
manidad, como se propuso en Blaškić, porque no reconoce el objeto y los fines
de protección del crimen, i.e., la protección de los individuos1656.
2006 (Bisengimana, TC), parág. 48 y ss. Un resumen de la jurisprudencia, Ambos/Wirth,

Criminal Law Forum 13 (2002), 1, pág. 22 y ss.; Meseke, en: Chiavario (editor), La justice
pénale internationale entre passé et avenir (2003) 173, pág. 197 y ss.
1653
Vid. TPIY, sentencia de 29 de julio de 2004 (Blaškić, AC), parág. 114: “As a result, the specific
situation of the victim at the time the crimes are committed may not be determinative of
his civilian or non-civilian status. If he is indeed a member of an armed organization, the
fact that he is not armed or in combat at the time of the commission of crimes, does not
accord him civilian status”. Confirmada por TPIY, sentencia de 30 de noviembre de 2006
(Galić, AC), parág. 144. También Mettraux, International Crimes and the ad hoc Tribunals
(2005), pág. 168 y s. En otro sentido, TPIY, sentencias de 30 de noviembre de 2005 (Limaj
et al., TC), parág. 186, y de 27 de septiembre de 2006 (Krajišnik, TC), parág. 706.
1654
TPIY, sentencia de 8 de octubre de 2008 (Martić, AC), parág. 303 y ss.
1655
TPIY, sentencia de 8 de octubre de 2008 (Martić, AC), parág. 307 y ss. También, TESL,
sentencia de 2 de marzo de 2009 (Sesay et al., TC), parág. 82.
1656
En sentido similar, TPIY, sentencia de 14 de enero de 2000 (Kupreškić, TC), parág. 547:
“One fails to see why only civilians and not also combatants should be protected by these
rules… given that these rules may be held to possess a broader humanitarian scope
and purpose tan those prohibiting war crimes. [T]he explicit limitation… constitutes a
departure from customary international law”. Más allá, Ambos, Internationales Strafrecht,
2ª edición (2008), § 7 números marginales 189 y 191, quien propone la supresión del
término “civil” del art. 7 del Estatuto de la CPI. También, Werle/Burchards, en: Joecks/
470 GERHARD WERLE
805. Al contrario de lo que sucede en el derecho internacional humanita-

rio, a la hora de proteger a los civiles no es relevante el que las personas se
encuentren bajo la custodia de uno u otro bando. Justamente tanto los actua-
les como los antiguos integrantes de las propias fuerzas armadas, que no se
encuentran protegidos por el derecho internacional humanitario, pueden ser
objeto directo de las acciones que constituyen los hechos individuales de los
crímenes contra la humanidad1657. Con ello se les concede a estas personas una
protección que el derecho internacional humanitario les niega. Sin embargo,
si la conducta es legal en el contexto de un conflicto armado según el derecho
internacional humanitario es dudoso que esa conducta sea constitutiva de un
crimen contra la humanidad1658.
806. Los crímenes contra la humanidad fuera de los conflictos armados se
caracterizan porque generalmente implican una actuación unilateral en con-
tra de la población civil por parte del poder estatal o de otras fuerzas armadas
organizadas. Aquí deben excluirse del concepto de población civil a los deten-
tadores del poder estatal o de la organización, siempre que lo ejerzan contra
la población civil. A este círculo pueden pertenecer, por ejemplo, miembros de
aparatos policiales estatales o de organizaciones de poder no estatales en las
que existan competencias fácticas comparables1659.
Miebach (editores), Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, Vol. 6/2 (2009), § 7

VStGB, números marginales 18 y ss.
1657
También la jurisprudencia del Tribunal Superior de la Zona Ocupada Británica aplicó
el tipo de los crímenes contra la humanidad cuando la víctima pertenecía a las fuerzas
armadas, vid., por ejemplo, OGHSt 1, pág. 45 y ss.; pág. 229; OGHSt 2, pág. 231 y s.
1658
Vid., CPI, decisión de 4 de marzo de 2009 (Al Bashir, PTC), parág. 92; TESL, sentencia de
28 de mayo de 2008 (Fofana y Kondewa, AC), parág, 250 y ss. Para más detalles, Akhavan,
Journal of International Criminal Justice 6 (2008), pág. 21 y ss.; Cryer/Friman/Robinson/
Wilmshurst, An Introduction to International Criminal Law and Procedure (2007),
pág. 193; Fenrick, Crimes in Combat: The Relationship Between Crimes Against Humanity
and War Crimes, <http://www2.icc-cpi.int/NR/rdonlyres/E7C759C8-C5A4-4AD3-8AB5-
EF6ED68AC1D4/0/Fenrick.pdf> (visitada en enero de 2010); Olásolo, Unlawful Attacks in
Combat Situations (2008), pág. 7.
1659
TPIR, sentencia de 21 de mayo de 1999 (Kayishema y Ruzindana, TC), parág. 127: «The
Trial Chamber considers that a wide definition of civilian is applicable and, in the context
of Kibuye Prefecture where there was no armed conflict, includes all persons except those
who have the duty to maintain public order and have the legitimate means to exercise
force. Non-civilians would include, for example, members of the […] the police and the
Gendarmerie Nationale» (en cursiva en el original). No obstante, da qué pensar el hecho
de que la decisión, por lo menos según su tenor literal, tome sólo en consideración el dato
formal de la pertenencia a las fuerzas de seguridad; a este respecto se muestran críticos
Ambos/Wirth, Criminal Law Forum 13 (2002), 1, pág. 25 y s.
II. El ataque generalizado o sistemático

1. Ataque
807. El elemento «ataque» describe una línea de conducta (course of con-
duct), en la que se deben integrar los hechos individuales1660. Esta línea de con-
ducta debe implicar la «comisión múltiple» de los actos mencionados en el art.
7.1 del Estatuto de la CPI («línea de conducta que implique la comisión múl-
tiple de actos», «course of conduct involving multiple comission of acts»). La
comisión múltiple conlleva menos exigencias que el ataque «generalizado»1661.
Una comisión múltiple existe tanto cuando se comete en varias ocasiones una
misma acción típica como cuando se cometen distintas alternativas típicas.
Para ello no se requiere que un mismo autor actúe en todos los casos. Más
bien, un «único» asesinato (single act) puede ser constitutivo de un crimen
contra la humanidad cuando este hecho individual forme parte de la relación
funcional de conjunto1662. Un ejemplo histórico muy plástico lo encontramos
en la denuncia de un único ciudadano judío ante la Gestapo que se encuentra
en relación funcional de conjunto con la exclusión de los judíos alemanes de
la vida económica y cultural en el Tercer Reich1663.
808. No es necesario un ataque militar para que exista un hecho global,
como expresamente señalan los Elementos de los Crímenes («[n]o es necesa-
rio que los actos constituyan un ataque militar», «the acts need not constitute
a militar attack»). Tampoco es necesario el ejercicio de violencia contra la po-
1660
TPIY, sentencia de 12 de junio de 2002 (Kunarac et al., AC), parág. 90; TPIY, sentencia
de 17 de diciembre de 2004 (Kordić y Cerkez, TC), parág. 666; TPIR, sentencia de 28 de
noviembre de 2007 (Nahimana et al., AC), parág. 918.
1661
Vid. von Hebel/Robinson, en: Lee (editor), The International Criminal Court, The Making
of the Rome Statute (1999), 79, pág. 96; Robinson, American Journal of International Law
93 (1999), 43, pág. 48.
1662
Expresamente, TPIY, sentencia de 7 de mayo de 1997 (Tadić, TC), parág. 649: «Clearly, a
single act by a perpetrator taken within the context of a widespread or systematic attack
against a civilian population entails individual criminal responsibility and an individual
perpetrator need not commit numerous offences to be held liable. [Thus], “[e]ven an
isolated act can constitute a crime against humanity if it is the product of a political
system based on terror or persecution”». También, TPIY, sentencia de 1 de septiembre de
2004 (Brđanin, TC), parág. 135; TPIY, sentencia de 30 de noviembre de 2005 (Limaj et al.,
TC), parág. 189.
1663
Al respecto, Tribunal Superior de la Zona Ocupada Británica, OGHSt 1, págs. 6 y ss.; 19
y ss.; 91 y ss.; 105 y ss.; 122 y ss.; 141 y ss. Sobre las denuncias nacionalsocialistas en la
jurisprudencia del Tribunal Superior de la Zona Ocupada Británica, vid., por ejemplo,
Klefisch, Monatsschrift für Deutsches Recht 1949, pág. 324 y ss.
472 GERHARD WERLE
blación civil. Más bien al contrario, cualquier forma de abuso de la población

civil puede ser subsumido en el término “ataque”1664.
2. Carácter generalizado o sistemático

809. En las negociaciones del Estatuto de Roma se acordó desde un principio que los
requisitos «generalizado» y «sistemático» debían tener cabida en el tipo penal. Sin embar-
go, se discutió si estas dos características típicas debían exigirse de forma alternativa o
cumulativa. El grupo de los «Estados afines» («like-minded States») se manifestó a favor
de una relación alternativa1665. Por el contrario, un gran número del resto de delegaciones
defendió que ambas debían exigirse de forma cumulativa. Al final se aceptó acoger en el
tipo la relación alternativa, con la medida adicional de definir legalmente el «ataque contra
la población civil» con el elemento político que se contiene en el art. 7.2 del Estatuto de
la CPI1666.
1664
Vid. TPIY, sentencia de 12 de junio de 2002 (Kunarac et al., AC), parág. 86: “[t]he attack in
the context of a crime against humanity is not limited to the use of force, it encompasses
any mistreatment of the civilian population […]”; TPIY, sentencia de 22 de marzo de
2006 (Stakić, AC), parág. 623; TPIY, sentencia de 1 de septiembre de 2004 (Brđanin, TC),
parág. 131; TPIY, sentencia de 17 de enero de 2005 (Blagojević y Jokić, TC), parág. 543;
TPIY, sentencia de 30 de noviembre de 2005 (Limaj et al., TC), parág. 182. También TPIR,
diciembre de 2003 (Kajelijeli, TC), parág. 868. Por el contrario, no todo ataque militar es
un ataque contra la población civil en el sentido de los crímenes de lesa humanidad, vid.
Mettraux, International Crimes and the ad hoc Tribunals (2005), pág. 157 y ss.
1665
Vid, en este sentido, el art. 3 del Estatuto del TPIR. En el art. 5 del Estatuto del TPIY
faltan ambos elementos del tipo. El informe de Secretario General de las Naciones
Unidas con motivo del establecimiento del TPIY llega, sin embargo, a la conclusión de
que los crímenes contra la humanidad: «son actos inhumanos de caracter gravísimo, […]
cometidos como parte de un ataque generalizado o sistemático contra la población civil.
Vid. Informe presentado por el Secretario General de conformidad con el párrafo 2 de
la resolución 808 de 3 de mayo de 1993, ONU Doc. S/25704, parág. 48. Vid., por último,
TPIY, sentencia de 7 de mayo de 1997 (Tadić, TC), parág. 646: «While this issue has been
the subject of considerable debate, it is now well established that the requirement that the
acts be directed against a civilian “population” can be fulfilled if the acts occur on either
a widespread or systematic manner. Either one of these is sufficient to exclude isolated
or random acts». En este sentido, también, Proyecto de Código de 1996, Comentario al
art. 18, pfos. 3 y 4: «Esta […] condición se compone de dos requisitos alternativos. […]
En consecuencia, un acto podría constituir un crimen contra la humanidad si se diera
cualquiera de esos dos requisitos». Vid., entre los pronunciamientos de los Tribunales ad
hoc, por ejemplo, TPIY, sentencia de 12 de junio de 2002 (Kunarac et al., AC), parág. 93;
TPIY, sentencia de 22 de marzo de 2006 (Stakić, AC), parág. 246; TPIR, sentencia de 17 de
junio de 2004 (Gacumbitsi, TC), parág. 299.
1666
Sobre la génesis del art. 7 del Estatuto de la CPI, vid. Robinson, American Journal of
International Law 93 (1999), 43, pág. 47 y ss.; Robinson, en: Lattanzi/Schabas (editores),
139, pág. 151 y ss.; von Hebel/Robinson, en: Lee (editor), The International Criminal
810. El carácter generalizado (widespread) del ataque es un elemento cuan-

titativo del hecho global1667. La generalidad del ataque se determinará, prin-
cipalmente, a partir de la cantidad de víctimas, como se pone de relieve en
el comentario de la Comisión de Derecho Internacional al correspondiente
artículo del Proyecto de Código de 19961668. La jurisprudencia internacional
ha seguido esta interpretación1669. La generalidad del ataque puede derivarse
también de su extensión sobre un ámbito geográfico amplio, aunque esto no
es imprescindible para que se dé este requisito. El ataque generalizado puede
incluso consistir en una sola acción cuando ésta tiene como víctimas a un
gran número de personas civiles1670.
811. La calificación del ataque como «sistemático» es de naturaleza cuali-
tativa1671. Se refiere a la naturaleza organizada de los actos de violencia y sirve
Court, The Making of the Rome Statute (1999), 79, pág. 94 y ss. Cfr. también el número
marginal 809 y ss. La vinculación alternativa se corresponde con el derecho internacional
consuetudinario. Esto se ha reconocido a través de la constante jurisprudencia de los
Tribunales ad hoc, vid., por ejemplo, TPIY, sentencia de 7 de mayo de 1997 (Tadić, TC),
parág. 646 y ss.; TPIY, sentencia de 12 de junio de 2002 (Kunarac et al., AC), parág. 93;
TPIR, sentencia de 15 de mayo de 2003 (Semanza, TC), parág. 328; TPIR, sentencia de 13
de abril de 2006 (Bisengimana, TC), parág. 43; TPIR, sentencia de 12 de septiembre de
2006 (Muvunyi, TC), parág. 512.
1667
Resulta instructivo Vest, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 113 (2001),
457, pág. 468.
1668
Cfr. Proyecto de Código de 1996, Comentario al art. 18, pfo. 4: «El segundo requisito
alternativo exige la comisión en gran escala, lo que quiere decir que los actos se dirijan en
contra de una multiplicidad de víctimas».
1669
Cfr., por ejemplo, CPI, decisión de 10 de junio de 2008 (Bemba Gombo, PTC), parág. 33;
29 de julio de 2004 (Blaškić, AC), parág. 101; TPIY, sentencia de 17 de diciembre de 2004
(Kordić y Cerkez, TC), parág. 94; TPIY, sentencia de 7 de mayo 1997 (Tadić, TC), parág.
648; TPIY, sentencia de 22 de febrero de 2001 (Kunarac et al., TC), parág. 428; TPIY,
sentencia de 30 de noviembre de 2005 (Limaj et al., TC), parág. 183; TPIR, sentencia de
2 de septiembre 1998 (Akayesu, TC), parág. 580: «The concept of “widespread” may be
defined as massive, frequent, large scale action, carried out collectively with considerable
seriousness and directed against a multiplicity of victims». Igualmente, TPIR, sentencia
de 17 de junio de 2004 (Gacumbitsi, TC), parág. 299; TPIR, sentencia de 28 de noviembre
de 2007 (Nahimana et al, AC), parág. 920.
1670
Cfr. Proyecto de Código de 1996, Comentario al art. 18, pfo. 4; TPIY, sentencia de 3 de
marzo 2000 (Blaskić, TC), parág. 206. Vid., también, sobre los factores relevantes, TPIY,
sentencia de 12 de junio de 2002 (Kunarac et al., AC), parág. 95; TPIY, sentencia de 17 de
1671
Cfr. Vest, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 113 (2001), 457, pág. 468 y
s.
474 GERHARD WERLE
para excluir del ámbito del crimen los hechos aislados1672. La jurisprudencia
más antigua consideraba que de este requisito se desprendía la necesidad de
que las acciones individuales fueran consecuencia de un plan previo o de una
política1673. Esta interpretación se basa en el comentario de la Comisión de
Derecho Internacional sobre este requisito1674.
812. Desde la decisión de la Cámara de Apelaciones en el asunto Kunarac
et al., los dos Tribunales ad hoc se han distanciado de sus pronunciamientos
anteriores y ya no exigen para que el ataque sea “sistemático” que exista un
plan o una política; consideran que esta interpretación tan limitada no tiene
ningún apoyo en el derecho consuetudinario internacional1675. Esto es cierto,
la idea de un ataque sistemático sugiere una acción organizada y metódica
1672
TPIY, sentencia de 12 de junio de 2002 (Kunarac et al., AC), parág. 94: “The adjective
‘systematic’ signifies the organised nature of the acts of violence and the improbability of
their random occurrence”.
1673
Resulta fundamental TPIR, sentencia de 2 de septiembre de 1998 (Akayesu, TC), parág.
580 («[…] there must however be some kind of preconceived plan or policy»); vid., también
TPIY, sentencia de 7 de mayo de 1997 (Tadić, TC), parág. 648 («pattern or methodological
plan»); TPIR, sentencia de 21 de mayo de 1999 (Kayishema y Ruzindana, TC), parág. 123
(«preconceived policy or plan»); TPIY, sentencia de 22 de febrero de 2001 (Kunarac et al.,
TC), parág. 429. En algunas decisiones se sigue exigiendo injustamente la existencia de un
plan o de una política, vid. TPIY, sentencia de 3 de marzo de 2000 (Blaskić, TC), parág. 203:
«[…] the perpetration of a criminal act on a very large scale against a group of civilians
or the repeated and continuous commission of inhumane acts linked to one another; the
preparation and use of significant financial public or private resources, whether military
or other». Con razón se muestran críticos al respecto Ambos/Wirth, Criminal Law Forum
13 (2002), 1, pág. 19 y s.
1674
Cfr. Proyecto de Código de 1996, Comentario al art. 18, pfo. 3: «[R]equiere que los actos
inhumanos se cometan de forma sistemática, es decir, con arreglo a un plan o política
preconcebidos». También, Satzger, Internationales und Europäisches Strafrecht (2005),
§ 15 número marginal 35.
1675
Vid. TPIY, sentencia de 12 de junio de 2002 (Kunarac et al., AC), parágs. 94 y 98; TPIY,
sentencia de 19 de abril de 2004 (Krstić, AC), parág. 225; TPIY, sentencia de 29 de
julio de 2004 (Blaškić, AC), parágs. 100 y 120; TPIY, sentencia de 1 de septiembre de
2004 (Brđanin, TC), parág. 137; TPIY, sentencia de 17 de enero de 2005 (Blagojević y
Jokić, TC), parág. 545 y s.: “The term ‘systematic’ refers to an organised nature of acts of
violence and the improbability of their random occurence, and is often expressed through
patterns of crimes, in the sense of non-accidental repetition of similar criminal conduct
on a regular basis. […] Neither the attack nor the act of the accused need to be supported
by a ‘policy or plan’”. También TPIR, sentencia de 30 de noviembre de 2005 (Limaj et al.,
TC), parág. 184; TPIY, sentencia de 27 de septiembre de 2006 (Krajišnik, TC), parág. 706;
TPIR, sentencia de 17 de junio de 2004 (Gacumbitsi, TC), parág. 299; TPIR, sentencia de
28 de abril de 2005 (Muhimana, TC), parág. 527; TPIR, sentencia de 12 de septiembre de
2006 (Muvunyi, TC), parág. 512. Conforme, Ambos, Internationales Strafrecht, 2ª edición
(2008), § 7 número marginal 184. Un resumen sobre la jurisprudencia de los Tribunales ad
hoc, Mettraux, International Crimes and the ad hoc Tribunals (2005), pág. 172.
y que los ataques, por lo general, seguirán, algún tipo de plan preconcebido,
aunque esto no significa que la existencia de un plan o de una política deba ser
elemento legal necesario del crimen.
813. Según el art. 7.1 del Estatuto de la CPI los requisitos «generalizado»
y «sistemático» sólo tienen que concurrir de forma alternativa, aunque en la
práctica generalmente se cumplirán ambas características1676. Los requisitos
“generalizado” y “sistemático” se refieren sólo al ataque como parte del hecho
global. Por el contrario, no es preciso que concurran ambas características en
los hechos individuales1677.
III. El «elemento político»

814. El “ataque generalizado y sistemático contra una población civil”
constituye el elemento contextual requerido por el derecho internacional con-
suetudinario. Éste no exige ningún “elemento político” adicional que limite la
definición. Después de las dudas iniciales1678, los Tribunales ad hoc han seña-
lado con claridad que la política no es un elemento autónomo en la definición
del crimen ni tampoco es necesario para probar la existencia de un ataque
sistemático1679.
1676
TPIY, sentencia de 3 de marzo de 2000 (Blaskić, TC), parág. 207: «The fact still remains
however that, in practice, these two criteria will often be difficult to separate since a
widespread attack targeting, a large number of victims generally relies on some form
of planning or organisation.» Vid., también, TPIY, sentencia de 14 de diciembre de 1999
(Jelisić, TC), parág. 53; TPIR, sentencia de 7 de junio de 2001 (Bagilishema, TC), parág. 77:
«The criteria which allow one or other of the aspects to be established partially overlap».
1677
Vid. TPIY, sentencia de 12 de junio de 2002 (Kunarac et al., AC), parág. 96; TPIY, sentencia
de 17 de diciembre de 2004 (Kordić y Čerkez, AC), parág. 94; TPIY, sentencia de 1 de
septiembre de 2004 (Brđanin TC), parág. 135. También, Mettraux, International Crimes
and the ad hoc Tribunals (2005), pág. 172.
1678
Vid., por ejemplo, TPIY, sentencia de 7 de mayo de 1997 (Tadić, TC), parágs. 644 y 653;
TPIY, sentencia de 14 de enero de 2000 (Kupreškić et al., TC), parág. 551; TPIY, sentencia
de 3 de marzo de 2000 (Blaškić, TC), parágs. 203 y ss., 254 y 257; TPIY, sentencia de 22
de febrero de 2001 (Kunarac et al., TC), parág. 432; TPIY, sentencia de 2 de septiembre
de 1998 (Akayesu, TC), parág. 580; TPIR, sentencia de 21 de mayo de 1999 (Kayishema y
Ruzindana, TC), parág. 124.
1679
TPIY, sentencia de 12 de junio de 2002 (Kunarac et al., AC), parág. 98: “There was nothing
[…] in customary international law […] which required proof of the existence of a plan or
policy to commit these crimes […]. [P]roof that the attack was directed against a civilian
population and that it was widespread or systematic, are legal elements of the crime. But to
prove these elements, it is not necessary to show that they were the result of the existence
of a policy or plan. It may be useful in establishing that the attack was directed against
a civilian population and that it was widespread or systematic (especially the latter) to
476 GERHARD WERLE
815. En las sesiones de Roma se decidió, a cambio de aceptar la relación

alternativa entre los requisitos «generalizado» y «sistemático», introducir una
definición legal del «ataque contra una población civil». Esta incluye un «ele-
mento político», que se refiere tanto al ataque generalizado como al ataque
sistemático: el art. 7.2 a) del Estatuto de la CPI exige que el ataque contra la
población civil se lleve a cabo «de conformidad con la política de un Estado o
de una organización de cometer esos actos o para promover esa política»1680.
816. La formulación de este “elemento político” encontró su inspiración en el Proyec-
to de Código de 1996, donde se requería la incitación o el apoyo del crimen por parte de
un gobierno, organización o grupo. La intención era dejar claro que no se incluían en la
definición del crimen los hechos aislados cometidos por individuos1681. Las definiciones
anteriores, como por ejemplo la contenida en el art. 6 c) del Estatuto del Tribunal Militar
Internacional, no tuvieron necesidad de contener un elemento de este tipo1682, porque allí
los elementos «población civil» y «generalizado o sistemático» comprendían ya requisitos
mínimos cuantitativos y cualitativos. Así, también crímenes contra la humanidad juzga-
dos en el pasado tenían como base una política criminal de Estado1683. La existencia previa
de una política determinada era la forma usual de aparición de los crímenes contra la
show that there was in fact a policy or plan, but it may be possible to prove these things
by reference to other matters. Thus, the existence of a policy or plan may be evidentially
relevant, but it is not a legal element of the crime”. Confirmada en TPIY, sentencia de 19 de
abril de 2004 (Krstić, AC), parág. 225; TPIY, sentencia de 29 de julio de 2004 (Blaškić, AC),
parág. 120; TPIY, sentencia de 17 de diciembre de 2004 (Kordić y Čerkez, AC) parág. 98;
TPIR, sentencia de 10 de mayo de 2005 (Semanza, AC), parág. 269.
1680
Crítico sobre el particular Clark, en: Politi/Nesi (editores), The Rome Statute of the
International Criminal Court, A challenge to impunity (2001), 75, pág. 91: «something
close to widespread and systematic seems to be required by the very definition of “attack”»;
cfr., también, Boot, Nullum Crime Sine Lege (2002), pág. 481 y ss.; Hwang, Fordham
International Law Journal 22 (1998), 457, pág. 502 y s.
1681
Vid., Proyecto de Código de 1996, Comentario al art. 18, parág. 5.
1682
Cfr., también, el art. II.1 c) de la Ley nº 10 del Consejo de Control Aliado; art. 5 del Estatuto
del TPIY; art. 3 del Estatuto del TPIR.
1683
Cfr. Tribunal Militar Internacional, sentencia de 1 de octubre de 1946, en: The Trial of
German Major War Criminals. Proceedings of the International Military Tribunal sitting ar
Nuremberg, Germany, parte 22 (1950), pág. 468: «With regard to crimes against humanity,
there is no doubt whatever that political opponents were murdered in Germany before
the war, and that many of them were kept in concentration camps in circumstances of
great horror and cruelty. The policy of terror was certainly carried out on a vast scale, and
in many cases was organized and systematic. The policy of persecution, repression and
murder of civilians in Germany before the war of 1939, who were likely to be hostile to
the Government, was most ruthlessly carried out». Vid., también, Tribunal Supremo de los
Países Bajos, sentencia de 13 de enero de 1981 (Menten), en: International Law Reports
75 (1987), 336, pág. 362 y s.: «Crimes against humanity in Art. 6 (c) of the London Charter
should be understood in the restrictive sense that the crimes formed part of a system
based on terror, or constituted a link in a consciously pursued policy directed against
particular groups of people».
humanidad, sin que se exijieran como requisitos del tipo el elemento político o la partici-
pación estatal en el hecho.
817. Por lo que se refiere a la importancia del elemento político en relación
con la interpretación del Estatuto de la CPI es posible adoptar dos posturas:
podría considerarse una limitación efectiva del ámbito del crimen o una sim-
ple manifestación de su carácter sistemático. Así, los requisitos que se habían
exigido por la jurisprudencia inicial en relación con el elemento político del
ataque sistemático son ahora relevantes en la interpretación del Estatuto de la
CPI. El elemento «político» no requiere, entonces, una determinación progra-
mática formal. El concepto debe ser entendido, por el contrario, en un sentido
amplio como comisión planeada, dirigida u organizada, en contraposición
a los actos violentos espontáneos y aislados1684. Así, en la sentencia del caso
Tadić se establece:
«such a policy need not be formalized and can be deduced from the way in which the acts occur.
Notably, if the acts occur on a widespread or systematic basis that demostrates a policy to com-
mit those acts, whether formalized or not»1685.
818. La política exigida no tiene que ser ni expresa ni declarada de forma

clara y precisa. Tampoco es necesario que se decida al más alto nivel1686. La
existencia del elemento político debe apreciarse en función de las circunstan-
cias concurrentes. Constituyen indicios a tener en cuenta los sucesos reales,
programas o escritos políticos, declaraciones públicas o programas de propa-
ganda o la construcción de estructuras de corte político o administrativo1687.
819. La política debe llevarse a cabo por una entidad específica, por ejem-
plo, un Estado o una organización. El concepto «Estado» debe interpretarse
en un sentido funcional y comprender, además de los 192 Estados que existen
en el mundo, las fuerzas que dominan de hecho una región en la que ejercen
funciones de gobierno1688.
1684
Vid. Cryer/Friman/Robinson/Wilmshurst, An Introduction to International Criminal Law
and Procedure (2007), pág. 197 y ss.; von Hebel/Robinson, en: Lee (editor), The International
Criminal Court, The Making of the Rome Statute (1999), 79, pág. 97; Robinson, American
Journal of International Law 93 (1999), 43, pág. 51; Robinson, en: Lattanzi/Schabas
(editores), Essays on the Rome Statute of the International Criminal Court, tomo 1 (1999),
139, pág. 161.
1685
TPIY, sentencia de 7 de mayo de 1997 (Tadić, TC), parág. 653
1686
Vid., más detalles en TPIY, sentencia de 3 de marzo de 2000 (Blaškić, TC), parág. 204 y s.
1687
Cfr., al respecto, TPIY, sentencia de 3 de marzo de 2000 (Blaškić, TC), parág. 204.
1688
En la Regla de Procedimiento 2 del TPIY se define al Estado de la siguiente forma: «(i) A
State Member or non-Member of the United Nations; […] or (iii) a self-proclaimed entity
de facto exercising governmental functions, whether recognised as a State or not».
478 GERHARD WERLE
820. No queda claro qué requisitos deben exigirse respecto de la «organi-

zación». Sin duda se encuadran aquí a grupos de personas que dominan un
determinado territorio o por lo menos, se pueden mover por él libremente1689.
Este elemento espacial no es, sin embargo, necesario. Se puede considerar
organización a cualquier asociación que disponga de los medios materiales y
personales para llevar a cabo un ataque generalizado o sistemático contra la
población civil1690. Junto a las unidades paramilitares también deben tenerse
en cuenta, en particular, las organizaciones terroristas.
821. El punto de vista según el cual no existe lesión de los derechos humanos si no es
posible atribuir el hecho a una estructura estatal es correcto, pero no supone una objeción
insalvable. Una puesta en peligro de los bienes protegidos por el derecho internacional, en
especial la paz mundial, puede provenir también de actores no estatales o de particulares.
La necesidad de protección de las víctimas no depende de la clasificación de un ataque gra-
ve como lesión de los derechos humanos sino del carácter masivo del ataque. Al igual que
sucede en el delito de genocidio, también en los crímenes contra la humanidad la inter-
vención del Estado o de formaciones similares será el caso general1691, sin embargo no se
exige jurídicamente. Esto nos conduce al resultado evidente de que la consideración de los
ataques del 11 de septiembre contra el World Trade Center de Nueva York y el Pentágono
como crímenes contra la humanidad no depende de si las acciones pueden ser imputadas
a una organización terrorista o, al mismo tiempo, a un Estado o a una estructura de tipo
estatal.
822. La política del Estado o de la organización puede consistir en la adop-
ción de una función directiva en la comisión del crimen o en un apoyo activo
del hecho global o incluso en su tolerancia. Los Elementos de los Crímenes
son demasiado estrictos al exigir que el Estado o la organización promuevan
o alienten de forma «activa» el ataque a la población civil1692. El texto del Esta-
1689
Resulta fundamental TPIY, sentencia de 7 de mayo de 1997 (Tadić, TC), parág. 654: «[…]
the law in relation to crimes against humanity has developed to take into account forces,
which although not those of the legitimate government, have de facto control over […]
or are able to move freely within, defined territory. […] without international recognition
or formal status of a de jure state.» Igualmente, TPIY, sentencia de 14 de enero de 2000
(Kupreškić et al., TC), parág. 552 y TPIY, sentencia de 3 de marzo de 2000 (Blaškić, TC),
parág. 205.
1690
Cfr., por ejemplo, Proyecto de Código de 1991, Comentario al art. 21, pfo 5: «simples par-
ticulares, dotados de un poder de hecho u organizados en bandas o grupos criminales». En
sentido similar, Ambos, Internationales Strafrecht, 2ª edición (2008), § 7 número marginal
187 y s., quien exige en los supuestos en los que el crimen de lesa humanidad se cometa por
una organización no estatal, que ésta tenga poderes equivalentes. Más restrictivo se muestra
Mavany, Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik (2007), pág. 328 y ss.
1691
Vid. Ambos/Wirth, Criminal Law Forum 13 (2002), 1, pág. 30 y s.
1692
Elementos de los Crímenes para el art. 7 del Estatuto de la CPI, Introducción: «3. […] Se
entiende que la “política… de cometer ese ataque” requiere que el Estado o la organización
promueva o aliente activamente un ataque de esa índole contra una población civil»
tuto no ofrece ningún punto de apoyo para esta limitación; la jurisprudencia

internacional ha considerado en múltiples decisiones que basta con la toleran-
cia para cometer el delito1693. También el espíritu de la norma hace necesario
incluir la tolerancia: precisamente el «mirar a otro lado» por parte del Estado,
la negación de medidas de protección para la población o la no persecución
de los autores pueden ser medios efectivos de una política de terror y de ex-
terminio1694.
823. Esta interpretación amplia no es más que una elaboración de lo que
ya se incluye en el elemento contextual del crimen, del “ataque sistemático so-
bre una población civil”. A este respecto, la Corte Penal Internacional, en sus
primeras decisiones sobre la materia, estableció correctamente que el elemen-
to político (política estatal u organizada) no es un elemento independiente del
crimen, pero puede servir como prueba del carácter sistemático del ataque1695.
Por lo que se refiere a los ataques generalizados, el elemento político del Es-
tatuto de la CPI añade una dimensión cualitativa. De esta forma, un ataque
“generalizado” contra una población civil no será considerado un crimen con-
tra la humanidad, salvo que se cometa siguiendo o aplicando una política
organizada o estatal tal y como se ha definido más arriba1696.
(cursiva añadida). La nota 6 se incluyó como solución de compromiso y matiza esta

afirmación cuando dice: «La política que tuviera a una población civil como objeto del
ataque se ejecutaría mediante la acción del Estado o de la organización. Esa política,
en circunstancias excepcionales, podría ejecutarse por medio de una omisión deliberada
de actuar y que apuntase conscientemente a alentar un ataque de ese tipo. La existencia
de una política de ese tipo no se puede deducir exclusivamente de la falta de acción del
gobierno o la organización».
1693
TPIY, sentencia de 31 de enero de 2000 (Tadić, AC), parág. 14; TPIY, sentencia de 14 de
enero de 2000 (Kupreškić et al., TC), parág. 552 («at least tolerated»); también el art.
2.11 del Proyecto de Código de 1954; ONU Doc. S/1994/674/Add.2 (vol. 1), Annexes to the
Final Report of the Commission of Experts Established Pursuant To Security Council
Resolution 780 (1992), 31 de mayo de 1995, Annex II: Rape and Sexual Assault: A Legal
Study, 27 de mayo de 1994, 8, pfo. 33: «It also has proven […] that the state is involved.
This can be concluded from state tolerance».
1694
Cfr. Ambos/Wirth, Criminal Law Forum 13 (2002), 1, pág. 30 y s.; Werle/Burchards, en:
Joecks/Miebach (editores), Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, vol. 6/2 (2009),
§ 7 VStGB, número marginal 69.
1695
Vid., CPI, decisión de 27 de abril de 2007 (Harun y Kushayb, PTC), parág. 62; CPI, decisión
de 10 de junio de 2008 (Bemba Gombo, PTC), parág. 33: “The Chamber is […] of the
view that the existence of a State or organisational policy is an element from which the
systematic nature of an attack may be inferred”.
1696
En el mismo sentido, Ambos, Internationales Strafrecht, 2ª edición (2008), § 7 número
marginal 186; Cryer/Friman/Robinson/Wilmshurst, An Introduction to International Crimi-
nal Law and Procedure (2007), pág. 197 y ss.
480 GERHARD WERLE
IV. Círculo de autores

824. No sólo pueden ser autores los miembros del aparato de poder esta-
tal u organizado, sino también todas las personas que actúan en ejecución o
en apoyo de la política del Estado o de la organización. Un ejemplo típico de
comisión por particulares son las denuncias que conducen a la privación de
libertad o a la muerte de la víctima1697.
V. Aspecto interno del hecho

825. El hecho global debe ser abarcado por el dolo del autor1698. En concor-
dancia con el derecho internacional consuetudinario1699, el art. 7.1 del Estatuto
de la CPI determina expresamente que el autor debe actuar «con conocimien-
to» del ataque contra la población civil. Se trata de una referencia meramente
declarativa a los elementos subjetivos generales del art. 30 del Estatuto de la
CPI1700: como circunstancia, el hecho global en sí es, según el art. 30.3 del Es-
tatuto de la CPI, objeto del aspecto interno del hecho1701.
826. El autor debe conocer, por tanto, que se está llevando a cabo un ata-
que (generalizado o sistemático) contra una población civil y que su hecho
representa una parte de este ataque1702. Por el contrario, no es preciso que el
1697
Vid. el número marginal 807.
1698
1699
Resulta fundamental TPIY, sentencia de 7 de mayo de 1997 (Tadić, TC), parág. 659;
confirmada en TPIY, sentencia de 15 de julio de 1999 (Tadić, AC), parág. 248; TPIY,
sentencia de 12 de junio de 2002 (Kunarac et al, AC), parág. 102; TPIR, sentencia de 7 de
julio de 2006 (Gacumbitsi, AC), parág. 86.
1700
Cfr. número marginal 438 y ss.; CPI, decisión de 4 de marzo de 2009 (Al Bashir, PTC),
parág. 86 y ss.
1701
Ya no puede sostenerse hoy en día el punto de vista mantenido todavía en la Conferencia de
Roma (el hecho global es tan sólo un presupuesto procedimental [jurisdictional element]);
más en el número marginal 437 y s.
1702
Vid. CPI, decisión de 30 de septiembre de 2008 (Katanga y Ngudjolo Chui, PTC), parág.
401. Sobre la jurisprudencia de los Tribunales ad hoc: TPIY, sentencia de 22 de febrero
de 2001 (Kunarac et al., TC), parág. 434. En el mismo sentido, TPIY, sentencia de 12 de
junio de 2002 (Kunarac et al., AC), parág. 121; TPIY, sentencia de 29 de julio de 2004
(Blaškić, AC), parág. 124 y ss.; TPIR, sentencia de 27 de enero de 2000 (Musema, TC),
parág. 206; TPIR, sentencia de 7 de junio de 2000 (Bagilishema, TC), parág. 94; TPIR,
diciembre de 2003 (Kajelijeli, TC), parág. 880 y s.; TPIR, sentencia de 13 de abril de 2006
(Bisengimana, TC), parág. 57. Vid., también, von Hebel/Robinson, en: Lee (editor), The
International Criminal Court, The Making of the Rome Statute (1999), pág. 98, nota 55;
Mettraux, International Crimes and the ad hoc Tribunals (2005), pág. 173; Robinson,
autor conozca los detalles de la planificación o de la política del Estado o de

la organización1703.
827. Ni el derecho internacional consuetudinario ni el tipo recogido en
el Estatuto exigen otros elementos subjetivos comunes a todos los crímenes
contra la humanidad. No se requiere que la actuación sea por motivos discri-
minatorios, tal y como recoge el art. 3 del Estatuto del TPIR1704, o la tempra-
na jurisprudencia referente al art. 5 del Estatuto del TPIY1705. Una intención
discriminatoria se exige exclusivamente en la alternativa típica de persecu-
ción1706.
American Journal of International Law 93 (1999), 43, pág. 51 y s.; Robinson, en: Lattanzi/
Schabas (editores), Essays on the Rome Statute of the International Criminal Court, tomo
1 (1999), 139, pág. 164 y s. Para más claridad, TPIY, sentencia de 26 de febrero de 2009
(Milutinović, TC), parág. 153 y ss.
1703
Vid. los Elementos de los Crímenes para el art. 7 del Estatuto de la CPI, Introducción:
«2. […] el último elemento no debe interpretarse en el sentido de que requiera prueba
de que el autor tuviera conocimiento de todas las características del ataque ni de los
detalles precisos del plan o la política del Estado o la organización. En el caso de un
ataque generalizado o sistemático contra una población civil que esté comenzando, […]
ese elemento existe si el autor tenía la intención de cometer un ataque de esa índole»…
Esto es evidente si se mantiene la posisicón que defiende que el elemento político no es un
requisito típico (al respecto, número marginal 814 y ss.). También, TPIY, sentencia de 29
de julio de 2004 (Blaškić, AC), parág. 126 y s.; TPIY, sentencia de 1 de septiembre de 2004
(Brđanin, TC), parág. 394; TPIY, sentencia de 17 de enero de 2005 (Blagojević y Jokić, TC),
parág. 548; TPIY, sentencia de 27 de septiembre de 2006 (Krajišnik, TC), parág. 706; TPIR,
sentencia de 13 de diciembre de 2005 (Simba, TC), parág. 421. Vid., también, Mettraux,
International Crimes and the ad hoc Tribunals (2005), pág. 173.
1704
Vid. número marginal 793. También, Schabas, The UN International Criminal Tribunals
(2006), pág. 196 y ss.
1705
TPIY, sentencia de 7 de mayo de 1997 (Tadić, TC), parág. 652: «[D]iscriminatory intent as
an additional requirement for all crimes against humanity was not included in the Statute.
[…] Nevertheless, because the requirement of discriminatory intent on national, political,
ethnic, racial or religious grounds for all crimes against humanity was included in the
Report of the Secretary-General, and since several Security Council members stated that
they interpreted Article 5 as referring to acts taken on a discriminatory basis, the Trial
Chamber adopts the requirement of discriminatory intent for all crimes against humanity
under Article 5». También, Schabas, The UN International Criminal Tribunals (2006), pág.
196 y ss.
1706
Resulta fundamental TPIY, sentencia de 15 de julio de 1999 (Tadić, AC), parág. 273 y ss. y
TPIR, sentencia de 1 de junio de 2001 (Akayesu, AC), parág. 464 y ss. En la misma línea,
TPIY, sentencia de 14 de enero de 2000 (Kupreskić et al., TC), parág. 558; TPIY, sentencia
de 3 de marzo de 2000 (Blaskić, TC), parág. 260, y TPIY, sentencia de 26 de febrero de 2001
(Kordić y Čerkez, TC), parág. 186. Vid. art. 7 pfo 1 h) del Estatuto de la CPI. Cfr. también
Chesterman, Duke Journal of Comparative and Internation Law 10 (2002), 307, pág. 325 y
ss.
482 GERHARD WERLE
C) HECHOS INDIVIDUALES
828. Salvo en el caso del exterminio, no es necesario que las conductas

delictivas se lleven a cabo contra un gran número de víctimas para constituir
un crimen contra la humanidad. Siempre que el acto forme parte de un ataque
generalizado y sistemático puede cometerse un crimen contra la humanidad
aunque la acción se dirija contra un número limitado de víctimas o incluso
contra una sola persona1707.
829. A continuación se analizan los hechos individuales de los crímenes contra la hu-
manidad en el mismo orden en el que se encuentran recogidos en el Estatuto de la CPI. Se
renuncia a la diferenciación entre las categorías «comportamientos inhumanos» (murder
type) y «actos de persecución» (persecution type). La diferenciación entre los crímenes con-
tra la humanidad de murder type y de persecution type es usual, porque se basa en el art. 6
c) del Estatuto del TMI1708. Por el contrario, ni el Proyecto de Código de 1991 ni el Proyecto
de Código de 1996 siguieron esta distinción, como tampoco lo han hecho el Estatuto del
TPIR, el Estatuto del TPIY ni el Estatuto de la CPI. En la doctrina, la distinción se fun-
damenta en que los crímenes de persecución no suelen contenerse en los ordenamientos
jurídicos nacionales1709.
I. Asesinato
830. Eser, Albin/Koch, H.G.: Die vorsätzlichen Tötungstatbestände, Zeitschrift für
die gesamte Strafrechtswissenschaft 92 (1980), pág. 496 y ss.; Heine, Günter/Vest, Hans:
Murder/Wilful Killing, en: Kirk McDonald, Gabrielle/Swaak-Goldman, Olivia (editoras),
Substantive and Procedural Aspects of International Criminal Law – The experience of
International and National Courts, tomo 1 (2000), pág. 175 y ss.; Hogan-Doran, Justin:
Murder as a Crime Under International Law and the Statute of the International Criminal
Tribunal for the Former Yugoslavia: Of Law, Legal Language and a Comparative Approach
to Legal Meaning, Leiden Journal of International Law 11 (1998), pág. 165 y ss.; Meseke,
Stephan: Der Tatbestand der Verbrechen gegen die Menschlichkeit nach dem Römischen
Statut des Internationalen Strafregichtshofs (2004), pág. 176 y ss.
1707
diciembre de 2004 (Kordić y Čerkez, AC), parág. 94; TPIY, sentencia de 20 de mayo de
2005 (Deronjić, AC), parág. 109; TPIR, sentencia de 28 de noviembre de 2007 (Nahimana
et al., AC), parág. 924. También, Cryer/Friman/Robinson/Wilmshurst, An Introduction to
International Criminal Law and Procedure (2007), pág. 199.
1708
Vid. TPIY, sentencia de 7 de mayo de 1997 (Tadić, TC), parág. 694; también UNWCC
(editor), History of the United Nations War Crimes Commission and the Development of
the Laws of War (1948), 179; Luban, The Yale Journal of International Law 29 (2004), 85,
pág. 98 y ss.; Schwelb, British Year Book of International Law 23 (1946), 178, pág. 190.
1709
Vid., al respecto, Meseke, Der Tatbestand der Verbrechen gegen die Menschlichkeit nach
dem Römischen Statut des Internationalen Strafgerichtshofs (2004), pág. 173 y ss.
831. El art. 7.1 a) del Estatuto de la CPI recoge el hecho individual de asesi-
nato. El precepto se basa en el art. 6 c) del Estatuto del Tribunal Militar Inter-
nacional, en el art. II.1 c) de la Ley n° 10 del Consejo de Control Aliado, en el
art. 5 c) del Estatuto del Tribunal Militar Internacional para el Lejano Oriente,
en el art. 5 a) del Estatuto del TPIY y en el art. 3 a) del Estatuto del TPIR. En
las negociaciones sobre el Estatuto de Roma, el delito de homicidio doloso fue
considerado como un crimen claramente tipificado en todos los ordenamien-
tos jurídicos nacionales1710. El aspecto externo del hecho requiere que el autor
mediante su conducta cause la muerte de otra persona1711. Este elemento se
corresponde con el homicidio doloso del crimen de genocidio («[m]atanza de
miembros del grupo», «killing»)1712 y de los crímenes de guerra en conflictos
armados internacionales («[m]atar intencionalmente», «wilful killing») y en
conflictos armados no internacionales («homicidio», «murder»)1713.
832. Por lo que se refiere al elemento subjetivo requerido, éste se cumple si
el autor conoce que existe una probabilidad seria de que su acción resulte en
la muerte de la víctima. Utilizando la interpretación del art. 30 del Estatuto de
la CPI que se propone en esta obra, este resultado se deriva del derecho inter-
nacional consuetudinario, tal y como se desprende de la jurisprudencia de los
Tribunales ad hoc1714; este derecho internacional consuetudinario debe tomar-
1710
Proyecto de Código de 1996, Comentario al art. 18 a) pfo. 7: «El asesinato es un crimen
claramante tipificado y bien definido en la legislación nacional de todos los Estados.
Este acto prohibido no requiere otra explicación». – Sobre las, en parte, considerables
diferencias que existen entre las definiciones del tipo de homicidio doloso en los distintos
ordenamientos nacionales, Eser/Koch, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft
92 (1980), pág. 491 y ss.; Triffterer-Hall, Rome Statute, 2ª edición (2008), Art. 7 número
marginal 19; Heine/Vest, en: Kirk McDonald/Swaak-Goldman (editoras): Substantive and
Procedural Aspects of International Criminal Law, tomo 1 (2000), pág. 175 y ss.; Hogan-
Doran, Leiden Journal of International Law 11 (1998), pág. 165 y ss.
1711
Elementos de los Crímenes para el art. 7.1 a) del Estatuto de la CPI: «1. Que el autor haya
dado muerte (nota 7: La expresión «dado muerte» es intercambiable con la expresión
«causado la muerte». Esta nota será aplicable a todos los elementos en que se emplee
uno de los dos conceptos) a una o más personas». CPI, decisión de 30 de septiembre de
2008 (Katanga y Ngudjolo Chi, PTC), parág. 421; TPIY, sentencia de 20 de febrero de 2001
(Mucić, AC), parág. 423; TPIY, sentencia de 17 de diciembre de 2004 (Kordić y Čerkez, AC),
parág. 37; TPIY, sentencia de 28 de febrero de 2005 (KvoČka et al, AC), parág. 261.
1712
Art. 6 a) del Estatuto de la CPI (al respecto el número marginal 735).
1713
Vid. art. 8.2 a) i) del Estatuto de la CPI, art. 8.2 c) i) del Estatuto de la CPI (cfr. al respecto
el número marginal 1037 y ss.) y TPIY, sentencia de 14 de diciembre de 1999 (Jelisić, TC),
parág. 51; TPIY, sentencia de 26 de febrero de 2001 (Kordić y Čerkez, TC), parág. 236 y
TPIY, sentencia de 15 de marzo de 2002 (Krnojelać, TC), parág. 323.
1714
Vid., TPIY, sentencia de 31 de julio de 2003 (Stakić, TC), parág. 587; TPIY, sentencia de
12 de junio de 2007 (Martić, TC), parágs. 58 y 60; TPIY, sentencia de 27 de septiembre
de 2007 (Mrkšić et al., TC), parág. 486; TPIY, sentencia de 10 de julio de 2008 (Boškoski
484 GERHARD WERLE
se en consideración al amparo de la cláusula “salvo disposición en contrario”

del Estatuto1715. Según la decisión de la Sala de Cuestiones Preliminares de la
CPI en el asunto Lubanga, el mismo resultado puede derivarse de la interpre-
tación del propio art. 30 del Estatuto de la CPI1716.
833. En vista de la expresión en lengua francesa del tipo («assassinat») se ha discutido
durante bastante tiempo, en relación con el art. 6 c) del Estatuto del Tribunal Militar Inter-
nacional y con el art. 5 a) del Estatuto del TPIY, si el aspecto interno del hecho del crimen
contra la humanidad de asesinato además del dolo exige una actuación con «premedita-
ción» (premeditation). Por este motivo, los Tribunales ad hoc en un principio encontraron
dificultades para determinar los requisitos subjetivos de conformidad con el derecho inter-
nacional consuetudinario1717. Entretanto, la jurisprudencia constante señala que, sin per-
juicio de que en el derecho interno francés el tipo de «assassinat» requiere premeditación,
la coincidencia terminológica en los Estatutos de los Tribunales Penales Internacionales
no implica que deba concurrir este requisito. Sólo el término francés «meurtre» se ajusta
perfectamente al derecho internacional consuetudinario1718. Según este último no es nece-
sario que el autor actúe con «premeditación» (premeditation)1719.
y TarČulovski, TC), parág. 305; TPIR, sentencia de 27 de enero de 2000 (Musema, TC),
parág. 215; TPIR, sentencia de 13 de abril de 2006 (Bisengimana, TC), parág. parág. 87;
TPIR, sentencia de 7 de diciembre de 2007 (Karera, TC), parág. 558. Un estándar todavía
más amplio de mens rea, TPIY, sentencia de 16 de noviembre de 1998 (Mucić et al., TC),
parág. 439; TPIY, sentencia de 14 de enero de 2000 (Kupreškić et al., TC), parág. 561; TPIY,
sentencia de 26 de febrero de 2009 (Milutinović et al., TC), parág. 138; TPIR, sentencia de
23 de febrero de 2007 (Nzabirinda, TC), parág. 25. En sentido similar, TPIY, sentencia de
28 de febrero de 2005 (KvoČka et al., AC), parág. 261; TPIY, sentencia de 17 de diciembre
de 2004 (Kordić y Čerkez, AC), parág. 36; TPIY, sentencia de 27 de septiembre de 2006
(Krajišnik, TC), parág. 715; TPIY, sentencia de 12 de diciembre de 2007 (Milošević, TC),
parág. 931; TPIY, sentencia de 3 de abril de 2008 (Bala et al., TC), parág. 124.
1715
Una profunda discusión sobre el art. 30 del Estatuto de la CPI, número marginal 403 y ss.
1716
Vid., CPI, decisión de 29 de enero de 2007 (Lubanga Dyilo, PTC), parág. 352.
1717
Vid., TPIR, sentencia de 21 de mayo de 1999 (Kayishema y Ruzindana, TC), parág.
139: “When murder is considered along with assassinat […] the standard of mens rea
required is intentional and premeditated killing. The result is premeditated when the actor
formulated his intent to kill after a cool moment of reflection. The result is intended when
it is the actor’s purpose, or the actor is aware that it will occur in the ordinary course of
events”. También, TPIR, sentencia de 7 de junio de 2001 (Bagilishema, TC), parág. 84 y ss.;
TPIR, sentencia de 15 de mayo de 2003 (Semanza, TC), parág. 339. Para un análisis de la
jurisprudencia temprana del TPIY sobre la intención de matar, vid., Hogan-Doran, Leiden
1718
Resulta fundamental TPIR, sentencia de 2 de septiembre de 1998 (Akayesu, TC), parág.
588; TPIR, sentencia de 6 de diciembre de 1999 (Rutaganda, TC), parág. 79 y TPIR,
sentencia de 27 de enero de 2000 (Musema, TC), parág. 214; TPIY, sentencia de 14 de
diciembre de 1999 (Jelisić, TC), parág. 51; TPIY, sentencia de 3 de marzo de 2000 (Blaskić,
TC), parág. 216; TPIY, sentencia de 26 de febrero de 2001 (Kordić y Cerkez, TC), parág.
235; TPIY, sentencia de 2 de agosto de 2001 (Krstić, TC), parág. 485.
1719
El «requisito de premeditación» es más bien una especialidad del entorno jurídico de
habla románica y de los países en los que éste ejerce influencia. Desde el punto de vista
II. Exterminio
834. El art. 7.1 b) del Estatuto de la CPI recoge el hecho individual de ex-
terminio. El precepto se basa en el art. 6 c) del Estatuto del Tribunal Militar
Internacional, en el art. II.1 c) de la Ley nº 10 del Consejo de Control Aliado, en
el art. 5 del Estatuto del Tribunal Militar Internacional para el Lejano Oriente,
en el art. 5 b) del Estatuto del TPIY y en el art. 3 b) del Estatuto del TPIR. En
el Juicio de Nuremberg se consideró como crimen contra la humanidad en su
modalidad de exterminio el genocidio cometido contra los judíos europeos. Al
contrario de lo que ocurre en el crimen de genocidio, no es necesario que sean
atacados grupos específicos, sino simplemente una población civil. Homici-
dios masivos de opositores políticos o ataques exterminadores contra grupos
culturales, sociales o económicos no pueden considerarse genocidio, pero sí
crímenes contra la humanidad en la modalidad de exterminio1720.
835. Exterminar es matar a gran escala. Se diferencia del asesinato porque
requiere un elemento de destrucción masiva. Según el art. 7.2 b) del Estatuto
de la CPI, que se apoya en el crimen de genocidio1721, «el exterminio compren-
derá la imposición [...] de condiciones de vida, entre otras, la privación del
acceso a alimentos o medicinas1722, encaminadas a causar la destrucción de
parte de una población». Desviándose del tenor literal del art. 7.2 b) del Esta-
tuto de la CPI, desde un punto de vista objetivo, los Elementos de los Crímenes
del derecho comparado la exigencia de una planificación a sangre fría no se encuentra

suficientemente extendida, Vest, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft
113 (2001), 458, pág. 472. Acerca de esta discusión, cfr. también Chesterman, Duke
Journal of Comparative and Internation Law 12 (2002), 307, pág. 322 y ss.; Heine/Vest,
en: Kirk McDonald/Swaak-Goldman (editores), Substantive and Procedural Aspects of
International Criminal Law, vol. 1 (2000), pág. 175 y ss.
1720
Proyecto de Código de 1996, Comentario al art. 18 b), pfo. 8: «El exterminio está
estrechamente relacionado con el crimen de genocidio, en el sentido de que ambos crímenes
se dirigen contra un gran número de víctimas. No obstante, el crimen de exterminio se
daría en casos que difieren de los comprendidos en el crimen de genocidio. El exterminio
comprende los casos en que se mata a grupos de personas que no comparten características
comunes. Se aplica también a casos en que se mata a algunos miembros de un grupo pero
no a otros». Vid., también, TPIY, sentencia de 29 de noviembre de 2002 (Vasiljević, TC),
parág. 227; Meseke, Der Tatbestand der Verbrechen gegen die Menschlichkeit nach dem
Römischen Statut des Internationalen Strafgerichtshofs (2004), pág. 180.
1721
Vid. el art. 6 c) del Estatuto de la CPI.
1722
Este ejemplo, que difiere respecto del tipo de genocidio, se incluyó a propuesta de Cuba,
vid. von Hebel/Robinson, en: Lee (editor), The International Criminal Court, The Making
of the Rome Statute (1999), pág. 99.
486 GERHARD WERLE
para el exterminio1723 requieren, en primer lugar, que el autor cause la muerte

de una o varias personas; se trata de una interpretación que era altamente
controvertida al inicio de las deliberaciones sobre los Elementos de los Crí-
menes1724. Según los Elementos de los Crímenes, esta(s) muerte(s) deben ser
parte de una matanza masiva. En este punto, los Elementos de los Crímenes
se basan principalmente de la jurisprudencia del Tribunal Penal Internacional
para Ruanda1725.
836. La alternativa típica del exterminio comprende tanto la causación de
la muerte directa como también la «indirecta»1726. Ésta última ha sido descri-
ta por el Tribunal Penal Internacional para Ruanda como la imposición de
condiciones de vida con capacidad para producir la extinción de una parte
de la población1727. La jurisprudencia menciona, como ejemplos de causación
indirecta de la muerte, encerrar a un amplio grupo de personas privándoles
de sus necesidades básicas1728 o infectar a un grupo tal con un virus que ponga
en peligro la vida, privando a sus miembros del tratamiento médico corres-
1723
Elementos de los Crímenes para el art. 7.1 b) del Estatuto de la CPI: «1. Que el autor
haya dado muerte (nota 8: […] directa o indirectamente), a una o más personas, incluso
mediante la imposición de condiciones de existencia destinadas deliberadamente a causar
la destrucción de parte de una población (nota 9: La imposición de esas condiciones
podría incluir la privación del acceso a alimentos y medicinas). 2. Que la conducta haya
consistido en una matanza de miembros de una población civil o haya tenido lugar como
parte (nota 10: La expresión «como parte de» comprendería la conducta inicial en una
matanza) de esa matanza».
1724
Vid. a este respecto Proyecto de los Elementos de los Crímenes, ONU Doc. PCNICC/1999/
L.5/Rev.1/Add. 2, de 22 de diciembre de 1999. En la nota 6 se dice: «Algunas delegaciones
consideran que no se requiere la muerte […]». Sin embargo, esta interpretación no se
impuso a lo largo de las deliberaciones. Cfr. al respecto Rückert/Witschel, en: Fischer/Kress/
Lüder (editores), International and National Prosecution of Grinnes under International
Law – Current Developments (2001), 59, pág. 75 y ss. Vid., también, Ambos, Internationales
Strafrecht, 2ª edición (2008), § 7 número marginal 201, quien concibe el exterminio como
un delito intencional y no considera necesario el homicidio.
1725
Resulta básica la sentencia del TPIR de 2 de septiembre de 1998 (Akayesu, TC), parág.
591; TPIR, sentencia de 13 de diciembre de 2004 (Ntakirutimana y Ntakirutimana, AC),
parág. 522; TPIR, sentencia de 12 de marzo de 2008 (Seromba, AC), parág. 189.
1726
TPIR, sentencia de 12 de marzo de 2008 (Seromba, AC), parág. 189; TPIY, sentencia de
1 de septiembre de 2004 (Brđanin, TC), parág. 389; TPIY, sentencia de 17 de enero de
2005 (Blagojević y Jokić, TC), parág. 573; TPIR, sentencia de 6 de diciembre de 1999
(Rutaganda, TC), parág. 84; TPIR, sentencia de 27 de enero de 2000 (Musema, TC), parág.
219; TPIR, sentencia de 13 de abril de 2006 (Ndindabahizi, TC), parág. 479.
1727
TPIR, sentencia de 13 de diciembre de 2004 (Ntakirutimana y Ntakirutimana, AC),
parág. 522; TPIR, sentencia de 21 de mayo de 1999 (Kayishema y Ruzindana, TC), parág.
144; TPIR, sentencia de 13 de abril de 2006 (Bisengimana, TC), parág. 72.
1728
Sobre los crímenes de inanición como crímenes de lesa humanidad, cfr. Marcus, American
Journal of International Law 97 (2003), 245, pág. 271 y ss.
pondiente1729. En todo caso, según la jurisprudencia temprana del Tribunal

Penal Internacional para Ruanda, no quedarían excluidos los supuestos en los
que un autor individual causa sólo la muerte de pocas personas o incluso de
una sola; se consideraba decisivo que la muerte se enmarque dentro de una
matanza masiva1730.
837. El Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia ha ofrecido un
punto de vista diferente. En el caso Krstić exigió que el autor debía causar la
muerte de una parte de la población «que por su número sea considerable»1731.
Entretanto, El Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia conside-
ra que son más exigentes los elementos del crimen de exterminio conforme
al derecho internacional consuetudinario y defiende la tesis de que, para ser
condenado, un mismo sujeto debe ser responsable, directa o indirectamente,
de la muerte de un gran número de personas1732. La jurisprudencia actual del
Tribunal Penal Internacional para Ruanda concuerda en este punto1733. Am-
bos Tribunales ponen de manifiesto, sin embargo, que no se exige un número
mínimo de homicidios para que se cumpla el tipo; debe ser determinado caso
por caso cuando nos encontramos ante una actuación masiva1734. En el caso
1729
1730
TPIR, sentencia de 21 de mayo de 1999 (Kayishema y Ruzindana, TC), parág. 147: «An
actor may be guilty of extermination if he kills, or creates the conditions of life that kills,
a single person providing the actor is aware that his act(s) or omission(s) forms part of
a mass killing event. For a single killing to form part of extermination, the killing must
actually form part of a mass killing event. An “event” exists when the (mass) killings
have close proximity in time and place». TPIR, sentencia de 11 de septiembre de 2006
(Mpambara, TC), parág. 9: “The act […] must contribute to a mass killing event”.
1731
TPIY, sentencia de 2 de agosto de 2001 (Krstić, TC), parág. 503: «numerically significant
part of the population.» En contra, por ejemplo, Mettraux, Harvard International Law
Journal 43 (2002), 237, pág. 285.;
1732
Al respecto, resulta fundamental TPIY, sentencia de 29 de noviembre de 2002 (Vasiljević,
TC), parág. 227: «[R]esponsibility for extermination only attaches to those individuals
responsible for a large number of deaths, even if their part therein was remote or indirect.
Responsibility for one or for a limited number of such killings is insufficient». Confirmada
en TPIY, sentencia de 22 de marzo de 2006 (Stakić, AC), parág. 259 y ss.; TPIY sentencia
de 3 de abril de 2007 (Brđanin, AC), parág. 471. Cfr. también Salgado, Leiden Journal of
1733
TPIR, sentencia de 13 de diciembre de 2004 (Ntakirutimana y Ntakirutimana, AC), parág.
516 y ss.; TPIR, sentencia de 21 de febrero de 2003 (Ntakirutimana y Ntakirutimana, TC),
parág. 813 y ss.; TPIR, sentencia de 15 de mayo de 2003 (Semanza, TC), parág. 340; TPIR,
sentencia de 1 de diciembre de 2003 (Kajelijeli, TC), parág. 893; TPIR, sentencia de 22 de
enero de 2004 (Kamuhanda, TC), parág. 691; TPIR, sentencia de 13 de diciembre de 2005
(Simba, TC), parág. 422.
1734
TPIY, sentencia de 31 de julio de 2003 (Stakić, TC), parág. 640, confirmada por la sentencia
de 22 de marzo de 2006 (Stakić, AC), parág. 260; TPIY, sentencia de 1 de septiembre
488 GERHARD WERLE
Krajišnik el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia consideró que

ésta existió en el asesinato de 17 musulmanes y croatas detenidos por solda-
dos serbios1735.
838. El aspecto interno del exterminio exige dolo respecto a la causación
de la muerte (art. 30 del Estatuto de la CPI)1736. Dado que el art. 7.2 b) exige
que las condiciones de vida destructivas sean impuestas de forma «intencio-
nal» («intentional»), no se produce ninguna variación respecto a las exigencias
generales para el aspecto interno del hecho. El autor debe ser consciente de
que su comportamiento forma parte de una matanza masiva1737. La actuación
debe ir además encaminada («calculated») a causar la destrucción de parte de
una población. El término «calculated» se interpreta, en parte, de forma sub-
jetiva, como «intención de destruir total o parcialmente una población»1738.
Una interpretación en este sentido ha sido correctamente rechazada por los
Tribunales Penales Internacionales1739 y no encuentra tampoco fundamento
en el texto del Estatuto de Roma.
de 2004 (Brđanin, TC), parág. 391; TPIY, sentencia de 17 de enero de 2005 (Blagojević
y Jokić, TC), parág. 573; TPIY, sentencia de 27 de septiembre de 2006 (Krajišnik, TC),
parág. 716; TPIR, sentencia de 13 de diciembre de 2004 (Ntakirutimana, AC), parág. 516;
TPIR, sentencia de 1 de diciembre de 2003 (Kajelijeli, TC), parág. 891; TPIR, sentencia de
22 de enero de 2004 (Kamuhanda, TC), parág. 692; TPIR, sentencia de 17 de junio de 2004
(Gacumbitsi, TC), parág. 309.
1735
TPIY, sentencia de 27 de septiembre de 2006 (Krajišnik, PTC), parág. 720.
1736
Vid., número marginal 406 y TPIY, sentencia de 22 de marzo de 2006 (Stakić, AC), parág.
259 y ss.; TPIR, sentencia de 7 de julio de 2006 (Gacumbitsi, AC), parág. 86.
1737
TPIY, sentencia de 22 de marzo de 2006 (Stakić, AC), parág. 260; TPIY, sentencia de 3 de
abril de 2008 (Brđanin, AC), parág. 477. Vid., también, Mettraux, International Crimes
and the ad hoc Tribunals (2005), pág. 178. Sin embargo, no es necesario que el autor vea
su conducta como parte de una “gran empresa criminal”, vid., TPIY, sentencia de 1 de
(Blagojević y Jokić, TC), parág. 576. Sin embargo, vid., TPIY, sentencia de 29 de noviembre
de 2002 (Vasiljević, TC), parág. 229.
1738
Vid. Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 426: «Se
trata, por tanto, del sometimiento con dolo (genérico) a condiciones de existencia con la
intención de destruir total o parcialmente un grupo determinado».
1739
TPIY, sentencia de 2 de agosto de 2001 (Krstić, TC), parág. 500 y TPIY, sentencia de 29
de noviembre de 2002 (Vasiljević, TC), parág. 227; TPIY, sentencia de 12 de junio de
2007 (Martić, TC), parág. 65. Parcialmente se considera que incluso la imprudencia es
suficiente, vid., TPIR, sentencia de 21 de mayo de 1999 (Kayishema y Ruzindana, TC),
parág. 146: «The act(s) or omission(s) may be done with intention, recklessness, or gross
negligence»; también, TPIR, sentencia de 7 de junio de 2001 (Bagilishema, TC), parág. 89.
El TPIY hasta el momento ha considerado que es exigible al menos recklessness, sentencia
de 1 de septiembre de 2004 (Brđanin, TC), parág. 395. Sobre las consecuencias que se
derivan respecto a la parte interna del hecho de la nueva jurisprudencia del TPIY, número
marginal 401 y s.
III. Esclavitud
839. Bassiouni, M. Cherif: Enslavement as an International Crime, New York Univer-
sity Journal of International Law and Politics 23 (1991), pág. 445 y ss.; Bülck, Hartwig:
Die Zwangsarbeit im Friedensvölkerrecht, Untersuchungen über die Möglichkeiten und
Grenzen allgemeiner Menschenrechte (1953); Chuang, Janie: Redirecting the Debate over
Trafficking in Women: Definitions, Paradigms and Contexts, Harvard International Law
Journal 11 (1998), pág. 65 y ss.; Farrior, Stephanie: The International Law on Trafficking in
Women and Children for Prostitution: Making it Live up to its Potential, Harvard Human
Rights Journal 10 (1997), pág. 213 y ss.; Gallagher, Anne: Human Rights and the New UN
Protocolls on Trafficking and Migrant Smuggling: A preliminary Analysis, Human Rights
Quarterly 23 (2001), pág. 975 y ss; Meseke, Stephan: Der Tatbestand der Verbrechen ge-
gen die Menschlichkeit nach dem Römischen Statut des Internationalen Strafregichtshofs
(2004), pág. 190 y ss.; Rassam, A. Yasmine: Contemporary Forms of Slavery and the Evo-
lution of the Prohibition of Slavery and Slave Trade Under Customary International Law,
Virginia Journal of International Law 39 (1999), pág. 303 y ss.; Tretter, Hannes: Entwicklung
und gegenwärtige Bedeutung der internationalen Sklavereiverbote, en: Nowak, Manfred/
Steurer, Dorothea/Tretter, Hannes (editores), Fortschritt im Bewusstsein der Grund- und
Menschenrechte, Festschrift für Felix Ermacora (1988), pág. 527 y ss.
840. El art. 7.1 c) del Estatuto de la CPI recoge la esclavitud, que es una
forma clásica de los crímenes contra la humanidad. Una regulación de este
crimen se encontraba ya en el art. 6 c) del Estatuto del Tribunal Militar Inter-
nacional, el art. II.1 c) de la Ley nº 10 del Consejo de Control Aliado, el art. 5 c)
del Estatuto del Tribunal Militar Internacional para el Lejano Oriente, el art. 5
c) del Estatuto del TPIY y el art. 3 c) del Estatuto del TPIR.
1. Definición
841. Según la definición legal contenida en el art. 7.2 c) del Estatuto de la
CPI la esclavitud significa «el ejercicio de los atributos del derecho de propie-
dad sobre una persona, o de alguno de ellos». Esta definición se formuló1740
tomando como base la Convención sobre la Esclavitud de 25 de septiembre
de 19261741 y se corresponde con el estado del derecho internacional consue-
tudinario1742. Además se clarifica que la esclavitud también comprende «el
1740
Sobre la historia de las negociaciones referidas al art. 7.1 c) del Estatuto de la CPI, vid.
von Hebel/Robinson, en: Lee (editor), The International Criminal Court, The Making of the
Rome Statute (1999), pág. 99.
1741
En la versión enmendada según el protocolo de 23 de octubre de 1953 (212 UNTS (1955),
pág. 17 y ss.).
1742
TPIY, sentencia de 22 de febrero de 2001 (Kunarac et al., TC), parág. 539; TPIY, sentencia
de 15 de marzo de 2002 (Krnojelac, TC), parág. 350 y TPIY, sentencia de 12 de junio de
2002 (Kunarac et al., AC), parág. 124.
490 GERHARD WERLE
ejercicio de esos atributos en el tráfico de personas, en particular mujeres y

niños». Los Elementos de los Crímenes complementan la definición con una
lista ejemplificativa de formas en las que se manifiesta la esclavitud, como la
compra, venta, préstamo o trueque de personas, incluyendo formas «simila-
res» de privación de la libertad1743.
842. Al referirse a formas «similares» de privación de la libertad, los Ele-
mentos de los Crímenes ponen de manifiesto que el crimen no sólo se limita
a las formas tradicionales de esclavización como la «esclavitud» o el «tráfico
de esclavos» tal y como sucede en las convenciones específicas sobre la mate-
ria1744. Estas formas tradicionales de esclavitud, en las cuales el autor trata a
la víctima como si fuera un «bien mueble»1745, no se dan prácticamente en la
actualidad1746. El concepto de esclavitud que se utiliza en el Estatuto de Roma
no debe, por tanto, ser restringido a la esclavitud en sentido tradicional, sino
que debe interpretarse en un sentido jurídico penal funcional, que incluya
también las prácticas que no encuentran acogida dentro del concepto tradi-
cional de esclavitud1747.
843. El Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia ha seguido este
camino y en el asunto Kunarac et al. ha precisado los requisitos de la esclavi-
tud1748. En este caso, los acusados tuvieron detenidas en una casa abandonada
a dos mujeres jóvenes durante meses, controlando completamente sus vidas y,
1743
En relación con la privación de libertad, la nota 11 de los Elementos de los Crímenes
para el art. 7.1 c) del Estatuto de la CPI señala: «Se entiende que ese tipo de privación
de libertad podrá, en algunas circunstancias, incluir la exacción de trabajos forzados o
la reducción de otra manera a una persona a una condición servil, según se define en la
Convención suplementaria sobre la abolición de la esclavitud, la trata de esclavos y las
instituciones y prácticas análogas a la esclavitud, de 1956».
1744
Cfr. art. 1 de la Convención sobre la Esclavitud de 25 de septiembre de 1926 en la versión
enmendada según el protocolo de 23 de octubre de 1953 (BGBl. 1972 II, 1473 y ss.) así
como el art. 7 de la Convención Suplementaria sobre la Abolición de la Esclavitud, la Trata
de Esclavos y las Instituciones y Prácticas Análogas a la Esclavitud de 7 de septiembre de
1956 (226 UNTS (1956), pág. 3 y ss.). Según BGHSt 39, 212, pág. 214 la «esclavitud» a la
que se refiere el §234 StGB «debe ser entendida en el mismo sentido que en la mencionda
convención internacional».
1745
«Chattel slavery», vid. TPIY, sentencia de 12 de junio de 2002 (Kunarac et al., AC), parág.
117.
1746
Vid. Rassam, Virginia Journal of International Law 39 (1999), 303, pág. 321; Tretter, en:
Nowak/Steurer/Tretter (editores), Festschrift für Ermacora (1988), 527, pág. 544.
1747
Vid. Convención Suplementaria sobre la Abolición de la Esclavitud, la Trata de Esclavos y las
Instituciones y Prácticas Análogas a la Esclavitud de 7 de septiembre de 1956, (226 UNTS
(1956), pág. 3 y ss.) sobre todo el art. 1 a) y b) (siervo por deudas, siervo de la gleba).
1748
TPIY, sentencia de 22 de febrero de 2001 (Kunarac et al., TC), parág. 515 y ss.; confirmada
en TPIY, sentencia de 12 de junio de 2002 (Kunarac et al., AC), parág. 106 y ss.
entre otras cosas, violándolas de forma constante. En esta decisión, el Tribu-

nal Penal Internacional para la ex Yugoslavia estableció bajo qué condiciones
un comportamiento puede incluirse dentro de la esclavitud. Indicios esencia-
les son, entre otros, el control de la libertad deambulatoria de la víctima, la
actuación contra su voluntad y la dominación o explotación económicas1749.
El Tribunal señaló:
«[I]ndications of enslavement include elements of control and ownership; the restriction
or control of an individual’s autonomy, freedom of choice or freedom of movement; and, often,
the accruing of some gain to the perpetrator. The consent or free will of the victim is absent.
It is often rendered impossible or irrrelevant by, for example, the threat or use of force or other
forms of coercion; the fear of violence, deception or falses promises; the abuse of power; the
victim’s position of vulnearbility; detention or captivity, psychological oppression or socioeco-
nomic conditions. Further indications of enslavement include exploitation; sex; prostitution
[…]. The ‘acquisition’ or ‘disposal’ of someone for monetary or other compensation, is not a
requirement for enslavement. Doing so, however, is a prime example of the exercise of the
right of ownership over someone. The duration of the suspected exercise of powers attaching
to the right of ownership is another factor that may be considered when determining whether
someone was enslaved; however, its importance in any given case will depend on the exercise
of other indications of enslavement»1750.
844. La Cámara de Apelaciones ha clarificado, con posterioridad a esta de-

cisión, que no son requisitos necesarios para admitir la existencia de la escla-
vitud ni una determinada duración ni la voluntad contraria de la víctima1751.
845. El aspecto interno de la esclavitud se rige por el art. 30 del Estatuto
de la CPI1752.
1749
TPIY, sentencia de 22 de febrero de 2001 (Kunarac et al., TC), parág. 542.
1750
Resulta fundamental TPIY, sentencia de 22 de febrero de 2001 (Kunarac et al., TC), parág.
542; también TPIY, sentencia de 15 de marzo de 2002 (Krnojelac, TC), parág. 359 y TPIY,
sentencia de 12 de junio de 2002 (Kunarac et al., AC), parág. 119.
1751
TPIY, sentencia de 12 de junio de 2002 (Kunarac et al., AC), parág. 120 y s. Un caso de
esclavitud mediante secuestro y trabajos forzados en TESL, sentencia de 20 de junio de
2007 (Brima et al, TC), parág. 1279 y ss.
1752
Vid., sobre la utilización de los términos “dolo” e “intent”, número marginal 398. Vid.,
también, TPIY, sentencia de 22 de febrero de 2001 (Kunarac et al., TC), parág. 540;
confirmada por TPIY, sentencia de 12 de junio de 2002 (Kunarac et al., AC), parág. 122.
Cfr. igualmente, TPIY, sentencia de 15 de marzo de 2002 (Krnojelac, TC), parág. 350.
Sobre las consecuencias que se derivan respecto a la parte interna del hecho de la nueva
jurisprudencia del TPIY, número marginal 403 y s.
492 GERHARD WERLE
2. Trabajos forzados
846. Los «trabajos forzados»1753 no se recogen en el Estatuto de Roma ni en
los Elementos de los Crímenes como forma independiente de esclavitud. Sin
embargo, de conformidad con el derecho internacional consuetudinario, se
considerarán una forma de esclavitud cuando vayan unidos al ejercicio de los
correspondientes derechos de propiedad sobre la persona afectada1754. Ya en
los juicios de Nuremberg se contemplaron los trabajos forzados como el ejem-
plo más importante de esclavitud, que según el Estatuto del Tribunal Militar
Internacional eran constitutivos de crímenes contra la humanidad.
847. En la época del dominio nacionalsocialista y de la Segunda Guerra Mundial se
utilizaron en el Tercer Reich y en los territorios ocupados por Alemania alrededor de 8
millones de trabajadores forzados. El Tribunal Militar Internacional condenó al acusado
von Schirach exclusivamente por esclavitud como crimen contra la humanidad, mientras
que la mayoría de los principales criminales de guerra fueron condenados por las deporta-
ciones para llevar a cabo trabajos forzados como crimen de guerra y por esclavitud como
crimen contra la humanidad1755. En los procesos sucesivos al juicio de Nuremberg, los
tribunales militares estadounidenses también condenaron a varias personas por deporta-
ciones para llevar a cabo trabajos forzados como crimen de guerra y por esclavitud como
crimen contra la humanidad. Cabe destacar, por ejemplo, la fundamentación contenida en
la sentencia del caso Milch1756.
848. También el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia ha re-
conocido los trabajos forzados como una forma de crímenes contra la huma-
nidad y ha precisado sus requisitos1757.
1753
La discusión básica al respecto en Bülck, Die Zwangsarbeit im Friedensvölkerrecht
(1953).
1754
Sobre la definición de los trabajos forzados u obligatorios vid. art. 2 del Convenio relativo
al Trabajo Forzoso u Obligatorio (Convenio OIT 29) de 28 de junio de 1930, 39 UNTS
(1949), pág. 55 y ss. y art. 1 del Convenio sobre la Abolición del Trabajo Forzoso (Convenio
OIT 105) de 25 de junio de 1957, 320 UNTS (1957), pág. 291 y ss.; también el art. 8.3 del
Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos, 6 ILM (1967), pág. 368 y ss. y el art.
4.3 de la Convención Europea de Derechos Humanos (1950).
1755
Vid., la sección “Slave Labor Policy”, TMI, sentencia de 1 de octubre de 1946, en: The
Trial of German Major War Criminals, Proceedings of the International Military Tribunal
Sitting at Nuremberg, Germany, parte 22 (1950), pág. 460 y ss., y las explicaciones de
las sentencias de von Schirach y Göring, Keitel, Kaltenbrunner, Rosenberg, Frank, Frick,
Funk, Sauckel, Jodl, Seyss-Inquart y Speer.
1756
US Military Tribunal Nuremberg, sentencia de de 17 de abril de 1947 (Milch), en: Trials of
War Criminals II, 773, pág. 789.
1757
TPIY, sentencia de 22 de febrero de 2001 (Kunarac et al., TC), parág. 542 y TPIY, sentencia
de 15 de marzo de 2002 (Krnojelac, TC), parág. 358 y s. En el enjuiciamiento por trabajos
forzados de personas presas en un campo de concentración, el TPIY tuvo, por ejemplo, en
consideración las siguientes circunstancias objetivas: «the substantially uncompensated
3. Tráfico de personas
849. En la categoría de las prácticas de esclavitud se incluye también el
«tráfico de personas, en particular mujeres y niños» (trafficking in persons).
Hasta hace poco, el derecho internacional de los tratados sólo contemplaba
el tráfico de personas para la prostitución1758. Esto ocurre, por ejemplo, en
el Convenio para la Represión de la Trata de Personas y de la Explotación de la
Prostitución Ajena de 21 de marzo de 19501759. Los tratados internacionales
más modernos, como por ejemplo la Convención sobre la Eliminación de Todas
las Formas de Discriminación contra la Mujer de 18 de diciembre de 19791760 y
la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 19891761 han
renunciado a la vinculación entre el tráfico de personas y la prostitución. Esta
posición es la que ha seguido también el Estatuto de la CPI.
850. Tras la aprobación del Estatuto de la CPI surgió la Convención de
las Naciones Unidas contra el Crimen Transnacional Organizado (United Na-
tions Convention against Transnational Organized Crime) de 15 de noviembre
de 2000. Un protocolo adicional regula expresamente el tráfico de personas,
especialmente de mujeres y niños, y contiene por primera vez una definición
internacional de este tráfico1762.
aspect of the labour performed, the vulnerable position in which the detainees found
themselves, the allegations that detainees who were unable or unwilling to work were
either forced to or put in solitary confinement, claims of longer term consequences of the
labour, the fact of detention […]», TPIY, sentencia de 15 de marzo de 2002 (Krnojelac, TC),
parág. 373. También, TESL, sentencia de 20 de junio de 2007 (Brima et al., TC), parág.
1279 y ss.; TESL, sentencia de 2 de marzo de 2009 (Sesay et al., TC), parág. 195 y ss.
1758
Crítico, Chuang, Harvard International Law Journal 11 (1998), pág. 64 y ss.; Triffterer-
Hall, Rome Statute, 2ª edición (2008), art. 7 número marginal 26.
1759
96 UNTS, pág. 271 y ss.
1760
ONU Doc. A/34/46 ; 1249 UNTS (1984) pág. 13 y ss. En su art. 6 señala: «Los Estados Partes
tomarán todas las medidas apropiadas, incluso de carácter legislativo, para suprimir todas
las formas de trata de mujeres y explotación de la prostitución de la mujer».
1761
ONU Doc. A/44/49 (1989); 1577 UNTS (1990), pág. 43 y ss. En su art. 11 señala: «1. Los
Estados Partes adoptarán medidas para luchar contra los traslados ilícitos de niños al
extranjero y la retención ilícita de niños en el extranjero».
1762
Vid. art. 3 a) del Protocolo adicional para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas,
especialmente de mujeres y niños, que complementa la Convención de las Naciones Unidas
contra la Delincuencia Organizada Transnacional, Informe del Comité Especial encargado
de elaborar una convención contra la delincuencia orzanizada transnacional sobre la
labor de sus periodos de sesiones 1º a 11º, ONU Doc. A/55/383 (2000) Anexo II. –Cfr. sobre
todo Gallagher, Human Rights Quarterly 23 (2001), pág. 975 y ss.
494 GERHARD WERLE
IV. Deportación o traslado forzoso

851. Akhavan, Payam: Reconciling Crimes Against Humanity with the Laws of War
– Human Rights, Armed Conflict, and the Limits of Progressive Jurisprudence, Journal
of International Criminal Justice 6 (2008), pág. 21 y ss.; Henckaerts, Jean Marie: Depor-
tation and Transfer of Civilians in Time of War, Vanderbilt Journal of Transnational Law
26 (1993), pág. 469 y ss.; Henckaerts, Jean Marie: Mass expulsion in Modern Internatio-
nal Law and Practice (1995); Lehmler, Lutz: Die Strafbarkeit von Vertreibungen aus eth-
nischen Gründen im bewaffneten nicht-internationalen Konflikt (1999); Meron, Theodor:
Deportation of Civilians as a War Crime under Customary International Law, en: Meron,
Theodor (editor), War Crimes Law Comes of Age (1998), pág. 142 y ss.; Roch, Michael P.:
Forced displacement in the former Yugoslavia: A crime under international law?, Dickin-
son Journal of International Law 14 (1995), pág. 1 y ss.; Triffterer, Otto: Die Bestrafung von
Vertreibungsverbrechen, en: Blumenwitz, Dieter (editor), Flucht und Vertreibung (1987),
pág. 259 y ss.; de Zayas, Alfred: International Law and Mass Population Transfers, Harvard
International Law Journal 16 (1975), pág. 207 y ss.
852. El art. 7.1 d) del Estatuto de la CPI contempla la deportación o el tras-
lado forzoso de población. La modalidad típica de deportación se basa en el
art. 6 c) del Estatuto del Tribunal Militar Internacional, en el art. II.1 c) de la
Ley nº 10 del Consejo de Control Aliado, en el art. 5 c) del Estatuto del Tribu-
nal Militar Internacional para el Lejano Oriente, en el art. 5 d) del Estatuto del
TPIY y en el art. 3 d) del Estatuto del TPIR. La modalidad típica de «traslado
forzoso de población» no se encontraba en estos tipos1763 y se basa en el art. 18
g) del Proyecto de Código de 1996.
853. El art. 7.2 d) del Estatuto de la CPI define la deportación o traslado for-
zoso de población como «el desplazamiento forzoso de las personas afectadas,
por expulsión u otros actos coactivos, de la zona en que estén legítimamente
presentes, sin motivos autorizados por el derecho internacional». El aspecto
externo del hecho exige en ambos casos el traslado de personas de una zona
a otra («desplazamiento forzoso», «forced displacement»). Los Elementos de
los Crímenes determinan al respecto que basta con el desplazamiento de una
persona para que se cumplan las condiciones de punibilidad1764.
1763
Según Roch, Dickinson Journal of International Law 14 (1995), pág. 1 y ss., el «traslado
forzoso de la población» no se encontraba incluido dentro de la alternativa típica de la
deportación en el art. 5 d) del Estatuto de la TPIY como crimen contra la humanidad.
Por el contrario, el traslado forzoso de la población sí se contemplaba ya como crimen de
guerra en varios instrumentos internacionales. Cfr. el art. 147 del IV. Convenio de Ginebra;
el art. 87.4 a del Protocolo Adicional I y el art. 17 del Protocolo Adcional II. Sobre el art.
8.2 a) vii) b) viii) y e) viii) del Estatuto de la CPI vid. también el número marginal 1128 y
ss.
1764
Vid., Elementos de los Crímenes para el art. 7.1.d) del Estatuto de la CPI: “1. The perpetrator
deported or forcibly transferred, without grounds permitted under international law, one
854. La diferencia entre la deportación (deportation) y el traslado forzoso

(forcible transfer) de población se basa tan sólo en el carácter transfronterizo
del hecho. La deportación es el traslado de una o de varias personas de un
país a otro, es decir, con traspaso de una frontera estatal1765. Por el contrario,
el traslado forzoso se produce dentro del mismo país1766.
855. Por el contrario, el Tribunal para la ex Yugoslavia en el proceso con-
tra Stakić ha decidido que el tipo de deportación no exige que se traspase la
frontera. Antes bien, puede ser suficiente en algunos casos con que se lleve a
cabo un traslado forzoso de personas si se traspasa una frontera fáctica1767.
or more persons to another State of location by expulsion or other coercive acts”. En este
sentido también el §7.1 nº 4 del VStGB y la exposición del motivos del VStGB, pág. 21.
1765
TPIY, sentencia de 2 de agosto de 2001 (Krstić, TC), parág. 521: «Deportation presumes
transfer beyond State borders». Igualmente, TPIY, sentencia de 15 de marzo de 2002
(Krnojelac, TC), parág. 474; TPIY, sentencia de 1 de septiembre de 2004 (Brđanin, TC),
parág. 540; TPIY, decisión de 16 de junio de 2004 (Milosević, TC), parág. 68. Cfr. también
el Proyecto de Código de 1996, Comentario al art. 18, pfo. 13: «[L]a deportación implica
la expulsión del territorio nacional». Una definición similar encontramos en la doctrina
científica: «Deportation is the forced removal of people from one country to another»,
Bassiouni, Crimes against Humanity (1999), 312; Triffterer-Hall, Rome Statute, 2ª edición
(2008), Art. 7 número marginal 31, 34; Henckaerts, Vanderbilt Journal of Transnational
Law 26 (1993), 269, pág. 472; Triffterer, en: Blumenwitz (editor), Flucht und Vertreibung
(1987), 259, pág. 265 y s.
1766
Básicamente TPIY, sentencia de 2 de agosto de 2001 (Krstić, TC), parág. 521: «[F]orcible
transfer relates to displacements within a State». En el mismo sentido TPIY, sentencia
de 15 de marzo de 2002 (Krnojelac, TC), parág. 474; TPIY, decisión de 16 de junio de
2004 (Milosević, TC), parág. 68; TPIY, sentencia de 1 de septiembre de 2004 (Brđanin,
TC), parág. 540. También Proyecto de Código de 1996, Comentario al art. 18, pfo. 13: «[E]
l traslado forzoso de la población puede producirse totalmente dentro de las fronteras
de un mismo Estado». Una definición similar encontramos en la doctrina científica, vid.
Bassiouni, Crimes against Humanity (1999), pág. 312; Triffterer-Hall, Rome Statute, 2ª
edición (2008), art. 7 números marginales 31 y 34; Henckaerts, Vanderbilt Journal of
Transnational Law 26 (1993), 269, pág. 472; Triffterer, en: Blumenwitz (editor), Flucht und
Vertreibung (1987), 259, pág. 265 y s.
1767
TPIY, sentencia de 31 de julio de 2003 (Stakić, TC), parág. 679: “For the purposes of the
present case, the Trial Chamber finds that Article 5 (d) of the Statute must be read to
encompass forced population displacements both across internationally recognised
borders and de facto boundaries, such as constantly changing frontlines, which are not
internationally recognised. The crime of deportation in this context is therefore to be
defined as the forced displacement of persons by expulsion or other coercive acts for
reasons not permitted under international law from an area in which they are lawfully
present to an area under the control of another party”; confirmada por la sentencia de
22 de marzo de 2006 (Stakić, AC), parágs. 278 y 300 y ss.: “[D]eportation is the forced
displacement of persons by expulsion or other forms of coercion from the area in which
they are lawfully present, across a de jure state border or, in certain circumstances, a de
facto border, without grounds permitted under international law”.
496 GERHARD WERLE
Sin embargo, el Tribunal no ha precisado las condiciones que deben darse

en el caso concreto para que se considere que se ha traspasado una frontera
de facto. La Cámara de Apelaciones ha señalado que no puede equipararse la
frontera de facto a los frentes que se encuentran en constante movimiento1768.
La importancia de esta cuestión se deriva del hecho de que según el art. 5 d)
del Estatuto del TPIY tan sólo la deportación es punible de forma autónoma
como crimen contra la humanidad, mientras que el traslado forzoso de perso-
nas sólo puede castigarse como crimen de persecución o con apoyo en la claú-
sula general referida a “otros actos inhumanos” del art. 5 i) del Estatuto. Sólo
teniendo en cuenta este dato puede comprenderse la interpretación extensiva
que se lleva a cabo del término “deportación” en el contexto del Estatuto del
TPIY. Por el contrario, el Estatuto de la CPI incluye tanto la deportación como
el traslado forzoso como crímenes distintos. En este ámbito, por tanto, una
interpretación extensiva del término deportación, que prácticamente haría
desaparecer las diferencias con el traslado forzoso1769, no tiene sentido. Debe,
en consecuencia, mantenerse la tradicional distinción entre deportación y
traslado forzoso en el art. 7.2 d) del Estauto de la CPI.
856. El desplazamiento de las personas afectadas debe producirse median-
te la expulsión (expulsion) u otros actos coactivos (other coercive acts). Los
Elementos de los Crímenes interpretan el concepto de fuerza de forma am-
plia1770. El elemento característico es la «falta de libertad» del desplazamien-
to. Por tanto, no se considera punible conforme al derecho internacional el
1768
Esta fue la posición de la Cámara de Primera Instancia, vid., TPIY, sentencia de 31 de
julio de 2003 (Stakić, TC), parág. 679: “constantly changing frontlines”. También, dando la
razón a la Cámara de Primera Instancia, TPIY, sentencia de 22 de marzo de 2006 (Stakić,
AC), voto particular de Shahabuddeen, parágs. 19 y ss.
1769
En este sentido, TPIY, sentencia de 3 de mayo de 2006 (Naletilić y Martinović, AC), voto
particular de Schomburg. Según la posición de este magistrado el tipo de deportación no
sólo se comete si la víctima es trasladada más allá de una frontera estatal o de una frontera
de facto, sino también cuando el traslado se produce entre dos áreas que son controladas
por dos partes beligerantes distintas (parágs. 22 y 27). En su opinión, el tipo de traslado
forzoso incluye el traslado de la víctima dentro del área controlado por una única parte en
el conflicto (parág. 32).
1770
Los Elementos de los Crímenes para el art. 7.1 d) del Estatuto de la CPI señalan en la nota
13: «La expresión “por la fuerza” no se limita a la fuerza física, sino que puede incluir
la amenaza de la fuerza o la coacción, como la causada por el temor a la violencia, la
intimidación, la detención, la opresión sicológica o el abuso de poder, contra esa o esas
personas u otra o aprovechando un entorno de coacción.» En esta línea, TPIY, sentencia
de 22 de marzo de 2006 (Stakić, AC), parág. 281; TPIY, sentencia de 2 de agosto de 2001
(Krstić, TC), parág. 529 y TPIY, sentencia de 15 de marzo de 2002 (Krnojelac, TC), parág.
475. Vid., además, Triffterer-Hall, Rome Statute, 2ª edición (2008), art. 7 número marginal
102.
intercambio de población como consecuencia de un convenio bilateral con

una «cláusula de opción»1771. La huída de la población civil de una zona por
miedo a la amenaza de discriminaciones tampoco es suficiente para cometer
el crimen1772.
857. Las medidas coercitivas que conducen al traslado de la población
civil no siempre tienen que aparecer como una fuerza física directa. Por el
contrario, puede ser suficiente para cometer el crimen con que la huída de la
población civil se produzca debido al temor a que se repitan las discrimina-
ciones o a la muerte1773.
858. En cualquier caso, el transporte de las personas afectadas de un área
determinada debe ser contraria al derecho internacional1774. Por tanto, no son
típicas, por ejemplo, las expulsiones u otras medidas coactivas que sean nece-
sarias para la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud
pública1775. La evacuación total o parcial de una zona concreta en el caso de
un conflicto armado puede ser necesaria para proteger a la población civil
o debido a imperiosas razones militares1776. Inmediatamente después de que
terminen las hostilidades en la zona en cuestión, la población civil debe ser
conducida de nuevo a su lugar de origen1777. En estos casos hay que preocu-
parse, dentro de lo posible, de que la población civil cuente con las condicio-
nes adecuadas de alojamiento, salubridad, higiene, seguridad y alimentación
1771
Para una discusión más en detalle, TPIY, sentencia de 22 de marzo de 2006 (Stakić, AC),
parág. 279 y ss.
1772
TPIY, sentencia de 2 de agosto de 2001 (Krstić, TC), parág. 529 y s.; TPIY, sentencia de 27
de septiembre de 2006 (Krajišnik, TC), parág. 724.
1773
Expresamente, al respecto, TPIY, sentencia de 22 de marzo de 2006 (Stakić, AC), parág.
279 y ss.
1774
TPIY, sentencia de 1 de septiembre de 2004 (Brđanin, TC), parág. 543.
1775
También art. 12.3 del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos; art. 2.3 del
Protocolo nº 4 de la Convención Europea de Derechos Humanos; arts. 22.3 y 22.4 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. 12.2 de la Carta Africana sobre
Derechos Humanos y de los Pueblos.
1776
TPIY, sentencia de 22 de marzo de 2006 (Stakić, AC), parág. 284 y ss.; TPIY, sentencia de
2 de agosto de 2001 (Krstić, TC), parág. 524. También art. 49 del IV Convenio de Ginebra
sobre el desalojo de una «determinada región ocupada« por la «Potencia ocupante». Sobre
el traslado de una población civil por motivos relacionados con un conflicto armado
no internacional vid. el art. 8.2 e) viii del Estatuto de la CPI y el art. 17.1 del Protocolo
Adicional II.
1777
Vid., art. 49 IV Convención de Ginebra; TPIY, sentencia de 2 de agosto de 2001 (Krstić,
TC), parág. 524; TPIY, sentencia de 27 de septiembre de 2006 (Krajišnik, TC), parág. 725.
498 GERHARD WERLE
en el lugar donde sea trasladada1778. La asistencia humanitaria no basta para

legitimar el desplazamiento1779.
859. El crimen requiere que la población civil afectada resida de forma
legítima en la región de que se trate y que sea deportada o trasladada de for-
ma forzosa. La legitimidad de su estancia en esa zona debe determinarse con
arreglo al derecho internacional. No están permitidas, por consiguiente, las
medidas coactivas basadas en una ley estatal contraria al derecho internacio-
nal como, por ejemplo, el destierro de los propios ciudadanos1780. Lo mismo se
aplica a las expulsiones colectivas de ciudadanos extranjeros1781. Por el contra-
rio, ciudadanos extranjeros individuales pueden, en casos determinados, ser
expulsados del territorio estatal1782.
860. El Estatuto de la CPI tampoco contiene una criminalización nueva,
distinta a la del derecho internacional consuetudinario, respecto a los trasla-
dos forzosos de personas (dentro del país)1783. Según el derecho internacional
1778
Art. 49 del IV Convenio de Ginebra y art. 17.1 del Protocolo Adicional II; TPIY, sentencia
de 17 de enero de 2005 (Blagojević y Jokić, TC), parág. 599.
1779
TPIY, sentencia de 22 de marzo de 2006 (Stakić, AC), parág. 286; TPIY, sentencia de 31
de julio de 2003 (Stakić, TC), parág. 683; TPIY; sentencia de 27 de septiembre de 2006
(Krajišnik, TC), parág. 724.
1780
Cfr. también el art. 3 del Protocolo nº 4 a la Convención Europea de Derechos Humanos:
«(1) Nadie podrá ser expulsado de su país por una medida individual o colectiva. (2)
Nadie podrá ser privado del derecho a entrar en su país». Cfr. además el art. 22.5 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos: «Nadie debe ser expulsado del territorio
del Estado del cual es nacional ni ser privado del derecho a ingresar en el mismo». El art.
12.4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece: «Nadie podrá ser
arbitrariamente privado del derecho a entrar en su propio país».
1781
El art. 4 del Protocolo nº 4 a la Convención Europea de Derechos Humanos establece: «No
están permitidas las expulsiones colectivas de extranjeros»; Cfr. también el art. 22.9 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos y el art. 12.5 de la Carta Africana sobre los
Derechos Humanos y de los Pueblos.
1782
Respecto a los extranjeros el art. 13 del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos
señala: «El extranjero que se halle legalmente en el territorio de un Estado Parte en el
presente Pacto sólo podrá ser expulsado de él en cumplimiento de una decisión adoptada
conforme a la ley; y, a menos que razones imperiosas de seguridad nacional se opongan
a ello, se permitirá a tal extranjero exponer las razones que lo asistan en contra de su
expulsión, así como someter su caso a revisión ante la autoridad competente o bien ante la
persona o personas designadas especialmente por dicha autoridad competente, y hacerse
representar con tal fin ante ellas»; cfr. también el art. 22.6 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos y el art. 12.4 de la Carta Africana sobre Derechos Humanos y de
los Pueblos.
1783
Cfr. TPIY, sentencia de 31 de julio de 2003 (Stakić, TC), parágs. 673 y ss., 684: «The Trial
Chamber emphasizes that the underlying act—i.e. irrespective of whether the displacement
occurred across an internationally recognized border or not—was already punishable
under public international law by the time relevant to the present case».
consuetudinario, el traslado forzoso de personas dentro de un mismo país no

es un crimen de deportación, pero puede incluirse en el apartado referido a
otros actos inhumanos de carácter similar1784. El Estatuto de la CPI introduce
una precisión respecto al derecho internacional consuetudinario, pues con-
templa el desplazamiento forzoso de personas dentro de un mismo país como
traslado forzoso de personas y lo incluye, de forma perfectamente correcta,
junto a la deportación como crimen contra la humanidad.
861. El aspecto interno del hecho se rige por el art. 30 del Estatuto de la
CPI y el dolo del autor debe comprender el hecho de que la víctima no regre-
se a su lugar de origen1785. Hasta el momento la jurisprudencia del Tribunal
Penal Internacional para la ex Yugoslavia ha exigido que el dolo se dirija de
forma específica a impedir de forma duradera el regreso de la víctima a su
lugar de origen1786. Sin embargo, la sentencia de segunda instancia del caso
Stakić, ha considerado, con una fundamentación discutible, que esto no es
necesario1787.
V. Privación de libertad
862. El art. 7.1 e) del Estatuto de la CPI contempla «la encarcelación u otra
privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de
derecho internacional». Este precepto se basa en el art. II.1 c) de la Ley nº 10
del Consejo de Control Aliado, en el art. 5 e) del Estatuto del TPIY y en el art.
3 e) del Estatuto del TPIR. Los Elementos de los Crímenes exigen que el autor
encierre a una o más personas o que les prive de su libertad deambulatoria.
863. El texto del Estatuto utiliza los términos «encarcelación» («emprison-
nement», «imprisonment»), de forma que su tenor literal contempla los casos
en los que una persona es «recluida» en una habitación cerrada impidiéndole
1784
Vid. TPIY, sentencia de 2 de agosto de 2001 (Krstić, TC), parág. 523.
1785
Vid., sobre las exigencias generales en relación con el aspecto interno del hecho, número
marginal 403 y ss. Sobre las consecuencias que se derivan respecto a la parte interna del
hecho de la nueva jurisprudencia del TPIY, número marginal 401 y s.
1786
TPIY, sentencia de 31 de marzo de 2003 (Naletilić y Martinović, TC), parágs. 520 y 1362;
(Blagojević y Jokić, TC), parág. 601.
1787
TPIY, sentencia de 22 de marzo de 2006 (Stakić, AC), parágs. 278, 307 y 317. En este
sentido, también, TPIY, sentencia de 27 de septiembre de 2006 (Krajišnik, TC), para 726.
En contra, sin embargo, TPIY, sentencia de 3 de mayo de 2006 (Naletilić y Martinović, AC),
voto particular de Schomburg, parág. 33.
500 GERHARD WERLE
cualquier movimiento1788. Dentro de las demás privaciones graves de la liber-

tad deben incluirse los casos en los que la persona sí puede moverse pero
dentro de un lugar determinado como, por ejemplo, un gueto o un campo de
concentración1789. También un arresto domiciliario puede considerarse dentro
de esta variante1790. Una privación de libertad de corta duración no cumple el
requisito de «gravedad» exigido por el art. 7.1 e) del Estatuto de la CPI.
864. El carácter de crimen de derecho internacional lo detentan sólo he-
chos contrarios a las «normas fundamentales» (fundamental rules) de derecho
internacional. Este elemento típico fue interpretado por primera vez por el
Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia en el caso Kordić y Čerkez.
Para el derecho internacional consuetudinario sería decisiva la «arbitrarie-
dad» de la privación de libertad, que existiría cuando falta un debido proceso
según los estándares propios de un Estado de Derecho. En la sentencia se
establece lo siguiente:
«The term imprisonment [...] should be understood as arbitrary imprisonment, that is to
say, the deprivation of liberty of the individual without due process of law [...]. In that respect
the Trial Chamber will have to determine the legality of imprisonment as well as the procedu-
ral safeguards pertaining to the subsequent imprisonment of the person or group of persons in
question»1791.
865. Por tanto, en la práctica los casos pueden dividirse entre aquellos en
los que la privación de libertad se produce sin ningún tipo de base jurídica y
aquellos en los que se desatienden las normas procedimentales elementales
aplicables al caso1792.
1788
Triffterer-Hall, Rome Statute, 2ª edición (2008), art. 7 número marginal 38.
1789
También Proyecto de Código de 1996, Comentario al art. 18, pfo. 14: «El presente apartado
comprendería los casos de encarcelamiento arbitrario sistemático o en gran escala, como
campos de concentración o detención, u otras formas de privación de libertad de larga
duración».
1790
Por ejemplo, Triffterer-Hall, Rome Statute, 2ª edición (2008), art. 7 número marginal 38.
1791
Cfr. TPIY, sentencia de 26 de febrero de 2001 (Kordić y Čerkez, TC), parág. 302, confirmada
en TPIY, sentencia de 17 de diciembre de 2004 (Kordić y Čerkez, AC), parág. 116; en
el mismo sentido, TPIY, sentencia de 15 de marzo de 2002 (Krnojelac, TC), parág. 110;
también el art. 18 h) del Proyecto de Código de 1996: «encarcelamiento arbitrario», y el
Proyecto de Código de 1996, Comentario al art. 18, pfo. 14: «El término “encarcelamiento”
comprende toda privación de libertad de la persona y el término “arbitrario” establece el
requisito de que esa privación sea sin el debido procedimiento legal».
1792
TPIY, sentencia de 17 de diciembre de 2004 (Kordić y Čerkez, AC), parág. 114; TPIY,
sentencia de 15 de marzo de 2002 (Krnojelac, TC), parág. 115: «no legal basis can be
invoked to justify the deprivation of liberty […]». También Comisión de Derechos Humanos,
Cuestión de los Derechos Humanos de Todas las Personas Sometidas a cualquier Forma
de Detención o Prisión, Informe del Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria, ONU
CPI1793.
VI. Tortura
867. Burchard, Christoph: Torture in the Jurisprudence of the Ad Hoc Tribunals – A
Critical Assessment, Journal of International Criminal Justice 6 (2008), pág. 159 y ss.;
Byrnes, Andrew: Torture and Other Offences Involving the Violation of the Physical or
Mental Integrity of the Human Person, en: Kirk McDonald, Gabrielle/Swaak-Goldman,
Olivia (editoras), Substantive and Procedural Aspects of International Criminal Law – The
experience of International and National Courts, tomo 1 (2000), pág. 197 y ss.; Gaeta,
Paola: When is the Involvement of State Officials a Requirement for the Crime of Torture?,
Journal of International Criminal Justice 6 (2008), pág. 183 y ss.; Wauters, Jasper M.: Tor-
ture and Related Crimes – A Discussion of the Crimes Before the International Criminal
Tribunal for the Former Yugoslavia, Leiden Journal of International Law 11 (1998), pág.
155 y ss.
868. El crimen contra la humanidad de tortura se recoge en el art. 7.1 f)
del Estatuto de la CPI. El precepto se basa en el art. II.1 c) de la Ley nº 10 del
Consejo de Control Aliado, en el art. 5 f) del Estatuto del TPIY y en el art. 3 f)
del Estatuto del TPIR. Además, los Elementos de los Crímenes1794 dejan claro
que basta con que se torture a una persona para que nos encontremos ante
esta alternativa típica.
869. El art. 7.2 e) del Estatuto de la CPI contiene la definición legal de la
tortura como crimen contra la humanidad. Según este precepto «por ‘tortura’
se entenderá causar intencionalmente dolor o sufrimientos graves, ya sean
físicos o mentales, a una persona que el acusado tenga bajo su custodia o con-
trol; sin embargo, no se entenderá por tortura el dolor o los sufrimientos que
se deriven únicamente de sanciones lícitas o que sean consecuencia normal
o fortuita de ellas». Esta definición legal se basa en el tenor de la Convención
Doc. E/CN.4/1998/44, de 19 de diciembre de 1997, Anexo I, pfo. 8. Más extensamente,

Mettraux, International Crimes and the ad hoc Tribunals (2005), pág. 180 y s.
1793
Sobre las exigencias generales del aspecto interno del hecho cfr. número marginal 403
y ss. Más al respecto en TPIY, sentencia de 15 de marzo de 2002 (Krnojelac, TC), parág.
115: «with the intent to deprive the individual arbitrarily of his or her physical liberty or
in the reasonable knowledge that his or her act or omission is likely to cause arbitrary
deprivation of physical liberty». Los Elementos de los Crímenes para el art. 7 pfo. 1 e) del
Estatuto de la CPI establecen: «3. Que el autor haya sido consciente de las circunstancias
de hecho que determinaban la gravedad de la conducta».
1794
Sobre el proceso de negociación de los Elementos de los Crímenes para el art. 7.1 f) del
Estatuto de la CPI, vid. Robinson, en: Lee (editor), The International CRiminal Court,
Elements of Crimes and Rules of Procedure and Evidence (2001), pág. 90 y ss.
502 GERHARD WERLE
contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes de

10 de diciembre de 19841795, aunque no incluye las relaciones de medio a fin
que allí se recogen de forma ejemplificativa. Según el Estatuto de la CPI es
también supuesto de tortura el sufrimiento que se causa sin ningún tipo de
finalidad, de forma puramente arbitraria. También separándose de la Con-
vención contra la Tortura, el Estatuto de la CPI no exige la participación en el
hecho de un funcionario público1796.
870. Con ello, la definición de tortura contenida en el Estatuto de la CPI
muestra importantes diferencias con la recogida en la Convención contra la
Tortura. A la hora de aplicar el Estatuto es necesario contar con una definición
autónoma, propia del crimen contra la humanidad de tortura. Para construir
esta definición hay que tener en cuenta, sin embargo, de forma determinan-
te el derecho internacional general, siempre que sus principios rectores sean
trasladables al derecho penal internacional1797.
1795
Anexo al UNO Doc. A/RES/39/46 (1465 UNTS (1987) pág. 112 y ss.). Art. 1.1 de la
Convención contra la Tortura: «1. A los efectos de la presente Convención, se entenderá
por el término “tortura” todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona
dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o
de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido,
o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o
por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores
o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio
de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se
considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de
sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a éstas».
1796
Sobre la discusión en detalle, Burchard, Journal of International Criminal Justice 6 (2008),
pág. 171 y ss.; Gaeta, Journal of International Criminal Justice 6 (2008), pág. 183.
1797
El TPIY se ha ocupado en diferentes resoluciones de la importancia del derecho internacional
para la delimitación del crimen contra la humanidad de tortura. Básicamente en TPIY,
sentencia de 22 de febrero de 2001 (Kunarac et al., TC), parág. 482: «[T]he definition of
torture contained in the Torture Convention cannot be regarded as the definition of torture
under customary international law which is binding regardless of the context in which it
is applied. The definition of the Torture Convention was meant to apply at an inter-state
level and was, for that reason, directed at the states’ obligations. The definition was also
meant to apply only in the context of that Convention, and only to the extent that other
international instruments or national laws did not give the individual a broader or better
protection. [T]he definition of torture contained in Article 1 of the Torture Convention can
only serve […] as an interpretational aid». En general en la misma línea aunque discrepa
en parte, TPIY, sentencia de 12 de junio de 2002 (Kunarac et al., AC), parág. 147: «[…]
the definition of torture in the Torture Convention reflects customary international law
as far as the obligation of States is concerned, must be distinguished from an assertion
that this definition wholly reflects customary international law regarding the meaning
of the crime of torture generally». Por el contrario, la jurisprudencia anterior se basaba
en la definición de la tortura de Naciones Unidas para interpretar el crimen, cfr. TPIR,
871. El elemento objetivo característico de la tortura como crimen contra

la humanidad es la causación de un dolor o sufrimiento grave, ya sea físico o
mental. Esta característica es también un elemento central de la definición de
la tortura como violación de los derechos humanos. Por ello, los Tribunales
Penales Internacionales tienen también en cuenta en su interpretación, por
ejemplo, los informes de la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones
Unidas y la jurisprudencia de las cortes internacionales de derechos humanos
sobre la prohibición de la tortura1798. Según estas fuentes hay que atender a las
circunstancias concurrentes en el caso en concreto, en especial la duración del
maltrato, así como sus secuelas físicas y psíquicas1799. No es posible formular
un catálogo cerrado de prácticas constitutivas de tortura1800, sin embargo los
siguientes comportamientos pueden, en la mayoría de los casos, ser conside-
rados «per se» como tortura1801:
872. Arrancar los dientes o las uñas; descargas eléctricas en zonas sensibles del cuer-
po; golpes en ambos oídos que perforen los tímpanos; rotura de huesos; quemaduras; sal-
picar ácido en los ojos o en otras partes delicadas del cuerpo; sumergir la cabeza en agua
hasta que aparezcan signos de ahogamiento (submarino); taponar la nariz y la boca para
causar ahogamiento; enfriamiento causado por potentes ventiladores; administración de
medicamentos (psicofármacos); supresión de alimentos, bebidas o sueño; violación1802.
873. También son típicos los dolores o sufrimientos mentales de carácter
grave, como por ejemplo, obligar a presenciar las torturas o la ejecución de
un familiar1803, la simulación de una ejecución o incluso forzar a las víctimas
sentencia de 2 de septiembre de 1998 (Akayesu, TC), parág. 593; TPIY, sentencia de 16 de

noviembre de 1998 (Mucic et al., TC), parág. 459; TPIY, sentencia de 10 de diciembre de
1998 (Furundžija, TC), parág. 160.
1798
Vid., TPIY, sentencia de 16 de noviembre de 1998 (MuciĆ et al., TC), parág. 461 y ss., así
como TPIY, sentencia de 2 de noviembre de 2001 (KvoČka et al., TC), parág. 142 y ss.
1799
Vid. TPIY, sentencia de 3 de mayo de 2006 (NaletiliĆ y MartinoviĆ, AC), parág. 299; TPIY,
sentencia de 1 de septiembre de 2004 (Brđanin, TC), parág. 484 y s.; TPIY, sentencia de 30
de noviembre de 2005 (Limaj et al., TC), parág. 237.
1800
TPIY, sentencia de 16 de noviembre de 1998 (MuciĆ et al., TC), parágs. 461 y 469. Vid.,
también TPIY, sentencia de 2 de noviembre de 2001 (KvoČka et al., TC), parág. 147.
1801
Cfr. por ejemplo, TPIY, sentencia de 2 de noviembre de 2001 (KvoČka et al., TC), parág.
144.
1802
Vid., TPIY, sentencia de 12 de junio de 2002 (Kunarac et al., AC), parág. 150; TPIY,
sentencia de 16 de noviembre de 1998 (MuciĆ et al., TC), parág. 496; TPIY, sentencia de 2
de noviembre de 2001 (KvoČka et al., TC), parág. 145; TPIY, sentencia de 1 de septiembre
de 2004 (Brđanin, TC), parág. 483.
1803
TPIY, sentencia de 10 de diciembre de 1998 (Furundžija, TC), parág. 267 y TPIY, sentencia
de 2 de noviembre de 2001 (Kvoçka et al., TC), parág. 149.
504 GERHARD WERLE
a enterrar los cuerpos de sus familiares o amigos1804. Los métodos de tortura

no tienen necesariamente que producir secuelas ni tampoco un sufrimiento o
dolor extremo1805.
874. La definición legal de la tortura recogida en el art. 7.2 e) del Esta-
tuto de la CPI es más amplia que la contenida en la Convención contra la
Tortura1806. No es necesario que la acción se lleve a cabo por un funcionario
público, ni que sea provocada por éste o se cometa con su acuerdo expreso
o tácito. La exigencia de este requisito es contraria al Estatuto de Roma y al
derecho internacional consuetudinario1807. Se incluyen, por tanto, las torturas
cometidas por miembros de aparatos de poder no estatales e incluso por par-
ticulares1808.
875. No son torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia nor-
mal o fortuita de sanciones permitidas legalmente. Ahora bien, la legalización
estatal no convierte la tortura de forma automática en «legalmente permiti-
da»; son decisivos los estándares de derecho internacional1809.
1804
Sobre la violación como tortura, vid., TPIY, sentencia de 1 de septiembre de 2004 (Brđanin,
TC), parágs. 503 y ss. y 511; TPIY, sentencia de 12 de junio de 2007 (Martić, TC), parág.
76.
1805
TPIY, sentencia de 3 de abril de 2007 (Brđanin, AC), parág. 249 y ss.; TPIY, sentencia de 2
de noviembre de 2001 (KvoČka et al., TC), parág. 148; en sentido similar, TPIY, sentencia
de 30 de noviembre de 2005 (Limaj et al., TC), parag, 236; TPIY, sentencia de 27 de
septiembre de 2007 (MrkšiĆ, TC), parág. 514.
1806
Al respecto el número marginal 869.
1807
Resulta fundamental, TPIY, sentencia de 22 de febrero de 2001 (Kunarac et al., TC),
parágs. 495 y 496. Confirmada en TPIY, sentencia de 28 de febrero de 2005 (KvoČka et al.,
AC), parág. 284; y TPIY, sentencia de 15 de marzo de 2002 (Krnojelac, TC), parág. 187.
Esta interpretación ha sido además confirmada por la Cámara de Segunda Instancia, vid.,
TPIY, sentencia de 12 de junio de 2002 (Kunarac et al., AC), parág. 148; también, TPIY,
sentencia de 1 de septiembre de 2004 (Brđanin, TC), parág. 488 y s.; TPIY, sentencia de 30
de noviembre de 2005 (Limaj et al., TC), parág. 240 y TPIR, sentencia de 15 de mayo de
2003 (Semanza, TC), parág. 342 y s. Por el contrario, de otra opinión, TPIR, sentencia de
2 de septiembre de 1998 (Akayesu, TC), parág. 594; TPIY, sentencia de 10 de diciembre de
1998 (Furundžija, TC), parág. 162 y TPIY, sentencia de 21 de julio de 2000 (Furundžija,
AC), parág. 111.
1808
Así Triffterer-Hall, Rome Statute, 2ª edición (2008), art. 7 número marginal 107: «Thus,
torture in peacetime by members of armed political groups not connected to any State
would be included».
1809
Cfr. ONU Doc. E/CN.4/1988/17, Informe del Relator Especial, Sr. P. Kooijmans, a la
Comisión de Derechos Humanos de 12 de enero de 1998, parág. 42: «[…] el hecho de
que esa clase de sanciones sean aceptadas por el derecho interno de los países no las
convierte obligatoriamente en “sanciones legítimas” del tipo a que se refiere el artículo 1
de la Convención contra la Tortura. […] Es el derecho internacional, no el nacional, el que
establece en definitiva la “legitimidad” de una determinada práctica».
876. En el aspecto interno del hecho resulta determinante el art. 30 del

Estatuto de la CPI1810. El art. 7.2 c) del Estatuto de la CPI, que exige que la
causación del dolor se lleve a cabo de forma intencional («intentional»), no
contiene ninguna desviación respecto a las exigencias generales en relación
con el aspecto interno del hecho. No es necesaria la persecución de un fin, más
allá de la mera causación del dolor o sufrimiento grave, ya sea físico o mental.
Esto se pone claramente de manifiesto en los Elementos de los Crímenes1811.
877. La jurisprudencia internacional exige requisitos subjetivos adicionales
que se basan en la Convención contra la Tortura1812. Según la jurisprudencia
del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, la acción típica debe
llevarse a cabo para conseguir una declaración del torturado o de un tercero,
para castigar al torturado por un hecho real o presuntamente cometido por él
o por un tercero o para intimidar o coaccionar al torturado o a un tercero por
cualquier otra causa de naturaleza discriminatoria1813. Estas causas habrían
adquirido incluso, según la misma jurisprudencia, validez como derecho in-
ternacional consuetudinario1814.
1810
Sobre las exigencias generales del aspecto interno del hecho cfr. número marginal 403
y ss. Y sobre las consecuencias que se derivan de la reciente jurisprudencia del TPIY
para el aspecto interno del hecho, números marginales 401 y s. Vid. TPIY, sentencia de
22 de febrero de 2001 (Kunarac et al., TC), parág. 497: «[I]n the field of international
humanitarian law, the elements of the offence of torture, under customary international
law are as follows […] (ii) The act or omission must be intentional». Así, TPIY, sentencia
de 30 de noviembre de 2005 (Limaj et al., TC), parág. 238.
1811
En los Elementos de los Crímenes para el art. 7.1 f) del Estatuto de la CPI nota 14 se dice:
«Se entiende que no es preciso probar ninguna intención específica en relación con este
crimen».
1812
Al respecto cfr. el número marginal 869.
1813
TPIY, sentencia de 16 de noviembre de 1998 (MuciĆ et al., TC) parág. 470 y ss.; TPIY,
sentencia de 22 de febrero de 2001 (Kunarac et al., TC), parág. 497; TPIY, sentencia de 2
de noviembre de 2001 (KvoČka et al., TC), parág. 141; TPIY, sentencia de 15 de marzo de
2002 (Krnojelac, TC), parág. 179. Algunas sentencias consideran suficiente la finalidad de
humillar a la víctima, por ejemplo, TPIY, sentencia de 10 de diciembre de 1998 (Furundžija,
TC), parág. 162 y TPIY, sentencia de 2 de noviembre de 2001 (KvoČka et al., TC), parág.
152. En decisiones posteriores el TPIY ha interpretado la relación de medio a fin de forma
aun más amplia y ha prescindido de mencionar los fines prohibidos, vid. TPIY, sentencia
de 12 de junio de 2002 (Kunarac et al., AC), parág. 155; TPIY, sentencia de 1 de seotiembre
de 2004 (Brđanin, TC), parág. 486 y s.; TPIY, sentencia de 12 de junio de 2007 (Martić, TC),
parág. 77. Crítico al respecto, Cryer, Prosecuting International Crimes (2005), pág. 256 y
s.
1814
Expresamente a favor de la validez para el derecho internacional consuetudinario de las
mencionadas finalidades de la tortura: TPIY, sentencia de 22 de febrero de 2001 (Kunarac
et al., TC), parágs. 485 y 497; y TPIY, sentencia de 15 de marzo de 2002 (Krnojelac, TC),
parág. 185. Por el contrario, «otras» causas («humiliating») no habrían conseguido hasta
ahora válidez desde el punto de vista del derecho internacional consuetudinario, vid. TPIY,
506 GERHARD WERLE
878. Hay que reconocer que, como exigía la jurisprudencia, hasta la apro-
bación del Estatuto de la CPI se requería la existencia de un motivo o finalidad
más allá de la mera causación del dolor. Esto se correspondía con lo estable-
cido en la Convención contra la Tortura. La nueva definición de la tortura
contenida en el Estatuto implica una evolución que podría conducir a una
renuncia a los elementos subjetivos adicionales también desde un punto de
vista del derecho internacional consuetudinario. Ahora bien, los efectos prác-
ticos de esta distinción no son tan importantes. Los motivos o finalidades que
se exigen por la jurisprudencia se interpretan de modo muy amplio, por lo
que son pocos los casos en los que estos no concurren. Los resultados a los
que nos conduce la jurisprudencia del Tribunal Penal Internacional para la ex
Yugoslavia serán entonces, por regla general, los mismos que se deriven del
Estatuto de la CPI.
VII. Violencia sexual

879. Askin, Kelly Dawn: Sexual Violence in Decisions and Indictments of the Yugoslav
and Rwandan Tribunals: Current Status, American Journal of International Law 93 (1999),
pág. 97 y ss.; Bensouda, Fatou: Gender and Sexual Violence Under the Rome Statute, en:
Emmanuel Decaux/Dieng, Adama/ Sow, Malick (editores), From Human Rights to Interna-
tional Criminal Law, Studies in Honour of an African Jurist, the Late Laity Kama (2007),
pág. 401 y ss.; Brouwer, Anne-Marie de: Supranational Criminal Prosecution of Sexual Vio-
lence, The ICC and the Practice of the ICTY and the ICTR (2005); Chinkin, Christine M.:
Women’s International Tribunal on Japanese Military Sexual Slavery, American Journal
of International Law 95 (2001), pág. 335 y ss.; Demleitner, Nora V.: Forced Prostitution:
Naming an International Offense, Fordham International Law Journal 18 (1994), pág. 163
y ss.; La Haye, Eve: The Elements of War Crimes – Rape, Sexual Slavery, Enforced Pros-
titution, Forced Pregnancy, Enforced Sterilisation, and Sexual Violence, en: Lee, Roy S.
sentencia de 15 de marzo de 2002 (Krnojelac, TC), parág. 186. De otra opinión, TPIY,
sentencia de 10 de diciembre de 1998 (Furundžija, TC), parág. 162; y TPIY, sentencia de
2 de noviembre de 2001 (KvoČka et al., TC), parágs. 141 y 152. En este supuesto no sería
necesario que las mencionadas motivaciones fueran dominantes, bastaría más bien con
que sean parte de un conjunto de motivos, vid. TPIY, sentencia de 16 de noviembre de
1998 (MuciĆ et al., TC), parág. 470; TPIY, sentencia de 22 de febrero de 2001 (Kunarac
et al., TC), parág. 486; TPIY, sentencia de 2 de noviembre de 2001 (KvoČka et al., TC),
parág. 153; TPIY, sentencia de 15 de marzo de 2002 (Krnojelac, TC), parág. 184: «There
is no requirement under customary international law that the conduct must be solely
perpetrated for one of the prohibited purposes. […] the prohibited purpose must simply
be part of the motivation behind the conduct and need not be the predominating or sole
purpose». En el mismo sentido, TPIY, sentencia de 12 de junio de 2002 (Kunarac et al.,
AC), parág. 155. De forma resumida, Schabas, The UN International Criminal Tribunals
(2006), pág. 206 y s.
and Evidence (2001), pág. 184 y ss.; Möller, Christina: Sexuelle Gewalt im Krieg, en: Hasse,
Jana/Müller, Erwin/Schneider, Patricia (editores), Humanitäres Völkerrecht (2001), pág.
280 y ss.; Schomburg, Wolfgang/Peterson, Ines: Genuine Consent to Sexual Violence Under
International Criminal Law, American Journal of International Law 101 (2007), pág. 121 y
ss.; Seibert-Fohr, Anja: Kriegerische Gewalt gegen Frauen – der Schutz vor sexueller Gewalt
im Völkerstrafrecht, en: Gerd Hankel (editor): Die Macht und das Recht – Beiträge zum
Völkerrecht und Völkerstrafrecht am Beginn des 21. Jahrhunderts (2008), pág. 157 y ss.;
Vaz, Andrésia: La spéficité du crime de viol, en: Emmanuel Decaux, Emmanuel/Dieng, Ada-
ma/Sow, Malick (editores), From Human Rights to International Criminal Law, Studies
in Honour of an African Jurist, the Late Laity Kama (2007), pág. 267 y ss.; Viseur Sellers,
Patricia: The Context of Sexual Violence: Sexual Violence as Violations of International
Humanitarian Law, en: Kirk McDonald, Gabrielle/Swaak-Goldman, Olivia (editoras):
Substantive and Procedural Aspects of International Criminal Law – The experience of
International and National Courts, tomo 1 (2000), pág. 263 y ss.
880. Los crímenes contra la humanidad de violencia sexual no se encontra-
ban expresamente recogidos en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional
de Nuremberg, aunque pudieron incluirse en el tipo a través de la cláusula de
analogía referida a otras acciones inhumanas. La violación encontró acogida
en la Ley nº 10 del Consejo de Control Aliado y también en los Estatutos de
los Tribunales Penales para la ex Yugoslavia y para Ruanda. Sin embargo, en
estos textos no se mencionaban, otras posibles formas de abuso sexual, que
debían ser incluidas a través de otros tipos o, de nuevo, mediante la mencio-
nada cláusula referida a “otros actos inhumanos”. El art. 7.1 g) del Estatuto
de la CPI contiene una precisión esencial al incluir todos los actos de violen-
cia sexual. El crimen se refiere a la violación, esclavitud sexual, prostitución
forzada, embarazo forzado, esterilización forzada o cualquier otra forma de
violencia sexual de gravedad comparable1815.
1. Violación
881. El art. 7.1 g) primera variante del Estatuto de la CPI recoge el crimen
contra la humanidad de violación. El precepto se basa en el art. II.1 c) de la
Ley nº 10 del Consejo de Control Aliado, en el art. 5 g) del Estatuto del TPIY y
en el art. 3 g) del Estatuto del TPIR.
1815
Este desarrollo se debe en gran parte al persistente esfuerzo de The Women’s Caucus for
Gender Justice in the International Criminal Court en el marco de las negociaciones del
Estatuto de Roma, vid. Askin, Criminal Law Forum 10 (1999), 33, pág. 45. El art. 2 g) del
Estatuto del TESL ha acogido la regulación del Estatuto de Roma. Sobre el tipo de los
delitos sexuales como crímenes de guerra vid. el número marginal 1069 y ss.
508 GERHARD WERLE
882. En las negociaciones sobre el Estatuto de la CPI no existía una defini-

ción elaborada del crimen. Los Elementos de los Crímenes1816 precisan por pri-
mera vez la acción típica. El aspecto externo del hecho requiere una invasión
del autor en el cuerpo de la víctima (invasion), que conlleve una penetración
(penetration). Tanto los hombres como las mujeres pueden ser víctimas de este
delito. No sólo se contempla como violación la cópula forzosa (penetración
del pene en la vagina); el tipo incluye también penetraciones del órgano sexual
masculino en otros orificios corporales (penetración bucal o anal). También se
incluye la introducción de otros órganos corporales o de objetos en la vagina
o en otros orificios. La definición del crimen exige además el uso de la fuerza,
la amenaza del uso de la fuerza o la coacción.
883. La formulación de los Elementos de los Crímenes se corresponde con
la jurisprudencia de los Tribunales Penales Internacionales1817. En el caso Aka-
yesu el Tribunal Penal Internacional para Ruanda definió la violación como
la agresión física de tipo sexual (invasion) que se lleva a cabo mediante coac-
ción1818, mientras que el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia en
1816
Los Elementos de los Crímenes para el art. 7.1 g) -1 del Estatuto de la CPI señalan: «1.
Que el autor haya invadido (nota 15: El concepto de “invasión” se utiliza en sentido amplio
para que resulte neutro en cuanto al género) el cuerpo de una persona mediante una
conducta que haya ocasionado la penetración, por insignificante que fuera, de cualquier
parte del cuerpo de la víctima o del autor con un órgano sexual o del orificio anal o
vaginal de la víctima con un objeto u otra parte del cuerpo. 2. Que la invasión haya tenido
lugar por la fuerza, o mediante la amenaza de la fuerza o mediante coacción, como la
causada por el temor a la violencia, la intimidación, la detención, la opresión sicológica
o el abuso de poder, contra esa u otra persona o aprovechando un entorno de coacción,
o se haya realizado contra una persona incapaz de dar su libre consentimiento (nota 16:
Se entiende que una persona es incapaz de dar su libre consentimiento si adolece de una
incapacidad natural, inducida o debida a la edad. La presente nota a pie se aplica también
a los elementos correspondientes del artículo 7 1) g)–3, 5 y 6)».
1817
Sobre el proceso de redacción de los Elementos de los Crímenes para el art. 7.1 g) -1
del Estatuto de la CPI cfr. La Haye, en: Lee (editor), The International Criminal Court,
Elements of Crimes and Rules of Procedure and Evidence (2001), pág. 184 y ss. Una visión
detallada de la jurisprudencia del TPIY y TPIR sobre la violencia sexual se encuentra
en Askin, American Journal of International Law 93 (1999), pág. 97 y ss.; de Brouwer,
Supranational Criminal Procedure and Evidence (2001), pág. 184 y ss.; Möller, en: Hasse/
Müller/Schneider (editores), Humanitäres Völkerrecht (2001), 280, pág. 288 y ss. y Viseur
Sellers, en: Kirk McDonald/Swaak-Goldman (editoras), Substantive and Procedural
Aspects of International Criminal Law, tomo 1 (2000), pág. 263 y ss.
1818
Resulta fundamental TPIR, sentencia de 2 de septiembre de 1998 (Akayesu, TC), parágs. 598
y 688: «a physical invasion of a sexual nature, committed on a person under circumstances
which are coercive»; en la misma línea, la TPIY, sentencia de 16 de noviembre de 1998
(Mucic et al., TC), parág. 478 y s. y TPIR, sentencia de 27 de enero de 2000 (Musema, TC),
parág. 229; TPIR, sentencia de 16 de mayo de 2003 (Niyitegeka, TC), parág. 457.
el caso Furundžija caracterizó la violación como i) introducción sexual (pe-

netration) en un orificio corporal de la víctima ii) mediante coacción, fuerza,
o amenaza del uso de la fuerza contra la víctima o una tercera persona1819.
La sentencia del caso Kunarac consideró que era demasiado restrictivo fijar
la atención sólo en el elemento coactivo. Una comparación con los sistemas
penales nacionales demostraría que no debe ponerse el acento en el ejercicio
de la fuerza o coacción, sino en la falta de consentimiento de la víctima1820.
El elemento típico ii) fue reformulado por este motivo1821. La Cámara de Ape-
laciones ha confirmado la definición del caso Kunarac1822. Como resultado, el
punto clave de la definición de la violación se ha trasladado desde la conducta
objetiva del autor a la voluntad contraria de la víctima1823.
884. En los conflictos armados en los que se encuentran presentes fuerzas
armadas existe una situación general coactiva, de modo que por lo general no
habrá un verdadero consentimiento de la víctima1824. Esto es válido, princi-
1819
TPIY, sentencia de 10 de diciembre de 1998 (Furundžija, TC), parág. 185: «(i) the sexual
penetration, however slight: (a) of the vagina or anus of the victim by the penis of the
perpetrator or any other object used by the perpetrator; or (b) of the mouth of the victim
by the penis of the perpetrator; (ii) by coercion or force or threat of force against the
victim or a third person». La CPI ahora se muestra conforme con este punto de vista, vid.,
CPI, decisión de 30 de septiembre de 2008 (Katanga y Ngudjolo Chui, PTC), parág. 440.
1820
Al respecto, TPIY, sentencia de 22 de febrero de 2001 (Kunarac et al., TC), parág. 441 y
ss.
1821
TPIY, sentencia de 22 de febrero de 2001 (Kunarac et al., TC), parág. 460: «[…] where such
penetration occurs without the consent of the victim. Consent must be given voluntarily, as
a result of the victim’s free will, assessed in the context of the surrounding circumstances».
En otro sentido, TPIY, sentencia de 2 de noviembre de 2001 (KvoČka et al., TC), parág.
177.
1822
TPIY, sentencia de 12 de junio de 2002 (Kunarac et al., AC), parág. 128.
1823
En general las posiciones seguidas en ambas sentencias llegan a los mismos resultados,
cfr. en este sentido, TPIY, sentencia de 12 de junio de 2002 (Kunarac et al., AC), parág. 129;
TPIY, sentencia de 22 de febrero de 2001 (Kunarac et al., TC), parág. 458: «In practice, the
absence of genuine and freely given consent or voluntary participation may be evidenced
by the presence of the various factors […] – such as force, threats of force, or taking
advantage of a person who is unable to resist» y parág. 459: «Given that it is evident
from the Furundžija case that the terms coercion, force, or threat of force were not to be
interpreted narrowly and that coercion in particular would encompass most conduct which
negates consent, [Kunarac] does not differ substantially from the Furundžija definition».
Vid., también, TPIR, sentencia de 28 de abril de 2005 (Muhimana, TC), parág. 546; TPIR,
sentencia de 12 de septiembre de 2006 (Muvunyi, TC), parág. 517 y ss.; TPIY, sentencia de
18 de diciembre de 2008 (Bagosora et al., TC), parág. 2199. Expresamente, Schomburg/
Peterson, American Journal of International Law 2007, pág. 121 y ss.; de forma resumida,
Schabas, The UN International Criminal Tribunals (2006), pág. 209 y ss.
1824
TPIY, sentencia de 12 de junio de 2002 (Kunarac et al., AC), parág. 130; TPIR, sentencia de 7
de julio de 2007 (Gacumbitsi, AC), parág. 151 y ss. Vid., también, Formas Contemporáneas
510 GERHARD WERLE
palmente, cuando la víctima está detenida1825. Esta idea se encuentra también

presente en la regulación de las Reglas de Procedimiento del Estatuto de la
CPI1826.
CPI1827.
2. Esclavitud sexual
886. La esclavitud sexual es, sustancialmente, una forma específica de es-
clavitud1828. Así se pone de relieve en los Elementos de los Crímenes, que to-
man elementos descriptivos de la esclavitud. Además el autor debe conseguir
que la víctima acceda a las prácticas sexuales1829. Un ejemplo de esclavitud
de Esclavitud. La violación sistemática, la esclavitud sexual y las prácticas análogas a la

esclavitud en tiempo de conflicto armado, Informe Final presentado por la Sra. Gay J.
McDougall, Relatora Especial; ONU Doc. E/CN.4/Sub.2/1998/13, 22 de junio de 1998, pfo.
25: «Las circunstancias manifiestamente coercitivas que concurren en toda situación de
conflicto armado determinan una presunción de falta de consentimiento, por lo que no
es necesario que la acusación establezca la falta de consentimiento como elemento del
delito».
1825
TPIY, sentencia de 10 de diciembre de 1998 (Furundžija, TC), parág. 271: «any form of
captivity vitates consent»; también con referencias de derecho comparado TPIY, sentencia
de 12 de junio de 2002 (Kunarac et al., AC), parág. 131.
1826
La regla 70 de las Reglas de Procedimiento para el Estatuto de la CPI (Principios de Prueba
en casos de Violencia Sexual) establece: «En casos de violencia sexual, la Corte se guiará
por los siguientes principios y, cuando proceda, los aplicará: a) El consentimiento no podrá
inferirse de ninguna palabra o conducta de la víctima cuando la fuerza, la amenaza de la
fuerza, la coacción o el aprovechamiento de un entorno coercitivo hayan disminuído su
capacidad para dar un consentimiento voluntario y libre; b) El consentimiento no podrá
inferirse de ninguna palabra o conducta de la víctima cuando ésta sea incapaz de dar un
consentimiento libre; c) La credibilidad, la honorabilidad o la disponibilidad sexual de la
víctima o de un testigo no podrán inferirse de la naturaleza sexual del comportamiento
anterior o posterior de la víctima o de un testigo».
1827
TPIY, sentencia de 22 de febrero de 2001 (Kunarac et al., TC), parág. 460: «intention to
effect this sexual penetration and the knowledge that it occurs without the consent of the
victim»; Vid., sobre las exigencias generales del aspecto interno del hecho, cfr. número
marginal 403 y ss. Sobre las consecuencias que se derivan respecto a la parte interna del
hecho de la nueva jurisprudencia del TPIY, número marginal 401 y s.
1828
429; TESL, sentencia de 2 de marzo de 2009 (Sesay et al., TC), parág. 155. Más detalles en
de Brouwer, Supranational Criminal Prosecution of Sexual Violence (2005), pág. 137 y ss.
Crítico sobre la existencia de un tipo distinto, además, Triffterer-Boot, Rome Statute, 2ª
edición (2008), art. 7 número marginal 47. Cfr. también el número marginal 840 y ss.
1829
Los Elementos de los Crímenes para el art. 7.1 g) -2 del Estatuto de la CPI señalan: «2.
Que el autor haya hecho que esa o esas personas realizaran uno o más actos de naturaleza
sexual son los «centros de solaz» organizados por los soldados japoneses du-
rante la Segunda Guerra Mundial1830 o los «campamentos de violación» du-
rante la guerra de Yugoslavia1831.
3. Prostitución forzada
887. La prohibición expresa de la «prostitución forzada» en una serie de
textos de derecho internacional humanitario se contemplaba ya desde hacía
tiempo1832. Como forma independiente de crimen contra la humanidad ha sido
reconocida por primera vez en el Estatuto de la CPI1833. El aspecto externo del
hecho exige, según los Elementos de los Crímenes, que el autor haya hecho
que una o más personas realicen actos de naturaleza sexual por la fuerza, me-
diante amenaza del uso de la fuerza o por coacción. Es necesario que el autor
u otra persona obtengan o esperen una ventaja económica o de otro tipo a
cambio o en relación con esas actividades sexuales1834.
888. Durante los conflictos armados, la prostitución forzada puede subsumirse, por lo
general1835, en el tipo de esclavitud sexual. En estos casos, la creación de burdeles no está
sexual». Vid., también, TESL, sentencia de 2 de marzo de 2009 (Sesay et al., TC), parág.
158 y ss.
1830
Vid. Women’s International War Crimes Tribunal 2000 for the Trial of Japanese Military
Sexual Slavery, The Prosecutors and the Peoples of Asia-Pacific Region vs. Emperor
Hirohito et al. and the Government of Japan, sentencia de 12 de diciembre de 2000. Vid.
al respecto Chinkin, American Journal of International Law 95 (2001), pág. 335 y ss.
1831
TPIY, sentencia de 22 de febrero de 2001 (Kunarac et al., TC); también, TESL, sentencia
de 20 de junio de 2007 (Brima et al., TC), parág. 705 y ss.
1832
Art. 27.2 del IV. Convenio de Ginebra; art. 75.2 b) y art. 76.1 del Protocolo Adicional I; así
como el art. 4.2 e) del Protocolo Adicional II, al respecto cfr. el número marginal 1071 y
s.
1833
La prostitución forzosa se contenía también como crimen contra la humanidad en el art.
18 j) Proyecto de Código de 1996. – Cfr., también, de Brouwer, Supranational Criminal
Prosecution of Sexual Violence (2005), pág. 141 y ss.; Demleitner, Fordham International
Law Journal 18 (1994), pág. 163 y ss.
1834
Los Elementos de los Crímenes para el art. 7.1 g) -3 del Estatuto de la CPI establecen: «1.
Que el autor haya hecho que una o más personas realizaran uno o más actos de naturaleza
sexual por la fuerza, mediante la amenaza de la fuerza o mediante coacción, como la
causada por el temor a la violencia, la intimidación, la detención, la opresión psicológica
o el abuso de poder contra esa o esas personas u otra persona, o aprovechando un entorno
de coacción o la incapacidad de esa o esas personas de dar su lebre consentimiento. 2.
Que el autor u otra persona hayan obtenido, o espararan obtener, ventajas pecuniarias o
de otro tipo a cambio de los actos de naturaleza sexual o en relación con ellos».
1835
Vid. Formas Contemporáneas de Esclavitud. La violación sistemática, la esclavitud
sexual y las prácticas análogas a la esclavitud en tiempo de conflicto armado, Informe
Final presentado por Dña. Gay J. McDougall, Relatora Especial; ONU Doc. E/CN.4/
512 GERHARD WERLE
relacionada generalmente con la obtención de una ganancia, sino con el «reforzamiento

de la moral» de los soldados.
4. Embarazo forzado
889. El «embarazo forzado» como crimen contra la humanidad es una
creación del Estatuto de la CPI1836. El aspecto externo del hecho exige según
la definición legal del art. 7.2 f) del Estatuto el confinamiento ilícito de una
mujer a la que se ha dejado embarazada por la fuerza. Es suficiente con que el
autor encierre a una mujer embarazada por otro. La definición legal especifica
que el crimen no afecta a las leyes nacionales que prohíben la interrupción
del embarazo1837. Con ello se disipan los temores que habían dificultado las
sesiones de elaboración del Estatuto1838.
890. Desde un punto de vista subjetivo se requiere el dolo en relación con
los elementos externos del hecho (art. 30 del Estatuto de la CPI)1839. Además
el autor debe actuar con la intención («intent») de modificar la composición
étnica de la población o de cometer otra violación grave del derecho interna-
cional. Esto se deriva del propio art. 7.2 f) del Estatuto de la CPI.
5. Esterilización forzada
891. La esterilización forzada se menciona por primera vez en el Estatuto
de Roma como modalidad especial de crimen contra la humanidad. El Estatu-
to no contiene ninguna definición legal de la esterilización forzada. Según los
Elementos de los Crímenes, el autor debe privar al menos a una persona de su
Sub.2/1998/13, de 22 de junio de 1998, pfo. 33: «En general, parece que en las situaciones
de conflicto armado, la mayor parte de los hechos que podrían describirse como casos
de prostitución forzada también podrían calificarse de esclavitud sexual y tipificarse y
perseguirse de manera más fácil y apropiada como casos de esclavitud». Cfr. también el
1836
En otro sentido, Cryer, Prosecuting International Crimes (2005), pág. 258, quien no
considera que se trate de una nueva creación, sino en todo caso de una precisión de la ley
ya existente.
1837
Vid., Cryer, Prosecuting International Crimes (2005), pág. 258.
1838
Sobre las negociaciones von Hebel/Robinson, en: Lee (editor), The International Criminal
Court, The Making of the Rome Statute (1999), 79, pág. 100; Askin, Criminal Law Forum
10 (1999), 33, pág. 46.
1839
Vid., sobre las exigencias generales del aspecto interno del hecho cfr. número marginal
403 y ss. Sobre las consecuencias que se derivan respecto a la parte interna del hecho de
la nueva jurisprudencia del TPIY, número marginal 401 y s.
capacidad reproductora1840. Se encuentran excluidos los casos de tratamien-

tos médicos necesarios. Un ejemplo clásico de estas acciones típicas son las
esterilizaciones forzadas que se llevaron a cabo en Alemania durante el Tercer
Reich para conseguir la denominada «limpieza de la raza» y los experimentos
médicos que se realizaron con los prisioneros de los campos de concentración
nacionalsocialistas1841.
6. Otras formas de violencia sexual

892. La previsión de otras formas de abusos sexuales se hace con un carác-
ter de recogida. Según los Elementos de los Crímenes, el autor debe ejecutar
una acción sexual al menos contra una persona o hacer que ésta realice un
acto de naturaleza sexual por la fuerza, mediante la amenaza de la fuerza o
mediante coacción1842. La gravedad de la acción debe ser de naturaleza aná-
loga a las acciones expresamente recogidas en el art. 7.1 g) del Estatuto de la
CPI. Los Elementos de los Crímenes se basan en la sentencia del Tribunal Pe-
nal Internacional para Ruanda en el caso Akayesu1843. El Tribunal contempló
como caso a incluir entre estas otras formas de violencia sexual el obligar a
1840
Elementos de los Crímenes para el art. 7.1.g) del Estatuto de la CPI, -5 señala: «1. Que
el autor haya privado a una o más personas de la capacidad de reproducción biológica
(nota 19: Esto no incluye las medidas de control de la natalidad que no tengan un
efecto permanente en la práctica). 2. Que la conducta no haya tenido justificación en
un tratamiento médico o clínico de la víctima o víctimas ni se haya llevado a cabo con
su libre consentimiento (nota 20: se entiende que «libre consentimiento» no incluye el
consentimiento obtenido mediante engaño)».
1841
Cfr. US Military Tribunal Nuremberg, sentencia de 20 de agosto de 1947 (Karl Brandt
et al., denominado Proceso de los Médicos), en: Trials of War Criminals II, pág. 171 y
ss. También Bock, Zwangssterilisation im Nationalsozialismus, Studien zur Rassenpolitik
und Frauenpolitik (1986); Rothmaler, Sterilisation nach dem «Gesetz zur Verhütung er-
bkranken Nachwuchses» vom 14. Juli 1933 (1991).
1842
Los Elementos de los Crímenes para el art. 7 del Estatuto de la CPI.1 g) -6: «1. Que el autor
haya realizado un acto de naturaleza sexual contra una o más personas o haya hecho que
esa o esas personas realizaran un acto de naturaleza sexual por la fuerza o mediante la
amenaza de la fuerza o mediante coacción, como la causada por el temor a la violencia,
la intimidación, la detención, la opresión psicológica o el abuso de poder, contra esa o
esas personas u otra persona o aprovechando un entorno de coacción o la incapacidad de
esa o esas personas de dar su libre consentimiento. 2. Que esa conducta haya tenido una
gravedad comparable a la de los demás crímenes del artículo 7 1) g) del Estatuto».
1843
TPIR, sentencia de 2 de septiembre de 1998 (Akayesu, TC), parág. 598: «any act of a sexual
nature which is committed on a person under circumstances which are coercive».
514 GERHARD WERLE
una estudiante a desnudarse y hacer gimnasia desnuda delante de un grupo

de personas1844.
VIII. Persecución
893. Fenrick, William J.: The Crime Against Humanity of Persecution in the Juris-
prudence of the ICTY, Netherlands Yearbook of International Law 31 (2001), pág. 89 y
ss.; Roberts, Ken: Striving for Definition: The Law of Persecution from its Origins to the
ICTY, en: Abtahi, Hirad/Boas, Gideon (editores): The Dynamics of International Criminal
Justice, Essays in Honour of Sir Richard May (2006), pág. 257 y ss.; Meseke, Stephan:
Der Tatbestand der Verbrechengegen die Menschlichkeit nach dem Römischen Statut des
Internationalen Strafgerichtshofs (2004), págs. 238 y ss.; Schabas, William A.: The UN In-
ternational Criminal Tribunals, The Former Yugoslavia, Rwanda and Sierra Leona (2006),
pág. 215 y ss.; Swaak-Goldman, Olivia: Persecution, en: Kirk McDonald, Gabrielle/Swaak-
Goldman, Olivia (editoras), Substantive and Procedural Aspects of International Criminal
Law – The experience of International and National Courts, tomo 1 (2000), pág. 247 y ss.;
Swaak-Goldman, Olivia: The Crime of Persecution in International Criminal Law, Leiden
894. El art. 7.1 h) del Estatuto de la CPI recoge el crimen contra la humani-
dad de persecución. Desde Nuremberg, el crimen de persecución se encuentra
contemplado en todos los instrumentos relevantes de derecho penal interna-
cional, por ejemplo, en el art. 6 c) del Estatuto del Tribunal Militar Internacio-
nal, en el art. II.1 c) de la Ley nº 10 del Consejo de Control Aliado, en el art. 5
c) del Estatuto del Tribunal Militar Internacional para el Lejano Oriente, en
el art. 5 h) del Estatuto del TPIY y en el art. 3 h) del Estatuto del TPIR. En
ninguno de estos instrumentos encontramos, sin embargo, una definición tan
minuciosa del crimen de persecución como la contenida en el art. 7.1 h) del
Estatuto de la CPI en conexión con la definición legal de la «persecución» y del
concepto «género» de los pfos. 2 g) y 3 del art. 7 del Estatuto de la CPI.
895. En las negociaciones para el Estatuto de la CPI existió la dificultad de no con-
tar con una definición de la persecución1845. Mientras que en la doctrina para definir la
persecución se utilizaba a veces el concepto de persecución del derecho de asilo1846, la
1844
1845
Cfr., sobre esta constatación, TPIY, sentencia de 7 de mayo de 1997 (Tadić, TC), parág. 694;
TPIY, sentencia de 14 de enero de 2000 (Kupreškić et al., TC), parág. 567; TPIY, sentencia
de 3 de marzo de 2000 (Blaškić, TC), parág. 219; y TPIY, sentencia de 26 de febrero de 2001
(Kordić y Čerkez, TC), parág. 192. Un resumen sobre el desarrollo histórico del crimen
en Roberts, en: Abtahi/Boas (editores), The Dynamics of International Criminal Justice
(2006), pág. 258 y ss.
1846
Se acude por lo general a la definición de refugiado, vid. art. 1 A nº 2 de la Convención
sobre el Estatuto de los Refugiados de 28 de julio de 1951, 189 UNTS (1952), pág. 137
jurisprudencia de los Tribunales Penales Internacionales ha rechazado expresamente esta

equiparación1847. La definición legal de la persecución contenida en el art. 7.2 g) del Es-
tatuto de la CPI se basa en los principios contenidos en la sentencia del Tribunal Penal
Internacional para la ex Yugoslavia en el caso Tadić y en el art. 18 del Proyecto de Código de
1996. La jurisprudencia del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia ha podido
posteriormente precisar los elementos del crimen de persecución conforme al derecho
internacional consuetudinario1848.
1. Aspecto externo del hecho

896. El aspecto externo del hecho exige la persecución de un grupo o una
colectividad identificables. El grupo en sí puede ser el objeto de la persecución
cuando, por ejemplo, a través de la ley se discrimina a determinados grupos.
No obstante, se incluyen también las acciones dirigidas contra individuos
como representantes del grupo. Los motivos exigidos de actuación del autor
serán los que determinen ante qué clase de grupos o colectividades nos encon-
tramos. Al contrario de lo que sucede con el genocidio, aquí la identificación
del grupo se determina exclusivamente a través del autor1849.
897. Según la definición legal contenida en el art. 7.2 g) del Estatuto de la
CPI, la persecución significa la privación grave, dolosa y contraria al derecho
internacional de derechos fundamentales (fundamental rights) en razón de la
identidad de un grupo o una colectividad. Esta definición se basa en la juris-
prudencia del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, principal-
y ss. Una analogía de este tipo se encuentra también en Becker, Verbrechen gegen die
Menschlichkeit (1996), pág. 211.
1847
TPIY, sentencia de 14 de enero de 2000 (Kupreškić et al., TC), parág. 589: «The definition
stemming from international refugee law or human rights law cannot […] be followed
here».
1848
Vid. la jurisprudencia posterior a la aprobación del Estatuto de Roma: TPIY, sentencia de
14 de enero de 2000 (Kupreškić et al., TC), parág. 567 y ss.; TPIY, sentencia de 3 de mayo
de 2000 (Blaškić, TC), parág. 218 y ss.; TPIY, sentencia de 26 de febrero de 2001 (Kordić y
Čerkez, TC), parág. 188 y ss.; TPIY, sentencia de 2 de agosto de 2001 (Krstić, TC), parág.
533 y ss.; TPIY, sentencia de 2 de noviembre de 2001 (KvoČka et al., TC), parág. 184 y ss.;
TPIY, sentencia de 15 de marzo de 2002 (Krnojelac, TC), parág. 431 y ss.; TPIY, sentencia
de 29 de noviembre de 2002 (Vasiljevic, TC), parág. 244 y ss.; TPIY, sentencia de 31 de julio
de 2003 (Stakić, TC), parag. 732 y ss.; TPIY, sentencia de 17 de octubre de 2003 (Simic et
al., TC), parág. 47 y ss; TPIR, sentencia de 15 de mayo de 2003 (Semanza, TC), parág. 347
y ss.
1849
Cfr. TPIY, sentencia de 31 de marzo de 2003 (Naletilić y Martinović, TC), parág. 636: «The
targeted group must be interpreted broadly, and may, in particular, include such persons
who are defined by the perpetrator as belonging to the victim group due to their close
affiliations or sympathies for the victim group».
516 GERHARD WERLE
mente en la sentencia del caso TadiĆ1850, y se orienta a la vez en el art. 18 del

Proyecto de Código de 19961851. De este contexto se deriva que el concepto fun-
damental rights se refiere a los derechos humanos básicos, como por ejemplo
los que se reconocen en la Declaración Universal de Derechos Humanos y en
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Dentro de estos dere-
chos fundamentales, el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia ha
señalado especialmente el derecho a la vida, a la integridad física y psíquica y
el derecho a la libertad personal1852. Los Elementos de los Crímenes ponen de
manifiesto que basta con la privación de los derechos a una sola persona para
que se realice el tipo1853.
898. Según el tenor literal del art. 7.2 g) del Estatuto de la CPI sería posible
incluir sólo las privaciones meramente formales de derechos del grupo, por
ejemplo, mediante medidas contempladas legalmente que priven a un grupo
de determinados derechos en función de su identidad. Sin embargo, la juris-
prudencia del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia ha confirma-
1850
TPIY, sentencia de 7 de mayo de 1997 (Tadić, TC), parág. 697: «[W]hat is necessary is
some form of discrimination that is intended to be and results in an infringement of an
individuals’s fundamental rights. […] It is the violation of the right to equality in some
serious fashion that infringes on the enjoyment of a basic or fundamental right that
constitutes persecution». Tras la aprobación del Estatuto de Roma, el TPIY ha precisado
la definición del derecho internacional consuetudinario, TPIY, sentencia de 14 de enero de
2000 (Kupreškić et al., TC), parág. 621: «gross or blatant denial, on discriminatory grounds,
of a fundamental right, laid down in international customary or treaty law, reaching the
same level of gravity as the other acts prohibited in Article 5». En la misma línea, TPIY,
2 de agosto de 2001 (Krstić, TC), parág. 534; TPIY, sentencia de 2 de noviembre de 2001
(KvoČka et al., TC), parág. 184; y TPIY, sentencia de 15 de marzo de 2002 (Krnojelac, TC),
parág. 434; TPIY, sentencia de 17 de octubre de 2003 (Simic et al., TC), parág. 47.
1851
Proyecto de Código de 1996, Comentario al art. 18, pfo. 11: «El acto inhumano de
persecución puede adoptar muchas formas cuya característica común es la denegación de
los derechos humanos y libertades fundamentales que corresponden a todas las personas
sin distinción, como reconocen la Carta de las Naciones Unidas (Arts.1 y 55) (sic) y el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 2)».
1852
TPIY, sentencia de 3 de marzo de 2000 (Blaškić, TC), parág. 220: «the elementary and
inalienable rights of man, which are “the right to life, liberty and security of person”, the
rights not to be “held in slavery or servitude”, the right not to “be subjected to torture or to
cruel, inhuman or degrading treatment or punishment” and the right not to “be subjected
to arbitrary arrest, detention or exile” as affirmed in Articles 3, 4, 5 and 9 of the Universal
Declaration of Human Rights».
1853
También se muestra partidario de esta posición el TPIY cuando considera suficiente la
privación de derechos respecto a un pequeño número de personas para la realización del
tipo, sentencia de 14 de enero de 2000 (Kupreškić et al., TC), parág. 624; TPIY, sentencia
de 15 de marzo de 2002 (Krnojelac, TC), parág. 433; TPIY, sentencia de 1 de septiembre de
2004 (Brđanin, TC), parág. 994.
do que la acción típica del crimen de persecución puede presentar múltiples

formas de aparición. Deben incluirse aquellos actos que lesionan derechos
fundamentales básicos, con independencia de que estos actos tengan natura-
leza física, económica o jurídica1854. Lo decisivo es siempre el carácter objeti-
vamente discriminatorio y lesivo de derechos de la acción1855.
899. De conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Penal Internacio-
nal para la ex Yugoslavia pueden distinguirse dos clases de acciones lesivas.
En la primera categoría se incluyen comportamientos que son en sí mismos
relevantes para el derecho penal internacional, porque cumplen los requisi-
tos típicos de los crímenes de guerra, del delito de genocidio o de otro cri-
men contra la humanidad1856. En la segunda categoría se adscriben aquellos
comportamientos que como tales no pueden subsumirse en ningún otro tipo
delictivo1857. Como acción de persecución no puede contemplarse cualquier
lesión, sino sólo las privaciones «graves» de derechos fundamentales1858. Esta
cláusula se deriva de la aspiración de armonizar la dinámica de la evolución
de los derechos fundamentales con el principio de taxatividad1859. La medida
para determinar el carácter grave hay que buscarla en el resto de acciones que
constituyen crímenes contra la humanidad1860. La privación de derechos no
1854
TPIY, sentencia de 7 de mayo de 1997 (Tadić, TC), parág. 710: «[P]ersecution encompasses
a variety of acts, including, inter alia, those of a physical, economic or judicial nature, that
violate an individual’s right to the equal enjoyment of his basic rights».
1855
Expresamente en TPIY, sentencia de 15 de marzo de 2002 (Krnojelac, TC), parág. 431:
«[any act that] discriminates in fact and which denies or infringes upon a fundamental
right laid down in international customary or treaty law (the actus reus)»; en sentido
similar ya TPIY, sentencia de 7 de mayo de 1997 (Tadić, TC), parág. 707; y TPIY, sentencia
de 26 de febrero de 2001 (Kordić y Čerkez, TC), parág. 189. Vid., también, TPIY, sentencia
de 1 de septiembre de 2004 (Brđanin, TC), parág. 993.
1856
Básica a este respecto, TPIY, sentencia de 14 de enero de 2000 (Kupreškić et al., TC),
parág. 593 y ss., 617; TPIY, sentencia de 29 de julio de 2004 (Blaškić, AC), parágs. 143 y
150 y s.; TPIY, sentencia de 3 de abril de 2007 (Brđanin, AC), parág. 296.
1857
Resulta fundamental al respecto, TPIY, sentencia de 7 de mayo de 1997 (Tadić, TC), parág.
703 y ss.; TPIY, sentencia de 28 de febrero de 2005 (KvoČka et al., AC), parág. 323; TPIY,
sentencia de 3 de abril de 2007 (Brđanin, AC), parág. 296.
1858
Vid., TPIY, sentencia de 29 de julio de 2004 (Blaškić, AC), parágs. 138 y s. y 160.
1859
TPIY, sentencia de 14 de enero de 2000 (Kupreškić et al., TC), parág. 618: «Although the
realm of human rights is dynamic and expansive, not every denial of human right may
constitute a crime against humanity». Se muestra conforme, Mettraux, International
Crimes and the ad hoc Tribunals (2005), pág. 183.
1860
TPIY, sentencia de 29 de julio de 2004 (Blaškić, AC), parágs. 135, 138 y ss. y 160; TPIY,
sentencia de 3 de mayo de 2006 (Naletilić y Martinović, AC), parág. 574; TPIY, sentencia
de 28 de noviembre de 2006 (Simic et al., AC), parág. 177; TPIY, sentencia de 3 de abril de
2007 (Brđanin, AC), parág. 296; TPIY, sentencia de 28 de noviembre de 2007 (Nahimana
et al., AC), parág. 985. También, Mettraux, International Crimes and the ad hoc Tribunals
518 GERHARD WERLE
debe analizarse aisladamente; normalmente será expresión de una política

discriminatoria y debe valorarse en un contexto global1861.
900. Un ejemplo clásico de las acciones de persecución que pertenecen a la segunda
categoría antes mencionada es la política de persecución llevada a cabo en el Tercer Reich
a través de las medidas, regulaciones y leyes antisemitas aprobadas por los dirigentes es-
tatales. La Ley de Ciudadanía del Reich1862, por ejemplo, tan sólo atribuía plenos derechos
civiles a los «nacionales de sangre alemana o afín». Otras medidas legales impedían a los
judíos el acceso a profesiones o cargos públicos, afectaban a sus propiedades o a su vida
familiar o limitaban su libertad deambulatoria1863. También el TPIY ha considerado que
dichas medidas son acciones de persecución1864.
901. No está claro hasta qué punto las lesiones al derecho de propiedad
pueden ser constitutivas de persecución. En el caso Flick, por ejemplo, el Tri-
bunal decidió que la lesión de la propiedad mediante el apoderamiento vio-
lento de riqueza industrial no es un crimen contra la humanidad1865. De forma
correcta, la nueva jurisprudencia internacional diferencia según la clase y gra-
vedad de ataque contra la propiedad o riqueza. De tal forma que la destruc-
ción de un solo objeto, como, por ejemplo, un coche, no puede considerarse
crimen de persecución. Por el contrario, nos encontraríamos ante un crimen
de persecución cuando los ataques a la propiedad o riqueza son tan graves
que destruyen la base económica de la existencia de una parte de la pobla-
ción1866. Se incluyen asimismo las destrucciones, saqueos o apoderamientos
(2005), pág. 184, quien facilita una lista ejemplificativa de actos que se han considerado
persecución por los Tribunales ad hoc.
1861
TPIY, sentencia de 14 de enero de 2000 (Kupreškić et al., TC), parágs. 622 y 615: «Acts
of persecution must not be considered in isolation, but examined in their context and
weighed for their cumulative effect. […] Although individual acts may not be inhumane,
their overall consequencees must offend humanity in such way that they may be termed
“inhumane”»; confirmada por TPIY, sentencia de 28 de febrero de 2005 (KvoČka et al.,
AC), parág. 321; TPIY, sentencia de 28 de noviembre de 2007 (Nahimana et al., AC), parág.
987.
1862
De 15 de septiembre de 1935, Reichsgesetzblatt 1935 I, pág. 1146.
1863
Cfr. Walk (editor), Das Sonderrecht für die Juden im NS-Staat, 2a edición (1996) así como
22 (1950), pág. 463 y ss.
1864
Por ejemplo, TPIY, sentencia de 27 de septiembre de 2006 (Krajišnik, TC), parág. 736 y
ss.
1865
US Military Tribunal Nuremberg, sentencia de 22 de diciembre de 1947 (Friedrich Flick
et al.), en: Trials of War Criminals, tomo VI, 1187, pág. 1215 y s.; también US Military
Tribunal Nuremberg, sentencia de 30 de julio de 1948 (Carl Krauch et al., denominado
proceso «IG Farben»), en: Trials of War Criminals, tomo VIII, pág. 1129 y s.
1866
Resulta fundamental al respecto, TPIY, sentencia de 14 de enero de 2000 (Kupreškić et al.,
TC), parág. 631: «[A]ttacks on property can constitute persecution. To some extent this
de propiedades privadas en tiempos de paz1867. También las ventas forzosas sin

un precio de compra proporcionado o las expropiaciones sin indemnización
pueden ser típicas. Un ejemplo lo encontramos en los ataques sistemáticos a
las propiedades y patrimonio judíos en la época nacionalsocialista.
902. El Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia en el proce-
so contra Krajišnik precisó que pueden ser constitutivas de acciones de per-
secución los ataques menos graves contra la propiedad siempre que vayan
acompañados de otros actos de persecución1868. También la destrucción de
bienes de interés cultural o sitios religiosos pueden ser acciones de persecu-
ción cuando tengan un fuerte impacto en una población con fuertes creencias
religiosas1869.
903. En el denominado Media Trial ante el Tribunal de Ruanda se deba-
tió de forma acalorada si constituyen persecución los discursos de odio (hate
speech) contra una población basados en su pertenencia a una etnia o en otros
motivos discriminatorios. La Cámara de Primera Instancia argumentó que los
discursos de odio son una forma discriminatoria de agresión que destruye la
dignidad de los pertenecientes al grupo atacado, y consideró que los discursos
de odio basados en motivos discriminatorios alcanzaban el nivel de gravedad
requerido por la persecución1870. La Cámara de Apelaciones adoptó una línea
may depend on the type of property […]. There may be certain types of property whose
destruction may not have a severe enough impact on the victim as to constitute a crime
against humanity, even if such a destruction is perpetrated on discriminatory grounds: an
example is the burning of someone’s car (unless the car constitutes an indispensable and
vital asset to the owner). [T]he comprehensive destruction of homes and property […]
constitutes a destruction of the livelihood of a certain population. This may have the same
inhumane consequences as a forced transfer or deportation. Moreover, the burning of a
residential property may often be committed with a recklessness towards the lives of its
inhabitants». También TPIY, sentencia de 7 de mayo de 1997 (Tadić, TC), parág. 707; TPIY,
sentencia de 3 de marzo de 2000 (Blaškić, TC), parág. 233, confirmada en TPIY, sentencia
de 29 de julio de 2004 (Blaškić, AC), parág. 149, en la que la Cámara de Segunda Instancia
se plantea si esos actos tienen una gravedad similar a otras acciones que constituyen
crímenes de lesa humanidad.
1867
Sobre los crímenes de guerra contra la propiedad vid. el número marginal 1151 y ss.
1868
Vid. TPIY, sentencia de 27 de septiembre de 2006 (Krajišnik, TC), parág. 771 y ss.
1869
Vid. TPIY, sentencia de 26 de febrero de 2001 (Kordić y Čerkez, TC), parág. 207; TPIY,
sentencia de 27 de septiembre de 2006 (Krajišnik, TC), parág. 781 y ss.
1870
TPIR, sentencia de 3 de diciembre de 2003 (Nahimana et al., TC), parág. 1070 y ss. Crítico
con esta decisión, Orentlicher, Human Rights Brief 13 (2005), pág. 2 y ss., y Schabas, The
UN International Criminal Tribunals (2006), pág. 217. Una aproximación más restrictiva,
en el asunto Mugesera vs. Canada (Ministerio de Ciudadanía e Inmigración), (2005) 2
S.C.R. 100, 2005 SCC 40, parág. 146 y ss.; Rikhof, Journal of International Criminal Justice
3 (2005), pág. 1121 y ss.
520 GERHARD WERLE
de razonamiento más cauta. Argumentó que los discursos de odio violan el de-
recho al respeto de la dignidad de los miembros del grupo atacado como seres
humanos. Además, si incitan a la comisión de actos violentos contra el grupo,
los discursos de odio también violan el derecho a la seguridad del grupo. Sin
embargo, la Cámara de Apelaciones se abstuvo de decidir si la infracción de
estos derechos por sí sola podía alcanzar el nivel de gravedad equivalente a la
violación de los derechos a la vida, libertad e integridad física1871.
904. El Estatuto de la CPI contempla la persecución sólo en los supuestos
en los que se comete «en conexión con» una de las acciones mencionadas en
el art. 7.1 del Estatuto o con uno de los delitos de los que puede conocer la
Corte. Esta exigencia se adoptó tomando en consideración los reparos contra
la amplitud del tipo de persecución1872. Con esta configuración accesoria, el
Estatuto de Roma se queda atrás respecto al estado del derecho internacional
consuetudinario, donde el crimen de persecución, al igual que todos los cri-
menes contra la humanidad, se ha convertido en un tipo independiente1873.
2. Aspecto interno del hecho

905. Desde un punto de vista subjetivo, la persecución se rige por los térmi-
nos del art. 30 del Estatuto de la CPI1874. El art. 7.2 g) del Estatuto de la CPI es-
tablece que la privación de derechos debe llevarse a cabo de forma intencional
(intentional), de modo que no existe ninguna desviación de las reglas genera-
les sobre el aspecto interno del hecho. Además, el autor debe cometer el hecho
con una intención discriminatoria, en concreto «por motivos políticos, racia-
les, nacionales, étnicos, culturales o religiosos, motivos sexuales en el sentido
1871
TPIR, sentencia de 28 de noviembre de 2007 (Nahimana et al., AC), parág. 986 y ss. Vid.,
las opiniones parcialmente discrepantes del juez Meron y del juez Shahabuddeen. Se sigue
este razonamiento en TPIR, sentencia de 2 de diciembre de 2008 (Bikindi, TC), parág. 390
y ss.
1872
Al respecto Triffterer-Boot, Rome Statute, 2ª edición (2008), art. 7 número marginal 115.
1873
Cfr. TPIY, sentencia de 14 de enero de 2000 (Kupreškić et al., TC), parág. 580 y s.: «[T]he
Statute of the ICC may be indicative of the opinio juris of many States, Article 7.1 h) is not
consonant with customary international law. […] Accordingly, the Trial Chamber rejects
the notion that persecution must be linked to crimes found elsewere in the Statute of the
International Tribunal. It notes that in any case no such requirement is imposed on it by
the Statute […]. En la misma línea, TPIY, sentencia de 26 de febrero de 2001 (Kordić y
Čerkez, TC), parág. 194.
1874
del párrafo 3 o por otra causa reconocida por el derecho internacional como
no permitida»1875. Este es el dato que diferencia al crimen de persecución del
resto de crímenes contra la humanidad1876. El autor debe tomar como objetivo
un grupo o una colectividad como tal o una persona en atención a su perte-
nencia a ese grupo o colectividad. En este último supuesto la persona es ataca-
da en cierto modo como representante del grupo1877. El autor debe pretender,
en último término, la discriminación del grupo o de la comunidad como tal, es
decir, debe actuar con una intención específica de discriminar1878.
1875
Vid., también, TPIY, sentencia de 29 de noviembre de 2002 (Vasiljević, TC), parág. 245;
1876
TPIY, sentencia de 14 de enero de 2000 (Kupreškić et al., TC), parág. 607: «Although
the actus reus of persecution may be identical to other crimes against humanity, what
distinguishes the crime of persecution is that it is committed on discriminatory grounds»;
en el mismo sentido, TPIY, sentencia de 22 de marzo de 2006 (Stakić, TC), parág. 323;
TPIY, sentencia de 28 de noviembre de 2006 (Simic, AC) parág. 86. Vid. el número marginal
827.
1877
Elementos de los Crímenes para el art. 7.1 h) del Estatuto de la CPI: «2. Que el autor haya
dirigido su conducta contra esa persona o personas en razón de la identidad de un grupo
o colectividad o contra el grupo o la colectividad como tales. 3. Que la conducta haya
estado dirigida contra esas personas por motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos,
culturales, religiosos o de género, según la definición del párrafo 3 del artículo 7 del
Estatuto, o por otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo
al derecho internacional». – Cfr., también, TPIY, sentencia de 3 de marzo de 2000 (Blaškić,
TC), parág. 235: «[T]he perpetrator of the acts of persecution does not initially target the
individual but rather membership in a specific racial, religious or political group».
1878
Vid. TPIY, sentencia de 29 de julio de 2004 (Blaškić, AC), parág. 164: “The Appeals Chamber
reiterates that the mens rea of the perpetrator carrying out the underlying physical acts
of persecutions as a crime against humanity requires evidence of a ‘specific intent to
discriminate on political, racial, or religious grounds’. The requisite discriminatory
intent may not be ‘inferred directly from the general discriminatory nature of an
attack characterised as a crime against humanity’”. También, TPIY, sentencias de 17 de
diciembre de 2004 (Kordić y Čerkez, AC), parág. 111: “[…] specific intent to cause injury
to a human being because he belongs to a particular community or group”, y de 22 de
marzo de 2006 (Stakić, AC), parág. 328: “As the Trial Chamber correctly held, in addition
to the chapeau requirements of knowledge of a widespread or systematic attack against
a civilian population, the mens rea for persecutions consists of the intent to commit the
underlying act and the intent to discriminate on political, racial or religious grounds. The
discriminatory intent requirement amounts to a ‘dolus specialis’”. No es preciso, según los
pronunciamientos del TPIY, que el autor siga una política de discriminación ni tampoco
tener conocimiento de una política de este tipo, vid. TPIY, sentencia de 29 de julio de 2004
(Blaškić, AC), parág. 165; TPIY, sentencia de 17 de diciembre de 2004 (Kordić y Čerkez,
AC), parág. 111; TPIY, sentencia de 1 de septiembre de 2004 (Brđanin, TC), parág. 996;
TPIY, sentencia de 17 de enero de 2005 (Blagojević y Jokić, TC), parág. 582. También,
Cassese, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), pág. 364;
Mettraux, International Crimes and the ad hoc Tribunals (2005), pág. 186; Triffterer-Dixon,
522 GERHARD WERLE
906. Es suficiente con que el autor actúe motivado por una de las causas
mencionadas a continuación1879; no es necesaria una determinación más ob-
jetiva, según la cual los miembros de un grupo o comunidad se encuentren
agrupados por unas características comunes, ni siquiera básicas.
a) Motivaciones políticas, raciales o religiosas

907. Un elemento clásico del crimen de persecución son las motivaciones
políticas, raciales o religiosas del autor. Este requisito lo encontramos tam-
bién en el art. 6 c) del Estatuto del Tribunal Militar Internacional, en el art.
II.1 c) de la Ley n° 10 del Consejo de Control Aliado, en el art. 5 h) del Estatuto
del TPIY y en el art. 3 h) del Estatuto del TPIR. Sólo en el art. 5 c) del Estatuto
del Tribunal Militar Internacional para el Lejano Oriente se omitió la mención
a los motivos religiosos.
908. El autor actúa por motivos políticos cuando discrimina a la víctima
en atención a su convicción política1880. La pertenencia de la víctima a un
grupo o partido político no es necesaria. Si el autor discrimina a la víctima
por su pertenencia a una determinada raza actúa por motivos raciales1881. La
discriminación por motivos religiosos, por último, se produce cuando el autor
discrimina a la víctima por profesar una determinada religión1882.
b) Otras motivaciones
909. El Estatuto de la CPI es el primer instrumento de derecho internacio-
nal que se refiere expresamente a otras posibles motivaciones discriminato-
Rome Statute, 2ª edición (2008), Art. 7, número marginal 16. – Según la jurisprudencia
del TPIY la intención de discriminar no debe derivarse en exclusiva de la existencia de
un ataque generalizado y sistemático, sino que debe ser determinado en función de las
circunstancias de cada caso en concreto, vid., al respecto, TPIY, sentencia de 3 de mayo de
2006 (Naletilić y Martinović, AC), parág. 129 y ss.
1879
TPIY, sentencia de 7 de mayo de 1997 (Tadić, TC), parág. 712 y s.
1880
TPIR, sentencia de 2 de septiembre de 1998 (Akayesu, TC), parág. 583: «Discrimination on
the basis of a person’s political ideology satisfies the requirement of ‘political’ grounds.»;
Triffterer-Boot/Hall, Rome Statute, 2ª edición (2008), art. 7 número marginal 64.
1881
TPIY, sentencia de 7 de mayo de 1997 (Tadić, TC), parág. 711: «persecution undertaken on
the basis of race».
1882
TPIY, sentencia de 7 de mayo de 1997 (Tadić, TC), parág. 711: «persecution undertaken
on the basis of […] religion»; Triffterer-Boot/Hall, Rome Statute, 2ª edición (2008), art. 7
número marginal 69. – Sobre los elementos grupo «racial» y «religioso» en el delito de
genocidio, supra, número marginal 725 y ss.
rias, yendo más allá del derecho internacional consuetudinario. Se incluyen

los actos de persecución por motivos nacionales, étnicos, culturales, sexuales
o por cualquier otro motivo universalmente reconocido como inaceptable con
arreglo al derecho internacional1883.
910. Una actuación por motivos «nacionales» existe cuando el autor discri-
mina a la víctima en atención a su nacionalidad o a su pertenencia a una mino-
ría nacional1884. La discriminación por motivos «étnicos» no debería tener un
ámbito de aplicación propio más allá de los motivos raciales1885. El concepto
«cultural» se utiliza en varios instrumentos de derecho internacional aunque
no existe por el momento ninguna definición concluyente1886. Este concepto
ha de interpretarse en un sentido amplio, incluyendo el idioma, las costum-
bres, el arte, la arquitectura, etc., de un grupo determinado. Son típicas, por
ejemplo, las discriminaciones por la existencia de una lengua materna.
911. Los motivos de género se remiten a la definición legal contenida en
el art. 7.3 del Estatuto de la CPI y se refiere «a ambos sexos, el masculino y el
femenino, según el contexto social». Hay que tener en cuenta que se incluyen
dentro de este concepto tanto diferencias biológicas como sociológicas1887. En
el caso de discriminaciones contra la mujer puede acudirse a la Convención
sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer1888.
1883
La persecución por «motivos culturales» se contenía ya en el art. 2.11 del Proyecto de
Código de 1954 y art. 21 del Proyecto de Código de 1991. Sin embargo, la persecución por
«motivos étnicos» se recogió por primera vez en el art. 18 e) del Proyecto de Código de
1996.
1884
Triffterer-Boot/Hall, Rome Statute, 2ª edición (2008), art. 7 número marginal 66: «The
concept of ‘national’ is broader than citizenship and includes attributes of a group which
considers that it is a nation even though the members of the group are located in more
than one State».
1885
Por eso carece de importancia que el término usado en la versión oficial en inglés «ethnic»
(Art. 7.1 h) del Estatuto de la CPI) sea eventualmente más restringido que el término
«ethnical» en el delito de genocidio, cfr. Triffterer-Boot/Hall, Rome Statute, 2ª edición
(2008), art. 7 número marginal 67. Respecto a la actuación por motivos «nacionales» y
«étnicos» nos podemos remitir a lo expuesto en relación con el crimen de genocidio en el
número marginal 723 y s.
1886
Triffterer-Boot/Hall, Rome Statute, 2ª edición (2008), art. 7 número marginal 68 con más
referencias. Sobre el «genocidio cultural» cfr. también el números marginales 711 y 743.
1887
Triffterer-Boot, Rome Statute, 2ª edición (2008), art. 7 número marginal 136. Sobre la
discusión acerca del concepto «gender» en las negociaciones del Estatuto de Roma vid.
Steains, en: Lee (editor), The International Criminal Court, The Making of the Rome
Statute (1999), 357, pág. 374.
1888
De 18 de diciembre de 1979, Anexo al ONU Doc. A/RES/34/180; 1249 UNTS (1984), pág. 13
y ss. El art. 1 define el término «discriminación de la mujer» como «toda distinción,
exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o resultado menoscabar o
524 GERHARD WERLE
El elemento «otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables

con arreglo al derecho internacional» se apoya en el derecho internacional
consuetudinario1889 y deja la puerta abierta a un futuro desarrollo del dere-
cho consuetudinario favorable a los derechos humanos. En la actualidad no
puede incluirse aún la persecución por la tendencia sexual (homosexualidad),
porque no existe ningún principio de derecho internacional consuetudinario
que lo ampare1890. Otras motivaciones, como las de tipo social o económico1891,
han sido excluidas del Estatuto de forma consciente1892.
IX. Desaparición forzada de personas

912. Brody, Reed/Gonzalez, Felipe: Nunca Más: An Analysis of International Instru-
ments on «Disappearances», Human Rights Quarterly, 19 (1997), pág. 365 y ss.; Corneluis,
Kai: Vom spurlosen Verschwindenlassen zur Benachrichtigungspflicht bei Festnahmen
(2005); Grammer, Christoph: Der Tatbestand des Verschwindenlassens einer Person (2005);
Lippman, Matthew: Disappearances: Towards a Declaration on the Prevention and Punis-
hment of the Crime of Enforced or Involuntary Disappearances, Connecticut Journal of
913. El art. 7.1 i) del Estatuto de la CPI contempla el crimen contra la hu-
manidad de desaparición forzada de personas. Debido a las políticas de des-
aparición de personas llevadas a cabo en Latinoamérica1893, la desaparición
anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado

civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las
libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en
cualquier otra esfera».
1889
En este sentido, Boot, Genocide, Crimes against Humanity, War Crimes: Nullum Crimen
Sine Lege (2002), pág. 521: «recognized as impermissible under customary international
law»; Triffterer-Boot/Hall, Rome Statute, 2ª edición (2008), art. 7 número marginal 71:
«widely recognised».
1890
Vid. exposición del motivos del VStGB, pág. 22.
1891
Vid. nota 15 sobre «otros motivos similares» («other similar grounds») en el Proyecto
Final de Estatuto de la CPI. La persecución por «motivos sociales» se encontraba recogida
en el art. 2.11 del Proyecto de Código de 1954 y en el art. 21 del Proyecto de Código de
1991.
1892
Cfr. Boot, Genocide, Crimes against Humanity, War Crimes: Nullum Crimen Sine Lege
(2002), pág. 522.
1893
Sobre la práctica judicial relativa a las desapariciones en Latinoamérica, Grammer, Der
Tatbestand des Verschwindenlassens einer Person (2005), pág. 7 y ss. Sobre la «impunidad»
de la política de desapariciones en los países sudamericanos desde un punto de vista del
derecho internacional, Ambos, Straflosigkeit von Menschenrechtsverletzungen (1997),
pág. 23 y ss. – El fenómeno de las desapariciones se produjo ya en el Tercer Reich con el
denominado «Decreto Noche y Niebla» de Hitler. El TMI condenó al acusado Keitel por
crímenes de guerra en su sentencia de 1 de octubre de 1946, en: The Trial of German Major
forzada de personas se recogió como crimen contra la humanidad en la Con-

vención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas de 19941894 y
también encontró acogida, poco después, en el Proyecto de Código de 19961895.
En las sesiones de Roma se impuso la tesis de regular la desaparición forzada
de personas, que hasta entonces se encontraba incluida en la privación de
libertad o en otras modalidades de crimen contra la humanidad, como un
crimen contra la humanidad autónomo1896.
914. Según la definición legal contenida en el art. 7.2 i) del Estatuto de la
CPI la desaparición forzada de personas significa «la aprehensión, la deten-
ción o el secuestro de personas por un Estado o una organización política, o
con su autorización, apoyo o aquiescencia, seguido de la negativa a informar
sobre la privación de libertad o dar información sobre la suerte o el parade-
ro de esas personas, con la intención de dejarlas fuera del amparo de la ley
por un período prolongado». Esta definición se basa en el Preámbulo de la
Declaración sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones
forzadas1897. Esta compleja acción típica se precisa mediante su descripción

Germany, parte 22 (1950), pág. 493; también US Military Tribunal Nuremberg, sentencia
de 4 de diciembre de 1947 (Josef Altstötter et al., denominado «Justice Trial»), en: Trials of
War Criminals, tomo III, 954, págs. 1031 y ss. Más detalles en Cornelius, Vom spurenlosen
Verschwindenlassen zur Benachrichtigungspflicht bei Festnahmen (2006), pág. 68 y ss.
1894
De 9 de junio de 1994, 33 ILM (1994), pág. 1529. El art. II contiene la siguiente definición:
«Para los efectos de la presente Convención, se considera desaparición forzada la privación
de la libertad a una o más personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes
del Estado o por personas o grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo o
la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de información o de la negativa a reconocer
dicha privación de libertad o de informar sobre el paradero de la persona, con lo cual
se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes».
También, Brody/González, Human Rights Quarterly 19 (1997), pág. 365 y ss.
1895
Vid. Proyecto de Código de 1996, Comentario al art. 18 i), pfo. 15: «Aunque este tipo de
conducta criminal sea un fenómeno relativamente reciente, el presente Código propone su
inclusión como crimen contra la humanidad, por su crueldad y gravedad extremas».
1896
Sobre las negociaciones vid. von Hebel/Robinson, en: Lee (editor), The International
Criminal Court, The Making of the Rome Statute (1999), 79, pág. 102; Robinson, American
1897
Adoptada por la resolución 47/133 de la Asamblea General de 18 de diciembre de 1992,
ONU Doc. A/47/49 (1992), pág. 207. «Preámbulo: Profundamente preocupada por el
hecho de que en muchos países, con frecuencia de manera persistente, se produzcan
desapariciones forzadas, es decir, que se arreste, detenga o traslade contra su voluntad a
las personas, o que éstas resulten privadas de su libertad de alguna otra forma por agentes
gubernamentales de cualquier sector o nivel, por grupos organizados o por particulares
que actúan en nombre del gobierno o con su apoyo directo o indirecto, su autorización o
su asentimiento, y que luego se niegan a revelar la suerte o el paradero de esas personas
o a reconocer que están privadas de la libertad, sustrayéndolas así a la protección de la
526 GERHARD WERLE
acabada en los Elementos de los Crímenes1898. Desde un punto de vista objeti-

vo el tipo diferencia dos alternativas de actuación: la privación de libertad y la
negación de información.
915. La privación de libertad debe llevarse a cabo por encargo o con el
consentimiento de un Estado o una organización política. Además es necesa-
rio que, a pesar de la solicitud de información, por ejemplo, por parte de los
familiares de la víctima, no se dé información inmediata sobre la suerte o el
paradero de la persona a la que se ha privado de libertad. El mero hecho de
no dar información cuando no se ha solicitado no es suficiente. Dar conscien-
temente una información falsa es equiparable a negar la información. No es
preciso que sea el propio autor de la privación de libertad quien no conceda
la información.
ley». Sin embargo, la definición contenida en el Estatuto de la CPI tan sólo menciona
determinadas acciones típicas (detención, privación de libertad, secuestro), mientras
que los textos precedentes renunciaban a una delimitación tal de las posibles acciones
típicas. Se muestra crítico con la regulación del Estatuto, Grammer, Der Tatbestand des
Verschwindenlassens einer Person (2005), pág. 188.
1898
Cfr. los Elementos de los Crímenes para el art. 7.1 i) del Estatuto de la CPI: «1. Que el
autor: a) Haya aprehendido, detenido (nota 25: La palabra «detenido» incluirá al autor
que haya mantenido una detención existente), (nota 26: Se entiende que, en determinadas
circunstancias, la aprehensión o la detención pudieron haber sido legales) o secuestrado
a una o más personas; o b) Se haya negado a reconocer la aprehensión, la detención o el
secuestro o a dar información sobre la suerte o el paradero de esa persona o esas personas.
2. a) Que tal aprehensión, detención o secuestro haya sido seguido o acompañado de una
negativa de reconocer esa privación de libertad o a dar información sobre la suerte o el
paradero de esa persona o personas; o b) Tal negativa estuvo precedida o acompañda
de esa privación de libertad. 3. Que el autor haya sido consciente de que (nota 27: Este
elemento, incluido a causa de la complejidad de este delito, se entiende sin perjuicio de
la introducción general a los elementos de los crímenes): a) Tal aprehensión, detención
o secuestro sería seguido en el curso normal de los acontecimientos de una negativa
a reconocer la privación de libertad o a dar información sobre la suerte o el paradero
de esa persona o personas (nota 28: Se entiende que, en el caso del autor que haya
mantenido detenido a alguien que ya lo estaba, se daría ese elemento si el autor fuese
consciente de que esa negativa ya había tenido lugar); o b) Tal negativa estuvo precedida
o acompañada de esa privación de libertad. 4. Que tal aprehensión, detención o secuestro
haya sido realizada por un Estado u organización política o con su autorización, apoyo o
aquiescencia. 5. Que tal negativa a reconocer la privación de libertad o a dar información
sobre la suerte o el paradero de esa persona o personas haya sido realizada por un Estado
u organización política o con su autorización o apoyo. 6. Que el autor haya tenido la
intención de dejar a esa persona o personas fuera del amparo de la ley por un período
prolongado». Sobre las negociaciones de estos Elementos de los Crímenes, vid. Witschel/
Rückert, en: Lee (editor), The International Criminal Court, Elements of Crimes and Rules
of Procedure and Evidence (2001), pág. 98 y ss.
916. La segunda alternativa de acción viene constituida por la negación de

la inmediata información posterior al secuestro o a la privación grave de liber-
tad. Se requiere la existencia de una solicitud previa de información. La nega-
ción de información es en cierto modo el reflejo de la primera alternativa de
acción, de forma que es básicamente aplicable lo expuesto con anterioridad.
Sin embargo, la segunda alternativa de acción sólo se cumple cuando la nega-
ción de información se produce por orden de un Estado o una organización
política o cuando el autor por iniciativa propia participa voluntariamente en
una política estatal de desapariciones lesionando al mismo tiempo un deber
jurídico de informar. La aprobación por parte del Estado o de la organización
política no es suficiente.
917. Desde un punto de vista subjetivo rige el art. 30 del Estatuto de la
CPI1899. En la primera alternativa de acción el dolo debe referirse también a
la negación de la información solicitada. En la segunda alternativa de acción
el dolo debe abarcar también el hecho de que la víctima sobre cuyo destino
se interesa ha sido previamente secuestrada o privada de libertad. Además, el
autor debe actuar con la intención («intention») de privar a la persona de la
protección de la ley durante un periodo prolongado de tiempo1900. Esto resulta
del propio art. 7.2 i) del Estatuto de la CPI.
X. Apartheid
918. Clark, Roger S.: Apartheid, en: Bassiouni, M. Cherif (editor), International Cri-
minal Law, tomo 1, 2a edición (1999), pág. 643 y ss.; Graefrath, Bernhard: Apartheid – ein
internationales Verbrechen, Neue Justiz 1974, pág. 192 y ss.; Slye, Ronald C.: Apartheid as
a Crime against Humanity: A submission to the South African Truth and Reconciliation
Commission, Michigan Journal of International Law 20 (1999), pág. 267 y ss.
919. El art. 7.1 j) del Estatuto de la CPI recoge el crimen de apartheid. El
concepto «apartheid» (separación en afrikaans) se refiere a la política de sepa-
ración y discriminación racial llevada a cabo en Sudáfrica a partir de 1948.
920. El apartheid se contemplaba ya como crimen contra la humanidad
en varios instrumentos de derecho internacional. El art. 1 b) de la Convención
1899
1900
De esta forma se produce una restricción del ámbito punible expresamente permitido por
el art. 30 del Estatuto de la CPI, vid. números marginales 434 y ss. Más extensamente,
sobre el tipo subjetivo, Grammer, Der Tatbestand des Verschwindenlassens einer Person
(2005), pág. 224 y ss.
528 GERHARD WERLE
de las Naciones Unidas sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra

y de los Crímenes de Lesa Humanidad1901 mencionaba expresamente como cri-
men contra la humanidad «los actos inhumanos debidos a la política de apar-
theid». La Convención Internacional sobre la Represión y el Castigo del Crimen
de Apartheid (Convención contra el Apartheid)1902 señala «que el apartheid es
un crimen de lesa humanidad»1903. El Proyecto de Código de 1991 contemplaba
el apartheid como delito autónomo y el Proyecto de Código de 1996 recoge el
crimen contra la humanidad de discriminación institucional1904. La inclusión
del tipo en el Estatuto de la CPI proviene de una propuesta de Sudáfrica1905. La
adopción del crimen de apartheid como delito autónomo dentro de los críme-
nes contra la humanidad tiene más bien un valor simbólico, pues el régimen
político de apartheid en Sudáfrica ya ha sido superado1906.
921. El aspecto externo del hecho se describe en la definición legal con-
tenida en el art. 7.2 h) del Estatuto de la CPI. Requiere «actos inhumanos de
carácter similar a los mencionados en el párrafo 1 cometidos en el contexto
de un régimen institucionalizado de opresión y dominación sistemáticas de
un grupo racial sobre uno o más grupos raciales». Dentro de esta definición
tienen cabida todos los comportamientos que se encuentran prohibidos por el
art. 7.1 a) – i) y k) del Estatuto de la CPI1907. Las acciones inhumanas de tipo
similar serán las que por su naturaleza y gravedad puedan equipararse a las
contenidas en el art. 7.1 del Estatuto de la CPI1908. Este elemento típico puede
1901
Aceptada por la resolución de la Asamblea General 2391 (XXIII) de 26 de noviembre de
1968.
1902
Aceptada por la resolución de la Asamblea General 3068 (XXVIII) de 30 de noviembre
de 1973 (1015 UNTS (1976) pág. 243 y ss.). Sobre la génesis de la Convención contra el
Apartheid, cfr. por ejemplo, Graefrath, Neue Justiz 1974, pág. 192.
1903
Cfr. art. I y III de la Convención contra el Apartheid. El Preámbulo pone de relieve que
la Asamblea General de las Naciones Unidas había aceptado anteriormente una serie
de resoluciones en las que la política y práctica del apartheid se consideraban crímenes
contra la humanidad.
1904
Vid. art. 20 del Proyecto de Código de 1991 y art. 18 f) del Proyecto de Código de 1996.
1905
Sobre la historia de las negociaciones, von Hebel/Robinson, en: Lee (editor), The
International Criminal Court, The Making of the Rome Statute (1999), pág. 102. También
Robinson, American Journal of International Law 93 (1999), pág. 55.
1906
En este sentido también, Cryer, Prosecuting International Crimes (2005), pág. 259.
1907
Los Elementos de los Crímenes para el art. 7.1 j) del Estatuto de la CPI señalan: «Que ese
acto fuera uno de los mencionados en el párrafo 1 del artículo 7 del Estatuto o fuera de
carácter semejante a alguno de esos actos». En vista del tenor literal del Estatuto («actos
de caracter similar», «act similar to») se muestra vacilante Triffterer-Hall, Rome Statute,
2ª edición (2008), art. 7 número marginal 120.
1908
En la nota 29 de los Elementos de los Crímenes para el art. 7.1 j) del Estatuto de la CPI se
señala: «Se entiende que “carácter” se refiere a la naturaleza y la gravedad del acto».
ser interpretado teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. II de la Convención

contra el Apartheid1909. Como formas específicas de apartheid pueden citarse
las siguientes:
922. «Cualesquiera medidas legislativas o de otro orden destinadas a impedir a uno
o más grupos raciales la participación en la vida política, social, económica y cultural del
país y a crear deliberadamente condiciones que impidan el pleno desarrollo de tal grupo
o tales grupos, en especial denegando a los miembros de uno o más grupos raciales los
derechos humanos y libertades fundamentales, entre ellos el derecho al trabajo, el derecho
a formar asociaciones sindicales reconocidas, el derecho a la educación, el derecho a salir
de su país y a regresar al mismo, el derecho a una nacionalidad, el derecho a la libertad de
circulación y de residencia, el derecho a la libertad de opinión y de expresión y el derecho
a la libertad de reunión y de asociación pacíficas1910»; o «[c]ualesquiera medidas, inclui-
das las de carácter legislativo, destinadas a dividir la población según criterios raciales,
creando reservas y guetos separados para los miembros de uno o más grupos raciales,
prohibiendo los matrimonios mixtos entre miembros de distintos grupos raciales y expro-
piando los bienes raíces pertenecientes a uno o más grupos raciales o a miembros de los
mismos»1911.
923. Un «régimen institucional» de dominio y opresión sistemáticas1912 de
uno o varios grupos raciales existe en particular cuando el dominio y la opre-
sión se llevan a cabo mediante leyes estatales1913; ejemplo paradigmático es la
legislación sudafricana de apartheid1914.
924. El crimen de apartheid no exige ninguna cualificación en el autor. Al contrario
de lo que establecía el Proyecto de Código de 1991 («leader or organizer»)1915; la autoría
del crimen no está reservada a los dirigentes. No obstante, los autores serán casi siempre
integrantes de la dirección estatal o política. El crimen de apartheid se encuentra muy
1909
Cfr. Triffterer-Hall, Rome Statute, 2ª edición (2008), art. 7 número marginal 120; Kittichai-
saree, International Criminal Law (2001), pág. 125.
1910
Art. II c) de la Convención contra al Apartheid.
1911
Art. II d) de la Convención contra al Apartheid.
1912
El elemento del dominio y la opresión «sistemáticas» es superfluo debido a la exigencia
del hecho global, Triffterer-Hall, Rome Statute, 2ª edición (2008), art. 7 número marginal
123: «a double requirement of systematic does not make sense».
1913
Proyecto de Código de 1996, Comentario al art. 18 f), pfo. 12 menciona como ejemplo «una
serie de medidas legislativas que denieguen sus derechos humanos o libertades a personas
que sean miembros de un grupo racial […] determinado».
1914
Al respecto, el Informe de la Comisión de Verdad y Reconciliación de Sudáfrica, Truth and
Reconciliation Commission of South Africa Report (1998), tomo 1, pág. 448 y ss.
1915
Proyecto de Código de 1991, Comentario al art. 20, pfo. 3: «La comisión ha limitado el
ámbito […] [a] los dirigentes u organizadores, como lo hizo también en el caso de otros
crímenes como la agresión […]. De este modo ha tratado de limitar la responsabilidad
criminal a los que están en condiciones de utilizar los mecanismos del Estado para
proyectar, organizar o ejecutar el crimen».
530 GERHARD WERLE
relacionado con el crimen de persecución, con la diferencia de que no exige que la acción
se lleve a cabo por motivos discriminatorios1916.
925. Desde un punto de vista subjetivo rige el art. 30 del Estatuto de la
CPI1917. Además el autor debe actuar con la intención («intention») de mante-
ner un régimen institucional de dominio y opresión sistemáticos contra uno
o varios grupos raciales1918 . Esto se deriva del art. 7.2 h) del Estatuto de la
CPI. El concepto «grupo racial» debe interpretarse, de conformidad con la
definición de la «discriminación racial» contemplada en la Convención Inter-
nacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial1919,
de forma amplia1920.
XI. Otras acciones inhumanas

926. El art. 7.1 k) del Estatuto de la CPI castiga «otras acciones inhumanas
de carácter similar». Un tipo de esta clase ha existido en todos los instru-
mentos importantes adoptados con anterioridad sobre la materia1921. En las
sesiones de Roma existía acuerdo sobre la imposibilidad de tipificar todas las
conductas que merecen castigo como crímenes contra la humanidad de forma
1916
En el art. 18 f) del Proyecto de Código de 1996 se exigía aún, por el contrario, una actuación
«por motivos raciales, étnicos o religiosos».
1917
1918
De este modo se produce una restricción del ámbito de punibilidad expresamente
permitido por el art. 30 del Estatuto de la CPI, vid. el número marginal 434 y ss.
1919
De 21 de diciembre de 1965, anexo al ONU Doc. A/RES/2106 (XX); 660 UNTS, pág. 195 y
ss.
1920
Según el art. 1 la expresión discriminación racial se refiere a «toda distinción, exclusión,
restricción o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o
étnico que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento,
goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades
fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural o en cualquier otra
esfera de la vida pública». Sobre esta base Triffterer-Hall, Rome Statute, 2ª edición (2008),
art. 7 número marginal 120 concluyen: «that the crime will involve domination by a broad
range of groups other than those which would fall within a narrow definition of race […]».
Coincide con el art. 18 f) del Proyecto de Código de 1996, que incluye la «discriminación
institucionalizada por motivos raciales, étnicos o religiosos que suponga la violación de
los derechos y libertades fundamentales y entrañe graves desventajas para una parte de la
población».
1921
Cfr. el art. 6 c) del Estatuto del TMI, el art. II.1 c) de la Ley nº 10 del Consejo de Control
Aliado; el art. 5 c) del Estatuto del TMI para el Lejano Oriente; el art. 5 i) del Estatuto del
TPIY y el art. 3 i) del Estatuto del TPIR.
casuística1922. En atención a las objeciones que desde el punto de vista de la

exigencia de taxatividad plantea una cláusula general de este tipo, el Estatuto
se remite a las acciones reguladas con anterioridad de forma específica1923.
927. El art. 7.1 k) del Estatuto de la CPI exige que el autor cometa «otras
acciones inhumanas de carácter similar» mediante las cuales cause «inten-
cionalmente grandes sufrimientos o atente gravemente contra la integridad
física o la salud mental o física». Sólo será una acción «de carácter similar» la
que sea de la misma gravedad. En este sentido, los Elementos de los Crímenes
exigen que las acciones sean comparables en «naturaleza y gravedad» al resto
de acciones típicas que se describen en el art. 7.1 del Estatuto1924. En conse-
cuencia, la Sala de Cuestiones Preliminares I de la Corte Penal Internacional,
en el asunto Katanga y Ngudjolo Chui, definió los actos inhumanos como “vio-
laciones graves del derecho internacional consuetudinario y de los derechos
básicos de los derechos humanos, derivados de las normas internacionales
de derechos humanos y que gozan de una naturaleza y gravedad similar a los
actos que se reflejan en el art. 7.1”1925. Los Tribunales Penales Internacionales
también ha mantenido esta posición, en decisiones posteriores, apoyándose
en el art. 7.1 k) del Estatuto de la CPI1926.
1922
En este sentido Proyecto de Código de 1996, Comentario al art. 18 k), pfo. 17: «[E]ra
imposible hacer una lista exhaustiva de todos los actos inhumanos que podían constituir
crímenes contra la humanidad». Sobre el Estatuto del TPIY cfr. también TPIY, sentencia
de 14 de enero de 2000 (Kupreškić et al., TC), parág. 563: «The phrase “other inhumane
acts” was deliberately designed as a residual category, as it was felt to be undesirable for
this category to be exhaustively enumerated».
1923
450. Triffterer-Boot, Rome Statute, 2ª edición (2008), art. 7 número marginal 86; Werle/
Burchards, en: Joecks/Miebach (editores), Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch,
vol. 6/2 (2009), § 7 VStGB, número marginal 91. También en relación con el art. 5 i)
del Estatuto del TPIY: TPIY, sentencia de 14 de enero de 2000 (Kupreškic et al., TC),
parág. 563: «There is a concern that this category lacks precision and is too general to
provide a safe yardstick […] hence, that it is contrary to the principle of the specificity of
criminal law. It is thus imperative to establish what is included within this category». Vid.,
también, TPIY, sentencia de 17 de diciembre de 2004 (Kordić y Čerkez, AC), parág. 117;
TPIY, sentencia de 31 de julio de 2003 (Stakić, TC), parág. 719.
1924
Los Elementos de los Crímenes para el art. 7.1 k) del Estatuto de la CPI señalan: «2. Que
tal acto haya tenido un carácter similar a cualquier otro de los actos a que se refiere el
párrafo 1 del artículo 7 del Estatuto (nota 30: Se entiende que “carácter” se refiere a la
naturaleza y la gravedad del acto)». También Proyecto de Código de 1996, Comentario al
art. 18 k), pfo. 17.
1925
448.
1926
TPIY, sentencia de 14 de enero de 2000 (Kupreškić et al., TC), parág. 562 y ss.; TPIY,
sentencia de 3 de marzo de 2000 (Blaškić, TC), parág. 239 y ss.; TPIY, sentencia de 26 de
532 GERHARD WERLE
928. Según jurisprudencia constante no puede analizarse la gravedad de forma abs-

tracta, sino que deben tenerse en cuenta las características del caso concreto1927. Con este
punto de partida, el Tribunal Penal Internacional para al ex Yugoslavia ha subsumido una
serie de comportamientos bajo la cláusula de analogía del Estatuto del TPIY, que el art. 7.1
del Estatuto de la CPI tipifica específicamente, como por ejemplo el traslado forzoso de la
población1928, la prostitución forzada o las desapariciones forzadas de personas1929. Ade-
más se han incluido supuestos de lesiones graves como casos concretos de aplicación1930.
El crimen también se aplica a los experimentos científicos, biológicos o médicos realiza-
dos en humanos1931 en tiempos de paz1932. Recientemente el Tribunal Especial para Sierra
Leona ha considerado que los matrimonios forzados también pueden ser considerados
“otras acciones inhumanas”1933.
CPI1934. El art. 7.1 k) del Estatuto dispone que el sufrimiento debe ser causado
«intencionalmente» («intentional»), de modo que no existe ninguna desvia-
ción respecto de los criterios generales. Los Tribunales ad hoc han establecido
febrero de 2001 (Kordić y Čerkez, TC), parág. 269 y ss.; TPIY, sentencia de 2 de noviembre
de 2001 (Kvoçka et al., TC), parág. 206; TPIR, sentencia de 21 de mayo de 1999 (Kayishema
y Ruzindana, TC), parágs. 149 y ss., 154; TPIR, sentencia de 27 de enero de 2000 (Musema,
TC), parág. 230 y ss.; TPIR, sentencia de 7 de junio de 2001 (Bagilishema, TC), parág. 91 y
s.; Del tiempo anterior a la adopción del Estatuto de la CPI, TPIY, sentencia de 7 de mayo
de 1997 (Tadić, TC), parág. 729.
1927
TPIY, sentencia de 17 de diciembre de 2004 (Kordić y Čerkez, AC), parág. 117; ya antes:
TPIY, sentencia de 3 de marzo de 2000 (Blaškić, TC), parág. 243; TPIY, sentencia de 26
de febrero de 2001 (Kordić y Čerkez, TC), parág. 269 y ss.; y TPIY, sentencia de 2 de
noviembre de 2001 (Kvoçka et al., TC), parág. 206; TPIR, sentencia de 21 de mayo de
1999 (Kayishema y Ruzindana, TC), parág. 151; TPIR, sentencia de 27 de enero de 2000
(Musema, TC), parág. 233; TPIR, sentencia de 7 de junio de 2001 (Bagilishema, TC), parág.
92; TPIR, sentencia de 12 de septiembre de 2006 (Muvunyi, TC), parág. 527.
1928
TPIY, sentencia 14 de enero de 2000 (Kupreškić et al., TC), parág. 566, y TPIY, sentencia
de 2 de agosto de 2001 (Krstić, TC), parág. 523.
1929
TPIY, sentencia de 14 de enero de 2000 (Kupreškić et al., TC), parág. 566.
1930
TPIY, sentencia de 3 de marzo de 2000 (Blaškić, TC), parág. 239: «serious physical or
mental injury».
1931
US Military Tribunal Nuremberg, sentencia de 20 de agosto de 1947 (Karl Brandt et al.,
el denominado «Medical Trial»), en: Trials of War Criminals II, 171, pág. 183; también,
Bassiouni, Crimes against Humanity, 2ª edición (1999), pág. 338 y ss.
1932
Sobre las correspondientes acciones típicas en tiempos de guerra, cfr. el número marginal
1058 y ss.
1933
TESL, sentencia de 22 de febrero de 2008 (Brima et al., AC), parág. 181 y ss.; TESL,
sentencia de 20 de junio de 2007 (Brima et al., TC), parág. 697 y ss., con opinión separada
de la juez Sebutinde, parág. 8 y ss., y parcialmente discrepante de la juez Doherty, parág. 71.
Para más detalles, Frulli, Journal of International Criminal Justice 6 (2008), pág. 1033 y
ss.; Jain, Journal of International Criminal Justice 6 (2008), pág. 1013 y ss.
1934
403 y ss.
que el dolo del autor debe dirigirse a la causación de las lesiones físicas o psí-
quicas graves o a la intromisión asimismo grave en el honor de la víctima. Es
suficiente con que el autor tuviera conocimiento de que era probable que su
acción u omisión produjera esas consecuencias1935.
D) CONCURSOS
930. Una conducta típica conforme a lo establecido en el art. 7 del Estatuto

de la CPI también puede ser constitutiva de un crimen de genocidio o de un
crimen de guerra1936. En estos casos, el crimen de genocidio y los crímenes
contra la humanidad pueden aplicarse de forma simultánea1937. El genocidio
no es lex specialis respecto de los crímenes contra la humanidad1938. También
cuando el autor realiza uno de los crímenes de guerra1939 se aplican conjunta-
1935
Vid. TPIY, sentencia de 21 de mayo de 1999 (Kayishema y Ruzindana, TC), parág. 154:
“[I]ntention to inflict serious physical or mental suffering or to commit a serious attack
upon the human dignity of the victim, or where he knew that his or her act or ommission
was likely to cause serious physical or mental suffering or a serious attack on human
dignity”. También, TIPY, sentencia de 5 de diciembre de 2003 (Galić, TC), parág. 154; TPIY,
sentencia de 29 de noviembre de 2002 (Vasiljević, TC), parág. 236. Sobre las consecuencias
que se derivan respecto a la parte interna del hecho de esta nueva jurisprudencia del TPIY,
vid. número marginal 401 y s.
1936
Cfr. también el número marginal 671.
1937
TPIY, sentencia de 19 de abril de 2004 (Krstić, AC), parág. 219 y ss.; TPIY, sentencia de 2
de agosto de 2001 (Krstić, TC), parág. 681; TPIR, sentencia de 16 de noviembre de 2001
(Musema, AC), parág. 366 y s.; TPIY, sentencia de 19 de abril de 2004. Cfr. también el
1938
De un análisis del tipo resulta que las condiciones de punibilidad demuestran diferencias
esenciales: los crímenes contra la humanidad exigen la existencia de un ataque efectivo
contra la población civil que no se exige en el delito de genocidio. Por el contrario, en el
genocidio debe probarse la intención de eliminar parcial o totalmente a un grupo. TPIR,
sentencia de 21 de febrero de (Ntakirutimana y Ntakirutimana, TC), parág. 864; TPIR,
sentencia de 22 de enero de 2004 (Kamuhanda, TC), parág. 577 y ss.; TPIR, sentencia de
25 de febrero de 2004 (Ntagerura, TC), parág. 823 y, por último, TPIY, sentencia de 19 de
abril de 2004 (Krstić, AC), parág. 219 y ss. En contra, MK-Kress, StGB (2003), § 220a/§ 6
VStGB, número marginal 111.
1939
Por ejemplo, TPIY, sentencia de 5 de julio de 2001 (Jelisic, AC), parág. 82; TPIY, sentencia
de 23 de octubre de 2001 (Kupreškić et al., AC), parág. 388; y TPIY, sentencia de 12 de
junio de 2002 (Kunarac et al., AC), parág. 176. TPIY, sentencia de 3 de mayo de 2006
(Naletilić y Martinović, AC), parág. 560 y ss.; TPIY, sentencia de 30 de noviembre de 2006
(Galić, AC), parág. 164 y ss.
534 GERHARD WERLE
mente los arts. 7 y 8 del Estatuto de la CPI —homicidio1940, tortura1941, viola-

ción1942 y privación de libertad1943—.
931. Al igual que sucede en el genocidio1944, también es característico de los
crímenes contra la humanidad, que describen una pluralidad de acciones in-
dividuales típicas. Si las diferentes acciones se ejecutan en un mismo contexto
temporal, espacial y material, se ha de llevar a cabo una valoración global del
suceso, debido a su relación funcional con el mismo hecho global1945.
932. Según la jurisprudencia de los Tribunales Penales Internacionales los
distintos tipos de crímenes contra la humanidad se pueden aplicar simultá-
neamente1946. Además, la jurisprudencia más reciente considera que es aplica-
ble el crimen de persecución junto con el resto de hechos individuales de los
crímenes de lesa humanidad en los casos en los que la persecución se lleva a
cabo mediante la comisión de otro crimen contra la humanidad, como puede
ser la persecución a través del homicidio, la tortura o la privación de liber-
tad1947.
933. Sólo existen algunas excepciones a este principio general. Así, el deli-
to de exterminio desplaza, al ser más específico, el crimen contra la humani-
1940
TPIY, sentencia de 5 de julio de 2001 (Jelisić, AC), parág. 82.
1941
1942
1943
TPIY, sentencia de 26 de febrero de 2001 (Kordić y Čerkez, TC), parág. 824.
1944
1945
Vid., el número marginal 781.
1946
Sobre la «tortura mediante violación», TPIY, sentencia de 12 de junio de 2002 (Kunarac
et al., AC), parág. 179; sobre la «esclavitud mediante violación», TPIY, sentencia de 12 de
junio de 2002 (Kunarac et al., AC), parág. 186. Vid. también el número marginal 681.
1947
En este sentido, actualmente, TPIY, sentencia de 17 de diciembre de 2004 (Kordić y Čerkez,
AC), parág. 1039 y ss.; TPIY, sentencia de 22 de marzo de 2006 (Stakić, AC), parág. 350
y ss.; TPIY, sentencia de 3 de mayo de 2006 (Naletilić y Martinović, AC), parág. 589 y s.;
TPIY, sentencia de 17 de enero de 2005 (Blagojević y Jokić, TC), parág. 804 y ss.; TPIY,
sentencia de 27 de septiembre de 2006 (Krajišnik, TC), parág. 1127 y ss. A favor de la
aceptación de la especialidad se mostraba, por el contrario, la jurisprudencia más antigua:
TPIY, sentencia de 2 de agosto de 2001 (Krstić, TC), parág. 675 (acciones de homicidio);
TPIY, sentencia de 2 de noviembre de 2001 (KvoČka et al., TC), parág. 227 (acciones de
tortura); TPIY, sentencia de 15 de marzo de 2002 (Krnojelac, TC), parág 503 (acciones
de privacion de libertad). A favor de la especialidad también los votos particulares de las
sentencias más recientes ya mencionadas: TPIY, sentencia de 17 de diciembre de 2004
(Kordić y Čerkez, AC), votos particulares de Güney y Schomburg; TPIY, sentencia de 22
de marzo de 2006 (Stakić, AC), voto particular de Güney; TPIY, sentencia de 3 de mayo de
2006 (Naletilić y Martinović, AC), votos particulares de Güney y Schomburg.
dad de homicio doloso1948. Lo mismo sucede respecto al crimen de apartheid,

que desplaza al de persecución, debido a que aquél sólo incluye la discrimi-
nación basada en la raza de la víctima1949. Por último, el crimen de “otras
acciones inhumanas” no se aplica si éstas concurren con el resto de hechos
individuales constitutivos de crímenes de lesa humanidad1950, exceptuando la
persecución1951.
1948
TPIY, sentencia de 17 de enero de 2005 (Blagojević y Jokić, TC), parág. 802 y s.; TPIR,
sentencia 13 de diciembre de 2004 (Ntakirutimana, AC), parág. 542; TPIR, sentencia de 15
de mayo de 2003 (Semanza, TC), parág. 500 y ss.; TPIR, sentencia de 13 de abril de 2006
(Bisengimana, TC), parág. 96 y ss. Por el contrario, TPIY, sentencia de 31 de julio de 2003
(Stakić, TC), parág. 877: “[T]o reflect the totality of the accused’s culpable conduct directed
both at individual victims and at groups of victims on a large scale, it is in principle
permissible to enter convictions both for extermination and murder”; TPIR, sentencia de
2 de septiembre de 1998 (Akayesu, TC), parág. 469 y s. y 744.
1949
Hünerbein, Straftatkonkurrenzen im Völkerstrafrecht (2005), pág. 130 y s.
1950
TPIY, sentencia de 2 de noviembre de 2001 (KvoČka et al., TC), parág. 217 (“subsidiary
nature”); en sentido similar, TPIY, sentencia de 19 de abril de 2004 (Krstić, AC),
parág. 231.
1951
TPIY, sentencia de 17 de diciembre de 2004 (Kordić y Čerkez, AC), parág. 1042.
Quinta Parte
CRÍMENES DE GUERRA
934. Ambos, Kai: Los Crímenes del Nuevo Derecho Penal Internacional (2004) pág. 80
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540 GERHARD WERLE
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542 GERHARD WERLE
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bibliográficas adicionales se encuentran en los delitos individuales de violencia sexual (nú-
mero marginal 1068), deportación de la población civil (número marginal 1127), utiliza-
ción de niños soldados (número marginal 1141), ataques que produzcan daños colaterales
desproporcionados (número marginal 1206), matar o herir a traición (número marginal
1222), empleo de medios de combate prohibidos (número marginal 1264) y ataque contra
operaciones humanitarias (número marginal 1301).
A) INTRODUCCIÓN
935. La expresión «crimen de guerra» es utilizada con diversas acepciones,

a veces contradictorias. Algunos subsumen bajo la locución crimen de guerra
la generalidad de las conductas punibles cometidas durante una guerra u otro
conflicto armado. Otros utilizan el término para caracterizar todas las viola-
ciones del derecho humanitario, independientemente de su punibilidad1952.
Asimismo se utiliza la expresión para caracterizar delitos de derecho interna-
cional cometidos en conexión con conflictos armados, aunque en el caso con-
creto se haya tratado de crímenes de lesa humanidad o de genocidio1953. Para
1952
United States Army Military Manual, The Law of Land Warfare (1956), §499, FM 27-10;
impreso por Levie, Terrorism in War (1993), pág. 2. Cfr. también Dahm/Delbrück/Wolfrum,
Völkerrecht, tomo I/3, 2ª edición (2002), pág. 1052; Henckaerts/Doswald-Beck, Customary
International Humanitarian Law, tomo I (2005), pág. 568 y s.; Pictet (editor), Geneva
Convention I (1952), pág. 351.
1953
En este sentido, la London International Assembly recomendó la utilización del término
en relación con el Estatuto del Tribunal Militar Internacional, cfr. Sandoz, en: Bassiouni
(editor), International Criminal Law, tomo 1, 2ª edición (1999), 393, pág. 401. Cfr. además
por ejemplo Askin, War Crimes Against Women (1997), quien no sólo se refiere a viola-
ciones del derecho internacional bélico, sino también a los demás tipos penales del derecho
internacional. También el nombre del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia
—International Tribunal Internacional for the Prosecution of Persons Responsible for
Serious Violations of International Humanitarian Law Committed in the Territory of the
Former Yugoslavia since 1991— señala en esa dirección: mientras en su caracterización
se menciona que el tribunal ha de castigar violaciones del derecho humanitario —lo cual,
la exposición que a continuación comienza se toma como base una definición

más estrecha y jurídicamente precisa: un crimen de guerra es toda violación
de una regla de derecho humanitario cuya punibilidad surge directamente del
derecho internacional humanitario1954. Esta materia jurídica puede ser tam-
bién denominada derecho penal internacional bélico o derecho penal inter-
nacional de la guerra1955. La aplicación del derecho penal internacional bélico
se extiende no sólo a conflictos armados internacionales, sino —como en el
caso del derecho penal internacional de guerra civil— también a conflictos ar-
mados internos, siempre que estos últimos alcancen la duración e intensidad
requeridas para ello. El derecho penal internacional bélico no se ocupa de la
punibilidad de la conducta de iniciar una guerra. Esto último es materia del
crimen de agresión1956.
I. Desarrollo histórico
936. La definición de crimen de guerra como toda violación punible de una
regla de derecho internacional humanitario pone de manifiesto la estrecha re-
lación entre ambas ramas del derecho humanitario. El derecho internacional
humanitario tiene sus raíces en el siglo XIX. Comprende toda disposición de
derecho internacional que regule el tratamiento de personas involucradas en
o afectadas por conflictos bélicos1957.
como habrá aún ocasión de explicar, hace referencia a los crímenes de guerra— el Tribunal
es asimismo competente para el castigo de crímenes de lesa humanidad y genocidio.
1954
Así lo expresa apropiadamente Abi-Saab/Abi-Saab, en: Ascensio/Decaux/Pellet (editores),
Droit International Pénal (2000), cap. 21 número marginal 42.
1955
Aunque cabe considerar que el derecho internacional bélico no sólo se aplica en guerras,
sino en conflictos armados en general; cfr. respecto de la terminología el número marginal
984 y ss.
1956
1957
Cfr. Greenwood, en: Fleck (editor), The Handbook of International Humanitarian Law,
2ª edición (2008), nº 102. La expresión «derecho internacional humanitario» caracteriza,
sin embargo, sólo a las disposiciones de derecho internacional aplicables en conflictos
armados referidas a aspectos humanitarios. Otras normas de derecho bélico que no
persiguen estos fines, como por ejemplo las reglas acerca de la declaración de guerra
en el III. Convenio de La Haya de 18 de octubre de 1907 (cuya versión en inglés puede
consultarse en www.icrc.org/ihl (visitada en enero de 2010), no forman parte del derecho
internacional humanitario. Cfr., acerca de la terminología, también Ipsen, en: Ipsen
(editor), Völkerrecht, 5ª edición (2004), §63 número marginal 1.
544 GERHARD WERLE
1. Derecho de la guerra y derecho humanitario

937. A principios del siglo XX la guerra era aún considerada un medio
legítimo de conseguir metas políticas, comerciales y religiosas1958; también
hoy el uso de la fuerza militar guarda, en ciertas circunstancias, conformidad
con el derecho internacional1959. Un conflicto bélico conlleva la derogación de
prohibiciones elementales para la convivencia en tiempos de paz, como por
ejemplo la prohibición de matar. Quien toma parte de modo lícito en opera-
ciones militares no puede ser en principio penado, ni en virtud del derecho
internacional ni en aplicación del derecho interno1960. Sin embargo, la guerra
no es un campo libre de regulación jurídica. En guerras y otros conflictos
armados el ius in bello1961 —que declara la ilicitud de ciertas conductas con el
fin de limitar los efectos dañinos de un conflicto armado, tanto sobre quienes
toman parte en él como sobre quienes no lo hacen— debe ser considerado
como parte del derecho internacional.
938. Ya en la antigüedad ciertas conductas estaban prohibidas durante los conflictos
armados. Como ejemplo se encuentra en el antiguo testamento la prohibición de matar
prisioneros de guerra; estos debían ser liberados una vez terminada la guerra1962. Sitiar
una ciudad sólo habría estado permitido cuando se hubiere dado a sus habitantes previa-
mente la posibilidad de entregarse. No podía matarse a mujeres ni a niños tras la caída de
1958
Cfr. por ejemplo Brownlie, Principles of Public International Law, 7ª edición (2008), pág.
729; Fischer, en: Ipsen (editor), Völkerrecht, 5ª edición (2004), §59 número marginal 2 y
ss.
1959
El derecho de hacer uso de la fuerza está regulado por el así denominado ius ad bellum.
Cfr. respecto del desarrollo de la prohibición de hacer la guerra también Green, The
Contemporary Law of Armed Conflict, 3ª edición (2008), pág. 1 y ss. Sobre la prohibición
del uso de la fuerza y el derecho a la legítima defensa en el derecho internacional vigente,
cfr. Brownlie, Principles of Public International Law, 7ª edición (2008), pág. 731 y ss.;
Fischer, en: Ipsen (editor), Völkerrecht, 5ª edición (2004), §59. Acerca del tipo penal de la
agresión, véase el número marginal 1315 y ss.; Shaw, International Law, 5ª edición (2003),
pág. 1013 y ss.
1960
Cfr. Ipsen, en: Fleck (editor), The Handbook of International Humanitarian Law, 2ª edición
(2008), nº 301.
1961
Cfr. acerca de la relación entre el ius ad bellum y el ius in bello, Greenwood, en: Fleck
(editor), The Handbook of International Humanitarian Law, 2ª edición (2008), nº 101 y
103.
1962
2 Reyes 6: «21 Y cuando el rey de Israel los vio, preguntó a Eliseo: —¿Los mato, padre
mío, los mato? 22 Pero Eliseo respondió: —No, no los mates. ¿Acaso acostumbras matar
a quienes has hecho prisioneros con tu espada y con tu arco? Dales de comer y de beber,
y luego devuélvelos a su señor. 23 Se les hizo entonces una gran fiesta, y comieron y
bebieron. Luego el rey los despidió, y ellos volvieron a su señor. Desde entonces los sirios
dejaron de hacer correrías en territorio israelita».
la ciudad, pero sí a los hombres1963. En «La Odisea» se describe que el uso de flechas en-
venenadas podía despertar la furia de los dioses1964. En la antigua Grecia templos y sacer-
dotes eran invulnerables, los prisioneros debían ser tratados con misericordia. También
en el derecho romano existían regulaciones destinadas a atenuar las consecuencias de los
conflictos bélicos1965.
939. Durante la Edad Media se fraguaron —no sin influencia de la Iglesia— normas
de conducta para conflictos armados. Ciertos medios y métodos de combate fueron pros-
critos1966. Así, el segundo Concilio Lateranense de 1139 prohibió el uso de ballestas y arcos,
por ser éste incompatible con la voluntad divina. El uso de veneno fue desaprobado por
la Iglesia, ya que se presumía su relación con la brujería y la magia negra. No obstante, el
uso de armas envenenadas y el envenenamiento de los pozos del enemigo eran métodos
comunes de combate en la Edad Media. Dentro de la caballería tomó forma un código
de conducta que prohibía por ejemplo dar muerte a heridos y desarmados. Este código
de conducta regía sin embargo en un principio sólo para enfrentamientos entre caballe-
ros. Los demás participantes del conflicto, en especial los no cristianos, eran matados sin
escrúpulos1967. Recién en el transcurso de la Edad Media se desarrollaron reglas para el
conflicto armado que incluían en su ámbito de aplicación a las fuerzas armadas en gene-
ral1968.
940. Las regulaciones para las conductas en conflictos armados no estaban limitadas
al ámbito cultural europeo, sino que constituyen un fenómeno comprobable a nivel mun-
dial. Así, en el siglo VI, el Califa Abu Bakr ordenó proteger a mujeres, niños y ancianos
también durante la guerra, prohibiendo al mismo tiempo la destrucción de casas y cam-
1963
Deuteronomio 20: «10 Cuando os acerquéis a una ciudad para atacarla, primero le
propondréis la paz. 11 Si los habitantes de la ciudad aceptan la paz y os dejan entrar,
entonces todos ellos os servirán como esclavos en trabajos forzados. 12 Pero si no hacen
la paz con vosotros, sino que os declaran la guerra, rodearéis la ciudad y la atacaréis. 13
El Señor vuestro Dios la hará caer en vuestro poder, y mataréis a filo de espada a todos sus
habitantes. 14 Las mujeres, los niños, el ganado y todo lo que haya en la ciudad será para
vosotros; podéis disfrutar todo lo que el Señor vuestro Dios os permita tomar del enemigo.
15 Esto mismo haréis con todas las ciudades que estén lejos de donde habitéis y que no
formen parte de estas naciones».
1964
Homero Odisea (en la traducción de José Luis Calvo Martínez, 2ª edición, 1983) primer
canto, versos 260-263: «[H]abía marchado allí Odiseo en rápida nave para buscar veneno
homicida con que untar sus broncíneas flechas. Aquél no se lo dio, pues veneraba a los
dioses que viven siempre».
1965
Cfr. Green, The Contemporary Law of Armed Conflict, 3ª edición (2008), pág. 26 y s. Otros
ejemplos de reglas acerca de la conducción y métodos de la guerra en la antigüedad son
referidos por Greenwood, en: Fleck (editor), The Handbook of International Humanitarian
Law, 2ª edición (2008), nº 107.
1966
Cfr. por ejemplo acerca de la representación del derecho bélico medieval en Enrique V de
Shakespeare, Meron, American Journal of International Law 86 (1992), pág. 1 y ss.
1967
Cfr. al respecto y acerca de las atrocidades de las órdenes de caballería durante las cruzadas
Draper, International Review of the Red Cross 5 (1965), 3, pág. 10 y ss., 20 y ss.
1968
Green, The Contemporary Law of Armed Conflict, 3ª edición (2008), pág. 26 y s.
546 GERHARD WERLE
pos1969. También se encuentran manifestaciones tempranas del derecho bélico en India1970,

Japón y África1971.
941. Después de las horribles crueldades de la Guerra de los Treinta Años
(desde 1618 hasta 1648) el derecho bélico continuó su evolución en la época
de la ilustración. La formación de estructuras estatales llevó a una modifica-
ción en la apreciación de la guerra. Si antes cualquiera podía encabezar una
guerra y los soldados tenían una obligación personal para con su caudillo,
en adelante el sostener conflictos bélicos pasó a ser una cuestión «pública»;
sólo a los Estados se les reconoció el derecho de hacer la guerra. Las gue-
rras tienen lugar entre Estados, que enfrentan a sus respectivas fuerzas ar-
madas1972. Siendo empero Estados tanto los atacantes como los atacados, la
protección del individuo pudo adquirir un nuevo significado. En 1762, Juan
Jacobo Rousseau sostuvo en su «Contrato Social»:
«La guerra no es un respeto de hombre á hombre, sino una relación de estado á estado,
(sic) en la cual los particulares no son enemigos más que accidentalmente, no como hombres
ni como ciudadanos, sino como soldados; ni tampoco como miembros de la patria sino como
defensores de ella»1973.
942. De allí se deduce que el derecho de matar a los soldados enemigos

sólo tiene vigencia en tanto aún combatan. Después de eso «quedan simple-
mente hombres; y bajo este respecto no se tiene ya derecho sobre su vida»1974.
1969
Greenwood, en: Fleck (editor), The Handbook of International Humanitarian Law, 2ª
edición (2008), nº 108. Cfr. respecto del derecho bélico en el Islam también Mneimneh/
Makiya, New York Review of Books, 17 de enero de 2002, cuaderno 1, pág. 18 y ss.
1970
En la Mahabharata, un poema épico escrito en sánscrito entre los años 200 a.C. y 200
d.C. se prohibía por ejemplo matar a discapacitados mentales o físicos, mujeres, niños y
ancianos. Para mayor información, Green, The Contemporary Law of Armed Conflict, 2ª
edición (2000), pág. 21.
1971
Cfr. respecto de las regulaciones en las distintas culturas, Greenwood, en: Fleck (editor),
The Handbook of International Humanitarian Law, 2ª edición (2008), nº 107.
1972
Green, The Contemporary Law of Armed Conflict, 3ª edición (2008), pág. 29 y s. Esto
no valía, sin embargo, para conflictos armados conducidos por Estados europeos en sus
colonias o contra Estados no europeos. Cfr. Hoch, Aus Politik und Zeitgeschichte 2001,
cuaderno 20, 17, pág. 18.
1973
Rousseau, El Contrato Social (Londres 1932) pág. 13 y s
1974
Cfr. Rousseau, El Contrato Social (Londres 1932) pág. 15: «Siendo el fin de la guerra la
destrucción del estado enemigo, hay derecho para matar sus defensores en tanto que
ellos tengan las armas en las manos; pero tan pronto como las dejan y se rinden, dejan
de ser enemigos ó instrumentos del enemigo, y quedan simplemente hombres; y bajo este
respecto no se tiene ya derecho sobre su vida.»
El deber de proteger a las personas que no participan del combate es aún hoy
el fundamento del derecho internacional humanitario1975.
943. En el siglo XIX, el derecho bélico fue codificado por primera vez en
manuales militares1976. En este contexto el Lieber Code de las fuerzas armadas
estadounidenses tiene una importancia sustancial. En 1863 el alemán-esta-
dounidense y catedrático de Derecho Franz Lieber (1800-1872) redactó por
encargo del presidente Abraham Lincoln un manual sobre el conflicto arma-
do para el ejército estadounidense1977, que fue declarado vinculante para la
guerra civil norteamericana1978. El Lieber Code contiene, en 158 artículos, re-
glas de conducta para el ejército estadounidense, que conciernen, entre otras
materias, al trato de prisioneros, prohibiendo asimismo atacar hospitales y
bienes culturales.
944. También en el ámbito internacional tuvieron lugar los primeros es-
fuerzos para consolidar por escrito el derecho bélico y continuar su desarro-
llo. Bajo la impresión de los horribles sufrimientos de los soldados heridos en
la batalla de Solferino entre un ejército austriaco y uno franco-sardo (1859), el
suizo Henry Dunant impulsó la fundación del Comité Internacional de la Cruz
Roja1979. En 1864 se aprobó el primer Convenio de Ginebra1980. Este tratado
es el fundamento del denominado «Derecho de Ginebra», que persigue sobre
todo la protección de personas que no participan en el combate o han dejado
de hacerlo.
945. Las reglas más importantes del «Derecho de Ginebra» vigente en la
actualidad están contenidas en los cuatro Convenios de Ginebra de 1949,
como asimismo en sus dos Protocolos Adicionales de 1977. El I. Convenio de
Ginebra sirve a la protección de los enfermos y heridos del ejército durante
1975
edición (2008), nº 113.
1976
Green, The Contemporary Law of Armed Conflict, 3ª edición (2008), pág. 35 y s.
1977
edición (2008), nº 116.
1978
Instructions for the Government of Armies of the United States in the Field, Prepared by
Francis Lieber, promulgated as General Orders No. 100 by President Lincoln, 24 de abril de
1863, impreso en: Schindler/Toman (editores), The Laws of Armed Conflicts (1973), pág. 3
y ss.
1979
Cfr. la impresionante descripción de esa batalla y del sufrimiento de los heridos escritos
por Dunant, Recuerdo de Solferino (traducción de V. Santiago, Gilbert Ligause, 1965).
1980
Convenio de Ginebra de 22 de Agosto de 1864 para el Mejoramiento de la Suerte de los
Militares Heridos en los Ejércitos en Campaña, disponible bajo http://www.icrc.org/spa
548 GERHARD WERLE
la guerra1981, y desarrolló el Convenio de Ginebra original de 1864, del que ya

existían versiones revisadas de 19061982 y 19291983. El II. Convenio de Ginebra1984
desarrolla a su vez el X. Convenio de La Haya1985 (1907), regula la protección
de los enfermos, los heridos y los náufragos en la guerra marítima. El III.
Convenio de Ginebra regula la protección de los prisioneros de guerra y su
condición de tales, y se basa en el Convenio de Ginebra para la Protección de
Prisioneros de Guerra de 19291986. En el IV. Convenio de Ginebra se regula por
primera vez de modo comprensivo la protección de los civiles en guerra1987.
946. Los cuatro convenios contienen disposiciones en parte coincidentes.
Todos ellos contienen artículos introductorios comunes que limitan su ám-
bito de aplicación a los conflictos armados internacionales. El artículo 3 co-
mún a los cuatro Convenios de Ginebra contiene estándares mínimos para
los conflictos armados de carácter no internacional, es decir, principalmente
para guerras civiles. Este artículo es también conocido como «Convention in
miniature»1988, y contiene las primeras reglas vinculantes para este tipo de
conflictos armados.
947. Los Protocolos Adicionales de 1977 a los Convenios de Ginebra tu-
vieron como objetivo la adaptación del derecho humanitario a las nuevas cir-
cunstancias y formas de conflicto. El Protocolo Adicional I1989 regula la pro-
tección de personas en conflictos armados internacionales, entre los que se
cuentan ahora guerras de liberación nacional en ejercicio del derecho de los
1981
I. Convenio de Ginebra de 12 de Agosto de 1949 para Aliviar la Suerte que Corren los Heridos
y los Enfermos de las Fuerzas Armadas en Campaña (75 UNTS (1949), pág. 31 y ss.).
1982
Convenio para Mejorar la Suerte de los Heridos y Enfermos de los Ejércitos en Campaña de
6 de julio de 1906 (11 LNTS, pág. 440 y ss).
1983
Convenio para Mejorar la Suerte de los Heridos y Enfermos de los Ejércitos en Campaña de
27 de julio de 1929 (118 LNTS, pág. 304 y ss.).
1984
II. Convenio de Ginebra del 12 de Agosto de 1949 para Aliviar la Suerte que Corren los
Heridos, los Enfermos y los Náufragos de las Fuerzas Armadas en el Mar (75 UNTS (1949),
pág. 85 y ss.).
1985
X Convenio de La Haya del 18 de octubre de 1907, para la adaptación a la guerra marítima
de los principios del Convenio de Ginebra de 1906 (15 LNTS, pág. 340 y ss.).
1986
III. Convenio de Ginebra del 12 de Agosto de 1949 relativo al Trato Debido a los Prisioneros
de Guerra (75 UNTS (1949), pág. 135 y ss.) así como el Convenio de Ginebra del 27 de Julio
de 1929 relativo al Trato Debido a los Prisioneros de Guerra (118 LNTS, pág. 343 y ss.).
1987
IV. Convenio de Ginebra del 12 de Agosto de 1949 relativo a la Protección Debida a las
Personas Civiles en Tiempo de Guerra (75 UNTS (1949), pág. 287 y ss.).
1988
Cfr. Pictet (editor), Geneva Convention IV (1958), pág. 34.
1989
Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de Agosto de 1949 relativo a la
Protección de las Víctimas de los Conflictos Armados Internacionales (Protocolo I), 8 de
junio de 1977 (1125 UNTS (1977), pág. 3 y ss.).
pueblos a su autodeterminación1990. En particular se amplían los grupos de

personas protegidos por el derecho internacional humanitario y se tienen en
consideración los recientes desarrollos en la táctica militar. Con el Protocolo
Adicional II1991 se complementa la normativa del artículo 3 común a los cuatro
Convenios de Ginebra, con disposiciones aplicables en conflictos armados no
internacionales. Hace pocos años entró en vigor el Protocolo Adicional III,
que introdujo un nuevo emblema de protección, el cristal rojo1992.
948. Paralelo al «Derecho de Ginebra» se desarrolló el llamado «Derecho de
La Haya», que prohíbe métodos y medios de combate especialmente crueles
o peligrosos, sirviendo sobre todo a la protección de los soldados. El punto de
partida de este desarrollo fue la Declaración de San Petersburgo de 18681993,
en la que las partes contratantes se obligan a prescindir del uso de ciertas
municiones especialmente invasivas para los soldados. Pero sobre todo el
preámbulo de la Declaración de San Petersburgo indicaba un nuevo camino.
Las partes contratantes sostuvieron que «la única finalidad legítima que los
Estados deben proponerse durante la guerra es el debilitamiento de las fuer-
zas militares del enemigo»1994. A la Declaración de San Petersburgo siguieron,
por invitación del zar Alejandro II de Rusia conferencias en Bruselas (1874) y
La Haya (1899 y 1907)1995.
949. El más importante acontecimiento durante esas conferencias fue el
Reglamento relativo a las Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre (H. IV.
1990
Art. 1.4 del Protocolo Adicional I. Cfr. al respecto Ipsen, en: Ipsen (editor), Völkerrecht, 5ª
edición (2004), §66 número marginal 15 y ss. Sobre movimientos de liberación nacional,
cfr. Brownlie, Principles of International Law, 7ª edición (2008), pág. 62 y ss.
1991
Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de Agosto de 1949 relativo a la
Protección de las Víctimas de los Conflictos Armados sin Carácter Internacional (Protocolo
II), 8 de junio de 1977 (1125 UNTS (1977), pág. 609).
1992
Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la
aprobación de un signo distintivo adicional (Protocolo III, 8 de diciembre de 2005),
disponible en http://www.acnur.org/biblioteca/pdf/5578.pdf (visitada en enero de 2010).
1993
Declaración de San Petersburgo de 1868 con el objeto de prohibir el uso de determinados
proyectiles en tiempo de guerra (St.Petersburg) 29 de noviembre al 11 de diciembre de 1868,
disponible en http://www.icrc.org/Web/spa/sitespa0.nsf/html/5TDM2V (visitada en enero de
2010).
1994
Vid. Greenwood, en: Fleck (editor), The Handbook of International Humanitarian Law, 2a
edición (2008), número marginal 119.
1995
Cfr. Green, The Contemporary Law of Armed Conflict, 3ª edición (2008), pág. 39 y ss.
Sobre las Conferencias de La Haya, vid. Eyffinger, Netherlands International Law Review
54 (2007), pág. 197 y ss.; Sieveking, Humanitäres Völkerrecht – Informationsschriften
2007, pág. 236 y ss.
550 GERHARD WERLE
R.) de 1899, revisado en 19071996, que contiene amplias regulaciones acerca

de la legitimidad de métodos de combate1997. Las partes contratantes reco-
nocieron que «[l]os beligerantes no tienen un derecho ilimitado en cuanto
a la elección de los medios de perjudicar al enemigo»1998. Esta constatación
contradecía la posición tradicional según la cual en una guerra todo medio
tendente a finalizarla sería legítimo. Constituía de este modo un paso deci-
sivo hacia el posterior desarrollo del derecho internacional humanitario1999.
Posteriormente las disposiciones acerca de medios de combate y métodos de
combate fueron adaptadas al desarrollo de las guerras2000, por ejemplo a través
del Protocolo de 1925 sobre la prohibición del uso de gases asfixiantes, tóxi-
cos o similares y de medios bacteriológicos (Protocolo de Ginebra de 1925).
Este protocolo surgió bajo el impacto del devastador empleo de gases tóxicos
durante la Primera Guerra Mundial y fortaleció la ya existente prohibición del
uso de gases tóxicos2001.
950. El Derecho de La Haya fue complementado después de la Segunda
Guerra Mundial y adecuado a los nuevos desarrollos. Cabe mencionar espe-
cialmente la Convención para la Protección de los Bienes Culturales en Caso de
Conflicto Armado, aprobada en La Haya el 14 de mayo de 19542002; la Convención
sobre la Prohibición del Desarrollo, la Producción y el Almacenamiento de Armas
Bacteriológicas (biológicas) y Toxínicas y sobre su Destrucción2003, del 10 de
abril de 1972; la Convención sobre Prohibiciones o Restricciones del Empleo de
Ciertas Armas Convencionales que puedan Considerarse Excesivamente Nocivas
o de Efectos Indiscriminados2004, del 10 de octubre de 1980, con sus cinco
protocolos; la Convención sobre la Prohibición del Empleo, Almacenamiento,
1996
Second Convention with Respect to the Laws and Customs of War on Land of 29 July 1899
(http://www.icrc.org/ihl) (visitada en enero de 2010) y la Cuarta Convención relativa a las
Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre de 18 de octubre de 1907, anexo (http://www.icrc.
org/spa) (visitada en enero de 2010).
1997
Cfr. sección II, cap. I del Reglamento relativo a las Leyes y Costumbres de la Guerra
Terrestre.
1998
Art. 22 del Reglamento relativo a las Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre.
1999
Sandoz, en: Bassiouni (editor), International Criminal Law, tomo 1, 2ª edición (1999), 393,
pág. 396.
2000
Cfr. al respecto también el número marginal 950.
2001
Protocolo sobre la Prohibición del Uso en la Guerra, de Gases Asfixiantes, Tóxicos o Similares
y de Medios Bacteriológicos (G.BC) de 17 de junio de 1925 (LNTS 94, pág. 65 y ss.).
2002
249 UNTS (1954), pág. 240 y ss.
2003
1015 UNTS (1976), pág. 163 y ss. Al respecto Ipsen, en: Ipsen (editor), Völkerrecht, 5ª
edición (2004), §61 número marginal 20.
2004
Producción y Transferencia de Minas Antipersonales y sobre su Destrucción2005,

de 18 de septiembre de 1997; además de la Convención sobre la Prohibición del
Desarrollo, la Producción, el Almacenamiento y el Empleo de Armas Químicas
y sobre su Destrucción2006, del 13 de enero de 1993. Ya el título de cada una de
estas convenciones da una impresión acerca de las materias reguladas. Por
otra parte continúan rigiendo las Convenciones de La Haya más antiguas,
en especial la IV. Convención relativa a las Leyes y Costumbres de la Guerra
Terrestre de 18 de octubre de 1907, que incluye el Reglamento relativo a las
Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre.
951. La división entre «Derecho de Ginebra» y «Derecho de La Haya» per-
manece en sus fundamentos hasta hoy, aunque sea posible constatar igual-
mente un progresivo acercamiento y coincidencia en cuanto a las materias
tratadas2007.
952. La mayor parte del derecho humanitario ha adquirido el carácter de
derecho internacional consuetudinario2008. Para el denominado Derecho de La
Haya, este fenómeno fue ya constatado por el Tribunal Militar Internacional
de Nuremberg2009. También el carácter de derecho internacional consuetudi-
nario de los Convenios de Ginebra está fuera de toda duda, lo que se ve con-
2005
2006
1975 UNTS (1997), pág. 469 y ss. Al respecto Ipsen, en: Ipsen, (editor) Völkerrecht, 5ª
2007
Cfr. para una crítica a esta división, con antecedentes adicionales Ipsen, en: Ipsen (editor),
Völkerrecht, 5ª edición (2004), §63 número marginal 8.
2008
Cfr. Corte Internacional de Justicia, sentencia de 27 de junio de 1986 (Case Concerning
Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua, Nicaragua vs. USA), ICJ
Reports 1986, 14, pfo. 218; CIJ, opinión consultiva de 8 de julio de 1996 (Legality of the
Threat or Use of Nuclear Weapons), ICJ Reports 1996, 226, pfo. 79 y ss.; TPIY, sentencia
de 20 de febrero de 2001 (Mucić et al., AC), parág. 113; TPIY, sentencia de 31 de marzo
de 2003 (Naletilić y Martinović, TC), parág. 250, cfr. también Henckaerts/Doswald-Beck,
Customary International Humanitarian Law, tomo I (2005). Acerca de la significación
del derecho internacional consuetudinario para el desarrollo progresivo del derecho
internacional humanitario, cfr. Henckaerts/Doswald-Beck, Customary International
Humanitarian Law, tomo I (2005), pág. xxv y ss.; Meron, American Journal of International
Law 90 (1996), pág. 238 y ss.; Meron, American Journal of International Law 99 (2005),
pág. 817 y ss.; Mettraux, International Crimes and the ad hoc Tribunals (2005), pág. 12 y
ss.; Shahabuddeen, Journal of International Criminal Justice 2 (2004), pág. 1007 y ss.
2009
Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, sentencia de 1 de octubre de 1946, en: The
Trial of German Major War Criminals. Proceedings of the International Military Tribunal
Sitting at Nuremberg, Germany, parte 22, pág. 449 y ss.
552 GERHARD WERLE
firmado por el gran número de Estados partes2010. De este modo, las reglas
más importantes del derecho internacional humanitario rigen independien-
temente de las obligaciones de las partes beligerantes derivadas de tratados
internacionales2011, de modo tal que ningún Estado, ni aunque denuncie los
Convenios de Ginebra2012, puede liberarse de sus obligaciones de protección
de heridos, prisioneros de guerra, civiles, etc2013.
953. Existe además derecho internacional humanitario consuetudinario
que no está recepcionado en convenciones. Esto está también expresado en
la así llamada cláusula Martens, que fue recogida en el preámbulo de la IV
Convención de La Haya de 1907. Esta cláusula se conoce con el nombre del
delegado del zar Nicolás II, el catedrático Friedrich von Martens2014. Según ella,
el hecho de que una determinada conducta no esté expresamente prohibida
por instrumentos internacionales no implica necesariamente la licitud de la
conducta, sino que «las poblaciones y los beligerantes permanecen bajo la ga-
rantía y el régimen de los principios del derecho de gentes preconizados por
los usos establecidos entre las naciones civilizadas, por las leyes de la huma-
nidad y por las exigencias de la conciencia pública»2015.
954. En resumen, se puede reducir el derecho internacional humanita-
rio a unos pocos principios fundamentales. Las únicas personas legitimadas
para llevar a cabo acciones de guerra son los combatientes, en particular los
2010
Los cuatro Convenios de Ginebra han sido ratificados, hasta 2009, por 194 Estados. Cfr.
respecto de la validez de las regulaciones de los Convenios de Ginebra como derecho
internacional consuetudinario cfr. ONU Doc. S/25704, Informe Presentado por el
Secretario General de conformidad con el Párrafo 2 de la Resolución 808 (1993) del
Consejo de Seguridad, pfo. 37: «Los Convenios de Ginebra [...] constituyen el núcleo del
derecho consuetudinario aplicable en los conflictos armados de carácter internacional»;
edición (2008), nº 125; Meron, American Journal of International Law 81 (1987), pág. 348
y ss.
2011
En cuanto a la cuestión de la validez de los Protocolos Adicionales a los Convenios de
Ginebra en el derecho internacional, cfr. por ejemplo Greenwoood, en: Delissen/Tanja
(editores), Humanitarian Law of Armed Conflict (1991), pág. 93 y ss.; además de Cassese,
UCLA Pacific Basin Law Journal 3 (1984), pág. 55 y ss.
2012
Una denuncia del tratado es posible conforme al art. 63 del I. Convenio de Ginebra; art.
62 del II. Convenio de Ginebra; art. 142 del III. Convenio de Ginebra y art. 158 del IV.
Convenio de Ginebra.
2013
Cfr. Meron, American Journal of International Law 81 (1987), 348, pág. 349.
2014
Cfr. Greenwood, en: Fleck (editor), The Handbook of International Humanitarian Law, 2ª
edición (2008), nº 130. Para más detalles acerca de la cláusula Martens y su importancia
en el derecho humanitario moderno, cfr. Hayashi, en: Hensel (editor), The Legitimate Use
of Military Force (2008), pág. 135 y ss.
2015
Cfr. el art. 1.2 del Protocolo Adicional I, que retoma la cláusula Martens.
miembros de las fuerzas armadas (que gozan del denominado «privilegio del
combatiente»)2016. Mientras se comporten de acuerdo a las reglas del derecho
internacional humanitario no pueden ser responsabilizados por su mera par-
ticipación en el conflicto armado. Como regla general sólo los combatientes
pueden ser blanco de un ataque. Quien no participe en el combate o haya de-
jado de hacerlo a causa de heridas, enfermedad, naufragio o captura, no es un
objetivo legítimo a atacar, y debe ser protegido2017. Si los ataques que tengan
lugar sobre objetivos lícitos traen consigo efectos colaterales para las perso-
nas objeto de protección, estos deben ser limitados al mínimo posible. Si un
ataque conllevare efectos colaterales desproporcionados, debe prescindirse de
él. Al llevar a cabo un ataque en sí legítimo, debe de prescindirse de métodos
y medios que hubieren de causar sufrimientos innecesarios2018.
955. La concretización de estos principios fundamentales con miras a si-
tuaciones rápidamente cambiantes es el desafío fundamental del derecho in-
ternacional humanitario. Así, el Derecho de Ginebra y el Derecho de La Haya
estaban dirigidos en un principio sólo a guerras entre Estados. Desde el fin
de la Segunda Guerra Mundial, nuevas formas2019 de conflicto —por cierto no
previstas en las reglas «clásicas»— han pasado a un primer plano2020. De dis-
tinto modo a lo que pudo ser constatado por Rousseau en el siglo XVIII2021, los
Estados ya no tienen sólo a otros Estados como enemigos. Sean aquí mencio-
nadas en primer lugar las guerras civiles y las guerras de liberación nacional,
que tienen lugar fundamentalmente entre nacionales de un mismo Estado y
en su territorio. Ya en este escenario se presentan diversos desafíos para el de-
recho internacional humanitario. ¿A quién se le puede reconocer el estatus de
combatiente? ¿Tienen los insurrectos derecho al trato de prisioneros de guerra
2016
Cfr. el art. 43.2 del Protocolo Adicional I. Cfr. asimismo Bothe, en: Dicke et al. (editores),
Festschrift für Delbrück (2005), pág. 67 y ss.; Berman, Columbia Journal of Transnational
Law 43 (2004), pág. 1 y ss.
2017
Al mismo tiempo, a dichas personas les está prohibido llevar a cabo acciones de combate,
aunque estuvieren en condiciones de hacerlo. Cfr. por ejemplo el art. 43.2 del Protocolo
Adicional I, según el cual (sólo) los combatientes tienen derecho a participar directamente
en las hostilidades.
2018
Cfr. Kittichaisaree, International Criminal Law (2001), pág. 129; Oeter, en: Fleck (editor),
The Handbook of International Humanitarian Law, 2ª edición (2008), nº 401.
2019
Daase, en: Hasse/Müller/Schneider (editores), Humanitäres Völkerrecht (2001), pág. 132 y
ss., distingue entre guerras «pequeñas« y «grandes».
2020
Daase, en: Hasse/Müller/Schneider (editores), Humanitäres Völkerrecht (2001), 132, pág.
143 y s.
2021
Cfr. Rousseau, El Contrato Social (Londres 1932) pág. 14: «En fin cada estado puede tener
como enemigos á otros estados; pero no a los hombres, atendiendo á (sic) que entre las
cosas de diversas naturalezas no se puede fijar alguna verdadera relación».
554 GERHARD WERLE
después de ser capturados? ¿En qué medida están sujetas al derecho interna-
cional humanitario las tropas no estatales? Algunas respuestas a dichas pre-
guntas pueden ser encontradas en el artículo 3 común a los cuatro Convenios
de Ginebra y en particular en los Protocolos Adicionales de 19772022.
956. Sin embargo, mayores desafíos esperan al derecho internacional hu-
manitario: ¿Qué rige para ataques surgidos de organizaciones privadas? ¿Es
aplicable en estos casos el derecho internacional humanitario? ¿Pueden actos
de terrorismo ser calificados como crímenes de guerra2023? ¿O son en tal caso
aplicables sólo normas de derecho interno, en particular leyes penales estata-
les? Estas son preguntas a las que el derecho internacional humanitario y el
derecho bélico deben dar respuesta, más allá de la coyuntura de los aconteci-
mientos del 11 de septiembre de 20012024.
2. Derecho penal estatal para la implementación del derecho internacional

humanitario
957. El fin del derecho internacional humanitario es la limitación de los
efectos de los conflictos armados. Para lograr este objetivo, el derecho inter-
nacional humanitario está dirigido en primer lugar a los Estados, como los
sujetos tradicionales de derechos y obligaciones internacionales2025. A cada
Estado envuelto en una guerra o conflicto armado le está prohibido actuar
2022
Acerca de la cuestión de la punibilidad de los crímenes de guerra cometidos en conflictos
no internacionales, cfr. el número marginal 973 y ss.
2023
Cfr. al respecto Martínez, Rutgers Law Journal 35 (2002-2003), 1, pág. 41 y ss.
2024
Cfr. respecto de los interrogantes surgidos a propósito de los atentados terroristas del
11 de septiembre de 2001, por ejemplo, Cassese, European Journal of International Law
12 (2001), pág. 993 y ss.; Dolzer, Yale Journal of International Law 28 (2003), pág. 337 y
ss.; Gasser, International Review of the Red Cross 84 (2002), pág. 547 y ss.; Jinks, 28
Yale Journal of International Law (2003), pág. 1 y ss.; Klabbers, European Journal of
International Law (2003), pág. 299 y ss.; Knoops, International Criminal Law Review 8
(2008), pág. 141 y ss.; McDonald, Netherlands International Law Review 54 (2007), pág. 279
y ss.; Paust, Yale Journal of International Law 28 (2003), pág. 325 y ss.; Saul, Humanitäres
Völkerrecht-Informationsschriften 2005, pág. 264; Pfanner, Humanitäres Völkerrecht-
Informationsschriften 2005, pág. 165 y ss.; Schneider, Humanitäres Völkerrecht-
Informationsschriften 2001, pág. 222 y ss.; Taft, The Yale Journal of International Law
28 (2003), pág. 319 y ss.; Tomuschat, Europäische Grundrechte-Zeitschrift 2001, pág. 535
y ss., además del número marginal 73. Para una visión desde el punto de vista de las
ciencias políticas, cfr. Münkler, en: International Review of the Red Cross 85 (2003), pág.
7 y ss. Cfr. asimismo el número marginal 84.
2025
Cfr. acerca del concepto de sujeto de derecho internacional Brownlie, Principles of Public
International Law, 7ª edición (2008), pág. 57 y ss.; Epping, en: Ipsen (editor), Völkerrecht,
5ª edición (2004), §4 número marginal 5.
de modo violatorio del derecho internacional humanitario. A este respecto,

las obligaciones de los Estados no se limitan a omitir violaciones del derecho
internacional humanitario. Deben asimismo asegurar que los individuos que
de él dependan se sujeten a sus disposiciones. El derecho penal (estatal) puede
cumplir la función de intimidar a los individuos para que no cometan viola-
ciones del derecho internacional humanitario, así como la de sancionar las
violaciones ya acontecidas2026.
958. La sanción penal de violaciones del derecho bélico en el ámbito esta-
tal tiene una larga tradición. Muchos Estados promulgaron Códigos Penales
Militares e hicieron también uso del derecho de hacer comparecer a miembros
de las fuerzas armadas enemigas ante tribunales por violación de disposicio-
nes del derecho bélico y de sancionarlos. Un ejemplo de lo anterior lo ofrece
el art. 44 del Lieber Code de 18632027, que prohíbe el asesinato, la violación, las
lesiones, el robo y el saqueo, considerando para su castigo la pena de muerte.
Los tipos penales fueron tomados como regla general del derecho interno2028,
salvo en algunos ordenamientos jurídicos, que fundamentaron la punibilidad
de las conductas directamente desde el derecho internacional2029, y los proce-
sos tuvieron lugar ante tribunales (militares) estatales.
2026
Cfr. Dahm/Delbrück/Wolfrum, Völkerrecht, tomo I/3, 2ª edición (2002), pág. 1052, y, en
mayor profundidad, Sandoz, en: Bassiouni (editor), International Criminal Law, tomo 1,
2ª edición (1999), 393, pág. 402 y s. Respecto de otras posibilidades de garantizar el respeto
al derecho internacional humanitario, cfr. Cassese, European Journal of International
Law 9 (1998), 2, pág. 3 y s.; Gasser, en: Fox/Meyer (editores), Armed Conflict and the New
Law, tomo 2 (1993), pág. 15 y ss. El empleo del derecho penal como herramienta para la
prevención de violaciones del derecho internacional humanitario está en relación con la
prohibición de infringir el derecho bélico por medio de ataques vengativos o represalias
—igualmente infraciones del derecho internacional humanitario— que cada día adquiere
más fuerza. Si en un principio los actos de represalia o en venganza fueron considerados
medios legítimos de garantizar el imperio del derecho internacional humanitario, esta
función debe ser ahora abordada por medio del derecho penal. Cfr. a este respecto Nahlik,
en: Delissen/Tanja (editores), Humanitarian Law of Armed Conflict (1991), pág. 165 y ss.
Acerca de la jurisprudencia del TPIY, cfr. la sentencia del 14 de enero de 2000 (KupreškiĆ et
al., TC), parág. 527 y ss. Según esta sentencia, los actos en represalia no están permitidos
conforme al actual estado de desarrollo del derecho internacional consuetudinario. Cfr.
parág. 531 y ss. con antecedentes adicionales. Cfr. también el número marginal 620 y s.
2027
2028
A este respecto, un Estado puede recurrir a los tipos penales generales o bien crear
tipos penales especiales, ajustados al derecho internacional bélico. Cfr. acerca de las
posibilidades de recepción respecto del Estatuto de la CPI, Werle Juristenzeitung 2001,
885, pág. 886 y ss. y el número marginal 317 y ss.
2029
Cfr. D’Amato, en: Bassiouni (editor), International Criminal Law, tomo 3, 2ª edición. (1999),
217, pág. 218. Sin embargo, en este caso, por lo menos el mandato de aplicación del derecho
tiene su origen en el derecho interno. Cfr. respecto de la aplicabilidad de los tipos penales
556 GERHARD WERLE
959. También en el ámbito del derecho internacional se comprendió la

importancia de la sanción penal para garantizar la aplicación del derecho in-
ternacional humanitario. Mientras las convenciones más antiguas no se pro-
nuncian acerca de la punibilidad de las violaciones a sus disposiciones, las
primeras señales en esta dirección se encuentran en el Convenio de Ginebra
de 19062030. En el art. 28 del Convenio, las partes contratantes se obligan a
adaptar sus Códigos Penales Militares a los requisitos del tratado. Los saqueos
y el maltrato de heridos, así como el uso indebido del signo de la Cruz Roja,
debían ser penalizados en el derecho interno. Para garantizar el cumplimiento
del Convenio se previó la aplicación del derecho penal2031.
960. La significación del derecho penal como resguardo ante violaciones
del derecho internacional humanitario queda de manifiesto sobre todo en las
disposiciones sobre las denominadas «infracciones graves» de los Convenios
de Ginebra de 19492032. Para evitarlas, las partes contratantes acordaron un
mecanismo especial para asegurar la aplicación del derecho. Los Estados par-
te contraen la obligación de asegurar la punibilidad de infracciones graves de
los Convenios en su derecho interno2033, de buscar a los presuntos autores y de
de derecho internacional en el derecho sudafricano, Nerlich, Apartheidkriminalität vor

Gericht (2002), pág. 81 y ss. Cfr. respecto de la persecución penal de crímenes de guerra
y otros crímenes de derecho internacional en relación con la Segunda Guerra Mundial
por Canadá, Francia, Australia y Gran Bretaña, Amerasinghe, en: Bassiouni (editor),
International Criminal Law, tomo 3, 2ª edición. (1999), pág. 243 y ss.; Blewitt, en: Bassiouni
(editor), International Criminal Law, tomo 3, 2ª edición. (1999), pág. 301 y ss.; Burchards,
Die Verfolgung von Völkerrechtsverbrechen durch Drittstaaten, Das kanadische Beispiel
(2005); Garwood-Cutler, en: Bassiouni (editor), International Criminal Law, tomo 3, 2ª
edición (1999), pág. 325 y ss.; Wexler, en: Bassiouni (editor), International Criminal Law,
tomo 3, 2ª edición (1999), pág. 273 y ss.
2030
Cfr. acerca de este desarrollo, Pictet (editor), Geneva Convention I (1952), pág. 352 y ss.
2031
Cfr. Sandoz, en: Bassiouni (editor), International Criminal Law, tomo 1, 2ªedición (1999),
393, pág. 397.
2032
Cfr. respecto de las infracciones graves, Pictet (editor), Geneva Convention I (1952),
pág. 357 y ss.; Fischer, en: Kirk McDonald/Swaak-Goldman (editoras), Substantive and
Procedural Aspects of International Criminal Law, tomo 1 (2000), pág. 67 y ss.
2033
Cfr. el art. 49.1 del I. Convenio de Ginebra; el art. 50.1 del II. Convenio de Ginebra; el art.
129.1 del III. Convenio de Ginebra; el art. 146.1 del IV. Convenio de Ginebra. Por medio
de la Loi du 16 juin 1993 relative à la répression des infractions graves aux conventions
internationales de Genève du 12 août 1949 et aux protocoles I et II du 8 juin 1977, additionnels
à ces conventions, en la versión de la Loi relative à la répression des violations graves de
droit international humanitaire, de 10 de febrero de 1999, Bélgica ha otorgado un notable
ejemplo para la recepción del derecho penal internacional bélico en el derecho interno. Cfr.
respecto de la US War Crimes Act of 1996, que posibilita a los tribunales estadounidenses
la persecución de infracciones graves de los Convenios de Ginebra, en cuanto la víctima
sea miembro de las fuerzas armadas de los Estados Unidos o cuidadano norteamericano,
ponerlos a disposición de la justicia o extraditarlos a otro Estado, cuando sea

solicitado (aut dedere aut iudicare)2034. Para el castigo de infracciones graves
de los Convenios de Ginebra rige el principio de jurisdicción universal, de
modo que todo Estado tiene el derecho de castigar las infracciones graves de
los Convenios de Ginebra, independientemente del locus comissi delicti y de
la nacionalidad de las víctimas2035. El derecho penal interno debe garantizar el
cumplimiento del derecho internacional humanitario2036.
961. Los Estados partes están obligados también a evitar las demás infracciones de
los Convenios2037. El Protocolo Adicional I complementa las disposiciones acerca de las
infracciones graves de los Convenios de Ginebra2038.
3. Derecho penal internacional y derecho internacional humanitario

962. También en el ámbito internacional están previstas sanciones para
las violaciones del derecho internacional humanitario2039. Ya el tratado de
Versalles del 28 de junio de 19192040 preveía en su art. 229.2 la comparecen-
cia de criminales de guerra alemanes ante tribunales servidos por jueces de
Zaid, en: Bassiouni (editor), International Criminal Law, tomo 3, 2ªedición (1999), pág.
331 y ss.
2034
129.2 del III. Convenio de Ginebra; el art. 146.2 del IV. Convenio de Ginebra, además de
Bassiouni/Wise, Aut Dedere Aut Judicare (1995).
2035
Abi-Saab/Abi-Saab, en: Ascensio/Decaux/Pellet (editores), Droit International Pénal
(2000), cap. 21 número marginal 54, parte de la base de que el principio de jurisdicción
universal vale para todos los crímenes de guerra, y no sólo para las infracciones graves de
los Convenios de Ginebra y el Protocolo Adicional I. Mientras el principio de jurisdicción
universal reconoce a los Estados una facultad, el principio aut dedere aut iudicare obliga a
los Estados. Cfr., respecto del principio de jurisdicción universal, número marginal 187 y
ss.
2036
Sandoz, en: Bassiouni (editor), International Criminal Law, tomo 1, 2ªedición (1999), 393,
pág. 415.
2037
129.3 del III. Convenio de Ginebra; el art. 146.3 del IV. Convenio de Ginebra.
2038
Cfr. el art. 11.4 y el art. 85 y ss. del Protocolo Adicional I.
2039
La punibilidad conforme al derecho internacional de violaciones del derecho bélico fue
reconocida ya por Grotius, cfr. Jescheck, Die Verantwortlichkeit der Staatsorgane nach
Völkerstrafrecht (1952), pág. 180. Como ejemplo temprano de la persecución internacional
de crímenes de guerra es citado el proceso contra el caballero Peter von Hagenbach en
relación con el sitio de la ciudad de Breisach en el año 1474, cfr. a este respecto Green,
The Contemporary Law of Armed Conflict, 3ª edición (2008), pág. 317; Sunga, Individual
Responsibility in International Law for Serious Human Rights Violations (1992), pág. 18
y s.
2040
11 Martens Nouvau Recueil général des Traités (ser. 3 (1923)), pág. 323 y ss.
558 GERHARD WERLE
distintos Estados aliados, para el caso de que las víctimas de los crímenes
hubieren sido nacionales de distintos Estados. Sin embargo, este temprano
intento de internacionalización de la sanción penal para los crímenes de gue-
rra fracasó2041.
963. Después de terminada de la Segunda Guerra Mundial, las Potencias
victoriosas decidieron, al menos respecto de los principales criminales de gue-
rra de las Potencias del eje, no ponerlos a disposición de tribunales estatales,
sino hacerlos comparecer ante un tribunal internacional. En el art. 6 b) del
Estatuto del Tribunal Militar Internacional, base del Juicio de Nuremberg con-
tra los principales criminales de guerra, el tribunal fue declarado competente
para «violaciones de las leyes [...] y costumbres de la guerra». Los Tribunales
de Nuremberg y Tokio encontraron a numerosos acusados culpables de críme-
nes de guerra, sobre la base del derecho internacional. Esta fue la innovación
decisiva, ya que por primera vez tribunales internacionales responsabilizaban
penalmente a individuos por crímenes de guerra, directamente en virtud del
964. Este desarrollo continuó sólo después de una larga interrupción —du-
rante la cual se mantuvo el castigo de violaciones del derecho internacional
humanitario sólo dentro de cada Estado2043— recién con la constitución de
Tribunales Penales Internacionales para la ex Yugoslavia y corto tiempo des-
pués para Ruanda. También estos Tribunales castigan crímenes de guerra
como crímenes de derecho internacional y han precisado el derecho penal in-
ternacional bélico y contribuido a su desarrollo progresivo de modo determi-
nante2044. La Corte Penal Internacional es competente para el enjuiciamiento
de crímenes de guerra según el art. 8.1 de su Estatuto. De este modo, actual-
mente el derecho penal internacional bélico ha adquirido una importancia
decisiva en asegurar la aplicación del derecho internacional humanitario. El
derecho penal internacional es aplicado para prevenir o al menos castigar in-
fracciones al derecho internacional humanitario2045. Quien infrinja el derecho
internacional humanitario durante un conflicto armado debe contar ahora
2041
2042
2043
Aunque también a nivel interno de los Estados apenas tuvieron lugar procesos en razón
de infracciones del derecho internacional humanitario, Meron, American Journal of
International Law 89 (1995), 554, pág. 555 y s.
2044
Véase en particular al respecto el número marginal 44 y ss.
2045
Cfr. acerca de la significación de este desarrollo, también para la protección de los derechos
humanos Dugard, International Review of the Red Cross 80 (1998), pág. 445 y ss.
con la posibilidad de ser juzgado tanto por tribunales estatales como interna-
cionales2046.
II. Derecho internacional humanitario y sanción penal

965. No toda violación del derecho internacional humanitario, que com-
prende una gran cantidad de regulaciones altamente técnicas, es punible. La
fijación de las normas del derecho internacional humanitario cuyo cumpli-
miento ha de ser resguardado por la amenaza de una pena es tarea del dere-
cho penal internacional de la guerra2047.
966. La estructura normativa de los crímenes de guerra se diferencia de
la de los crímenes de lesa humanidad y de genocidio, cuya punibilidad está
fijada por tipos penales independientes. Al contrario, un crimen de guerra se
basa en la infracción de una norma de derecho internacional humanitario,
que puede tener como fuente al derecho internacional consuetudinario o al
derecho internacional de los tratados2048. Además de las consecuencias jurídi-
cas que se desprenden de la infracción de dicha norma se establece en ocasio-
nes la punibilidad de la infracción en virtud de un tratado internacional o de
costumbre internacional2049. La punibilidad es accesoria respecto del derecho
internacional humanitario.
967. ¿Cuáles son las normas del derecho internacional humanitario cuyo
cumplimiento ha de ser resguardado por la amenaza de una pena? No existe
2046
Cfr. sobre la función represiva y preventiva del derecho internacional público Triffterer, en:
Politi/Nesi (editores), The Statute of the International Criminal Court (1998), pág. 137 y
ss., como también el número marginal 95 y ss.
2047
181. Véase igualmente Cassese, International Criminal Law 2ª edición (2008), (2003), pág.
84 y ss.
2048
Cfr. Henckaerts/Doswald-Beck, Customary International Humanitarian Law, tomo I
(2005), pág. 572 y ss. Acerca de la cuestión de la relación entre el derecho internacional
consuetudinario y el derecho internacional de los tratados ante el TPIY, cfr. TPIY, sentencia
de 17 de diciembre de 2004 (Kordić y Čerkez, AC), parág. 41 y ss.; TPIY, sentencia de 30 de
noviembre de 2006 (Galić, AC), parág. 81 y ss.
2049
Abi-Saab/Abi-Saab, en: Ascensio/Decaux/Pellet (editores), Droit International Pénal (2000),
cap. 21 número marginal 44 y s., hablan de los efectos jurídicos como norma secun-
daria, cuya existencia debiera ser probada. Los autores manifiestan que en el Juicio de
Nuremberg esto sólo tuvo lugar insuficientemente, ya que el Tribunal Militar Internacional
se limitó a expresar, en general, que los crímenes de derecho internacional son cometidos
por individuos, por lo cual ellos debían ser castigados. La regulación sobre violaciones
graves de los Convenios de Ginebra tiene un estatus especial, deben ser penalizadas por
los Estados. De allí que esas disposiciones se asemejen a tipos penales.
560 GERHARD WERLE
una codificación internacional acabada del derecho material de los crímenes

de guerra. Entretanto, el art. 8.2 del Estatuto de la CPI constituye un im-
portante punto de referencia. Allí se señalan los tipos penales centrales del
derecho penal internacional bélico en conflictos armados internacionales y
no internacionales, que al mismo tiempo constituyen derecho internacional
consuetudinario2050. Fuera de este campo pueden existir conductas punibles
en virtud del derecho internacional consuetudinario o de los tratados2051.
968. A través de la decisión en el caso Tadić, el Tribunal Penal Internacional
para la ex Yugoslavia se ha ocupado del modo de establecer la punibilidad de
infracciones del derecho internacional humanitario. La Cámara de Segunda
Instancia debía declarar los requisitos a cumplir para que una norma del dere-
cho internacional humanitario caiga bajo el ámbito de aplicación del art. 3 del
Estatuto del TPIY y su infracción pueda ser perseguida por el Tribunal. Cierto
es que la decisión se refiere en primera línea a la competencia del Tribunal y
no a la punibilidad material de infracciones del derecho internacional huma-
nitario; sin embargo, permite sacar conclusiones acerca del derecho material,
dado que la atribución de competencia para determinados crímenes presupo-
ne su calidad de tales.
969. El Tribunal formuló los siguientes requisitos para determinar su com-
petencia:
«(i) the violation must constitute an infringement of a rule of international humanitarian
law;
(ii) the rule must be customary in nature or, if it belongs to treaty law, the required condi-
tions must be met [...];
(iii) the violation must be ‘serious’, that is to say, it must constitute a breach of a rule
protecting important values, and the breach must involve grave consequences for the victim.
Thus, for instance, the fact of a combatant simply appropriating a loaf of bread in an occupied
village would not amount to a ‘serious violation of international humanitarian law’ although
it may be regarded as falling foul of the basic principle laid down in Article 46, paragraph 1, of
the Hague Regulations (and the corresponding rule of customary international law) whereby
‘private property must be respected’ by any army occupying an enemy territory;
(iv) the violation of the rule must entail, under customary or conventional law, the indivi-
dual criminal responsibility of the person breaching the rule»2052.
2050
Cfr. a este respecto el número marginal 157.
2051
Cfr. art. 10 del Estatuto de la CPI, además del número marginal 157.
2052
TPIY, decisión de 2 de octubre de 1995 (Tadić, AC), parág. 94. Las cuatro condiciones de la
sentencia del caso Tadić han sido aplicadas constantemente en la jurisprudencia del TPIY.
Cfr., a saber, TPIY, sentencia de 24 de marzo de 2000 (Aleksovski, AC), parág. 20; TPIY,
sentencia de 30 de noviembre de 2006 (Galić, AC), parág. 91 y ss.; TPIY, sentencia de 5 de
diciembre de 2003 (Galić, TC), parágs. 11, 13 y ss.; más recientemente TPIY, sentencia de
15 de septiembre de 2008 (Delić, TC), parág. 42; TPIY, sentencia de 26 de febrero de 2009
(Milutinović et al., TC), parág. 124.
970. La primera conclusión del requisito (i) es que la conducta en cuestión

debe ser contraria al derecho internacional humanitario2053. Más que expresar
una obviedad, esto significa que todo el derecho internacional penal bélico
tiene como referencia al derecho internacional humanitario. No se trata de
una materia que si bien basada en el derecho internacional humanitario tenga
carácter autónomo, sino que es una materia jurídica de carácter accesorio2054.
Por esta razón, los tipos penales del derecho penal internacional bélico han de
ser interpretados conforme a la norma de derecho internacional humanitario
que les sirva de fundamento. También deben cumplirse, como se desprende
del apartado (ii) anteriormente citado, todos los requisitos para la aplicabili-
dad de la norma, en particular —para el derecho de los tratados— la vincula-
ción conforme al derecho internacional de las partes del tratado.
971. Según el requisito (iii) sólo violaciones del derecho internacional hu-
manitario que alcancen cierta envergadura pueden ser tipificadas como crí-
menes de guerra. Para la Cámara de Segunda Instancia, esto se desprende so-
bre todo del mandato del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia,
limitado al enjuiciamiento de violaciones graves del derecho internacional hu-
manitario. Sin embargo, para el derecho penal internacional bélico en general
no puede valer algo distinto2055. El ejemplo del hurto de un pan, mencionado
por la Cámara de Segunda Instancia, no es pertinente a los intereses de la
comunidad internacional, ni aunque sea cometido durante un conflicto arma-
do: sólo violaciones sustanciales del derecho internacional humanitario son
punibles por medio del derecho internacional2056. El punto a partir del cual
este umbral es sobrepasado no es siempre fácil de determinar. Los Tribunales
Penales Internacionales para la ex Yugoslavia y para Ruanda han sostenido
que la norma de derecho humanitario de que se trate debe proteger valores
importantes y su violación debe implicar graves consecuencias para la vícti-
2053
Esto se supone ya en la expresión «crimen de guerra» con el sentido aquí empleado.
2054
Esta dependencia del derecho internacional bélico es tratada también en otro lugar de
la decisión: al contrario del parecer de la Cámara de Primera Instancia en la decisión
del TPIY, decisión de 10 de agosto de 1995 (Tadić, TC), parág. 53, las disposiciones sobre
infracciones graves de los Convenios de Ginebra no serían aplicables en conflictos armados
no internacionales, TPIY, decisión de 2 de octubre de 1995 (Tadić, AC), parág. 81. Meron,
American Journal of International Law 100 (2006), 551, pág. 573; Mettraux, International
Crimes and the ad hoc Tribunals (2005), pág. 51 y ss.
2055
Meron, European Journal of International Law 9 (1998), 18, pág. 24.
2056
En esto, queda a discreción de los Estados penalizar también las violaciones no sustanciales
del derecho internacional o castigarlas mediante medidas disciplinarias. Cfr. Abi-Saab/
Abi-Saab, en: Ascensio/Decaux/Pellet (editores), Droit International Pénal (2000), cap. 21
número marginal 43. Eso sí, un Estado no podría apoyarse en el principio de jurisdicción
universal para la persecución de estas infracciones.
562 GERHARD WERLE
ma2057. La existencia de un serio atentado a la integridad corporal o peligro

vital para una persona supone siempre una violación sustancial del derecho
internacional humanitario, ya que el acto tendría una gravedad equivalente
a la de las infracciones graves de los Convenios de Ginebra. En el caso de
atentados contra la propiedad, una conducta sólo es punible según el derecho
internacional si los valores dañados no son irrelevantes. La decisión se com-
plica cuando la infracción no tiene como consecuencia ningún daño o peligro
concreto para bienes jurídicos individuales. La decisión última ha de tomarse
caso a caso por medio de un análisis del fin protector de la norma2058.
972. El requisito (iv) resulta del carácter del derecho internacional huma-
nitario como parte del ordenamiento jurídico internacional, que está dirigido
en primer lugar a los Estados2059. La trasgresión de una norma de derecho
internacional humanitario sólo puede ser punible si la norma, conforme a su
contenido, impone también obligaciones a las personas naturales2060. Desde la
sentencia de Nuremberg se reconoce esta posibilidad2061. En algunas disposi-
ciones, como por ejemplo las relativas a infracciones serias a las Convenciones
de Ginebra, su obligatoriedad para las personas naturales aparece particular-
mente clara. Aunque gran cantidad de normas de derecho internacional huma-
nitario están dirigidas en primer lugar al Estado, también en estos casos cabe
la posibilidad de una infracción cometida por personas naturales, en cuanto
ellas tomen decisiones para el Estado. Los arts. 15 y 26 del III. Convenio de
Ginebra —que establecen la obligación de otorgar la debida manutención a
los prisioneros de guerra— sirven de ejemplo. Sujeto activo de esta obligación
es en primer lugar el Estado de custodia de los prisioneros2062. Si el mando mi-
litar de un Estado ordena no otorgar la debida manutención a los prisioneros
2057
TPIY, decisión de 2 de octubre de 1995 (Tadić, AC), parág. 94; TPIY, sentencia de 12 de
junio de 2002 (Kunarac et al., AC), parág. 66; TPIR, sentencia de 2 de septiembre de 1998
(Akayesu, TC), parág. 616; TPIR, sentencia de 6 de diciembre de 1999 (Rutaganda, TC),
parág. 106.
2058
Cfr. Henckaerts/Doswald-Beck, Customary International Humanitarian Law, tomo I (2005),
pág. 569 y ss.
2059
Cfr. respecto de la criminalización de violaciones de las disposiciones del derecho
internacional humanitario conforme al derecho internacional consuetudinario también
Cassese, International Criminal Law, 2ª edición (2008), pág. 84 y ss.
2060
Meron, European Journal of International Law 9 (1998), 18, pág. 24. Cfr. al respecto
asimismo David, Principes de droit des conflits armés, 3ª edición (2002), número marginal
1.195 y ss.; Greenwood, en: Fleck (editor), The Handbook of International Humanitarian
Law, 2ª edición (2008), nº 134 y 136, defiende la opinión de que todas las normas del
derecho humanitario impondrían obligaciones a individuos, por lo menos en los casos en
que actúan como miembros de las fuerzas armadas de un Estado.
2061
2062
Pictet (editor), Geneva Convention III (1960), pág. 196.
de guerra, las personas responsables infringen el art. 26 del III. Convenio de

Ginebra, porque la decisión se tomó en el Estado de custodia y las autoridades
militares tienen la obligación de cumplir con la norma dirigida al Estado. Si
en cambio un individuo priva a un prisionero de guerra de parte de su ración
alimenticia sin consentimiento del Estado, no existe una infracción del art. 26
del III. Convenio de Ginebra, porque el autor no actúa en representación del
Estado de custodia de los prisioneros2063. En consecuencia, la cuestión de si
una norma del derecho internacional humanitario impone obligaciones para
las personas naturales puede contestarse a menudo sólo en el caso concreto y
bajo consideración de la posición y función del actor2064.
III. Crímenes de guerra en conflictos armados no internacionales

973. La criminalización de infracciones del derecho internacional huma-
nitario en conflictos armados no internacionales hace surgir preguntas espe-
cialmente difíciles. Las guerras civiles fueron consideradas tradicionalmente
dentro del ámbito de los asuntos internos de los Estados, en el que rige la pro-
hibición de ingerencia. Fue mediante el art. 3 común a los cuatro Convenios
de Ginebra de 1949 que el derecho internacional reguló por primera vez los
conflictos armados no internacionales. A través del Protocolo Adicional II se
complementaron dichas regulaciones. Sin embargo, la densidad de regula-
ción es claramente menor que la del Protocolo Adicional I, que es aplicable
sólo en conflictos armados internacionales. Así las cosas, no asombra que la
criminalización de infracciones cometidas en conflictos armados no interna-
cionales en virtud del derecho internacional haya sido desconocida por largo
tiempo. Aún en marzo de 1993 el Comité Internacional de la Cruz Roja llegó a
la conclusión —en un comentario del Estatuto del TPIY— de que el concepto
2063
Otra cosa es válida cuando por ejemplo a causa de la privación de alimentos la salud de
los prisioneros se ve gravemente dañada. En estos casos podría darse una infracción grave
del III. Convenio de Ginebra por la cual tendría que responsabilizarse al individuo.
2064
Para determinar la punibilidad de violaciones graves al derecho internacional humanitario
conforme al derecho consuetudinario, el TPIY recurre también a referencias a la
criminalización en ordenamientos jurídicos nacionales, a la práctica de tribunales nacionales
y a tomas de posición y resoluciones de organismos e instituciones internacionales. Cfr., a
saber TPIY, sentencia de 2 de octubre de 1995 (Tadić, AC), parág. 130 y ss.; como también
más recientemente, TPIY, sentencia de 30. de noviembre de 2006 (Galić, AC), parág. 91 y
ss. Esta forma de aproximación no siempre es satisfactoria, ya que a menudo no se lleva
a cabo una comparación representativa, sino que se toman sólo algunos ordenamientos
jurídicos. Cfr. el voto de Schomburg, parág. 8 y ss. en TPIY, sentencia de 30 de noviembre
de 2006 (Galić, AC).
564 GERHARD WERLE
de los crímenes de guerra estaba limitado a los conflictos armados interna-

cionales2065.
974. Recién con el establecimiento del Tribunal Penal Internacional para
Ruanda2066, en 1994, la comunidad internacional se avocó con los medios del
derecho penal internacional a un conflicto armado con un referente interna-
cional sólo débil2067. El genocidio fue cometido por ruandeses contra ruande-
ses en Ruanda. Para el castigo de los delitos cometidos en el marco de este
conflicto como crímenes de lesa humanidad o genocidio este hecho era irre-
levante, ya que dichos tipos penales (ya) no requieren de la conexión con un
conflicto armado internacional2068. Sin embargo, se consideró pertinente que
también violaciones del derecho internacional humanitario fueran castigadas
según el Estatuto del TPIR, entre otras causas por la menor dificultad de prue-
ba y para evitar lagunas de punibilidad2069. Por eso se decidió dar al Tribunal,
en el art. 4.1 de su Estatuto, competencia para juzgar también las infracciones
del art. 3.1 común a los cuatro Convenios de Ginebra, como asimismo de las
disposiciones del art. 4.2 del Protocolo Adicional II2070. Ello implicó un gran
paso en dirección al castigo de crímenes de guerra civil.
2065
Citado según Meron, American Journal of International Law 89 (1995), 554, pág. 559 con
antecedentes adicionales. Cfr. asimismo Boed, Criminal Law Forum 13 (2002), 293, pág.
299.
2066
Su establecimiento se efectuó mediante la resolución 955 del Consejo de Seguridad de las
Naciones Unidas de 8 de noviembre de 1994. El Estatuto del TPIY no contiene remisiones
expresas al art. 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra, aunque los conflictos
armados de los que allí se trata tenían en parte carácter no internacional. El conflicto en
la ex Yugoslavia fue considerado como internacional por el Consejo de Seguridad. Meron,
American Journal of International Law 89 (1995), 554, pág. 556. Acerca de la significación
de la jurisprudencia cfr. asimismo el número marginal 975 y s.
2067
El Estatuto de la CPI no contiene una referencia específica al art. 3 común a los cuatro
Convenios de Ginebra, aún cuando los conflictos armados de los que trata pueden tener
un carácter no internacional. Fundamental respecto de la criminalización de crímenes de
guerra civil, Meron, American Journal of International Law 89 (1995), pág. 554 y ss. Cfr.
asimismo R. Abi-Saab, en: Delissen/Tanja (editores), Humanitarian Law of Armed Conflict
(1991), pág. 209 y ss.; Graditzky, International Review of the Red Cross 80 (1998), pág. 29
y ss.
2068
Cfr. respecto de los crímenes de lesa humanidad los números marginales 789 y 793.
2069
Meron, American Journal of International Law 89 (1995), 554, pág. 558.
2070
El art. 4 del Estatuto del TPIR no contiene la prohibición de la esclavitud y trata de
esclavos (art. 4.2 f) del Protocolo Adicional II); en lugar de recurrir a las amplias garantías
jurídicas relativas al proceso penal contenidas en el art. 6 del Protocolo Adicional II, el art.
4 g) del Estatuto del TPIR sólo recurre a las formulaciones generales del art. 3.1 d) común
a los cuatro Convenios de Ginebra.
975. También aquí la decisión Tadić de la Cámara de Segunda Instancia del

Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia de 2 de octubre de 1995
abrió nuevas perspectivas2071. La gran importancia de esta decisión radica en
dos motivos. Por una parte, el tribunal sostuvo que la aplicabilidad de un gran
número de reglas del derecho internacional humanitario —como por ejemplo
la prohibición de matar a traición, la prohibición de ataques a la población
civil y la prohibición del empleo de ciertos medios de combate— se extendía
también a conflictos armados no internacionales, en virtud del derecho inter-
nacional consuetudinario2072. El tribunal hizo referencia a una práctica estatal
adecuada y dio prioridad a la protección de las víctimas2073, señalado que lo
que en conflictos armados internacionales es considerado inhumano y por
lo tanto prohibido, no puede ser considerado legítimo en conflictos armados
no internacionales2074. El Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia
ha puesto de manifiesto que el derecho internacional humanitario aplicable
a los conflictos armados no internacionales va más allá del art. 3 común a
los cuatro Convenios de Ginebra y de su Protocolo Adicional II, aun cuando
la densidad de regulación continúe siendo, en conjunto, menor que la de los
conflictos armados internacionales2075.
976. Por otra parte, el Tribunal decidió que las infracciones del derecho
internacional humanitario aplicable en conflictos armados no internacionales
2071
Cfr. respecto de esta decisión los aportes de Cottier en: Erberich et al. (editores), Frieden
und Recht (1998), 183, pág. 201 y ss.; Heintschel von Heinegg, en: Zimmermann (editor),
International Criminal Law the Current Develepment of Public International Law (2003),
27, pág. 35 y ss. Kress, Europäische Grundrechte-Zeitschrift 1996, pág. 638 y ss.; Meron,
American Journal of International Law 90 (1996), pág. 238 y ss.; Sassóli, Revue Générale
de Droit International Public, tomo C (1996), pág. 103 y ss.
2072
2073
TPIY, decisión de 2 de octubre de 1995 (Tadić, AC), parág. 96 y ss. Cfr. respecto de la protección
de las víctimas también Werle, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 109
(1997), 808, pág. 818.
2074
TPIY, decisión de 2 de octubre de 1995 (Tadić, AC), parág. 119.
2075
TPIY, decisión de 2 de octubre de 1995 (Tadić, AC), parág. 126. En la decisión del TPIY,
sentencia del 14 de enero de 2000 (Kupreškić et al., TC), parág. 521 y ss., el Tribunal
ha confirmado la extensión, en virtud del derecho internacional consuetudinario, del
ámbito de aplicación de ciertas disposiciones del derecho internacional humanitario a
conflictos armados no internacionales. En particular ha aclarado que en el ámbito del
derecho internacional humanitario el elemento de la opinio iuris tendría más relevancia
que la práctica estatal al momento de determinar el contenido del derecho internacional
consuetudinario, parág. 527 y ss. Cfr., asimismo, Excerpt from the Report prepared by the
International Committee of the Red Cross for the 28th International Conference of the Red
Cross and the Red Crescent, International Review of the Red Cross 86 (2004), 213, pág.
228 y ss.
566 GERHARD WERLE
pueden ser punibles en virtud del derecho internacional consuetudinario2076.

Esto es lógico, ya que no se vislumbra la razón por la cual para la punibilidad
de las infracciones cometidas en relación con conflictos armados no interna-
cionales debieran regir distintas normas que para las cometidas en relación
con conflictos internacionales2077. Así, el Tribunal Penal Internacional para
la ex Yugoslavia dedujo también para los conflictos internos la punibilidad
de las conductas a partir de la gravedad de las infracciones del derecho in-
ternacional humanitario, invocando los principios contenidos en la senten-
cia de Nuremberg: los crímenes de derecho internacional son cometidos por
personas naturales y no por Estados. Sólo con el castigo de los responsables
puede asegurarse la vigencia del derecho internacional2078. De este modo, la
extensión del ámbito de aplicación de las reglas de derecho internacional hu-
manitario a conflictos armados internos va acompañada de idéntica extensión
del ámbito de aplicación de las reglas de derecho penal internacional bélico.
El Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia hace referencia en este
punto también a la práctica estatal: en numerosos ordenamientos jurídicos las
infracciones del derecho internacional humanitario también están penaliza-
das si son cometidas en conflictos armados no internacionales2079. Es por eso
que la siguiente máxima es aplicable no sólo en conflictos armados internacio-
nales, sino también en los que no tienen carácter internacional: quien infrinja
el derecho internacional humanitario de forma grave se hace penalmente res-
ponsable conforme al derecho internacional consuetudinario2080.
977. El Estatuto de la CPI da cuenta sólo parcialmente de este desarrollo.
En su art. 8.2 c), el Estatuto declara la punibilidad de infracciones al art. 3
común a los cuatro Convenios de Ginebra. En el art. 8.2 e) del Estatuto de
la CPI, estas regulaciones son complementadas por más tipos penales que
2076
TPIY, decisión de 2 de octubre de 1995 (Tadić, AC), parág. 128 y s. El TPIR ha seguido
la opinión del TPIY respecto de la punibilidad de infracciones al derecho internacional
humanitario aplicable en conflictos armados no internacionales, cfr. TPIR, decisión de 18
de junio de 1997 (Kanyabashi, TC), parág. 33 y ss.; TPIR, sentencia de 2 de septiembre
de 1998 (Akayesu, TC), parág. 611 y ss. Cfr., asimismo, TESL, sentencia de 2 de marzo de
2009 (Sesay et al. TC), parág. 60 y ss.
2077
Se muestra crítico Heintschel von Heinegg, en: Zimmermann (editor), International
Criminal Law and the Current Development of Public International Law (2003), pág. 35 y
ss.
2078
TPIY, decisión de 2 de octubre de 1995 (Tadić, AC), parág. 128; cfr. también el número
marginal 14.
2079
2080
La punibilidad de infracciones comparables en conflictos internacionales es simultánea-
mente un indicio sustancial para su punibilidad también en conflictos no internaciona-
les.
sirven a la protección de las personas y se basan sobre todo en disposiciones

del Protocolo Adicional II. Con esto, el resultado al que arriba el Estatuto de
la CPI, en concordancia con el derecho internacional consuetudinario, es la
amplia coincidencia en cuanto a la protección de las personas en conflictos
armados no internacionales y en conflictos armados internacionales2081. En
cambio, el Estatuto de la CPI no contiene regulaciones en el ámbito de las
prohibiciones de medios de combate y métodos de combate, quedando así
atrás en relación con el actual desarrollo del derecho internacional consue-
tudinario. El derecho internacional consuetudinario declara la prohibición
de numerosos medios y métodos de combate también en conflictos armados
no internacionales, penalizando además las infracciones de estas prohibicio-
nes2082.
978. A modo de resumen ha de señalarse que infracciones al derecho in-
ternacional humanitario aplicable en conflictos armados no internacionales
pueden ser punibles de conformidad con el derecho internacional consuetudi-
nario. No obstante, el ámbito de las conductas punibles en conflictos armados
no internacionales es en parte más estrecho que tal categoría en conflictos
armados internacionales, porque no todas las reglas del derecho internacio-
nal humanitario son aplicables en conflictos armados no internacionales. Qué
reglas del derecho internacional humanitario son aplicables en qué tipos de
conflicto se tratará en el examen de cada tipo penal en particular.

979. El derecho penal internacional bélico protege bienes jurídicos funda-
mentales de los individuos durante conflictos armados. Esto queda especial-
mente de manifiesto en las disposiciones acerca de infracciones graves de los
Convenios de Ginebra. El círculo de personas protegidas está especialmente
expuesto a peligros durante un conflicto armado. Al menos los bienes jurídi-
cos más importantes como dignidad, vida e integridad física deben permane-
2081
Sin embargo, cabe distinguir la punibilidad conforme al derecho internacional de los
demás efectos jurídicos relacionados con el sistema de infracciones graves, en particular
la aplicación del principio de jurisdicción universal y del principio aut dedere aut iudicare.
Respecto del principio de jurisdicción universal se puede reconocer una tendencia a
aplicarlo también a crímenes de guerra civil, cfr. Meron, European Journal of International
Law 9 (1998), 18, pág. 29; véase también el número marginal 192.
2082
Cfr. acerca de los métodos de combate prohibidos los números marginales 1173 y ss.;
sobre los medios de combate los números marginales 1264 y ss.
568 GERHARD WERLE
cer intactos2083. En los tipos penales basados en el denominado Derecho de La

Haya, la protección de bienes jurídicos individuales no es tan evidente. Sin
embargo, también aquí se protegen bienes jurídicos individuales: los medios y
métodos de combate son prohibidos también por su idoneidad para provocar
sufrimientos innecesarios2084.
980. De otro lado, el derecho penal internacional bélico protege además
bienes jurídicos supraindividuales. Como los demás tipos penales básicos del
derecho penal internacional2085, sirve para proteger la paz mundial2086. Esta
afirmación puede parecer contradictoria a primera vista, ya que el quebranta-
miento de la paz es un presupuesto para la comisión de crímenes de guerra.
Sin embargo, la finalidad del derecho penal internacional bélico es la limita-
ción de los efectos de la perturbación de la paz y seguridad de la humanidad,
como asimismo la conclusión de tratados de paz y el facilitar la convivencia
después de finalizado el conflicto2087.
V. Sistemática de los crímenes de guerra

981. El Estatuto de la CPI tipifica los crímenes de guerra en su artículo
8. En este campo, el principio rector es la diferenciación entre conflictos ar-
mados internacionales y no internacionales. El art. 8.2 a) del Estatuto de la
CPI adopta las reglas sobre infracciones graves de los Convenios de Ginebra.
El art. 8.2 b) del Estatuto de la CPI contiene «otras violaciones de las leyes y
usos» de la guerra, además de todos los tipos penales derivados de otras fuen-
tes que son aplicables en conflictos armados internacionales2088. El art. 8.2 c)
2083
Triffterer, Dogmatische Untersuchungen zur Entwicklung des materiellen Völkerstrafrechts
seit Nürnberg (1966), pág. 200.
2084
Cfr. en general acerca de la mayor significación de bienes jurídicos individuales en el
derecho internacional humanitario Meron, American Journal of International Law 94
(2000), pág. 239 y ss.
2085
Sobre el concepto de crímenes nucleares del derecho penal internacional, cfr. el número
marginal 84 y ss.
2086
Sobre los bienes jurídicos protegidos por el derecho penal internacional, cfr. el número
marginal 87 y ss.
2087
Pictet (editor), Geneva Convention I (1952), pág. 361; Triffterer, Dogmatische Untersu-
chungen zur Entwicklung des materiellen Völkerstrafrechts seit Nürnberg (1966), pág.
200.
2088
Con ello resultan diferencias de detalle respecto de las normas de derecho internacional
humanitario que les sirven de fundamento, cfr. Venturini, en: Lattanzi/Schabas (editores),
Essays on the Rome Statute of the International Criminal Court, tomo 1 (1999), 171,
pág. 175. Algunos de los tipos penales mencionados en el art. 8 del Estatuto de la CPI no
tienen parangón en el derecho internacional humanitario tradicional. En particular, cabe
del Estatuto de la CPI contiene los tipos penales del art. 3 común a los cuatro
Convenios de Ginebra, mientras que el art. 8.2 e) del Estatuto de la CPI recoge
aquellos derivados de fuentes distintas de las Convenciones de Ginebra y que
son aplicables en conflictos armados no internacionales.
982. En general, la sistematización del art. 8.2 del Estatuto de la CPI es
poco clara e impide ver en parte las relaciones entre los distintos tipos pena-
les. Además, la distinción entre los distintos tipos de conflictos es más bien
anticuada, considerando la amplia asimilación del derecho aplicable en los
conflictos armados internacionales y aquellos no internacionales. Tiene más
sentido clasificar cada crimen desde puntos de vista materiales. Para estos
fines es de utilidad sobre todo la clasificación entre la protección de personas
y de propiedad, por un lado (primordialmente Derecho de Ginebra) y la pro-
hibición de métodos y medios de combate (primordialmente Derecho de La
Haya) por otro. Una distinción de este tipo, orientada por criterios sustancia-
les, como aquella en que se basa el Código Penal Internacional alemán2089, es
la seguida en el presente texto2090. De allí se deriva una distinción entre críme-
nes de guerra contra las personas (C.), crímenes de guerra contra la propiedad
y otros derechos (D.), crímenes de guerra de empleo de métodos de combate
prohibidos (E.), crímenes de guerra de empleo de medios de combate prohibi-
dos (F.), y crímenes de guerra contra operaciones humanitarias (G.).
983. A continuación se toman como referencia en cada sección las regu-
laciones del Estatuto de la CPI —que son casi sin excepción expresión del
derecho internacional consuetudinario. Se pondrán de relieve las eventuales
discrepancias entre las normas del Estatuto y el derecho internacional con-
suetudinario. La distinción entre tipos de conflicto sólo es empleada cuando
las reglas que los rigen son efectivamente distintas.
mencionar aquí el art. 8.2 b) iii) y el art. 8.2 e) iii) del Estatuto de la CPI, que penalizan
ataques contra operaciones humanitarias y misiones de mantenimiento de la paz. Estas
disposiciones se basan en la Convención sobre la Seguridad del Personal de las Naciones
Unidas y el Personal Asociado, en vigor desde 1999 (anexo del ONU Doc. A/RES/49/59; 2051
UNTS (1999), pág. 391 y ss.) y reflejan la necesidad de protección puesta de manifiesto
por los ataques a operaciones humanitarias en los años 90. Cfr. para mayor detalle infra el
número marginal 1301 y ss.; Galicki, en: Ascensio/Decaux/Pellet (editores), Droit Interna-
tional Pénal (2000), pág. 493 y ss.
2089
Cfr. al respecto Werle Juristenzeitung 2001, 885, pág. 893 y s.; Werle/Jessberger, Revista Penal
12 (2003), 126, pág. 131 y s.; Werle/Nerlich, Humanitäres Völkerrecht-Informationsschriften
2002, pág. 124 y el número marginal 334 y ss.
2090
De modo similar procede Cassese, International Criminal Law, 2ª edición (2008), pág. 88 y
ss.
570 GERHARD WERLE
B) REQUISITOS GENERALES
I. Conflicto armado
984. El derecho internacional humanitario y por consiguiente también el
derecho penal internacional bélico son aplicables, por regla general2091, sólo
en caso de conflictos armados. La Cámara de Segunda Instancia del Tribunal
Penal Internacional para la ex Yugoslavia, en su decisión de 2 de octubre de
1995, definió el conflicto armado como sigue:
«[W]e find that an armed conflict exists whenever there is a resort to armed force between
States or protracted armed violence between governmental authorities and organized armed
groups or between such groups within a State»2092.
La Corte Penal Internacional adoptó esta definición en sus primeras deci-

siones2093.
985. Por consiguiente, hay que distinguir entre conflictos armados entre
Estados que actúan por regla general a través de sus ejércitos o demás fuer-
zas armadas (en adelante: conflictos interestatales) y conflictos dentro de un
Estado, entre fuerzas de gobierno y otros grupos armados o entre grupos ar-
mados (en adelante: conflictos internos de los Estados). Como se verá, esta
distinción es en gran medida, pero no absolutamente, idéntica a la distinción
entre conflictos internacionales y no internacionales2094.
1. Conflictos interestatales
986. Existe un conflicto armado interestatal cuando un Estado ejerce di-
rectamente violencia armada contra otro Estado en el ámbito protegido por el
2091
Cfr. respecto de las excepciones el número marginal 991 y s.
2092
TPIY, decisión de 2 de octubre de 1995 (Tadić, AC) parág. 70. Esta doctrina se ha visto
confirmada en la jurisprudencia internacional. Cfr., a saber, TPIY, sentencia de 16 de
noviembre de 1998 (Mucić et al., TC), parág. 183. Más recientemente, vid. TPIY, sentencia
de 10 de julio de 2008 (Boskovski y Tarculovski, TC), parág. 175; TPIY, sentencia de 26 de
febrero de 2009 (Milutinović et al., TC), parág. 125. Cfr. Asimismo TESL, sentencia de 20
de junio de 2007, (Brima et al., TC), parág. 243; TESL, sentencia de 2 de marzo de 2009
(Sesay et al., TC), parág. 95.
2093
Vid. CPI, decisión de 29 de enero de 2007 (Lubanga Dyilo, PTC), parág. 209; CPI, decisión
de 30 de septiembre de 2008 (Katanga y Ngudjolo Chui, PTC), parág. 238 y ss.
2094
Cfr. respecto de la terminología David, Principes de droit des conflits armés, 3ª edición
(2002), número marginal 1.46.
derecho internacional2095. Es irrelevante la extensión que alcance el ejercicio

de la fuerza. El derecho internacional humanitario, y consiguientemente el
derecho penal internacional bélico son aplicables incluso en caso de pequeñas
escaramuzas («primer tiro»)2096. No es exigible que las partes del conflicto lo
consideren o caractericen como una guerra2097. Los Estados que emplean la
2095
Vid. CPI, decisión de 29 de enero de 2007 (Lubanga Dyilo, PTC), parág. 209; Greenwood,
en: Fleck (editor), The Handbook of International Humanitarian Law, 2ª edición (2008),
2096
Cfr. David, Principes de droit des conflits armés, 3ª edición (2002), número marginal 1.51;
Ipsen, en: Ipsen (editor), Völkerrecht, 5ª edición (2004), §66 número marginal 7; Pictet
(editor), Geneva Convention IV (1958), pág. 20; más estricto es Greenwood, en: Fleck
(editor), The Handbook of International Humanitarian Law, 2ª edición (2008), nº 202.
2097
Cfr. TPIY, sentencia de 17 de diciembre de 2004 (Kordić y Čerkez, AC), parág. 373; TPIY,
sentencia de 26 de febrero de 2009 (Milutinović et al., TC), parág. 125. En un principio, el
derecho internacional bélico sólo regía en guerras iniciadas por medio de declaraciones de
guerra formales, ultimátum condicionales o la apertura de hostilidades con la intención
de provocar un estado de guerra, cfr. Ipsen, en: Ipsen (editor), Völkerrecht, 5ª edición
(2004), §65 número marginal 5. Además, el estado de guerra debía ser aceptado por el
adversario, cfr. Pictet (editor), Geneva Convention I (1952), pág. 28. Aún en 1978, la Corte
Federal de Asuntos de Seguridad Social alemana expuso, en relación con la clasificación
de la guerra civil española, que el derecho internacional requería —para la existencia de
un estado de guerra— una guerra entre dos Estados o grupos de Estados, que por regla
general se distingue por el quebrantamiento de relaciones diplomáticas, la suspensión del
derecho internacional para tiempos de paz y por lo menos la disposición al empleo de la
fuerza, Decisiones del Tribunal Federal Supremo de lo Social (BSGE) 47, 263, pág. 265.
La limitación del ámbito de aplicación del derecho internacional humanitario comprobó
ser problemática después de finalizada la Segunda Guerra Mundial, ya que los Estados
hacían uso de la fuerza militar, sin haber antes declarado la guerra o permitir que la
guerra produzca todos sus efectos jurídicos, cfr. Ipsen, en: Ipsen (editor), Völkerrecht,
5ª edición (2004), §65 número marginal 5, con ejemplos de conflictos armados que no
eran consideradas guerras conforme al derecho internacional. El derecho internacional
bélico y en particular el derecho internacional humanitario se vieron obligados a tomar en
consideración este desarrollo, ya que en repetidas ocasiones los Estados habían omitido
la aplicación de las normas del derecho internacional humanitario con la excusa de que
no se trataba de una guerra, porque el Estado que conducía el conflicto no reconocía al
gobierno enemigo, cfr. Pictet (editor), Geneva Convention I (1952), pág. 28. Ya en el art.
2 común a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 se utilizó la expresión «conflicto
armado» para evitar tal argumentación. Desde el momento en que existe un conflicto
armado, las partes están vinculadas por el derecho internacional humanitario. Distinto de
lo que sucede en relación con las demás consecuencias de una guerra o conflicto armado,
como por ejemplo el quebrantamiento de las relaciones diplomáticas entre las partes, la
aplicabilidad del derecho internacional humanitario no está a disposición de las partes
del conflicto. Cfr. Ipsen, en: Ipsen (editor), Völkerrecht, 5ª edición (2004), §65 número
marginal 11. Aquí se demuestra claramente que las disposiciones del derecho internacional
humanitario —también las documentadas en tratados— se han desarrollado a partir de
obligaciones recíprocas derivadas de tratados hasta llegar a ser normas jurídicas de validez
general, que los tratados sólo se ocupan de reforzar, cfr. Pictet (editor), Geneva Convention
572 GERHARD WERLE
fuerza armada no pueden evitar la vigencia del derecho internacional huma-

nitario a través de la caracterización del uso de armas como una actividad
policial, por ejemplo2098. La mera amenaza de un ataque militar o demás ac-
tividades por debajo del límite del empleo de armas, en particular sanciones
económicas, no constituyen un conflicto armado2099.
2. Conflicto interno del Estado

987. Con el artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra y en parti-
cular con las detalladas regulaciones del Protocolo Adicional II, pero también
con la extensión del Protocolo Adicional I a guerras de liberación nacional2100,
el derecho internacional humanitario extendió su ámbito de aplicación a los
conflictos internos del Estado. También el derecho penal internacional bélico
es, como ya se expresó, aplicable a los conflictos internos del Estado2101. De
este modo, se interviene considerablemente la soberanía del Estado de que se
trate. Esto sólo se justifica cuando existe un conflicto interno de un Estado asi-
milable a un conflicto armado interestatal2102. El art. 8.2 d) y f) del Estatuto de
la CPI está determinado a deslindar conflictos armados internos de un Estado
de los demás conflictos en un Estado que no sobrepasan la brecha de los con-
flictos armados.
988. El art. 8.2 del Estatuto de la CPI dispone en sus letras d) y f), primera
frase, que las «tensiones internas y de disturbios interiores, tales como los
motines, los actos esporádicos y aislados de violencia u otros actos análo-
gos» no constituyen conflictos armados internos del Estado para los efectos
de la aplicación del Estatuto2103. Esta declaración se corresponde con el art.
I (1952), pág. 28. Detter, The Law of War, 2ª edición (2000), pág. 17 y ss., propone adaptar
la definición de guerra a las modificadas condiciones, en lugar de evadirse al concepto del
conflicto armado. También para la aplicación de las disposiciones del Derecho de La Haya
el estado de guerra ha cesado de ser el criterio determinente, pasando a serlo la existencia
de un conflicto armado internacional, Greenwood, en: Fleck (editor), The Handbook of
International Humanitarian Law, 2ª edición (2008), nº 202.
2098
Pictet (editor), Geneva Convention IV (1958), pág. 20.
2099
Ipsen, en: Ipsen (editor), Völkerrecht, 5ª edición (2004), §66, número marginal 5 y s. Acerca
de la «conducción de la guerra», cfr. Zemanek, en: Bernhardt (editor), Encyclopedia of
Public International Law, tomo 2 (1995), pág. 38 y ss.
2100
Cfr. art. 1.4 del Protocolo Adicional I, además del número marginal 996.
2101
2102
Cfr. asimismo Pictet (editor), Geneva Convention II (1960), pág. 33.
2103
Cfr. asimismo Pictet (editor), Geneva Convention II (1960), pág. 33.
1.2 del Protocolo Adicional II y tiene un carácter meramente aclaratorio2104.

La segunda frase del art. 8.2 f) del Estatuto de la CPI especifica qué debe
entenderse por conflicto armado no internacional: el conflicto debe tener lu-
gar «entre las autoridades gubernamentales y grupos armados organizados
o entre tales grupos»2105. Esta enunciación se basa en la ya citada decisión
del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia2106. Pone de manifiesto
que las partes del conflicto deben mostrar un cierto grado de organización2107.
La formulación elegida en el Estatuto de la CPI no es tan estricta como la
empleada en la definición del art. 1.1 del Protocolo Adicional II, que requiere
de un mando responsable, que por medio del control sobre una parte del te-
rritorio esté en condiciones de realizar operaciones militares «sostenidas» y
«concertadas»2108. En especial la necesidad de ocupar parte del territorio del
Estado ha demostrado ser un criterio demasiado estricto, porque implica que
sólo las guerras civiles «clásicas» —como la guerra de secesión estadouniden-
se (1861-1865)— estén comprendidas en el concepto, no así las modernas gue-
2104
Triffterer-Zimmermann, Rome Statute, 2ª edición (2008), art. 8 número marginal 300. Cfr.
también Sandoz/Swinarski/Zimmermann-Junod, Additional Protocols (1987), número
marginal 4472.
2105
Respecto de los requisitos adicionales de un conflicto «prolongado», véase además el
2106
TPIY, decisión de 2 de octubre de 1995 (Tadić, AC), parág. 70. En profundidad sobre la
jurisprudencia del TPIY y del TPIR acerca de los conflictos armados que no sean de índole
internacional cfr. Mettraux, International Crimes and the ad hoc Tribunals (2005), pág.
36 y ss.
2107
CPI, decisión de 29 de enero de 2007 (Lubanga Dyilo, PTC), parág. 233; CPI, decisión de
4 de marzo de 2009 (Al Bashir, PTC), parág. 59. Si por ejemplo se produjeran disturbios
espontáneos entre manifestantes y policía después de una manifestación, respecto de los
primeros no podría confirmarse el requisito de la necesaria organización, por lo que no
se trataría de un conflicto armado, cfr. Sandoz/Swinarski/Zimmermann-Junod, Additional
Protocols (1987), número marginal 4474. Según el TPIY, sentencia de 30 de noviembre de
2005 (Limaj et al., TC), parág. 89, basta «un cierto grado de organización» de las partes del
conflicto, el que sin embargo «need not be the same as that required for establishing the
responsibilities of superiors for the acts of their subordinates within the organisation». Cfr.
también TPIR sentencia de 27 de enero de 2000 (Musema, TC), parág. 257, sobre la aplicación
del Segundo Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra, de 1977: «[T]he armed forces
opposing the government must be under responsible command. This requirement implies
some degree of organization within the armed groups or dissident armed forces, but this
does not necessarily mean that there is a hierarchical system of military organization
similar to that of regular armed forces. It means an organization capable of, on the one
hand, planning and carrying out sustained and concerted military operations – operations
that are kept up continuously and that are done in agreement according to a plan, and on
the other, of imposing discipline in the name of the de facto authorities».
2108
Acerca del art. 1.1 del Protocolo Adicional I cfr. TPIR, sentencia de 27 de enero de 2000
(Musema, TC), parág. 254 y ss.
574 GERHARD WERLE
rras de guerrillas2109. En contraposición con el art. 1.1 del Protocolo Adicional

II, el ámbito de aplicación del art. 8.2 f) del Estatuto de la CPI se extiende ade-
más a conflictos en los que no participan fuerzas de gobierno2110.
989. También en concordancia con la decisión del Tribunal Penal Inter-
nacional para la ex Yugoslavia en el caso Tadić, la segunda frase del art. 8.2 f)
del Estatuto de la CPI exige además que el conflicto sea «prolongado». Esto
no debe entenderse, sin embargo, como un elemento meramente temporal.
La larga duración de un conflicto es, más bien, usualmente un indicio de su
intensidad2111. Debe tratarse de conflictos profundos que comprometan los
2109
David, Principes de droit des conflits armés, 3ª edición (2002), número marginal 1.75.
Triffterer-Zimmermann, Rome Statute (1999), art. 8 número marginal 338. El TPIR,
en cambio, en TPIR, sentencia de 2 de septiembre de 1998 (Akayesu, TC), parág. 619,
ha conservado el requisito del control territorial. Vid. asimismo TESL, sentencia de 2
de marzo de 2009 (Sesay et al., TC), parág. 97, para crímenes derivados del Protocolo
Adicional II. De acuerdo con la Corte Penal Internacional, el control sobre el territorio por
un grupo armado es un factor decisivo para determinar si el grupo puede llevar a cabo
operaciones militares durante un periodo de tiempo prolongado, lo que es considerado un
elemento esencial del requisito de que la violencia sea prolongada. Vid. CPI, decisión de 4
de marzo de 2009 (Al Bashir, PTC), parág. 60; CPI, decisión de 30 de septiembre de 2008
(Katanga y Ngudjolo Chui, PTC), parág. 239.
2110
Triffterer-Zimmermann, Rome Statute, 2ª edición (2008), art. 8 número marginal 349
y s. La limitación a conflictos con participación estatal en el Protocolo Adicional II no
alcanzaba sin embargo al art. 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra, de modo
que la formulación del Estatuto de la CPI no implica un avance en el desarrollo, sino
una adopción del concepto del conflicto armado interno del Estado ya conocido de los
Convenios de Ginebra, cfr. Sandoz/Swinarski/Zimmermann-Junod, Additional Protocols
(1987), número marginal 4461. Cfr. al respecto también David, Principes de droit des
conflits armés, 3ª edición (2002), número marginal 1.71 y s.
2111
También el TPIY, sentencia de 7 de mayo de 1997 (Tadić, TC), parág. 562 entiende en
este sentido el requisito de un conflicto prolongado. La jurisprudencia actual da igual
importancia a ambos criterios, el de intensidad del conflicto y la organización de las partes
del conflicto. Cfr. TPIY, sentencia de 30 de noviembre de 2005 (Limaj et al., TC), parág. 84,
así como TPIR, sentencia de 6 de diciembre de 1999 (Rutaganda, TC), parág 93. Para
establecer dichos criterios la jurisprudencia se ha servido de distintos factores. Cfr. TPIY,
sentencia de 30 de noviembre de 2005 (Limaj et al., TC), parág. 90 con más antecedentes:
«[T]he determination of the intensity of a conflict and the organisation of the parties are
factual matters which need to be decided in light of the particular evidence and on a case-
by-case basis. By way of example, in assessing the intensity of a conflict, other Chambers
have considered factors such as the seriousness of attacks and whether there has been an
increase in armed clashes, the spread of clashes over territory and over a period of time,
any increase in the number of government forces and mobilisation and the distribution of
weapons among both parties to the conflict, as well as whether the conflict has attracted
the attention of the United Nations Security Council, and, whether any resolutions on the
matter have been passed. With respect to the organisation of the parties to the conflict
Chambers of the Tribunal have taken into account factors including the existence of
intereses de la comunidad internacional, y que por consiguiente justifiquen

una intromisión en el ámbito de la soberanía estatal2112. Erupciones aisladas
de violencia no cumplen con estos requisitos. Si la segunda frase del art. 8.2 f)
del Estatuto de la CPI se entiende de este modo, no se introduce un requisito
adicional, y también puede ser aplicado al art. 8.2 c) del Estatuto de la CPI.
Esto asegura una definición unitaria de conflicto armado no internacional en
el Estatuto de la CPI2113.
990. En resumen, puede sostenerse que el derecho internacional huma-
nitario y en particular el derecho penal internacional bélico intervienen sólo
cuando un conflicto interno del Estado, en razón de la organización de las
partes —que conlleva mayores fuerzas de combate y la posibilidad de dirigir a
los combatientes— es comparable con un conflicto interestatal, independien-
temente de la participación de tropas estatales en el conflicto2114. Con ello se
explica también la ya mencionada elevada intensidad que debe presentar un
conflicto interno del Estado. Mientras en un conflicto interestatal, en el que
se enfrentan normalmente dos ejércitos, existe ya «con el primer disparo» el
peligro de una escalada de consecuencias imprevisibles, erupciones aisladas
headquarters, designated zones of operation, and the ability to procure, transport, and
distribute arms.» Vid. también, TPIY, sentencia de 27 de septiembre de 2007 (MrkšiĆ et al.,
TC), parág. 406 y ss.; TPIY, sentencia de 3 de abril de 2008 (Haradinaj et al., TC), parág. 39
y ss.; TPIY, sentencia de 10 de julio de 2008 (Boskovski y Tarculovski, TC), parág. 175 y ss.
Más detalles en Olásolo, Unlawful Attacks in Combat Situations (2008), pág. 34 y ss. Cfr.
asimismo TESL, sentencia de 2 de agosto de 2007 (Fofana y Kondewa, TC) parág. 123 y
ss.; TESL, sentencia de 2 de marzo de 2009 (Sesay et al., TC), parág. 95.
2112
Los tipos penales contenidos en el art. 8.2 c) del Estatuto de la CPI están basados en el art.
3 común a los cuatro Convenios de Ginebra; también allí se exige un mínimo en cuanto a
la organización de las partes del conflicto, como asimismo una determinada intensidad,
para afirmar la existencia de un conflicto armado, cfr. David, Principes de droit des conflits
armés, 3ª edición (2002), número marginal 1.71 y s.
2113
Así también Cullen, Journal of Conflict and Security Law 12 (2008), 419, pág. 429 y ss.;
Dahm/Delbrück/Wolfrum, Völkerrecht, tomo I/3, 2ª edición (2002), 1069; Kress, Israel
Yearbook on Human Rights 30 (2001), 103, pág. 118 y ss. Meron, American Journal of
International Law 94 (2000), 239, pág. 260; Schabas, An Introduction to the International
Criminal Court, 3ª edición (2007), pág. 131. Este asunto es objeto de controversia. Algunos
opinan que el art. 8.2 f) del Estatuto de la CPI estableció un concepto legal nuevo que
impone un límite más alto para los crímenes de guerra bajo el art. 8.2 c); cfr. Ambos, en:
Joecks y Miebach (eds.), Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, tomo 6/2 (2009),
Vor §§ 8 y ss. VStGB número marginal 25; Cassese, International Criminal Law, 2ª edición
(2008), pág. 96 y ss.; Olásolo, Unlawful Attacks in Combat Situations (2008), pág. 30 y
ss. Con más referencias; Triffterer-Zimmermann, Rome Statute, 2ª edición (2008), art. 8
2114
Cfr. Pictet (editor), Geneva Convention III (1960), pág. 36 y s.
576 GERHARD WERLE
de violencia en conflictos internos de los Estados no son, en cambio, capaces

de hacer peligrar la paz mundial.
3. Vigencia del derecho penal internacional de la guerra a pesar de la

ausencia de uso de la fuerza
991. En algunos casos, el derecho internacional humanitario y consiguien-
temente el derecho penal internacional bélico son aplicables sin que haya exis-
tido uso de la fuerza. Esta situación concierne, por una parte, al caso de una
declaración de guerra a la cual no siguen operaciones militares2115. También
aquí rige el derecho internacional humanitario, por ejemplo en cuanto al tra-
tamiento de los nacionales del Estado enemigo en el país, ya que se trata de un
caso de guerra declarada según el artículo 2.1 común a los cuatro Convenios
de Ginebra2116.
992. De otra parte, los Convenios de Ginebra rigen también —según su art.
2.2— cuando se lleve a cabo una ocupación total o parcial de un Estado ene-
migo sin encontrar resistencia militar2117. En estos casos es discutible si puede
hablarse en realidad de conflicto armado o si se trata más bien de ámbitos
de aplicación del derecho internacional humanitario fuera de los conflictos
armados. Lo último se corresponde en mayor medida con el tenor literal del
artículo 2 común a los cuatro Convenios de Ginebra. Los Elementos de los
Crímenes para el Estatuto de la CPI incluyen, no obstante, la ocupación den-
tro del concepto de conflicto armado2118. Sin embargo, se trata aquí finalmente
2115
Tal situación se presentó durante la Segunda Guerra Mundial en ciertos Estados
latinomericanos, que si bien declararon la guerra a las potencias del eje, no llevaron a
cabo operaciones de combate, cfr. Greenwood, en: Fleck (editor), The Handbook of
2116
Cfr. Greenwood, en: Fleck (editor), The Handbook of International Humanitarian Law, 2ª
edición (2008), nº 202.
2117
Art. 2.2 común a los cuatro Convenios de Ginebra. El concepto de ocupación se entiende en
un sentido amplio y debe comprender también casos en los que tropas enemigas invaden
territorio enemigo sin intención de quedarse allí por un periodo prolongado de tiempo
ni de ejercer sus poderes como Potencia ocupante, Pictet (editor), Geneva Convention IV
(1958), pág. 60. Un territorio se considera ocupado cuando está bajo el control efectivo
de la Potencia ocupante. En mayor profundidad TPIY, sentencia del 31 de marzo de 2003
(Naletilić y Martinović, TC), parág. 210 y ss.; CPI, decisión de 29 de enero de 2007 (Lubanga
Dyilo, PTC), parág. 212 y ss.
2118
Cfr. nota 34 de los Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 a) i) del Estatuto de la CPI.
Cfr. Al resopecto también Dörmann/La Haye/von Hebel, en: Lee (editor), The International
Criminal Court, Elements of Crimes and Rules of Procedure and Evidence (2001), 112,
pág. 115.
de una cuestión terminológica sin consecuencias materiales. Salvo que el tipo

penal suponga especialmente el empleo de la fuerza armada, es posible come-
ter crímenes de guerra sin la preexistencia de acción armada alguna2119.
II. Conflicto internacional o no internacional

993. Un conflicto armado puede tener carácter internacional o no inter-
nacional. La clasificación de un conflicto en estas categorías es importante,
porque el derecho internacional humanitario sólo es plenamente aplicable a
conflictos armados internacionales2120. Además, también el art. 8 del Estatuto
de la CPI distingue entre delitos cometidos en conflictos armados internacio-
nales y no internacionales.
1. Carácter internacional de los conflictos armados interestatales

994. Son conflictos armados internacionales, en primer lugar, disputas
entre dos o más Estados, es decir, conflictos interestatales en el sentido ya
expuesto con anterioridad2121. Un conflicto armado también tiene carácter in-
ternacional cuando organizaciones internacionales como las Naciones Unidas
sean parte de él, y le es aplicable entonces el derecho internacional humanita-
rio2122. Fundamentalmente combaten entre sí partes en igualdad de derechos,
y no —como es la regla general en conflictos no internacionales— un Estado
en ejercicio de su soberanía contra rebeldes2123.
2119
Esto vale en todo caso sólo para conflictos interestatales. Si se trata de un conflicto interno
del Estado, el conflicto debe tener el ya mencionado mínimo de intensidad.
2120
David, Principes de droit des conflits armés, 3ª edición (2002), número marginal 1.40.
2121
Cfr., TPIY, sentencia de 15 de julio de 1999 (Tadić, AC), parág. 84; TPIY, sentencia de 1
de septiembre de 2004 (Brđanin, TC), parág. 124. Acerca del concepto de Estado para
el derecho internacional público cfr. Brownlie, Principles of Public International Law, 7ª
edición (2008), pág. 58 y ss.; Cassese, International Law, 2ª edición (2005), pág. 71 y ss.;
Epping, en: Ipsen (editor), Völkerrecht, 5ª edición (2004), §5.
2122
Cfr. en particular Ipsen, en: Ipsen (editor), Völkerrecht, 5ª edición (2004), §67 número
marginal 5.
2123
Sandoz/Swinarski/Zimmermann-Junod, Additional Protocols (1987), número marginal
4458.
578 GERHARD WERLE
2. Conflictos armados internos de los Estados con carácter internacional

995. También los conflictos armados internos de los Estados pueden tener,
bajo determinadas circunstancias, carácter internacional.
a) Guerras de liberación nacional

996. En virtud del art. 1.4 del Protocolo Adicional II, el concepto de con-
flicto armado internacional se extiende a situaciones en las que «los pueblos
luchan contra la dominación colonial y la ocupación extranjera y contra los
regímenes racistas, en el ejercicio del derecho de los pueblos a la libre deter-
minación», aunque se trate de una disputa en la que sólo esté envuelto un
Estado2124. Por esta razón, se duda que la clasificación de esta clase de conflic-
to como internacional se pueda aplicar también al Estatuto de la CPI, o si tales
situaciones no han de considerarse como un conflicto no internacional a los
efectos del derecho penal internacional2125. Esto tendría, sin embargo, como
consecuencia, que un mismo conflicto debiera ser tratado para los efectos del
derecho internacional humanitario como un conflicto de carácter internacio-
nal y para los efectos del derecho penal internacional bélico como conflicto
sin tal carácter. Ya que el derecho penal internacional sirve al resguardo del
derecho internacional humanitario, tal consecuencia sería insólita. Por esto es
preferible considerar tales situaciones como conflictos armados internaciona-
les también a los efectos del derecho penal internacional bélico2126.
b) Otros conflictos internos de los Estados

997. Por último han de tratarse las disputas que se limitan a un Estado,
pero en las cuales las partes del conflicto reciben apoyo de otros Estados —por
ejemplo por medio de armamento— sin que éstos, sin embargo, lleven a cabo
acciones militares por sí mismos. En estos casos sólo puede hablarse de un
conflicto armado internacional cuando las conductas de una de las partes del
conflicto sean imputables al Estado que la apoya. Esa parte del conflicto sería
en cierto modo utilizado como una herramienta de ese Estado. Esto lleva a la
pregunta de cuándo deben ser imputables a un Estado las conductas de per-
2124
Cfr. al respecto en mayor profundidad Sandoz/Swinarski/Zimmermann-Zimmermann,
Additional Protocols (1987), número marginal 66 y ss.
2125
Triffterer-Zimmermann, Rome Statute, 2ª edición (2008), art. 8 número marginal 251 y s.
2126
Así también Triffterer-Zimmermann, Rome Statute, 2ª edición (2008), art. 8 número margi-
nal 252.
sonas que no actúan de iure como sus órganos (fuerzas armadas, fuerzas de
policía, etc.), sino que sólo están de facto conectados con él.
998. El derecho internacional humanitario no regula esta cuestión de modo
concluyente. El art. 4 letra A.1 del III. Convenio de Ginebra concede el estatus
de prisionero de guerra también a miembros de milicias, cuerpos de volun-
tarios y movimientos de resistencia organizados, en tanto «formen parte» de
una de las partes en conflicto. Sin embargo, con esto no da respuesta al inte-
rrogante más significativo: cuándo se considera que una organización «forma
parte» de una de las partes del conflicto2127. La Cámara de Segunda Instancia
del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia trató detalladamente
las condiciones de imputación en su decisión de 15 de julio de 19992128. El
Tribunal concluyó que los criterios desarrollados por la Corte Internacional de
Justicia en la decisión del caso Nicaragua2129, según los cuales sería necesario
un control efectivo (effective control) de cada conducta por parte del Estado,
eran en parte demasiado estrictos2130.
999. En lugar de lo anterior, la Cámara de Segunda Instancia distingue
como sigue: mientras las actuaciones en cuestión hayan sido cometidas por
grupos organizados militarmente, basta con que el Estado controle al gru-
po en general (overall control)2131. No bastaría con que el Estado aprovisione
al grupo con material y armas o que lo financie, es más bien exigible que
el Estado coordine las operaciones militares o apoye la planificación gene-
ral. Sin embargo, no sería necesario que el Estado ordene al comandante o
a miembros individuales cometer acciones específicas, contrarias al derecho
2127
Cfr. TPIY, sentencia del 15 de julio de 1999 (Tadić, AC), parág. 93.
2128
TPIY, sentencia del 15 de julio de 1999 (Tadić, AC), parág. 88 y ss. Cfr. respecto del desarollo
de la jurisprudencia del TPIY, Ambos, en: Hasse/Müller/Schneider (editores), Humanitäres
Völkerrecht (2001), 325, pág. 332 y ss.
2129
Cfr. CIJ, sentencia del 27 de junio de 1986 (Case Concerning Military and Paramilitary
Activities in and against Nicaragua, Nicaragua vs. EE.UU.), en: ICJ Reports 1986, 14,
parág. 115.
2130
Cfr. TPIY, sentencia del 15 de julio de 1999 (Tadić, AC), parág. 117. En la decisión sometida
a la Cámara de Segunda Instancia, la Cámara de Primera Instancia se había basado en lo
sustancial a los criterios desarrollados por la CIJ en la sentencia del caso Nicaragua, TPIY,
sentencia de 7 de mayo de 1997 (Tadić, TC), parág. 582 y ss. Crítico frente al hecho de
tomar como base los criterios desarrollados en la sentencia del caso Nicaragua se muestra
Meron, American Journal of International Law 92 (1998), pág. 236 y ss.
2131
Cfr. TPIY, sentencia del 15 de julio de 1999 (Tadić, AC), parág. 137. Esta doctrina se ha
consolidado en la jurisprudencia posterior del Tribunal. Cfr., a saber, TPIY, sentencia de
24 de marzo de 2000 (Aleksovski, AC), parág. 129 y ss.; TPIY, sentencia de 17 de diciembre
de 2004 (Kordić y Čerkez, AC), parág. 306 y ss.; TPIY, sentencia de 3 de marzo de 2000
(Blaskić, TC), parág. 75 y ss.; TPIY, sentencia de 1 de septiembre de 2004 (Brđanin, TC),
parág. 124.
580 GERHARD WERLE
internacional2132. Mientras que si actúan personas que no están militarmente

organizadas no basta, en cambio, que el Estado controle a la persona o grupo
de personas en conjunto. Para asumir en estos casos el carácter internacional
del conflicto, es necesario que el Estado haya dado instrucciones específicas
a propósito de la conducta de que se trate, o que con posterioridad haya he-
cho suya la conducta mediante su consentimiento público2133. La Corte Penal
Internacional ha seguido este criterio en sus primeras decisiones2134.
1000. De este modo, los tribunales tratan —al menos parcialmente— del mismo modo
a grupos militarmente organizados y a fuerzas armadas estatales, en cuanto las conduc-
tas de ambos son imputables al Estado de que se trate. La Cámara de Segunda Instancia
del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia fundamenta esta equiparación con
la estructura jerárquica que, según estima, impera en grupos de esta índole. Miembros
individuales del grupo no actuarían, como regla general, por cuenta propia, sino que se-
guirían las órdenes del cuadro superior. Por eso, bastaría que el Estado tuviera en general
el control sobre un grupo militarmente organizado, aún cuando miembros aislados del
grupo actuaran de modo contrario a las órdenes2135. Si el Estado se sirve de los beneficios
de estructuras militares, debiera también asumir la responsabilidad por las consecuen-
cias2136. Si las conductas cometidas por organizaciones no estatales o por individuos no
son imputables a un Estado, no existe un conflicto armado internacional.
1001. Ha de destacarse que la Corte Internacional de Justicia ha reafirmado re-
cientemente su test de control efectivo respecto de la responsabilidad del Estado. En su
sentencia de 2007 sobre genocidio (Bosnia vs. Serbia), la Corte criticó al Tribunal Penal
Internacional para la ex Yugoslavia por haber opinado sobre el valor del test de control
efectivo referido a la responsabilidad del Estado. Al actuar de ese modo, el Tribunal habría
2132
Cfr. TPIY, sentencia del 15 de julio de 1999 (Tadić, AC), parág. 131.
2133
TPIY, sentencia del 15 de julio de 1999 (Tadić, AC), parág. 137. Siempre que un Estado
exprese su consentimiento después de que la conducta se haya cometido, es cuestionable
si esto puede llevar a presumir la existencia de un conflicto armado desde el punto de
vista del derecho internacional bélico. Mientras se trate de actos que sólo son punibles en
conflictos armados internacionales, la punibilidad surgiría sólo después de cometido el
acto, por lo que en el momento de la conducta habría faltado la punibilidad.
2134
CPI, decisión de 29 de enero de 2007 (Lubanga Dyilo, PTC), parág. 209 y ss.; CPI, decisión
de 30 de septiembre de 2008 (Katanga y Ngudjolo Chui, PTC), parág. 238 y ss.
2135
TPIY, sentencia del 15 de julio de 1999 (Tadić, AC), parág. 120 y s.
2136
TPIY, sentencia del 15 de julio de 1999 (Tadić, AC), parág. 121. Es necesario tener en
consideración, sin embargo, que en esa clase de situaciones se trata de conflictos que no
tienen carácter internacional, de modo deben tener el grado de intensidad que se requiere
para esa clase de conflictos (cfr. número marginal 990 y ss.). Discrepa Stewart, International
Review of the Red Cross 85 (2003), 313, pág. 329 y ss. Los criterios desarrollados por la
Cámara de Segunda Instancia fueron confirmados por TPIY, sentencia de 3 de marzo de
2000 (Blaskić, TC), parág. 95 y ss., y por TPIY, sentencia del 31 de marzo de 2003 (Naletilić
y Martinović, TC), parág. 181 y ss.
«addressed an issue which was not indispensable for the exercise of its jurisdiction»2137.
Con todo, si bien la Corte Internacional de Justicia declina aplicar el test de control global
para establecer la responsabilidad del Estado, se concedió que podría discutirse la aplica-
ción de este estándar menos restrictivo para determinar si un conflicto armado adquiere
carácter internacional por la intervención de otro Estado2138.
1002. En resumen: un conflicto armado es internacional, cuando se tra-
ta de un conflicto interestatal, es decir, cuando al menos dos Estados o un
Estado y una organización internacional se enfrentan. Un conflicto armado es
asimismo internacional, en los casos en que si bien un solo Estado toma direc-
tamente parte en la disputa, deben imputársele a un segundo Estado los actos
de la otra parte no estatal del conflicto, pasando a ser de este modo igualmente
parte. Además tienen carácter internacional los conflictos clasificables como
luchas contra la opresión colonial o contra un régimen racista.
3. Conflictos armados mixtos

1003. La Cámara de Segunda Instancia del Tribunal Penal Internacional
para la ex Yugoslavia aclaró —en la decisión del caso Tadić de 2 de octubre de
1995— que en una misma región pueden tener lugar conflictos parciales de
distinta índole, ya que la caracterización de un conflicto como internacional
o no internacional en su totalidad llevaría a incongruencias y lagunas de pu-
nibilidad2139.
1004. En constelaciones como esta, la prueba de si existe un conflicto ar-
mado y de si el conflicto tiene carácter internacional o no, no puede realizarse
de forma general. Más bien hay que decidir de conformidad a criterios funcio-
nales, considerando la acción concreta y el contexto en que fue cometida. Hay
que comprobar si es parte de un conflicto internacional o no internacional.
Esto depende sobre todo de la parte del conflicto a la que pertenece el autor
y del conflicto en el marco del cual se cometió el acto. Si en una región del
Estado tienen lugar disputas tanto entre ese Estado y otro Estado, como tam-
bién entre un Estado y una organización no estatal, hay que comprobar a qué
parte pertenecía el autor y en el contexto de qué conflicto se cometió el acto.
2137
CIJ, sentencia de 26 de febrero de 2007 (Application of the Convention on the Prevention
and Punishment of the Crime of Genocide), parág. 403.
2138
CIJ, sentencia de 26 de febrero de 2007 (Application of the Convention on the Prevention
and Punishment of the Crime of Genocide), parág. 404. Para un análisis crítico de la
sentencia de la CIJ, cfr. Cassese, European Journal of International Law 18 (2007), pág. 649
y ss.; Goldstone/Hamilton, Leiden Journal of International Law 21 (2008), pág. 95 y ss.
2139
TPIY, decisión de 2 de octubre de 1995 (Tadić, AC), parág. 76 y s.
582 GERHARD WERLE
Sólo así puede determinarse si el acto se cometió en relación con un conflicto

internacional o no internacional, y qué reglas de derecho penal internacional
bélico le son aplicables.
III. Ámbitos de aplicación temporal y espacial del derecho penal

internacional de la guerra
1005. En relación con los ámbitos de aplicación temporal y espacial del
derecho internacional humanitario y con ello también del derecho penal
internacional bélico, la Cámara de Segunda Instancia del Tribunal Penal
Internacional para la ex Yugoslavia ha determinado:
«International humanitarian law applies from the initiation of such armed conflicts and
extends beyond the cessation of hostilities until a general conclusion of peace is reached; or, in
the case of internal conflicts, a peaceful settlement is achieved. Until that moment, internatio-
nal humanitarian law continues to apply in the whole territory of the warring States or, in the
Case of internal conflicts, the whole territory under the control of a party, whether or not actual
combat takes place there»2140.
1006. De acuerdo con este criterio, que ha sido aplicado por la Corte Penal
Internacional2141, no es absolutamente necesario que los crímenes de guerra
sean cometidos en el lugar y mientras dure el combate. Los ámbitos de apli-
cación temporal y espacial deben ser determinados para cada tipo penal, en
relación con la norma de derecho internacional humanitario en que se basa.
Algunos tipos penales del derecho penal internacional bélico sólo pueden, se-
gún su tenor literal, ser cometidos en relación temporal y espacial directa con
operaciones militares.
2140
TPIY, decisión de 2 de octubre de 1995 (Tadić, AC), parág. 70. Esta doctrina se ha
consolidado en la jurisprudencia posterior de los Tribunales Penales Internacionales ad-
hoc. Cfr., a saber, TPIY, sentencia de 12 de junio de 2002 (Kunarac et al., AC), parág. 57;
TPIY, sentencia de 30 de noviembre de 2005 (Limaj et al., TC), parág. 84; TPIY, sentencia
de 15 de septiembre de 2008 (Delić, TC), parág. 40; TPIY, sentencia de 26 de febrero de
2009 (Milutinović et al., TC) parág. 127; TPIR, sentencia de 2 de septiembre de 1998
(Akayesu, TC), parág. 635 y s.; TPIR, sentencia de 22 de enero de 2004 (Kamuhanda, TC),
parág. 732; TESL, sentencia de 20 de junio de 2007 (Brima et al., TC), parág. 245; TESL,
sentencia de 2 de agosto de 2007 (Fofana y Kondewa, TC), parág. 128; TESL, sentencia de
2 de marzo de 2009 (Sesay et al., TC), parág. 99.
2141
Cfr. CPI, decisión de 30 de septiembre de 2008 (Katanga y Ngudjolo Chui, PTC), parág.
381.
IV. La relación de las conductas particulares con el conflicto armado

1007. Sólo existe un crimen de guerra cuando la conducta de que se trata
está en una relación funcional con un conflicto armado, es decir, cuando existe
un nexo entre la conducta y el conflicto2142. Los Elementos de los Crímenes para
el Estatuto de la Corte Penal Internacional lo formulan como sigue «[Q]ue la
conducta haya tenido lugar en el contexto de un conflicto armado (internacio-
nal/que no era de índole internacional) y haya estado relacionada con él»2143.
1008. El elemento consistente en la relación ente el hecho y el conflicto
fue definido de manera más precisa por la jurisprudencia de los primeros
tiempos del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia. De acuerdo
con el Tribunal, «[i]t is necessary to conclude that the act, which could well be
committed in the absence of a conflict, was perpetrated against the victim(s)
concerned because of the conflict at issue»2144. El Tribunal Penal Internacional
para la ex Yugoslavia ha concretado este requisito en su jurisprudencia, deci-
diendo que el acto ha de estar en una «estrecha»2145 o «evidente»2146 relación
con el conflicto. La existencia de un conflicto armado debe ser de fundamental
importancia para la capacidad del autor de cometer el delito, para su decisión
de cometerlo, para el modo de cometerlo o para la finalidad del acto2147. La
2142
TPIY, sentencia de 16 de noviembre de 1998 (Mucić et al., TC), parág. 193. Esta doctrina se
ha consolidado en la jurisprudencia internacional posterior. Cfr., a saber, TPIY, sentencia
de 22 de marzo de 2003 (Stakić, AC), parág. 342; TPIY, sentencia de 3 de marzo de 2000
(Blaskić, TC), parág. 69; TPIY, sentencia de 15 de septiembre de 2008 (Delić, TC), parág. 39;
TPIR, sentencia de 21 de mayo de 1999 (Kayishema y Ruzindana, TC), parág. 185 y
ss.; TPIR, sentencia de 15 de febrero de 2004 (Ntagerura et al., TC), parág. 766: TESL,
sentencia de 20 de junio de 2007 (Brima et al., TC), parág. 246; TESL, sentencia de 2 de
marzo de 2009 (Sesay et al., TC), parág. 100.
2143
La cuestión del contexto del acto se refiere, en primer lugar, al alcance del derecho
internacional de la guerra en cuanto al espacio y en cuanto al tiempo (vid. los números
marginales 1005 y s.) y, en segundo lugar por lo que aquí nos interesa, al nexo entre el acto
y el conflicto armado. Cfr. Dörmann, International Review of the Red Cross 82 (2000), 771,
pág. 779 y ss.
2144
TPIY, sentencia de 25 de junio de 1999 (Aleksovski, TC), parág. 45.
2145
TPIY, decisión de 2 de octubre de 1995 (Tadić, AC), parág. 70; TPIY, sentencia de 7 de
mayo de 1997 (Tadić, TC), parág. 573.
2146
TPIY, sentencia de 16 de noviembre de 1998 (Mucić et al., TC), parág. 193.
2147
TPIY, sentencia de 12 de junio de 2002 (Kunarac et al., AC), parág. 58; de modo similar
TPIY, sentencia de 22 de marzo de 2006 (Stakić, AC), parág. 342; TPIY, sentencia del 29 de
noviembre de 2002 (Vasiljević, TC), parág. 25; TPIY, sentencia de 15 de septiembre de 2008
(Delić, TC), parág. 41; TPIY, sentencia de 26 de febrero de 2009 (Milutinović et al., TC)
parág. 128. Cfr. asimismo TPIR, sentencia de 15 de mayo 2003 (Semanza, TC), parág. 517;
TPIR, sentencia de 18 de diciembre de 2008 (Bagosora et al., TC), parág. 2231; TESL,
584 GERHARD WERLE
Corte Penal Internacional ha adoptado este criterio en sus primeras decisio-

nes2148.
1009. La relación funcional ha de ser afirmada sin más siempre que el
acto haya sido cometido en el marco de una batalla o la toma de una locali-
dad2149. La relación se hace especialmente evidente en las infracciones contra
las prohibiciones de métodos de combate o medios de combate. En muchos
de estos casos, el autor no hubiera podido cometer el hecho en tiempos de
paz, o no hubiera podido hacerlo de ese modo2150. No es exigible que una parte
del conflicto haya ordenado o aun meramente tolerado las conductas2151. Es
igualmente irrelevante si el autor cometió el hecho con el fin de servir a los
intereses de una de las partes en conflicto o si perseguía fines personales2152.
También pueden cometerse crímenes de guerra fuera de las zonas en las que
tienen lugar los combates, siempre que las conductas que se pretenda castigar
estén en «estrecha» relación con el combate2153.
1010. La relación funcional con el conflicto armado debe ser determinada
objetivamente, caso a caso. Concordando con el criterio del Tribunal Penal
Internacional para la ex Yugoslavia, la Corte Penal Internacional ha estimado
que:
«In determining whether or not the act in question is sufficiently related to the armed con-
flict, the Trial Chamber may take into account, inter alia, the following factors: the fact that the
perpetrator is a combatant; the fact that the victim is a non-combatant; the fact that the victim
marzo de 2009 (Sesay et al., TC), parág. 100; cfr. también Boed, International Criminal
Law Review 3 (2003), 405, pág. 406 y ss.
2148
Cfr. CPI, decisión de 29 de enero de 2007 (Lubanga Dyilo, PTC), parág. 287; CPI, decisión
de 30 de septiembre de 2008 (Katanga y Ngudjolo Chui, PTC), parág. 380; CPI, decisión de
4 de marzo de 2009 (Al Bashir, PTC), parág. 71.
2149
2150
Cfr. Fischer, en: Kirk McDonald/Swaak-Goldman (editoras), Substantive and Procedural
Aspects of International Criminal Law, tomo 1 (2000), 67, pág. 81 y ss.
2151
TPIY, sentencia de 7 de mayo de 1997 (Tadić, TC), parág. 573.
2152
Los Elementos de los Crímenes dejan de manifiesto que el dolo del autor sólo debe abarcar
la existencia de un conflicto armado. Cfr. al respecto Dörmann/La Haye/von Hebel, en: Lee
and Evidence (2001), 112, pág. 121 y s.
2153
Vid. TPIY, decisión de 2 de octubre de 1995 (Tadić, AC), parág. 70. Este criterio está asentado
en la jurisprudencia internacional, cfr. TPIY, sentencia de 12 de junio de 2002 (Kunarac
et al., AC), parág. 64; TPIY, sentencia de 7 de mayo de 1997 (Tadić, TC), parág. 573; TPIY,
sentencia de 1 de septiembre de 2004 (Brđanin, TC), parág. 123; TPIR, sentencia de 6 de
diciembre de 1999 (Rutaganda, TC), parág. 104; TPIR, sentencia de 15 de mayo de 2003
(Semanza, TC), parág. 517; CPI, decisión de 29 de enero de 2007 (Lubanga Dyilo, PTC),
parág. 380.
is a member of the opposing party; the fact that the act may be said to serve the ultimate goal
of a military campaign; and the fact that the crime is committed as part of or in the context of
the perpetrator’s official duties»2154.
1011. De lo anterior resulta que la posición del autor en relación con la par-
te beligerante no es un requisito independiente para establecer la existencia
de un crimen de guerra, pero puede ser un indicio para establecer la relación
entre la conducta y el conflicto2155. Esto no solamente es válido para miembros
de las fuerzas armadas, sino también para miembros de milicias y cuerpos de
voluntarios2156. En este aspecto pueden tomarse como fundamento normas
existentes del derecho internacional humanitario. La relación funcional entre
la conducta y el conflicto armado puede existir también si los responsables
no pertenecen a las fuerzas armadas de una de las partes del conflicto, pero
ejecutan actividades de relevancia bélica para una de ellas. Según el art. 29 del
IV. Convenio de Ginebra, las partes del conflicto son responsables por la con-
ducta de sus «agentes». Agente en el sentido de esta disposición son no sólo
los miembros del ejército y organizaciones similares, sino también empleados
públicos, jueces y otras personas que actúan por mandato del Estado2157. Si en
2154
Vid. CPI, decisión de 30 de septiembre de 2008 (Katanga y Ngudjolo Chui, PTC), parág. 382;
30 de noviembre de 2005 (Limaj et al., TC), parág. 91; TESL, sentencia de 20 de junio de
2007 (Brima et al., TC), parág. 247; TESL, sentencia de 2 de marzo de 2009 (Sesay et al.,
TC), parág. 101.
2155
TPIR, sentencia de 1 de junio de 2001 (Akayesu, AC), parág. 444; Boed, Criminal Law
Forum 13 (2003), 293, pág. 311 y ss. Con un criterio más estricto, en el caso Akayesu la
Cámara de Primera Instancia sostuvo: «Hence, the Prosecutor will have to demonstrate
to the Chamber and prove that Akayesu was either a member of the armed forces under
the military command of either of the belligerent parties, or that he was legitimately
mandated and expected, as a public official or agent or person otherwise holding public
authority or de facto representing the Government, to support or fulfill the war efforts.
Indeed, the Chamber recalls that Article 4 of the Statute also applies to civilians». TPIR,
sentencia de 2 de septiembre de 1998 (Akayesu, TC), parág. 640. El criterio fue confirmado
en TPIR, sentencia de 21 de mayo de 1999 (Kayishema y Ruzindana, TC), parág. 174 y ss.
Cfr. Mettraux, International Crimes and the ad hoc Tribunals (2005), pág. 38 y ss.
2156
Cfr. el número marginal 998 y ss. La Sala de Apelaciones del TESL ha confirmado que las
obligaciones bajo el derecho internacional humanitario se aplican a todas las partes de
un conflicto armado, y por lo tanto también a grupos armados hostiles a un gobierno en
particular. Cfr. TESL, decisión de 31 de mayo de 2004 (Norman, AC), parág. 22.
2157
Cfr. Pictet (editor), Geneva Convention IV (1958), pág. 211 y s. Con ello se comprende tanto
a órganos estatales como también a personas que tienen confiadas tareas públicas sin
ser órganos estatales. Cfr. acerca de esta distinción Ipsen, en: Ipsen (editor), Völkerrecht,
5ª edición (2004), §40 números marginales 3 y ss. y 10 y ss. Sobre la responsabilidad
individual de personal militar privado, cfr. Lehnardt, European Journal of International
Law 19 (2008), pág. 1015 y ss.
586 GERHARD WERLE
el marco de sus actividades cometen acciones que corresponden a la descrip-

ción de un crimen de guerra, la conexión entre su actuar y el conflicto armado
puede ser afirmada, sin que sea determinante la concordancia del hecho con
la política oficial de una de las partes del conflicto o que exista una estrecha
conexión temporal o espacial con las operaciones militares2158.
1012. La posición del autor no es, empero, la única circunstancia que pue-
de servir de fundamento a la relación funcional entre el hecho y el conflicto
armado. Al menos desde la Segunda Guerra Mundial es reconocido que crí-
menes de guerra pueden ser cometidos también por civiles2159. Una relación
funcional existe por ejemplo cuando el hecho ha sido ordenado o tolerado por
una de las partes del conflicto2160, porque eso muestra que la parte de que se
trata hace de hechos de esa índole un componente de su política2161. Desde la
Segunda Guerra Mundial se han dictado condenas contra personas privadas
por hechos que no habían sido ordenados ni tolerados por una de las partes
del conflicto2162. Esto se debe a que una serie de disposiciones del derecho
2158
También a este respecto se distingue entre crímenes de guerra y crímenes de lesa
humanidad. Estos últimos requieren un ataque generalizado o sistemático. Los principios
para la determinación de la relación entre el acto particular y el ataque generalizado o
sistemático contra la población civil en los crímenes contra la humanidad elaborados por
el TPIY (cfr. al respecto número marginal 798 y ss.), no pueden, por lo mismo, ser aplicados
a los crímenes de guerra. El hecho de que un crimen de guerra no deba necesariamente
coincidir con la política oficial de cada parte del conflicto queda de manifiesto también
en el art. 8.1 del Estatuto de la CPI, que le otorga a la Corte competencia para juzgar
crímenes de guerra incluso cuando no sean «parte de un plan o política». De ello se sigue
que también en esos casos pueden existir crímenes de guerra.
2159
pág. 573; véase también Kittichaisaree, International Criminal Law (2001), pág. 133; Levie,
Terrorism in War (1993), pág. 433 y s. La jurisprudencia del TPIR reconoce también que
personas privadas pueden cometer crímenes de guerra. Vid. TPIR, sentencia de 1 de junio
de 2001 (Akayesu, AC), parág. 425 y ss.; TPIR, sentencia de 27 de enero de 2000 (Musema,
TC), parág, 274 y s.; TPIR, sentencia de 15 de mayo de 2003 (Semanza, TC), parág. 358 y
ss.; TPIR, sentencia de 22 de enero de 2004 (Kamuhanda, TC), parág. 725 y ss.
2160
Pictet (editor), Geneva Convention IV (1958), pág. 212. Cfr. en general sobre responsa-
bilidad del Estado por la conducta de personas privadas Sperduti, en: Bernhardt
(editor), Encyclopedia of Public International Law, tomo IV (2000), pág. 216; Zemanek,
en: Bernhardt (editor), Encyclopedia of Public International Law, tomo IV (2000), 219,
pág. 224 y ss.
2161
TPIY, sentencia de 7 de mayo de 1997 (Tadić, TC), parág. 574 y s. En estos casos, el autor
podría ser por regla general un agente en el sentido del art. 29 del IV. Convenio de Ginebra,
de modo que la relación con el conflicto armado existiría ya por este motivo.
2162
Cfr. especialmente el denominado Essen Lynching Case, British Military Court Essen,
sentencia de 22 de diciembre de 1945, en: UNWCC, Law Reports of Trials of War Criminals
I (1947), pág. 88 y ss. En este proceso fueron condenados por crímenes de guerra, entre
otros, tres civiles que habían matado a prisioneros de guerra aliados. Cfr. también el
internacional humanitario obligan de forma inmediata a individuos2163. Por

eso, en casos específicos puede existir una relación funcional entre el hecho y
el conflicto aun sin la imputación del hecho a una de las partes del conflicto.
Por el contrario, el mero aprovechamiento de conductas bélicas por privados
para la comisión de un delito no es suficiente2164.
1013. Cuando el autor actúa por motivos personales, que hacen pasar la
conexión con el conflicto a un segundo plano, el derecho aplicable es un punto
discutido2165. Este interrogante se presenta, por ejemplo, cuando un soldado
de guardia mata a un prisionero de guerra por celos. También aquí es decisiva
la relación funcional entre el hecho y el conflicto armado: el peligro específico
al que está expuesto un prisionero de guerra surte también efecto cuando el
soldado de guardia tiene motivos personales para causar daño al prisionero2166.
El fin protector del derecho penal internacional concierne a todos los casos en
que la situación de peligro específica hace posible o facilita el hecho.
V. Aspecto interno del hecho

1. El conocimiento del autor acerca del conflicto
1014. Los Elementos de los Crímenes para los tipos penales de crímenes de
guerra señalan que el autor debe tener conocimiento de las circunstancias de
hecho de las que resulta el conflicto armado. La Introducción a los Elementos
de los Crímenes precisa a este efecto que una valoración jurídica de esas cir-
cunstancias por el autor no sería necesaria. La existencia de un conflicto ar-
mado no es sólo una condición objetiva de punibilidad o una condición para
la competencia de la Corte, sino que debe reflejarse también en la representa-
ción del autor2167.
denominado Caso «Zyklon B», British Military Court Hamburg, sentencia de 8 de marzo
de 1946, en: UNWCC, Law Reports of Trials of War Criminals I (1947), pág. 93 y ss.
2163
Cfr. por ejemplo el art. 18.2 del II. Convenio de Ginebra, cfr. también David, Principes de
droit des conflits armés, 3ª edición (2002), número marginal 1.195 y 4.65.
2164
Cfr. TPIR, sentencia de 26 de mayo de 2003 (Rutaganda, AC), parág. 570.
2165
Cfr. Dörmann, en: Fischer/Kress/Lüder (editores) International and National Prosecution
of Crimes Under International Law (2001), 95, pág. 103; Fischer en: Kirk McDonald/
Law, tomo 1 (2000), 67, pág. 82.
2166
Otra opinión sostienen Dahm/Delbrück/Wolfrum, Völkerrecht, tomo I/3, 2ª edición (2002),
pág. 1070; Dörmann, International Review of the Red Cross 82 (2000), 771, pág. 780.
2167
Dörmann, International Review of the Red Cross 82 (2000), 771, pág. 779 y ss. El
TPIY entiende la existencia de un conflicto armado más bien como condición para su
588 GERHARD WERLE
1015. Por el contrario, no es necesario que el autor tenga conocimiento de

las circunstancias en que se basa el carácter internacional o no internacional
de un conflicto armado, o siquiera que clasifique al conflicto de modo jurídi-
camente correcto2168. Esto es especialmente importante en los casos en que el
carácter internacional de un conflicto resulta del apoyo por un tercer Estado
a una de las partes, lo cual puede no resultar evidente.
1016. Con todo, en los casos en los que una conducta sólo es constitutiva de crimen de
guerra en conflictos armados internacionales, el principio de culpabilidad individual hace
imperioso que el autor conozca el carácter (internacional) del conflicto2169.
2. Wilfulness en el derecho penal internacional de la guerra

1017. Una serie de disposiciones del derecho internacional humanitario
utiliza en su versión en inglés, la de mayor uso en la jurisprudencia y prácti-
competencia que como elemento del tipo sobre el que deba extenderse el dolo del autor,
cfr. por ejemplo la formulación en TPIY, sentencia de 7 de mayo de 1997 (Tadić, TC),
parág. 572.
2168
En la introducción a los crímenes de Guerra en los Elementos de los Crímenes se señala:
«No se exige que el autor haya hecho una evaluación en derecho acerca de la existencia de
un conflicto armado ni de su carácter internacional o no internacional. En ese contexto, no
se exige que el autor sea consciente de los hechos que hayan determinado que el conflicto
tenga carácter internacional o no internacional. Únicamente se exige el conocimiento de
las circunstancias de hecho que hayan determinado la existencia de un conflicto armado,
implícito en las palabras ‘haya tenido lugar en el contexto de... y que haya estado relacionada
con él’». Cfr. también Dörmann/La Haye/von Hebel, en: Lee (editor), The International
Criminal Court, Elements of Crimes and Rules of Procedure and Evidence (2001), 112,
pág. 122; además del número marginal 442. Una postura divergente se encuentra en TPIY,
sentencia de 3 de mayo de 2006 (Naletilić y Martinović, AC), parág. 113 y ss., donde,
invocando el principio de culpabilidad, se exige que autor tenga conocimiento de las
circunstancias en las que se fundamenta el carácter el conflicto.
2169
Para determinar si una conducta determinada es punible sólo en relación con conflictos
armados internacionales no puede sin embargo seguirse como criterio que el art. 8 del
Estatuto de la CPI prevea o no su punibilidad para ambas clases de conflicto. Es más bien
decisivo si la conducta de que se trata es solamente punible en relación con conflictos
armados de carácter internacional desde el punto de vista del derecho inetrnacional
humanitario, ya que el art. 8 del Estatuto de la EPI es una disposición referida a la
competencia material de la Corte. El principio de culpabilidad no tiene por fin proteger
al autor de ser juzgado por un tribunal determinado. Discrepa Ambos, citado al comienzo
de esta nota. Vid. asimismo TPIY, sentencia de 3 de mayo de 2006 (Naletilić y Martinović,
AC), parág. 113 y ss., donde se sostiene que una condena por infracciones graves a los
Convenios de Ginebra require que el acusado conozca las circunstancias de hecho que
determinan el carácter internacional del conflicto.
ca internacionales, el término wilfulness para caracterizar el aspecto interno

del hecho2170. El Estatuto de la CPI toma esta formulación en algunas dispo-
siciones2171. En derecho internacional humanitario se interpreta el término
wilfulness en un sentido amplio, incluyendo además casos de recklessness2172.
Este entendimiento es también determinante para los crímenes de guerra. Si
el tipo penal de un crimen de guerra requiere de wilfulness, por lo general se
entiende que puede ser satisfecho también actuando con desprecio impruden-
te del riesgo de que se concrete el resultado2173. En particular para el crimen de
guerra de homicidio, esta interpretación es reconocida por la jurisprudencia
de los Tribunales ad hoc2174.
1018. No obstante, resulta improcedente proceder esquemáticamente.
Para una serie de crímenes de guerra, resulta de la sistemática y formulación
de los tipos penales que recklessness no es suficiente. Esto concierne sobre
todo a los tipos penales referidos a ataques contra blancos no militares2175.
Aunque las disposiciones del derecho internacional humanitario que sirven
de base a estos tipos penales utilizan el término wilfulness2176, se requiere por
lo general una acción con un fin específico2177. Por otra parte, puede bastar
un requisito subjetivo menos exigente que el dolo directo siempre que tal in-
2170
Cfr. art. 130 del III. Convenio de Ginebra: «homicidio intencional« («wilful killing»),
«causar deliberadamente grandes sufrimientos o de atentar gravemente contra la
integridad física o la salud» («wilfully causing great suffering or serious injury to body or
health»), «[privar a un prisionero] de su derecho a ser juzgado legítima e imparcialmente»
(«wilfully depriving a prisoner of war of the rights of fair and regular trial», art. 11.4 del
Protocolo Adicional I: «toda acción u omisión deliberada que ponga gravemente en peligro
la salud o la integridad física o mental de toda persona» («any wilful act or omission which
seriously endangers the physical or mental health or integrity of any person»); art. 85.3, 4
del Protocolo Adicional I: «se considerarán infracciones graves del presente Protocolo los
actos siguientes, cuando se cometan intencionalmente» («the following shall be regarded
as grave breaches of this Protocol, when committed wilfully»).
2171
Cfr. art. 8.2 a) i), iii), vi) del Estatuto de la CPI.
2172
pág. 574; Sandoz/Swinarski/Zimmermann, Additional Protocols (1987), número marginal
3474. Cfr. para mayor detalle los números marginales 412 y ss.
2173
Cfr. TPIY, sentencia de 28 de febrero de 2005 (KvoČka et al., AC), parág. 261; TPIY, sentencia
de 16 de noviembre de 1998 (Mucić et al., TC), parág. 439; TPIY, sentencia de 2 de agosto
de 2001 (Krstić, TC), parág. 485; TPIY, sentencia de 17 de enero de 2005 (Blagojević y Jokić,
TC), parág. 556; TPIY, sentencia de 16 de noviembre de 2005 (Halilović, TC), parag. 35.
2174
Cfr. los números marginales 1039 y 1042. Acerca de las consecuencias que la jurisprudencia
más reciente del TPIY tiene para el aspecto interno del hecho cfr. el número marginal 401
y s.
2175
Cfr. los números marginales 1184, 1193, 1195, 1201.
2176
Cfr. el encabezado del art. 85.3 del Protocolo Adicional I.
2177
Cfr. en particular el número marginal 1184.
590 GERHARD WERLE
terpretación resulte de las normas de derecho humanitario en que se basa el

tipo penal2178. El tipo penal del art. 8.2 b) vi) del Estatuto de la CPI —causar
muerte o lesiones a un combatiente que haya depuesto las armas— constituye
un ejemplo de esta situación2179.
1019. En la sentencia de 3 de marzo de 2000 la Cámara de Primera Instancia del
Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia estableció, en el proceso contra Blaskić,
que para todos los crímenes que consisten en violaciones graves de los Convenios de
Ginebra y el violaciones del art. 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra, el aspecto
subjetivo del hecho se satisfaría con recklessnes2180, sería indiferente que en la descripción
de la conducta punible se utilizara el término wilfulness («intencionalmente»). Este cri-
terio ha encontrado eco en la jurisprudencia del Tribunal Penal Internacional para la ex
Yugoslavia2181. La Cámara de Segunda Instancia decidió, en el año 2004, que el autor en
todo caso debía actuar conociendo la probabilidad de que el resultado llegue a concretar-
se2182. La Cámara de Segunda Instancia no se pronunció sobre si —como lo había estable-
cido la Cámara de Primera Instancia— debían valer los mismos requisitos para todos los
crímenes consistentes en violaciones graves de los Convenios de Ginebra y el violaciones
del art. 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra.
C) CRÍMENES DE GUERRA CONTRA LAS PERSONAS
I. Limitación del círculo de personas protegidas

1020. Tanto el matar como el herir a personas en conflictos bélicos está
permitido por el derecho internacional, mientras se respeten las normas de
derecho internacional humanitario. Los tipos penales de derecho internacio-
nal deben, por tanto, determinar bajo qué condiciones matar y herir acarrean
responsabilidad penal. Para distinguir entre conductas permitidas y crimina-
les debe considerarse, en primer lugar, a las víctimas de la conducta: solamen-
te los actos que lesiones a personas protegidas por el derecho internacional
humanitario pueden ser calificados como crímenes de guerra.
2178
Acerca de la indirect intent, cfr. el número marginal 396 y ss.
2179
2180
TPIY, sentencia de 3 de marzo de 2000 (Blaškić, TC), parág. 152, 182 y ss.
2181
TPIY, sentencia de 29 de noviembre de 2002 (Kordić y Čerkez, TC), parág. 194.
2182
TPIY, sentencia de 29 de julio de 2004 (Blaškić, AC), parág. 41 y s.; número marginal 401.
1. La protección de personas en los Convenios de Ginebra

1021. Los crímenes de guerra que se basan en el denominado «Derecho
de Ginebra», es decir, en los cuatro Convenios de Ginebra y sus Protocolos
Adicionales, pueden, por regla general, ser cometidos sólo contra personas
que no participan en las operaciones de combate.
a) «Personas protegidas» en conflictos internacionales

1022. En el campo de los conflictos armados internacionales, los Convenios
de Ginebra utilizan uniformemente la expresión «persona protegida» para
describir el círculo de quienes requieren de mayor protección y por lo tanto
pueden ser víctimas de una «infracción grave» de los Convenios2183. Quién es
una persona protegida en el caso concreto no está determinado para los cua-
tro Convenios de modo homogéneo, sino para cada uno por separado, depen-
diendo de los bienes jurídicos que persiga proteger2184.
1023. Las reglas de los primeros tres Convenios de Ginebra sirven a la
protección de solados y prisioneros de guerra enfermos, heridos y náufragos.
Sólo puede ser persona protegida —a efectos de estos Convenios— quien, en
primer lugar, sea miembro de las fuerzas armadas o de otro modo esté legiti-
mado para participar en operaciones militares, y, en segundo término, requie-
ra especialmente de protección.
1024. Por fuerzas armadas se entienden «las unidades y organizaciones
creadas por un acto de organización jurídico o fáctico, que estén estructura-
das militarmente, armadas y especialmente identificadas, por ejemplo por un
uniforme, un brazalete u otros elementos característicos fácilmente recono-
cibles»2185. También los miembros de milicias y cuerpos de voluntarios tienen
el derecho de participar en las operaciones de guerra —siempre que cumplan
con determinados requisitos que los hagan equiparables a las fuerzas armadas
ordinarias— como también civiles que toman las armas espontáneamente y
sin tener tiempo de organizarse, con el fin de oponer resistencia al avance del
2183
TPIY, sentencia de 17 de diciembre de 2004 (Kordić y Čerkez, AC), parág. 38.
2184
Cfr. en particular el art. 13 del I. Convenio de Ginebra, el art. 13 del II. Convenio de
Ginebra, el art. 4 del III. Convenio de Ginebra y el art. 13 del IV. Convenio de Ginebra.
Sobre el estatuto de protección de personas que fueron tomadas prisioneras en relación
con el conflicto en Afganistán desde 2001, Naqvi, International Review of the Red Cross
84 (2002), pág. 571 y ss.; Sassòli, Journal of International Criminal Justice 2 (2004), pág.
96 y ss.; Stuckenberg Juristenzeitung 2006, pág. 1142 y ss.
2185
Cfr. Ipsen, en: Ipsen (editor), Völkerrecht, 5ª edición (2004), § 68 número marginal 34.
592 GERHARD WERLE
enemigo (los denominados levée en masse). Asimismo, personas que no están

legitimadas para participar en las operaciones militares2186, son declaradas en
parte como personas protegidas. Se trata en este último caso de grupos de per-
sonas que acompañan a las fuerzas armadas sin pertenecer a ellas2187, además
de personal sanitario, capellanes agregados a las fuerzas armadas y miembros
de organizaciones de ayuda2188.
1025. Existen además requisitos particulares a cumplir para pertenecer al
círculo de personas protegidas de cada Convención: las personas deben estar
heridas o enfermas (art. 13 de los I. y II. Convenios de Ginebra), náufragas
(art. 13 del II. Convenio de Ginebra) o haber caído en manos del enemigo
(art. 4 letra A del III. Convenio de Ginebra)2189. El III. Convenio de Ginebra
otorga además a (ex) miembros de las fuerzas armadas internados en países
ocupados o neutrales el estatus de prisionero de guerra y con ello de persona
protegida.
1026. El IV. Convenio de Ginebra protege a personas que se encuentran
en poder de una parte enemiga (art. 4.1 del IV. Convenio de Ginebra). Este
requisito ha de ser entendido en un sentido amplio. También personas que
nunca han tenido contacto inmediato con la contraparte del conflicto se con-
sideran en su poder, en tanto se encuentren en una región controlada por el
enemigo2190.
1027. Para la protección en virtud del IV. Convenio de Ginebra es irrele-
vante si la persona participa en operaciones militares. También los llamados
partisanos, es decir, personas que ejercen violencia armada sin tener derecho
a ello como combatiente, están protegidos por el IV. Convenio de Ginebra2191.
2186
Según el art. 43.2 del Protocolo Adicional I, a todos los miembros de las fuerzas armadas,
con excepción de los que formen parte del personal sanitario y religioso, les está permitido
participar en las hostilidades.
2187
Cfr. el art. 13 pfos. 4 y 5 del I. y II. Convenio de Ginebra y el art. 4 A pfos. 4 y 5 del III.
Convenio de Ginebra.
2188
Cfr. los arts. 24-26 del I. Convenio de Ginebra.
2189
Heridos, enfermos y náufragos también han de ser protegidos cuando no estén en manos
del enemigo, cfr. Pictet (editor), Geneva Convention I (1952), pág. 135.
2190
TPIY, sentencia de 7 de mayo de (Tadić, TC), parág. 579; TPIY, sentencia de 16 de
noviembre de 1998 (Mucić et al., TC), parág. 246; TPIY, sentencia de 31 de marzo de 2003
(Naletilić y Martinović, TC), parág. 208; Pictet (editor), Geneva Convention IV (1958), pág.
47. Cfr. asimismo Fischer, en: Kirk McDonald/Swaak-Goldman (editoras), Substantive
and Procedural Aspects of International Criminal Law, tomo 1 (2000), 67, pág. 86 y s.;
Mettraux, International Crimes and the ad hoc Tribunals (2005), pág. 64 y ss.
2191
Cfr. Dörmann, International Review of the Red Cross 85 (2003), pág. 45 y ss.; Pictet (editor),
Geneva Convention IV (1958), pág. 50 y s.; Sandoz/Swinarski/Zimmermann-Pilloud/Pictet,
Additional Protocols (1987), número marginal 2909. Sobre el estatuto de protección de
No obstante, su protección es diferenciada. Mientras participen en operacio-

nes militares pueden ser blanco de ataques2192. Si caen en manos del enemigo
no tienen derecho a ser tratados como prisioneros de guerra. En particular,
pueden ser responsabilizados por su participación en el conflicto armado. No
pierden sin embargo el estatus de persona protegida según el IV. Convenio de
Ginebra y tienen derecho a un proceso justo2193.
1028. Cabe proceder con precaución en la interpretación del art. 8.2 a) del Estatuto de
la CPI. La disposición ofrece una lista de las infracciones graves de los cuatro Convenios
de Ginebra y explica de modo preliminar que tales conductas serían crímenes de guerra si
fueren cometidos contra una persona protegida. El tenor de esta norma lleva a confusión,
ya que no todas las conductas señaladas en el art. 8.2 a) i) a viii) del Estatuto de la CPI
constituyen infracciones graves de cada uno de las cuatro Convenciones de Ginebra. Así, a
modo de ejemplo, el confinamiento ilegal y toma de rehenes2194 sólo constituyen infraccio-
nes graves del IV. Convenio de Ginebra. Es necesario que la conducta sea catalogada como
una infracción grave por el mismo Convenio que protege a la víctima2195.
1029. Las regulaciones sobre el círculo de personas protegidas están clara-
mente orientadas hacia un conflicto internacional. En el caso de los civiles, el
criterio decisivo es en general la nacionalidad y no la pertenencia a una de las
partes del conflicto. El conflicto en Los Balcanes entre 1992 y 1994 demostró
a este respecto una vez más que el criterio de la nacionalidad no es apto en
caso de conflictos étnicos. Acertadamente la Cámara de Segunda Instancia
del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia hizo referencia —ya en
su decisión del 2 de octubre de 1995— a que la aplicación de la nacionalidad
como criterio fundamental hubiese llevado necesariamente a considerar a los
serbo-bosnios como personas no protegidas frente al gobierno bosnio en los
términos del IV. Convenio de Ginebra, dada su nacionalidad bosnia2196.
periodistas en conflictos armados cfr. Balguy-Gallois, International Review of the Red

Cross 86 (2004), pág. 37 y ss.
2192
Cfr. Gasser, en: Fleck (editor), The Handbook of International Humanitarian Law, 2ª
edición (2008), nº 502; para más detalles, cfr. el número marginal 1183.
2193
Cfr. Gasser, en: Fleck (editor), The Handbook of International Humanitarian Law, 2ª edición
(2008), nº 501. Ipsen, en: Fleck (editor), The Handbook of International Humanitarian
Law, 2ª edición (2008), número marginal 302. Esto resulta interpretando a contrario sensu
el art. 5 del IV. Convenio de Ginebra y el art. 45.3 del Protocolo Adicional I, que además
prevé que personas que no están protegidas por el IV. Convenio de Ginebra por lo menos
tengan derecho a la protección mínima prevista en el art. 75 del Protocolo Adicional I.
2194
Cfr. art. 8.2 a) vii) y viii) del Estatuto de la CPI.
2195
Así lo sostiene también Triffterer-Fenrick, Rome Statute (1999), art. 8 número marginal
7; Triffterer-Dörmann, Rome Statute, 2ª edición (2008), art. 8 número marginal 12. Lo
mismo que el art. 8.2 a) del Estatuto de la CPI, tampoco los Elementos de los Crímenes
ponen en claro la distinta intensidad de la protección.
2196
TPIY, decisión de 2 de octubre de 1995 (Tadić, AC), parág. 76.
594 GERHARD WERLE
1030. En la sentencia de 15 de julio de 1999, el Tribunal señaló que este

resultado no se correspondería con la realidad del conflicto armado moderno;
en conflictos interétnicos, la pertenencia étnica sería un factor decisivo para
el estatus de persona protegida:
«While previously wars were primarily between well-established States, in modern inter-
ethnic armed conflicts such as that in the former Yugoslavia, new States are often created du-
ring the conflict and ethnicity rather than nationality may become the grounds for allegiance.
Or, put another way, ethnicity may become determinative of national allegiance. Under these
conditions, the requirement of nationality is even less adequate to define protected persons.
In such conflicts, not only the text and the drafting history of the Convention but also, and
more importantly, the Convention’s object and purpose suggest that allegiance to a Party to
the conflict and, correspondingly, control by this Party over persons in a given territory, may be
regarded as the crucial test»2197.
1031. La Corte Penal Internacional adoptó este criterio en su decisión de

30 de septiembre de 20082198, lo cual es loable; el Tribunal Penal Internacional
para la ex Yugoslavia ha cumplido con la tarea de adaptar las reglas del dere-
cho internacional humanitario a las nuevas circunstancias2199. Este principio
de solución desarrollado por el Tribunal será también aplicable a otras cons-
telaciones. Será lógico por ejemplo utilizar la orientación religiosa como crite-
rio de distinción, en caso de que ésta sea determinante en el conflicto.
2197
TPIY, sentencia de 15 de julio de 1999 (Tadić, AC), parág. 166. Este criterio se ha visto
confirmado en la jurisprudencia posterior del Tribunal. Cfr., a saber, TPIY, sentencia de
24 de marzo de 2000 (Aleksovski, AC), parág. 150 y ss.; TPIY, sentencia de 20 de febrero
de 2001 (Mucić et al., AC), parág. 84; TPIY, sentencia de 26 de febrero de 2001 (Kordić y
Čerkez, TC), parág. 152; TPIY, sentencia de 16 de noviembre de 1998 (Mucić et al., TC),
parág. 247 y ss.; TPIY, sentencia de 1 de septiembre de 2004 (Brđanin, TC), parág. 125.
2198
Vid. CPI, decisión de 30 de septiembre de 2008 (Katanga y Ngudjolo Chui, PTC), parág. 289
y ss.
2199
Cfr. también TPIY, sentencia de 16 de noviembre de 1998 (Mucić et al., TC), parág. 247
y ss.; TPIY, sentencia de 31 de marzo de 2003 (Naletilić y Martinović, TC), parág. 204
y ss. Acerca del desarrollo de la jurisprudencia del TPIY Meron, American Journal of
International Law 94 (2000), 239, pág. 256 y ss.; Mettraux, International Crimes and the
ad hoc Tribunals (2005), pág. 68 y ss.; Wagner, International Review of the Red Cross 85
(2003), 351, pág. 371 y ss. Si el TPIY hubiera clasificado el conflicto como no internacional,
el círculo de personas protegidas habría estado determinado por el art. 3 común a los
cuatro Convenios de Ginebra, que no se guía por la nacionalidad de las víctimas. La
adaptación del concepto de persona protegida también se debe al amplio concepto de
conflicto armado internacional que el TPIY defiende. Cfr. en cuanto a los problemas que
pueden derivarse de la interpretación extensiva del concepto de persona protegida, Sassòli/
Olson, International Review of the Red Cross 82 (2000), 733, pág. 743 y ss.
b) Protección de las personas en conflictos no internacionales

1032. Para los conflictos armados no internacionales, el art. 3.1 común a
los cuatro Convenios de Ginebra dispone que
«[l]as personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de
las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate por
enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa»
han de ser protegidas. El art. 4.1 del Protocolo Adicional II contiene una regla
similar.
1033. El Estatuto de la CPI adopta esa definición en el art. 8.2 c). Los
Elementos de los Crímenes relativos a estas disposiciones determinan como
sigue el círculo de personas protegidas:
«Que esa persona o personas hayan estado fuera de combate o hayan sido personas civi-
les o miembros del personal sanitario o religioso que no tomaban parte activa en las hosti-
lidades»2200.
Esta forma abierta de determinar las personas a proteger es especialmente

idónea para los conflictos modernos. Lo decisivo es que la víctima no haya
tomado parte en las hostilidades al momento de los hechos2201.
c) Aspecto subjetivo del hecho

1034. Conforme al n° 3 de los Elementos de los Crímenes para el art. 8.2
a) del Estatuto de la CPI, el autor debe conocer las circunstancias que fun-
damentan la protección de la persona. La jurisprudencia del Tribunal Penal
Internacional para la ex Yugoslavia, en cambio, considera suficiente que el
autor hubiese debido conocer el estatus de la víctima2202.
2200
Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 c) i) hasta iv).
2201
Esta posición está firmemente asentada en la jurisprudencia internacional. Cfr., a saber,
TPIY, sentencia de 7 de mayo de 1997 (Tadić, TC), parág. 615 ; TPIY, sentencia de 10 de
julio de 2008, (Boskovski y Tarculovski, TC), parág. 301; TPIY, sentencia de 26 de febrero
de 2009 (Milutinović et al., TC), parág. 134; TESL, sentencia de 20 de junio de 2007 (Brima
et al., TC) parág. 248; TESL, sentencia de 2 de agosto de 2007 (Fofana y Kondewa, TC),
parág. 131. Sobre el concepto de participación activa en las hostilidades, cfr. el número
marginal 1183.
2202
Cfr. TPIY, sentencia de 16 de noviembre de 2005 (Halilović, TC), parág. 36.
596 GERHARD WERLE
2. Protección de las personas por medio de otros tipos penales

1035. También los tipos penales del derecho penal internacional bélico
que no se basan en el Derecho de Ginebra protegen a menudo sólo a determi-
nados grupos de personas2203. El alcance de los tipos penales es sin embargo
sustancialmente más fácil de determinar, porque contienen en sí mismos la
descripción concluyente de los posibles sujetos pasivos.
II. Delitos de homicidio

1036. Matar intencionalmente a una persona protegida en un conflicto
armado internacional es punible según el art. 8.2 a) i) del Estatuto de la CPI.
Se trata de una infracción grave de los cuatro Convenios de Ginebra2204. Un
tipo penal homólogo para conflictos armados no internacionales está conte-
nido en el art. 8.2 c) i) del Estatuto de la CPI, que se basa en el art. 3 común
a los cuatro Convenios de Ginebra2205. Aunque el tenor de la versión en inglés
(«murder») es distinta de las disposiciones sobre infracciones graves de los
Convenios de Ginebra, en los que se habla de «wilful killing», el contenido
normativo de los tipos penales coincide plenamente2206. Esto también se mani-
fiesta en la versión española del Estatuto de la CPI, que tipifica las conductas
como «matar intencionalmente» en el art. 8.2 a) i) y como «homicidio» en el
2203
Cfr. por ejemplo el art. 8.2 b) x) del Estatuto de la CPI: «[...] personas que estén en poder
de una parte adversa [...]».
2204
Cfr. el art. 50 del I. Convenio de Ginebra, el art. 51 del II. Convenio de Ginebra, el art. 130
del III Convenio de Ginebra, el art. 147 del IV. Convenio de Ginebra. Cfr. también el art. 2
a) del Estatuto del TPIY.
2205
Cfr. el art. 3.1 a) común a los cuatro Convenios de Ginebra y el art. 4 a) del Estatuto del
TIPR.
2206
Cfr. TPIY, sentencia de 16 de noviembre de 1998 (Mucić et al., TC), parág. 420 y ss.; la
finalidad del art. 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra sería expandir la aplicación
de los principios de humanidad a conflictos sin carácter internacional. Las diferencias
terminológicas no podrían, por lo tanto, justificar diferencias en lo sustantivo. Este criterio
corresponde al que permanentemente ha tenido la jurisprudencia del TPIY. Cfr., a saber,
TPIY, sentencia de 3 de marzo de 2000 (Blaskić, TC), parág. 181; TPIY, sentencia de 26 de
febrero de 2001 (Kordić y Čerkez, TC), parág. 233. En el mismo sentido TPIY, sentencia
de 31 de marzo de 2003 (Naletilić y Martinović, TC), parág. 248. TPIY, sentencia de 31
de julio de 2003 (Stakić, TC), parág 585 y s.; TPIY, sentencia de 1 de septiembre de 2004
(Brđanin, TC), parág. 380; TPIY, sentencia de 17 de enero de 2005 (Blagojević y Jokić, TC),
parág. 556.
art. 8.2 a) i). Los elementos del tipo son también idénticos a los del homicidio
doloso en los crímenes de lesa humanidad2207.
1037. En conflictos armados internacionales, el aspecto externo del hecho
supone, según los Elementos de los Crímenes para el Estatuto de la CPI, el
matar a una persona protegida por las Convenciones de Ginebra o el causar
dicha muerte2208. Para el conflicto armado no internacional, la formulación
empleada es idéntica, si se pasa por alto la definición del círculo de las posi-
bles víctimas2209. De qué modo y con qué medios se cause la muerte es irrele-
vante, mientras la muerte sea atribuible a una acción del autor (substancial
cause)2210.
1038. Conductas típicas en conflictos armados internacionales son el ho-
micidio de prisioneros de guerra o civiles internados sin que anteceda un pro-
ceso judicial, la restricción de las raciones de alimentos para prisioneros de
guerra que termine con la muerte por inanición de los últimos o el maltrato
de prisioneros de guerra que cause su muerte2211. Lo mismo vale para el ho-
micidio en conflictos armados no internacionales. En esta clase de conflictos
el círculo de personas protegidas abarca a todas las personas que no toman
parte inmediata en el conflicto2212, es decir, abarca también a personas que no
se encuentran en poder de la parte contraria. Conductas como el bombardeo
de ciudades que cause la muerte de civiles pueden subsumirse bajo el art. 8.2
2207
Cfr. art. 7.1 a) del Estatuto de la CPI y, entre la jurisprudencia internacional, TPIY,
26 de febrero de 2009, (Milutinović et al., TC), parág. 136; TESL, sentencia de 20 de junio
de 2007 (Brima et al., TC), parág. 688; TESL, sentencia de 2 de marzo de 2009 (Sesay et
al., TC), parág. 142. Mayores detalles al respecto en el número marginal 831 y ss.
2208
Cfr. Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 a) i) del Estatuto de la CPI, nº. 1 y los
Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 c) i) del Estatuto de la CPI, nº 1. Las expresiones
matar y causar la muerte fueros retomadas —ambas— en los Elementos de los Crímenes,
con el fin de aclarar que también homicidios indirectos, por ejemplo causados por una
alimentación insuficiente de los prisioneros de guerra, pueden satisfacer los requisitos del
tipo, cfr. Dörmann, en: Lee (editor), The International Criminal Court, Elements of Crimes
and Rules of Procedure and Evidence (2001), pág. 124, quien también hace referencia al
hecho de que en la jurisprudencia de los Tribunles ad hoc de utilizan ambas expresiones,
así en TPIY, sentencia de 16 de noviembre de 1998 (Mucić et al., TC), parág. 424, por una
parte, y en TPIY, sentencia de 3 de marzo de 2000 (Blaskić, TC), parág. 153, por otra.
Acerca del concepto de persona protegida, cfr. el número marginal 1022 y ss.
2209
2210
TPIY, sentencia de 16 de noviembre de 1998 (Mucić et al., TC), parág. 424; TPIY, sentencia
de 1 de septiembre de 2004 (Brđanin, TC), parág. 382; TPIY, sentencia de 30 de junio de
2006 (Oric, TC), parág. 347.
2211
2212
Vid., a saber, TPIY, sentencia de 12 de junio de 2007 (Martić, TC), parág. 47.
598 GERHARD WERLE
c) i) del Estatuto de la CPI2213. Es así que puede haber coincidencias con la

descripción de ataques a blancos no militares como conducta punible2214. En
cambio, las muertes causadas entre combatientes durante las operaciones mi-
litares no constituyen conductas típicas, por el sólo hecho de que los comba-
tientes no son personas protegidas por los Convenios de Ginebra, y tampoco
están protegidos en los conflictos armados no internacionales.
1039. El aspecto interno del hecho exige que el autor realice «intencional-
mente» («wilful») los elementos externos del hecho. Haciendo caso omiso del
tenor literal de la norma en español, y separándose de la regulación contenida
en el art. 30 del Estatuto de la CPI, según la jurisprudencia constante de los
Tribunales Penales Internacionales, para la realización del tipo basta con que
el autor cause lesiones graves con menosprecio de la vida humana, actuando
así con imprudencia temeraria («reckless disregard of human life»)2215. Esta
interpretación se basa en la de las normas de derecho internacional humani-
tario que sirven de antecedente a estos crímenes2216.
III. Homicidio y lesiones a personas que se encuentran fuera de combate

1040. El art. 8.2 b) vi) del Estatuto de la CPI penaliza causar la muerte o
lesiones a combatientes que hayan depuesto las armas o se hayan rendido a
discreción en conflictos armados internacionales. Esta disposición se basa en
el art. 23 c) del Reglamento relativo a las Leyes y Costumbres de la Guerra
Terrestre. También en el Derecho de Ginebra se encuentran prohibiciones
análogas. El art. 41 del Protocolo Adicional I prohíbe el ataque a personas
2213
Cfr., con más antecedentes, Cfr. TPIY, sentencia de 31 de enero de 2005 (Strugar, TC),
parág. 237 y ss.
2214
Cfr. al respecto los números marginales 1180 y ss.
2215
Cfr. TPIY, sentencia de 16 de noviembre de 1998 (Mucić et al., TC), parág. 439. Debe ser
suficiente que el autor cause deliberadamente serio daño corporal y razonablemente deba
haber conocido la posibilidad de que la herida cause la muerte de la víctima, o que haya
despreciado con displicencia esta posibilidad. Cfr. TPIY, sentencia de 28 de febrero de
2005 (KvoČka et al., AC), parág. 261; TPIY, sentencia de 2 de agosto de 2001 (KrstiĆ, TC),
parág. 485; TPIY, sentencia de 26 de febrero de 2009 (Milutinović et al., TC), parág. 138;
TPIR, sentencia de 2 de septiembre de 1998 (Akayesu, TC), parág. 589. Este criterio se ve
confirmado en TPIR, sentencia de 27 de enero de 2000 (Musema, TC), parág. 215; TESL,
marzo de 2009 (Sesay et al., TC), parág. 142. Con ello se produce una ampliación de la
punibilidad, expresamente permitida por el art. 30 del Estatuto de la CPI. Cfr. los números
marginales 429 y ss.
2216
Cfr. por ejemplo Sandoz/Swinarski/Zimmermann-Zimmermann, Additional Protocols
(1987), número marginal 3474.
que se encuentren fuera de combate (hors de combat). Según el art. 85.3 e)

del Protocolo Adicional I, dichos ataques constituyen infracciones graves del
Protocolo. Todas las regulaciones se basan en el principio de que el debilita-
miento de la fuerza militar del enemigo es la única finalidad legítima de la es-
trategia de guerra. La prohibición favorece en último término a ambas partes,
ya que si las tropas no pudiesen contar con la debida protección tras haber
depuesto las armas, combatirían a menudo hasta el final2217.
1041. El Estatuto de la CPI protege a los combatientes que han depuesto
las armas o que, al no tener medios para defenderse, se han rendido a discre-
ción. Combatientes son personas que están autorizadas a tomar parte inme-
diata en las hostilidades (art. 43.2 del Protocolo Adicional I). De los arts. 1 y
2 del Reglamento relativo a las Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre,
del art. 4 del III. Convenio de Ginebra y del art. 43 del Protocolo Adicional
I. se desprende quienes tienen la calidad de combatiente2218 Debido al claro
tenor literal de las disposiciones es dudoso2219 si la descripción de la conduc-
ta punible también abarca el matar a personas que no tienen la calidad de
combatiente (en particular los denominados combatientes «ilegales»2220). En
este ámbito el art. 8.2 b) vi) del Estatuto de la CPI es más estricto que el art.
41 del Protocolo Adicional I, que prohíbe matar a personas fuera de combate
independientemente de su calidad de combatientes2221. Para los efectos del art.
8.2 b) vi) del Estatuto de la CPI una persona ha depuesto las armas cuando ha
dejado de combatir y da muestras de la intención de cesar en las operaciones
militares, en particular por medio de la renuncia al control sobre sus armas.
Para los fines del Estatuto se considera que una persona no tiene medios para
defenderse cuando le es imposible oponer resistencia armada, en particular
si ha perdido el control sobre sus armas. Una persona se rinde a discreción
cuando tiene la intención de suspender las operaciones militares y ya no se
resiste a ser tomada prisionera por las tropas enemigas2222.
2217
Cfr. Triffterer-Cottier, Rome Statute, 2ª edición (2008), art. 8 número marginal 64,
nota 258.
2218
Cfr. Ipsen, en: Ipsen, Völkerrecht, 5ª edición (2004), § 68 número marginal 33 y ss.
2219
Si bien los elementos de los Crímenes para el art. 8.2.b) vi) no requieren explícitamente
que la víctima sea un combatiente, el principio nullum crimen sine lege (art. 22 del Estatuto
de la CPI) impide que de amplie la interpretación de la conducta descrita como punible
en perjuicio del autor. A favor de incluir a todas las personas que se encuentren fuera de
combate, cfr. Triffterer-Cottier, Rome Statute, 2ª edición (2008), art. 8, número marginal
64; Dörmann, Elements of War Crimes (2003), pág. 185.
2220
Cfr. al respecto Ipsen, en: Ipsen, Völkerrecht, 5ª edición (2004), § 68 número marginal 39.
2221
Cfr. Sandoz/Swinarski/Zimmermann-de Preux, Additional Protocols (1987), número mar-
ginal 1606.
2222
Cfr. Triffterer-Cottier, Rome Statute, 2ª edición (2008), art. 8 número marginal 65 y ss.
600 GERHARD WERLE
1042. El aspecto interno del hecho se satisface con dolo (art. 30 del Estatuto
de la CPI). También basta con la concurrencia de indirect intent. Esto resulta,
por una parte, del art. 85.3 e) del Protocolo Adicional I, que contiene una re-
gulación comparable y describe los requisitos del aspecto interno del hecho
con el término «wilful» («intencionalmente»)2223. Por otra parte, la cercanía de
este tipo penal al ordinario crimen de guerra de matar habla a favor de que
también aquí, en concordancia con el derecho internacional consuetudinario,
los requisitos del aspecto interno del hecho son menores que las exigencias del
art. 30 del Estatuto de la CPI2224.
1043. La prohibición de matar y herir a personas fuera de combate no está
sujeta a limitación temporal alguna, de modo que los prisioneros de guerra
caen también bajo el ámbito de protección de esta norma2225, por lo que la pro-
hibición coincide con las regulaciones del Derecho de Ginebra2226. La norma
aquí comentada recibe significación propia cuando se trata de la protección
de personas que se encuentran en fase de transición entre el estatus de com-
batiente y las garantías del estatus de prisionero de guerra.
1044. El Estatuto de la CPI no contiene una regulación independiente de
este tipo penal para conflictos armados no internacionales. En todo caso, el
2223
Acerca del concepto de wilfulness cfr. el número marginal 1017 y s. Acerca de las conse-
cuencias que la jurisprudencia más reciente del TPIY tiene para el aspecto interno del
hecho cfr. el número marginal 401 y s.
2224
Cfr. acerca de los requisitos subjetivos de los crímenes de homicidio, el número margi-
nal 1039 y sobre los requisitos generales del aspecto interno del hecho en el Estatuto de
la CPI, sobre el art. 30 y sus posibles excepciones por la vía del derecho consuetudinario y
por la vía de los Elementos de los Crímenes, vid. el número marginal 403 y ss.
2225
ginal 1602.
2226
Así también Dahm/Delbrück/Wolfrum, Völkerrecht, tomo I/3, 2ª edición (2002), pág. 1060;
acerca de la regla del Protocolo Adicional I, que le sirve de base, cfr. Sandoz/Swinarski/
Zimmermann-de Preux, Additional Protocols (1987), número marginal 1605. En particular
el matar y herir a prisioneros de guerra están comprendidos ya por los tipos penales de
infligir deliberadamente grandes sufrimientos, atentar gravemente contra la integridad
física o salud. Coincidencias resultan también con el art. 8.2 b) xii) del Estatuto de la CPI
(guerra sin cuartel). La mayoría de la jurisprudencia producida después de la Segunda
Guerra Mundial sobre este tipo penal hace referencia al homicidio de prisioneros de guerra,
penalizado por el art. 23 c) del Reglamento relativo a las Leyes y Costumbres de la Guerra
Terrestre; cfr. por ejemplo British Military Court Hamburg, sentencia de 3 de septiembte
de 1947 (Max Wielen, el denominado caso «Stalag Luft III»), en: UNWCC, Law Reports
of Trials of War Criminals XI, pág. 30 y ss.; Canadian Military Court Aurich, sentencia
de 28 de diciembre de 1945 (Kurt Meyer, el denominado caso «Abbaye Ardenne»), en:
UNWCC, Law Reports of Trials of War Criminals IV, pág. 97 y ss. No existen decisiones de
los Tribunales Penales de las Naciones Unidas respecto de este tipo penal.
matar o herir a personas que han depuesto las armas o se encuentren de otro
modo fuera de combate constituye una infracción del art. 3 común a los cua-
tro Convenios de Ginebra, criminalizada por el art. 8.2 c) i) del Estatuto de la
CPI, por lo que persiste una igualdad de protección.
IV. Tipos penales de maltrato

1045. El Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia reúne los tipos
penales de los crímenes de guerra de tortura, infligir deliberadamente grandes
sufrimientos, atentar gravemente contra la integridad física o salud y el some-
timiento a tratos crueles o inhumanos bajo el término del crimen de maltrato
(offences of mistreatment)2227. En una estrecha relación con estos tipos penales
se encuentra la mutilación y el sometimiento a experimentos médicos y cien-
tíficos. Dentro de este grupo de tipos penales existen amplias coincidencias.
1046. Los tipos penales de maltrato se encuentran en el art. 8.2 a) ii) y iii),
b) x), c) i) y e) xi) del Estatuto de la CPI. Para la aplicación de cada uno de
estos tipos penales es necesario determinar el círculo de personas protegidas,
que varía gradualmente2228.
1. Tortura
1047. En la sistemática de los tipos penales de maltrato, la tortura cons-
tituye el tipo penal más específico2229. La tortura está prohibida tanto por las
disposiciones sobre infracciones graves de los cuatro Convenios de Ginebra
como por su artículo 3 común. Los requisitos del tipo son idénticos en todos
los casos2230. En el Estatuto de la CPI, el crimen de guerra de tortura está
descrito, para conflictos armados internacionales, en el art. 8.2 a) ii) primera
alternativa y, para conflictos armados no internacionales, en el art. 8.2 c) i)
cuarta alternativa.
2227
TPIY, sentencia de 16 de noviembre de 1998 (Mucić et al., TC), parág. 440 y ss.
2228
Cfr. en particular el número marginal 1020 y ss.
2229
2230
Cfr. TPIY, sentencia de 16 de noviembre de 1998 (Mucić et al., TC), parág. 442 y s., 452 y
ss.; TPIR, sentencia de 27 de enero de 2000 (Musema, TC), parág. 285. Véase también el
art. 2 b) del Estatuto del TPIY y el art. 4 a) del Estatuto del TPIR.
602 GERHARD WERLE
1048. El crimen de guerra de tortura requiere causar dolor o sufrimientos

graves, físicos o mentales2231. Al contrario de la Convención contra la Tortura,
no se exige que el autor actúe en ejercicio de funciones públicas2232, lo que
coincide con la situación jurídica de la tortura como delito de lesa humani-
dad conforme al art. 7.1 f) del Estatuto de la CPI2233. Los Elementos de los
Crímenes para el art. 8.2 a) ii) primera alternativa y para el art. 8.2 c) i), cuarta
alternativa del Estatuto de la CPI son idénticos a los referidos al tratamiento
cruel o inhumano. Ambos refieren a «grandes» dolores o sufrimientos.2234
1049. Según los Elementos de los Crímenes, el maltrato debe servir a fines
específicos. Este requisito coincide con el art. 1.1 de la Convención contra la
Tortura, y distingue a la tortura como crimen de guerra de la tortura como
crimen de lesa humanidad, para el cual el maltrato no requiere propósitos
específicos2235. No existe un consenso jurisprudencial acerca de si los motivos
señalados en la Convención contra la Tortura constituyen una enumeración
exhaustiva o no2236. El tenor de los Elementos de los Crímenes es más bien
2231
Cfr. para mayores detalles, las explicaciones acerca de la tortura como crimen de lesa
humanidad, el número marginal 868 y ss. Cfr. también los Elementos de los Crímenes
para el art. 8.2 a) ii) del Estatuto de la CPI, -4, nº 1.
2232
Este criterio se ha visto corroborado invariablemente por la jurisprudencia el Tribunal.
Cfr. a saber, TPIY, sentencia de 22 de febrero de 2001 (Kunarac et al., TC), parág. 496. TPIY,
sentencia de 2 de noviembre de 2001 (KvoČka et al., TC), parág. 139; más recientemente
TPIY, sentencia de 27 de septiembre de 2007 (MrkšiĆ et al., TC), parág. 514. Tampoco en
los Elementos de los Crímenes se adoptó el requisito de ser funcionario público, ya que
se temía reducir demasiado el ámbito de aplicación del tipo penal por este medio, cfr.
Dörmann, Elements of War Crimes (2003), pág. 45 y s. En decisiones anteriores, el TPIY
había afirmado el requisito de actuar en ejercicio de funciones públicas. Sin embargo,
según su jurisprudencia también estaban incluidas situaciones en las que los fucionarios
públicos actuaron pasivamente, y en particular omitieron la persecución penal de torturas
cometidas, cfr. TPIY, sentencia de 16 de noviembre de 1998 (Mucić et al., TC), parág.
474. En conflictos armados no internacionales también se consideraban incluidos los
representantes de las partes no estatales del conflicto, cfr. TPIY, sentencia de 21 de julio de
2000 (Furundžija, AC), parág. 111; TPIY, sentencia de 16 de noviembre de 1998 (Mucić et
al., TC), parág. 473.
2233
Cfr. los números marginales 869 y ss.
2234
Cfr. los Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 a) ii) -1 n° 1 del Estatuto de la CPI y
para el art. 8.2 c) i) -4 n°1, del Estatuto de la CPI (tortura); los Elementos de los Crímenes
para el art. 8.2 a) ii) -2 n° 1 del Estatuto de la CPI (tratos inhumanos); Elementos de
los Crímenes para el art. 8.2 c) i) -3 n° 1 del Estatuto de la CPI (tratos crueles). Sobre la
relación entre tortura y tratos crueles o inhumanos, cfr. el número marginal 1064 y ss.
2235
Cfr. el número marginal 869 y los Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 a ii) -1 n°2 del
Estatuto de la CPI y para el art. 8.2 c) i) del Estatuto de la CPI, -4 n° 2.
2236
El TPIR partió de la base de una enumeración exhaustiva en la sentencia del caso Akayesu.
Cfr. TPIR, sentencia de 2 de septiembre de 1998 (Akayesu, TC), parág. 594. Por el contrario,
el TPIY reconoce como fin de la tortura, aparte del castigo de la víctima, su humillación,
contrario al carácter exhaustivo de la numeración2237. Los ya mencionados

fines de la tortura no deben necesariamente ser la motivación única o siquiera
preponderante del autor. Basta con que las haya considerado entre sus móvi-
les al actuar2238.
1050. El aspecto interno del hecho, en lo concerniente a la conducta prohi-
bida y sus consecuencias, se rige por el art. 30 del Estatuto de la CPI2239.
2. Infligir sufrimientos o daños a la salud (conflicto internacional)

1051. El crimen de guerra de infligir deliberadamente grandes sufrimien-
tos o atentar gravemente contra la integridad física o la salud está tipificado,
para conflictos armados internacionales, en el art. 8.2 a) iii) del Estatuto de la
CPI. En el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia está
definido como una acción u omisión intencional que cause grandes sufrimien-
tos o dolor físico o mental2240. El sujeto pasivo sólo puede ser una persona
protegida por los Convenios de Ginebra. Debe experimentar un gran sufri-
miento2241 y tener como secuela perjuicios a largo plazo en relación con su ca-
cfr. TPIY, sentencia de 10 de diciembre de 1998 (Furundžija, TC), parág. 162. Contra el
supuesto de una lista exhaustiva asimismo TPIY, sentencia de 16 de noviembre de 1998
(Mucić et al., TC), parág. 470; TPIY, sentencia de 1 de septiembre de 2004 (Brđanin, TC),
parág. 487; TPIY, sentencia de 12 de junio de 2007 (Martić, TC), parág. 77; TPIY, sentencia
de 27 de septiembre de 2007 (MrkšiĆ et al., TC), parág. 515.
2237
Los Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 a) ii) del Estatuto de la CPI, -1, nº 2 y
para el art. 8.2 c) i) del Estatuto de la CPI, - 4 n° 2, si bien adoptan la enumeración de
la Convención contra la Tortura, la anteceden con las palabras «tal como» («such as»,
«notamment»).
2238
Cfr., a saber, TPIY, sentencia de 12 de junio de 2001 (Kunarac et al., AC), parág. 155; TPIY,
sentencia de 16 de noviembre de 1998 (Mucić et al., TC), parág. 470; TPIY, sentencia de 3
de abril de 2008 (Haradinaj et al., TC), parág. 128.
2239
Respecto de los requisitos generales del aspecto interno del hecho cfr. los números mar-
ginales 403 y ss. Acerca de las consecuencias que se derivan de la jurisprudencia reciente
del TPIY para el aspecto interno del hecho, cfr. el número marginal 401 y s.
2240
TPIY, sentencia de 16 de noviembre de 1998 (Mucić et al., TC), parág. 511, respecto del art.
2 c) del Estatuto del TPIY. Confirman lo anterior TPIY, sentencia de 3 de marzo de 2000
(Blaskić, TC), parág. 156; TPIY, sentencia de 26 de febrero de 2001 (Kordić y Čerkez, TC),
parág. 245 y los Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 a) iii) del Estatuto de la CPI, nº
1.
2241
604 GERHARD WERLE
pacidad de llevar un modo de vida normal y constructivo2242. No es necesario

en cambio un daño irreparable para la víctima2243.
1052. El tipo penal se distingue del crimen de guerra de tortura, en prime-
ra línea, en que no se requieren móviles específicos del autor al causar el daño.
Por esto, todo crimen de guerra de tortura satisface también el tipo penal de
infligir deliberadamente grandes sufrimientos2244. Por el contrario, no cum-
plen los requisitos del tipo los actos que hieren exclusivamente la dignidad
de la persona2245. Ejemplos de acciones típicas son la mutilación de heridos,
el infligir sufrimientos innecesarios y absurdos a criminales de guerra2246 o
también la violación2247. Sin embargo, no sólo daños corporales, sino también
psíquicos están comprendidos en el tipo, de modo que por ejemplo sancio-
nes ilícitas o la detención en régimen de incomunicación pueden ser penadas
como formas de infligir grandes sufrimientos2248.
1053. El aspecto interno del hecho requiere dolo2249 (art. 30 del Estatuto
de la CPI). También basta con la concurrencia de indirect intent. Esto se des-
prende de la utilización del vocablo «wilful» («deliberadamente») en el tipo
penal2250.
1054. Este tipo penal sólo es aplicable en conflictos armados internaciona-
les. En conflictos armados no internacionales, acciones de esta índole quedan
comprendidas dentro del tipo penal residual de los tratos crueles2251.
2242
TPIY, sentencia de 2 de agosto de 2001 (Krstić, TC), parág. 513 con referencias a las
explicaciones en la sentencia del TPIR en el caso Akayesu acerca de la forma de comisión
del causar grandes sufrimientos o dolor físico o mental dentro del crimen de genocidio.
En TPIY, sentencia de 31 de marzo de 2003 (Naletilić y Martinović, TC), parág. 342, se
parte de la base de la posibilidad de un traspaso de estas explicaciones a los crímenes de
guerra.
2243
TPIR, sentencia de 2 de septiembre de 1998 (Akayesu, TC), parág. 502; TPIY, sentencia de
31 de marzo de 2003 (Naletilić y Martinović, TC), parág. 341.
2244
2245
TPIY, sentencia de 26 de febrero de 2001 (Kordić y Čerkez, TC), parág. 245.
2246
Ejemplos en Triffterer-Fenrick, Rome Statute (1999), art. 8 número marginal 13.
2247
2248
Wolfrum/Fleck, en: Fleck (editor), The Handbook of International Humanitarian Law, 2ª
edición (2008), nº 1410.
2249
Acerca del empleo de los términos «dolo» e «intent» cfr. el número marginal 396 y ss.
2250
Acerca del concepto de wilfulness en el derecho internacional de la guerra, cfr. el número
marginal 1017 y s. Acerca de las consecuencias que la jurisprudencia más reciente del
TPIY tiene para el aspecto interno del hecho cfr. el número marginal 401 y s.
2251
3. Mutilación
1055. La mutilación física de personas en poder de una de las partes del
conflicto está penalizada para los conflictos internacionales en el art. 8.2 b) x)
y para los conflictos armados no internacionales en el art. 8.2 c) i) y en el art.
8.2 e) xi) del Estatuto de la CPI2252. Las disposiciones se basan en los Protocolos
Adicionales a los Convenios de Ginebra2253. También en el art. 3.1 común a los
cuatro Convenios de Ginebra, así como en el art. 13.1 del III. Convenio de
Ginebra y en el art. 32 del IV. Convenio de Ginebra, se encuentra prohibida la
mutilación física. Existe mutilación, en el sentido de estas disposiciones, en
particular cuando el autor desfigura permanentemente a la víctima, le extrae
uno o más órganos o miembros del cuerpo o los deja permanentemente inca-
pacitados para funcionar2254. El término mutilación comprende entonces toda
violación grave de la integridad corporal que acarrea daños permanentes2255.
El consentimiento de la víctima no suprime la punibilidad de la conducta2256.
No cabe en cambio penar un ataque médicamente indicado y que «esté de
acuerdo con las normas médicas generalmente reconocidas que se aplicarían
en análogas circunstancias médicas a los nacionales no privados de libertad
de la Parte que realiza el acto» (art. 11.1 del Protocolo Adicional I)2257.
1056. En conflictos armados internacionales, este tipo penal protege a
«personas que estén en poder de una parte adversa»2258, es decir, sobre todo a
2252
Si bien en el art. 8.2 c) i) del Estatuto de la CPI no se habla de mutilación corporal, no existe
una diferencia en cuanto al significado, ya que una mutilación supone necesariamente
una actuación sobre el cuerpo de la víctima, cfr. también Triffterer-Zimmermann, Rome
Statute, 2ª edición (2008), art. 8 número marginal 287.
2253
Cfr. art. 11.2 a), b) en relación con el art. 11.4 del Protocolo Adicional I y los arts. 4.2 a) y
5.2 e) del Protocolo Adicional II. Según el art. 11.4 del Protocolo Adicional I, cada acción
u omisión deliberada que ponga gravemente en peligro la salud física o mental de toda
persona en poder de una Parte distinta de aquella de la que depende, es punible como
infracción grave del Protocolo. La mutilación también está comprendida en el art. 4 a) del
Estatuto del TPIR.
2254
Cfr. los Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 b) x) del Estatuto de la CPI, -1, nº
1. También el art. 2 b) del Estatuto del TPIY comprende experimentos biológicos; cfr.
asimismo TESL, decisión de 31 de marzo de 2006 (Brima et al., TC), parág. 172; TESL,
2255
Cfr. Wolfrum/Fleck, en: Fleck (editor), The Handbook of International Humanitarian Law,
2ª edición (2008), nº 1410.
2256
Cfr. Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 e) xi) del Estatuto de la CPI, -1, nº 3, nota
68.
2257
Cfr. TESL, sentencia de 2 de marzo de 2009 (Sesay et al., TC), parág. 180 y ss.; Cfr. Sandoz/
Swinarski/Zimmermann-Sandoz, Additional Protocols (1987), número marginal 473 y ss.
2258
Cfr. el art. 8.2 b) x) del Estatuto de la CPI.
606 GERHARD WERLE
prisioneros de guerra y a civiles en zonas ocupadas, no en cambio a miembros

de la propia población. En conflictos armados no internacionales ha de aca-
tarse el art. 3.1 común a los cuatro Convenios de Ginebra2259.
1057. El ámbito subjetivo requiere una actuación dolosa (art. 30 del
Estatuto de la CPI)2260.
4. Experimentos biológicos, médicos o científicos

1058. Según el art. 8.2 a) ii) del Estatuto de la CPI, el llevar a cabo expe-
rimentos biológicos es un caso de sometimiento a tratos inhumanos. Esta
disposición se basa en normas sobre infracciones graves de los Convenios
de Ginebra. La expresión «experimentos biológicos» carece sin embargo de
definición, tanto en los Convenios de Ginebra como en el Estatuto de la CPI
y en los Elementos de los Crímenes. En todo caso, es necesario que el expe-
rimento no obedezca a fines terapéuticos y no se lleve a cabo en interés de la
víctima2261. Este es el caso cuando una intervención médica no aparece como
conveniente debido al estado de salud de la víctima o cuando la intervención
no cumple con la lex artis que se aplicaría, bajo condiciones similares, a nacio-
nales del Estado en cuyo poder se encuentra la víctima2262. El consentimiento
de la víctima en el experimento no es determinante2263. Los Elementos de los
Crímenes precisan el umbral de penalización del derecho internacional: este
tipo de experimentos se castiga sólo si ponen en grave peligro la salud física o
mental o la integridad de la víctima2264.
1059. Una regulación similar está contenida en el art. 8.2 b) x) y art. 8.2 e)
xi) del Estatuto de la CPI. Allí está penalizada la realización de experimentos
médicos y científicos en personas que se encuentren en poder del enemigo.
Se trata de una manifestación del crimen de guerra de trato cruel o inhuma-
2259
Cfr., acerca de los detalles, el número marginal 1032 y s.
2260
Cfr. en general acerca de los requisitos subjetivos, el número marginal 403 y ss.
2261
Cfr. los Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 a) ii) del Estatuto de la CPI, -3, nº 3.
2262
Cfr. por ejemplo el art. 13 del III. Convenio de Ginebra y el art. 11 del Protocolo Adicional
I. Lamentablemente, estas explicaciones no encontraron acogida en los Elementos de los
Crímenes, cfr. Bothe, en: Cassese/Gaeta/Jones, (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002),
379, pág. 393.
2263
2264
Cfr. los Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 a) ii) del Estatuto de la CPI, -3, nº 2.
no2265, de modo que este tipo penal pertenece al grupo de los tipos penales de
maltrato.
1060. También la realización de experimentos médicos y científicos es pe-
nalizada cuando no obedece a fines terapéuticos, sino sólo a la obtención de
conocimientos científicos2266. La línea divisoria entre los experimentos médi-
cos y científicos, por una parte, y los experimentos biológicos, por otra, no
es clara. Tampoco, como en el caso de los experimentos biológicos, los con-
ceptos están especificados en el Estatuto de la CPI o en los Elementos de los
Crímenes. Sólo se encuentra jurisprudencia al respecto de los años inmedia-
tamente posteriores a la Segunda Guerra Mundial. Entonces se persiguieron
penalmente la castración, la esterilización, el aborto y el tratamiento hormo-
nal2267, así como también los experimentos con veneno, con hipertensión, con
temperaturas extremas, con gas mostaza y con agentes patógenos de malaria
y tifus2268.
1061. El hecho debe ocasionar la muerte de la víctima o poner en serio
peligro su salud física o mental. El umbral de gravedad, que para los experi-
mentos biológicos según el art. 8.2 a) ii) del Estatuto de la CPI está precisado
sólo en los Elementos de los Crímenes, se encuentra aquí ya en el tipo penal
mismo. Se trata de un delito de peligro concreto, que no precisa un resultado
real de lesión de la víctima, sino sólo el peligro concreto de un riesgo para la
salud de alguna relevancia. Es preciso que el peligro sea causado por el autor,
y hubiese sido apto para devenir, sin más, en un daño a la salud, considerando
como factor determinante las consecuencias previsibles para la salud de la
víctima2269. Las acciones que han tenido como resultado una lesión efectiva,
quedan con mayor razón comprendidas en el tipo2270. El límite entre experi-
2265
Cfr. Triffterer-Zimmermann, Rome Statute, 2ª edición (2008), art. 8 número marginal 100.
Dahm/Delbrück/Wolfrum, Völkerrecht, tomo I/3, 2ª edición (2002), pág. 1062, hablan de
una concreción del art. 8.2 a) ii) a través del art. 8.2 b) x) del Estatuto de la CPI.
2266
Cfr. Triffterer-Zimmermann, Rome Statute, 2ª edición (2008), art. 8 número marginal
109. Acerca del crimen de guerra de llevar a cabo experimentos médicos, cfr. US Military
Tribunal, Nuremberg, sentencia de 20 de agosto de 1947 (Karl Brandt et al., el denominado
«Medical Trial»), en: Trials of War Criminals II, pág. 171 y ss.
2267
Cfr. Supreme National Tribunal of Poland, sentencia de 2 de abril de 1947 (Rudolf Höss),
en: UNWCC, Law Reports of Trials of War Criminals VII, 11, pág. 14 y ss.
2268
Cfr. US Military Tribunal, Nuremberg, sentencia de 17 de abril de 1947 (Erhard Milch),
en: Trials of War Criminals II, pág. 773 y ss.; US Military Tribunal, Nuremberg, sentencia
de 20 de agosto de 1947 (Karl Brandt et al., el denominado «Medical Trial»), en: Trials of
War Criminals II, pág. 171 y ss.
2269
Sandoz/Swinarski/Zimmermann-Sandoz, Additional Protocols (1987), número marginal
493.
2270
Triffterer-Zimmermann, Rome Statute, 2ª edición (2008), art. 8 número marginal 111.
608 GERHARD WERLE
mentos médicos punibles y debida atención médica puede ser un asunto pro-
blemático2271. El principal punto de referencia son las medidas que podrían
ser tomadas en el marco de la atención médica de la propia población civil
(art. 11.1 del Protocolo Adicional I)2272.
1062. El autor debe actuar al menos con indirect intent. Los requisitos
subjetivos son, por lo tanto, menores que los del art. 30 del Estatuto de la
CPI2273. Esto resulta del art. 11.4 del Protocolo Adicional I, que utiliza el térmi-
no «wilfulness» («deliberada»), y en el cual se basa el art. 8.2 b) x) del Estatuto
de la CPI. Aunque el término no fue recogido en el art. 8.2 a) ii) y 8.2 b) x) del
Estatuto de la CPI, el Protocolo Adicional I constituye derecho internacional
5. Tratos crueles o inhumanos

1063. Los tratos crueles o inhumanos están penalizados por el art. 8.2 a)
ii) segunda alternativa del Estatuto de la CPI para conflictos armados inter-
nacionales y por el art. 8.2 c) i) tercera alternativa de la misma fuente para
conflictos armados no internacionales. Este crimen de guerra está basado en
las normas sobre infracciones graves de los cuatro Convenios de Ginebra, así
como en su artículo 3 común. A pesar de las diferencias terminológicas entre
el art. 8.2 a) ii) segunda alternativa («tratos inhumanos») y el art. 8.2 c) i)
tercera alternativa («tratos crueles»), ambos tipos penales tienen los mismos
requisitos de hecho2275.
2271
Así por ejemplo, una amputación puede constituir una mutilación justificada y
conveniente por el estado de salud de la víctima, cfr. Sandoz/Swinarski/Zimmermann-
Sandoz, Additional Protocols (1987), número marginal 480.
2272
Cfr. Sandoz/Swinarski/Zimmermann-Sandoz, Additional Protocols (1987), número margi-
nal 473 y ss.; Wolfrum/Fleck, en: Fleck (editor), The Handbook of International Humani-
tarian Law, 2ª edición (2008), nº 1410.
2273
Sobre los requisitos generales del aspecto interno del hecho en el Estatuto de la CPI, sobre
el art. 30 y sus posibles excepciones por la vía del derecho consuetudinario y por la vía
de los Elementos de los Crímenes, vid. los números marginales 403 y ss. Acerca de las
consecuencias que la jurisprudencia más reciente del TPIY tiene para el aspecto interno
del hecho cfr. el número marginal 401 y s.
2274
Cfr. acerca del concepto de wilfulness en el derecho internacional bélico el número
marginal 1017 y s., y Dörmann, Elements of War Crimes (2003), págs. 74 y 239.
2275
de 31 de marzo de 2003 (Naletilić y Martinović, TC), parág. 246; TESL, sentencia de 2
de agosto de 2007 (Fofana y Kondewa, TC), parág. 155; Triffterer-Zimmermann, Rome
Statute, 2ª edición (2008), art. 8 número marginal 288. El art. 2 b) del Estatuto del TPIY
comprende los tratos inhumanos, el art. 4 a) del Estatuto del TPIR los tratos crueles.
1064. El tipo penal de los tratos crueles o inhumanos es un tipo penal

residual que comprende diversas otras infracciones graves2276. Así, por ejem-
plo, cabe considerar este tipo penal cuando una acción no cumple con todos
los requisitos del tipo penal de la tortura2277. En opinión del Tribunal Penal
Internacional para la ex Yugoslavia, basta como resultado de los tratos crueles
o inhumanos un menor grado de sufrimiento físico o mental que el necesa-
rio para la satisfacción del tipo penal de la tortura; el resultado de la acción
sería equivalente en su intensidad al del crimen de infligir grandes sufrimien-
tos2278.
1065. Al contrario que en la tortura, no existe para los tratos crueles o
inhumanos una definición proveniente del campo de la protección de los de-
rechos humanos. Es por esto que el Tribunal Penal Internacional para la ex
Yugoslavia interpretó los tratos inhumanos en primer lugar a partir de las
disposiciones de los Convenios de Ginebra que los prohíben2279. El tribunal
caracteriza con ello a la humanidad como piedra angular de los Convenios de
Ginebra2280. Inhumano, e imposible de reconciliar con el concepto de huma-
nidad, serían acciones u omisiones que causaren graves sufrimientos físicos
o mentales2281, fuesen un serio ataque a la integridad física o psíquica, o sean
de otra forma contrarias al principio de humanidad2282. En particular están
incluidos los ataques a la dignidad humana. También comete tratos inhuma-
nos el autor que abandona a su víctima en condiciones inhumanas2283. De
2276
TPIY, sentencia de 16 de noviembre de 1998 (Mucić et al., TC), parágs. 442, 543 y ss. (sobre
la discusión en profundidad acerca de los elementos del tipo en los parág. 512 y ss.); TPIY,
sentencia de 3 de marzo de 2000 (Blaskić, TC), parág. 154 y s.; TPIY, sentencia de 31 de
marzo de 2003 (Naletilić y Martinović, TC), parág. 246.
2277
TPIY, sentencia de 16 de noviembre de 1998 (Mucić et al., TC), parág. 542. La tortura es la
forma más grave de tratos inhumanos.
2278
TPIY, sentencia de 2 de noviembre de 2001 (KvoČka et al., TC), parág. 161; TPIY, sentencia
de 31 de marzo de 2003 (Naletilić y Martinović, TC), parág. 246; TPIY, sentencia de 12 de
junio de 2007 (Martić, TC), parág. 80.
2279
Cfr. por ejemplo el art. 12 del II. Convenio de Ginebra, los arts. 13, 20 y 46 del III. Convenio
de Ginebra, los art. 27, 32 del IV. Convenio de Ginebra y el art. 3 común a los cuatro
Convenios de Ginebra, así como el art. 75.1 del Protocolo Adicional I y el art. 4.1 y 7.2 del
Protocolo Adicional II.
2280
TPIY, sentencia de 16 de noviembre de 1998 (Mucić et al., TC), parág. 532. Cfr. en este
aspecto también Wolfrum/Fleck, en: Fleck (editor), The Handbook of International
Humanitarian Law, 2ª edición (2008), nº 1410: «La obligación de actuar humanamante es
sin duda la idea central de los cuatro Convenios de Ginebra».
2281
Así también los Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 a) ii) del Estatuto de la CPI, -2,
nº 1.; Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 c) i) del Estatuto de la CPI, -3, nº 1.
2282
TPIY, sentencia de 25 de junio de 1999 (Aleksovski, TC), parág. 56 y s.; TPIY, sentencia de
31 de marzo de 2003 (Naletilić y Martinović, TC), parág. 246.
2283
610 GERHARD WERLE
qué índole deben ser estas condiciones para ser catalogadas de inhumanas no
puede sin embargo determinarse en general, sino que debe hacerse a la luz de
las circunstancias del caso concreto2284.
1066. Es discutible si la interpretación desarrollada por el Tribunal Penal
Internacional para la ex Yugoslavia puede ser trasladada al Estatuto de la CPI.
En el sistema de la Corte, los Elementos de los Crímenes para la tortura y para
los tratos crueles e inhumanos son idénticos, en cuanto ambos requieren «que
el autor haya inflingido graves dolores o sufrimientos físicos o mentales a una
o más personas»2285. Si bien no pueden ignorarse las distintas interpretaciones
de estos crímenes, no será posible clasificar cada ataque a la dignidad como
constitutiva de trato cruel e inhumano. Esto resulta simplemente del hecho
de que ataques contra la dignidad se regulan separadamente en el art. 8.2 b)
xxi) del Estatuto de la CPI2286. Con todo, si un ataque a la dignidad lleva, en
casos específicos, a graves sufrimientos físicos o mentales, estaremos ante un
crimen de tratamiento cruel o inhumano.
CPI2287.
V. Violencia Sexual
1068. Askin, Kelly Dawn: War Crimes Against Women (1997); Askin, Kelly Dawn:
Comfort Women – Shifting Shame and Stigma from Victims to Victimizers, International
Criminal Law Review 1 (2001) 5 y ss.; de Brouwer, Anne-Marie L. M.: Supranational Criminal
Prosecution of Sexual Violence: The ICC and the Practice of the ICTY and the ICTR (2005);
2284
TPIY, sentencia de 16 de noviembre de 1998 (Mucić et al., TC), parág. 544; en el mismo
sentido TPIY, sentencia de 3 de marzo de 2000 (Blaskić, TC), parág. 155; TPIY, sentencia
de 12 de junio de 2007 (Martić, TC), parág. 80; TPIY, sentencia de 15 de septiembre de
2008 (Delić, TC), parág. 51.
2285
Cfr. los Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 a) ii) -3 n° 1 del Estatuto de la CPI
(tratamientos inhumanos); los Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 c) i) -3 n° 1 del
Estatuto de la CPI (tratos crueles); Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 a) ii) -1 n° 1
del Estatuto de la CPI y Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 c) i) -4 n° 1 del Estatuto
de la CPI (tortura).
2286
Vid. Triffterer-Dörmann, Rome Statute, 2ª edición (2008), art. 8, número marginal 20.
2287
Cfr. también CPI, decisión de 30 de septiembre de 2008 (Katanga y Ngudjolo Chui,
PTC), parág. 359. Acerca del empleo de los términos «dolo» e «intent» cfr. los números
marginales 396 y ss. Respecto de los requisitos generales del aspecto interno del hecho cfr.
los números marginales 403 y ss. Cfr. también Dörmann, Elements of War Crimes (2003),
pág. 69 y s. Acerca de las consecuencias que la jurisprudencia más reciente del TPIY tiene
para el aspecto interno del hecho cfr. el número marginal 401 y s.
Chinkin, Christine: Rape and Sexual Abuse of Women in International Law, European Jour-
nal of International Law 5 (1994), pág. 326 y ss.; Cole, Alison: Prosecutor vs. Gacumbitsi: The
New Definition for Prosecuting Rape Under International Law, International Criminal Law
Review 8 (2008), pág. 55 y ss.; Copelon, Rhodna: Gender Crimes as War Crimes: Integrating
Crimes Against Women into International Criminal Law, McGill Law Journal 46 (2000-
2001), pag. 217 y ss.; Dixon, Rosalind: Rape as a Crime in International Humanitarian Law:
Where to from Here?, European Journal of International Law 13 (2002), pág. 697 y ss.;
Durham, Helen: Women, armed conflict and international law, International Review of the
Red Cross 84 (2002), pág. 655 y ss.; Kreuzer, Christine: Kinder in bewaffneten Konflikten, en:
Hasse, Jana/Müller, Erwin/Schneider, Patricia (editores), Humanitäres Völkerrecht (2001),
pág. 304 y ss.; La Haye, Eve: The Elements of War Crimes – Rape, Sexual Slavery, Enforced
Prostitution, Forced Pregnancy, Enforced Sterilisation, and Sexual Violence, en: Lee, Roy
S. (editor), The International Criminal Court, Elements of Crimes and Rules of Procedure
and Evidence (2001), pág. 184 y ss.; McDonald, Gabrielle Kirk: Crimes of Sexual Violence:
The Experience of the International Criminal Tribunal, Columbia Journal of Transnational
Law 39 (2000-2001), pág. 1 y ss.; Meron, Theodor: Rape as a Crime under International
Humanitarian Law, American Journal of International Law 87 (1993), pág. 424 y ss.;
Möller, Christina: Sexuelle Gewalt im Krieg, en: Hasse, Jana/Müller, Erwin/Schneider,
Patricia (editores), Humanitäres Völkerrecht (2001), pág. 280 y ss.; Pillay, Navanethem:
The Role of International Humanitarian Jurisprudence in Redressing Crimes of Sexual
Violence, en: Vohrah, Lal Chand et al. (editores), Man’s Inhumanity to Man (2003), pág.
685 y ss.; Schomburg, Wolfgang/Peterson, Ines: Genuine Consent to Sexual Violence Under
International Criminal Law, American Journal of International Law 101 (2007), pág. 121
y ss.; Sivakumaran, Sandesh: Sexual Violence Against Men in Armed Conflict, European
Journal of International Law 18 (2007), pág. 253 y ss.; Viseur Sellers, Patricia: The Context
of Sexual Violence: Sexual Violence as Violations of International Humanitarian Law, en:
Kirk McDonald, Gabrielle/Swaak-Goldman, Olivia (editoras), Substantive and Procedural
Aspects of International Criminal Law – The Experience of International and National
Courts, tomo 1 (2000), pág. 263 y ss.
1069. El art. 8.2 b) xxii) del Estatuto de la CPI regula —para el conflicto
armado internacional— la violación, esclavitud sexual, prostitución forzada,
embarazo forzado, esterilización forzada «y cualquier otra forma de violen-
cia sexual que también constituya una infracción grave de los Convenios de
Ginebra». Una regulación equivalente para los conflictos armados no interna-
cionales está contenida en el art. 8.2 e) vi) del Estatuto de la CPI, que incluye
las mismas formas de comisión, así como cualquier otra forma de violencia
sexual «que constituya también una violación grave del artículo 3 común a los
cuatro Convenios de Ginebra».
1070. Aunque en el pasado se utilizó reiteradamente la violencia sexual
como método de estrategia militar, el derecho internacional de los tratados
previo al Estatuto de la CPI no trataba la violencia sexual como un crimen de
guerra autónomo, sino que sólo lo incluía como ataque al honor personal o a
la dignidad humana. Esta categorización de las ofensas sexuales no valoraba
612 GERHARD WERLE
debidamente las lesiones físicas y psíquicas de la víctima2288. Así, el art. 27.2 del
IV. Convenio de Ginebra, el art 75.2 y 76.1 del Protocolo Adicional I y en art.
4.2 e) del Protocolo Adicional II incluyen la violación, prostitución forzada y
«cualquier otra forma de atentado al pudor» dentro de los ataques al honor de
la víctima. No existe una inclusión independiente dentro de las infracciones
graves de los Convenios de Ginebra o de sus Protocolos Adicionales.
1071. El Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda retomó esta aproxi-
mación e incluye la violación, la esterilización forzada y otras formas de violencia
sexual como ultrajes contra la dignidad de la persona2289. El Estatuto del Tribunal Penal
Internacional para la ex Yugoslavia no concede al Tribunal ningún tipo de competencia
expresa para la persecución de crímenes de violencia sexual como crímenes de guerra2290 a
pesar de que en particular durante el conflicto en Bosnia la violencia sexual fue utilizada
como método de estrategia militar. El tribunal está por tanto obligado a perseguir los actos
de violencia sexual como crímenes de guerra a partir de las disposiciones sobre infraccio-
nes graves de los Convenios de Ginebra u otras infracciones de las leyes y costumbres de
la guerra2291.
1072. Con la incorporación de tipos penales autónomos en el artículo so-
bre crímenes de guerra del Estatuto de la CPI se reconoció explícitamente que
también los delitos sexuales cometidos en un contexto de violencia organiza-
da se encuentran entre los delitos más graves2292. En el Estatuto de la CPI ya
no es necesario valerse de otros tipos penales menos apropiados para cubrir
los crímenes de violencia sexual2293.
2288
Para más detalles, cfr. Triffterer-Cottier, Rome Statute, 2ª edición (2008), art. 8 número
marginal 200 y ss.
2289
Cfr. art. 4 e) del Estatuto del TPIR.
2290
Sin embargo, el Tribunal puede perseguir la violencia sexual como crimen de lesa
humanidad, cfr. art. 5 g) del Estatuto del TPIY.
2291
Cfr. por ejemplo TPIY, sentencia de 10 de diciembre de 1998 (Furundžija, TC), parág.
172, donde el Tribunal reconoce que la violación, además de poder constituir un crimen
de lesa humanidad y una forma de comisión de genocidio, también puede constituir una
infracción grave a los Convenios de Ginebra, así como también una infracción de las leyes
y costumbres de la guerra. Cfr. también TPIY, sentencia de 16 de noviembre de 1998 (Mucić
et al., TC), parág. 476 y ss. TPIY, sentencia de 10 de diciembre de 1998 (Furundžija, TC),
parág. 163 y s.; TPIY, sentencia de 2 de noviembre de 2001 (KvoČka et al., TC), parág. 145;
TPIY, sentencia de 12 de junio de 2002 (Kunarac et al., AC), parág. 150 y s.; TPIY, sentencia
de 1 de septiembre de 2004 (Brđanin, TC), parág. 485 (violación como tortura).
2292
La Haye, en: Lee (editor), The International Criminal Court, Elements of Crimes and Rules
of Procedure and Evidence (2001), 184, pág. 185 y s.
2293
Sobre todo cabría considerar la prohibición de tratos inhumanos o tortura (art. 8.2 a) ii)
del Estatuto de la CPI), la prohibición de inflingir deliberadamente grandes sufrimientos
o atentar gravemente contra la integridad física o la salud (art. 8.2 a) iii) del Estatuto de la
CPI) y la prohibición de cometer ultrajes contra la dignidad de la persona (art. 8.2 b) xxi),
art. 8.2 c) ii) del Estatuto de la CPI).
1. Violación
1073. La definición de violación como crimen de guerra se distingue de la
definición de violación como crimen de lesa humanidad sólo por el contexto
en el que es cometido el crimen2294. Por esto, en cuanto a los requisitos indivi-
duales del tipo puede remitirse a las explicaciones anteriores2295.
1074. En cuanto al aspecto interno del hecho se aplica art. 30 del Estatuto
de la CPI2296.
2. Otras formas de violencia sexual

1075. También los elementos de las definiciones de otras formas de vio-
lencia sexual penalizadas como crímenes de guerra (prostitución forzada,
embarazo forzado, esterilización forzada) corresponden —con excepción del
contexto en que son cometidas— a los elementos de las definiciones de los
respectivos crímenes de lesa humanidad. Lo anterior se expresa también en
los Elementos de los Crímenes, que —aparte del contexto del hecho— coinci-
den totalmente. También a este respecto puede remitirse a las explicaciones
anteriores2297.
1076. La formulación de la cláusula residual del art. 8.2 b) xxii), última
variante y del art. 8.2 e) vi) del Estatuto de la CPI, que comprende «cualquier
otra forma de violencia sexual» resulta equívoca. Se requiere que la acción
«constituya una infracción grave de los Convenios de Ginebra» o «constituya
también una violación grave del artículo 3 común a los cuatro Convenios de
Ginebra». Con ello parece cuestionarse la independencia del tipo penal de la
violencia sexual, aparentemente hay que probar si la violencia sexual puede
considerarse también una violación de los Convenios de Ginebra. Sin embargo,
tal línea de interpretación no se correspondería con la intención del Estatuto,
y también los Elementos de los Crímenes apuntan en la dirección opuesta. A
través de la referencia a los Convenios de Ginebra sólo ha de garantizarse que
únicamente formas de violencia sexual de gravedad comparable con las allí
2294
2295
2296
Acerca del empleo de los términos «dolo» e «intent» cfr. los números marginales 396 y ss.
Acerca de los requisitos generales del aspecto interno del hecho cfr. los números marginales
403 y ss., en particular. Acerca de las consecuencias que la jurisprudencia más reciente del
TPIY tiene para el aspecto interno del hecho, cfr. el número marginal 401 y s.
2297
614 GERHARD WERLE
mencionadas sean punibles como crímenes de guerra2298. Esta interpretación

es corroborada a través de una comparación con el art. 7.1 g) última variante
del Estatuto de la CPI. También en los crímenes de lesa humanidad, otras for-
mas de violencia sexual son punibles sólo si son «de gravedad comparable» a
los delitos sexuales expresamente señalados en el tipo penal2299.
1077. En cuanto al aspecto interno del hecho se aplica el art. 30 del Estatuto
de la CPI2300.
VI. Tratos humillantes y degradantes

1078. El art. 8.2 b) xxi) del Estatuto de la CPI tipifica los ultrajes contra la
dignidad de la persona, en particular a través de tratos humillantes y degra-
dantes. El art. 8.2 c) ii) del Estatuto de la CPI contiene una regulación para-
lela para conflictos armados no internacionales («ultrajes contra la dignidad
personal», «outrages upon personal dignity»)2301. Los requisitos del tipo son
idénticos para ambos tipos de conflicto2302. La punibilidad de los tratos humi-
llantes o degradantes está reconocida por el derecho internacional consuetu-
dinario2303.
1079. El tipo penal se basa en el art. 3.1 c) común a los cuatro Convenios de Ginebra.
También el art. 75.2 b) del Protocolo Adicional I y el art. 4.2 e) del Protocolo Adicional II
2298
Cfr. los Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 b) xxii) del Estatuto de la CPI, -6, nº
2; Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 e) vi) del Estatuto de la CPI, -6, nº 2. Así
también Triffterer-Cottier, Rome Statute, 2ª edición (2008), art. 8 número marginal 212 y
s., que hace referencia a que una limitación a actos que al mismo tiempo constituyan una
infracción grave estaría en contradicción con la intención de los autores del Estatuto de
hacer perseguibles a los delitos sexuales independientemente de las disposiciones sobre
infracciones graves. Una opinión distinta defiende, en relación con el art. 8.2 e) vi) del
Estatuto de la CPI Triffterer-Zimmermann, Rome Statute, 2ª edición (2008), art. 8 número
marginal 316, para quien el Estatuto de la CPI requiere que se trate efectivamente de una
conducta punible según el art. 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra.
2299
2300
Cfr. CPI, decisión de 30 de septiembre de 2008 (Katanga y Ngudjolo Chui, PTC), parág. 346.
Acerca de los requisitos generales del aspecto interno del hecho, cfr. los números marginales
403 y ss. Acerca de las consecuencias que la jurisprudencia más reciente del TPIY tiene
para el aspecto interno del hecho, cfr. el número marginal 401 y s.
2301
Cfr. también el art. 4 e) del Estatuto del TPIR.
2302
2303
Cfr. TPIY, sentencia de 22 de febrero de 2001, parág. 498 (Kunarac et al., TC), parág. 498;
TESL, sentencia de 2 de marzo de 2009 (Sesay et al., TC), parág. 174; Henckaerts/Doswald-
Beck, Customary International Humanitarian Law, tomo I (2005), pág. 315 y ss.
prohíben los tratos humillantes o degradantes2304. El art. 27.1 del IV. Convenio de Ginebra
tiene por fin la protección de la dignidad humana. Esta disposición exige respeto para
la persona, el honor, los derechos de la familia, como asimismo para las convicciones y
prácticas religiosas. El derecho al respeto de la persona se entiende en un sentido amplio
y comprende todos los derechos indivisibles de la existencia humana, en particular el de-
recho a la integridad física, moral, e intelectual2305. De allí resulta que en la realización del
tipo penal entran en consideración una multiplicidad de formas de comisión2306.
1080. Según los Elementos de los Crímenes, realiza el tipo penal quien
haya sometido a una o más personas a tratos humillantes o degradantes, o
haya atentado en cualquier otra forma contra su dignidad2307. No es necesario
que la víctima haya percibido concientemente el daño a su dignidad, también
la dignidad de los muertos está protegida. El daño debe ser de tal magnitud
que sea reconocido generalmente como un ultraje («outrage»)2308. El criterio
para discernir es objetivo2309.
1081. Según el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia no es un
requisito del tipo penal que el sufrimiento se extienda por un periodo prolon-
gado de tiempo. Un tratamiento gravemente humillante o degradante satisfa-
ce el tipo penal aunque la víctima asimile relativamente rápido las consecuen-
cias2310. También una omisión con el fin de humillar a la víctima o exponerla
2304
Art. 3.1 c) común a los cuatro Convenios de Ginebra contiene la prohibición de «los
atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes»;
las formulaciones contenidas en los Protocolos Adicionales mencionan como ejemplos
de conductas prohibidas, aparte de los tratos inhumanos y degradantes, también la
prostitución forzada y acciones obscenas de todo tipo.
2305
2306
Cfr. Triffterer-Viseur Sellers/Bennion, Rome Statute, 2ª edición (2008), art. 8 número mar-
ginal 194 y ss.
2307
Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 b) xxi) del Estatuto de la CPI, nº 1; Elementos
de los Crímenes para el art. 8.2 c) ii) del Estatuto de la CPI, nº 1. Así también CPI, decisión
de 30 de septiembre de 2008 (Katanga y Ngudjolo Chui, PTC), parág. 369; TPIY, sentencia
de 12 de junio de 2002 (Kunarac et al., AC), parág. 161; TPIY, sentencia de 22 de febrero
de 2001 (Kunarac et al., TC), parág. 507.
2308
Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 b) xxi) del Estatuto de la CPI, nº 2; Elementos
de los Crímenes para el art. 8.2 c) ii) del Estatuto de la CPI, nº 2. Cfr. asimismo CPI,
decisión de 30 de septiembre de 2008 (Katanga y Ngudjolo Chui, PTC), parág. 369; TESL,
2309
TPIY, sentencia de 25 de junio de 1999 (Aleksovski, TC), parág. 56 y s.; TPIY, sentencia de
12 de junio de 2002 (Kunarac et al., AC), parág. 162.
2310
TPIY, sentencia de 22 de febrero de 2001 (Kunarac et al., TC), parágs. 501 y 503; TESL,
sentencia de 2 de marzo de 2009 (Sesay et al., TC), parág. 176. Sostiene algo diferente aún
TPIY, sentencia de 25 de junio de 1999 (Aleksovski, TC), parág. 56; La Sala de Cuestiones
Preliminares adoptó este criterio. Cfr. CPI, decisión de 30 de septiembre de 2008 (Katanga
y Ngudjolo Chui, PTC), parág. 369.
616 GERHARD WERLE
al ridículo satisface el tipo penal2311. En la decisión Musema, el Tribunal Penal

Internacional para Ruanda define los tratos humillantes o degradantes como
aquellos que están llamados a quebrantar la autoestima. Los ultrajes contra
la dignidad de la persona pueden ser considerados como un estadio previo a
la tortura2312.
de la CPI2313. Una particular voluntad de humillar no es necesaria2314.
1083. La relación de este tipo penal con otros tipos penales similares, en particular
con los tipos penales de maltrato, no es del todo clara. Por una parte, basándose en el art.
75.2 b) del Protocolo Adicional I se defiende la posición según la cual los tratos humi-
llantes o degradantes debiesen ser cometidos sin lesión directa de la integridad física o
psíquica, con el fin de humillar a la víctima o de burlarse de ella, o de obligarla a ejecutar
acciones humillantes2315. Si se traslada este concepto al derecho penal internacional bélico,
los requisitos del tipo penal no estarían satisfechos en caso del empleo de fuerza física.
De la jurisprudencia de los Tribunales Penales Internacionales para la ex Yugoslavia y
para Ruanda, que se han pronunciado reiteradamente acerca de este tipo penal, no pue-
de desprenderse un apoyo a esta interpretación2316. En la decisión Aleksovski, el Tribunal
Penal Internacional para la ex Yugoslavia comprobó más bien que el art. 3.1 común a los
cuatro Convenios de Ginebra protege la dignidad en general y debiese asegurar un trato
2311
TPIY, sentencia de 25 de junio de 1999 (Aleksovski, TC), parág. 55 y s.
2312
TPIR, sentencia de 27 de enero 2000 (Musema, TC), parág. 285.
2313
Vid. CPI, decisión de 30 de septiembre de 2008 (Katanga y Ngudjolo Chui, PTC), parág. 372.
Para ello es suficiente con que el autor perciba que su actuar podría degradar a su víctima,
cfr. TPIY, sentencia de 22 de febrero de 2001 (Kunarac et al., TC), parág. 512 y ss. Cfr.
también Dörmann, Elements of War Crimes (2003), pág. 323 y s. Acerca de los requisitos
generales del aspecto interno del hecho cfr. los números marginales 403 y ss. Acerca de las
2314
TPIY, sentencia de 12 de junio de 2002 (Kunarac et al., AC), parág. 164 y ss.; TPIY, sentencia
de 24 de marzo de 2000 (Aleksovski, AC), parág. 27 y ss.; TPIY, sentencia de 25 de junio de
1999 (Aleksovski, TC), parág. 56; TPIY, sentencia de 22 de febrero de 2001 (Kunarac et al.,
TC), parág. 509; TESL, sentencia de 2 de marzo de 2009 (Sesay et al., TC), parág. 177.
2315
Sandoz/Swinarski/Zimmermann-Pilloud/Pictet, Additional Protocols (1987), número
marginal 3047.
2316
Si bien el Estatuto del TPIY no contiene explícitamente el tipo penal de tratos humillantes
o degradantes, el Tribunal puede —en opinión de su Cámara de Segunda Instancia—
perseguir el crimen en virtud del art. 3 de su Estatuto que le da competencia para perseguir
infracciones contra las leyes y costumbres de la guerra como crimen contra el art. 3 común
a los cuatro Convenios de Ginebra, cfr. TPIY, decisión de 2 de octubre de 1995 (Tadić, AC),
parág. 65 y ss. El art. 4 e) del Estatuto del TPIR contiene el tipo penal que, siguiendo la
formulación utilizada en los Protocolos Adicionales, además de los tratos humillantes y
degradantes menciona a modo de ejemplo crímenes de violencia sexual como formas de
comisión. En el Estatuto de la CPI, los crímenes de violencia sexual cuentan con un tipo
penal propio, cfr. art. 8.2 b) xxii).
humano2317. El Tribunal ve en el trato humillante o degradante un caso de tratos inhuma-

nos que causa un sufrimiento particularmente grande, y que podría estar acompañado de
violencia física2318. Igualmente, conforme al test de ČelebiĆi (cfr. el número marginal 678
y ss.) podría condenarse por ambos crímenes, ya que el primero requiere un daño preci-
samente a la dignidad, mientras que el segundo requiere una lesión calificada («grave»).
Ambas descripciones de conductas punibles se diferencian en cuanto al objeto y a la in-
tensidad de la lesión2319. En cambio, el crimen de tortura desplaza al de tratos humillantes
o degradantes2320.
1084. También la relación con los tipos penales de violencia sexual es discutible. El
Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia ha considerado que los actos de vio-
lencia sexual están incluidos dentro del tipo penal de tratos humillantes o degradantes2321.
El Tribunal Penal Internacional para Ruanda decidió, en la sentencia del caso Akayesu,
que toda acción sexual obtenida por medio de la fuerza satisfaría los requisitos del tipo
penal2322. Es incierto si esta jurisprudencia será adoptada por la Corte Penal Internacional.
El Estatuto de la Corte prevé, al contrario de los Estatutos de los Tribunales ad hoc, tipos
penales específicos para los actos de violencia sexual como crímenes de guerra. Estos tipos
2317
TPIY, sentencia de 25 de junio de 1999 (Aleksovski, TC), parág. 49.
2318
TPIY, sentencia de 25 de junio de 1999 (Aleksovski, TC), parág. 56. El Tribunal opina
que las conductas típicas debieran estar motivadas por el menosprecio del autor por la
dignidad de la víctima. Ataques directos al bienestar físico o psíquico no serían necesarios;
bastaría con que la acción causara un efectivo y continuo sufrimiento de la víctima como
resultado de la humillación o burla. Con el fin de no hacer depender la pena por completo
de las distintas sensibilidades según la constitución psíquica de cada víctima, el hecho
debiera ser suceptible de ser calificado de atrocidad desde un punto de vista razonable.
La especial gravedad de la conducta podría resultar también de que una acción que por
sí misma no constituya atrocidad, haya sido repetida en varias ocasiones. Por lo demás,
la forma de violencia, la duración del hecho y el grado del sufrimiento causado serían
determinantes para decidir si una acción denigrante alcanza el umbral de punibilidad, cfr.
TPIY, sentencia de 25 de junio de 1999 (Aleksovski, TC), parág. 57. El Tribunal calificó las
circunstancias en un campo de prisioneros caracterizadas por la violencia física, además
del empleo de los prisioneros como escudos humanos y para cavar trincheras en territorios
peligrosos, como atentados graves a la dignidad humana, TPIY, sentencia de 25 de junio
de 1999 (Aleksovski, TC), parág. 228 y s. A este respecto confirma la Cámara de Segunda
Instancia: «Under any circumstances, the outrages upon personal dignity that the victims
in this instance suffered would be serious. The victims were not merely inconvenienced
or made uncomfortable – what they had to endure, under the prevailing circumstances,
were physical and psychological abuse and outrages that any human being would have
experienced as such», cfr. TPIY, sentencia de 24 de marzo de 2000 (Aleksovski, AC), parág.
37.
2319
Hünerbein, Straftatkonkurrenzen im Völkerstrafrecht (2005), pág. 162 y s.
2320
TPIY, sentencia de 2 de noviembre de 2001 (KvoČka et al., TC), parág. 226, 231.
2321
2322
618 GERHARD WERLE
penales están en una relación de especialidad con respecto del crimen de tratos humillan-
tes o degradantes2323.
VII. Obligar a prestar servicios militares y a participar en operaciones

bélicas (conflicto internacional)
1. Obligar a prestar servicio en las fuerzas enemigas
1085. El art. 8.2 a) v) del Estatuto de la CPI tipifica el obligar a una per-
sona protegida2324 a prestar servicio en las fuerzas enemigas. El ámbito de
aplicación de la disposición coincide en particular con el crimen de guerra de
obligar a participar en operaciones bélicas2325. De conformidad con el derecho
internacional consuetudinario, el tipo penal requiere de un conflicto arma-
do internacional2326. La disposición vuelve sobre el art. 23 h) del Reglamento
relativo a las Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre, que prohíbe a las
partes del conflicto obligar a miembros de la parte contraria a participar «en
las operaciones de la guerra dirigidas contra su país». Según el art. 130 del III.
Convenio de Ginebra y el art. 147 del IV. Convenio de Ginebra, constituye una
infracción grave a los Convenios de Ginebra el obligar a prisioneros de guerra
u otras personas protegidas a servir en las fuerzas armadas de la Potencia
enemiga.
1086. Los Elementos de los Crímenes del Estatuto de la CPI precisan el
tipo penal: es punible, por una parte, el obligar a personas protegidas a pres-
tar servicios en las fuerzas enemigas2327; por otra, el obligarlas a participar
en operaciones militares contra el propio país, sin que sea determinante el
enrolamiento en las fuerzas armadas enemigas2328. Por medio de este tipo pe-
nal, las personas que se encuentran en poder del enemigo deben ser protegi-
das de conflictos de lealtad. El reclutamiento de prisioneros de guerra que se
2323
Cfr. también Triffterer-Viseur Sellers/Bennion, Rome Statute, 2ª edición (2008), art. 8
número marginal 197 y ss. Hünerbein, Straftatkonkurrenzen im Völkerstrafrecht (2005),
pág. 158 y ss.
2324
Acerca del concepto de persona protegida cfr. el número marginal 1022 y ss.
2325
Al respecto, cfr. también el número marginal 1090 y ss.
2326
El tipo penal también se encuentra en el art. 2 e) del Estatuto de la TPIY.
2327
A las fuerzas armadas pertenecen, según el art. 43 nº 1 del Protocolo Adicional I «todas las
fuerzas, grupos y unidades armados y organizados, colocados bajo un mando responsable
de la conducta de sus subordinados ante esa Parte»; cfr. también Dahm/Delbrück/Wolfrum,
Völkerrecht, tomo I/3, 2ª edición (2002), pág. 1057; Triffterer-Dömann, Rome Statute, 2ª
2328
Cfr. los Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 a) v) del Estatuto de la CPI, nº 1.
presentan voluntariamente para combatir contra su Estado de origen no está

penalizado2329.
1087. No hay acuerdo en cuanto a la cuestión de si también el obligar
a una mera prestación de servicios para las fuerzas enemigas, sin enrola-
miento, satisface los requisitos de este tipo penal. Mientras, por ejemplo, la
Exposición de Motivos del Código Penal Internacional alemán presupone que
la coacción a colaborar en el transporte de material militar sin enrolamiento
en las fuerzas armadas cumple los requisitos del tipo2330; pone por otro lado
de relieve la calidad de principio rector del art. 52 del Reglamento relativo a
las Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre, según el cual la población de
una región ocupada no puede ser obligada a participar en «operaciones de la
guerra contra su país», lo que incluiría también el trabajo forzado con fines
militares2331.
1088. La respuesta debe deducirse de los Convenios de Ginebra, en los que
se basa la descripción de la conducta punible. Como punto de partida perma-
nece la noción de que los Convenios de Ginebra sólo permiten obligar a pres-
tar servicios bajo ciertas circunstancias. Según el art. 49 y ss. del III. Convenio
de Ginebra, el Estado bajo cuya custodia estén los prisioneros de guerra puede
emplearlos sólo para determinadas tareas. Una norma similar para civiles en
territorios ocupados está contenida en el art. 51 del IV. Convenio de Ginebra.
El art. 50 f) del III. Convenio de Ginebra determina que los prisioneros de
guerra sólo pueden ser obligados a trabajar en servicios públicos cuyas índole
y finalidad no sean militares2332, y según el art. 51 del IV. Convenio de Ginebra,
el Estado ocupante no puede obligar a personas protegidas a servir en sus
2329
US Military Tribunal, Nuremberg, sentencia de 11 de abril de 1949 (Ernst von Weizsäcker
et al., el denominado «Ministries Trial»), en: Trials of War Criminals, tomo XIV, pág. 308
y ss.
2330
Exposición de Motivos del VStGB, pág. 29. Tales conductas son comprendidas, en todo
caso, como crimen de guerra de obligar a participar en operaciones bélicas (véase el
número marginal 1090 y ss.).
2331
Wolfrum/Fleck, en: Fleck (editor), The Handbook of International Humanitarian Law, 2ª
edición (2008), nº 1410.
2332
Mientras que los servicios públicos de carácter militar son aquellos prestados bajo el
comando de una autoridad militar, para los servicios con fines militares no existe una
definición unitaria. En todo caso, los prisioneros de guerra no pueden ser utilizados para
servicios que sirvan exclusivamente a intereses militares, mientras sí puede recurrirse a
ellos para trabajos que bajo condiciones normales sirven para el mantenimiento de la vida
civil, aunque también unidades militares tengan provecho de ellos, cfr. al respecto Pictet
(editor), Geneva Convention III (1960), pág. 267 y s.
620 GERHARD WERLE
fuerzas armadas o hacerlos tomar parte en operaciones militares2333. En con-

clusión, esto significa que también el trabajo forzado con fines militares puede
ser subsumido en la descripción de la conducta punible. Si en cambio la pres-
tación de servicios no está prohibida en los Convenios de Ginebra, no existe
una conducta punible de obligar a prestar servicios en las fuerzas enemigas.
de la CPI2334.
2. Obligar a participar en operaciones bélicas

1090. El art. 8.2 b) xv) del Estatuto de la CPI describe como conducta pu-
nible forzar a miembros de la parte enemiga a participar en las operaciones
bélicas contra su propio país. Tampoco se puede forzar a personas que hayan
pertenecido antes del comienzo de la guerra a las fuerzas armadas del país
beligerante. También esta disposición, que sólo rige en conflictos armados
internacionales, busca evitar conflictos de lealtad, y se basa inmediatamente
en el art. 23 del Reglamento relativo a las Leyes y Costumbres de la Guerra
Terrestre.
1091. La prohibición protege a todos los miembros de la parte contraria
que se encuentren en una zona controlada por una parte del conflicto. La víc-
tima debe ser forzada a tomar parte en operaciones bélicas que están dirigidas
directamente contra su país2335. No hay consenso acerca de la cuestión de si
el tipo penal comprende también obligar a realizar conductas que no forman
parte inmediata de hostilidades armadas, sino que están conectadas de otra
forma con el esfuerzo bélico. Parece que la respuesta debe ser negativa, ya
que los Elementos de los Crímenes limitan la aplicación del art. 8.2 b) xv) del
Estatuto de la CPI sólo el obligar a participar en operaciones bélicas, mien-
tras que los Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 a) v) del Estatuto de la
2333
En profundidad respecto de estas regulaciones TPIY, sentencia de 31 de marzo de 2003
(Naletilić y Martinović, TC), parág. 250 y ss.
2334
Cfr. también Dörmann, Elements of War Crimes (2002), pág. 99. Acerca del empleo de
los términos «dolo» e «intent» cfr. el número marginal 396 y ss. Acerca de los requisitos
generales del aspecto interno del hecho, cfr. los números marginales 403 y ss. Sobre las
del hecho, cfr. el número marginal 401 y s.
2335
Cfr. Triffterer-Cottier, Rome Statute, 2ª edición (2008), art. 8 número marginal 163, nota
628, según quien el IV Convenio de Ginebra tiene un ámbito de aplicación más amplio,
pues prohibe cualquier trabajo no voluntario que esté relacionado con operaciones mili-
tares, sin que sea determinante si éstas se dirigen contra el Estado del que la persona es
nacional.
CPI no contiene referencias a obligar a servir en las fuerzas de una potencia

enemiga2336.
CPI2337.
VIII. Esclavitud
1093. El art. 4.2 f) del Protocolo Adicional II prohíbe «la esclavitud y la
trata de esclavos en todas sus formas». La prohibición de la esclavitud del artí-
culo 4.2 f) se aplica a «[t]odas las personas que no participen directamente en
las hostilidades, o que han dejado de participar en ellas, estén o no privadas de
libertad»2338. Aunque el Protocolo Adicional II sólo se aplica en los conflictos
armados no internacionales, la esclavitud también se prohíbe en los conflictos
internacionales, porque infringe el principio básico de trato humano, estable-
cido por ejemplo en el art. 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra, en el
art. 13 del III. Convenio de Ginebra, en el art. 27 del IV. Convenio de Ginebra
y en el art. 4.1 del Protocolo Adicional II2339.
1094. El Tribunal Penal para la ex Yugoslavia ha sostenido que las violacio-
nes a la prohibición de esclavitud que se produzcan en relación con un con-
flicto armado pueden ser castigadas como crimen de guerra2340. El Tribunal
entiende que los elementos del crimen de guerra son los mismos que los del
crimen contra la humanidad de esclavitud2341; por lo que puede referirse a lo
ya expuesto sobre este crimen2342.
1095. El art. 8.2 del Estatuto de la CPI no contempla un crimen de guerra
de esclavitud como tal. Sin embargo, en tanto la esclavitud se define como «el
2336
Cfr. Elementos de los Crímenes, para el art. 8.2 b) xv) del Estatuto de la CPI n° 1; Elementos
de los Crímenes, para el art. 8.2 a) v) del Estatuto de la CPI n° 1; Boddens Hosang, en: Lee
and Evidence (2001), pág. 174 y s. Para mayores detalles Triffterer-Cottier, Rome Statute,
2337
403 y ss. Acerca del empleo de los términos «dolo» e «intent» cfr. el número marginal 396
y ss.
2338
Cfr. el art. 4.1 del Protocolo Adicional II. Vid., Sandoz/Swinarski/Zimmermann-Junod,
Additional Protocols (1987), número marginal 4523.
2339
Vid. Sandoz/Swinarski/Zimmermann-Junod, Additional Protocols (1987), número margi-
nal 523.
2340
Vid TPIY, sentencia de 15 de marzo de 2002 (Krnojelac, TC), parág. 351 y ss.
2341
Vid. TPIY, sentencia de 15 de marzo de 2002 (Krnojelac, TC), parág. 356.
2342
Vid. número marginal 840 y ss.
622 GERHARD WERLE
ejercicio de los atributos del derecho de propiedad sobre una persona, o de

alguno de ellos»2343, esa conducta puede considerarse como manifestación del
tipo de «ultrajes contra la dignidad personal» como crimen de guerra, según
lo dispuesto en los arts. 8.2 b) xxi) y c) ii) del Estatuto de la CPI2344.
IX. Trabajos forzados (conflicto internacional)

1096. En su decisión de 31 de marzo de 2003, el Tribunal Penal Internacional
para la ex Yugoslavia señaló que los trabajos forzados («unlawful labor»)
en conflictos armados constituyen un crimen de guerra en los casos en los
que no se respeten las previsiones sobre trabajos forzados contenidas en los
Convenios de Ginebra (III. y IV. Convenio)2345. El caso decidido por el Tribunal
se había forzado a prisioneros a realizar labores militares de auxilio bajo con-
diciones de peligro (cavar trincheras cerca del frente, blindar —con sacos de
arena— ventanas al alcance del fuego enemigo, portar explosivos a través de
la línea de confrontación, rescatar cuerpos de soldados heridos o muertos)2346.
El Tribunal encontró a los acusados culpables de trabajos forzados por cons-
treñir a prisioneros de guerra a participar en desvalijamientos de casas, du-
rante los cuales se les hacía transportar muebles, electrodomésticos y otros
objetos2347, y por obligarles durante más de dos meses a cavar una zanja para
una tubería de agua en el jardín privado de uno de los acusados, con escasez
de agua y de comida y sin salario2348. Conforme al criterio del Tribunal Penal
Internacional para la ex Yugoslavia, por regla general el consentimiento de la
víctima no excluye la punibilidad de la conducta2349.
1097. Los trabajos forzados en sí no se encuentran recogidos como crimen
de guerra en el art. 8.2 del Estatuto de la CPI. En cuanto se trate de forzar a
2343
Vid. art. 7.2 c) del Estatuto de la CPI.
2344
Vid. número marginal 1078 y ss.
2345
Vid. TPIY, sentencia de 31 de marzo de 2003 (Naletilić y Martinović, TC), parág. 250.; TPIY,
sentencia de 17 de octubre de 2003 (Simić et al., TC), parág. 83 y ss.
2346
TPIY, sentencia de 31 de marzo de 2003 (Naletilić y Martinović, TC), parág. 268 y parág.
302.
2347
Cfr. TPIY, sentencia de 31 de marzo de 2003 (Naletilić y Martinović, TC), parág. 307 y ss.
2348
Cfr. TPIY, sentencia de 31 de marzo de 2003 (Naletilić y Martinović, TC), parág. 322 y ss.
2349
Vid. TPIY, sentencia de 31 de marzo de 2003 (Naletilić y Martinović, TC), parág. 258 y
s. Cfr. también el parág. 308, donde el TPIY señala que un eventual consentimiento del
prisionero de guerra de participar en saqueos sería irrelevante, ya que los saqueos en sí
serían ilícitos. Este criterio no resulta convincente, pues la finalidad de las disposiciones
de los Convenios de Ginebra III y IV, en lo que concierne al trabajo forzado, no es evitar la
participación voluntaria de prisioneros de guerra en delitos.
realizar trabajos de auxilio militar, deberá aplicarse, por regla general, el art.
8.2 a) v) del Estatuto de la CPI.
X. Sanción sin proceso debido

1. Conflicto internacional
1098. El art. 8.2 a) vi) del Estatuto de la CPI garantiza a los prisioneros
de guerra y otras personas protegidas el derecho a un juicio justo e impar-
cial. La disposición se basa en el art. 130 del III. Convenio de Ginebra y en
el art. 147 del IV. Convenio de Ginebra. También el art. 2 f) del Estatuto del
TPIY contiene una disposición equivalente. Estas regulaciones caracterizan la
privación «de su derecho a ser juzgada legítima e imparcialmente según las
prescripciones del presente Convenio» como infracción grave de los tratados.
Por medio del art. 85.4 e) del Protocolo Adicional I, la aplicación de este prin-
cipio se extiende a todas las personas protegidas según los cuatro Convenios
de Ginebra. Para la determinación de los derechos procesales, los Elementos
de los Crímenes para el art. 8.2 a) vi) del Estatuto de la CPI se refieren «en
particular» a las garantías reguladas en el III. y IV. Convenio de Ginebra2350.
1099. Estas Convenciones garantizan el derecho a un proceso independiente e impar-
cial (art. 84.2 III. Convenio de Ginebra), el derecho a la información a la Potencia protecto-
ra lo antes posible en caso de que la Potencia detenedora haya decidido incoar diligencias
judiciales contra un prisionero de guerra (art. 104 III. Convenio de Ginebra), el derecho a
una comunicación sin demora sobre los motivos de la acusación (art. 104 III. Convenio de
Ginebra y art. 71.2 del IV. Convenio de Ginebra), el principio de legalidad (art. 99.1 del III.
Convenio de Ginebra2351, art. 67 del IV. Convenio de Ginebra), el principio ne bis in idem
(art. 86 del III. Convenio de Ginebra, art. 117.3 del IV. Convenio de Ginebra), el derecho
a ser informado de su derecho de apelación (art. 106 del III. Convenio de Ginebra, art. 73
del IV. Convenio de Ginebra), la posibilidad de defenderse y ser asistido por un defensor
cualificado (art. 99.3 del III. Convenio de Ginebra), el derecho de recibir, en tiempo debi-
do y en un idioma comprensible, copia de la acusación y otros documentos del proceso
(art. 105.4 del III. Convenio de Ginebra), el derecho de un prisionero de guerra acusado a
que lo asista un camarada prisionero (art. 105.1 del III. Convenio de Ginebra), el derecho
del acusado a que lo defienda un abogado cualificado de su elección (art. 105.1 del III.
2350
Cfr. Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 a) vi) del Estatuto de la CPI nº 1.
2351
Según el art. 99.1 del III. Convenio de Ginebra ningún prisionero de guerra puede ser
perseguido o castigado judicialmente a causa de una conducta que no haya estado
expresamente prohibida por leyes del Estado de custodia o por el derecho internacional
en vigor al tiempo de su comisión. Una regulación análoga esta recogida en el art. 67 del
IV. Convenio de Ginebra.
624 GERHARD WERLE
Convenio de Ginebra, art. 72.1 del IV. Convenio de Ginebra2352), el derecho de hacer valer
los medios de prueba necesarios para su defensa, en particular de hacer que se cite y tomar
declaración a testigos (art. 105.1 del III. Convenio de Ginebra, art. 72.1 del IV. Convenio
de Ginebra), así como también el derecho de ser asistido por un intérprete (art. 105.1 del
III. Convenio de Ginebra, art. 72.3 del IV. Convenio de Ginebra). La pena de muerte puede
ser aplicada en algunos casos cualificados (art. 100 del III. Convenio de Ginebra, art. 68
del IV. Convenio de Ginebra). El proceso para criminales de guerra debe ser conocido por
los mismos tribunales y siguiendo el mismo procedimiento que respecto de las personas
pertenecientes a las fuerzas armadas del Estado de custodia (art. 102 del III. Convenio de
Ginebra).
1100. La expresión «en particular» en los Elementos de los Crímenes deja
claro que otras garantías procesales reconocidas deben ser igualmente ob-
servadas2353. Existen disposiciones relevantes en varios tratados de derechos
humanos. El artículo 75.3 y.4 del Protocolo Adicional I, contiene una lista
no exhaustiva de garantías judiciales, entre las que se encuentran la notifica-
ción inmediata al acusado de las alegaciones en su contra, sus derechos y sus
medios de defensa, que sólo puede condenarse a alguien sobre la base de su
responsabilidad penal individual, la prohibición de castigo penal retroactivo,
la presunción de inocencia hasta que se pruebe la culpabilidad y el derecho a
estar presente en el juicio.
1101. La penalización, según el derecho internacional, de la privación de
los derechos procesales fundamentales, ha sido reconocida en distintos pro-
cesos de la posguerra. Personas responsables de procesos en los que se actuó
con acusaciones o material de prueba falsos han sido castigadas como cri-
minales de guerra, al igual que aquellas responsables de negar el derecho de
defensa y a un intérprete2354. Cabe destacar en este contexto el «Justice Trial»
en Nuremberg2355. En este proceso se trató, entre otros asuntos, la deportación
de civiles desde los territorios ocupados por Alemania hacia el territorio del
Reich, en donde a continuación tenían lugar procedimientos arbitrarios, que
terminaban en muchos casos con pena de muerte y ejecuciones.
2352
Según el art. 72.2 del IV. Convenio de Ginebra, al acusado debe en todo caso ser asistido
por un defensor de oficio. Al defensor debe garantizársele del acceso al acusado y a los
testigos.
2353
Triffterer-Dörmann, Rome Statute, 2ª edición (2008), art. 8 número marginal 25;
2354
US Military Commission Shanghai, sentencia de 15 de abril de 1946 (Shigeru Sawada),
en: UNWCC, Law Reports of Trials of War Criminals V, 1, pág. 12 y s.
2355
US Military Tribunal, Nuremberg, sentencia de 4 de diciembre de 1947 (Josef Altstötter et
al., el denominado «Justice Trial»), en: Trials of War Criminals, tomo III, pág. 954, 1046 y
ss.
1102. La sentencia del «Justice Trial» explica por qué estos procedimientos
judiciales no podían valorarse como un proceso debido:
«The trials [...] did not approach even a semblance of fair trial or justice. The accused [...]
were arrested and secretly transported to Germany and other countries for trial. They were de-
nied the right to introduce evidence, to be confronted by witnesses against them, or to present
witnesses in their own behalf. They were tried secretly and denied the right of counsel of their
own choice, and occasionally denied aid of any counsel. No indictment was served in many ins-
tances and the accused learned only a few moments before the trial of the nature of the alleged
crime for which he was to be tried. The entire proceedings from beginning to end were secret
and no public record was allowed to be made of them»2356.
1103. Conforme al art. 8.2 a) vi) del Estatuto de la CPI, es punible la con-
ducta de privar a la víctima de un juicio justo e imparcial. Que se alcance este
estándar dependerá de las circunstancias en cada caso individual, podría no
bastar con el incumplimiento de una garantía judicial.2357 Para la comisión del
crimen no es necesario que la acción del autor sea la causa de que se castigue
penalmente a una persona protegida. Así, el tipo penal se realiza también, a
saber, cuando la víctima comete suicidio antes de la ejecución de la pena2358.
Si en cambio resulta la absolución del acusado a pesar de vicios del procedi-
miento, no se cumpliría el tipo penal. El hecho no alcanzaría en estos casos la
gravedad necesaria para llegar a ser un crimen de derecho internacional2359.
1104. El aspecto interno del hecho requiere dolo2360. También basta con
que concurra indirect intent2361.
2356
U.S. Military Tribunal Nuremberg, sentencia de 4 de diciembre de 1947 (Josef Altstötter
et al., el denominado «Justice Trial»), en: Trials of War Criminals, tomo III, 954, pág. 954
y ss.
2357
Cfr. Triffterer-Dörmann, Rome Statute, 2ª edición (2008), art. 8 número marginal 25, en
cuanto se refiere a los Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 c) iv) del Estatuto de la
CPI, que regulan una ofensa similar para conflictos armados sin carácter internacional
y donde se señala, en la nota 59, que «la Corte debe considerer si, atendidas todas las
circunstancias del caso, el efecto cumulativo de los factores con respecto a las garantías
privó a la persona o a las personas de un juicio imparcial». Cfr. el número marginal 1105
y ss.
2358
Dörmann, en: Lee (editor), The International Criminal Court, Elements of Crimes and
Rules of Procedure and Evidence (2001), 124, pág. 135 y s.
2359
De igual modo, la comparación con el art. 8.2 c) iv) del Estatuto de la CPI, que también
castiga la infracción de derechos procesales, apoya esta interpretación, ya que esa norma
también supone asimismo por lo menos una condena.
2360
2361
Acerca del concepto de wilfulness cfr. los números marginales. 1017 y s. Acerca de las
626 GERHARD WERLE
2. Conflicto no internacional
1105. El art. 8.2 c) iv) del Estatuto de la CPI describe como conducta pu-
nible, en relación con los conflictos armados no internacionales, dictar conde-
nas y efectuar ejecuciones «sin sentencia previa pronunciada por un tribunal
constituido regularmente y que haya ofrecido todas las garantías judiciales
generalmente reconocidas como indispensables»2362. El tipo penal se basa en
el artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra2363.
1106. A partir de los Elementos de los Crímenes cabe distinguir entre las
tres formas alternativas de conducta típica: las ejecuciones sin sentencia pre-
via, la condena pronunciada por un tribunal constituido irregularmente y la
lesión de garantías procesales fundamentales2364. Atendidas todas las circuns-
tancias del caso, el proceso, considerado como un todo, debe aparecer como
injusto2365. En los Elementos de los Crímenes se hace referencia también a
que las regulaciones del Estatuto de la CPI respecto de las distintas formas de
participación permanecen intactas, de modo que el autor no tiene que haber
pronunciado la sentencia personalmente2366.
1107. Los Elementos de los Crímenes no señalan cuáles son en particular
las garantías generalmente reconocidas en un proceso judicial. En todo caso,
y dado su casi idéntico tenor literal, puede recurrirse al art. 6.2 del Protocolo
Adicional II para la interpretación del art. 3.1 d) común a los cuatro Convenios
de Ginebra, y con ello también del art. 8.2 c) iv) del Estatuto de la CPI2367. El
art. 6.2 del Protocolo Adicional II contiene una lista no exhaustiva de garan-
tías mínimas para la imposición de una pena o la ejecución de una condena,
que deben ser respetadas también en conflictos armados no internacionales.
De manera análoga al art. 75.4 del Protocolo Adicional incluye, entre otras, la
2362
Vid. igualmente el art. 4 g) del Estatuto del TPIR y el art. 3 g) del Estatuto del TESL.
2363
Cfr. también el art. 4 b) y g) del Estatuto del TPIR. La única diferencia en el tenor literal
radica en que en los Convenios de Ginebra se hace referencia a las garantías judiciales
reconocidas como indispensables por los «pueblos civilizados». Tal formulación se
consideró anticuada al momento de la redacción del Estatuto de la CPI, por lo cual se la
reemplazó. Cfr. La Haye, en: Lee (editor), The International Criminal Court, Elements of
Crimes and Rules of Procedure and Evidence (2001), 207, pág. 212.
2364
Cfr. los Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 c) iv) del Estatuto de la CPI, nº 4.
2365
Cfr. los Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 c) iv) del Estatuto de la CPI, nº 5, nota
59.
2366
Cfr. los Elementos de los Crímenes para el art. 8.2) c) iv) del Estatuto de la CPI, nº 1, nota
58.
2367
Cfr. Sandoz/Swinarski/Zimmermann-Pilloud/Pictet, Additional Protocols (1987), número
marginal 3084; Triffterer-Zimmermann, Rome Statute, 2ª edición (2008), art. 8 número
marginal 296.
información sin demora de la infracción que se le atribuya, garantía de todos

los derechos y medios de defensa necesarios, la garantía de que la condena se
base en la responsabilidad criminal individual, la prohibición de la aplicación
retroactiva de penas, la presunción de inocencia hasta que se pruebe la culpa-
bilidad y el derecho de hallarse presente al ser juzgado.
1108. Al igual que el art. 3.1 d) común a los cuatro Convenios de Ginebra,
el art. 8.2 c) iv) del Estatuto de la CPI requiere un tribunal regularmente cons-
tituido. Con ello quedan prohibidos tribunales especiales constituidos ad
hoc2368. La formulación presenta problemas cuando pretende aplicarse a partes
no estatales de un conflicto, como por ejemplo grupos rebeldes, ya que éstos
probablemente no podrán constituir tribunales ordinarios2369. Acertadamente,
el art. 6 del Protocolo Adicional II requiere, en lugar de un tribunal regular-
mente constituido, uno que asegure las garantías sustanciales de independen-
cia e imparcialidad2370. Lamentablemente, esta disposición no fue recogida en
el Estatuto de la CPI.
1109. Las autoridades estatales son libres de perseguir penalmente a com-
batientes o a civiles por crímenes que hayan cometido en relación con el con-
flicto armado (interno)2371. También puede ser impuesta la pena de muerte,
mientras el derecho estatal aplicable la autorice y ésta no esté prohibida por
el derecho internacional para el caso concreto2372.
2368
Cfr. Gasser, en: Fleck (editor), The Handbook of International Humanitarian Law, 2ª edición
(2008), nº 569. Acerca de la valoración jurídica de los procesos penales que según está
previsto tendrán lugar ante comisiones militares estadounidenses contra los denominados
«unlawful combanants», personas aprehendidas por Estados Unidos principalmente
a causa de su conflicto con Afganistán, cfr. Fletcher, Journal of International Criminal
Justice 4 (2006), pág. 442 y ss.; Stuckenberg Juristenzeitung 2006, pág. 1142 y ss.; Vagts,
American Journal of International Law 101 (2007), pág. 35 y ss. y las contribuciones
de Dorf, Maxwell/Watts, Steward, Fletcher, Meyer, Mettraux, en Journal of International
2369
Cfr. Triffterer-Zimmermann, Rome Statute, 2ª edición (2008), art. 8 número marginal 295;
más detalles en Somer, International Review of the Red Cross 89 (2007), pág. 655 y ss.
2370
Cfr. Sandoz/Swinarski/Zimmermann-Junod, Additional Protocols (1987), número marginal
4600.
2371
4597.
2372
Un ejemplo de prohibición de la pena de muerte corforme al derecho internacional se
encuentra en el art. 6.4 del Protocolo Adicional II, que prohibe la condena a pena de
muerte de personas que al momento del hecho fueran menores de 18 años, y su ejecución
en casos de mujeres embarazadas y madres de niños de corta edad. El art. 3 común a los
cuatro Convenios de Ginebra no contiene una prohibición análoga.
628 GERHARD WERLE
1110. El aspecto interno del hecho requiere dolo2373. También basta con
que concurra indirect intent2374.
3. Los castigos colectivos

1111. El Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda y el del
Tribunal Especial para Sierra Leona se refieren a «castigos colectivos» como
un crimen de guerra separado, distinto del crimen de guerra de denegación de
un juicio justo2375. El Tribunal Especial para Sierra Leona ha resuelto que este
crimen consiste en imponer un castigo de manera indiscriminada y colectiva
sobre personas, por actos que pueden haber cometido o no2376, vale decir, un
castigo que se impone arbitrariamente, sin establecer responsabilidad indivi-
dual «through some semblance of due process and without any real attempt
to identify the perpetrators, if any»2377.
1112. Los castigos colectivos están expresamente prohibidos bajo el art.
87.3 del III. Convenio de Ginebra, el art. 33 del IV. Convenio de Ginebra, al art.
75.2 d) del Protocolo Adicional I y el art. 4.2 b) del Protocolo Adicional I. Esta
prohibición es un corolario del principio de responsabilidad individual, una
garantía fundamental, especialmente en procesos criminales2378. Con todo,
los castigos colectivos no necesariamente tienen lugar después de un proceso
judicial o adoptan la forma de sanciones penales. La noción se refiere, más
ampliamente, a cualquier clase de castigo u hostigamiento inflingido a perso-
nas individuales o a grupos enteros de personas, ya sea por actos que hayan
2373
2374
Cfr. los números marginales 399 y 1018 y s. Acerca de las consecuencias que la jurispru-
dencia más reciente del TPIY tiene para el aspecto interno del hecho, cfr. el número
marginal 401 y s.
2375
Sobre castigos colectivos, cfr. el art. 4 b) del Estatuto del TPIR y el art. 3 b) del Estatuto del
TESL; sobre el crimen de «[l]a aprobación de sentencias y la realización de ejecuciones sin
un fallo previo pronunciado por un tribunal constituido regularmente y que haya ofrecido
todas las garantías judiciales consideradas indispensables por lospueblos civilizados», cfr.
el art. 4 g) del Estatuto del TPIR y el art. 3 g) del del Estatuto del TESL.
2376
Cfr. TESL, sentencia de 20 de junio de 2007 (Brima et al., TC), parág. 676; TESL, sentencia
de 2 de agosto de 2007 (Fofana y Kondewa, TC), parág. 180; TESL, sentencia de 2 de
2377
Cfr. TESL, sentencia de 20 de junio de 2007 (Brima et al., TC), parág. 680. Acerca del estatus
de la prohibición de castigo colectivo en el derecho consuetudinario y en la jurisprudencia
relevante del tiempo posterior a la segunda Guerra Mundial, cfr. TESL, sentencia de 2 de
agosto de 2007 (Fofana y Kondewa, TC), parág. 178 y ss.
2378
Vid. el art. 75.4 b) del Protocolo Adicional I y el art. 6.2 b) del Protocolo Adicional II; Sandoz/
Swinarski/Zimmermann-Junod, Additional Protocols (1987), número marginal 4535.
cometido o no2379. Podrían, por ejemplo, consistir en confiscación arbitraria

de propiedad2380. El Tribunal Especial para Sierra Leona ha señalado que mu-
tilaciones y otras formas de violencia física, homicidios ilegítimos, saqueos,
secuestros y destrucción de la propiedad civil se contaban entre las tácticas
utilizadas por las partes del conflicto en ese Estado para castigar a la pobla-
ción civil por su presunta simpatía o colaboración con el enemigo2381.
1113. El Estatuto de la CPI no sanciona específicamente el castigo colec-
tivo en cuanto a tal. Si se trata de un castigo impuesto sin un juicio justo, en
un procedimiento judicial, cabría castigar dicha conducta como crimen de
guerra de denegación de un juicio justo (art. 8.2 a) vi) en conflictos armados
internacionales y art. 8.2 c) iv) en conflictos armados sin carácter internacio-
nal). Otras conductas estarían normalmente cubiertas por otros crímenes de
guerra conforme al Estatuto2382.
XI. Confinamiento ilegal (conflicto internacional)

1114. El confinamiento ilegal de personas protegidas está descrito como
conducta punible en el art. 8.2 a) vii) tercera alternativa, del Estatuto de la
CPI. Un tipo penal homólogo se encuentra en el art. 2 g) segunda alternati-
va del Estatuto del TPIY. La disposición se basa en distintas normas del IV.
Convenio de Ginebra. Según el art. 147 del IV. Convenio de Ginebra, el con-
finamiento ilegal de civiles constituye una infracción grave del tratado. En
conflictos armados no internacionales, el confinamiento ilegal no es punible,
ni en virtud del Estatuto de la CPI ni como crimen de guerra conforme al de-
recho internacional consuetudinario2383.
2379
Vid. Sandoz/Swinarski/Zimmermann-Junod, Additional Protocols (1987), número mar-
ginal 4535; Pictet (editor), Geneva Convention IV, Commentary (1958), pág. 225; Sandoz/
Swinarski/Zimmermann-Pilloud/de Preux, Additional Protocols (1987), número margi-
nal 3055.
2380
Cfr. TESL, sentencia de 20 de junio de 2007 (Brima et al., TC), parág. 681; TESL, sentencia
de 2 de agosto de 2007 (Fofana y Kondewa, TC), parág. 179; Sandoz/Swinarski/Zimmer-
mann-Junod, Additional Protocols (1987), número marginal 3055.
2381
Cfr., a saber, TESL, sentencia de 20 de junio de 2007 (Brima et al., TC), parág. 1430 y ss.;
TESL, sentencia de 2 de agosto de 2007 (Fofana y Kondewa, TC), parágs. 842 y ss., 899 y
ss.
2382
Vid. Asimismo Henckaerts/Doswald-Beck, Customary International Humanitarian Law,
tomo I (2005), pág. 374 y ss.
2383
Cfr. la exposición de motivos del VStGB, pág. 28.
630 GERHARD WERLE
1115. También los primeros tres Convenios de Ginebra contienen detalladas regu-
laciones que prohíben el confinamiento de personas protegidas2384. Sin embargo, las vio-
laciones de estas normas no constituyen violaciones graves del tratado. Por eso, el con-
finamiento ilegal de personas protegidas según estos tres convenios, es decir, sobre todo
heridos, enfermos y prisioneros de guerra, no es punible en virtud del art. 8.2 a) vii) del
Estatuto de la CPI2385.
1116. En su sentencia contra Mucić et al., el Tribunal Penal Internacional
para la ex Yugoslavia interpretó el crimen de guerra de confinamiento ilegal
a la luz de las disposiciones relevantes del IV. Convenio de Ginebra2386. El
Tribunal expresa que el tipo penal comprende dos casos. En el primero, ya el
encarcelamiento de personas protegidas puede ser ilícito y punible, ya que la
libertad personal de los civiles debería ser garantizada en principio también
durante los conflictos armados. En todo caso, bajo algunas circunstancias el
encarcelamiento de personas protegidas podría estar justificado, por ejemplo,
si un civil, por su comportamiento, amenazare a una de las partes, o se en-
contrare fundadamente bajo sospecha de tal actuar2387. Sin embargo, también
2384
En ellas se regulan tanto las condiciones de la prisión como también las garantías jurídicas
de los prisioneros. Así, según el art. 28 del I. Convenio de Ginebra las personas encargadas
de satisfacer las necesidades sanitarias y espirituales de la parte adversa sólo pueden ser
retenidos en cuanto lo hagan necesario el estado de salud, las necesidades espirituales y el
número de los prisioneros de guerra. En todo caso, estas personas deben ser devueltas a
la parte en conflicto a la que pertenezcan «tan pronto como haya una vía abierta para su
regreso y las circunstancias militares lo permitan» (art. 30.1 del I. Convenio de Ginebra).
El I. Convenio de Ginebra prohibe en su art. 32 la retención del personal sanitario de
Estados neutrales. Según el art. 36 del II. Convenio de Ginebra el personal religioso,
médico y sanitario de los barcos hospitales y sus tripulaciones no podrá ser capturado. Si
no obstante fueren tomados prisioneros, las personas afectadas deben ser devueltas tan
pronto como sea posible, según el art. 37. El III. Convenio de Ginebra contiene detalladas
regulaciones acerca de las condiciones en que se ha de mantener a los prisioneros de
guerra. El art. 21 permite el internamiento de prisioneros de guerra, prohibe sin embargo
su confinamiento, salvo que sea necesario para la protección de su salud. Según el art. 22,
el internamiento sólo puede llevarse a cabo en establecimientos situados en tierra firme
y con todas las garantías de higiene y salubridad. El art. 118 dispone que los prisioneros
de guerra deben ser puestos en libertad y repatriados tan pronto como terminen las
hostilidades activas.
2385
Cfr. en este contexto el número marginal 1119 y ss.
2386
Cfr. en particular las reglas contenidas en los arts. 5, 27, 41-43 y 78 del IV. Convenio de
Ginebra.
2387
Cfr. TPIY, sentencia de 16 de noviembre de 1998 (Mucić et al., TC), parág. 576; confirmada
por TPIY, sentencia de 20 de febrero de 2001 (Mucić et al., AC), parág. 320 y ss. Cfr.
también TPIY, sentencia de 17 de diciembre de 2004 (Kordić y Čerkez, AC), parág. 69 y ss.
En opinión del Tribunal, se consideran como ejemplos de tales amenazas en primera línea
al sabotaje y al espionaje.
aquí el encarcelamiento sería aplicable sólo como último recurso2388. Un in-

ternamiento sólo a causa de posiciones políticas, nacionalidad o sexo de los
civiles, o como pena colectiva, no es aceptable en ningún caso2389. El tipo se
cumpliría, en segundo lugar, cuando en una aprehensión en sí legítima se in-
fringiesen los derechos del afectado2390. El art. 43 del IV. Convenio de Ginebra
prevé un sistema de examen periódico de las condiciones de la detención, que
es una piedra angular del tratado2391.
1117. A la luz de esta decisión deben interpretarse también los Elementos
de los Crímenes para el art. 8.2 a) vii) tercera alternativa. Allí se aclara que no
sólo el encarcelamiento ilegítimo, sino además el mantenimiento de la deten-
ción pueden ser punibles. La segunda forma alternativa de conducta típica se
refiere sobre todo a casos de violación de derechos procesales después del en-
carcelamiento2392. Si la detención se mantiene aunque su motivo original haya
dejado de existir, dicha conducta podría asimismo ser punible.
CPI2393.
XII. Demora en la repatriación (conflicto internacional)

1119. Según el art. 85.4 b) del Protocolo Adicional I, la demora injustifica-
da en la repatriación de prisioneros de guerra o de personas civiles en conflic-
tos armados internacionales constituye una infracción grave del Protocolo y
con ello un crimen de guerra. Sin embargo, este tipo penal no fue acogido en
el Estatuto de la CPI. En muchos casos, empero, los requisitos del tipo penal
2388
Cfr. TPIY, sentencia de 16 de noviembre de 1998 (Mucić et al., TC), parág. 576. Triffterer-
Fenrick, Rome Statute, 2ª edición (2008), art. 8 número marginal 18, parte de la base
de que el crimen de confinamiento ilegal sería difícil de probar debido al margen de
discrecionalidad de la parte del conflicto.
2389
Cfr. TPIY, sentencia de 16 de noviembre de 1998 (Mucić et al., TC), parágs. 567 y 577;
Triffterer-Dörmann, Rome Statute, 2ª edición (2008), art. 8 número marginal 28.
2390
Cfr. TPIY, sentencia de 16 de noviembre de 1998 (Mucić et al., TC), parágs. 583 y 1135.
2391
Cfr. TPIY, sentencia de 16 de noviembre de 1998 (Mucić et al., TC), parágs. 579 y s., 1135,
1141.
2392
Cfr. Dörmann, en: Lee (editor), The International Criminal Court, Elements of Crimes and
Rules of Procedure and Evidence (2001), 124, pág. 138; Triffterer-Dörmann, Rome Statute,
2393
Acerca de los requisitos generales en cuanto al aspecto interno del hecho cfr. los números
marginales 403 y ss. Acerca de las consecuencias que la jurisprudencia más reciente del
TPIY tiene para el aspecto interno del hecho, cfr. el número marginal 401 y s.
632 GERHARD WERLE
de confinamiento ilegal2394 pueden ser también satisfechos por la demora in-

justificada en la repatriación de civiles2395. La demora en la repatriación de pri-
sioneros de guerra, en cambio, no queda comprendida en ninguno de los tipos
penales del Estatuto de la CPI2396; en este caso el Estatuto marca un retraso
frente al derecho internacional consuetudinario2397. En conflictos armados no
internacionales, la conducta en cuestión no es punible según el derecho inter-
1120. El art. 85.4 b) del Protocolo Adicional I retoma regulaciones de los
Convenios de Ginebra. El art. 109.1 del III. Convenio de Ginebra obliga a las
partes del conflicto a repatriar a prisioneros de guerra gravemente heridos
o enfermos. Según el art. 118.1 del III. Convenio de Ginebra, tras haber fi-
nalizado las hostilidades activas, todos los prisioneros de guerra deben ser
repatriados; una regulación similar se contiene en el art. 134 del IV. Convenio
de Ginebra para los civiles internados. Según el art. 35.1 del IV. Convenio de
Ginebra no se puede —en principio— prohibir a los civiles que se encuentren
en el territorio de la parte contraria el abandono de ese territorio. Si se actúa
contrariando estas disposiciones sin una causa justificada, se cumpliría el tipo
penal de demora en la repatriación2398.
1121. El aspecto interno del hecho requiere dolo. Es suficiente, como se
colige del uso de la palabra «wilful» («intencionalmente») en el art. 85.4 del
Protocolo Adicional I, con la existencia de indirect intent2399.
XIII. Toma de rehenes

1122. La toma de rehenes está descrita como conducta punible para con-
flictos armados internacionales en el art. 8.2 a viii) del Estatuto de la CPI y
2394
Cfr. supra el número marginal 1114 y ss.
2395
Cfr. la exposición de motivos del VStGB, pág. 29.
2396
La devolución tardía de prisioneros de guerra tampoco está comprendida por el art. 8.2 a)
vii) tercera alternativa del Estatuto de la CPI (confinamiento ilegal), ya que este tipo penal
sólo protege a personas civiles. El III. Convenio de Ginebra no reconoce el confinamiento
ilegal como infracción grave, cfr. Triffterer-Fenrick, Rome Statute, 2ª edición (2008), art. 8
número marginal 7.
2397
pág. 588.
2398
Cfr. Sandoz/Swinarski/Zimmermann-Zimmermann, Additional Protocols (1987), número
marginal 3508.
2399
Acerca del concepto de wilfulness cfr. el número marginal 1017 y s. Acerca de las conse-
cuencias que la jurisprudencia más reciente del TPIY tiene para el aspecto interno del
hecho, cfr. el número marginal 401 y s.
para conflictos armados no internacionales en el art. 8.2 c) iii) del Estatuto de

la CPI. Haciendo abstracción del círculo de personas protegidas, los requisitos
para la punibilidad de la conducta son iguales para ambas clases de conflic-
to2400.
1123. El art. 34.4 del IV. Convenio de Ginebra, así como el art. 75.2 c) del Protocolo
Adicional I contienen una prohibición de tomar rehenes en relación con un conflicto ar-
mado internacional. Según el art. 147 del IV. Convenio de Ginebra, tal toma de rehenes
constituye una infracción grave del tratado. El artículo 3 común a los cuatro Convenios
de Ginebra, así como el art. 4.2 c) del Protocolo Adicional II, prohíben la toma de rehenes
también en conflictos armados no internacionales. Originalmente sólo el matar a prisione-
ros de guerra era considerado como crimen de guerra2401, pudiendo incluso ser justificado
en ciertos casos2402. Ya en el IV. Convenio de Ginebra se consideró la toma de rehenes en
sí misma como una infracción grave del tratado2403. La misma formulación fue adoptada
en el art. 75 del Protocolo Adicional I. También el Tribunal Penal Internacional para la ex
Yugoslavia condenó al acusado en el caso BlaškiĆ no sólo por la muerte de rehenes, sino
también por la toma de rehenes como tal, que tuvo lugar con la intención de conseguir
la libertad de prisioneros utilizando chantaje y de obligar al enemigo a la suspensión de
operaciones militares2404.
1124. El delito supone, según los Elementos de los Crímenes, que el autor
se apodere de una o más personas y las retenga como prisioneras o de otro
modo como rehenes2405. La toma de rehenes no debe necesariamente aconte-
cer contra la voluntad del rehén, mientras sólo una parte del conflicto tenga la
facultad de disponer del rehén y a través de esa vía quiera imponer a la parte
2400
Cfr. también el art. 2 h) del Estatuto del TPIY y el art. 4 c) del Estatuto del TPIR. El
TPIY caracteriza los requisitos del tipo para ambas clases de conflicto como similares
(«similar»), cfr. TPIY, sentencia de 3 de marzo de 2000 (Blaskić, TC), parág. 158. También
Zimmermann remite, para los requisitos del art. 8.2 c) iii) del Estatuto de la CPI, al art. 8.2
a) viii) del Estatuto de la CPI, cfr. Triffterer-Zimmermann, Rome Statute, 2ª edición (2008),
art. 8 número marginal 291. Los Elementos de los Crímenes son idénticos para ambos
tipos penales, con excepción del círculo de personas protegidas.
2401
Cfr. art. 6 b) del Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg. El Tribunal
Militar Internacional de Nuremberg caracteriza la prohibición como parte de las leyes y
costumbres de la guerra, expresadas en el art. 46 del Reglamento relativo a las Leyes y
Costumbres de la Guerra Terrestre, cfr. al respecto y acerca del desarollo del tipo penal
2402
Cfr. US Military Tribunal, Nuremberg, sentencia del 19 de febrero de 1948 (Wilhelm List et
al., el denominado «Hostage Trial«), en: Trials of War Criminals XI, 1230, pág. 1248 y ss.
2403
Cfr. también Pictet (editor), Geneva Convention IV (1958), pág. 600 y s.
2404
TPIY, sentencia de 3 de marzo de 2000 (BlaškiĆ, TC), parág. 701; TESL, sentencia de 2 de
marzo de 2009 (Sesay et al., TC), parág. 236 y ss.
2405
Cabe apreciar que la retención de personas protegidas puede ser conforme a derecho bajo
ciertas circunstancias, como por ejemplo cuando se toma tal medida para proteger a los
civiles o como medida de seguridad, cfr. TPIY, sentencia de 3 de marzo de 2000 (Blaskić,
TC), parág. 158.
634 GERHARD WERLE
contraria el otorgamiento de beneficios para sí2406. En conflictos armados in-

ternacionales son protegidos principalmente los civiles, ya que la toma de re-
henes es considerada una infracción grave sólo en el IV. Convenio de Convenio
de Ginebra. El círculo de personas protegidas en conflictos no internacionales
debe ser determinado según el art. 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra
y se amplía así asombrosamente, llegando a incluir a ex combatientes2407.
1125. Además, el autor debe amenazar con matar a la víctima, herirla o
mantenerla prisionera2408.
1126. En lo subjetivo es exigible —además del dolo sobre los elementos ob-
jetivos (art. 30 del Estatuto de la CPI)2409— como elemento subjetivo especial,
la intención del autor de obligar a un Estado, una organización internacional,
un grupo de personas, o una persona natural o jurídica, a llevar a cabo una
acción u omisión como condición expresa o tácita para mantener la seguridad
de la víctima o para obtener su liberación2410. El autor debe entonces esperar
una concesión o beneficio2411. Este elemento subjetivo especial no resulta del
texto mismo del Estatuto, sino de los Elementos de los Crímenes, que por su
parte siguen lo establecido en el art. 1.1 de la Convención Internacional Contra
la Toma de Rehenes de 17 de diciembre de 19792412.
2406
marginal 3051 y s.
2407
Cfr. el número marginal 1032 y s.
2408
Cfr. TPIY, sentencia de 29 de julio de 2004 (BlaškiĆ, AC), parág. 639; TPIY, sentencia de
3 de marzo de 2000 (BlaškiĆ, TC), parág. 158; TPIY, sentencia de 26 de febrero de 2001
(Kordić y Čerkez, TC), parág. 314.
2409
Acerca del empleo de los términos «dolo» e «intent», cfr. el número marginal 396 y
ss. Acerca de los requisitos generales del aspecto interno del hecho, cfr. los números
2410
Cfr. los Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 a) viii) del Estatuto de la CPI, nº 1-3;
Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 c) iii) del Estatuto de la CPI, nº 1-3. Aquí,
los Elementos de los Crímenes provocan un ensanchamiento de la zona de punibilidad,
expresamente permitido por el art. 30 del Estatuto de la CPI, cfr. los números marginales 429
y ss.
2411
Cfr. TPIY, sentencia de 3 de marzo de 2000 (Blaskić, TC), parág. 158.
2412
Anexo al ONU Doc. A/RES/34/146; 18 ILM (1979), pág. 1456 y ss. Se trata de un
tratado que no ha surgido en el contexto del derecho internacional humanitario, y que
mayoritariamente no es considerado como parte del derecho internacional humanitario,
cfr. Dörmann, en: Lee (editor), The International Criminal Court, Elements of Crimes and
Rules of Procedure and Evidence (2001), 124, pág. 138 y s. El art. 1.1 de la Convención
reza: «Toda persona que se apodere de otra (que en adelante se denominará «el rehén»)
o la detenga, y amenace con matarla, herirla o mantenerla detenida a fin de obligar a un
tercero, a saber, un Estado, una organización intergubernamental, una persona natural
o jurídica o un grupo de personas, a una acción u omisión como condición explícita o
XIV. Deportación o traslado forzoso de la población civil

1127. Henckaerts, Jean Marie: Deportation and Transfer of Civilians in Time of War,
Vanderbilt Journal of Transnational Law 26 (1993), pág. 469 y ss.; Lehmler, Lutz: Die
Strafbarkeit von Vertreibungen aus ethnischen Gründen im bewaffneten nicht-interna-
tionalen Konflikt (1999); Meron, Theodor: Deportation of Civilians as a War Crime under
Customary Law, en: Meron, Theodor, War Crimes Law Comes of Age (1998), pág. 142 y
ss.
1128. El art. 8.2 a) vii) primera y segunda variante del Estatuto de la CPI
penaliza la deportación o traslado ilegales de personas protegidas. Se trata
de una infracción grave del IV. Convenio de Ginebra2413, de tal modo que sólo
está protegida la población civil, no así en cambio los prisioneros de guerra o
los heridos. Una regulación con el mismo contenido se encuentra en el art. 8.2
b) viii) segunda alternativa del Estatuto de la CPI2414. El tipo penal presenta
estrecha similitud con el crimen de lesa humanidad de deportación o trasla-
do forzoso de la población civil (art. 7.1 d) del Estatuto de la CPI)2415. Estas
disposiciones son una reacción a la deportación durante la segunda guerra
mundial2416. El tipo penal adquiere relevancia, en primera línea, en territorios
ocupados2417.
1129. Tanto el concepto de deportación como el de traslado caracterizan
el movimiento involuntario e ilegal de personas protegidas desde su lugar de
residencia, en el caso de la deportación, a un lugar fuera de las fronteras del
implícita para la liberación, comete delito de toma de rehenes en el sentido de la presente

convención».
2413
Cfr. el art. 147 del IV. Convenio de Ginebra, véase también el art. 2 g) primera alternativa
del Estatuto del TPIY.
2414
Esta disposición se basa en el art. 85.4 a) del Protocolo Adicional I en virtud del cual
sobre todo el desplazamiento de la propia población fue declarada una infracción grave
(cfr. al respecto el número marginal 1135 y ss.), pero también la deportación o traslado
de la población de la parte adversa fue nuevamente proscrita, sin que esta regulación
se apartara de la del IV. Convenio de Ginebra, cfr. Sandoz/Swinarski/Zimmermann-
Zimmermann, Additional Protocols (1987), número marginal 3503 y s. Así se explica
también la repetición del tipo penal en el art. 8.2 a) y b) del Estatuto de la CPI.
2415
Véase al respecto número marginal 852 y ss.
2416
2417
Cfr. Triffterer-Dörmann, Rome Statute, 2ª edición (2008), art. 8 número marginal 27.
636 GERHARD WERLE
Estado; en el caso del traslado, dentro del territorio nacional2418. A diferencia

del crimen de lesa humanidad de deportación o traslado forzoso de la pobla-
ción, no es necesario en este caso que la persona protegida esté residiendo
legítimamente en el territorio del que es deportada o trasladada forzosamen-
te2419. Ya la deportación o traslado de una sola persona satisface los requisitos
del tipo penal2420. Cuándo una deportación o traslado de la población ha de
considerarse ilegal y en qué casos puede estar excepcionalmente justificada,
resulta especialmente de los arts. 45 y 49 del IV. Convenio de Ginebra. Si las
personas trasladadas prestan su consentimiento, la conducta puede no ser
punible. Sin embargo, dadas las características de un conflicto armado, es
necesario probar con exactitud si la víctima estaba en condiciones de prestar
un consentimiento real2421.
1130. Según el art. 45.1 y 45.2 del IV. Convenio de Ginebra, las personas protegidas
no pueden ser transferidas a un Estado que no sea parte del Convenio, a menos que se
trate de la repatriación al país de su domicilio, después de finalizadas las hostilidades.
Sólo se permite el traslado de personas protegidas a Estados partes del tratado, cuando
el Estado de custodia se ha asegurado de que «la Potencia de que se trata desea y puede
aplicar el Convenio» (art. 45.3). Bajo ninguna circunstancia una persona protegida puede
ser trasladada a un Estado en el que deba temer persecución por sus convicciones políticas
o religiosas (art. 45.4). El art. 49.1 del IV. Convenio de Ginebra prohíbe «[l]os traslados en
masa o individuales, de índole forzosa, así como las deportaciones de personas protegidas
del territorio ocupado al territorio de la Potencia ocupante o al de cualquier otro país, ocu-
pado o no, […] sea cual fuere el motivo». Según el segundo párrafo se permite sin embargo
la evacuación total o parcial de una región ocupada, cuando así lo requiera la seguridad de
la población o imperiosas razones militares. Si cesa la causa, la población debe ser devuel-
ta a sus hogares sin demora. Además, la Potencia ocupante debe, según el art. 49.3 del IV
Convenio de Ginebra, velar por que existan hospedaje, condiciones de higiene, seguridad
y alimentación adecuados.
2418
TPIY, sentencia de 2 de agosto de 2001 (KrstiĆ, TC), parág. 521; TPIY, sentencia de 31 de
marzo de 2003 (Naletilić y Martinović, TC), parág. 519 y ss.; TPIY, sentencia de 17 de enero
de 2005 (Blagojević y Jokić, TC), parág. 595. Cfr. sin embargo TPIY, sentencia de 22 de
marzo de 2006 (Stakić, AC), parág. 278 y ss. y la opinión separada del juez Shahabudeen,
parág. 19 y ss.; TPIY, sentencia de 31 de julio de 2003 (Stakić, TC), parág. 679; y el voto
de Schomburg en TPIY, sentencia de 3 de mayo de 2006 (Naletilić y Martinović, AC). Al
respecto cfr. el número marginal 854 y s.
2419
Cfr. Triffterer-Dörmann, Rome Statute, 2ª edición (2008), art. 8 número marginal 27.
2420
Cfr. los Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 a) vii), -1, nº 1.
2421
Vid. TPIY, sentencia de 2 de agosto de 2001 (KrstiĆ, TC), parág. 528 y ss.; TPIY, sentencia
de 15 de marzo de 2002 (Krnojelac, TC), parág. 475; TPIY, sentencia de 31 de marzo de
2003 (NaletiliĆ y MartinoviĆ, TC), parág. 519; TPIY, sentencia de 17 de enero de 2005
(BlagojeviĆ y JokiĆ, TC), parág. 596. Para más detalles, cfr. Triffterer-Dörmann, Rome
1131. El aspecto interno requiere actuar «intencionalmente» (art. 30 del

Estatuto de la CPI)2422. El empleo del término «wilful» («intencionalmente»)
en el art. 85.4 del Protocolo Adicional I indica que en este caso también es
suficiente con la existencia de indirect intent2423.
1132. El art. 8.2 e) viii) del Estatuto de la CPI determina como conduc-
ta típica, para conflictos armados no internacionales, «[o]rdenar el despla-
zamiento de la población civil por razones relacionadas con el conflicto, a
menos que así lo exijan la seguridad de los civiles de que se trate o […] razo-
nes militares imperativas». Esta disposición está tomada directamente del art.
17.1 del Protocolo Adicional II y se basa en el concepto jurídico del art. 49.2
del IV. Convenio de Ginebra. El art. 17.2 del Protocolo Adicional II contiene
también la prohibición de obligar a personas civiles a abandonar el territorio
estatal a causa del conflicto. A juzgar por la amplitud del tenor literal del art.
8.2 e) viii) del Estatuto de la CPI, también esta prohibición está contenida en
el tipo penal2424. Al contrario de lo que ocurre en los conflictos armados in-
ternacionales, en las guerras civiles sólo la orden de desplazamiento es puni-
ble, no así el desplazamiento mismo2425. Se entiende como desplazamiento el
traslado forzoso de la población2426. El tipo penal sólo comprende órdenes de
actuaciones que tengan como efecto inmediato la evacuación de la población
de un territorio determinado. Acciones que persigan sólo indirectamente la
deportación de la población, como por ejemplo la muerte por inanición con la
intención de motivar a la población a dejar el territorio, no están incluidas2427.
Como se colige del empleo de la expresión «población civil», los requisitos
2422
Acerca del empleo de los términos «dolo» e «intent» cfr. el número marginal 396 y ss. Acerca
de los requisitos generales del aspecto interno del hecho cfr. los números marginales 403 y
ss. y 1017 y ss. Sobre las consecuencias que la jurisprudencia más reciente del TPIY tiene
para el aspecto interno del hecho cfr. el número marginal 401 y s.
2423
Cfr. TPIY, sentencia de 31 de marzo de 2003 (Naletilić y Martinović, TC), parág. 520 y s.;
acerca del concepto de wilfulness cfr. el número marginal 1017 y ss.
2424
2425
La limitación de la conducta típica a la orden queda de manifiesto en los Elementos de los
Crímenes para el art. 8.2 e) viii) del Estatuto de la CPI, nº 1 y 3.
2426
4851 y s.
2427
324.
638 GERHARD WERLE
del tipo penal sólo se cumplen cuando se ordene el desplazamiento un cierto

número de civiles2428.
1133. En cuanto al aspecto interno del hecho rige el art. 30 del Estatuto
de la CPI2429.
1134. La orden de desplazar civiles sólo está justificada en casos excepcio-
nales: puede ocurrir en caso de que así lo requiera la seguridad de la pobla-
ción o razones militares imperativas. Si la orden obedece por el contrario a
motivos sin relación con el conflicto bélico, como por ejemplo a catástrofes
naturales o epidemias, los requisitos del tipo penal no se dan2430.
XV. Traslado de la propia población civil a territorio ocupado (conflicto

internacional)
1135. El traslado de una parte de la propia población civil por parte de
una Potencia ocupante, a los territorios que ocupa, está penalizado por el
art. 8.2 b) viii) primera alternativa del Estatuto de la CPI. Existe evidencia en
la práctica estatal de que se trata de un crimen de guerra reconocido por el
derecho internacional consuetudinario2431, cuya penalización se extiende sólo
a conflictos armados internacionales2432. Sin perjuicio del carácter de dere-
cho internacional consuetudinario de la prohibición, fue difícil redactar los
Elementos de los Crímenes sobre el particular2433.
1136. Una prohibición de evacuación o traslado por la Potencia ocupante
de parte de su propia población civil a territorios ocupados se encuentra ya
en el art. 49.6 del IV. Convenio de Ginebra. Sin embargo, una violación de la
norma no importa una infracción grave del tratado. La prohibición es una
reacción a la práctica de varios Estados, durante la Segunda Guerra Mundial,
2428
326.
2429
Sobre los requisitos generales del aspecto interno del hecho, cfr. los números marginales
403 y ss.
2430
Cfr. Triffterer-Zimmermann, Rome Statute, 2ª edición (2008), art. 8 número marginal 329
y s.
2431
Cfr. Triffterer-Cottier, Rome Statute, 2ª edición (2008), art. 8 número marginal 89; Hen-
ckaerts/Doswald-Beck, Customary International Humanitarian Law, tomo I (2005),
pág. 462 y ss.
2432
Cfr. la Exposición de Motivos del VStGB, pág. 29.
2433
Para más detalles, cfr. Triffterer-Cottier, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 8 número
marginal 90 y ss.; Dörmann, Elements of War Crimes (2003), pág. 208 y ss.
de trasladar parte de su propia población a los territorios por ellos ocupados,

con el fin de colonizarlos. Estas medidas habían amenazado la existencia de
la población residente afectada2434. El art. 85.4 a) del Protocolo Adicional I
—adoptado teniendo en consideración la experiencia de la política de asen-
tamiento israelí en los territorios palestinos ocupados2435— declara que «el
traslado por la Potencia ocupante de partes de su propia población civil al te-
rritorio que ocupa […] en violación del artículo 49 del IV. Convenio», a causa
de las graves consecuencias para la población residente2436, es una infracción
grave del Protocolo. El Estatuto de Roma ha adoptado este tipo penal sin ma-
yores modificaciones. El Estatuto de la CPI establece que el traslado puede ser
ejecutado directa o indirectamente2437. No existe una referencia expresa al art.
49 del IV. Convenio de Ginebra.
1137. La disposición pretende evitar que una parte del conflicto modifique
las circunstancias demográficas o políticas en el territorio de la parte contra-
ria a través del asentamiento de parte de su propia población, para de este
modo hacer valer pretensiones políticas o territoriales2438. Además, asenta-
mientos de esa índole dificultan por regla general el retorno de refugiados y la
devolución de los bienes confiscados2439. Se lesiona asimismo un principio del
derecho internacional humanitario: la duración sólo limitada de la domina-
ción extranjera por parte de la Potencia ocupante2440, que va acompañada de
derechos de soberanía altamente restringidos. Como el tipo penal protege sólo
a la población civil residente en los territorios ocupados, debe ser irrelevante
si la población extranjera ha sido trasladada voluntaria o forzosamente2441. Es
2434
2435
En mayor profundidad Bothe/Partsch/Solf-Partsch, New Rules for Victims of Armed
Conflicts (1982), art. 85 del Protocolo Adicional I, número marginal 2.19.
2436
marginal 3504.
2437
Sin embargo, esto fue apreciado por la mayoría de los Estados no como una ampliación
del ámbito de aplicación, sino solamente como una aclaración, cfr. von Hebel, en: Lee
and Evidence (2001), pág. 158 y s.
2438
Según el art. 42 del Reglamento relativo a las Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre,
un territorio se considera ocupado cuando se encuentra de hecho bajo la autoridad del
ejército enemigo. Es necesario que la Potencia ocupante pueda realmente ejercer la
autoridad de ocupación, cfr. Gasser, en: Fleck (editor), The Handbook of International
Humanitarian Law, 2ª edición (2008), nº 527.
2439
Triffterer-Cottier, Rome Statute, 2ª edición (2008), art. 8 número marginal 87.
2440
Cfr. por ejemplo Gasser, en: Fleck (editor), The Handbook of International Humanitarian
2441
Cfr. Dörmann, Elements of War Crimes (2003), pág. 211.
640 GERHARD WERLE
posible también el traslado de un pequeño número de personas2442. El motivo

del traslado es irrelevante2443.
1138. Es necesaria una acción de la Potencia ocupante: el traslado de las
personas debe ser imputable al gobierno del Estado ocupante2444. Por eso, no
quedan comprendidos asentamientos privados espontáneos. El concepto tras-
lado debe ser interpretado conforme a las normas relevantes del derecho in-
ternacional humanitario2445. Mientras un traslado directo se entiende como el
asentamiento de parte de la población ordenada por el gobierno de la Potencia
ocupante, el traslado indirecto puede tomar distintas formas. Así, el gobierno
puede crear estímulos financieros como subvenciones o exenciones de im-
puestos para el traslado al territorio ocupado. También una práctica adminis-
trativa discriminatoria en perjuicio de la población residente, por ejemplo el
otorgamiento de autorizaciones, puede interpretarse como un traslado indi-
recto2446. Asimismo, el asentamiento de parte de la población de la Potencia
ocupante llevada a cabo por un tercer Estado puede quedar comprendido den-
tro del tipo penal2447.
1139. Una excepción a la prohibición de traslado de la propia población
está formulada en el art. 78 del Protocolo Adicional I, que permite, bajo es-
trictas condiciones, la evacuación de niños a un país extranjero y a territorios
ocupados por motivos médicos o de salud.
1140. El aspecto interno del hecho requiere una actuación dolosa (art.
30 del Estatuto de la CPI)2448. También basta con la concurrencia de indirect
intent, como se colige de la utilización del término «wilful» en la descripción
2442
Cfr. la Exposición de Motivos del VStGB, pág. 29; Kittichaisaree, International Criminal
Law (2001), pág. 169.
2443
Cfr. Triffterer-Cottier, Rome Statute, 2ª edición (2008), art. 8 número marginal 95.
2444
Cfr. Triffterer-Cottier, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 8 número marginal 92;
Dörmann, Elements of War Crimes (2003), pág. 211 y ss.
2445
Cfr. los Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 b) viii) del Estatuto de la CPI, nº 1 a),
nota 44. Se considerarán, en primera línea, las disposiciones del IV. Convenio de Ginebra
y del Protocolo Adicional I, cfr. von Hebel, en: Lee (editor), The International Criminal
Court, Elements of Crimes and Rules of Procedure and Evidence (2001), 158, pág. 162. El
término «trasladado» implica una cierta duración, cfr. Triffterer-Cottier, Rome Statute, 2ª
2446
2447
2448
Acerca de los requisitos generales del aspecto subjetivo del hecho y acerca de la apertura del
art. 30 del Estatuto de la CPI al derecho consuetudinario, cfr. los números marginales 403 y
ss., 422 y ss.
de la conducta punible2449. Esto podría cobrar importancia sobre todo en su-

puestos de traslados indirectos de la propia población civil.
XVI. Reclutamiento y utilización de niños soldados

1141. Van Bueren, Geraldine: The International Legal Protection of Children in Armed
Conflicts, International and Comparative Law Quarterly 43 (1994), pág. 809 y ss.; Happold,
Matthew: Child Soldiers in International Law (2005); Helle, Daniel: Optional Protocol on
the involvement of children in armed conflict to the Convention on the rights of the child,
International Review of the Red Cross 82 (2000), pág. 797 y ss.; Kreuzer, Christine: Kinder
in bewaffneten Konflikten, en: Hasse, Jana/Müller, Erwin/Schneider, Patricia (editores),
Humanitäres Völkerrecht (2001), pág. 304 y ss.; Smith, Alison: Child Recruitment and the
Special Court for Sierra Leone, Journal of International Criminal Justice 2 (2004), pág.
1141 y ss.; Palomo Suárez, Gregoria: Kindersoldaten und Völkerstrafrecht (2009); Valentine,
Sandrine: Trafficking of Child Soldiers: Expanding the United Nations Convention on the
Rights of the Child and its Optional Protocol on the Involvement of Children in Armed
Conflicts, New England Journal of International and Comparative Law 9 (2003), pág.
109 y ss.; Wells, Sarah L.: Crimes Against Child Soldiers in Armed Conflict Situations:
Application and Limits of International Humanitarian Law, Tulane Journal of International
and Comparative Law 12 (2004), pág. 287 y ss.
1142. El art. 8.2 b) xxvi) del Estatuto de la CPI describe como conducta
punible reclutar o alistar a niños menores de 15 años en las fuerzas armadas
nacionales o su utilización para participar activamente en las hostilidades du-
rante conflictos armados internacionales; el art. 8.2 e) vii) del Estatuto de la
CPI tipifica estas conductas para conflictos armados no internacionales.
1143. La prohibición de utilizar niños soldados fue incluida por varios
motivos en el Estatuto de la CPI. Por un lado, la participación de niños en con-
flictos armados tiene como consecuencia para ellos traumas especialmente
graves. Su predisposición a la violencia se exacerba en extremo, su educación
escolar es interrumpida2450. El tipo penal protege, desde esta perspectiva, a los
niños de su inescrupuloso reclutamiento por parte de su propio Estado2451.
Por otro lado, la utilización de niños soldados implica un especial peligro para
2449
Acerca del concepto de wilfulness cfr. el número marginal 1017 y ss. Sobre las consecuencias
que la jurisprudencia más reciente del TPIY tiene para el aspecto interno del hecho, cfr. el
número marginal 401 y s.
2450
2451
Cfr. CPI, decisión de 30 de septiembre de 2008 (Katanga y Ngudjolo Chui, PTC), parág. 247;
Sandoz/Swinarski/Zimmermann-Pilloud/Pictet, Additional Protocols (1987), número mar-
ginal 3191.
642 GERHARD WERLE
otras personas, ya que los niños suelen ser impredecibles2452. Cabe destacar
que uno de los primeros casos ante la Corte Penal Internacional, el que se
sigue contra Thomas Lubanga Dyilo, concierne solamente al reclutamiento y
utilización de niños soldados2453. El art. 4 c) del Estatuto del TESL correspon-
de literalmente al art. 8.2 e) vii) del Estatuto de la CPI; el Tribunal Especial
ha condenado entre tanto a su primer imputado por reclutar y utilizar niños
soldados durante la guerra civil en Sierra Leona2454.
1144. El crimen de reclutar y utilizar niños soldados se basa en disposicio-
nes existentes del derecho internacional humanitario y en normas protectoras
de los derechos humanos. El art. 77.2 del Protocolo Adicional I y el art. 4.3 c)
del Protocolo Adicional II prohíben reclutar a niños menores de 15 años en
las fuerzas armadas o permitir su participación en las hostilidades2455. El art.
38.2 y 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de
19892456 corrobora esta prohibición. Ya que la Convención ha sido ratificada
por 193 Estados, la prohibición de la utilización de niños soldados constitu-
ye entretanto derecho internacional consuetudinario. Desde la adopción del
Estatuto de la Corte Penal Internacional en el año 1998 por 120 Estados, que
comenzaron de inmediato a implementar la tipificación de crímenes de guerra
en sus derechos internos, no pueden existir dudas de la punibilidad de estas
conductas conforme al derecho internacional consuetudinario2457. Además,
el Tribunal Especial para Sierra Leona ha confirmado que el reclutar niños
soldados ha sido un crimen bajo el derecho internacional consuetudinario al
menos desde noviembre de 19962458.
2452
marginal 3183.
2453
Vid. CPI, decisión de 29 de enero de 2007 (Lubanga Dyilo, PTC).
2454
El el proceso AFRC, los tres imputados, Brima, Kamara y Kanu, fueron sentenciados
a largas penas de prisión por, entre otras conductas, haber reclutado y utilizado niños
soldados. Cfr. TESL, sentencia de 20 de junio de 2007 (Brima et al., TC); TESL, sentencia
de 22 de febrero de 2008 (Brima et al., AC).
2455
Si las partes del conflicto reclutasen jóvenes entre 15 y 18 años, estarán obligadas, según
el art. 77.2 del Protocolo Adicional I, a llamar a sus filas, en cuanto sea posible, primero a
los jóvenes de más edad. Sin embargo, el cumplimiento de este deber no está resguardado
por medio de una pena.
2456
Anexo al ONU Doc. A/RES/44/25; 1577 UNTS (1990), pág. 43 y ss.
2457
Para detalles adicionales, cfr. Palomo Suárez, Kindersoldaten und Völkerstrafrecht (2009),
págs. 268 y ss., 310 y ss. Acerca de los criterios por los cuales las violaciones de derecho
internacional humanitario son crímenes de derecho internacional, vid. el número marginal
965 y ss.
2458
Cfr. TESL, decisión de 31 de mayo de 2004 (Norman, AC), parág. 53;. TESL, sentencia
de 2 de agosto de 2007 (Fofana y Kondewa, TC), parág. 183 y ss.; ONU Doc. S/2000/1234,
parág. 3; Henckaerts/Doswald-Beck, Customary International Humanitarian Law (2005),
1145. Para el reclutamiento y la participación forzosos en conflictos armados la edad

mínima ha subido a los 18 años en virtud del Convenio n° 182 sobre las peores formas
de trabajo infantil, de la Organización Internacional del Trabajo, adoptada en 1999 y en
vigor desde el año 20002459 y del Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos
del Niño relativo a la Participación de Niños en los Conflictos Armados del año 20002460. No
está claro si esta regla haya alcanzado la calidad de derecho internacional consuetudina-
rio2461.
1146. En el derecho internacional no existen definiciones de «reclutar»
(«conscripting») o «alistar» niños soldados. En la Conferencia de Plenipoten-
ciarios de Roma, los Estados Partes aparentemente deseaban establecer que
el forzamiento no es un elemento del crimen. En consecuencia, «alistar» a
niños soldados en las fuerzas armadas significa «accepting and enrolling indi-
viduals when they volunteer to join an armed force or group»2462. Esto cubre
también omisiones, específicamente el no rechazar el alistamiento voluntario
de niños2463. En la versión en inglés de textos más antiguos se utilizaba, en
lugar del término «conscripting», la voz «recruiting», y se había interpretado
ella que denota un acto de coerción, implicaría obligar a un niño a integrar-
tomo I, págs. 508, 593; Smith, Journal of International Criminal Justice 2 (2004),
pág. 1141 y ss. Vid., sin embargo, el voto disidente de Justice Robertson en TESL, decisión
de 31 de mayo de 2004 (Norman, AC), parág. 47, para quien «the crime of non-forcible
child enlistment did not enter international criminal law until the Rome Treaty in July
1998». Para más visions críticas, cfr. la declaración del Secretario General de Naciones
Unidas sobre el Estatuto del TESL, ONU Doc. S/2000/915, parág. 17 y ss.; Happold, Child
Soldiers in International Law (2005), pág. 131 y ss.; Kittichaisaree, International Criminal
Law (2001), pág. 187. Para detalles adicionales, cfr. Palomo Suárez, Kindersoldaten und
Völkerstrafrecht (2009), pág. 326 y ss.
2459
El texto puede consultarse en <http://white.oit.org.pe/ipec/documentos/convenio_182_
sp.pdf> (consultada en enero de 2010).
2460
Anexo al ONU Doc. A/RES/54/263.
2461
Para más detalles, cfr. Helle, International Review of the Red Cross 82 (2000), pág. 797 y
ss.; Palomo Suárez, Kindersoldaten und Völkerstrafrecht (2009), págs. 239 y ss., 277 y ss.;
Valentine, New England Journal of International and Comparative Law 9 (2003), pág. 109
y ss.
2462
Vid. CPI, decisión de 29 de enero de 2007 (Lubanga Dyilo, PTC) parág. 247; TESL, sentencia
de 20 de junio de 2007 (Brima et al., TC), parág. 735; TESL, sentencia de 2 de marzo de
2009 (Sesay et al., TC), parág. 185; TESL, sentencia de 28 de mayo de 2008 (Fofana y
Kondewa, AC), parágs. 140, 144, conforme a la cual el término debe ser comprendido
en un sentido amplio, e incluye toda conducta que involucre el aceptar a un niño en la
milicia, o hacerlo participar en operaciones militares. De acuerdo a la Sala de Primera
Instancia en este caso, «alistar» incluye tanto el alistamiento voluntario como el forzoso,
cfr. TESL, sentencia de 2 de agosto de 2007 (Fofana y Kondewa, TC), parág. 192.
2463
Cfr. Triffterer-Cottier, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 8 número marginal 231.
644 GERHARD WERLE
se a las fuerzas armadas, por ejemplo, mediante el secuestro2464. El cambio

de terminología pretendía dejar atrás esa interpretación del término reclutar.
Otra razón para el cambio de expresión, entre algunos Estados, fue la po-
sibilidad de que el término «recruitment» cubra actividades como el apoyo
financiero a escuelas militares o campañas de reclutamiento dirigidas a me-
nores. Consecuentemente, las conductas de reclutar y alistar se refieren al en-
rolamiento formal o a la incorporación a las fuerzas armadas2465. Además, se
entiende que la razón para la incorporación debe ser el entrenar al niño para
su participación en hostilidades armadas2466.
1147. Para conflictos armados internacionales, el art. 8.2 b) xxvi) del
Estatuto de la CPI requiere reclutar o alistar en fuerzas armadas «nacionales».
En cambio, para el art. 8.2 e) vii) del Estatuto de la CPI, referido a conflictos
armadas sin carácter internacional, basta el reclutamiento o alistamiento en
«fuerzas armadas o grupos» incluyendo de ese modo a toda clase de grupos
armados organizados2467. No queda claro si eso lleva a que la descripción de
la conducta punible en conflictos armados sin carácter internacional sea más
amplia que la conducta descrita como punible para conflictos armados in-
ternacionales. Conforme al art. 43.1 del Protocolo Adicional I «[l]as fuerzas
armadas de una Parte en conflicto se componen de todas las fuerzas, grupos
y unidades armados y organizados, colocados bajo un mando responsable de
la conducta de sus subordinados ante esa Parte, aun cuando ésta esté repre-
sentada por un gobierno o por una autoridad no reconocidos por una Parte
2464
Vid. CPI, decisión de 29 de enero de 2007 (Lubanga Dyilo, PTC) parág. 247; TESL, sentencia
de 20 de junio de 2007 (Brima et al., TC), parág. 734; TESL, sentencia de 2 de marzo de
2009 (Sesay et al., TC), parág. 186; Triffterer-Cottier, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 8
número marginal 231. Sobre el asunto de si los crímenes de «reclutar» («conscripting»)
o «alistar» requieren de la existencia de un conflicto armado (que es normalmente un
requisito para que estemos ante crímenes de guerra) o puede se cometido también en
tiempos de paz, vid. Triffterer-Cottier, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 8 número
marginal 233.
2465
Cfr. Triffterer-Cottier, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 8 número marginal 231. De
acuerdo con CPI, decisión de 29 de enero de 2007 (Lubanga Dyilo, PTC), parág. 248, los
crímenes de alistar o reclutar son delitos permanentes, lo que significa que su comisión
perdura mientras los niños menores de 15 años permanezcan en las fuerzas armadas.
2466
TESL, sentencia de 2 de agosto de 2007 (Fofana y Kondewa, TC), parág. 141: «[T]here
must be a nexus between the act of the accused and the child joining the armed force or
group. There must also be knowledge on the part of the accused that the child is under
the age of 15 years and that he or she may be trained for combat». TESL, sentencia de
2 de marzo de 2009 (Sesay et al., TC), parág. 192. Para más detalles, cfr. Palomo Suárez,
Kindersoldaten und Völkerstrafrecht (2009), págs. 138 y ss., 216 y ss.
2467
Cfr. Triffterer-Zimmermann, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 8 número marginal 319
y ss.
adversa.» Si esta definición se toma como referencia para interpretar el art.

8.2 b) xxvi) del Estatuto de la CPI, las fuerzas armadas no deben necesaria-
mente pertenecer a un gobierno o Estado reconocido. Es más, movimientos
de liberación que luchen contra la dominación colonial y movimientos de re-
sistencia que representen a un sujeto de derecho internacional público pue-
den ser partes del conflicto dentro de la descripción del Protocolo Adicional
I2468. Consecuentemente, sus fuerzas armadas pueden ser consideradas «na-
cionales». Con todo, no queda claro si esto debe aplicarse a grupos armados
no gubernamentales. De acuerdo con la Sala de Cuestiones Preliminares I de
la Corte Penal Internacional en su decisión sobre la confirmación de cargos
contra Thomas Lubanga Dyilo, el término «nacional» no necesariamente re-
fiere solamente a la nacionalidad como tal, sino que puede incluir también el
hecho de pertenecer al adversario en un conflicto armado. Consecuentemente
la expresión «fuerzas armadas nacionales» conforme al art. 8.2 b) xxvi) del
Estatuto de la CPI no está restringida a fuerzas de gobierno, sino que incluye
cualquier grupo armado de una de las partes de un conflicto armado interna-
cional2469. Si bien el criterio de la Sala de Cuestiones Preliminares es persua-
sivo en cuanto a sus resultados, puede ser sin embargo cuestionable desde la
perspectiva del principio de legalidad2470.
1148. El crimen de utilizar a niños para que participen activamente en las
hostilidades cubre una amplia gama de actividades, siempre que exista una
relación suficiente con operaciones de combate armado. «Participar activa-
mente» es entendido en un sentido amplio. En el Proyecto de Estatuto de la
Corte Penal Internacional de 1998, el Comité Preparatorio había incluido una
nota al pie conforme a la cual esta expresión comprende tanto la participación
directa en operaciones militares como la participación activa en otras activi-
dades militares, que se encuentran en directa relación con las hostilidades, a
saber, actividades como señuelo o correo, o en puntos militares de control, o
en relación con exploración, espionaje o sabotaje. También acciones directas
de apoyo, como transporte de suministros u otras actividades en el frente esta-
rían incluidas. Por el contrario, empleos tales que no presenten ninguna rela-
ción con las hostilidades, como por ejemplo el suministro de alimentos a una
base de la fuerza aérea o la realización de trabajo doméstico en la vivienda de
2468
ginal 1661.
2469
Vid. CPI, decisión de 29 de enero de 2007 (Lubanga Dyilo, PTC), parág. 268 y ss.; CPI,
decisión de 30 de septiembre de 2008 (Katanga y Ngudjolo Chui, TC), parág. 249.
2470
Para una vision crítica, cfr. Palomo Suárez, Kindersoldaten und Völkerstrafrecht (2009),
pág. 151 y ss.
646 GERHARD WERLE
un oficial, no serían conductas típicas, según el Comité Preparatorio2471. Este

criterio ha sido aceptado por la Sala de Cuestiones Preliminares de la Corte
Penal Internacional y por el Tribunal Especial para Sierra Leona2472.
1149. El crimen también comprende casos en los que niños toman volun-
tariamente parte en las hostilidades. Aunque los voluntarios no son «utiliza-
dos» en sentido estricto, contra tan estrecha interpretación puede esgrimirse
el argumento de que la prohibición contenida en el art. 4.3 c) del Protocolo
Adicional II es entendida como absoluta2473, y las partes del conflicto están obli-
gadas regularmente, también conforme al art. 77.2 del Protocolo Adicional I,
a impedir la participación voluntaria de niños en las hostilidades2474. Con ello,
en último término recae sobre los mandos militares la obligación de excluir
a los niños de las hostilidades o acciones de apoyo directas2475, de otro modo
cabe considerar una punibilidad por omisión.
1150. En el ámbito subjetivo, tanto el alistamiento de niños en las fuerzas
armadas como la utilización de niños en operaciones militares suponen que la
víctima haya sido menor de 15 años. Según los Elementos de los Crímenes el
conocimiento potencial basta2476. Por eso también actúa «intencionalmente»
quien conscientemente evita conocer la edad del niño, a saber, quien no solici-
ta información acerca de su edad, aunque a simple vista parece plausible que
2471
Cfr. la nota 12 respecto del art. 5 del Proyecto Final de Estatuto de la CPI.
2472
Vid. CPI, decisión de 29 de enero de 2007 (Lubanga Dyilo, PTC), parág. 263 y ss., de
acuerdo a las cuales una «participación activa» también existe si se utiliza a niños para
resguardar objetivos militares tales como cuarteles militares, o para salvaguardar la
seguridad física de comandantes militares; CPI, decisión de 30 de septiembre de 2008
(Katanga y Ngudjolo Chui, TC), parág. 250. TESL, sentencia de 20 de junio de 2007 (Brima
et al., TC), parág. 736 y ss.; TESL, sentencia de 2 de agosto de 2007 (Fofana y Kondewa,
TC), parág. 193; TESL, sentencia de 2 de marzo de 2009 (Sesay et al., TC), parágs. 188,
1710 y ss.
2473
4557.
2474
Cfr. en particular Sandoz/Swinarski/Zimmermann-Pilloud/Pictet, Additional Protocols
(1987), número marginal 3184 y ss. Triffterer-Cottier, Rome Statute, 2ª edición (2008), art.
8 número marginal 229.
2475
2476
Cfr. los Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 b) xxvi) del Estatuto de la CPI, nº 3;
Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 e) ii) del Estatuto de la CPI, nº 3; CPI, decisión
de 29 de enero de 2007 (Lubanga, PTC), parág. 358 y ss.; CPI, decisión de 30 de septiembre
de 2008 (Katanga y Ngudjolo Chui, PTC), parág. 251 y ss.; TESL, sentencia de 20 de junio
de 2007 (Brima et al., TC), parág. 729; TESL, sentencia de 2 de agosto de 2007 (Fofana y
Kondewa, TC), parág. 195 y ss.; TESL, sentencia de 2 de marzo de 2009 (Sesay et al., TC),
parágs. 190, 193 y ss.
sea menor de 15 años2477. Con ello, los Elementos de los Crímenes amplían los
requisitos subjetivos en comparación con la regulación general del art. 30 del
Estatuto de la CPI hasta el nivel de la negligencia2478.
D) CRÍMENES DE GUERRA CONTRA LA PROPIEDAD

Y OTROS DERECHOS
1151. Cinco de los tipos penales contenidos en el Estatuto de la CPI crimi-

nalizan directamente la enajenación forzosa o destrucción de cosas2479. Según
el art. 8.2 a) iv) del Estatuto de la CPI, se penaliza «[d]estruir bienes y apro-
piarse de ellos de manera no justificada por necesidades militares, a gran es-
cala, ilícita y arbitrariamente» en los conflictos armados internacionales. Esta
norma toma como referente la regulación de las infracciones graves de los
Convenios de Ginebra. De igual modo, para conflictos armados internaciona-
les, el art. 8.2 b) xiii) del Estatuto de la CPI criminaliza «[d]estruir o confiscar
bienes del enemigo, a menos que las necesidades de la guerra lo hagan impe-
rativo». Casi con idéntico tenor literal se reitera la prohibición en el art. 8.2
e) xii) del Estatuto de la CPI para conflictos armados no internacionales. Por
último el art. 8.2 b) xvi) del Estatuto de la CPI para conflictos armados inter-
nacionales y el art. 8.2 e) v) del Estatuto de la CPI para conflictos armados no
internacionales penalizan el saqueo de una ciudad o plaza. El art. 8.2 b) xiv)
del Estatuto de la CPI criminaliza el perjuicio de derechos y acciones de los
nacionales de la parte enemiga.
2477
2478
Cfr. acerca de los requisitos generales del aspecto interno del hecho y la apertura del art.
30 del Estatuto de la CPI a los Elementos de los Crímenes los números marginales 403 y
ss. y 422 y ss.
2479
Una serie de otros tipos penales protegen en todo caso indirectamente la propiedad. Cabe
mencionar en particular el crimen de guerra de ataque contra objetivos no militares y
ciertas construcciones (cfr. art. 8.2 b) ii), iii), iv), v), ix) y xxiv),.2 e) ii) a v)). En estos
tipos penales, no es la protección de la propiedad lo que está en primer plano, sino que la
conducta se pena como método de combate prohibido. Cfr. respecto de estos tipos penales
el número marginal 1189 y ss. Véase también el art. 2 d), 3 e) del Estatuto del TPIY y el
art. 4 f) del Estatuto del TPIR.
648 GERHARD WERLE
I. Delitos de enajenación forzosa

1. Formas alternativas de conducta típica
1152. Los crímenes de guerra tipificados en el art. 8.2 a) iv) segunda va-
riante, art. 8.2 b) xiii) primera alternativa y art. 8.2 e) xii) segunda alternativa,
y, por último, art. 8.2 b) xvi) y art. 8.2 e) v) del Estatuto de la CPI, son delitos de
enajenación forzosa. Las formas alternativas de conducta típica son descritas,
según cada tipo penal, como apropiación, confiscación y saqueo. La diferen-
cia entre estas variantes no es del todo clara.
1153. Entre la apropiación y la confiscación no existen diferencias ob-
jetivas. Para la apropiación es necesario, así como para la confiscación, la
privación de una cosa por un espacio de tiempo significativo contra o sin la
voluntad del titular del derecho2480. No es necesario que el autor del crimen de
guerra de apropiación además transfiera la cosa expropiada a su patrimonio
o por lo menos tenga el dolo para ello. Diferencias de esta índole entre apro-
piación y confiscación despertarían dudas, ya que en el derecho internacional
humanitario suele emplearse ambos términos como sinónimos2481. Tampoco
en cuanto al contenido se hace necesaria una diferenciación, ésta llevaría más
bien a contradicciones de valoración. La apropiación supone, como infrac-
ción grave según el art. 8.2 a) iv) segunda variante del Estatuto de la CPI, que
el acto se haya cometido a «gran escala». La confiscación, según el art. 8.2 b)
xiii) segunda variante del Estatuto de la CPI, es en cambio punible sin que
deba ser cumplido dicho requisito2482.
1154. El saqueo2483 se distingue de la apropiación y de la confiscación a
través de la intención del autor de apropiarse de la cosa para su uso privado
2480
Cfr. Kittichaisaree, International Criminal Law (2001), pág. 148; Estudio del CICR acerca
del art. 8.2 a) iv) del Estatuto de la CPI, 18, pág. 21 y s.
2481
Cfr. por ejemplo Kittichaisaree, International Criminal Law (2001), pág. 148; Pictet (editor),
Geneva Convention II (1960), pág. 269.
2482
Cfr. empero el número marginal 1159 y s.
2483
Vid., acerca del concepto (en inglés se suelen utilizar como sinónimos «pillaging»,
«plunder», «spoliation» y «looting»») TPIY, sentencia de 16 de noviembre de 1998 (DelaliĆ
et al. TC), parág. 591; TPIY, sentencia de 17 de octubre de 2003 (Simić et al., TC), parág. 98;
TPIY, sentencia de 15 de marzo de 2006 (HadŽihasanović y Kubura, TC), parág. 49 y ss.
TPIY, sentencia de 12 de junio de 2007 (Martić, TC), parág. 101 y ss. Cfr. asimismo TESL,
o personal2484. En este particular existen requisitos más exigentes que los de

la regulación general del art. 30 del Estatuto de la CPI2485. El Tribunal Penal
Internacional para la ex Yugoslavia ha sugerido además que el tipo penal de
saqueo requeriría del uso de la fuerza2486.
2. Bienes protegidos
1155. Los delitos de enajenación forzosa del derecho penal internacional
bélico se limitan a ciertos bienes protegidos particulares, en especial situación
de peligro y con necesidad de protección. Las disposiciones en cuestión eligen
distintos caminos para limitar el círculo de bienes protegidos. El art. 8.2 a) iv)
del Estatuto de la CPI, que sólo es aplicable en conflictos armados internacio-
nales, toma como referencia las disposiciones sobre infracciones graves de los
I. II. y IV. Convenios de Ginebra2487. Sólo la propiedad protegida según esos
convenios puede ser objeto del delito. En particular están protegidos por los I.
II. y IV. Convenios de Ginebra los hospitales, los barcos y aeronaves sanitarios,
así como demás material necesario para la asistencia médica2488.
1156. Los bienes de propiedad de los prisioneros de guerra no quedan in-
cluidos dentro del ámbito de protección de este tipo penal2489. Aunque el art.
18 del III. Convenio de Ginebra protege las pertenencias personales de los pri-
sioneros de guerra, el art. 130 del III. Convenio de Ginebra —que define las in-
fracciones graves— no hace referencia a infracciones relativas a la propiedad,
al contrario de lo que ocurre en las disposiciones pertinentes de los restantes
Convenios de Ginebra2490. Por este motivo, cabe también dudar acerca de si
2484
Cfr. los Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 b) xvi), nº 2; véase también Hosang,
en: Lee (editor), The International Criminal Court, Elements of Crimes and Rules of
Procedure and Evidence (2001), 176, pág. 177 nota 99.
2485
Respecto de la limitación de la zona de punibilidad a través de los Elementos de los
Crímenes cfr. el número marginal 435.
2486
2487
Cfr. el art. 50 del I. Convenio de Ginebra, el art. 51 del II. Convenio de Ginebra y el art. 147
del IV. Convenio de Ginebra.
2488
Cfr. en particular los arts. 19, 20, 33-36 del I. Convenio de Ginebra, los arts. 22-28, 38,
39 del II. Convenio de Ginebra y los arts. 18, 21, 22 del IV. Convenio de Ginebra. Cfr.
asimismo TPIY, sentencia de 31 de marzo de 2003 (Naletilić y Martinović, TC), parág. 575;
TPIY, sentencia de 1 de septiembre de 2004 (Brđanin, TC), parág. 586.
2489
Discrepa Dörmann, en: Lee (editor), The International Criminal Court, Elements of Crimes
2490
El hecho de que en el art. 130 del III. Convenio de Ginebra se emplee sin embargo la
expresión «bienes protegidos» es atribuible a un error de redacción, cfr. Pictet (editor),
Geneva Convention III (1960), pág. 626.
650 GERHARD WERLE
las cosas pertenecientes a civiles internados están protegidas. El art. 97 del IV.
Convenio de Ginebra regula el tratamiento que ha de dársele a las pertenen-
cias de los internados. Sin embargo, contra su inclusión dentro de los bienes
protegidos se manifiesta el hecho de que esta disposición se corresponde con
el art. 18 del III. Convenio de Ginebra.
1157. También como crimen de guerra según el art. 8.2 b) xiii) o e) xii) del
Estatuto de la CPI, la enajenación forzosa se limita a determinados objetos.
Sólo están protegidos los bienes del enemigo, y, por lo tanto, no aquellos per-
tenecientes a la propia parte del conflicto, a sus parientes o a terceros Estados.
Por otra parte, está protegida tanto la propiedad privada como la pública,
aunque la intensidad de la protección varía. La propiedad en el territorio del
Estado beligerante no está protegida ni aunque pertenezca a un nacional de la
parte contraria, ya que ni el Derecho de La Haya ni los Convenios de Ginebra
contienen las regulaciones pertinentes2491.
1158. El tipo penal de saqueo no contiene ninguna limitación expresa de
los posibles objetos del delito. Están protegidas tanto la propiedad pública
como la privada2492. Aún así, no están protegidas las cosas de propiedad de la
propia parte del conflicto. Esto resulta del sentido de la protección del dere-
cho internacional humanitario que le sirve de fundamento. Este último sólo
busca proteger a la parte contraria en el conflicto, la protección directa de bie-
nes jurídicos de la propia parte del conflicto le es, con pocas excepciones2493,
extraña.
3. Envergadura de la enajenación forzosa

1159. Sólo el art. 8.2 a) iv) del Estatuto de la CPI exige una enajenación for-
zosa a «gran escala». Sin embargo, tampoco en los restantes tipos violaciones
aisladas del derecho de propiedad son suficientes para fundar la punibilidad
2491
Dahm/Delbrück/Wolfrum, Völkerrecht, tomo I/3, 2ª edición (2002), pág. 1063; Triffterer-
Zimmermann, Rome Statute, 2ª edición (2008), art. 8 número marginal 143.
2492
Cfr. TPIY, sentencia de 17 de diciembre de 2004 (Kordić y Čerkez, AC), parág. 79; TPIY,
sentencia de 12 de junio de 2007 (Martić, TC), parág. 101. Cfr. asimismo TESL, sentencia
de 2 de agosto de 2007 (Fofana y Kondewa, TC), parág. 159; TESL, sentencia de 2 de
2493
Cabe mencionar aquí la prohibición del empleo de niños soldados, que sobre todo busca
proteger a los niños, independientemente de su pertenencia a una de las partes del
conflicto. Cfr. al respecto también el número marginal 1142 y ss.
de la conducta2494. Para el saqueo, esta conclusión resulta ya del tenor literal

de la disposición. Sólo una ciudad o plaza pueden ser saqueadas. Si sólo se
asaltase una casa, los requisitos del saqueo no se cumplirían2495. Pero tampoco
para el crimen de apoderamiento de bienes del enemigo —según el art. 8.2 b)
xiii) segunda alterativa y el art. 8.2 e) xii) del Estatuto de la CPI— es suficiente
una infracción aislada. Esto, si bien no resulta directamente de la disposición,
se colige de la sistemática del Estatuto de la CPI. Según el art. 5.1 del Estatuto
de la CPI, la Corte Penal Internacional tiene sólo competencia sobre «los crí-
menes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su
conjunto». Una sola apropiación ilegal no satisface estos presupuestos2496. Si
bien el hecho infringe el derecho internacional humanitario y puede ser pu-
nible según el derecho interno de los Estados, los intereses de la comunidad
internacional no se ven sin embargo afectados por él.
1160. El Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia ha decidido, en
este contexto, que para determinar la gravedad de la infracción ha de atender-
se a las consecuencias para la víctima. El Tribunal negó su competencia para
el hurto de joyas, dinero y otros objetos de valor en un campamento en Bosnia,
ya que estimó que las consecuencias para los afectados no fueron graves2497.
Teniendo esta jurisprudencia como fundamento, los requisitos en cuanto a la
extensión de la infracción del derecho de propiedad son comparativamente
altos. Es irrelevante si los autores han cometido el hecho en provecho propio
o si éste ha sido parte de una explotación sistemática de la región ocupada2498.
2494
Así también Dahm/Delbrück/Wolfrum, Völkerrecht, tomo I/3, 2ª edición (2002), pág. 1064.
Cfr. asimismo Mettraux, International Crimes and the ad hoc Tribunals (2005), pág. 95.
Sin embargo, vid. TESL, sentencia de 2 de agosto de 2007 (Fofana y Kondewa, TC),
parág. 161.
2495
Acerca de la jurisprudencia del TPIY sobre este punto, cfr. Mettraux, International Crimes
and the ad hoc Tribunals (2005), pág. 97 y s.
2496
Cfr. sobre la misma cuestión respecto del art. 3 del Estatuto del TPIY, TPIY, decisión de 2
de octubre de 1995 (Tadić, AC), parág. 94. El TPIY decidió que por ejemplo «el hurto de
un pan» no caería dentro de su competencia.
2497
de 17 de diciembre de 2004 (Kordić y Čerkez, AC), parág. 82. En el parág. 83 de la última de
estas resoluciones, la Cámara de Segunda Instancia recalca que «a serious violation could
be assumed in circumstances where appropriations take place vis-à-vis a large number
of people, even though there are no grave consequences for each individual. In this case
it would be the overall effect on the civilian population and the multitude of offences
committed that would make the violation serious». Vid. asimismo TPIY, sentencia de 12
de junio de 2007 (Martić, TC), parág. 103; TESL, sentencia de 2 de marzo de 2009 (Sesay
et al., TC), parág. 210.
2498
TPIY, sentencia de 16 de noviembre de 1998 (Mucić et al., TC), parág. 590; TESL, sentencia
de 2 de agosto de 2007 (Fofana y Kondewa, TC), parág. 160.
652 GERHARD WERLE
En el último caso, la infracción del derecho de propiedad podría alcanzar con

mayor facilidad la envergadura requerida.

1161. El aspecto interno del hecho requiere, en el conflicto armado in-
ternacional, fundamentalmente dolo. Indirect intent es suficiente2499. La limi-
tación de los requisitos subjetivos respecto del art. 30 del Estatuto de la CPI
resulta de la utilización del término «wantonly» («arbitrariamente») en el art.
8.2 a) iv) del Estatuto de la CPI2500. Esto vale para todos los crímenes de apro-
piación2501. Queda abierta la cuestión de si esta limitación de los requisitos
subjetivos respecto del art. 30 del Estatuto de la CPI es aplicable también en
los conflictos armados no internacionales.
5. Necesidades militares
1162. La enajenación forzosa en conflictos armados no está prohibida en
todos los casos. Así, a una Potencia ocupante le está en general permitido
utilizar para sí armas, municiones y demás material de relevancia bélica per-
teneciente a la parte contraria2502. También la utilización de propiedad privada
está regulada bajo ciertas condiciones por el derecho internacional, y por lo
tanto no constituye un crimen de guerra. La formulación de los tipos pena-
les en el Estatuto de la CPI denota también este fenómeno. La enajenación
2499
403 y ss. Sobre las consecuencias que la jurisprudencia más reciente del TPIY tiene para el
aspecto interno del hecho, cfr. el número marginal 401 y s.
2500
Cfr. TPIY, sentencia de 31 de marzo de 2003 (Naletilić y Martinović, TC), parág. 577;
Eser, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 889, pág. 899;
cfr. asimismo el número marginal 396 y ss. Otra opinión manifiestan Triffterer-Fenrick,
Rome Statute, 2ª edición (2008), art. 8 número marginal 14; Dahm/Delbrück/Wolfrum,
Völkerrecht, tomo I/3, 2ª edición (2002), pág. 1056, quienes no le otorgan importancia al
término «wantonly» («arbitrariamente»).
2501
La jurisprudencia del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia es ambigua
en este punto. Algunas Cámaras de Primera Instancia sostienen que el indirect intent
es suficiente para el crimen de saqueo; vid. TPIY, sentencia de 15 de marzo de 2006
(Hadžihasanović y Kubura, TC), parág. 50; cfr. TPIY, sentencia de 12 de junio de 2007
(Martić, TC), parág. 104. Menos claramente, la Cámara de Primera Instancia en el caso
Brđanin sostuvo: «With regard to the mens rea requisite of appropriation of property,
the perpetrator must have acted intentionally, with knowledge and will of the proscribed
result». Vid. TPIY, sentencia de 1 de septiembre de 2004 (Brđanin, TC), parág. 590.
2502
Cfr. el art. 53 del Reglamento relativo a las Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre.
forzosa no es punible —según el art. 8.2 a) iv) o art. 8.2 b) xiii) del Estatuto
de la CPI— mientras esté «justificada por necesidades militares» o mientras
«las necesidades de guerra lo hagan imperativo». Además, el primer párrafo
del art. 8.2 b) del Estatuto de la CPI establece la relación con las leyes y usos
aplicables en los conflictos armados internacionales. Este marco debe ser con-
siderado en la interpretación de los tipos penales individuales2503.
1163. Para determinar si las enajenaciones forzosas están prohibidas por
el derecho internacional humanitario es necesario un doble examen. Debe di-
lucidarse, en primer lugar, si existe siquiera la posibilidad de que la conducta
en cuestión sea lícita. Este no es el caso, por ejemplo, del saqueo, que está pro-
hibido explícitamente y sin excepción por el art. 47 del Reglamento relativo a
las Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre. No cabe considerar en este caso
una justificación por necesidades militares2504. Lo mismo vale para la confisca-
ción de bienes culturales destacados, contra los cuales no pueden ser dirigidos
«actos de hostilidad» según el art. 53 a) del Protocolo Adicional I y el art. 16
del Protocolo Adicional II2505. Hospitales civiles sólo pueden ser confiscados
en casos excepcionales (cfr. el art. 57 del IV. Convenio de Ginebra)2506. Según
el art. 46.2 del Reglamento relativo a las Leyes y Costumbres de la Guerra
Terrestre, la propiedad privada no puede ser confiscada por la Potencia ocu-
pante. En todo caso esta prohibición, al contrario de lo que parece a primera
vista, no es absoluta, como resulta de las normas siguientes del Reglamento
relativo a las Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre. Según el art. 53.2
del Reglamento relativo a las Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre, los
bienes de relevancia bélica que sean de propiedad privada pueden ser confis-
cados. La propiedad privada sin relevancia bélica cuenta, por el contrario, con
una protección absoluta.
1164. En tanto la enajenación forzosa de una cosa no esté prohibida ya por
una regulación especial, debe probarse, en segundo lugar, si la enajenación
forzosa está justificada por necesidades militares. Las formulaciones de los
arts. 8.2 a) iv), art. 8.2 b) xiii) y art. 8.2 e) xii) del Estatuto de la CPI se diferen-
2503
En general acerca de las necesidades militares cfr. el número marginal 622.
2504
Por eso tampoco el tipo penal respectivo del Estatuto de la CPI se ocupa de las necesidades
militares en el saqueo.
2505
Cfr. O’Keefe, en: Fleck (editor), The Handbook of International Humanitarian Law, 2ª
edición (2008), nº 904 y 907. Frente a esta prohibición absoluta de confiscación y de
ataque contra bienes culturales se encuentra la prohibición de utilizar bienes culturales
con fines militares, cfr. art. 53 b) del Protocolo Adicional I y art. 16 del Protocolo Adicional
II.
2506
Cfr. a este respecto en general Gasser, en: Fleck (editor), The Handbook of International
Humanitarian Law, 2ª edición (2008), nº 549 y ss.
654 GERHARD WERLE
cian entre sí por el grado de la necesidad militar. Mientras en el primer caso se

mencionan sencillamente «necesidades militares», en el segundo se habla de
«necesidades de guerra que lo hagan imperativo». Esta diferencia idiomática
no refleja distinciones materiales, ya que en ambos casos sólo se tomó el tenor
literal de las normas de derecho internacional humanitario en cuya infracción
se basa el tipo2507. El contenido de estos requisitos suele ser concretado en
reglas especiales de derecho internacional humanitario. Aparecen aquí ciertas
coincidencias con la ya discutida pregunta de la licitud general de la conducta.
Cabe reflexionar acerca de que no toda medida que aparece como militarmen-
te pertinente, por ejemplo porque eleva la seguridad de las fuerzas armadas,
puede ser por ello considerada como una necesidad militar. Se requiere más
bien que se trate del último recurso para satisfacer la necesidad militar2508.
II. Delitos de destrucción

1. Ámbito de aplicación de los tipos penales
1165. El art. 8.2 a) iv), primera alternativa, del Estatuto de la CPI —que se
refiere a la destrucción de propiedad que no esté justificada por necesidades
militares y que se lleve a cabo ilícita y arbitrariamente— limita la punibilidad
a bienes protegidos en el sentido de los Convenios de Ginebra. De especial im-
portancia es el art. 53 del IV. Convenio de Ginebra, que prohíbe la destrucción
de propiedad civil y también estatal, pero rige sólo en cuanto una de las partes
del conflicto mantenga territorios ocupados. Es por eso que, por ejemplo, los
ataques aéreos sobre instalaciones civiles no son punibles como infracciones
graves de los Convenios de Ginebra, ya que la parte del conflicto no ha ocupa-
do la región2509. Algo distinto rige para objetivos protegidos también fuera de
una ocupación, como lo son por ejemplo los hospitales. En estos casos puede
haber coincidencias con otros crímenes de derecho internacional2510.
2507
Cfr. el art. 50 del I. Convenio de Ginebra, el art. 51 del II. Convenio de Ginebra y el art. 147
del IV. Convenio de Ginebra, por una parte; y el art. 23 g) del Reglamento relativo a las
Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre, por otra.
2508
154.
2509
Cfr. Pictet (editor), Geneva Convention IV (1958), pág. 601. Tales ataques pueden ser
punibles, sin embargo, como ataques contra objetos civiles (art. 8.2 b) ii) del Estatuto de
la CPI).
2510
En particular son concebibles coincidencias con los crímenes de guerra concernientes
a ataques contra objetos civiles. Cfr. asimismo TPIY, sentencia de 26 de febrero de 2001
(Kordić y Čerkez, TC), parág. 335 y ss.; TPIY, sentencia de 31 de marzo de 2003 (Naletilić
1166. No hay claridad en relación con el ámbito de aplicación del crimen

de guerra de destrucción según el art. 8.2 b) xiii), primera alternativa, y el art.
8.2 e) xii), primera alternativa, del Estatuto de la CPI. Su tenor literal deriva
del art. 23 g) del Reglamento relativo a las Leyes y Costumbres de la Guerra
Terrestre, e incluye toda destrucción o enajenación forzosa de propiedad ene-
miga, en tanto las necesidades de guerra no la hagan imperativa. Esto in-
cluiría la destrucción causada durante la conducción de las hostilidades, que
también es punible como utilización de medios de guerra prohibidos2511. Para
reducir los ámbitos de conflicto entre ambas normas, se ha propuesto limitar
el ámbito de aplicación del art. 8.2 b) xiii), primera alternativa, y el art. 8.2
e) xii), primera alternativa, del Estatuto de la CPI, a los casos en los que las
cosas se encuentren bajo el control de la parte del conflicto a la que pertenece
el autor2512. Sin embargo, el Estatuto de la CPI no castiga específicamente la
destrucción como un método de combate prohibido en conflictos armados sin
carácter internacional. Con este antecedente, no debiera seguirse una inter-
pretación restrictiva, al menos del art. 8.2 e) xii) del Estatuto de la CPI2513.
2. Conducta típica
1167. Tanto el art. 8.2 a) iv) primera variante, como también el art. 8.2 b)
xiii) primera alternativa y el art. 8.2 e) xii) primera alternativa del Estatuto de
la CPI regulan como conducta típica el destruir bienes. Se incluye la destruc-
ción de bienes, no su mero daño. Aunque los tribunales franceses también
consideraron el daño a la propiedad como un crimen de guerra después de la
y Martinović, TC), parág. 575; TPIY, sentencia de 1 de septiembre de 2004 (Brđanin, TC),
parág. 586.
2511
En particular, cfr. el art. 8.2 b) ii) y iv) del Estatuto de la CPI.
2512
y ss. En cambio, el TPIY expande la protección de la propiedad que no se encuentra en
manos de la parte del conflicto a la que pertenece el autor y aplica también el art. 3 b) o el
art. 3 d) del Estauto de TPIY. Cfr. TPIY, sentencia de 26 de febrero de 2001 (Kordić y Čerkez,
TC), parág. 346 y ss.; TPIY, sentencia de 31 de marzo de 2003 (Naletilić y Martinović, TC),
parág. 580; TPIY, sentencia de 31 de enero de 2005 (Strugar, TC), parág. 290 y ss.; TPIY,
sentencia de 15 de marzo de 2006 (Hadžihasanović y Kubura, TC), parág. 39 y ss.
2513
EL TPIY aplica los crímenes de destrucción del art. 3 a) y b) de su Estatuto sin distinguir
si la propiedad protegida está bajo el control del autor al momento de comisión del crimen
o no. Cfr. TPIY, sentencia de 26 de febrero de 2001 (Kordić y Čerkez, TC), parág. 346 y ss.;
de 31 de enero de 2005 (Strugar, TC), parág. 290 y ss.; TPIY, sentencia de 15 de marzo
de 2006 (Hadžihasanović y Kubura, TC), parág. 39 y ss. Vid. asimismo CPI, decisión de 30
de septiembre de 2008 (Katanga y Ngudjolo Chui, PTC), parág. 330.
656 GERHARD WERLE
Segunda Guerra Mundial, tales decisiones se basaron en el derecho francés,

que penaliza también el daño a la propiedad2514. Es por ello que tampoco para
la interpretación del Estatuto de la CPI pueden sacarse conclusiones a partir
de esas decisiones.
3. Bienes protegidos, envergadura del hecho y necesidad militar

1168. Respecto del objeto del crimen y de la envergadura del hecho, pue-
de remitirse a las explicaciones anteriores. Sólo la destrucción de propiedad
protegida es punible. Además, la destrucción debe haber alcanzado una cierta
medida2515. En la cuestión de la necesidad militar hay en cambio que conside-
rar aquellas reglas del derecho internacional humanitario. El principio según
el cual las necesidades militares pueden justificar la destrucción de bienes se
expresa por ejemplo en el art. 53 del IV. Convenio de Ginebra, que permite la
destrucción de propiedad enemiga (privada y pública), cuando sea estricta-
mente necesario. Mientras los fines militares puedan ser alcanzados mediante
la confiscación o medios similares, la destrucción del bien es ilegítima, por no
ser proporcional. Algunas reglas establecen una prohibición absoluta2516. A sa-
ber, unidades médicas están siempre protegidas por el art. 19.1 del I Convenio
de Ginebra. Su destrucción no puede ser justificada con referencia a necesi-
dades militares2517.

1169. El aspecto interno está determinado fundamentalmente por el art.
30 del Estatuto de la CPI2518. Mientras la destrucción de bienes tenga lugar en
un conflicto armado internacional, es suficiente que se actúe con actuando
con un desprecio temerario del riesgo de que se concrete la destrucción («rec-
2514
Cfr. Estudio del CICR relativo al art. 8.2 a) iv) del Estatuto de la CPI, pág. 20.
2515
Vid. TPIY, sentencia de 3 de marzo de 2000 (Blaskić, TC), parág. 157; TPIY, sentencia
de 31 de marzo de 2003 (Naletilić y Martinović, TC), parág. 576; TPIY, sentencia de 1 de
septiembre de 2004 (Brđanin, TC), parág. 587.
2516
Cfr. TPIY, sentencia de 1 de septiembre de 2004 (Brđanin, TC), parág. 586.
2517
Cfr. al respecto y con más antecedentes Pictet (ed.), Geneva Convention I, Commentary
(1957), pág. 372; ICRC Study on Art. 8(2)(a)(iv), pág. 19.
2518
Acerca del empleo de los términos «dolo» e «intent» cfr. los números marginales 396
y ss. Acerca de los requisitos generales del aspecto interno del hecho, cfr. los números
kless disregard of the likelihood of the destruction»2519. Aún no está claro si se

aplican los mismos requisitos del aspecto interno del hecho a la destrucción
en una guerra civil.
III. Denegación de otros derechos

1170. Según el art. 8.2 b) xiv) del Estatuto de la CPI, es punible el «[d]eclarar
abolidos, suspendidos o inadmisibles ante un tribunal los derechos y acciones
de los nacionales de la parte enemiga». La formulación se basa en el art. 23 h)
del Reglamento relativo a las Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre. Esta
disposición refleja el derecho consuetudinario en la materia2520. El alcance y
preciso significado del crimen no están claros. Esta falta de claridad tampoco
logró superarse en los Elementos de los Crímenes.
1171. Por medio de la disposición debe ser evitada, por una parte, la di-
solución total o parcial de la justicia en los territorios ocupados2521. Cabe sin
embargo hacer a este respecto la reflexión de que una Potencia ocupante dis-
pone de amplias facultades para la administración del territorio ocupado, que
alcanzan también a la justicia2522. Por otra parte, surgen dudas acerca de si
también en el propio territorio del Estado beligerante es punible la abolición
o suspensión del derecho de propiedad y su acceso judicial por enemigos na-
cionales que residan en ese territorio. Teniendo a la vista el art. 23 h) del
Reglamento relativo a las Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre, este es
un punto controvertido2523. El tenor literal de la disposición admite en todo
2519
Cfr. TPIY, sentencia de 26 de febrero de 2001 (Kordić y Čerkez, TC), parág, 341; TPIY,
de 1 de septiembre de 2004 (Brđanin, TC), parág. 593. El punto de partida para la determi-
nación de los requisitos subjetivos de modo divergente del art. 30 del Estatuto de la CPI es
el elemento «arbitrariamente» («wantonly») en el art. 8.2 a) iv) del Estatuto de la CPI. Cfr.
asimismo Eser, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), tomo 1 (2002), 889, pág. 899. Sobre
posibles excepciones al art. 30 del Estatuto de la CPI por la vía del derecho consuetudinario
y por la vía de los Elementos de los Crímenes, vid. el número marginal 422 y ss.
2520
Vid. Henckaerts/Doswald-Beck, Customary International Humanitarian Law, tomo I
(2005), pág. 583.
2521
2522
Cfr. Gasser, en: Fleck (editor), The Handbook of International Humanitarian Law, 2ª edi-
ción (2008), nº 544 y ss.
2523
Cfr. en particular Triffterer-Cottier, Rome Statute, 2ª edición (2008), art. 8 número marginal
158; Dörmann, Elements of War Crimes (2003), pág. 263 y ss.; von Glahn, The Occupation
of Enemy Territory (1957), pág. 108 y s. y la exposición en el Estudio del CICR relativo al
art 8.2 b) xiii) del Estatuto de la CPI, pág. 58 y s.
658 GERHARD WERLE
caso esta interpretación amplia, y también el mérito de castigar tal conducta

está fuera de discusión. Por ello ha de partirse del supuesto de la aplicación
del tipo penal a esas situaciones2524. En todo caso, la infracción debe haber
alcanzado una escala relevante, ya que mal pueden ser caracterizados de «crí-
menes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su
conjunto»2525 perjuicios sólo insignificantes de derechos patrimoniales2526.
1172. El aspecto interno del hecho exige una actuación dolosa contra los
nacionales de la parte beligerante2527.
E) EMPLEO DE MÉTODOS DE COMBATE PROHIBIDOS
I. Introducción
1. Ataques sobre objetivos no militares
1173. Como crimen de guerra de empleo de métodos prohibidos de com-
bate está penalizado, en primer lugar, el ataque a objetivos no militares. El
art. 8.2 b) i), ii), ix) y xxiv), así como el art. 8.2 e) i), ii) y iv) del Estatuto de
la CPI penalizan ataques directos a personas civiles, bienes civiles y objetivos
comparables. El art. 8.2 b) iv) del Estatuto de la CPI tipifica daños colaterales
desproporcionados. El ataque a lugares no defendidos2528 constituye un caso
especial de ataque a objetos no militares. Los tipos penales del art. 8.2 b) iii)
y e) iii) del Estatuto de la CPI, que penalizan ataques a misiones de ayuda
humanitaria y a misiones de paz de las Naciones Unidas, están en estrecha
relación con los tipos penales aquí tratados2529.
2524
Vid. Triffterer-Cottier, Rome Statute, 2ª edición (2008), art. 8 número marginal 158; Dör-
mann, Elements of War Crimes (2003), pág. 263.
2525
Art. 5.1 primer inciso del Estatuto de la CPI.
2526
Cfr. Triffterer-Cottier, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 8 número marginal 160.
2527
Cfr. los Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 b) xvi) del Estatuto de la CPI, en su n° 3.
Se trata de un requisito subjetivo más estricto, expresamente permitido por el art. 30 del
Estatuto de la CPI. Cfr. al respecto, los números marginales 434 y ss.
2528
Art. 8.2 b) v) del Estatuto de la CPI; cfr. al respecto, para mayor detalle, infra el número
marginal 1217 y s.
2529
Cfr. para mayor detalle respecto de estos tipos penales el número marginal 1301 y ss.
1174. La prohibición de dañar a personas civiles u objetivos no militares

es una de las reglas más antiguas y fundamentales del derecho de la guerra2530.
El perjuicio del enemigo debe estar limitado por las necesidades militares
(limited warfare). Ya la escolástica medieval distinguía entre combatientes y
civiles y requería amplia protección para la población civil2531. Desde el siglo
XIX, el mandato de la estrategia de guerra diferenciada está reconocido en el
derecho internacional consuetudinario2532. Este principio fue codificado en el
art. 48 del Protocolo Adicional I:
«A fin de garantizar el respeto y la protección de la población civil y de los bienes de ca-
rácter civil, las Partes en conflicto harán distinción en todo momento entre población civil y
combatientes, y entre bienes de carácter civil y objetivos militares y, en consecuencia, dirigirán
sus operaciones únicamente contra objetivos militares».
1175. En el art. 50 y ss. del Protocolo Adicional I se continúa precisando el

principio. Los Convenios de Ginebra y sus Protocolos Adicionales, así como
también una serie de otras disposiciones del derecho internacional humani-
tario, contienen normas de protección similares para una serie de personas y
objetos2533. También aquí se trata de la protección de personas y objetos que
no son objetivos militares. Se trata con ello de manifestaciones especiales del
principio general, según el cual personas y bienes civiles no deben ser ataca-
dos.
1176. La protección de personas y bienes civiles frente a operaciones mi-
litares no es, en todo caso, absoluta. Ataques dirigidos contra objetivos mili-
tares, pero que causan daños colaterales a personas o bienes civiles no están
prohibidos sin más2534. Se encuentran eso sí bajo la reserva de la proporciona-
lidad. El ataque sólo es lícito cuando estos llamados daños colaterales civiles
no sean desproporcionadamente altos en relación con el beneficio militar al-
2530
Cfr. TPIY, sentencia de 17 de diciembre de 2004 (Kordić y Čerkez, AC), parág. 54; Sandoz/
Swinarski/Zimmermann-Pilloud/Pictet, Additional Protocols (1987), número marginal
1863.
2531
Cfr. acerca del desarrollo histórico Detter, The Law of War, 2ª edición (2000), pág. 286 y
ss.; Oeter, en: Fleck (editor), The Handbook of International Humanitarian Law, 2ª edición
(2008), nº 401 y ss.; Sandoz/Swinarski/Zimmermann-Pilloud/Pictet, Additional Protocols
(1987), número marginal 1822 y ss.
2532
Cfr. Oeter, en: Fleck (editor), The Handbook of International Humanitarian Law, 2ª edición
(2008), nº 401 y 404. Para más detalles, cfr. Alexander, Leiden Journal of International Law
20 (2007), pág. 359 y ss.
2533
Cfr. en particular los números marginales 1202 y ss., 1190 y ss. y 1217 y ss. Acerca del
principio de distinción en conflictos armadas sin carácter internacional vid. Kleffner,
Netherlands International Law Review 54 (2007), pág. 315 y ss.
2534
Cfr. TPIY, sentencia de 17 de diciembre de 2004 (Kordić y Čerkez, AC), parág. 52 y ss.;
Triffterer- Dörmann, Rome Statute, 2ª edición (2008), art. 8 número marginal 34 y ss.
660 GERHARD WERLE
canzado por el ataque. Este principio fundamental está recogido en el art. 51.5
b) y en el art. 57.2 y 3 del Protocolo Adicional I.
2. Otros métodos de combate prohibidos

1177. Otros crímenes de guerra relativos al empleo de métodos de comba-
te prohibidos competen al modo de conducir el combate en un sentido más
estricto. La punibilidad del matar a traición, así como la del abuso de los
emblemas distintivos, se basan en la prohibición de la perfidia. Ésta se re-
monta al código de honor de los caballeros en la Edad Media2535. Prohíbe el
abuso de confianza cometido con el fin de conseguir un beneficio militar2536.
La finalidad de la prohibición de la perfidia es, indirectamente, la salvaguar-
dia de las reglas del derecho internacional humanitario. Han de distinguirse
estrictamente las acciones pérfidas y contrarias al derecho internacional de
los estratagemas permitidos.
1178. Entretanto constituye asimismo un tipo penal «clásico» de crimen
de guerra la amenaza u orden de una conducción del combate sin cuartel de
acuerdo con el art. 8.2 b) xii) del Estatuto de la CPI. Se trata en este caso de
evitar el mayor peligro que se produce por medio de la orden o amenaza de
que los heridos y otras personas imposibilitadas de combatir podrían ser ma-
tados y del terror que conlleva la amenaza para el enemigo2537.
1179. El art. 8.2 b) xxiii) y art. 8.2 b) xxv) del Estatuto de la CPI se refieren
a la utilización de escudos de protección humanos y la inanición de la po-
blación civil, métodos de combate que afectan sobre todo a personas que no
participan en las acciones militares.
II. Ataques contra la población civil

1180. El art. 8.2 b) i) del Estatuto de la CPI describe, de conformidad con
el derecho internacional consuetudinario, ataques contra la población civil
como tal o contra personas civiles aisladas que no participen en las acciones
2535
ginal 1485, 1498; Oeter, en: Fleck (editor), The Handbook of International Humanitarian
2536
2537
militares. Para los conflictos armados no internacionales, el art. 8.2 e) i) del

Estatuto de la CPI contiene una norma idéntica.
1181. Estos crímenes tienen su origen en el art. 51.2 del Protocolo Adicional
I y en el art. 13.2 del Protocolo Adicional II. Según el art. 85.3 a) del Protocolo
Adicional I, los ataques contra la población civil o contra personas civiles ais-
ladas constituyen una infracción grave del Protocolo Adicional, siempre que el
ataque cause la muerte o una lesión grave de la víctima. Para la penalización
según el Estatuto de la CPI es suficiente la ejecución del ataque2538.
1182. El aspecto externo del hecho supone un ataque contra la pobla-
ción civil en cuanto a tal o contra personas civiles. Conforme al art. 49.1 del
Protocolo Adicional I, un ataque es todo acto de violencia contra el adversa-
rio2539, sea ofensivo o defensivo. Se considera, sin embargo, sólo a las opera-
ciones militares2540. Esto resulta del art. 49.3 del Protocolo Adicional I, que
se refiere a una operación de guerra («warfare»). La calidad de persona civil
puede ser determinada según las reglas del derecho internacional humanita-
rio. Según el art. 50.2 del Protocolo Adicional I, el concepto de la población
civil comprende a todas las personas civiles. Según el primer párrafo de esta
disposición son civiles todas aquellas personas que no son combatientes, en
caso de dudas debe presumirse en estatus de civil2541. Con todo, esta regla de
presunción está dirigida a la conducta militar en el campo de batalla. Para los
2538
Cfr. CPI, decisión de 30 de septiembre de 2008 (Katanga y Ngudjolo Chui, PTC), parág. 270;
Dörmann, International Review of the Red Cross 83 (2001), 461, pág. 467; Frank, en: Lee
and Evidence (2001), 140, pág. 142. Sobre la jurisprudencia divergente de los Tribunales
Penales Internacionales ad-hoc, cfr. TPIY, sentencia de 17 de diciembre de 2004 (Kordić y
Čerkez, AC), parág. 55 y ss.; TPIY, sentencia de 12 de junio de 2007 (Martić, TC), parág. 70;
TPIY, sentencia de 12 de diciembre de 2007 (Milosević, TC), parág. 950. Se muestra crítico
al respecto Mettraux, International Crimes and the ad hoc Tribunals (2005), pág. 122 y s.
2539
Vid. al respecto CPI, decisión de 30 de septiembre de 2008 (Katanga y Ngudjolo Chui, PTC),
parág. 266; TPIY, sentencia de 17 de diciembre de 2004 (Kordić y Čerkez, AC), parág. 47;
TPIY, sentencia de 5 de diciembre de 2003 (Galić, TC), parág. 52; TPIY, sentencia de 31 de
enero de 2005 (Strugar, TC), parág. 282; TPIY, sentencia de 12 de junio de 2007 (Martić,
TC), parág. 86; TPIY, sentencia de 12 de diciembre de 2007 (Milosević, TC), parág. 943.
2540
Sandoz/Swinarski/Zimmermann-Pilloud/Pictet, Additional Protocols (1987) número
marginal 1880, hablan de «combat action».
2541
Cfr. respecto de esta distinción, TPIY, sentencia de 17 de diciembre de 2004 (Kordić y
Čerkez, AC), parág. 48 y ss.; TPIY, sentencia de 8 de octubre de 2008 (Martić, AC), parág.
291 y ss. (en el contexto de crímenes de lesa humanidad); TPIY, sentencia de 3 de marzo
de 2000 (Blaskić, TC), parág. 180; TPIY, sentencia de 27 de septiembre de 2007 (MrkšiĆ
et al., TC), parág. 457 y ss.; TPIY, sentencia de 12 de diciembre de 2007 (Milosević, TC),
parág. 945 y ss.; TPIR, sentencia de 21 de mayo de 1999 (Kayishema y Ruzindana, TC),
parág. 179.
662 GERHARD WERLE
propósitos de la persecución penal, la fiscalía tiene la carga de probar que la

persona atacada era de hecho un civil. Por último, el art. 50.3 del Protocolo
Adicional I aclara que la presencia de algunos combatientes no cambia el he-
cho de que un grupo de personas civiles debe ser considerado como población
civil2542. Al contrario del art. 4.1 del IV. Convenio de Ginebra, que determi-
na quién es persona protegida de acuerdo de ese Convenio, en el art. 51 del
Protocolo Adicional I no es determinante la nacionalidad de las víctimas2543.
1183. De acuerdo al art. 51.3 del Protocolo Adicional I, el estatus de protec-
ción cesa si un civil toma parte en las hostilidades, y por el tiempo que lo haga,
por lo que en ese caso puede ser atacado. El Tribunal Penal Internacional
para la ex Yugoslavia ha clarificado el concepto, refiriendo a «active partici-
pation in hostilities»2544. Ha sostenido que la noción claramente comprende
la participación armada en acciones de combate, sin estar limitada a ella.
Algunos ejemplos incluyen ocultar o tomar armas, llevar a cabo actos hostiles
sin armas, actuar como agente de inteligencia, explorador o mensajero para
una parte del conflicto, transportar armas en la proximidad de operaciones
de combate y servir de guardia militar2545. Por otra parte, la noción no puede
abarcar todas las acciones en apoyo del esfuerzo bélico de una de las partes.
Trabajar en fábricas militares, vender productos a una de las partes en con-
flicto o meramente expresar simpatía por la causa de una de las partes del
conflicto no son conductas suficientes para que personas civiles sean blanco
legítimo de un ataque2546. En otras palabras, una participación directa o activa
2542
Vid. TPIY, sentencia de 17 de diciembre de 2004 (Kordić y Čerkez, AC), parág. 50; si se
trata de un número mayor de combatientes dentro de un grupo de civiles puede afectarse
la calificación del grupo como civiles. Cfr. TPIY, sentencia 29 de julio de 2004 (Blaskić,
AC), parág. 115; TPIY, sentencia. 30 de noviembre de 2006 (Galić, AC), parág. 135 y ss.
2543
Cfr. Sandoz/Swinarski/Zimmermann-Pilloud/Pictet, Additional Protocols (1987) número
marginal 1909.
2544
Los Tribunales ad hoc consideran sinónimas las expresiones de «participación directa»
utilizada en el Protocolo Adicional I y de «participación activa» empleada en el art. 3
común a los cuatro Convenios de Ginebra; cfr. TPIY, sentencia de 17 de julio de 2008
(Strugar, AC), parág. 173; TPIR, sentencia de 2 de septiembre de 1998 (Akayesu, TC),
parág. 629; decide de modo silimar el TESL, sentencia de 2 de agosto de 2007 (Fofana y
Kondewa, TC), parág. 131; TESL, sentencia de 2 de marzo de 2009 (Sesay, TC), parág. 35.
La Sala de Cuestiones Preliminares ha seguido este criterio, cfr. CPI, decisión de 30 de
septiembre de 2008 (Katanga y Ngudjolo Chui, PTC), parág. 266, nota 367.
2545
Cfr. TPIY, sentencia de 17 de julio de 2008 (Strugar, AC), parág. 177, con más referencias
de la práctica estatal.
2546
Vid. TPIY, sentencia de 17 de julio de 2008 (Strugar, AC), parág. 176 y ss.; TPIY, sentencia
de 12 de diciembre de 2007 (Milosević, TC), parág. 947 TESL, sentencia de 2 de agosto
de 2007 (Fofana y Kondewa, TC), parág. 135; Sandoz/Swinarski/Zimmermann-Pilloud/
Picted, Additional Protocols (1987), número marginal 1945.
significa llevar a cabo acciones de guerra que, por su naturaleza o propósito

probablemente causarán daño al personal y equipamiento de las fuerzas ar-
madas enemigas2547. Esto debe ser determinado caso a caso2548.
1184. En el ámbito subjetivo, apartándose del art. 30 del Estatuto de la
CPI2549, es exigible que el autor actúe con el fin específico de atacar civiles.
Esto resulta no sólo de la formulación de los elementos del delito («intencio-
nalmente», «intentionally») y de los Elementos de los Crímenes («que el autor
haya tenido la intención», «intended»)2550, sino de la interacción de las normas
que penalizan ataques directos contra objetos no militares con el crimen de
guerra del art. 8.2 b) iv) del Estatuto de la CPI. Esta disposición penaliza da-
ños colaterales desproporcionados sobre objetos no militares. Cuando un ata-
que provoca daños colaterales no desproporcionados, no se aplica el art. 8.2
b) iv) del Estatuto de la CPI2551. Este resultado, que refleja un principio del de-
recho internacional humanitario, quedaría desvirtuado si también ataques no
dirigidos contra objetos no militares fueran punibles según las normas aquí
tratadas2552. Conforme a la nota 32 al n° 3 de del Elementos de los Crímenes
2547
Cfr. TPIR, sentencia de 6 de diciembre de 1999 (Rutaganda, TC), parág. 100; TPIR,
sentencia de 15 de marzo de 2003 (Semanza, TC) parág. 366; TESL, sentencia de 2 de
marzo de 2009 (Sesay, TC), parág. 104; Triffterer-Dörmann, Rome Statute, 2ª edición
2548
Vid. TPIY, sentencia de 17 de julio de 2008 (Strugar, AC), parág. 178; TPIY, sentencia de
16 de noviembre de 2005 (Halilović, TC), parág, 34; TPIR, sentencia de 6 de diciembre
de 1999 (Rutaganda, TC), parág. 101. Para más asuntos que surgen de la jurisprudencia
del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, cfr. Olásolo, Unlawful Attacks in
Combat Situations (2008), pág. 108 y ss. Para una discusión general, cfr. Joecks/Miebach-
Ambos, Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, tomo 6/2 (2009), Vor §§ 8 y ss.
VStGB número marginal 41 y ss.
2549
El art. 30 del Estatuto de la CPI permite una determinación diferente de los requisitos
del aspecto interno del hecho por el mismo Estatuto y los Elementos de los Crímenes, cfr.
para mayor detalle el número marginal 422 y ss.
2550
431 y s.
2551
Cfr. respecto de los detalles número marginal 1207 y ss.
2552
Cfr. CPI, decisión de 30 de septiembre de 2008 (Katanga y Ngudjolo Chui, PTC), parág. 271
y ss. Para una interpretación diferente, cfr. Triffterer-Dörmann, Rome Statute 2ª edición
(2008), art. 8 número marginal 32; Olásolo, Unlawful Attacks in Combat Situations (2008),
págs. 85, 217. De acuerdo con el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia,
recklessness basta para el crimen de ataque a la población civil, cfr. TPIY, sentencia de
30 de noviembre de 2006 (Galić, AC), parág. 140; TPIY, sentencia de 12 de junio de 2007
(Martić, TC), parág. 72; TPIY, sentencia de 12 de diciembre de 2007 (Milosević, TC), parág.
951. Esta interpretación descansa principalmente en el art. 85.3 del Protocolo Adicional
I, que considera los ataques contra la población civil como una violación grave del
Protocolo (art. 85.3 a) si son cometidos intencionalmente y causan la muerte o atentan
gravemente contra la integridad física o a la salud. Se entiende que el término«wilfully»
664 GERHARD WERLE
para el art. 8.2 a) i) del Estatuto de la CPI, el autor debe conocer las circuns-
tancias en que se funda el estatus de un civil2553.
III. Terror contra la población civil

1185. Según el art. 8.2 del Protocolo Adicional I y el art. 13.2 del Protocolo
Adicional II, «[q]uedan prohibidos los actos o amenazas de violencia cuya
finalidad principal sea aterrorizar a la población civil». Una disposición aná-
loga no se encuentra en el art. 8.2 del Estatuto del Estatuto de la CPI.
1186. En el caso Galić, la Cámara de Primera Instancia del Tribunal Penal
Internacional para la ex Yugoslavia se ocupó por primera vez de la cuestión
de si y bajo qué condiciones aterrorizar a la población civil es un crimen de
guerra conforme al art. 3 del Estatuto del TPIY2554. La Cámara de Primera
Instancia consideró que aterrorizar a una población civil conlleva responsa-
bilidad penal individual, en todo caso, cuando se cometen actos de violencia
(opuestos a meras amenazas de violencia) que causen la muerte de civiles o
atenten gravemente contra su integridad física o su salud2555. Además el au-
tor debe haber actuado con el fin de aterrorizar a la población civil2556. Este
requisito subjetivo es lo que distingue este crimen de la prohibición de atacar
a la población civil, conformando un elemento de especialidad2557. No es nece-
(«intencionalmente») incluye recklessness. Cfr. el número marginal 1017 y ss. El art. 8.2 b)
i) del Estatuto de la CPI y los respectivos Elementos de los Crímenes funcionarían como
lex specialis.
2553
Vid. TPIY, sentencia de 17 de diciembre de 2004 (Kordić y Čerkez, AC), parág. 48; TPIY,
sentencia de 31 de enero de 2005 (Strugar, TC), parág. 282; TPIY, sentencia de 5 de
diciembre de 2003 (Galić, TC), parág. 50 y ss.; TPIY, sentencia de 16 de noviembre de 2005
(Halilović, TC), parág. 36.
2554
Vid. TPIY, sentencia de 5 de diciembre de 2003 (Galić, TC), parág. 63 y ss; TPIY, sentencia
de 30 de noviembre de 2006 (Galić, AC), parág. 86 y ss.; se muestra crítico Mettraux,
International Crimes and the ad hoc Tribunals (2005), pág. 127 y ss.
2555
Discrepa el voto separado y parcialmente disidente del juez Nieto-Navia, parág. 108 y
ss. en TPIY, sentencia de 5 de diciembre de 2003 (Galić, TC). La Cámara no habría
comprobado que violaciones a los arts. 51.2 del Protocolo Adicional I y 13.2 del Protocolo
Adicional II fueran punibles conforme al derecho internacional consuetudinario o al
derecho internacional de los tratados. Los mismos reparos plantea el voto de Schomburg,
parág. 7 y ss., TPIY, sentencia de 30 de noviembre de 2006 (Galić, AC).
2556
Vid. TPIY, sentencia de 5 de diciembre de 2003 (Galić, TC), parág. 133; terror se entiende
allí como «miedo extremo», parág. 137.
2557
Vid. TPIY, sentencia de 5 de diciembre de 2003 (Galić, TC), parágs. 162, 769; confirmada
por TPIY, sentencia de 30 de noviembre de 2006 (Galić, AC), parág. 87. Acerca de los
concursos en general, cfr. el número marginal 671 y ss.
sario que ese fin llegue a alcanzarse2558. La Cámara de Segunda Instancia del
Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia confirmó lo decidido por
su Cámara de Primera Instancia2559 en cuanto a que el crimen también com-
prende amenazas de ataque contra la población civil y además puede ser co-
metido por ataques indiscriminados o desproporcionados contra civiles2560.
1187. Desde la sentencia de Galić ha habido más casos en los que el crimen
de aterrorizar ha sido objeto de decisión2561. El Tribunal Especial para Sierra
Leona ha perseguido varios «actos de terrorismo» conforme al art. 3 d) de
su estatuto, siguiendo la determinación que el Tribunal Penal Internacional
para la ex Yugoslavia ha hecho de elementos del crimen2562. De acuerdo con
el Tribunal Especial, la conducta criminal también puede consistir en ame-
nazas de violencia. No necesariamente debe dirigirse contra personas, sino
que incluye amenazas contra la propiedad. Así, un ataque contra la vivienda
de una persona, contra sus medios de subsistencia, o su destrucción pueden
ser perpetrados para causar terror. Si estas conductas se llevan a cabo con la
finalidad de hacer cundir el terror en la población civil, un ataque de estas
características cumpliría con los requisitos de esta clase de crimen2563.
2558
Vid. TPIY, sentencia de 5 de diciembre de 2003 (Galić, TC), parág. 133; confirmado por
TPIY, sentencia de 30 de noviembre de 2006 (Galić, AC), parág. 104.
2559
Vid. TPIY, sentencia de 30 de noviembre de 2006 (Galić, AC), parág. 86 y ss.
2560
Vid. TPIY, sentencia de 30 de noviembre de 2006 (Galić, AC), parág. 102.
2561
Cfr. TPIY, sentencia de 12 de diciembre de 2007 (Milosević, TC), parág. 873 y ss.; TPIY,
sentencia de 17 de enero de 2005 (Blagojević y Jokić, TC) parág. 588 y ss., sobre aterrorizar
como crimen de lesa humanidad de persecución, que la Cámara de Primera Instancia
encontró similar a «[a]cts or threats of violence the primary purpose of which is to spread
terror among the civilian population», prohibidos conforme al art. 51.2 del Protocolo
Adicional II.
2562
Cfr. TESL, sentencia de 28 de mayo de 2008 (Fofana y Kondewa, AC), parág. 344 y ss.;
TESL, sentencia de 20 de junio de 2007 (Brima et al., TC), parág. 660 y ss.; TESL, sentencia
de 2 de agosto de 2007 (Fofana y Kondewa, TC), parág. 167 y ss.; TESL, sentencia de 2 de
marzo de 2009 (Sesay, TC), parág. 110 y ss.
2563
Vid. TESL, decisión de 21 de octubre de 2005 (Norman et al., TC), parág. 111 y ss.;
TESL, sentencia de 20 de junio de 2007 (Brima et al., TC), parág. 667 y ss., en particular
parág. 670. De acuerdo con el TESL, sentencia de 2 de agosto de 2007 (Fofana y Kondewa,
TC), parág. 167 y ss., actos que no son punibles de otra forma bajo el derecho internacional
pueden formar parte de una campaña del terror. En este caso, la Sala de Primera Instancia
también decidió que la prohibición de aterrorizar incluye tanto actos como amenazas de
violencia y no está limitada a ataques directos a civiles, sino que se refiere también, por
ejemplo, a ataques contra la propiedad. La Sala de Apelaciones confirmó este criterio.
Cfr. TESL, sentencia de 28 de mayo de 2008 (Fofana y Kondewa, AC), parág. 359 y ss. Cfr.
igualmente TESL, sentencia de 2 de marzo de 2009 (Sesay, TC), parág. 115.
666 GERHARD WERLE
1188. Si bien aterrorizar a la población civil no está descrito como conduc-

ta punible en el Estatuto de la CPI, esa conducta puede satisfacer los requisi-
tos de otros crímenes de guerra. A saber, si se utiliza la fuerza militar directa-
mente contra la población civil la conducta constituiría un ataque contra la
población civil conforme al art. 8.2 b) i) y e) i) del Estatuto de la CPI2564. Si el
autor no emplea la fuerza militar, pero, por ejemplo, participa en la tortura o
maltrato de civiles2565, el crimen de guerra de aterrorizar a la población civil
coincidirá, por regla general, con los crímenes de guerra contra personas pro-
tegidas, ya que la víctima está en manos del enemigo.
IV. Ataques contra bienes civiles

1189. El art. 8.2 b) ii) del Estatuto de la CPI, cuyo contenido se asemeja
considerablemente al art. 8.2 b) i) del Estatuto de la CPI, considera conductas
punibles, en consonancia con el derecho internacional consuetudinario2566,
ataques contra bienes civiles. Este crimen de guerra vuelve sobre el art. 52.1
del Protocolo Adicional I, según el cual «[l]os bienes de carácter civil no se-
rán objeto de ataques ni de represalias». En todo caso, las infracciones a esta
prohibición no constituyen, al contrario que los ataques contra la población
civil, infracciones graves del Protocolo. Para afirmar la responsabilidad crimi-
nal conforme al Estatuto de la CPI no es necesario que exista un daño actual,
llevar a cabo el ataque prohibido es suficiente2567.
1190. El aspecto externo del hecho supone un ataque —en el sentido del
art. 49.1 del Protocolo Adicional I— contra bienes civiles. Según el art. 52.1
del Protocolo Adicional I, se entienden como bienes de carácter civil todos
aquellos que no son objetivos militares. Son objetivos militares, conforme al
2564
2565
TPIY, sentencia de 5 de diciembre de 2003 (Galić, TC), parág. 114: «repeated, regular and
lengthy torture and/or ill-treatment».
2566
Cfr. TPIY, sentencia de 17 de diciembre de 2004 (Kordić y Čerkez, AC), parág. 59 y ss.;
Henckaerts/Doswald-Beck, Customary International Humanitarian Law, tomo I (2005),
pág. 581.
2567
Cfr. Dörmann, Elements of War Crimes (2003), pág. 148. Sobre la jurisprudencia de los
Tribunales ad hoc, que discrepan de este criterio y en cambio consideran que se require
daño efectivo que debe ser, además, excesivo, cfr. TPIY, sentencia de 17 de diciembre de
2004 (Kordić y Čerkez, AC), parág. 40 y ss.; TPIY, sentencia de 3 de marzo de 2000 (Blaskić,
TC), parág. 180; TPIY, sentencia de 26 de febrero de 2001, parág. 328 (Kordić y Čerkez,
TC), parág. 328; TPIY, sentencia de 31 de enero de 2005 (Strugar, TC), parág. 280.
art. 52.2 del Protocolo Adicional I2568, «aquellos objetos que por su natura-
leza, ubicación, finalidad o utilización contribuyan eficazmente a la acción
militar o cuya destrucción total o parcial, captura o neutralización ofrezca en
las circunstancias del caso una ventaja militar definida»2569. En sus versiones
en inglés y en francés, esta disposición establece un examen bipartito, cuyos
elementos deben concurrir copulativamente, pues en lugar de la conjunción
disyuntiva «o» de la versión en español, la contribución eficaz a la acción mili-
tar y la ventaja militar definida de su destrucción van unidos por la conjunción
copulativa «y». Contribuir «por su naturaleza» a la acción militar, significa
que el objeto debe ser utilizado generalmente por combatientes. Esto inclu-
ye armas, equipamiento, transporte, depósitos, centros de comunicaciones o
cuarteles militares2570. Objetos de esta índole también satisfarían el criterio del
«utilización», el cual, además, puede extenderse a objetos que normalmente
se dedican a fines civiles (como escuelas y hospitales) si están ocupados por
fuerzas armadas2571. El criterio de «ubicación», en particular, limita el rango
de objetos que usualmente podría considerarse que gozan inmunidad frente
a la posibilidad de un ataque. Permite actos hostiles contra objetos que, por
su naturaleza, no tienen una función militar, pero sin embargo son importan-
tes para una parte del conflicto. En esta categoría pueden considerarse, por
ejemplo, infraestructura, puentes, otras construcciones, o un área específica
de terreno que necesita ser ocupada o cuya ocupación por el enemigo necesita
ser prevenida o necesita ser atacada para obligar al enemigo a retroceder2572.
1191. La segunda parte del examen en el art. 52.2 del Protocolo Adicional I
requiere que el ataque contra el objeto en cuestión ofrezca, en las circunstan-
2568
La noción de «objetivo militar», no está limitada a objetos en su sentido usual. Por
ejemplo, hay consenso en que los combatientes son también objetivos militares que
pueden ser legítimamente atacados. Por otro lado, la noción refuerza la protección de que
gozan la población civil y los objetos cilives frente a un ataque. Cfr. Sandoz/Swinarski/
Zimmermann-Pilloud/Pictet, Additional Protocols (1987) número marginal 2015 y ss.
2569
Acerca de intentos anteriores de definer objetivos militares, vid. Sandoz/Swinarski/
Zimmermann-Pilloud/Pictet, Additional Protocols (1987), número marginal 1994 y ss.
2570
Vid. Sandoz/Swinarski/Zimmermann-Pilloud/Pictet, Additional Protocols (1987), número
marginal 2020; para una lista no exhaustiva de los objetos comprendidos, cfr. Dinstein,
The Conduct of Hostilities Under the Law of International Armed Conflict (2004), pág. 88
y ss.
2571
marginal 2022.
2572
marginal 2020 y ss. Para más detalles, vid. Dinstein, The Conduct of Hostilities Under
the Law of International Armed Conflict (2004), pág. 87 y ss.; Olásolo, Unlawful Attacks
in Combat Situations (2008), pág. 121 y ss.; Oeter, en: Fleck (editor), The Handbook of
International Humanitarian Law, 2a edición (2008), número marginal 441 y ss.
668 GERHARD WERLE
cias del caso, una ventaja militar definida. Una ventaja militar de esta índole
no está necesariamente limitada a una operación militar específica, sino que
puede abarcar al ataque como un todo2573. Con todo, ventajas potenciales o
indeterminadas no son suficientes2574. Un aspecto a tener en consideración
puede ser la seguridad de las propias tropas del atacante2575. Ataques que se
llevan a cabo para aterrorizar a la población enemiga, con el fin de minar su
determinación a combatir están prohibidos, así como también lo están los
ataques que solamente persiguen demostrar poderío militar o intimidar a los
líderes políticos del adversario2576.
1192. El art. 52.3 del Protocolo Adicional I estipula que, en caso de dudas,
un objeto utilizado normalmente para propósitos civiles debe ser considerado
civil. Con todo, se debe tener en consideración que esta disposición describe,
desde la perspectiva del derecho internacional humanitario, lo que es espe-
rable para miembros de las fuerzas armadas que se encuentran por entrar a
combate. En un caso criminal, el principio in dubio pro reo obliga a probar
que el objeto era ciertamente dedicado a propósitos civiles2577.
1193. El aspecto interno del hecho requiere que el autor actúe con un fin
específico2578.
1194. El Estatuto de la CPI no contiene una disposición equivalente al
art. 8.2 b) ii) para conflictos armados no internacionales2579. Esto tiene su ori-
2573
Cfr. Oeter, en: Fleck (editor), The Handbook of International Humanitarian Law, 2a edición
2574
marginal 2024; Dinstein, The Conduct of Hostilities Under the Law of International
Armed Conflict (2004), pág. 87. Para ejemplos de la jurisprudencia del TPIY, cfr. Olásolo,
Unlawful Attacks in Combat Situations (2008), pág. 126 y ss.
2575
Cfr. Solf, en: Bothe/Partsch/Solf (editores), New Rules for Victims of Armed Conflicts
(1982), Additional Protocol I, art. 85 números marginales 2.4.4., 2.4.6.
2576
Cfr. Oeter, en: Fleck (ed.), The Handbook of International Humanitarian Law, 2a edición
2577
Cfr. TPIY, sentencia 29 de julio de 2004 (Blaskić, AC), parág. 145; TPIY, sentencia de 17 de
diciembre de 2004 (Kordić y Čerkez, AC), parág. 53; TPIY, sentencia de 10 de julio de 2008
(Boskovski y Tarculovski, TC), parág. 355.
2578
Aquí se trata de una limitación del ámbito de punibilidad, expresamente permitido por el
art. 30 del Estatuto de la CPI, cfr. al respecto los números marginales 434 y ss.
2579
Sobre el alcance del crimen de destrucción de la propiedad enemiga en el art. 8.2 e) xii) del
Estatuto de la CPI, cfr. el número marginal 1165 y Henckaerts/Doswald-Beck, Customary
International Humanitarian Law, tomo I (2005), pág. 597.
gen en que el Protocolo Adicional II no contiene una disposición comparable

con la del art. 52.1 del Protocolo Adicional I, de modo que la validez como
derecho internacional consuetudinario de la prohibición de atacar bienes
de carácter civil en conflictos armados no internacionales mereció dudas en
la Conferencia de Roma2580. Esa limitación implica sin embargo un retraso
respecto del actual desarrollo del derecho internacional consuetudinario. El
Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia recalca la importancia de
la protección de personas y bienes civiles tanto en conflictos armados interna-
cionales como en conflictos armados no internacionales y ha determinado la
prohibición absoluta de ataques contra dichos objetos2581.
1195. El aspecto interno del hecho requiere que el autor actúe con un fin
específico2582.
V. Ataques contra bienes especialmente protegidos

1196. El art. 8.2 b) ix) del Estatuto de la CPI regula un caso especial de
ataque a bienes civiles, que se contempla por separado por la particular signi-
ficación de los valores protegidos2583, y que constituye derecho internacional
consuetudinario2584. A la categoría de bienes especialmente protegidos perte-
necen edificios dedicados a la religión, la educación, las artes, la ciencia o la
beneficencia, así como también monumentos históricos, hospitales y lugares
2580
Triffterer-Zimmermann, Rome Statute 2ª edición (2008), art. 8 número marginal 306;
Frank, en: Lee (editor), The International Criminal Court, Elements of Crimes and Rules
of Procedure and Evidence (2001), 140, pág. 143.
2581
TPIY, sentencia de 14 de enero de 2000 (Kupreškić et al., TC), parág. 521 y ss, criterio
confirmado en TPIY, sentencia de 31 de enero de 2005 (Strugar, TC), parág. 224.
2582
2583
Cfr. TPIY, sentencia de 18 de marzo de 2004 (Jokić, TC), parág. 46; Dahm/Delbrück/Wolfrum,
Völkerrecht, tomo I/3, 2ª edición (2002), pág. 1062; Hünerbein, Straftatkonkurrenzen im
Völkerstrafrecht (2005), pág. 174; Pfirter, en: Lee (editor), The International Criminal
Court, Elements of Crimes and Rules of Procedure and Evidence (2001), pág. 162. La
jurisprudencia, en todo caso, caracteriza al ataque a objetos especialmente protegidos
como lex specialis frente al ataque a objetos civiles en general; cfr. TPIY, sentencia de 31 de
enero de 2005 (Strugar, TC), parág. 302. TPIY, sentencia de 12 de junio de 2007 (Martić,
TC), parág. 97.
2584
Henckaerts/Doswald-Beck, Customary International Humanitarian Law, cfr. I (2005), pág.
580; cfr. asimismo TPIY, sentencia de 1 de septiembre de 2004 (Brđanin, TC), parág. 595.;
TPIY, sentencia de 31 de enero de 2005 (Strugar, TC), parág. 303 y ss.
670 GERHARD WERLE
en que se agrupa a enfermos y heridos2585. La protección penal se suprime si el

objeto constituye un objetivo militar lícito2586.
1197. Ya conforme al art. 35 del Lieber Code de 18632587, los hospitales y obras de arte
debían ser resguardados. El tipo penal en su forma actual2588 se basa sobre todo en el art.
27 y en el art. 56 del Reglamento relativo a las Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre.
La primera norma prescribe que en caso de sitios y bombardeos han de resguardarse espe-
cialmente los edificios destinados al culto, a las artes, a las ciencias, a la beneficencia, los
monumentos históricos, los hospitales y los lugares en donde estén asilados los enfermos
y heridos, a condición de que no se destinen a fines militares. Los sitiados tienen la obli-
gación de señalizar los edificios o lugares en los que se agrupa a enfermos y heridos y de
poner esta información en conocimiento de los sitiadores. Según el art. 56 del Reglamento
relativo a las Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre, toda ocupación, destrucción, de-
terioro intencional de establecimientos consagrados a los cultos, a la caridad, a la instruc-
ción, a las artes y a las ciencias, así como de monumentos históricos y de obras artísticas y
científicas en territorios ocupados, están prohibidos. Esta prohibición es parte del derecho
internacional consuetudinario2589. Además, el tipo penal tiene su origen en aquellas dispo-
siciones de los Convenios de Ginebra y su Protocolo Adicional I, que regulan la protección
de hospitales y lugares en los que se agrupa a los enfermos y heridos2590. También el art. 3
d) del Estatuto del TPIY contiene una disposición al respecto.
1198. El art. 53 a) del Protocolo Adicional I prohíbe cometer actos de hostilidad diri-
gidos contra los monumentos históricos, obras de arte o lugares de culto que constituyen
el patrimonio cultural o espiritual de los pueblos2591. Según el art. 85.4 d) del Protocolo
2585
Vid. TPIY, sentencia de 17 de diciembre de 2004 (Kordić y Čerkez, AC), parág. 85 y ss.;
TPIY, sentencia de 3 de marzo de 2000 (Blaskić, TC), parág. 185; TPIY, sentencia de 26 de
febrero de 2001 (Kordić y Čerkez, TC), parág. 361; TPIY, sentencia de 31 de enero de 2005
(Strugar, TC), parág. 312; TPIY, sentencia de 31 de marzo de 2003 (Naletilić y Martinović,
TC), parág. 605; TPIY, sentencia de 18 de marzo de 2004 (JokiĆ, TC), parág. 46 y ss.; TPIY,
sentencia de 1 de septiembre de 2004 (Brđanin, TC), parág. 595; TPIY, sentencia de 15 de
marzo de 2006 (Hadžihasanović y Kubura, TC), parág. 57 y ss.
2586
Vid. TPIY, sentencia de 31 de enero de 2005 (Strugar, TC), parág. 310; TPIY, sentencia de
1 de septiembre de 2004 (Brđanin, TC), parág. 596 y ss.
2587
Instructions for the Government of Armies of the United States in the Field, Prepared by
Francis Lieber, promulgated as General Orders No. 100 by President Lincoln, de 24 de abril
de 1863, impreso en: Schindler/Toman (editores), The Laws of Armed Conflicts (1973),
pág. 3 y ss. En mayor profundidad sobre el Lieber Code el número marginal 943.
2588
Acerca del desarollo de la protección de bienes culturales en derecho internacional
humanitario, cfr. Bugnion, International Review of the Red Cross 86 (2004), pág. 313.
2589
Estudio del CICR respecto del art. 8.2 b) ix) del Estatuto de la CPI, pág. 36.
2590
Se refiere en detalle, a los arts. 19 a 23 del I. Convenio de Ginebra, los arts. 22, 23, 24 y 35
del II. Convenio de Ginebra, los arts. 14, 18 y 19 del IV. Convenio de Ginebra y los arts. 12
y 85.4 del Protocolo Adicional I.
2591
Cfr. Sandoz/Swinarski/Zimmermann-Wenger, Additional Protocols (1987), número mar-
ginal 2063 y ss. Con motivo de la limitada obligatoriedad de la Convención para la Pro-
tección de los Bienes Culturales, al momento de redactar los Protocolos Adicionales se
sintió la necesidad de incluir esta materia y contribuir así a darle un ámbito de validez
Adicional I constituye una infracción grave del Protocolo el hecho de dirigir un ataque
contra monumentos históricos, obras de arte o lugares de culto, causando como conse-
cuencia una extensa destrucción de los mismos. Lo anterior rige siempre que tales bienes
no se hayan utilizado para fines militares ni estén situados en la inmediata proximidad
de objetivos militares2592. Aún más detallada es la regulación para la protección de los
bienes culturales contenida en la Convención para la Protección de los Bienes Culturales en
caso de Conflicto Armado de 14 de mayo de 1954 y sus Protocolos2593. En el art. 4.1 de la
Convención, las partes se obligan a respetar los bienes culturales, absteniéndose de todo
acto de hostilidad respecto de ellos2594. Según el art. 4.2 de esta Convención, estas obliga-
ciones no podrán dejar de cumplirse más que en el caso de que una necesidad militar im-
pida de manera imperativa su cumplimiento. A través del art. 6 a) del Segundo Protocolo
Adicional a esta Convención, de 26 de marzo de 1999, esta excepción se limitó aún más.
Sólo está permitido el ataque cuando el bien cultural haya sido utilizado como un objetivo
militar y no exista alternativa para la consecución del beneficio militar pretendido2595.
más amplio. Cfr. Partsch, en: Fleck (editor), The Handbook of International Humanitarian
Law, 2ª edición (2008), previo al 901.
2592
El requisito de que la construcción de que se trate no puede estar a corta distancia de
un objetivo militar fue reconocido por TPIY, sentencia de 3 de marzo 2000 (Blaskić, TC),
parág. 185; discrepa TPIY, sentencia de 31 de enero de 2005 (Strugar, TC), parág. 300 y ss.;
TPIY, sentencia de 31 de marzo de 2003 (Naletilić y Martinović, TC), parag. 604.
2593
249 UNTS (1955), pág. 215 y ss.
2594
En el art. 1 de la Convención se define a los bienes culturales como los bienes, muebles o
inmuebles, que tengan una gran importancia para el patrimonio cultural de los pueblos,
a saber, monumentos de arquitectura, de arte o de historia, religiosos o seculares, los
campos arqueológicos, los grupos de construcciones que por su conjunto ofrezcan un
gran interés histórico o artístico, las obras de arte, manuscritos, libros y otros objetos
de interés histórico, artístico o arqueológico, así como las colecciones científicas y las
colecciones importantes de libros, de archivos o de reproducciones. Además se incluyen
bajo el concepto de bien cultural los edificios cuyo destino principal y efectivo sea
conservar o exponer los bienes culturales, tales como los museos, las grandes bibliotecas,
los depósitos de archivos, así como los refugios destinados a proteger dichos bienes y
los centros monumentales, es decir, lugares que comprendan un número considerable de
bienes culturales. Las partes del conflicto están también obligadas a proteger los bienes
culturales en cuanto deben omitir utilizar dichos bienes, las instalaciones destinadas a su
protección y su entorno inmediato para fines que en caso de conflicto armado pudieran
exponerlos a su destrucción o daño. Con ello han de evitarse los ataques contra los bienes
culturales, que se ven facilitados al utilizar tales bienes como escudo de protección.
2595
El art. 15.1 de este protocolo criminaliza los ataques contra bienes culturales e impone a los
Estados miembros su persecución penal. Esto vale, según la letra a) de la disposición, para
objetos que estén bajo protección reforzada. Una limitada categoría de bienes culturales
pueden estar bajo protección reforzada, así por ejemplo los refugios destinados a proteger
a los bienes culturales en caso de conflicto armado (art. 1 b) de la Convención para la
Protección de los Bienes Culturales); centros monumentales (art. 1 c) de la Convención
para la Protección de los Bienes Culturales) y bienes culturales inmuebles «de importancia
muy grande» (art. 8, de la Convención para la Protección de los Bienes Culturales). Con
mayor detalle al respecto Mainetti, International Review of the Red Cross 86 (2004), pág.
672 GERHARD WERLE
1199. El aspecto externo del hecho requiere un ataque contra un objeto de

los señalados. También debe tomarse como fundamento el concepto de ata-
que del art. 49.2 del Protocolo Adicional I. El objeto no puede ser un objetivo
militar. Para distinguir entre objeto civil y objetivo militar sirven de referencia
las explicaciones anteriores2596.
1200. El art. 8.2 e) iv) del Estatuto de la CPI contiene una regulación de igual
tenor para los conflictos armados no internacionales. Aunque el Reglamento
relativo a las Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre no es aplicable a
guerras civiles, su contenido normativo en relación con ataques contra bienes
protegidos fue reproducido en la Convención para la Protección de los Bienes
Culturales en Caso de Conflicto Armado, que rige también en conflictos ar-
mados no internacionales. Además, el art. 11 del Protocolo Adicional II a los
Convenios de Ginebra protege unidades y transportes sanitarios, el art. 16
del Protocolo Adicional II prohíbe cometer actos de hostilidad dirigidos con-
tra los monumentos históricos, las obras de arte o los lugares de culto «que
constituyen el patrimonio cultural o espiritual de los pueblos» en conflictos
armados no internacionales. El Estatuto de la CPI contiene en este aspecto
una importante innovación, en cuanto caracteriza por primera vez explícita-
mente este tipo de ataques como crímenes de guerra2597. Esta regulación se
corresponde con el derecho internacional consuetudinario.
1201. El aspecto interno del hecho requiere, tanto en conflictos armados
internacionales como no internacionales, que el autor actúe con un fin espe-
cífico2598.
VI. Ataques contra personas y cosas que utilicen los signos distintivos de
los Convenios de Ginebra
1202. El art. 8.2 b) xxiv) del Estatuto de la CPI penaliza ataques intenciona-
les contra personas o cosas que utilicen los signos distintivos de los Convenios
de Ginebra de conformidad con el derecho internacional. El art. 8.2 e) ii) del
337 y ss.; O’Keefe, en: Fleck (editor), The Handbook of International Humanitarian Law,
2ª edición (2008), nº 901 y ss.
2596
2597
311.
2598
Cfr. al respecto el número marginal 1184. Se trata aquí de una limitación del ámbito de
punibilidad expresamente permitida por el art. 30 del Estatuto de la CPI, cfr. al respecto
los números marginales 434 y s.
Estatuto de la CPI contiene una disposición de igual tenor aplicable en con-

flictos armados no internacionales. El concepto de ataque coincide con el de
ataque a la población civil. Cuándo un objeto puede legítimamente utilizar los
signos distintivos de los Convenios de Ginebra está regulado con detalle en los
Convenios de Ginebra y en su Protocolo Adicional I2599.
1203. Los signos distintivos están mencionados en el art. 38 del I. Convenio
de Ginebra: éstos son la cruz roja sobre fondo blanco, como inversión del sig-
no heráldico suizo, la media luna roja, el león y sol rojos sobre fondo blanco
y, desde hace pocos años,2600 el cristal rojo2601. Por el contrario, la estrella de
David utilizada en Israel es aceptada de facto2602. El Protocolo Adicional I in-
troduce símbolos y métodos de identificación adicionales para bienes protegi-
dos, como por ejemplo la luz azul para ambulancias y otras señales luminosas
y de radio, así como también la identificación por medios electrónicos2603.
1204. Están legitimados para utilizar los signos distintivos de los Convenios de Ginebra
el personal sanitario, el personal administrativo de unidades e instituciones sanitarias, los
capellanes agregados a las fuerzas armadas, los empleados de las organizaciones naciona-
les de la Cruz Roja o Media Luna Roja y los empleados de sociedades de ayuda de Estados
neutrales, así como los miembros de las fuerzas armadas que cuentan con capacitación
para asistir o transportar a heridos y enfermos. Objetos e instituciones que pueden utilizar
signos distintivos comprenden establecimientos y pertrechos sanitarios como hospitales,
ambulancias, barcos y aviones sanitarios, barcos hospitales y vehículos de salvamento
costero2604. Según el art. 12 del Protocolo Adicional II, los signos distintivos son válidos
también en conflictos armados no internacionales. El art. 11.1 del Protocolo Adicional II
2599
Cfr. por ejemplo los arts. 24-27, 36, 39-44 del I. Convenio de Ginebra, los arts. 42-44 del
II. Convenio de Ginebra y los arts. 18-22 del IV. Convenio de Ginebra. Según Henckaerts/
Doswald-Beck, Customary International Humanitarian Law, tomo I (2005), pág. 595,
no es relevante que el objeto detente el emblema de protección, sino que se trate de un
objeto que amerite protección. El derecho internacional humanitario no hace depender la
protección del empleo del emblema de protección. Es discutible si este punto de vista es
compatible con el art. 22.2 del Estatuto de la CPI (nullum crimen sine lege).
2600
Vid. el Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la
aprobación de un signo distintivo adicional (Protocolo III, 8 de diciembre de 2005).
2601
Reproducciones de los signos distintivos se encuentran en el art. 3 del anexo I del Protocolo
Adicional I y en el art. 1 del anexo al Protocolo Adicional III; cfr. asimismo. Kleffner,
en: Fleck (editor), The Handbook of International Humanitarian Law, 2ª edición (2008),
2602
Para más detalles acerca de este emblema, cfr. Triffterer-Arnold, Rome Statute, 2ª edición
2603
Cfr. los arts. 12 y s., 15, 18, 23 y 24 del Protocolo Adicional I en relación con los arts. 5-8
del anexo I del Protocolo Adicional I.
2604
Cfr. Triffterer-Dörmann, Rome Statute, 2ª edición (2008), art. 8 número marginal 216. Para
más detalles, vid. Kleffner, en: Fleck (editor), The Handbook of International Humanitarian
Law, 2ª edición (2008), número marginal 629 y ss.
674 GERHARD WERLE
prohíbe ataques contra unidades sanitarias y medios de transporte sanitarios2605. Según

los Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 b) xxiv) del Estatuto de la CPI, el tipo penal
requiere que el autor ataque a personas, edificios, unidades o medios de transporte sanita-
rios u otros objetos que estén provistos de signos distintivos de los Convenios de Ginebra
o de otro método de identificación como objeto protegido de conformidad con el derecho
internacional2606. Con ello quedan contemplados también los métodos de identificación
previstos en el Protocolo Adicional I2607.
1205. El aspecto interno del hecho se corresponde con el de los demás
tipos penales de ataque2608.
VII. Ataques que ocasionan daños colaterales desproporcionados

1206. Bothe, Michael: The Protection of the Environment in Times of Armed Conflict,
Legal Rules, Uncertainty, Deficiencies and Possible Developments, 34 German Yearbook
of International Law (1991), pág. 54 y ss.; Fenrick, William J.: The Rule of Proportionality
and Protocol I in Conventional Warfare, Military Law Review 98 (1982), pág. 91 y ss.;
Fenrick, William J.: Targeting and Proportionality During the NATO Bombing Campaign
against Yugoslavia, European Journal of International Law 12 (2001), pág. 489 y ss.;
Gardam, Judith: Necessity, Proportionality and the Use of Force by States (2004); Green,
Leslie Claude: The Environment and the Law of Conventional Warfare, Canadian Yearbook
of International Law 29 (1991), pág. 222 y ss.; Hulme, Karen: War Torn Environment:
Interpreting the Legal Threshold (2004); Koppe, Erik: The Use of Nuclear Weapons and
the Protection of the Environment During International Armed Conflict (2008); Olásolo,
Héctor: Unlawful Attacks in Combat Situations (2008); Reichart, Matthias: Umweltschutz
durch völkerrechtliches Strafrecht (1999); Rogers Vernon, Anthony Peter: The Principle of
Proportionality, en: Hensel, H. M. (editor): The Legitimate Use of Military Force, The Just
War Tradition and the Customary Law of Armed Conflict (2008), pág. 189 y ss.; Spieker,
Heike (editor), Naturwissenschaftliche und völkerrechtliche Perspektiven für den Schutz
der Umwelt im bewaffneten Konflikt, Waffenwirkung und Umwelt III (1996); Witteler,
Stefan: Die Regelungen der neuen Verträge des humanitären Völkerrechts und des Rechts
2605
y ss.
2606
Cfr. los Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 b) xxiv) del Estatuto de la CPI, nº 1 y
2.
2607
Triffterer-Arnold, Rome Statute, 2ª edición (2008), art. 8 número marginal 215; Pfirter,
Procedure and Evidence (2001), pág. 201 y s.
2608
Cfr. al respecto el número marginal 1185. La estructura de los Elementos de los Crímenes
para el art. 8.2 b) xxiv) del Estatuto de la CPI difiere de la de los Elementos de los Crímenes
respecto de los demás tipos penales de ataque. No existe sin embargo una diferencia de
contenido en cuanto a los requisitos subjetivos, podría tratarse de un descuido en la
redacción. Cfr. Dörmann, International Review of the Red Cross 83 (2001), 461, pág. 479
y s.
der Rüstungsbegrenzung mit direktem Umweltbezug, Waffenwirkung und Umwelt II

(1993); Zimmermann, Andreas: The Second Lebanon War: Jus ad bellum, jus in bello
and the Issue of Proportionality, Max Planck Yearbook of United Nations Law 11 (2007),
pág. 99 y ss.
1207. El art. 8.2 b) iv) del Estatuto de la CPI describe como conducta pu-
nible la conducción de un ataque con conocimiento de que tendrá como con-
secuencia daños a personas o bienes civiles o daños extensos, duraderos y
graves al medio ambiente natural, que claramente no estén en relación con el
beneficio militar total inmediatamente esperado. Que tales daños se produz-
can efectivamente es la regla general en la práctica. Sin embargo, el tipo penal
no lo supone necesariamente2609. Al contrario de lo que ocurre con los tipos
penales que criminalizan ataques a objetivos no militares2610, esta disposición
no presupone que un objeto no militar haya sido tomado como blanco del
ataque. Está, en particular, incluido el caso en el que el autor ha atacado un
objetivo militar, previendo daños desproporcionados como seguros. Mientras
en caso de ataques dirigidos contra civiles u objetos no militares no es relevan-
te la medida de los daños, la disposición aquí tratada sólo es aplicable cuando
son esperables daños desproporcionados a personas o bienes civiles.
1208. La norma combina elementos de los arts. 35.3, 51.4, 51.5 b), 55.1, 83.3 b) y
85.3 b) del Protocolo Adicional I. Las mayores similitudes existen con la última de las
normas citadas, que considera los ataques indiscriminados como una infracción grave del
Protocolo Adicional I, cuando son realizados con conocimiento de que probablemente se
producirán daños graves y desproporcionados para las personas o bienes civiles. Al contra-
rio del art. 85.3 b) del Protocolo Adicional I, el art. 8.2 b) iv) del Estatuto de la CPI requiere
que los daños esperables sean «manifiestamente» excesivos y que no estén en relación con
la ventaja militar «de conjunto» que se prevea2611.
1209. El art. 8.2.b) iv), segunda alternativa, del Estatuto de la CPI inclu-
ye en su ámbito de protección, además, destrucciones (esperadas) y daños
al medio ambiente natural, cuando éstos sean extensos, duraderos y graves.
2609
Cfr. respecto de la discusión acerca de esta pregunta en el marco de la redacción de los
Elementos de los Crímenes, Dörmann, International Review of the Red Cross 83 (2001),
461, pág. 470 y s.
2610
Cfr. art. 8.2 b) i), ii), iii), xxiv) y art. 8.2 e) i), ii), iii), iv) del Estatuto de la CPI.
2611
Crítico respecto de este alto umbral de punibilidad Cassese, International Criminal Law, 2ª
edición (2008), pág. 96 y Henckaerts/Doswald-Beck, Customary International Humanitarian
Law, tomo I (2005), pág. 577, quienes señalan que no hay diferencias de contenido con la
regulación del Protocolo Adicional I.
676 GERHARD WERLE
Las normas humanitarias de base pueden ser encontradas en el art. 35.3 y el

art. 55.1 del Protocolo Adicional I, que prohíbe el uso de métodos y medios
de combate con el fin de causar esa clase de daño ambiental, o respecto de
los cuales pueda esperarse que causen un daño ambiental de esa índole2612.
También el derecho internacional consuetudinario prohíbe a las partes be-
ligerantes dañar el medio ambiente de forma desproporcionada a través de
acciones de guerra2613.
1210. Otro tratado internacional que tiene por objeto la protección del medio am-
biente natural del abuso y del daño es la Convención de 1976 sobre la Prohibición de Utilizar
Técnicas de Modificación Ambiental con Fines Militares u otros Fines Hostiles (ENMOD)2614.
El artículo primero de esta Convención obliga a sus Estados parte a no utilizar de técnicas
modificatorias del medio ambiente que tengan efectos vastos, duraderos y graves como
medio para producir destrucción, daño o perjuicio a otro Estado parte. Su art. 2 especifica
lo que ha de entenderse por «técnicas de modificación ambiental»: se refiere a «todas las
técnicas que tienen por objeto alterar —mediante la manipulación deliberada de los proce-
sos naturales— la dinámica, la composición o estructura de la Tierra, incluida su biótica,
su litosfera, su hidrosfera y su atmósfera, o del espacio ultraterrestre»2615.
1211. En el ámbito penal se sigue un criterio diverso al de la ENMOD.
El daño (esperado) al medio ambiente sólo es punible según el art. 8.2 b) iv)
del Estatuto de la CPI, cuando existan «daños extensos, duraderos y graves».
También el art. 35.3 y el art. 55.1 del Protocolo Adicional I establecen este
alto umbral. Esto se explica porque tanto la regulación del Estatuto de la CPI
como la del Protocolo Adicional I incluyen también daños colaterales al me-
dio ambiente2616. Como los daños al medio ambiente son de esperar, como
2612
Cfr. para más detalles sobre el art. 35.3 y el art. 55 del Protocolo Adicional I, Oeter, en: Fleck
(editor), The Handbook of International Humanitarian Law, 2ª edición (2008), nº 403;
Sandoz/Swinarski/Zimmermann-de Preux, Additional Protocols (1987), número marginal
1440 y ss.; Witteler, Die Regelungen der neuen Verträge des humanitären Völkerrechts und
des Rechts der Rüstungsbegrenzung mit direktem Umweltbezug (1993), pág. 303 y ss.
2613
Cfr. Estudio del CICR respecto del art. 8.2 b) iv) del Estatuto de la CPI, pág. 14; Henckaerts/
Doswald-Beck, Customary International Humanitarian Law, tomo I (2005), pág. 152.
Para una visión crítica, cfr. Dahm/Delbrück/Wolfrum, Völkerrecht, tomo I/3, 2ª edición
(2002), pág. 1060; Dinstein, Max Planck Yearbook of United Nations Law 5 (2001), 524,
pág. 534; Green, Canadian Yearbook of International Law 29 (1991), 222, pág. 232. Para
más detalles, cfr. Oeter, en: Fleck (editor), The Handbook of International Humanitarian
Law, 2ª edición (2008), número marginal 403.
2614
16 ILM (1977), pág. 88 y ss.
2615
Para más información sobre la ENMOD, cfr. Domiguez-Matés, Humanitäres Völkerrecht-
Informationsschriften 2006, pág. 93 y ss.
2616
Sandoz/Swinarski/Zimmermann-de Preux, Additional Protocols (1987), número marginal
1453.
efecto colateral, en casi toda forma de hacer la guerra, los requisitos fueron
elevados respecto de la ENMOD2617.
1212. Ni el Estatuto de la CPI ni los Elementos de los Crímenes definen
las condiciones bajo las cuales el daño ha de ser considerado «extenso» o «du-
radero». De acuerdo a un documento referido a la ENMOD, el daño al medio
ambiente es «extenso» si afecta un área de varios cientos de kilómetros cuadra-
dos, y es «duradero» si perdura por un periodo de varios meses o aproximada-
mente una estación, y «grave» si implica daño o embarazo a la vida humana,
a recursos naturales o económicos u otros bienes2618. Con todo, si bien el tenor
literal del art. 35.3 y del art. 55.1 del Protocolo Adicional I son prácticamente
idénticos, estas definiciones no deben ser aplicadas automáticamente a ellos2619
o al art. 8.2 b) iv), segunda alternativa, del Estatuto de la CPI. La prohibición
del Protocolo Adicional I y la norma correspondiente en el Estatuto de la CPI,
que está basada en el Protocolo Adicional I, sólo cubren el daño ecológico más
grave, que debe durar por muchos años y posiblemente décadas2620.
1213. Los conceptos de población civil, de objeto civil y de ataque no se
distinguen de los elementos correspondientes en los crímenes de guerra se-
gún el art. 8.2 b) i) y ii) del Estatuto de la CPI, de modo que en estos aspectos
puede recurrirse a las explicaciones anteriores. El tipo penal no exige que los
daños previstos se produzcan efectivamente2621.
2617
Oeter, en: Fleck (editor), The Handbook of International Humanitarian Law, 2ª edición
(2008), nº 403 en relación con las disposiciones de Protocolo Adicional I.
2618
ONU Doc. CCD/520 de 3 de septiembre 1976, anexo A.
2619
Esto ya está expresado en el ONU Doc. CCD/520 de 3 de septiembre de 1976, anexo A,
párrafo final: «It is further understood that the interpretation set forth above is intended
exclusively for this Convention and is not intended to prejudice the interpretation of the
same or similar terms if used in connexion with any other international agreement». Cfr.
asimismo Witteler, Die Regelungen der neuen Verträge des humanitären Völkerrechts und
des Rechts der Rüstungsbegrenzung mit direktem Umweltbezug (1993), pág. 325 y ss.;
Dinstein, Max Planck Yearbook of United Nations Law 5 (2001), 524, pág. 541 y ss.; Sandoz/
Swinarski/Zimmermann-de Preux, Additional Protocols (1987), número marginal 1454.
2620
Cfr., respecto del Protocolo Adicional I, TPIY, (with regard to Additional Protocol I), ICTY,
Final Report to the Prosecutor by the Committee Established to Review the NATO Bombing
Campaign Against the Federal Republic of Yugoslavia of 14 June 2000, parág. 15; Sandoz/
Swinarski/Zimmermann-de Preux, Additional Protocols (1987), números marginales 1452,
1454; Solf, en: Bothe/Partsch/Solf (editores), New Rules for Victims of Armed Conflicts
(1982), Additional Protocol I, art. 55 número marginal 2.4.1. Para más detalles sobre
el crimen descrito en el art. 8.2 b) iv), segunda alternativa, del Estatuto de la CPI, cfr.
Peterson, Leiden Journal of International Law 22 (2009), pág. 325-343.
2621
Cfr. los números marginales 1182 y 1190, además de Kittichisaisaree, International Crimi-
nal Law (2001), pág. 164; Pfirter, en: Lee (editor), The International Criminal Court, Ele-
ments of Crimes and Rules of Procedure and Evidence (2001), pág. 149.
678 GERHARD WERLE
1214. El requisito de la proporcionalidad es aplicable a las tres alternativas

del tipo2622. El daño previsible a la población civil, a bienes civiles o al medio
ambiente «manifiestamente» no ha de presentar ninguna relación con «la ven-
taja militar concreta y directa de conjunto que se prevea»2623. Este requisito es
más estricto que la norma base del Protocolo Adicional I, e incluye sólo vio-
laciones particularmente evidentes del principio de proporcionalidad2624. Los
Elementos de los Crímenes especifican que el beneficio militar no debe tener
necesariamente una relación temporal o geográfica con el objeto atacado2625.
Más bien debe valorarse considerando acciones militares más amplias, más
allá del ataque concreto2626.
1215. El aspecto interno del hecho requiere dolo. Determinante en este as-
pecto es fundamentalmente el art. 30 del Estatuto de la CPI2627. El autor debe
querer atacar un objetivo concreto y actuar con conocimiento de que a través
de su ataque provocará daños desproporcionados de la clase de los tipificados,
que manifiestamente no tengan relación con la ventaja militar esperada2628.
Dado que el art. 8.2 b) iv) del Estatuto de la CPI exige que el autor haya actua-
do «intencionalmente» («intentionally»), no existe en este aspecto una desvia-
ción frente a los requisitos generales del aspecto interno del hecho.
2622
Este punto es aclarado en los Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 b) iv) del Estatuto
de la CPI, nº 2.
2623
Respecto del daño al medio ambiente, la combinación con el principio de proporcionalidad
es innovativa. No queda claro si de esto resulta en que el crimen está limitado frente a los
arts. 35.3 y 55 del Protocolo Adicional I. Tampoco resulta claro que un daño ambiental
extenso, grave y duradero pueda en algún caso justificarse como ventaja militar.
2624
Cfr. art. 51.5 b) y 57.2 a) iii) del Protocolo Adicional I, que no requieren de una infración
inequívoca del principio de proporcionalidad. Triffterer-Arnold, Rome Statute, 2ª edición
(2008), art. 8 número marginal 58. Cfr. sin embargo Dörmann, Elements of War Crimes
(2003), pág. 169 y ss.
2625
Cfr. los Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 b) iv) del Estatuto de la CPI, nº 2, nota
36.
2626
Diversos Estados firmantes del Protocolo Adicional I abogaron porque esta concepción
sirviera de base a los Elementos de los Crímenes, cfr. Pfirter, en: Lee (editor), The
(2001), 147, pág. 148; Excerpt of the Report prepared by the International Committee of
the Red Cross for the 28th International Conference of the Red Cross and the Red Crescent,
International Review of the Red Cross 86 (2004), 213, pág. 214.
2627
Acerca del empleo de los términos «dolo» e «intent» cfr. el número marginal 397 y ss. Acerca
de los requisitos generales del aspecto interno del hecho, cfr. los números marginales 403
y ss. y 1017 y ss.
2628
Cfr. TPIY, sentencia de 5 de diciembre de 2003 (Galić, TC), parág. 59 y la Exposición de
Motivos del VStGB, pág. 34.
1216. Para el conflicto armado no internacional, el Estatuto de la CPI no
contiene una regulación específica, con lo que queda en parte atrás respec-
to del derecho internacional consuetudinario. Mientras la conducción de un
ataque con conocimiento de que ocasionará daños ambientales graves no es
punible en conflictos armados no internacionales según el derecho interna-
cional consuetudinario, los demás ataques que ocasionan daños colaterales
desproporcionados están criminalizados, según el derecho internacional con-
suetudinario, independientemente del tipo de conflicto2629.
VIII. Ataques contra objetivos no militares indefensos

1217. El art. 8.2 b) v) del Estatuto de la CPI tipifica el «atacar o bombar-
dear, por cualquier medio, ciudades, aldeas, pueblos o edificios que no estén
defendidos y que no sean objetivos militares». El art. 3 c) del Estatuto del
TPIY contiene una regulación análoga. La disposición está tomada, con la
excepción de la precisión adicional «que no sean objetivos militares», del art.
25 del Reglamento relativo a las Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre.
También el art. 59.1 del Protocolo Adicional I prohíbe ataques contra localida-
des no defendidas. La disposición busca evitar que se ataque a localidades que
—por estar indefensas— pueden ser ocupadas por el enemigo sin necesidad
de un ataque previo; el empleo de fuerza militar es desproporcionado. Esta
relación se pone de manifiesto en los Elementos de los Crímenes2630.
1218. El art. 59.2 del Protocolo Adicional I señala cuándo una localidad ha de ser
considerada no defendida. Debe tratarse de un lugar habitado que se encuentre en la zona
de combate y esté abierto a la ocupación por la parte adversa2631. Dado el caso deben to-
2629
pág. 600 y s. y la Exposición de Motivos del VStGB, pág. 33 y s.
2630
Cfr. los Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 b) v) del Estatuto de la CPI, nº 2.
2631
Art. 59.2 a)-d) del Protocolo Adicional I señala en detalle qué requisitos deben ser
cumplidos. Todos los combatientes, armas y material militar móvil deben ser evacuados.
Instalaciones o establecimientos militares fijos no pueden ser utilizados con fines hostiles,
ni a las autoridades ni a la población les está permitido cometer actos de hostilidad. Por
último, no pueden ejercerse actividades en apoyo de operaciones militares, aunque sólo
sea por medio de la producción de armamento, servicios de comunicación o transporte.
(2008), nº 459.
680 GERHARD WERLE
marse medidas prácticas para posibilitar la ocupación por parte del enemigo, por ejemplo,
las barricadas o las minas deben ser eliminadas2632. El art. 59.2 del Protocolo Adicional I
prevé además una declaración de las autoridades competentes frente al adversario, en vir-
tud de la cual una localidad declara su cualidad de no defendida2633. Según el art. 59.3 del
Protocolo Adicional I, una localidad puede también considerarse como no defendida si en
ella se encuentran personas especialmente protegidas por los Convenios y por el Protocolo
Adicional I, o fuerzas de policía retenidas con la única finalidad de mantener el orden
público2634. Esta aclaración se refiere en primera línea a miembros de las fuerzas armadas
y prisioneros de guerra heridos o enfermos que son tratados en instituciones médicas.
También el personal sanitario militar y los capellanes agregados a las fuerzas armadas
están incluidos en esta regulación. Las fuerzas policiales son parte de las fuerzas armadas
según el art. 43.3 del Protocolo Adicional I, de modo que a ese respecto era necesaria una
aclaración2635.
1219. Localidades que no se encuentren directamente en la zona de com-
bate o en sus cercanías no se cuentan como localidades no defendidas, ya
que no pueden ser ocupadas sin más por la parte adversa2636. Por eso, los ata-
ques contra objetos detrás de la línea enemiga no cumplen con los requisitos
del crimen2637. Si, por ejemplo, localidades al interior son bombardeadas, no
existe un ataque contra una localidad no defendida. En todo caso, la acción
puede ser punible bajo otros aspectos, por ejemplo como ataque contra bienes
civiles. Las localidades no defendidas no pueden ser, según art. 8.2 b) v) del
Estatuto de la CPI, objetivos militares2638. A este criterio, sin embargo, no de-
biese atribuírsele especial importancia independiente2639. Las localidades no
defendidas no suelen ser objetivos militares, ya que el enemigo las ha excluido
de sus esfuerzos militares y el éxito militar podría ser alcanzado con la mera
2632
ginal 2268.
2633
El comunicado de las autoridades competentes sólo tiene una función declaratoria; la
protección se dará siempre que se cumpla con los requisitos mencionados. Cfr. Oeter, en:
Fleck (editor), The Handbook of International Humanitarian Law, 2ª edición (2008), nº
459.
2634
Esta aclaración fue también adoptada en los Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 b)
v) del Estatuto de la CPI, nota 38.
2635
ginal 2278.
2636
(2008), nº 459; Dinstein, The Conduct of Hostilities Under the Law of International Armed
Conflict (2004), pág. 101.
2637
Cfr. Pfirter, en: Lee (editor), The International Criminal Court, Elements of Crimes and
Rules of Procedure and Evidence (2001), pág. 152.
2638
El concepto del objetivo militar ha de entenderse como en el art. 8.2 b) ii) del Estatuto de
la CPI. Cfr. al respecto el número marginal 1190 y ss.
2639
Sin embargo, también en los Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 b) v) del Estatuto
de la CPI nº 3, se hace referencia a este elemento del tipo.
ocupación2640. Se entiende por ataque, según el art. 49 del Protocolo Adicional

I, todo acto de violencia contra el adversario, sea ofensivo o defensivo. De la
expresión «por cualquier medio» resulta que el art. 8.2 b) v) del Estatuto de la
CPI se aplica también a ataques aéreos, siempre que se dirijan contra locali-
dades no defendidas2641.
1220. El aspecto interno del hecho requiere dolo. Al contrario de lo que
ocurre en los demás crímenes de guerra que se refieren a ataques contra ob-
jetivos no militares, ni el Estatuto de la CPI ni los Elementos de los Crímenes
exigen que el autor dirija el ataque teniendo como objetivo específico una lo-
calidad no defendida. Con ello, son aplicables los requisitos generales del art.
30 del Estatuto de la CPI2642.
1221. El Estatuto de la CPI no contiene una disposición análoga al art.
8.2 b) v) del Estatuto de la CPI en relación con los conflictos armados no in-
ternacionales. Con esta limitación, el Estatuto se queda atrás frente al estado
actual del derecho internacional consuetudinario2643. Así, el Tribunal Penal
Internacional para la ex Yugoslavia recalca la importancia de la protección de
personas y bienes civiles tanto en conflictos nacionales como internacionales,
como también la prohibición absoluta de ataques contra esos objetivos2644.
IX. Matar o herir a traición

1222. Furrer, Hans-Peter: Perfidie in der Geschichte und im heutigen Kriegsvölkerrecht
(1988); Gimmerthal, Michael: Kriegslist und Perfidieverbot im Zusatzprotokoll vom 10.
Juni 1977 zu den vier Genfer Rotkreuz-Abkommen von 1949 (Zusatzprotokoll I) (1990);
Ipsen, Knut: Perfidy, en: Bernhardt, Rudolf (editor), Encyclopedia of Public International
Law, tomo 3 (1997), pág. 978 y ss.
2640
(2008), nº 458.
2641
Cfr. a este respecto el Estudio del CICR relativo al art. 8.2 b) v) del Estatuto de la CPI, pág.
18.
2642
403 y ss.
2643
(2005), pág. 601.
2644
TPIY, sentencia de 14 de enero de 2000 (KupreškiĆ et al., TC), parág. 521 y ss.
682 GERHARD WERLE
1223. El art. 8.2 b) xi) del Estatuto de la CPI tipifica el matar o herir «a
traición» a personas pertenecientes a la nación o ejército enemigo en conflic-
tos armados internacionales. Esta disposición es expresión del derecho inter-
nacional consuetudinario2645. La regulación adoptada en el Estatuto de la CPI
se basa fundamentalmente en el art. 23 b) del Reglamento relativo a las Leyes
y Costumbres de la Guerra Terrestre y en el art. 37 del Protocolo Adicional
I. La formulación misma está tomada del Reglamento relativo a las Leyes y
Costumbres de la Guerra Terrestre2646.
1224. Los Elementos de los Crímenes mencionan dos variantes de engaño
que están comprendidas dentro del tipo penal. El autor debe haber hecho
creer a la víctima que, según el derecho aplicable al conflicto2647, él tenía dere-
2645
Cfr. al respecto TPIY, decisión de 2 de octubre de 1995 (Tadić, AC), parág. 125.
2646
Garraway, en: Lee (editor), The International Criminal Court, Elements of Crimes and
Rules of Procedure and Evidence (2001), pág. 167 y s. Entre las regulaciones del Estatuto
de la CPI y el art. 37.1 del Protocolo Adicional I existen dos diferencias fundamentales: por
un lado, la regulación del Protocolo Adicional penaliza, además de matar y herir, también
la captura de la víctima. La no adopción de estas formas alternativas de concreción del
tipo de la prohibición de la perfidia en el art. 8.2 b) xi) del Estatuto de la CPI se debe sobre
todo a que en el Estatuto sólo debían tener cabida los crímenes de derecho internacional
más graves, cfr. Garraway, en: Lee (editor), The International Criminal Court, Elements
of Crimes and Rules of Procedure and Evidence (2001), 167, pág. 168. Por otra parte, la
punibilidad de la tentativa de matar o herir a traición era hasta ese entonces controvertida.
La controversia resultaba del tenor literal poco claro del art. 37.1 del Protocolo Adicional
I, según el cual sólo «matar, herir o capturar» eran punibles. De allí se dedujo, en parte
principalmente por razones históricas, que la tentativa no caería bajo la prohibición de
la perfidia, cfr. Oeter, en: Fleck (editor), The Handbook of International Humanitarian
Law, 2ª edición (2008), nº 472; Furrer, Perfidie in der Geschichte und im heutigen
Kriegsvölkerrecht (1988), pág. 82 y s. La posición contraria abogó, haciendo referencia
al fin de la norma, a favor de una inclusión de la tentativa, cfr. por ejemplo Ipsen, en:
979 y s.; Sandoz/Swinarski/Zimmermann-de Preux, Additional Protocols (1987), número
marginal 1492. Por medio del art. 25.3 f) del Estatuto de la CPI queda claro que también
la tentativa de estos crímenes es punible.
2647
Bajo el derecho internacional aplicable en conflictos armados se cuentan particularmente
todos los tratados internacionales correspondientes, así como también las reglas del
derecho internacional consuetudinario, es decir, por ejemplo las disposiciones de los
Convenios de Ginebra y sus Protocolos Adicionales, del Reglamento relativo a las Leyes
y Costumbres de la Guerra Terrestre, de la Convención para la Protección de los Bienes
Culturales (cfr. el número marginal 1198) y también del Estatuto de la CPI, en cuanto
sirven de fundamento para un derecho de protección individual.
cho a protección o que estaba obligado a protegerla2648. De relevancia práctica

son principalmente los casos en los que el autor hace uso de su derecho de
protección —por ejemplo como herido2649.
1225. No está prohibido entonces todo engaño del adversario, sino sólo el abuso de
una confianza obtenida con astucia a través de acciones específicas y contrarias al derecho
internacional2650. Es determinante el hecho de que el autor haya engañado a la víctima
acerca de la existencia de una situación que da derecho a protección conforme al derecho
internacional. Esto se colige inmediatamente del fin mismo de la norma. La prohibición
protege las reglas elementales de derecho internacional2651; sólo engaños que conciernan
a tales reglas elementales de derecho internacional pueden ser punibles. Otros engaños,
las así llamadas estratagemas, están permitidas2652. Bajo este concepto se incluyen por
ejemplo el engaño del adversario acerca del efectivo militar o del lugar de permanencia de
parte de las tropas, la simulación de una operación de ataque o de una retirada, el levanta-
miento de emplazamientos fortificados aparentes y, por último, también la infiltración de
noticias falsas en la red de informaciones de la parte adversa2653. Estas medidas posibilitan
inducir al adversario a acciones descuidadas o precipitadas y de este modo perjudicarlo,
2648
Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 b) xi) del Estatuto de la CPI, nº 1; cfr. además
el comentario sobre el art. 37.1 del Protocolo Adicional I en: Bothe/Ipsen/Partsch-Ipsen,
Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht 38 (1978), 1, pág. 24 y
s. La forma alternativa de concreción del tipo mencionada al final se refiere sobre todo a
casos en los cuales el autor hace creer a la víctima que respetará efectivamente su derecho
de protección. En esta materia serán frecuentes las coincidencias con otros crímenes de
guerra.
2649
Cfr. art. 37 del Protocolo Adicional I. Manifestaciones especiales de la prohibición de la
perfidia son también la prohibición del abuso de emblemas de protección reconocidos,
como asimismo de uniformes de países extraños al conflicto y de la bandera blanca,
cfr. Bothe/Ipsen/Partsch-Ipsen, Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und
Völkerrecht 38 (1978), 1, pág. 24 y s. En el Estatuto de la CPI, estas conductas están
reguladas expresamente en el art. 8.2 b) vii), cfr. al respecto el número marginal 1230 y
ss.
2650
Cfr. la Exposición de Motivos del VStGB, pág. 34 y s.
2651
(2008), nº 472.
2652
Art. 37.2 del Protocolo Adicional I define los estratagemas de guerra permitidos como «actos
que tienen por objeto inducir a error a un adversario o hacerle cometer imprudencias,
pero que no infringen ninguna norma de derecho internacional aplicable en los conflictos
armados, ni son pérfidos ya que no apelan a la buena fe de un adversario con respecto
a la protección prevista en ese derecho»; cfr. además el art. 24 del Reglamento relativo a
las Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre; Gimmerthal, Kriegslist und Perfidieverbot
(1990), pág. 74 y s.; Triffterer-Cottier, Rome Statute, 2ª edición (2008), art. 8 número
marginal 120 y ss.
2653
El art. 37.2 del Protocolo Adicional I menciona como ejemplos clásicos de estratagemas
de guerra el camuflaje, las añagazas, las operaciones simuladas y las informaciones falsas.
En mayor detalle Sandoz/Swinarski/Zimmermann-de Preux, Additional Protocols (1987),
número marginal 1520 y s.; Green, The Contemporary Law of Armed Conflict, 3ª edición
(2008), pág. 171 y ss.
684 GERHARD WERLE
sin embargo no se consideran actos de perfidia prohibidos2654. La utilización de espías o

agentes secretos no cae bajo la prohibición de perfidia, ya que este método de conseguir in-
formación está reconocido por el derecho internacional2655. Tampoco la utilización de pro-
paganda con el fin de desmoralizar al enemigo infringe la prohibición de la perfidia2656. La
utilización de banderas falsas en la guerra marítima está sujeta a normas especiales2657.
1226. Víctimas potenciales son, según el Estatuto de la CPI, personas per-
tenecientes a la nación o ejército enemigos, es decir tanto civiles como com-
batientes2658. El autor debe haber herido o matado a la víctima abusando de
su confianza o de su creencia en que existía una situación de protección reco-
nocida por el derecho internacional2659.
1227. El art. 8.2 b) xi) del Estatuto de la CPI contiene un requisito subjetivo
específico, además del requerido con carácter general en el art. 30 del Estatuto
de la CPI2660. Según los Elementos de los Crímenes, el tipo penal presupone
que el autor haya actuado con la intención de quebrantar la confianza desper-
tada en el adversario2661. Para la punibilidad es irrelevante si el autor tenía esta
2654
Esto también debe valer cuando, a causa de la estratagema, el adversario en un principio
(sólo) cae en una situación estratégicamente poco provechosa, de la que sin embargo más
tarde resultan muertes o lesiones. Lo anterior es criticado entre otros por Ipsen como
flaqueza de la prohibición de la perfidia, cfr. Ipsen, en: Ipsen (editor), Völkerrecht, 5ª
edición (2004), §68 número marginal 17; además Bothe/Ipsen/Partsch-Ipsen, Zeitschrift
für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht 38 (1978), 1, pág. 25; Sandoz/
Swinarski/Zimmermann-de Preux, Additional Protocols (1987), número marginal 1766.
2655
Cfr. el art. 24 del Reglamento relativo a las Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre:
«Los ardides de guerra y el empleo de los medios necesarios para obtener informes sobre
el enemigo y sobre el terreno son considerados como lícitos», así como el art. 39.3 del
Protocolo Adicional I, véase también Sandoz/Swinarski/Zimmermann-de Preux, Additional
Protocols (1987), número marginal 1766 al igual que McCoubrey/White, International Law
and Armed Conflict (1992), pág. 229. La facultad de dictar normas nacionales referidas a
la traición o el espionaje permanece intacta.
2656
A este respecto Detter, The Law of War, 2ª edición (2000), pág. 306; Gimmerthal, Kriegslist
und Perfidieverbot (1990), pág. 170 y s.; Oeter, en: Fleck (editor), The Handbook of
2657
Cfr. el art. 39.3 del Protocolo Adicional I; con mayor detalle al respecto Gimmerthal,
Kriegslist und Perfidieverbot (1990), pág. 173 y ss.; Green, The Contemporary Law of
Armed Conflict, 3ª edición (2008), pág. 204; Detter, The Law of War, 2ª edición (2000), pág.
304 y s., con mayores antecedentes.
2658
Cfr. los Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 b) xi) del Estatuto de la CPI, nº 5.
2659
Cfr. los Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 b) xi) del Estatuto de la CPI, nº 3 y 4.
2660
En este punto, los Elementos de los Crímenes adoptan una disposición divergente del art.
30.1 del Estatuto de la CPI y permitida por él; con mayor detalle, número marginal 422 y
ss.
2661
Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 b) xi) del Estatuto de la CPI, nº 2. Esta intención
del autor será normalmente difícil de probar, cfr. Ipsen, en: Ipsen (editor), Völkerrecht, 5ª
intención de abusar ya desde un comienzo o la desarrolló sólo después del

acto en el que se basó la confianza, ya que en ambos casos por igual amenaza
el desacato de normas elementales de protección del derecho internacional.
No comete un crimen de derecho internacional quien se hace pasar por muer-
to o por integrante de las tropas enemigas con el fin de sobrevivir al ataque del
adversario o para escapar de un campo de prisioneros de guerra2662.
1228. El artículo 8.2 e) ix) del Estatuto de la CPI tipifica el matar o herir
a traición en un conflicto armado no internacional. La diferencia sustancial
respecto a la punibilidad en conflictos armados internacionales consiste en el
círculo de personas protegidas: en conflictos armados no internacionales, la
prohibición de la perfidia alcanza sólo a los combatientes de la parte adversa,
no sin embargo a los civiles2663.
1229. La prohibición de perfidia en los conflictos armados no internacio-
nales acarrea problemas prácticos sobre todo en las guerras de guerrillas. En
tales disputas, la distinción entre combatientes y civiles es particularmente
difícil, ya que las tropas guerrilleras no son, por lo general, unidades estructu-
radas transparentemente y tampoco existe una obligación de portar uniforme
conforme al derecho internacional. Ya que los guerrilleros a menudo no se
distinguen de la población civil, la conducta de los guerrilleros que hieren o
matan a un adversario siempre sería punible en virtud de la prohibición de la
perfidia, dada la simulación del estatus de civil. Para evitar este resultado, en
el art. 44.3 del Protocolo Adicional I se especificó que los guerrilleros no come-
ten delito por conducta pérfida si portan sus armas abiertamente en cada ac-
ción militar, inclusive la preparación de ataques2664. Esta norma también debe
ser considerada en la aplicación de la prohibición de la perfidia en conflictos
armados no internacionales.
2662
Cfr. Triffterer-Cottier, Rome Statute, 2ª edición (2008), art. 8 número marginal 130; Ipsen,
en: Bernhardt (editor), Encyclopedia of Public International Law, tomo 3 (1997), 978,
pág. 980; Oeter, en: Fleck (editor), The Handbook of International Humanitarian Law,
2ª edición (2008), nº 472; Sandoz/Swinarski/Zimmermann-de Preux, Additional Protocols
2663
Para un ejemplo jurisprudencial de perfidia en un conflicto armado interno cfr. Supreme
Court of Nigeria, sentencia de 3 de marzo de 1972 (Pius Nwaoga), International Law
Reports 52 (1979), pág. 494 y ss.
2664
Acerca de esta problemática en particular Sandoz/Swinarski/Zimmermann-de Preux,
Additional Protocols (1987), número marginal 1506 y ss.
686 GERHARD WERLE
X. Utilización indebida de emblemas distintivos

1230. El art. 8.2 b) vii) del Estatuto de la CPI tipifica la utilización indebida
de la bandera blanca, la bandera, insignias militares o el uniforme del enemi-
go o de las Naciones Unidas, como asimismo de los emblemas distintivos de
los Convenios de Ginebra, cuando esta utilización indebida tenga como con-
secuencia la muerte o lesiones graves. Esta disposición es una manifestación
especial del crimen de guerra de perfidia según el art. 8.b) xi) del Estatuto de
la CPI2665. La punibilidad de la utilización indebida de emblemas protegidos
por el derecho internacional constituye derecho internacional consuetudina-
rio2666.
1231. La regulación del Estatuto de Roma se basa en el art. 23 f) del Reglamento
relativo a las Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre, que ya prohíbe la utilización in-
debida de todos los objetos señalados en el art. 8.2 b) vii) del Estatuto de la CPI, salvo los
emblemas de las Naciones Unidas. La utilización indebida de emblemas de las Naciones
Unidas está prohibida en el art. 37.1 d), 38.2 y 85.3 f) del Protocolo Adicional I. Mientras
la utilización indebida del signo distintivo de la Cruz Roja, regulada con mayor detalle en
numerosas disposiciones de los Convenios de Ginebra, constituye una infracción grave del
Protocolo Adicional I según su artículo 85.3 f) cuando de ella resulte la muerte o un aten-
tado grave a la salud de una persona, la utilización indebida de insignias o uniformes del
enemigo —prohibida por el art. 39.2 del Protocolo Adicional I— no constituye en ningún
caso una infracción grave del Protocolo o de los Convenios de Ginebra.
1232. La conducta típica de utilización indebida de un emblema compren-
de también su empleo pérfido en el sentido del art. 37 del Protocolo Adicional
I2667. Qué otro tipo de conductas representan una utilización indebida, sólo
puede ser determinado individualmente en relación con cada emblema pro-
tegido. Cabe distinguir en este punto entre la prohibición de utilización inde-
bida de la bandera blanca y emblemas de protección internacionales, por una
parte, y la utilización indebida de emblemas enemigos, por otra. En el caso de
la primera prohibición no se trata de la puesta en peligro de vidas humanas
en el caso concreto, sino del peligro de que la aceptación y valor generalizado
de estos emblemas se vea socavado. A través de ello, la protección que tales
2665
Cfr. Dahm/Delbrück/Wolfrum, Völkerrecht, tomo I/3, 2ª edición (2002), pág. 1061.
2666
pág. 205 y ss.
2667
emblemas otorgan a determinadas operaciones podría caducar. Esta idea no

tiene importancia en la utilización indebida de emblemas enemigos2668.
a) Utilización indebida de la bandera blanca

1233. Los parlamentarios, es decir, las personas revestidas por las par-
tes de autoridad para negociar con el adversario, tienen, según el art. 32 del
Reglamento relativo a las Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre, derecho
a inviolabilidad, y no pueden ser atacados ni tomados prisioneros. Se identifi-
can con una bandera blanca, que señaliza la disposición a parlamentar. El tipo
penal prohíbe atacar al enemigo utilizando la protección que da la bandera
blanca2669.
1234. En lo relativo al aspecto interno del hecho rige, en general, el art. 30
del Estatuto de la CPI2670. En dos aspectos se produce una modificación. Por
un lado, según los Elementos de los Crímenes, es suficiente el hecho de que el
autor debiera haber sabido que estaba prohibido utilizar la bandera blanca de
esa forma2671. Por otra parte, los mismos Elementos exigen que el autor haya
actuado para («in order to») fingir una intención de negociar2672. En ambos
casos se trata de disposiciones divergentes de las condiciones subjetivas de
punibilidad ordinarias, permitidas por el art. 30.1 del Estatuto de la CPI2673.
b) Utilización indebida de banderas, insignias y uniformes del enemigo

1235. El derecho internacional bélico prohíbe la utilización de banderas,
insignias y uniformes del enemigo con distinto rigor que la utilización inde-
bida de emblemas de protección conforme al derecho internacional. El art.
39.2 del Protocolo Adicional I prohíbe «hacer uso de las banderas o de los
emblemas, insignias o uniformes militares de Partes adversas durante los ata-
ques, o para cubrir, favorecer, proteger u obstaculizar operaciones militares».
Según ello, una prohibición conforme al derecho internacional consuetudina-
2668
Cfr. Dahm/Delbrück/Wolfrum, Völkerrecht, tomo I/3, 2ª edición (2002), pág. 1061; Triffterer-
Cottier, Rome Statute, 2ª edición (2008), art. 8 número marginal 82 y ss.
2669
Cfr. Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 b) vii) del Estatuto de la CPI, -1, nº 1 y 2.
2670
403 y ss.
2671
Cfr. los Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 b) vii) del Estatuto de la CPI, -1, nº 3.
2672
2673
Cfr., en mayor profundidad, número marginal 420 y ss.
688 GERHARD WERLE
rio se extendería por lo menos a la utilización directa en acciones militares,

mientras que la utilización de emblemas del enemigo antes de dar paso a
las hostilidades es considerada en parte como legítima2674. Por consiguiente,
también los Elementos de los Crímenes limitan el tipo penal a una utilización
indebida, contraria al derecho internacional bélico, que haya ocurrido duran-
te un ataque.
1236. En lo relativo al aspecto interno del hecho rige, en general, el art. 30
del Estatuto de la CPI2675. Por otra parte, los Elementos de los Crímenes seña-
lan que el autor actúa intencionalmente cuando sabe o ha debido saber que
estaba prohibido utilizar la bandera, insignia o uniforme de esa forma2676. Al
contrario de lo que ocurre con el crimen de guerra de uso indebido de la ban-
dera blanca, aquí la intención de engañar no es requisito de la punibilidad.
c) Utilización indebida de los emblemas de protección de los Convenios de Ginebra

1237. Los signos distintivos reconocidos por los Convenios de Ginebra son,
según dispone el art. 38 del I. Convenio de Ginebra, la cruz roja, la media luna
roja y el león y sol rojos, siempre sobre fondo blanco y más recientemente,
conforme al Protocolo Adicional III, el cristal rojo2677. Estos protegen al perso-
nal sanitario y religioso, como también a las instalaciones, transportes, zonas
y materiales sanitarios2678. En lo fundamental, estos emblemas de protección
sólo pueden ser utilizados por personas que no participen por sí mismas en
las hostilidades, sino que realicen tareas humanitarias2679. Las disposiciones
pertinentes de los Convenios de Ginebra y del Protocolo Adicional I regulan
bajo qué circunstancias es admisible en cada caso la utilización de los signos
distintivos2680. Los Elementos de los Crímenes precisan el tipo penal, expre-
2674
Cfr. Triffterer-Cottier, Rome Statute 2ª edición (2008), art. 8 número marginal 82.
2675
Acerca del empleo de los términos «dolo» e «intent» cfr. el número marginal 396 y ss. Sobre
los requisitos generales del aspecto interno del hecho, cfr. los números marginales 403 y ss.
2676
2677
Reproducciones de los signos distintivos se encuentran en el art. 3 del anexo I del Protocolo
Adicional I y en el art. 1 del anexo al Protocolo Adicional III. El signo del león y sol rojos,
introducido por el sha de Persia, ha dejado de ser utilizado desde la revolución iraní de
1980, cfr. Rabus, en: Fleck (editor), The Handbook of International Humanitarian Law, 2ª
edición (2008), nº 637, nota 51.
2678
Cfr. Rabus, en: Fleck (editor), The Handbook of International Humanitarian Law, 2ª
edición (2008), nº 637.
2679
ginal 1538.
2680
Cfr. las enumeraciones en Sandoz/Swinarski/Zimmermann-de Preux, Additional Protocols
(1987), número marginal 1528 y ss.
sando la necesidad de que la utilización indebida haya obedecido a fines de

combate2681.
1238. En cuanto al aspecto interno del hecho, vale lo expuesto para las
variantes del tipo ya explicadas2682, aunque, al contrario de lo que ocurre en el
crimen de guerra de utilización indebida de la bandera blanca, aquí la inten-
ción de engañar no es requisito de la punibilidad.
d) Utilización indebida de los emblemas distintivos de las Naciones Unidas

1239. En el caso de la utilización indebida de los emblemas distintivos
de las Naciones Unidas, los intereses de la comunidad internacional se ven
afectados de modo particular. El tipo penal está en una estrecha relación con
el ataque punible a misiones de paz de las Naciones Unidas2683. Los emble-
mas distintivos incluyen la bandera azul de Naciones Unidas y demás insig-
nias y uniformes de las Naciones Unidas y sus suborganizaciones. Según los
Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 b) vii) del Estatuto de la CPI, estos
emblemas deben ser utilizados de modo prohibido por el derecho interna-
cional de los conflictos armados2684. Según el tenor de la norma, sólo quedan
comprendidos los emblemas militares de las Naciones Unidas. Sin embargo,
esto es considerado como un error de redacción, cuyo origen estaría en la
combinación de la utilización indebida de emblemas internacionales de pro-
tección y de emblemas del enemigo en un mismo tipo penal. No es concebible
que los autores del Estatuto de la CPI hubieran querido excluir los emblemas
utilizados por el personal de operaciones no militares del ámbito de aplica-
ción del tipo penal2685. Tampoco los art. 37.1 d) y 38.2 del Protocolo Adicional
I, en los que se basa el Estatuto de la CPI a este respecto, distinguen entre
emblemas distintivos militares y no militares.
2681
Según la nota 42 a los Elementos de los Crímenes, bajo este concepto ha de entenderse la
utilización en relación inmediata con las hostilidades.
2682
También en este caso los Elementos de los Crímenes contienen una referencia acerca del
conocimiento o el deber de conocer del autor respecto del uso indebido, cfr. Elementos de
los Crímenes para el art. 8.2 b) vii) del Estatuto de la CPI, -4, nº 3.
2683
Al respecto cfr. el número marginal 1302 y ss.
2684
Cfr. los Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 b) vii) del Estatuto de la CPI, -3, nº 1 y
2.
2685
Cfr. Triffterer-Cottier, Rome Statute 2ª edición (2008), art. 8 número marginal 84.
690 GERHARD WERLE
1240. En el ámbito subjetivo, rige el art. 30 del Estatuto de la CPI2686. Al

respecto, los Elementos de los Crímenes señalan que el autor debe tener co-
nocimiento de la prohibición de utilizar el emblema de esa forma2687. Aquí
radica la diferencia con las demás formas alternativas de concreción del tipo,
en las que basta un haber debido saber. Con ello se toma en consideración la
circunstancia de que las disposiciones sobre la utilización de los emblemas
distintivos no son siempre de acceso público2688.
e) Consecuencia grave
1241. Las acciones descritas con anterioridad sólo son punibles, de con-
formidad con el art. 8.2 b) vii) del Estatuto de la CPI, cuando han causado la
muerte o lesiones graves a una persona. Una persona es gravemente lesionada
cuando existe un perjuicio de carácter determinante o de largo plazo para su
integridad física o psíquica2689. No es necesario que la víctima sea miembro de
las fuerzas armadas adversas; el tipo penal también puede ser realizado si se
mata o hiere a civiles u otra persona fuera de combate2690. Sin embargo, los
nacionales de la parte que comete el abuso no pertenecen, por regla general,
al círculo de personas protegidas, ya que no existe al respecto una prohibición
conforme al derecho internacional bélico2691.
1242. El Estatuto de la CPI limita la punibilidad al conflicto armado in-
ternacional; de conformidad con el derecho internacional consuetudinario, la
utilización indebida de emblemas de protección también es punible en con-
flictos armados no internacionales. La práctica estatal no distingue según el
tipo de conflicto en el caso de utilización indebida de emblemas de protección.
Esto queda demostrado unánimemente a través de las condenas por ataques
2686
403 y ss.
2687
2688
Cfr. Garraway, en: Lee (editor), The International Criminal Court, Elements of Crimes and
Rules of Procedure and Evidence (2001), 154, pág. 158.
2689
marginal 3474.
2690
2691
Cfr. sin embargo asimismo el número marginal 1030 y ss. Las ideas allí expuestas son
aplicables al tipo penal aquí tratado.
contra misiones humanitarias, que se han producido con independencia del

tipo de conflicto2692.
XI. Combate sin cuartel

1243. El art. 8.2 b) xii) del Estatuto de la CPI penaliza la declaración de que
no se dará cuartel en el contexto de los conflictos armados internacionales.
El tenor de la disposición se corresponde con el del art. 23 d) del Reglamento
relativo a las Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre. Una regulación si-
milar se encuentra en el art. 40 del Protocolo Adicional I2693. Tomando como
antecedente el art. 4.1 del Protocolo Adicional II, el art. 8.2 e) x) del Estatuto
de la CPI contiene una regulación de igual tenor para el conflicto armado no
internacional2694. La regulación del Estatuto concuerda con el derecho inter-
nacional consuetudinario2695.
1244. La descripción de la conducta punible se refiere a un modo de hacer
la guerra en el cual «no se efectúa toma de prisioneros». Según otro parecer,
una guerra sin cuartel debe considerarse existente ya cuando una parte be-
ligerante emplea armas que de antemano privan al adversario de la oportu-
nidad de sobrevivir; tal situación sería equivalente a declarar que no se dará
2692
Cfr. ONU Doc. S/PRST/2000/4 de 9 de febrero de 2000 y para el debate básico sobre la
protección del personal humanitario auxiliar ONU Doc. A/RES/52/167 de 16 de diciembre
de 1997. Tampoco la Convención sobre la Seguridad del Personal de las Naciones Unidas y el
Personal Asociado de 9 de diciembre de 1994, anexo al ONU Doc. A/RES/49/59; 2051 UNTS
(1999), pág. 391 y ss., distingue según el tipo de conflicto de que se trate.
2693
Con mayor profundidad al respecto Sandoz/Swinarski/Zimmermann-de Preux, Additional
Protocols (1987), número marginal 1588 y ss.
2694
pág. 594, señalan en todo caso que el Protocolo Adicional II en su art. 4.1 y 4.2 h) contiene
una prohibición equiparable.
2695
El tipo penal ya ha adquirido importancia práctica. Después de la Segunda Guerra
Mundial, varios oficiales alemanes fueron condenados por conducir la guerra sin cuartel,
cfr. British Military Court Hamburg, sentencia de 20 de octubre de 1945 (Heinz Eck et
al., el denominado caso «Peleus»), en: UNWCC, Law Reports of Trials of War Criminals I,
pág. 1 y ss.; acerca de este caso también Zemanek, en: Bernhardt (editor), Encyclopedia of
Public International Law, tomo 4 (2000), pág. 977 y s. Cfr. además United States Military
Commission Rom, sentencia de 12 de octubre 1945 (Anton Dostler), en: UNWCC, Law
Reports of Trials of War Criminals I, pág. 22 y ss.; Canadian Military Court Aurich,
sentencia de 28 de diciembre 1945 (Kurt Meyer, el denominado caso »Abbaye-Ardenne»),
en: UNWCC, Law Reports of Trials of War Criminals IV, pág. 97 y ss.
692 GERHARD WERLE
cuartel2696. Con todo, falta la necesaria práctica estatal para dar sustento a tal
extensión del ámbito de aplicación de la norma2697.
1245. Los Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 b) xii) y e) x) del
Estatuto de la CPI describe conductas militares como declarar u ordenar que
no se dará cuartel. Amenazas (públicas) también quedan abarcadas2698. Los
Elementos de los Crímenes precisan la conducta punible en cuanto requieren
que quien esté en situación de mando o control efectivos debe haberlo estado
«respecto de las fuerzas subordinadas a las que haya dirigido la orden o la
declaración»2699. Conforme al derecho internacional la acción sólo es punible
bajo estos requisitos más precisos, como utilización metódica de un modo
despiadado de hacer la guerra. No es punible entonces la amenaza de una
guerra sin cuartel hecha sólo por un simple soldado o por un civil.
1246. El art. 8.2 b) xii) del Estatuto de la CPI comprende dos supuestos de
hecho. O bien la declaración es dada a conocer hacia el exterior (por ejemplo,
una amenaza oficial), o permanece como un asunto interno (por ejemplo, una
orden dentro de una unidad de las fuerzas armadas)2700. En el primer caso, el
enemigo ha de ser intimidado y desmoralizado por la propia particular des-
consideración. Aterrorizar de tal modo al adversario no es admisible de con-
formidad con el derecho internacional2701. Además, el adversario a menudo
opondrá resistencia aún más encarnizada, lo cual puede ocasionar víctimas
innecesarias2702. En la segunda constelación, la situación se presenta de modo
2696
ginal 1598. Estudio del Comité Internacional de la Cruz Roja sobre el Estatuto de la CPI,
art. 8.2 b) xii), pág. 73; Triffterer-Cottier, Rome Statute, 2ª edición (2008), art. 8 número
marginal 132, que destaca que en los casos en los que la sorpresa o la rapidez son críticas
para un propósito de ataque no quedarían cubiertos, ya que los ataques sorpresa son
legítimos ante el derecho internacional; Kittichaisaree, International Criminal Law (2001),
pág. 174.
2697
Cfr. para detalles, Henckaerts/Doswald-Beck, Customary International Humanitarian Law,
tomo I (2005), pág. 917 y ss.
2698
Cfr. los Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 b) xii) y e) x) del Estatuto de la CPI,
n°2.
2699
Los Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 b) xii) del Estatuto de la CPI, nº 1, 2 y 3
contienen en cada caso las expresiones «declaración» y «orden».
2700
Cfr. a este respecto el art. 40 del Protocolo Adicional I, según el cual está prohibido ordenar
que no haya supervivientes, amenazar con ello al adversario o conducir las hostilidades en
función de tal decisión. Tal concepción, si bien no se extrae directamente del Estatuto de
la CPI fue recogida en el nº 2 de los Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 b) xii) del
Estatuto de la CPI.
2701
(2008), nº 450.
2702
distinto. Aquí no se aterroriza al adversario, ya que la declaración no es co-

nocida públicamente. El adversario toma conocimiento de la orden de no dar
cuartel (modo despiadado de hacer la guerra) a lo sumo indirectamente. En
este caso se penaliza la incitación del soldado propio a matar personas fuera
de combate y a infringir el derecho internacional humanitario2703.
1247. El crimen de hacer la guerra sin cuartel se comete tan pronto como
se emita una declaración o se dé una orden en tal sentido. Si de hecho no se
da cuartel o consecuentemente se da por ejemplo muerte a personas fuera de
combate, entonces ha de considerarse una punibilidad según los tipos penales
correspondientes, en particular el art. 8.2 b) vi) del Estatuto de la CPI.
1248. En el ámbito subjetivo, es necesario actuar intencionalmente en el
sentido del art. 30 del Estatuto de la CPI en relación con la declaración u or-
den y con la situación de mando o control efectivos del autor2704. Además, los
Elementos de los Crímenes2705 requieren que la declaración se haya hecho con
el fin («para», «in order to») de amenazar al adversario o para proceder a las
hostilidades sobre esta base2706.
XII. Inanición de la población civil

1249. El art. 8.2 b) xxv) del Estatuto de la CPI penaliza el provocar la
inanición de la población como método de hacer la guerra. La regulación se
basa en primera línea en el art. 54 del Protocolo Adicional I y es expresión del
derecho internacional consuetudinario2707. No se trata, en ningún caso, de una
infracción grave del Protocolo Adicional I o de los Convenios de Ginebra.
2703
Cfr. a este respecto también la comparable argumentación por parte de la acusación en:
Canadian Military Court Aurich, sentencia de 28 de diciembre de 1945 (Kurt Meyer, el
denominado caso «Abbaye-Ardenne»), en: UNWCC, Law Reports of Trials of War Criminals
IV, págs. 97, 100 y ss., donde se acusaba al imputado de incitar a matar personas fuera de
combate.
2704
403 y ss.
2705
Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 b) xiii) del Estatuto de la CPI, nº 2.
2706
Cfr. Garraway, en: Lee (editor) The International Criminal Court, Elements of Crimes and
Rules of Procedure and Evidence (2001), pág. 169 y s. Con esto se produce una limitación
de la zona de punibilidad, permitida por el art. 30 del Estatuto de la CPI (cfr. los números
marginales 434 y s.).
2707
Cfr. Triffterer-Cottier, Rome Statute, 2ª edición (2008), art. 8 número marginal 217; Frank,
694 GERHARD WERLE
1250. En este contexto cabe considerar también los arts. 23 y 55 del IV. Convenio
de Ginebra. El art. 23 dispone que debe garantizarse siempre el libre paso de todo envío
de medicamentos, material sanitario y objetos necesarios para el culto, destinados a la
población civil, como asimismo el de todo envío de víveres indispensables, ropa y tónicos
para personas con especial necesidad de protección2708. El art. 55 del Convenio obliga a la
Potencia ocupante a garantizar el suministro de la población con alimentos y medicamen-
tos2709. Esta obligación es extendida a través de los arts. 69 a 71 del Protocolo Adicional I a
otros objetos indispensables para cubrir las necesidades básicas, como por ejemplo la ropa
de cama y alojamientos de urgencia. La Potencia ocupante está obligada a importar tales
objetos al territorio ocupado, si no estuvieran allí a disposición de la población en cantidad
suficiente2710. Además, el art. 23 g) del Reglamento relativo a las Leyes y Costumbres de la
Guerra Terrestre y el art. 53 del IV. Convenio de Ginebra prohíben la destrucción de bie-
nes muebles o inmuebles. Estas regulaciones son expresión del principio según el cual la
población civil y las personas civiles individuales gozan de una protección general frente a
los peligros resultantes de las operaciones militares. Las construcciones, equipamientos y
objetos indispensables para la supervivencia de la población civil deben ser mantenidos.
1251. Mayor clarificación requiere, en primer lugar, el concepto de provo-
car inanición. Según una interpretación literal, sólo comprende la privación
de alimentos. De la redacción del tipo penal se desprende, sin embargo, que no
debe tomarse como base un concepto de provocar inanición tan estrecho, ya
que el art. 8.2 b) xxv) del Estatuto de la CPI comprende también la privación
de objetos de importancia vital, como por ejemplo medicamentos, mantas o
vestuario2711. El hecho de que a través de la privación de estos objetos real-
mente se lesione o por lo menos se ponga en peligro a civiles no es necesario,
aunque por regla general se dará el caso.
1252. El crimen del art. 8.2 b) xxv) del Estatuto de la CPI puede ser come-
tido de distintas maneras. Los requisitos del tipo penal se cumplen si el autor
Procedure and Evidence (2001), pág. 203; Henckaerts/Doswald-Beck, Customary Interna-

tional Humanitarian Law, tomo I (2005), pág. 581.
2708
Estas regulaciones están inspiradas en primera línea por los acontecimientos durante
la Segunda Guerra Mundial, durante la cual, si bien existían disposiciones acerca de la
protección de los prisioneros de guerra, no así regulaciones que hubieran autorizado el
prestar ayuda a la población civil en los territorios ocupados, cfr. Pictet (editor), Geneva
Convention IV (1958), pág. 319 y s.
2709
Se trata con ello de un progreso sustancial frente al art. 43 del Reglamento relativo a
las Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre, que sólo obliga a la Potencia ocupante al
mantenimiento del orden y seguridad públicas, cfr. Pictet (editor), Geneva Convention IV
(1958), pág. 309.
2710
Cfr. Sandoz/Swinarski/Zimmermann-Sandoz, Additional Protocols (1987), número mar-
ginal 2779.
2711
Cfr. Triffterer-Cottier, Rome Statute, 2ª edición (2008), art. 8 número marginal 220; Frank,
en: Lee (editor), The International Criminal Court, Elements of Crimes and Rules of Proce-
dure and Evidence (2001), pág. 203 y s.
quita o destruye objetos indispensables para la supervivencia2712. Si existen

alimentos destinados tanto a civiles como a militares enemigos, entonces un
ataque está prohibido si con él se pone en peligro la supervivencia de los ci-
viles, a menos que así lo exija una necesidad militar imperiosa2713. En caso
de dudas, debe suponerse que los objetos en cuestión son utilizados por la
población civil. Con todo, en un proceso criminal la fiscalía debe probar que
ese fue el caso.
1253. También está comprendido el impedir la producción de alimentos
por medio de la destrucción de tierras de cultivo, de empresas agrícolas o de
otras instalaciones cuando a través de ello se ponga en peligro la alimenta-
ción de la población2714. Con ello se penaliza sobre todo la táctica de la «tie-
rra quemada», por la cual un ejército destruye a su paso todos los recursos
alimenticios2715. El art. 8.2 b) xxv) del Estatuto de la CPI menciona otra for-
ma alternativa de comisión del tipo consistente en el hecho de obstaculizar
suministros de socorro dispuestos en los Convenios de Ginebra2716. Por últi-
2712
Cfr. el art. 54.2 del Protocolo Adicional I, que comprende todas las formas imaginables
de influir sobre alimentos y otros bienes indispensables para la supervivencia; en mayor
profundidad Sandoz/Swinarski/Zimmermann-Pilloud/de Preux, Additional Protocols
2713
Esto se colige del art. 54.3 y .5 del Protocolo Adicional I y del principio de proporcionalidad.
Acerca de la excepción del art. 54.5 cfr. Sandoz/Swinarski/Zimmermann-Pilloud/de Preux,
Additional Protocols (1987), número marginal 2104 y ss.; Triffterer-Cottier, Rome Statute,
2ª edición (2008), art. 8 número marginal 233. La situación es diferente respecto de la
destrucción de bienes indispensables para la supervivencia que están destinados sólo al
contingente militar enemigo. Éstos constituyen un objetivo militar legítimo.
2714
Estos ejemplos son expuestos en el art. 54.2 del Protocolo Adicional I. Acerca de las
negociaciones sobre los Elementos de los Crímenes, en los cuales originalmente una nota
debía contener la concepción amplia de la inanición, véase Frank, en: Lee (editor), The
(2001), pág. 203.
2715
Según el art. 54.5 del Protocolo Adicional I, esto no concierne sin embargo al caso en
que una de las partes del conflicto armado ejecuta esta acción en su propio territorio. En
caso de necesidad militar imperiosa («imperative military necessity»), la táctica de tierra
quemada continúa estando permitida por la regulación del Protocolo Adicional I, cfr. al
respecto Green, The Contemporary Law of Armed Conflict, 3ª edición (2008), pág. 169;
Sandoz/Swinarski/Zimmermann-Pilloud/de Preux, Additional Protocols (1987), número
marginal 2118 y s.; Solf, en: Bernhardt (editor), Encyclopedia of Public International Law,
tomo 4 (2000), 414, pág. 415, manifiesta dudas Kittichaisaree, International Criminal Law
(2001), pág. 186.
2716
Cabe destacar los arts. 59-62 del IV. Convenio de Ginebra como las disposiciones más
importantes en este contexto, y que imponen a la Potencia ocupante la obligación de
permitir el paso de suministros de socorro para el abastecimiento de los civiles en los
territorios ocupados. Cfr. a este respecto para mayores detalles Pictet (editor), Geneva
Convention IV (1958), pág. 319 y ss. El art. 70 del Protocolo Adicional I apunta en la misma
696 GERHARD WERLE
mo se contempla como conducta típica el incumplimiento de una obligación

internacional de abastecimiento. La Comisión Preparatoria ha recalcado, a
lo largo del borrador de los Elementos de los Crímenes, la significación de
la punibilidad por omisión2717. Esa forma alternativa de comisión del tipo es
especialmente importante en la ocupación de territorios, ya que el art. 69 del
Protocolo Adicional I impone a la Potencia ocupante la obligación de garanti-
zar el abastecimiento de la población civil en los territorios ocupados2718.
1254. Además de los requisitos generales del aspecto interno del hecho
regulados en el art. 30 del Estatuto de la CPI2719, el autor debe actuar con la
intención de provocar la inanición de personas civiles como método de gue-
rra2720. En otras palabras, el autor debe haber tenido la intención de utilizar la
inanición como un arma contra la población. Con ello se excluyen de la puni-
bilidad los casos en los que la destrucción de alimentos ocurre como un mero
efecto colateral de una acción de guerra por lo demás lícita2721.
1255. El provocar la inanición de civiles por medio de la destrucción de
construcciones, equipamientos y objetos necesarios para su supervivencia
también puede, en el caso concreto, cumplir con los requisitos del tipo penal
de un ataque contra la población civil2722. En esta constelación, el art. 8.2 b)
xxv) del Estatuto de la CPI es una regulación especial en relación con el art.
dirección. Sus disposiciones contienen, entre otras, la obligación de permitir el paso de

suministros de socorro humanitario neutrales, cfr. para mayores detalles al respecto
Sandoz/Swinarski/Zimmermann-Sandoz, Additional Protocols (1987), número marginal
2823 y ss. El art. 23 del IV. Convenio de Ginebra contiene además regulaciones especiales
sobre suministros de socorro médico a mujeres embarazadas y niños. Si suministros de
ese tipo son retenidos, se realiza con ello también el aspecto externo del hecho de la
prohibición de inanición.
2717
Sobre el particular Frank, en: Lee (editor), The International Criminal Court, Elements of
Crimes and Rules of Procedure and Evidence (2001), pág. 203 y s.; afirmando expresamente
la punibilidad por omisión, también Triffterer-Cottier, Rome Statute, 2ª edición (2008),
art. 8 número marginal 222.
2718
Con mayor detalle al respecto Sandoz/Swinarski/Zimmermann-Sandoz, Additional Proto-
cols (1987), número marginal 2779 y ss.
2719
403 y ss.
2720
Cfr. los Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 b) xxv) del Estatuto de la CPI, nº 2.
2721
Cfr. Frank, en: Lee (editor), The International Criminal Court, Elements of Crimes and
Rules of Procedure and Evidence (2001), 203, pág. 205.
2722
Wolfrum, en: Fleck (editor), The Handbook of International Humanitarian Law, 2ª edición
(2008), nº 1410.
8.2 b) i) del Estatuto de la CPI2723. Serían concebibles además coincidencias

por ejemplo con el inflingir deliberadamente grandes sufrimientos, o atentar
gravemente contra la integridad física o la salud según el art. 8.2 a) iii) del
Estatuto de la CPI, o con un crimen de guerra contra la propiedad2724.
1256. El provocar la inanición de la población civil en el marco de con-
flictos armados no internacionales no está comprendido en las regulaciones
del Estatuto de la CPI, aunque durante las negociaciones en Roma muchas
delegaciones se habían pronunciado a favor de ampliar el ámbito de aplica-
ción del crimen de provocar inanición también a conflictos armados no inter-
nacionales2725. Esta limitación de la disposición penal no es justificable desde
el punto de vista material2726 y constituye un retraso frente a los desarrollos
más recientes del derecho internacional consuetudinario2727. En numerosas
demandas de la comunidad internacional se ha manifestado la opinio iuris de
que también en conflictos armados no internacionales habría que posibilitar
a la población civil el acceso a envíos humanitarios2728.
1257. El art. 14 del Protocolo Adicional II prohíbe destruir, sustraer o inutilizar ali-
mentos, las zonas agrícolas que los producen, las cosechas, el ganado, las instalaciones y
2723
Es controvertido si la inanición de la población civil es siempre un sub-caso del ataque a la
población civil. Así lo sostienen, sin embargo, Dahm/Delbrück/Wolfrum, Völkerrecht, tomo
I/3, 2ª edición (2002), pág. 1066.
2724
Triffterer-Cottier, Rome Statute, 2ª edición (2008), art. 8 número marginal 217. Según
los principios del test de Čelebići (cfr. el número marginal 678 y ss.) en este caso podrían
admitirse condenas múltiples por las diferencias fundamentales entre los distintos
crímenes. Habría una cumulación improcedente si se toma como criterio la consunción,
que no es aplicado por los Tribunales Penales Internacionales ad-hoc. Al respecto, cfr. el
2725
Durante las negociaciones del Estatuto, muchas delegaciones apoyaban una extensión de
sus disposiciones de modo que provocar inanición fuera igualmente punible en conflictos
armados internos. Cfr. Triffterer-Cottier, Rome Statute, 2ª edición (2008), art. 8 número
marginal 217, nota 938.
2726
Cfr. también el art. 14 del Protocolo Adicional II y con mayores detalles a este respecto
Sandoz/Swinarski/Zimmermann-Junod, Additional Protocols (1987), número marginal
4790 y ss.
2727
Cfr. la Exposición de Motivos del VStGB, pág. 34. En este sentido también Dahm/Delbrück/
Wolfrum, Völkerrecht, tomo I/3, 2ª edición (2002), pág. 1072; Henckaerts/Doswald-Beck,
Customary International Humanitarian Law, tomo I (2005), pág. 603.
2728
Cfr. ONU Doc. A/RES/54/179 de 17 de diciembre de 1999 (Congo); ONU Doc. A/RES/54/185
de 17 de diciembre de 1999 (Afganistán) así como además Exposición de Motivos del
VStGB, pág. 34.
698 GERHARD WERLE
reservas de agua potable y las obras de riego. De esta enumeración se colige que el concep-
to del provocar inanición para los conflictos armados no internacionales debe ser enten-
dido de modo más estricto que para los conflictos armados internacionales. El art. 14 del
Protocolo Adicional II sólo comprende acciones que abandonen a civiles a una hambruna,
no en cambio la privación de otros bienes de importancia vital2729.
XIII. Utilización de escudos humanos

1258. Según el art. 8.2 b) xxiii) del Estatuto de la CPI, es punible, en con-
flictos armados internacionales, el abusar de la presencia de civiles u otras
personas protegidas, utilizándolos como escudos humanos. La disposición se
basa en el art. 23.1 del III. Convenio de Ginebra, art. 28 del IV. Convenio de
Ginebra y art. 51.7 de Protocolo Adicional I. La disposición del Estatuto se
orienta sobre todo a la norma mencionada en último lugar2730, sin embargo
resume, sobre todo en cuanto al ámbito personal de protección, todas las dis-
posiciones anteriores2731. La utilización de escudos humanos no es una infrac-
ción grave de los Convenios de Ginebra o del Protocolo Adicional.
1259. Las personas protegidas no pueden, en principio, ser atacadas. También el tipo
penal aquí tratado sirve indirectamente a la protección de la población civil y otras perso-
nas necesitadas de protección. Al mismo tiempo, el tipo penal representa la otra cara de la
moneda de las disposiciones que protegen directamente a los civiles. No se puede abusar
de esta protección para fines militares. La utilización de escudos humanos no libera al
adversario de respetar las normas del derecho internacional humanitario. En particular,
en caso de un ataque a un objeto rodeado de escudos humanos permanece obligado por el
principio de proporcionalidad, de modo que al matar o herir a un número desproporcio-
nado de civiles puede cumplir con los requisitos del tipo penal de un crimen de guerra2732.
Después de que ya en la Segunda Guerra Mundial se abusara en casos aislados de civiles
2729
En esta dirección también Sandoz/Swinarski/Zimmermann-Junod, Additional Protocols
2730
Rules of Procedure and Evidence (2001), 199, pág. 201. Los Elementos de los Crímenes
reiteran en gran medida el tenor literal del art. 51.7 del Protocolo Adicional I.
2731
Cfr. al respecto Triffterer-Arnold, Rome Statute, 2ª edición (2008), art. 8 número marginal
213. Así, el art. 23 del III. Convenio de Ginebra protege solamente a los prisioneros de
guerra, mientras el art. 28 del IV. Convenio de Ginebra concierne a las personas protegidas
y el art. 51.7 del Protocolo Adicional I a la población civil. Con mayor detalle al respecto
Sandoz/Swinarski/Zimmermann-Pilloud/de Preux, Additional Protocols (1987), número
marginal 1986 y s.
2732
Cfr. Triffterer-Arnold, Rome Statute, 2ª edición (2008), art. 8 número marginal 214.
utilizándolos como escudos humanos2733, en tiempos más actuales sobre todo el conflicto
en la ex Yugoslavia ha puesto drásticamente de relieve la actualidad del tipo penal. Varias
personas han sido acusadas ante el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia por
el abuso de personas al utilizarlos como escudos humanos2734.
1260. El art. 8.2 b) xxiii) del Estatuto de la CPI menciona como conducta
punible la utilización de la presencia de civiles u otras personas protegidas
como escudos humanos. Con la expresión «persona protegida», el Estatuto
utiliza la terminología de los Convenios de Ginebra y del Protocolo Adicional
I. Al contrario de lo que ocurre en el caso de las conductas típicas del art. 8.2
a) del Estatuto de la CPI, no existe en esta disposición una referencia expre-
sa a estos tratados. Los Elementos de los Crímenes hablan de personas pro-
tegidas según el derecho internacional humanitario2735. Por regla general, el
estatuto de protección resultará de las normas de los Convenios de Ginebra y
del Protocolo Adicional I; en casos particulares pueden también tomarse en
consideración otras normas del derecho internacional humanitario.
1261. El art. 51.7 del Protocolo Adicional I distingue dos situaciones de
hecho. Por un lado, los objetos que cabe considerar como objetivos militares
no pueden ser trasladados a un entorno protegido con la intención de sacar
provecho militar de la prohibición de atacar a personas protegidas. Por otro,
personas civiles no pueden ser utilizadas como escudo delante de un objetivo
militar o para elevar la seguridad de operaciones militares. No es entonces
determinante si el autor transporta el objeto que desea proteger a un área pro-
tegida o si traslada a personas protegidas al objeto. Esto se refleja también en
los Elementos de los Crímenes2736. Incluso aunque las personas protegidas se
muevan por su propia voluntad y ello sea aprovechado por la parte del conflic-
to para fines de protección, se cumplen los requisitos del tipo penal2737. Esto
2733
Cfr. al respecto Pictet (editor), Geneva Convention IV (1958), pág. 208; cfr. también British
Military Court Lüneburg, proceso del 6 al 10 de mayo de 1946 (Kurt Student), en: UNWCC,
Law Reports of Trials of War Criminals IV, pág. 118 y ss.
2734
TPIY, sentencia de 29 de julio de 2004 (Blaskić, AC), parág. 647; TPIY, sentencia de 3 de
marzo de 2000 (Blaskić, TC), parág. 709 y ss.; TPIY, sentencia de 26 de febrero de 2001
(Kordić y Čerkez, TC), parág. 256.
2735
Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 b) xxiii) del Estatuto de la CPI, nº 1.
2736
Los Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 b) xxiii), nº 1 rezan al respecto: «Que el
autor haya trasladado a una o más personas civiles [...] o haya aprovechado su presencia
de alguna otra manera»; al respecto Frank, en: Lee (editor), The International Criminal
Court, Elements of Crimes and Rules of Procedure and Evidence (2001), pág. 199 y s.
2737
El Estatuto de la CPI recurre a este respecto —por medio de los Elementos de los
Crímenes— básicamente al art. 51.7 del Protocolo Adicional I, que comprende también
justamente la movilización de la población civil por su propia voluntad, cfr. Frank, en: Lee
and Evidence (2001), pág. 199 y s.; respecto del art. 51.7 del Protocolo Adicional I véase
700 GERHARD WERLE
puede suceder por ejemplo en caso de que un gran grupo de civiles huyan de
una zona de combate, y unidades militares utilicen la caravana de refugiados
como defensa frente al enemigo.
1262. El aspecto interno del hecho exige en primer lugar dolo (art. 30 del
Estatuto de la CPI)2738. Además, el autor tiene que actuar con la intención de
proteger un objetivo militar o de proteger, favorecer o entrabar operaciones
militares2739. La prueba de esta intención no será siempre fácil, porque mu-
chos centros de comando militar o la industria bélica se encuentran en zonas
urbanas, y, en casos de conflicto, unidades militares son enviadas a menudo a
través de ciudades2740.
1263. Para el conflicto armado no internacional, el Estatuto de la CPI no
penaliza la utilización de escudos humanos. No se encuentra una justificación
objetiva para tal diferencia en el tratamiento de ambos tipos de conflicto a la
luz del desarrollo reciente del derecho internacional consuetudinario. Este
desarrollo busca proteger integralmente a personas civiles, en todos los tipos
de conflicto2741. El Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia calificó
acertadamente como punible conforme al derecho internacional consuetudi-
nario la utilización de escudos humanos también en conflictos armados no
internacionales2742.
Sandoz/Swinarski/Zimmermann-Pilloud/Pictet, Additional Protocols (1987), número

marginal 1988.
2738
403 y ss.
2739
Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 b) xxiii) del Estatuto de la CPI, nº 2. Cfr. al
respecto Frank, en: Lee (editor), The International Criminal Court, Elements of Crimes
and Rules of Procedure and Evidence (2001), pág.), 199, 200 y s. De un modo u otro, el
requisito de intencionalidad servía de base ya a las regulaciones precursoras del Protocolo
Adicional I y de los Convenios de Ginebra. Por este medio resulta una limitación de la
zona de punibilidad, permitida por el art. 30 del Estatuto de la CPI, cfr. los números
marginales 434 y s.
2740
Cfr. Triffterer-Arnold, Rome Statute 2ª edición (2008), art. 8 número marginal 213.
2741
2742
TPIY, sentencia de 3 de marzo de 2000 (Blaskić, TC), parág. 709 y ss.; Henckaerts/Doswald-
Beck, Customary International Humanitarian Law, tomo I (2005), pág. 602.
F) EMPLEO DE MEDIOS DE COMBATE PROHIBIDOS
1264. Baxter, Richard R./Buergenthal, Thomas: Legal Aspects of the Geneva Protocol
of 1925, American Journal of International Law 64 (1970), pág. 853 y ss.; Beckett, Jason A.:
Interim Legality: A Mistaken Assumption? – An Analysis of Depleted Uranium Munitions
Under Contemporary International Humanitarian Law, Chinese Journal of International
Law 3 (2004), pág. 43 y ss.; Bothe, Michael: Chemical Warfare, en: Bernhardt, Rudolf (edi-
tor), Encyclopedia of Public International Law, tomo 1 (1992), pág. 566 y ss.; Bothe, Michael:
Das völkerrechtliche Verbot des Einsatzes chemischer und bakteriologischer Waffen (1973);
Bundscherer, Christoph: Deutschland und das Chemiewaffen-Übereinkommen (1997);
Brownlie, Ian: Some Legal Aspects of the Use of Nuclear Weapons, The International and
Comparative Law Quarterly 14 (1965), pág. 437 y ss.; Cassese, Antonio: Means of Warfare:
The Present and the Emerging Law, Revue Belge de Droit International 12 (1976), pág.
143; Dinstein, Yoram: Ratification and Universality, en: Bardonnet, Daniel (editor), La
Convention sur l’Interdiction et l’Elimination des Armes Chimiques (1995), pág. 151 y ss.;
Goldblat, Jozef: The Biological Weapons Convention – An overview, International Review
of the Red Cross 79 (1997), pág. 251 y ss.; Heintze, Hans-Joachim: Nichtletale Waffen und
das humanitäre Völkerrecht, en: Hasse, Jana/Müller, Erwin/Schneider, Patricia (editores),
Humanitäres Völkerrecht (2001), pág. 264 y ss.; Kunz, Josef L.: Gaskrieg und Völkerrecht,
Zeitschrift für öffentliches Recht 6 (1927), pág. 73 y ss.; Meyrowitz, Henri: Les Armes
Biologiques et le Droit International (1968); Oeter, Stefan: Methods and Means of Combat,
en: Fleck, Dieter (editor), The Handbook of International Humanitarian Law, 2a edición
(2008), número marginal 401 y ss.; Peterson, Ines: Die Strafbarkeit des Einsatzes von biolo-
gischen, chemischen und nuklearen Waffen als Kriegsverbrechen nach dem IStGH-Statut
(2009); Rauch, Elmar: Biological Warfare, en: Bernhardt, Rudolf (editor), Encyclopedia
of Public International Law, tomo 1 (1992), pág. 404 y ss.; Rauschning, Dietrich: Nuclear
Warfare and Weapons, en: Bernhardt, Rudolf (editor), Encyclopedia of Public International
Law, tomo 3 (1997), pág. 730 y ss.; Ronzitti, Natalino: Relations between the Chemical
Weapons Convention and Other Relevant International Norms, en: Bardonnet, Daniel
(editor), La Convention sur l’Interdiction el l’Elimination des Armes Chimiques (1995),
pág. 167 y ss.; Weber, Hermann: Kernwaffen und das humanitäre Völkerrecht, en: Hasse,
Jana/Müller, Erwin/Schneider, Patricia (editores), Humanitäres Völkerrecht (2001), pág.
247 y ss.; Schwarzenberger, Georg: The Legality of Nuclear Weapons (1958); Turns, David:
Weapons in the ICRC Study on Customary International Humanitarian Law, Journal of
Conflict and Security Law 11 (2006), pág. 201 y ss.; Wheelis, Mark/Rózsa, Lajos/Dando,
Malcolm (editores): Deadly Cultures, Biological Weapons Since 1945 (2006).
I. Introducción
1265. Ya en un estadio temprano del desarrollo del derecho internacional
humanitario, los Estados reconocieron que el empleo de determinadas armas
y medios de combate, si bien podía ser apto para un combate efectivo del ene-
migo, debía ser sin embargo limitado, dada la gravedad de las consecuencias
702 GERHARD WERLE
de su utilización para los soldados afectados o para la población2743. Al lado de

prohibiciones especiales para determinadas armas, reguladas en numerosos
tratados2744, se desarrollaron principios generales sobre medios de combate
prohibidos: no pueden ser utilizados aquellos medios de combate cuyo em-
pleo conlleve sufrimientos innecesarios o que por su naturaleza tengan efec-
tos indiscriminados que no puedan limitarse a los combatientes enemigos.
Estas reglas fueron codificadas en el art. 23 e) del Reglamento relativo a las
Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre, así como en el art. 35.2 y el art.
51.4 b) del Protocolo Adicional I.
1266. Las regulaciones del Estatuto de la CPI relativas a los crímenes de
guerra de empleo de medios de combate prohibidos son el resultado de un
compromiso político. Durante las negociaciones del Estatuto fue especialmen-
te discutido si el empleo de armas nucleares y de armas químicas y biológicas
de destrucción masiva debía ser prohibido2745. Al final se decidió prohibir en
principio sólo la utilización de veneno2746, de gases venenosos2747 y de determi-
nadas municiones2748. Estas disposiciones se basan en antiguas prohibiciones
de medios de combate, conforme al derecho internacional. El art. 8.2 b) xx)
del Estatuto de la CPI criminaliza además el empleo de medios de combate
aptos para causar daños superfluos o sufrimientos innecesarios o indiscrimi-
nados, y refleja así las ya mencionadas reglas generales. Requisito adicional
2743
Para mayores detalles sobre el particular cfr. el número marginal 938 y ss.
2744
Cfr. por ejemplo la Declaración de San Petersburgo de 1868 (Declaración de San Petersburgo
de 1868 con el objeto de prohibir el uso de determinados proyectiles en tiempo de guerra, 29
de noviembre al 11 de diciembre de 1868, disponible bajo http://www.icrc.org/spa (visitada
en enero de 2010), impresa en: Schindler/Toman (editores), The Laws of Armed Conflicts
(1973), pág. 95 y ss.), El Protocolo de Ginebra de 1925, sobre gases venenosos (Protocolo
sobre la prohibición del uso en la guerra, de gases asfixiantes, tóxicos o similares y de medios
bacteriológicos (G.BC) de 17 de junio de 1925, LNTS 94, pág. 65 y ss.), la Convención sobre
Armas Biotoxínicas de 1972 (Convención sobre la Prohibición del Desarrollo, la Producción y
el Almacenamiento de Armas Bacteriológicas (biológicas) y Toxínicas y sobre su Destrucción
de 10 de abril de 1972, 1015 UNTS (1972), pág. 163 y ss. así como la Convención de
1980 sobre ciertas armas convencionales con sus cinco protocolos (Convención sobre
Prohibiciones o Restricciones del Empleo de Ciertas Armas Convencionales que puedan
considerarse Excesivamente Nocivas o de Efectos Indiscriminados de 10 de octubre de
1980, 1342 UNTS (1980), pág. 137 y ss.).
2745
Cfr. respecto de los detalles von Hebel/Robinson, en: Lee (editor), The International
Criminal Court, The Making of the Rome Statute (1999), 79, pág. 113 y ss.; Kirsch/Holmes,
American Journal of International Law 93 (1999), 2, pág. 7 y s.; Triffterer-Cottier, Rome
2746
Cfr. el art. 8.2 b) xvii) del Estatuto de la CPI.
2747
Cfr. el art. 8.2 b) xviii) del Estatuto de la CPI.
2748
Cfr. el art. 8.2 b) xix) del Estatuto de la CPI.
del art. 8.2 b) xx) del Estatuto de la CPI es, sin embargo, que estos medios de
combate sean incluidos en una lista de medios prohibidos que será anexada
al Estatuto por medio de su engorroso y largo procedimiento de enmienda2749.
La competencia de la Corte sobre este crimen está por tanto suspendida2750.
1267. Todas las disposiciones mencionadas tienen en común que ya la
mera utilización de los medios prohibidos de combate está penado. No es de-
terminante el matar, herir o poner en peligro a personas en el caso concreto;
se trata, utilizando la terminología de la doctrina alemana, de un delito de
peligro abstracto. Todas las regulaciones sobre prohibiciones de medios de
combate están limitadas —en el Estatuto de la CPI— a los conflictos armados
internacionales, quedando con ello atrás frente al derecho internacional con-
suetudinario (al respecto III.).
II. Conflicto internacional (derecho penal estatutario)

1. Empleo de veneno o de armas envenenadas
1268. El art. 8.2 b) xvii) del Estatuto de la CPI pena el empleo de veneno
o armas envenenadas. El art. 3 a) del Estatuto del TPIY contiene una dis-
posición análoga. La formulación de la disposición se basa en el art. 23 a)
del Reglamento relativo a las Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre. Es
punible todo empleo de veneno en conflictos bélicos de las partes. Es irrele-
vante para ello si el veneno se utiliza como tal o unido a un arma, por ejemplo
aplicado sobre balas o dentro de una munición2751. Para la punibilidad según
el derecho internacional es determinante «si» se empleó, y no «cómo» se pro-
dujo la utilización. La producción y almacenamiento de veneno no quedan
comprendidos en el tipo penal.
1269. La prohibición impuesta por el art. 8.2 b) xvii) del Estatuto de la
CPI no tiene excepciones en cuanto a su vigencia. El empleo de veneno es en-
tonces también punible en caso de que el adversario y la población civil sean
advertidos antes de su utilización, lo que excluye en gran parte la puesta en
2749
Cfr. los arts. 121 y 123 del Estatuto de la CPI.
2750
Crítico sobre el particular Cassese, International Criminal Law, 2ª edición (2008), pág.
95.
2751
Cfr. los Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 b) xvii), nº 1: «Que el autor haya
empleado una sustancia o un arma que descargue una sustancia [...]».
704 GERHARD WERLE
peligro2752. El empleo de veneno tampoco puede ser justificado a través de una

referencia a necesidades militares2753.
1270. En cuanto al aspecto interno del hecho rige el art. 30 del Estatuto
de la CPI2754.
a) Concepto de veneno
1271. Los Elementos de los Crímenes entienden por «veneno» toda sus-
tancia que, por sus propiedades tóxicas, en el curso normal de los aconteci-
mientos cause la muerte o un daño grave para la salud de una persona2755. Con
ello, los Elementos de los Crímenes utilizan un concepto estricto de veneno:
no quedan incluidas sustancias que tienen efectos perniciosos sólo sobre el
medio ambiente o sobre animales ni sustancias que causan sólo daños a la
salud de menor relevancia2756.
1272. Esta limitación es controvertida desde el punto de vista de las nor-
mas de derecho internacional humanitario que sirven de base a esta dispo-
sición2757. En parte es defendido un concepto más amplio de veneno, que ha
de incluir también sustancias que causen daños pasajeros o irrelevantes a las
personas (como por ejemplo los llamados incapacitating agents o gases lacri-
mógenos) o daños al medio ambiente2758. Ya que las infracciones de la prohibi-
ción del empleo de veneno están castigadas con penas graves, ha de apoyarse
2752
British Military Manual, The Law of War on Land being Part III of the Manual of Military
Law (1958), pág. 42; Kittichaisaree, International Criminal Law (2001), pág. 177; manifiesta
dudas McDougal/Feliciano, The International Law of War (1994), pág. 619 y s.
2753
Cfr. sobre el particular también los números marginales 622 y 624.
2754
Acerca del empleo de los términos «dolo» e «intent», cfr. el número marginal 396 y
ss. Acerca de los requisitos generales del aspecto interno del hecho, cfr. los números
2755
Cfr. los Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 b) xvii), nº 2.
2756
Manifiesta dudas, Bothe, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002),
379, pág. 407.
2757
El art. 2.2 de la Convención sobre Armas Químicas (1975 UNTS (1997), pág. 469 y ss.),
por ejemplo, se refiere a sustancias que tienen efectos tóxicos (sólo) sobre humanos y
aminales.
2758
Cfr. por ejemplo Bothe, Das völkerrechtliche Verbot des Einsatzes chemischer und bakte-
riologischer Waffen (1973), pág. 16 y s.; una opinión distinta sostienen McDougal/Feliciano,
The International Law of War (1994), pág. 636 y s.; Kunz, Zeitschrift für Öffentliches Recht
6 (1927), 73, pág. 103; Meyrowitz, Annuaire Français de Droit International 10 (1964),
pág. 89 y s.
una interpretación restrictiva de los Elementos de los Crímenes2759. Además, a

través de la limitación a sustancias que pueden causar consecuencias graves,
se tiene en cuenta el principio de taxatividad2760. Tampoco se incluyen dentro
del concepto de veneno los medios que no tienen principal o exclusivamente
efecto tóxico, sino que funcionan, por ejemplo, de modo físico-térmico o por
irradiación2761; ni caen bajo la prohibición de la utilización de veneno las ar-
mas cuyos efectos venenosos sólo son efectos colaterales no intencionales, sin
importancia frente al efecto principal del arma2762.
b) ¿Gases de combate como veneno?

1273. Es discutible si la prohibición de empleo de veneno se extiende tam-
bién a la utilización de gases de combate. Las dudas al respecto parecen, a
primera vista, remotas, ya que también estas sustancias de combate dañan
el cuerpo con agentes tóxicos. Para una exclusión de los gases de combate
se hacen valer sobre todo argumentos históricos. La prohibición del empleo
de veneno del art. 23 a) del Reglamento relativo a las Leyes y Costumbres
de la Guerra Terrestre habría codificado el derecho internacional consuetu-
dinario, el que sin embargo no podría haber regulado sustancias de combate
2759
Cfr. acerca de las negociaciones de los Elementos de los Crímenes en lo relativo a esta
cuestión Dörmann, en: Fischer/Kress/Lüder (editores), International and National
Prosecution of Crimes under International Law (2001), 95, pág. 128 y s.
2760
Cfr. Garraway, en: Lee (editor), The International Criminal Court, Elements of Crimes and
2761
Respecto de la cuestión de las armas nucleares CIJ, opinión consultiva de 8 de julio de
1996 (Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons), en: ICJ Reports 1996, 226, parág.
55; cfr. a este respecto además las explicaciones en el número marginal 1286.
2762
Cfr. Bothe, Das völkerrechtliche Verbot des Einsatzes chemischer und bakteriologischer
Waffen (1973), pág. 18 y ss.; Joecks/Miebach-Kress, Münchener Kommentar zum Strafge-
setzbuch, tomo 6/2 (2009), § 12 VStGB, número marginal 21; Oeter, en: Fleck (editor),
The Handbook of International Humanitarian Law, 2ª edición (2008), nº 431, 436. Un
caso particular repetidamente discutido en el último tiempo lo constituye la utilización de
munición de uranio empobrecido utilizada contra vehículos blindados, cfr. Tischler, Der
Internationale Gerichtshof zwischen Recht und Politik (2001), pág. 54 y ss. Las aleaciones
de uranio contenidas en estas municiones están bajo sospecha de provocar daños a largo
plazo a las personas que han tenido contacto con ellas. El efecto envenenador de este
medio de combate no ha podido hasta hoy ser comprobado con la seguridad necesaria.
De cualquier modo habrá que negar la punibilidad del empleo de munición de uranio. En
todo caso, hubiesen cabido dudas acerca de la inclusión de esta munición en el ámbito
de punibilidad del Estatuto de la CPI, ya que el fin principal de esta munición no es el
envenenamiento de personas, sino su utilización contra blindajes. Como ya se manifestó,
meros efectos colaterales no son suficientes para clasificar a un arma como venenosa. Vid.
al respecto Beckett, Chinese Journal of International Law 3 (2004), pág. 43 y ss.
706 GERHARD WERLE
modernas como gases venenosos, ya que éstas eran aún desconocidas2763. Si

el crimen está en consecuencia limitado al uso de veneno «a traición», de la
manera tradicional, la utilización de gases venenosos no estaría abarcada2764.
La cuestión es finalmente irrelevante para determinar el alcance del Estatuto
de la CPI, ya que su art. 8.2 b) xviii) contiene una regulación especial para el
empleo de gas («[e]mplear gases […] tóxicos»). Con ello, la aplicación del art.
8.2 b) xvii) del Estatuto de la CPI se extiende al envenenamiento de alimentos,
municiones o similares modos de operación, mientras el art. 8.2 b) xviii) del
Estatuto de la CPI penaliza el empleo de gases venenosos.
c) Armas químicas y biológicas de destrucción masiva

1274. Es necesario aclarar si las armas químicas o biológicas de destruc-
ción masiva2765 están comprendidas en la prohibición del empleo de veneno.
El Estatuto de la CPI no contiene una prohibición específica al respecto, aun-
que en la Conferencia de Roma se encontraban disponibles proposiciones de
regulación al respecto, en las que tanto la Convención sobre Armas Químicas
de 19932766 como la Convención sobre Armas Bacteriológicas (biológicas) y
Toxínicas de 19722767 eran consideradas2768. Según el texto finalmente aproba-
2763
Cfr. los vastos antecedentes en Bothe, Das völkerrechtliche Verbot des Einsatzes chemis-
cher und bakteriologischer Waffen (1973), pág. 5 y ss., como asimismo Peterson, Die
Strafbarkeit des Einsatzes von biologischen, chemischen und nuklearen Waffen als
Kriegsverbrechen nach dem IStGH-Statut (2009) y Detter, The Law of War, 2ª edición
(2000), pág. 252 y ss.; cfr. también Oeter, en: Fleck (editor), The Handbook of International
Humanitarian Law, 2ª edición (2008), nº 436, quien ve en el Protocolo de Ginebra de 1925
sólo una confirmación de la prohibición ya existente en cuanto al gas venenoso.
2764
Cfr. Joecks/Miebach-Kress, Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, tomo 6/2 (2009),
§ 12 VStGB, número marginal 26.
2765
Acerca del concepto de armas de destrucción masiva Detter, The Law of War, 2ª edición
(2000), pág. 234 y ss.
2766
Convención sobre la Prohibición del Desarrollo, la Producción, el Almacenamiento y el
Empleo de Armas Químicas y sobre su Destrucción de 13 de enero de 1993, 1975 UNTS
(1997), pág. 469 y ss. Cfr. respecto de esta convención también el número marginal 1287.
2767
Convención sobre la Prohibición del Desarrollo, la Producción y el Almacenamiento de Armas
Bacteriológicas (biológicas) y Toxínicas y sobre su Destrucción de 10 de abril de 1972, 1015
UNTS (1972), pág. 163 y ss. Cfr. respecto de esta convención también el número marginal
1290.
2768
Cfr. los antecedentes expuestos por von Hebel/Robinson, en: Lee (editor), The International
Criminal Court, The Making of the Rome Statute (1999), 79, pág. 113 y ss.; Joecks/Miebach-
Kress, Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, tomo 6/2 (2009), § 12 VStGB, número
marginal 13 y ss.; Peterson, Die Strafbarkeit des Einsatzes von biologischen, chemischen
und nuklearen Waffen als Kriegsverbrechen nach dem IStGH-Statut (2009).
do, las armas de destrucción masiva caen en el ámbito de aplicación del art.
8.2 b) xx) del Estatuto de la CPI, que pena la utilización de armas que surtan
efectos indiscriminados, pero aún no es aplicable. La regulación se basa en
un compromiso de último minuto entre las partes negociantes: ya que una
criminalización de la utilización de armas nucleares fracasó por la resistencia
de las Potencias nucleares, el empleo de otras armas de destrucción masiva
(«the poor man’s weapons of mass destruction») tampoco podía penalizarse,
al menos directamente. Más bien se decidió dilucidar la cuestión de la penali-
zación del empleo de armas de destrucción masiva más adelante2769. Si bien el
tenor literal del Estatuto permite la inclusión de armas químicas y biológicas
como «veneno», tal inclusión estaría en contradicción con la sistemática e
historia del art. 8.2 b) del Estatuto de la CPI. La interpretación del término
«veneno» que se defiende aquí suprime estas fricciones, pero lleva a una lagu-
na de protección. Este resultado es lamentable desde el punto de vista de polí-
tica jurídica internacional, es sin embargo ineludible2770. El empleo de armas
biológicas o químicas de destrucción masiva es en cambio punible según el
derecho internacional consuetudinario2771. Nada impide a los Estados crimi-
nalizar comprensivamente la utilización de armas químicas y biológicas, tan-
to para conflictos armadas nacionales como no internacionales, como lo hizo,
por ejemplo, el Código Penal Internacional alemán (Völkerstrafgesetzbuch,
VStGB)2772.
2. Empleo de gases venenosos y medios equivalentes

1275. El art. 8.2 b) xviii) del Estatuto de la CPI, tomando como funda-
mento el Protocolo de Ginebra de 19252773, sobre gases venenosos, prohíbe el
empleo de medios de combate que actúen asfixiando, intoxicando o de modo
similar. Los Elementos de los Crímenes acercan el tipo penal a la prohibición
del empleo de veneno. El autor debe emplear gases, líquidos u otras sustan-
cias aptas para causar la muerte o un daño grave para la salud como conse-
2769
Cfr. von Hebel/Robinson, en: Lee (editor), The International Criminal Court, The Making
of the Rome Statute (1999), 79, pág. 116.
2770
Para una posición divergente, cfr. Peterson, Die Strafbarkeit des Einsatzes von biologischen,
chemischen und nuklearen Waffen als Kriegsverbrechen nach dem IStGH-Statut (2009),
que entrega razones sustanciales para extender la prohibición de utilizar veneno de modo
de incluir las armas químicas y biológicas.
2771
Cfr. los números marginales 1287 y ss., 1290 y ss.
2772
Cfr. el Código Penal Internacional alemán (Völkerstrafgesetzbuch, VStGB), § 12.1 n° 2.
2773
Protocolo sobre la Prohibición del Uso en la Guerra, de Gases Asfixiantes, Tóxicos o Similares
y de Medios Bacteriológicos de 17 de junio de 1925 (LNTS 94, pág. 65 y ss.).
708 GERHARD WERLE
cuencia de sus propiedades asfixiantes o tóxicas2774. Con ello, queda fuera de la

punibilidad el empleo de gases irritantes, en tanto por este medio no se causen
daños relevantes a la salud. Esta interpretación restrictiva es discutible2775,
en atención a la disposición del Protocolo de Ginebra de 1925 sobre gases
venenosos, que le sirve de fundamento, pero adecuada para el derecho penal
internacional, ya que aquí no sólo se trata de normas dirigidas a los Estados,
sino de una prohibición punible.
1276. También en el caso de este tipo penal se presenta la pregunta de
si comprende el empleo de las modernas sustancias químicas de combate.
De nuevo, razones sistemáticas y relativas al surgimiento histórico de la nor-
ma, indican que no, ya que de otro modo no se cumpliría el compromiso
alcanzado en el art. 8.2 b) xx) del Estatuto de la CPI. El tenor literal con que
finalmente cuenta el art. 8.2 b) xviii) del Estatuto de la CPI, como asimismo
la apenas controvertida interpretación extensiva del Protocolo de Ginebra de
19252776 sobre gases venenosos, que le sirve de fundamento, no permiten sin
embargo una exclusión de los medios de combate modernos2777. El compromi-
2774
Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 b) xviii) del Estatuto de la CPI, nº 2.
2775
Cfr. sobre el particular Baxter/Buergenthal, American Journal of International Law 64
(1970), pág. 853 y ss.; Detter, The Law of War, 2ª edición (2000), pág. 255 y ss.; Boserup,
en: Stockholm International Peace Research Institute (editor), The Problem of Chemical
and Biological Warfare, tomo 3 (1973), pág. 57 y ss.; Ronzitti, en: Bardonnet (editor), La
Convention sur l’Interdiction el l’Elimination des Armes Chimiques (1995) 167, pág. 173;
además de Bundscherer, Deutschland und das Chemiewaffenübereinkommen (1997), pág.
52. El art. 1.5 en relación con el art. 2.7 de la Convención sobre Armas Químicas prohiben
en todo caso expresamente el empleo de gases lacrimógenos en conflictos armados. En la
resolución de la Asamblea General de 16 de diciembre de 1969, ONU Doc. A/RES/24/2603
se encuentra además una prohibición de empleo de gases irritantes. En una nota a los
Elementos de los Crímenes se aclara que la interpretación por la que allí se opta no
debiera afectar al ulterior desarrollo de las prohibiciones de medios de combate. Con ello
se toman en consideración los reparos de algunas delegaciones, cfr. Garraway, en: Lee
and Evidence (2001), pág. 179 y s.
2776
Cfr. Bothe, Das völkerrechtliche Verbot des Einsatzes chemischer und bakteriologischer
Waffen (1973), pág. 23 y ss.; Dörmann, en: Fischer/Kress/Lüder (editores), International
and National Prosecution of Crimes under International Law (2001), 95, pág. 128 y ss.;
Garraway, en: Lee (editor), The International Criminal Court, Elements of Crimes and
Rules of Procedure and Evidence (2001), pág. 179; Peterson, Die Strafbarkeit des Einsatzes
von biologischen, chemischen und nuklearen Waffen als Kriegsverbrechen nach dem
IStGH-Statut (2009).
2777
Coincide Bothe, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 379,
pág. 407; Triffterer-Cottier, Rome Statute. 2ª edición (2008), art. 8 número marginal 180;
Dörmann, Elements of War Crimes (2003), pág. 285 y ss.
so obtenido en la Conferencia de Roma queda con esto, como resultado final,

invalidado2778.
1277. En cambio, las armas biológicas no están comprendidas en el art.
8.2 b) xviii) del Estatuto de la CPI. Esto resulta de la historia del estableci-
miento y sistemática de la regulación en su conjunto2779. Si bien el Protocolo
de Ginebra de 1925 sobre gases venenosos extendió la prohibición de gases
venenosos a la guerra bacteriológica y con ello a armas biológicas2780, este pa-
saje del Protocolo no fue, sin embargo, incluido en la regulación del Estatuto
de la CPI. Teniendo en consideración las negociaciones y la sistemática de la
regulación en general, las armas bacteriológicas han de ser excluidas de la
regulación del art. 8.2 b) xviii) del Estatuto de la CPI2781.
1278. El aspecto interno del hecho requiere dolo (art. 30 del Estatuto de la
CPI). Es suficiente que el autor actúe con indirect intent2782.
3. Empleo de balas prohibidas

1279. El art. 8 b) xix) del Estatuto de la CPI penaliza el empleo de balas que
se abran o aplasten fácilmente en el cuerpo humano. Como ejemplos de muni-
ción prohibida se mencionan balas de camisa dura que no recubra totalmente
la parte interior o que tenga incisiones (las así llamadas balas dum-dum). La
disposición se basa en la Declaración Prohibiendo el Empleo de las Balas que se
Hinchan o Aplastan Fácilmente en el Cuerpo Humano de 29 de julio de 18992783.
Es irrelevante si la munición como tal es ya fabricada con estas características
técnicas o si la munición convencional es posteriormente manipulada2784. El
único elemento decisivo es la considerable intensificación del efecto lesivo en
comparación con una bala normal. La disposición deriva de la prohibición
2778
Triffterer-Cottier, Rome Statute, 2ª edición (2008), art. 8 número marginal 179, presume que
a algunas delegaciones en la Conferencia de Roma no les era conocida esta interpretación
del Protocolo de Ginebra de 1925 sobre gases venenosos.
2779
Cfr. Triffterer-Cottier, Rome Statute, 2ª edición (2008), art. 8 número marginal 181
nota 311; Dahm/Delbrück/Wolfrum, Völkerrecht, tomo I/3, 2ª edición (2002), pág. 1065.
2780
Cfr. el pfo.5 del Protocolo de Ginebra de 1925 sobre gases venenosos.
2781
Cfr. Dahm/Delbrück/Wolfrum, Völkerrecht tomo I/3, 2ª edición (2002), pág. 1065; Triffterer-
Cottier, Rome Statute, 2ª edición (2008), art. 8 número marginal 181, nota 311.
2782
Sobre los requisitos generales del aspecto interno del hecho cfr. los números marginales
403 y ss. Acerca de las consecuencias que se derivan de la jurisprudencia reciente del TPIY
para el lado subjetivo del hecho, cfr. números marginales 401 y s.
2783
26 Martens Noveau Recueil (ser. 2), pág. 998 y ss.
2784
710 GERHARD WERLE
general de utilizar medios de combate que ocasionen sufrimientos innecesa-

rios2785.
1280. Más allá de los ejemplos mencionados en art. 8 b) xix) del Estatuto
de la CPI, es en muchos casos discutible qué municiones están incluidas en la
prohibición2786. En la aplicación de la disposición debe determinarse en cada
caso concreto, si la munición empleada causa los efectos mencionados y si se
puede comprobar una prohibición de la munición de que se trate conforme al
1281. El aspecto interno del hecho se rige por el art. 30 del Estatuto de
la CPI2788. Los requisitos subjetivos están precisados en los Elementos de los
Crímenes. Según ellos es exigible que el autor haya tenido conciencia acerca
de la especial peligrosidad de la munición2789.
4. La cláusula general del art. 8 b) xx) del Estatuto de la CPI

1282. Todas las prohibiciones de medios de combate del art. 8 b) xvii) a
xix) del Estatuto de la CPI se basan en un pensamiento común: la utilización
de medios de combate que ocasionen sufrimientos innecesarios o que, por
no ser controlables, surten efectos indiscriminadamente, no es admisible en
conflictos armados internacionales. Estas prohibiciones fundamentales del
2785
Cfr. Bothe, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 379, pág. 408;
(2008), nº 407.
2786
Casos controvertidos son por ejemplo la utilización de perdigones o de la denominada
munición de alta velocidad, cfr. Detter, The Law of War, 2ª edición (2000), pág. 231 y s.;
(2008), nº 407.
2787
Cfr. asimismo Dörmann, Elements of War Crimes (2002), pág. 295 y ss.; Coupland/Loye,
International Review of the Red Cross 85 (2003), 135, pág. 139 y ss.; Joecks/Miebach-Kress,
Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, tomo 6/2 (2009), § 12 VStGB, número
marginal 41 y ss.
2788
403 y ss.
2789
Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 b) xix) del Estatuto de la CPI, nº 3: «Que el
autor haya sido consciente de que la naturaleza de las balas era tal que su uso agravaría
inútilmente el sufrimiento o el efecto de la herida». Para mayores detalles Garraway, en:
Lee (editor), The International Criminal Court, Elements of Crimes and Rules of Procedure
and Evidence (2001), pág. 181 y s. En particular se buscó evitar el castigo de soldados que
reciben munición prohibida y la utilizan sin conocer sus propiedades, cfr. Kittichaisaree,
International Criminal Law (2001), pág. 179.
derecho internacional humanitario se han expresado en particular en el art.

23 e) del Reglamento relativo a las Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre,
en el art. 35.2 y 51.4 del Protocolo Adicional I y en el art. 3 a) del Estatuto del
TIPY2790, y son retomados en el art. 8 b) xx) del Estatuto de la CPI, que prohíbe
el empleo de tales medios de combate en una cláusula general. Según ésta,
constituye un crimen de guerra «[e]mplear armas, proyectiles, materiales y
métodos de guerra que, por su propia naturaleza, causen daños superfluos o
sufrimientos innecesarios o surtan efectos indiscriminados en violación del
derecho humanitario internacional de los conflictos armados»2791.
1283. La prohibición de medios de combate que ocasionan especiales sufri-
mientos protege desde esta perspectiva, en primera línea, a quienes participan
directamente en el conflicto. La prohibición del empleo de medios de combate
que surten efectos indiscriminados, por el contrario, protege principalmente a
quienes no participan directamente en él. Qué medios de combate quedan in-
cluidos en esta prohibición es un asunto a determinar en cada caso concreto.
La indeterminación del tipo penal resulta mitigada en el Estatuto de la CPI,
en cuanto su art. 8.2 b) xx) prevé la existencia de una lista de prohibiciones en
la que deben estar señalados los medios de combate prohibidos. En todo caso,
esto lleva a que el tipo penal no pueda ser aplicado en un tiempo previsible, ya
que la lista debe ser aprobada de conformidad con el largo procedimiento de
enmienda del Estatuto2792. Otro requisito del art. 8.2 b) xx) del Estatuto de la
CPI es que los medios de combate utilizados sean «objeto de una prohibición
completa». El significado de este elemento no está claro, ya que el mismo he-
cho de la inclusión de un medio de combate en la lista de prohibiciones podría
ser indicio suficiente de una prohibición completa2793.
2790
Cfr. Oeter, en: Hasse/Müller/Schneider (editores), Humanitäres Völkerrecht (2001), 78,
págs. 81, 83 y ss.
2791
Cfr. Bothe, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 379, pág. 408
y s.; Triffterer-Cottier, Rome Statute, 2ª edición (2008), art. 8 número marginal 186 y ss.
2792
Según el art. 121.1 del Estatuto de la CPI, propuestas en este sentido sólo pueden ser
presentadas siete años después de la entrada en vigor del Estatuto de la CPI, es decir, sólo
después del 30 de junio de 2009. Conforme al art. 121.3 del Estatuto de la CPI, la adopción
de la lista requiere también de una mayoría calificada de la Asamblea de Estados Partes o
de una Conferencia de Revisión; sólo es vinculante para aquellos Estados parte que hayan
aceptado la enmienda del Estatuto de la CPI.
2793
712 GERHARD WERLE
III. Conflicto internacional (derecho internacional consuetudinario)

1284. El Estatuto de la CPI no comprende todos los casos de empleo puni-
ble de medios de combate en conflictos armados internacionales. Esto se debe
especialmente a la circunstancia de que la cláusula general del art. 8.2 b) xx)
del Estatuto de la CPI, como se acaba de señalar, no es aplicable aún. Con ello
se plantea la pregunta de en qué medida el empleo de otros medios de comba-
te es punible según el derecho internacional consuetudinario.
1285. El punto de partida de todas las prohibiciones de medios de combate
son las ya mencionadas prohibiciones de armas que surtan efectos indiscri-
minadamente o que causen sufrimientos innecesarios, codificadas en el art.
23 e) del Reglamento relativo a las Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre
y en el art. 35.2 y 51.4 b) del Protocolo Adicional I. Estas regulaciones están
formuladas de modo muy general y no resultan adecuadas para los fines del
derecho penal. Para una serie de medios de combate, estas prohibiciones han
sido concretadas. En lo sucesivo se aclarará si se puede comprobar una pe-
nalización del empleo de los medios de combate más importantes. Tal prueba
debe suceder en dos etapas: en primer lugar ha de comprobarse si en relación
con medios de combate particulares existe una prohibición derivada del de-
recho internacional consuetudinario o que pueda resultar de convenciones
internacionales. En un segundo paso ha de tratarse la pregunta de si la in-
fracción de tal prohibición es punible de acuerdo al derecho internacional
1. Armas nucleares
1286. Desde el punto de vista del derecho internacional, la evaluación del
empleo de armas nucleares es extraordinariamente discutida. Punto de par-
tida para una eventual prohibición del empleo de armas nucleares son, en
primer lugar, la prohibición de veneno en el Reglamento relativo a las Leyes
y Costumbres de la Guerra Terrestre y el Protocolo de Ginebra de 1925, so-
bre gases venenosos2795. Numerosos tratados internacionales limitan además
2794
Cfr. en general sobre la estructura de los crímenes de guerra el número marginal 968.
2795
La CIJ considera intacta la prohibición relativa al veneno o a los gases venenosos, ya
que el efecto primario de las armas nucleares no es el envenenamiento, cfr. CIJ, opinión
consultiva de 8 de julio de 1996 (Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons), ICJ
Reports 1996, 226, parág. 55; cfr. también Dörmann, Elements of War Crimes (2003),
pág. 282; Rauschning, en: Bernhardt (editor), Encyclopedia of Public International Law,
tomo 4 (2000), 730, pág. 733 y s.
la distribución y producción de armas nucleares2796. Al mismo tiempo, las

Potencias nucleares insisten en que el empleo de armas nucleares no está per se
prohibido conforme al derecho internacional. También la Corte Internacional
de Justicia llegó, en una discutida opinión consultiva de 1996, a la conclu-
sión de que el empleo de armas nucleares puede ser admisible bajo estrictas
circunstancias2797. Por ello, no puede partirse de la base de una prohibición
completa del empleo de armas nucleares según el derecho internacional2798.
Sin embargo, por regla general, el empleo de armas nucleares podría infringir
la prohibición de empleo de armas que surten efectos indiscriminadamente, y
ser punibles por este motivo, ya que las prohibiciones de métodos y medios de
combate reconocidas por el derecho internacional consuetudinario son fun-
damentalmente también aplicables a las armas nucleares2799.
2796
Por ejemplo el Tratado por el que se Prohiben los Ensayos con Armas Nucleares en la
Atmósfera, el Espacio Ultraterrestre y Debajo del Agua de 5 de agosto de 1963, 480 UNTS
(1963), pág. 43 y ss.; el Tratado sobre los principios que deben regir las actividades de los
Estados en la exploración y utilización del espacio ultraterrestre, incluso la Luna y otros
cuerpos celestes (Tratado del Espacio) de 27 de enero de 1967, anexo al ONU Doc. A/
RES/2222 (XXI), 610 UNTS (1967), pág. 205 y ss.; el Tratado para la Proscripción de las
Armas Nucleares en América Latina y el Caribe (Tratado de Tlatelcoco) de 14 de febrero de
1967, 6 ILM (1967), pág. 521 y ss.; Tratado sobre la No Proliferación de las Armas Nucleares
de 1 de julio 1968, 729 UNTS (1968), pág. 169 y ss.; el Tratado sobre Prohibición de Emplazar
Armas Nucleares y otras Armas de Destrucción en Masa en los Fondos Marinos y Oceánicos
y su Subsuelo (Tratado sobre los Fondos Marinos) de 11 de febrero de 1971, 955 UNTS
(1971), pág. 115 y ss.; el Tratado sobre la Zona Desnuclearizada del Pacífico Sur (Tratado
de Rarotonga) de 6 de agosto de 1985, 24 ILM (1985), pág. 1440 y ss.; Tratado concertado
entre los Estados Unidos de América y la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas sobre
la Eliminación de sus Misiles de Alcance Intermedio y de Menor Alcance (Tratado INF) de 8
de diciembre de 1987, 27 ILM (1988), pág. 84 y ss.; el Tratado sobre el Acuerdo Definitivo
con respecto a Alemania («Tratado 2+4 ») de 12 de septiembre de 1990, 29 ILM (1990), pág.
1186 y ss. y el Tratado sobre la Reducción y Limitación de Armas Estratégicas Ofensivas
(Tratado START I) de 31 de julio de 1991, disponible en http://www.state.gov/documents/
organization/27360.pdf (visitada en enero de 2010) con su protocolo «de Lisboa» de 23
de mayo de 1992, disponible en http://www.state.gov/documents/organization/27389.pdf
2797
CIJ, opinión consultiva de 8 de julio de 1996 (Legality of the Threat or Use of Nuclear
Weapons), ICJ Reports 1996, pág. 226. Cfr. para mayores detalles sobre el particular, a saber,
Tischler, Der Internationale Gerichtshof zwischen Politik und Recht, Problemanalysen
anhand des Gutachtens vom 8. Juli 1996 zum Einsatz von Nuklearwaffen (2001) y Boisson
de Chazournes/Sands (editores), International Law, The International Court of Justice and
Nuclear Weapons (1999).
2798
Acerca de los esfuerzos del Comité Internacional de la Cruz Roja sobre armas nucleares,
cfr. Bugnion, International Review of the Red Cross 87 (2005), pág. 511 y ss.
2799
Cfr. CIJ, opinión consultiva de 8 de julio de 1996 (Legality of the Threat or Use of Nuclear
Weapons), ICJ Reports 1996, 226, parág. 85 y ss.; cfr. además Oeter, en: Fleck (editor), The
Handbook of International Humanitarian Law, 2ª edición (2008), nº 430 y ss. con mayores
714 GERHARD WERLE
2. Armas químicas
1287. Según el art. 1.1 c) de la Convención sobre la Prohibición del Desarrollo,
la Producción, el Almacenamiento y el Empleo de Armas Químicas y sobre su
Destrucción (Convención sobre Armas Químicas) de 13 de enero de 19932800,
el empleo de armas químicas está prohibido en todo caso. La Convención
sobre Armas Químicas ha sido firmada por 190 Estados y ratificada por 188
Estados, entre ellos Estados Unidos y Rusia2801. El uso de armas químicas está
prohibido por el derecho internacional consuetudinario2802. Por ello no hay
lugar a dudas acerca de la validez de la norma primaria, la prohibición con-
forme al derecho internacional del empleo de armas químicas.
1288. También en relación con la norma secundaria, es decir, la punibi-
lidad internacional del empleo de armas químicas, la situación jurídica es
clara. Aunque los Estados no lograron un acuerdo en cuanto a incluir la prohi-
bición del empleo de armas químicas en la Conferencia de Roma, como ya se
mencionó más arriba2803, el punto de conflicto no fue realmente la punibilidad
del empleo de armas químicas según el derecho internacional consuetudina-
rio, sino la competencia de la Corte para juzgar tal delito. Por otra parte, la
Convención sobre Armas Químicas obliga —en su art. 7.1 a)— a sus Estados
partes a asegurar su cumplimiento mediante normas penales. En fin, los ya
mencionados criterios concernientes a la penalización de normas del derecho
internacional humanitario se pronuncian a favor de una penalización de la
utilización de armas químicas según el derecho internacional consuetudina-
rio, ya que tal utilización por regla general hace peligrar concretamente una
gran cantidad de vidas humanas2804.
antecedentes; Sandoz/Swinarski/Zimmermann-Pilloud/Pictet, Additional Protocols (1987),

2800
1975 UNTS (1997), pág. 469 y ss.
2801
Hasta el mes de abril de 2009. Cfr. http://www.opcw.org/nc/about-opcw/member-states/?tx_
opcwmemberstate_pi1%5BsortField%5D=3&tx_opcwmemberstate_pi1%5BsortReverse
%5D=1&tx_opcwmemberstate_pi1%5Bpointer%5D=0 (visitada en enero de 2010).
2802
pág. 259; Dinstein, en: Bardonnet (editor), La Convention sur l’Interdiction el l’Elimination
des Armes Chimiques (1995), 151, pág. 162 y s.; respecto de la situación jurídica previa a la
entrada en vigor de la Convención sobre Armas Químicas cfr. Bothe, Das völkerrechtliche
Verbot des Einsatzes chemischer und bakteriologischer Waffen (1973), pág. 38 y ss.
2803
Cfr. el número marginal 1102 y Triffterer-Cottier, Rome Statute, 2ª edición (2008), art. 8
número marginal 177; von Hebel/Robinson, en: Lee (editor), The International Criminal
Court, The Making of the Rome Statute (1999), pág. 115 y s.
2804
Cfr. sobre el particular el número marginal 971.
1289. Según el derecho internacional consuetudinario sólo es punible la

acción dolosa2805.
3. Armas biológicas
1290. También las armas biológicas están completamente prohibidas. La
Convención sobre la Prohibición del Desarrollo, la Producción y el Almacena-
miento de Armas Bacteriológicas (biológicas) y Toxínicas y sobre su Destrucción
(Convención sobre Armas Biotoxínicas) de 10 de abril de 19722806 prohíbe a
todos los Estados partes el desarrollo, la producción, el almacenamiento y
adquisición de armas biológicas y tóxicas2807. Por el contrario, la Convención
sobre Armas Biotoxínicas no contiene una expresa prohibición de su empleo.
Ésta sólo resulta indirectamente de la prohibición de poseer armas biológi-
cas2808. Además, el Preámbulo de la Convención sobre Armas Biotoxínicas ma-
nifiesta que la prohibición de su empleo es uno de los fines del tratado2809. El
Protocolo de Ginebra de 1925, sobre gases venenosos, prohíbe asimismo el
empleo de armas bacteriológicas. Con ello, el empleo de armas biológicas está
prohibido de conformidad con el derecho internacional2810.
1291. Tampoco existen serias dudas acerca de la punibilidad del empleo
de armas biológicas de conformidad con el derecho internacional consuetu-
dinario: al igual que en los casos anteriormente tratados, la prohibición del
empleo de armas tóxicas no fue incluida en el Estatuto de la CPI sólo porque
las partes contratantes no llegaron a acuerdo en cuanto al empleo de armas
nucleares2811. Con ello, el empleo de armas biológicas es punible de conformi-
dad con el derecho internacional consuetudinario.
2805
Acerca de los requisitos generales del aspecto interno del hecho cfr. el número marginal
403 y ss.
2806
1015 UNTS (1972), pág. 163 y ss.
2807
Cfr. el art. 1 de la Convención sobre Armas Biotoxínicas; sobre el particular Goldblat,
International Review of the Red Cross 79 (1997), 251, pág. 253 y ss.
2808
Cfr. Detter, The Law of War, 2ª edición (2000), pág. 260.
2809
Cfr. el Preámbulo, párrafo 9 y 10 de la Convención sobre Armas Biotoxínicas.
2810
Cfr. también Henckaerts/Doswald-Beck, Customary International Humanitarian Law,
tomo I (2005), pág. 256; Oeter, en: Fleck (editor), The Handbook of International Humani-
tarian Law, 2ª edición (2008), nº 439 y ss. Además, el empleo de armas biológicas infringiría
la prohibición del uso de medios de combate de efectos indiscriminados, ya que por regla
general los efectos de sustancias biológicas contagiosas no son susceptibles de limitación
en cuanto a la dirección del ataque o número de víctimas, cfr. Oeter, en: Hasse/Müller/
Schneider (editores), Humanitäres Völkerrecht (2001), 78, pág. 101.
2811
Cfr. aquí las explicaciones pertinentes a la punibilidad del empleo de armas químicas, en
los números marginales 1287 y ss.
716 GERHARD WERLE

acción dolosa2812.
4. Armas convencionales
1293. Con excepción de la prohibición de balas dum-dum en el art. 8.2 b)
xix), el Estatuto de la CPI no contiene prohibiciones de medios de combate
tradicionales. Las aspiraciones de penalizar en el Estatuto el empleo de mi-
nas antipersonales y de armas láser cegadoras se vieron frustradas2813. Sin
embargo, algunos medios de combate están prohibidos por el derecho inter-
nacional. Cabe mencionar en primer lugar la Convención sobre Prohibiciones
o Restricciones del Empleo de Ciertas Armas Convencionales que puedan con-
siderarse Excesivamente Nocivas o de Efectos Indiscriminados (Convención de
1980 sobre Ciertas Armas Convencionales) de 10 de octubre de 19802814. En
los hasta hoy cinco protocolos de esta Convención, se prohíben grupos espe-
cíficos de medios de combate: el primer protocolo prohíbe emplear cualquier
arma cuyo efecto principal sea lesionar mediante fragmentos que no puedan
localizarse por rayos X en el cuerpo humano, por lo que su extracción se hace
imposible2815; el segundo protocolo limita el empleo de minas y otras armas
trampa2816; el tercer protocolo prohíbe el empleo de armas incendiarias contra
2812
Acerca de los requisitos generales del aspecto interno del hecho cfr. el número marginal
403 y ss.
2813
Cfr. a este respecto Decisiones adoptadas por el Comité Preparatorio en el Período de
Sesiones Celebrado del 11 al 21 de febrero de 1997, pág. 10 y s., ONU Doc. A/AC.249/1997/
L.5; Decisiones adoptadas por el Comité Preparatorio en el Período de Sesiones Celebrado
del 1 al 12 de diciembre de 1997, ONU Doc. A/AC.249/1997/L.9/Rev.1, pág. 7 y s.; Report
of the Intersessional Meeting from 19 to 30 January held in Zutphen, ONU Doc. A/
AC.249/1998/L.13; Informe del Comité Preparatorio sobre el establecimiento de una Corte
Penal Internacional, Proyecto de Estatuto para la Corte Penal Internacional y Proyecto de
Acta Final ONU Doc. A/Conf.183/2/Add.1 (1998). Todos estos documentos están impresos,
en inglés, en: Bassiouni (editor), The Statute of the ICC – A Documentary History (1998).
Cfr. además Hall, American Journal of International Law 91 (1997), pág. 177 y ss.; Hall,
American Journal of International Law 92 (1998), págs. 125 y ss., 331 y ss.
2814
1342 UNTS (1980), pág. 137 y ss.
2815
Protocolo sobre fragmentos no localizables (Protocolo I) de 10 de octubre de 1980, 1342
UNTS (1980), pág. 168 y ss.
2816
Protocolo sobre prohibiciones o restricciones del empleo de minas, armas trampas y otros
artefactos (Protocolo II), 1342 UNTS (1980), pág. 168 y ss., en la versión revisada de 3
de mayo de 1996, cfr. <http://www.icrc.org/spa> (visitada en enero de 2010). La versión
revisada del protocolo permite el empleo de minas terrestres sólo bajo estrictas condi-
ciones. Una prohibición absoluta del uso de minas terrestres está contenido en el art.
1.1 a) de la Convención sobre la Prohibición del Empleo, Almacenamiento, Producción y
civiles y contra objetivos militares mientras se encuentren en una concentra-

ción de personas civiles2817; el cuarto protocolo prohíbe el empleo de armas
láser cegadoras2818. El quinto protocolo, que entró en vigor el 12 de noviembre
de 2006, regula la eliminación de los restos explosivos de guerra tras el térmi-
no de un conflicto armado2819. Otro tratado, la Convención sobre Municiones
de Racimo, fue adoptada el 30 de mayo de 20082820, pero aún no ha entrado
en vigor2821.
1294. Con ello existe una serie de instrumentos jurídicos que limitan el
empleo de determinadas armas convencionales o lo prohíben completamente.
El empleo de estos medios de combate en infracción de estas prohibiciones
podría sin embargo no ser punible conforme al derecho internacional consue-
tudinario. Aunque se trata de hechos que regularmente conllevan la puesta
en peligro concreto de la vida y la integridad física, los tratados son vinculan-
tes en parte sólo para un reducido número de Estados2822. En la Conferencia
de Roma, la pregunta de si debía penalizarse el empleo de determinadas ar-
mas convencionales fue discutida, como ya se ha señalado2823. Mientras la
punibilidad conforme al derecho internacional consuetudinario del empleo
de armas convencionales esté puesta en duda, será por consiguiente necesaria
Transferencia de Minas Antipersonales y sobre su Destrucción, de 3/4 de diciembre de 1997,

2056 UNTS (1999), pág. 241 y ss. Sin embargo, aun cuando este tratado ha sido ratificado
por 156 Estados, todavía no ha sido ratificado por Estados importantes, como los Estados
Unidos.
2817
Protocolo sobre prohibiciones o restricciones del empleo de armas incendiarias (Protocolo
III) de 10 de octubre de 1980, 1342 UNTS (1980), pág. 171 y ss.
2818
Protocolo sobre armas láser cegadoras (Protocolo IV) de 13 de octubre de 1995, 2024 UNTS
(1998), pág. 167 y ss.
2819
ONU Doc. CCW/MSP/2003/2, Protocolo sobre los Restos Explosivos de Guerra (Protocolo
V) (CCW.P.V) Protocolo V a la Convención sobre Ciertas Armas Convencionales de
1980, aprobado el 28 de noviembre de 2003 durante la Reunión de Estados Partes en la
mencionada Convención. Cfr. al respecto Cfr. Maresca, International Review of the Red
Cross 86 (2004), pág. 815 y ss.
2820
Cfr. http://www.icrc.org/ihl (visitada en enero de 2010).
2821
Acerca de las negociaciones para esta convención, cfr. Hertwig, Humanitäres Völkerrecht
– Informationsschriften 2007, pág. 219 y ss.; Hertwig, Humanitäres Völkerrecht – Informa-
tionsschriften 2008, pág. 47 y ss. Sobre el tratamiento de la utilización de municiones
de racimo en la jurisprudencia del TPIY, Breitegger, Humanitäres Völkerrecht – Informa-
tionsschriften 2008, pág. 164 y ss.
2822
La Convención de 1980 sobre ciertas armas convencionales es actualmente vinculante
para 109 Estados, su primer protocolo para 107 Estados, su segundo protocolo para 92
Estados (también para 92 Estados en su versión revisada de 3 de mayo de 1996), su tercer
protocolo para 103 Estados y cuarto protocolo para 94 Estados y su quinto protocolo para
52 Estados (a 28 de junio de 2009).
2823
718 GERHARD WERLE
una prueba diligente de la prohibición y punibilidad conforme al derecho in-

ternacional para cada caso concreto. Sólo cuando los Estados partes decidan
aprobar una lista de armas prohibidas de conformidad con el art. 8.2 b) xx) del
Estatuto de la CPI podría alcanzarse mayor claridad al respecto.
IV. Conflicto no internacional (derecho internacional consuetudinario)

1295. El Estatuto de la CPI no contiene prohibiciones de medios de com-
bate para conflictos armados no internacionales2824, ya que los Estados con-
sideraron que en este punto se cuestionaba especialmente su soberanía2825.
Por el contrario, según el derecho internacional consuetudinario el empleo
de determinados medios de combate es también punible en los conflictos ar-
mados no internacionales2826. Como sucede de ordinario en el derecho penal
internacional bélico, para la comprobación de un tipo penal internacional es
necesario demostrar, en primer lugar, la validez de una prohibición conforme
al derecho internacional y, en segundo, la punibilidad según el derecho inter-
1296. El derecho internacional fue en un principio muy reservado en lo
concerniente a las prohibiciones de medios de combate en conflictos armados
no internacionales. Regulaciones importantes, como la prohibición del vene-
no del art. 23 e) del Reglamento relativo a las Leyes y Costumbres de la Guerra
Terrestre y el Protocolo de Ginebra de 1925 sobre gases venenosos sólo son
aplicables a conflictos armados internacionales. Ni los Convenios de Ginebra
ni el Protocolo Adicional II contienen prohibiciones de medios de combate
para guerras civiles.
1297. Esta reserva es dejada atrás, acertadamente, en los tratados más
recientes. La prohibición del empleo de armas biológicas en conflictos no in-
ternacionales resulta de la Convención sobre Armas Biotoxínicas de 1972. Ya
que en los Estados partes está prohibido, en todo caso, el desarrollar, producir
o almacenar armas biológicas, tampoco pueden emplearse en guerras civiles.
Tal conclusión es reforzada por el párrafo 9 del Preámbulo de la Convención,
en el que las partes contratantes declaran su decisión de «excluir comple-
2824
Críticos sobre el particular Cassese, European Journal of International Law 10 (1999),
144, pág. 152 y s.; Cassese, International Criminal Law (2003), pág. 61 y s.; Kress, Israel
Yearbook on Human Rights 30 (2001), 103, pág. 136.
2825
Acerca de esta controversia cfr. Kirsch/Holmes, American Journal of International Law 93
(1999), 2, pág. 7; Kress, Israel Yearbook on Human Rights 30 (2001), 103, pág. 136.
2826
(2005), pág. 600; La Haye, War Crimes in Internal Armed Conflicts (2008), pág. 67 y ss.
tamente la posibilidad de que los agentes bacteriológicos (biológicos) y las

toxinas se utilicen como armas»2827. La Convención sobre Armas Químicas de
1992 prohíbe el empleo de armas químicas también en todo tipo de conflic-
to2828. Además, el empleo de armas químicas en conflictos armados no interna-
cionales está prohibido según el derecho internacional consuetudinario2829.
1298. También para otros medios de combate se perfila asimismo el desarro-
llo hacia una prohibición en conflictos armados no internacionales. El segun-
do protocolo de la Convención de 1980 sobre Ciertas Armas Convencionales,
que prohíbe el empleo de minas terrestres, también es aplicable en conflictos
armados no internacionales2830. Lo mismo vale para la Convención sobre la
Prohibición del Empleo, Almacenamiento, Producción y Transferencia de Minas
Antipersonales y sobre su Destrucción, de 3/4 de diciembre de 19972831 y la
Convención sobre Municiones de Racimo de 30 de mayo de 20082832. El 18
de mayo de 2004 entró en vigor, además, una modificación del art. 1 de la
Convención de 1980 sobre Ciertas Armas Convencionales, en virtud de la cual
la Convención y todos sus protocolos pasan a ser aplicables a conflictos arma-
dos no internacionales2833.
1299. Si se puede demostrar la prohibición de un medio de combate en
conflictos armados no internacionales, la prueba de la punibilidad conforme
al derecho internacional consuetudinario aparece como poco problemática.
Infracciones de prohibiciones de medios de combate son por lo general es-
pecialmente graves y en muchos casos su punibilidad en conflictos interna-
cionales se encuentra más allá de toda duda. Con ello estarían cumplidos los
requisitos para la punibilidad de conformidad con el derecho internacional
2827
Asumiendo una prohibición también en el derecho internacional consuetudinario,
pág. 256.
2828
También la Convención sobre Armas Químicas hace alusión en el párrafo 5 de su
preámbulo al fin de terminar completamente con la utilización de armas químicas.
2829
(2005), pág. 261 y ss.; TPIY, decisión de 2 de octubre de 1995 (Tadić, AC), parág. 120 y ss.
2830
Cfr. art. 1.2 del Segundo Protocolo de 10 de octubre de 1980 en la versión de 3 de mayo de
1996 de la Convención de 1980 sobre Ciertas Armas Convencionales, disponible en http://
www.icrc.org (visitada en enero de 2010).
2831
2056 UNTS (1999), pág. 241 y ss. El art. 1.1 a) de la Convención prohibe el uso de minas
bajo toda circunstancia, es decir, también en conflictos armados no internacionales.
2832
Cfr. el art. 1 de la Convención sobre Municiones de Racimo, disponible en inglés en http://
www.icrc.org/ihl (visitada en enero de 2010).
2833
La enmienda ha sido ratificada por 72 Estados (hasta julio de 2009).
720 GERHARD WERLE
consuetudinario2834. Conforme a lo anterior estaría fuera de toda duda la pu-

nibilidad del empleo de veneno, de armas químicas y biológicas y de balas
que se abran o aplasten fácilmente en el cuerpo humano (balas dum-dum),
también en conflictos armados no internacionales.
acción dolosa2835.
G) CRÍMENES DE GUERRA CONTRA OPERACIONES

HUMANITARIAS
1301. Bloom, Evan T.: Protecting Peacekeepers: The Convention on the Safety of
United Nations and Associated Personnel, American Journal of International Law 89
(1995), pág. 621 y ss.; Bourloyannis-Vrailas, M.-Christiane: Crimes Against United Nations
and Associated Personnel, en: Kirk McDonald, Gabrielle/Swaak-Goldman, Olivia (edito-
ras), Substantive and Procedural Aspects of International Criminal Law, The Experience of
International and National Courts, tomo 1 (2000), pág. 337 y ss.; Engdahl, Ola: Protection of
Personnel in Piece Operations: The Role of the ‘Safety Convention’ Against the Background
of General International Law (2007); Galicki, Zdzisaw: Atteintes à la securité du person-
nel des Nations Unies et des personells associés, en: Ascensio, Hervé/Decaux, Emmanuel/
Pellet, Alain (editores), Droit International Pénal (2000), pág. 493 y ss.
1302. El art. 8.2 b) iii) del Estatuto de la CPI pena, en un conflicto arma-
do internacional, el «[d]irigir intencionalmente ataques contra personal, ins-
talaciones, material, unidades o vehículos participantes en una misión de
mantenimiento de la paz o de asistencia humanitaria de conformidad con
la Carta de la ONU, siempre que tengan derecho a la protección otorgada a
civiles o bienes civiles con arreglo al derecho internacional de los conflictos
armados»2836. El art. 8.2 e) iii) del Estatuto de la CPI contiene una disposición
de igual tenor respecto de los conflictos armados no internacionales. Ambas
disposiciones constituyen una reacción ante numerosos ataques en contra el
2834
Cfr. el número marginal 965 y ss. No obstante, en cuanto se trate de la punibilidad de la
utilización de ciertas armas convencionales, valen análogamente los reparos manifestados
en el número marginal 1294.
2835
En profundidad acerca de los requisitos del aspecto interno del hecho cfr. el número
marginal 403 y ss.
2836
Los Elementos de los Crímenes se limitan básicamente a una repetición de los requisitos
del tipo penal.
personal de Naciones Unidas y personal asociado en los últimos decenios2837,

los cuales afectan a los intereses de la comunidad internacional en especial
medida, además de poner en peligro la disponibilidad a participar en misiones
de paz. El tipo penal puede considerarse entonces como una expresión del
derecho internacional consuetudinario2838.
1303. Los tipos penales coinciden ampliamente con los ataques punibles
contra personas y bienes civiles2839 y con los crímenes de guerra contra las
personas. Con ello, los tipos penales tienen sobre todo carácter simbólico, y
evitan lagunas de punibilidad en ciertas áreas marginales2840.
1304. El art. 71.2 del Protocolo Adicional I contiene el mandato de respetar y prote-
ger al personal que participa en acciones de asistencia humanitaria. Por el contrario, el
Derecho de Ginebra no contiene disposiciones específicas de protección de miembros de
las misiones de asistencia humanitaria o similares. El Estatuto de la CPI es el primer con-
trato multilateral que caracteriza explícitamente a los ataques contra tales misiones crimen
de guerra2841. Desde el comienzo de los años noventa, el número de ataques de esta clase
ha aumentado dramáticamente2842. La Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó
en 1994 por unanimidad la Convención sobre la Seguridad del Personal de las Naciones
Unidas y el Personal Asociado2843, que entró en vigor el 15 de enero de 1999. Influido por
este tratado, el Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad
2837
Cfr. Bourloyannis-Vrailas, en: McDonald/Swaak-Goldman (editoras), Substantive and
Procedural Aspects of International Criminal Law, tomo 1 (2000), pág. 337 y s.
2838
(2005), pág. 112 y ss.
2839
Rules of Procedure and Evidence (2001), pág. 145; Henckaerts/Doswald-Beck, Customary
International Humanitarian Law, tomo I (2005), 583, pág. 599.
2840
En particular se evita, a través del tipo penal, que no se puedan castigar ataques no militares
contra miembros de las misiones a causa de que la víctima no sea una persona protegida
en el sentido del IV. Convenio de Ginebra —por ejemplo debido a su nacionalidad— con
lo cual el tipo penal del art. 8.2 a) del Estatuto de la CPI no puede ser aplicado.
2841
2842
Mientras el número de víctimas mortales del personal de las Naciones Unidas llegaba a
1074 hasta marzo de 1994, sólo en 1993 cayeron 202 miembros de las Naciones Unidas.
Sobre todo en los conflictos de Somalia y Yugoslavia tuvo lugar un gran número de
ataques. Así, por, ejemplo, a fines de 1994 tropas bosnio-serbias tenían prisioneros a 400
empleados de las Naciones Unidas, cfr. Bourloyannis-Vrailas, en: Kirk McDonald/Swaak-
Goldman (editoras), Substantive and Procedural Aspects of International Criminal Law,
tomo 1 (2000), 337, pág. 338, nota 6 y s.
2843
Anexo al ONU Doc. A/RES/49/59; 2051 UNTS (1999), pág. 391 y ss. Respecto de esta
Convención cfr. Galicki, en: Ascensio/Decaux/Pellet (editores), Droit International Pénal
(2000), pág. 493 y ss.; Bloom, American Journal of International Law 89 (1995), pág. 621 y
ss.; Bourloyannis-Vrailas, en: Kirk McDonald/Swaak-Goldman (editoras), Substantive and
Procedural Aspects of International Criminal Law, tomo 1 (2000), 337, pág. 339 y ss.
722 GERHARD WERLE
de la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas de 1996 incluyó un tipo

penal bajo el epígrafe «Crímenes contra el personal de las Naciones Unidas y el personal
asociado». Se trataba eso sí, no de un crimen de guerra, sino de un crimen sui generis
contra la paz y seguridad de la humanidad2844. La Comisión de Derecho Internacional de
las Naciones Unidas recalcó que en los casos de ataques contra el personal de las Naciones
Unidas se trataba de crímenes violentos de naturaleza extraordinaria, que tendrían serias
consecuencias no solamente para las víctimas, sino también para la comunidad interna-
cional en su conjunto. Ataques de este tipo podrían tener como consecuencia que tanto la
disponibilidad individual a participar en operaciones de mantenimiento de la paz y hu-
manitarias como también la de los Estados, de poner personal a disposición, declinarían
progresivamente2845. El Tribunal Especial para Sierra Leona fue el primero en ocuparse
específicamente del crimen de guerra de atacar al personal de misiones de asistencia hu-
manitaria. En su sentencia de 2 de marzo de 2009, la Corte sostuvo que ya en el año 2000
la conducta era punible bajo el derecho internacional humanitario, tanto para conflictos
armados internacionales como para los que no tienen tal carácter2846.
1305. Con el ataque a misiones de asistencia humanitaria y a misiones de
mantenimiento de la paz, el art. 8.2 b) iii) del Estatuto de la CPI comprende
dos modos distintos de comisión. El Estatuto de la CPI renuncia a una defi-
nición más detallada de ellos. El concepto de mantenimiento de la paz fue
descrito como sigue en la Agenda for Peace del Secretario General de Naciones
Unidas de 1992:
«Peace-keeping is the deployment of a United Nations presence in the field, hitherto with
the consent of all the parties concerned, normally involving United Nations military and/or
police personnel and frequently civilians as well. Peace-keeping is a technique that expands the
possibilities for both the prevention of conflict and the making of peace»2847.
1306. El mantenimiento de la paz (peace-keeping) comprende según esto

acciones que en su mayoría comprenden la movilización provisoria de perso-
nal militar, para prevenir el estallido de hostilidades en situaciones tensas en
las que sin embargo no —o ya no— se producen grandes operaciones milita-
res. Una misión de mantenimiento de la paz puede también estar compues-
ta, por meros equipos de observadores. En todo caso, los miembros de tales
misiones deben ser neutrales, y no pueden, más allá de la legítima defensa,
tomar parte en las hostilidades. El concepto de mantenimiento de la paz debe
ser, en este sentido, distinguido de las medidas militares coercitivas de las
2844
Cfr. sobre el particular Allain/Jones, European Journal of International Law 8 (1997), pág.
100 y ss.
2845
Cfr. el Proyecto de Código 1996, comentario al art. 19 pfo. 2.
2846
Vid. TESL, sentencia de 2 de marzo de 2009 (Sesay et al., TC), parág. 218.
2847
Secretario General de las Naciones Unidas, Agenda for Peace de 17 de junio de 1992, ONU
Doc. A/47/277 – S/24111, pfo. 20; TESL, sentencia de 2 de marzo de 2009 (Sesay et al., TC),
parág. 221 y ss.
Naciones Unidas según el capítulo VII de la Carta de ONU, que son decididas
por el Consejo de Seguridad e incluyen el uso de fuerza militar2848.
1307. En cuanto al significado del concepto de la misión de asistencia hu-
manitaria, pueden extraerse conclusiones de los arts. 70 y 71 del Protocolo
Adicional I. El art. 70.1 del Protocolo Adicional I dispone:
«Cuando la población civil de cualquier territorio que, sin ser territorio ocupado, se halle
bajo el control de una Parte en conflicto esté insuficientemente dotada de los suministros […],
se llevarán a cabo, con sujeción al acuerdo de las Partes interesadas, acciones de socorro que
tengan carácter humanitario e imparcial y sean realizadas sin ninguna distinción de carácter
desfavorable».
1308. En las misiones de asistencia humanitaria se trata entonces, en pri-

mera línea, de asegurar el abastecimiento de la población, en particular de
las víctimas de conflictos armados. Por el contrario, no están incluidas las
medidas de ayuda para el desarrollo a largo plazo. Las misiones de asistencia
humanitaria deben otorgar ayuda imparcialmente. No pueden hacer uso de
la fuerza más allá de la debida legítima defensa2849. Misiones de esa índo-
le son, en su mayoría, conducidas por organizaciones no gubernamentales y
organizaciones interestatales, por ejemplo los organismos especializados del
sistema de Naciones Unidas, tales como la ACNUR, la UNICEF la UNESCO
o la FAO. También las actividades humanitarias de la Cruz Roja y la Media
Luna Roja están protegidas por el tipo penal del art. 8.2 b) xxiv) del Estatuto
de la CPI2850.
1309. Ataques en el sentido de estos tipos penales son no sólo operaciones
militares según el art. 49.1 del Protocolo Adicional I. Se incluye además toda
clase de uso de la fuerza contra misiones de asistencia humanitaria y misiones
de mantenimiento de la paz. Esto resulta del art. 9 de la Convención sobre la
Seguridad del Personal de las Naciones Unidas y el Personal Asociado en que se
basa la norma, y que obliga a los Estados Partes, entre otras cosas, a penalizar
el matar, secuestrar y demás ataques contra la vida y libertad personal del
personal de las Naciones Unidas2851, así como los ataques violentos a bases ofi-
2848
Simma-Bothe, The Charter of the United Nations, 2ª edición, tomo 1 (2002), Peace-
Keeping, número marginal 72 y ss.; Simma-Bryde, The Charter of the United Nations, 2ª
edición, tomo 1 (2002), art. 44 número marginal 1, 8; Triffterer-Cottier, Rome Statute, 2ª
edición (2008), art. 8 número marginal 45 y ss.
2849
Cfr. Triffterer-Cottier, Rome Statute, 2ª edición (2008), art. 8 número marginal 40 y ss.;
2850
2851
Las siguientes personas son definidas en el art. 1 como personal de las Naciones Unidas:
«Las personas contratadas o desplegadas por el Secretario General de las Naciones Unidas
como miembros de los componentes militares, de policía o civiles de una operación de
724 GERHARD WERLE
ciales, hospedaje privado o medios de transporte del personal de las Naciones

Unidas que pongan en peligro su vida o libertad personal. El catálogo del art.
9 puede ser utilizado a fin de concretar el concepto de ataque2852.
1310. Los ataques a misiones de asistencia humanitaria y misiones de
mantenimiento de la paz sólo son punibles, de conformidad con el art. 8.2 b)
iii) del Estatuto de la CPI, siempre que las misiones «tengan derecho a la pro-
tección otorgada a civiles o bienes civiles con arreglo al derecho internacional
de los conflictos armados». Del art. 51.3 del Protocolo Adicional I resulta que
los civiles están protegidos mientras no participen directamente de las hosti-
lidades. Según el art. 52.2 del Protocolo Adicional I, los bienes civiles gozan
de protección mientras no se utilicen para fines militares. Para el crimen del
art. 8.2 b) iii) del Estatuto de la CPI, resulta de este modo que la protección
a misiones de asistencia humanitaria y misiones de mantenimiento de la paz
desaparece si sus miembros participan de las operaciones militares. Si sólo
actúan en defensa propia no pierden el estatus de personas civiles2853. Con
todo, debe reparase en que la expresión «legítima defensa» ha sido expandi-
da gradualmente en particular en relación con las misiones humanitarias de
Naciones Unidas. Como resultado de ello, estas misiones pueden verse envuel-
tas en situaciones calificables como hostilidades y eventualmente perder su
estatus de protección como civiles2854.
las Naciones Unidas […] Otros funcionarios y expertos en misión de las Naciones Unidas
o sus organismos especializados o el Organismo Internacional de Energía Atómica que
se encuentren presentes, con carácter oficial, en una zona donde se lleve a cabo una
operación de las Naciones Unidas». También está protegido el personal asociado, que
según el art. 1 b) de la Convención comprende a personas asignadas por un gobierno o
por una organización intergubernamental con el acuerdo del órgano competente de las
Naciones Unidas, personas contratadas por el Secretario General de las Naciones Unidas,
por un organismo especializado o por el Organismo Internacional de Energía Atómica
y por último también a las personas desplegadas por un organismo u organización no
gubernamental de carácter humanitario en virtud de un acuerdo con el Secretario General
de las Naciones Unidas, con un organismo especializado o con el Organismo Internacional
de Energía Atómica, para realizar actividades en apoyo del cumplimiento del mandato de
una operación de las Naciones Unidas.
2852
Cfr. también Kittichaisaree, International Criminal Law (2001), pág. 160 y s.; manifiesta
dudas Triffterer-Cottier, Rome Statute, 2ª edición (2008), art. 8 número marginal 57. En
opinion del TESL, el término «ataque» debe ser determinado de acuerdo al art. 49.1
del Protocolo Adicional I, e incluiría por tanto solamente actos de violencia, cfr. TESL,
sentencia de 2 de marzo de 2009, (Sesay et al., TC), parág. 220.
2853
Vid. TESL, sentencia de 2 de marzo de 2009, (Sesay et al., TC), parág. 233.
2854
Para más detalles, vid. TESL, sentencia de 2 de marzo de 2009, (Sesay et al., TC), parág. 228;
Triffterer-Cottier, Rome Statute, 2ª edición (2008), art. 8 número marginal 49 y ss.
1311. El aspecto interno del hecho requiere, tanto en conflictos armados

internacionales como en los que no detenten tal carácter, un actuar final2855.
H) CONCURSOS
1312. Un crimen de guerra puede cumplir, al mismo tiempo, con los requi-
sitos del genocidio y de los crímenes de lesa humanidad2856. En este caso, es
posible aplicar los tipos penales paralelamente, ya que no existe una relación
de especialidad. Por eso, es necesaria una condena por cada uno de los tipos a
fin de comprender el injusto total de la conducta.
1313. Existe una casi absoluta falta de material jurisprudencial para deter-
minar las relaciones concursales de cada uno de los tipos penales de los crí-
menes de guerra. Si bien el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia
ha determinado que el art. 2 del Estatuto del TPIY es lex specialis respecto del
art. 3 del Estatuto del TPIY2857; esto no podría ser sin más aplicable a las dis-
posiciones sobre crímenes de guerra del Estatuto de la CPI. En cada caso debe
referirse a las explicaciones sobre cada tipo penal específico2858.
1314. Si el mismo autor comete distintos crímenes de guerra en distintos
lugares y tiempos, entonces se tratará, por regla general, de acciones autó-
nomas, que han de ser penadas por separado. A diferencia de lo que ocurre
2855
Vid. los Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 b) iii) n°3 y para el art. 8.2 e) iii) n°3
del Estatuto del ECPI. Se trata de un requisito de punibilidad más estricto, que se permite
expresamente en el art. 30 del Estatuto de la CPI. Cfr. al respecto los números marginales
434 y ss.
2856
Respecto de los crímenes de guerra y del genocidio, cfr. TPIY, sentencia de 2 de agosto de
2001 (KrstiĆ, TC), parág. 681; TPIR, sentencia de 2 de septiembre de 1998, (Akayesu, TC),
parág. 469 y ss.; respecto de crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad, Cfr. TPIY,
sentencia de 5 de julio de 2001 (Jelisić, AC), parág. 82; TPIY, sentencia de 3 de mayo de
2006 (Naletilić y Martinović, AC), parág. 719; TPIY, sentencia de 30 de noviembre de 2006
(Galić, AC), parág. 164 y ss.; TPIY, sentencia de 11 de marzo de 2004 (Češić, TC), parág. 32
y ss.; TPIY, sentencia de 12 de junio de 2007 (Martić, TC), parág. 476; y Mettraux, Harvard
International Law Journal 43 (2002), 237, pág. 302. Cfr. asimismo el número marginal 930
y ss.
2857
TPIY, sentencia de 16 de noviembre de 1998 (Mucić et al., TC), parág. 414 y ss. TPIY,
sentencia de 26 de febrero de 2001 (Kordić y Čerkez, TC), parág. 821 y ss.; TPIY, sentencia
de 31 de marzo de 2003 (Naletilić y Martinović, TC), parág. 734 y s.; cfr. asimismo
Hünerbein, Straftatkonkurrenzen im Völkerstrafrecht (2005), pág. 138 y ss.
2858
Cfr., a saber, los números marginales 1064, 1083 y s., 1196, 1230, 1247 y 1255.
726 GERHARD WERLE
respecto de los elementos de contexto en el encabezado del artículo sobre crí-

menes de lesa humanidad o la intención particular en el crimen de genocidio,
el requisito de la relación con un conflicto armado está referido a cada acto
específico, sin que éstos pasen a considerarse como una sola conducta2859.
2859
Cfr. asimismo el número marginal 676 y ss.
Sexta Parte
CRIMEN DE AGRESIÓN
1315. Ambos, Kai/Arnold, Jörg (editores): Der Irak-Krieg und das Völkerrecht (2004);
Alexandrov Stanimir A.: Self-Defense Against the Use of Force in International Law (1996);
Bassiouni, M. Cherif/Ferencz, Benjamin B.: The Crime Against Peace, en: Bassiouni, M.
Cherif (editor), International Criminal Law, tomo 1, 2ª edición (1999), pág. 313 y ss.; Berber,
Friedrich: Lehrbuch des Völkerrechts, tomo 2, 2ª edición (1969), pág. 32 y ss.; Blokker,
Niels: The Crime of Aggression and the United Nations Security Council, Leiden Journal of
International Law 20 (2007), pág. 867; Boeving, James Nicholas: Aggression, International
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Columbia Journal of Transnational Law 43 (2005), pág. 557 y ss.; Bothe, Michael: Die
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edición (2001), pág. 603 y ss.; Broms, Bengt: The Definition of Aggression, Recueil des
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Journal of International Law 64 (1995), pág. 223 y ss.; Cassese, Antonio: On Some
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(2007), pág. 841 y ss.; Cassese, Antonio: International Criminal Law, 2ª edición (2008), pág.
152 y ss.; Cryer, Robert/Friman, Hakan/Robinson, Darryl/Wilmshurst, Elizabeth, Introduction
to International Criminal Law and Procedure (2007), pág. 262 y ss.; Dahm, Georg/Delbrück,
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730 GERHARD WERLE
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732 GERHARD WERLE
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Criminal Court, Observers’ Notes, Article by Article, 2ª edición (2008), número marginal 16
y ss.; Zimmermann, Andreas: Die Schaffung eines ständigen Internationalen Strafgericht-
shofes, Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht 58 (1998), pág. 47
y ss.
1316. La criminalización de la agresión atañe directamente a la soberanía
del Estado, de modo que no asombra que tanto la definición del crimen de
agresión como también los requisitos para su persecución penal por la Corte
Penal Internacional fueran sumamente discutidos durante las negociaciones
del Estatuto de la CPI. No se logró acuerdo ni en cuanto a los requisitos del
crimen de agresión ni en cuanto al rol del Consejo de Seguridad en su perse-
cución. Varias delegaciones perseguían evitar que se excluyera el crimen de
agresión del Estatuto de la CPI, con lo que se habría omitido su regulación en
un futuro próximo.
Esta posición inicial llevó a una solución de compromiso que está expre-
sada en el art. 5.1 d) del Estatuto de la CPI2860. Por una parte, esta disposición
da a la Corte Penal Internacional la competencia para juzgar el crimen de
agresión y reconoce el crimen como tal. Por otra, la Corte no puede ejercer
su competencia antes de que la conducta en que consiste el crimen esté des-
crita en su Estatuto y su relación con la Carta de la ONU aclarada. Con ello,
el crimen de agresión es, según el Estatuto de la CPI, un crimen en «estado
de espera»2861. Independientemente de ello, se plantea la pregunta de si y en
2860
Para mayores detalles acerca de las negociaciones Gaja, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores),
Rome Statute, tomo 1 (2002), 427, pág. 430 y ss.; Solera, Defining the Crime of Aggression
(2007), pág. 335 y ss.; von Hebel/Robinson, en: Lee (editor), The International Criminal
Court, The Making of the Rome Statute (1999), 79, pág. 81 y ss.
2861
Así, en forma plástica, Tomuschat, Die Friedens-Warte 73 (1998), 335, pág. 337. Críticos
acerca del tratamiento del tema en el Estatuto de Roma, Schuster, 14 Criminal Law Forum
(2003), 1, pág. 17; Wedgwood, 10 European Journal of International Law (1999), 93,
pág. 105.
qué medida acciones de agresión son punibles según el derecho internacional

consuetudinario.
1317. El siguiente texto trata, en primer lugar, la prohibición de la agresión
según el derecho internacional (A). Seguidamente se examinará si y en qué
medida las infracciones contra esta prohibición son punibles según el derecho
internacional consuetudinario; a este respecto se comprobará que por ahora
sólo el crimen de guerra de agresión es punible directamente a partir del de-
recho internacional consuetudinario (B). Una perspectiva de política jurídica
internacional (C) cierra el análisis.
A) LA PROHIBICIÓN DE LA AGRESIÓN CONFORME AL

DERECHO INTERNACIONAL
I. Desarrollo anterior a la Segunda Guerra Mundial

1318. La proscripción de la guerra conforme al derecho internacional, que
es un requisito para la punibilidad individual, tiene una corta historia2862. En el
siglo XIX y a comienzos del XX, la guerra era considerada un medio legítimo
de hacer política. Cada Estado soberano era libre de hacer la guerra para per-
seguir sus intereses2863. Las limitaciones derivadas del derecho internacional
se referían, en un principio, sólo al modo de hacer la guerra, el llamado ius in
2862
En todo caso, ya en la antigua Roma, el derecho de hacer la guerra estaba ligado a
requisitos. En la Edad Media se desarrolló la doctrina de la guerra justa, siendo lícitas
sólo las guerras justas. Con la instauración de estructuras nacionales, esta doctrina fue sin
embargo limitada cada vez más; cfr. acerca de esta problemática Alexandrov, Self-Defense
Against the Use of Force in International Law (1996), pág. 1 y ss.; Bassiouni/Ferencz, en:
Bassiouni (editor), International Criminal Law, tomo 1, 2ª edición (1999), pág. 313 y ss.;
Dinstein, War, Aggression and Self-Defence, 4ª edición (2005), pág. 63 y ss.; von Elbe,
American Journal of International Law 33 (1939), pág. 665 y ss.; Kunz, American Journal
of International Law 45 (1951), 528, pág. 529 y s.
2863
Cfr. por ejemplo Bothe, en: Graf Vitzthum (editor) Völkerrecht, 2ª edición (2001), 8ª sección
número marginal 3; Dinstein, War, Aggression and Self-Defence, 4ª edición (2005), pág. 75
y s.; von Elbe, American Journal of International Law 33 (1939), 665, pág. 682 y ss.; Meng,
en: Bernhardt (editor), Encyclopedia of Public International Law, tomo 4 (2000), pág.
1334 y s.; Alexandrov, Self-Defense Against the Use of Force in International Law (1996),
pág. 9 y s.
734 GERHARD WERLE
bello2864, sin embargo, no al hecho mismo de hacer la guerra, el ius ad bellum.

Sólo en las conferencias de paz de La Haya de 1899 y 1907 el derecho ilimita-
do de los Estados de hacer la guerra fue puesto discretamente en duda, sin que
se haya llegado a una clara prohibición. Según el art. 1 de las Convenciones
para la Resolución Pacífica de Conflictos Internacionales (La Haya 18992865 y
19072866) las partes contratantes se obligan a resolver sus conflictos, en lo posi-
ble, de forma pacífica. El art. 2 de la Convención introducía un procedimiento
de mediación antes de convocar a las armas. Sin embargo, éste debía llevarse
a cabo solamente cuando las circunstancias lo permitiesen.
1319. Después de la Primera Guerra Mundial, la comunidad internacional intentó
persistir en la senda de la renuncia a la guerra como medio de hacer política. El Preámbulo
del Pacto de la Sociedad de las Naciones2867 hace hincapié en la obligación de las partes
contratantes de «no recurrir a la guerra», a fin de garantizar así la paz y seguridad interna-
cionales. En el art. 10 del Pacto de la Sociedad de las Naciones, las partes contratantes se
obligaban a respetar «la integridad territorial y la independencia política» de los Estados.
Para poner fin a disputas que podrían terminar en una guerra se introdujo un sistema de
conciliación, el cual —según el carácter de la disputa— preveía la decisión por un tribunal
arbitral o por el Consejo de la Sociedad de las Naciones2868. Si un Estado se sometía al lau-
do arbitral no podía dirigirse una guerra contra él. Lo mismo valía para una resolución por
unanimidad del Consejo. En todo caso, debían pasar al menos tres meses entre el laudo
arbitral o la decisión del Consejo y el comienzo de las operaciones bélicas2869. Si un Estado
no respetaba el sistema de solución de controversias, debía ser objeto —según el art. 16
del Pacto de la Sociedad de las Naciones— particularmente de sanciones económicas.
Considerándola en conjunto, la prohibición de hacer la guerra del Pacto de la Sociedad de
2864
Respecto de este desarrollo cfr. Münch, en: Bernhardt (editor), Encyclopedia of Public
International Law, tomo 4 (2000), pág. 1386 y ss.; Bothe, en: Graf Vitzthum (editor)
Völkerrecht, 2ª edición (2001), 8ª sección número marginal 56 y ss.
2865
Impresa en J.B. Scott, The Hague Peace Conferences of 1899 and 1907, tomo II: Documents
(1909), pág. 80 y ss.
2866
Impresa en J.B. Scott, The Hague Peace Conferences of 1899 and 1907, tomo II: Documents
(1909), pp. 308 y ss. Acerca de la Conferencia de Paz de La Haya, vid. Randelzhofer, en:
Bernhardt (editor), Encyclopedia of Public International Law, tomo. 4 (2000), 1246,
pág. 1247. Cfr. respecto de la Convención para la Resolución Pacífica de Conflictos
Internacionales acordada en La Haya Bothe, en: Graf Vitzthum (editor) Völkerrecht,
2ª edición (2001), 8ª sección número marginal 4; Randelzhofer, en: Bernhardt (editor),
Encyclopedia of Public International Law, tomo 4 (2000), 1246, pág. 1247.
2867
Traducido al español en: Instituto Iberoamericano de Derecho Comparado, El Tratado de
Versalles de 1919 y sus Antecedentes, 2ª edición corregida y aumentada (1928), pág. 235 y
ss.
2868
Cfr. los arts. 13 y 15 del Pacto de la Sociedad de las Naciones. Una decisión por un tribunal
arbitral se consideraba sobre todo cuando la materia controvertida estaba referida a
cuestiones jurídicas. El Consejo de la Sociedad de las Naciones estaba llamado a resolver,
sobre todo, conflictos políticos.
2869
Cfr. el art. 12.1 del Pacto de la Sociedad de las Naciones.
las Naciones presentaba, sin embargo, lagunas. Ni siquiera la guerra de agresión era obje-
to de una prohibición incondicional2870. Además, el Pacto de la Sociedad de las Naciones
se ajustaba al concepto tradicional de guerra, que suponía, en particular, la voluntad de los
Estados de provocar un estado de guerra2871. Con ello, los Estados podían excusarse de sus
obligaciones según el Pacto de la Sociedad de las Naciones señalando que el conflicto no
sería una guerra en sentido formal por faltar el animus belligerendi2872.
1320. Los déficits del Pacto de la Sociedad de las Naciones debían ser su-
plidos por el Protocolo de Ginebra de 19242873, que preveía en su art. 2 una
completa prohibición de hacer la guerra. El art. 10 del Protocolo caracteriza-
ba a los Estados que infringieran sus disposiciones como agresores. Al mismo
tiempo, el sistema de arbitraje del Pacto de la Sociedad de las Naciones fue
considerablemente desarrollado y complementado con un sistema de seguri-
dad internacional (cfr. art. 11). Sin embargo, a falta del necesario número de
ratificaciones, el Protocolo de Ginebra nunca entró en vigor.
1321. El sistema de prevención de la guerra del Pacto de la Sociedad de las
Naciones fue complementado a nivel regional. En los Tratados de Locarno2874,
Alemania y Francia, de igual modo que Alemania y Bélgica, se obligaron a
resolver sus conflictos bilaterales pacíficamente. El uso de la fuerza sólo sería
admisible en ejercicio del derecho de defensa propia y en el marco de sancio-
nes internacionales2875.
2870
Cfr. Berber, Lehrbuch des Völkerrechts, tomo 2, 2ª edición (1969), pág. 34; Bothe, en: Graf
Vitzthum (editor) Völkerrecht, 2ª edición (2001), 8ª sección número marginal 5; Brownlie,
International Law and the Use of Force by States (1963), pág. 55 y ss.; Brownlie, Principles
of Public International Law, 7ª edición (2008), pág. 730.
2871
Cfr. Brownlie, International Law and the Use of Force by States (1963), pág. 26 y s.
2872
Cfr. Brownlie, International Law and the Use of Force by States (1963), pág. 59 y s., 384
y ss.; además de Fischer, en: Ipsen (editor), Völkerrecht, 5ª edición (2004), § 59 número
marginal 4.
2873
Protocol on the Pacific Settlement of International Disputes, 2 de octubre de 1924, en:
International Legislation II (1922-1924), pág. 1378 y ss. Cfr. a este respecto Broms, Recueil
des Cours 154, tomo 1 (1977), pág. 306 y s.
2874
Los Tratados de Locarno de 16 de octubre de 1925 (54 UNTS (1949), pág. 290 y ss.) constan
de un tratado celebrado entre Alemania, Bélgica, Francia, Gran Bretaña e Italia, en el que
Alemania, Francia y Bélgica se obligan mutuamente a abstenerse de la guerra entre sí y a
someterse a un procedimiento arbitral. Este tratado es complementado por un tratado de
arbitraje entre Alemania y Bélgica, así como entre Alemania y Francia, y dos tratados de
arbitraje entre Alemania y Polonia, como también entre Alemania y Checoslovaquia. Cfr.
a este respecto Broms, Recueil des Cours 154, tomo 1 (1977), pág. 307 y s.; Ronneberg, Der
Tatbestand des Verbrechens gegen den Frieden (1998), pág. 43 y ss.
2875
Cfr. el art. 2 del tratado entre Alemania, Bélgica, Francia, Gran Bretaña e Italia de 16 de
octubre de 1925.
736 GERHARD WERLE
1322. Un paso decisivo rumbo a una completa prohibición de hacer la gue-

rra se dio con el así llamado Pacto Briand-Kellogg de 27 de agosto de 19282876,
que continúa en vigor hasta el día de hoy2877. En el Preámbulo del tratado, las
partes declaran su convicción de «haber llegado el momento de proceder a
una franca renuncia a la guerra como instrumento de política nacional». Los
términos de esta renuncia son formulados con mayor detalle en las disposi-
ciones del tratado. En todo caso, el Pacto Briand-Kellogg presentaba algunas
deficiencias: al igual que el Pacto de la Sociedad de las Naciones, la prohi-
bición de hacer la guerra se basaba en un concepto demasiado estricto de
guerra2878. Además, el uso de la fuerza bélica continuó siendo lícito en el mar-
co de medidas coercitivas colectivas de la Sociedad de las Naciones, ya que
sólo se renunció a la guerra como medio de política nacional, pero no como
medio de política internacional2879. Por medio de la declaración emitida en el
marco de la firma del tratado, las partes contratantes aclararon, además, que
el tratado no limitaría su derecho de autodefensa. El hecho de que el Pacto
Briand-Kellogg no contuviera en sí mismo una definición de las medidas lícitas
de autodefensa, escondía el peligro de que se abusara del derecho de defensa
propia2880.
1323. Así, en relación con este punto, los Estados Unidos defendían la posición de que
la denominada doctrina Monroe2881 podía ser justificada aludiendo al derecho de defensa
2876
Tratado general de renuncia a la guerra de 27 de agosto de 1928, su versión en inglés puede
consultarse en <http://www.yale.edu/lawweb/avalon/imt/kbpact.htm> (visitada en enero de
2010). Acerca de las negociaciones sobre este tratado, cfr. Ronneberg, Der Tatbestand des
Verbrechens gegen den Frieden (1998), pág. 35 y ss.; Wallace, en: Bernhardt (editor), Ency-
clopedia of Public International Law, tomo 3 (1997), pág. 76 y ss.
2877
Cfr. Brownlie, International Law and the Use of Force by States (1963), 75, pág. 113 y s.;
Griffiths, International Criminal Law Review 2 (2002), 301, pág. 304; Randelzhofer, en:
1248.
2878
Cfr. Bothe, en: Graf Vitzthum (editor) Völkerrecht, 2ª edición (2001), 8ª sección número
marginal 6; Fischer, en: Ipsen (editor), Völkerrecht, 5ª edición (2004), § 59 número
marginal 7; McCoubrey/White, International Law and Armed Conflict (1992), pág. 22; en
contra, en todo caso, Brownlie, International Law and the Use of Force by States (1963),
pág. 84 y ss.
2879
Cfr. Dinstein, War, Aggression and Self-Defence, 4ª edición (2005), pág. 84.
2880
Cfr. Broms, Recueil des Cours 154, tomo 1 (1977), 308 y s.; Brownlie, International Law
and the Use of Force by States (1963), pág. 235 y ss.; Dinstein, War, Aggression and Self-
Defence, 4ª edición (2005), pág. 83 y s.
2881
La doctrina Monroe fue formulada el 2 de diciembre de 1823 por el presidente norteame-
ricano Monroe en un discurso frente al congreso norteamericano, con motivo de las
permanentes aspiraciones coloniales de las Potencias europeas en América del Norte y
del Sur. A esto se opusieron los Estados Unidos con la advertencia de que harían uso de
su derecho de legítima defensa no sólo en caso de un ataque directo contra su territorio
propia2882. El Reino Unido pretendía una interpretación equivalente para ciertas zonas de
interés británico2883. Considerando lo anterior se defiende en ocasiones la posición de que
con ello la prohibición de hacer la guerra contenida en el Pacto Briand-Kellogg habría que-
dado tan restringida que no podría hablarse de una obligación jurídicamente vinculante
de los Estados parte2884. Es más convincente entender estas interpretaciones como meras
referencias al derecho de defensa propia, que dejan intactas la obligaciones jurídicas de
las partes2885. Cabe la duda de si esta interpretación amplia del derecho de defensa propia
sería conforme al tratado en cada caso concreto; sin embargo, este punto puede quedar
abierto por ahora.
1324. Hasta 1939, 63 de 67 Estados eran parte del Pacto Briand-Kellogg, de
modo que este regía casi universalmente2886. El tratado fue confirmado repeti-
damente por la práctica internacional2887 y sirvió de base para otros tratados y
estatal propio, sino también en caso, de todo ataque intervencionista de los europeos en el
continente americano. Después de esto, también otros Estados se valieron de su derecho
de legítima defensa aún cuando su territorio estatal propio no se viera directamente
afectado por acciones militares. Cfr. a este respecto Malanczuk, en: Bernhardt (editor),
Encyclopedia of Public International Law, tomo 3 (1997), pág. 460 y ss.
2882
Cfr. Brownlie, International Law and the Use of Force by States (1963), pág. 245 y s., quien
hace referencia al hecho de que los Estados Unidos no habrían manifestado una reserva
oficial, sino que meramente el informe de la comisión de política exterior del senado se
habría remitido a la doctrina Monroe.
2883
Cfr. Brownlie, International Law and the Use of Force by States (1963), pág. 235 y s.;
Ronneberg, Der Tatbestand des Verbrechens gegen den Frieden (1998), pág. 39; Wallace,
en: Bernhardt (editor), Encyclopedia of Public International Law, tomo 3 (1997), 76, pág.
78.
2884
Cfr. Ronneberg, Der Tatbestand des Verbrechens gegen den Frieden (1998), pág. 39 y ss.;
Schmitt, en: Quaritsch (editor), Das internationalrechtliche Verbrechen des Angriffskrieges
und der Grundsatz «Nullum crimen, nulla poena sine lege» (1994), pág. 45 y ss. con
antecedentes adicionales.
2885
Cfr. Berber, Lehrbuch des Völkerrechts, tomo 2, 2ª edición (1969), pág. 37; de modo similar
argumenta Brownlie, International Law and the Use of Force by States (1963), pág. 244 y
s.
2886
Sólo cuatro de los Estados existentes hasta antes de la Segunda Guerra Mundial (Argentina,
Bolivia, El Salvador y Uruguay) no eran partes del tratado Briand-Kellogg, cfr. Brownlie,
International Law and the Use of Force by States (1963), pág. 75, nota 2. Estos Estados
estaban vinculados por el Tratado Antibélico de No Agresión y Conciliación (Pacto Saavedra
Lamas) de 10 de octubre de 1933 (LNTS 163, 393) de modo similar a las partes del Pacto
Briand-Kellogg, cfr. Meyer-Lindenberg, en: Bernhardt (editor), Encyclopedia of Public
International Law, tomo 4 (2000), pág. 273 y ss.; Randelzhofer, en: Bernhardt (editor),
Encyclopedia of Public International Law, tomo 4 (2000), 1246, pág. 1248.
2887
Un ejemplo lo ofrece la denominada doctrina Stimson. Con ocasión de la invasión de Japón
en Manchuria (1931) el ministro estadounidense de relaciones exteriores Stimson declaró
que los Estados Unidos no reconocerían modificaciones territoriales que estuvieran en
contradicción con el del pacto Briand-Kellogg. Este concepto fue adoptado en Resolu-
ciones de la Sociedad de las Naciones y en tratados internacionales. La doctrina Stimson
tiene hoy valor de derecho consuetudinario, obligando a los Estados a no reconocer
738 GERHARD WERLE
prohibiciones de guerra bilaterales y multilaterales2888. A pesar de que el Pacto

Briand-Kellogg no pudo prevenir el desencadenamiento de la Segunda Guerra
Mundial, iniciada por regímenes agresivos que deliberadamente ignoraron las
obligaciones que el derecho internacional les imponía, existen pocas dudas
respecto de que al término de la década de 1930 la posición del derecho inter-
nacional había cambiado dramáticamente en lo concerniente a la guerra: lejos
de ser vista como una herramienta política legítima, la guerra de agresión
estaba considerablemente restringida, si no completamente proscrita.
II. Estado actual

1325. Después de la Segunda Guerra Mundial, la prohibición de agresión
fue considerablemente desarrollada en la Carta de la ONU. La Carta de la
ONU se separó del concepto tradicional de guerra, que como se ha señalado,
abría a los Estados posibilidades de abuso. La Carta de la ONU prohíbe, en
su art. 2 n° 4 «recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad
territorial o la independencia política de cualquier Estado, o en cualquier otra
forma incompatible con los Propósitos de las Naciones Unidas». La principal
excepción a esta prohibición de la fuerza está regulada en el art. 51 de la Carta
de la ONU, que reconoce el derecho de los Estados miembros de defender-
se individual o colectivamente de ataques armados, mientras el Consejo de
Seguridad no haya tomado las medidas pertinentes. En lo demás, la Carta
de la ONU creó un sistema de seguridad colectiva que otorga al Consejo de
Seguridad un amplio monopolio de la fuerza. En caso de una amenaza a la
paz, un quebrantamiento de la paz o un acto de agresión (art. 39 de la Carta de
la ONU) el Consejo de Seguridad está facultado, según el art. 42 de la Carta de
modificaciones territoriales de los Estados conseguidas a través de violaciones del derecho

internacional o por medio de la violencia; cfr. a este respecto Gloria, en: Ipsen (editor),
Völkerrecht, 5ª edición (2004), § 23 número marginal 45 y ss. y Wallace, en: Bernhardt
(editor), Encyclopedia of Public International Law, tomo 3 (1997), 76, pág. 78.
2888
Además del ya mencionado Pacto Saavedra Lamas (cfr. el número marginal 1366)
numerosos tratados regionales confirman el Pacto Briand-Kellogg en el tiempo sucesivo,
cfr. antecedentes en Brownlie, International Law and the Use of Force by States (1963),
pág. 76, nota 1. También en el marco de la Liga de las Naciones se hizo referencia al
tratado, también al inicio de la Segunda Guerra Mundial. Por último, en 1945 constituyó
el fundamento jurídico para el art. 6 del del Estatuto del TMI de Nuremberg, cfr. Brownlie,
International Law and the Use of Force by States (1963), pág. 76 y ss. También el art. 2 nº
4 de la Carta de las Naciones Unidas descansa sobre los principios del tratado, cfr. Wallace,
en: Bernhardt (editor), Encyclopedia of Public International Law, tomo 3 (1997), 76, pág.
78.
la ONU, para tomar medidas militares2889. El Consejo de Seguridad también

puede facultar a Estados individuales o a grupos de Estados para hacer uso
de la fuerza militar2890.
1326. La Carta de la ONU utiliza, en relación con los actos de agresión, tres
conceptos estrechamente relacionadas entre sí: el art. 2 n° 4 de la Carta de la
ONU prohíbe el uso o amenaza de uso de la fuerza, el art. 39 de la Carta de
la ONU otorga al Consejo de Seguridad el derecho a adoptar medidas según
el Capítulo VII en caso de actos de agresión y el art. 51 de la Carta de la ONU
reconoce el derecho de legítima defensa en caso de ataques armados. Para
cada caso particular, el contenido específico de las expresiones utilizadas en la
Carta de la ONU y su relación recíproca son controvertidos2891.
1327. El concepto del acto de agresión en el sentido del art. 39 de la Carta de
la ONU es concretado en el Anexo a la Resolución 3314 (XXIX) de la Asamblea
General de 14 de diciembre de 1974, la así llamada Definición de la Agresión
de las Naciones Unidas2892. Según el art. 1 de la Definición de la Agresión de las
2889
Además de acciones militares, que por regla general sólo cabía considerar como ultima
ratio, el Consejo de Seguridad está facultado para ordenar otras medidas, hacer recomen-
daciones y dictar sanciones no militares, principalmente económicas. Cfr. en particular
Fischer, en: Ipsen (editor), Völkerrecht, 5ª edición (2004), § 60 número marginal 11 y ss.;
Shaw, International Law, 6ª edición (2008), pág. 1241 y ss.
2890
Cfr. Fischer, en: Ipsen (editor), Völkerrecht, 5ª edición (2004), § 60 número marginal 18 y
ss.; Shaw, International Law, 6ª edición (2008), pág. 1251 y ss.
2891
Sobre todo desde la invasión de Irak el año 2000 por una coalisión de Estados bajo el
mando de Estados Unidos, el alcance de la prohibición del uso y amenaza de uso de la
fuerza son objeto de una intersa discusión. Cfr., a saber, Attorney-General of the United
Kingdom, International and Comparative Law Quarterly 52 (2003), pág. 811 y ss.; Brunnée/
Toope, Netherlands International Law Review 51 (2004), pág. 363 y ss.; Daalder, Leiden
Journal of International Law 16 (2003), pág. 171 y ss.; Dederer Juristenzeitung 2004, pág.
421 y ss.; Falk, American Journal of International Law 97 (2003), pág. 607 y ss.; Fassbender,
Europäische Grundrechte-Zeitschrift 2004, pág. 241 y ss.; Hilpold, Vereinte Nationen 2005,
pág. 81 y ss.; Legal Department of the Ministry of Foreign Affairs of the Russian Federation,
International and Comparative Law Quarterly 52 (2003), pág. 1059 y ss.; Tomuschat,
Die Friedens-Warte 58 (2003), pág. 141 y ss.; Wiefelspütz, Humanitäres Völkerrecht-
Informationsschriften 2006, pág. 103 y ss.; Zedalis, Nordic Journal of International Law
74 (2005), pág. 209 y ss. Cfr. también el número especial sobre el conflicto de Irak en
American Journal of International Law 97 (2003), con artículos de Gardner (pág. 585
y ss.), Reisman (pág. 83 y ss.), Sapiro (pág. 599 y ss.), Stromseth (pág. 628 y ss.), Taft/
Buchwald (pág. 557 y ss.) y Yoo (pág. 563 y ss.). Cfr. asimismo Röling, en: Delbrück/Ipsen/
Rauschning (editores), Festschrift für Menzel (1975), 387, pág. 389; así como el número
marginal 1339.
2892
Anexo al ONU Doc. A/RES/3314 (XXIX) de 14 de diciembre de 1974. Cfr. al respecto Bothe,
Jahrbuch für Internationales Recht 18 (1975), pág. 127 y ss.; Bruha, Die Definition der
Aggression (1980); Kersting, Neue Zeitschrift für Wehrrecht 1981, pág. 130 y ss.; Meier,
740 GERHARD WERLE
Naciones Unidas, la agresión es el uso de la fuerza armada por un Estado con-

tra la soberanía, la integridad territorial o la independencia política de otro
Estado. El art. 3 de la Definición de la Agresión de las Naciones Unidas enu-
mera, a modo de ejemplo2893, actos de agresión que incluyen ataques armados
por las fuerzas armadas, ocupaciones y bombardeos, al igual que bloqueos
marítimos y el envío de bandas armadas a otros Estados. Con ello, el concepto
de acto de agresión incluye también actos que por su intensidad y extensión
quedan atrás frente a las guerras. Algo similar vale para el concepto de fuerza
del art. 2 n° 4 de la Carta de la ONU2894, que comprende el apoyo a grupos re-
beldes en otro Estado a través de envíos de armas o apoyo logístico2895. El art.
2 n° 4 de la Carta de la ONU prohíbe incluso la amenaza del uso de la fuerza.
B) PUNIBILIDAD SEGÚN EL DERECHO INTERNACIONAL

CONSUETUDINARIO (GUERRA DE AGRESIÓN)
1328. La prohibición de agresión en el derecho internacional consuetu-

dinario comprende, como se acaba de señalar, la prohibición de la guerra de
agresión, sin agotarse en ella. En lo sucesivo se tratará de determinar si exis-
ten contravenciones de la prohibición de agresión del derecho internacional
punibles directamente por el derecho internacional, y cuáles son. Quedará
de manifiesto que, si bien existe una zona de punibilidad, ésta es bastante
Archiv des Völkerrechts 16 (1974/75), pág. 375 y ss.; Randelzhofer Europa-Archiv 30 (1975),
pág. 621 y ss.; Röling, en: Delbrück/Ipsen/Rauschning (editores), Festschrift für Menzel
(1975), 387, pág. 387 y ss.; Stone, American Journal of International Law 71 (1977), pág.
224 y ss.
2893
Cfr. el art. 4 de la Definición de la Agresión de las Naciones Unidas.
2894
Fischer, en: Ipsen (editor), Völkerrecht, 5ª edición (2004), § 59 número marginal 12;
Simma-Randelzhofer, The Charter of the United Nations, 2ª edición (2002), art. 2 nº 4,
número marginal 22 y ss.; Shaw, International Law, 6ª edición (2008), pág. 1123. Es
controvertido si la prohibición de la fuerza por otra parte comprende también sanciones
políticas o militares, cfr. Carpenter, Nordic Journal of International Law 64 (1995), 223,
pág. 230; Griffiths, International Criminal Law Review 2 (2002), 301, pág. 317; Simma-
Randelzhofer, The Charter of the United Nations, 2ª edición (2002), art. 2 nº 4, número
marginal 17 y ss.
2895
CIJ, sentencia de 27 de junio de 1986 (Case Concerning Military and Paramilitary Activities
in and against Nicaragua, Nicaragua v. USA), en: ICJ Reports 1986, 14 parág. 106 y s.
Cfr. respecto de esta sentencia Bassiouni/Ferencz, en: Bassiouni (editor), International
Criminal Law, tomo 1, 2ª edición (1999), pág. 334 y ss.
más estrecha que el campo de las prohibiciones conforme al derecho inter-

nacional. Sólo la guerra de agresión está criminalizada conforme al derecho
internacional consuetudinario, como forma de agresión especialmente grave
y evidente.
I. Nuremberg y la punibilidad de la guerra de agresión

1329. El art. 6 a) del Estatuto del TMI de Nuremberg penalizaba el «pla-
neamiento, preparación, [iniciación o conducción de una guerra de agresión o
de una guerra en] violación de tratados internacionales, acuerdos y segurida-
des, o la participación en un plan común o en una conspiración para ejecutar
cualquiera de los actos precedentes» como crímenes contra la paz. Con ello,
la responsabilidad penal internacional individual por la conducción de una
guerra de agresión fue regulada por primera vez en un tratado internacio-
nal2896. En el Juicio de Nuremberg contra los principales criminales de guerra,
todos los 22 acusados lo estaban por crímenes contra la paz y doce2897 de ellos
fueron condenados por este cargo2898. La formulación del art. 6 a) del Estatuto
del TMI de Nuremberg fue reproducida casi textualmente en el Estatuto del
Tribunal Militar Internacional para el Lejano Oriente. En el Juicio de Tokio, 28
personas fueron acusadas de crímenes contra la paz, 25 de las cuales fueron
condenadas2899. El art. II.1 de la Ley n° 10 del Consejo de Control Aliado pena-
lizaba también, con base en el art. 6 a) del Estatuto del TMI de Nuremberg, los
crímenes contra la paz. En los Procesos de Nuremberg que sucedieron a aquel
contra los principales criminales de guerra, se presentaron, sobre esa base,
2896
Sobre el desarrollo de la norma, cfr. Schabas, en: Politi/Nesi (editores), The International
Criminal Court and the Crime of Aggression (2004), 17, pág. 22 y ss. Cfr. asimismo Gray,
European Journal of International Law 14 (2003), pág. 867 y ss.
2897
A saber Göring, Hess, von Ribbentrop, Keitel, Rosenberg, Frick, Funk, Dönitz, Raeder, Jodl,
Seyss-Inquart y von Neurath.
2898
2899
Cfr. Osten, Der Tokioter Kriegsverbrecherprozess und die japanische Rechtswissenschaft
(2003), pág. 30, así como los números marginales 29 y ss.
742 GERHARD WERLE
una serie de acusaciones por crímenes contra la paz2900. Sin embargo, sólo
otros dos acusados fueron condenados con autoridad de cosa juzgada2901.
1330. El castigo de los responsables de las Potencias del eje por crímenes
contra la paz dio lugar a una crítica considerable. En particular, se alegó que
los crímenes contra la paz se habían aplicado con efecto retroactivo, y con
ello contra los principios de justicia2902. Hay que dar la razón a los críticos en
cuanto a que la conducción de una guerra de agresión no estaba criminaliza-
da explícitamente por el derecho internacional antes del inicio de la Segunda
Guerra Mundial. Si bien la guerra estaba ampliamente proscrita, como se ex-
plicó más arriba, faltaba sin embargo una norma que dispusiera el castigo
de los responsables2903. Este paso crítico desde la prohibición de la guerra de
agresión a su criminalización se justificó por el Tribunal Militar Internacional
de Nuremberg por medio de una consideración material: se adujo que la con-
ducción de una guerra de agresión era, dados sus graves efectos, el más grave
de los crímenes objeto de acusación. Sólo mediante el castigo de los respon-
sables era posible proporcionar validez a la prohibición de la guerra de agre-
sión. Los crímenes de derecho internacional no son cometidos por Estados
en cuanto a tales, sino por personas, que debían asumir la responsabilidad
2900
Existieron acusaciones de crímenes contra la paz en los procesos contra Carl Krauch et
al. (caso VI, el denominado proceso «IG Farben», cfr. US Military Tribunal, Nuremberg,
sentencia de 30 de julio de 1948, en: Trials of War Criminals VIII (1952), pág. 1081 y
ss.), contra Alfried Felix Alwyn Krupp von Bohlen und Halbach et al. (el denominado
proceso Krupp, cfr. US Military Tribunal, Nuremberg, sentencia de 31 de julio de 1948,
en: Trials of War Criminals IX (1950), pág. 1327 y ss.), contra Ernst von Weizsäcker et al. (el
denominado «Ministries Trial», cfr. US Military Tribunal, Nuremberg, sentencia de 14 de
abril de 1949, en: Trials of War Criminals, tomo XIV, pág. 308 y ss.) y contra Wilhelm von
Leeb et al. («High Command Trial»; cfr. US Military Tribunal, Nuremberg, sentencia de
18 de octube de 1948, en: Trials of War Criminals, tomo XI, pág. 462 y ss.). Cfr. en detalle
acerca de la problemática del examen histórico de la evolución en materia de agresión,
UNO Doc. PCNICC/2002/WGCA/L.1, pfo. 118.
2901
Cfr. US Military Tribunal, Nuremberg, sentencia de 14 de abril de 1949 («Ministries Trial»),
en: Trials of War Criminals, tomo XIV, pág. 308 y ss. Fueron condenados con autoridad
de cosa juzgada Wilhelm Keppler, Hans Heinrich Lammers y Paul Koerner. En cambio, las
condenas de Ernst von Weizsäcker y Ernst Wörmann, que originalmente también habían
sido condenados por crímenes contra la paz, fueron anuladas a raíz de una solicitud de la
defensa. Cfr. en general acerca del tema del Examen histórico de la evolución en materia
de agresión, UNO Doc. PCNICC/2002/WGCA/L.1, pfos. 209 y 225.
2902
Acerca de la crítica en ese entonces cfr. en detalle Finch, American Journal of International
Law 41 (1947), pág. 25 y ss.; Schick, American Journal of International Law 41 (1947), pág.
770 y ss.; Wright, American Journal of International Law 42 (1948), pág. 405 y ss. Desde un
punto de vista actual, resume Jung, Die Rechtsprobleme der Nürnberger Prozesse (1992),
pág. 137 y ss.
2903
Cfr. también el número marginal 26.
que de ellos deriva2904. La punibilidad de la conducta fue así derivada por el

Tribunal del hecho de que merecía ser castigada y era necesario hacerlo2905.
1331. Esta argumentación era sostenible. Ya mucho antes de la Segunda
Guerra Mundial había referencias a una criminalización de la guerra de agre-
sión: el art. 227 del Tratado de Paz de Versalles fue redactado con miras a
responsabilizar penalmente al Kaiser alemán por el desencadenamiento de la
Primera Guerra Mundial2906. El ya mencionado Protocolo de Ginebra de 1924
caracterizaba a la guerra de agresión como un crimen de derecho internacio-
nal2907, una formulación empleada también en resoluciones de la Sociedad de
las Naciones2908 y en la sexta Conferencia Panamericana2909. La penalización
individual de la guerra de agresión estaba con ello al alcance como «conse-
cuencia lógica»2910 de la proscripción de la guerra, aún antes de la Segunda
Guerra Mundial2911. Por lo demás, las últimas dudas sobre la conformidad a
derecho de las condenas desaparecen —desde el actual punto de vista— por la
referencia de que también un castigo retroactivo hubiese sido legítimo: la pro-
hibición de retroactividad penal no impide el castigo de autoridades estatales
por los crímenes de derecho internacional que hayan cometido2912.
2904
TMI, Nuremberg, sentencia de 1 de octubre de 1946, en: The Trial of German Major
Germany, parte 22 (1950), pág. 447.
2905
Esta forma de aproximación sería difícilmente sostenible en los ordenamientos jurídicos
estatales de corte europeo continental. Sin embargo, después de la Segunda Guerra
Mundial, el derecho penal internacional estaba lejos de ser un sistema de derecho penal
codificado.
2906
Detalladamente a este respecto Dinstein, War, Aggression and Self-Defence, 4ª edición
(2005), pág. 117, Jescheck, Die Verantwortlichkeit der Staatsorgane nach Völkerstrafrecht
(1952), pág. 41; von Puttkamer, Archiv des Völkerrechts 1 (1948), pág. 424 y ss.; Ronneberg,
Der Tatbestand des Verbrechens gegen den Frieden (1998), pág. 11 y s. Cfr. asimismo el
2907
Cfr. el pfo. 3 del preámbulo. Sin embargo, este protocolo no entró en vigor; cfr. sobre el
particular el número marginal 1320.
2908
Antecedentes en Brownlie, International Law and the Use of Force by States (1963), pág.
71 y ss.
2909
Antecedentes en Brownlie, International Law and the Use of Force by States (1963), pág.
73 y ss.; cfr. además Dahm/Delbrück/Wolfrum, Völkerrecht, tomo I/3, 2ª edición (2002),
pág. 1034.
2910
Cfr. Dahm/Delbrück/Wolfrum, Völkerrecht, tomo I/3, 2ª edición (2002), pág. 1035.
2911
Cfr. Dahm/Delbrück/Wolfrum, Völkerrecht, tomo I/3, 2a edición (2002), pág. 1035.
2912
Cfr. el art. 7.2 de la Convención Europea de Derechos Humanos y el art. 15.2 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como los antecedentes en Dahm/Delbrück/
Wolfrum Völkerrecht, tomo I/3, 2ª edición (2002), pág. 1033; Naucke, en: Donatsch/Fors-
ter/Schwarzenegger (editores), Festschrift für Trechsel (2002), pág. 505 y ss.; Werle,
744 GERHARD WERLE
1332. Hoy en día, tanto los Estatutos de los Tribunales Militares Interna-
cionales de Nuremberg y Tokio, como sus decisiones, que precisan la des-
cripción de las conductas punibles, constituyen la base de la punibilidad de
la guerra de agresión conforme al derecho internacional consuetudinario2913.
Los tipos penales estatutarios y sobre todo la sentencia de Nuremberg son
un punto de partida para la firme convicción jurídica de la comunidad de
Estados, en cuanto a que la conducción de una guerra de agresión es punible.
En la Resolución 95 (I) de la Asamblea General de Naciones Unidas de 11 de
diciembre de 1946 fue «confirmada» expresamente la punibilidad de la con-
ducción de una guerra de agresión. La comunidad de Estados expresó con ello
que el tipo penal exige validez general, y no sólo referida a las Potencias del eje
de la Segunda Guerra Mundial2914. Más tarde, tanto el art. 5.2 de la Definición
de la Agresión de las Naciones Unidas como el principio 1.2 de la denominada
Friendly Relations Declaration2915 han caracterizado expresamente a la guerra
de agresión como un delito contra la paz. En 1991 y 1996 la Comisión de
Derecho Internacional presentó proyectos en los que estaba contemplado el
tipo penal de agresión2916. Por último, también la inclusión del crimen de agre-
Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 109 (1997), 808, pág. 825 y ss.; Werle,
Neue Juristische Wochenschrift 2001, pág. 3001; cfr. además el número marginal 27.
2913
Griffiths, International Criminal Law Review 2 (2002), 301, pág. 308.
2914
Cfr. Brownlie, International Law and the Use of Force by States (1963), pág. 190; Hummrich,
Der völkerrechtliche Straftatbestand der Aggression (2001), pág. 103 y s.; Westdickenberg/
Fixson, en: Frowein et al. (editores), Festschrift für Eitel (2003), 483, pág. 487 y ss.
2915
Declaración relativa a los principios de derecho internacional sobre las relaciones amistosas
y de cooperación entre los Estados de conformidad a la Carta de las Naciones Unidas, ONU
Doc. A/RES/2625 de 24 de octubre de 1970.
2916
Cfr. el art. 15 y ss. del Proyecto de Código de 1991, así como el art. 16 del Proyecto de Código
de 1996. El Proyecto de Código de 1991 contenía, al mismo tiempo, un tipo penal muy
amplio, en lo sustancial apoyado en la Definición de la Agresión de las Naciones Unidas
de 1974, con lo que siguió en la misma línea del proyecto de 1954, cfr. sobre el particular
Hogan-Doran/van Ginkel, Netherlands International Law Review 43 (1996), 321, pág. 335;
Triffterer, en: Hankel/Stuby (editores), Strafgerichte gegen Menschheitsverbrechen (1995),
169, pág. 205 y ss.; Westdickenberg/Fixson, en: Frowein et al. (editores), Festschrift für Eitel
483, pág. 491 y s. El Proyecto de Código de 1996 preveía, en su art. 16, un tipo penal que se
apoyaba «consciente y estrictamente» (Hummrich, Der völkerrechtliche Straftatbestand
der Aggression (2001), pág. 115) en el ejemplo de Nuremberg, con lo que confirmaba
el ámbito de punibilidad de la agresión reconocido desde el fin de la Segunda Guerra
Mundial; cfr. Anuario de la Comisión de Derecho Internacional tomo II parte 2; Bassiouni/
Ferencz, en: Bassiouni (editor), International Criminal Law, tomo 1, 2ª edición (1999), 313,
pág. 337 y ss.; Westdickenberg/Fixson, en: Frowein et al. (editores), Festschrift für Eitel
(2003), 483, pág. 491 y s., quienes tampoco ven en el Proyecto de 1991 una codificación del
derecho internacional consuetudinario, sino sólo un desarrollo progresivo del derecho,
que la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas de 1996 abandonó a
raíz de las entonces actuales decisiones acerca de la Corte Penal Internacional.
sión en el Estatuto de la CPI es expresión de la convicción de su punibilidad

conforme al derecho internacional consuetudinario2917.
1333. Los procesos penales de Nuremberg y Tokio, así como los que les
sucedieron, contribuyeron a la creación del derecho internacional consuetu-
dinario respecto de la criminalización de la preparación y conducción de una
guerra de agresión2918. Lo resuelto por los tribunales en estos procesos ha sido
confirmado por numerosas declaraciones estatales, por ejemplo en relación
con la Definición de la Agresión de las Naciones Unidas. El hecho de que no
haya habido más procesos por la conducción de guerras de agresión no es
relevante para la afirmación de este punto, ya que infracciones impunes de
normas penales no bastan para poner en duda su validez2919. Por ello no son
convincentes objeciones como la de que Saddam Hussein no fue persegui-
do penalmente por su ataque a Kuwait, o la de la falta de competencia del
Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia para juzgar el crimen de
agresión2920.
2917
Así opina también Gaja, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002),
427, pág. 431.
2918
Así opinan Carpenter, Nordic Journal of International Law 64 (1995), 223, pág. 225 y s.;
Hummrich, Der völkerrechtliche Straftatbestand der Aggression (2001), pág. 128 y ss.,
137, quien también incluye a los procesos sucesivos al Juicio de Nuremberg seguidos ante
tribunales militares estadounidenses contra los principales criminales de guerra como
práctica estatal en cada caso, con lo que entre 1945 y 1949 existe «un cierto momento
de reiteración» (pág. 130). Como resultado, Hummrich llega a la conclusión de que «la
praxis que significaron los Juicios de Nuremberg y Tokio, acompañada de la convicción,
por parte de la comunidad internacional, de estar obedeciendo un imperatívo jurídico,
crearon nuevo derecho consuetudinario al término de la Segunda Guerra Mundial»; véase
Hummrich, Der völkerrechtliche Straftatbestand der Aggression (2001), pág. 139.
2919
En detalle Hummrich, Der völkerrechtliche Straftatbestand der Aggression (2001), pág. 126
y ss., 135, 137 y ss., quien hace referencia a que la totalidad del derecho penal internacional
debía enfrentarse a la objeción de una falta de práctica estatal, si sólo se quiere hacer valer
por ella el ejercicio de jurisdicción penal, concuerda Brownlie, International Law and the
Use of Force by States (1963), pág. 175. La práctica estatal verbal también fue considerada
decisiva por TPIY, decisión de 2 de octubre de 1995 (Tadić, AC), parág. 96 y ss., en cuanto
a la determinación del núcleo básico de las normas de derecho internacional humanitario.
A la Cámara de Segunda Instancia le bastaron declaraciones estatales oficiales y el
contenido de manuales militares nacionales, para afirmar una práctica suficiente para el
surgimiento de derecho internacional consuetudinario.
2920
Cfr. Gaja, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 427, pág. 430,
hace referencia a que el TPIY y el TPIR fueron estatuidos como reacción a crímenes de
lesa humanidad y crímenes de guerra, por lo que no sorprendería la ausencia del crimen
de agresión en el ámbito de competencia material de esos tribunales. Cfr., sin embargo,
Tomuschat, en: Dinstein/Tabory (editores), War Crimes in International Law (1996), 41,
pág. 53; Tomuschat, Europäische Grundrechte-Zeitschrift 1998, 1, pág. 5.
746 GERHARD WERLE
1334. En resumen, cabe sostener que la guerra de agresión es punible se-

gún el derecho internacional consuetudinario2921. Aquello en lo que consiste la
conducta punible ha de ser determinado sobre la base de los únicos preceden-
tes, las sentencias de Nuremberg y Tokio2922, así como las sentencias en varios
de los procesos que les sucedieron2923. En cambio, no es posible comprobar
una punibilidad según el derecho internacional consuetudinario de actos de
agresión de menor intensidad que la de la guerra de agresión2924. No hay sufi-
2921
En este sentido, House of Lords, sentencia de 29 de marzo de 2006 (Regina v. Jones et al.),
Criminal Appeals 2006, cuaderno 2, 136, pág. 147 y s. Sobre esa sentencia, cfr. Villarino
Villa, Journal of International Criminal Justice 4 (2006), pág. 866 y ss.; Cfr. asimismo
Dahm/Delbrück/Wolfrum, Völkerrecht, tomo I/3, 2ª edición (2002), pág. 1048 y s.; Dinstein,
War, Aggression and Self-Defence, 4ª edición (2005), 117, pág. 124 y s.; Dinstein, Israel
Yearbook on Human Rights 24 (1994), 1, pág. 2; Griffiths, International Criminal Law
Review 2 (2002), 301, pág. 308; Kress, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft
115 (2003), 294, pág. 297; Müller-Schieke, Leiden Journal of International Law 14 (2001),
409, pág. 414 y s.; Satzger, Internationales und Europäisches Strafrecht, 2ª edición (2008),
pág. 273, Triffterer, en: Hankel/Stuby (editores), Strafgerichte gegen Menschheitsverbrechen
(1995), 169, pág. 204. En cambio, se muestran en contra Jescheck, Goltdammer’s Archiv für
Strafrecht 1981, 49, pág. 53 y ss.; Grewe, en: Hailbronner/Ress/Stein (editores), Festschrift
für Doehring (1989), 229, pág. 242 y ss.; Nomos Kommentar zum Strafgesetzbuch-Paeffgen
(2002), § 80 número marginal 8; Tomuschat, en: Dinstein/Tabory (editores), War Crimes
in International Law (1996), 41, pág. 53; Tomuschat, Europäische Grundrechte-Zeitschrift
1998, 1, pág. 5. Manifiesta dudas Tomuschat, en: Hankel/Stuby (editores), Strafgerichte
gegen Menschheitsverbrechen (1995), 270, pág. 279.
2922
Proyecto de Código de 1996, Comentario al art. 16: «5) [...] El Estatuto y las Sentencias
del Tribunal de Nuremberg son las principales fuentes autorizadas en materia de
responsabilidad individual por actos de agresión». Cfr. además Carpenter, Nordic Journal
of International Law 64 (1995), 223, pág. 225 y s.; Griffiths, International Criminal Law
Review 2 (2002), 301, pág. 314; Hummrich, Der völkerrechtliche Straftatbestand der
Aggression (2001), pág. 121 y s.; Schuster, Criminal Law Forum 14 (2003), 1, pág. 10 y ss.
2923
En cuatro de los procesos sucesivos al Juicio de Nuremberg se presentaron cargos
por crímenes contra la paz (cfr. número marginal 36). Sin embargo, sólo tres de los
acusados en el Proceso de la Wilhelmstrasse —contra altos representantes del Estado
nacionalsocialista— fueron condenados por crímenes contra la paz. También se acusó
de crímenes contra la paz en el caso Roechling, Tribunal General del Gobierno Francés
de la Zona Francesa de Ocupación, sentencia de 30 de junio de 1948 (Roechling et al.),
en: Trials of War Criminals XIV, pág. 1075 y ss.; la condena fue revocada en la apelación,
Tribunal Superior de la Zona Francesa de Ocupación, sentencia de 25 de enero de 1949
(Roechling et al.), en: Trials of War Criminals XIV, pág. 1097 y ss. Para un repaso de
los precedentes, cfr. McDougall, en: Blumenthal/McCormack (editores), The Legacy of
Nuremberg: Civilising Influence or Institutionalised Vengeance (2008), 131, pág. 138 y
ss.
2924
Coinciden Cryer et al., An Introduction to International Criminal Law and Procedure
(2007), pág. 273; Dahm/Delbrück/Wolfrum, Völkerrecht, tomo I/3, 2ª edición (2002), pág.
1049; Meron, Suffolk Transnational Law Review 25 (2001), 1, pág. 9; Wilmhurst, en: Politi/
Nesi (editores), The International Criminal Court and the Crime of Aggression (2004), pág.
ciente práctica estatal al respecto. Por lo demás, las duras negociaciones para
la aprobación del Estatuto de la CPI mostraron2925 que tampoco existe al res-
pecto una opinio iuris generalizada.
II. Aspecto externo del hecho

1. Guerra de agresión
1335. El artículo 6 a) del Estatuto del TMI de Nuremberg penalizaba el
planear, preparar, dar inicio o conducir una guerra de agresión bajo infracción
de tratados, convenios o garantías internacionales. Esto daba la impresión de
que los crímenes contra la paz podían ser cometidos por medio de guerras
de agresión o por incumplimiento de tratados internacionales. El Tribunal
Militar Internacional de Nuremberg examinó a fondo los crímenes contra la
paz, y respecto de hacer la guerra en infracción a tratados internacionales,
sólo mencionó que no había necesidad de ocuparse exhaustivamente de esta
variante, porque el delito de agresión estaría ya probado2926. De aquí se po-
dría deducir que también en opinión del Tribunal Militar Internacional de
Nuremberg hay dos formas de comisión de los crímenes contra la paz. Sin
embargo, cabe rechazar tal desglose del tipo penal, entre el crimen de guerra
de agresión, por una parte, y la conducción de la guerra en infracción de tra-
tados internacionales, por otra. Lo que se penaliza es la guerra de agresión
como una guerra en contravención al derecho internacional2927. En este senti-
do, la Ley n° 10 del Consejo de Control Aliado habla de «wars of aggression in
violation of international laws and treaties».
1336. Una guerra «de agresión» puede existir sólo si la guerra es contra-
ria al derecho internacional. La conformidad con el derecho internacional se
determina según el derecho internacional vigente al tiempo de la acción. En
93 y ss. Distinta opinión sostiene Cassese, International Criminal Law (2003), pág. 113,
quien se apoya en la Definición de la Agresión de las Naciones Unidas para determinar el
derecho internacional consuetudinario vigente.
2925
Cfr., sobre el particular, von Hebel/Robinson, en: Lee (editor), The International Criminal
Court, The Making of the Rome Statute (1999), 79, pág. 81 y ss. Cfr. también el número
marginal 61 y ss.
2926
Germany, Parte 22 (1950), pág. 442.
2927
Jescheck, Die Verantwortlichkeit der Staatsorgane nach Völkerstrafrecht (1952), pág. 348,
habla de que la caracterización «guerra de agresión» «no [sería] más que una expresión
popular referida a la guerra prohibida por el derecho internacional».
748 GERHARD WERLE
particular las medidas coercitivas de las Naciones Unidas de conformidad al

Capítulo VII de la Carta de la ONU, así como la legítima defensa, conforme al
art. 51 de la Carta de la ONU, no cumplirían entonces con los requisitos del
crimen de guerra de agresión2928.
1337. Sin embargo, como resulta de los precedentes de Nuremberg y Tokio,
no basta con que la guerra sea contraria al derecho internacional para consi-
derarla un crimen de agresión2929. Las conductas que fueron juzgadas después
de la Segunda Guerra Mundial tenían por fin anexar —total o parcialmente—
el territorio de los Estados afectados, o subyugarlos de manera permanente.
La sumisión de otro Estado y disponer de su territorio o sus recursos a favor
del Estado atacante, como motivos que guiaban el ataque, fueron caracte-
rísticos de los sucesos criminalizados tras la Segunda Guerra Mundial. Sólo
sobre esta base surgió el derecho internacional consuetudinario2930. Por eso
es necesario un elemento adicional de agresión, que distinga a la guerra de
agresión de otros tipos de guerras contrarias al derecho internacional2931. Los
fines de agresión de la guerra son regularmente determinados por el gobierno
que hace la guerra y pueden probarse, por ejemplo, por declaraciones del per-
sonal político directivo2932. No es necesario que el autor fije por sí mismo las
motivaciones agresivas o contribuya a ese proceso.
2928
Cfr. Griffiths, International Criminal Law Review 2 (2002), 301, pág. 320 y ss.; Zimmermann,
Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht 58 (1998), 47, pág. 76.
2929
Cfr. Kress, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 115 (2003), 294, pág. 300 y
ss.
2930
Concuerdan Schönke/Schröder-Sternberg-Lieben, StGB, 27ª edición (2006), § 80 número
marginal 4. El hecho de que probablemente la clasificación de ciertos procedimientos
como guerras de agresión fuese discutible es un tema aparte y no cuestiona los elementos
del crimen de agresión aquí expresados. Acerca de inciertos casos individuales cfr. por
ejemplo Jescheck, Die Verantwortlichkeit der Staatsorgane nach Völkerstrafrecht (1952),
pág. 351 y s. y el número marginal 26 y ss.
2931
En el mismo sentido Schönke/Schröder-Sternberg-Lieben, StGB, 27ª edición. (2006), § 80
número marginal 4.
2932
Así, el Tribunal Militar Internacional de Nuremberg encontró ya en «Mein Kampf»
(«Mi Lucha») de Hitler una «posición inequívocamente agresiva», que habría de influir
en lo sucesivo al Reich alemán y fue valorada como preparación del ataque, cfr. TMI,
Nuremberg, sentencia de 1 de octubre de 1946, en: The Trial of German Major War Cri-
minals. Proceedings of the International Military Tribunal Sitting at Nuremberg, Germany,
parte 22 (1950), pág. 422 y ss. Como pruebas importantes de la planificación del ataque, el
Tribunal consideró en particular cuatro conferencias secretas de Hitler con sus más altos
funcionarios, llevadas a cabo entre 1937 y 1939. Con ocasión de estas reuniones desti-
nadas a la planificación, Hitler dio noticia a su séquito de sus intenciones bélicas y puso
de manifiesto el fin agresivo del gobierno, TMI, Nuremberg, sentencia de 1 de octubre
de 1946, en: The Trial of German Major War Criminals. Proceedings of the International
Military Tribunal Sitting at Nuremberg, Germany, parte 22 (1950), pág. 423 y ss. Cfr. a este
1338. Debido a sus motivaciones, no cumplen con los requisitos del cri-
men de agresión, por ejemplo, las así llamadas intervenciones humanitarias,
que tienen como fin impedir un genocidio o graves violaciones a los derechos
humanos2933; ni tampoco las operaciones militares para rescatar a los propios
nacionales2934.
1339. La cuestión de si los procedimientos de la «Coalición de los Dispues-
tos» contra Irak pueden ser justificados frente al derecho internacional como
intervención humanitaria para terminar con un régimen violatorio de los de-
rechos humanos, despierta dudas. Estados Unidos y Gran Bretaña apoyaron
la justificación de sus actuaciones principalmente en resoluciones anteriores
del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas2935. Tal fundamento es dis-
cutible2936. La calificación de los hechos como una agresión punible queda no
respecto Jescheck, Die Verantwortlichkeit der Staatsorgane nach Völkerstrafrecht (1952),

pág. 352 y s.
2933
Cfr. acerca de la intervención humanitaria en general Alexandrov, Self-Defense Against the
Use of Force in International Law (1996), pág. 204 y ss.; Farer, Human Rights Quarterly
25 (2003), pág. 382 y ss.; Gray, International Law and the Use of Force, 3ª edición (2008),
pág. 33 y ss.; Griffiths, International Criminal Law Review 2 (2002), 301, pág. 338 y ss.;
Goodman, American Journal of International Law 100 (2006), pág. 107; Janse, Leiden
Journal of International Law 19 (2006), pág. 669 y ss.; Kolb, International Review of the
Red Cross 85 (2003), pág. 119 y ss.; Molier, Netherlands International Law Review 53 (2006),
pág. 37 y ss.; Schweizer, International Review of the Red Cross 86 (2004), pág. 547 y ss.;
Zacklin, Virginia Journal of International Law 41 (2001), pág. 923 y ss. Sobre la operación
militar de la OTAN en la primavera de 1999 contra la República Federal de Yugoslavia
(Kosovo) cfr. Degan, en: Vohrah et al. (editores), Man’s Inhumanity to Man (2003), pág.
232 y ss.; Gray, International Law and the Use of Force, 3ª edición (2008), pág. 39 y ss.;
Harhoff, Nordic Journal of International Law 70 (2001), pág. 65 y ss.; Hummer/Mayr-
Singer, Neue Justiz 2000, pág. 113 y ss.; Hummrich, Der völkerrechtliche Straftatbestand
der Aggression (2001), pág. 186 y ss.; Ipsen, Die Friedens-Warte 1999, pág. 19 y ss.; Kress,
Neue Juristische Wochenschrift 1999, 3077, pág. 3081 y ss.; Tomuschat, Die Friedens-
Warte 1999, pág. 33 y ss. Zacklin, en: Vohrah et al. (editores), Man’s Inhumanity to Man
(2003), pág. 935 y ss.; Zemanek, en: Vohrah et al. (editores), Man’s Inhumanity to Man
(2003), pág. 953 y ss.
2934
El derecho de un Estado de salvar a sus ciudadanos sin autorización del Estado de residen-
cia se apoyó en el pasado siempre en el derecho de legítima defensa según el art. 51 Carta
de las Naciones Unidas. Esto despierta sin embargo dudas, cfr. en detalle Alexandrov, Self-
Defense Against the Use of Force in International Law (1996), págs. 188 y ss., 202 y ss.
2935
Cfr. sobre el particular Greenwood, San Diego International Law Journal 4 (2003), 7, pág.
26 y ss.
2936
El Tribunal Administrativo Federal señaló, en su sentencia de 21 de junio de 2005, que
en la guerra contra Irak existirían gravitantes reparos jurídicos referidos a la prohibición
del uso y amenaza de uso de la fuerza reconocida en la carta de Naciones Unidas y en
el derecho internacional en general. Cfr. BVerwG, Europäische Grundrechte-Zeitschrift
2005, pág. 636. Esta sentencia se refiere a un soldado alemán que se rehusó a llevar a cabo
actividades en beneficio de las fuerzas aliadas en Irak. El soldado alegó que su negativa a
750 GERHARD WERLE
obstante excluida si se afirma la conformidad de la actuación de la coalición

con el derecho internacional. Ya que los aliados no estaban motivados por la
anexión de Irak o su sometimiento, falta, por consiguiente, el elemento especí-
ficamente agresivo, necesario según el derecho internacional consuetudinario
para calificar a una guerra como guerra de agresión2937.
1340. No toda utilización hostil de medios militares es una «guerra» de
agresión. Más bien, estos actos de violencia deben alcanzar cierta intensidad
para ser calificados como guerras2938. Para determinar la intensidad del uso
de la fuerza militar hay que usar como criterio básico sobre todo las senten-
cias de los Tribunales Militares Internacionales. Aunque las decisiones pres-
cinden de definiciones abstractas de guerra de agresión, es posible deducir
ciertos criterios determinantes a partir de las explicaciones referidas a cada
caso concreto2939. Los ataques alemanes a sus Estados vecinos condenados en
Nuremberg, se llevaron a cabo, por regla general, con grandes armadas y en
obedecer la orden es permisible dada la manifiesta ilegalidad de ésta. Acerca de la discusión

sobre la calificación que conforme al derecho internacional corresponde dar a la guerra
contra Irak, cfr. Ambos/Arnold (editores), Der Irakkrieg und das Völkerrecht (2004); Bothe,
European Journal of International Law 14 (2003), pág. 227 y ss.; de Wet, Humanitäres
Völkerrecht-Informationsschriften 2003, pág. 233 y ss.; Fischer, Humanitäres Völkerrecht-
Informationsschriften 2003, pág. 4 y ss.; Gray, International Law and the Use of Force,
3ª edición (2008), pág. 216 y ss.; Kress, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft
115 (2003), cuaderno 2, 294, pág. 313 y ss. Cfr. asimismo Dörr/Bosch, Juristische Schulung
2003, pág. 477 y ss.; Murswiek, Neue Juristische Wochenschrift 2003, pág. 1014 y ss.; Sapiro,
American Journal of International Law 97 (2003), pág. 599 y ss.; Schaller, Zeitschrift für
ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht 62 (2002), 641, pág. 644 y ss. Shamra,
Indian Journal of International Law 43 (2003), pág. 215 y ss.; Sofaer, European Journal
of International Law 14 (2003), pág. 209 y ss.; Solera, Defining the Crime of Aggression
(2007), pág. 477 y ss.; Tomuschat, Die Friedens-Warte 78 (2003), pág. 141 y ss.; Wedgwood,
American Journal of International Law 97 (2003), pág. 576 y ss. Cfr. también las referencias
del número marginal 1315.
2937
En el mismo sentido Kress, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 115 (2003),
294, pág. 331; Schönke/Schröder-Sternberg-Lieben, StGB, 27ª edición (2006), § 80 número
marginal 4.
2938
Coincide Cassese, International Criminal Law, 2ª edición (2008), pág. 158 y ss.; Griffiths,
International Criminal Law Review 2 (2002), 301, pág. 319 y s.; Westdickenberg/Fixson,
en: Frowein et al. (editores), Festschrift für Eitel (2003), 483, pág. 508. Para un intento
de definir guerra, cfr. U.S. Military Tribunal, Nuremberg, sentencia de 28 de octubre de
1948 (von Leeb et al., «High Command Trial»;), en: Trials of War Criminals, tomo XI, 462,
pág. 485.
2939
Cfr., por ejemplo, lo resuelto por el Tribunal Militar para el Lejano Oriente sobre el ata-
que japonés a Gran Bretaña. Tribunal Militar Internacional de Tokio, sentencia de 12
de noviembre de 1948, en: Pritchard/Zaide (editores), The Tokyo War Crimes Trial, tomo 22
(1981), pág. 49584. Cfr. asimismo Solera, Defining the Crime of Aggression (2007), pág. 247
y ss.
un frente amplio, llevando a una ocupación total o parcial de los Estados que
sufrían los ataques. El tipo penal del crimen de guerra de agresión supone la
aplicación de fuerza militar en una medida similar.
1341. La existencia de una guerra supone el inicio de hostilidades de una determi-
nada intensidad; no requiere sin embargo de una declaración expresa de guerra. Ya antes
de la Segunda Guerra Mundial se había reconocido la falta de idoneidad del concepto
formal de guerra, que se basa en la voluntad de las partes de provocar el estado de gue-
rra. El Tribunal Militar Internacional de Nuremberg también consideró a la ocupación de
Dinamarca por el Reich alemán como una guerra de agresión2940, aunque tanto el gobierno
danés como el alemán recalcaran, tras la invasión del ejército alemán, que la invasión no
habría dado lugar a un estado de guerra2941. El Estatuto del Tribunal Militar Internacional
para el Lejano Oriente prescinde del requisito de una declaración de guerra, con lo cual se
separa del concepto tradicional de guerra2942.
2. Otros actos de agresión

1342. Con la determinación del concepto de guerra de agresión queda cla-
ra y exclusivamente definido el ámbito de los actos de agresión punibles de
conformidad con el derecho internacional. Se fija con ello un alto umbral de
punibilidad. Actos de agresión de menor intensidad no son punibles, aunque
infrinjan la prohibición del uso de la fuerza del art. 2 n° 4 de la Carta de la
ONU o den lugar al derecho de legítima defensa conforme al art. 51 de la Carta
de la ONU. Con ello, un gran número de actos de agresión mencionados en
la Definición de la Agresión de las Naciones Unidas no son punibles según el
derecho internacional consuetudinario. Esta limitación del tipo penal puede
ser lamentable desde el punto de vista de política jurídica internacional. Sin
embargo, para una criminalización internacional más amplia falta tanto la
práctica internacional como la opinio iuris de la comunidad internacional2943.
Habrá que esperar a ver si en el marco de las negociaciones acerca del crimen
2940
2941
Cfr. Brownlie, International Law and the Use of Force by States (1963), págs. 211 y 389.
2942
Cfr. art. 5 a): «declared or undeclared war of aggression». El art. 6 a) del Estatuto del TMI
de Nuremberg aún no contenía esta formulación. Cfr. asimismo Olusanya, Identifying the
Aggressor under International Law (2006), pág. 69 y ss.
2943
Cfr., para mayor detalle acerca de estas cuestiones, Westdickenberg/Fixson, en: Frowein
et al. (editores), Festschrift für Eitel (2003), 483, pág. 505 y ss.; Cfr. asimismo Kress,
Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 115 (2003), 294, pág. 300 y s.
752 GERHARD WERLE
de agresión en el Estatuto de la CPI tiene lugar una ampliación de la punibi-

lidad2944.
3. Círculo de autores
1343. De conformidad con los principios de Nuremberg y Tokio, el cri-
men de agresión es catalogado hoy como «crimen de dirigentes»2945. Si bien
los Estatutos de Nuremberg y Tokio, al igual que la Ley n° 10 del Consejo de
Control Aliado, no preveían una limitación expresa del círculo de autores2946,
de las sentencias de los Tribunales Militares Internacionales de Nuremberg
y Tokio puede deducirse que como autores de crímenes contra a paz sólo se
tomó en consideración a miembros de los cuadros de mando políticos o mi-
litares2947. Así, en el Juicio de Nuremberg contra los principales criminales
de guerra fueron acusados y condenados por su participación en guerras de
agresión, principalmente, altos representantes del gobierno, de las fuerzas ar-
madas alemanas y del Partido Nacionalsocialista Obrero Alemán. El círculo
de autores del crimen de guerra de agresión está por consiguiente limitado al
grupo relativamente pequeño de personas que tienen a su cargo la conducción
militar y política2948. Para ello es determinante, en todo caso, la posibilidad
2944
Sobre la Definición de la Agresión de las Naciones Unidas cfr. el número marginal 1353.
2945
Así Westdickenberg/Fixson, en: Frowein et al. (editores), Festschrift für Eitel (2003), 483,
pág. 503. Siguiendo la línea de los precedentes de Nuremberg y Tokio, el Grupo Especial
de Trabajo sobre el Crimen de Agresión apoya la inclusión de una «cláusula de liderazgo»
en la descripción de la conducta punible. Cfr. al respecto el número marginal 1354.
2946
Cfr. el art. 6 a) del Estatuto del TMI de Nuremberg, el art. 5 a) del Estatuto del Tribunal
Militar Internacional para el Lejano Oriente así como el art. II.1 a) de la Ley nº 10 del
Consejo Aliado de Control.
2947
Resumidamente Brand, British Yearbook of International Law 26 (1949), 414, pág. 419 y
ss.
2948
En el proceso contra el estado mayor de las fuerzas armadas alemanas, el denominado
«German High Command Trial», uno de los doce procesos sucesivos al juicio de Nürnberg,
el Tribunal Militar de Estados Unidos señaló: «As we have pointed out, war whether it be
lawful or unlawful is the implementation of a national policy. If the policy under which
it is initiated is criminal in its intent and purpose it is so because the individuals at the
policy-making level had a criminal intent and purpose in determining the policy. If war is
the means by which the criminal objective is to be attained then the waging of the war is
but an implementation of the policy, and the criminality which attaches to the waging of
an aggressive war should be confined to those who participate in it at the policy level». US
Military Tribunal, Nuremberg, sentencia de 28 de octubre de 1948, (von Leeb et al., «High
Command Trial») en: Trials of War Criminals, tomo XI, pág. 486. También en Tokio el proceso
contra los criminales de guerra se sustanció, en lo relativo a la participación en la guerra de
agresión, sólo contra el grupo directivo, cfr. Osten, Der Tokioter Kriegsverbrecherprozess
und die japanische Rechtswissenschaft (2003), pág. 22.
efectiva de dirigir o controlar, no la posición jurídica2949. Si bien no es nece-

sario que el autor decida directamente sobre la guerra o la paz, debe en todo
caso participar en actividades de importancia decisiva para la preparación,
inicio o conducción de la guerra de agresión2950.
1344. La condena del general Keitel en el Juicio de Nuremberg contra los principales
criminales de guerra es de interés para la delimitación del tipo penal. Según las explica-
ciones del Tribunal Militar Internacional, como jefe del alto mando del ejército alemán,
Keitel no tenía poder de mando sobre unidades del ejército. Sin embargo, participaba en
la planificación de ataques y operaciones militares. Esto fue suficiente para su condena2951.
También el comandante de la armada submarina alemana y posterior capitán general de
la armada, Dönitz, fue condenado por participar en una guerra de agresión. En este caso,
el tribunal se apoyó en el hecho de que su importancia para la conducción de la guerra
había sido significativa y en que, según los antecedentes del proceso, Hitler había solici-
tado su consejo regularmente2952. El acusado von Schirach, en cambio, fue absuelto del
cargo de crímenes contra la paz. El Tribunal concluyó que como líder de las Juventudes
Hitlerianas (Reichsjugendführer) no estuvo implicado directamente en los preparativos de
la guerra2953. También el ex presidente del Banco Imperial y ministro Schacht fue absuel-
to. Sólo se comprobó su participación en el rearme alemán, lo que en sí no se consideró
2949
En detalle al respecto Dinstein, War, Aggression and Self-Defence, 4ª edición (2005), pág.
133 y ss.; Dinstein, Israel Yearbook on Human Rights 24 (1994), 1, pág. 4 y ss.; Gaja, en:
Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 427, pág. 437 y s.; Griffiths,
International Criminal Law Review 2 (2002), 301, pág. 368 y s.; Müller-Schieke, Leiden
Journal of International Law 14 (2001), 409, pág. 419 y s.; Westdickenberg/Fixson, en:
Frowein et al. (editores), Festschrift für Eitel (2003), 483, pág. 503 y ss.
2950
Cfr. también Dinstein, War, Aggression and Self-Defence, 4ª edición (2005), pág. 134 y s.;
Brand, British Yearbook of International Law 26 (1949), 414, pág. 420 y s. También en
las actuales negociaciones sobre el crimen de agresión para el Estatuto de la CPI existe
consenso de que sólo el grupo de personas que tiene a su cargo el mando militar y político
de un Estado puede ser autor del crimen de agresión, cfr. Examen histórico de la evolución
en materia de agresión, ONU Doc. PCNICC/2002/L.1/Rev.1, pág. 22 y ICC-ASP/5/SWGCA/
INF.1, parág. 88., y el documento de la Asamblea de Estados Parte Reunión oficiosa entre
periodos de sesiones del Grupo de Trabajo Especial sobre el crimen de agresión, pfo. 88,
disponible en <http://www.icc-cpi.int/iccdocs/asp_docs/SWGCA/ICC-ASP-5-SWGCA-INF1_
Spanish.pdf> (visitada en enero de 2010). A este respecto se confirma el derecho interna-
cional consuetudinario. Cfr. asimismo Ambos, Internationales Strafrecht (2006), § 7 nú-
mero marginal 257 y s.
2951
Germany, parte 22 (1950), pág. 491 y s.
2952
2953
754 GERHARD WERLE
punible2954. No se comprobó su participación en el «círculo interno de Hitler», «which

was most closely involved with this common plan [es decir, en la ocupación de Austria y
Checoslovaquia]»2955.
4. Las conductas punibles en particular

1345. Según el art. 6 a) del Estatuto del TMI, son punibles la planificación,
preparación, inicio y la conducción de una guerra de agresión. Adicionalmente
se penalizó la conspiración para una guerra de agresión, sin embargo, esta
última variante fue objeto de una interpretación muy restrictiva por parte
del Tribunal Militar Internacional y no adquirió una significación indepen-
diente2956. El Estatuto del Tribunal Militar Internacional del Lejano Oriente
y la Ley n° 10 del Consejo de Control Aliado adoptaron esencialmente las
formulaciones del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg2957. Las con-
ductas proscritas se orientan en lo fundamental a los estadios de desarrollo
del crimen, desde la planificación, pasando por la preparación hasta el inicio
y finalmente la conducción de una guerra de agresión. El hecho de que basta
una participación tras el inicio de la guerra se manifiesta claramente en la va-
riante de la conducción de una guerra de agresión. Esta posición está también
asegurada por medio de precedentes. Así, la condena de Dönitz por crímenes
contra la paz en el Juicio de Nuremberg contra los principales criminales de
2954
Germany, parte 22 (1950), pág. 504 y ss.
2955
2956
Cfr. Cassese, International Criminal Law, 2ª edición (2008), pág. 161; Jescheck, Die
Verantwortlichkeit der Staatsorgane nach Völkerstrafrecht (1952), pág. 352.
2957
Cfr. el Estatuto del Tribunal Militar Internacional para el Lejano Oriente (su versión en
español se encuentra impresa en Pignatelli y Meca, El Estatuto de la Corte Penal Interna-
cional (2003), pág. 68 y ss.) art. 5 a): «Crímenes contra la Paz: Es decir, el planeamiento, la
preparación, el inicio o la realización de una guerra de agresión, declarada o no declarada,
o de una guerra violando leyes internacionales, tratados, acuerdos o garantías, o la
participación en un proyecto común o conspiración para el cumplimiento de cualquiera
de lo anterior». Cfr. además el art. II.1 a) de la Ley nº 10 del Consejo de Control Aliado:
«Crimes against Peace. Initiation of invasions of other countries and wars of aggression
in violation of international laws and treaties, including but not limited to planning,
preparation, initiation or waging a war of aggression, or a war of violation of international
treaties, agreements or assurances, or participation in a common plan or conspiracy for
the accomplishment of any of the foregoing».
guerra se basó en su participación en la conducción de una guerra; él no par-

ticipó en su planificación, preparación ni inicio2958.
1346. Esta condena ha sido criticada, ya que Dönitz no tuvo la posibilidad
de poner fin a la guerra2959. De esta crítica hay que admitir que, en general el
punto a partir del cual es punible una guerra de agresión es el desencadena-
miento de la guerra, respecto de la cual una persona que sólo participa en su
conducción no tiene responsabilidad directa. A pesar de ello, la criminaliza-
ción aparece aquí justificada, ya que el autor contribuye decisivamente en la
ejecución del plan global de la guerra de agresión e incrementa así el injusto
producido.
1347. La planificación y preparación de una guerra de agresión sólo son
punibles cuando se llega de hecho al inicio de las hostilidades. Una excep-
ción estrictamente limitada está constituida por la ocupación ampliamente
pacífica de un país, que tiene lugar habida cuenta de la masiva superioridad
militar del ocupante. Esto resulta de la sentencia de Nuremberg. El Tribunal
Militar Internacional calificó la ocupación de Dinamarca y Luxemburgo como
guerras de agresión, aunque estos Estados fueron sometidos sin fuerza militar
digna de mención2960. La ocupación de Checoslovaquia y Austria fueron en
cambio caracterizadas por el Tribunal Militar Internacional como «actos de
agresión», y fueron examinadas en el marco de la planificación de la conspira-
ción para una guerra de agresión2961. Estas acciones de agresión sirvieron sólo
de comprobante para la política de agresión del Reich alemán y no alcanzaron
a ser fundamento de punibilidad por sí solas2962.
2958
2959
353 y s.
2960
Cfr. TMI, Nuremberg, sentencia de 1 de octubre de 1946, en: The Trial of German Major
Germany, parte 22, pág. 457 y s. Ya en el art. II.1 a) de la Ley nº 10 del Consejo de Control
Aliado, el inicio de una invasión a otros Estados («initiation of invasion of other countries»)
estaba explícitamente penado como crimen contra la paz.
2961
Cfr. TMI, Nuremberg, sentencia de 1 de octubre de 1946, en: The Trial of German Major
Germany, parte 22, pág. 519; Hummrich, Der völkerrechtliche Straftatbestand der
Aggression (2001), pág. 59.
2962
Esto aparecece especialmente claro en Kaltenbrunner, quien participó directamente en la
ocupación de Austria. Como no existían pruebas de la participación del acusado en otros
planes bélicos, el tribunal lo absolvió por este cargo y expresó: «La anexión [de Austria],
aunque se trata de un acto de agresión, no es imputable como guerra de agresión», cfr.
756 GERHARD WERLE
III. Aspecto interno del hecho

1348. La planificación, la preparación, el inicio y la conducción de una
guerra de agresión deben ser cometidos dolosamente2963. En particular, el au-
tor debe tener conocimiento de los fines agresivos de la guerra y, a pesar de
ello, seguir participando en su planificación, preparación o conducción. Si
una persona actúa a pesar de su conocimiento de los fines agresivos de la gue-
rra, hace suyos tales fines y actúa ella misma con animus aggressionis2964. Una
«intención» en sentido técnico no es necesaria, y tampoco fue requerida por
el Tribunal Militar Internacional de Nuremberg2965.

Germany, parte 22, pág. 493, además de Müller-Schieke, Leiden Journal of International Law
14 (2001), 409, pág. 417 y s. En cambio, en el denominado «proceso de la Wilhelmstrasse»
(Wilhelmstraßen-Prozess) el Tribunal Militar de Estados Unidos sostuvo que también
la ocupación de Checoslovaquia y la de Austria habrían sido constitutivas de crímenes
contra la paz. Cfr. US Military Tribunal Nürnberg, sentencia de 11 de abril de 1949 (von
Weizsäcker et al.), en: Trials of War Criminals XIV, 308, pág. 330 y ss.; Cfr., en contra, el
voto del juez Powers, 871, pág. 880 y ss.
2963
Cfr. Dinstein, War, Aggression and Self-Defence, 4ª edición (2005), pág. 136.
2964
El Tribunal Militar Internacional consideró como criterio principal para la prueba del
aspecto interno del hecho el que los acusados hubieran actuado a pesar de conocer
detalladamente los planes de Hitler; cfr. The Trial of German Major War Criminals.
22, págs. 425, 489 y ss., 491 y ss., 495 y ss., 499, 507, 523 y ss. y 526. El Tribunal Militar
Internacional de Nuremberg manifestó, respecto del acusado Schacht: «The case against
Schacht therefore depends on the inference that Schacht did in fact know of the Nazi
aggressive plans». (pág. 506). Lo mismo vale para las explicaciones en la sentencia del
acusado Bormann: «The evidence does not show that Bormann knew of Hitler’s plans to
prepare, initiate or wage aggressive wars. [...] Nor can knowledge be conclusively inferred
from the positions he held». (pág. 527). También el acusado Streicher fue absuelto de la
acusación de crímenes contra la paz, ya que el tribunal consideró carecer de pruebas
suficientes acerca de los planes políticos del gobierno (pág. 501). En forma resumida
Cassese, International Criminal Law (2003), pág. 115.
2965
Coinciden Dinstein, War, Aggression and Self-Defence, 4ª edición (2005), pág. 137;
Griffiths, International Criminal Law Review 2 (2002), 301, pág. 369 y s.; Hogan-Doran/
van Ginkel, Netherlands International Law Review 43 (1996), 321, pág. 337 y s.; manifiesta
dudas Cassese, International Criminal Law, 2ª edición (2008), pág. 160 y s.; en todo caso
a favor del requisito de la intención Glaser, Recueil des Cours 99 (1960), 465, pág. 504 y
s.; Hummrich, Der völkerrechtliche Straftatbestand der Aggression (2001), pág. 218 y s. y
Maunz/Dürig-Maunz GG, art. 26 (al estado de 1964), número marginal 15.
IV. Jurisdicción
1349. La jurisdicción sobre una guerra de agresión debería pertenecer a un
tribunal penal internacional. Mientras no exista al respecto una modificación
complementaria del Estatuto de la CPI2966 permanece la posibilidad de cons-
tituir un tribunal ad hoc por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas,
que conduzca procesos penales sobre la base del derecho internacional con-
suetudinario en vigor al momento de su constitución.
1350. Una pregunta distinta es en qué medida los Estados están faculta-
dos para juzgar a personas imputándoles guerras de agresión. Esta facultad
está fuera de toda duda en los casos en que se trate de la participación de un
nacional en una guerra de agresión que tenga su origen precisamente en el
Estado de que se trata2967. Según los principios generales acerca del ámbito de
aplicación de la ley penal, habrá que admitir también la facultad del Estado
de juzgar la participación en una guerra de agresión actualmente dirigida en
su contra, aunque no es posible desconocer ciertos reparos en relación con la
falta de imparcialidad del Estado víctima de la agresión. El enjuiciamiento
por terceros Estados tampoco es, habida cuenta del carácter político del cri-
men de guerra de agresión, la solución ideal. Sin embargo, no se puede negar
a terceros Estados el derecho de perseguir una agresión si es que se acepta que
los bienes jurídicos protegidos por la prohibición de agresión conciernen a la
comunidad internacional en su totalidad2968. En cualquier caso, antes de que
2966
Sobre el particular cfr. además el número marginal 1351 y ss.
2967
Así, por ejemplo, el Tribunal Especial para Irak tiene competencia sobre delitos que
signifiquen un «abuse of position and the pursuit of policies that may lead to threat of
war or the use of the armed forces of Iraq against an Arab country». Cfr. el art. 14 c) del
Estatuto del Tribunal Especial para Irak y, al respecto, Kress, Journal of International
2968
Cfr. Kress, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 115 (2003), 294, pág. 297 y
s.; Weigend, en: Arnold et al. (editores), Festschrift Eser (2005), 955, pág. 972; Princeton
Project on Universal Jurisdiction (editor), The Princeton Principles on Universal Juris-
diction (2001), principios 1(2) y 2(1). La persecución del crimen de agresión sobre la
base del principio de universalidad es posible, por ejemplo, en Tayikistan (Código Penal,
art. 15.2.a)) y en la República de Moldova (Código Penal, art. 11.3). Usualmente, sin
embargo, las disposiciones nacionales que criminalizan la agresión están pensadas para
proteger la seguridad nacional o las relaciones internacionales de los Estados. De allí
que es corriente que legislaciones nacionales requieran que el Estado que criminaliza
la conducta sea la víctima de la agresión (así, a saber en el Código Penal canadiense
art. 46.1.b) y c); en la Ley Penal de la República Popular China, art. 102; en el Código Penal
francés, art. 411-4; en el Código Penal Japonés, arts. 81 y 82). El derecho alemán incluye no
solamente guerras contra Alemania, sino también guerras iniciadas por Alemania (Código
Penal Alemán, § 80). Otros Estados también prevén en su derecho interno su competencia
758 GERHARD WERLE
un tercer Estado lleve a cabo un procedimiento penal, el Consejo de Seguridad

de las Naciones Unidas o la Asamblea General deberían haber hecho la cons-
tatación básica acerca de la existencia de una guerra de agresión2969.
C) EL CRIMEN DE AGRESIÓN EN EL ESTATUTO DE LA

CPI-PERSPECTIVA
1351. De especial importancia en el ámbito de la política jurídica interna-

cional son las negociaciones sobre la definición del crimen de agresión en el
Estatuto de la CPI que actualmente continúan en curso2970. En su acta final,
la Conferencia de Roma encomendó a la Comisión Preparatoria la elabora-
ción de una propuesta que ha de ser discutida en la Conferencia de Revisión.
Tal disposición debe incluir además las condiciones bajo las cuales la Corte
Penal Internacional ejercerá su competencia sobre el crimen2971. Después de
la entrada en vigor del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, la
Asamblea de Estados Partes creó un denominado Grupo de Trabajo Especial,
que continúa en trabajo de la Comisión Preparatoria2972.
1352. Según el art. 123.1 del Estatuto de la CPI, una Conferencia de Revisión —en
la que podría discutirse tal disposición— sólo puede ser convocada siete años después de
para juzgar, hostilidades sin la participación del propio Estado en ciertas circunstancias
(por ejemplo Austria, en los §§ 316 y 320 de su Código Penal; y Suiza en el art. 300 de su
Código Penal).
2969
Cfr. acerca de las competencias de la Asamblea General en cuanto a garantizar la paz
Fischer, en: Ipsen (editor), Völkerrecht, 5ª edición (2004), § 60 número marginal 21 y s.
2970
Sobre los intentos de codificar el crimen de agresión antes de la Conferencia de Roma, cfr.
Solera, Defining the Crime of Aggression (2007), pág. 253 y ss.
2971
En detalle acerca de los trabajos de la Comisión Preparatoria sobre el crimen de agresión
cfr. Griffiths, International Criminal Law Review 2 (2002), 301, pág. 364 y ss.; Shaw,
International Law, 6ª edición (2008), pág. 1221; Westdickenberg/Fixson, en: Frowein et
al. (editores), Festschrift für Eitel (2003), 483, pág. 498 y ss. Entretanto, la Asamblea de
los Estados Partes ha resuelto la creación de un grupo de trabajo especial sobre el tema,
que comenzó a trabajar durante el 2003; cfr. Westdickenberg/Fixson, en: Frowein et al.
(editores), Festschrift für Eitel (2003), 483, pág. 500.
2972
Cfr. la resolución de 9 de septiembre de 2002 (ICC-ASP/1/Res.1), sobre la continuación
del trabajo relativo al crimen de agresión, disponible en http://www.icc-cpi.int/iccdocs/
asp_docs/Resolutions/ICC-ASP-ASP1-Res-01-SPA.pdf (visitada en enero de 2010). Para una
relación detallada del trabajo de la Comisión Preparatoria y el Grupo de Trabajo Especial,
cfr. Solera, Defining the Crime of Aggression (2007), pág. 374 y ss.
la entrada en vigor del Estatuto (es decir, a partir del 1 de julio de 2009)2973. No existe sin
embargo consenso respecto de cuál de los procedimientos previstos para las enmiendas
al Estatuto en el art. 121 y siguientes del Estatuto de la CPI es aplicable2974. Lo mismo
sucede con la definición del crimen de agresión y con el rol del Consejo de Seguridad en
su persecución2975.
I. Definición del crimen de agresión

1353. De gran significación política es la discusión acerca de los límites de
la punibilidad de la agresión2976. En el estado actual de las negociaciones se
puede advertir que una mayoría de los Estados está en contra de una limita-
ción de la jurisdicción de la Corte Penal Internacional a la guerra de agresión.
En lugar de ello, se prefiere extender la competencia de la Corte sobre todas
o al menos algunas de las acciones descritas en el art. 3 de la Definición de
Agresión de Naciones Unidas2977, de modo que, por ejemplo, hasta bloqueos
marítimos contrarios al derecho internacional podría ser castigados como
2973
La Conferencia de Revisión está programada para la primera mitad del año 2010 y tendrá
lugar en Kampala, Uganda. Cfr. la nota de prensa de 24 de noviembre de 2008, ICC-ASP-
20081124-PR376_Eng.
2974
Cfr. el Informe del Grupo de Trabajo Especial sobre el crimen de agresión, ICC-ASP/6/20/
Add.1 Annex II, pfos. 6 y ss.
2975
El estado actual de la discusión se resume en el Documento de debate propuesto por el
Presidente sobre el crimen de agresión (versión revisada de enero de 2009. ICC-ASP/7/
SWGCA/INF.1), presentado por el presidente del Grupo de Trabajo Especial sobre el crimen
de agresión, a la Asamblea de Estados Partes. Acerca del estado de la discusión antes de la
Conferencia de Roma (1998) véase Informe del Comité Preparatorio sobre el Establecimiento
de una Corte Penal Internacional, Adición, primera parte: Proyecto de Estatuto de la Corte
Penal Internacional, ONU Doc. A/CONF.183/2/Add. 1 de 14 de abril de 1998, pág. 11 y ss.;
cfr. además de Gaja, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 427,
pág. 435 y ss.; Hummrich, Der völkerrechtliche Straftatbestand der Aggression (2001),
pág. 239 y s.; Kaul, en: Politi/Nesi (editores), The International Criminal Court and the
Crime of Aggression (2004), pág. 97 y ss.; Müller-Schieke, Leiden Journal of International
Law 14 (2001), 409, pág. 410; von Hebel/Robinson, en: Lee (editor), The International
Criminal Court, The Making of the Rome Statute (1999), 79, pág. 81 y ss.; Politi, en: Politi/
Nesi (editores), The International Criminal Court and the Crime of Aggression (2004),
pág. 43 y ss.; Westdickenberg/Fixson, en: Frowein et al. (editores), Festschrift für Eitel
(2003), 483, pág. 505 y ss.; Triffterer-Zimmermann, Rome Statute (1999), art. 5 número
marginal 17 y ss.
2976
Para una sinopsis introductoria, cfr. Documento de debate propuesto por el Coordinador.
Lista preliminar de posibles cuestiones relacionadas con el crimen de agresión (29 de marzo
de 2001), ONU Doc. PCNICC/2000/WGCA/RT.1, pág. 1 y s.
2977
Cfr. el Documento de debate propuesto por el Presidente sobre el crimen de agresión
(versión revisada a enero de 2009, ICC-ASP/6/SWGCA/INF.1) y el Informe del Grupo de
Trabajo Especial sobre el Crimen de Agresión, (ICC-ASP/6/SWGCA/1), pfo. 14.
760 GERHARD WERLE
un crimen de agresión2978. Con todo, esta tendencia a extender el ámbito del

crimen es contenida por el intento de incluir una cláusula que imponga un
cierto límite inferior, en el que están de acuerdo la mayoría de los Estados.
Conforme a ello, sólo actos que «por sus características, gravedad y escala
constituya una violación manifiesta de la Carta de las Naciones Unidas»2979
deben ser punibles como crimen de agresión. Este límite puede ser usado para
constreñir el ámbito de conductas punibles a las que lo son conforme al dere-
cho consuetudinario. Por esta razón es concebible que en su redacción final,
las disposiciones del Estatuto de la Corte Penal Internacional sobre el crimen
de agresión no se aparten demasiado de la descripción de una guerra criminal
de agresión contenida en las sentencias de los tribunales de los Tribunales
Militares Internacionales de Nuremberg y Tokio.
1354. La inclusión de una «cláusula de liderazgo» en la definición que el
Estatuto de la CPI haga del crimen de agresión ha concitado un amplio apo-
yo2980. Ella requeriría que el acusado haya estado «en condiciones de contro-
lar o dirigir efectivamente la acción política o militar de un Estado»2981. Esta
propuesta concuerda con el derecho consuetudinario internacional como está
reflejado en las sentencias de Nuremberg y Tokio2982. Un aspecto que necesita
ser clarificado en este ámbito en la relación entre el liderazgo y las distintas
formas de participación criminal a las que hace referencia el art. 25.3 del
2978
El Proyecto de Código de 1991 se basó en el art. 3 en la Definición de la Agresión de las
Naciones Unidas, con lo cual —como recalcan Westdickenberg/Fixson, en: Frowein et al.
(editores), Festschrift für Eitel (2003), 483, pág. 491 y s.— trastocó la definición de la
agresión, caracterizando sólo a la «guerra de agresión» como crimen. A favor de una
limitación del tipo penal al ámbito punible según el derecho internacional consuetudinario
se muestra, por ejemplo, la propuesta de Rusia, ONU Doc. PCNICC/1999/DP.12, que sólo
toma en consideración la conducción o preparación de una guerra de agresión; con mayor
detalle acerca de toda la problemática también la propuesta de Alemania, ONU Doc.
PCNICC/2000/WGCA/DP.4, pfo. 13 y ss.
2979
Cfr. la propuesta de art. 8bis(1) en el Documento de discusión propuesto por el Presidente
sobre el crimen de agresión, ICC-ASP/6/SWGCA/2.
2980
Cfr. el Informe del Grupo de Trabajo Especial sobre el Crimen de Agresión (ICC-ASP/6/
SWGCA/1), pfo. 8; cfr. el Informe del Grupo de Trabajo Especial sobre el Crimen de
Agresión, (ICC-ASP/6/20/Add.1 Annex II), pfo. 17.
2981
Cfr. la propuesta de art. 8bis(1) en el Documento de debate propuesto por el Presidente
sobre el crimen de agresión (versión revisada a enero de 2009, ICC-ASP/6/SWGCA/INF.1).
El alcance de esta definición en objeto de controversia. Se ha argumentado que el estándar
de «controlar o dirigir» puede incluso abarcar a agentes económicos privados. Sobre este
debate, cfr. Heller, European Journal of International Law 18 (2007), 477, pág. 489 y ss. En
cualquier caso, excluye las agresiones cometidas por grupos militares no estatales. Para
una postura crítica, cfr. Cassese, International Criminal Law, 2a edición (2008), pág. 157;
Cassese, Leiden Journal of International Law 20 (2007), 841, pág. 847 y ss.
2982
Estatuto de la CPI. En el Grupo de Trabajo Especial, la mayoría apoya que se

incluya una disposición que declare que todas las formas de participación cri-
minal son aplicables a personas que cumplan con la cláusula de liderazgo2983,
aunque la redacción que se propone para esa cláusula difícilmente deje lugar
para una forma de intervención distinta que la autoría directa.
II. El rol del Consejo de Seguridad

1355. Otro punto de discusión es el papel del Consejo de Seguridad en la
persecución del crimen de agresión por la Corte Penal Internacional2984. Según
el art. 24 de la Carta de la ONU, el Consejo de Seguridad tiene la principal
2983
Cfr. la propuesta de art. 25.3bis en el Documento de debate propuesto por el Presidente
sobre el crimen de agresión (versión revisada a enero de 2009, ICC-ASP/6/SWGCA/INF.1).
Sobre la discusión, cfr. Ambos, Internationales Strafrecht, 2a edición (2008), § 7 número
marginal 258; Cryer/Friman/Robinson/Wilmshurst, International Criminal Law and
Procedure (2007), pág. 275 y ss.; Kress, Leiden Journal of International Law 20 (2007), 851,
pág. 855 y ss.; Strapatsas, Florida Journal of International Law 19 (2007), 155, pág. 158 y
ss.; Weisbord, Harvard International Law Journal 49 (2008), 161, pág. 190 y ss. Sobre la
relación entre la responsabilidad del superior (art. 28 del Estatuto de la CPI) y el requisito
de liderazgo, cfr. el Informe del Grupo de Trabajo Especial sobre el crimen de agresión,
(ICC-ASP/6/20/Add.1 Anexo II), pfos. 19 y ss.
2984
También en la cuestión relativa al rol del Consejo de Seguridad, la Comisión Preparatoria,
sobre la base de las propuestas de los Estados partes, ha elaborado distintas opciones
para una regulación, cfr. sobre el particular Actuaciones de la Comisión Preparatoria en
sus períodos de sesiones primero, segundo y tercero (16 a 26 de febrero, 26 de julio a 13 de
agosto y 29 de noviembre a 17 de diciembre de 1999), ONU Doc. PCNICC/1999/L.5/Rev.1,
pág. 21 y ss.; Actuaciones de la Comisión Preparatoria en su cuarto período de sesiones
(13 a 31 de marzo de 2000), ONU Doc. PCNICC/2000/L.1/Rev.1, pág. 38 y ss.; Actuaciones
de la Comisión Preparatoria en su quinto período de sesiones (12 a 30 de junio de 2000),
ONU Doc. PCNICC/2000/L.3/Rev.1, pág. 9 y ss.; Actuaciones de la Comisión Preparatoria
en su sexto período de sesiones (27 de noviembre a 8 de diciembre de 2000), ONU Doc.
PCNICC/2000/ L.4/Rev.1, pág. 16 y ss.; Actuaciones de la Comisión Preparatoria en su
séptimo período de sesiones (26 de febrero a 9 de marzo de 2001), ONU Doc. PCNICC/2001/
L.1/Rev.1, pág. 19 y ss.; Actuaciones de la Comisión Preparatoria en su octavo período de
sesiones (24 de septiembre a 5 de octubre de 2001), ONU Doc. PCNICC/2001/L.3/Rev.1, pág.
13 y ss.; Actuaciones de la Comisión Preparatoria en su noveno período de sesiones (8 a 19
de abril de 2002), ONU Doc. PCNICC/2002/ L.1/Rev.1, pág. 18 y ss. Cfr. también Blokker,
Leiden Journal of International Law 20 (2007), 867, pág. 876; Gaja, en: Cassese/Gaeta/
Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), pág. 427, 433; Griffiths, International
Criminal Law Review 2 (2002), 301, pág. 310 y ss.; McDougall, International Criminal Law
Review 7 (2007), 277, pág. 281 y ss.; Reddi, International Criminal Law Review 8 (2008),
pág. 655 y ss.; Zolo, Journal of International Criminal Justice 5 (2007), 799, pág. 806 y ss.;
Westdickenberg/Fixson, en: Frowein et al. (editores), Festschrift für Eitel (2003), 483, pág.
517 y ss.
762 GERHARD WERLE
responsabilidad respecto de la conservación de la paz. Existe un amplio acuer-

do en cuanto a que el Consejo de Seguridad ha de tener, en lo fundamental,
prioridad en la decisión sobre la existencia de un acto de agresión. La Corte
Penal Internacional debe entonces, por regla general, perseguir el crimen de
agresión sólo después de que el Consejo de Seguridad se haya ocupado del
asunto y haya hecho la constatación pertinente2985.
1356. Es discutido si la Corte Penal Internacional también debe actuar en
los casos en los que el Consejo de Seguridad se niega, por consideraciones
políticas, a constatar la existencia de una agresión. Para evitar un bloqueo de
la Corte Penal Internacional por parte del Consejo de Seguridad, se propone
abrir a la Corte Penal Internacional la posibilidad —tras el transcurso de un
determinado lapso de tiempo— de iniciar una investigación prescindiendo
de una decisión por parte del Consejo de Seguridad. También sería posible
que en dichos casos le fuera traspasada la facultad de efectuar tal determina-
ción a otra institución2986, como por ejemplo la Asamblea General o la Corte
2985
Cfr. los informes más recientes del Grupo de Trabajo Especial sobre el Crimen de Agresión,
ICC-ASP/5/35, pfo. 23 y ss.; ICC-ASP/6/SWGCA/1, pfo. 27 y ss.; ICC-ASP/6/20/Add.1 Anexo
II, pfo. 38 y ss. Cfr. asimismo los documentos de la Comisión Preparatoria de la Corte
Penal Internacional, que expresan sin excepción que «el Consejo de Seguridad tiene la
responsabilidad de determinar la existencia de un acto de agresión», cfr. Actuaciones de la
Comisión Preparatoria en sus períodos de sesiones primero, segundo y tercero (16 a 26 de
febrero, 26 de julio a 13 de agosto y 29 de noviembre a 17 de diciembre de 1999), ONU Doc.
PCNICC/1999/L.5/Rev.1, pág. 25; Actuaciones de la Comisión Preparatoria en su cuarto
período de sesiones (13 a 31 de marzo de 2000), ONU Doc. PCNICC/2000/L.1/Rev.1, pág.
42; Actuaciones de la Comisión Preparatoria en su quinto período de sesiones (12 a 30 de
junio de 2000), ONU Doc. PCNICC/2000/L.3/Rev.1, pág. 13; Actuaciones de la Comisión
Preparatoria en su sexto período de sesiones (27 de noviembre a 8 de diciembre de 2000),
ONU Doc. PCNICC/2000/L.4/Rev.1, pág. 20; Actuaciones de la Comisión Preparatoria en su
séptimo período de sesiones (26 de febrero a 9 de marzo de 2001), ONU Doc. PCNICC/2001/
L.1/Rev.1, pág. 23; Actuaciones de la Comisión Preparatoria en su octavo período de sesiones
(24 de septiembre a 5 de octubre de 2001), ONU Doc. PCNICC/2001/L.3/Rev.1, pág. 17;
Actuaciones de la Comisión Preparatoria en su noveno período de sesiones (8 a 19 de abril de
2002), ONU Doc. PCNICC/2002/L.1/Rev.1, pág. 24.
2986
Cfr. respecto de esta problemática en general Westdickenberg/Fixson, en: Frowein et al.
(editores), Festschrift für Eitel (2003), 483, pág. 517 y ss.
Internacional de Justicia2987. Queda abierta cuál será la posibilidad que se im-

pondrá al final2988.
1357. Desde una perspectiva jurídica sería ciertamente insatisfactorio que
el ejercicio de la jurisdicción de la Corte Penal Internacional sólo fuera po-
sible después de la aprobación de un órgano de Naciones Unidas. En situa-
ciones que conciernen al «crimen supremo» la persecución penal no debiese
depender de la decisión de órganos ejecutivos. La participación del Consejo
de Seguridad o la Asamblea General hace que se corra el riesgo de politizar
los procesos penales, tornándolos instrumentos políticos o puntos a negociar.
Un rol significativo del Consejo de Seguridad en determinar la competencia
de la Corte sobre el crimen de agresión puede resultar en ventajas indebidas
para los cinco miembros permanentes del Consejo de Seguridad y sus aliados,
atentando contra la imparcialidad de la Corte2989.
2987
Cfr. a este respecto Actuaciones de la Comisión Preparatoria en su noveno período de
sesiones (8 a 19 de abril de 2002), ONU Doc. PCNICC/2002/L.1/Rev.1, pág. 19, el reciente
Informe del Grupo de Trabajo Especial sobre el Crimen de Agresión, ICC-ASP/6/20/Add.1
Annex II, pfo. 19 y ss. y el Documento de discusión propuesto por el Presidente sobre el
crimen de agresión, ICC-ASP/6/SWGCA/2.
2988
Respecto de las recientes propuestas de dejar a la Sala de Cuestiones Preliminares la
revisión de la decisión del Fiscal de perseguir un crimen de agresión, o la autorización de
una investigación, cuando no existe una determinación de la existencia de una agresión
por el Consejo de Seguridad, cfr. el Informe del Grupo de Trabajo Especial sobre el crimen
de agresión (ICC-ASP/5/SWGCA/1) pfo. 9 y el Documento de discusión propuesto por el
Presidente sobre el crimen de agresión, ICC-ASP/6/SWGCA/2, art. 15bis.
2989
Sobre la discusión, cfr., Kress, The International Lawyer 40 (2006), 15, pág. 38 y ss.; Kress,
Leiden Journal of International Law 20 (2007), 851, pág. 859 y ss.; Werle, en: Manacorda/
Nieto Martín (editores), Criminal Law between War and Peace (2009), pág. 409 y ss.
Anexo I
TEXTOS
A) ESTATUTO DE ROMA DE LA CORTE PENAL
INTERNACIONAL*
PREAMBLE PREÁMBULO
The States Parties to this Statute, Los Estados Partes en el presente Esta-
Conscious that all peoples are united by tuto,
common bonds, their cultures pieced toge- Conscientes de que todos los pueblos
ther in a shared heritage, and concerned están unidos por estrechos lazos y sus cul-
that this delicate mosaic may be shattered turas configuran un patrimonio común
at any time, y observando con preocupación que este
Mindful that during this century mi- delicado mosaico puede romperse en cual-
llions of children, women and men have quier momento,
been victims of unimaginable atrocities Teniendo presente que, en este siglo,
that deeply shock the conscience of huma- millones de niños, mujeres y hombres han
nity, sido víctimas de atrocidades que desafían la
Recognizing that such grave crimes imaginación y conmueven profundamente
threaten the peace, security and well-being la conciencia de la humanidad,
of the world, Reconociendo que esos graves crímenes
Affirming that the most serious crimes constituyen una amenaza para la paz, la se-
of concern to the international communi- guridad y el bienestar de la humanidad,
ty as a whole must not go unpunished and Afirmando que los crímenes más graves
that their effective prosecution must be en- de trascendencia para la comunidad inter-
sured by taking measures at the national nacional en su conjunto no deben quedar
level and by enhancing international coo- sin castigo y que, a tal fin, hay que adoptar
peration, medidas en el plano nacional e intensificar
Determined to put an end to impunity la cooperación internacional para asegurar
for the perpetrators of these crimes and que sean efectivamente sometidos a la ac-
thus to contribute to the prevention of such ción de la justicia,
crimes, Decididos a poner fin a la impunidad de
Recalling that it is the duty of every los autores de esos crímenes y a contribuir
State to exercise its criminal jurisdiction así a la prevención de nuevos crímenes,
over those responsible for international Recordando que es deber de todo
crimes, Estado ejercer su jurisdicción penal contra
Reaffirming the Purposes and Principles los responsables de crímenes internaciona-
of the Charter of the United Nations, and in les,
particular that all States shall refrain from Reafirmando los Propósitos y Principios
the threat or use of force against the terri- de la Carta de las Naciones Unidas y, en
torial integrity or political independence particular, que los Estados se abstendrán
of any State, or in any other manner inde recurrir a la amenaza o al uso de la fuer-
consistent with the Purposes of the United za contra la integridad territorial o la in-
Nations, dependencia política de cualquier Estado o
*
El texto del Estatuto de Roma que se distribuyó como documento A/CONF.183/9, de 17 de julio de 1998,
enmendado por los procès-verbaux de 10 de noviembre de 1998, 12 de julio de 1999, 30 de noviembre de
1999, 8 de mayo de 2000, 17 de enero de 2001 y 16 de enero de 2002. El Estatuto entró en vigor el 1º de julio
de 2002.
768 ANEXO
Emphasizing in this connection that en cualquier otra forma incompatible con

nothing in this Statute shall be taken as au- los propósitos de las Naciones Unidas,
thorizing any State Party to intervene in an Destacando, en este contexto, que nada
armed conflict or in the internal affairs of de lo dispuesto en el presente Estatuto de-
any State, berá entenderse en el sentido de que au-
Determined to these ends and for the torice a un Estado Parte a intervenir en
sake of present and future generations, una situación de conflicto armado o en los
to establish an independent permanent asuntos internos de otro Estado,
International Criminal Court in relations- Decididos, a los efectos de la consecu-
hip with the United Nations system, with ción de esos fines y en interés de las gene-
jurisdiction over the most serious crimes of raciones presentes y futuras, a establecer
concern to the international community as una Corte Penal Internacional de carácter
a whole, permanente, independiente y vinculada
Emphasizing that the International con el sistema de las Naciones Unidas que
Criminal Court established under this tenga competencia sobre los crímenes más
Statute shall be complementary to national graves de trascendencia para la comunidad
criminal jurisdictions, internacional en su conjunto,
Resolved to guarantee lasting respect Destacando que la Corte Penal Interna-
for and the enforcement of international cional establecida en virtud del presente
justice, Estatuto será complementaria de las juris-
Have agreed as follows dicciones penales nacionales,
Decididos a garantizar que la justicia
internacional sea respetada y puesta en
práctica en forma duradera,
Han convenido en lo siguiente:
PART 1 PARTE I
Establishment of the Court Del Establecimiento de la Corte
Article 1. The Court. An International Artículo 1. La Corte. Se instituye por el

Criminal Court (“the Court”) is hereby esta- presente una Corte Penal Internacional (“la
blished. It shall be a permanent institution Corte”). La Corte será una institución per-
and shall have the power to exercise its ju- manente, estará facultada para ejercer su
risdiction over persons for the most serious jurisdicción sobre personas respecto de los
crimes of international concern, as referred crímenes más graves de trascendencia in-
to in this Statute, and shall be complemen- ternacional de conformidad con el presente
tary to national criminal jurisdictions. The Estatuto y tendrá carácter complementario
jurisdiction and functioning of the Court de las jurisdicciones penales nacionales.
shall be governed by the provisions of this La competencia y el funcionamiento de la
Statute. Corte se regirán por las disposiciones del
presente Estatuto.
Article 2. Relationship of the Court Artículo 2. Relación de la Corte con

with the United Nations. The Court shall las Naciones Unidas. La Corte estará vin-
be brought into relationship with the culada con las Naciones Unidas por un
United Nations through an agreement to be acuerdo que deberá aprobar la Asamblea de
approved by the Assembly of States Parties los Estados Partes en el presente Estatuto y
to this Statute and thereafter concluded by concluir luego el Presidente de la Corte en
the President of the Court on its behalf. nombre de ésta.
ESTATUTO DE ROMA DE LA CPI 769
Article 3. Seat of the Court. 1. The Artículo 3. Sede de la Corte. 1. La

seat of the Court shall be established at sede de la Corte estará en La Haya, Países
The Hague in the Netherlands (“the host Bajos (“el Estado anfitrión”).
State”). 2. La Corte concertará con el Estado
2. The Court shall enter into a head- anfitrión un acuerdo relativo a la sede que
quarters agreement with the host State, deberá aprobar la Asamblea de los Estados
to be approved by the Assembly of States Partes y concluir luego el Presidente de la
Parties and thereafter concluded by the Corte en nombre de ésta.
President of the Court on its behalf. 3. La Corte podrá celebrar sesiones en
3. The Court may sit elsewhere, whene- otro lugar cuando lo considere convenien-
ver it considers it desirable, as provided in te, de conformidad con lo dispuesto en el
this Statute. presente Estatuto.
Article 4. Legal status and powers of Artículo 4. Condición jurídica y atri-

the Court. 1. The Court shall have inter- buciones de la Corte. 1. La Corte tendrá
national legal personality. It shall also have personalidad jurídica internacional. Tendrá
such legal capacity as may be necessary for también la capacidad jurídica que sea ne-
the exercise of its functions and the fulfil- cesaria para el desempeño de sus funciones
ment of its purposes. y la realización de sus propósitos.
2. The Court may exercise its functions 2. La Corte podrá ejercer sus funcio-
and powers, as provided in this Statute, nes y atribuciones de conformidad con
on the territory of any State Party and, by lo dispuesto en el presente Estatuto en el
special agreement, on the territory of any territorio de cualquier Estado Parte y, por
other State. acuerdo especial, en el territorio de cual-
quier otro Estado.
PART 2 PARTE II
Jurisdiction, Admissibility and De la Competencia, la Admisibilidad y
Applicable Law el Derecho Aplicable
Article 5. Crimes within the jurisdic- Artículo 5. Crímenes de la competen-

tion of the Court. 1. The jurisdiction of the cia de la Corte. 1. La competencia de la
Court shall be limited to the most serious Corte se limitará a los crímenes más graves
crimes of concern to the international com- de trascendencia para la comunidad inter-
munity as a whole. The Court has jurisdic- nacional en su conjunto. La Corte tendrá
tion in accordance with this Statute with competencia, de conformidad con el pre-
respect to the following crimes: sente Estatuto, respecto de los siguientes
(a) The crime of genocide; crímenes:
(b) Crimes against humanity; a) El crimen de genocidio;
(c) War crimes; b) Los crímenes de lesa humanidad;
(d) The crime of aggression. c) Los crímenes de guerra;
2. The Court shall exercise jurisdiction d) El crimen de agresión.
over the crime of aggression once a provi- 2. La Corte ejercerá competencia res-
sion is adopted in accordance with articles pecto del crimen de agresión una vez que se
121 and 123 defining the crime and setting apruebe una disposición de conformidad
out the conditions under which the Court con los artículos 121 y 123 en que se defi-
shall exercise jurisdiction with respect to na el crimen y se enuncien las condiciones
this crime. Such a provision shall be con- en las cuales lo hará. Esa disposición será
sistent with the relevant provisions of the compatible con las disposiciones pertinen-
Charter of the United Nations. tes de la Carta de las Naciones Unidas.
770 ANEXO
Article 6. Genocide. For the purpose Artículo 6. Genocidio. A los efectos del
of this Statute, “genocide” means any of presente Estatuto, se entenderá por “geno-
the following acts committed with intent to cidio” cualquiera de los actos mencionados
destroy, in whole or in part, a national, eth- a continuación, perpetrados con la inten-
nical, racial or religious group, as such: ción de destruir total o parcialmente a un
(a) Killing members of the group; grupo nacional, étnico, racial o religioso
(b) Causing serious bodily or mental como tal:
harm to members of the group; a) Matanza de miembros del grupo;
(c) Deliberately inflicting on the group b) Lesión grave a la integridad física o
conditions of life calculated to bring about mental de los miembros del grupo;
its physical destruction in whole or in c) Sometimiento intencional del grupo
part; a condiciones de existencia que hayan de
(d) Imposing measures intended to pre- acarrear su destrucción física, total o par-
vent births within the group; cial;
(e) Forcibly transferring children of the d) Medidas destinadas a impedir naci-
group to another group. mientos en el seno del grupo;
e) Traslado por la fuerza de niños del
grupo a otro grupo.
Article 7. Crimes against humanity. Artículo 7. Crímenes de lesa humani-

1. For the purpose of this Statute, “crime dad. 1. A los efectos del presente Estatuto,
against humanity” means any of the fo- se entenderá por “crimåen de lesa huma-
llowing acts when committed as part of nidad” cualquiera de los actos siguientes
a widespread or systematic attack direc- cuando se cometa como parte de un ataque
ted against any civilian population, with generalizado o sistemático contra una po-
knowledge of the attack: blación civil y con conocimiento de dicho
(a) Murder; ataque:
(b) Extermination; a) Asesinato;
(c) Enslavement; b) Exterminio;
(d) Deportation or forcible transfer of c) Esclavitud;
population; d) Deportación o traslado forzoso de
(e) Imprisonment or other severe de- población;
privation of physical liberty in violation of e) Encarcelación u otra privación grave
fundamental rules of international law; de la libertad física en violación de normas
(f) Torture; fundamentales de derecho internacional;
(g) Rape, sexual slavery, enforced pros- f) Tortura;
titution, forced pregnancy, enforced sterili- g) Violación, esclavitud sexual, prosti-
zation, or any other form of sexual violence tución forzada, embarazo forzado, esterili-
of comparable gravity; zación forzada o cualquier otra forma de
(h) Persecution against any identifia- violencia sexual de gravedad comparable;
ble group or collectivity on political, ra- h) Persecución de un grupo o colectivi-
cial, national, ethnic, cultural, religious, dad con identidad propia fundada en moti-
gender as defined in paragraph 3, or other vos políticos, raciales, nacionales, étnicos,
grounds that are universally recognized as culturales, religiosos, de género definido en
impermissible under international law, in el párrafo 3, u otros motivos universalmen-
connection with any act referred to in this te reconocidos como inaceptables con arre-
paragraph or any crime within the jurisdic- glo al derecho internacional, en conexión
tion of the Court; con cualquier acto mencionado en el pre-
(i) Enforced disappearance of persons; sente párrafo o con cualquier crimen de la
(j) The crime of apartheid; competencia de la Corte;
i) Desaparición forzada de personas;
(k) Other inhumane acts of a similar j) El crimen de apartheid;

character intentionally causing great suffe- k) Otros actos inhumanos de carácter
ring, or serious injury to body or to mental similar que causen intencionalmente gran-
or physical health. des sufrimientos o atenten gravemente
2. For the purpose of paragraph 1: contra la integridad física o la salud mental
(a) “Attack directed against any civilian o física.
population” means a course of conduct 2. A los efectos del párrafo 1:
involving the multiple commission of acts a) Por “ataque contra una población
referred to in paragraph 1 against any ci- civil” se entenderá una línea de conducta
vilian population, pursuant to or in furthe- que implique la comisión múltiple de ac-
rance of a State or organizational policy to tos mencionados en el párrafo 1 contra una
commit such attack; población civil, de conformidad con la po-
(b) “Extermination” includes the inten- lítica de un Estado o de una organización
tional infliction of conditions of life, inter de cometer ese ataque o para promover esa
alia the deprivation of access to food and política;
medicine, calculated to bring about the b) El “exterminio” comprenderá la im-
destruction of part of a population; posición intencional de condiciones de
(c) “Enslavement” means the exerci- vida, entre otras, la privación del acceso a
se of any or all of the powers attaching to alimentos o medicinas, entre otras, enca-
the right of ownership over a person and minadas a causar la destrucción de parte
includes the exercise of such power in the de una población;
course of trafficking in persons, in particu- c) Por “esclavitud” se entenderá el ejer-
lar women and children; cicio de los atributos del derecho de pro-
(d) “Deportation or forcible transfer of piedad sobre una persona, o de algunos de
population” means forced displacement ellos, incluido el ejercicio de esos atributos
of the persons concerned by expulsion or en el tráfico de personas, en particular mu-
other coercive acts from the area in which jeres y niños;
they are lawfully present, without grounds d) Por “deportación o traslado forzoso
permitted under international law; de población” se entenderá el desplaza-
(e) “Torture” means the intentional in- miento forzoso de las personas afectadas,
fliction of severe pain or suffering, whether por expulsión u otros actos coactivos, de la
physical or mental, upon a person in the zona en que estén legítimamente presentes,
custody or under the control of the accused; sin motivos autorizados por el derecho in-
except that torture shall not include pain or ternacional;
suffering arising only from, inherent in or e) Por “tortura” se entenderá causar in-
incidental to, lawful sanctions; tencionalmente dolor o sufrimientos gra-
(f) “Forced pregnancy” means the un- ves, ya sean físicos o mentales, a una perso-
lawful confinement of a woman forcibly na que el acusado tenga bajo su custodia o
made pregnant, with the intent of affecting control; sin embargo, no se entenderá por
the ethnic composition of any population tortura el dolor o los sufrimientos que se
or carrying out other grave violations of in- deriven únicamente de sanciones lícitas o
ternational law. This definition shall not in que sean consecuencia normal o fortuita
any way be interpreted as affecting natio- de ellas;
nal laws relating to pregnancy; f) Por “embarazo forzado” se entenderá
(g) “Persecution” means the intentio- el confinamiento ilícito de una mujer a la
nal and severe deprivation of fundamental que se ha dejado embarazada por la fuerza,
rights contrary to international law by rea- con la intención de modificar la composi-
son of the identity of the group or collec- ción étnica de una población o de cometer
tivity; otras violaciones graves del derecho inter-
(h) “The crime of apartheid” means in- nacional. En modo alguno se entenderá
humane acts of a character similar to those
772 ANEXO
referred to in paragraph 1, committed in que esta definición afecta a las normas de

the context of an institutionalized regime derecho interno relativas al embarazo;
of systematic oppression and domination g) Por “persecución” se entenderá la
by one racial group over any other racial privación intencional y grave de derechos
group or groups and committed with the fundamentales en contravención del dere-
intention of maintaining that regime; cho internacional en razón de la identidad
(i) “Enforced disappearance of persons” del grupo o de la colectividad;
means the arrest, detention or abduction of h) Por “el crimen de apartheid” se en-
persons by, or with the authorization, su- tenderán los actos inhumanos de carácter
pport or acquiescence of, a State or a poli- similar a los mencionados en el párra-
tical organization, followed by a refusal to fo 1 cometidos en el contexto de un régi-
acknowledge that deprivation of freedom men institucionalizado de opresión y do-
or to give information on the fate or whe- minación sistemáticas de un grupo racial
reabouts of those persons, with the inten- sobre uno o más grupos raciales y con la
tion of removing them from the protection intención de mantener ese régimen;
of the law for a prolonged period of time. i) Por “desaparición forzada de perso-
3. For the purpose of this Statute, it is nas” se entenderá la aprehensión, la deten-
understood that the term “gender” refers to ción o el secuestro de personas por un Es-
the two sexes, male and female, within the tado o una organización política, o con su
context of society. The term “gender” does autorización, apoyo o aquiescencia, segui-
not indicate any meaning different from do de la negativa a admitir tal privación de
the above. libertad o dar información sobre la suerte o
el paradero de esas personas, con la inten-
ción de dejarlas fuera del amparo de la ley
por un período prolongado.
3. A los efectos del presente Estatuto se
entenderá que el término “género” se refie-
re a los dos sexos, masculino y femenino,
en el contexto de la sociedad. El término
“género” no tendrá más acepción que la
que antecede.
Article 8. War crimes. 1. The Court Artículo 8. Crímenes de guerra. 1. La

shall have jurisdiction in respect of war cri- Corte tendrá competencia respecto de los
mes in particular when committed as part crímenes de guerra en particular cuando se
of a plan or policy or as part of a large-scale cometan como parte de un plan o política
commission of such crimes. o como parte de la comisión en gran escala
2. For the purpose of this Statute, “war de tales crímenes.
crimes” means: 2. A los efectos del presente Estatuto, se
(a) Grave breaches of the Geneva entiende por “crímenes de guerra”:
Conventions of 12 August 1949, namely, a) Infracciones graves de los Convenios
any of the following acts against persons or de Ginebra de 12 de agosto de 1949, a sa-
property protected under the provisions of ber, cualquiera de los siguientes actos con-
the relevant Geneva Convention: tra personas o bienes protegidos por las
(i) Wilful killing; disposiciones del Convenio de Ginebra per-
(ii) Torture or inhuman treatment, in- tinente:
cluding biological experiments; i) El homicidio intencional;
(iii) Wilfully causing great suffering, or ii) La tortura o los tratos inhumanos,
serious injury to body or health; incluidos los experimentos biológicos;
(iv) Extensive destruction and appro- iii) El hecho de causar deliberadamen-
priation of property, not justified by mili- te grandes sufrimientos o de atentar gra-
tary necessity and carried out unlawfully vemente contra la integridad física o la
and wantonly; salud;
(v) Compelling a prisoner of war or iv) La destrucción y la apropiación de
other protected person to serve in the for- bienes, no justificadas por necesidades mi-
ces of a hostile Power; litares, y efectuadas a gran escala, ilícita y
(vi) Wilfully depriving a prisoner of war arbitrariamente;
or other protected person of the rights of v) El hecho de forzar a un prisionero de
fair and regular trial; guerra o a otra persona protegida a servir
(vii) Unlawful deportation or transfer en las fuerzas de una Potencia enemiga;
or unlawful confinement; vi) El hecho de privar deliberadamente
(viii) Taking of hostages. a un prisionero de guerra o a otra persona
(b) Other serious violations of the laws protegida de su derecho a ser juzgado legí-
and customs applicable in international tima e imparcialmente;
armed conflict, within the established fra- vii) La deportación o el traslado ilegal,
mework of international law, namely, any la detención ilegal;
of the following acts: viii)La toma de rehenes;
(i) Intentionally directing attacks b) Otras violaciones graves de las leyes
against the civilian population as such or y usos aplicables en los conflictos armados
against individual civilians not taking di- internacionales dentro del marco estableci-
rect part in hostilities; do de derecho internacional, a saber, cual-
(ii) Intentionally directing attacks quiera de los actos siguientes:
against civilian objects, that is, objects i) Dirigir intencionalmente ataques
which are not military objectives; contra la población civil en cuanto tal o
(iii) Intentionally directing attacks contra personas civiles que no participen
against personnel, installations, material, directamente en las hostilidades;
units or vehicles involved in a humanita- ii) Dirigir intencionalmente ataques
rian assistance or peacekeeping mission in contra bienes civiles, es decir, bienes que
accordance with the Charter of the United no son objetivos militares;
Nations, as long as they are entitled to the iii) Dirigir intencionalmente ataques
protection given to civilians or civilian ob- contra personal, instalaciones, material,
jects under the international law of armed unidades o vehículos participantes en una
conflict; misión de mantenimiento de la paz o de
(iv) Intentionally launching an attack in asistencia humanitaria de conformidad con
the knowledge that such attack will cause la Carta de las Naciones Unidas, siempre
incidental loss of life or injury to civilians que tengan derecho a la protección otor-
or damage to civilian objects or widespread, gada a civiles o bienes civiles con arreglo
long-term and severe damage to the natural al derecho internacional de los conflictos
environment which would be clearly exces- armados;
sive in relation to the concrete and direct iv) Lanzar un ataque intencionalmente,
overall military advantage anticipated; a sabiendas de que causará pérdidas inci-
(v) Attacking or bombarding, by wha- dentales de vidas, lesiones a civiles o daños
tever means, towns, villages, dwellings or a bienes de carácter civil o daños extensos,
buildings which are undefended and which duraderos y graves al medio ambiente na-
are not military objectives; tural que serían manifiestamente excesivos
(vi) Killing or wounding a combatant en relación con la ventaja militar concreta
who, having laid down his arms or having y directa de conjunto que se prevea;
no longer means of defence, has surrende- v) Atacar o bombardear, por cualquier
red at discretion; medio, ciudades, aldeas, viviendas o edifi-
(vii) Making improper use of a flag of cios que no estén defendidos y que no sean
truce, of the flag or of the military insignia objetivos militares;
and uniform of the enemy or of the United
774 ANEXO
Nations, as well as of the distinctive em- vi) Causar la muerte o lesiones a un

blems of the Geneva Conventions, resulting combatiente que haya depuesto las armas
in death or serious personal injury; o que, al no tener medios para defenderse,
(viii) The transfer, directly or indirectly, se haya rendido a discreción;
by the Occupying Power of parts of its own vii) Utilizar de modo indebido la ban-
civilian population into the territory it oc- dera blanca, la bandera nacional o las in-
cupies, or the deportation or transfer of all signias militares o el uniforme del enemi-
or parts of the population of the occupied go o de las Naciones Unidas, así como los
territory within or outside this territory; emblemas distintivos de los Convenios de
(ix) Intentionally directing attacks Ginebra, y causar así la muerte o lesiones
against buildings dedicated to religion, edu- graves;
cation, art, science or charitable purposes, viii) El traslado, directa o indirectamen-
historic monuments, hospitals and places te, por la Potencia ocupante de parte de su
where the sick and wounded are collected, población civil al territorio que ocupa o la
provided they are not military objectives; deportación o el traslado de la totalidad o
(x) Subjecting persons who are in the parte de la población del territorio ocupa-
power of an adverse party to physical mu- do, dentro o fuera de ese territorio;
tilation or to medical or scientific experi- ix) Dirigir intencionalmente ataques
ments of any kind which are neither jus- contra edificios dedicados a la religión, la
tified by the medical, dental or hospital instrucción, las artes, las ciencias o la be-
treatment of the person concerned nor ca- neficencia, los monumentos históricos, los
rried out in his or her interest, and which hospitales y los lugares en que se agrupa a
cause death to or seriously endanger the enfermos y heridos, siempre que no sean
health of such person or persons; objetivos militares;
(xi) Killing or wounding treacherously x) Someter a personas que estén en po-
individuals belonging to the hostile nation der de una parte adversa a mutilaciones
or army; físicas o a experimentos médicos o cientí-
(xii) Declaring that no quarter will be ficos de cualquier tipo que no estén justifi-
given; cados en razón de un tratamiento médico,
(xiii) Destroying or seizing the enemy’s dental u hospitalario, ni se lleven a cabo en
property unless such destruction or seizure su interés, y que causen la muerte o pongan
be imperatively demanded by the necessi- gravemente en peligro su salud;
ties of war; xi) Matar o herir a traición a personas
(xiv) Declaring abolished, suspended pertenecientes a la nación o al ejército ene-
or inadmissible in a court of law the rights migo;
and actions of the nationals of the hostile xii) Declarar que no se dará cuartel;
party; xiii) Destruir o apoderarse de bienes del
(xv) Compelling the nationals of the enemigo, a menos que las necesidades de la
hostile party to take part in the operations guerra lo hagan imperativo;
of war directed against their own country, xiv) Declarar abolidos, suspendidos o
even if they were in the belligerent’s service inadmisibles ante un tribunal los derechos
before the commencement of the war; y acciones de los nacionales de la parte ene-
(xvi) Pillaging a town or place, even miga;
when taken by assault; xv) Obligar a los nacionales de la parte
(xvii) Employing poison or poisoned enemiga a participar en operaciones béli-
weapons; cas dirigidas contra su propio país, aunque
(xviii) Employing asphyxiating, poiso- hubieran estado al servicio del beligerante
nous or other gases, and all analogous li- antes del inicio de la guerra;
quids, materials or devices; xvi) Saquear una ciudad o una plaza,
(xix) Employing bullets which expand incluso cuando es tomada por asalto;
or flatten easily in the human body, such
as bullets with a hard envelope which does xvii) Emplear veneno o armas envene-
not entirely cover the core or is pierced nadas;
with incisions; xviii) Emplear gases asfixiantes, tóxicos
(xx) Employing weapons, projecti- o similares o cualquier líquido, material o
les and material and methods of warfare dispositivo análogos;
which are of a nature to cause superfluous xix) Emplear balas que se ensanchan o
injury or unnecessary suffering or which aplasten fácilmente en el cuerpo humano,
are inherently indiscriminate in violation como balas de camisa dura que no recubra
of the international law of armed conflict, totalmente la parte interior o que tenga in-
provided that such weapons, projectiles cisiones;
and material and methods of warfare are xx) Emplear armas, proyectiles, mate-
the subject of a comprehensive prohibi- riales y métodos de guerra que, por su pro-
tion and are included in an annex to this pia naturaleza, causen daños superfluos o
Statute, by an amendment in accordance sufrimientos innecesarios o surtan efectos
with the relevant provisions set forth in ar- indiscriminados en violación del derecho
ticles 121 and 123; internacional de los conflictos armados, a
(xxi) Committing outrages upon perso- condición de que esas armas o esos pro-
nal dignity, in particular humiliating and yectiles, materiales o métodos de guerra,
degrading treatment; sean objeto de una prohibición completa
(xxii) Committing rape, sexual slavery, y estén incluidos en un anexo del presente
enforced prostitution, forced pregnancy, Estatuto en virtud de una enmienda apro-
as defined in article 7, paragraph 2 (f), en- bada de conformidad con las disposiciones
forced sterilization, or any other form of que, sobre el particular, figuran en los artí-
sexual violence also constituting a grave culos 121 y 123;
breach of the Geneva Conventions; xxi) Cometer atentados contra la digni-
(xxiii) Utilizing the presence of a civi- dad personal, especialmente los tratos hu-
lian or other protected person to render millantes y degradantes;
certain points, areas or military forces im- xxii) Cometer actos de violación, es-
mune from military operations; clavitud sexual, prostitución forzada, em-
(xxiv) Intentionally directing attacks barazo forzado, definido en el apartado f)
against buildings, material, medical units del párrafo 2 del artículo 7, esterilización
and transport, and personnel using the dis- forzada y cualquier otra forma de violencia
tinctive emblems of the Geneva Conventions sexual que tambien constituya una infrac-
in conformity with international law; ción grave de los Convenios de Ginebra;
(xxv) Intentionally using starvation of xxiii) Utilizar la presencia de una perso-
civilians as a method of warfare by depri- na civil u otra persona protegida para poner
ving them of objects indispensable to their ciertos puntos, zonas o fuerzas militares a
survival, including wilfully impeding relief cubierto de operaciones militares;
supplies as provided for under the Geneva xxiv) Dirigir intencionalmente ataques
Conventions; contra edificios, material, unidades y me-
(xxvi) Conscripting or enlisting chil- dios de transporte sanitarios, y contra per-
dren under the age of fifteen years into the sonal que utilice los emblemas distintivos
national armed forces or using them to par- de los Convenios de Ginebra de conformi-
ticipate actively in hostilities. dad con el derecho internacional;
xxv) Hacer padecer intencionalmente
(c) In the case of an armed conflict not hambre a la población civil como méto-
of an international character, serious vio- do de hacer la guerra, privándola de los
lations of article 3 common to the four objetos indispensables para su supervi-
Geneva Conventions of 12 August 1949, na- vencia, incluido el hecho de obstaculizar
mely, any of the following acts committed intencionalmente los suministros de soco-
against persons taking no active part in the
776 ANEXO
hostilities, including members of armed rro de conformidad con los Convenios de

forces who have laid down their arms and Ginebra;
those placed hors de combat by sickness, xxvi) Reclutar o alistar a niños menores
wounds, detention or any other cause: de 15 años en las fuerzas armadas naciona-
(i) Violence to life and person, in parti- les o utilizarlos para participar activamen-
cular murder of all kinds, mutilation, cruel te en las hostilidades;
treatment and torture; c) En caso de conflicto armado que no
(ii) Committing outrages upon perso- sea de índole internacional, las violaciones
nal dignity, in particular humiliating and graves del artículo 3 común a los cuatro
degrading treatment; Convenios de Ginebra de 12 de agosto de
(iii) Taking of hostages; 1949, a saber, cualquiera de los siguientes
(iv) The passing of sentences and the actos cometidos contra personas que no
carrying out of executions without previous participen directamente en las hostilida-
judgement pronounced by a regularly cons- des, incluidos los miembros de las fuerzas
tituted court, affording all judicial guaran- armadas que hayan depuesto las armas y
tees which are generally recognized as in- las personas puestas fuera de combate por
dispensable. enfermedad, herida, detención o por cual-
(d) Paragraph 2 (c) applies to armed quier otra causa:
conflicts not of an international character i) Los atentatos contra la vida y la inte-
and thus does not apply to situations of in- gridad corporal, especialmente el homici-
ternal disturbances and tensions, such as dio en todas sus formas, las mutilaciones,
riots, isolated and sporadic acts of violence los tratos crueles y la tortura;
or other acts of a similar nature. ii) Los atentados contra la dignidad per-
(e) Other serious violations of the laws sonal, especialmente los tratos humillantes
and customs applicable in armed conflicts y degradantes;
not of an international character, within iii) La toma de rehenes;
the established framework of international iv) Las condenas dictadas y las ejecu-
law, namely, any of the following acts: ciones sin previo juicio ante un tribunal
(i) Intentionally directing attacks regularmente constituido, con todas las
against the civilian population as such or garantías judiciales generalmente recono-
against individual civilians not taking di- cidas como indispensables.
rect part in hostilities; d) El párrafo 2 c) del presente artículo
(ii) Intentionally directing attacks se aplica a los conflictos armados que no
against buildings, material, medical units son de índole internacional, y por consi-
and transport, and personnel using the dis- guiente, no se aplica a las situaciones de
tinctive emblems of the Geneva Conventions tensiones internas y de disturbios interio-
in conformity with international law; res, tales como los motines, los actos espo-
(iii) Intentionally directing attacks rádicos y aislados de violencia u otros actos
against personnel, installations, material, análogos.
units or vehicles involved in a humanita- e) Otras violaciones graves de las leyes
rian assistance or peacekeeping mission in y los usos aplicables en los conflictos arma-
accordance with the Charter of the United dos que no sean de índole internacional,
Nations, as long as they are entitled to the dentro del marco establecido de derecho
protection given to civilians or civilian ob- internacional, a saber, cualquiera de los ac-
jects under the international law of armed tos siguientes:
conflict; i) Dirigir intencionalmente ataques
(iv) Intentionally directing attacks contra la población civil como tal o contra
against buildings dedicated to religion, edu- civiles que no participen directamente en
cation, art, science or charitable purposes, las hostilidades;
historic monuments, hospitals and places ii) Dirigir intencionalmente ataques
contra edificios, material, unidades y me-
where the sick and wounded are collected, dios de transporte sanitarios y contra el
provided they are not military objectives; personal que utilicen los emblemas distin-
(v) Pillaging a town or place, even when tivos de los Convenios de Ginebra de con-
taken by assault; formidad con el derecho internacional;
(vi) Committing rape, sexual slavery, iii) Dirigir intencionalmente ataques
enforced prostitution, forced pregnancy, contra personal, instalaciones, material,
as defined in article 7, paragraph 2 (f), en- unidades o vehículos participantes en una
forced sterilization, and any other form of misión de mantenimiento de la paz o de
sexual violence also constituting a serious asistencia humanitaria de conformidad con
violation of article 3 common to the four la Carta de las Naciones Unidas, siempre
Geneva Conventions; que tengan derecho a la protección otor-
(vii) Conscripting or enlisting children gada a civiles o bienes civiles con arreglo
under the age of fifteen years into armed al derecho internacional de los conflictos
forces or groups or using them to partici- armados;
pate actively in hostilities; iv) Dirigir intencionalmente ataques
(viii) Ordering the displacement of the contra edificios dedicados a la religión, la
civilian population for reasons related to educación, las artes, las ciencias o la bene-
the conflict, unless the security of the civi- ficencia, los monumentos históricos, los
lians involved or imperative military rea- hospitales y otros lugares en que se agrupa
sons so demand; a enfermos y heridos, a condición de que
(ix) Killing or wounding treacherously no sean objetivos militares;
a combatant adversary; v) Saquear una ciudad o plaza, incluso
(x) Declaring that no quarter will be gi- cuando es tomada por asalto;
ven; vi) Cometer actos de violación, esclavi-
(xi) Subjecting persons who are in the tud sexual, prostitución forzada, embarazo
power of another party to the conflict to forzado, definido en el apartado f) del pá-
physical mutilation or to medical or scien- rrafo 2 del artículo 7, esterilización forzada
tific experiments of any kind which are o cualquier otra forma de violencia sexual
neither justified by the medical, dental or que constituya también una violación grave
hospital treatment of the person concerned del artículo 3 común a los cuatro Convenios
nor carried out in his or her interest, and de Ginebra;
which cause death to or seriously endanger vii) Reclutar o alistar niños menores de
the health of such person or persons; 15 años en las fuerzas armadas o grupos
(xii) Destroying or seizing the property o utilizarlos para participar activamente en
of an adversary unless such destruction or hostilidades;
seizure be imperatively demanded by the viii) Ordenar el desplazamiento de la
necessities of the conflict; población civil por razones relacionadas
(f) Paragraph 2 (e) applies to armed con el conflicto, a menos que así lo exija la
conflicts not of an international character seguridad de los civiles de que se trate o por
and thus does not apply to situations of in- razones militares imperativas;
ternal disturbances and tensions, such as ix) Matar o herir a traición a un comba-
riots, isolated and sporadic acts of violence tiente adversario;
or other acts of a similar nature. It applies x) Declarar que no se dará cuartel;
to armed conflicts that take place in the te- xi) Someter a las personas que estén en
rritory of a State when there is protracted poder de otra parte en el conflicto a muti-
armed conflict between governmental au- laciones físicas o a experimentos médicos
thorities and organized armed groups or o científicos de cualquier tipo que no estén
between such groups. justificados en razón del tratamiento médi-
3. Nothing in paragraph 2 (c) and co, dental u hospitalario de la persona de
(e) shall affect the responsibility of a que se trate ni se lleven a cabo en su inte-
Government to maintain or re-establish
778 ANEXO
law and order in the State or to defend the rés, y que provoquen la muerte o pongan
unity and territorial integrity of the State, gravemente en peligro su salud;
by all legitimate means. xii) Destruir o apoderarse de bienes de
un adversario, a menos que las necesidades
del conflicto lo hagan imperativo;
f) El párrafo 2 e) del presente artículo
se aplica a los conflictos armados que no
son de índole internacional, y, por consi-
guiente, no se aplica a las situaciones de
tensiones internas y de disturbios interio-
res, tales como los motines, los actos espo-
rádicos y aislados de violencia u otros actos
análogos. Se aplica a los conflictos arma-
dos que tienen lugar en el territorio de un
Estado cuando existe un conflicto armado
prolongado entre las autoridades guberna-
mentales y grupos armados organizados o
entre tales grupos.
3. Nada de lo dispuesto en los párrafos
2 c) y e) afectará a la responsabilidad que
incumbe a todo gobierno de mantener o
restablecer el orden público en el Estado o
de defender la unidad e integridad territo-
rial del Estado por cualquier medio legíti-
mo.
Article 9. Elements of Crimes. 1. Ele- Artículo 9. Elementos de los críme-

ments of Crimes shall assist the Court in nes. 1. Los Elementos de los crímenes, que
the interpretation and application of arti- ayudarán a la Corte a interpretar y aplicar
cles 6, 7 and 8. They shall be adopted by a los artículos 6, 7 y 8 del presente Estatuto,
two-thirds majority of the members of the serán aprobados por una mayoría de dos
Assembly of States Parties. tercios de los miembros de la Asamblea de
2. Amendments to the Elements of los Estados Partes.
Crimes may be proposed by: 2. Podrán proponer enmiendas a los
(a) Any State Party; Elementos de los crímenes:
(b) The judges acting by an absolute a) Cualquier Estado Parte;
majority; b) Los magistrados, por mayoría abso-
(c) The Prosecutor. luta;
Such amendments shall be adopted by c) El Fiscal.
a two-thirds majority of the members of Las enmiendas serán aprobadas por
the Assembly of States Parties. una mayoría de dos tercios de los miem-
3. The Elements of Crimes and amend- bros de la Asamblea de los Estados Partes.
ments thereto shall be consistent with this 3. Los Elementos de los crímenes y sus
Statute. enmiendas serán compatibles con lo dis-
puesto en el presente Estatuto.
Article 10. Nothing in this Part shall Artículo 10. Nada de lo dispuesto en la
be interpreted as limiting or prejudicing presente parte se interpretará en el sentido
in any way existing or developing rules of de que limite o menoscabe de alguna ma-
international law for purposes other than nera las normas existentes o en desarrollo
this Statute. del derecho internacional para fines distin-
tos del presente Estatuto.
Article 11. Jurisdiction ratione tem- Artículo 11. Competencia temporal.

poris. 1. The Court has jurisdiction only 1. La Corte tendrá competencia únicamente
with respect to crimes committed after the respecto de crímenes cometidos después de
entry into force of this Statute. la entrada en vigor del presente Estatuto.
2. If a State becomes a Party to this 2. Si un Estado se hace Parte en el pre-
Statute after its entry into force, the Court sente Estatuto después de su entrada en vi-
may exercise its jurisdiction only with res- gor, la Corte podrá ejercer su competencia
pect to crimes committed after the entry únicamente con respecto a los crímenes co-
into force of this Statute for that State, un- metidos después de la entrada en vigor del
less that State has made a declaration un- presente Estatuto respecto de ese Estado,
der article 12, paragraph 3. a menos que éste haya hecho una declara-
ción de conformidad con el párrafo 3 del
artículo 12.
Article 12. Preconditions to the exer- Artículo 12. Condiciones previas pa-
cise of jurisdiction. 1. A State which beco- ra el ejercicio de la competencia. 1. El
mes a Party to this Statute thereby accepts Estado que pase a ser Parte en el presente
the jurisdiction of the Court with respect to Estatuto acepta por ello la competencia de
the crimes referred to in article 5. la Corte respecto de los crímenes a que se
2. In the case of article 13, paragraph (a) refiere el artículo 5.
or (c), the Court may exercise its jurisdic- 2. En el caso de los apartados a) o c) del
tion if one or more of the following States artículo 13, la Corte podrá ejercer su com-
are Parties to this Statute or have accepted petencia si uno o varios de los Estados si-
the jurisdiction of the Court in accordance guientes son Partes en el presente Estatuto
with paragraph 3: o han aceptado la competencia de la Corte
(a) The State on the territory of which de conformidad con el párrafo 3:
the conduct in question occurred or, if the a) El Estado en cuyo territorio haya te-
crime was committed on board a vessel or nido lugar la conducta de que se trate, o si
aircraft, the State of registration of that el crimen se hubiere cometido a bordo de
vessel or aircraft; un buque o de una aeronave, el Estado de
(b) The State of which the person accu- matrícula del buque o la aeronave;
sed of the crime is a national. b) El Estado del que sea nacional el
3. If the acceptance of a State which is acusado del crimen.
not a Party to this Statute is required under 3. Si la aceptación de un Estado que
paragraph 2, that State may, by declara- no sea Parte en el presente Estatuto fuere
tion lodged with the Registrar, accept the necesaria de conformidad con el párrafo
exercise of jurisdiction by the Court with 2, dicho Estado podrá, mediante declara-
respect to the crime in question. The accep- ción depositada en poder del Secretario,
ting State shall cooperate with the Court consentir en que la Corte ejerza su compe-
without any delay or exception in accor- tencia respecto del crimen de que se trate.
dance with Part 9. El Estado aceptante cooperará con la Corte
sin demora ni excepción de conformidad
con la Parte IX.
Article 13. Exercise of jurisdiction. Artículo 13. Ejercicio de la compe-

The Court may exercise its jurisdiction tencia. La Corte podrá ejercer su compe-
with respect to a crime referred to in arti- tencia respecto de cualquiera de los críme-
cle 5 in accordance with the provisions of nes a que se refiere el artículo 5 de confor-
this Statute if: midad con las disposiciones del presente
(a) A situation in which one or more of Estatuto si:
such crimes appears to have been commit-
780 ANEXO
ted is referred to the Prosecutor by a State a) Un Estado Parte remite al Fiscal, de

Party in accordance with article 14; conformidad con el artículo 14, una situa-
(b) A situation in which one or more ción en que parezca haberse cometido uno
of such crimes appears to have been com- o varios de esos crímenes;
mitted is referred to the Prosecutor by the b) El Consejo de Seguridad, actuando
Security Council acting under Chapter VII con arreglo a lo dispuesto en el Capítulo VII
of the Charter of the United Nations; or de la Carta de las Naciones Unidas, remite
(c) The Prosecutor has initiated an in- al Fiscal una situación en que parezca ha-
vestigation in respect of such a crime in berse cometido uno o varios de esos críme-
accordance with article 15. nes; o
c) El Fiscal ha iniciado una investiga-
ción respecto de un crimen de ese tipo de
conformidad con lo dispuesto en el artículo
15.
Article 14. Referral of a situation by Artículo 14. Remisión de una situa-

a State Party. 1. A State Party may refer ción por un Estado Parte. 1. Todo Estado
to the Prosecutor a situation in which one Parte podrá remitir al Fiscal una situación
or more crimes within the jurisdiction of en que parezca haberse cometido uno o va-
the Court appear to have been committed rios crímenes de la competencia de la Corte
requesting the Prosecutor to investigate y pedir al Fiscal que investigue la situación
the situation for the purpose of determi- a los fines de determinar si se ha de acusar
ning whether one or more specific persons de la comisión de tales crímenes a una o
should be charged with the commission of varias personas determinadas.
such crimes. 2. En la medida de lo posible, en la re-
2. As far as possible, a referral shall spe- misión se especificarán las circunstancias
cify the relevant circumstances and be ac- pertinentes y se adjuntará la documenta-
companied by such supporting documen- ción justificativa de que disponga el Estado
tation as is available to the State referring denunciante.
the situation.
Article 15. Prosecutor. 1. The Prose- Artículo 15. El Fiscal. 1. El Fiscal po-
cutor may initiate investigations proprio drá iniciar de oficio una investigación sobre
motu on the basis of information on crimes la base de información acerca de un crimen
within the jurisdiction of the Court. de la competencia de la Corte.
2. The Prosecutor shall analyse the se- 2. El Fiscal analizará la veracidad de la
riousness of the information received. For información recibida. Con tal fin, podrá re-
this purpose, he or she may seek additio- cabar más información de los Estados, los
nal information from States, organs of the órganos de las Naciones Unidas, las orga-
United Nations, intergovernmental or non- nizaciones intergubernamentales o no gu-
governmental organizations, or other re- bernamentales u otras fuentes fidedignas
liable sources that he or she deems appro- que considere apropiadas y podrá recibir
priate, and may receive written or oral tes- testimonios escritos u orales en la sede de
timony at the seat of the Court. la Corte.
3. If the Prosecutor concludes that the- 3. El Fiscal, si llegare a la conclusión de
re is a reasonable basis to proceed with an que existe fundamento suficiente para abrir
investigation, he or she shall submit to the una investigación, presentará a la Sala de
Pre-Trial Chamber a request for authori- Cuestiones Preliminares una petición de au-
zation of an investigation, together with torización para ello, junto con la documen-
any supporting material collected. Victims tación justificativa que haya reunido. Las
may make representations to the Pre-Trial víctimas podrán presentar observaciones a
Chamber, in accordance with the Rules of la Sala de Cuestiones Preliminares, de con-

Procedure and Evidence. formidad con las Reglas de Procedimiento
4. If the Pre-Trial Chamber, upon exa- y Prueba.
mination of the request and the supporting 4. Si, tras haber examinado la petición
material, considers that there is a reasona- y la documentación que la justifique, la
ble basis to proceed with an investigation, Sala de Cuestiones Preliminares conside-
and that the case appears to fall within the rare que hay fundamento suficiente para
jurisdiction of the Court, it shall authorize abrir una investigación y que el asunto pa-
the commencement of the investigation, rece corresponder a la competencia de la
without prejudice to subsequent determi- Corte, autorizará el inicio de la investiga-
nations by the Court with regard to the ju- ción, sin perjuicio de las resoluciones que
risdiction and admissibility of a case. pueda adoptar posteriormente la Corte con
5. The refusal of the Pre-Trial Chamber respecto a su competencia y la admisibili-
to authorize the investigation shall not pre- dad de la causa.
clude the presentation of a subsequent re- 5. La negativa de la Sala de Cuestiones
quest by the Prosecutor based on new facts Preliminares a autorizar la investigación
or evidence regarding the same situation. no impedirá que el Fiscal presente ulterior-
6. If, after the preliminary examina- mente otra petición basada en nuevos he-
tion referred to in paragraphs 1 and 2, the chos o pruebas relacionados con la misma
Prosecutor concludes that the information situación.
provided does not constitute a reasonable 6. Si, después del examen preliminar a
basis for an investigation, he or she shall in- que se refieren los párrafos 1 y 2, el Fiscal
form those who provided the information. llega a la conclusión de que la información
This shall not preclude the Prosecutor from presentada no constituye fundamento su-
considering further information submitted ficiente para una investigación, informará
to him or her regarding the same situation de ello a quienes la hubieren presentado.
in the light of new facts or evidence. Ello no impedirá que el Fiscal examine a
la luz de hechos o pruebas nuevos, otra
información que reciba en relación con la
misma situación.
Article 16. Deferral of investigation Artículo 16. Suspensión de la inves-

or prosecution. No investigation or pro- tigación o el enjuiciamiento. En caso de
secution may be commenced or proceeded que el Consejo de Seguridad, de confor-
with under this Statute for a period of 12 midad con una resolución aprobada con
months after the Security Council, in a re- arreglo a lo dispuesto en el Capítulo VII de
solution adopted under Chapter VII of the la Carta de las Naciones Unidas, pida a la
Charter of the United Nations, has reques- Corte que suspenda por un plazo de doce
ted the Court to that effect; that request meses la investigación o el enjuiciamiento
may be renewed by the Council under the que haya iniciado, la Corte procederá a esa
same conditions. suspensión; la petición podrá ser renovada
por el Consejo de Seguridad en las mismas
condiciones.
Article 17. Issues of admissibility. Artículo 17. Cuestiones de admisibi-

1. Having regard to paragraph 10 of the lidad. 1. La Corte teniendo en cuenta el dé-
Preamble and article 1, the Court shall de- cimo párrafo del preámbulo y el artículo 1,
termine that a case is inadmissible where: resolverá la inadmisibilidad de un asunto
(a) The case is being investigated or cuando:
prosecuted by a State which has jurisdic- a) El asunto sea objeto de una investi-
tion over it, unless the State is unwilling or gación o enjuiciamiento por un Estado que
782 ANEXO
unable genuinely to carry out the investiga- tenga jurisdicción sobre él salvo que éste
tion or prosecution; no esté dispuesto a llevar a cabo la investi-
(b) The case has been investigated by a gación o el enjuiciamiento o no pueda real-
State which has jurisdiction over it and the mente hacerlo;
State has decided not to prosecute the per- b) El asunto haya sido objeto de inves-
son concerned, unless the decision resulted tigación por un Estado que tenga jurisdic-
from the unwillingness or inability of the ción sobre él y éste haya decidido no incoar
State genuinely to prosecute; acción penal contra la persona de que se
(c) The person concerned has already trate, salvo que la decisión haya obedecido
been tried for conduct which is the subject a que no esté dispuesto a llevar a cabo el
of the complaint, and a trial by the Court is enjuiciamiento o no pueda realmente ha-
not permitted under article 20, paragraph cerlo;
3; c) La persona de que se trate haya sido
(d) The case is not of sufficient gravity ya enjuiciada por la conducta a que se refie-
to justify further action by the Court. re la denuncia, y la Corte no pueda adelan-
2. In order to determine unwillingness tar el juicio con arreglo a lo dispuesto en el
in a particular case, the Court shall consi- párrafo 3 del artículo 20;
der, having regard to the principles of due d) El asunto no sea de gravedad sufi-
process recognized by international law, ciente para justificar la adopción de otras
whether one or more of the following exist, medidas por la Corte.
as applicable: 2. A fin de determinar si hay o no dispo-
(a) The proceedings were or are being sición a actuar en un asunto determinado,
undertaken or the national decision was la Corte examinará, teniendo en cuenta los
made for the purpose of shielding the per- principios de un proceso con las debidas
son concerned from criminal responsibili- garantías reconocidos por el derecho in-
ty for crimes within the jurisdiction of the ternacional, si se da una o varias de las si-
Court referred to in article 5; guientes circunstancias, según el caso:
(b) There has been an unjustified delay a) Que el juicio ya haya estado o esté
in the proceedings which in the circums- en marcha o que la decisión nacional haya
tances is inconsistent with an intent to sido adoptada con el propósito de sustraer
bring the person concerned to justice; a la persona de que se trate de su respon-
(c) The proceedings were not or are not sabilidad penal por crímenes de la compe-
being conducted independently or impar- tencia de la Corte, según lo dispuesto en el
tially, and they were or are being conducted artículo 5;
in a manner which, in the circumstances, b) Que haya habido una demora injus-
is inconsistent with an intent to bring the tificada en el juicio que, dadas las circuns-
person concerned to justice. tancias, sea incompatible con la intención
3. In order to determine inability in a de hacer comparecer a la persona de que se
particular case, the Court shall consider trate ante la justicia;
whether, due to a total or substantial co- c) Que el proceso no haya sido o no esté
llapse or unavailability of its national ju- siendo sustanciado de manera indepen-
dicial system, the State is unable to obtain diente o imparcial y haya sido o esté siendo
the accused or the necessary evidence and sustanciado de forma en que, dadas las cir-
testimony or otherwise unable to carry out cunstancias, sea incompatible con la inten-
its proceedings. ción de hacer comparecer a la persona de
que se trate ante la justicia.
3. A fin de determinar la incapacidad
para investigar o enjuiciar en un asunto de-
terminado, la Corte examinará si el Estado,
debido al colapso total o sustancial de su
administración nacional de justicia o al he-
cho de que carece de ella, no puede hacer

comparecer al acusado, no dispone de las
pruebas y los testimonios necesarios o no
está por otras razones en condiciones de
llevar a cabo el juicio.
Article 18. Preliminary rulings regar- Artículo 18. Decisiones preliminares

ding admissibility. 1. When a situation relativas a la admisibilidad. 1. Cuando
has been referred to the Court pursuant se haya remitido a la Corte una situación
to article 13 (a) and the Prosecutor has en virtud del artículo 13 a) y el Fiscal haya
determined that there would be a reaso- determinado que existen fundamentos
nable basis to commence an investigation, razonables para comenzar una investiga-
or the Prosecutor initiates an investiga- ción, o el Fiscal inicie una investigación
tion pursuant to articles 13 (c) and 15, the en virtud de los artículos 13 c) y 15, éste
Prosecutor shall notify all States Parties lo notificará a todos los Estados Partes y a
and those States which, taking into ac- aquellos Estados que, teniendo en cuenta
count the information available, would la información disponible, ejercerían nor-
normally exercise jurisdiction over the cri- malmente la jurisdicción sobre los críme-
mes concerned. The Prosecutor may noti- nes de que se trate. El Fiscal podrá hacer
fy such States on a confidential basis and, la notificación a esos Estados con carácter
where the Prosecutor believes it necessary confidencial y, cuando lo considere necesa-
to protect persons, prevent destruction of rio a fin de proteger personas, impedir la
evidence or prevent the absconding of per- destrucción de pruebas o impedir la fuga
sons, may limit the scope of the informa- de personas, podrá limitar el alcance de la
tion provided to States. información proporcionada a los Estados.
2. Within one month of receipt of that 2. Dentro del mes siguiente a la recep-
notification, a State may inform the Court ción de dicha notificación, el Estado podrá
that it is investigating or has investigated informar a la Corte que está llevando o ha
its nationals or others within its jurisdic- llevado a cabo una investigación en rela-
tion with respect to criminal acts which ción con sus nacionales u otras personas
may constitute crimes referred to in arti- bajo su jurisdicción respecto de actos cri-
cle 5 and which relate to the information minales que puedan constituir crímenes
provided in the notification to States. At the contemplados en el artículo 5 y a los que se
request of that State, the Prosecutor shall refiera la información proporcionada en la
defer to the State’s investigation of those notificación a los Estados. A petición de di-
persons unless the Pre-Trial Chamber, on cho Estado, el Fiscal se inhibirá de su com-
the application of the Prosecutor, decides petencia en favor del Estado en relación
to authorize the investigation. con la investigación sobre las personas an-
3. The Prosecutor’s deferral to a State’s tes mencionadas, a menos que la Sala de
investigation shall be open to review by the Cuestiones Preliminares decida, a petición
Prosecutor six months after the date of de- del Fiscal autorizar la investigación.
ferral or at any time when there has been a 3. El Fiscal podrá volver a examinar la
significant change of circumstances based cuestión de la inhibición de su competen-
on the State’s unwillingness or inability ge- cia al cabo de seis meses a partir de la fecha
nuinely to carry out the investigation. de la remisión o cuando se haya producido
4. The State concerned or the Prosecutor un cambio significativo de circunstancias
may appeal to the Appeals Chamber against en vista de que el Estado no está dispuesto
a ruling of the Pre-Trial Chamber, in accor- a llevar a cabo la investigación o no puede
dance with article 82. The appeal may be realmente hacerlo.
heard on an expedited basis. 4. El Estado de que se trate o el Fiscal
podrán apelar ante la Sala de Apelaciones
784 ANEXO
5. When the Prosecutor has deferred an de la decisión de la Sala de Cuestiones

investigation in accordance with paragra- Preliminares, de conformidad con el artí-
ph 2, the Prosecutor may request that the culo 82. La apelación podrá sustanciarse
State concerned periodically inform the en forma sumaria.
Prosecutor of the progress of its investi- 5. Cuando el Fiscal se haya inhibido de
gations and any subsequent prosecutions. su competencia en relación con la inves-
States Parties shall respond to such re- tigación con arreglo a lo dispuesto en el
quests without undue delay. párrafo 2, podrá pedir al Estado de que se
6. Pending a ruling by the Pre- trate que le informe periódicamente de la
Trial Chamber, or at any time when the marcha de sus investigaciones y del juicio
Prosecutor has deferred an investigation ulterior. Los Estados Partes responderán a
under this article, the Prosecutor may, on esas peticiones sin dilaciones indebidas.
an exceptional basis, seek authority from 6. El Fiscal podrá, hasta que la Sala
the Pre-Trial Chamber to pursue necessary de Cuestiones Preliminares haya emitido
investigative steps for the purpose of presu decisión, o en cualquier momento si
serving evidence where there is a unique se hubiere inhibido de su competencia en
opportunity to obtain important evidence virtud de este artículo, pedir a la Sala de
or there is a significant risk that such evi- Cuestiones Preliminares, con carácter ex-
dence may not be subsequently available. cepcional, que le autorice a llevar adelan-
7. A State which has challenged a ru- te las indagaciones que estime necesarias
ling of the Pre-Trial Chamber under this cuando exista una oportunidad única de
article may challenge the admissibility of obtener pruebas importantes o exista un
a case under article 19 on the grounds of riesgo significativo de que esas pruebas no
additional significant facts or significant estén disponibles ulteriormente.
change of circumstances. 7. El Estado que haya apelado una deci-
sión de la Sala de Cuestiones Preliminares
en virtud del presente artículo podrá im-
pugnar la admisibilidad de un asunto en
virtud del artículo 19, haciendo valer he-
chos nuevos importantes o un cambio sig-
nificativo de las circunstancias.
Article 19. Challenges to the jurisdic- Artículo 19. Impugnación de la com-

tion of the Court or the admissibility of petencia de la Corte o de la admisibili-
a case. 1. The Court shall satisfy itself that dad de la causa. 1. La Corte se cerciorará
it has jurisdiction in any case brought be- de ser competente en todas las causas que
fore it. The Court may, on its own motion, le sean sometidas. La Corte podrá determi-
determine the admissibility of a case in ac- nar de oficio la admisibilidad de una causa
cordance with article 17. de conformidad con el artículo 17.
2. Challenges to the admissibility of a 2. Podrán impugnar la admisibilidad
case on the grounds referred to in article de la causa, por uno de los motivos men-
17 or challenges to the jurisdiction of the cionados en el artículo 17, o impugnar la
Court may be made by: competencia de la Corte:
(a) An accused or a person for whom a a) El acusado o la persona contra la
warrant of arrest or a summons to appear cual se haya dictado una orden de deten-
has been issued under article 58; ción o una orden de comparecencia con
(b) A State which has jurisdiction over arreglo al artículo 58;
a case, on the ground that it is investigating b) Un Estado que tenga jurisdicción en
or prosecuting the case or has investigated la causa porque está investigándola o enjui-
or prosecuted; or ciándola o lo ha hecho antes; o
(c) A State from which acceptance of c) Un Estado cuya aceptación se requie-

jurisdiction is required under article 12. ra de conformidad con el artículo 12.
3. The Prosecutor may seek a ruling 3. El Fiscal podrá pedir a la Corte que
from the Court regarding a question of ju- se pronuncie sobre una cuestión de com-
risdiction or admissibility. In proceedings petencia o de admisibilidad. En las actua-
with respect to jurisdiction or admissibi- ciones relativas a la competencia o la ad-
lity, those who have referred the situation misibilidad, podrán presentar asimismo
under article 13, as well as victims, may observaciones a la Corte quienes hayan
also submit observations to the Court. remitido la situación de conformidad con
4. The admissibility of a case or the ju- el artículo 13 y las víctimas.
risdiction of the Court may be challenged 4. La admisibilidad de una causa o la
only once by any person or State referred competencia de la Corte sólo podrán ser
to in paragraph 2. The challenge shall take impugnadas una sola vez por cualquiera
place prior to or at the commencement de las personas o los Estados a que se hace
of the trial. In exceptional circumstances, referencia en el párrafo 2. La impugnación
the Court may grant leave for a challenge se hará antes del juicio o a su inicio. En cir-
to be brought more than once or at a time cunstancias excepcionales, la Corte podrá
later than the commencement of the trial. autorizar que la impugnación se haga más
Challenges to the admissibility of a case, de una vez o en una fase ulterior del jui-
at the commencement of a trial, or subse- cio. Las impugnaciones a la admisibilidad
quently with the leave of the Court, may be de una causa hechas al inicio del juicio, o
based only on article 17, paragraph 1 (c). posteriormente con la autorización de la
5. A State referred to in paragraph 2 (b) Corte, sólo podrán fundarse en el párrafo 1
and (c) shall make a challenge at the ear- c) del artículo 17.
liest opportunity. 5. El Estado a que se hace referencia en
6. Prior to the confirmation of the char- los apartados b) y c) del párrafo 2 del pre-
ges, challenges to the admissibility of a case sente artículo hará la impugnación lo antes
or challenges to the jurisdiction of the Court posible.
shall be referred to the Pre-Trial Chamber. 6. Antes de la confirmación de los car-
After confirmation of the charges, they shall gos, la impugnación de la admisibilidad
be referred to the Trial Chamber. Decisions de una causa o de la competencia de la
with respect to jurisdiction or admissibility Corte será asignada a la Sala de Cuestiones
may be appealed to the Appeals Chamber Preliminares. Después de confirmados los
in accordance with article 82. cargos, será asignada a la Sala de Primera
7. If a challenge is made by a State Instancia. Las decisiones relativas a la
referred to in paragraph 2 (b) or (c), the competencia o la admisibilidad podrán ser
Prosecutor shall suspend the investigation recurridas ante la Sala de Apelaciones de
until such time as the Court makes a deter- conformidad con el artículo 82.
mination in accordance with article 17. 7. Si la impugnación es hecha por el
8. Pending a ruling by the Court, the Estado a que se hace referencia en los apar-
Prosecutor may seek authority from the tados b) o c) del párrafo 2, el Fiscal suspen-
Court: derá la investigación hasta que la Corte re-
(a) To pursue necessary investigative suelva de conformidad con el artículo 17.
steps of the kind referred to in article 18, 8. Hasta antes de que la Corte se pro-
paragraph 6; nuncie, el Fiscal podrá pedirle autorización
(b) To take a statement or testimony para:
from a witness or complete the collection a) Practicar las indagaciones necesarias
and examination of evidence which had be- de la índole mencionada en el párrafo 6 del
gun prior to the making of the challenge; artículo 18;
and b) Tomar declaración a un testigo o re-
cibir su testimonio, o completar la recolec-
786 ANEXO
(c) In cooperation with the relevant ción y el examen de las pruebas que hubie-
States, to prevent the absconding of per- re iniciado antes de la impugnación; y
sons in respect of whom the Prosecutor has c) Impedir, en cooperación con los
already requested a warrant of arrest under Estados que corresponda, que eludan la ac-
article 58. ción de la justicia personas respecto de las
9. The making of a challenge shall not cuales el Fiscal haya pedido ya una orden
affect the validity of any act performed by de detención en virtud del artículo 58.
the Prosecutor or any order or warrant is- 9. La impugnación no afectará a la vali-
sued by the Court prior to the making of dez de ningún acto realizado por el Fiscal,
the challenge. ni de ninguna orden o mandamiento dicta-
10. If the Court has decided that a do por la Corte, antes de ella.
case is inadmissible under article 17, the 10. Si la Corte hubiere declarado inad-
Prosecutor may submit a request for a re- misible una causa de conformidad con el
view of the decision when he or she is fully artículo 17, el Fiscal podrá pedir que se re-
satisfied that new facts have arisen which vise esa decisión cuando se haya cerciora-
negate the basis on which the case had do cabalmente de que han aparecido nue-
previously been found inadmissible under vos hechos que invalidan los motivos por
article 17. los cuales la causa había sido considerada
11. If the Prosecutor, having regard to inadmisible de conformidad con dicho ar-
the matters referred to in article 17, de- tículo.
fers an investigation, the Prosecutor may 11. El Fiscal, si habida cuenta de las
request that the relevant State make avai- cuestiones a que se refiere el artículo 17 sus-
lable to the Prosecutor information on the pende una investigación, podrá pedir que
proceedings. That information shall, at the el Estado de que se trate ponga a su dispo-
request of the State concerned, be confi- sición información sobre las actuaciones. A
dential. If the Prosecutor thereafter decides petición de ese Estado, dicha información
to proceed with an investigation, he or she será confidencial. El Fiscal, si decide poste-
shall notify the State to which deferral of riormente abrir una investigación, notifica-
the proceedings has taken place. rá su decisión al Estado cuyas actuaciones
hayan dado origen a la suspensión.
Article 20. Ne bis in idem. 1. Except Artículo 20. Cosa juzgada. 1. Salvo
as provided in this Statute, no person shall que en el presente Estatuto se disponga
be tried before the Court with respect to otra cosa, nadie será procesado por la Cor-
conduct which formed the basis of crimes te en razón de conductas constitutivas de
for which the person has been convicted or crímenes por los cuales ya hubiere sido
acquitted by the Court. condenado o absuelto por la Corte.
2. No person shall be tried by another 2. Nadie será procesado por otro tribu-
court for a crime referred to in article 5 for nal en razón de uno de los crímenes men-
which that person has already been convic- cionados en el artículo 5 por el cual la Corte
ted or acquitted by the Court. ya le hubiere condenado o absuelto.
3. No person who has been tried by 3. La Corte no procesará a nadie que
another court for conduct also proscribed haya sido procesado por otro tribunal en
under article 6, 7 or 8 shall be tried by the razón de hechos también prohibidos en vir-
Court with respect to the same conduct un- tud de los artículos 6, 7 u 8 a menos que el
less the proceedings in the other court: proceso en el otro tribunal:
(a) Were for the purpose of shielding a) Obedeciera al propósito de sustraer
the person concerned from criminal res- al acusado de su responsabilidad penal por
ponsibility for crimes within the jurisdic- crímenes de la competencia de la Corte; o
tion of the Court; or b) No hubiere sido instruido en forma
independiente o imparcial de conformidad
(b) Otherwise were not conducted in- con las debidas garantías procesales reco-
dependently or impartially in accordance nocidas por el derecho internacional o lo
with the norms of due process recognized hubiere sido de alguna manera que, en las
by international law and were conducted circunstancias del caso, fuere incompatible
in a manner which, in the circumstances, con la intención de someter a la persona a
was inconsistent with an intent to bring the la acción de la justicia.
person concerned to justice.
Article 21. Applicable law. 1. The Artículo 21. Derecho aplicable. 1. La

Court shall apply: Corte aplicará:
(a) In the first place, this Statute, a) En primer lugar, el presente Estatuto,
Elements of Crimes and its Rules of Proce- los Elementos de los crímenes y sus Reglas
dure and Evidence; de Procedimiento y Prueba;
(b) In the second place, where appro- b) En segundo lugar, cuando proceda,
priate, applicable treaties and the princi- los tratados aplicables, los principios y nor-
ples and rules of international law, inclu- mas del derecho internacional, incluidos
ding the established principles of the inter- los principios establecidos del derecho in-
national law of armed conflict; ternacional de los conflictos armados;
(c) Failing that, general principles of c) En su defecto, los principios gene-
law derived by the Court from national laws rales del derecho que derive la Corte del
of legal systems of the world including, as derecho interno de los sistemas jurídicos
appropriate, the national laws of States that del mundo, incluido, cuando proceda, el
would normally exercise jurisdiction over derecho interno de los Estados que normal-
the crime, provided that those principles mente ejercerían jurisdicción sobre el cri-
are not inconsistent with this Statute and men, siempre que esos principios no sean
with international law and internationally incompatibles con el presente Estatuto ni
recognized norms and standards. con el derecho internacional ni las normas
2. The Court may apply principles and y estándares internacionalmente reconoci-
rules of law as interpreted in its previous dos.
decisions. 2. La Corte podrá aplicar principios y
3. The application and interpretation of normas de derecho respecto de los cuales
law pursuant to this article must be consis- hubiere hecho una interpretación en deci-
tent with internationally recognized human siones anteriores.
rights, and be without any adverse distinc- 3. La aplicación e interpretación del
tion founded on grounds such as gender as derecho de conformidad con el presen-
defined in article 7, paragraph 3, age, race, te artículo deberá ser compatible con los
colour, language, religion or belief, political derechos humanos internacionalmente
or other opinion, national, ethnic or social reconocidos, sin distinción alguna basada
origin, wealth, birth or other status. en motivos como el género, definido en el
párrafo 3 del artículo 7, la edad, la raza, el
color, la religión o el credo, la opinión po-
lítica o de otra índole, el origen nacional,
étnico o social, la posición económica, el
nacimiento u otra condición.
PART 3 PARTE III

General Principles of Criminal Law De los Principios Generales de Gerecho
Penal
Article 22. Nullum crimen sine lege. Artículo 22. Nullum crimen sine lege.
1. A person shall not be criminally respon- 1. Nadie será penalmente responsable de
788 ANEXO
sible under this Statute unless the conduct conformidad con el presente Estatuto a me-
in question constitutes, at the time it takes nos que la conducta de que se trate consti-
place, a crime within the jurisdiction of the tuya, en el momento en que tiene lugar, un
Court. crimen de la competencia de la Corte.
2. The definition of a crime shall be 2. La definición de crimen será inter-
strictly construed and shall not be exten- pretada estrictamente y no se hará exten-
ded by analogy. In case of ambiguity, the siva por analogía. En caso de ambigüedad,
definition shall be interpreted in favour of será interpretada en favor de la persona
the person being investigated, prosecuted objeto de investigación, enjuiciamiento o
or convicted. condena.
3. This article shall not affect the cha- 3. Nada de lo dispuesto en el presente
racterization of any conduct as criminal artículo afectará a la tipificación de una
under international law independently of conducta como crimen de derecho inter-
this Statute. nacional independientemente del presente
Estatuto.
Article 23. Nulla poena sine lege. Artículo 23. Nulla poena sine lege.
A person convicted by the Court may be Quien sea declarado culpable por la Corte
punished only in accordance with this únicamente podrá ser penado de conformi-
Statute. dad con el presente Estatuto.
Article 24. Non-retroactivity ratione Artículo 24. Irretroactividad ratione

personae. 1. No person shall be criminally personae. 1. Nadie será penalmente res-
responsible under this Statute for conduct ponsable de conformidad con el presente
prior to the entry into force of the Statute. Estatuto por una conducta anterior a su
2. In the event of a change in the law entrada en vigor.
applicable to a given case prior to a final 2. De modificarse el derecho aplicable
judgement, the law more favourable to the a una causa antes de que se dicte la sen-
person being investigated, prosecuted or tencia definitiva, se aplicarán las disposi-
convicted shall apply. ciones más favorables a la persona objeto
de la investigación, el enjuiciamiento o la
condena.
Article 25. Individual criminal res- Artículo 25. Responsabilidad penal

ponsibility. 1. The Court shall have juris- individual. 1. De conformidad con el pre-
diction over natural persons pursuant to sente Estatuto, la Corte tendrá competen-
this Statute. cia respecto de las personas naturales.
2. A person who commits a crime wi- 2. Quien cometa un crimen de la com-
thin the jurisdiction of the Court shall be petencia de la Corte será responsable indi-
individually responsible and liable for pu- vidualmente y podrá ser penado de confor-
nishment in accordance with this Statute. midad con el presente Estatuto.
3. In accordance with this Statute, a 3. De conformidad con el presente
person shall be criminally responsible and Estatuto, será penalmente responsable y
liable for punishment for a crime within podrá ser penado por la comisión de un cri-
the jurisdiction of the Court if that person: men de la competencia de la Corte quien:
(a) Commits such a crime, whether as an a) Cometa ese crimen por sí solo, con
individual, jointly with another or through otro o por conducto de otro, sea éste o no
another person, regardless of whether that penalmente responsable;
other person is criminally responsible; b) Ordene, proponga o induzca la comi-
sión de ese crimen, ya sea consumado o en
grado de tentativa;
(b) Orders, solicits or induces the com- c) Con el propósito de facilitar la comi-
mission of such a crime which in fact oc- sión de ese crimen, sea cómplice o encubri-
curs or is attempted; dor o colabore de algún modo en la comi-
(c) For the purpose of facilitating the sión o la tentativa de comisión del crimen,
commission of such a crime, aids, abets or incluso suministrando los medios para su
otherwise assists in its commission or its comisión;
attempted commission, including provi- d) Contribuya de algún otro modo en
ding the means for its commission; la comisión o tentativa de comisión del cri-
(d) In any other way contributes to the men por un grupo de personas que tengan
commission or attempted commission of una finalidad común. La contribución de-
such a crime by a group of persons acting berá ser intencional y se hará:
with a common purpose. Such contribu- i) Con el propósito de llevar a cabo la
tion shall be intentional and shall either: actividad o propósito delictivo del grupo,
(i) Be made with the aim of furthering cuando una u otro entrañe la comisión de
the criminal activity or criminal purpose of un crimen de la competencia de la Corte; o
the group, where such activity or purpose ii) A sabiendas de que el grupo tiene la
involves the commission of a crime within intención de cometer el crimen;
the jurisdiction of the Court; or e) Respecto del crimen de genocidio,
(ii) Be made in the knowledge of the in- haga una instigación directa y pública a
tention of the group to commit the crime; que se cometa;
(e) In respect of the crime of genocide, f) Intente cometer ese crimen median-
directly and publicly incites others to com- te actos que supongan un paso importante
mit genocide; para su ejecución, aunque el crimen no se
(f) Attempts to commit such a crime by consume debido a circunstancias ajenas a
taking action that commences its execution su voluntad. Sin embargo, quien desista de
by means of a substantial step, but the cri- la comisión del crimen o impida de otra
me does not occur because of circumstan- forma que se consume no podrá ser penado
ces independent of the person’s intentions. de conformidad con el presente Estatuto
However, a person who abandons the effort por la tentativa si renunciare íntegra y vo-
to commit the crime or otherwise prevents luntariamente al propósito delictivo.
the completion of the crime shall not be lia- 4. Nada de lo dispuesto en el presente
ble for punishment under this Statute for Estatuto respecto de la responsabilidad
the attempt to commit that crime if that penal de las personas naturales afectará a
person completely and voluntarily gave up la responsabilidad del Estado conforme al
the criminal purpose. derecho internacional.
4. No provision in this Statute relating
to individual criminal responsibility shall
affect the responsibility of States under in-
ternational law.
Article 26. Exclusion of jurisdiction Artículo 26. Exclusión de los meno-

over persons under eighteen. The Court res de 18 años de la competencia de la
shall have no jurisdiction over any person Corte. La Corte no será competente respec-
who was under the age of 18 at the time of to de los que fueren menores de 18 años
the alleged commission of a crime. en el momento de la presunta comisión del
crimen.
Article 27. Irrelevance of official ca- Artículo 27. Improcedencia del cargo
pacity. 1. This Statute shall apply equally oficial. 1. El presente Estatuto será aplica-
to all persons without any distinction based ble por igual a todos sin distinción alguna
on official capacity. In particular, official basada en el cargo oficial. En particular,
790 ANEXO
capacity as a Head of State or Government, el cargo oficial de una persona, sea Jefe
a member of a Government or parliament, de Estado o de Gobierno, miembro de un
an elected representative or a government gobierno o parlamento, representante ele-
official shall in no case exempt a person gido o funcionario de gobierno, en ningún
from criminal responsibility under this caso la eximirá de responsabilidad penal
Statute, nor shall it, in and of itself, consti- ni constituirá per se motivo para reducir
tute a ground for reduction of sentence. la pena.
2. Immunities or special procedural ru- 2. Las inmunidades y las normas de
les which may attach to the official capaci- procedimiento especiales que conlleve el
ty of a person, whether under national or cargo oficial de una persona, con arreglo
international law, shall not bar the Court al derecho interno o al derecho internacio-
from exercising its jurisdiction over such a nal, no obstarán para que la Corte ejerza su
person. competencia sobre ella.
Article 28. Responsibility of comman- Artículo 28. Responsabilidad de los

ders and other superiors. In addition to jefes y otros superiores. Además de otras
other grounds of criminal responsibility causales de responsabilidad penal de con-
under this Statute for crimes within the ju- formidad con el presente Estatuto por crí-
risdiction of the Court: menes de la competencia de la Corte:
(a) A military commander or person a) El jefe militar o el que actúe efecti-
effectively acting as a military commander vamente como jefe militar será penalmente
shall be criminally responsible for crimes responsable por los crímenes de la compe-
within the jurisdiction of the Court com- tencia de la Corte que hubieren sido come-
mitted by forces under his or her effective tidos por fuerzas bajo su mando y control
command and control, or effective authori- efectivo, o su autoridad y control efectivo,
ty and control as the case may be, as a re- según sea el caso, en razón de no haber
sult of his or her failure to exercise control ejercido un control apropiado sobre esas
properly over such forces, where: fuerzas cuando:
(i) That military commander or person i) Hubiere sabido o, en razón de las cir-
either knew or, owing to the circumstances cunstancias del momento, hubiere debido
at the time, should have known that the saber que las fuerzas estaban cometiendo
forces were committing or about to com- esos crímenes o se proponían cometerlos;
mit such crimes; and y
(ii) That military commander or person ii) No hubiere adoptado todas las me-
failed to take all necessary and reasonable didas necesarias y razonables a su alcan-
measures within his or her power to prece para prevenir o reprimir su comisión o
vent or repress their commission or to sub- para poner el asunto en conocimiento de
mit the matter to the competent authorities las autoridades competentes a los efectos
for investigation and prosecution. de su investigación y enjuiciamiento.
(b) With respect to superior and subor- b) En lo que respecta a las relaciones
dinate relationships not described in pa- entre superior y subordinado distintas de
ragraph (a), a superior shall be criminally las señaladas en el apartado a), el superior
responsible for crimes within the jurisdic- será penalmente responsable por los crí-
tion of the Court committed by subordina- menes de la competencia de la Corte que
tes under his or her effective authority and hubieren sido cometidos por subordinados
control, as a result of his or her failure to bajo su autoridad y control efectivo, en ra-
exercise control properly over such subor- zón de no haber ejercido un control apro-
dinates, where: piado sobre esos subordinados, cuando:
(i) The superior either knew, or cons- i) Hubiere tenido conocimiento o deli-
ciously disregarded information which beradamente hubiere hecho caso omiso de
clearly indicated, that the subordinates información que indicase claramente que
were committing or about to commit such los subordinados estaban cometiendo esos
crimes; crímenes o se proponían cometerlos;
(ii) The crimes concerned activities that ii) Los crímenes guardaren relación con
were within the effective responsibility and actividades bajo su responsabilidad y con-
control of the superior; and trol efectivo; y
(iii) The superior failed to take all ne- iii) No hubiere adoptado todas las me-
cessary and reasonable measures within didas necesarias y razonables a su alcan-
his or her power to prevent or repress their ce para prevenir o reprimir su comisión o
commission or to submit the matter to the para poner el asunto en conocimiento de
competent authorities for investigation and las autoridades competentes a los efectos
prosecution. de su investigación y enjuiciamiento.
Article 29. Non-applicability of statu- Artículo 29. Imprescriptibilidad. Los

te of limitations. The crimes within the ju- crímenes de la competencia de la Corte no
risdiction of the Court shall not be subject prescribirán.
to any statute of limitations.
Article 30. Mental element. 1. Unless Artículo 30. Elemento de intencio-

otherwise provided, a person shall be cri- nalidad. 1. Salvo disposición en contrario,
minally responsible and liable for punish- una persona será penalmente responsa-
ment for a crime within the jurisdiction of ble y podrá ser penada por un crimen de
the Court only if the material elements are la competencia de la Corte únicamente si
committed with intent and knowledge. los elementos materiales del crimen se rea-
2. For the purposes of this article, a per- lizan con intención y conocimiento de los
son has intent where: elementos materiales del crimen.
(a) In relation to conduct, that person 2. A los efectos del presente artículo,
means to engage in the conduct; se entiende que actúa intencionalmente
(b) In relation to a consequence, that quien:
person means to cause that consequence or a) En relación con una conducta, se
is aware that it will occur in the ordinary propone incurrir en ella;
course of events. b) En relación con una consecuencia, se
3. For the purposes of this article, propone causarla o es consciente de que se
“knowledge” means awareness that a cir- producirá en el curso normal de los acon-
cumstance exists or a consequence will tecimientos.
occur in the ordinary course of events. 3. A los efectos del presente artículo,
“Know” and “knowingly” shall be cons- por “conocimiento” se entiende la concien-
trued accordingly. cia de que existe una circunstancia o se va
a producir una consecuencia en el curso
normal de los acontecimientos. Las pala-
bras “a sabiendas” y “con conocimiento” se
entenderán en el mismo sentido.
Article 31. Grounds for excluding Artículo 31. Circunstancias eximen-

criminal responsibility. 1. In addition to tes de responsabilidad penal. 1. Sin per-
other grounds for excluding criminal res- juicio de las demás circunstancias eximen-
ponsibility provided for in this Statute, a tes de responsabilidad penal establecidas
person shall not be criminally responsible en el presente Estatuto, no será penalmen-
if, at the time of that person’s conduct: te responsable quien, en el momento de in-
(a) The person suffers from a mental di- currir en una conducta:
sease or defect that destroys that person’s a) Padeciere de una enfermedad o defi-
capacity to appreciate the unlawfulness or ciencia mental que le prive de su capacidad
792 ANEXO
nature of his or her conduct, or capacity to para apreciar la ilicitud o naturaleza de su

control his or her conduct to conform to conducta, o de su capacidad para controlar
the requirements of law; esa conducta a fin de no transgredir la ley;
(b) The person is in a state of intoxi- b) Estuviere en un estado de intoxi-
cation that destroys that person’s capacity cación que le prive de su capacidad para
to appreciate the unlawfulness or nature apreciar la ilicitud o naturaleza de su con-
of his or her conduct, or capacity to conducta, o de su capacidad para controlar esa
trol his or her conduct to conform to the conducta a fin de no transgredir la ley, sal-
requirements of law, unless the person has vo que se haya intoxicado voluntariamente
become voluntarily intoxicated under such a sabiendas de que, como resultado de la
circumstances that the person knew, or intoxicación, probablemente incurriría en
disregarded the risk, that, as a result of the una conducta tipificada como crimen de la
intoxication, he or she was likely to engage competencia de la Corte, o haya hecho caso
in conduct constituting a crime within the omiso del riesgo de que ello ocurriere;
jurisdiction of the Court; c) Actuare razonablemente en defensa
(c) The person acts reasonably to defend propia o de un tercero o, en el caso de los
himself or herself or another person or, in crímenes de guerra, de un bien que fuese
the case of war crimes, property which is esencial para su supervivencia o la de un
essential for the survival of the person or tercero o de un bien que fuese esencial para
another person or property which is essen- realizar una misión militar, contra un uso
tial for accomplishing a military mission, inminente e ilícito de la fuerza, en forma
against an imminent and unlawful use of proporcional al grado de peligro para él, un
force in a manner proportionate to the de- tercero o los bienes protegidos. El hecho de
gree of danger to the person or the other participar en una fuerza que realizare una
person or property protected. The fact that operación de defensa no bastará para cons-
the person was involved in a defensive ope- tituir una circunstancia eximente de la res-
ration conducted by forces shall not in itself ponsabilidad penal de conformidad con el
constitute a ground for excluding criminal presente apartado;
responsibility under this subparagraph; d) Hubiere incurrido en una conducta
(d) The conduct which is alleged to que presuntamente constituya un crimen
constitute a crime within the jurisdiction de la competencia de la Corte como con-
of the Court has been caused by duress re- secuencia de coacción dimanante de una
sulting from a threat of imminent death or amenaza inminente de muerte o lesiones
of continuing or imminent serious bodily corporales graves para él u otra persona, y
harm against that person or another per- en que se vea compelido a actuar necesaria
son, and the person acts necessarily and y razonablemente para evitar esa amenaza,
reasonably to avoid this threat, provided siempre que no tuviera la intención de cau-
that the person does not intend to cause sar un daño mayor que el que se proponía
a greater harm than the one sought to be evitar. Esa amenaza podrá:
avoided. Such a threat may either be: i) Haber sido hecha por otras personas;
(i) Made by other persons; or o
(ii) Constituted by other circumstances ii) Estar constituida por otras circuns-
beyond that person’s control. tancias ajenas a su control.
2. The Court shall determine the appli- 2. La Corte determinará si las circuns-
cability of the grounds for excluding cri- tancias eximentes de responsabilidad penal
minal responsibility provided for in this admitidas por el presente Estatuto son apli-
Statute to the case before it. cables en la causa de que esté conociendo.
3. At trial, the Court may consider a 3. En el juicio, la Corte podrá tener en
ground for excluding criminal responsibi- cuenta una circunstancia eximente de res-
lity other than those referred to in paragra- ponsabilidad penal distinta de las indicadas
ph 1 where such a ground is derived from en el párrafo 1 siempre que dicha circuns-
applicable law as set forth in article 21. The tancia se desprenda del derecho aplicable
procedures relating to the consideration of de conformidad con el artículo 21. El pro-
such a ground shall be provided for in the cedimiento para el examen de una eximen-
Rules of Procedure and Evidence. te de este tipo se establecerá en las Reglas
de Procedimiento y Prueba.
Article 32. Mistake of fact or mis- Artículo 32. Error de hecho o error
take of law. 1. A mistake of fact shall be de derecho. 1. El error de hecho eximirá
a ground for excluding criminal responsi- de responsabilidad penal únicamente si
bility only if it negates the mental element hace desaparecer el elemento de intencio-
required by the crime. nalidad requerido por el crimen.
2. A mistake of law as to whether a par- 2. El error de derecho acerca de si un
ticular type of conduct is a crime within determinado tipo de conducta constituye
the jurisdiction of the Court shall not be a un crimen de la competencia de la Corte
ground for excluding criminal responsibi- no se considerará eximente. Con todo, el
lity. A mistake of law may, however, be a error de derecho podrá considerarse exi-
ground for excluding criminal responsibi- mente si hace desaparecer el elemento de
lity if it negates the mental element requi- intencionalidad requerido por ese crimen o
red by such a crime, or as provided for in si queda comprendido en lo dispuesto en el
article 33. artículo 33 del presente Estatuto.
Article 33. Superior orders and pres- Artículo 33. Órdenes superiores y
cription of law. 1. The fact that a crime disposiciones legales. 1. Quien hubiere
within the jurisdiction of the Court has cometido un crimen de la competencia de
been committed by a person pursuant to la Corte en cumplimiento de una orden
an order of a Government or of a superior, emitida por un gobierno o un superior, sea
whether military or civilian, shall not re- militar o civil, no será eximido de respon-
lieve that person of criminal responsibility sabilidad penal a menos que:
unless: a) Estuviere obligado por ley a obede-
(a) The person was under a legal obli- cer órdenes emitidas por el gobierno o el
gation to obey orders of the Government or superior de que se trate;
the superior in question; b) No supiera que la orden era ilícita; y
(b) The person did not know that the c) La orden no fuera manifiestamente
order was unlawful; and ilícita.
(c) The order was not manifestly un- 2. A los efectos del presente artículo, se
lawful. entenderá que las órdenes de cometer ge-
2. For the purposes of this article, or- nocidio o crímenes de lesa humanidad son
ders to commit genocide or crimes against manifiestamente ilícitas.
humanity are manifestly unlawful.
PART 4 PARTE IV
Composition and Administration of The De La Composición y Administración
Court de La Corte
Article 34. Organs of the Court. The Artículo 34. Órganos de la Corte. La
Court shall be composed of the following Corte estará compuesta de los órganos si-
organs: guientes:
(a) The Presidency; a) La Presidencia;
(b) An Appeals Division, a Trial Division b) Una Sección de Apelaciones, una
and a Pre-Trial Division; Sección de Primera Instancia y una Sección
(c) The Office of the Prosecutor; de Cuestiones Preliminares;
794 ANEXO
(d) The Registry. c) La Fiscalía;

d) La Secretaría.
Article 35. Service of judges. 1. All jud- Artículo 35. Desempeño del cargo de
ges shall be elected as full-time members of magistrado. 1. Todos los magistrados se-
the Court and shall be available to serve on rán elegidos miembros de la Corte en régi-
that basis from the commencement of their men de dedicación exclusiva y estarán dis-
terms of office. ponibles para desempeñar su cargo en ese
2. The judges composing the Presidency régimen desde que comience su mandato.
shall serve on a full-time basis as soon as 2. Los magistrados que constituyan la
they are elected. Presidencia desempeñarán sus cargos en
3. The Presidency may, on the basis of régimen de dedicación exclusiva tan pron-
the workload of the Court and in consulta- to como sean elegidos.
tion with its members, decide from time to 3. La Presidencia podrá, en función del
time to what extent the remaining judges volumen de trabajo de la Corte, y en con-
shall be required to serve on a full-time ba- sulta con los miembros de ésta, decidir por
sis. Any such arrangement shall be without cuánto tiempo será necesario que los de-
prejudice to the provisions of article 40. más magistrados desempeñen sus cargos
4. The financial arrangements for juden régimen de dedicación exclusiva. Las
ges not required to serve on a full-time ba- decisiones que se adopten en ese sentido se
sis shall be made in accordance with article entenderán sin perjuicio de lo dispuesto en
49. el artículo 40.
4. Las disposiciones financieras relati-
vas a los magistrados que no deban desem-
peñar sus cargos en régimen de dedicación
exclusiva serán adoptadas de conformidad
con el artículo 49.
Article 36. Qualifications, nomina- Artículo 36. Condiciones que han de

tion and election of judges. 1. Subject to reunir los magistrados, candidaturas y
the provisions of paragraph 2, there shall elección de los magistrados. 1. Con suje-
be 18 judges of the Court. ción a lo dispuesto en el párrafo 2, la Corte
2. (a) The Presidency, acting on behalf estará compuesta de 18 magistrados.
of the Court, may propose an increase in 2. a) La Presidencia, actuando en nom-
the number of judges specified in paragra- bre de la Corte, podrá proponer que au-
ph 1, indicating the reasons why this is mente el número de magistrados indicado
considered necessary and appropriate. The en el párrafo 1 y señalará las razones por
Registrar shall promptly circulate any such las cuales considera necesario y apropia-
proposal to all States Parties. do ese aumento. El Secretario distribui-
(b) Any such proposal shall then be rá prontamente la propuesta a todos los
considered at a meeting of the Assembly of Estados Partes;
States Parties to be convened in accordan- b) La propuesta será examinada en una
ce with article 112. The proposal shall be sesión de la Asamblea de los Estados Partes
considered adopted if approved at the mee- que habrá de convocarse de conformidad
ting by a vote of two thirds of the members con el artículo 112. La propuesta, que de-
of the Assembly of States Parties and shall berá ser aprobada en la sesión por una ma-
enter into force at such time as decided by yoría de dos tercios de los Estados Partes,
the Assembly of States Parties. entrará en vigor en la fecha en que decida
(c) (i) Once a proposal for an increase la Asamblea;
in the number of judges has been adop- c) i) Una vez que se haya aprobado una
ted under subparagraph (b), the election propuesta para aumentar el número de
of the additional judges shall take place at magistrados con arreglo al apartado b), la
the next session of the Assembly of States elección de los nuevos magistrados se lleva-
Parties in accordance with paragraphs 3 to rá a cabo en el siguiente período de sesio-
8, and article 37, paragraph 2; nes de la Asamblea de los Estados Partes,
(ii) Once a proposal for an increase in de conformidad con los párrafos 3 a 8 del
the number of judges has been adopted presente artículo y con el párrafo 2 del ar-
and brought into effect under subparagra- tículo 37;
phs (b) and (c) (i), it shall be open to the ii) Una vez que se haya aprobado y haya
Presidency at any time thereafter, if the entrado en vigor una propuesta para au-
workload of the Court justifies it, to propo- mentar el número de magistrados con arre-
se a reduction in the number of judges, pro- glo a los apartados b) y c) i), la Presidencia
vided that the number of judges shall not podrá en cualquier momento, si el volumen
be reduced below that specified in paragra- de trabajo de la Corte lo justifica, proponer
ph 1. The proposal shall be dealt with in que se reduzca el número de magistrados,
accordance with the procedure laid down siempre que ese número no sea inferior al
in subparagraphs (a) and (b). In the event indicado en el párrafo 1. La propuesta será
that the proposal is adopted, the number examinada de conformidad con el procedi-
of judges shall be progressively decreased miento establecido en los apartados a) y b).
as the terms of office of serving judges ex- De ser aprobada, el número de magistrados
pire, until the necessary number has been se reducirá progresivamente a medida que
reached. expiren los mandatos y hasta que se llegue
3. (a) The judges shall be chosen from al número debido.
among persons of high moral character, 3. a) Los magistrados serán elegidos en-
impartiality and integrity who possess the tre personas de alta consideración moral,
qualifications required in their respective imparcialidad e integridad que reúnan las
States for appointment to the highest judi- condiciones requeridas para el ejercicio de
cial offices. las más altas funciones judiciales en sus
(b) Every candidate for election to the respectivos países;
Court shall: b) Los candidatos a magistrados debe-
(i) Have established competence in cri- rán tener:
minal law and procedure, and the neces- i) Reconocida competencia en derecho
sary relevant experience, whether as judge, y procedimiento penales y la necesaria ex-
prosecutor, advocate or in other similar ca- periencia en causas penales en calidad de
pacity, in criminal proceedings; or magistrado, fiscal, abogado u otra función
(ii) Have established competence in re- similar; o
levant areas of international law such as in- ii) Reconocida competencia en mate-
ternational humanitarian law and the law rias pertinentes de derecho internacional,
of human rights, and extensive experience tales como el derecho internacional huma-
in a professional legal capacity which is of nitario y las normas de derechos humanos,
relevance to the judicial work of the Court; así como gran experiencia en funciones
(c) Every candidate for election to the jurídicas profesionales que tengan relación
Court shall have an excellent knowledge of con la labor judicial de la Corte;
and be fluent in at least one of the working c) Los candidatos a magistrado deberán
languages of the Court. tener un excelente conocimiento y dominio
4. (a) Nominations of candidates for de por lo menos uno de los idiomas de tra-
election to the Court may be made by any bajo de la Corte.
State Party to this Statute, and shall be 4. a) Cualquier Estado Parte en el pre-
made either: sente Estatuto podrá proponer candidatos
(i) By the procedure for the nomination en las elecciones para magistrado de la
of candidates for appointment to the hig- Corte mediante:
796 ANEXO
hest judicial offices in the State in question; i) El procedimiento previsto para pro-
or poner candidatos a los más altos cargos ju-
(ii) By the procedure provided for diciales del país; o
the nomination of candidates for the ii) El procedimiento previsto en el Esta-
International Court of Justice in the Statute tuto de la Corte Internacional de Justicia
of that Court. para proponer candidatos a esa Corte.
Nominations shall be accompanied by a Las propuestas deberán ir acompaña-
statement in the necessary detail specifying das de una exposición detallada acerca del
how the candidate fulfils the requirements grado en que el candidato cumple los re-
of paragraph 3. quisitos enunciados en el párrafo 3;
(b) Each State Party may put forward b) Un Estado Parte podrá proponer un
one candidate for any given election who candidato que no tenga necesariamente su
need not necessarily be a national of that nacionalidad, pero que en todo caso sea na-
State Party but shall in any case be a natio- cional de un Estado Parte;
nal of a State Party. c) La Asamblea de los Estados Partes
(c) The Assembly of States Parties podrá decidir que se establezca un comité
may decide to establish, if appropriate, an asesor para las candidaturas. En ese caso,
Advisory Committee on nominations. In la Asamblea de los Estados Partes determi-
that event, the Committee’s composition nará la composición y el mandato del co-
and mandate shall be established by the mité.
Assembly of States Parties. 5. A los efectos de la elección se harán
5. For the purposes of the election, the- dos listas de candidatos:
re shall be two lists of candidates: La lista A, con los nombres de los candi-
List A containing the names of candidatos que reúnan los requisitos enunciados
dates with the qualifications specified in en el apartado b) i) del párrafo 3; y
paragraph 3 (b) (i); and La lista B, con los nombres de los can-
List B containing the names of candi- didatos que reúnan los requisitos enuncia-
dates with the qualifications specified in dos en el apartado b) ii) del párrafo 3.
paragraph 3 (b) (ii). El candidato que reúna los requisitos
A candidate with sufficient qualifica- requeridos para ambas listas podrá elegir
tions for both lists may choose on which en cuál desea figurar. En la primera elec-
list to appear. At the first election to the ción de miembros de la Corte, por lo menos
Court, at least nine judges shall be elected nueve magistrados serán elegidos entre los
from list A and at least five judges from list candidatos de la lista A y por lo menos cin-
B. Subsequent elections shall be so organi- co serán elegidos entre los de la lista B. Las
zed as to maintain the equivalent propor- elecciones subsiguientes se organizarán de
tion on the Court of judges qualified on the manera que se mantenga en la Corte una
two lists. proporción equivalente de magistrados de
6. (a) The judges shall be elected by se- ambas listas.
cret ballot at a meeting of the Assembly of 6. a) Los magistrados serán elegidos
States Parties convened for that purpose por votación secreta en una sesión de la
under article 112. Subject to paragraph 7, Asamblea de los Estados Partes convoca-
the persons elected to the Court shall be da con ese fin con arreglo al artículo 112.
the 18 candidates who obtain the highest Con sujeción a lo dispuesto en el párrafo 7,
number of votes and a two-thirds majority serán elegidos los 18 candidatos que obten-
of the States Parties present and voting. gan el mayor número de votos y una ma-
(b) In the event that a sufficient number yoría de dos tercios de los Estados Partes
of judges is not elected on the first ballot, presentes y votantes;
successive ballots shall be held in accor- b) En el caso de que en la primera vota-
dance with the procedures laid down in ción no resulte elegido un número suficien-
te de magistrados, se procederá a nuevas
subparagraph (a) until the remaining pla- votaciones de conformidad con los proce-
ces have been filled. dimientos establecidos en el apartado a)
7. No two judges may be nationals of hasta cubrir los puestos restantes.
the same State. A person who, for the pur- 7. No podrá haber dos magistrados
poses of membership of the Court, could que sean nacionales del mismo Estado.
be regarded as a national of more than one Toda persona que, para ser elegida magis-
State shall be deemed to be a national of trado, pudiera ser considerada nacional de
the State in which that person ordinarily más de un Estado, será considerada nacio-
exercises civil and political rights. nal del Estado donde ejerza habitualmente
8. (a) The States Parties shall, in the sus derechos civiles y políticos.
selection of judges, take into account the 8. a) Al seleccionar a los magistrados,
need, within the membership of the Court, los Estados Partes tendrán en cuenta la
for: necesidad de que en la composición de la
(i) The representation of the principal Corte haya:
legal systems of the world; i) Representación de los principales sis-
(ii) Equitable geographical representa- temas jurídicos del mundo;
tion; and ii) Distribución geográfica equitativa; y
(iii) A fair representation of female and iii) Representación equilibrada de ma-
male judges. gistrados mujeres y hombres;
(b) States Parties shall also take into ac- b) Los Estados Partes tendrán tam-
count the need to include judges with legal bién en cuenta la necesidad de que haya
expertise on specific issues, including, but en la Corte magistrados que sean juristas
not limited to, violence against women or especializados en temas concretos que in-
children. cluyan, entre otros, la violencia contra las
9. (a) Subject to subparagraph (b), jud- mujeres o los niños.
ges shall hold office for a term of nine years 9. a) Con sujeción a lo dispuesto en el
and, subject to subparagraph (c) and to ar- apartado b), los magistrados serán elegidos
ticle 37, paragraph 2, shall not be eligible por un mandato de nueve años y, con suje-
for re-election. ción al apartado c) y al párrafo 2 del artícu-
(b) At the first election, one third of the lo 37, no podrán ser reelegidos;
judges elected shall be selected by lot to b) En la primera elección, un tercio de
serve for a term of three years; one third los magistrados elegidos será seleccionado
of the judges elected shall be selected by por sorteo para desempeñar un mandato
lot to serve for a term of six years; and the de tres años, un tercio de los magistrados
remainder shall serve for a term of nine será seleccionado por sorteo para desem-
years. peñar un mandato de seis años y el resto
(c) A judge who is selected to serve for desempeñará un mandato de nueve años;
a term of three years under subparagraph c) Un magistrado seleccionado para
(b) shall be eligible for re-election for a full desempeñar un mandato de tres años de
term. conformidad con el apartado b) podrá ser
10. Notwithstanding paragraph 9, a jud- reelegido por un mandato completo.
ge assigned to a Trial or Appeals Chamber 10. No obstante lo dispuesto en el pá-
in accordance with article 39 shall continue rrafo 9, un magistrado asignado a una
in office to complete any trial or appeal the Sala de Primera Instancia o una Sala de
hearing of which has already commenced Apelaciones de conformidad con el artícu-
before that Chamber. lo 39 seguirá en funciones a fin de llevar a
término el juicio o la apelación de los que
haya comenzado a conocer en esa Sala.
Article 37. Judicial vacancies. 1. In Artículo 37. Vacantes. 1. En caso de

the event of a vacancy, an election shall be producirse una vacante se celebrará una
798 ANEXO
held in accordance with article 36 to fill the elección de conformidad con el artículo 36
vacancy. para cubrirla.
2. A judge elected to fill a vacancy shall 2. El magistrado elegido para cubrir
serve for the remainder of the predecessor’s una vacante desempeñará el cargo por el
term and, if that period is three years or resto del mandato de su predecesor y, si
less, shall be eligible for re-election for a éste fuera de tres años o menos, podrá ser
full term under article 36. reelegido por un mandato completo con
arreglo al artículo 36.
Article 38. The Presidency. 1. The Artículo 38. Presidencia. 1. El Presi-

President and the First and Second Vice- dente, el Vicepresidente primero y el Vice-
Presidents shall be elected by an absolute presidente segundo serán elegidos por ma-
majority of the judges. They shall each ser- yoría absoluta de los magistrados. Cada
ve for a term of three years or until the end uno desempeñará su cargo por un período
of their respective terms of office as judges, de tres años o hasta el término de su man-
whichever expires earlier. They shall be eli- dato como magistrado, si éste se produjere
gible for re-election once. antes. Podrán ser reelegidos una vez.
2. The First Vice-President shall act in 2. El Vicepresidente primero sustitui-
place of the President in the event that the rá al Presidente cuando éste se halle en la
President is unavailable or disqualified. imposibilidad de ejercer sus funciones o
The Second Vice-President shall act in pla- haya sido recusado. El Vicepresidente se-
ce of the President in the event that both gundo sustituirá al Presidente cuando éste
the President and the First Vice-President y el Vicepresidente primero se hallen en la
are unavailable or disqualified. imposibilidad de ejercer sus funciones o
3. The President, together with the First hayan sido recusados.
and Second Vice-Presidents, shall constitu- 3. El Presidente, el Vicepresidente pri-
te the Presidency, which shall be responsi- mero y el Vicepresidente segundo consti-
ble for: tuirán la Presidencia, que estará encargada
(a) The proper administration of the de:
Court, with the exception of the Office of a) La correcta administración de la
the Prosecutor; and Corte, con excepción de la Fiscalía; y
(b) The other functions conferred upon b) Las demás funciones que se le con-
it in accordance with this Statute. fieren de conformidad con el presente
4. In discharging its responsibility un- Estatuto.
der paragraph 3 (a), the Presidency shall 4. En el desempeño de sus funciones
coordinate with and seek the concurrence enunciadas en el párrafo 3 a), la Presidencia
of the Prosecutor on all matters of mutual actuará en coordinación con el Fiscal y re-
concern. cabará su aprobación en todos los asuntos
de interés mutuo.
Article 39. Chambers. 1. As soon as Artículo 39. Las Salas. 1. Tan pronto
possible after the election of the judges, the como sea posible después de la elección de
Court shall organize itself into the divisions los magistrados, la Corte se organizará en
specified in article 34, paragraph (b). The las secciones indicadas en el artículo 34 b).
Appeals Division shall be composed of the La Sección de Apelaciones se compondrá
President and four other judges, the Trial del Presidente y otros cuatro magistrados,
Division of not less than six judges and la Sección de Primera Instancia de no me-
the Pre-Trial Division of not less than six nos de seis magistrados y la Sección de
judges. The assignment of judges to divi- Cuestiones Preliminares de no menos de
sions shall be based on the nature of the seis magistrados. Los magistrados serán
functions to be performed by each division asignados a las secciones según la natura-
and the qualifications and experience of the leza de las funciones que corresponderán
judges elected to the Court, in such a way a cada una y sus respectivas calificaciones
that each division shall contain an appro- y experiencia, de manera que en cada sec-
priate combination of expertise in criminal ción haya una combinación apropiada de
law and procedure and in international especialistas en derecho y procedimien-
law. The Trial and Pre-Trial Divisions shall to penales y en derecho internacional. La
be composed predominantly of judges with Sección de Primera Instancia y la Sección
criminal trial experience. de Cuestiones Preliminares estarán integra-
2. (a) The judicial functions of the das predominantemente por magistrados
Court shall be carried out in each division que tengan experiencia en procedimiento
by Chambers. penal.
(b) (i) The Appeals Chamber shall be 2. a) Las funciones judiciales de la
composed of all the judges of the Appeals Corte serán realizadas en cada sección por
Division; las Salas;
(ii) The functions of the Trial Chamber b) i) La Sala de Apelaciones se compon-
shall be carried out by three judges of the drá de todos los magistrados de la Sección
Trial Division; de Apelaciones;
(iii) The functions of the Pre-Trial ii) Las funciones de la Sala de Primera
Chamber shall be carried out either by Instancia serán realizadas por tres magis-
three judges of the Pre-Trial Division or trados de la Sección de Primera Instancia;
by a single judge of that division in accor- iii) Las funciones de la Sala de
dance with this Statute and the Rules of Cuestiones Preliminares serán realiza-
Procedure and Evidence; das por tres magistrados de la Sección de
(c) Nothing in this paragraph shall Cuestiones Preliminares o por un solo ma-
preclude the simultaneous constitution of gistrado de dicha Sección, de conformidad
more than one Trial Chamber or Pre-Trial con el presente Estatuto y las Reglas de
Chamber when the efficient management Procedimiento y Prueba;
of the Court’s workload so requires. c) Nada de lo dispuesto en el presente
3. (a) Judges assigned to the Trial and párrafo obstará a que se constituyan simul-
Pre-Trial Divisions shall serve in those di- táneamente más de una Sala de Primera
visions for a period of three years, and the- Instancia o Sala de Cuestiones Preliminares
reafter until the completion of any case the cuando la gestión eficiente del trabajo de la
hearing of which has already commenced Corte así lo requiera.
in the division concerned. 3. a) Los magistrados asignados a las
(b) Judges assigned to the Appeals Secciones de Primera Instancia y de Cues-
Division shall serve in that division for tiones Preliminares desempeñarán el cargo
their entire term of office. en esas Secciones por un período de tres
4. Judges assigned to the Appeals años, y posteriormente hasta llevar a tér-
Division shall serve only in that division. mino cualquier causa de la que hayan em-
Nothing in this article shall, however, pre- pezado a conocer en la sección de que se
clude the temporary attachment of judges trate;
from the Trial Division to the Pre-Trial b) Los magistrados asignados a la
Division or vice versa, if the Presidency Sección de Apelaciones desempeñarán el
considers that the efficient management of cargo en esa Sección durante todo su man-
the Court’s workload so requires, provided dato.
that under no circumstances shall a judge 4. Los magistrados asignados a la
who has participated in the pre-trial pha- Sección de Apelaciones desempeñarán el
se of a case be eligible to sit on the Trial cargo únicamente en esa Sección. Nada
Chamber hearing that case. de lo dispuesto en el presente artículo obs-
tará, sin embargo, a que se asignen tem-
poralmente magistrados de la Sección de
800 ANEXO
Primera Instancia a la Sección de Cues-

tiones Preliminares, o a la inversa, si la
Presidencia considera que la gestión efi-
ciente del trabajo de la Corte así lo requie-
re, pero en ningún caso podrá formar parte
de la Sala de Primera Instancia que conoz-
ca de una causa un magistrado que haya
participado en la etapa preliminar.
Article 40. Independence of the jud- Artículo 40. Independencia de los

ges. 1. The judges shall be independent in magistrados. 1. Los magistrados serán in-
the performance of their functions. dependientes en el desempeño de sus fun-
2. Judges shall not engage in any acti- ciones.
vity which is likely to interfere with their 2. Los magistrados no realizarán acti-
judicial functions or to affect confidence in vidad alguna que pueda ser incompatible
their independence. con el ejercicio de sus funciones judiciales
3. Judges required to serve on a full- o menoscabar la confianza en su indepen-
time basis at the seat of the Court shall not dencia.
engage in any other occupation of a profes- 3. Los magistrados que tengan que des-
sional nature. empeñar sus cargos en régimen de dedica-
4. Any question regarding the applica- ción exclusiva en la sede de la Corte no po-
tion of paragraphs 2 and 3 shall be deci- drán desempeñar ninguna otra ocupación
ded by an absolute majority of the judges. de carácter profesional.
Where any such question concerns an indi- 4. Las cuestiones relativas a la aplica-
vidual judge, that judge shall not take part ción de los párrafos 2 y 3 serán dirimidas
in the decision. por mayoría absoluta de los magistrados.
El magistrado al que se refiera una de estas
cuestiones no participará en la adopción de
la decisión.
Article 41. Excusing and disqualifi- Artículo 41. Dispensa y recusación de

cation of judges. 1. The Presidency may, los magistrados. 1. La Presidencia podrá,
at the request of a judge, excuse that judge a petición de un magistrado, dispensarlo
from the exercise of a function under this del ejercicio de alguna de las funciones que
Statute, in accordance with the Rules of le confiere el presente Estatuto, de confor-
Procedure and Evidence. midad con las Reglas de Procedimiento y
2. (a) A judge shall not participate in any Prueba.
case in which his or her impartiality might 2. a) Un magistrado no participará en
reasonably be doubted on any ground. A ninguna causa en que, por cualquier moti-
judge shall be disqualified from a case in ac- vo, pueda razonablemente ponerse en du-
cordance with this paragraph if, inter alia, da su imparcialidad. Un magistrado será
that judge has previously been involved in recusado de conformidad con lo dispuesto
any capacity in that case before the Court en el presente párrafo, entre otras razones,
or in a related criminal case at the national si hubiese intervenido anteriormente, en
level involving the person being investiga- cualquier calidad, en una causa de la que la
ted or prosecuted. A judge shall also be dis- Corte estuviere conociendo o en una causa
qualified on such other grounds as may be penal conexa sustanciada a nivel nacional
provided for in the Rules of Procedure and y que guardare relación con la persona ob-
Evidence. jeto de investigación o enjuiciamiento. Un
(b) The Prosecutor or the person being magistrado será también recusado por los
investigated or prosecuted may request the
disqualification of a judge under this pa- demás motivos que se establezcan en las
ragraph. Reglas de Procedimiento y Prueba;
(c) Any question as to the disqualifica- b) El Fiscal o la persona objeto de in-
tion of a judge shall be decided by an abso- vestigación o enjuiciamiento podrá pedir la
lute majority of the judges. The challenged recusación de un magistrado con arreglo a
judge shall be entitled to present his or her lo dispuesto en el presente párrafo;
comments on the matter, but shall not take c) Las cuestiones relativas a la recu-
part in the decision. sación de un magistrado serán dirimidas
por mayoría absoluta de los magistrados.
El magistrado cuya recusación se pida ten-
drá derecho a hacer observaciones sobre la
cuestión, pero no tomará parte en la deci-
sión.
Article 42. The Office of the Prose- Artículo 42. La Fiscalía. 1. La Fiscalía
cutor. 1. The Office of the Prosecutor shall actuará en forma independiente como ór-
act independently as a separate organ of gano separado de la Corte. Estará encarga-
the Court. It shall be responsible for recei- da de recibir remisiones e información co-
ving referrals and any substantiated infor- rroborada sobre crímenes de la competen-
mation on crimes within the jurisdiction of cia de la Corte para examinarlas y realizar
the Court, for examining them and for con- investigaciones o ejercitar la acción penal
ducting investigations and prosecutions ante la Corte. Los miembros de la Fiscalía
before the Court. A member of the Office no solicitarán ni cumplirán instrucciones
shall not seek or act on instructions from de fuentes ajenas a la Corte.
any external source. 2. La Fiscalía estará dirigida por el
2. The Office shall be headed by the Fiscal. El Fiscal tendrá plena autoridad
Prosecutor. The Prosecutor shall have full para dirigir y administrar la Fiscalía, con
authority over the management and ad- inclusión del personal, las instalaciones
ministration of the Office, including the y otros recursos. El Fiscal contará con la
staff, facilities and other resources thereof. ayuda de uno o más fiscales adjuntos, que
The Prosecutor shall be assisted by one or podrán desempeñar cualquiera de las fun-
more Deputy Prosecutors, who shall be en- ciones que le correspondan de conformi-
titled to carry out any of the acts required dad con el presente Estatuto. El Fiscal y los
of the Prosecutor under this Statute. The fiscales adjuntos tendrán que ser de dife-
Prosecutor and the Deputy Prosecutors rentes nacionalidades y desempeñarán su
shall be of different nationalities. They cargo en régimen de dedicación exclusiva.
shall serve on a full-time basis. 3. El Fiscal y los fiscales adjuntos serán
3. The Prosecutor and the Deputy personas que gocen de alta consideración
Prosecutors shall be persons of high mo- moral, que posean un alto nivel de compe-
ral character, be highly competent in and tencia y tengan extensa experiencia prác-
have extensive practical experience in the tica en el ejercicio de la acción penal o la
prosecution or trial of criminal cases. They sustanciación de causas penales. Deberán
shall have an excellent knowledge of and be tener un excelente conocimiento y dominio
fluent in at least one of the working langua- de al menos uno de los idiomas de trabajo
ges of the Court. de la Corte.
4. The Prosecutor shall be elected by 4. El Fiscal será elegido en votación se-
secret ballot by an absolute majority of the creta y por mayoría absoluta de los miem-
members of the Assembly of States Parties. bros de la Asamblea de los Estados Partes.
The Deputy Prosecutors shall be elected Los fiscales adjuntos serán elegidos en la
in the same way from a list of candidates misma forma de una lista de candidatos
provided by the Prosecutor. The Prosecutor presentada por el Fiscal. El Fiscal propon-
802 ANEXO
shall nominate three candidates for each drá tres candidatos para cada puesto de fis-
position of Deputy Prosecutor to be filled. cal adjunto que deba cubrirse. Salvo que en
Unless a shorter term is decided upon at el momento de la elección se fije un período
the time of their election, the Prosecutor más breve, el Fiscal y los fiscales adjuntos
and the Deputy Prosecutors shall hold offi- desempeñarán su cargo por un período de
ce for a term of nine years and shall not be nueve años y no podrán ser reelegidos.
eligible for re-election. 5. El Fiscal y los fiscales adjuntos no
5. Neither the Prosecutor nor a Deputy realizarán actividad alguna que pueda in-
Prosecutor shall engage in any activity terferir en el ejercicio de sus funciones o
which is likely to interfere with his or her menoscabar la confianza en su indepen-
prosecutorial functions or to affect con- dencia. No podrán desempeñar ninguna
fidence in his or her independence. They otra ocupación de carácter profesional.
shall not engage in any other occupation of 6. La Presidencia podrá, a petición del
a professional nature. Fiscal o de un fiscal adjunto, dispensarlos
6. The Presidency may excuse the de intervenir en una causa determinada.
Prosecutor or a Deputy Prosecutor, at his 7. El Fiscal y los fiscales adjuntos no
or her request, from acting in a particular participarán en ningún asunto en que, por
case. cualquier motivo, pueda razonablemente
7. Neither the Prosecutor nor a Deputy ponerse en duda su imparcialidad. Serán
Prosecutor shall participate in any matter recusados de conformidad con lo dispuesto
in which their impartiality might reasona- en el presente párrafo, entre otras razones,
bly be doubted on any ground. They shall si hubiesen intervenido anteriormente, en
be disqualified from a case in accordance cualquier calidad, en una causa de que la
with this paragraph if, inter alia, they have Corte estuviere conociendo o en una causa
previously been involved in any capacity in penal conexa sustanciada a nivel nacional y
that case before the Court or in a related que guardare relación con la persona obje-
criminal case at the national level involving to de investigación o enjuiciamiento.
the person being investigated or prosecu- 8. Las cuestiones relativas a la recusa-
ted. ción del Fiscal o de un fiscal adjunto serán
8. Any question as to the disqualification dirimidas por la Sala de Apelaciones:
of the Prosecutor or a Deputy Prosecutor a) La persona objeto de investigación
shall be decided by the Appeals Chamber. o enjuiciamiento podrá en cualquier mo-
(a) The person being investigated or mento pedir la recusación del Fiscal o de
prosecuted may at any time request the dis- un fiscal adjunto por los motivos estableci-
qualification of the Prosecutor or a Deputy dos en el presente artículo;
Prosecutor on the grounds set out in this b) El Fiscal o el fiscal adjunto, según
article; proceda, tendrán derecho a hacer observa-
(b) The Prosecutor or the Deputy ciones sobre la cuestión.
Prosecutor, as appropriate, shall be entit- 9. El Fiscal nombrará asesores jurídicos
led to present his or her comments on the especialistas en determinados temas como,
matter; por ejemplo, violencia sexual, violencia por
9. The Prosecutor shall appoint advi- razones de género y violencia contra los ni-
sers with legal expertise on specific issues, ños.
including, but not limited to, sexual and
gender violence and violence against chil-
dren.
Article 43. The Registry. 1. The Regis- Artículo 43. La Secretaría. 1. La Se-
try shall be responsible for the non-judicial cretaría, sin perjuicio de las funciones y
aspects of the administration and servi- atribuciones del Fiscal de conformidad
cing of the Court, without prejudice to the con lo dispuesto en el artículo 42, estará
functions and powers of the Prosecutor in encargada de los aspectos no judiciales de

accordance with article 42. la administración de la Corte y de prestarle
2. The Registry shall be headed by the servicios.
Registrar, who shall be the principal admi- 2. La Secretaría será dirigida por el
nistrative officer of the Court. The Registrar Secretario, que será el principal funciona-
shall exercise his or her functions under the rio administrativo de la Corte. El Secretario
authority of the President of the Court. ejercerá sus funciones bajo la autoridad del
3. The Registrar and the Deputy Presidente de la Corte.
Registrar shall be persons of high moral 3. El Secretario y el Secretario Adjunto
character, be highly competent and have deberán ser personas que gocen de con-
an excellent knowledge of and be fluent in sideración moral y tener un alto nivel de
at least one of the working languages of the competencia y un excelente conocimiento
Court. y dominio de al menos uno de los idiomas
4. The judges shall elect the Registrar de trabajo de la Corte.
by an absolute majority by secret ballot, ta- 4. Los magistrados elegirán al Secreta-
king into account any recommendation by rio en votación secreta por mayoría absolu-
the Assembly of States Parties. If the need ta y teniendo en cuenta las recomendacio-
arises and upon the recommendation of nes de la Asamblea de los Estados Partes.
the Registrar, the judges shall elect, in the De ser necesario elegirán, por recomenda-
same manner, a Deputy Registrar. ción del Secretario y con arreglo al mismo
5. The Registrar shall hold office for a procedimiento, un Secretario Adjunto.
term of five years, shall be eligible for re- 5. El Secretario será elegido por un
election once and shall serve on a full-time período de cinco años en régimen de dedi-
basis. The Deputy Registrar shall hold offi- cación exclusiva y podrá ser reelegido una
ce for a term of five years or such shorter sola vez. El Secretario Adjunto será elegido
term as may be decided upon by an absolu- por un período de cinco años, o por uno
te majority of the judges, and may be elec- más breve, si así lo deciden los magistrados
ted on the basis that the Deputy Registrar por mayoría absoluta, en el entendimiento
shall be called upon to serve as required. de que prestará sus servicios según sea ne-
6. The Registrar shall set up a Victims cesario.
and Witnesses Unit within the Registry. 6. El Secretario establecerá una Depen-
This Unit shall provide, in consultation dencia de Víctimas y Testigos dentro de la
with the Office of the Prosecutor, protec- Secretaría. Esta Dependencia, en consulta
tive measures and security arrangements, con la Fiscalía, adoptará medidas de pro-
counselling and other appropriate assistan- tección y dispositivos de seguridad y pres-
ce for witnesses, victims who appear befo- tará asesoramiento y otro tipo de asistencia
re the Court, and others who are at risk on a testigos y víctimas que comparezcan ante
account of testimony given by such witnes- la Corte, y a otras personas que estén en
ses. The Unit shall include staff with exper- peligro en razón del testimonio prestado.
tise in trauma, including trauma related to La Dependencia contará con personal es-
crimes of sexual violence. pecializado para atender a las víctimas de
traumas, incluidos los relacionados con de-
litos de violencia sexual.
Article 44. Staff. 1. The Prosecutor and Artículo 44. El personal. 1. El Fiscal
the Registrar shall appoint such qualified y el Secretario nombrarán los funcionarios
staff as may be required to their respective calificados que sean necesarios en sus res-
offices. In the case of the Prosecutor, this pectivas oficinas. En el caso del Fiscal, ello
shall include the appointment of investiga- incluirá el nombramiento de investigado-
tors. res.
804 ANEXO
2. In the employment of staff, the Pro- 2. En el nombramiento de los funciona-

secutor and the Registrar shall ensure the rios, el Fiscal y el Secretario velarán por el
highest standards of efficiency, competency más alto grado de eficiencia, competencia
and integrity, and shall have regard, muta- e integridad y tendrán en cuenta, mutatis
tis mutandis, to the criteria set forth in arti- mutandis, los criterios establecidos en el
cle 36, paragraph 8. párrafo 8 del artículo 36.
3. The Registrar, with the agreement 3. El Secretario, con la anuencia de la
of the Presidency and the Prosecutor, shall Presidencia y del Fiscal, propondrá un re-
propose Staff Regulations which include the glamento del personal que establecerá las
terms and conditions upon which the staff condiciones en que el personal de la Corte
of the Court shall be appointed, remunera- será designado, remunerado o separado del
ted and dismissed. The Staff Regulations servicio. El Reglamento del Personal estará
shall be approved by the Assembly of States sujeto a la aprobación de la Asamblea de
Parties. los Estados Partes.
4. The Court may, in exceptional cir- 4. La Corte podrá, en circunstancias ex-
cumstances, employ the expertise of gratis cepcionales, recurrir a la pericia de personal
personnel offered by States Parties, inter- proporcionado gratuitamente por Estados
governmental organizations or non-gover- Partes, organizaciones intergubernamen-
nmental organizations to assist with the tales u organizaciones no gubernamentales
work of any of the organs of the Court. The para que colabore en la labor de cualquiera
Prosecutor may accept any such offer on de los órganos de la Corte. El Fiscal podrá
behalf of the Office of the Prosecutor. Such aceptar ofertas de esa índole en nombre
gratis personnel shall be employed in ac- de la Fiscalía. El personal proporcionado
cordance with guidelines to be established gratuitamente será empleado de conformi-
by the Assembly of States Parties. dad con directrices que ha de establecer la
Asamblea de los Estados Partes.
Article 45. Solemn undertaking. Befo- Artículo 45. Promesa solemne. Antes
re taking up their respective duties under de asumir las obligaciones del cargo de
this Statute, the judges, the Prosecutor, the conformidad con el presente Estatuto, los
Deputy Prosecutors, the Registrar and the magistrados, el fiscal, los fiscales adjuntos,
Deputy Registrar shall each make a solemn el secretario y el secretario adjunto declara-
undertaking in open court to exercise his rán solemnemente y en sesión pública que
or her respective functions impartially and ejercerán sus atribuciones con toda impar-
conscientiously. cialidad y conciencia.
Article 46. Removal from office. 1. A Artículo 46. Separación del cargo. 1.
judge, the Prosecutor, a Deputy Prosecutor, Un magistrado, el fiscal, un fiscal adjunto,
the Registrar or the Deputy Registrar shall el secretario o el secretario adjunto será se-
be removed from office if a decision to this parado del cargo si se adopta una decisión a
effect is made in accordance with paragra- tal efecto de conformidad con lo dispuesto
ph 2, in cases where that person: en el párrafo 2 cuando se determine que:
(a) Is found to have committed serious a) Ha incurrido en falta grave o en in-
misconduct or a serious breach of his or cumplimiento grave de las funciones que
her duties under this Statute, as provided le confiere el presente Estatuto y según lo
for in the Rules of Procedure and Evidence; establecido en las Reglas de procedimiento
or y prueba; o
(b) Is unable to exercise the functions b) Está imposibilitado de desempe-
required by this Statute. ñar las funciones descritas en el presente
2. A decision as to the removal from Estatuto.
office of a judge, the Prosecutor or a
Deputy Prosecutor under paragraph 1 shall 2. La decisión de separar del cargo a un

be made by the Assembly of States Parties, magistrado, el fiscal o un fiscal adjunto de
by secret ballot: conformidad con el párrafo 1 será adopta-
(a) In the case of a judge, by a two- da por la Asamblea de los Estados Partes
thirds majority of the States Parties upon en votación secreta:
a recommendation adopted by a two-thirds a) En el caso de un magistrado, por ma-
majority of the other judges; yoría de dos tercios de los Estados Partes
(b) In the case of the Prosecutor, by an y previa recomendación aprobada por ma-
absolute majority of the States Parties; yoría de dos tercios de los demás magistra-
(c) In the case of a Deputy Prosecutor, dos;
by an absolute majority of the States b) En el caso del fiscal, por mayoría ab-
Parties upon the recommendation of the soluta de los Estados Partes;
Prosecutor. c) En el caso de un fiscal adjunto, por
3. A decision as to the removal from mayoría absoluta de los Estados Partes y
office of the Registrar or Deputy Registrar previa recomendación del fiscal.
shall be made by an absolute majority of 3. La decisión de separar del cargo al
the judges. secretario o a un secretario adjunto será
4. A judge, Prosecutor, Deputy Prose- adoptada por mayoría absoluta de los ma-
cutor, Registrar or Deputy Registrar whose gistrados.
conduct or ability to exercise the functions 4. El magistrado, fiscal, fiscal adjunto,
of the office as required by this Statute is secretario o secretario adjunto cuya con-
challenged under this article shall have full ducta o cuya idoneidad para el ejercicio
opportunity to present and receive eviden- de las funciones del cargo de conformidad
ce and to make submissions in accordance con el presente Estatuto haya sido impug-
with the Rules of Procedure and Evidence. nada en virtud del presente artículo podrá
The person in question shall not otherwise presentar y obtener pruebas y presentar
participate in the consideration of the mat- escritos de conformidad con las Reglas de
ter. Procedimiento y Prueba; sin embargo, no
podrá participar por ningún otro concepto
en el examen de la cuestión.
Article 47. Disciplinary measures. Artículo 47. Medidas disciplinarias.

A judge, Prosecutor, Deputy Prosecutor, El magistrado, fiscal, fiscal adjunto, secreta-
Registrar or Deputy Registrar who has rio o secretario adjunto que haya incurrido
committed misconduct of a less serious en una falta menos grave que la establecida
nature than that set out in article 46, pa- en el párrafo 1 del artículo 46 será objeto
ragraph 1, shall be subject to disciplinary de medidas disciplinarias de conformidad
measures, in accordance with the Rules of con las Reglas de Procedimiento y Prueba.
Procedure and Evidence.
Article 48. Privileges and immunities. Artículo 48. Privilegios e inmunida-

1. The Court shall enjoy in the territory of des. 1. La Corte gozará en el territorio de
each State Party such privileges and immu- cada Estado Parte de los privilegios e in-
nities as are necessary for the fulfilment of munidades que sean necesarios para el
its purposes. cumplimiento de sus funciones.
2. The judges, the Prosecutor, the 2. Los magistrados, el fiscal, los fiscales
Deputy Prosecutors and the Registrar adjuntos y el Secretario gozarán, cuando
shall, when engaged on or with respect to actúen en el desempeño de sus funciones o
the business of the Court, enjoy the same en relación con ellas, de los mismos privi-
privileges and immunities as are accorded legios e inmunidades reconocidos a los je-
to heads of diplomatic missions and shall, fes de las misiones diplomáticas y, una vez
806 ANEXO
after the expiry of their terms of office, con- expirado su mandato, seguirán gozando de
tinue to be accorded immunity from legal absoluta inmunidad judicial por las decla-
process of every kind in respect of words raciones hechas oralmente o por escrito y
spoken or written and acts performed by los actos realizados en el desempeño de sus
them in their official capacity. funciones oficiales.
3. The Deputy Registrar, the staff of the 3. El Secretario Adjunto, el personal de
Office of the Prosecutor and the staff of la Fiscalía y el personal de la Secretaría go-
the Registry shall enjoy the privileges and zarán de los privilegios e inmunidades y de
immunities and facilities necessary for the las facilidades necesarias para el cumpli-
performance of their functions, in accor- miento de sus funciones, de conformidad
dance with the agreement on the privileges con el acuerdo sobre los privilegios e inmu-
and immunities of the Court. nidades de la Corte.
4. Counsel, experts, witnesses or any 4. Los abogados, peritos, testigos u
other person required to be present at the otras personas cuya presencia se requiera
seat of the Court shall be accorded such en la sede de la Corte serán objeto del trata-
treatment as is necessary for the proper miento que sea necesario para el funciona-
functioning of the Court, in accordance miento adecuado de la Corte, de conformi-
with the agreement on the privileges and dad con el acuerdo sobre los privilegios e
immunities of the Court. inmunidades de la Corte.
5. The privileges and immunities of: 5. Se podrá renunciar a los privilegios e
(a) A judge or the Prosecutor may be inmunidades:
waived by an absolute majority of the jud- a) En el caso de un magistrado o el
ges; Fiscal, por decisión de la mayoría absoluta
(b) The Registrar may be waived by the de los magistrados;
Presidency; b) En el caso del Secretario, por la
(c) The Deputy Prosecutors and staff of Presidencia;
the Office of the Prosecutor may be waived c) En el caso de los Fiscales Adjuntos y
by the Prosecutor; el personal de la Fiscalía, por el Fiscal;
(d) The Deputy Registrar and staff of the d) En el caso del Secretario Adjunto y
Registry may be waived by the Registrar. el personal de la Secretaría, por el Secre-
tario.
Article 49. Salaries, allowances and Artículo 49. Sueldos, estipendios y

expenses. The judges, the Prosecutor, the dietas. Los magistrados, el fiscal, los fis-
Deputy Prosecutors, the Registrar and the cales adjuntos, el secretario y el secretario
Deputy Registrar shall receive such salaries, adjunto percibirán los sueldos, estipendios
allowances and expenses as may be deci- y dietas que decida la Asamblea de los
ded upon by the Assembly of States Parties. Estados Partes. Esos sueldos y estipendios
These salaries and allowances shall not be no serán reducidos en el curso de su man-
reduced during their terms of office. dato.
Article 50. Official and working lan- Artículo 50. Idiomas oficiales y de
guages. 1. The official languages of the trabajo. 1. Los idiomas oficiales de la
Court shall be Arabic, Chinese, English, Corte serán el árabe, el chino, el español, el
French, Russian and Spanish. The judge- francés, el inglés y el ruso. Las sentencias
ments of the Court, as well as other decide la Corte, así como las otras decisiones
sions resolving fundamental issues before que resuelvan cuestiones fundamentales
the Court, shall be published in the official de que conozca la Corte, serán publicadas
languages. The Presidency shall, in accor- en los idiomas oficiales. La Presidencia,
dance with the criteria established by the de conformidad con los criterios estable-
Rules of Procedure and Evidence, determi- cidos en las Reglas de Procedimiento y
ne which decisions may be considered as Prueba, determinará cuáles son las decisio-
resolving fundamental issues for the pur- nes que resuelven cuestiones fundamenta-
poses of this paragraph. les a los efectos del presente párrafo.
2. The working languages of the Court 2. Los idiomas de trabajo de la Corte se-
shall be English and French. The Rules of rán el francés y el inglés. En las Reglas de
Procedure and Evidence shall determine Procedimiento y Prueba se determinará en
the cases in which other official languages qué casos podrá utilizarse como idioma de
may be used as working languages. trabajo otros idiomas oficiales.
3. At the request of any party to a pro- 3. La Corte autorizará a cualquiera de
ceeding or a State allowed to intervene in a las partes o cualquiera de los Estados a que
proceeding, the Court shall authorize a lan- se haya permitido intervenir en un procedi-
guage other than English or French to be miento, previa solicitud de ellos, a utilizar
used by such a party or State, provided that un idioma distinto del francés o el inglés,
the Court considers such authorization to siempre que considere que esta autoriza-
be adequately justified. ción está adecuadamente justificada.
Article 51. Rules of Procedure and Artículo 51. Reglas de Procedimiento

Evidence. 1. The Rules of Procedure and y Prueba. 1. Las Reglas de Procedimiento
Evidence shall enter into force upon adop- y Prueba entrarán en vigor tras su apro-
tion by a two-thirds majority of the mem- bación por mayoría de dos tercios de los
bers of the Assembly of States Parties. miembros de la Asamblea de los Estados
2. Amendments to the Rules of Partes.
Procedure and Evidence may be proposed 2. Podrán proponer enmiendas a las
by: Reglas de Procedimiento y Prueba:
(a) Any State Party; a) Cualquier Estado Parte;
(b) The judges acting by an absolute b) Los magistrados, por mayoría abso-
majority; or luta; o
(c) The Prosecutor. c) El Fiscal.
Such amendments shall enter into for- Las enmiendas entrarán en vigor tras su
ce upon adoption by a two-thirds majority aprobación en la Asamblea de los Estados
of the members of the Assembly of States Partes por mayoría de dos tercios.
Parties. 3. Una vez aprobadas las Reglas de
3. After the adoption of the Rules of Procedimiento y Prueba, en casos urgentes
Procedure and Evidence, in urgent cases y cuando éstas no resuelvan una situación
where the Rules do not provide for a spe- concreta suscitada en la Corte, los magis-
cific situation before the Court, the judges trados podrán, por una mayoría de dos
may, by a two-thirds majority, draw up pro- tercios, establecer reglas provisionales que
visional Rules to be applied until adopted, se aplicarán hasta que la Asamblea de los
amended or rejected at the next ordinary Estados Partes las apruebe, enmiende o re-
or special session of the Assembly of States chace en su siguiente período ordinario o
Parties. extraordinario de sesiones.
4. The Rules of Procedure and Evidence, 4. Las Reglas de Procedimiento y Prue-
amendments thereto and any provisional ba, las enmiendas a ellas y las reglas pro-
Rule shall be consistent with this Statute. visionales deberán estar en consonancia
Amendments to the Rules of Procedure and con el presente Estatuto. Las enmiendas a
Evidence as well as provisional Rules shall las Reglas de Procedimiento y Prueba, así
not be applied retroactively to the detriment como las reglas provisionales, no se aplica-
of the person who is being investigated or rán retroactivamente en detrimento de la
prosecuted or who has been convicted. persona que sea objeto de la investigación
o el enjuiciamiento o que haya sido conde-
nada.
808 ANEXO
5. In the event of conflict between the 5. En caso de conflicto entre las dis-
Statute and the Rules of Procedure and posiciones del Estatuto y las de las Reglas
Evidence, the Statute shall prevail. de Procedimiento y Prueba, prevalecerá el
Estatuto.
Article 52. Regulations of the Court. Artículo 52. Reglamento de la Corte.

1. The judges shall, in accordance with this 1. Los magistrados, de conformidad con
Statute and the Rules of Procedure and el presente Estatuto y las Reglas de Pro-
Evidence, adopt, by an absolute majority, cedimiento y Prueba, aprobarán por ma-
the Regulations of the Court necessary for yoría absoluta el Reglamento de la Corte
its routine functioning. que sea necesario para su funcionamiento
2. The Prosecutor and the Registrar ordinario.
shall be consulted in the elaboration of the 2. Se consultará al Fiscal y al Secretario
Regulations and any amendments thereto. en la preparación del Reglamento y de
3. The Regulations and any amend- cualquier enmienda a él.
ments thereto shall take effect upon adop- 3. El Reglamento y sus enmiendas en-
tion unless otherwise decided by the judges. trarán en vigor al momento de su aproba-
Immediately upon adoption, they shall be ción, a menos que los magistrados decidan
circulated to States Parties for comments. otra cosa. Inmediatamente después de su
If within six months there are no objections aprobación, serán distribuidos a los Estados
from a majority of States Parties, they shall Partes para recabar sus observaciones. Se
remain in force. mantendrán en vigor si en un plazo de seis
meses no se han recibido objeciones de una
mayoría de los Estados Partes.
PART 5 PARTE V
Investigation and Prosecution De la Investigación y el Enjuiciamiento
Article 53. Initiation of an investiga- Artículo 53. Inicio de una investiga-

tion. 1. The Prosecutor shall, having evalua- ción. 1. El Fiscal, después de evaluar la
ted the information made available to him información de que disponga, iniciará
or her, initiate an investigation unless he or una investigación a menos que determine
she determines that there is no reasonable que no existe fundamento razonable para
basis to proceed under this Statute. In de- proceder a ella con arreglo al presente
ciding whether to initiate an investigation, Estatuto. Al decidir si ha de iniciar una in-
the Prosecutor shall consider whether: vestigación, el Fiscal tendrá en cuenta si:
(a) The information available to the a) La información de que dispone cons-
Prosecutor provides a reasonable basis to tituye fundamento razonable para creer
believe that a crime within the jurisdiction que se ha cometido o se está cometiendo
of the Court has been or is being commit- un crimen de la competencia de la Corte;
ted; b) La causa es o sería admisible de con-
(b) The case is or would be admissible formidad con el artículo 17;
under article 17; and c) Existen razones sustanciales para
(c) Taking into account the gravity of creer que, aun teniendo en cuenta la gra-
the crime and the interests of victims, there vedad del crimen y los intereses de las víc-
are nonetheless substantial reasons to be- timas, una investigación no redundaría en
lieve that an investigation would not serve interés de la justicia.
the interests of justice. El Fiscal, si determinare que no hay
If the Prosecutor determines that there fundamento razonable para proceder a la
is no reasonable basis to proceed and his or investigación y la determinación se basare
her determination is based solely on subpa- únicamente en el apartado c), lo comunica-

ragraph (c) above, he or she shall inform rá a la Sala de Cuestiones Preliminares.
the Pre-Trial Chamber. 2. Si, tras la investigación, el Fiscal llega
2. If, upon investigation, the Prosecutor a la conclusión de que no hay fundamento
concludes that there is not a sufficient basis suficiente para el enjuiciamiento, ya que:
for a prosecution because: a) No existe una base suficiente de he-
(a) There is not a sufficient legal or fac- cho o de derecho para pedir una orden de
tual basis to seek a warrant or summons detención o de comparecencia de confor-
under article 58; midad con el artículo 58;
(b) The case is inadmissible under ar- b) La causa es inadmisible de conformi-
ticle 17; or dad con el artículo 17; o
(c) A prosecution is not in the inter- c) El enjuiciamiento no redundaría en
ests of justice, taking into account all the interés de la justicia, teniendo en cuenta
circumstances, including the gravity of todas las circunstancias, entre ellas la gra-
the crime, the interests of victims and the vedad del crimen, los intereses de las víc-
age or infirmity of the alleged perpetrator, timas y la edad o enfermedad del presun-
and his or her role in the alleged crime; to autor y su participación en el presunto
the Prosecutor shall inform the Pre-Trial crimen; notificará su conclusión motivada
Chamber and the State making a referral a la Sala de Cuestiones Preliminares y al
under article 14 or the Security Council in Estado que haya remitido el asunto de con-
a case under article 13, paragraph (b), of formidad con el artículo 14 o al Consejo de
his or her conclusion and the reasons for Seguridad si se trata de un caso previsto en
the conclusion. el párrafo b) del artículo 13.
3. (a) At the request of the State making 3. a) A petición del Estado que haya re-
a referral under article 14 or the Security mitido el asunto con arreglo al artículo 14 o
Council under article 13, paragraph (b), the del Consejo de Seguridad de conformidad
Pre-Trial Chamber may review a decision of con el párrafo b) del artículo 13, la Sala de
the Prosecutor under paragraph 1 or 2 not Cuestiones Preliminares podrá examinar
to proceed and may request the Prosecutor la decisión del Fiscal de no proceder a la
to reconsider that decision. investigación de conformidad con el párra-
(b) In addition, the Pre-Trial Chamber fo 1 o el párrafo 2 y pedir al Fiscal que re-
may, on its own initiative, review a decision considere esa decisión;
of the Prosecutor not to proceed if it is ba- b) Además, la Sala de Cuestiones Pre-
sed solely on paragraph 1 (c) or 2 (c). In liminares podrá, de oficio, revisar una
such a case, the decision of the Prosecutor decisión del Fiscal de no proceder a la in-
shall be effective only if confirmed by the vestigación si dicha decisión se basare úni-
Pre-Trial Chamber. camente en el párrafo 1 c) o el párrafo 2
4. The Prosecutor may, at any time, re- c). En ese caso, la decisión del Fiscal única-
consider a decision whether to initiate an mente surtirá efecto si es confirmada por la
investigation or prosecution based on new Sala de Cuestiones Preliminares.
facts or information. 4. El Fiscal podrá reconsiderar en cual-
quier momento su decisión de iniciar una
investigación o enjuiciamiento sobre la
base de nuevos hechos o nuevas informa-
ciones.
Article 54. Duties and powers of the Artículo 54. Funciones y atribucio-
Prosecutor with respect to investiga- nes del Fiscal con respecto a las investi-
tions. 1. The Prosecutor shall: gaciones. 1. El Fiscal:
(a) In order to establish the truth, ex- a) A fin de establecer la veracidad de los
tend the investigation to cover all facts and hechos, ampliará la investigación a todos
810 ANEXO
evidence relevant to an assessment of whe- los hechos y las pruebas que sean perti-
ther there is criminal responsibility under nentes para determinar si hay responsabi-
this Statute, and, in doing so, investigate lidad penal de conformidad con el presente
incriminating and exonerating circumstan- Estatuto y, a esos efectos, investigará tanto
ces equally; las circunstancias incriminantes como las
(b) Take appropriate measures to ensu- eximentes;
re the effective investigation and prosecu- b) Adoptará medidas adecuadas para
tion of crimes within the jurisdiction of the asegurar la eficacia de la investigación y el
Court, and in doing so, respect the interests enjuiciamiento de los crímenes de la com-
and personal circumstances of victims and petencia de la Corte. A esos efectos, respe-
witnesses, including age, gender as defined tará los intereses y las circunstancias per-
in article 7, paragraph 3, and health, and sonales de víctimas y testigos, entre otros
take into account the nature of the crime, la edad, el género, definido en el párrafo 3
in particular where it involves sexual vio- del artículo 7, y la salud, y tendrá en cuenta
lence, gender violence or violence against la naturaleza de los crímenes, en particular
children; and los de violencia sexual, violencia por razo-
(c) Fully respect the rights of persons nes de género y violencia contra los niños;
arising under this Statute. y
2. The Prosecutor may conduct investi- c) Respetará plenamente los derechos
gations on the territory of a State: que confiere a las personas el presente
(a) In accordance with the provisions of Estatuto.
Part 9; or 2. El Fiscal podrá realizar investigacio-
(b) As authorized by the Pre-Trial nes en el territorio de un Estado:
Chamber under article 57, paragraph 3 a) De conformidad con las disposicio-
(d). nes de la Parte IX; o
3. The Prosecutor may: b) Según lo autorice la Sala de
(a) Collect and examine evidence; Cuestiones Preliminares de conformidad
(b) Request the presence of and ques- con el párrafo 3 d) del artículo 57.
tion persons being investigated, victims 3. El Fiscal podrá:
and witnesses; a) Reunir y examinar pruebas;
(c) Seek the cooperation of any State or b) Hacer comparecer e interrogar a las
intergovernmental organization or arran- personas objeto de investigación, las vícti-
gement in accordance with its respective mas y los testigos;
competence and/or mandate; c) Solicitar la cooperación de un Estado
(d) Enter into such arrangements or u organización o acuerdo interguberna-
agreements, not inconsistent with this mental de conformidad con su respectiva
Statute, as may be necessary to facilitate competencia o mandato;
the cooperation of a State, intergovern- d) Concertar las disposiciones o los
mental organization or person; acuerdos compatibles con el presente
(e) Agree not to disclose, at any stage Estatuto que sean necesarios para facilitar
of the proceedings, documents or informa- la cooperación de un Estado, una organiza-
tion that the Prosecutor obtains on the con- ción intergubernamental o una persona;
dition of confidentiality and solely for the e) Convenir en que no divulgará en
purpose of generating new evidence, unless ninguna etapa del procedimiento los do-
the provider of the information consents; cumentos o la información que obtenga a
and condición de preservar su carácter confi-
(f) Take necessary measures, or request dencial y únicamente a los efectos de ob-
that necessary measures be taken, to ensu- tener nuevas pruebas, salvo con el acuerdo
re the confidentiality of information, the de quien haya facilitado la información; y
protection of any person or the preserva- f) Adoptar o pedir que se adopten las
tion of evidence. medidas necesarias para asegurar el carác-
ter confidencial de la información, la pro-

tección de una persona o la preservación de
las pruebas.
Article 55. Rights of persons during Artículo 55. Derechos de las perso-
an investigation. 1. In respect of an inves- nas durante la investigación. 1. En las
tigation under this Statute, a person: investigaciones realizadas de conformidad
(a) Shall not be compelled to incrimina- con el presente Estatuto:
te himself or herself or to confess guilt; a) Nadie será obligado a declarar con-
(b) Shall not be subjected to any form tra sí mismo ni a declararse culpable;
of coercion, duress or threat, to torture or b) Nadie será sometido a forma alguna
to any other form of cruel, inhuman or de- de coacción, intimidación o amenaza, a
grading treatment or punishment; torturas ni a otros tratos o castigos crueles,
(c) Shall, if questioned in a language inhumanos o degradantes;
other than a language the person fully un- c) Quien haya de ser interrogado en
derstands and speaks, have, free of any cost, un idioma que no sea el que comprende
the assistance of a competent interpreter y habla perfectamente contará, sin cargo
and such translations as are necessary to alguno, con los servicios de un intérprete
meet the requirements of fairness; and competente y las traducciones que sean ne-
(d) Shall not be subjected to arbitrary cesarias a los efectos de cumplir el requisi-
arrest or detention, and shall not be de- to de equidad; y
prived of his or her liberty except on such d) Nadie será sometido a arresto o de-
grounds and in accordance with such pro- tención arbitrarios ni será privado de su li-
cedures as are established in this Statute. bertad salvo por los motivos previstos en el
2. Where there are grounds to believe presente Estatuto y de conformidad con los
that a person has committed a crime wi- procedimientos establecidos en él.
thin the jurisdiction of the Court and that 2. Cuando haya motivos para creer que
person is about to be questioned either by una persona ha cometido un crimen de la
the Prosecutor, or by national authorities competencia de la Corte y esa persona haya
pursuant to a request made under Part 9, de ser interrogada por el Fiscal o por las
that person shall also have the following autoridades nacionales, en cumplimiento
rights of which he or she shall be informed de una solicitud hecha de conformidad con
prior to being questioned: lo dispuesto en la Parte IX, tendrá además
(a) To be informed, prior to being ques- los derechos siguientes, de los que será in-
tioned, that there are grounds to believe formada antes del interrogatorio:
that he or she has committed a crime wi- a) A ser informada de que existen moti-
thin the jurisdiction of the Court; vos para creer que ha cometido un crimen
(b) To remain silent, without such silen- de la competencia de la Corte;
ce being a consideration in the determina- b) A guardar silencio, sin que ello pue-
tion of guilt or innocence; da tenerse en cuenta a los efectos de deter-
(c) To have legal assistance of the minar su culpabilidad o inocencia;
person’s choosing, or, if the person does not c) A ser asistida por un abogado defen-
have legal assistance, to have legal assistan- sor de su elección o, si no lo tuviere, a que
ce assigned to him or her, in any case where se le asigne un defensor de oficio, siempre
the interests of justice so require, and wi- que fuere necesario en interés de la justicia
thout payment by the person in any such y, en cualquier caso, sin cargo si careciere
case if the person does not have sufficient de medios suficientes; y
means to pay for it; and d) A ser interrogada en presencia de su
(d) To be questioned in the presence of abogado, a menos que haya renunciado
counsel unless the person has voluntarily voluntariamente a su derecho a asistencia
waived his or her right to counsel. letrada.
812 ANEXO
Article 56. Role of the Pre-Trial Artículo 56. Disposiciones que po-
Chamber in relation to a unique inves- drá adoptar la Sala de Cuestiones. Preli-
tigative opportunity. 1. (a) Where the minares cuando se presente una oportuni-
Prosecutor considers an investigation to dad única de proceder a una investigación
present a unique opportunity to take tes- 1. a) El Fiscal, cuando considere que se
timony or a statement from a witness or presenta una oportunidad única de proce-
to examine, collect or test evidence, which der a una investigación, que tal vez no se
may not be available subsequently for the repita a los fines de un juicio, de recibir
purposes of a trial, the Prosecutor shall so el testimonio o la declaración de un testi-
inform the Pre-Trial Chamber. go o de examinar, reunir o verificar prue-
(b) In that case, the Pre-Trial Chamber bas, lo comunicará a la Sala de Cuestiones
may, upon request of the Prosecutor, take Preliminares;
such measures as may be necessary to en- b) La Sala, a petición del Fiscal, podrá
sure the efficiency and integrity of the pro- adoptar las medidas que sean necesarias
ceedings and, in particular, to protect the para velar por la eficiencia e integridad de
rights of the defence. las actuaciones y, en particular, para prote-
(c) Unless the Pre-Trial Chamber orders ger los derechos de la defensa;
otherwise, the Prosecutor shall provide the c) A menos que la Sala de Cuestiones
relevant information to the person who has Preliminares ordene otra cosa, el Fiscal
been arrested or appeared in response to a proporcionará la información correspon-
summons in connection with the investi- diente a la persona que ha sido detenida o
gation referred to in subparagraph (a), in que ha comparecido en virtud de una cita-
order that he or she may be heard on the ción en relación con la investigación a que
matter. se refiere el apartado a), a fin de que pueda
2. The measures referred to in paragra- ser oída.
ph 1 (b) may include: 2. Las medidas a que se hace referen-
(a) Making recommendations or orders cia en el apartado b) del párrafo 1 podrán
regarding procedures to be followed; consistir en:
(b) Directing that a record be made of a) Formular recomendaciones o dictar
the proceedings; ordenanzas respecto del procedimiento
(c) Appointing an expert to assist; que habrá de seguirse;
(d) Authorizing counsel for a person b) Ordenar que quede constancia de las
who has been arrested, or appeared befo- actuaciones;
re the Court in response to a summons, to c) Nombrar a un experto para que pres-
participate, or where there has not yet been te asistencia;
such an arrest or appearance or counsel d) Autorizar al abogado defensor del de-
has not been designated, appointing ano- tenido o de quien haya comparecido ante la
ther counsel to attend and represent the Corte en virtud de una citación a que parti-
interests of the defence; cipe o, en caso de que aún no se hayan pro-
(e) Naming one of its members or, if ne- ducido esa detención o comparecencia o
cessary, another available judge of the Pre- no se haya designado abogado, a nombrar
Trial or Trial Division to observe and make otro para que comparezca y represente los
recommendations or orders regarding the intereses de la defensa;
collection and preservation of evidence and e) Encomendar a uno de sus miembros
the questioning of persons; o, de ser necesario, a otro magistrado de
(f) Taking such other action as may be la Sección de Cuestiones Preliminares o la
necessary to collect or preserve evidence. Sección de Primera Instancia que formule
3. (a) Where the Prosecutor has not recomendaciones o dicte ordenanzas res-
sought measures pursuant to this article pecto de la reunión y preservación de las
but the Pre-Trial Chamber considers that pruebas o del interrogatorio de personas;
such measures are required to preserve
evidence that it deems would be essential f) Adoptar todas las medidas que sean
for the defence at trial, it shall consult with necesarias para reunir o preservar las prue-
the Prosecutor as to whether there is good bas.
reason for the Prosecutor’s failure to re- 3. a) La Sala de Cuestiones Preliminares,
quest the measures. If upon consultation, cuando considere que el Fiscal no ha solici-
the Pre-Trial Chamber concludes that the tado medidas previstas en el presente artí-
Prosecutor’s failure to request such mea- culo que, a su juicio, sean esenciales para la
sures is unjustified, the Pre-Trial Chamber defensa en juicio, le consultará si se justifi-
may take such measures on its own initia- caba no haberlas solicitado. La Sala podrá
tive. adoptar de oficio esas medidas si, tras la
(b) A decision of the Pre-Trial Chamber consulta, llegare a la conclusión de que no
to act on its own initiative under this pa- había justificación para no solicitarlas.
ragraph may be appealed by the Prosecutor. b) El Fiscal podrá apelar de la decisión
The appeal shall be heard on an expedited de la Sala de Cuestiones Preliminares de
basis. actuar de oficio con arreglo al presente
4. The admissibility of evidence pre- párrafo. La apelación se sustanciará en un
served or collected for trial pursuant to procedimiento sumario.
this article, or the record thereof, shall be 4. La admisibilidad o la forma en que
governed at trial by article 69, and given quedará constancia de las pruebas reuni-
such weight as determined by the Trial das o preservadas para el juicio de confor-
Chamber. midad con el presente artículo se regirá en
el juicio por lo dispuesto en el artículo 69 y
la Sala de Primera Instancia decidirá cómo
ha de ponderar esas pruebas.
Article 57. Functions and powers Artículo 57. Funciones y atribuciones

of the Pre-Trial Chamber. 1. Unless de la Sala de Cuestiones Preliminares. 1.
otherwise provided in this Statute, the Pre- A menos que el presente Estatuto dispon-
Trial Chamber shall exercise its functions ga otra cosa, la Sala de Cuestiones Preli-
in accordance with the provisions of this minares ejercerá sus funciones de confor-
article. midad con las disposiciones del presente
2 . (a) Orders or rulings of the Pre-Trial artículo.
Chamber issued under articles 15, 18, 19, 2. a) Las providencias u órdenes que la
54, paragraph 2, 61, paragraph 7, and 72 Sala de Cuestiones Preliminares dicte en
must be concurred in by a majority of its virtud de los artículos 15, 18 ó 19, el párra-
judges. fo 2 del artículo 54, el párrafo 7 del artículo
(b) In all other cases, a single judge of 61 o el artículo 72 deberán ser aprobadas
the Pre-Trial Chamber may exercise the por la mayoría de los magistrados que la
functions provided for in this Statute, un- componen;
less otherwise provided for in the Rules of b) En todos los demás casos, un magis-
Procedure and Evidence or by a majority of trado de la Sala de Cuestiones Preliminares
the Pre-Trial Chamber. podrá ejercer las funciones establecidas
3. In addition to its other functions en el presente Estatuto, a menos que las
under this Statute, the Pre-Trial Chamber Reglas de Procedimiento y Prueba dispon-
may: gan otra cosa o así lo acuerde, por mayoría,
(a) At the request of the Prosecutor, is- la Sala de Cuestiones Preliminares.
sue such orders and warrants as may be 3. Además de otras funciones que le
required for the purposes of an investiga- confiere el presente Estatuto, la Sala de
tion; Cuestiones Preliminares podrá:
(b) Upon the request of a person who
has been arrested or has appeared pur-
814 ANEXO
suant to a summons under article 58, issue a) A petición del Fiscal, dictar las provi-
such orders, including measures such as dencias y órdenes que sean necesarias a los
those described in article 56, or seek such fines de una investigación;
cooperation pursuant to Part 9 as may be b) A petición de quien haya sido de-
necessary to assist the person in the prepa- tenido o haya comparecido en virtud de
ration of his or her defence; una orden de comparecencia expedida con
(c) Where necessary, provide for the arreglo al artículo 58, dictar esas órdenes,
protection and privacy of victims and wit- incluidas medidas tales como las indicadas
nesses, the preservation of evidence, the en el artículo 56 o solicitar con arreglo a la
protection of persons who have been arres- Parte IX la cooperación que sea necesaria
ted or appeared in response to a summons, para ayudarle a preparar su defensa;
and the protection of national security in- c) Cuando sea necesario, asegurar la
formation; protección y el respeto de la intimidad de
(d) Authorize the Prosecutor to take víctimas y testigos, la preservación de prue-
specific investigative steps within the terri- bas, la protección de personas detenidas o
tory of a State Party without having secured que hayan comparecido en virtud de una
the cooperation of that State under Part 9 orden de comparencia, así como la protec-
if, whenever possible having regard to the ción de información que afecte a la seguri-
views of the State concerned, the Pre-Trial dad nacional;
Chamber has determined in that case that d) Autorizar al Fiscal a adoptar de-
the State is clearly unable to execute a re- terminadas medidas de investigación en
quest for cooperation due to the unavaila- el territorio de un Estado Parte sin haber
bility of any authority or any component of obtenido la cooperación de éste con arre-
its judicial system competent to execute the glo a la Parte IX en el caso de que la Sala
request for cooperation under Part 9. haya determinado, de ser posible teniendo
(e) Where a warrant of arrest or a sum- en cuenta las opiniones del Estado de que
mons has been issued under article 58, and se trate, que dicho Estado manifiestamen-
having due regard to the strength of the evi- te no está en condiciones de cumplir una
dence and the rights of the parties concer- solicitud de cooperación debido a que no
ned, as provided for in this Statute and the existe autoridad u órgano alguno de su sis-
Rules of Procedure and Evidence, seek the tema judicial competente para cumplir una
cooperation of States pursuant to article solicitud de cooperación con arreglo a la
93, paragraph 1 (k), to take protective mea- Parte IX.
sures for the purpose of forfeiture, in parti- e) Cuando se haya dictado una orden
cular for the ultimate benefit of victims. de detención o de comparecencia con arre-
glo al artículo 58, y habida cuenta del va-
lor de las pruebas y de los derechos de las
partes de que se trate, de conformidad con
lo dispuesto en el presente Estatuto y las
Reglas de Procedimiento y Prueba, recabar
la cooperación de los Estados con arreglo
al párrafo 1 k) del artículo 93 para adop-
tar medidas cautelares a los efectos de un
decomiso que, en particular, beneficie en
última instancia a las víctimas.
Article 58. Issuance by the Pre-Trial Artículo 58. Orden de detención u

Chamber of a warrant of arrest or a orden de comparecencia dictada por
summons to appear. 1. At any time after la Sala de Cuestiones Preliminares. 1.
the initiation of an investigation, the Pre- En cualquier momento después de inicia-
Trial Chamber shall, on the application of da la investigación, la Sala de Cuestiones
the Prosecutor, issue a warrant of arrest of Preliminares dictará, a solicitud del Fiscal,
a person if, having examined the applica- una orden de detención contra una persona
tion and the evidence or other information si, tras examinar la solicitud y las pruebas y
submitted by the Prosecutor, it is satisfied otra información presentadas por el Fiscal,
that: estuviere convencida de que:
(a) There are reasonable grounds to be- a) Hay motivo razonable para creer que
lieve that the person has committed a crime ha cometido un crimen de la competencia
within the jurisdiction of the Court; and de la Corte; y
(b) The arrest of the person appears ne- b) La detención parece necesaria para:
cessary: i) Asegurar que la persona comparezca
(i) To ensure the person’s appearance at en juicio;
trial, ii) Asegurar que la persona no obstruya
(ii) To ensure that the person does not ni ponga en peligro la investigación ni las
obstruct or endanger the investigation or actuaciones de la Corte; o
the court proceedings, or iii) En su caso, impedir que la persona
(iii) Where applicable, to prevent the siga cometiendo ese crimen o un crimen
person from continuing with the commis- conexo que sea de la competencia de la
sion of that crime or a related crime which Corte y tenga su origen en las mismas cir-
is within the jurisdiction of the Court and cunstancias.
which arises out of the same circumstan- 2. La solicitud del Fiscal consignará:
ces. a) El nombre de la persona y cualquier
2. The application of the Prosecutor otro dato que sirva para su identificación;
shall contain: b) Una referencia expresa al crimen de
(a) The name of the person and any la competencia de la Corte que presunta-
other relevant identifying information; mente haya cometido;
(b) A specific reference to the crimes c) Una descripción concisa de los he-
within the jurisdiction of the Court which chos que presuntamente constituyan esos
the person is alleged to have committed; crímenes;
(c) A concise statement of the facts d) Un resumen de las pruebas y cual-
which are alleged to constitute those cri- quier otra información que constituya mo-
mes; tivo razonable para creer que la persona
(d) A summary of the evidence and any cometió esos crímenes; y
other information which establish reasona- e) La razón por la cual el Fiscal crea ne-
ble grounds to believe that the person com- cesaria la detención.
mitted those crimes; and 3. La orden de detención consignará:
(e) The reason why the Prosecutor be- a) El nombre de la persona y cualquier
lieves that the arrest of the person is neces- otro dato que sirva para su identificación;
sary. b) Una referencia expresa al crimen de
3. The warrant of arrest shall contain: la competencia de la Corte por el que se
(a) The name of the person and any pide su detención; y
other relevant identifying information; c) Una descripción concisa de los he-
(b) A specific reference to the crimes wi- chos que presuntamente constituyan esos
thin the jurisdiction of the Court for which crímenes.
the person’s arrest is sought; and 4. La orden de detención seguirá en vi-
(c) A concise statement of the facts gor mientras la Corte no disponga lo con-
which are alleged to constitute those cri- trario.
mes. 5. La Corte, sobre la base de la orden
4. The warrant of arrest shall remain de detención, podrá solicitar la detención
in effect until otherwise ordered by the provisional o la detención y entrega de la
Court. persona de conformidad con la Parte IX del
presente Estatuto.
816 ANEXO
5. On the basis of the warrant of arrest, 6. El Fiscal podrá pedir a la Sala de

the Court may request the provisional Cuestiones Preliminares que enmiende la
arrest or the arrest and surrender of the orden de detención para modificar la refe-
person under Part 9. rencia al crimen indicado en ésta o agregar
6. The Prosecutor may request the Pre- otros. La Sala de Cuestiones Preliminares
Trial Chamber to amend the warrant of enmendará la orden si estuviere convenci-
arrest by modifying or adding to the crimes da de que hay motivo razonable para creer
specified therein. The Pre-Trial Chamber que la persona cometió los crímenes en la
shall so amend the warrant if it is satisfied forma que se indica en esa modificación o
that there are reasonable grounds to belie- adición.
ve that the person committed the modified 7. El Fiscal podrá pedir a la Sala de
or additional crimes. Cuestiones Preliminares que, en lugar de
7. As an alternative to seeking a warrant una orden de detención, dicte una orden
of arrest, the Prosecutor may submit an de comparecencia. La Sala, de estar con-
application requesting that the Pre-Trial vencida de que hay motivo razonable para
Chamber issue a summons for the person creer que la persona ha cometido el crimen
to appear. If the Pre-Trial Chamber is sa- que se le imputa y que bastará con una or-
tisfied that there are reasonable grounds den de comparecencia para asegurar que
to believe that the person committed the comparezca efectivamente, dictará, con o
crime alleged and that a summons is suffi- sin las condiciones limitativas de la liber-
cient to ensure the person’s appearance, it tad (distintas de la detención) que prevea
shall issue the summons, with or without el derecho interno, una orden para que la
conditions restricting liberty (other than persona comparezca. La orden de compa-
detention) if provided for by national law, recencia consignará:
for the person to appear. The summons a) El nombre de la persona y cualquier
shall contain: otro dato que sirva para su identificación;
(a) The name of the person and any b) La fecha de la comparecencia;
other relevant identifying information; c) Una referencia expresa al crimen de
(b) The specified date on which the per- la competencia de la Corte que presunta-
son is to appear; mente haya cometido; y
(c) A specific reference to the crimes wi- d) Una descripción concisa de los he-
thin the jurisdiction of the Court which the chos que presuntamente constituyan esos
person is alleged to have committed; and crímenes.
(d) A concise statement of the facts La notificación de la orden será perso-
which are alleged to constitute the crime. nal.
The summons shall be served on the
person.
Article 59. Arrest proceedings in the Artículo 59. Procedimiento de deten-

custodial State. 1. A State Party which has ción en el Estado de detención. 1. El
received a request for provisional arrest or Estado Parte que haya recibido una so-
for arrest and surrender shall immediately licitud de detención provisional o de de-
take steps to arrest the person in question tención y entrega tomará inmediatamente
in accordance with its laws and the provi- las medidas necesarias para la detención
sions of Part 9. de conformidad con su derecho interno y
2. A person arrested shall be brought con lo dispuesto en la Parte IX del presente
promptly before the competent judicial au- Estatuto.
thority in the custodial State which shall 2. El detenido será llevado sin demo-
determine, in accordance with the law of ra ante la autoridad judicial competente
that State, that: del Estado de detención, que determinará
(a) The warrant applies to that person;
(b) The person has been arrested in ac- si, de conformidad con el derecho de ese
cordance with the proper process; and Estado:
(c) The person’s rights have been res- a) La orden le es aplicable;
pected. b) La detención se llevó a cabo confor-
3. The person arrested shall have the me a derecho; y
right to apply to the competent authority in c) Se han respetado los derechos del
the custodial State for interim release pen- detenido.
ding surrender. 3. El detenido tendrá derecho a solici-
4. In reaching a decision on any such tar de la autoridad competente del Estado
application, the competent authority in the de detención la libertad provisional antes
custodial State shall consider whether, gi- de su entrega.
ven the gravity of the alleged crimes, there 4. Al decidir la solicitud, la autoridad
are urgent and exceptional circumstan- competente del Estado de detención exa-
ces to justify interim release and whether minará si, dada la gravedad de los presun-
necessary safeguards exist to ensure that tos crímenes, hay circunstancias urgentes
the custodial State can fulfil its duty to y excepcionales que justifiquen la libertad
surrender the person to the Court. It shall provisional y si existen las salvaguardias
not be open to the competent authority of necesarias para que el Estado de detención
the custodial State to consider whether the pueda cumplir su obligación de entregar la
warrant of arrest was properly issued in ac- persona a la Corte. Esa autoridad no po-
cordance with article 58, paragraph 1 (a) drá examinar si la orden de detención fue
and (b). dictada conforme a derecho con arreglo a
5. The Pre-Trial Chamber shall be noti- los apartados a) y b) del párrafo 1 del ar-
fied of any request for interim release and tículo 58.
shall make recommendations to the com- 5. La solicitud de libertad provisional
petent authority in the custodial State. The será notificada a la Sala de Cuestiones
competent authority in the custodial State Preliminares, que hará recomendaciones
shall give full consideration to such recom- a la autoridad competente del Estado de
mendations, including any recommenda- detención. Antes de adoptar su decisión,
tions on measures to prevent the escape of la autoridad competente del Estado de de-
the person, before rendering its decision. tención tendrá plenamente en cuenta esas
6. If the person is granted interim re- recomendaciones, incluidas las relativas a
lease, the Pre-Trial Chamber may request medidas para impedir la evasión de la per-
periodic reports on the status of the inte- sona.
rim release. 6. De concederse la libertad provisional,
7. Once ordered to be surrendered by la Sala de Cuestiones Preliminares podrá
the custodial State, the person shall be deli- solicitar informes periódicos al respecto.
vered to the Court as soon as possible. 7. Una vez que el Estado de detención
haya ordenado la entrega, el detenido será
puesto a disposición de la Corte tan pronto
como sea posible.
Article 60. Initial proceedings be- Artículo 60. Primeras diligencias en

fore the Court. 1. Upon the surrender of la Corte. 1. Una vez que el imputado haya
the person to the Court, or the person’s sido entregado a la Corte o haya compare-
appearance before the Court voluntarily cido voluntariamente o en cumplimiento
or pursuant to a summons, the Pre-Trial de una orden de comparecencia, la Sala de
Chamber shall satisfy itself that the person Cuestiones Preliminares se asegurará de
has been informed of the crimes which he que ha sido informado de los crímenes que
or she is alleged to have committed, and of le son imputados y de los derechos que le
his or her rights under this Statute, inclu-
818 ANEXO
ding the right to apply for interim release reconoce el presente Estatuto, incluido el
pending trial. de pedir la libertad provisional.
2. A person subject to a warrant of 2. Quien sea objeto de una orden de de-
arrest may apply for interim release pen- tención podrá pedir la libertad provisional.
ding trial. If the Pre-Trial Chamber is satis- Si la Sala de Cuestiones Preliminares está
fied that the conditions set forth in article convencida de que se dan las condiciones
58, paragraph 1, are met, the person shall enunciadas en el párrafo 1 del artículo 58,
continue to be detained. If it is not so sa- se mantendrá la detención. En caso con-
tisfied, the Pre-Trial Chamber shall release trario, la Sala de Cuestiones Preliminares
the person, with or without conditions. pondrá en libertad al detenido, con o sin
3. The Pre-Trial Chamber shall perio- condiciones.
dically review its ruling on the release or 3. La Sala de Cuestiones Preliminares
detention of the person, and may do so at revisará periódicamente su decisión en
any time on the request of the Prosecutor cuanto a la puesta en libertad o la deten-
or the person. Upon such review, it may ción, y podrá hacerlo en cualquier momen-
modify its ruling as to detention, release or to en que lo solicite el Fiscal o el detenido.
conditions of release, if it is satisfied that Sobre la base de la revisión, la Sala podrá
changed circumstances so require. modificar su decisión en cuanto a la deten-
4. The Pre-Trial Chamber shall ensure ción, la puesta en libertad o las condiciones
that a person is not detained for an unrea- de ésta, si está convencida de que es nece-
sonable period prior to trial due to inexcu- sario en razón de un cambio en las circuns-
sable delay by the Prosecutor. If such delay tancias.
occurs, the Court shall consider releasing 4. La Sala de Cuestiones Preliminares
the person, with or without conditions. se asegurará de que la detención en espera
5. If necessary, the Pre-Trial Chamber de juicio no se prolongue excesivamente a
may issue a warrant of arrest to secure the causa de una demora inexcusable del Fiscal.
presence of a person who has been relea- Si se produjere dicha demora, la Corte con-
sed. siderará la posibilidad de poner en libertad
al detenido, con o sin condiciones.
5. De ser necesario, la Sala de Cuestiones
Preliminares podrá dictar una orden de de-
tención para hacer comparecer a una per-
sona que haya sido puesta en libertad.
Article 61. Confirmation of the char- Artículo 61. Confirmación de los

ges before trial. 1. Subject to the provi- cargos antes del juicio. 1. Con sujeción
sions of paragraph 2, within a reasonable a lo dispuesto en el párrafo 2 y dentro de
time after the person’s surrender or volun- un plazo razonable tras la entrega de la
tary appearance before the Court, the Pre- persona a la Corte o su comparecencia vo-
Trial Chamber shall hold a hearing to con- luntaria ante ésta, la Sala de Cuestiones
firm the charges on which the Prosecutor Preliminares celebrará una audiencia para
intends to seek trial. The hearing shall be confirmar los cargos sobre la base de los
held in the presence of the Prosecutor and cuales el Fiscal tiene la intención de pedir
the person charged, as well as his or her el procesamiento. La audiencia se celebra-
counsel. rá en presencia del Fiscal y del imputado,
2. The Pre-Trial Chamber may, upon re- así como de su defensor.
quest of the Prosecutor or on its own mo- 2. La Sala de Cuestiones Preliminares, a
tion, hold a hearing in the absence of the solicitud del Fiscal o de oficio, podrá cele-
person charged to confirm the charges on brar una audiencia en ausencia del acusa-
which the Prosecutor intends to seek trial do para confirmar los cargos en los cuales
when the person has:
(a) Waived his or her right to be pre- el Fiscal se basa para pedir el enjuiciamien-
sent; or to cuando el imputado:
(b) Fled or cannot be found and all rea- a) Haya renunciado a su derecho a es-
sonable steps have been taken to secure his tar presente; o
or her appearance before the Court and to b) Haya huido o no sea posible encon-
inform the person of the charges and that trarlo y se hayan tomado todas las medidas
a hearing to confirm those charges will be razonables para asegurar su comparecen-
held. cia ante la Corte e informarle de los cargos
In that case, the person shall be re- y de que se celebrará una audiencia para
presented by counsel where the Pre-Trial confirmarlos,
Chamber determines that it is in the inter- En este caso, el imputado estará repre-
ests of justice. sentado por un defensor cuando la Sala de
3. Within a reasonable time before the Cuestiones Preliminares resuelva que ello
hearing, the person shall: redunda en interés de la justicia.
(a) Be provided with a copy of the docu- 3. Dentro de un plazo razonable antes
ment containing the charges on which the de la audiencia:
Prosecutor intends to bring the person to a) Se proporcionará al imputado un
trial; and ejemplar del documento en que se formu-
(b) Be informed of the evidence on len los cargos por los cuales el Fiscal se
which the Prosecutor intends to rely at the proponga enjuiciarlo; y
hearing. b) Se le informará de las pruebas que el
The Pre-Trial Chamber may issue or- Fiscal se proponga presentar en la audien-
ders regarding the disclosure of informa- cia.
tion for the purposes of the hearing. La Sala de Cuestiones Preliminares po-
drá dictar providencias respecto de la re-
4. Before the hearing, the Prosecutor velación de información a los efectos de la
may continue the investigation and may audiencia.
amend or withdraw any charges. The per- 4. Antes de la audiencia, el Fiscal podrá
son shall be given reasonable notice before proseguir la investigación y modificar o re-
the hearing of any amendment to or with- tirar los cargos. Se dará al imputado aviso
drawal of charges. In case of a withdrawal con antelación razonable a la audiencia de
of charges, the Prosecutor shall notify the cualquier modificación de los cargos o de
Pre-Trial Chamber of the reasons for the su retiro. En caso de retirarse cargos, el
withdrawal. Fiscal comunicará las razones a la Sala de
5. At the hearing, the Prosecutor shall Cuestiones Preliminares.
support each charge with sufficient eviden- 5. En la audiencia, el Fiscal presentará
ce to establish substantial grounds to be- respecto de cada cargo pruebas suficientes
lieve that the person committed the crime de que hay motivos fundados para creer
charged. The Prosecutor may rely on do- que el imputado cometió el crimen que se le
cumentary or summary evidence and need imputa. El Fiscal podrá presentar pruebas
not call the witnesses expected to testify at documentales o un resumen de las pruebas
the trial. y no será necesario que llame a los testigos
6. At the hearing, the person may: que han de declarar en el juicio.
(a) Object to the charges; 6. En la audiencia, el imputado podrá:
(b) Challenge the evidence presented by a) Impugnar los cargos;
the Prosecutor; and b) Impugnar las pruebas presentadas
(c) Present evidence. por el Fiscal; y
7. The Pre-Trial Chamber shall, on the c) Presentar pruebas.
basis of the hearing, determine whether 7. La Sala de Cuestiones Preliminares
there is sufficient evidence to establish determinará, sobre la base de la audiencia,
substantial grounds to believe that the per- si existen pruebas suficientes de que hay
820 ANEXO
son committed each of the crimes charged. motivos fundados para creer que el impu-
Based on its determination, the Pre-Trial tado cometió cada crimen que se le imputa.
Chamber shall: Según cual sea esa determinación, la Sala
(a) Confirm those charges in relation to de Cuestiones Preliminares:
which it has determined that there is suffi- a) Confirmará los cargos respecto de los
cient evidence, and commit the person to cuales haya determinado que existen prue-
a Trial Chamber for trial on the charges as bas suficientes y asignará al acusado a una
confirmed; Sala de Primera Instancia para su enjuicia-
(b) Decline to confirm those charges in miento por los cargos confirmados;
relation to which it has determined that b) No confirmará los cargos respecto de
there is insufficient evidence; los cuales haya determinado que las prue-
(c) Adjourn the hearing and request the bas son insuficientes;
Prosecutor to consider: c) Levantará la audiencia y pedirá al
(i) Providing further evidence or con- Fiscal que considere la posibilidad de:
ducting further investigation with respect i) Presentar nuevas pruebas o llevar a
to a particular charge; or cabo nuevas investigaciones en relación
(ii) Amending a charge because the evi- con un determinado cargo; o
dence submitted appears to establish a di- ii) Modificar un cargo en razón de que
fferent crime within the jurisdiction of the las pruebas presentadas parecen indicar la
Court. comisión de un crimen distinto que sea de
8. Where the Pre-Trial Chamber decli- la competencia de la Corte.
nes to confirm a charge, the Prosecutor 8. La no confirmación de un cargo por
shall not be precluded from subsequently parte de la Sala de Cuestiones Preliminares
requesting its confirmation if the request is no obstará para que el Fiscal la pida nueva-
supported by additional evidence. mente a condición de que presente pruebas
9. After the charges are confirmed and adicionales.
before the trial has begun, the Prosecutor 9. Una vez confirmados los cargos
may, with the permission of the Pre-Trial y antes de comenzar el juicio, el Fiscal,
Chamber and after notice to the accused, con autorización de la Sala de Cuestiones
amend the charges. If the Prosecutor seeks Preliminares y previa notificación al acusa-
to add additional charges or to substitute do, podrá modificar los cargos. El Fiscal,
more serious charges, a hearing under this si se propusiera presentar nuevos cargos o
article to confirm those charges must be sustituirlos por otros más graves, deberá
held. After commencement of the trial, the pedir una audiencia de conformidad con
Prosecutor may, with the permission of the el presente artículo para confirmarlos. Una
Trial Chamber, withdraw the charges. vez comenzado el juicio, el Fiscal, con au-
10. Any warrant previously issued shall torización de la Sala de Primera Instancia,
cease to have effect with respect to any podrá retirar los cargos.
charges which have not been confirmed by 10. Toda orden ya dictada dejará de
the Pre-Trial Chamber or which have been tener efecto con respecto a los cargos que
withdrawn by the Prosecutor. no hayan sido confirmados por la Sala de
11. Once the charges have been con- Cuestiones Preliminares o hayan sido reti-
firmed in accordance with this article, the rados por el Fiscal.
Presidency shall constitute a Trial Chamber 11. Una vez confirmados los cargos
which, subject to paragraph 9 and to arti- de conformidad con el presente artícu-
cle 64, paragraph 4, shall be responsible for lo, la Presidencia constituirá una Sala de
the conduct of subsequent proceedings and Primera Instancia que, con sujeción a lo
may exercise any function of the Pre-Trial dispuesto en el párrafo 9 del presente ar-
Chamber that is relevant and capable of tículo y en el párrafo 4 del artículo 64, se
application in those proceedings. encargará de la siguiente fase del procedi-
miento y podrá ejercer las funciones de la
Sala de Cuestiones Preliminares que sean

pertinentes y apropiadas en ese procedi-
miento.
PART 6 PARTE VI
The Trial Del Juicio
Article 62. Place of trial. Unless other- Artículo 62. Lugar del juicio. A menos
wise decided, the place of the trial shall be que se decida otra cosa, el juicio se celebra-
the seat of the Court. rá en la sede de la Corte.
Article 63. Trial in the presence of Artículo 63. Presencia del acusado
the accused. 1. The accused shall be pre- en el juicio. 1. El acusado estará presente
sent during the trial. durante el juicio.
2. If the accused, being present before 2. Si el acusado, estando presente en la
the Court, continues to disrupt the trial, Corte, perturbare continuamente el juicio,
the Trial Chamber may remove the accused la Sala de Primera Instancia podrá dispo-
and shall make provision for him or her to ner que salga de ella y observe el proceso y
observe the trial and instruct counsel from dé instrucciones a su defensor desde fuera,
outside the courtroom, through the use of utilizando, en caso necesario, tecnologías
communications technology, if required. de comunicación. Esas medidas se adop-
Such measures shall be taken only in ex- tarán únicamente en circunstancias excep-
ceptional circumstances after other reaso- cionales, después de que se haya demostra-
nable alternatives have proved inadequate, do que no hay otras posibilidades razona-
and only for such duration as is strictly re- bles y adecuadas, y únicamente durante el
quired. tiempo que sea estrictamente necesario.
Article 64. Functions and powers of Artículo 64. Funciones y atribucio-

the Trial Chamber. 1. The functions and nes de la Sala de Primera Instancia. 1.
powers of the Trial Chamber set out in this Las funciones y atribuciones de la Sala de
article shall be exercised in accordance with Primera Instancia enunciadas en el presen-
this Statute and the Rules of Procedure and te artículo deberán ejercerse de conformi-
Evidence. dad con el presente Estatuto y las Reglas de
2. The Trial Chamber shall ensure that Procedimiento y Prueba.
a trial is fair and expeditious and is con- 2. La Sala de Primera Instancia velará
ducted with full respect for the rights of the por que el juicio sea justo y expedito y se
accused and due regard for the protection sustancie con pleno respeto de los dere-
of victims and witnesses. chos del acusado y teniendo debidamente
3. Upon assignment of a case for trial en cuenta la protección de las víctimas y de
in accordance with this Statute, the Trial los testigos.
Chamber assigned to deal with the case 3. La Sala de Primera Instancia a la que
shall: se asigne una causa de conformidad con el
(a) Confer with the parties and adopt presente Estatuto:
such procedures as are necessary to facili- a) Celebrará consultas con las partes y
tate the fair and expeditious conduct of the adoptará los procedimientos que sean ne-
proceedings; cesarios para que el juicio se sustancie de
(b) Determine the language or langua- manera justa y expedita;
ges to be used at trial; and b) Determinará el idioma o los idiomas
(c) Subject to any other relevant pro- que habrán de utilizarse en el juicio; y
visions of this Statute, provide for disclo-
822 ANEXO
sure of documents or information not pre- c) Con sujeción a cualesquiera otras

viously disclosed, sufficiently in advance of disposiciones pertinentes del presente Esta-
the commencement of the trial to enable tuto, dispondrá la divulgación de los docu-
adequate preparation for trial. mentos o de la información que no se ha-
4. The Trial Chamber may, if necessary yan divulgado anteriormente, con suficien-
for its effective and fair functioning, refer te antelación al comienzo del juicio como
preliminary issues to the Pre-Trial Chamber para permitir su preparación adecuada.
or, if necessary, to another available judge 4. La Sala de Primera Instancia podrá,
of the Pre-Trial Division. en caso de ser necesario para su funciona-
5. Upon notice to the parties, the Trial miento eficaz e imparcial, remitir cuestio-
Chamber may, as appropriate, direct that nes preliminares a la Sala de Cuestiones
there be joinder or severance in respect of Preliminares o, de ser necesario, a otro ma-
charges against more than one accused. gistrado de la Sección de Cuestiones Pre-
6. In performing its functions prior to liminares que esté disponible.
trial or during the course of a trial, the Trial 5. Al notificar a las partes, la Sala de
Chamber may, as necessary: Primera Instancia podrá, según proceda,
(a) Exercise any functions of the Pre- indicar que se deberán acumular o separar
Trial Chamber referred to in article 61, pa- los cargos cuando haya más de un acusa-
ragraph 11; do.
(b) Require the attendance and testi- 6. Al desempeñar sus funciones antes
mony of witnesses and production of docu- del juicio o en el curso de éste, la Sala de
ments and other evidence by obtaining, if Primera Instancia podrá, de ser necesario:
necessary, the assistance of States as provi- a) Ejercer cualquiera de las funciones
ded in this Statute; de la Sala de Cuestiones Preliminares indi-
(c) Provide for the protection of confi- cadas en el párrafo 11 del artículo 61;
dential information; b) Ordenar la comparecencia y la de-
(d) Order the production of evidence in claración de testigos y la presentación de
addition to that already collected prior to documentos y otras pruebas recabando, de
the trial or presented during the trial by the ser necesario, la asistencia de los Estados
parties; con arreglo a lo dispuesto en el presente
(e) Provide for the protection of the ac- Estatuto;
cused, witnesses and victims; and c) Adoptar medidas para la protección
(f) Rule on any other relevant matters. de la información confidencial;
7. The trial shall be held in public. The d) Ordenar la presentación de pruebas
Trial Chamber may, however, determine adicionales a las ya reunidas con antela-
that special circumstances require that cer- ción al juicio o a las presentadas durante el
tain proceedings be in closed session for juicio por las partes;
the purposes set forth in article 68, or to e) Adoptar medidas para la protección
protect confidential or sensitive informa- del acusado, de los testigos y de las vícti-
tion to be given in evidence. mas; y
8. (a) At the commencement of the trial, f) Dirimir cualesquiera otras cuestiones
the Trial Chamber shall have read to the ac- pertinentes.
cused the charges previously confirmed by 7. El juicio será público. Sin embargo,
the Pre-Trial Chamber. The Trial Chamber la Sala de Primera Instancia podrá decidir
shall satisfy itself that the accused unders- que determinadas diligencias se efectúen a
tands the nature of the charges. It shall puerta cerrada, de conformidad con el artí-
afford him or her the opportunity to make culo 68, debido a circunstancias especiales
an admission of guilt in accordance with o para proteger la información de carácter
article 65 or to plead not guilty. confidencial o restringida que haya de pre-
(b) At the trial, the presiding judge may sentarse en la práctica de la prueba.
give directions for the conduct of procee-
dings, including to ensure that they are 8. a) Al comenzar el juicio, la Sala de

conducted in a fair and impartial manner. Primera Instancia dará lectura ante el
Subject to any directions of the presiding acusado de los cargos confirmados an-
judge, the parties may submit evidence teriormente por la Sala de Cuestiones
in accordance with the provisions of this Preliminares. La Sala de Primera Instancia
Statute. se cerciorará de que el acusado comprende
9. The Trial Chamber shall have, inter la naturaleza de los cargos. Dará al acusado
alia, the power on application of a party or la oportunidad de declararse culpable de
on its own motion to: conformidad con el artículo 65 o de decla-
(a) Rule on the admissibility or relevan- rarse inocente;
ce of evidence; and b) Durante el juicio, el magistrado pre-
(b) Take all necessary steps to maintain sidente podrá impartir directivas para la
order in the course of a hearing. sustanciación del juicio, en particular para
10. The Trial Chamber shall ensure that que éste sea justo e imparcial. Con sujeción
a complete record of the trial, which accu- a las directivas que imparta el magistrado
rately reflects the proceedings, is made and presidente, las partes podrán presentar
that it is maintained and preserved by the pruebas de conformidad con las disposi-
Registrar. ciones del presente Estatuto.
9. La Sala de Primera Instancia podrá,
a petición de una de las partes o de oficio,
entre otras cosas:
a) Decidir sobre la admisibilidad o per-
tinencia de las pruebas;
b) Tomar todas las medidas necesarias
para mantener el orden en las audiencias.
10. La Sala de Primera Instancia hará
que el Secretario lleve y conserve un ex-
pediente completo del juicio, en el que se
consignen fielmente las diligencias practi-
cadas.
Article 65. Proceedings on an admis- Artículo 65. Procedimiento en caso

sion of guilt. 1. Where the accused makes de declaración de culpabilidad. 1. Si el
an admission of guilt pursuant to article acusado se declara culpable en las condi-
64, paragraph 8 (a), the Trial Chamber ciones indicadas en el párrafo 8 a) del ar-
shall determine whether: tículo 64, la Sala de Primera Instancia de-
(a) The accused understands the natu- terminará:
re and consequences of the admission of a) Si el acusado comprende la naturale-
guilt; za y las consecuencias de la declaración de
(b) The admission is voluntarily made culpabilidad;
by the accused after sufficient consultation b) Si esa declaración ha sido formula-
with defence counsel; and da voluntariamente tras suficiente consulta
(c) The admission of guilt is supported con el abogado defensor; y
by the facts of the case that are contained c) Si la declaración de culpabilidad está
in: corroborada por los hechos de la causa
(i) The charges brought by the Prose- conforme a:
cutor and admitted by the accused; i) Los cargos presentados por el Fiscal y
(ii) Any materials presented by the aceptados por el acusado;
Prosecutor which supplement the charges ii) Las piezas complementarias de los
and which the accused accepts; and cargos presentados por el Fiscal y acepta-
dos por el acusado; y
824 ANEXO
(iii) Any other evidence, such as the iii) Otras pruebas, como declaraciones
testimony of witnesses, presented by the de testigos, presentadas por el Fiscal o el
Prosecutor or the accused. acusado.
2. Where the Trial Chamber is satisfied 2. La Sala de Primera Instancia, de
that the matters referred to in paragraph 1 constatar que se cumplen las condiciones
are established, it shall consider the admis- a que se hace referencia en el párrafo 1,
sion of guilt, together with any additional considerará que la declaración de culpa-
evidence presented, as establishing all the bilidad, junto con las pruebas adicionales
essential facts that are required to prove presentadas, constituye un reconocimiento
the crime to which the admission of guilt de todos los hechos esenciales que configu-
relates, and may convict the accused of that ran el crimen del cual se ha declarado cul-
crime. pable el acusado y podrá condenarlo por
3. Where the Trial Chamber is not satis- ese crimen.
fied that the matters referred to in paragra- 3. La Sala de Primera Instancia, de
ph 1 are established, it shall consider the constatar que no se cumplen las condicio-
admission of guilt as not having been made, nes a que se hace referencia en el párrafo
in which case it shall order that the trial be 1, tendrá la declaración de culpabilidad
continued under the ordinary trial proce- por no formulada y, en ese caso, ordenará
dures provided by this Statute and may reque prosiga el juicio con arreglo al procedi-
mit the case to another Trial Chamber. miento ordinario estipulado en el presen-
4. Where the Trial Chamber is of the te Estatuto y podrá remitir la causa a otra
opinion that a more complete presentation Sala de Primera Instancia.
of the facts of the case is required in the in- 4. La Sala de Primera Instancia, cuando
terests of justice, in particular the interests considere necesaria en interés de la justicia
of the victims, the Trial Chamber may: y en particular en interés de las víctimas,
(a) Request the Prosecutor to present una presentación más completa de los he-
additional evidence, including the testi- chos de la causa, podrá:
mony of witnesses; or a) Pedir al Fiscal que presente pruebas
(b) Order that the trial be continued un- adicionales, inclusive declaraciones de tes-
der the ordinary trial procedures provided tigos; u
by this Statute, in which case it shall con- b) Ordenar que prosiga el juicio con
sider the admission of guilt as not having arreglo al procedimiento ordinario estipu-
been made and may remit the case to ano- lado en el presente Estatuto, en cuyo caso
ther Trial Chamber. tendrá la declaración de culpabilidad por
5. Any discussions between the Prose- no formulada y podrá remitir la causa a
cutor and the defence regarding modifica- otra Sala de Primera Instancia.
tion of the charges, the admission of guilt 5. Las consultas que celebren el Fiscal
or the penalty to be imposed shall not be y la defensa respecto de la modificación de
binding on the Court. los cargos, la declaración de culpabilidad o
la pena que habrá de imponerse no serán
obligatorias para la Corte.
Article 66. Presumption of innocen- Artículo 66. Presunción de inocen-

ce. 1. Everyone shall be presumed innocent cia. 1. Se presumirá que toda persona es
until proved guilty before the Court in ac- inocente mientras no se pruebe su culpabi-
cordance with the applicable law. lidad ante la Corte de conformidad con el
2. The onus is on the Prosecutor to pro- derecho aplicable.
ve the guilt of the accused. 2. Incumbirá al Fiscal probar la culpa-
3. In order to convict the accused, the bilidad del acusado.
Court must be convinced of the guilt of the 3. Para dictar sentencia condenato-
accused beyond reasonable doubt. ria, la Corte deberá estar convencida de la
culpabilidad del acusado más allá de toda

duda razonable.
Article 67. Rights of the accused. 1. Artículo 67. Derechos del acusado. 1.
In the determination of any charge, the En la determinación de cualquier cargo, el
accused shall be entitled to a public hea- acusado tendrá derecho a ser oído pública-
ring, having regard to the provisions of this mente, habida cuenta de las disposiciones
Statute, to a fair hearing conducted impar- del presente Estatuto, y a una audiencia
tially, and to the following minimum gua- justa e imparcial, así como a las siguientes
rantees, in full equality: garantías mínimas en pie de plena igual-
(a) To be informed promptly and in de- dad:
tail of the nature, cause and content of the a) A ser informado sin demora y en for-
charge, in a language which the accused ma detallada, en un idioma que comprenda
fully understands and speaks; y hable perfectamente, de la naturaleza, la
(b) To have adequate time and facilities causa y el contenido de los cargos que se le
for the preparation of the defence and to imputan;
communicate freely with counsel of the b) A disponer del tiempo y de los me-
accused’s choosing in confidence; dios adecuados para la preparación de su
(c) To be tried without undue delay; defensa y a comunicarse libre y confiden-
(d) Subject to article 63, paragraph 2, cialmente con un defensor de su elección;
to be present at the trial, to conduct the de- c) A ser juzgado sin dilaciones indebi-
fence in person or through legal assistance das;
of the accused’s choosing, to be informed, d) Con sujeción a lo dispuesto en el pá-
if the accused does not have legal assistan- rrafo 2 del artículo 63, el acusado tendrá
ce, of this right and to have legal assistance derecho a hallarse presente en el proceso y
assigned by the Court in any case where the a defenderse personalmente o ser asistido
interests of justice so require, and without por un defensor de su elección; a ser infor-
payment if the accused lacks sufficient mado, si no tuviera defensor, del derecho
means to pay for it; que le asiste a tenerlo y, siempre que el inte-
(e) To examine, or have examined, the rés de la justicia lo exija, a que se le nombre
witnesses against him or her and to obtain defensor de oficio, gratuitamente si care-
the attendance and examination of witnes- ciere de medios suficientes para pagarlo;
ses on his or her behalf under the same e) A interrogar o hacer interrogar a los
conditions as witnesses against him or her. testigos de cargo y a obtener la compare-
The accused shall also be entitled to raise cencia de los testigos de descargo y que és-
defences and to present other evidence ad- tos sean interrogados en las mismas condi-
missible under this Statute; ciones que los testigos de cargo. El acusado
(f) To have, free of any cost, the assis- tendrá derecho también a oponer excep-
tance of a competent interpreter and such ciones y a presentar cualquier otra prueba
translations as are necessary to meet the admisible de conformidad con el presente
requirements of fairness, if any of the pro- Estatuto;
ceedings of or documents presented to the f) A ser asistido gratuitamente por un
Court are not in a language which the accu- intérprete competente y a obtener las tra-
sed fully understands and speaks; ducciones necesarias para satisfacer los re-
(g) Not to be compelled to testify or to quisitos de equidad, si en las actuaciones
confess guilt and to remain silent, without ante la Corte o en los documentos presen-
such silence being a consideration in the tados a la Corte se emplea un idioma que
determination of guilt or innocence; no comprende y no habla;
(h) To make an unsworn oral or written g) A no ser obligado a declarar contra
statement in his or her defence; and sí mismo ni a declararse culpable y a guar-
dar silencio, sin que ello pueda tenerse en
826 ANEXO
(i) Not to have imposed on him or her cuenta a los efectos de determinar su cul-
any reversal of the burden of proof or any pabilidad o inocencia;
onus of rebuttal. h) A declarar de palabra o por escrito
2. In addition to any other disclosure en su defensa sin prestar juramento; y
provided for in this Statute, the Prosecutor i) A que no se invierta la carga de la
shall, as soon as practicable, disclose to the prueba ni le sea impuesta la carga de pre-
defence evidence in the Prosecutor’s pos- sentar contrapruebas.
session or control which he or she believes 2. Además de cualquier otra divulgación
shows or tends to show the innocence of de información estipulada en el presente
the accused, or to mitigate the guilt of the Estatuto, el Fiscal divulgará a la defensa,
accused, or which may affect the credibility tan pronto como sea posible, las pruebas
of prosecution evidence. In case of doubt que obren en su poder o estén bajo su con-
as to the application of this paragraph, the trol y que, a su juicio, indiquen o tiendan
Court shall decide. a indicar la inocencia del acusado, o a ate-
nuar su culpabilidad, o que puedan afectar
a la credibilidad de las pruebas de cargo.
En caso de duda acerca de la aplicación de
este párrafo, la Corte decidirá.
Article 68. Protection of the victims Artículo 68. Protección de las vícti-
and witnesses and their participation in mas y los testigos y su participación en
the proceedings. 1. The Court shall take las actuaciones. 1. La Corte adoptará las
appropriate measures to protect the safety, medidas adecuadas para proteger la segu-
physical and psychological well-being, dig- ridad, el bienestar físico y psicológico, la
nity and privacy of victims and witnesses. dignidad y la vida privada de las víctimas
In so doing, the Court shall have regard to y los testigos. Con este fin, la Corte tendrá
all relevant factors, including age, gender en cuenta todos los factores pertinentes,
as defined in article 7, paragraph 3, and incluidos la edad, el género, definido en
health, and the nature of the crime, in par- el párrafo 3 del artículo 7, y la salud, así
ticular, but not limited to, where the crime como la índole del crimen, en particular
involves sexual or gender violence or vio- cuando éste entrañe violencia sexual o por
lence against children. The Prosecutor shall razones de género, o violencia contra ni-
take such measures particularly during the ños. En especial, el Fiscal adoptará estas
investigation and prosecution of such cri- medidas en el curso de la investigación y
mes. These measures shall not be prejudi- el enjuiciamiento de tales crímenes. Estas
cial to or inconsistent with the rights of the medidas no podrán redundar en perjuicio
accused and a fair and impartial trial. de los derechos del acusado o de un juicio
2. As an exception to the principle of justo e imparcial ni serán incompatibles
public hearings provided for in article 67, con éstos.
the Chambers of the Court may, to protect 2. Como excepción al principio del ca-
victims and witnesses or an accused, con- rácter público de las audiencias establecido
duct any part of the proceedings in camera en el artículo 67, las Salas de la Corte po-
or allow the presentation of evidence by drán, a fin de proteger a las víctimas y los
electronic or other special means. In parti- testigos o a un acusado, decretar que una
cular, such measures shall be implemented parte del juicio se celebre a puerta cerra-
in the case of a victim of sexual violence or da o permitir la presentación de pruebas
a child who is a victim or a witness, unless por medios electrónicos u otros medios
otherwise ordered by the Court, having re- especiales. En particular, se aplicarán es-
gard to all the circumstances, particularly tas medidas en el caso de una víctima de
the views of the victim or witness. agresión sexual o de un menor de edad que
sea víctima o testigo, salvo decisión en con-
3. Where the personal interests of the trario adoptada por la Corte atendiendo a
victims are affected, the Court shall permit todas las circunstancias, especialmente la
their views and concerns to be presented opinión de la víctima o el testigo.
and considered at stages of the procee- 3. La Corte permitirá, en las fases del
dings determined to be appropriate by the juicio que considere conveniente, que se
Court and in a manner which is not preju- presenten y tengan en cuenta las opiniones
dicial to or inconsistent with the rights of y observaciones de las víctimas si se vieren
the accused and a fair and impartial trial. afectados sus intereses personales y de una
Such views and concerns may be presented manera que no redunde en detrimento de
by the legal representatives of the victims los derechos del acusado o de un juicio
where the Court considers it appropriate, justo e imparcial ni sea incompatible con
in accordance with the Rules of Procedure éstos. Los representantes legales de las víc-
and Evidence. timas podrán presentar dichas opiniones
4. The Victims and Witnesses Unit may y observaciones cuando la Corte lo consi-
advise the Prosecutor and the Court on dere conveniente y de conformidad con las
appropriate protective measures, security Reglas de Procedimiento y Prueba.
arrangements, counselling and assistance 4. La Dependencia de Víctimas y Tes-
as referred to in article 43, paragraph 6. tigos podrá asesorar al Fiscal y a la Corte
5. Where the disclosure of evidence or acerca de las medidas adecuadas de pro-
information pursuant to this Statute may tección, los dispositivos de seguridad, el
lead to the grave endangerment of the se- asesoramiento y la asistencia a que se hace
curity of a witness or his or her family, the referencia en el párrafo 6 del artículo 43.
Prosecutor may, for the purposes of any 5. Cuando la divulgación de pruebas o
proceedings conducted prior to the com- información de conformidad con el presen-
mencement of the trial, withhold such evi- te Estatuto entrañare un peligro grave para
dence or information and instead submit a la seguridad de un testigo o de su familia,
summary thereof. Such measures shall be el Fiscal podrá, a los efectos de cualquier
exercised in a manner which is not prejudi- diligencia anterior al juicio, no presentan
cial to or inconsistent with the rights of the dichas pruebas o información y presentar
accused and a fair and impartial trial. en cambio un resumen de éstas. Las medi-
6. A State may make an application for das de esta índole no podrán redundar en
necessary measures to be taken in respect perjuicio de los derechos del acusado o de
of the protection of its servants or agents un juicio justo e imparcial ni serán incom-
and the protection of confidential or sensi- patibles con éstos.
tive information. 6. Todo Estado podrá solicitar que se
adopten las medidas necesarias respecto de
la protección de sus funcionarios o agentes,
así como de la protección de información
de carácter confidencial o restringido.
Article 69. Evidence. 1. Before testi- Artículo 69. Práctica de las pruebas.
fying, each witness shall, in accordance 1. Antes de declarar, cada testigo se com-
with the Rules of Procedure and Evidence, prometerá, de conformidad con las Reglas
give an undertaking as to the truthfulness de Procedimiento y Prueba, a decir verdad
of the evidence to be given by that witness. en su testimonio.
2. The testimony of a witness at trial 2. La prueba testimonial deberá rendir-
shall be given in person, except to the ex- se en persona en el juicio, salvo cuando se
tent provided by the measures set forth in apliquen las medidas establecidas en el ar-
article 68 or in the Rules of Procedure and tículo 68 o en las Reglas de Procedimiento
Evidence. The Court may also permit the y Prueba. Asimismo, la Corte podrá per-
giving of viva voce (oral) or recorded tes- mitir al testigo que preste testimonio oral-
828 ANEXO
timony of a witness by means of video or mente o por medio de una grabación de

audio technology, as well as the introduc- vídeo o audio, así como que se presenten
tion of documents or written transcripts, documentos o transcripciones escritas, con
subject to this Statute and in accordance sujeción al presente Estatuto y de confor-
with the Rules of Procedure and Evidence. midad con las Reglas de Procedimiento y
These measures shall not be prejudicial to Prueba. Estas medidas no podrán redundar
or inconsistent with the rights of the accu- en perjuicio de los derechos del acusado ni
sed. serán incompatibles con éstos.
3. The parties may submit evidence re- 3. Las partes podrán presentar pruebas
levant to the case, in accordance with arti- pertinentes a la causa, de conformidad con
cle 64. The Court shall have the authority to el artículo 64. La Corte estará facultada
request the submission of all evidence that para pedir todas las pruebas que considere
it considers necessary for the determina- necesarias para determinar la veracidad de
tion of the truth. los hechos.
4. The Court may rule on the relevan- 4. La Corte podrá decidir sobre la per-
ce or admissibility of any evidence, taking tinencia o admisibilidad de cualquier prue-
into account, inter alia, the probative value ba, teniendo en cuenta, entre otras cosas,
of the evidence and any prejudice that such su valor probatorio y cualquier perjuicio
evidence may cause to a fair trial or to a fair que pueda suponer para un juicio justo o
evaluation of the testimony of a witness, in para la justa evaluación del testimonio de
accordance with the Rules of Procedure un testigo, de conformidad con las Reglas
and Evidence. de Procedimiento y Prueba.
5. The Court shall respect and observe 5. La Corte respetará los privilegios de
privileges on confidentiality as provided for confidencialidad establecidos en las Reglas
in the Rules of Procedure and Evidence. de Procedimiento y Prueba.
6. The Court shall not require proof of 6. La Corte no exigirá prueba de los he-
facts of common knowledge but may take chos de dominio público, pero podrá incor-
judicial notice of them. porarlos en autos.
7. Evidence obtained by means of a 7. No serán admisibles las pruebas ob-
violation of this Statute or internationally tenidas como resultado de una violación
recognized human rights shall not be ad- del presente Estatuto o de las normas de
missible if: derechos humanos internacionalmente re-
(a) The violation casts substantial do- conocidas cuando:
ubt on the reliability of the evidence; or a) Esa violación suscite serias dudas so-
(b) The admission of the evidence would bre la fiabilidad de las pruebas; o
be antithetical to and would seriously da- b) Su admisión atente contra la integri-
mage the integrity of the proceedings. dad del juicio o redunde en grave desmedro
8. When deciding on the relevance or de él.
admissibility of evidence collected by a 8. La Corte, al decidir sobre la perti-
State, the Court shall not rule on the appli- nencia o la admisibilidad de las pruebas
cation of the State’s national law. presentadas por un Estado, no podrá pro-
nunciarse sobre la aplicación del derecho
interno de ese Estado.
Article 70. Offences against the ad- Artículo 70. Delitos contra la admi-
ministration of justice. 1. The Court shall nistración de justicia. 1. La Corte tendrá
have jurisdiction over the following offen- competencia para conocer de los siguientes
ces against its administration of justice delitos contra la administración de justicia,
when committed intentionally: siempre y cuando se cometan intencional-
mente:
(a) Giving false testimony when under a) Dar falso testimonio cuando se esté
an obligation pursuant to article 69, pa- obligado a decir verdad de conformidad
ragraph 1, to tell the truth; con el párrafo 1 del artículo 69;
(b) Presenting evidence that the party b) Presentar pruebas a sabiendas de
knows is false or forged; que son falsas o han sido falsificadas;
(c) Corruptly influencing a witness, c) Corromper a un testigo, obstruir su
obstructing or interfering with the atten- comparecencia o testimonio o interferir en
dance or testimony of a witness, retaliating ellos, tomar represalias contra un testigo
against a witness for giving testimony or por su declaración, destruir o alterar prue-
destroying, tampering with or interfering bas o interferir en las diligencias de prue-
with the collection of evidence; ba;
(d) Impeding, intimidating or corruptly d) Poner trabas, intimidar o corromper
influencing an official of the Court for the a un funcionario de la Corte para obligarlo
purpose of forcing or persuading the offi- o inducirlo a que no cumpla sus funciones
cial not to perform, or to perform impro- o a que lo haga de manera indebida;
perly, his or her duties; e) Tomar represalias contra un funcio-
(e) Retaliating against an official of the nario de la Corte en razón de funciones que
Court on account of duties performed by haya desempeñado él u otro funcionario; y
that or another official; f) Solicitar o aceptar un soborno en ca-
(f) Soliciting or accepting a bribe as an lidad de funcionario de la Corte y en rela-
official of the Court in connection with his ción con sus funciones oficiales.
or her official duties. 2. Las Reglas de Procedimiento y
2. The principles and procedures go- Prueba establecerán los principios y proce-
verning the Court’s exercise of jurisdiction dimientos que regulen el ejercicio por la
over offences under this article shall be tho- Corte de su competencia sobre los delitos
se provided for in the Rules of Procedure a que se hace referencia en el presente ar-
and Evidence. The conditions for providing tículo. Las condiciones de la cooperación
international cooperation to the Court with internacional con la Corte respecto de las
respect to its proceedings under this article actuaciones que realice de conformidad
shall be governed by the domestic laws of con el presente artículo se regirán por el
the requested State. derecho interno del Estado requerido.
3. In the event of conviction, the Court 3. En caso de decisión condenatoria, la
may impose a term of imprisonment not Corte podrá imponer una pena de reclu-
exceeding five years, or a fine in accordance sión no superior a cinco años o una mul-
with the Rules of Procedure and Evidence, ta, o ambas penas, de conformidad con las
or both. Reglas de Procedimiento y Prueba.
4. (a) Each State Party shall extend its 4. a) Todo Estado Parte hará extensivas
criminal laws penalizing offences against sus leyes penales que castiguen los delitos
the integrity of its own investigative or ju- contra la integridad de su propio procedi-
dicial process to offences against the admi- miento de investigación o enjuiciamiento a
nistration of justice referred to in this arti- los delitos contra la administración de jus-
cle, committed on its territory, or by one of ticia a que se hace referencia en el presente
its nationals; artículo y sean cometidos en su territorio o
(b) Upon request by the Court, whene- por uno de sus nacionales;
ver it deems it proper, the State Party shall b) A solicitud de la Corte, el Estado
submit the case to its competent authori- Parte, siempre que lo considere apropiado,
ties for the purpose of prosecution. Those someterá el asunto a sus autoridades com-
authorities shall treat such cases with di- petentes a los efectos del enjuiciamiento.
ligence and devote sufficient resources to Esas autoridades conocerán de tales asun-
enable them to be conducted effectively. tos con diligencia y asignarán medios sufi-
830 ANEXO
cientes para que las causas se sustancien en

forma eficaz.
Article 71. Sanctions for misconduct Artículo 71. Sanciones por faltas de
before the Court. 1. The Court may sanc- conducta en la Corte. 1. En caso de faltas
tion persons present before it who commit de conducta de personas presentes en la
misconduct, including disruption of its Corte, tales como perturbar las audiencias
proceedings or deliberate refusal to comply o negarse deliberadamente a cumplir sus
with its directions, by administrative mea- órdenes, la Corte podrá imponer sanciones
sures other than imprisonment, such as administrativas, que no entrañen privación
temporary or permanent removal from the de la libertad, como expulsión temporal o
courtroom, a fine or other similar measu- permanente de la sala, multa u otras medi-
res provided for in the Rules of Procedure das similares establecidas en las Reglas de
and Evidence. Procedimiento y Prueba.
2. The procedures governing the impo- 2. El procedimiento para imponer las
sition of the measures set forth in paragra- medidas a que se refiere el párrafo 1 se
ph 1 shall be those provided for in the Rules regirá por las Reglas de Procedimiento y
of Procedure and Evidence. Prueba.
Article 72. Protection of national se- Artículo 72. Protección de informa-

curity information. 1. This article applies ción que afecte a la seguridad nacional.
in any case where the disclosure of the in- 1. El presente artículo será aplicable en
formation or documents of a State would, todos los casos en que la divulgación de
in the opinion of that State, prejudice its información o documentos de un Estado
national security interests. Such cases in- pueda, a juicio de éste, afectar a los inte-
clude those falling within the scope of reses de su seguridad nacional. Esos casos
article 56, paragraphs 2 and 3, article 61, son los comprendidos en el ámbito de los
paragraph 3, article 64, paragraph 3, arti- párrafos 2 y 3 del artículo 56, el párrafo 3
cle 67, paragraph 2, article 68, paragraph del artículo 61, el párrafo 3 del artículo 64,
6, article 87, paragraph 6 and article 93, as el párrafo 2 del artículo 67, el párrafo 6 del
well as cases arising at any other stage of artículo 68, el párrafo 6 del artículo 87 y el
the proceedings where such disclosure may artículo 93, así como los que se presenten
be at issue. en cualquier otra fase del procedimiento en
2. This article shall also apply when a el contexto de esa divulgación.
person who has been requested to give in- 2. El presente artículo se aplicará tam-
formation or evidence has refused to do so bién cuando una persona a quien se haya
or has referred the matter to the State on solicitado información o pruebas se niegue
the ground that disclosure would prejudi- a presentarlas o haya pedido un pronuncia-
ce the national security interests of a State miento del Estado porque su divulgación
and the State concerned confirms that it is afectaría a los intereses de la seguridad
of the opinion that disclosure would preju- nacional del Estado, y el Estado de que se
dice its national security interests. trate confirme que, a su juicio, esa divulga-
3. Nothing in this article shall prejudice ción afectaría a los intereses de su seguri-
the requirements of confidentiality applica- dad nacional.
ble under article 54, paragraph 3 (e) and 3. Nada de lo dispuesto en el presente
(f), or the application of article 73. artículo afectará a los privilegios de confi-
4. If a State learns that information or dencialidad a que se refieren los apartados
documents of the State are being, or are e) y f) del párrafo 3 del artículo 54 ni la apli-
likely to be, disclosed at any stage of the cación del artículo 73.
proceedings, and it is of the opinion that 4. Si un Estado tiene conocimiento de
disclosure would prejudice its national se- que información o documentos suyos están
curity interests, that State shall have the siendo divulgados o pueden serlo en cual-
right to intervene in order to obtain reso- quier fase del procedimiento y estima que
lution of the issue in accordance with this esa divulgación afectaría a sus intereses de
article. seguridad nacional, tendrá derecho a pedir
5. If, in the opinion of a State, disclosu- que la cuestión se resuelva de conformidad
re of information would prejudice its natio- con el presente artículo.
nal security interests, all reasonable steps 5. El Estado a cuyo juicio la divulgación
will be taken by the State, acting in conde información afectaría a sus intereses de
junction with the Prosecutor, the defence seguridad nacional adoptará, actuando en
or the Pre-Trial Chamber or Trial Chamber, conjunto con el Fiscal, la defensa, la Sala
as the case may be, to seek to resolve the de Cuestiones Preliminares o la Sala de
matter by cooperative means. Such steps Primera Instancia según sea el caso, to-
may include: das las medidas razonables para resolver
(a) Modification or clarification of the la cuestión por medio de la cooperación.
request; Esas medidas podrán ser, entre otras, las
(b) A determination by the Court re- siguientes:
garding the relevance of the information a) La modificación o aclaración de la
or evidence sought, or a determination as solicitud;
to whether the evidence, though relevant, b) Una decisión de la Corte respecto de
could be or has been obtained from a sour- la pertinencia de la información o de las
ce other than the requested State; pruebas solicitadas, o una decisión sobre si
(c) Obtaining the information or evi- las pruebas, aunque pertinentes, pudieran
dence from a different source or in a diffe- obtenerse o se hubieran obtenido de una
rent form; or fuente distinta del Estado;
(d) Agreement on conditions under c) La obtención de la información o las
which the assistance could be provided pruebas de una fuente distinta o en una
including, among other things, providing forma diferente; o
summaries or redactions, limitations on d) Un acuerdo sobre las condiciones
disclosure, use of in camera or ex parte pro- en que se preste la asistencia, que incluya,
ceedings, or other protective measures per- entre otras cosas, la presentación de resú-
missible under the Statute and the Rules of menes o exposiciones, restricciones a la di-
Procedure and Evidence. vulgación, la utilización de procedimientos
6. Once all reasonable steps have been a puerta cerrada o ex parte, u otras medi-
taken to resolve the matter through coope- das de protección permitidas con arreglo al
rative means, and if the State considers that Estatuto o las Reglas de Procedimiento y
there are no means or conditions under Prueba.
which the information or documents could 6. Una vez que se hayan adoptado to-
be provided or disclosed without prejudice das las medidas razonables para resolver
to its national security interests, it shall so la cuestión por medio de la cooperación, el
notify the Prosecutor or the Court of the Estado, si considera que la información o
specific reasons for its decision, unless a los documentos no pueden proporcionar-
specific description of the reasons would se ni divulgarse por medio alguno ni bajo
itself necessarily result in such prejudice to ninguna condición sin perjuicio de sus in-
the State’s national security interests. tereses de seguridad nacional, notificará al
7. Thereafter, if the Court determines Fiscal o a la Corte las razones concretas de
that the evidence is relevant and necessary su decisión, a menos que la indicación con-
for the establishment of the guilt or inno- creta de esas razones perjudique necesaria-
cence of the accused, the Court may under- mente los intereses de seguridad nacional
take the following actions: del Estado.
(a) Where disclosure of the informa- 7. Posteriormente, si la Corte decide que
tion or document is sought pursuant to a la prueba es pertinente y necesaria para de-
832 ANEXO
request for cooperation under Part 9 or the terminar la culpabilidad o la inocencia del
circumstances described in paragraph 2, acusado, podrá adoptar las disposiciones
and the State has invoked the ground for siguientes:
refusal referred to in article 93, paragraph a) Cuando se solicite la divulgación de la
4: información o del documento de conformi-
(i) The Court may, before making any dad con una solicitud de cooperación con
conclusion referred to in subparagraph 7 arreglo a la Parte IX del presente Estatuto
(a) (ii), request further consultations for the o en las circunstancias a que se refiere el
purpose of considering the State’s represen- párrafo 2 del presente artículo, y el Estado
tations, which may include, as appropriate, hiciere valer para denegarla el motivo indi-
hearings in camera and ex parte; cado en el párrafo 4 del artículo 93:
(ii) If the Court concludes that, by in- i) La Corte podrá, antes de adoptar una
voking the ground for refusal under article de las conclusiones a que se refiere el in-
93, paragraph 4, in the circumstances of ciso ii) del apartado a) del párrafo 7, soli-
the case, the requested State is not acting citar nuevas consultas con el fin de oír las
in accordance with its obligations under razones del Estado. La Corte, si el Estado
this Statute, the Court may refer the matter lo solicita, celebrará las consultas a puerta
in accordance with article 87, paragraph 7, cerrada y ex parte;
specifying the reasons for its conclusion; ii) Si la Corte llega a la conclusión de
and que, al hacer valer el motivo de denegación
(iii) The Court may make such inferen- indicado en el párrafo 4 del artículo 93, da-
ce in the trial of the accused as to the exis- das las circunstancias del caso, el Estado
tence or non-existence of a fact, as may be requerido no está actuando de conformi-
appropriate in the circumstances; or dad con las obligaciones que le impone el
(b) In all other circumstances: presente Estatuto, podrá remitir la cues-
(i) Order disclosure; or tión de conformidad con el párrafo 7 del
(ii) To the extent it does not order dis- artículo 87, especificando las razones de su
closure, make such inference in the trial conclusión; y
of the accused as to the existence or non- iii) La Corte, en el juicio del acusado,
existence of a fact, as may be appropriate podrá extraer las inferencias respecto de la
in the circumstances. existencia o inexistencia de un hecho que
sean apropiadas en razón de las circuns-
tancias; o
b) En todas las demás circunstancias:
i) Ordenar la divulgación; o
ii) Si no ordena la divulgación, extraer
las inferencias relativas a la culpabilidad o
a la inocencia del acusado que sean apro-
piadas en razón de las circunstancias.
Article 73. Third-party information Artículo 73. Información o documen-

or documents. If a State Party is reques- tos de terceros. La Corte, si pide a un
ted by the Court to provide a document or Estado Parte que le proporcione informa-
information in its custody, possession or ción o un documento que esté bajo su cus-
control, which was disclosed to it in confi- todia, posesión o control y que le haya sido
dence by a State, intergovernmental orga- divulgado por un Estado, una organización
nization or international organization, it intergubernamental o una organización in-
shall seek the consent of the originator to ternacional a título confidencial, recabará
disclose that document or information. If el consentimiento de su autor para divul-
the originator is a State Party, it shall either gar la información o el documento. Si el
consent to disclosure of the information or autor es un Estado Parte, podrá consentir
document or undertake to resolve the issue en divulgar dicha información o documen-

of disclosure with the Court, subject to the to o comprometerse a resolver la cuestión
provisions of article 72. If the originator is con la Corte, con sujeción a lo dispuesto en
not a State Party and refuses to consent to el artículo 72. Si el autor no es un Estado
disclosure, the requested State shall inform Parte y no consiente en divulgar la infor-
the Court that it is unable to provide the mación o el documento, el Estado reque-
document or information because of a pre- rido comunicará a la Corte que no puede
existing obligation of confidentiality to the proporcionar la información o el documen-
originator. to de que se trate en razón de la obligación
contraída con su autor de preservar su ca-
rácter confidencial.
Article 74. Requirements for the deci- Artículo 74. Requisitos para el fa-
sion. 1. All the judges of the Trial Chamber llo. 1. Todos los magistrados de la Sala
shall be present at each stage of the trial de Primera Instancia estarán presentes en
and throughout their deliberations. The cada fase del juicio y en todas sus delibera-
Presidency may, on a case-by-case basis, ciones. La Presidencia podrá designar para
designate, as available, one or more alter- cada causa y según estén disponibles uno o
nate judges to be present at each stage of varios magistrados suplentes para que asis-
the trial and to replace a member of the tan a todas las fases del juicio y sustituyan
Trial Chamber if that member is unable to a cualquier miembro de la Sala de Primera
continue attending. Instancia que se vea imposibilitado para
2. The Trial Chamber’s decision shall be seguir participando en el juicio.
based on its evaluation of the evidence and 2. La Sala de Primera Instancia fun-
the entire proceedings. The decision shall damentará su fallo en su evaluación de
not exceed the facts and circumstances las pruebas y de la totalidad del juicio. El
described in the charges and any amend- fallo se referirá únicamente a los hechos y
ments to the charges. The Court may base las circunstancias descritos en los cargos o
its decision only on evidence submitted las modificaciones a los cargos, en su caso.
and discussed before it at the trial. La Corte podrá fundamentar su fallo única-
3. The judges shall attempt to achieve mente en las pruebas presentadas y exami-
unanimity in their decision, failing which nadas ante ella en el juicio.
the decision shall be taken by a majority of 3. Los magistrados procurarán adoptar
the judges. su fallo por unanimidad, pero, de no ser
4. The deliberations of the Trial Cham- posible, éste será adoptado por mayoría.
ber shall remain secret. 4. Las deliberaciones de la Sala de
5. The decision shall be in writing and Primera Instancia serán secretas.
shall contain a full and reasoned statement 5. El fallo constará por escrito e inclui-
of the Trial Chamber’s findings on the evi- rá una exposición fundada y completa de la
dence and conclusions. The Trial Chamber evaluación de las pruebas y las conclusio-
shall issue one decision. When there is no nes. La Sala de Primera Instancia dictará
unanimity, the Trial Chamber’s decision un fallo. Cuando no haya unanimidad, el
shall contain the views of the majority and fallo de la Sala de Primera Instancia inclui-
the minority. The decision or a summary rá las opiniones de la mayoría y de la mino-
thereof shall be delivered in open court. ría. La lectura del fallo o de un resumen de
éste se hará en sesión pública.
Article 75. Reparations to victims. 1. Artículo 75. Reparación a las vícti-

The Court shall establish principles relating mas. 1. La Corte establecerá principios apli-
to reparations to, or in respect of, victims, cables a la reparación, incluidas la restitu-
including restitution, compensation and ción, la indemnización y la rehabilitación,
834 ANEXO
rehabilitation. On this basis, in its decision que ha de otorgarse a las víctimas o a sus
the Court may, either upon request or on causahabientes. Sobre esta base, la Corte,
its own motion in exceptional circumstan- previa solicitud o de oficio en circunstan-
ces, determine the scope and extent of any cias excepcionales, podrá determinar en
damage, loss and injury to, or in respect su decisión el alcance y la magnitud de los
of, victims and will state the principles on daños, pérdidas o perjuicios causados a las
which it is acting. víctimas o a sus causahabientes, indicando
2. The Court may make an order di- los principios en que se funda.
rectly against a convicted person specifying 2. La Corte podrá dictar directamen-
appropriate reparations to, or in respect of, te una decisión contra el condenado en la
victims, including restitution, compensa- que indique la reparación adecuada que
tion and rehabilitation. ha de otorgarse a las víctimas, incluidas la
Where appropriate, the Court may or- restitución, la indemnización y la rehabi-
der that the award for reparations be made litación. Cuando proceda, la Corte podrá
through the Trust Fund provided for in ar- ordenar que la indemnización otorgada a
ticle 79. título de reparación se pague por conducto
3. Before making an order under this del Fondo Fiduciario previsto en el artícu-
article, the Court may invite and shall take lo 79.
account of representations from or on be- 3. La Corte, antes de tomar una deci-
half of the convicted person, victims, other sión con arreglo a este artículo, tendrá en
interested persons or interested States. cuenta las observaciones formuladas por el
4. In exercising its power under this ar- condenado, las víctimas, otras personas o
ticle, the Court may, after a person is con- Estados que tengan un interés, o las que se
victed of a crime within the jurisdiction of formulen en su nombre.
the Court, determine whether, in order to 4. Al ejercer sus atribuciones de con-
give effect to an order which it may make formidad con el presente artículo, la Corte,
under this article, it is necessary to seek una vez que una persona sea declarada cul-
measures under article 93, paragraph 1. pable de un crimen de su competencia, po-
5. A State Party shall give effect to a drá determinar si, a fin de dar efecto a una
decision under this article as if the provi- decisión que dicte de conformidad con este
sions of article 109 were applicable to this artículo, es necesario solicitar medidas de
article. conformidad con el párrafo 1 del artículo
6. Nothing in this article shall be inter- 93.
preted as prejudicing the rights of victims 5. Los Estados Partes darán efecto a la
under national or international law. decisión dictada con arreglo a este artículo
como si las disposiciones del artículo 109
se aplicaran al presente artículo.
6. Nada de lo dispuesto en el presente
artículo podrá interpretarse en perjuicio
de los derechos de las víctimas con arreglo
al derecho interno o el derecho internacio-
nal.
Article 76. Sentencing. 1. In the event Artículo 76. Fallo condenatorio. 1.

of a conviction, the Trial Chamber shall En caso de que se dicte un fallo condena-
consider the appropriate sentence to be torio, la Sala de Primera Instancia fijará
imposed and shall take into account the la pena que proceda imponer, para lo cual
evidence presented and submissions made tendrá en cuenta las pruebas practicadas y
during the trial that are relevant to the sen- las conclusiones relativas a la pena que se
tence. hayan hecho en el proceso.
2. Except where article 65 applies and 2. Salvo en el caso en que sea aplicable
before the completion of the trial, the Trial el artículo 65, la Sala de Primera Instancia
Chamber may on its own motion and shall, podrá convocar de oficio una nueva au-
at the request of the Prosecutor or the ac- diencia, y tendrá que hacerlo si lo solicitan
cused, hold a further hearing to hear any el Fiscal o el acusado antes de que concluya
additional evidence or submissions rele- la instancia, a fin de practicar diligencias
vant to the sentence, in accordance with de prueba o escuchar conclusiones adicio-
the Rules of Procedure and Evidence. nales relativas a la pena, de conformidad
3. Where paragraph 2 applies, any re- con las Reglas de Procedimiento y Prueba.
presentations under article 75 shall be 3. En el caso en que sea aplicable el pá-
heard during the further hearing referred rrafo 2, en la audiencia a que se hace refe-
to in paragraph 2 and, if necessary, during rencia en ese párrafo o, de ser necesario, en
any additional hearing. una audiencia adicional se escucharán las
4. The sentence shall be pronounced in observaciones que se hagan en virtud del
public and, wherever possible, in the pre- artículo 75.
sence of the accused. 4. La pena será impuesta en audiencia
pública y, de ser posible, en presencia del
acusado.
PART 7 PARTE VII

Penalties De las Penas
Article 77. Applicable penalties. 1. Artículo 77. Penas aplicables. 1. La

Subject to article 110, the Court may im- Corte podrá, con sujeción a lo dispuesto en
pose one of the following penalties on a el artículo 110, imponer a la persona decla-
person convicted of a crime referred to in rada culpable de uno de los crímenes a que
article 5 of this Statute: se hace referencia en el artículo 5 del pre-
(a) Imprisonment for a specified num- sente Estatuto una de las penas siguientes:
ber of years, which may not exceed a maxi- a) La reclusión por un número determi-
mum of 30 years; or nado de años que no exceda de 30 años; o
(b) A term of life imprisonment when b) La reclusión a perpetuidad cuando lo
justified by the extreme gravity of the cri- justifiquen la extrema gravedad del crimen
me and the individual circumstances of the y las circunstancias personales del conde-
convicted person. nado.
2. In addition to imprisonment, the 2. Además de la reclusión, la Corte po-
Court may order: drá imponer:
(a) A fine under the criteria provided for a) Una multa con arreglo a los criterios
in the Rules of Procedure and Evidence; enunciados en las Reglas de Procedimiento
(b) A forfeiture of proceeds, property y Prueba;
and assets derived directly or indirectly b) El decomiso del producto, los bienes
from that crime, without prejudice to the y los haberes procedentes directa o indirec-
rights of bona fide third parties. tamente de dicho crimen, sin perjuicio de
los derechos de terceros de buena fe.
Article 78. Determination of the sen- Artículo 78. Imposición de la pena.

tence. 1. In determining the sentence, the 1. Al imponer una pena, la Corte tendrá en
Court shall, in accordance with the Rules cuenta, de conformidad con las Reglas de
of Procedure and Evidence, take into ac- Procedimiento y Prueba, factores tales co-
count such factors as the gravity of the cri- mo la gravedad del crimen y las circunstan-
cias personales del condenado.
836 ANEXO
me and the individual circumstances of the 2. La Corte, al imponer una pena de re-
convicted person. clusión, abonará el tiempo que, por orden
2. In imposing a sentence of imprison- suya, haya estado detenido el condenado.
ment, the Court shall deduct the time, if La Corte podrá abonar cualquier otro pe-
any, previously spent in detention in ac- ríodo de detención cumplido en relación
cordance with an order of the Court. The con la conducta constitutiva del delito.
Court may deduct any time otherwise spent 3. Cuando una persona haya sido de-
in detention in connection with conduct clarada culpable de más de un crimen, la
underlying the crime. Corte impondrá una pena para cada uno de
3. When a person has been convicted ellos y una pena común en la que se espe-
of more than one crime, the Court shall cifique la duración total de la reclusión. La
pronounce a sentence for each crime and pena no será inferior a la más alta de cada
a joint sentence specifying the total period una de las penas impuestas y no excederá
of imprisonment. This period shall be no de 30 años de reclusión o de una pena de
less than the highest individual sentence reclusión a perpetuidad de conformidad
pronounced and shall not exceed 30 years con el párrafo 1 b) del artículo 77.
imprisonment or a sentence of life impri-
sonment in conformity with article 77, pa-
ragraph 1 (b).
Article 79. Trust Fund. 1. A Trust Artículo 79. Fondo fiduciario. 1. Por
Fund shall be established by decision of the decisión de la Asamblea de los Estados
Assembly of States Parties for the benefit of Partes se establecerá un fondo fiduciario en
victims of crimes within the jurisdiction of beneficio de las víctimas de crímenes de la
the Court, and of the families of such vic- competencia de la Corte y de sus familias.
tims. 2. La Corte podrá ordenar que las su-
2. The Court may order money and mas y los bienes que reciba a título de mul-
other property collected through fines or ta o decomiso sean transferidos al Fondo
forfeiture to be transferred, by order of the Fiduciario.
Court, to the Trust Fund. 3. El Fondo Fiduciario será administra-
3. The Trust Fund shall be managed ac- do según los criterios que fije la Asamblea
cording to criteria to be determined by the de los Estados Partes.
Assembly of States Parties.
Article 80. Non-prejudice to national Artículo 80. El Estatuto, la aplica-

application of penalties and national ción de penas por los países y la legis-
laws. Nothing in this Part affects the appli- lación nacional. Nada de lo dispuesto en
cation by States of penalties prescribed by la presente parte se entenderá en perjuicio
their national law, nor the law of States de la aplicación por los Estados de las pe-
which do not provide for penalties prescri- nas prescritas por su legislación nacional
bed in this Part. ni de la legislación de los Estados en que no
existan las penas prescritas en la presente
parte.
PART 8 PARTE VIII

Appeal and Revision De la Apelación y la Revisión
Article 81. Appeal against decision Artículo 81. Apelación del fallo con-
of acquittal or conviction or against sen- denatorio o absolutorio o de la pena. 1.
tence. 1. A decision under article 74 may Los fallos dictados de conformidad con el
be appealed in accordance with the Rules artículo 74 serán apelables de conformidad

of Procedure and Evidence as follows: con las Reglas de Procedimiento y Prueba,
(a) The Prosecutor may make an appeal según se dispone a continuación:
on any of the following grounds: a) El Fiscal podrá apelar por alguno de
(i) Procedural error, los motivos siguientes:
(ii) Error of fact, or i) Vicio de procedimiento;
(iii) Error of law; ii) Error de hecho; o
(b) The convicted person, or the Pro- iii) Error de derecho;
secutor on that person’s behalf, may make b) El condenado, o el Fiscal en su nom-
an appeal on any of the following grounds: bre, podrá apelar por alguno de los motivos
(i) Procedural error, siguientes:
(ii) Error of fact, i) Vicio de procedimiento;
(iii) Error of law, or ii) Error de hecho;
(iv) Any other ground that affects the iii) Error de derecho;
fairness or reliability of the proceedings or iv) Cualquier otro motivo que afecte a
decision. la justicia o a la regularidad del proceso o
2. (a) A sentence may be appealed, in ac- del fallo.
cordance with the Rules of Procedure and 2. a) El Fiscal o el condenado podrán
Evidence, by the Prosecutor or the convic- apelar de una pena impuesta, de confor-
ted person on the ground of disproportion midad con las Reglas de Procedimiento y
between the crime and the sentence; Prueba, en razón de una desproporción en-
(b) If on an appeal against sentence tre el crimen y la pena;
the Court considers that there are grounds b) La Corte, si al conocer de la apela-
on which the conviction might be set asi- ción de una pena impuesta, considerase
de, wholly or in part, it may invite the que hay fundamentos para revocar la con-
Prosecutor and the convicted person to dena en todo o parte, podrá invitar al Fiscal
submit grounds under article 81, paragra- y al condenado a que presenten sus argu-
ph 1 (a) or (b), and may render a decision mentos de conformidad con los apartados
on conviction in accordance with article a) o b) del párrafo 1 del artículo 81 y podrá
83; dictar una decisión respecto de la condena
(c) The same procedure applies when de conformidad con el artículo 83;
the Court, on an appeal against conviction c) Este procedimiento también será
only, considers that there are grounds to re- aplicable cuando la Corte, al conocer de
duce the sentence under paragraph 2 (a). una apelación contra el fallo condenatorio
3. (a) Unless the Trial Chamber orders únicamente, considere que hay fundamen-
otherwise, a convicted person shall remain tos para reducir la pena en virtud del pá-
in custody pending an appeal; rrafo 2 a).
(b) When a convicted person’s time in 3. a) Salvo que la Sala de Primera
custody exceeds the sentence of imprison- Instancia ordene otra cosa, el condenado
ment imposed, that person shall be relea- permanecerá privado de libertad mientras
sed, except that if the Prosecutor is also se falla la apelación;
appealing, the release may be subject to the b) Cuando la duración de la detención
conditions under subparagraph (c) below; fuese mayor que la de la pena de prisión
(c) In case of an acquittal, the accused impuesta, el condenado será puesto en li-
shall be released immediately, subject to bertad; sin embargo, si el Fiscal también
the following: apelase, esa libertad podrá quedar sujeta a
(i) Under exceptional circumstances, las condiciones enunciadas en el apartado
and having regard, inter alia, to the concre- siguiente;
te risk of flight, the seriousness of the offen- c) Si la sentencia fuere absolutoria, el
ce charged and the probability of success acusado será puesto en libertad de inme-
on appeal, the Trial Chamber, at the request
838 ANEXO
of the Prosecutor, may maintain the deten- diato, con sujeción a las normas siguien-
tion of the person pending appeal; tes:
(ii) A decision by the Trial Chamber un- i) En circunstancias excepcionales y te-
der subparagraph (c) (i) may be appealed niendo en cuenta entre otras cosas, el ries-
in accordance with the Rules of Procedure go concreto de fuga, la gravedad del delito
and Evidence. y las probabilidades de que se dé lugar a
4. Subject to the provisions of paragra- la apelación, la Sala de Primera Instancia,
ph 3 (a) and (b), execution of the decision a solicitud del Fiscal, podrá decretar que
or sentence shall be suspended during the siga privado de la libertad mientras dure la
period allowed for appeal and for the dura- apelación;
tion of the appeal proceedings. ii) Las decisiones dictadas por la Sala
de Primera Instancia en virtud del inciso
precedente serán apelables de conformidad
con las Reglas de Procedimiento y Prueba.
4. Con sujeción a lo dispuesto en los
apartados a) y b) del párrafo 3, la ejecución
de la decisión o sentencia será suspendida
durante el plazo fijado para la apelación y
mientras dure el procedimiento de apela-
ción.
Article 82. Appeal against other de- Artículo 82. Apelación de otras deci-
cisions. 1. Either party may appeal any of siones. 1. Cualquiera de las partes podrá
the following decisions in accordance with apelar, de conformidad con las Reglas de
the Rules of Procedure and Evidence: Procedimiento y Prueba, de las siguientes
(a) A decision with respect to jurisdic- decisiones:
tion or admissibility; a) Una decisión relativa a la competen-
(b) A decision granting or denying re- cia o la admisibilidad;
lease of the person being investigated or b) Una decisión por la que se autorice o
prosecuted; deniegue la libertad de la persona objeto de
(c) A decision of the Pre-Trial Chamber investigación o enjuiciamiento;
to act on its own initiative under article 56, c) Una decisión de la Sala de Cuestiones
paragraph 3; Preliminares de actuar de oficio de confor-
(d) A decision that involves an issue that midad con el párrafo 3 del artículo 56;
would significantly affect the fair and expe- d) Una decisión relativa a una cuestión
ditious conduct of the proceedings or the que afecte de forma significativa a la jus-
outcome of the trial, and for which, in the ticia y a la prontitud con que se sustancia
opinion of the Pre-Trial or Trial Chamber, el proceso o a su resultado y respecto de la
an immediate resolution by the Appeals cual, en opinión de la Sala de Cuestiones
Chamber may materially advance the pro- Preliminares o la Sala de Primera Instancia,
ceedings. un dictamen inmediato de la Sala de
2. A decision of the Pre-Trial Chamber Apelaciones pueda acelerar materialmente
under article 57, paragraph 3 (d), may be el proceso.
appealed against by the State concerned or 2. El Estado de que se trate o el Fiscal,
by the Prosecutor, with the leave of the Pre- con la autorización de la Sala de Cuestiones
Trial Chamber. The appeal shall be heard Preliminares, podrá apelar de una decisión
on an expedited basis. adoptada por esta Sala de conformidad con
3. An appeal shall not of itself have sus- el párrafo 3 d) del artículo 57. La apelación
pensive effect unless the Appeals Chamber será sustanciada en procedimiento suma-
so orders, upon request, in accordance with rio.
the Rules of Procedure and Evidence.
4. A legal representative of the victims, 3. La apelación no suspenderá por sí

the convicted person or a bona fide owner misma el procedimiento a menos que la
of property adversely affected by an order Sala de Apelaciones así lo resuelva, previa
under article 75 may appeal against the solicitud y de conformidad con las Reglas
order for reparations, as provided in the de Procedimiento y Prueba.
Rules of Procedure and Evidence. 4. El representante legal de las víctimas,
el condenado o el propietario de buena fe
de bienes afectados por una providencia
dictada en virtud del artículo 75 podrán
apelar, de conformidad con las Reglas de
Procedimiento y Prueba, de la decisión por
la cual se conceda reparación.
Article 83. Proceedings on appeal. Artículo 83. Procedimiento de apela-

1. For the purposes of proceedings un- ción. 1. A los efectos del procedimiento es-
der article 81 and this article, the Appeals tablecido en el artículo 81 y en el presente
Chamber shall have all the powers of the artículo, la Sala de Apelaciones tendrá to-
Trial Chamber. das las atribuciones de la Sala de Primera
2. If the Appeals Chamber finds that Instancia.
the proceedings appealed from were unfair 2. La Sala de Apelaciones, si decide que
in a way that affected the reliability of the las actuaciones apeladas fueron injustas y
decision or sentence, or that the decision que ello afecta a la regularidad del fallo o la
or sentence appealed from was materially pena o que el fallo o la pena apelados ado-
affected by error of fact or law or procedu- lecen efectivamente de errores de hecho o
ral error, it may: de derecho o de vicios de procedimiento,
(a) Reverse or amend the decision or podrá:
sentence; or a) Revocar o enmendar el fallo o la pe-
(b) Order a new trial before a different na; o
Trial Chamber. b) Decretar la celebración de un nuevo
For these purposes, the Appeals juicio en otra Sala de Primera Instancia.
Chamber may remand a factual issue to the A estos efectos, la Sala de Apelaciones
original Trial Chamber for it to determine podrá devolver una cuestión de hecho a la
the issue and to report back accordingly, Sala de Primera Instancia original para que
or may itself call evidence to determine la examine y le informe según correspon-
the issue. When the decision or sentence da, o podrá ella misma pedir pruebas para
has been appealed only by the person con- dirimirla. El fallo o la pena apelados única-
victed, or the Prosecutor on that person’s mente por el condenado, o por el Fiscal en
behalf, it cannot be amended to his or her nombre de éste, no podrán ser modificados
detriment. en perjuicio suyo.
3. If in an appeal against sentence the 3. La Sala de Apelaciones, si al conocer
Appeals Chamber finds that the sentence is de una apelación contra la pena, considera
disproportionate to the crime, it may vary que hay una desproporción entre el crimen
the sentence in accordance with Part 7. y la pena, podrá modificar ésta de confor-
4. The judgement of the Appeals midad con lo dispuesto en la Parte VII.
Chamber shall be taken by a majority of 4. La sentencia de la Sala de Apelaciones
the judges and shall be delivered in open será aprobada por mayoría de los magis-
court. The judgement shall state the rea- trados que la componen y anunciada en
sons on which it is based. When there is no audiencia pública. La sentencia enunciará
unanimity, the judgement of the Appeals las razones en que se funda. De no haber
Chamber shall contain the views of the unanimidad, consignará las opiniones de la
majority and the minority, but a judge may mayoría y de la minoría, si bien un magis-
840 ANEXO
deliver a separate or dissenting opinion on trado podrá emitir una opinión separada o
a question of law. disidente sobre una cuestión de derecho.
5. The Appeals Chamber may deliver 5. La Sala de Apelaciones podrá dictar
its judgement in the absence of the person sentencia en ausencia de la persona absuel-
acquitted or convicted. ta o condenada.
Article 84. Revision of conviction or Artículo 84. Revisión del fallo con-
sentence. 1. The convicted person or, af- denatorio o de la pena. 1. El condenado
ter death, spouses, children, parents or one o, después de su fallecimiento, el cónyuge,
person alive at the time of the accused’s los hijos, los padres o quien estuviera vivo
death who has been given express written al momento de la muerte del acusado y
instructions from the accused to bring such tuviera instrucciones escritas del acusado
a claim, or the Prosecutor on the person’s de hacerlo, o el Fiscal en su nombre, podrá
behalf, may apply to the Appeals Chamber pedir a la Sala de Apelaciones que revise el
to revise the final judgement of conviction fallo definitivo condenatorio o la pena por
or sentence on the grounds that: las siguientes causas:
(a) New evidence has been discovered a) Se hubieren descubierto nuevas
that: pruebas que:
(i) Was not available at the time of trial, i) No se hallaban disponibles a la época
and such unavailability was not wholly or del juicio por motivos que no cabría impu-
partially attributable to the party making tar total o parcialmente a la parte que for-
application; and mula la solicitud; y
(ii) Is sufficiently important that had ii) Son suficientemente importantes
it been proved at trial it would have been como para que, de haberse valorado en el
likely to have resulted in a different ver- juicio, probablemente hubieran dado lugar
dict; a otro veredicto;
(b) It has been newly discovered that b) Se acabare de descubrir que un ele-
decisive evidence, taken into account at mento de prueba decisivo, apreciado en el
trial and upon which the conviction de- juicio y del cual depende la condena, era
pends, was false, forged or falsified; falso o habría sido objeto de adulteración
(c) One or more of the judges who par- o falsificación;
ticipated in conviction or confirmation of c) Uno o más de los magistrados que in-
the charges has committed, in that case, an tervinieron en el fallo condenatorio o en la
act of serious misconduct or serious brea- confirmación de los cargos han incurrido,
ch of duty of sufficient gravity to justify the en esa causa, en una falta grave o un in-
removal of that judge or those judges from cumplimiento grave de magnitud suficien-
office under article 46. te para justificar su separación del cargo de
2. The Appeals Chamber shall reject the conformidad con el artículo 46.
application if it considers it to be unfoun- 2. La Sala de Apelaciones rechazará la
ded. If it determines that the application is solicitud si la considera infundada. Si de-
meritorious, it may, as appropriate: termina que la solicitud es atendible, po-
(a) Reconvene the original Trial drá, según corresponda:
Chamber; a) Convocar nuevamente a la Sala de
(b) Constitute a new Trial Chamber; or Primera Instancia original;
(c) Retain jurisdiction over the matter, b) Constituir una nueva Sala de Primera
with a view to, after hearing the par- Instancia; o
ties in the manner set forth in the Rules c) Mantener su competencia respecto
of Procedure and Evidence, arriving at a del asunto,
determination on whether the judgement para, tras oír a las partes en la manera
should be revised. establecida en las Reglas de Procedimiento
y Prueba, determinar si ha de revisarse la

sentencia.
Article 85. Compensation to an arres- Artículo 85. Indemnización del de-

ted or convicted person. 1. Anyone who tenido o condenado. 1. El que haya sido
has been the victim of unlawful arrest or ilegalmente detenido o recluido tendrá el
detention shall have an enforceable right to derecho efectivo a ser indemnizado.
compensation. 2. El que por decisión final hubiera sido
2. When a person has by a final decision condenado por un crimen y hubiere cum-
been convicted of a criminal offence, and plido pena por tal motivo será indemnizado
when subsequently his or her conviction conforme a la ley de ser anulada posterior-
has been reversed on the ground that a new mente su condena en razón de hechos nue-
or newly discovered fact shows conclusi- vos que demuestren concluyentemente que
vely that there has been a miscarriage of hubo un error judicial, salvo que la falta de
justice, the person who has suffered punis- conocimiento oportuno de esos hechos le
hment as a result of such conviction shall fuera total o parcialmente imputable.
be compensated according to law, unless 3. En circunstancias excepcionales,
it is proved that the non-disclosure of the la Corte, si determina la existencia de he-
unknown fact in time is wholly or partly at- chos concluyentes que muestran que hu-
tributable to him or her. bo un error judicial grave y manifiesto
3. In exceptional circumstances, where tendrá la facultad discrecional de otorgar
the Court finds conclusive facts showing una indemnización, de conformidad con
that there has been a grave and manifest los criterios establecidos en las Reglas de
miscarriage of justice, it may in its discre- Procedimiento y Prueba, a quien hubiere
tion award compensation, according to the sido puesto en libertad en virtud de una
criteria provided in the Rules of Procedure sentencia definitiva absolutoria o de un so-
and Evidence, to a person who has been re- breseimiento de la causa por esa razón.
leased from detention following a final de-
cision of acquittal or a termination of the
proceedings for that reason.
PART 9 PARTE IX
International Cooperation and Judicial De la Cooperación Internacional y la
Assistance Asistencia Judicial
Article 86. General obligation to coo- Artículo 86. Obligación general de

perate. States Parties shall, in accordance cooperar. Los Estados Partes, de con-
with the provisions of this Statute, coope- formidad con lo dispuesto en el presente
rate fully with the Court in its investigation Estatuto, cooperarán plenamente con la
and prosecution of crimes within the juris- Corte en relación con la investigación y el
diction of the Court. enjuiciamiento de crímenes de su compe-
tencia.
Article 87. Requests for coopera- Artículo 87. Solicitudes de coopera-

tion: general provisions. 1. (a) The Court ción: disposiciones generales. 1. a) La
shall have the authority to make requests Corte estará facultada para formular solici-
to States Parties for cooperation. The re- tudes de cooperación a los Estados Partes.
quests shall be transmitted through the di- Éstas se transmitirán por vía diplomática o
plomatic channel or any other appropriate por cualquier otro conducto adecuado que
channel as may be designated by each State haya designado cada Estado Parte a la fe-
842 ANEXO
Party upon ratification, acceptance, appro- cha de la ratificación, aceptación, aproba-

val or accession. ción o adhesión.
Subsequent changes to the designation Cada Estado Parte podrá cambiar pos-
shall be made by each State Party in ac- teriormente esa designación de confor-
cordance with the Rules of Procedure and midad con las Reglas de Procedimiento y
Evidence. Prueba.
(b) When appropriate, without prejudi- b) Cuando proceda, y sin perjuicio de lo
ce to the provisions of subparagraph (a), re- dispuesto en el apartado a), las solicitudes
quests may also be transmitted through the podrán transmitirse también por conducto
International Criminal Police Organization de la Organización Internacional de Policía
or any appropriate regional organization. Criminal o de cualquier organización re-
2. Requests for cooperation and any do- gional competente.
cuments supporting the request shall either 2. Las solicitudes de cooperación y los
be in or be accompanied by a translation documentos que las justifiquen estarán re-
into an official language of the requested dactados en un idioma oficial del Estado
State or one of the working languages of requerido, o acompañados de una traduc-
the Court, in accordance with the choice ción a ese idioma, o a uno de los idiomas
made by that State upon ratification, ac- de trabajo de la Corte, según la elección
ceptance, approval or accession. que haya hecho el Estado a la fecha de la
Subsequent changes to this choice shall ratificación, aceptación, aprobación o ad-
be made in accordance with the Rules of hesión.
Procedure and Evidence. El Estado Parte podrá cambiar poste-
3. The requested State shall keep con- riormente esa elección de conformidad con
fidential a request for cooperation and any las Reglas de Procedimiento y Prueba.
documents supporting the request, except 3. El Estado requerido preservará el
to the extent that the disclosure is neces- carácter confidencial de toda solicitud de
sary for execution of the request. cooperación y de los documentos que las
4. In relation to any request for assis- justifiquen, salvo en la medida en que su
tance presented under this Part, the Court divulgación sea necesaria para tramitarla.
may take such measures, including measu- 4. Con respecto a las solicitudes de asis-
res related to the protection of information, tencia presentadas de conformidad con la
as may be necessary to ensure the safety presente Parte, la Corte podrá adoptar to-
or physical or psychological well-being of das las medidas, incluidas las relativas a
any victims, potential witnesses and their la protección de la información, que sean
families. The Court may request that any necesarias para proteger la seguridad y el
information that is made available under bienestar físico o psicológico de las vícti-
this Part shall be provided and handled mas, los posibles testigos y sus familiares.
in a manner that protects the safety and La Corte podrá solicitar que toda informa-
physical or psychological well-being of any ción comunicada en virtud de la presente
victims, potential witnesses and their fami- Parte sea transmitida y procesada de ma-
lies. nera que se proteja la seguridad y el bienes-
5. (a) The Court may invite any State tar físico o psicológico de las víctimas, los
not party to this Statute to provide assis- posibles testigos y sus familiares.
tance under this Part on the basis of an ad 5. a) La Corte podrá invitar a cualquier
hoc arrangement, an agreement with such Estado que no sea parte en el presente
State or any other appropriate basis. Estatuto a prestar la asistencia prevista en
(b) Where a State not party to this la presente Parte sobre la base de un arre-
Statute, which has entered into an ad hoc glo especial, un acuerdo con ese Estado o
arrangement or an agreement with the de cualquier otra manera adecuada.
Court, fails to cooperate with requests b) Cuando un Estado que no sea parte
pursuant to any such arrangement or en el presente Estatuto y que haya celebra-
agreement, the Court may so inform the do un arreglo especial o un acuerdo con la
Assembly of States Parties or, where the Corte se niegue a cooperar en la ejecución
Security Council referred the matter to the de las solicitudes a que se refieran tal arre-
Court, the Security Council. glo o acuerdo, la Corte podrá informar de
6. The Court may ask any intergovern- ello a la Asamblea de los Estados Partes o
mental organization to provide information al Consejo de Seguridad, si éste le hubiese
or documents. The Court may also ask for remitido el asunto.
other forms of cooperation and assistance 6. La Corte podrá solicitar de cualquier
which may be agreed upon with such an organización intergubernamental que le
organization and which are in accordance proporcione información o documentos.
with its competence or mandate. Asimismo, la Corte podrá solicitar otras
7. Where a State Party fails to comply formas de cooperación y asistencia que se
with a request to cooperate by the Court hayan acordado con cualquiera de esas or-
contrary to the provisions of this Statute, ganizaciones, de conformidad con su com-
thereby preventing the Court from exerci- petencia o mandato.
sing its functions and powers under this 7. Cuando, en contravención de lo dis-
Statute, the Court may make a finding puesto en el presente Estatuto, un Estado
to that effect and refer the matter to the Parte se niegue a dar curso a una solicitud
Assembly of States Parties or, where the de cooperación formulada por la Corte,
Security Council referred the matter to the impidiéndole ejercer sus funciones y atri-
Court, to the Security Council. buciones de conformidad con el presente
Estatuto, ésta podrá hacer una constata-
ción en ese sentido y remitir la cuestión
a la Asamblea de los Estados Partes o al
Consejo de Seguridad, si éste le hubiese re-
mitido el asunto.
Article 88. Availability of procedures Artículo 88. Procedimientos aplica-

under national law. States Parties shall bles en el derecho interno. Los Estados
ensure that there are procedures available Partes se asegurarán de que en el derecho
under their national law for all of the forms interno existan procedimientos aplicables
of cooperation which are specified under a todas las formas de cooperación especi-
this Part. ficadas en la presente parte.
Article 89. Surrender of persons to Artículo 89. Entrega de personas a la

the Court. 1. The Court may transmit a Corte. 1. La Corte podrá transmitir, junto
request for the arrest and surrender of a con los antecedentes que la justifiquen de
person, together with the material suppor- conformidad con el artículo 91, una solici-
ting the request outlined in article 91, to tud de detención y entrega de una perso-
any State on the territory of which that na a todo Estado en cuyo territorio pueda
person may be found and shall request the hallarse y solicitará la cooperación de ese
cooperation of that State in the arrest and Estado. Los Estados Partes cumplirán las
surrender of such a person. States Parties solicitudes de detención y entrega de con-
shall, in accordance with the provisions of formidad con las disposiciones de la pre-
this Part and the procedure under their na- sente parte y el procedimiento establecido
tional law, comply with requests for arrest en su derecho interno.
and surrender. 2. Cuando la persona cuya entrega se
2. Where the person sought for surren- pida la impugne ante un tribunal nacional
der brings a challenge before a national oponiendo la excepción de cosa juzgada de
court on the basis of the principle of ne conformidad con el artículo 20, el Estado
bis in idem as provided in article 20, the requerido celebrará de inmediato consultas
844 ANEXO
requested State shall immediately consult con la Corte para determinar si ha habido
with the Court to determine if there has una decisión sobre la admisibilidad de la
been a relevant ruling on admissibility. If causa. Si la causa es admisible, el Estado
the case is admissible, the requested State requerido cumplirá la solicitud. Si está
shall proceed with the execution of the re- pendiente la decisión sobre la admisibili-
quest. If an admissibility ruling is pending, dad, el Estado requerido podrá aplazar la
the requested State may postpone the exe- ejecución de la solicitud de entrega hasta
cution of the request for surrender of the que la Corte adopte esa decisión.
person until the Court makes a determina- 3. a) El Estado Parte autorizará de con-
tion on admissibility. formidad con su derecho procesal el tránsi-
3. (a) A State Party shall authorize, in to por su territorio de una persona que otro
accordance with its national procedural Estado entregue a la Corte, salvo cuando el
law, transportation through its territory of tránsito por ese Estado obstaculice o de-
a person being surrendered to the Court more la entrega;
by another State, except where transit b) La solicitud de la Corte de que se au-
through that State would impede or delay torice ese tránsito será transmitida de con-
the surrender. formidad con el artículo 87 y contendrá:
(b) A request by the Court for transit i) Una descripción de la persona que
shall be transmitted in accordance with será transportada;
article 87. The request for transit shall con- ii) Una breve exposición de los hechos
tain: de la causa y su tipificación; y
(i) A description of the person being iii) La orden de detención y entrega;
transported; c) La persona transportada permanece-
(ii) A brief statement of the facts of rá detenida durante el tránsito;
the case and their legal characterization; d) No se requerirá autorización alguna
and(iii) The warrant for arrest and surren- cuando la persona sea transportada por vía
der; aérea y no se prevea aterrizar en el territo-
(c) A person being transported shall be rio del Estado de tránsito;
detained in custody during the period of e) En caso de aterrizaje imprevisto en el
transit; territorio del Estado de tránsito, éste podrá
(d) No authorization is required if the pedir a la Corte que presente una solicitud
person is transported by air and no landing de tránsito con arreglo a lo dispuesto en el
is scheduled on the territory of the transit apartado b). El Estado de tránsito detendrá
State; a la persona transportada mientras se re-
(e) If an unscheduled landing occurs on cibe la solicitud de la Corte y se efectúa el
the territory of the transit State, that State tránsito; sin embargo, la detención no po-
may require a request for transit from the drá prolongarse más de 96 horas contadas
Court as provided for in subparagraph (b). desde el aterrizaje imprevisto si la solicitud
The transit State shall detain the person be- no es recibida dentro de ese plazo.
ing transported until the request for transit 4. Si la persona buscada está siendo
is received and the transit is effected, pro- enjuiciada o cumple condena en el Estado
vided that detention for purposes of this requerido por un crimen distinto de aquel
subparagraph may not be extended beyond por el cual se pide su entrega a la Corte, el
96 hours from the unscheduled landing Estado requerido, después de haber decidi-
unless the request is received within that do conceder la entrega, celebrará consultas
time. con la Corte.
4. If the person sought is being procee-
ded against or is serving a sentence in the
requested State for a crime different from
that for which surrender to the Court is
sought, the requested State, after making
its decision to grant the request, shall con-

sult with the Court.
Article 90. Competing requests. 1. A Artículo 90. Solicitudes concurren-

State Party which receives a request from tes. 1. El Estado Parte que haya recibido
the Court for the surrender of a person una solicitud de la Corte relativa a la entre-
under article 89 shall, if it also receives a ga de una persona de conformidad con el
request from any other State for the ex- artículo 89, y reciba además una solicitud
tradition of the same person for the same de cualquier otro Estado relativa a la extra-
conduct which forms the basis of the crime dición de la misma persona por la misma
for which the Court seeks the person’s su- conducta que constituya la base del crimen
rrender, notify the Court and the requesting en razón del cual la Corte ha pedido la en-
State of that fact. trega, notificará a la Corte y al Estado re-
2. Where the requesting State is a State quirente ese hecho.
Party, the requested State shall give priority 2. Si el Estado requirente es un Estado
to the request from the Court if: Parte, el Estado requerido dará prioridad a
(a) The Court has, pursuant to article 18 la solicitud de la Corte cuando ésta:
or 19, made a determination that the case a) Haya determinado, de conformidad
in respect of which surrender is sought is con lo dispuesto en los artículos 18 ó 19,
admissible and that determination takes que la causa respecto de la cual se solici-
into account the investigation or prosecu- ta la entrega es admisible y en su decisión
tion conducted by the requesting State in haya tenido en cuenta la investigación o el
respect of its request for extradition; or enjuiciamiento que lleva a cabo el Estado
(b) The Court makes the determination requirente con respecto a la solicitud de ex-
described in subparagraph (a) pursuant to tradición que éste ha presentado; o
the requested State’s notification under pa- b) Adopte la decisión a que se refiere el
ragraph 1. apartado a) como consecuencia de la noti-
3. Where a determination under pa- ficación efectuada por el Estado requerido
ragraph 2 (a) has not been made, the re- de conformidad con el párrafo 1.
quested State may, at its discretion, pen- 3. Cuando no se haya adoptado la deci-
ding the determination of the Court under sión a que se hace referencia en el párrafo
paragraph 2 (b), proceed to deal with the 2 a), el Estado requerido tendrá la facultad
request for extradition from the requesting discrecional, hasta que se dicte la decisión
State but shall not extradite the person un- de la Corte prevista en el párrafo 2 b), de
til the Court has determined that the case dar curso a la solicitud de extradición pre-
is inadmissible. The Court’s determination sentada por el Estado requirente, pero no
shall be made on an expedited basis. la hará efectiva hasta que la Corte haya re-
4. If the requesting State is a State not suelto que la causa es inadmisible. La Corte
Party to this Statute the requested State, if adoptará su decisión en procedimiento su-
it is not under an international obligation mario.
to extradite the person to the requesting 4. Si el Estado requirente no es parte en
State, shall give priority to the request for el presente Estatuto, el Estado requerido,
surrender from the Court, if the Court has en caso de que no esté obligado por alguna
determined that the case is admissible. norma internacional a conceder la extradi-
5. Where a case under paragraph 4 has ción al Estado requirente, dará prioridad a
not been determined to be admissible by la solicitud de entrega que le haya hecho la
the Court, the requested State may, at its Corte si ésta ha determinado que la causa
discretion, proceed to deal with the request era admisible.
for extradition from the requesting State. 5. Cuando la Corte no haya determina-
6. In cases where paragraph 4 applies do la admisibilidad de una causa de confor-
except that the requested State is under an midad con el párrafo 4, el Estado requerido
846 ANEXO
existing international obligation to extra- tendrá la facultad discrecional de dar curso

dite the person to the requesting State not a la solicitud de extradición que le haya he-
Party to this Statute, the requested State cho el Estado requirente.
shall determine whether to surrender the 6. En los casos en que sea aplicable el
person to the Court or extradite the person párrafo 4, y salvo que el Estado requeri-
to the requesting State. In making its de- do esté obligado por alguna norma inter-
cision, the requested State shall consider nacional a extraditar la persona al Estado
all the relevant factors, including but not requirente que no sea parte en el presente
limited to: Estatuto, el Estado requerido decidirá si
(a) The respective dates of the requests; hace la entrega a la Corte o concede la ex-
(b) The interests of the requesting State tradición al Estado requirente. Para tomar
including, where relevant, whether the cri- esta decisión, el Estado requerido tendrá
me was committed in its territory and the en cuenta todos los factores pertinentes,
nationality of the victims and of the person entre otros:
sought; and a) Las fechas respectivas de las solici-
(c) The possibility of subsequent su- tudes;
rrender between the Court and the reques- b) Los intereses del Estado requirente
ting State. y, cuando proceda, si el crimen se cometió
7. Where a State Party which receives a en su territorio y cuál es la nacionalidad de
request from the Court for the surrender of las víctimas y de la persona cuya entrega o
a person also receives a request from any extradición se ha solicitado; y
State for the extradition of the same person c) La posibilidad de que la Corte y el
for conduct other than that which constitu- Estado requirente lleguen posteriormente
tes the crime for which the Court seeks the a un acuerdo respecto de la entrega.
person’s surrender: 7. Cuando el Estado Parte que reciba
(a) The requested State shall, if it is not una solicitud de la Corte de entrega de una
under an existing international obligation persona reciba también una solicitud de
to extradite the person to the requesting otro Estado relativa a la extradición de la
State, give priority to the request from the misma persona por una conducta distinta
Court; de la que constituye el crimen en razón del
(b) The requested State shall, if it is cual la Corte solicita la entrega:
under an existing international obligation a) El Estado requerido, si no está obli-
to extradite the person to the requesting gado por ninguna norma internacional a
State, determine whether to surrender the conceder la extradición al Estado requi-
person to the Court or to extradite the per- rente, dará preferencia a la solicitud de la
son to the requesting State. In making its Corte;
decision, the requested State shall consi- b) El Estado requerido, si está obligado
der all the relevant factors, including but por una norma internacional a conceder la
not limited to those set out in paragraph 6, extradición al Estado requirente, decidirá
but shall give special consideration to the si entrega la persona a la Corte o la extra-
relative nature and gravity of the conduct dita al Estado requirente. En esta decisión,
in question. el Estado requerido tendrá en cuenta todos
8. Where pursuant to a notification un- los factores pertinentes y, entre otros, los
der this article, the Court has determined a enumerados en el párrafo 6, pero tendrá
case to be inadmissible, and subsequently especialmente en cuenta la naturaleza y la
extradition to the requesting State is re- gravedad relativas de la conducta de que se
fused, the requested State shall notify the trate.
Court of this decision. 8. Cuando, como consecuencia de una
notificación efectuada con arreglo al pre-
sente artículo, la Corte haya determinado
la inadmisibilidad de una causa y posterior-
mente se deniegue la extradición al Estado

requirente, el Estado requerido notificará
su decisión a la Corte.
Article 91. Contents of request for Artículo 91. Contenido de la solicitud

arrest and surrender. 1. A request for de detención y entrega. 1. La solicitud de
arrest and surrender shall be made in wri- detención y entrega deberá formularse por
ting. In urgent cases, a request may be escrito. En caso de urgencia, se podrá ha-
made by any medium capable of delivering cer por cualquier otro medio que permita
a written record, provided that the request dejar constancia escrita, a condición de
shall be confirmed through the channel que la solicitud sea confirmada en la forma
provided for in article 87, paragraph 1 (a). indicada en el párrafo 1 a) del artículo 87.
2. In the case of a request for the arrest 2. La solicitud de detención y entrega de
and surrender of a person for whom a una persona respecto de la cual la Sala de
warrant of arrest has been issued by the Cuestiones Preliminares haya dictado una
Pre-Trial Chamber under article 58, the re- orden de detención de conformidad con el
quest shall contain or be supported by: artículo 58 deberá contener los elementos
(a) Information describing the person siguientes o ir acompañada de:
sought, sufficient to identify the person, a) Información suficiente para la iden-
and information as to that person’s proba- tificación de la persona buscada y datos so-
ble location; bre su probable paradero;
(b) A copy of the warrant of arrest; and b) Una copia de la orden de detención;
(c) Such documents, statements or in- y
formation as may be necessary to meet the c) Los documentos, las declaraciones
requirements for the surrender process in o la información que sean necesarios para
the requested State, except that those re- cumplir los requisitos de procedimiento
quirements should not be more burden- del Estado requerido relativos a la entre-
some than those applicable to requests for ga; sin embargo, esos requisitos no podrán
extradition pursuant to treaties or arran- ser más onerosos que los aplicables a las
gements between the requested State and solicitudes de extradición conforme a tra-
other States and should, if possible, be less tados o acuerdos celebrados por el Estado
burdensome, taking into account the dis- requerido y otros Estados y, de ser posible,
tinct nature of the Court. serán menos onerosos, habida cuenta del
3. In the case of a request for the arrest carácter específico de la Corte.
and surrender of a person already convic- 3. La solicitud de detención y entrega
ted, the request shall contain or be suppor- del condenado deberá contener los siguien-
ted by: tes elementos o ir acompañada de:
(a) A copy of any warrant of arrest for a) Copia de la orden de detención dicta-
that person; da en su contra;
(b) A copy of the judgement of convic- b) Copia de la sentencia condenatoria;
tion; c) Datos que demuestren que la persona
(c) Information to demonstrate that the buscada es aquella a la que se refiere la sen-
person sought is the one referred to in the tencia condenatoria; y
judgement of conviction; and d) Si la persona que se busca ha sido
(d) If the person sought has been sen- condenado a una pena, copia de la senten-
tenced, a copy of the sentence imposed and, cia y, en el caso de una pena de reclusión,
in the case of a sentence for imprisonment, una indicación de la parte de la pena que
a statement of any time already served and se ha cumplido y de la que queda por cum-
the time remaining to be served. plir.
4. Upon the request of the Court, a State 4. A solicitud de la Corte, un Estado
Party shall consult with the Court, either Parte consultará con ésta, en general o con
848 ANEXO
generally or with respect to a specific mat- respecto a un asunto concreto, sobre las
ter, regarding any requirements under its disposiciones de su derecho interno que
national law that may apply under paragra- puedan ser aplicables de conformidad con
ph 2 (c). During the consultations, the State el apartado c) del párrafo 2 del presente ar-
Party shall advise the Court of the specific tículo. En esas consultas, el Estado Parte
requirements of its national law. comunicará a la Corte los requisitos espe-
cíficos de su derecho interno.
Article 92. Provisional arrest. 1. In Artículo 92. Detención provisional. 1.

urgent cases, the Court may request the En caso de urgencia, la Corte podrá solici-
provisional arrest of the person sought, tar la detención provisional de la persona
pending presentation of the request for su- buscada hasta que se presente la solicitud
rrender and the documents supporting the de entrega y los documentos que la justifi-
request as specified in article 91. quen de conformidad con el artículo 91.
2. The request for provisional arrest 2. La solicitud de detención provisional
shall be made by any medium capable of deberá hacerse por cualquier medio que
delivering a written record and shall con- permita dejar constancia escrita y conten-
tain: drá:
(a) Information describing the person a) Información suficiente para identifi-
sought, sufficient to identify the person, car a la persona buscada y datos sobre su
and information as to that person’s proba- probable paradero;
ble location; b) Una exposición concisa de los críme-
(b) A concise statement of the crimes nes por los que se pida la detención y de
for which the person’s arrest is sought and los hechos que presuntamente serían cons-
of the facts which are alleged to constitu- titutivos de esos crímenes, inclusive, de ser
te those crimes, including, where possible, posible, la indicación de la fecha y el lugar
the date and location of the crime; en que se cometieron;
(c) A statement of the existence of a c) Una declaración de que existe una
warrant of arrest or a judgement of convic- orden de detención o una decisión final
tion against the person sought; and condenatoria respecto de la persona bus-
(d) A statement that a request for su- cada; y
rrender of the person sought will follow. d) Una declaración de que se presenta-
3. A person who is provisionally arres- rá una solicitud de entrega de la persona
ted may be released from custody if the re- buscada.
quested State has not received the request 3. La persona sometida a detención pro-
for surrender and the documents suppor- visional podrá ser puesta en libertad si el
ting the request as specified in article 91 Estado requerido no hubiere recibido la so-
within the time limits specified in the Rules licitud de entrega y los documentos que la
of Procedure and Evidence. However, the justifiquen, de conformidad con el artícu-
person may consent to surrender before lo 91, dentro del plazo fijado en las Reglas
the expiration of this period if permitted de Procedimiento y Prueba. Sin embargo,
by the law of the requested State. In such el detenido podrá consentir en la entrega
a case, the requested State shall proceed to antes de que se cumpla dicho plazo siem-
surrender the person to the Court as soon pre que lo permita el derecho interno del
as possible. Estado requerido. En ese caso, el Estado
4. The fact that the person sought has requerido procederá a entregar al detenido
been released from custody pursuant to a la Corte tan pronto como sea posible.
paragraph 3 shall not prejudice the subse- 4. El hecho de que la persona buscada
quent arrest and surrender of that person haya sido puesta en libertad de conformi-
if the request for surrender and the docu- dad con el párrafo 3 no obstará para que
sea nuevamente detenida y entregada una
ments supporting the request are delivered vez que el Estado requerido reciba la soli-
at a later date. citud de entrega y los documentos que la
justifiquen.
Article 93. Other forms of coopera- Artículo 93. Otras formas de coope-
tion. 1. States Parties shall, in accordance ración. 1. Los Estados Partes, de confor-
with the provisions of this Part and under midad con lo dispuesto en la presente Parte
procedures of national law, comply with re- y con los procedimientos de su derecho in-
quests by the Court to provide the following terno, deberán cumplir las solicitudes de
assistance in relation to investigations or asistencia formuladas por la Corte en rela-
prosecutions: ción con investigaciones o enjuiciamientos
(a) The identification and whereabouts penales a fin de:
of persons or the location of items; a) Identificar y buscar personas u ob-
(b) The taking of evidence, including jetos;
testimony under oath, and the production b) Practicar pruebas, incluidos los tes-
of evidence, including expert opinions and timonios bajo juramento, y producir prue-
reports necessary to the Court; bas, incluidos los dictámenes e informes
(c) The questioning of any person being periciales que requiera la Corte;
investigated or prosecuted; c) Interrogar a una persona objeto de
(d) The service of documents, including investigación o enjuiciamiento;
judicial documents; d) Notificar documentos, inclusive los
(e) Facilitating the voluntary appearan- documentos judiciales;
ce of persons as witnesses or experts before e) Facilitar la comparecencia volunta-
the Court; ria ante la Corte de testigos o expertos;
(f) The temporary transfer of persons as f) Proceder al traslado provisional de
provided in paragraph 7; personas, de conformidad con lo dispuesto
(g) The examination of places or sites, en el párrafo 7;
including the exhumation and examination g) Realizar inspecciones oculares, in-
of grave sites; clusive la exhumación y el examen de cadá-
(h) The execution of searches and sei- veres y fosas comunes;
zures; h) Practicar allanamientos y decomi-
(i) The provision of records and docu- sos;
ments, including official records and docu- i) Transmitir registros y documentos,
ments; inclusive registros y documentos oficiales;
(j) The protection of victims and wit- j) Proteger a víctimas y testigos y pre-
nesses and the preservation of evidence; servar pruebas;
(k) The identification, tracing and k) Identificar, determinar el paradero o
freezing or seizure of proceeds, property inmovilizar el producto y los bienes y ha-
and assets and instrumentalities of crimes beres obtenidos del crimen y de los instru-
for the purpose of eventual forfeiture, wi- mentos del crimen, o incautarse de ellos,
thout prejudice to the rights of bona fide con miras a su decomiso ulterior y sin per-
third parties; and juicio de los derechos de terceros de bue-
(l) Any other type of assistance which is na fe; y
not prohibited by the law of the requested l) Cualquier otro tipo de asistencia no
State, with a view to facilitating the inves- prohibida por la legislación del Estado re-
tigation and prosecution of crimes within querido y destinada a facilitar la investiga-
the jurisdiction of the Court. ción y el enjuiciamiento de crímenes de la
2. The Court shall have the authority competencia de la Corte.
to provide an assurance to a witness or 2. La Corte podrá dar seguridades a los
an expert appearing before the Court that testigos o expertos que comparezcan ante
he or she will not be prosecuted, detained ella de que no serán enjuiciados o deteni-
850 ANEXO
or subjected to any restriction of personal dos ni se restringirá su libertad personal

freedom by the Court in respect of any act por un acto u omisión anterior a su salida
or omission that preceded the departure of del Estado requerido.
that person from the requested State. 3. Cuando la ejecución de una determi-
3. Where execution of a particular mea- nada medida de asistencia detallada en una
sure of assistance detailed in a request pre- solicitud presentada de conformidad con el
sented under paragraph 1, is prohibited párrafo 1 estuviera prohibida en el Estado
in the requested State on the basis of an requerido por un principio fundamental
existing fundamental legal principle of ge- de derecho ya existente y de aplicación
neral application, the requested State shall general, el Estado requerido celebrará sin
promptly consult with the Court to try to demora consultas con la Corte para tratar
resolve the matter. In the consultations, de resolver la cuestión. En las consultas se
consideration should be given to whether debería considerar si se puede prestar la
the assistance can be rendered in another asistencia de otra manera o con sujeción
manner or subject to conditions. If after a condiciones. Si, después de celebrar con-
consultations the matter cannot be resol- sultas, no se pudiera resolver la cuestión,
ved, the Court shall modify the request as la Corte modificará la solicitud según sea
necessary. necesario.
4. In accordance with article 72, a State 4. El Estado Parte podrá no dar lugar a
Party may deny a request for assistance, in una solicitud de asistencia, en su totalidad
whole or in part, only if the request con- o en parte, de conformidad con el artículo
cerns the production of any documents or 72 y únicamente si la solicitud se refiere a
disclosure of evidence which relates to its la presentación de documentos o la divul-
national security. gación de pruebas que afecten a su seguri-
5. Before denying a request for assis- dad nacional.
tance under paragraph 1 (l), the requested 5. Antes de denegar una solicitud de
State shall consider whether the assistance asistencia de conformidad con el párrafo 1
can be provided subject to specified con- l), el Estado requerido considerará si se
ditions, or whether the assistance can be puede prestar la asistencia con sujeción a
provided at a later date or in an alternative ciertas condiciones, o si es posible hacerlo
manner, provided that if the Court or the en una fecha posterior o de otra manera.
Prosecutor accepts the assistance subject La Corte o el Fiscal, si aceptan la asistencia
to conditions, the Court or the Prosecutor sujeta a condiciones, tendrán que cumplir-
shall abide by them. las.
6. If a request for assistance is denied, 6. Si no se da lugar a una solicitud de
the requested State Party shall promptly asistencia, el Estado Parte requerido debe-
inform the Court or the Prosecutor of the rá comunicar sin demora los motivos a la
reasons for such denial. Corte o al Fiscal.
7. (a) The Court may request the tem- 7. a) La Corte podrá solicitar el traslado
porary transfer of a person in custody for provisional de un detenido a los fines de su
purposes of identification or for obtaining identificación o de que preste testimonio o
testimony or other assistance. The person asistencia de otra índole. El traslado podrá
may be transferred if the following condi- realizarse siempre que:
tions are fulfilled: i) El detenido dé, libremente y con co-
(i) The person freely gives his or her in- nocimiento de causa, su consentimiento; y
formed consent to the transfer; and ii) El Estado requerido lo acepte, con
(ii) The requested State agrees to the sujeción a las condiciones que hubiere
transfer, subject to such conditions as that acordado con la Corte.
State and the Court may agree. b) La persona trasladada permanecerá
(b) The person being transferred shall detenida. Una vez cumplidos los fines del
remain in custody. When the purposes of
the transfer have been fulfilled, the Court traslado, la Corte la devolverá sin dilación
shall return the person without delay to the al Estado requerido.
requested State. 8. a) La Corte velará por la protección
8. (a) The Court shall ensure the con- del carácter confidencial de los documen-
fidentiality of documents and information, tos y de la información, salvo en la medida
except as required for the investigation and en que éstos sean necesarios para la inves-
proceedings described in the request. tigación y las diligencias pedidas en la so-
(b) The requested State may, when ne- licitud.
cessary, transmit documents or informa- b) El Estado requerido podrá, cuando
tion to the Prosecutor on a confidential sea necesario, transmitir al Fiscal docu-
basis. The Prosecutor may then use them mentos o información con carácter confi-
solely for the purpose of generating new dencial. El Fiscal únicamente podrá utili-
evidence. zarlos para reunir nuevas pruebas.
(c) The requested State may, on its own c) El Estado requerido podrá, de oficio
motion or at the request of the Prosecutor, o a solicitud del Fiscal, autorizar la divulga-
subsequently consent to the disclosure of ción ulterior de estos documentos o infor-
such documents or information. They may mación, los cuales podrán utilizarse como
then be used as evidence pursuant to the medios de prueba de conformidad con lo
provisions of Parts 5 and 6 and in accor- dispuesto en las partes V y VI y de confor-
dance with the Rules of Procedure and midad con las Reglas de Procedimiento y
Evidence. Prueba.
9. (a) (i) In the event that a State Party 9. a) i) El Estado Parte que reciba soli-
receives competing requests, other than for citudes concurrentes de la Corte y de otro
surrender or extradition, from the Court Estado de conformidad con una obligación
and from another State pursuant to an in- internacional y que no se refieran a la en-
ternational obligation, the State Party shall trega o la extradición, procurará, en con-
endeavour, in consultation with the Court sulta con la Corte y el otro Estado, atender
and the other State, to meet both requests, ambas solicitudes, de ser necesario poster-
if necessary by postponing or attaching gando o condicionando una de ellas.
conditions to one or the other request. ii) Si esto no fuera posible, la cuestión
(ii) Failing that, competing requests de las solicitudes concurrentes se resolverá
shall be resolved in accordance with the de conformidad con los principios enun-
principles established in article 90. ciados en el artículo 90.
(b) Where, however, the request from b) Sin embargo, cuando la solicitud de
the Court concerns information, property la Corte se refiera a información, bienes o
or persons which are subject to the control personas que estén sometidos al control
of a third State or an international organi- de un tercer Estado o de una organización
zation by virtue of an international agree- internacional en virtud de un acuerdo in-
ment, the requested States shall so inform ternacional, el Estado requerido lo comu-
the Court and the Court shall direct its nicará a la Corte y la Corte dirigirá su so-
request to the third State or international licitud al tercer Estado o a la organización
organization. internacional.
10. (a) The Court may, upon request, 10. a) A solicitud de un Estado Parte
cooperate with and provide assistance to que lleve a cabo una investigación o sus-
a State Party conducting an investigation tancie un juicio por una conducta que
into or trial in respect of conduct which constituya un crimen de la competencia de
constitutes a crime within the jurisdiction la Corte o que constituya un crimen grave
of the Court or which constitutes a serious con arreglo al derecho interno del Estado
crime under the national law of the reques- requirente, la Corte podrá cooperar con él
ting State. y prestarle asistencia;
852 ANEXO
(b) (i) The assistance provided under b) i) La asistencia prestada de confor-

subparagraph (a) shall include, inter alia: midad con el apartado a) podrá compren-
a. The transmission of statements, do- der, entre otras cosas:
cuments or other types of evidence obtai- a. La transmisión de declaraciones, do-
ned in the course of an investigation or a cumentos u otros elementos de prueba ob-
trial conducted by the Court; and tenidos en el curso de una investigación o
b. The questioning of any person detai- de un proceso sustanciado por la Corte; y
ned by order of the Court; b. El interrogatorio de una persona de-
(ii) In the case of assistance under tenida por orden de la Corte;
subparagraph (b) (i) a: ii) En el caso de la asistencia prevista en
a. If the documents or other types of el apartado b) i) a.:
evidence have been obtained with the as- a. Si los documentos u otros elementos
sistance of a State, such transmission shall de prueba se hubieren obtenido con la asis-
require the consent of that State; tencia de un Estado, su transmisión estará
b. If the statements, documents or other subordinada al consentimiento de dicho
types of evidence have been provided by a Estado;
witness or expert, such transmission shall b. Si las declaraciones, los documentos
be subject to the provisions of article 68. u otros elementos de prueba hubieren sido
(c) The Court may, under the conditions proporcionados por un testigo o un perito,
set out in this paragraph, grant a request su transmisión estará subordinada a lo dis-
for assistance under this paragraph from a puesto en el artículo 68.
State which is not a Party to this Statute. c) La Corte podrá, de conformidad con
el presente párrafo y en las condiciones
enunciadas en él, acceder a una solicitud
de asistencia presentada por un Estado que
no sea parte en el presente Estatuto.
Article 94. Postponement of execu- Artículo 94. Aplazamiento de la eje-

tion of a request in respect of ongoing cución de una solicitud de asistencia
investigation or prosecution. 1. If the con respecto a una investigación o un
immediate execution of a request would enjuiciamiento en curso. 1. Si la ejecu-
interfere with an ongoing investigation or ción inmediata de una solicitud de asisten-
prosecution of a case different from that cia interfiriere una investigación o enjuicia-
to which the request relates, the requested miento en curso de un asunto distinto de
State may postpone the execution of the aquel al que se refiera la solicitud, el Estado
request for a period of time agreed upon requerido podrá aplazar la ejecución por el
with the Court. However, the postpone- tiempo que acuerde con la Corte. No obs-
ment shall be no longer than is necessary to tante, el aplazamiento no excederá de lo
complete the relevant investigation or pro- necesario para concluir la investigación
secution in the requested State. Before ma- o el enjuiciamiento de que se trate en el
king a decision to postpone, the requested Estado requerido. Antes de tomar la deci-
State should consider whether the assistan- sión de aplazar la ejecución de la solicitud,
ce may be immediately provided subject to el Estado requerido debería considerar
certain conditions. si se podrá prestar inmediatamente la asis-
2. If a decision to postpone is taken pur- tencia con sujeción a ciertas condiciones.
suant to paragraph 1, the Prosecutor may, 2. Si, de conformidad con el párrafo
however, seek measures to preserve eviden- 1, se decidiere aplazar la ejecución de una
ce, pursuant to article 93, paragraph 1 (j). solicitud de asistencia, el Fiscal podrá en
todo caso pedir que se adopten las medi-
das necesarias para preservar pruebas de
conformidad con el párrafo 1 j) del artículo

93.
Article 95. Postponement of execu- Artículo 95. Aplazamiento de la eje-

tion of a request in respect of an ad- cución de una solicitud por haberse im-
missibility challenge. Where there is an pugnado la admisibilidad de la causa.
admissibility challenge under considera- Cuando la Corte proceda a examinar una
tion by the Court pursuant to article 18 or impugnación de la admisibilidad de una
19, the requested State may postpone the causa de conformidad con los artículos 18
execution of a request under this Part pen- ó 19, el Estado requerido podrá aplazar la
ding a determination by the Court, unless ejecución de una solicitud hecha de confor-
the Court has specifically ordered that the midad con esta Parte hasta que la Corte se
Prosecutor may pursue the collection of pronuncie sobre la impugnación, a menos
such evidence pursuant to article 18 or 19. que ésta haya resuelto expresamente que el
Fiscal podrá continuar recogiendo pruebas
conforme a lo previsto en los artículos 18
ó 19.
Article 96. Contents of request for Artículo 96. Contenido de la solici-

other forms of assistance under article tud relativa a otras formas de asistencia
93. 1. A request for other forms of assistan- de conformidad con el artículo 93. 1. La
ce referred to in article 93 shall be made in solicitud relativa a otras formas de asisten-
writing. In urgent cases, a request may be cia a que se hace referencia en el artículo
made by any medium capable of delivering 93 deberá hacerse por escrito. En caso de
a written record, provided that the request urgencia, se podrá hacer por cualquier
shall be confirmed through the channel otro medio que permita dejar constancia
provided for in article 87, paragraph 1 (a). escrita, a condición de que la solicitud sea
2. The request shall, as applicable, con- confirmada en la forma indicada en el pá-
tain or be supported by the following: rrafo 1 a) del artículo 87.
(a) A concise statement of the purpose 2. La solicitud deberá contener los si-
of the request and the assistance sought, guientes elementos o estar acompañada de,
including the legal basis and the grounds según proceda:
for the request; a) Una exposición concisa de su propó-
(b) As much detailed information as sito y de la asistencia solicitada, incluidos
possible about the location or identifica- los fundamentos jurídicos y los motivos de
tion of any person or place that must be la solicitud;
found or identified in order for the assis- b) La información más detallada posi-
tance sought to be provided; ble acerca del paradero o la identificación
(c) A concise statement of the essential de la persona o el lugar objeto de la bús-
facts underlying the request; queda o la identificación, de forma que se
(d) The reasons for and details of any pueda prestar la asistencia solicitada;
procedure or requirement to be followed; c) Una exposición concisa de los hechos
(e) Such information as may be requi- esenciales que fundamentan la solicitud;
red under the law of the requested State in d) Las razones y la indicación detallada
order to execute the request; and de cualquier procedimiento que deba se-
(f) Any other information relevant in guirse o requisito que deba cumplirse;
order for the assistance sought to be pro- e) Cualquier información que pueda ser
vided. necesaria conforme al derecho interno del
3. Upon the request of the Court, a State Estado requerido para cumplir la solicitud;
Party shall consult with the Court, either y
generally or with respect to a specific mat-
854 ANEXO
ter, regarding any requirements under its f) Cualquier otra información pertinen-
national law that may apply under paragra- te para que pueda prestarse la asistencia
ph 2 (e). During the consultations, the State solicitada.
Party shall advise the Court of the specific 3. A solicitud de la Corte, todo Estado
requirements of its national law. Parte consultará con la Corte, en general
4. The provisions of this article shall, o respecto de un asunto concreto, sobre
where applicable, also apply in respect of a las disposiciones de su derecho interno
request for assistance made to the Court. que puedan ser aplicables de conformidad
con el párrafo 2 e). En esas consultas, los
Estados Partes comunicarán a la Corte las
disposiciones específicas de su derecho in-
terno.
4. Las disposiciones del presente artícu-
lo serán también aplicables, según proceda,
con respecto a las solicitudes de asistencia
hechas a la Corte.
Article 97. Consultations. Where a Artículo 97. Consultas con la Corte.

State Party receives a request under this El Estado Parte que reciba una solicitud
Part in relation to which it identifies pro- de conformidad con la presente parte ce-
blems which may impede or prevent the lebrará sin dilación consultas con la Corte
execution of the request, that State shall si considera que la solicitud le plantea pro-
consult with the Court without delay in blemas que puedan obstaculizar o impedir
order to resolve the matter. Such problems su cumplimiento. Esos problemas podrían
may include, inter alia: ser, entre otros:
(a) Insufficient information to execute a) Que la información fuese insuficien-
the request; te para cumplir la solicitud;
(b) In the case of a request for surrender, b) Que, en el caso de una solicitud de
the fact that despite best efforts, the person entrega, la persona no pudiera ser locali-
sought cannot be located or that the inves- zada, pese a los intentos realizados, o que
tigation conducted has determined that the en la investigación realizada se hubiere
person in the requested State is clearly not determinado claramente que la persona en
the person named in the warrant; or el Estado requerido no es la indicada en la
(c) The fact that execution of the re- solicitud; o
quest in its current form would require the c) Que el cumplimiento de la solicitud
requested State to breach a pre-existing en su forma actual obligare al Estado re-
treaty obligation undertaken with respect querido a no cumplir una obligación pre-
to another State. existente en virtud de un tratado con otro
Estado.
Article 98. Cooperation with respect Artículo 98. Cooperación con respec-
to waiver of immunity and consent to to a la renuncia a la inmunidad y con-
surrender. 1. The Court may not proceed sentimiento a la entrega. 1. La Corte no
with a request for surrender or assistance dará curso a una solicitud de entrega o de
which would require the requested State to asistencia en virtud de la cual el Estado re-
act inconsistently with its obligations under querido deba actuar en forma incompati-
international law with respect to the State ble con las obligaciones que le imponga el
or diplomatic immunity of a person or pro- derecho internacional con respecto a la in-
perty of a third State, unless the Court can munidad de un Estado o la inmunidad di-
first obtain the cooperation of that third plomática de una persona o un bien de un
State for the waiver of the immunity. tercer Estado, salvo que la Corte obtenga
2. The Court may not proceed with a anteriormente la cooperación de ese tercer
request for surrender which would requi- Estado para la renuncia a la inmunidad.
re the requested State to act inconsistently 2. La Corte no dará curso a una solici-
with its obligations under international tud de entrega en virtud de la cual el Estado
agreements pursuant to which the consent requerido deba actuar en forma incompati-
of a sending State is required to surrender ble con las obligaciones que le imponga un
a person of that State to the Court, unless acuerdo internacional conforme al cual se
the Court can first obtain the cooperation requiera el consentimiento del Estado que
of the sending State for the giving of con- envíe para entregar a la Corte a una perso-
sent for the surrender. na sujeta a la jurisdicción de ese Estado, a
menos que ésta obtenga primero la coope-
ración del Estado que envíe para que dé su
consentimiento a la entrega.
Article 99. Execution of requests un- Artículo 99. Cumplimiento de las

der articles 93 and 96. 1. Requests for solicitudes a que se hace referencia en
assistance shall be executed in accordance los artículos 93 y 96. 1. Las solicitudes de
with the relevant procedure under the law asistencia se cumplirán de conformidad
of the requested State and, unless prohibi- con el procedimiento aplicable en el de-
ted by such law, in the manner specified in recho interno del Estado requerido y, sal-
the request, including following any proce- vo si ese derecho lo prohíbe, en la forma
dure outlined therein or permitting persons especificada en la solicitud, incluidos los
specified in the request to be present at and procedimientos indicados en ella y la auto-
assist in the execution process. rización a las personas especificadas en ella
2. In the case of an urgent request, the para estar presentes y prestar asistencia en
documents or evidence produced in res- el trámite.
ponse shall, at the request of the Court, be 2. En el caso de una solicitud urgente
sent urgently. y cuando la Corte lo pida, los documentos
3. Replies from the requested State o pruebas incluidos en la respuesta serán
shall be transmitted in their original lan- transmitidos con urgencia.
guage and form. 3. Las respuestas del Estado requerido
4. Without prejudice to other articles serán transmitidas en su idioma y forma
in this Part, where it is necessary for the original.
successful execution of a request which can 4. Sin perjuicio de los demás artículos
be executed without any compulsory mea- de la presente parte, cuando resulte nece-
sures, including specifically the interview sario en el caso de una solicitud que pue-
of or taking evidence from a person on a da ejecutarse sin necesidad de medidas
voluntary basis, including doing so without coercitivas, en particular la entrevista a
the presence of the authorities of the re- una persona o la recepción de pruebas de
quested State Party if it is essential for the una persona voluntariamente, aun cuando
request to be executed, and the examina- sea sin la presencia de las autoridades del
tion without modification of a public site Estado Parte requerido si ello fuere esen-
or other public place, the Prosecutor may cial para la ejecución de la solicitud, y el
execute such request directly on the terri- reconocimiento de un lugar u otro recinto
tory of a State as follows: que no entrañe un cambio en él, el Fiscal
(a) When the State Party requested is a podrá ejecutar directamente la solicitud en
State on the territory of which the crime is el territorio de un Estado según se indica a
alleged to have been committed, and there continuación:
has been a determination of admissibility a) Cuando el Estado Parte requerido
pursuant to article 18 or 19, the Prosecutor fuere un Estado en cuyo territorio se hu-
may directly execute such request following biera cometido presuntamente el crimen,
856 ANEXO
all possible consultations with the reques- y hubiere habido una decisión de admisibi-
ted State Party; lidad de conformidad con los artículos 18
(b) In other cases, the Prosecutor may ó 19, el Fiscal podrá ejecutar directamente
execute such request following consulta- la solicitud tras celebrar todas las consultas
tions with the requested State Party and posibles con el Estado Parte requerido;
subject to any reasonable conditions or b) En los demás casos, el Fiscal podrá
concerns raised by that State Party. Where ejecutar la solicitud tras celebrar consultas
the requested State Party identifies pro- con el Estado Parte requerido y con suje-
blems with the execution of a request pur- ción a cualquier condición u observación
suant to this subparagraph it shall, without razonable que imponga o haga ese Estado
delay, consult with the Court to resolve the Parte. Cuando el Estado Parte requerido
matter. considere que hay problemas para la ejecu-
5. Provisions allowing a person heard ción de una solicitud de conformidad con
or examined by the Court under article el presente apartado, celebrará consultas
72 to invoke restrictions designed to pre- sin demora con la Corte para resolver la
vent disclosure of confidential information cuestión.
connected with national security shall also 5. Las disposiciones en virtud de las
apply to the execution of requests for assis- cuales una persona que sea oída o interro-
tance under this article. gada por la Corte con arreglo al artículo 72
podrá hacer valer las restricciones previs-
tas para impedir la divulgación de infor-
mación confidencial relacionada con la
seguridad nacional serán igualmente apli-
cables al cumplimiento de las solicitudes
de asistencia a que se hace referencia en el
presente artículo.
Article 100. Costs. 1. The ordinary Artículo 100. Gastos. 1. Los gastos or-
costs for execution of requests in the te- dinarios que se deriven del cumplimiento
rritory of the requested State shall be bor- de las solicitudes en el territorio del Estado
ne by that State, except for the following, requerido correrán a cargo de éste, con ex-
which shall be borne by the Court: cepción de los siguientes, que correrán a
(a) Costs associated with the travel and cargo de la Corte:
security of witnesses and experts or the a) Gastos relacionados con el viaje y la
transfer under article 93 of persons in cus- seguridad de los testigos y peritos, o el tras-
tody; lado, con arreglo al artículo 93, de personas
(b) Costs of translation, interpretation detenidas;
and transcription; b) Gastos de traducción, interpretación
(c) Travel and subsistence costs of y transcripción;
the judges, the Prosecutor, the Deputy c) Gastos de viaje y dietas de los ma-
Prosecutors, the Registrar, the Deputy gistrados, el fiscal, los fiscales adjuntos, el
Registrar and staff of any organ of the secretario, el secretario adjunto y los fun-
Court; cionarios de cualquier órgano de la Corte;
(d) Costs of any expert opinion or re- d) Costo de los informes o dictámenes
port requested by the Court; periciales solicitados por la Corte;
(e) Costs associated with the transport e) Gastos relacionados con el transpor-
of a person being surrendered to the Court te de la persona que entregue a la Corte un
by a custodial State; and Estado de detención; y
(f) Following consultations, any ex- f) Previa consulta, todos los gastos ex-
traordinary costs that may result from the traordinarios que puedan ser resultado del
execution of a request. cumplimiento de una solicitud.
2. The provisions of paragraph 1 shall, 2. Las disposiciones del párrafo 1 serán

as appropriate, apply to requests from aplicables, según proceda, a las solicitudes
States Parties to the Court. In that case, hechas por los Estados Partes a la Corte.
the Court shall bear the ordinary costs of En ese caso, los gastos ordinarios que se
execution. deriven de su cumplimiento correrán a car-
go de la Corte.
Article 101. Rule of speciality. 1. A Artículo 101. Principio de la espe-

person surrendered to the Court under this cialidad. 1. Quien haya sido entregado a
Statute shall not be proceeded against, pula Corte en virtud del presente Estatuto no
nished or detained for any conduct com- será procesado, castigado o detenido por
mitted prior to surrender, other than the una conducta anterior a su entrega, a me-
conduct or course of conduct which forms nos que ésta constituya la base del delito
the basis of the crimes for which that per- por el cual haya sido entregado.
son has been surrendered. 2. La Corte podrá pedir al Estado que
2. The Court may request a waiver of hizo la entrega que la dispense del cumpli-
the requirements of paragraph 1 from the miento de los requisitos establecidos en el
State which surrendered the person to the párrafo 1 y, si fuere necesario, proporcio-
Court and, if necessary, the Court shall pro- nará información adicional de conformi-
vide additional information in accordance dad con el artículo 91. Los Estados Partes
with article 91. States Parties shall have the estarán facultados para dar esa dispensa a
authority to provide a waiver to the Court la Corte y procurarán hacerlo.
and should endeavour to do so.
Artículo 102. Términos empleados. A
Article 102. Use of terms. For the los efectos del presente Estatuto:
purposes of this Statute: a) Por “entrega” se entenderá la entrega
(a) “surrender” means the delivering up de una persona por un Estado a la Corte de
of a person by a State to the Court, pur- conformidad con lo dispuesto en el presen-
suant to this Statute. te Estatuto;
(b) “extradition” means the delivering b) Por “extradición” se entenderá la en-
up of a person by one State to another as trega de una persona por un Estado a otro
provided by treaty, convention or national Estado de conformidad con lo dispuesto en
legislation. un tratado o convención o en el derecho
interno.
PART 10 PARTE X
Enforcement De la Ejecución de la Pena
Article 103. Role of States in enfor- Artículo 103. Función de los Estados
cement of sentences of imprisonment. en la ejecución de las penas privativas
1. (a) A sentence of imprisonment shall be de libertad. 1. a) La pena privativa de li-
served in a State designated by the Court bertad se cumplirá en un Estado designado
from a list of States which have indicated por la Corte sobre la base de una lista de
to the Court their willingness to accept sen- Estados que hayan manifestado a la Corte
tenced persons. que están dispuestos a recibir condenados;
(b) At the time of declaring its willing- b) En el momento de declarar que está
ness to accept sentenced persons, a State dispuesto a recibir condenados, el Estado
may attach conditions to its acceptance as podrá poner condiciones a reserva de que
agreed by the Court and in accordance with sean aceptadas por la Corte y estén en con-
this Part. formidad con la presente Parte;
858 ANEXO
(c) A State designated in a particular c) El Estado designado en un caso de-

case shall promptly inform the Court whe- terminado indicará sin demora a la Corte
ther it accepts the Court’s designation. si acepta la designación.
2. (a) The State of enforcement shall no- 2. a) El Estado de ejecución de la pena
tify the Court of any circumstances, inclu- notificará a la Corte cualesquiera circuns-
ding the exercise of any conditions agreed tancias, incluido el cumplimiento de las
under paragraph 1, which could materially condiciones aceptadas con arreglo al pá-
affect the terms or extent of the imprison- rrafo 1, que pudieren afectar material-
ment. The Court shall be given at least 45 mente a las condiciones o la duración de
days’ notice of any such known or foreseea- la privación de libertad. Las circunstancias
ble circumstances. During this period, the conocidas o previsibles deberán ponerse en
State of enforcement shall take no action conocimiento de la Corte con una antela-
that might prejudice its obligations under ción mínima de 45 días. Durante este pe-
article 110. ríodo, el Estado de ejecución no adoptará
(b) Where the Court cannot agree to the medida alguna que redunde en perjuicio de
circumstances referred to in subparagraph lo dispuesto en el artículo 110;
(a), it shall notify the State of enforcement b) La Corte, si no puede aceptar las cir-
and proceed in accordance with article 104, cunstancias a que se hace referencia en el
paragraph 1. apartado a), lo notificará al Estado de eje-
3. In exercising its discretion to make a cución y procederá de conformidad con el
designation under paragraph 1, the Court párrafo 1 del artículo 104.
shall take into account the following: 3. La Corte, al ejercer su facultad dis-
(a) The principle that States Parties crecional de efectuar la designación previs-
should share the responsibility for enfor- ta en el párrafo 1, tendrá en cuenta:
cing sentences of imprisonment, in accor- a) El principio de que los Estados Partes
dance with principles of equitable distribu- deben compartir la responsabilidad por la
tion, as provided in the Rules of Procedure ejecución de las penas privativas de liber-
and Evidence; tad de conformidad con los principios de
(b) The application of widely accepted distribución equitativa que establezcan las
international treaty standards governing Reglas de Procedimiento y Prueba;
the treatment of prisoners; b) La aplicación de normas de tratados
(c) The views of the sentenced person; internacionales generalmente aceptadas
(d) The nationality of the sentenced sobre el tratamiento de los reclusos;
person; c) La opinión del condenado;
(e) Such other factors regarding the d) La nacionalidad del condenado; y
circumstances of the crime or the person e) Otros factores relativos a las circuns-
sentenced, or the effective enforcement of tancias del crimen o del condenado, o a la
the sentence, as may be appropriate in de- ejecución eficaz de la pena, según procedan
signating the State of enforcement. en la designación del Estado de ejecución.
4. If no State is designated under pa- 4. De no designarse un Estado de con-
ragraph 1, the sentence of imprisonment formidad con el párrafo 1, la pena privativa
shall be served in a prison facility made de libertad se cumplirá en el establecimien-
available by the host State, in accordance to penitenciario que designe el Estado anfi-
with the conditions set out in the head- trión, de conformidad con las condiciones
quarters agreement referred to in article 3, estipuladas en el acuerdo relativo a la sede
paragraph 2. In such a case, the costs ari- a que se hace referencia en el párrafo 2 del
sing out of the enforcement of a sentence of artículo 3. En ese caso, los gastos que en-
imprisonment shall be borne by the Court. trañe la ejecución de la pena privativa de
libertad serán sufragados por la Corte.
Article 104. Change in designation of Artículo 104. Cambio en la designa-

State of enforcement. 1. The Court may, ción del Estado de ejecución. 1. La Corte
at any time, decide to transfer a sentenced podrá en todo momento decidir el traslado
person to a prison of another State. del condenado a una prisión de un Estado
2. A sentenced person may, at any time, distinto del Estado de ejecución.
apply to the Court to be transferred from 2. El condenado podrá en todo mo-
the State of enforcement. mento solicitar de la Corte su traslado del
Estado de ejecución.
Article 105. Enforcement of the sen- Artículo 105. Ejecución de la pena.

tence. 1. Subject to conditions which a 1. Con sujeción a las condiciones que haya
State may have specified in accordance establecido un Estado de conformidad con
with article 103, paragraph 1 (b), the sen- el párrafo 1 b) del artículo 103, la pena pri-
tence of imprisonment shall be binding on vativa de libertad tendrá carácter obligato-
the States Parties, which shall in no case rio para los Estados Partes, los cuales no
modify it. podrán modificarla en caso alguno.
2. The Court alone shall have the right 2. La decisión relativa a cualquier so-
to decide any application for appeal and re- licitud de apelación o revisión incumbirá
vision. The State of enforcement shall not exclusivamente a la Corte. El Estado de
impede the making of any such application ejecución no pondrá obstáculos para que
by a sentenced person. el condenado presente una solicitud de esa
índole.
Article 106. Supervision of enfor- Artículo 106. Supervisión de la ejecu-

cement of sentences and conditions of ción de la pena y condiciones de reclu-
imprisonment. 1. The enforcement of a sión. 1. La ejecución de una pena privativa
sentence of imprisonment shall be subject de libertad estará sujeta a la supervisión
to the supervision of the Court and shall be de la Corte y se ajustará a las normas ge-
consistent with widely accepted internatio- neralmente aceptadas de las convenciones
nal treaty standards governing treatment of internacionales sobre el tratamiento de los
prisoners. reclusos.
2. The conditions of imprisonment 2. Las condiciones de reclusión se re-
shall be governed by the law of the State of girán por la legislación del Estado de eje-
enforcement and shall be consistent with cución y se ajustarán a las normas gene-
widely accepted international treaty stan- ralmente aceptadas de las convenciones
dards governing treatment of prisoners; in internacionales sobre el tratamiento de los
no case shall such conditions be more or reclusos; en todo caso, no serán ni más ni
less favourable than those available to pri- menos favorables que las aplicadas a los re-
soners convicted of similar offences in the clusos condenados por delitos similares en
State of enforcement. el Estado de ejecución.
3. Communications between a senten- 3. La comunicación entre el condenado
ced person and the Court shall be unimpe- y la Corte será irrestricta y confidencial.
ded and confidential.
Article 107. Transfer of the per- Artículo 107. Traslado una vez cum-
son upon completion of sentence. 1. plida la pena. 1. Una vez cumplida la
Following completion of the sentence, a pena, quien no sea nacional del Estado de
person who is not a national of the State of ejecución podrá, de conformidad con la le-
enforcement may, in accordance with the gislación de dicho Estado, ser trasladado
law of the State of enforcement, be trans- al Estado que esté obligado a aceptarlo o
ferred to a State which is obliged to receive a otro Estado que esté dispuesto a hacerlo,
860 ANEXO
him or her, or to another State which agrees teniendo en cuenta si quiere ser trasladado
to receive him or her, taking into account a éste, a menos que el Estado de ejecución
any wishes of the person to be transferred lo autorice a permanecer en su territorio.
to that State, unless the State of enforce- 2. Los gastos derivados del traslado de
ment authorizes the person to remain in its conformidad con lo dispuesto en el párra-
territory. fo 1, de no ser sufragados por un Estado,
2. If no State bears the costs arising out correrán por cuenta de la Corte.
of transferring the person to another State 3. Con sujeción a lo dispuesto en el ar-
pursuant to paragraph 1, such costs shall tículo 108, el Estado de ejecución también
be borne by the Court. podrá, de conformidad con su derecho in-
3. Subject to the provisions of article terno, extraditar o entregar por cualquier
108, the State of enforcement may also, in otra vía a la persona a un Estado que haya
accordance with its national law, extradi- pedido la extradición o entrega para some-
te or otherwise surrender the person to a terla a juicio o para que cumpla una pena.
State which has requested the extradition
or surrender of the person for purposes of
trial or enforcement of a sentence.
Article 108. Limitation on the prose- Artículo 108. Limitaciones al enjui-

cution or punishment of other offences. ciamiento o la sanción por otros delitos.
1. A sentenced person in the custody of the 1. El condenado que se halle bajo la custo-
State of enforcement shall not be subject dia del Estado de ejecución no será someti-
to prosecution or punishment or to extradi- do a enjuiciamiento, sanción o extradición
tion to a third State for any conduct enga- a un tercer Estado por una conducta ante-
ged in prior to that person’s delivery to the rior a su entrega al Estado de ejecución, a
State of enforcement, unless such prosecu- menos que, a petición de éste, la Corte haya
tion, punishment or extradition has been aprobado el enjuiciamiento, la sanción o la
approved by the Court at the request of the extradición.
State of enforcement. 2. La Corte dirimirá la cuestión tras ha-
2. The Court shall decide the matter af- ber oído al condenado.
ter having heard the views of the sentenced 3. El párrafo 1 del presente artículo no
person. será aplicable si el condenado permanece de
3. Paragraph 1 shall cease to apply if manera voluntaria durante más de 30 días
the sentenced person remains voluntarily en el territorio del Estado de ejecución des-
for more than 30 days in the territory of the pués de haber cumplido la totalidad de la
State of enforcement after having served pena impuesta por la Corte o si regresa al
the full sentence imposed by the Court, or territorio de ese Estado después de haber
returns to the territory of that State after salido de él.
having left it.
Article 109. Enforcement of fines and Artículo 109. Ejecución de multas

forfeiture measures. 1. States Parties shall y órdenes de decomiso. 1. Los Estados
give effect to fines or forfeitures ordered by Partes harán efectivas las multas u órde-
the Court under Part 7, without prejudice nes de decomiso decretadas por la Corte en
to the rights of bona fide third parties, and virtud de la Parte VII, sin perjuicio de los
in accordance with the procedure of their derechos de terceros de buena fe y de con-
national law. formidad con el procedimiento establecido
2. If a State Party is unable to give effect en su derecho interno.
to an order for forfeiture, it shall take mea- 2. El Estado Parte que no pueda hacer
sures to recover the value of the proceeds, efectiva la orden de decomiso adoptará me-
property or assets ordered by the Court to didas para cobrar el valor del producto, los
be forfeited, without prejudice to the rights bienes o los haberes cuyo decomiso hubie-
of bona fide third parties. re decretado la Corte, sin perjuicio de los
3. Property, or the proceeds of the sale derechos de terceros de buena fe.
of real property or, where appropriate, the 3. Los bienes, o el producto de la venta
sale of other property, which is obtained by de bienes inmuebles o, según proceda, la
a State Party as a result of its enforcement venta de otros bienes que el Estado Parte
of a judgement of the Court shall be trans- obtenga al ejecutar una decisión de la Corte
ferred to the Court. serán transferidos a la Corte.
Article 110. Review by the Court con- Artículo 110. Examen de una reduc-
cerning reduction of sentence. 1. The ción de la pena. 1. El Estado de ejecución
State of enforcement shall not release the no pondrá en libertad al recluso antes de
person before expiry of the sentence pro- que haya cumplido la pena impuesta por
nounced by the Court. la Corte.
2. The Court alone shall have the right 2. Sólo la Corte podrá decidir la reduc-
to decide any reduction of sentence, and ción de la pena y se pronunciará al respecto
shall rule on the matter after having heard después de escuchar al recluso.
the person. 3. Cuando el recluso haya cumplido las
3. When the person has served two dos terceras partes de la pena o 25 años de
thirds of the sentence, or 25 years in the prisión en caso de cadena perpetua, la Corte
case of life imprisonment, the Court shall examinará la pena para determinar si ésta
review the sentence to determine whether puede reducirse. El examen no se llevará a
it should be reduced. Such a review shall cabo antes de cumplidos esos plazos.
not be conducted before that time. 4. Al proceder al examen con arreglo al
4. In its review under paragraph 3, the párrafo 3, la Corte podrá reducir la pena si
Court may reduce the sentence if it finds considera que concurren uno o más de los
that one or more of the following factors siguientes factores:
are present: a) Si el recluso ha manifestado desde el
(a) The early and continuing willingness principio y de manera continua su volun-
of the person to cooperate with the Court tad de cooperar con la Corte en sus investi-
in its investigations and prosecutions; gaciones y enjuiciamientos;
(b) The voluntary assistance of the per- b) Si el recluso ha facilitado de manera
son in enabling the enforcement of the jud- espontánea la ejecución de las decisiones
gements and orders of the Court in other y órdenes de la Corte en otros casos, en
cases, and in particular providing assistan- particular ayudando a ésta en la localiza-
ce in locating assets subject to orders of ción de los bienes sobre los que recaigan
fine, forfeiture or reparation which may be las multas, las órdenes de decomiso o de
used for the benefit of victims; or reparación que puedan usarse en beneficio
(c) Other factors establishing a clear de las víctimas; o
and significant change of circumstances c) Otros factores indicados en las Reglas
sufficient to justify the reduction of senten- de Procedimiento y Prueba que permitan
ce, as provided in the Rules of Procedure determinar un cambio en las circunstancias
and Evidence. suficientemente claro e importante como
5. If the Court determines in its initial para justificar la reducción de la pena.
review under paragraph 3 that it is not 5. La Corte, si en su examen inicial con
appropriate to reduce the sentence, it shall arreglo al párrafo 3, determina que no pro-
thereafter review the question of reduction cede reducir la pena, volverá a examinar la
of sentence at such intervals and applying cuestión con la periodicidad y con arreglo
such criteria as provided for in the Rules of a los criterios indicados en las Reglas de
Procedure and Evidence. Procedimiento y Prueba.
862 ANEXO
Article 111. Escape. If a convicted Artículo 111. Evasión. Si un condena-

person escapes from custody and flees the do se evade y huye del Estado de ejecución,
State of enforcement, that State may, after éste podrá, tras consultar a la Corte, pedir al
consultation with the Court, request the Estado en que se encuentre que lo entregue
person’s surrender from the State in which de conformidad con los acuerdos bilatera-
the person is located pursuant to existing les y multilaterales vigentes, o podrá pedir
bilateral or multilateral arrangements, a la Corte que solicite la entrega de confor-
or may request that the Court seek the midad con la Parte IX. La Corte, si solicita
person’s surrender, in accordance with Part la entrega, podrá resolver que el condenado
9. It may direct that the person be delivered sea enviado al Estado en que cumplía su
to the State in which he or she was serving pena o a otro Estado que indique.
the sentence or to another State designated
by the Court.
PART 11 PARTE XI
Assembly of States Parties De la Asamblea de los Estados Partes
Article 112. Assembly of States Par- Artículo 112. Asamblea de los Estados
ties. 1. An Assembly of States Parties to Partes. 1. Se instituye una Asamblea de
this Statute is hereby established. Each los Estados Partes en el presente Estatuto.
State Party shall have one representative in Cada Estado Parte tendrá un representante
the Assembly who may be accompanied by en la Asamblea que podrá hacerse acompa-
alternates and advisers. Other States which ñar de suplentes y asesores. Otros Estados
have signed this Statute or the Final Act signatarios del presente Estatuto o del Acta
may be observers in the Assembly. Final podrán participar en la Asamblea a
2. The Assembly shall: título de observadores.
(a) Consider and adopt, as appropria- 2. La Asamblea:
te, recommendations of the Preparatory a) Examinará y aprobará, según pro-
Commission; ceda, las recomendaciones de la Comisión
(b) Provide management oversight Preparatoria;
to the Presidency, the Prosecutor and the b) Ejercerá su supervisión respecto de
Registrar regarding the administration of la Presidencia, el Fiscal y la Secretaría en
the Court; las cuestiones relativas a la administración
(c) Consider the reports and activities de la Corte;
of the Bureau established under paragra- c) Examinará los informes y las activi-
ph 3 and take appropriate action in regard dades de la Mesa establecida en el párra-
thereto; fo 3 y adoptará las medidas que procedan
(d) Consider and decide the budget for a ese respecto;
the Court; d) Examinará y decidirá el presupuesto
(e) Decide whether to alter, in accordan- de la Corte;
ce with article 36, the number of judges; e) Decidirá si corresponde, de confor-
(f) Consider pursuant to article 87, pa- midad con el artículo 36, modificar el nú-
ragraphs 5 and 7, any question relating to mero de magistrados;
non-cooperation; f) Examinará cuestiones relativas a la
(g) Perform any other function con- falta de cooperación de conformidad con
sistent with this Statute or the Rules of los párrafos 5 y 7 del artículo 87;
Procedure and Evidence. g) Desempeñará las demás funcio-
3. (a) The Assembly shall have a nes que procedan en virtud del presente
Bureau consisting of a President, two Vice- Estatuto y las Reglas de Procedimiento y
Presidents and 18 members elected by the Prueba.
Assembly for three-year terms.
(b) The Bureau shall have a represen- 3. a) La Asamblea tendrá una Mesa, que
tative character, taking into account, in estará compuesta de un Presidente, dos
particular, equitable geographical distribu- Vicepresidentes y 18 miembros elegidos
tion and the adequate representation of the por la Asamblea por períodos de tres años;
principal legal systems of the world. b) La Mesa tendrá carácter represen-
(c) The Bureau shall meet as often as tativo, teniendo en cuenta, en particular,
necessary, but at least once a year. It shall el principio de la distribución geográfica
assist the Assembly in the discharge of its equitativa y la representación adecuada de
responsibilities. los principales sistemas jurídicos del mun-
4. The Assembly may establish such do;
subsidiary bodies as may be necessary, in- c) La Mesa se reunirá con la periodici-
cluding an independent oversight mecha- dad que sea necesaria, pero por lo menos
nism for inspection, evaluation and investi- una vez al año, y prestará asistencia a la
gation of the Court, in order to enhance its Asamblea en el desempeño de sus funcio-
efficiency and economy. nes.
5. The President of the Court, the 4. La Asamblea podrá establecer los
Prosecutor and the Registrar or their re- órganos subsidiarios que considere nece-
presentatives may participate, as appro- sarios, incluido un mecanismo de supervi-
priate, in meetings of the Assembly and of sión independiente que se encargará de la
the Bureau. inspección, la evaluación y la investigación
6. The Assembly shall meet at the seat de la Corte a fin de mejorar su eficiencia y
of the Court or at the Headquarters of the economía.
United Nations once a year and, when cir- 5. El Presidente de la Corte, el Fiscal y
cumstances so require, hold special ses- el Secretario o sus representantes podrán,
sions. Except as otherwise specified in this cuando proceda, participar en las sesiones
Statute, special sessions shall be convened de la Asamblea y de la Mesa.
by the Bureau on its own initiative or at the 6. La Asamblea se reunirá en la sede de
request of one third of the States Parties. la Corte o en la Sede de las Naciones Unidas
7. Each State Party shall have one vote. una vez al año y, cuando las circunstancias
Every effort shall be made to reach deci- lo exijan, celebrará períodos extraordina-
sions by consensus in the Assembly and rios de sesiones. Salvo que se indique otra
in the Bureau. If consensus cannot be rea- cosa en el presente Estatuto, los períodos
ched, except as otherwise provided in the extraordinarios de sesiones serán convoca-
Statute: dos por la Mesa de oficio o a petición de un
(a) Decisions on matters of substance tercio de los Estados Partes.
must be approved by a two-thirds majority 7. Cada Estado Parte tendrá un voto. La
of those present and voting provided that Asamblea y la Mesa harán todo lo posible
an absolute majority of States Parties cons- por adoptar sus decisiones por consenso.
titutes the quorum for voting; Si no se pudiere llegar a un consenso y sal-
(b) Decisions on matters of procedu- vo que en el presente Estatuto se disponga
re shall be taken by a simple majority of otra cosa:
States Parties present and voting. a) Las decisiones sobre cuestiones de
8. A State Party which is in arrears in fondo serán aprobadas por mayoría de dos
the payment of its financial contributions tercios de los presentes y votantes, a con-
towards the costs of the Court shall have dición de que una mayoría absoluta de los
no vote in the Assembly and in the Bureau Estados Partes constituirá el quórum para
if the amount of its arrears equals or ex- la votación;
ceeds the amount of the contributions due b) Las decisiones sobre cuestiones de
from it for the preceding two full years. The procedimiento se tomarán por mayoría
Assembly may, nevertheless, permit such a simple de los Estados Partes presentes y
State Party to vote in the Assembly and in votantes.
864 ANEXO
the Bureau if it is satisfied that the failure 8. El Estado Parte que esté en mora en
to pay is due to conditions beyond the con- el pago de sus contribuciones financieras
trol of the State Party. a los gastos de la Corte no tendrá voto en
9. The Assembly shall adopt its own ru- la Asamblea ni en la Mesa cuando la suma
les of procedure. adeudada sea igual o superior al total de
10. The official and working langua- las contribuciones adeudadas por los dos
ges of the Assembly shall be those of the años anteriores completos. La Asamblea
General Assembly of the United Nations. podrá, sin embargo, permitir que dicho
Estado vote en ella y en la Mesa si llegare a
la conclusión de que la mora se debe a cir-
cunstancias ajenas a la voluntad del Estado
Parte.
9. La Asamblea aprobará su propio re-
glamento.
10. Los idiomas oficiales y de trabajo
de la Asamblea serán los de la Asamblea
General de las Naciones Unidas.
PART 12 PARTE XII

Financing De la Financiación
Article 113. Financial Regulations. Artículo 113. Reglamento Financiero.

Except as otherwise specifically provided, Salvo que se prevea expresamente otra
all financial matters related to the Court cosa, todas las cuestiones financieras rela-
and the meetings of the Assembly of States cionadas con la Corte y con las reuniones
Parties, including its Bureau and subsidiary de la Asamblea de los Estados Partes, in-
bodies, shall be governed by this Statute clusive su Mesa y sus órganos subsidiarios,
and the Financial Regulations and Rules se regirán por el presente Estatuto y por el
adopted by the Assembly of States Parties. Reglamento Financiero y Reglamentación
Financiera Detallada que apruebe la Asam-
blea de los Estados Partes.
Article 114. Payment of expenses. Artículo 114. Pago de los gastos. Los
Expenses of the Court and the Assembly gastos de la Corte y de la Asamblea de los
of States Parties, including its Bureau and Estados Partes, incluidos los de su Mesa
subsidiary bodies, shall be paid from the y órganos subsidiarios, se sufragarán con
funds of the Court. fondos de la Corte.
Article 115. Funds of the Court and Artículo 115. Fondos de la Corte y
of the Assembly of States Parties. The de la Asamblea de los Estados Partes.
expenses of the Court and the Assembly Los gastos de la Corte y de la Asamblea de
of States Parties, including its Bureau and los Estados Partes, inclusive su Mesa y sus
subsidiary bodies, as provided for in the órganos subsidiarios, previstos en el pre-
budget decided by the Assembly of States supuesto aprobado por la Asamblea de los
Parties, shall be provided by the following Estados Partes, se sufragarán con cargo a:
sources: a) Cuotas de los Estados Partes;
(a) Assessed contributions made by b) Fondos procedentes de las Naciones
States Parties; Unidas, con sujeción a la aprobación de la
(b) Funds provided by the United Asamblea General, en particular respecto
Nations, subject to the approval of the de los gastos efectuados en relación con
General Assembly, in particular in relation cuestiones remitidas por el Consejo de

to the expenses incurred due to referrals by Seguridad.
the Security Council.
Article 116. Voluntary contribu- Artículo 116. Contribuciones volun-

tions. Without prejudice to article 115, the tarias. Sin perjuicio de lo dispuesto en el
Court may receive and utilize, as additio- artículo 115, la Corte podrá recibir y utili-
nal funds, voluntary contributions from zar, en calidad de fondos adicionales, con-
Governments, international organizations, tribuciones voluntarias de gobiernos, or-
individuals, corporations and other enti- ganizaciones internacionales, particulares,
ties, in accordance with relevant criteria sociedades y otras entidades, de confor-
adopted by the Assembly of States Parties. midad con los criterios en la materia que
adopte la Asamblea de los Estados Partes.
Article 117. Assessment of contribu- Artículo 117. Prorrateo de las cuotas.

tions. The contributions of States Parties Las cuotas de los Estados Partes se prorra-
shall be assessed in accordance with an tearán de conformidad con una escala de
agreed scale of assessment, based on the cuotas convenida basada en la escala adop-
scale adopted by the United Nations for its tada por las Naciones Unidas para su pre-
regular budget and adjusted in accordance supuesto ordinario y ajustada de conformi-
with the principles on which that scale is dad con los principios en que se basa dicha
based. escala.
Article 118. Annual audit. The re- Artículo 118. Comprobación anual
cords, books and accounts of the Court, de cuentas. Los registros, los libros y las
including its annual financial statements, cuentas de la Corte, incluidos sus esta-
shall be audited annually by an indepen- dos financieros anuales, serán verificados
dent auditor. anualmente por un auditor independiente.
PART 13 PARTE XIII

Final Clauses Cláusulas finales
Article 119. Settlement of disputes. Artículo 119. Solución de controver-

1. Any dispute concerning the judicial sias. 1. Las controversias relativas a las
functions of the Court shall be settled by funciones judiciales de la Corte serán diri-
the decision of the Court. midas por ella.
2. Any other dispute between two or 2. Cualquier otra controversia que surja
more States Parties relating to the interpre- entre dos o más Estados Partes respecto de
tation or application of this Statute which la interpretación o aplicación del presen-
is not settled through negotiations within te Estatuto que no se resuelva mediante
three months of their commencement negociaciones en un plazo de tres meses
shall be referred to the Assembly of States contado desde el comienzo de la contro-
Parties. The Assembly may itself seek to versia será sometida a la Asamblea de los
settle the dispute or may make recommen- Estados Partes. La Asamblea podrá tratar
dations on further means of settlement de resolver por sí misma la controversia o
of the dispute, including referral to the recomendar otros medios de solución, in-
International Court of Justice in conformi- cluida su remisión a la Corte Internacional
ty with the Statute of that Court. de Justicia de conformidad con el Estatuto
de ésta.
866 ANEXO
Article 120. Reservations. No reserva- Artículo 120. Reservas. No se admiti-

tions may be made to this Statute. rán reservas al presente Estatuto.
Article 121. Amendments. 1. After the Artículo 121. Enmiendas. 1. Trans-

expiry of seven years from the entry into curridos siete años desde la entrada en vi-
force of this Statute, any State Party may gor del presente Estatuto, cualquier Estado
propose amendments thereto. The text of Parte podrá proponer enmiendas a él.
any proposed amendment shall be submit- El texto de toda enmienda propuesta será
ted to the Secretary-General of the United presentado al Secretario General de las
Nations, who shall promptly circulate it to Naciones Unidas, que lo distribuirá sin di-
all States Parties. lación a los Estados Partes.
2. No sooner than three months from 2. Transcurridos no menos de tres me-
the date of notification, the Assembly of ses desde la fecha de la notificación, la
States Parties, at its next meeting, shall, Asamblea de los Estados Partes decidirá
by a majority of those present and voting, en su próxima reunión, por mayoría de los
decide whether to take up the proposal. presentes y votantes, si ha de examinar la
The Assembly may deal with the proposal propuesta, lo cual podrá hacer directamen-
directly or convene a Review Conference if te o previa convocación de una Conferencia
the issue involved so warrants. de Revisión si la cuestión lo justifica.
3. The adoption of an amendment at a 3. La aprobación de una enmienda en
meeting of the Assembly of States Parties una reunión de la Asamblea de los Estados
or at a Review Conference on which con- Partes o en una Conferencia de Revisión en
sensus cannot be reached shall require a la que no sea posible llegar a un consenso
two-thirds majority of States Parties. requerirá una mayoría de dos tercios de los
4. Except as provided in paragraph 5, Estados Partes.
an amendment shall enter into force for all 4. Salvo lo dispuesto en el párrafo 5,
States Parties one year after instruments toda enmienda entrará en vigor respecto
of ratification or acceptance have been de- de los Estados Partes un año después de
posited with the Secretary-General of the que los siete octavos de éstos hayan depo-
United Nations by seven-eighths of them. sitado en poder del Secretario General de
5. Any amendment to articles 5, 6, 7 and las Naciones Unidas sus instrumentos de
8 of this Statute shall enter into force for ratificación o de adhesión.
those States Parties which have accepted 5. Las enmiendas a los artículos 5, 6, 7
the amendment one year after the deposit y 8 del presente Estatuto entrarán en vigor
of their instruments of ratification or ac- únicamente respecto de los Estados Partes
ceptance. In respect of a State Party which que las hayan aceptado un año después del
has not accepted the amendment, the Court depósito de sus instrumentos de ratifica-
shall not exercise its jurisdiction regarding ción o aceptación. La Corte no ejercerá su
a crime covered by the amendment when competencia respecto de un crimen com-
committed by that State Party’s nationals prendido en la enmienda cuando haya sido
or on its territory. cometido por nacionales o en el territorio
6. If an amendment has been accep- de un Estado Parte que no haya aceptado
ted by seven-eighths of States Parties in la enmienda.
accordance with paragraph 4, any State 6. Si una enmienda ha sido aceptada
Party which has not accepted the amend- por los siete octavos de los Estados Partes
ment may withdraw from this Statute with de conformidad con el párrafo 4, el Estado
immediate effect, notwithstanding article Parte que no la haya aceptado podrá de-
127, paragraph 1, but subject to article 127, nunciar el presente Estatuto con efecto in-
paragraph 2, by giving notice no later than mediato, no obstante lo dispuesto en el pá-
one year after the entry into force of such rrafo 1 del artículo 127 pero con sujeción al
amendment. párrafo 2 de dicho artículo, mediante noti-
7. The Secretary-General of the United ficación hecha a más tardar un año después
Nations shall circulate to all States Parties de la entrada en vigor de la enmienda.
any amendment adopted at a meeting of the 7. El Secretario General de las Naciones
Assembly of States Parties or at a Review Unidas distribuirá a los Estados Partes las
Conference. enmiendas aprobadas en una reunión de la
Asamblea de los Estados Partes o en una
Conferencia de Revisión.
Article 122. Amendments to provi- Artículo 122. Enmiendas a disposi-

sions of an institutional nature. 1. ciones de carácter institucional. 1. No
Amendments to provisions of this Statute obstante lo dispuesto en el párrafo 1 del
which are of an exclusively institutional artículo 121, cualquier Estado Parte podrá
nature, namely, article 35, article 36, pa- proponer en cualquier momento enmiendas
ragraphs 8 and 9, article 37, article 38, a las disposiciones del presente Estatuto de
article 39, paragraphs 1 (first two sen- carácter exclusivamente institucional, a sa-
tences), 2 and 4, article 42, paragraphs 4 ber, el artículo 35, los párrafos 8 y 9 del ar-
to 9, article 43, paragraphs 2 and 3, and tículo 36, el artículo 37, el artículo 38, los
articles 44, 46, 47 and 49, may be propo- párrafo 1 (dos primeras oraciones), 2 y 4
sed at any time, notwithstanding article del artículo 39, los párrafos 4 a 9 del artí-
121, paragraph 1, by any State Party. The culo 42, los párrafos 2 y 3 del artículo 43
text of any proposed amendment shall be y los artículos 44, 46, 47 y 49. El texto de
submitted to the Secretary-General of the la enmienda propuesta será presentado al
United Nations or such other person de- Secretario General de las Naciones Unidas
signated by the Assembly of States Parties o a la persona designada por la Asamblea
who shall promptly circulate it to all States de los Estados Partes, que lo distribuirá sin
Parties and to others participating in the demora a los Estados Partes y a otros parti-
Assembly. cipantes en la Asamblea.
2. Amendments under this article on 2. Las enmiendas presentadas con arre-
which consensus cannot be reached shall glo al presente artículo respecto de las
be adopted by the Assembly of States cuales no sea posible llegar a un consen-
Parties or by a Review Conference, by a so serán aprobadas por la Asamblea de los
two-thirds majority of States Parties. Such Estados Partes o por una Conferencia de
amendments shall enter into force for all Revisión por una mayoría de dos tercios
States Parties six months after their adop- de los Estados Partes. Esas enmiendas
tion by the Assembly or, as the case may be, entrarán en vigor respecto de los Estados
by the Conference. Partes seis meses después de su aproba-
ción por la Asamblea o, en su caso, por la
Conferencia.
Article 123. Review of the Statute. 1. Artículo 123. Revisión del Estatuto.
Seven years after the entry into force of this 1. Siete años después de que entre en vi-
Statute the Secretary-General of the United gor el presente Estatuto, el Secretario
Nations shall convene a Review Conference General de las Naciones Unidas convo-
to consider any amendments to this Statute. cará una Conferencia de Revisión de los
Such review may include, but is not limited Estados Partes para examinar las enmien-
to, the list of crimes contained in article 5. das al Estatuto. El examen podrá com-
The Conference shall be open to those par- prender la lista de los crímenes indicados
ticipating in the Assembly of States Parties en el artículo 5 pero no se limitará a ellos.
and on the same conditions. La Conferencia estará abierta a los partici-
2. At any time thereafter, at the request pantes en la Asamblea de los Estados Partes
of a State Party and for the purposes set y en las mismas condiciones que ésta.
868 ANEXO
out in paragraph 1, the Secretary-General 2. Posteriormente, en cualquier mo-

of the United Nations shall, upon approval mento, a petición de un Estado Parte
by a majority of States Parties, convene a y a los efectos indicados en el párrafo 1, el
Review Conference. Secretario General de las Naciones Unidas,
3. The provisions of article 121, pa- previa la aprobación de una mayoría de los
ragraphs 3 to 7, shall apply to the adop- Estados Partes, convocará una Conferencia
tion and entry into force of any amend- de Revisión de los Estados Partes.
ment to the Statute considered at a Review 3. Las disposiciones de los párrafos 3
Conference. a 7 del artículo 121 serán aplicables a la
aprobación y entrada en vigor de toda en-
mienda del Estatuto examinada en una
Conferencia de Revisión.
Article 124. Transitional Provision. Artículo 124. Disposición de transi-

Notwithstanding article 12, paragraphs 1 ción. No obstante lo dispuesto en los pá-
and 2, a State, on becoming a party to this rrafos 1 y 2 del artículo 12, un Estado, al
Statute, may declare that, for a period of hacerse parte en el presente Estatuto, po-
seven years after the entry into force of this drá declarar que, durante un período de
Statute for the State concerned, it does not siete años contados a partir de la fecha en
accept the jurisdiction of the Court with que el Estatuto entre en vigor a su respec-
respect to the category of crimes referred to, no aceptará la competencia de la Corte
to in article 8 when a crime is alleged to sobre la categoría de crímenes a que se
have been committed by its nationals or on hace referencia en el artículo 8 cuando se
its territory. A declaration under this article denuncie la comisión de uno de esos crí-
may be withdrawn at any time. The provi- menes por sus nacionales o en su territorio.
sions of this article shall be reviewed at the La declaración formulada de conformidad
Review Conference convened in accordan- con el presente artículo podrá ser retirada
ce with article 123, paragraph 1. en cualquier momento. Lo dispuesto en el
presente artículo será reconsiderado en la
Conferencia de Revisión que se convoque
de conformidad con el párrafo 1 del artí-
culo 123.
Article 125. Signature, ratification, Artículo 125. Firma, ratificación,

acceptance, approval or accession. 1. aceptación, aprobación o adhesión. 1. El
This Statute shall be open for signature presente Estatuto estará abierto a la firma
by all States in Rome, at the headquarters de todos los Estados el 17 de julio de 1998
of the Food and Agriculture Organization en Roma, en la sede de la Organización de
of the United Nations, on 17 July 1998. las Naciones Unidas para la Agricultura y
Thereafter, it shall remain open for signa- la Alimentación. Posteriormente, y hasta
ture in Rome at the Ministry of Foreign el 17 de octubre de 1998, seguirá abierto
Affairs of Italy until 17 October 1998. After a la firma en Roma, en el Ministerio de
that date, the Statute shall remain open for Relaciones Exteriores de Italia. Después
signature in New York, at United Nations de esa fecha, el Estatuto estará abierto a
Headquarters, until 31 December 2000. la firma en Nueva York, en la Sede de las
2. This Statute is subject to ratification, Naciones Unidas, hasta el 31 de diciembre
acceptance or approval by signatory States. del año 2000.
Instruments of ratification, acceptance 2. El presente Estatuto estará sujeto a
or approval shall be deposited with the la ratificación, aceptación o aprobación de
Secretary-General of the United Nations. los Estados signatarios. Los instrumentos
de ratificación, aceptación o aprobación
3. This Statute shall be open to acces- serán depositados en poder del Secretario
sion by all States. Instruments of acces- General de las Naciones Unidas.
sion shall be deposited with the Secretary- 3. El presente Estatuto estará abierto a
General of the United Nations. la adhesión de cualquier Estado. Los ins-
trumentos de adhesión serán depositados
en poder del Secretario General de las
Naciones Unidas.
Article 126. Entry into force. 1. This Artículo 126. Entrada en vigor. 1. El
Statute shall enter into force on the first day presente Estatuto entrará en vigor el pri-
of the month after the 60th day following mer día del mes siguiente al sexagésimo
the date of the deposit of the 60th instru- día a partir de la fecha en que se deposi-
ment of ratification, acceptance, approval te en poder del Secretario General de las
or accession with the Secretary-General of Naciones Unidas el sexagésimo instrumen-
the United Nations. to de ratificación, aceptación, aprobación
2. For each State ratifying, accepting, o adhesión.
approving or acceding to this Statute af- 2. Respecto de cada Estado que ratifi-
ter the deposit of the 60th instrument of que, acepte o apruebe el presente Estatuto
ratification, acceptance, approval or ac- o se adhiera a él después de que sea deposi-
cession, the Statute shall enter into force tado el sexagésimo instrumento de ratifica-
on the first day of the month after the 60th ción, aceptación, aprobación o adhesión, el
day following the deposit by such State of Estatuto entrará en vigor el primer día del
its instrument of ratification, acceptance, mes siguiente al sexagésimo día a partir de
approval or accession. la fecha en que haya depositado su instru-
mento de ratificación, aceptación, aproba-
ción o adhesión.
Article 127. Withdrawal. 1. A State Artículo 127. Denuncia. 1. Todo Esta-

Party may, by written notification addres- do Parte podrá denunciar el presente Es-
sed to the Secretary-General of the United tatuto mediante notificación por escrito
Nations, withdraw from this Statute. The dirigida al Secretario General de las Na-
withdrawal shall take effect one year after ciones Unidas. La denuncia surtirá efecto
the date of receipt of the notification, un- un año después de la fecha en que se reciba
less the notification specifies a later date. la notificación, a menos que en ella se indi-
2. A State shall not be discharged, by que una fecha ulterior.
reason of its withdrawal, from the obliga- 2. La denuncia no exonerará al Estado
tions arising from this Statute while it was de las obligaciones que le incumbieran
a Party to the Statute, including any finan- de conformidad con el presente Estatuto
cial obligations which may have accrued. mientras era parte en él, en particular las
Its withdrawal shall not affect any coope- obligaciones financieras que hubiere con-
ration with the Court in connection with traído. La denuncia no obstará a la coope-
criminal investigations and proceedings ración con la Corte en el contexto de las
in relation to which the withdrawing State investigaciones y los enjuiciamientos pena-
had a duty to cooperate and which were les en relación con los cuales el Estado de-
commenced prior to the date on which the nunciante esté obligado a cooperar y que se
withdrawal became effective, nor shall it hayan iniciado antes de la fecha en que la
prejudice in any way the continued consi- denuncia surta efecto; la denuncia tampo-
deration of any matter which was already co obstará en modo alguno a que se sigan
under consideration by the Court prior to examinando las cuestiones que la Corte
the date on which the withdrawal became tuviera ante sí antes de la fecha en que la
effective. denuncia surta efecto.
870 ANEXO
Article 128. Authentic texts. The ori- Artículo 128. Textos auténticos. El
ginal of this Statute, of which the Arabic, original del presente Estatuto, cuyos textos
Chinese, English, French, Russian and en árabe, chino, español, francés, inglés y
Spanish texts are equally authentic, shall ruso son igualmente auténticos, será depo-
be deposited with the Secretary-General of sitado en poder del Secretario General de
the United Nations, who shall send certi- las Naciones Unidas, que enviará copia cer-
fied copies thereof to all States. tificada a todos los Estados.
IN WITNESS WHEREOF, the undersig- EN TESTIMONIO DE LO CUAL, los infras-

ned, being duly authorized thereto by their critos, debidamente autorizados por sus
respective Governments, have signed this respectivos Gobiernos, han firmado el pre-
Statute. sente Estatuto.
DONE at Rome, this 17th day of July HECHO EN ROMA, el día diecisiete de ju-
1998. lio de mil novecientos noventa y ocho.
B) ESTATUTO DEL TRIBUNAL PENAL INTERNANCIONAL
PARA LA EX YUGOSLAVIA (ESTATUTO DEL TPIY)
[EXTRACTO]
Article 1. Competence of the Interna- Artículo 1. Competencia del Tribunal

tional Tribunal. The International Tribunal International. El Tribunal International
shall have the power to prosecute persons tendrá competencia para enjuiciar a los
responsible for serious violations of interna- presuntos responsables de violaciones gra-
tional humanitarian law committed in the ves del derecho international humanitario
territory of the former Yugoslavia since cometidas en el territorio de la ex Yugosla-
1991 in accordance with the provisions of via a partir de 1991 de conformidad con lo
the present Statute. dispuesto en el presente Estatuto.
Article 2. Grave breaches of the Gene- Artículo 2. Violaciones graves de los

va Conventions of 1949. The International Convenios de Ginebra de 1949. El Tribu-
Tribunal shall have the power to prosecute nal International tendrá competencia para
persons committing or ordering to be enjuiciar a las personal que cometan u or-
committed grave breaches of the Geneva denen la comisión,de violaciones graves de
Conventions of 12 August 1949, namely the los Convenios de Ginebra de 12 de agosto
following acts against persons or property de 1949, a saber, los siguientes actos contra
protected under the provisions of the relevant las personal o los bienes protegidos por
Geneva Convention: las disposiciones del Convenio de Ginebra
a) wilful killing; aplicable:
b) torturs or inhuman treatment, inclu- a) Homicidio intencional;
ding biological experiments; b) Tortura o tratos inhumanos, incluidos
c) wilfully causing great suffering or los experimentos biológicos;
serious injury to body or health; c) Actos deliberados que causen grandes
d) extensive destruction and appro- padecimientos o graves daños a la integridad
priation of property, not justified by military física o la salud;
necessity and carried out unlawfully and d) Destrucción o apropiación de bienes
wantonly; no justificadas por necesidades militares y
e) compelling a prisoner of war or a llevadas a cabo en grave escala y en forma
civilian to serve in the forces of a hostile ilícita y arbitraria;
power; e) Uso de coacción para obligar a un
f) wilfully depriving a prisoner of war prisionero de guerra o a un civil a prestar
or a civilian of the rights of fair and regular servicios en las fuerzas armadas de una
trial; Potencia enemiga;
g) unlawful deportation or transfer or f) Privación deliberada a un prisionero de
unlawful confinement of a civilian; guerra o a un civil de su derecho a un juicio
h) taking civilians as hostages. justo y con las debidas garantías;
g) Deportación, traslado o reclusión
ilicitos de un civil;
h) Toma de civiles como rehenes.
872 ANEXO
Article 3. Violations of the laws or Artículo 3. Violación de las leyes o

customs of war. The International Tribunal usos de la guerra. El Tribunal Internacio-
shall have the power to prosecute persons nal tendrá competencia para enjuiciar a las
violating the laws or customs of war. Such personas que violen las leyes o usos de la
violations shall include, but not be limited guerra. Dichas violaciones comprenderán lo
to: sisuiente, sin que la lista sea exhaustiva:
a) employment of poisonous weapons a) El empleo de armas tóxicas o de otras
or other weapons calculated to cause unne- armas que hayan de ocasionar sufrimientos
cessary suffering; innecesarios;
b) wanton destruction of cities, towns b) La destrucción arbitraria de ciudades,
or villages, or devastation not justified by pueblos o aldeas, o su devastación no justi-
military necessity; ficada por necesidades militares;
c) attack, or bombardment, by whatever c) Los ataques o bombardeos, por cual-
means, of undefended towns, villages, dwe- quier medio, de pueblos, aldeas, viviendas
llings, or buildings; o edificios indefensos;
d) seizure of, destruction or wilful d) La apropiación o destrucción de ins-
damage done to institutions dedicated to tituciones consagradas al culto religioso,
religion, charity and education, the arts and la beneficencia y la educación o a las artes
sciences, historic monuments and works of y las ciencias, monumentos históricos, u
art and science; obras de arte y cientificas, o los daños deli-
e) plunder of public or private proper- berados a éstos;
ty. e) El pillaje de bienes públicos o pri-
vados.
Article 4. Genocide. 1. The International Artículo 4. El genocidio. 1. El Tribu-

Tribunal shall have the power to prosecute nal International tendrá competencia para
persons committing genocide as defined in enjuiciar a las personas que cometan los
paragraph 2 of this article or of committing actos de genocidio definidos en el párrafo 2
any of the other acts enumerated in parade este artículo, o cualquiera de los demás,
graph 3 of this article. actos enumerados en el párrafo 3 de este
2. Genocide means any of the following artículo.
acts committed with intent to destroy, in 2. Por genocidio se entenderá cualquiera
whole or in part, a national, ethnical, racial de los actos que se enumeran a continuación
or religious group, as such: perpetrados ton la intención de destruir, total
a) killing members of the group; o parcialmente, a un grupo national, étnico,
b) causing serious bodily or mental harm racial o religioso como tal:
to members of the group; a) Matanza de miembros del grupo;
c) deliberately inflicting on the group b) Lesiones graves a la integridad física
conditions of life calculated to bring about its o mental de los miembros del grupo;
physical destruction in whole or in part; c) Sometimiento intencional del grupo a
d) imposing measures intended to pre- condiciones de vida que hayan de acarrear
vent births within the group; su destrucción fisica total o parcial;
e) forcibly transferring children of the d) Imposición de medidas destinadas a
group to another group. impedir los nacimientos dentro del grupo;
3. The following acts shall be punis- e) Traslado por la fuerza de niños del
hable: grupo a otro grupo.
a) genocide; 3. Serán punibles los actos siguientes:
ESTATUTO DEL TPIY [extracto] 873
b) conspiracy to commit genocide; a) El genocidio;

c) direct and public incitement to com- b) La conspiración para cometer gen-
mit genocide; ocidio;
d) attempt to commit genocide; c) La instigación directa y pública a co-
e) complicity in genocide. meter genocidio;
d) La tentativa de genocidio;
e) La complicidad en el genocidio.
Article 5. Crimes against humanity. Artículo 5. Crímenes de lesa huma-

The International Tribunal shall have the nidad. El Tribunal Internacional tendrá
power to prosecute persons responsible competencia para enjuiciar a los presuntos
for the following crimes when committed responsables de los crímenes que se se-
in armed conflict, whether international or ñalan a continuación, cuando hayan sido
internal in character, and directed against cometidos como parte de un ataque gene-
any civilian population: ralizado o sistemático contra la población
a) murder; civil durante un conflicto armado, interno
b) extermination; o internacional:
c) enslavement; a) Asesinato;
d) deportation; b) Exterminio;
e) imprisonment; c) Esclavitud;
f) torture; d) Deportación;
g) rape; e) Encarcelamiento;
h) persecutions on political, racial and f) Tortura;
religious grounds; g) Violación;
i) other inhumane acts. h) Persecución por motivos políticos,
raciales o religiosos;
i) Otros actos inhumanos.
Article 7. Individual criminal responsi- Artículo 7. Responsabilidad penal

bility. 1. A person who planned, instigated, individual. 1. La persona que haya planea-
ordered, committed or otherwise aided and do, instigado, u ordenado, la comisión de
abetted in the planning, preparation or exe- algunos de los crímenes señalados en los
cution of a crime referred to in articles 2 to artículos 2 a 5 del presente Estatuto, o lo
5 of the present Statute, shall be individually haya cometido o haya ayudado en cualquier
responsible for the crime. otra forma a planearlo, prepararlo o ejecu-
2. The official position of any accused tarlo, será individualmente responsable de
person, whether as Head of State or Govern- ese crimen.
ment or as a responsible Government official, 2. El Cargo oficial que desempeñe el
shall not relieve such person of criminal inculpado, ya sea de Jefe de Estado o de
responsibility nor mitigate punishment. Gobierno o de funcionario responsable del
3. The fact that any of the acts referred gobierno, no le eximirá de responsabilidad
to in articles 2 to 5 of the present Statute penal ni atenuará la pena.
was committed by a subordinate does not 3. El hecho de que cualquiera de los
relieve his superior of criminal responsibi- actos mencionados en los artículos 2 a 5 del
lity if he knew or had reason to know that presente Estatuto haya sido cometido por
the subordinate was about to commit such un subordinado, no eximirá de responsabili-
acts or had done so and the superior failed dad penal a su superior si éste sabía o tenía
874 ANEXO
to take the necessary and reasonable mea- razones para saber que el subordinado iba a
sures to prevent such acts or to punish the cometer tales actos o los habla cometido y
perpetrators thereof. no adoptó las medidas necesarias y razona-
4. The fact that an accused person acted bles para impedir que se cometieran o para
pursuant to an order of a Government or of castigar a quienes los perpetraron.
a superior shall not relieve him of criminal 4. El hecho de que el inculpado haya
responsibility, but may be considered in actuado en cumplimiento de una orden
mitigation of punishment if the Interna- impartida por un gobierno o por un superior
tional Tribunal determines that justice so no le eximirá de responsabilidad penal, pero
requires. podrá considerarse circunstancia atenuante
si e1 Tribunal Internacional determina que
así lo exige la equidad.
Article 8. Territorial and temporal Artículo 8. Jurisdicción territorial y

jurisdiction. The territorial jurisdiction of temporal. La jurisdicción territorial del
the International Tribunal shall extend to Tribunal Internacional abarcará el territorio
the territory of the former Socialist Federal de la ex República Federativa Socialista de
Republic of Yugoslavia, including its land Yugoslavia, con inclusión de su superficie
surface, airspace and territorial waters. The terresitre, su espacio aéreo y sus aguas
temporal jurisdiction of the International territoriales. La jurisdicción temporal del
Tribunal shall extend to a period beginning Tribunal Internacional abarcará un período
on 1 January 1991. que comienza el 10 de enero de 1991.
Article 9. Concurrent jurisdiction. 1. Artículo 9. Jurisdicción concurrente.

The International Tribunal and national 1. El Tribunal Internacional y los tribunales
courts shall have concurrent jurisdiction to nacionales tendrán jurisdicción concurrente
prosecute persons for serious violations of para enjuiciar a las personal que hayan
international humanitarian law committed cometido violaciones graves del derecho
in the territory of the former Yugoslavia since internacional humanitario en el territorio
1 January 1991. de la ex Yugoslavia a partir del 11 de enero
2. The International Tribunal shall have de 1991.
primacy over national courts. At any stage 2. El Tribunal Internacional tendrá pri-
of the procedure, the International Tribunal macía respecto de los tribunales nationales.
may formally request national courts to defer En cualquier etapa del prodedimiento, el Tri-
to the competence of the International Tri- bunal Internacional podrá pedir oficialmente
bunal in accordance with the present Statute a los tribunales nacionales que convengan en
and the Rules of Procedure and Evidence of la competencia del Tribunal Internacional
the International Tribunal. de conformidad con el presente Estatuto y
con las normal sobre procedimiento y prueba
del Tribunal Internacional.
C) ESTATUTO DEL TRIBUNAL PENAL INTERNANCIONAL
PARA RUANDA (ESTATUTO DEL TPIR)
[EXTRACTO]
Article 1. Competence of the Interna- Artículo 1. Competencia del Tribunal

tional Tribunal for Rwanda. The Interna- Internacional para Rwanda. El Tribunal
tional Tribunal for Rwanda shall have the Internacional para Rwanda tendrá com-
power to prosecute persons responsible for petencia para enjuiciar a los presuntos
serious violations of international humani- responsables de violaciones graves del de-
tarian law committed in the territory of recho internacional humanitario cometidas
Rwanda and Rwandan citizens responsible en el territorio de Rwanda y a ciudadanos
for such violations committed in the territory de Rwanda responsables de violaciones de
of neighbouring States, between 1 January esa naturaleza cometidas en el territorio de
1994 and 31 December 1994, in accordance Estados vecinos entre el 1 de enero de 1994 y
with the provisions of the present Statute. el 31 de diciembre de 1994, de conformidad
con lo dispuesto en el presente Estatuto.
Article 2. Genocide. 1. The International Artículo 2. Genocidio. 1. El Tribunal

Tribunal for Rwanda shall have the power to Internacional para Rwanda tendrá com-
prosecute persons committing genocide as petencia para enjuiciar a las personas que
defined in paragraph 2 of this Article or of cometan los actos de genocidio definidos en
committing any of the other acts enumerated el párrafo 2 de este artículo o cualquiera de
in paragraph 3 of this Article. los demás actos enumerados en el párrafo
2. Genocide means any of the following 3 de este artículo.
acts committed with intent to destroy, in 2. Por genocidio se entenderá cualquiera
whole or in part, a national, ethnical, racial de los actos que se enumeran a continuación,
or religious group, as such: perpetrados con la intención de destruir,
a) Killing members of the group; total o parcialmente, a un grupo nacional,
b) Causing serious bodily or mental harm étnico, racial o religioso como tal:
to members of the group; a) Matanza de miembros del grupo;
c) Deliberately inflicting on the group b) Lesiones graves a la integridad física
conditions of life calculated to bring about its o mental de los miembros del grupo;
physical destruction in whole or in part; c) Sometimiento intencional del grupo a
d) Imposing measures intended to pre- condiciones de vida que hayan de acarrear
vent births within the group; su destrucción física, total o parcial;
e) Forcibly transferring children of the d) Imposición de medidas destinadas a
group to another group. impedir los nacimientos dentro del grupo;
3. The following acts shall be punis- e) Traslado por la fuerza de niños del
hable: grupo a otro grupo.
a) Genocide; 3. Serán punibles los actos siguientes:
b) Conspiracy to commit genocide; a) El genocidio;
c) Direct and public incitement to com- b) La conspiración para cometer ge-
mit genocide; nocidio;
876 ANEXO
d) Attempt to commit genocide; c) La instigación directa y pública a co-

e) Complicity in genocide. meter genocidio;
d) La tentativa de genocidio;
e) La complicidad en el genocidio.
Article 3. Crimes against Humanity. Artículo 3. Crímenes de lesa humani-

The International Tribunal for Rwanda dad. El Tribunal Internacional para Rwanda
shall have the power to prosecute persons tendrá competencia para enjuiciar a los pre-
responsible for the following crimes when suntos responsables de los crímenes que se
committed as part of a widespread or sys- señalan a continuación, cuando hayan sido
tematic attack against any civilian popula- cometidos como parte de un ataque genera-
tion on national, political, ethnic, racial or lizado o sistemático contra la población civil
religious grounds: por razones de nacionalidad o por razones
a) Murder; políticas, étnicas, raciales o religiosas:
b) Extermination; a) Homicidio intencional;
c) Enslavement; b) Exterminio;
d) Deportation; c) Esclavitud;
e) Imprisonment; d) Deportación;
f) Torture; e) Encarcelamiento;
g) Rape; f) Tortura;
h) Persecutions on political, racial and g) Violación;
religious grounds; h) Persecución por motivos políticos,
i) Other inhumane acts. raciales o religiosos;
i) Otros actos inhumanos.
Article 4. Violations of Article 3 com- Artículo 4. Violaciones del artículo 3

mon to the Geneva Conventions and of común a los Convenios de Ginebra y del
Additional Protocol II. The International Protocolo Adicional II de los Convenios.
Tribunal for Rwanda shall have the power to El Tribunal Internacional para Rwanda
prosecute persons committing or ordering tendrá competencia para enjuiciar a las
to be committed serious violations of Arti- personas que cometan u ordenen la comi-
cle 3 common to the Geneva Conventions sión de graves violaciones del artículo 3
of 12 August 1949 for the Protection of War común a los Convenios de Ginebra de 12
Victims, and of Additional Protocol II thereto de agosto de 1949 relativos a la protección
of 8 June 1977. These violations shall include, de las víctimas de los conflictos armados y
but shall not be limited to: del Protocolo Adicional II de los Convenios,
a) Violence to life, health and physical or de 8 de junio de 1977. Dichas violaciones
mental well-being of persons, in particular comprenderán los actos siguientes, sin que
murder as well as cruel treatment such as la lista sea exhaustiva:
torture, mutilation or any form of corporal a) Los actos de violencia contra la vida,
punishment; la salud y el bienestar físico o mental de las
b) Collective punishments; personas, especialmente el homicidio y el
c) Taking of hostages; trato cruel como la tortura, la mutilación o
d) Acts of terrorism; cualquier otra forma de castigo corporal;
e) Outrages upon personal dignity, in par- b) Los castigos colectivos;
ticular humiliating and degrading treatment, c) La toma de rehenes;
d) Los actos de terrorismo;
ESTATUTO DEL TPIR [extracto] 877
rape, enforced prostitution and any form of e) Los ultrajes a la dignidad personal,
indecent assault; en particular los tratos humillantes o
f) Pillage; degradantes, la violación, la prostitución
g) The passing of sentences and the forzada y cualquier otra forma de agresión
carrying out of executions without pre- indecente;
vious judgement pronounced by a regularly f) El saqueo;
constituted court, affording all the judicial g) La aprobación de sentencias y la rea-
guarantees which are recognized as indis- lización de ejecuciones sin un fallo previo
pensable by civilised peoples; pronunciado por un tribunal constituido
h) Threats to commit any of the fore- regularmente y que haya ofrecido todas las
going acts. garantías judiciales consideradas indispen-
sables por los pueblos civilizados;
h) Las amenazas de perpetración de
cualquiera de los actos precedentes.
Article 6. Individual Criminal Respon- Artículo 6. Responsabilidad penal in-

sibility. 1. A person who planned, instigated, dividual. 1. La persona que haya planeado,
ordered, committed or otherwise aided and instigado, u ordenado la comisión de algunos
abetted in the planning, preparation or exe- de los crímenes señalados en los artículos 2
cution of a crime referred to in articles 2 to a 4 del presente Estatuto, o lo haya cometido
4 of the present Statute, shall be individually o haya ayudado en cualquier otra forma a
responsible for the crime. planearlo, prepararlo o ejecutarlo, será indi-
2. The official position of any accused vidualmente responsable de ese crimen.
person, whether as Head of State or Govern- 2. El cargo oficial que desempeñe el
ment or as a responsible Government official, inculpado, ya sea de Jefe de Estado o de
shall not relieve such person of criminal Gobierno o de funcionario responsable del
responsibility nor mitigate punishment. gobierno, no le eximirá de responsabilidad
3. The fact that any of the acts referred to penal ni atenuará la pena.
in articles 2 to 4 of the present Statute was 3. El hecho de que cualquiera de los
committed by a subordinate does not relieve actos mencionados en los artículos 2 a 4 del
his or her superior of criminal responsibility presente Estatuto haya sido cometido por
if he or she knew or had reason to know un subordinado no eximirá de responsabili-
that the subordinate was about to commit dad penal a su superior si éste sabía o tenía
such acts or had done so and the superior razones para saber que el subordinado iba a
failed to take the necessary and reasonable cometer tales actos o los había cometido y
measures to prevent such acts or to punish no adoptó las medidas necesarias y razona-
the perpetrators thereof. bles para impedir que se cometieran o para
4. The fact that an accused person acted castigar a quienes los perpetraron.
pursuant to an order of a Government or of 4. El hecho de que el inculpado haya
a superior shall not relieve him or her of cri- actuado en cumplimiento de una orden
minal responsibility, but may be considered impartida por un gobierno o por un superior
in mitigation of punishment if the Interna- no le eximirá de responsabilidad penal, pero
tional Tribunal for Rwanda determines that podrá considerarse circunstancia atenuante
justice so requires. si el Tribunal Internacional para Rwanda
determina que así lo exige la equidad.
878 ANEXO
Article 7. Territorial and temporal Artículo 7. Jurisdicción territorial y

jurisdiction. The territorial jurisdiction of temporal. La jurisdicción territorial del
the International Tribunal for Rwanda shall Tribunal Internacional para Rwanda abar-
extend to the territory of Rwanda including cará el territorio de Rwanda, con inclusión
its land surface and airspace as well as to de su superficie terrestre y su espacio aéreo,
the territory of neighbouring States in res- así como el territorio de Estados vecinos en
pect of serious violations of international cuanto atañe a graves violaciones del dere-
humanitarian law committed by Rwandan cho humanitario internacional cometidas
citizens. The temporal jurisdiction of the por ciudadanos de Rwanda. La jurisdicción
International Tribunal for Rwanda shall temporal del Tribunal Internacional para
extend to a period beginning on 1 January Rwanda abarcará un período comprendi-
1994 and ending on 31 December 1994. do entre el 1 de enero de 1994 y el 31 de
diciembre de 1994.
Article 8. Concurrent jurisdiction. Artículo 8. Jurisdicción concurrente.

1. The International Tribunal for Rwanda 1. El Tribunal Internacional para Rwanda y
and national courts shall have concurrent los tribunales nacionales tendrán jurisdic-
jurisdiction to prosecute persons for serious ción concurrente para enjuiciar a las perso-
violations of international humanitarian nas que hayan cometido violaciones graves
law committed in the territory of Rwanda del derecho internacional humanitario en
and Rwandan citizens for such violations el territorio de Rwanda y a ciudadanos de
committed in the territory of the neighbou- Rwanda por violaciones de esa naturaleza
ring States, between 1 January 1994 and 31 cometidas en el territorio de Estados veci-
December 1994. nos entre el 1 de enero de 1994 y el 31 de
2. The International Tribunal for Rwanda diciembre de 1994.
shall have the primacy over the national 2. El Tribunal Internacional para
courts of all States. At any stage of the proce- Rwanda tendrá primacía respecto de los
dure, the International Tribunal for Rwanda tribunales nacionales de todos los Estados
may formally request national courts to defer Miembros. En cualquier etapa del proce-
to its competence in accordance with the dimiento, el Tribunal Internacional para
present Statute and the Rules of Procedure Rwanda podrá presentar oficialmente a
and Evidence of the International Tribunal los tribunales nacionales una petición de
for Rwanda. inhibitoria de jurisdicción de conformidad
con el presente Estatuto y con las normas
sobre procedimiento y prueba del Tribunal
Internacional para Rwanda.
D) ACUERDO DE LONDRES
[EXTRACTO]
FUENTE: Quintano Ripollés, Antonio: Tratado de Derecho Penal Internacional e Internacional

Penal, tomo 1 (1955), pág. 406 y ss.
Whereas the United Nations have from Considerando que las Naciones Unidas
time to time made declarations of their in- han hecho, de tiempo en tiempo, declaracio-
tention that War Criminals shall be brought nes de su intención de que los criminales de
to justice; guerra serán sometidos a la justicia;
and whereas the Moscow Declaration of Considerando que la Declaracion de
the 30th October 1943 on German atrocities Moscú del primero de noviembre de 1943,
in Occupied Europe stated that those Ger- acerca de las atrocidades alemanas en la
man Officers and men and members of the Europa ocupada, determinó que los ofi-
Nazi Party who have been responsible for ciales y soldados alemanes y los miembros
or have taken a consenting part in atrocities del partido nazi que son responsables de
and crimes will be sent back to the countries atrocidades y crímenes o que hayan permi-
in which their abominable deeds were done tido que se cometieran los mismos, serán
in order that they may be judged and punis- devueltos a los paises en los cuales sus
hed according to the laws of these liberated abominables fechorías fueron cometidas a
countries and of the free Governments that fin de que puedan ser juzgados y castigados
will be created therein; de acuerdo con las respectivas leyes de los
and whereas this Declaration was sta- países liberados y de los Gobiernos libres
ted to be without prejudice to the case of que en ellos se establezcan; y
major criminals whose offenses have no Considerando que dicha Declaración
particular geographical location and who estipuló que no era aplicable a los crimina-
will be punished by the joint decision of the les principales cuyas ofensas no estuvieren
Governments of the Allies; circunscritas a determinadas regiones y
now therefore the Government of the que éstos serían castigados por la decisión
United States of America, the Provisional conjunta de los Gobiernos Aliados;
Government of the French Republic, the Por lo tanto, el Gobierno de los Estados
Government of the United Kingdom of Unidos de América, el Gobierno Provisional
Great Britain and Northern Ireland and de la República Francesa, el Gobierno del
the Government of the Union of Soviet Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda
Socialist Republics (hereinafter called «the del Norte y el Gobierno de la Unión de Re-
Signatories») acting in the interests of all the públicas Socialistas Soviéticas (en adelante
United Nations and by their representatives llamados «los Signatarios»), actuando en
duly authorized thereto have concluded this interés de todas las Naciones Unidas, y por
Agreement. medio de sus Representantes plenamente
autorizados para ello, han concertado el
presente acuerdo.
Article 1. There shall be established after Artículo 1. Serán establecido, (sic)

consultation with the Control Council for después de consulta con el Consejo de
880 ANEXO
Germany an International Military Tribunal Control de Alemania, un Tribunal Militar

for the trial of war criminals whose offenses Internacional para el enjuiciamiento de los
have no particular geographical location criminales de guerra cuyos crimene.s no
whether they be accused individually or in tuvieren localización geográfica particular,
their capacity as members of the organiza- y que sean acusados individualmente o en
tions or groups or in both capacities. su calidad de miembros de organizaciones
o grupos, o en ambas condiciones.
E) ESTATUTO DEL TRIBUNAL MILITAR INTERNACIONAL
[EXTRACTO]
FUENTE: Quintano Ripollés, Antonio: Tratado de Derecho Penal Internacional e Internacional

Penal, tomo 1 (1955), pág. 408 y ss.
Article 6. The Tribunal established Artículo 6. El Tribunal establecido

by the Agreement referred to in Article 1 por el Acuerdo mencionado en el Artículo
hereof for the trial and punishment of the 1 para juzgar y castigar a los principales
major war criminals of the European Axis criminales de guerra de los países europeos
countries shall have the power to try and del Eje, tendrá competencia para juzgar y
punish persons who, acting in the interests castigar a las personas que actuando en
of the European Axis countries, whether as favor de los intereses de los países europeos
individuals or as members of organizations, del Eje, como individuos o como miembros
committed any of the following crimes. de organizaciones, hubieran cometido
The following acts, or any of them, are alguno de los crímenes que se enumeran a
crimes coming within the jurisdiction of the continuación.
Tribunal for which there shall be individual Los siguientes actos, o uno cualquiera de
responsibility: ellos, son crímenes sujetos a la jurisdiccion
a) Crimes against Peace: namely, plan- del Tribunal, por los cuales habrá responsa-
ning, preparation, initiation or waging of a bilidad individual:
war of aggression, or a war in violation of a) Crímenes contra la paz: es decir,
international treaties, agreements or assu- planeamiento, preparación, [iniciación o
rances, or participation in a common plan ejecución de una guerra de agresión o de
or conspiracy for the accomplishment of una guerra en] violación de tratados inter-
any of the foregoing; nacionales, acuerdos y seguridades, o la
b) War Crimes: namely, violations of participación en un plan común o en una
the laws or customs of war. Such violations conspiración para ejecutar cualquiera de los
shall include, but not be limited to, murder, actos precedentes;
ill-treatment or deportation to slave labor or b) Crímenes de guerra: es decir, viola-
for any purpose of civilian population of or ciones de las leyes y [...] costumbres de la
in occupied territory, murder or ill-treatment guerra. Estas violaciones incluyen, pero no
of prisoners of war or persons on the seas, están limitadas, asesinatos, maltratamientos
killing of hostages, plunder of public or y deportaciones para trabajos forzados o
private property, wanton destruction of para cualquier otro propósito, de poblacio-
cities, towns or villages, or devastation not nes civiles de territorios ocupados o que se
justified by military necessity; encuentren en ellos; asesinatos o maltrata-
c) Crimes against Humanity: namely, mientos de prisioneros de guerra o de per-
murder, extermination, enslavement, depor- sonas en los mares; ejecución de rehenes,
tation, and other inhumane acts committed despojo de la propiedad pública o privada;
against any civilian population, before or injustificable destrucción de ciudades, pue-
during the war; or persecutions on political, blos y aldeas, devastación no justificada por
racial or religious grounds in execution of necesidades militares;
882 ANEXO
or in connection with any crime within the c) Crímenes contra la humanidad: es

jurisdiction of the Tribunal, whether or not in decir, asesinatos, exterminación, someti-
violation of the domestic law of the country miento a esclavitud, deportación y otros
where perpetrated. actos inhumanas cometidos contra cualquier
Leaders, organizers, instigators and ac- población civil antes o durante la guerra, o
complices participating in the formulation persecuciones per motivos politicos, racia-
or execution of a common plan or conspiracy les o religiosos, en ejecución o en conexión
to commit any of the foregoing crimes are con cualquier crimen de la jurisdicción
responsible for all acts performed by any del Tribunal, sean o no una violación de la
persons in execution of such plan. legislación interna del país donde hubieran
sido perpetrados.
Los dirigentes, organizadores, instiga-
dores y cómplices participantes en la elabo-
ración o en la ejecución de un plan común o
de una conspiracion para cometer cualquiera
de los crímenes antedichos son responsables
de todos los actos realizados per toda persona
en ejecución a tales planes.
Article 7. The official position of the Artículo 7. La poisición oficial de los

defendants, whether as Heads of State or acusados, sea como jefes de Estado o co-
responsible officials in Government Depart- mo funcionarios de responsabilidad en
ments, shall not be considered as freeing dependencias gubernamentales, no será
them from responsibility or mitigating considerada como excusa eximente para
punishment. librarles de responsabilidad o para mitigar
el castigo.
Article 8. The fact that the Defendant Artículo 8. El hecho de que el acusado
acted pursuant to order of his Government hubiera actuado en cumplimiento de órde-
or of a superior shall not free him from nes de su gobierno o de un superior jerarqui-
responsibility, but may be considered in co no librará al acusado de responsabilidad,
mitigation of punishment if the Tribunal pero ese hecho podrá considerarse para la
determines that justice so requires. atenuación de la pena, si el Tribunal deter-
mina que la justicia así lo requiere.
F) ESTATUTO DEL TRIBUNAL MILITAR INTERNACIONAL
PARA EL LEJANO ORIENTE
[EXTRACTO]
FUENTE: Pignatelli y Meca, Fernando: El Estatuto de la Corte Penal Internacioanl. Antece-

dentes y textos complementarios (2003), pág. 71 y ss.
Article 5. Jurisdiction Over Persons Artículo 5. Jurisdicción sobre Perso-

and Offences. The Tribunal shall have the nas y Delitos. El Tribunal tendrá la facultad
power to try and punish Far Eastern war de procesar y castigar criminales de guerra
criminals who as individuals or as members del Lejano Oriente que tamto individualmen-
of organizations are charged with offences te o como mienbros de organizaciones estén
which include Crimes against Peace. acusados de delitos que incluyan Crímenes
The following acts, or any of them, are contra la Paz.
crimes coming within the jurisdiction of the Las siguientes acciones, o cualquiera
Tribunal for which there shall be individual de ellas, son crímenes competencia de la
responsibility: jurisdicción del Tribunal para los que habrá
a) Crimes against Peace: Namely, the responsabilidad individual:
planning, preparation, initiation or waging a) Crímenes contra la Paz: Es decir, el
of a declared or undeclared war of aggres- planeamiento, la preparación, el inicio o la
sion, or a war in violation of international realización de una guerra de agresión, decla-
law, treaties, agreements or assurances, or rada o no declarada, o de una guerra violando
participation in a common plan or conspi- leyes internacionales, tratados, acuerdos o
racy for the accomplishment of any of the garantías, o la participación en un proyecto
foregoing; común o conspiración para el cumplimiento
b) Conventional War Crimes: Namely, de cualquiera de lo anterior;
violations of the laws or customs of war; b) Crímenes de Guerra Ordinarios: Es
c) Crimes against Humanity: Namely, decir, violaciones de las leyes y usos de la
murder, extermination, enslavement, guerra;
deportation, and other inhumane acts c) Crímenes contra la Humanidad: Es de-
committed against any civilian population, cir, el asesinato, el exterminio, la esclavitud,
before or during the war, or persecutions on la deportación de otras acciones inhumanas
political or racial grounds in execution of cometidos contra cualquier población civil,
or in connection with any crime within the antes o durante la guerra, o las persecuciones
jurisdiction of the Tribunal, whether or not por causas políticas o raciales en ejecución
in violation of the domestic law of the coun- o en conexión con cualquier otro crimen
try where perpetrated. Leaders, organizers, de la jurisdicción del Tribunal, violando o
instigators and accomplices participating in no las leyes nacionales del país donde son
the formulation or execution of a common perpetrados. Dirigentes, organizadores,
plan or conspiracy to commit any of the instigadores y cómplices participantes en
foregoing crimes are responsible for all la formulación o en la ejecución de un plan
acts performed by any person in execution en común o conspiración para cometer
of such plan. cualquiera de los crímenes anteriores, son
884 ANEXO
responsables de todas las acciones llevadas

a cabo por cualquier persona en la ejecución
de dicho plan.
Article 6. Responsibility of Accused. Artículo 6. Responsabilidad y Acusa-

Neither the official position, at any time, do. En ningún caso, ni por el cargo oficial
of an accused, nor the fact that an accused de un acusado, ni por el hecho de que un
acted pursuant to order of his government acusado actúe obedeciendo órdenes de su
or of a superior shall, of itself, be sufficient gobierno o de susuperior, serán suficientes
to free such accused from responsibility for por sí mismos para librar a tal acusado de
any crime with which he is charged, but responsabilidad por cualquier crimen por el
such circumstances may be considered in que esté procesado, pero tales circunstancias
mitigation of punishment if the Tribunal podrían ser consideradas en atenuación de
determines that justice so requires. la pena, si el tribunal determina que en jus-
ticia se requiere.
G) LEY Nº 10 DEL CONSEJO DE CONTROL ALIADO
[EXTRACTO]
Article II. 1. Each of the following acts is recognized as a crime:

(a) Crimes against Peace. Initiation of invasions of other countries and wars of aggres-
sion in violation of international laws and treaties, including but not limited to planning,
preparation, initiation or waging a war of aggression, a war in violation of international
treaties, agreements or assurances, or participation in a common plan or conspiracy for
the accomplishment of any of the foregoing.
(b) War Crimes. Atrocities or offenses against persons or property, constituting viola-
tions of the laws or customs of war, including but not limited to, murder, ill-treatment or
deportation to slave labour or for any other purpose, of civilian population from occupied
territory, murder or ill-treatment of prisoners of war or persons on the seas, killing of hos-
tages, plunder of public or private property, wanton destruction of cities, towns or villages,
or devastation not justified by military necessity.
(c) Crimes against Humanity. Atrocities and offenses, including but not limited to
murder, extermination, enslavement, deportation, imprisonment, torture, rape, or other
inhumane acts committed against any civilian population, or persecutions on political,
racial or religious grounds whether or not in violation of the domestic laws of the country
where perpetrated.
(d) Membership in categories of a criminal group or organization declared criminal by
the International Military Tribunal.
2. Any person without regard to nationality or the capacity in which he acted, is deemed
to have committed a crime as defined in paragraph 1 of this Article, if he was
(a) a principal or;
(b) was an accessory to the commission of any such crime or ordered or abetted the
same or;
(c) took a consenting part therein or;
(d) was connected with plans or enterprises involving its commission or;
(e) was a member of any organization or group connected with the commission of any
such crime or;
(f) with reference to paragraph 1 (a),if he held a high political, civil or military (including
General Staff) position in Germany or in one of its Allies, co-belligerents or satellites or held
high position in the financial, industrial or economic life of any such country.
3. Any persons found guilty of any of the crimes above mentioned may upon conviction
be punished as shall be determined by the tribunal to be just. Such punishment may consist
of one or more of the following:
(a) Death.
(b) Imprisonment for life or a term of years, with or without hard labor.
(c) Fine, and imprisonment with or without hard labour, in lieu thereof.
(d) Forfeiture of property.
(e) Restitution of property wrongfully acquired.
(f) Deprivation of some or all civil rights.
886 ANEXO
Any property declared to be forfeited or the restitution of which is ordered by the Tribunal
shall be delivered to the Control Council for Germany, which shall decide on its disposal.
4. (a) The official position of any person, whether as Head of State or as a responsible
official in a Government Department, does not free him from responsibility for a crime or
entitle him to mitigation of punishment.
(b) The fact that any person acted pursuant to the order of his Government or of a superior
does not free him from responsibility for a crime, but may be considered in mitigation.
In any trial or prosecution for a crime herein referred to, the accused shall not be entitled
to the benefits of any statute of limitation in respect of the period from 30 January 1933 to
1 July 1945, nor shall any immunity, pardon or amnesty granted under the Nazi regime be
admitted as a bar to trial or punishment.
H) PRINCIPIOS DE NUREMBERG
FUENTE: Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 5°

periodo de sesiones, 5 de junio a 29 de julio de 1950.
Principio I. Toda persona que cometa un acto que constituya delito de derecho inter-
nacional es responsable del mismo y está sujeta a sanción.
Principio II. El hecho de que el derecho interno no imponga pena alguna por un acto
que constituya delito de derecho internacional no exime de responsabilidad en derecho
internacional a quien lo haya cometido.
Principio III. El hecho de que la persona que haya cometido un acto que constituya
delito de derecho internacional haya actuado como Jefe de Estado o como autoridad del
Estado, no la exime de responsabilidad conforme al derecho internacional.
Principio IV. El hecho de que una persona haya actuado en cumplimiento de una orden
de su Gobierno o de un superior jerárquico no la exime de responsabilidad conforme al
derecho internacional, si efectivamente ha tenido la posibilidad moral de opción.
Principio V. Toda persona acusada de un delito de derecho internacional tiene derecho

a un juicio imparcial sobre los hechos y sobre el derecho.
Principio VI. Los delitos enunciados a continuación son punibles, como delitos, en
derecho internacional:
a) Delitos contra la paz:

i) Planear, preparar, iniciar o hacer una guerra de agresión o una guerra que viole tra-
tados, acuerdos o garantías internacionales;
ii) Participar en un plan común o conspiracion para la perpetraciön de cualquiera de
los actos mencionados en el inciso i).
b) Delitos de guerra:
Las violaciones de las leyes o usos de la guerra, que comprenden, sin que esta enume-
ración tenga carácter limitativo, el asesinato, el maltrato, o la deportación para trabajar en
condiciones de esclavitud o con cualquier otro propósito, de la población civil de territorios
ocupados o que en ellos se encuentre, el asesinato o el maltrato de prisioneros de guerra
o de personas que se hallen en el mar, la ejecución de rehenes, el saqueo de la propiedad
pública o privada, la destrucción injustificable de ciudades, villas o aldeas, o la devastación
no justificada por las necesidades militares.
c) Delitos contra la humanidad:

El asesinato, el exterminio, la esclavización, la deportación y otros actos inhumanos co-
metidos contra cualquier población civil, o las persecuciones por motivos politicos, raciales
888 ANEXO
o religiosos, cuando tales actos sean cometidos o tales persecuciones sean llevadas a cabo
al perpetrar un delito contra la paz o un crimen de guerra, o en relación con él.
Principio VII. La complicidad en la comisión de un delito contra la paz, de un delito de

guerra o de un delito contra la humanidad, de los enunciados en el principio VI, constituye
asimismo delito de derecho internacional.
I) CÓDIGO PENAL INTERNACIONAL ALEMÁN
(Völkerstrafgesetzbuch, VStGB)
Traducción al español de ALICIA GIL GIL
PARTE 1
Reglas generales
§1. Ámbito de aplicación. Esta Ley rige para todos los delitos contra el Derecho inter-
nacional descritos en ella, para los crímenes1 descritos en ella incluso cuando el hecho fue
cometido en el extranjero y no muestra ninguna relación con el territorio nacional.
§2. Aplicación del Derecho general. El Derecho penal general es de aplicación a los
hechos contemplados en esta Ley en tanto la misma no contenga disposiciones especiales
en los §§1 y 3 a 6.
§3. Actuar bajo órdenes y disposiciones. Actúa sin culpabilidad quien cometa un hecho
descrito en los §§9 a 13 en cumplimiento de una orden militar o una disposición de efecto
vinculante objetivo comparable, en tanto el autor no conozca que la orden o disposición es
antijurídica y su antijuridicidad no sea evidente.
§4. Responsabilidad de los jefes y otros superiores. (1) Un jefe militar o un superior
civil que omita impedir a sus inferiores cometer un hecho descrito en esta Ley será castigado
como autor del hecho cometido por el inferior. En estos casos no es de aplicación el §13
párrafo 2 del Código penal2.
(2) Se equipara al jefe militar la persona que en un grupo armado ejerza objetivamente
el poder de mando o autoridad y el control. Se equipara al superior civil quien en una orga-
nización civil o empresa ejerza objetivamente la autoridad y el control.
§5. Imprescriptibilidad. La persecución de los crímenes3 previstos en esta Ley y la

ejecución de las penas impuestas por ellos no prescriben.
1
En Derecho alemán el término «crimen— (Verbrechen) se utiliza para denominar a los delitos (Straftaten)
castigados con una pena privativa de libertad no inferior a un año. Las circunstancias atenuantes (y agravantes)
—tal y como se regulan por ej. en el parágrafo 8 subsección (5)— no se deben tomar en consideración a este
respecto (parágrafo 12 del Código penal alemán). Por lo tanto, todos los delitos recogidos en el presente
Proyecto de Código son «crímenes» (Verbrechen) con la única excepción de los delitos recogidos en los
parágrafos 13 y 14 (véase la Exposición de motivos: B. Artículo 1, parágrafo 1).
2
(N. del T.) El § 13 del Cp alemán regula la comisión por omisión y el párrafo 2 prevé la posible atenuación de
la pena para la comisión por omisión.
3
Véase la nota 1.
890 ANEXO
PARTE 2
Delitos contra el Derecho internacional
Sección 1
§6. Genocidio. (1) El que, con la intención de destruir total o parcialmente un grupo
nacional, racial, religioso o étnico como tal
1. mate a un miembro del grupo,
2. cause a un miembro del grupo daños físicos o mentales graves, en especial del tipo
de los descritos en el §226 del Código penal,
3. someta al grupo a condiciones de existencia apropiadas para ocasionar su des-
trucción física total o parcial
4. imponga medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo
5. traslade por la fuerza a un niño del grupo a otro grupo
será castigado con la pena de privación de libertad de por vida
(2) en los casos menos graves del párrafo 1 nº 2 a 5 la pena es de privación de libertad
no inferior a cinco años.
§7. Crímenes contra la humanidad. (1) El que en el marco de un ataque generalizado

o sistemático contra una población civil
1. mate a una persona
2. con la intención de destruir total o parcialmente a una población someta a la misma
o a parte de ella a condiciones de existencia apropiadas para ocasionar su destrucción
total o parcial
3. ejerza el tráfico de personas, en especial con una mujer o un niño, o el que de
algún otro modo esclavice a una persona arrogándose de esta manera un derecho de
propiedad sobre ella,
4. deporte o traslade forzosamente a una persona que se encuentra legalmente en un
territorio, desplazándola a otro Estado o territorio mediante la expulsión u otras medidas
coactivas en violación de las reglas generales del Derecho internacional,
5. torture a una persona que se encuentre bajo su custodia o de cualquier otro modo
bajo su control, causándole dolor o daños físicos o mentales graves que no sean mera
consecuencia de sanciones permitidas por el Derecho internacional,
6. coaccione sexualmente o viole a otra persona, la coaccione a la prostitución, le
prive de su capacidad de reproducción o mantenga confinada a una mujer a la que se
ha dejado embarazada por la fuerza con la intención de influir en la composición étnica
de una población,
7. mantenga desaparecida por la fuerza a una persona con la intención de sustraerla
durante largo tiempo a la protección de la Ley
a) secuestrándola o privándola gravemente de su libertad física de cualquier otro
modo por orden o con la tolerancia de un Estado o de una organización política, sin
que en lo sucesivo se atienda sin demora la demanda de información sobre su suerte o
paradero,
b) negándose, por orden de un Estado o de una organización política o en contra de
una obligación legal, a proporcionar sin demora información sobre la suerte o paradero
de una persona que ha sido privada de su libertad física bajo las condiciones de la letra
a, o proporcionando una información falsa,
CÓDIGO PENAL INTERNACIONAL ALEMÁN 891
8. cause a otra persona daños físicos o mentales graves, en especial del tipo de los
descritos en el §226 del Código penal
9. prive gravemente de libertad física a una persona en violación de las normas ge-
nerales del Derecho internacional
10. persiga a un grupo o comunidad identificable mediante la privación o limitación
esencial de derechos humanos fundamentales por motivos políticos, raciales, nacionales,
étnicos, culturales, religiosos, de género u otros motivos reconocidos como inaceptables
por las reglas generales del Derecho internacional,
será castigado con la pena de privación de libertad de por vida en los casos de los números
1 y 2, con pena de privación de libertad no inferior a cinco años en los casos de los números
3 a 7, y con pena de privación de libertad no inferior a tres años en los casos de los números
8 a 10.
(2) en los supuestos menos graves del párrafo 1 nº 2 la pena será de privación de libertad
no inferior a cinco años, en los supuestos menos graves del párrafo 1 nº 3 a 7 privación de
libertad no inferior a dos años y en los supuestos menos graves del párrafo 1 nº 8 y 9 priva-
ción de libertad no inferior a un año.
(3) Si el autor causare la muerte de una persona mediante el hecho descrito en el párrafo
1 nº 3 a 10 la pena será en los supuestos del párrafo 1 nº 3 a 7 privación de libertad de por
vida o privación de libertad no inferior a diez años y en los supuestos del párrafo 1 nº 8 a 10
privación de libertad no inferior a cinco años.
(4) En los supuestos menos graves del párrafo 3 la pena por un hecho previsto en el
párrafo 1 nº 3 a 7 será privación de libertad no inferior a cinco años y por un hecho previsto
en el párrafo 1 nº 8 a 10 privación de libertad no inferior a tres años.
(5) El que comete un crimen previsto en el párrafo 1 con la intención de mantener un
régimen institucionalizado de opresión y dominación sistemáticas de un grupo racial sobre
otro será castigado con la pena de privación de libertad no inferior a cinco años en tanto
en cuanto el hecho no está amenazado con una pena mayor en los párrafos 1 ó 3. En los
supuestos menos graves la pena será privación de libertad no inferior a tres años en tanto
en cuanto el hecho no esté amenazado con una pena mayor en los párrafos 2 ó 4.
Sección 2
Crímenes de guerra
§8. Crímenes de guerra contra personas. (1) El que en relación con un conflicto armado
internacional o no internacional
1. mate a una persona protegida por el Derecho internacional humanitario
2. tome como rehén a una persona protegida por el Derecho internacional huma-
nitario
3. trate de forma cruel o inhumana a una persona protegida por el Derecho inter-
nacional humanitario, causándole dolor o daños físicos o mentales graves, en especial
torturándola o mutilándola,
4. viole o coaccione sexualmente a una persona protegida por el Derecho internacional
humanitario, la coaccione a la prostitución, le prive de su capacidad de reproducción o
mantenga confinada a una mujer que ha sido embarazada mediante el uso de la fuerza
con la intención de influir en la composición étnica de una población,
892 ANEXO
5. aliste forzosamente en las fuerzas armadas o reclute en las fuerzas armadas o en

grupos armados a niños menores de 15 años o los utilice para participar activamente
en las hostilidades,
6. deporte o traslade forzosamente a una persona protegida por el Derecho interna-
cional humanitario, que se encuentra legalmente en un territorio, desplazándola a otro
Estado o territorio mediante la expulsión u otras medidas coactivas en violación de las
reglas generales del Derecho internacional o
7. imponga o ejecute una pena contra una persona protegida por el Derecho inter-
nacional humanitario, en especial la pena de muerte, sin que esa persona haya sido
juzgada en un proceso judicial imparcial y constituido en la forma debida, que ofrezca
las garantías legales exigidas por el Derecho internacional,
8. ponga en peligro de muerte a una persona protegida por el Derecho internacional
humanitario o ponga gravemente en peligro su salud
a) realizando experimentos sobre dicha persona no consentidos por ella previa, libre
y expresamente o que ni son necesarios desde el punto de vista médico ni se llevan a
cabo en su interés,
b) extrayendo órganos o tejido de dicha persona para trasplantes, salvo que se trate
de la extracción de sangre o piel con finalidades terapéuticas acorde con los principios
generalmente reconocidos de la medicina y la persona previamente haya consentido
libre y expresamente, o
c) aplicando a dicha persona métodos de tratamiento no reconocidos médicamente
sin que concurra para ello una necesidad médica y la persona previamente haya con-
sentido libre y expresamente,
9. trate a una persona protegida por el Derecho internacional humanitario de forma
gravemente humillante o degradante
será castigado con la pena de privación de libertad de por vida en los supuestos del nº 1,
con privación de libertad no inferior a cinco años en los supuestos del nº 2, con privación
de libertad no inferior a tres años en los supuestos de los nº 3 a 5 , con privación de libertad
no inferior a dos años en los supuestos de los nº 6 a 8 y con privación de libertad no inferior
a un año en los supuestos del nº 9.
(2) El que en relación con un conflicto armado internacional o no internacional hiera
a un miembro de las fuerzas armadas enemigas o a un combatiente de la parte adversa
después de que el mismo se haya rendido incondicionalmente o se encuentre de cualquier
otro modo fuera de combate, será castigado con la pena de privación de libertad no inferior
a tres años
(3) El que en relación con un conflicto armado internacional
1. mantenga confinada ilegalmente a una persona protegida en el sentido del párrafo
6 nº 1 o demore injustificadamente su repatriación
2. como miembro de una potencia ocupante traslade a una parte de su propia pobla-
ción civil al territorio que ocupa,
3. obligue con violencia o bajo amenaza de un mal grave a una persona protegida en
el sentido del párrafo 6 nº 1 a servir en la fuerzas armadas de una potencia enemiga u
4. obligue a un miembro de la parte adversa con violencia bajo amenaza de un mal
grave a tomar parte en operaciones bélicas contra su propio país, será castigado con
pena de privación de libertad no inferior a dos años
(4) Si el autor causa mediante los hechos descritos en el párrafo 1 nº 2 a 6 la muerte de la
víctima la pena será en los supuestos del nº2 privación de libertad de por vida o privación de
libertad no inferior a 10 años, en los supuestos del párrafo 1 nº 3 a 5 privación de libertad no

inferior a cinco años, en los supuestos del párrafo 1 nº 6 privación de libertad no inferior a
tres años. Si una acción descrita en el párrafo 1 nº 8 conduce a la muerte o a un daño grave
a la salud la pena será privación de libertad no inferior a tres años.
(5) En los supuestos menos graves del párrafo 1 nº 2 la pena será privación de libertad
no inferior a dos años, en los supuestos menos graves del párrafo 1 nº 3 y 4 y del párrafo 2
privación de libertad no inferior a un año, en los supuestos menos graves del párrafo 1 nº 6
y del párrafo 3 nº 1 privación de libertad de seis mese a cinco años.
(6) Son personas protegidas por el Derecho internacional humanitario
1. En un conflicto armado internacional: personas protegidas en el sentido de los
Convenios de Ginebra y el Protocolo Adicional I (Anexo a esta Ley), es decir, heridos,
enfermos, náufragos, prisioneros de guerra y población civil;
2. En un conflicto armado no internacional: heridos, enfermos, náufragos, así como
personas que no toman parte directa en las hostilidades y se encuentran en poder de la
parte adversa;
3. En conflictos armados internacionales y no internacionales: miembros de las fuerzas
armadas y combatientes de la parte adversa que ha depuesto las armas o de cualquier
otro modo se encuentran indefensos;
§9. Crímenes de guerra contra la propiedad y otros derechos. (1) El que en relación con
un conflicto armado internacional o no internacional saquee o de manera no justificada por
las necesidades del conflicto armado, sino a gran escala, en contra del Derecho internacional,
destruya, se apropie o confisque bienes de la parte adversa que se encuentren en poder de la
parte propia, será castigado con la pena de privación de libertad de uno a diez años.
(2) El que en relación con un conflicto armado internacional o no internacional en
contra del Derecho internacional disponga que los derechos y acciones de todos o de una
parte esencial de los miembros de la parte adversa quedan abolidos, suspendidos o no son
reclamables ante un tribunal será castigado con la pena de privación de libertad de uno a
diez años.
§10. Crímenes de guerra contra operaciones humanitarias y emblemas. El que en

relación con un conflicto armado internacional o no internacional
1. dirija un ataque contra personas, instalaciones, materiales, unidades o vehículos partici-
pantes en una misión de mantenimiento de la paz o de asistencia humanitaria de conformidad
con la Carta de las Naciones Unidas, siempre que tengan derecho a la protección otorgadas
a civiles o a objetos civiles con arreglo al Derecho internacional humanitario, o
2. dirija un ataque contra personas, edificios, material, unidades sanitarias o medios de
transporte sanitarios, que estén señalados con los signos protectores de los Convenios de
Ginebra de conformidad con el Derecho internacional humanitario,
será castigado con la pena de privación de libertad no inferior a tres años. En los casos
menos graves, en especial cuando el ataque no se realice con medios militares, la pena será
de privación de libertad no inferior a un año.
(1) El que en relación con un conflicto armado internacional o no internacional utilice
de modo indebido los signos protectores de los Convenios de Ginebra, la bandera blanca, la
bandera, las insignias militares o el uniforme del enemigo o de las Naciones Unidas y cause
así la muerte o lesiones graves de una persona (§226 del Código penal), será castigado con
la pena de privación de libertad no inferior a cinco años.
894 ANEXO
§11. Crímenes de guerra de empleo de métodos de conducción de la guerra prohi-

bidos. (1) El que en relación con un conflicto armado internacional o no internacional
1. dirija un ataque con medios militares contra la población civil como tal o contra
un solo civil, que no toma parte directa en las hostilidades,
2. dirija un ataque con medios militares contra objetos civiles, siempre que protegidos
como tales por el Derecho internacional humanitario, en particular edificios dedicados
al culto religioso, la educación, el arte, la ciencia o la beneficencia, los monumentos
históricos, hospitales, y los lugares en que se agrupa a enfermos y heridos, ciudades,
pueblos, aldeas o edificios que no estén defendidos o zonas desmilitarizadas así como a
establecimientos o instalaciones que contengan energías peligrosas,
3. conduzca un ataque con medios militares de manera que prevea como seguro que
el ataque causará la muerte o lesiones de civiles o daños a objetos civiles en una medida
desproporcionada a la concreta ventaja militar global esperada,
4. utilizar como escudos a personas protegidas por el Derecho internacional huma-
nitario para estorbar las acciones bélicas del enemigo contra determinados objetivos,
5. establecer la inanición de civiles como método de conducción de la guerra, rete-
niendo los objetos esenciales para su supervivencia u obstaculizando el suministro de
ayuda en violación del Derecho internacional humanitario,
6. como superior ordene o amenace con que no se dará cuartel, o
7. mate o hiera a traición a un miembro de las fuerzas armadas enemigas o a un
combatiente de la parte adversa,
será castigado con la pena de privación de libertad no inferior a tres años. En los supuestos
menos graves del número 2 la pena será privación de libertad no inferior a un año.
(2) Si el autor causa la muerte o lesiones graves (§226 del Código penal) de un civil o
persona protegida por el Derecho internacional humanitario mediante el hecho descrito en
el párrafo 1 nº 1 a 6, será castigado con la pena de privación de libertad no inferior a cinco
años. Si el autor causa la muerte dolosamente la pena será privación de libertad de por vida
o privación de libertad no inferior a diez años.
(3) El que en relación con un conflicto armado internacional conduzca un ataque con
medios militares de manera que prevea como seguro que el ataque causará daños extensos,
duraderos y graves al medio natural desproporcionados a la concreta y directa ventaja
militar global esperada, será castigado con la pena de privación de libertad no inferior a
tres años.
§12. Crímenes de guerra de empleo de medios prohibidos en la conducción de la

guerra. (1) El que en relación con un conflicto armado internacional o no internacional
1. utilice veneno o armas venenosas,
2. utilice armas biológicas o químicas o
3. utilice balas que se abran o aplasten fácilmente en el cuerpo humano, en especial ba-
las de camisa dura que no recubra totalmente la parte interior o que tengan incisiones,
será castigado con la pena de privación de libertad no inferior a tres años.
(2) Si el autor causa la muerte o lesiones graves (§226 del Código penal) de un civil o de
una persona protegida por el Derecho internacional humanitario mediante el hecho descrito
en el párrafo 1, será castigado con la pena de privación de libertad no inferior a cinco años.
Si el autor causa la muerte dolosamente la pena será privación de libertad de por vida o
privación de libertad no inferior a diez años.
Sección 3
Otros delitos
§13. Infracción del deber de vigilancia. (1) El jefe militar que omita dolosa o impru-
dentemente controlar como es debido a un subordinado bajo su mando o control efectivo,
será castigado por infracción del deber de vigilancia cuando el inferior cometa un hecho
descrito en esta ley cuya inminencia era cognoscible para el jefe y hubiera podido evitarlo.
(2) El superior civil que omita dolosa o imprudentemente controlar como es debido a
un subordinado bajo su autoridad o control efectivo, será castigado por infracción del deber
de vigilancia cuando el inferior cometa un hecho descrito en esta ley cuya inminencia era
cognoscible sin más para el superior y hubiera podido evitarlo.
(3) Es aplicable en su caso el §4 párrafo 2.
(4) La infracción dolosa del deber de vigilancia será castigada con la pena de privación de
libertad de hasta cinco años, la infracción imprudente del deber de vigilancia será castigada
con la pena de privación de libertad de hasta tres años.
§14. Omisión de la comunicación de un delito. (1) El jefe militar o el superior civil

que omita poner un hecho descrito en esta Ley de inmediato en conocimiento del cargo
competente para la investigación o persecución de tales hechos será castigado con la pena
de privación de libertad de hasta tres años.
(2) Es aplicable en su caso el §4 párrafo 2.
Anexo al §9 párrafo 6 letra a
Los Convenios de Ginebra en el sentido de la Ley son:

– I CONVENIO DE GINEBRA de 12 de agosto de 1949 para aliviar la suerte que corren
los heridos y los enfermos de las fuerzas armadas en campaña (BGBl4 . 1954 II pp.
781, 783),
– II CONVENIO DE GINEBRA de 12 de agosto de 1949 para aliviar la suerte que corren
los heridos, los enfermos y los náufragos de las fuerzas armadas en el mar (BGBl.
1954 II pp. 781, 813),
– III CONVENIO DE GINEBRA de 12 de agosto de 1949 sobre el trato a los prisioneros
de guerra (BGBl. 1954 II pp. 781, 838),
– IV CONVENIO DE GINEBRA de 12 de agosto de 1949 sobre la protección de las
personas civiles en tiempo de guerra (BGBl. 1954 II pp. 781, 917),
El Protocolo Adicional I en el sentido de la Ley es:
Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949

sobre la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales
(Protocolo I) de 8 de junio.
4
(N. del T.) BGBl es la abreviatura de Bundesgesetzblatt, Boletín Oficial del Estado Federal.
J) RESOLUCIONES 5 y 6 aprobadas en la Conferencia
de Revisión en junio de 2010
RC/Res. 5
(Aprobada por consenso, el 10 de junio de 2010, en la duodécima sesión plenaria)
Enmiendas al artículo 8 del Estatuto de Roma
Observando que el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, en el párrafo 1

de su artículo 123, requiere que, siete años después de que entre en vigor el Estatuto, el
Secretario General de las Naciones Unidas convoque una Conferencia de Revisión para
examinar las enmiendas al Estatuto.
[Observando que en el párrafo 5 del artículo 121 se establece que las enmiendas a los
artículos 5, 6, 7 y 8 del Estatuto entrarán en vigor respecto de los Estados Partes que las
hayan aceptado un año después del depósito de sus instrumentos de ratificación o acepta-
ción, y que la Corte no ejercerá su competencia respecto de un crimen comprendido en la
enmienda cuando haya sido cometido por nacionales o en el territorio de un Estado Parte
que no haya aceptado la enmienda, y confirmando su entendimiento de que en el marco
de esa enmienda el mismo principio aplicable a un Estado Parte que no haya aceptado la
enmienda se aplica también a Estados que no son partes en el Estatuto]1.
Confirmando que, de conformidad con las disposiciones del párrafo 5 del artículo 40 de
la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, los Estados que posteriormente
pasen a ser Partes en el Estatuto podrán optar por aceptar o rechazar la enmienda conte-
nida en la presente resolución en el momento de la ratificación, aceptación o aprobación,
o adhesión al Estatuto de Roma.
Observando que en su artículo 9 sobre los Elementos de los Crímenes el Estatuto dis-
pone que estos Elementos ayudarán a la Corte a interpretar y aplicar los crímenes de su
competencia.
Teniendo en cuenta que los crímenes de guerra de emplear veneno o armas envenenadas;
de emplear gases asfixiantes, tóxicos o similares o cualquier líquido, material o dispositivo
análogos; y de emplear balas que se ensanchan o aplastan fácilmente en el cuerpo humano,
como balas de camisa dura que no recubra totalmente la parte interior o que tenga inci-
siones, son crímenes de la competencia de la Corte en virtud del apartado b) del párrafo
2 del artículo 8 en tanto que violaciones graves de las leyes y costumbres aplicables a los
conflictos armados internacionales.
Tomando nota de los elementos pertinentes de los crímenes comprendidos en los
Elementos de los Crímenes que ya aprobara la Asamblea de los Estados Partes el 9 de
septiembre de 2000.
Considerando que los mencionados elementos pertinentes de los crímenes pueden también
ayudar por medio de su interpretación y aplicación en el contexto de un conflicto armado
que no sea de índole internacional, inter alia porque especifican que la conducta tuvo lugar
1
Este párrafo estará sujeto a nueva consideración, en función del resultado de las deliberaciones sobre
las demás enmiendas.
898 ANEXO
en el contexto de un conflicto armado y estuvo relacionada con él, confirmando de esta

manera la exclusión de la competencia de la Corte respecto de las situaciones relacionadas
con operaciones de mantenimiento de la seguridad pública.
Considerando que los crímenes propuestos en el inciso xiii) del apartado e) del párrafo 2
del artículo 8 (emplear veneno o armas envenenadas) y en el inciso xiv) del apartado e) del
párrafo 2 del artículo 8 (emplear gases asfixiantes, tóxicos o similares o cualquier líquido,
material o dispositivo análogos) constituyen violaciones graves de las leyes y costumbres
aplicables a los conflictos armados que no sean de índole internacional, de conformidad
con el derecho internacional consuetudinario.
Considerando que el crimen propuesto en el inciso xv) del apartado e) del párrafo 2 del
artículo 8 (emplear gases asfixiantes, tóxicos o similares o cualquier líquido, material o
dispositivo análogos) constituyen violaciones graves de las leyes y costumbres aplicables a
los conflictos armados que no sean de índole internacional, de conformidad con el derecho
internacional consuetudinario.
1. Decide aprobar la enmienda al apartado e) del párrafo 2 del artículo 8 del Estatuto
de Roma de la Corte Penal Internacional contenida en el anexo I de la presente
resolución, que está sujeta a ratificación o aceptación y que entrará en vigor de
conformidad con el párrafo 5 del artículo 121 del Estatuto;.
2. Decide aprobar los elementos pertinentes contenidos en el anexo II de la presente
resolución, para su incorporación a los Elementos de los Crímenes.
Anexo I.– Enmienda al artículo 8
Añádase al apartado e) del párrafo 2 del artículo 8 lo siguiente:

“xiii) Emplear veneno o armas envenenadas.
xiv) Emplear gases asfixiantes, tóxicos o similares o cualquier líquido, material o
dispositivo análogos.
xv) Emplear balas que se ensanchan o aplastan fácilmente en el cuerpo humano, como
balas de camisa dura que no recubra totalmente la parte interior o que tenga incisiones”.
Anexo II.– Elementos de los Crímenes
Añádanse los siguientes elementos a los Elementos de los Crímenes:
Artículo 8 2) e) xiii).– Crimen de guerra de emplear veneno o armas envenenadas

Elementos
1. Que el autor haya empleado una sustancias o un arma que descargue una sustancia
como resultado de su uso.
2. Que la sustancia haya sido tal que, en el curso normal de los acontecimientos, cause
la muerte o un daño grave para la salud por sus propiedades tóxicas.
3. Que la conducta haya tenido lugar en el contexto de un conflicto armado que no sea
de índole internacional y haya estado relacionada con él.
4. Que el autor haya sido consciente de circunstancias de hecho que establecían la
existencia de un conflicto armado.
RESOLUCIONES 5 y 6 899
Artículo 8 2) e) xiv).– Crimen de guerra de emplear gases, líquidos, materiales o dispo-

sitivos prohibidos
Elementos
1. Que el autor haya empleado un gas u otra sustancia o dispositivo análogo.
2. Que el gas, la sustancia o el dispositivo haya sido tal que, en el curso normal de los
acontecimientos, cause la muerte o un daño grave para la salud por sus propiedades
asfixiantes o tóxicas2.
Artículo 8 2) e) xv).– Crimen de guerra de emplear balas prohibidas

Elementos
1. Que el autor haya empleado ciertas balas.
2. Que las balas hayan sido tales que su uso infrinja el derecho internacional de los
conflictos armados porque se ensanchan o aplastan fácilmente en el cuerpo huma-
no.
3. Que el autor haya sido consciente de que la naturaleza de las balas era tal que su
uso agravaría inútilmente el sufrimiento o el efecto de la herida.
RC/Res. 6
(Aprobada por consenso, el 11 de junio de 2010, en la decimotercera sesión plenaria)
El crimen de agresión
La Conferencia de Revisión
Recordando el párrafo 1 del artículo 12 del Estatuto de Roma.
Recordando el párrafo 2 del artículo 5 del Estatuto de Roma.
Recordando también el párrafo 7 de la resolución F aprobada el 17 de julio de 1998 por
la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas sobre el estable-
cimiento de una corte penal internacional.
Recordando asimismo la resolución ICC-ASP/1/Res. 1 sobre la continuación del trabajo
relativo al crimen de agresión pro haber elaborado propuestas sobre una disposición rela-
tiva al crimen de agresión.
2
Nada de lo dispuesto en este elemento se interpretará como limitación o en perjuicio de las normas
del derecho internacional vigentes o en desarrollo acerca de la elaboración, la producción, el
almacenamiento y la utilización de armas químicas.
900 ANEXO
Tomando nota de la resolución ICC-ASP/8/Res. 6, mediante la cual la Asamblea de los

Estados Partes remitió propuestas a la Conferencia de Revisión sobre una disposición
relativa al crimen de agresión para su examen.
Resuelta a activar la competencia de la Corte respecto del crimen de agresión a la mayor
brevedad posible.
1. Decide aprobar, de conformidad con el párrafo 2 del artículo 5 del Estatuto de
Roma de la Corte Penal Internacional (en adelante el “Estatuto”), las enmiendas del
Estatuto que figuran en el anexo I de la presente resolución, que estarán sujetas a
ratificación o aceptación y entrarán en vigor de conformidad con lo dispuesto en el
párrafo 5 del artículo 121 del Estatuto; y señala que cualquier Estado Parte podrá
depositar una declaración como establece el artículo 15 bis antes de la ratificación
o aceptación.
2. Decide además aprobar las enmiendas a los Elementos de los Crímenes que figuran
en el anexo II de la presente resolución.
3. Decide además aprobar los entendimientos respecto de la interpretación de las
enmiendas mencionadas, contenidos en el anexo III de la presente resolución.
4. Decide asimismo revisar las enmiendas relativas al crimen de agresión siete años
después del inicio del ejercicio de la competencia de la Corte.
5. Exhorta a todos los Estados Partes a que ratifiquen o acepten las enmiendas conte-
nidos en el anexo I.
Anexo I.– Enmiendas al Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional relativas

al crimen de agresión
1. Suprímase el párrafo 2 del artículo 5 del Estatuto.
2. Insértese el texto siguiente a continuación del artículo 8 del Estatuto:
Artículo 8 bis.– Crimen de agresión

1. A los efectos del presente Estatuto, una persona comete un “crimen de agresión”
cuando, estando en condiciones de controlar o dirigir efectivamente la acción política
o militar de un Estado, dicha persona planifica, prepara, inicia o realiza un acto
de agresión que por sus características, gravedad y escala constituya una violación
manifiesta de la Carta de las Naciones Unidas.
2. A los efectos del párrafo 1, por “acto de agresión” se entenderá el uso de la fuerza
armada por un Estado contra la soberanía, la integridad territorial o la independencia
política de otro Estado, o en cualquier otra forma incompatible con la Carta de las
Naciones Unidas. De conformidad con la resolución 3314 (XXIX) de la Asamblea
General de las Naciones Unidas, de 14 de diciembre de 1974, cualquiera de los
actos siguientes, independientemente de que haya o no declaración de guerra, se
caracterizará como acto de agresión:
a) La invasión o el ataque por las fuerzas armadas de un Estado del territorio de
otro Estado, o toda ocupación militar, aún temporal, que resulte de dicha inva-
sión o ataque, o toda anexión, mediante el uso de la fuerza, del territorio de otro
Estado o de parte de él.
b) El bombardeo, por las fuerzas armadas de un Estado, del territorio de otro

Estado, o el empleo de cualesquiera armas por un Estado contra el territorio de
otro Estado.
c) El bloqueo de los puertos o de las costas de un Estado por las fuerzas armadas
de otro Estado.
d) El ataque por las fuerzas armadas de un Estado contra las fuerzas armadas
terrestres, navales o aéreas de otro Estado, o contra su flota mercante o aérea.
e) La utilización de fuerzas armadas de un Estado, que se encuentran en el te-
rritorio de otro Estado con el acuerdo del Estado receptor, en violación de las
condiciones establecidas en el acuerdo o toda prolongación de su presencia en
dicho territorio después de terminado el acuerdo.
f) La acción de un Estado que permite que su territorio, que ha puesto a disposi-
ción de otro Estado, sea utilizado por ese otro Estado para perpetrar un acto de
agresión contra un tercer Estado.
g) El envío por un Estado, o en su nombre, de bandas armadas, grupos irregulares
o mercenarios que lleven a cabo actos de fuerza armada contra otro Estado de
tal gravedad que sean equiparables a los actos antes enumerados, o su sustancial
participación en dichos actos.
3. Insértese el texto siguiente a continuación del artículo 15 del estatuto:
Artículo 15 bis.– Ejercicio de la competencia respecto del crimen de agresión (Remi-

sión por un Estado, propio motu)
1. La Corte podrá ejercer su competencia respecto del crimen de agresión de confor-
midad con los apartados a) y c) del artículo 13, con sujeción a las disposiciones de
este artículo.
2. La Corte únicamente podrá ejercer su competencia respecto de crímenes de agre-
sión cometidos un año después de la ratificación o aceptación de las enmiendas
por treinta Estados Partes.
3. La Corte ejercerá su competencia respecto del crimen de agresión de conformidad
con el presente artículo, a condición de que se adopte una decisión después del 1
de enero de 2017 por la misma mayoría de Estados Partes que se requiere para la
aprobación de una enmienda al Estatuto.
4. La Corte podrá, de conformidad con el artículo 12, ejercer su competencia sobre
un crimen de agresión, resultante de un acto de agresión cometido por un Estado
Parte, salvo que ese Estado Parte haya declarado previamente que no acepta esa
competencia mediante el depósito de una declaración en poder del Secretario. La
retirada de esa declaración podrá efectuarse en cualquier momento y el Estado
Parte dispondrá de un plazo de tres años para tomarla en consideración.
5. Respecto de un Estado no Parte en el presente Estatuto, la Corte no ejercerá su
competencia respecto del crimen de agresión cuando éste sea cometido por los
nacionales de ese Estado o en el territorio del mismo.
6. El Fiscal, si llegare a la conclusión de que existe fundamento razonable para ini-
ciar una investigación sobre un crimen de agresión, verificará en primer lugar si el
Consejo de Seguridad ha determinado la existencia de un acto de agresión come-
tido por el Estado de que se trate. El Fiscal notificará al Secretario General de las
902 ANEXO
Naciones Unidas la situación ante la Corte, adjuntando la documentación y otros

antecedentes que sean pertinentes.
7. Cuando el Consejo de Seguridad haya realizado dicha determinación, el Fiscal
podrá iniciar la investigación acerca de un crimen de agresión.
8. Cuando no se realice dicha determinación en el plazo de seis meses desde la fecha
de notificación, el Fiscal podrá iniciar los procedimientos de investigación respecto
de un crimen de agresión, siempre y cuando la Sección de Cuestiones Preliminares,
de conformidad con el procedimiento contenido en el artículo 15, haya autorizado
el inicio de la investigación sobre un crimen de agresión, y el Consejo de Seguridad
no haya decidido lo contrario de conformidad con el artículo 16.
9. La determinación de que hubo acto de agresión realizada por un órgano ajeno a
la Corte no irá en perjuicio de las propias conclusiones de la Corte en virtud del
presente Estatuto.
10. El presente artículo se entenderá sin perjuicio de las disposiciones correspondientes
al ejercicio de la competencia respecto de otros crímenes a los que se hace referencia
en el artículo 5.
4. Insértese el texto siguiente a continuación del artículo 15 bis del Estatuto:
Artículo 15 ter.– Ejercicio de la competencia respecto del crimen de agresión (Remi-

sión por el Consejo de Seguridad)
1. La Corte podrá ejercer su competencia respecto del crimen de agresión de confor-
midad con el apartado b) del artículo 13, con sujeción a las disposiciones de este
artículo.
2. La Corte únicamente podrá ejercer su competencia respecto de crímenes de agre-
sión cometidos un año después de la ratificación o aceptación de las enmiendas por
treinta Estados partes.
3. La Corte ejercerá su competencia respecto del crimen de agresión de conformidad
con el presente artículo, a condición de que se adopte una decisión después del 1
de enero de 2017 por la misma mayoría de Estados Partes que se requiere para la
aprobación de una enmienda al Estatuto.
4. La determinación de que hubo acto de agresión realizada por un órgano ajeno a
la Corte no irá en perjuicio de las propias conclusiones de la Corte en virtud del
presente Estatuto.
5. El presente artículo se entenderá sin perjuicio de las disposiciones correspondientes
al ejercicio de la competencia respecto de otros crímenes a los que se hace referencia
en el artículo 5.
5. Insértese el texto siguiente a continuación del párrafo 3 del artículo 25 del Estatuto:
3 bis. Por lo que respecta al crimen de agresión, las disposiciones del presente artículo
sólo se aplicarán a las personas en condiciones de controlar o dirigir efectivamente
la acción política o militar de un Estado.
6. Sustitúyase la primera oración del párrafo 1 del artículo 9 del Estatuto por la oración
siguiente:
1. Los Elementos de los Crímenes ayudarán a la Corte a interpretar y aplicar los artí-
culos 6, 7, 8 y 8 bis.
7. Sustitúyase el encabezamiento del párrafo 3 del artículo 20 del Estatuto por el párrafo
siguiente; el resto del párrafo no se modifica:
3. La Corte no procesará a nadie que haya sido procesado por otro tribunal en razón
de hechos también prohibidos en virtud de los artículos 6, 7, 8 u 8 bis a menos que
el proceso en el otro tribunal.
Anexo II.– Enmiendas a los Elementos de los Crímenes
Añádanse los siguientes elementos a los Elementos de los Crímenes:
Artículo 8 bis.– Crimen de agresión

Introducción
1. Se entenderá que cualquiera de los actos a los que se hace referencia en el párrafo
2 del artículo 8 bis se caracteriza como un acto de agresión.
2. No existe obligación de demostrar que el autor haya llevado a cabo una evaluación
en derecho de la incompatibilidad del uso de la fuerza armada con la Carta de las
Naciones Unidas.
3. La expresión “manifiesta” es una calificación objetiva.
4. No existe la obligación de demostrar que el autor haya llevado a cabo una evaluación
en derecho de la naturaleza “manifiesta” de la violación de la Carta de las Naciones
Unidas.
Elementos
1. Que el autor haya planificado, preparado, iniciado o realizado un acto de agre-
sión.
2. Que el autor sea un persona3 que estaba en condiciones de controlar o dirigir efec-
tivamente la acción política o militar del Estado que cometió el acto de agresión.
3. Que el acto de agresión —el uso de la fuerza armada por un Estado contra la so-
beranía, la integridad territorial o la independencia política de otro Estado, o en
cualquier otra forma incompatible con la Carta de las Naciones Unidas— se haya
cometido.
4. Que el autor haya tenido conocimiento de las circunstancias de hecho que deter-
minaba la incompatibilidad de dicho uso de la fuerza armada con la Carta de las
Naciones Unidas.
3
Respecto de un acto de agresión, puede suceder que más de una persona se halle en una situación que
cumpla con estos requisitos.
904 ANEXO
5. Que el acto de agresión, por sus características, gravedad y escala, haya constituido
una violación manifiesta de la Carta de las Naciones Unidas.
6. Que el autor haya tenido conocimiento de las circunstancias de hecho que constituían
dicha violación manifiesta de la Carta de las Naciones Unidas.
Anexo III.– Entendimientos sobre las enmiendas al Estatuto de Roma de la Corte

Penal Internacional relativas al crimen de agresión
Remisiones por el Consejo de Seguridad

1. Se entiende que la Corte podrá ejercer su competencia sobre la base de una remi-
sión por el Consejo de Seguridad de conformidad con el apartado b) del artículo 13
del Estatuto, únicamente respecto de crímenes de agresión que se hayan cometido
después de que una decisión se haya adoptado de conformidad con el párrafo 3 del
artículo 15 ter, y un año después de la ratificación o aceptación de las enmiendas
por treinta Estados Partes, si éstas fueren posteriores.
2. Se entiende que la Corte ejercerá su competencia respecto del crimen de agresión
sobre la base de una remisión por el Consejo de Seguridad, de conformidad con el
apartado b) del artículo 13 del Estatuto, independientemente de que el Estado de
que se trate haya aceptado la competencia de la Corte a este respecto.
Competencia ratione temporis

3. Se entiende que, en el caso de los apartados a) y c) del artículo 13, la Corte única-
mente podrá ejercer su competencia respecto de crímenes de agresión que se hayan
cometido después de que una decisión se haya adoptado de conformidad con el
párrafo 3 del artículo 15 bis, y un año después de la ratificación o aceptación de las
enmiendas por treinta Estados Partes, si éstas fueren posteriores.
Jurisdicción nacional respecto del crimen de agresión

4. Se entiende que las enmiendas que abordan la definición del acto de agresión y el
crimen de agresión lo hacen únicamente a los efectos del presente Estatuto. De con-
formidad con el artículo 10 del Estatuto de Roma, las enmiendas no se interpretarán
en el sentido de que limiten o menoscaben en modo alguno las normas existentes o
en desarrollo del derecho internacional para fines distintos del presente Estatuto.
5. Se entiende que las enmiendas no se interpretarán en el sentido de que crean el
derecho o la obligación de ejercer la jurisdicción nacional respecto de un acto de
agresión cometido por otro Estado.
Otros entendimientos
6. Se endiente que la agresión es la forma más grave y peligrosa del uso ilegal de la
fuerza, y que una determinación sobre si un acto de agresión ha sido cometido
requiere el examen de todas las circunstancias de cada caso particular, incluyendo
la gravedad de los actos correspondientes y de sus consecuencias, de conformidad
con la Carta de las Naciones Unidad.
7. Se entiende que al determinar si un acto de agresión constituye o no una violación

manifiesta de la Carta de las Naciones Unidas, los tres elementos de características,
gravedad y escala deben tener la importancia suficiente para justificar una deter-
minación de violación “manifiesta”. Ninguno de los elementos puede bastar por sí
solo para satisfacer el criterio de violación manifiesta.
Anexo II
ÍNDICES
A) ÍNDICE DE DECISIONES JUDICIALES
Las referencias comprenden las notas al pie de los números marginales.
I. Corte Penal Internacional

Situación en la República Democrática del Congo
CPI (Pre-Trial Chamber), decisión de 17 de enero 50
de 2006, ICC-01/04-101
Omar Hassan Ahmad Al Bashir

CPI (Pre-Trial Chamber), orden de arresto de 4 de 268
marzo de 2009, ICC-02/05-01/09
CPI (Pre-Trial Chamber), decisión de 4 de marzo 107, 156, 268, 392, 438, 442, 457, 474, 484, 664 y s.,
de 2009, ICC-02/05-01/09 669, 714, 748, 752, 771, 805, 825, 988, 1008
Jean Pierre Bemba Gombo

CPI (Pre-Trial Chamber), orden de arresto de 23 267
de mayo de 2008, ICC-01/05-01/08-15
CPI (Pre-Trial Chamber), decisión de 10 de junio 267, 810, 823

de 2008, ICC-01/05 -01/08
Ahmad Harun
CPI (Pre-Trial Chamber), orden de arresto de 1 de 268
mayo de 2007, ICC-02/05-01/07-2
Ahmad Harun y Ali Kushayb

CPI (Pre-Trial Chamber), decisión de 27 de abril 815, 823
de 2007, ICC-02/05-01/07
Germain Katanga y Mathieu Ngudjolo Chui

CPI (Pre-Trial Chamber), decisión de 30 de 265, 368, 415, 457, 459, 471, 474, 477, 479, 484-486,
septiembre de 2008, ICC-01/04-01/07 499 y s., 810, 826, 831, 883, 886, 926 y s., 984, 988,
999, 1006, 1008-1010, 1031, 1067, 1077, 1080-1082,
1143, 1147 y s., 1150, 1166, 1181-1184
Joseph Kony
de julio de 2005, ICC-02/04-01/05-53
Ali Kushayb
CPI (Pre-Trial Chamber), orden de arresto de
1 de mayo de 2007, ICC-02/05-01/07-3 268
Thomas Lubanga Dyilo

de febrero de 2006, ICC-01/04-01/06
910 ANEXO
CPI (Pre-Trial Chamber), decisión de 14 de 179

diciembre de 2006, ICC-01/04-01/06
CPI (Pre-Trial Chamber), decisión de 29 de enero 107, 133, 264, 368, 403, 412-415, 426, 432, 445, 457,
de 2007, ICC-01/04-01/06 471, 474, 477, 479, 499, 586, 651, 832, 984, 986,
988, 992, 999, 1008 y s., 1143, 1146-1148, 1150
CPI (Pre-Trial Chamber), decisión de 24 de 251
febrero de 2007, ICC-01/04-01/06
CPI (Trial Chamber), decisión de 18 de enero de 250

2008, ICC-01/04-01/06
CPI (Trial Chamber), decisión de 10 de junio de 265

2008, ICC-01/04-01/06
CPI (Trial Chamber), decisión de 13 de junio de 179

2008, ICC-01/04-01/06
CPI (Trial Chamber), decisión de 18 de noviembre 265

de 2008, ICC-01/04-01/06
CPI (Appeals Chamber), decisión de 16 de mayo 250

de 2008, ICC-01/04-01/06
CPI (Appeals Chamber), decisión de 11 de julio 250

de 2008, ICC-01/04-01/06
CPI (Appeals Chamber), sentencia de 21 de

octubre de 2008, ICC-01/04-01/06 179, 265
Raska Lukwiya
CPI (Pre-Trial Chamber), orden de detención de 266
8 de julio de 2005, ICC-02/04-01/05-55
CPI (Pre-Trial Chamber), decisión de 11 de julio 266

de 2007, ICC-02/04-01/05-248
Bosco Ntaganda
CPI (Pre-Trial Chamber), orden de detención de 265
22 de agosto de 2006, ICC-01/04-02/06
Okot Odhiambo
CPI (Pre-Trial Chamber), orden de detención de 8 266
de julio de 2005, ICC-02/04-01/05-56
Dominic Ongwen
CPI (Pre-Trial Chamber), orden de detención de 8 266
de julio de 2005, ICC-02/04-01/05-57
Vincent Otti
CPI (Pre-Trial Chamber), orden de detención 8 de 266
julio de 2005, ICC-02/04-01/05-54
ÍNDICE DE DECISIONES JUDICIALES 911
II. Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia

Rahim Ademi y Mirko Norac
TPIY (Referral Bench), decisión de 14 de 304
septiembre de 2005, IT-04-78-PT
Zlatko Aleksovski
TPIY (Trial Chamber), sentencia de 25 de junio 431, 506, 534, 1008, 1065, 1080-1083
de 1999, IT-95-14/1-T
TPIY (Appeals Chamber), sentencia de 24 de 99, 105, 167, 176, 447, 197 y s., 506, 510, 516,
marzo de 2000, IT-95-14/1-A 530, 658, 969, 999, 1030, 1082 y s.
Predrag BanoviĆ
TPIY (Trial Chamber), sentencia de 28 de octubre 605, 608
de 2003, IT-02-65/1-S
Vidoje BlagojeviĆ y Dragan JokiĆ

TPIY (Trial Chamber), sentencia de 17 de enero 400, 464, 468, 497, 524, 710, 735, 739, 748, 762,
de 2005, IT-02-60-T 766, 768, 810, 826, 836, 838, 858, 861, 905, 933,
1017, 1036, 1129, 1187
TPIY (Appeals Chamber), sentencia de 9 de mayo 497, 498, 513, 534, 766, 7715
de 2007, IT-02-60-A
Tihomir BlaškiĆ
TPIY (Trial Chamber), sentencia de 3 de marzo 412, 431, 497, 506, 529 y s., 684, 802, 810 y s.,
de 2000, IT-95-14-T 813 y s., 818, 820, 827, 833, 895, 897, 901, 905,
927 y s., 999 y s., 1007, 1019, 1036 y s., 1051,
1064 y s., 1122-1126, 1168, 1182, 1189, 1196,
1198, 1259, 1263
TPIY (Appeals Chamber), sentencia de 29 de 654 y s., 658 y s.

octubre de 1997, IT-95-14
TPIY (Appeals Chamber), sentencia de 29 de 398, 400-402, 447, 493, 496-498, 509, 526, 531,
julio de 2004, IT-95-14-A 533 y s., 648, 658, 682, 800, 803, 810, 812, 814, 826,
828, 899, 901, 905, 1019, 1125, 1182, 1192, 1259
Ljube Boškoski y Johan TarČulovski

TPIY (Trial Chamber), sentencia de 10 de julio 832
de 2008, IT-04-82-T
Miroslav Bralo
TPIY (Trial Chamber), sentencia de 7 de 685
diciembre de 2005, IT-95-17-S
TPIY (Appeals Chamber), sentencia de 2 de 597

abril de 2007, IT-95-17-A
Radoslav Brđanin
TPIY (Appeals Chamber), decisión de 19 de 468, 768
marzo de 2004, IT-99-36-A
912 ANEXO
TPIY (Trial Chamber), sentencia de 1 de 400, 431, 464, 468, 524, 737, 739, 765, 768, 771,
septiembre de 2004, IT-99-36-T 796, 799, 807 y s., 812 y s., 826, 836-838, 854,
858, 861, 871-874, 877, 897 y s., 905, 994, 999,
1009, 1030, 1036 y s., 1049, 1071, 1155, 1161,
1165, 1168 y s., 1196
TPIY (Appeals Chamber), sentencia de 3 de 4462, 464, 466, 497 y s., 648, 837 y s., 873, 899
abril de 2007, IT-99-36-A
Ranko ČešiĆ
TPIY (Trial Chamber), sentencia de 11 de marzo 608, 1312
de 2004, IT-95-10/1-S
Rasim DeliĆ
TPIY (Trial Chamber), sentencia de 15 de 395, 401, 507, 969, 1005, 1007 y s., 1065
septiembre de 2008, IT-04-83-T
Miroslav DeronjiĆ
de 2004, IT-02-61-S
TPIY (Appeals Chamber), sentencia de 20 de 878

mayo de 2005, IT-02-61-S
Dražen ErdemoviĆ
noviembre de 1996, IT-02-61-S
TPIY (Appeals Chamber), sentencia de 7 de 563, 569-572, 574, 797

octubre de 1997, IT-96-22-A
Anto Furundžija
TPIY (Trial Chamber), sentencia de 10 de 199, 150, 158, 162, 164, 170, 172, 496 y s.,
diciembre de 1998, IT-95-17/1-T 658 y s., 696, 870, 873 y s., 877, 883 y s., 1049,
1071, 1084
TPIY (Appeals Chamber), sentencia de 21 de 460, 462, 874, 1048

julio de 2000, IT-95-17/1-A
Stanislav GaliĆ
TPIY (Trial Chamber), sentencia de 5 de 105, 487, 633, 929, 969, 1182, 1184, 1186,
diciembre de 2003, IT-89-29-T 1188, 1215
TPIY (Appeals Chamber), sentencia de 30 de 105, 401, 493, 648, 674, 800, 803, 930,
noviembre de 2006, IT-89-29-A 966, 969, 972, 1182, 1184, 1186, 1317
Ante Gotovina et al.

TPIY (Trial Chamber), decisión de 19 de marzo 800
de 2007, IT-06-90-PT
Enver HadžihasanoviĆ y Amir Kubura

TPIY (Trial Chamber), sentencia de 15 de marzo 400, 507, 1154, 1161, 1166, 1196
de 2006, IT-01-47-T
TPIY (Appeals Chamber), decisión de 16 de julio 540

de 2003, IT-01-47-AR72
Sefer HaliloviĆ
TPIY (Trial Chamber), sentencia de 16 de 507, 1017, 1034, 1183 y s.
noviembre de 2005, IT-01-48-T
TPIY (Appeals Chamber), sentencia de 16 de 510, 512-514, 531, 540

Ramush Haradinaj et al.

TPIY (Trial Chamber), sentencia de 3 de abril de 989, 1049
2008, IT-04-84-T
Goran JelisiĆ
TPIY (Trial Chamber), sentencia de 14 de 705, 709, 712, 749, 760, 762, 764 y s., 771,
diciembre de 1999, IT-95-10-T 802, 813, 831, 833
TPIY (Appeals Chamber), sentencia de 5 de julio 103, 678, 680, 749, 760, 762, 771, 930, 1312
de 2001, IT-95-10-A
Miodrag JokiĆ
de 2004, IT-01-42/1-5
Radovan KaradžiĆ y Ratko MladiĆ

TPIY (Trial Chamber), Revisión de los cargos de 739, 741, 748, 771
conformidad con la Regla 61 de las Reglas de
Procedimiento y Prueba de 11 de julio de 1996,
IT-95-5/18-R61
Dario KordiĆ y Mario Čerkez

TPIY (Trial Chamber), sentencia de 26 de febrero 167, 276, 431, 468, 519, 549 y s., 560, 802, 827,
de 2001, IT-95-14/2-T 831, 833, 864, 895, 897 y s., 902, 904, 927 y s.,
930, 1030, 1036, 1051 y s., 1125, 1165 y s., 1169,
1196, 1259, 1313

noviembre de 2002, IT-95-14/2-A
TPIY (Appeals Chamber), sentencia de 17 de 398, 400 y s., 431, 489, 492 y s., 510, 549, 633,
diciembre de 2004, IT-95-14/2-A 681 y s., 800, 807, 810, 813 y s., 828, 831 y s.,
864 y s., 905, 926, 928, 932 y s., 966, 986, 999,
1022, 1116, 1158, 1160, 1174, 1176, 1181 y s.,
1184, 1189, 1192, 1196
Vladimir KovaČeviĆ
TPIY (Referral Bench), decisión de 17 de 281
noviembre de 2006, IT-01-42/2-I
TPIY (Appeals Chamber), decisión de 28 de 281

marzo de 2007, IT-01-42/2-AR1 1 bis 1
MomČilo Krajišnik
TPIY (Trial Chamber), sentencia de 27 de 97, 400, 462 y s., 736, 739, 762, 766, 793, 801,
septiembre de 2006, IT-00-39-T 803, 812, 826, 832, 837, 856, 858, 861, 900,
902, 932
914 ANEXO
Milorad Krnojelac
TPIY (Trial Chamber), sentencia de 15 de marzo 433, 831, 841, 843, 845, 848, 854, 856,
de 2002, IT-97-25-T 864-866, 874, 877, 895, 897 y s., 932, 1094, 1129
TPIY (Appeals Chamber), sentencia de 17 de 459, 465, 468 y s., 498, 648
septiembre de 2003, IT-97-25-A
Radislav KrstiĆ
TPIY (Trial Chamber), sentencia de 2 de agosto 149, 464, 468, 509, 632, 680, 685, 701, 705,
de 2001, IT-98-33-T 709-711, 714, 721, 734, 736, 748, 750, 752, 760,
762, 764-766, 771, 782, 833, 837 y s., 854, 856,
858, 860, 895, 897, 928, 930, 932, 1017, 1039,
1051, 1179, 1312
TPIY (Appeals Chamber), sentencia de 19 de 451, 454, 498, 678, 680 y s., 701, 748 y s., 752,
abril de 2004, IT-98-33-A 762, 764-766, 768, 771, 782, 812, 814, 930, 933
Dragoljub Kunarac et al.

TPIY (Trial Chamber), sentencia de 22 de 433, 459, 801, 810 z s., 814, 826, 841, 843,
febrero de 2001, IT-96-23/-23/1-T 845, 848, 870, 874, 876 z s., 883, 885 z s., 930,
1048, 1078, 1080-1082
TPIY (Appeals Chamber), sentencia de 12 de 438, 674, 678-681, 799, 807-814, 825 y s.,
junio de 2002, IT-96-23/-23/1-A 841-845, 870, 872, 874, 877, 883 y s., 930, 932,
971, 1005, 1008-1010, 1049, 1071, 1080, 1082
Zoran KupreškiĆ et al.

TPIY (Trial Chamber), sentencia de 14 de enero 51, 97, 138, 167, 400, 463, 620 z s., 625, 678-680,
de 2000, IT-95-16-T 684, 804, 814, 820, 822, 827, 832, 894 z s., 897,
899, 901, 904 y s., 926-928, 957, 975, 1194, 1221
TPIY (Appeals Chamber), sentencia de 23 de 677, 680, 930

Miroslav KvoČka et al.

TPIY (Trial Chamber), sentencia de 2 de 459 y s., 462, 464, 467, 496, 614, 681, 871-873,
noviembre de 2001, IT-98-30/1-T 877, 883, 895, 897, 927 y s., 932 y s., 1048,
1064, 1071, 1083
TPIY (Appeals Chamber), sentencia de 28 400,462, 464, 467 y s., 682, 831 y s., 874,
de febrero de 2005, IT-98-30/1-A 899, 1017, 1039
Fatmir Limaj et al.

TPIY (Trial Chamber), sentencia de 30 de 400, 433, 467 y s., 633, 648, 674, 799, 801-803,
noviembre de 2005, IT-03-66-T 807 y s., 810, 812, 871, 873 y s., 876, 988 y s.,
1005, 1010
Milan MartiĆ
TPIY (Trial Chamber), sentencia de 12 de 462, 680, 832, 838, 873, 877, 1038, 1049, 1064 y s.,
junio de 2007, IT-95-11-T 1154, 1158, 1160 y s., 1181 y s., 1184, 1196, 1312
TPIY (Appeals Chamber), sentencia de 8 de 462, 493, 800, 804, 1182

Dragomir MiloševiĆ
TPIY (Trial Chamber), sentencia de 12 de 832, 1181-1185, 1187
diciembre de 2007, IT-98-29/1-T
Slobodan MiloševiĆ
TPIY (Trial Chamber), decisión de 8 de 664 y s.
noviembre de 2001, IT-02-54
TPIY (Trial Chamber), decisión de 16 de junio 748, 854

de 2004, IT-02-54-T
Milan MilutinoviĆ et al.

TPIY (Trial Chamber), sentencia de 26 de 280, 494, 826, 832, 969, 984, 986, 1005, 1008,
febrero de 2009, IT-05-87-T 1033, 1036, 1039
TPIY (Appeals Chamber), decisión de 21 de 105, 467

mayo de 2003, IT-99-37-AR72
Darko Mrđa
TPIY (Trial Chamber), sentencia de 31 de marzo 569
de 2004, IT-02-59-S
Mile MrkšiĆ et al.

TPIY (Trial Chamber), sentencia de 27 de 496, 509, 832, 873, 989, 1048 y s., 1182
septiembre de 2007, IT-95-13/1-T
Zdravko MuciĆ et al. (“ČelebiĆi”)

TPIY (Trial Chamber), sentencia de 16 de 103, 177, 367, 372, 390, 395, 400, 504, 506 y s.,
noviembre de 1998, IT-96-21-T 512 y s., 516, 522, 530, 532-534, 604-606, 832,
870-872, 877, 883, 984, 1007-1009, 1017, 1026,
1030 y s., 1036 y s., 1039, 1045, 1047, 1049,
1051 y s., 1063-1065, 1071, 1116, 1154, 1160, 1313
TPIY (Appeals Chamber), sentencia de 20 de 105, 430, 504, 506 y s., 510, 512-514, 521 y s., 530,
febrero de 2001, IT-96-21-A 604, 606-608, 677 y s., 684, 831, 952, 1030, 1116
Mladen NaletiliĆ y Vinko MartinoviĆ

TPIY (Trial Chamber), sentencia de 31 de 431, 433, 678, 682, 799, 861, 896, 952, 992, 1000,
marzo de 2003, IT-98-34-T 1026, 1031, 1036, 1051, 1063-1065, 1088, 1096,
1129, 1131, 1155, 1161, 1165 y s., 1168 y s., 1196,
1198, 1313
TPIY (Appeals Chamber), sentencia de 3 de 677 y s., 680 y s., 855, 861, 871, 899, 905,
mayo de 2006, IT-98-34-A 930, 932, 1015 y s., 1129, 1312
Dragan NikoliĆ
diciembre de 2003, IT-94-2-S
Naser OriĆ
TPIY (Trial Chamber), sentencia de 30 de junio 401, 507, 649, 1037
de 2006, IT-03-68-T
TPIY (Appeals Chamber), sentencia de 3 de 507, 510, 512 y s., 531, 648
julio de 2008, IT-03-68-A
916 ANEXO
Vojislav Šešelj
TPIY (Trial Chamber), decisión de 8 de 279
noviembre de 2006, IT-03-67-PT
Duško Sikirica et al.

septiembre de 2001, IT-95-8-T
Blagoje SimiĆ et al.

TPIY (Trial Chamber), sentencia de 17 de 464, 895, 897, 1096, 1154
octubre de 2003, IT-95-9-T
TPIY (Appeals Chamber), sentencia de 28 de 497 y s., 899, 905

noviembre de 2006, IT-95-9-A
Milomir StakiĆ
TPIY (Trial Chamber), sentencia de 31 de julio 412, 415, 431, 433, 530, 632, 679, 681 y s.,
de 2003, IT-97-24-T 685, 737, 739, 832, 837, 855, 858, 860 y s., 895,
905, 926, 933, 1036, 1129
TPIY (Appeals Chamber), sentencia de 22 de 412, 447, 462, 469, 658, 678 y s., 681, 714, 721,
marzo de 2006, IT-97-24-A 799, 807, 809, 837 y s., 855-858, 861, 905, 932,
1007 y s., 1129
Pavle Strugar
TPIY (Trial Chamber), sentencia de 31 de enero 399-401, 679, 1038, 1166, 1182, 1184,
de 2005, IT-01-42-T 1189, 1194, 1196, 1198
TPIY (Appeals Chamber), sentencia de 17 de 400, 521, 678, 1183

julio de 2008, IT-01-42-A
Duško TadiĆ
TPIY (Trial Chamber), decisión de 10 de 45, 970
agosto de 1995, IT-94-1
TPIY (Trial Chamber), sentencia de 7 de mayo 799-802, 807, 809-811, 814, 817, 820, 825, 827,
de 1997, IT-94-1-T 829, 895, 897-899, 901, 906, 908, 927, 989, 998,
1008 y s., 1012, 1014, 1026, 1033
TPIY (Appeals Chamber), decisión de 2 de 51, 89, 105, 142-144, 146 y s., 174 y s., 177, 189,
octubre de 1995, IT-94-1-A 192, 969-972, 975 y s., 984, 988, 1003, 1005,
1008 y s., 1029, 1083, 1159, 1223, 1297, 1333
TPIY (Appeals Chamber), sentencia de 15 de 51, 162, 164, 168 y s., 176, 178, 352, 447, 451,
julio de 1999, IT-94-1-A 459 y s., 462 y s., 465-469, 648, 793, 825, 827,
994, 998-1000, 1030
TPIY (Appeals Chamber), sentencia de 31 de 84, 822

enero de 2000, IT-94-1-A-R77
Stevan TodoroviĆ
TPIY (Trial Chamber), sentencia de 31 de julio 604
de 2001, IT-95-9/1-S
Mitar VasiljeviĆ
TPIY (Trial Chamber), sentencia de 29 de 105, 400, 431, 433, 460, 462, 464, 674, 676,
noviembre de 2002, IT-98-32-T 684 y s., 834, 837 y s., 895, 905, 929, 1008
TPIY (Appeals Chamber), sentencia de 25 de 451, 454, 462, 464 y s., 468 y s., 496, 498
febrero de 2004, IT-98-32-A
III. Tribunal Penal Internacional para Ruanda

Jean Paul Akayesu
TPIR (Trial Chamber), sentencia de 2 de 54, 285, 496, 506, 678-681, 705, 712, 714,
septiembre de 1998, ICTR-96-4-T 717-719, 723-725, 727, 730, 732, 734-737, 739,
741, 746, 760, 762m 773 y s., 777 y s., 783, 802,
810 y s., 814, 833, 835, 870, 874, 883, 892, 908,
933, 971, 976, 988, 1005, 1011, 1039, 1049,
1051, 1084, 1183, 1312
TPIR (Appeals Chamber), sentencia de 1 de 489, 793, 827, 1011 y s.

junio de 2001, ICTR-96-4-A
Michel Bagaragaza
TPIR (Referral Bench), decisión de 19 de mayo 286
de 2006, ICTR-2005-86-R11bis
TPIR (Referral Bench), decisión de 13 de abril 286

de 2007, ICTR-2005-86-R11bis
TPIR (Office of the President), decisión de 29 286

de agosto de 2007, ICTR-2005-86-R11bis
TPIR (Appeals Chamber), decisión de 30 de 286

agosto de 2006, ICTR-2005-86-AR11bis
Ignace Bagilishema
TPIR (Trial Chamber), sentencia de 7 de junio 720, 732 y s., 760, 762, 799, 813, 826, 833,
de 2001, ICTR-95-1A-T 838, 927 y s.
TPIR (Appeals Chamber), sentencia de 3 de 520, 522

julio de 2002, ICTR-95-1A-A
Théoneste Bagosora et al.

TPIR (Trial Chamber), sentencia de 18 de 515, 620, 883, 1008
diciembre de 2008, ICTR-98-41-T
Simon Bikindi
TPIR (Trial Chamber), sentencia de 2 de 776 y s., 903
Paul Bisengimana
TPIR (Trial Chamber), sentencia de 13 de abril 681, 802, 809, 826, 832, 836, 933
de 2006, ICTR-00-60-T
918 ANEXO
Sylvestre Gacumbitsi
TPIR (Trial Chamber), sentencia de 17 de 720, 725, 761, 809 y s., 812, 837
junio de 2004, ICTR-2001-64-T
TPIR (Appeals Chamber), sentencia de 7 de 438, 459, 489, 509 y s., 771, 825, 838, 884
julio de 2006, ICTR-2001-64-A
Jean Baptiste Gatete

TPIR (Referral Bench), decisión de 17 de 286
noviembre de 2008, ICTR-2000-61-R11bis
Idelphonse Hategekimana
TPIR (Referral Bench), decisión de 19 de junio 286
de 2008, ICTR-00-55B-R11bis

diciembre de 2008, ICTR-00-55B-R11bis
Juvénal Kajelijeli
TPIR (Trial Chamber), sentencia de 1 de 459, 630, 736, 802, 808, 826, 837
diciembre de 2003, ICTR-98-44A-T
TPIR (Appeals Chamber), sentencia de 23 509

de mayo de 2005, ICTR-98-44A-A
Jean Kambanda
TPIR (Trial Chamber), sentencia de 4 de 285, 506, 517, 630, 664, 777, 783
septiembre de 1998, ICTR-97-23-S

octubre de 2000, ICTR-97-23-A
Jean de Dieu Kamuhanda

TPIR (Trial Chamber), sentencia de 22 de 497, 678 y s., 720, 736, 782, 837, 930, 1005, 1012
enero de 2004, ICTR-95-54A-T
TPIR (Appeals Chamber), sentencia de 19 de 451, 454m 492

septiembre de 2005, ICTR-95-54A-A
Joseph Kanyabashi
TPIR (Trial Chamber), decisión de 18 de junio 976
de 1998, ICTR-96-15
Gaspard Kanyarukiga
TPIR (Referral Bench), decisión de 6 de junio 286
de 2008, ICTR-2002-78-R11bis
Edouard Karemera et al.

abril de 2006, ICTR-98-44-AR72.5

junio de 2006, ICTR-98-44-AR73(C)
François Karera
TPIR (Trial Chamber), sentencia de 7 de 832
Clément Kayishema y Obed Ruzindana

TPIR (Trial Chamber), sentencia de 21 de 506, 517, 530, 680, 719, 724 y s., 727, 734-736,
mayo de 1999, ICTR-95-1-T 739, 746, 749, 760, 762, 771, 781 y s., 806, 811,
14, 833, 836, 838, 927-929, 1007, 1011, 1182

junio de 2001, ICTR-95-1-A
Jean Mpambara
septiembre de 2006, ICTR-01-65-T
Mikaeli Muhimana
abril de 2005, ICTR-95-1B-T
Yussuf Munyakazi
TPIR (Referral Bench), decisión de 28 de 286
mayo de 2008, ICTR-97-36-R11bis

octubre de 2008, ICTR-97-36-R11bis
Alfred Musema
TPIR (Trial Chamber), sentencia de 27 de 400, 517, 630, 720, 787, 762, 783, 826, 832 y s.,
enero de 2000, ICTR-96-13-T 836, 883, 927 y s., 988, 1012, 1039, 1047, 1081
TPIR (Appeals Chamber), sentencia de 16 de 674, 677-680, 782, 930

noviembre de 2001, ICTR-96-13-A
Tharcisse Muvunyi
TPIR (Trial Chamber), sentencia de 12 de 733 y s., 736, 777, 809, 812, 883, 928
septiembre de 2006, ICTR-2000-55A-T
TPIR (Appeals Chamber), sentencia de 29 de 497

agosto de 2008, ICTR-2000-55A-A
Ferdinand Nahimana et al.

TPIR (Trial Chamber), sentencia de 3 de 517, 773, 776-778, 783, 903
TPIR (Appeals Chamber), sentencia de 28 de 401, 487, 489 ys., 492 y s., 497 y s., 509 y s., 513,
noviembre de 2007, ICTR-99-52-A 517, 524, 648, 681, 720, 771, 773, 776 y s., 807,
810, 828, 899, 903
Simeon Nchamihigo
TPIR (Trial Chamber), sentencia de 12 de 462, 720
noviembre de 2008, ICTR-01-63-T
Emmanuel Ndindabahizi
TPIR (Trial Chamber), sentencia de 15 de julio 496, 685, 720, 732, 836
de 2004, ICTR-2001-71-I
920 ANEXO

enero de 2007, ICTR-01-71-A
Eliezer Niyitegeka
TPIR (Trial Chamber), sentencia de 16 de 99, 777, 883
mayo de 2003, ICTR-96-14-T
TPIR (Appeals Chamber), sentencia de 9 de 762

André Ntagerura et al.

TPIR (Trial Chamber), sentencia de 25 de 649, 782 y s., 930, 1007
febrero de 2004, ICTR-99-46-T

Elizaphan y Gérard Ntakirutimana

TPIR (Trial Chamber), sentencia de 21 de 516, 679 y s., 782, 930
febrero de 2003, ICTR-96-10, ICTR-96-17-T
TPIR (Appeals Chamber), sentencia de 13 de 468, 491, 678, 681, 768, 835-837, 933
diciembre de 2004, ICTR-96-10-A, ICTR-96-17-A
Joseph Nzabirinda
febrero de 2007, ICTR-2001-77-T
Georges Ruggiu
TPIR (Trial Chamber), sentencia de 1 de junio 773, 777 y s.
de 2000, ICTR-97-32-I
Emmanuel Rukundo
TPIR (Trial Chamber), decisión de 29 de 279
noviembre de 2006, ICTR-2001-70-T
George Rutaganda
TPIR (Trial Chamber), sentencia de 6 de 720, 737, 760, 833, 836, 971, 989, 1009, 1183
mayo de 2003, ICTR-96-3-A
André Rwamakuba
TPIR (Appeals Chamber), decisión de 22 de 463, 468, 768
octubre de 2004, ICTR-98-44-AR72.4
Laurent Semanza
TPIR (Trial Chamber), sentencia de 15 de mayo 496, 506, 512, 529, 681, 720, 733, 807, 809, 826,
de 2003, ICTR-97-20-T 833, 837, 874, 895, 933, 1008 y s., 1012, 1183
TPIR (Appeals Chamber), sentencia de 20 de 279, 438, 451, 454, 492, 749, 771, 814
mayo de 2005, ICTR-97-20-A
Athanase Seromba
TPIR (Appeals Chamber), sentencia de 12 de 459, 492, 498, 630, 734, 736, 771, 825 y s.
marzo de 2008, ICTR-2001-66-A
Aloys Simba
TPIR (Appeals Chamber), sentencia de 27 de 677 y s., 749
noviembre de 2007, ICTR- 01-76-A
Protais Zigiranyirazo
TPIR (Trial Chamber), sentencia de 18 de 462, 487
IV. Tribunal Especial para Sierra Leona
Alex Tamba Brima et al.

TESL (Trial Chamber), decisión de 31 de marzo 1055
de 2006, SCSL-04-16-T-469-1
TESL (Trial Chamber), sentencia de 20 de junio 289, 462, 494, 844, 848, 886, 928, 984, 1005,
de 2007, SCSL-04-16-T 1007 y s., 1010, 1033, 1036, 1039, 1080, 1111 y s.,
1143, 1146, 1148, 1150, 1154, 1187
TESL (Appeals Chamber), sentencia de 22 de 289, 462, 499, 512, 928, 1143
febrero de 2008, SCSL-04-16-A
Moinina Fofana y Allieu Kondewa

TESL (Trial Chamber), sentencia de 2 de agosto 289, 462, 989, 1005, 1033, 1063, 1111 y s., 1144,
de 2007, SCSL-04-14-T 1146, 1148, 1150. 1158-1160, 1183, 1187
TESL (Appeals Chamber), sentencia de 28 de 289, 497, 805, 1146, 1187
mayo de 2008, SCSL-04-14-A
Morris Kallon y Brima Bazzy Kamara

TESL (Appeals Chamber), decisión de 13 de 218
marzo de 2004, SCSL-2004-15-AR72(E),
SCSL-2004-16-AR72(E)
Moinina Kondewa
TESL (Appeals Chamber), decisión de 25 de 218
mayo de 2004, SCSL-2004-14-AR72(E)
Sam Hinga Norman

TESL (Trial Chamber), decisión de 21 de octubre 1187
de 2005, SCSL-04-14-T-473
TESL (Appeals Chamber), decisión de 31 de 1011, 1144
mayo de 2004, SCSL-2004-14-AR72(E)
Issa Hassan Sesay et al.

TESL (Trial Chamber), sentencia de 25 de 289
febrero de 2009
TESL (Trial Chamber), sentencia de 2 de marzo 462, 804, 848, 886, 976, 984, 988 y s., 1005,
de 2009, SCSL-04-15-T 1007 y s., 1010, 1036, 1039, 1055, 1078, 1080-1082,
1111, 1123, 1146, 1148, 1150, 1154, 1158, 1160,
1183, 1187, 1304 y s., 1309 y s.
922 ANEXO
TESL (Appeals Chamber), sentencia de 13 de 289

octubre de 2009
Charles Ghankay Taylor

TESL (Appeals Chamber), decisión de 31 de 289, 664 y s.
mayo de 2004, SCSL-2003-01-I
V. Tribunal Militar Internacional, Nuremberg

Tribunal Militar Internacional, sentencia de 1 de 14, 21, 25 y s., 83, 104, 395, 449, 595 y s., 625,
octubre de 1946, en: The Trial of German Major 630, 660, 664, 704, 816, 847, 900, 952, 1330,
War Criminals. Proceedings of the International 1335, 1337, 1341, 1344 y s., 1347 y s.
Military Tribunal sitting at Nuremberg, Germany,
Part 22 (22 de agosto de 1946 a 1 de octubre de
1946)
VI. Tribunal Militar Internacional para el Lejano Oriente

Tribunal Militar Internacional para el Lejano 15, 29, 31 y s., 1340
Oriente, sentencia de 12 de noviembre de 1948,
íntegramente impresa en: Pritchard/Zaide (edito-
res), The Tokyo War Crimes Trials, tomos 1-22
(1981)
VII. Corte Permanente de Justicia Internacional / Corte Internacional de

Justicia
CPJI, sentencia de 7 de septiembre de 1927 (Caso 190
Lotus), en: Publications of the Permanent Court
of International Justice, Series A: Collection of
Judgements, n 10, The Case of the S.S. “Lotus”
CIJ, opinión consultiva de 28 de mayo de 1951 41, 709

(Reservations to the Convention on the Prevention
and Punishment of the Crime of Genocide), en:
ICJ Reports 1951, pág. 15 y ss.
CIJ, sentencia de 27 de junio de 1986 (Case Con- 952, 998, 1327

cerning Military and Paramilitary Activities in
and against Nicaragua, Nicaragua v. USA), en: ICJ
Reports 1986, pág. 14 y ss.
CIJ, decisión de 14 de abril de 1992 (Case Con- 201

cerning Questions of Interpretation and Appli-
cation of the 1971 Montreal Convention Arising
from the Aerial Incident at Lockerbie, Libyan
Arab Jamahiriya v. United Kingdom), en: ICJ Re-
ports 1992, pág. 3 y ss.
CIJ, sentencia de 11 de julio de 1996 (Case Con- 112, 197

cerning Application of the Convention on the Pre-
vention and Punishment of the Crime of Geno-
cide, Bosnia-Herzegovina v. Yugoslavia), en: ICJ

CIJ, opinión consultiva de 8 de julio de 1996 (Lega- 952, 1272, 1286

lity of the Threat or Use of Nuclear Weapons), en:
ICJ Reports 1996, pág. 226 y ss.
CIJ, sentencia de 12 de diciembre de 1996 (Case 176

Concerning Oil Platforms, Iran v. USA), en: ICJ
CIJ, sentencia de 14 de febrero de 2002 (Case 190, 192, 656, 658, 662, 668
Concerning the Arrest Warrant of 11 April 2000,
DR Congo v. Belgium), en: ICJ Reports 2002,
pág. 3 y ss.
CIJ, sentencia de 3 de febrero de 2006 (Case Con- 705

cerning Armed Activities on the Territory of the
Congo – New Application 2002, DR Congo v. Bel-
gium), se puede consultar en: < http://www.icj-cij.
org/docket/files/126/10435.pdf>
ICJ, sentencia de 26 de febrero de 2007 (Case 705, 714, 722, 748, 762, 765, 771
Concerning the Application of the Convention
on the Prevention and Punishment of the Crime
of Genocide, Bosnia-Herzegovina v. Serbia-Mon-
tenegro), se puede consultar en: <http://www.icj-
cij.org/docket/files/91/13685.pdf>
VIII. Los procesos sucesivos al Juicio de Nuremberg llevados a cabo ante

Tribunales Militares estadounidenses
Josef Altstötter et al. (“Justice Trial”)

U.S. Military Tribunal Nuremberg, sentencia de 37, 913, 1101 y s.
4 di diciembre de 1947, en: Trials of War Crimi-
nals before the Nuremberg Military Tribunals
under Control Council Law No. 10, tomo III,
pág. 954 y ss.
Karl Brandt et al. (“Medical Trial”)

U.S. Military Tribunal Nuremberg, sentencia de 37, 506, 630, 891, 928, 1060
20 de agosto de 1947, en: Trials of War Crimi-
under Control Council Law No. 10, tomo II,
pág. 171 y ss.
Friedrich Flick et al.

U.S. Military Tribunal Nuremberg, sentencia de 37, 901
22 de diciembre de 1947, en: Trials of War Cri-
minals before the Nuremberg Military Tribunals
under Control Council Law No. 10, tomo VI,
pág. 1187 y ss.
924 ANEXO
Ulrich Greifelt et al. (“RuSHA Trial”)

U.S. Military Tribunal Nuremberg, sentencia de 37
10 de marzo de 1948, en: Trials of War Crimi-
under Control Council Law No. 10, tomo V,
pág. 88 y ss.
Carl Krauch et al. (“IG Farben Trial”)

U.S. Military Tribunal Nuremberg, sentencia 37, 623, 901, 1329
de 30 de julio de 1948, en: Trials of War Crimi-
under Control Council Law No. 10, tomo VIII,
pág. 1081 y ss.
Alfried Krupp et al. (“Krupp Trial”)

U.S. Military Tribunal Nuremberg, sentencia de 31 37, 1329
de julio de 1948, en: Trials of War Criminals before
the Nuremberg Military Tribunals under Control
Council Law No. 10, tomo IX, pág. 1327 y ss.
Wilhelm von Leeb et al. (“High Command

Trial”)
U.S. Military Tribunal Nuremberg, sentencia de 37, 506, 595, 630, 650, 1329, 1340, 1343
28 de octubre de 1948, en: Trials of War Crimi-
under Control Council Law No. 10, tomo XI,
pág. 462 y ss.
Wilhelm List et al. (“Hostage Trial”)

U.S. Military Tribunal Nuremberg, sentencia de 37, 506, 595, 1123
19 de febrero de 1948, en: Trials of War Crimi-
under Control Council Law No. 10, tomo XI,
pág. 1230 y ss.
Erhard Milch
U.S. Military Tribunal Nuremberg, sentencia de 17 37, 623, 1060
de abril de 1947, en: Trials of War Criminals before
Council Law No. 10, tomo II, pág. 773 y ss.
Otto Ohlendorf et al. (“Einsatzgruppen

Trial”)
U.S. Military Tribunal Nuremberg, sentencia de 10 37, 395, 595
abril de 1948, en: Trials of War Criminals before
Council Law No. 10, tomo IV, pág. 411 y ss.
Oswald Pohl et al.

U.S. Military Tribunal Nuremberg, sentencia de 37, 520, 630
3 de noviembre de 1947, en: Trials of War Crimi-
under Control Council Law No. 10, tomo V,
pág. 958 y ss.
Ernst von Weizsäcker et al. (“Ministries

Trial”)
U.S. Military Tribunal Nuremberg, sentencia 37, 516, 1086, 1329, 1347
de 11 de abril de 1949, en: Trials of War Crimi-
under Control Council Law No. 10, tomo XIV,
pág. 308 y ss.
IX. Tribunal Europeo de Derechos Humanos
Nicola JorgiĆ
TEDH, sentencia de 12 de julio de 2007, 74613/01, 338
se pueda consultar en: <http://cmiskp.echr.coe.
int/tkp197/portal.asp?sessionId=21526761&
skin=hudoc-en&action=request>
August Kolk y Petr Kislyiy

TEDH, decisión de 17 de enero de 2006, 23052/04, 25
24018/04 (Kolk and Kislyiy v. Estonia), se pueda
consultar en: <http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/
search.asp?skin=hudoc-en>
Erich Priebke
TEDH, decisión de 5 de abril de 2001, 48799/99 299
(Priebke v. Italy) se puede consultar en:
<http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/search.asp?
sessionid=9981272&skin=hudoc-en>
X. Corte Interamericana de Derechos Humanos
CIDH, sentencia de 29 de julio de 1988 199

(Velázquez Rodríguez), en: 28 ILM (1989),
pág. 291 y ss.
XI. Tribunales extranjeros
1. Argentina
Jorge Rafael Videla et al. (“Juntas Trial”)
Cámara Federal de Apelaciones de Argentina, 483
El Juicio a las Juntas, Caso nº 13/84, sentencia
de 9 de diciembre de 1985, en: 8 Human Rights
Law Journal (1987), pág. 368 y ss.
Tribunal Supremo de Argentina, El Juicio a las 483

Juntas, Caso nº 13/84, sentencia de 30 de
diciembre de 1986, en: Fallos Corte Supremo de
Justicia 309, pág. 1689 y ss.
926 ANEXO
2. Austrilia
Ivan Polyukhovich
High Court, sentencia de 14 de agosto de 1991, 42, 298
en: 91 ILR (1993), pág. 1 y ss.; 172 Commonwealth
Law Reports (1991), pág. 501
3. Bosnia y Herzegovina
Radovan StankoviĆ
Corte de Bosnia y Herzegovina, sentencia de 14 281, 294
de noviembre de 2006, se puede consultar en:
<http://www.sudbih.gov.ba/files/docs/presude/2006/
Radovan_Stankovic_-_Verdict_-_ENG.pdf>
4. Canadá
Léon Mugesera
Supreme Court of Canada, decisión de 28 de junio 777
de 200, [2005] 2 Supreme Court Reports 100, 2005
SCC 40, se puede consultar en: <http://scc.lexum.
umontreal.ca/en/2005/2005scc40/2005scc40.html>
Imre Finta
Ontario High Court of Justice, sentencia de 25 de 42, 792
mayo de 1990, en: 82 ILR (1990), pág. 424 y ss.
Ontario Court of Appeal, sentencia de 29 de abril 42, 173, 298, 792

de 1992, en: 98 ILR (1994), pág. 520 y ss.
Supreme Court of Canada, sentencia de 24 de 42, 173, 298, 792
marzo de 1994, en: 104 ILR (1997), pág. 284 y ss.
Kurt Meyer (“Abbaye Ardenne Trial”)

Canadian Military Court Aurich, sentencia de 28 1043, 1243, 1246
de diciembre de 1945, en: UNWCC, Law Reports
of Trials of War Criminals, tomo IV, pág. 97 y ss.
5. España
Miguel Etchecolatz
Tribunal Oral Federal No. 1 de La Plata, sentencia 729
de 19 de septiembre de 2006, se puede consultar en:
<http://www.derechos.org/nizkor/arg/doc/nulidad.html>
Caso Guatemala
Tribunal Supremo, sentencia de 25 de febrero de 307
2003, se puede consultar en: <http://www.derechos.
org/nizkor/guatemala/doc/gtmsent.html>
Tribunal Constitucional, decisión de 26 de 307
septiembre de 2005, se puede consultar en:
<http://www.tribunalconstitucional.es/
jurisprudencia/Stc_ing/STC2007-237-2005.html>
Augusto Pinochet
Audiencia Nacional, sentencia de 5 de noviembre 307, 714, 723, 763
de 1998, en: 119 ILR (2002), pág. 331 y ss.
Adolfo Scilingo
Audiencia Nacional, sentencia de 19 de abril de 307
2005, se puede consultar en: <http://www.derechos.
org/nizkor/espana/juicioral/doc/sentencia.html>
6. Estados Unidos de América

John (Ivan) Demjanjuk
Court of Appeals, sentencia de 31 de octubre 173, 298
de 1985, en: 79 ILR (1989), pág. 534 y ss.
Anton Dostler
U.S. Military Commission Rome, sentencia de 12 1243
de octubre de 1945, en: UNWCC, Law Reports of
Trials of War Criminals, tomo I, pág. 22 y ss.
Shigeru Sawada
U.S. Military Commission Shanghai, sentencia de 1101
15 de abril de 1946, en: UNWCC, Law Reports of
Trials of War Criminals, tomo V, pág. 1 y ss.
Erich Weis y Wilhelm Mundo

U.S. General Military Government Court at 549
Ludwigsburg, sentencia de 10 de noviembre de
1945, en: UNWCC, Law Reports of Trials of War
Criminals, tomo XIII, pág. 149 y ss.
Tomoyuki Yamashita
U.S. Military Commission Manila, sentencia de 4 506
de febrero de 1946, en: UNWCC, Law Reports of
Trials of War Criminals, tomo IV, pág. 1 y ss.
7. Francia
Klaus Barbie
Cour de Cassation, sentencia de 6 de octubre de 42, 173, 298
1983, en: 78 ILR (1988), pág. 124 y ss.
Cour de Cassation, sentencia de 26 de enero de 42, 173, 298, 696

1984, en: 78 ILR (1988), pág. 126 y ss.
Cour de Cassation, sentencia de 20 de diciembre 42, 173, 298, 792

de 1985, en: 78 ILR (1988), pág. 136 y ss.
Cour de Cassation, sentencia de 3 de junio de 42, 173, 298, 792

1988, en: 100 ILR (1995), pág. 331 y ss.
Maurice Papon
Cour de Cassation, sentencia de 23 de enero de 1997, 298
en: 193,1/6 Bulletin des arrêts de la Cour de cassation,
Chambre Criminelle (1997), pág. 86 y ss. (n° 32)
928 ANEXO
Cour d’Assises de la Gironde, sentencia de 2 de 298

abril de 1998, en: Catherine Erhel, Mathieu
Aucher and Renaud de La Baume (editores.),
Le Procès de Maurice Papon. 8 octobre 1997-8
janvier 1998, tomo 2 (1998), pág. 952 y ss.
Paul Touvier
Cour d’Appel de Paris, sentencia de 13 de abril de 173, 298
1992, en: 100 ILR (1995), pág. 338 y ss.
Cour de Cassation, sentencia de 27 de noviembre 173, 298

de 1992, en: 100 ILR (1995), pág. 357 y ss.
Moammar Qaddafi
Cour de Cassation, sentencia de 13 de marzo de 668
2001, en: 197,1/6 Bulletin des arrêts de la Cour
de Cassation, Chambre Criminelle (2001),
pág. 218 y ss. (n° 64)
8. Iraq
Saddam Hussein et al.
Special Iraqi Tribunal, sentencia de 5 de noviembre 310
de 2006, la versión oficial en árabe se puede consultar
en: <http://www.iraq-iht.org/ar/05112006.html>, una
traducción no oficial al inglés se puede consultar en:
<http://law.case.edu/saddamtrial/dujail/opinion.asp>
9. Israel
Adolf Eichmann
District Court of Jerusalem, sentencia de 12 de 42, 173, 298, 709, 739, 792
diciembre de 1962, en: 36 ILR (1968), pág. 18 y ss.
Supreme Court, sentencia de 29 de mayo de 1962, 42, 173, 298, 792

en: 36 ILR (1968), pág. 277 y ss.
10. Japón
The Women’s International War Crimes Tribunal 2000 886
for the Trial of Japanese Military Sexual lavery,
sentencia de 12 de diciembre de 2000, se puede
consultar en: <http://www1.jca.apc.org/vaww-net-
japan/english/womenstribunal2000/Judgement.pdf>
11. Nigeria
Pius Nwaoga
Supreme Court of Nigeria, sentencia de 3 de 1228
marzo de 1972, en: 52 ILR (1979), pág. 494 y ss.
12. Países Bajos

Pieter Menten
Supreme Court, sentencia de 13 de enero de 298, 792, 816
1981, en: 75 ILR (1987), pág. 362 y ss.
13. Polonia
Rudolf Franz Ferdinand Höß
Supreme National Tribunal of Poland, sentencia 1060
de 2 de abril de 1947, en: UNWCC, Law Reports
of Trials of War Criminals, tomo VII, pág. 11 y ss.
14. Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte

Heinz Eck et al. (“Peleus-Trial”)
British Military Court Hamburg, sentencia de 20 1243
de octubre de 1945, en: UNWCC, Law Reports
of Trials of War Criminals, tomo I, pág. 1 y ss.
Heinrich Gerike et al. (“Velpke Children’s Home Trial”)

British Military Court Brunswick, sentencia 650
de 3 de abril de 1946, impressa en: UNWCC,
Law Reports of Trials of War Criminals,
tomo VII, pág. 76 y ss.
Erich Heyer et al. (“Essen Lynching Trial”)

British Military Court Essen, sentencia de 22 de 1012
diciembre de 1945, en: UNWCC, Law Reports of
Trials of War Criminals, pág. tomo I, 88 y ss.
Margaret Jones et al.

House of Lords, sentencia de 29 de marzo de 1328
2006, en: 2 Criminal Appeals (2006), pág. 136
Augusto Pinochet
High Court of Justice, sentencia de 28 de octubre 662
de 1998, en: 38 ILM (1999), pág. 68 y ss.
House of Lords, sentencia de 25 de noviembre 662

de 1998, en: 37 ILM (1998), pág. 1302 y ss.
House of Lords, sentencia de 24 de marzo 662

de 1999, en: 38 ILM (1999), pág. 581 y ss.
Kurt Student
British Military Court Lueneburg, sentencia de 259
10 de mayo de 1946, en: UNWCC, Law Reports
of Trials of War Criminals, tomo IV, pág. 118 y ss.
Bruno Tesch et al. (“Zyklon B Trial”)

de marzo de 1946, en: UNWCC, Law Reports of
Trials of War Criminals, tomo I, pág. 93 y ss.
930 ANEXO
Max Wielen (“Stalag Luft III Trial”)

de septiembre de 1947, en: UNWCC, Law Reports
of Trials of War Criminals, tomo XI, pág. 30 y ss.
XII. Tribunales alemanes

1. Tribunal Superior para asuntos penales de la Zona Británica (Oberster Gerichtshof
für die Britische Zone)
Sentencia de 25 de mayo de 1948, Sts 1/48, en: 297, 807
OGHSt 1, pág. 6 y ss.
Sentencia de 22 de junio de 1948, Sts 5/48, en: 297, 807

Sentencia de 27 de julio de 1948, Sts 19/48, en: 297, 805

Sentencia de 28 de septiembre de 1948, Sts 32/48, 297, 807

en: OGHSt 1, pág. 91 y ss.
Sentencia de 19 de octubre de 1948, Sts 56/48, 297, 807


Sentencia de 2 de noviembre de 1948, Sts 64/48, 297, 807

Sentencia de 14 de diciembre de 1948, Sts 37/48, 297

Sentencia de 22 de febrero de 1949, Sts 89/48, 297, 570

Sentencia de 5 de marzo de 1949, en: OGHSt 1, 297, 624

pág. 321 y ss.

Sentencia de 12 de diciembre de 1949, Sts 365/49, 297

2. Tribunal Constitucional alemán (Bundesverfassungsgericht)

Decisión de 31 de marzo de 1987, 2 BvM 2/86, 333
en: BVerfGE 75, pág. 1 y ss.
Decisión de 12 de diciembre de 2000, 2 BvR 192, 332, 338, 766

1290/99, en: Neue Juristische Wochenschrift
2001, pág. 1848 y ss.
3. Tribunal Supremo alemán (Bundesgerichtshof)

Decisión de 13 de febrero de 1994, 1 BGs 100/94, 338
en: Neue Zeitschrift für Strafrecht 1994,
pág. 232 y ss.
Sentencia de 26 de julio de 1994, en: BGHSt 40, 483

pág. 218 y ss.
Sentencia de 20 de marzo de 1995, 5 StR 111/94, 335

en: BGHSt 41, pág. 101 y ss.
Sentencia de 4 de marzo de 1996, en: BGHSt 42, 483

pág. 65 y ss.
Decisión de 11 de diciembre de 1998, 338

2 ARs 499/98, en: Neue Zeitschrift für Strafrecht
1999, pág. 236 y ss.
Sentencia de 30 de abril de 1999, 3 StR 215/98, 332, 766, 781

Sentencia de 21 de febrero de 2001, 3 StR 372/00, 332, 338

Sentencia de 21 de febrero de 2001, 332, 760

3 StR 244/00, en: Neue Juristische Wochenschrift
2001, pág. 2732 y ss.
Sentencia de 21 de febrero de 2002, 1 StR 538/01, 299

en: Der Strafverteidiger 2002, pág. 598 y ss.
Sentencia de 8 de noviembre de 2002, 483

Decisión de 17 de junio de 2004, 5 StR 115/03, 299

4. Otros Tribunales
Tribunal Federal Supremo de la Social (Bundessozialgericht)

Sentencia de 14 de diciembre de 1978, 986
1 RA 73/77, en: 47 BSGE, pág. 263 y ss.
Tribunal Superior Territorial de Baviera (Bayerisches Oberstes Landesgericht)

Sentencia de 23 de mayo de 1997, 3 St 20/96, en: 338
Neue Juristische Wochenschrift 1998, pág. 392
Tribunal Provincial de Colonia (Landgericht Köln)

Sentencia de 9 de julio de 1980, 31-18/80, en: 358
Neue Zeitschrift für Strafrecht 1981, pág. 261
932 ANEXO
5. Tribunal Superior de la DDR (Oberstes Gericht der DDR)

Hans Globke
Sentencia de 23 de julio de 1963, en: 792
Neue Justiz 1963, pág. 449 y ss.
Horst Fischer
Sentencia de 25 de marzo de 1966, en: 792
Neue Justiz 1966, pág. 193 y ss.
B) ÍNDICE DE NORMAS
Las referencias comprenden las notas al pie de los números marginales y a las
correspondientes notas a pie. Las referencias principales se han marcado en negrita.
I. Estatutos de los Tribunales Penales Internacionales

1. Corte Penal Internacional
a) Estatuto CPI (disponible en el Anexo 1)
8, 58, 65, 68-70, 71-74, 79-80, 85, 88, 99, 103, 139-143, 155, 157-159, 161,
177, 202, 221, 231-234, 304, 313-316, 318- 320, 324, 332, 339, 341, 343, 352-353, 363,
366-367, 452-453, 471, 474-475, 479-480, 483, 488, 491, 494, 547, 567, 637, 666, 691,
1313, 1349
preámbulo 88, 196, 204
preámbulo (3) 87
preámbulo (4) 84, 89, 196, 232
preámbulo (5) 99, 115
preámbulo (10) 233
art. 1 77,89, 134-135, 314
art.1.2 233
art. 5 72, 84, 107, 135, 380
art. 5.1 89, 136, 236, 1159, 1171,
art. 5.2 61, 236, 1310
art. 5-21 72
art. 6 72, 236, 319, 377, 380, 420, 435, 444, 705, 751, 777,
art. 6 a) 349, 693, 707, 731-733, 750, 757, 831
art. 6 b) 349, 707, 731-732, 734, 750, 757
art. 6 c) 707, 731-732, 737, 739, 750, 756, 766, 833
art. 6 d) 707, 731-732, 741, 750, 756
art. 6 e) 349, 422, 707, 731-732, 742, 745-746, 750, 758
art. 6-8 72, 156, 319, 377, 444
art. 7 72, 236, 320, 350, 377, 380, 438, 795, 809, 822, 826, 930
art. 7.1 378, 428, 438, 796, 798, 807, 813, 825, 921, 927-928
art. 7. 1 a) 831, 921, 1036
art. 7. 1 b) 647, 834-835, 921
art. 7. 1 c) 840-841, 921
art. 7. 1 d) 852- 853, 856, 921, 1128
art. 7. 1 e) 422, 862-863, 869, 921
art. 7. 1 f) 868, 876, 921, 1048
art. 7. 1 g) 435, 623, 881, 892
– 1ª var. 881-882
– 2ª var. 886
– 3ª var. 882, 887
– 5ª var. 882, 891
– 6ª var. 882, 892, 1076
art. 7. 1 h) 435, 894, 905, 910, 921
art. 7. 1 i) 238, 913-914, 921
art. 7. 1 j) 919, 921
934 ANEXO
art. 7. 1 k) 390, 420-422, 921, 926-927, 929

art. 7 pfo 2 809
art. 7. 2 a) 333, 798, 809, 815
art. 7. 2 b) 420, 647, 835, 838
art. 7. 2 c) 841, 1095
art. 7. 2 d) 853, 855
art. 7. 2 e) 420, 869, 874, 876
art. 7. 2 f) 420, 435, 623, 889-890
art. 7. 2 g) 894-895, 891-892, 905
art. 7. 2 h) 420, 921, 925
art. 7. 2 i) 420, 914, 917
art. 7. 3 893, 905, 911
art. 8 72, 236, 319, 380, 930, 981, 993, 1015-1016
art. 8. 1 439, 692, 964, 1011
art. 8. 2 320, 352, 967, 982, 1095, 1097, 1203
art. 8. 2 a) 391, 418, 981, 1028, 1128, 1260, 1303
art. 8. 2 a) i) 352, 392, 418, 420, 422, 424, 831, 992, 1017, 1028, 1034, 1036-1037,
1184
art. 8. 2 a) ii) 389, 1028, 1049-1052, 1058, 1061-1062, 1066
– 1ª alt. 1047
– 2ª alt. 1063
art. 8. 2 a) iii) 420-421, 1017, 1028, 1051, 1254
art. 8. 2 a) iv) 622, 1028, 1151, 1153, 1155, 1159, 1161-1162, 1164, 1167-1169
– 1ª alt. 1165, 1167
– 2ª alt. 1151-1152
art. 8. 2 a) v) 1028, 1085, 1091, 1097
art. 8. 2 a) vi) 420, 586, 1017, 1028, 1098, 1103, 1113
art. 8. 2 a) vii) 95, 852, 1028, 1115
– 1ª var. 1128
– 2ª var. 1117, 1119, 1128
– 3ª var. 1114
art. 8. 2 a) viii) 435, 1028, 1122
– 2ª var. 1128
art. 8. 2 b) 378, 981, 1128, 1162, 1274
art. 8. 2 b) i) 420, 422, 1173, 1180, 1184, 1188-1189, 1207, 1213, 1255
art. 8. 2 b) ii) 420, 422, 1151, 1165-1166,1173, 1189, 1194, 1207, 1213, 1219
art. 8. 2 b) iii) 95, 420, 422, 580, 981, 1151, 1173, 1207, 1303, 1306, 1310-1311
art. 8. 2 b) iv) 418, 420, 1151, 1166, 1173, 1184, 1207-1209, 1211, 1215
– 2ª var. 1210
art. 8. 2 b) v) 1151, 1173, 1217, 1219, 1221
art. 8. 2 b) vi) 352, 1018, 1040-1041, 1247
art. 8. 2 b) vii) 95, 422, 432, 1223, 1230- 1231, 1239-1241
art. 8. 2 b) viii) 852
– 1ª alt. 1135
– 2ª alt. 1128
art. 8. 2 b) ix) 420, 1151, 1173, 1196-1197
art. 8. 2 b) x) 389, 1035, 1055-1056, 1059, 1062
art. 8. 2 b) xi) 420,435, 1223, 1227, 1230
art. 8. 2 b) xii) 422, 1043, 1178, 1243-1246
art. 8. 2 b) xiii) 1151, 1157, 1162, 1164, 1171
– 1ª alt. 1166-1167
– 2ª alt. 1152-1153, 1159
art. 8. 2 b) xiv) 1151, 1170, 1172
art. 8. 2 b) xv) 1090-1091
art. 8. 2 b) xvi) 422, 1151-1152, 1163
art. 8. 2 b) xvii) 1266, 1268-1269, 1271-1274, 1282
ÍNDICE DE NORMAS 935
art. 8. 2 b) xviii) 1147, 1266, 1273, 1275-1277, 1282, 1287

art. 8. 2 b) xix) 1266, 1279-1280, 1282, 1293
art. 8. 2 b) xx) 1266, 1274, 1276, 1282-1283, 1294
art. 8. 2 b) xxi) 1066, 1078, 1095
art. 8. 2 b) xxii) 1069, 1076, 1083
art. 8. 2 b) xxiii) 422, 1179, 1257, 1259, 1261
art. 8. 2 b) xxiv) 420, 1151, 1173, 1202, 1204, 1207, 1308
art. 8. 2 b) xxv) 388, 420, 647, 1179,1248, 1250-1252, 1254
art. 8. 2 b) xxvi) 391, 432, 1142, 1147
art. 8. 2 c) 977, 981, 989, 1033
art. 8. 2 c) i) 352, 1066, 1036, 1038, 1044, 1047-1049, 1055, 1066
– 3ª alt. 1063
– 4ª alt. 1047
art. 8. 2 c) ii) 1078, 1095, 1202, 1207
art. 8. 2 c) iii) 435, 1122
art. 8. 2 c) iv) 1103, 1105, 1107-1108, 1113
art. 8. 2 d) 987-989
art. 8. 2 e) 977, 981, 989
art. 8. 2 e) i) 420, 1173, 1180, 1188, 1207
art. 8. 2 e) ii) 420, 1151, 1173
art. 8. 2 e) iii) 420, 981, 1173, 1207, 1302, 1311
art. 8. 2 e) iv) 420, 1173, 1200, 1207
art. 8. 2 e) v) 1151-1152, 1163
art. 8. 2 e) vi) 1069, 1076
art. 8. 2 e) vii) 422, 1142-1143, 1147
art. 8. 2 e) viii) 852, 858, 1132
art. 8. 2 e) ix) 420, 435, 1228
art. 8. 2 e) x) 1243, 1245, 1247
art. 8. 2 e) xi) 1046, 1055, 1059
art. 8. 2 e) xii) 622, 1151, 1159, 1164, 1166, 1194
– 1ª alt. 1166-1167
– 2ª alt. 1152
art. 8. 2 f) 987-989
art. 9 67, 425
art. 9. 1 156
art. 9. 3 156, 184
art. 10 140,158, 324, 967
art. 11 108
art. 11. 2 241
art. 12 63
art. 12. 2 63, 188, 237
art. 12. 3 188, 237
art. 13 63
art. 13 a) 257, 263
art. 13 b) 63, 257
art. 14 257
art. 14 y ss. 135
art. 15. 1 64
art. 15. 3 257
art. 16 69, 240
art. 17 221,233-234, 251, 253, 255, 258
art. 17. 1 252
art. 17. 1 a) 252, 254, 323
art. 17. 1 b) 221, 252, 254
art. 17. 1 c) 252, 254
art. 17. 1 d) 251
936 ANEXO
art. 17. 2 254

art. 17. 2 a) 254
art. 17. 2 c) 254
art. 17. 3 254, 323
art. 17 y ss. 263
art. 18 255-256
art. 19 255, 258
art. 20 315, 689
art. 20. 1 384
art. 20. 3 254, 689
art. 21 182-185, 366, 419, 423, 547, 619
art. 21. 1 183-184, 423
art. 21. 1 b) 184, 631
art. 21. 1 c) 184, 631
art. 21. 2 167, 183, 185
art. 21. 3 179, 183
art. 22 106-107, 1041
art. 22. 1 108, 382
art. 22. 2 107, 752, 1202
art. 22. 3 85,107
art. 22-24 106
art. 22-33 71, 106, 347, 366-367, 546
art. 23 103, 106, 108
art. 24 106, 108
art. 24. 1 382
art. 24. 2 108
art. 25 377, 453, 769-770
art. 25. 1 110
art. 25. 2 377, 509
art. 25. 3 377, 452-454, 509, 526, 769-770, 1354
art. 25. 3 a) 452-453, 456, 458, 471, 474, 477, 500
– 1ª var. 459
– 2ª var. 459-460, 474-481
– 3ª var. 452, 459, 482-489
art. 25. 3 b) 453, 490, 500, 642, 770
– 1ª var. 492
– 2ª var. 488
– 3ª var. 488
art. 25. 3 c) 420, 435, 472, 453, 495, 497-498, 500, 642, 770
art. 25. 3 d) 452-453, 472, 499-500, 631, 642, 770
art. 25. 3 e) 452-453, 640, 773, 783
art. 25. 3 f) 452, 627, 635, 637-638, 641-642, 1223
art. 25. 4 112
art. 26 236, 384, 481, 690
art. 27 655, 666
art. 27. 1 382, 655, 659, 661
art. 27. 2 384, 655, 665, 676
art. 28 356-357, 377, 388, 430, 504, 508-509, 518-520, 524, 527, 534-535, 537-539,
647, 1354
art. 28 a) 510, 515
art. 28 a) i) 420, 430, 522, 526
art. 28 a) ii) 525, 529
art. 28 b) 510, 516, 523, 525
art. 28 b) i) 519, 523, 526
art. 28 b) ii) 518
art. 28 b) iii) 529
art. 29 384, 696

art. 30 375, 377, 380-381, 390, 395, 403-445, 501, 519, 523, 541, 576, 708,
754- 759, 778, 796, 825, 832, 838, 845, 861, 866, 876, 885, 890, 905, 917, 925,
929, 1039, 1042, 1050, 1053, 1057, 1062, 1067, 1074, 1077, 1082, 1089,
1092, 1104, 1110, 1118, 1126, 1131, 1133, 1140, 1150, 1154, 1161,
1169, 1172, 1184, 1193, 1195, 1201,1215, 1220, 1226, 1233, 1235, 1239,
1248, 1254, 1262, 1270, 1278, 1281, 1311
art. 30. 1 347, 404-406, 408, 410-411, 419, 422, 426, 428, 1234
art. 30. 2 380, 387, 404-405, 408, 917, 1062
art. 30. 2 a) 407, 410
art. 30. 2 b) 390, 411-412, 415, 443, 445
art. 30. 3 404-405, 408, 411-412, 415, 417, 428, 758, 825
art. 31 375, 377, 382, 547, 550, 577
art. 31. 1 382, 424
art. 31. 1 a) 604, 606-608, 612
art. 31. 1 b) 610, 612, 615-616
art. 31. 1 c) 549-550, 553, 556, 558, 560
art. 31. 1 d) 564, 566, 568, 571-572
art. 31. 1 d) ii) 573
art. 31. 3 382, 547, 619
art. 32 382, 576-578, 582
art. 32. 1 551, 585, 582
art. 32. 2 584, 583-584, 587
art. 33 347, 382, 583, 587, 600-602
art. 33. 2 593, 601-602
art. 34 242, 247
art. 34-52 71
art. 34 y ss. 135
art. 38. 1 243
art. 39. 2 b) i) 244
art. 39. 2 b) ii) 244
art. 39. 2 b) iii) 244
art. 42. 1 245
art. 43. 2 246
art. 48. 4 605
art. 51. 3 156
art. 51. 5 184
art. 53 221, 256
art. 53. 1 257
art. 53. 1 c) 221
art. 53. 2 c) 221
art. 53-61 71
art. 53 y ss. 135
art. 54. 1 a) 245, 376
art. 54. 3 264
art. 54. 3 e) 264
art. 56. 2 c) 605
art. 58 258
art. 61 258
art. 62-76 71
art. 62 y ss. 135
art. 64 259
art. 66. 2 376
art. 67. 1 i) 376
art. 68. 3 250
art. 70 84, 315
938 ANEXO
art. 70. 4 315

art. 70. 4 a) 79
art. 75 260
art. 76 y ss. 260
art. 77 103
art. 77. 2 260
art. 77-80 71
art. 78 602, 608
art. 78. 1 454
art. 78. 3 672, 686
art. 79 247
art. 81 261
art. 81. 3 c) ii) 261
art. 81-85 71
art. 81 y ss. 135
art. 82. 1 261
art. 82. 2 261
art. 82. 4 261
art. 84 261
art. 86-102 71
art. 86 y ss. 123, 135
art. 93. 1 b) 605
art. 93. 1 c) 605
art. 93. 2 605
art. 98 69, 666-667
art. 98. 1 666
art. 98. 2 69, 666
art. 100. 1 a) 605
art. 100. 1 d) 605
art. 103-111 71
art. 103 y ss. 135
art. 110 244, 261
art. 112 67, 71
art. 112. 2 248
art. 112. 6 248
art. 113-118 71
art. 119-128 71
art. 121 1266, 1283, 1352
art. 122 1266, 1352
art. 123 67, 84, 1266 1352
art. 124 241
art. 125 1283
art. 126 65, 108
b) Reglas de Procedimiento y Prueba de la CPI
67, 133, 139, 155-156, 184, 248, 259

4.1 243
61 368
70 884
89 y ss. 250
90.2 247
96.1 260
140 259
145.1 c) 454
145.2 b) 447
199 243
223 244, 261
c) Reglamento de la CPI
43 259
67 y ss. 246
77 249
81 250
90. 1 246
d) Reglamento de la Secretaría de la CPI
114-117 250
143-146 249
e) Reglamento del Fondo Fiduciario
247
f) Acuerdo sobre los privilegios y inmunidades de la Corte
67, 656
2. Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia
a) Estatuto TPIY (disponible en forma estractada en el Anexo 1)
46, 49 y s., 52, 61, 160, 279, 364, 395, 453, 597, 630-631, 634, 672, 696
art. 1 136, 270
art. 2 50, 136, 270, 401, 431, 1313
art. 2 a) 395, 1036
art. 2 b) 1047, 1055, 1063
art. 2 c) 395
art. 2 d) 1151
art. 2 e) 1085
art. 2 f) 1098
art. 2 g) 1128
art. 2 h) 1122
art. 3 50, 136, 270, 680, 968, 1159, 1186, 1313
art. 3 a) 1268, 1282
art. 3 b) 622, 1166
art. 3 c) 1217
art. 3 d) 1166, 1197
art. 3 e) 1151
art. 4 50, 149, 270
art. 4. 1 136
art. 4. 2 395, 705
art. 4. 3 b) 630
art. 4. 3 c) 773
art. 4. 3 d) 636
art. 5 50-51, 136, 270, 401, 793, 809, 816, 827, 829
art. 5 a) 831, 833
art. 5 b) 834
940 ANEXO
art. 5 c) 840
art. 5 d) 852, 855
art. 5 e) 862
art. 5 f) 868
art. 5 g) 880-881, 1071
art. 5 h) 894, 907
art. 5 i) 855, 926
art. 6 270
art. 7 270, 374
art. 7. 1 451-453, 459-460, 462, 492, 632
art. 7. 2 659
art. 7. 3 506, 520, 525-527, 544
art. 7. 4 544, 597
art. 8 270
art. 9 45
art. 9. 1 230
art. 9. 2 230
art. 10 (2)(a) 315
art. 11 271
art. 15 272
art. 15 y ss. 52
art. 18 y ss. 272
art. 19 272
art. 25 272
art. 34 278
art. 77 84
art. 91 84
b) Normas Procesales TPIY
52, 133, 272, 279

regla 2 819
11bis 281
11bis(A)(iii) 281
11bis(B) 281
11bis(F) 281
67(A)(ii)(b) 372, 604
73bis(B) 279
73bis(C) 279
73bis(E) 279
73ter(B) 279
73ter(C) 279
87 672
94 279
96 623
98bis 765
101 672
3. Tribunal Penal Internacional para Ruanda
a) Estatuto TPIR (disponible en forma estractada en el Anexo 1)
46, 61, 160, 364, 395, 453, 597, 630-631, 634, 672, 696
art. 1 283
art. 2 283
art. 2. 1 136
art. 2. 2 705
art. 2. 3 b) 630
art. 2. 3 c) 773
art. 2. 3 d) 636
art. 3 136, 283, 791, 793, 809, 816, 827, 829
art. 3 a) 831, 833
art. 3 b) 834
art. 3 c) 840
art. 3 d) 852
art. 3 e) 862
art. 3 f) 868
art. 3 g) 880-881
art. 3 h) 894, 907
art. 3 i) 926
art. 4 136, 283, 974
art. 4 a) 1036, 1047, 1055, 1063
art. 4 b) 1111
art. 4 c) 1122
art. 4 e) 1071, 1078, 1083
art. 4 f) 1151
art. 4 g) 974, 1105, 1111
art. 6 453
art. 6. 1 451, 459, 492, 632
art. 6. 2 659
art. 6. 3 506, 520, 525-527
art. 6. 4 597
art. 8 45
art. 8. 1 230
art. 8. 2 230
art. 9(2) (a) 315
art. 15. 3 old version 53
b) Normas Procesales TPIR
133
regla 11bis 286
53(B) 285
4. Tribunal Militar Internacional
a) Estatuto Tribunal Militar Internacional (disponible en forma estractada en el Anexo 1)
4, 14-16, 18-21, 22, 31, 35, 40, 50-51, 61, 162-163, 335, 343, 364, 395,
449, 453, 506, 544, 597, 630, 634, 672, 696, 793, 1332
art. 2 21
art. 6 18, 31, 227, 459
art. 6 a) 93, 449, 632, 1324, 1329, 1332, 1335, 1341, 1343, 1345
art. 6 b) 7, 622, 963, 1123
art. 6 c) 22, 449, 787, 816, 829, 831, 833-834, 840, 852, 894, 907, 926
art. 7 20, 659
art. 8 20, 593, 595
art. 9 110
art. 10 19, 110
942 ANEXO
art. 14 21
art. 16 y ss. 52
art. 26 21
b) Normas Procesales Estatuto Tribunal Militar Internacional de 29 de octubre de 1945
52
5. Estatuto Tribunal Militar Internacional para el Lejano Oriente (disponible en forma

estractada en el Anexo 1)
15, 29-32, 163, 506, 696, 1332

art. 3 31
art. 5 31, 459
art. 5 a) 449, 1329, 1332, 1341, 1343, 1345
art. 5 c) 789, 831, 834, 840, 852, 894, 907, 926
art. 6 595, 659
art. 8 31
6. Tribunal Especial para Sierra Leona
a) Estatuto del TESL
art. 1-5 289

art. 2 g) 880
art. 3 b) 194
art. 3 d) 1187
art. 3 g) 1105, 1111
art. 4 c) 1143
art. 8.2 289
art. 10 218
b) Acuerdo entre las Naciones Unidas y Sierra Leona para crear un tribunal especial para Sierra
Leona de 16 de enero de 2002
161, 289
c) Normas Procesales del TESL
regla 45 249
7. Tribunal Especial para el Líbano
a) Estatuto del Tribunal Especial para el Líbano
290
b) Acuerdo entra las Naciones Unidas y el Líbano para crear un tribunal especial para el Líbano
(Anexo a la Resolución del Consejo de Seguridad S/RES/1757 de 30 de mayo de 2007)
290
II. Derechos de Ginebra y de La Haya

Los instrumentos relativos al Derecho de Ginebra y de La Haya se encuentran ordena-
dos, respectivamente, por orden cronológico.
1. Convenio de Ginebra para mejorar la suerte de los militares heridos de los ejércitos
en campaña de 22 de agosto de 1864
944-945
2. Convenio de Ginebra para mejorar la suerte de los heridos y los enfermos de los ejér-
citos en campaña de 6 de julio de 1906
945
3. Protocolo de Ginebra de 2 de octubre de 1924
preámbulo (3) 1331

art. 2 1320
art. 10 1320
art. 11 1320
4. Protocolo de Ginebra sobre gases venenosos de 17 de junio de 1925
949, 1265, 1275-1277, 1286, 1290, 1296
5. Convenio de Ginebra para mejorar la suerte de los heridos y los enfermos de los ejér-
citos en campaña de 27 de julio de 1929
945
6. Convenio de Ginebra sobre el trato de los prisioneros de guerra de 27 de julio de

1929
945
7. Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949
41, 112, 159, 165, 192, 201, 292, 336, 343, 354, 359, 945, 952, 1051
a) Convenio de Ginebra I
41, 945
art. 2 986, 992
art. 2.1 991
art. 2.2 992
art. 3 142, 198, 283, 801-802, 946-947, 955, 973-975, 977, 981, 987-988, 1019,
1036, 1044, 1047, 1055-1056, 1063, 1070, 1076, 1093, 1123-1124
art. 3.1 1032, 1083
art. 3.1 a) 1036
art. 3.1 c) 1079
art. 3.1 d) 974, 1105, 1107-1108
art. 13 1022, 1025
art. 13.4 1024
944 ANEXO
art. 13.5 1024

art. 19 1155, 1168, 1197
art. 20 1155, 1197
art. 21-23 1197
art. 24-26 1024
art. 24-27 1202
art. 28 959, 1115
art. 32 1115
art. 33-36 1155
art. 36 1202
art. 38 1203, 1237
art. 39-44 1202
art. 49.1 352, 960
art. 49.2 960
art. 49.3 961
art. 50 1036, 1155, 1164
art. 63 952
b) Convenio de Ginebra II
41, 945
art. 2 cfr. art. 2 Convenio de Ginebra I
art. 12 1065
art. 13 1022, 1024-1025
art. 22-24 1197
art. 22-28 1155
art. 35 1197
art. 36 1115
art. 37 1115
art. 38 1155
art. 39 1155
art. 42-44 1202
art. 50.1 352, 960
art. 50.2 960
art. 50.3 961
art. 51 1036, 1155, 1164
art. 62 952
c) Convenio de Ginebra III
41, 945
art. 4 1022, 1041
art. 4 A 803, 1024-1025
art. 4 A.2 998
art. 4 A.4 y 5 1024
art. 13 1058, 1065, 1093
art. 13.1 1055
art. 15 972
art. 18 1156
art. 20 1065
art. 21-22 1115
art. 23 1258
art. 26 972
art. 37 1115
art. 46 1065
art. 49 y ss. 1088
art. 50 f) 1088
art. 84.2 1099
art. 86 1099
art. 87.3 1112
art. 99 103, 1099
art. 100 1099
art. 102 1099
art. 104 1099
art. 105.1 1099
art. 105.4 1099
art. 106 1099
art. 109.1 1120
art. 118 1115, 1120
art. 129 197
art. 129.1 352, 492, 960
art. 129.2 960
art. 129.3 961
art. 130 1017, 1036, 1085, 1098, 1156
art. 142 952
d) Convenio de Ginebra IV
41, 945
art. 4.1 1026, 1182
art. 5 1027, 1116
art. 13 1022
art. 14 1197
art. 18 1155, 1197, 1203
art. 19 1197, 1203
art. 20 1203
art. 21-22 1155, 1203
art. 23 1250, 1253
art. 27 1065, 1093, 1116
art. 27.1 1079
art. 27.2 887, 1070
art. 28 1258
art. 29 1011-1012
art. 32 1055, 1065
art. 33 1112
art. 34.4 1123
art. 35.1 1120
art. 41-43 1116
art. 45 1129-1130
art. 49 858, 1129, 1136
art. 49.1 1130
art. 49.2 1130, 1132
art. 49.3 1130
art. 49.6 1136
art. 51 1088
art. 53 1165, 1168, 1250
art. 55 1250
946 ANEXO
art. 57 1163
art. 59-62 1253
art. 67-68 1099
art. 71-73 1099
art. 78 1116
art. 97 1156
art. 117.3 1099
art. 134 1120
art. 146 78, 197, 201, 315
art. 146.1 352, 492, 960
art. 146.2 960
art. 146.3 961
art. 147 424, 852, 1036, 1085, 1098, 1114, 1123, 1128, 1155, 1164
art. 158 952
8. Protocolos Adicionales a los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949
a) Protocolo Adicional I a los Convenios de Ginebra de 8 de junio de 1977
41, 165, 352, 354, 947

art. 1. 2 953
art. 1. 4 947, 987, 996
art. 11 1055, 1057, 1061
art. 11. 1 1055
art. 11. 2 a), b) 1055
art. 11. 4 961, 1017, 1055, 1062
art. 12 1197, 1203
art. 13 1203
art. 15 1203
art. 18 1203
art. 23 1203
art. 24 1203
art. 35. 2 1265, 1282, 1285
art. 35. 3 1208-1209, 1211-1212
art. 37 1223, 1232
art. 37. 1 1223-1224
art. 37. 1 d) 1231, 1240
art. 37. 2 1224
art. 38. 2 1231, 1240
art. 39. 2 1231, 1235
art. 39. 3 1225
art. 40 1243, 1246
art. 41 1040-1041
art. 43 1041, 1086
art. 43. 1 1147, 1218
art. 43. 2 954, 1024, 1041
art. 44. 3 1229
art. 45. 3 1027
art. 48 1174
art. 49 1182, 1190, 1199, 1219, 1309
art. 50 800
art. 50. 1 1182
art. 50. 2 1182
art. 50. 3 797, 1182
art. 50 y ss. 1175
art. 51 1182
art. 51. 2 1181, 1185-1186
art. 51. 3 1183, 1310
art. 51. 4 1208, 1282
art. 51. 4 b) 1265, 1285
art. 51. 5 1208
art. 51. 5 b) 1176, 1214
art. 51. 7 1258, 1261
art. 52. 1 1189, 1194
art. 52. 2 1190-1191, 1310
art. 52. 3 1192
art. 53. a 1163, 1198
art. 53. b 1163
art. 54 1249
art. 54. 2 1252-1253
art. 54. 3 1252
art. 54. 5 1252-1253
art. 55 1209, 1211-1212
art. 57. 2 1176
art. 57. 2 a) iii) 1214
art. 57. 3 1177
art. 59 1217-1218
art. 69 1250, 1253
art. 70 1250, 1253, 1307
art. 71 1250, 1307
art. 71. 2 1304
art. 75 1027, 1123
art. 75. 1 1065
art. 75. 2 1070
art. 75. 2 b) 887, 1079, 1083
art. 75. 2 c) 1123
art. 75. 2 d) 1112
art. 75. 3 1100
art. 75. 4 1100, 1107
art. 75. 4 b) 1112
art. 76. 1 887, 1070
art. 77. 2 1144, 1149
art. 78 1139
art. 83 1186
art. 83. 3 b) 1208
art. 85. 1 352
art. 85. 3 1017-1018, 1184
art. 85. 3 a) 1181, 1184
art. 85. 3 b) 1208
art. 85. 3 e) 1040, 1042
art. 85. 3 f) 1231
art. 85. 4 1017, 1120, 1131, 1197
art. 85. 4 a) 1128, 1136
art. 85. 4 b) 1119-1120
art. 85. 4 d) 1198
art. 85. 4 e) 1098
art. 85 y ss. 961
art. 86 645, 648
art. 86. 1 645, 650
art. 86. 2 506, 520
art. 87. 4 a) 852
948 ANEXO
b) Anexo I al Protocolo Adicional I
art. 3 1203
art. 5-8 1203
c) Protocolo Adicional II a los Convenios de Ginebra de 8 de junio de 1977
41, 165, 283, 352, 945, 947, 955

art. 1 988
art. 4. 1 1032, 1065, 1093, 1243
art. 4. 2 974
art. 4. 2 a) 1055
art. 4. 2 b) 1112
art. 4. 2 c) 1123
art. 4. 2 d) 1093
art. 4. 2 e) 887, 1070
art. 4. 2 f) 974
art. 4. 2 h) 1243
art. 4. 3 c) 1144, 1149
art. 5. 2 e) 1055, 1079
art. 6 974, 1108
art. 6. 2 1107
art. 6. 2 b) 1112
art. 6. 4 1109
art. 6. 5 218
art. 7. 2 1065
art. 11 1200
art. 11. 1 1204
art. 12 1204
art. 13. 2 1181, 1185-1186
art. 14 1256-1257
art. 16 1163, 1200
art. 17 852, 1132
art. 17. 1 858, 1132
art. 17. 2 1132
d) Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la aproba-
ción de un signo distintivo adicional (Protocolo III) de 8 de diciembre de 2005
947
e) Anexo al Protocolo Adicional III

art. 1 1203
9. Convenio de La Haya sobre sobre las Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre de 29

de julio de 1899
7, 159, 788, 949
10. Reglamento de La Haya relativo a las Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre de

29 de julio de 1899
949
préambulo 788
11. I Convenio de La Haya para la Resolución Pacífica de Conflictos Internacionales de

29 de julio de 1899
7, 159
art. 1 y 2 1318
12. II Convenio de La Haya para para la Resolución Pacífica de Conflictos Internaciona-

les de 8 de octubre de 1907
7, 159
art. 1 y 2 1318
13. III Convenio de La Haya de 18 de octubre de 1907 sobre el inicio de las hostilidades
7, 159, 936
14. IV Convenio de La Haya relativa a las Leyes Costumbres de la Guerra Terrestre de 18

de octubre de 1907
7, 159, 788, 949

préambulo 788
15. X Convenio de La Haya del 18 de octubre de 1907, para la adapción a la guerra mari-
tima de los principios del Convenio de Ginebra de 1906
7, 159, 945
16. Reglamento de La Haya relativo a las Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre de

18 de octubre de 1907
7, 165, 788, 949

Sección II, Capítulo I
949
art. 1-2 1041
art. 22 949
art. 23 1090
art. 23 a) 1268, 1273, 1296
art. 23 b) 1222
art. 23 c) 1040, 1043
art. 23 d) 1243
art. 23 e) 1265, 1282, 1285
art. 23 f) 1231
art. 23 g) 1164, 1166, 1250
art. 23 h) 1085, 1170-1171
art. 24 1225
art. 25 1217
art. 27 1197
art. 32 1233
art. 42 1137
art. 43 1250
art. 46 1123
art. 46 2) 1163
art. 47 1163
950 ANEXO
art. 52 1087
art. 53 1162
art. 53 2) 1163
art. 56 1197
17. Convención de La Haya para la Protección de los Bienes Culturales en caso de Con-
flicto Armado de 14 de mayo de 1954
292, 950, 1198, 1200
18. Segundo Protocolo Adicional a la Convención de La Haya para la Prtotección de los

Bienes Culturales en caso de Conflicto Armado de 26 de marzo de 1999
1198
III. Instrumentos internacionales

1. Acuerdo de Lomé entre el Gobierno de Sierra Leona y el Frente Revolucionario
Unido de Sierra Leona de 7 de julio de 1999
218
2. Acuerdo de Londres – Acuerdo sobre la persecución y castigo de los grandes crimina-

les de Guerra de las potencias europeas del eje de 8 de agosto de 1945 (disponible en
forma estractada en el Anexo 1)
14, 163
art. 1 16, 227
art. 4 227
3. Acuerdos de Paz de Dayton para Bosnia y Herzegovina de 14 de diciembre de 1995
47
4. Convenio sobre Infracciones y otros Actos Cometidos a Bordo de Aeronaves de 14 de

septiembre de 1963
115
5. Convenio para la repression del apoderamiento ilícito de aeronaves de 16 de diciem-

bre de 1970
115
6. Convención para la Prevención y castigo de Crímenes contra Personas Internacional-

mente Protegidas, Inclusive los Agentes Diplomáticos de 14 de diciembre de 1973
115
7. Definición de la Agresión de la Asamblea General de las Naciones Unidas (Anexo a la

resolución ONU 3314 (XXIX) de 14 de diciembre de 1974)
1327, 1331-1333, 1342

art. 1 1327
art. 3 1327, 1353
art. 4 1327
art. 5.2 1332
8. Convenio sobre Alta Mar de 29 de abril de 1958
115
9. Convención Internacional sobre la Represión y el Castigo del Crimen de Apartheid de

30 de noviembre de 1973
791, 920
art. I 920
art. II 921
art. II c) 922
art. II d) 922
art. III 920
10. Convención sobre la Prohibición del Desarrollo, la Producción y el Almacenamiento

de Armas Bacteriológicas (biológicas) y Toxínicas y sobre su Destrucción del 10 de
abril de 1972
950, 1265, 1274, 1290, 1297
11. Convención sobre Prohibiciones o Restricciones del Empleo de Ciertas Armas Con-
vencionales que puedan Considerarse ExcessivamenteNovicas o de Efectos Indiscri-
minados del 10 de octubre de 1980
950, 1258, 1293, 1298
a) Protocolo sobre fragmentos non localizables (Protocolo I) de 10 de octubre de 1980
950, 1293, 1298
b) Protocolo sobre prohibiciones o restricciones del empleo de minas, armas trampas y otros
artefactos (Protocolo II) de 10 de octubre de 1980
950, 1293, 1298

art. 1.1 a) 1298
art. 1.2 1298
c) Protocolo sobre prohibiciones o restricciones del empleo de armas incendiarias (Protocolo III)
de 10 de octubre de 1980
950, 1293, 1298
d) Protocolo sobre armas laser cegadoras de 13 de octubre de 1995 (Protocolo IV)
950, 1293, 1298
e) Protocolo sobre los Restos Explosivos de Guerra de 28 de noviembre de 2003 (Protocolo V)
950, 1293, 1298

952 ANEXO
12. Tratado para la Proscripción de las Armas Nucleares en América Latina y el Caribe
de 14 de febrero de 1967
1286
13. Tratado sobre la No Proliferación de las Armas Nucleares de 1 de julio de 1968
1286
14. Convención sobre la Prohibición del Desarrollo, la Producción, el Almacenamiento y

el Empleo de Armas Químicas y sobre su Destrucción del 13 de enero de 1993
950, 1272, 1274, 1287

art. 1.1 c) 1287
art. 1.5 1275
art. 2.2 1272
art. 2.7 1275
art. 7.1 a) 1287
15. Proyecto de Artículos sobre la Responsabilidad del Estado por Hechos Internacional-
mente Ilícitos de 2001
art. 1 110
art. 30 y ss. 111
art. 58 112
16. Convenio Internacional para la Represión de los Atentados Terroristas Cometidos

con Bombas de 15 de diciembre de 1997
art. 2.3 c) 499
17. Convenio para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la aviación civil de
23 de septiembre de 1971
115
18. Declaración Prohibiendo el Empleo de las Balas que se Hinchan o Aplastan Fácil-
mente en el Cuerpo Humano (balas dum-dum) de 29 de julio de 1899
1277
19. Pacto Briand-Kellogg – Tratado general de renuncia a la Guerra de 27 de agosto de

1928
22, 1322-1324
Préambulo 1322
20. Carta Africana (Banjul) sobre Derechos Humanos y de los Pueblos de 27 de junio de
1981
art. 12.2 858

art. 12.4 858
art. 12.5 859
21. Carta de la ONU de 26 de junio de 1945
88, 1316
art. 1 897
art. 1 n° 1 88
art. 2 n° 1 190
art. 2n° 4 1324-1327, 1342
art. 2 n° 6 88
art. 7.2 45
art. 11 88
art. 12 88
art. 13.1 a) 40
art. 18 88
art. 24 1355
art. 25 45
art. 29 45
art. 39 1319-1327
art. 39 y ss. (Capítulo VII) 45, 53, 63, 88, 188, 238, 240, 290, 666, 1306, 1326, 1336
art. 42 1325
art. 51 560, 1325 y s., 1336, 1338, 1342
art. 55 897
22. Convención Americana sobre Derechos Humanos de 22 de noviembre 1969
art. 12.4 859

art. 22.3 858
art. 22.5 859
art. 22.9 859
art. 33, 44-45 127
23. Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 23 de mayo de 1969
art. 31 y 32 176-177
24. Convención ENMOD – Convención sobre la Prohibición de Utilizar Técnicas de Modi-

ficación Ambiental con Fines Militares u otros Fines Hostiles de 18 de mayo de 1977
art. I 1210
art. II 1210
25. Convención Europea de Derechos Humanos de 4 de noviembre de 1950
art. 1 199
art. 4.3 846
art. 7 103
art. 7.2 1331
art. 13 199
art. 32 y ss.. 127
Protocolo nº 4 de la Convención Europea de Derechos Humanos de 16 de septiembre de 1963
art. 2.3 858

art. 3 859
art. 4 859
954 ANEXO
26. Convención sobre el Genocidio – Convención para la Prevención y la Sanción del De-
lito de Genocidio de 9 de diciembre de 1948
41, 165, 336, 700, 702-705, 709, 743, 766

art. II 112, 459, 705, 714, 723-726, 728, 734, 738, 766
art. III 112
art. III b) 630
art. III c) 773
art. III d) 636
art. IV 198, 659
art. VI 57, 192
27. Convenio de Viena sobre Relaciones Consulares de 24 de abril de 1963
art. 41 y 43 656
art. 5.4 656
28. Convenio de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 18 de abril de 1961
292
art. 31 y 39 656
art. 39.2 656
29. Convention pour la Création d’une Cour Pénale Internationale de 16 de noviembre de

1937
56, 231
30. Convención de las Naciones Unidas contra el Crímen Transnacional Organizado de 15

de noviembre de 2000
850
Protocolo adicional para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente de

mujeres y niños de 15 de noviembre de 2000
art. 3 a) 850
31. Declaración de Moscú sobre las Atrocidades Alemanas de 1 de noviembre de 1943
17, 99
32. Declaración de San Petersburgo – Declaración con el objeto de prohibir el uso de

determinados proyectiles en tiempo de guerra de 29 de noviembre de 1868
948, 1265
33. Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948
art. 3-5, 9 897

34. Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas de 9 de junio de

1994
913
art. II 913
35. Declaración sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones for-
zadas de 18 de diciembre de 1992
preámbulo 914
36. Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminicación contra la

Mujer de 18 de diciembre de 1979
art. 1 911
art. 6 849
37. Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discrimina-

ción Racial de 21 de diciembre de 1965
art. 1 925
38. Tratado por el que se Prohiben los Ensayos con Armas Nucleares en la Atmósfera, el
Espacio Ultraterrestre y Debajo del Agua de 5 de agosto de 1963
1286
39. Convención sobre la Esclavitud de 25 de septiembre de 1926
841
art. 1 842
Convención Suplementaria sobre la Abolición de la Esclavitud, la Trata de Esclavos y las Insti-

tuciones y Prácticas Análogas a la Esclavitud de 7 de septiembre de 1956
332
art. 1 a) 842
art. 1 b) 842
art. 7 842
40. Estatuto de la CIJ de 26 de junio de 1945
art. 38.1 138

art. 38.1 b) 143, 366
art. 38.1 c) 184, 366
art. 38.1 d) 138
41. “Estupefacientes y Sustancias Sicotrópias”
a) Convenio Único sobre Estupefacientes de 30 de marzo de 1961
115
956 ANEXO
b) Convenio sobre Sustancias Sicotrópias de 21 de febrero de 1971

115
c) Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias

Sicotrópias de 20 de diciembre de 1988
61, 115
42. Convenio para la Represión de la Falsificación de Moneda de 20 de abril de 1929

115
43. Friendly Relations Declaration de 24 de octubre de 1970 (Anexo a la Resolución de la

Asamblea General de las Naciones Unidas 2625 (XXVI) de 24 de octubre de 1970)
principio 1.2 1332
44. Convención de las Naciones Unidas sobre la imprescriptibilidad de los Crímenes de

Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad de 16 de noviembre de 1968
696
art. 1 b) 920
45. Convención Europea relativa a la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de

los Crímenes de Lesa Humanidad de 25 de enero de 1974
696, 791
46. Ley no10 del Consejo de Control Aliado (disponible en forma estractada en el Anexo
1)
33-38, 162, 164, 173, 335, 343, 596, 630, 790
art. II 35
art. II.1 a) 632, 1329, 1335, 1343, 1345, 1347
art. II.1 c) 789, 816, 831, 834, 840, 852, 862, 870, 880-881, 894, 907, 926
art. II.2 450, 632
art. II.4 a) 659
art. II.4 b) 595
art. III 35
47. Tratados de Locarno de 16 de octubre de 1925

1321
art. 2 1321
48. Convenio de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 10 de diciembre de
1982
115
49. Convención sobre la Prohibición del Empleo, Almacenamiento, Producción y Trans-

ferencia de Minas Antipersonales y sobre su Destrucción de 18 de septiembre de
1997
950, 1293, 1298

50. Convención sobra las Misiones Especiales de 8 de diciembre de 1969
art. 21, 31 656
51. Convención sobre Municiones de Racimo de 30 de mayo de 2008
1298
52. Convenio para la Represión de Actos Ilícitos contra la Seguridad de la Navegación

Marítima de 10 de marzo de 1988
115
53. Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989
art. 11 849
art. 38.3 1144
Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relative a la Participación
de Niños en los Conflictos Armados de 25 de mayo de 2000
1145
54. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 de diciembre de 1966
art. 2 897
art. 8.3 846
art. 12.3 858
art. 12.4 859
art. 13 859
art. 15 103
art. 15.2 1331
art. 28 y ss. 127
Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 de diciem-

bre de 1966
127
55. Convención sobre la Seguridad del Personal de las Naciones Unidasy el Personal
Asociado de 9 de diciembre de 1994
981, 1242, 1304

art. 1 1309
art. 9 1309
56. Principios de Nuremberg de 1950 (disponible en forma estractada en el Anexo 1)
4, 15, 28, 40, 162, 168, 335, 449, 791

principio I 196
principio III 659
principio IV 595
principio VII 449
958 ANEXO
57. Convención Internacional Contra la Toma de Rehenes de 17 de diciembre de 1979
art. 1.1 1126
58. Pacto Saavedra Lamas – Tratado Antibélico de No Agrésion y Conciliación de 10 de

octubre de 1933
1324
59. Tratado de Paz de Sèvres de 10 de agosto de 1920
13
art. 230 13
60. Pacto de la Sociedad de las Naciones de 28 de junio de 1919
1319-1322
préambulo 1319
art. 10 1319
art. 12.1 1319
art. 13 1319
art. 15 1319
art. 16 1319
61. Convenio Europeo para la Represión del Terrorismo de 27 de enero de 1977
115
62. Convenio del Consejo de Europa para la Prevención del Terrorismo de 16 de mayo de
2005
115
63. Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradan-
tes de 10 de diciembre de 1984
61, 78, 115, 312, 863-864, 868

art. 1 864, 869
art. 1.1 863, 1043
art. 4 78, 312
art. 4.1 115
art. 7 197
64. Convenio sobre la Abolición del Trabajo Forzoso, Convención nº 105 de la Organiza-
ción Nacional del Trabajo, de 25 de junio de 1957
art. 1 846
65. Convenio relative al Trabajo Forzoso u Obligatorio, Convención nº 29 de la Organiza-

ción Nacional del Trabajo, de 28 de junio de 1930
art. 2 846
66. Convenio para la Represión de la Trata de Personas y de la Explotación de la Prosti-

tución Ajena de 21 de marzo de 1950
849
67. Tratado 2+4 – Tratado sobre el Acuerdo Definitivo con respecto a Alemania de 12 de
septiembre de 1990
1286
68. Tratado del Espacio – Tratado sobre los principos que deben regir las actividades de
los Estados en la exploración y utilización del espacio ultraterrestre, incluso la Luna
y otros cuerpos celestes de 27 de enero de 1967
1286
69. Tratado de Paz de Versailles de 28 de junio de 1919
5-13
art. 227 1331
art. 227.1 5
art. 227.2 6
art. 228.1 6
art. 228.2 6
art. 229.1 6
art. 229.2 6, 962
art. 230 6
70. Tratado INF – Tratado concertado entre los Estados Unidos de América y la Unión
de Repúblicas Socialistas Soviéticas sobre la Eliminación de sus Misiles de Alcance
Intermedio y de Menor Alcance de 8 de diciembre de 1987
1286
71. Tratado sobre los Fondos Marinos – Tratado sobre Prohibición de Emplazar Armas
Nucleares y otras Armas de Destrucción en Masa en los Fondos Marinos y Oceánicos
y su Subsuelo de 11 de febrero de 1971
1286
72. Tratado START I – Tratado sobre la Reducción y Limitación de Armas Ofensivas de 31

de julio de 1991
1286
73. Princeton Principles on Universal Jurisdiction de 2001

principio 1.2 1350
principio 2.1 1350
principio 6 696
principio 7 218
74. Tratado sobre la Zona Desnuclearizada del Pacífico Sur de 6 de agosto de 1985
1286
960 ANEXO
IV. Leyes estatales

1. Alemania
a) Gerichtsverfassungsgesetz (Ley del Tribunal Constitucional)
§§ 18-20 361
b) Gesetz zur Ausführung des Römischen Statuts des Internationalen Strafgerichtshofes (RSAG)
(Ley para la ejecución del Estatuto de Roma del Tribunal Penal Internacional) de 21 de junio
de 2002
339
c) Gesetz zur Einführung des Völkerstrafgesetzbuches (Ley de Introducción del Código Penal In-
ternacional) de 26 de junio de 2002
art. 3 360
d) Gesetz zur Verfolgung von Kriegsverbrechen und Kriegsvergehen (Ley para la Persecución de
Crímenes y Delitos de Guerra) de 18 de diciembre de 1919
10
e) Grundgesetz (Constitución)
art. 16.2 339

art. 25 319
art. 26.1 358
f) IStGH-Statutsgesetz (Ley del Estatuto de la CPI) de 4 de diciembre de 2000
339
g) Reichsbürgergesetz (Ley de Ciudadanía del Reich) de 15 de septiembre de 1935
900
h) Reichsstrafgesetzbuch (RStGB) (Código Penal del Reich)
11
i) Strafgesetzbuch (StGB) (Código Penal)
346
§ 6. 1 359
§ 6 nº 1 versión antigua 359
§ 6 nº 9 359
§ 13 348
§ 15 348
§ 20 607
§ 80 358, 1350
§ 80a 358
§ 220a versión antigua 328, 349, 781
j) Strafgesetzbuch der Deutschen Demokratischen Republik (Código Penal de la RDA)
335
k) Strafprozessordnung (Ley Procesal Penal)
§ 153f 256, 360-362

§ 170.2 361
l) Völkerstrafgesetzbuch (Código Penal Internacional) de 26 de junio de 2002
174, 331, 340-362, 977, 982, 1119, 1166, 1221, 1242, 1257
§§ 1-5 345 y s.
§1 331, 346, 359 y s., 362
§2 346-348, 412
§4 356 y s.
§§6-12 345
§6 349
§7 350
§ 7. 1 nº 3 332
§ 7. 1 nº 4 853
§ 7. 1 nº 5 332
§ 7. 1 nº 10 904
§8 351
§ 8. 1 354
§ 8. 1 nº 1-9 354
§ 8. 1 nº 1 352
§ 8. 1 nº 6 1129, 1132
§ 8. 3 354
§ 8. 3 nº 1-4 354
§ 8. 3 nº 3 1085
§ 8. 6 nº 1-3 354
§9 351, 354
§ 9. 1 332, 1166
§ 9. 2 1171
§ 10 351, 354
§ 10. 2 1242
§ 11 351, 355, 977
§ 11. 1 355
§ 11. 1 nº 1 355
§ 11. 1 nº 2 355, 1221
§ 11. 1 nº 3 355
§ 11. 1 nº 4 355, 1263
§ 11. 1 nº 5 355, 1257
§ 11. 1 nº 6 355, 1245
§ 11. 1 nº 7 355
§ 12 351, 355, 977
§ 12. 1 1299
§ 12. 1 nº 1 355, 1273
§ 12. 1 nº 2 355, 1273 y s., 1277
§ 12. 1 nº 3 355
§ 13 356 y s., 359
§ 14 356 y s., 359
962 ANEXO
m) Wehrstrafgesetz (Ley Penal Militar)
§6 574
2. Argentina
Ley de Implementación de Argentina de 13 de diciembre 2006
320
3. Austria
Código Penal
§§ 316, 320 1350
4. Bangladesh
International Crimes Tribunals Act
art. 3. 2 c) 729
5. Bélgica
a) Loi du 16 juin 1993 relative à la répression des infractions graves aux conventions internatio-
nales de Genève du 12 août 1949 et aux protocoles I et II du 8 juin 1977, additionnels à ces
conventions
960
b) Loi modifiant la loi du 16 juin 1993 relative à la répression des violations graves du droit in-
ternational humanitaire et l’article 144ter du Code judiciaire de 23 de abril de 2003
305
c) Loi relative à la répression des violations graves du droit international humanitaire de 10 de

febrero de 1999
305, 960
6. Bielorrussia
Código Penal
§ 127 324
7. Bosnia y Hercegovina
a) Ley del Tribunal de Bosnia-Herzegovina de 18 junio de 2004

294
b) Código Penal
art. 171 y ss. 294, 324
8. Camboya
a) Agreement Between the United Nations and the Royal Government of Cambodia Concerning
the Prosecution Under Cambodian Law of the Crimes Committed During the Period of Demo-
cratic Kampuchea de 6 junio de 2003
292
b) Ley de Tribunales Especiales de Camboya de 10 de agosto de 2001, versión modificada de 27 de

octubre de 2004
Law on the Establishment of Extraordinary Chambers in the Courts of Cambodia for the Prosecution of
Crimes Committed During the Period of Democratic Kampuchea
292
art. 1 292
art. 4-8 292
art. 14.1 292
9. Canadá
a) Crimes Against Humanity and War Crimes Act de 2000
§ 4.3, 4 320
b) Código Penal
art. 46. 1 b), c) 1350
10. China
Ley Penal de a República Popular China
art. 102 1350
11. Costa de Marfil
Código Penal
art. 137 729
12. Costa Rica
Código Penal
art. 127 729
13. España
a) Código Penal
art. 20.2 614

art. 608 y ss. 324
964 ANEXO
b) Ley Orgánica del Poder Judicial
art. 23.4 729
14. Estados Unidos
a) American Servicemembers’ Protection Act of 6 June 2002
69
b) Lieber Code of 24 April 1863
943
art. 35 1197
art. 44 958
c) Model Penal Code of 24 May 1962
§ 2.02(2)(c) 412
§ 2.06 480, 498
§ 2.08 614
§ 3.02 562
§ 4.01 607
§ 5.01 637
§ 5.01(2) 637
d) Rules of Courts-Martial of 2008
rule 916 h) 569

rule 916 l) 2) 614
e) War Crimes Act of 21 August 1996
960
15. Estonia
Código Penal
§8 729
§ 90 324, 729
16. Eslovenia
Código Penal
art. 373 729
17. Etiopía
Código Penal
art. 281 729

18. Finlandia
Código Penal
capítulo 11 324
capítulo 11, § 6 729
19. Francia
Código Penal
art. 211-1 729
art. 411-4 1350
20. Iraq
Statute for the Iraqi Special Court
309
art. 1 309
art. 14 c) 1350
21. Israel
Nazis and Nazi Collaborators (Punishment) Law, 5710-1950
298
22. Japón
Código Penal
art. 81, 82 1350
23. Letonia
Código Penal
§ 71 729
24. Malta
Código Penal
§ 54B 321
25. Moldavia
Código Penal
art. 11.3 1350

966 ANEXO
26. Nueva Zelanda
Criminal Court Act
§9 320
27. Países Bajos
International Crimes Act
§ 5 y ss. 324
28. Panamá
Código Penal
art. 311 729
29. Paraguay
Código Penal
art. 319 729
30. Perú
Código Penale
art. 3190 729
31. Reino Unido
Draft Criminal Code Bill
§ 18 b) (ii) 411
§ 18 c) 412
32. Ruanda
Law N° 16/2004 of 19/6/2004 Establishing the Organisation, Competence and Functioning of Ga-
caca Courts Charged with Prosecuting and Trying the Perpetrators of the Crime of Genocide and
Other Crimes Against Humanity, Committed Between October 1st, 1990 and December 31st, 1994
301
33. Serbia
Law on Organisation and Competence Authorities in War Crimes Proceedings
art. 2 303
34. Sudáfrica
South African Constitution
§ 232 319
35. Suiza
Código Penal
art. 300 1350
36. Tayikistán
Código Penal
art. 15.2 a) 1350
V. Proyectos
1. Código de Delitos contra la Paz y la Seguridad de a Humanidad de 1954 (Comisión de
Derecho Internacional)
40, 58, 170, 1332

art. 1 87
art. 2 11) 791, 822, 909, 911
2. Proyecto de Artículos sobre responsabilidad de los Estados de 1976 (Comisión de

Derecho Internacional)
art. 19 4) 110
3. Proyecto de Código de 1991 (Comisión de Derecho Internacional)
40, 57, 170, 1353

art. 3 451
art. 6 1) 203
art. 15 y ss. 84, 1332
art. 20 920
art. 20 1) 924
art. 21 129, 791, 820, 829, 910-911
4. Proyecto de Código de 1996 (Comisión de Derecho Internacional)
40, 170, 497

art. 1.1 87
art. 2 643
art. 7 665
art. 9 203
art. 12 315
art. 14 544
art. 16 1332, 1334
art. 17 725, 741
art. 18 791, 794, 809-810, 816, 829, 854, 863-864, 895, 897
art. 18 a) 831
art. 18 e) 909
art. 18 f) 920, 923-925
art. 18 g) 852
art. 18 h) 864
968 ANEXO
art. 18 i) 913
art. 18 j) 887
art. 18 k) 926-927
art. 19.2 1304
5. Proyecto de Estatuto para una Corte Penal Internacional de 1951 (Comité de las Na-
ciones Unidas para una Jurisdicción Penal Internacional)
57
6. Proyecto de Estatuto para un tribunal penal internacional de 1994 (Comisión de De-

recho Internacional)
40, 58, 170

art. 20 e) 61, 83
art. 23.2 1356
7. Proyecto de trabajo de Código Penal Internacional (AEVStGB)
341
8. Proyecto Final de Estatuto para la CPI de 14 de abril de 1998
60-61, 614
art. 5 911, 1352
art. 23 497
art. 23.7 e) 634
art. 28 386, 388, 390, 645
art. 28.3 390
art. 30 585
art. 31 617
art. 31.1 563
art. 31.1 d) 569, 573
art. 32.2 602
art. 33 620
art. 34 545
C) ÍNDICE DE MATERIAS
Los términos están referidos a los números marginales, incluyendo las respectivas notas
a pie de página.
—A—
Aborto, 741, 889, 1060

Abu Ghraib, 361
Accesoriedad de la participación, 451, 453, 457 y s., 487, 494, 500
Actio libera in causa, 616 y s.
Actuar en cumplimiento de órdenes, 20, 364, 382, 545, 547, 564, 583, 588-602
– antijuridicidad manifiesta de la orden, 593, 596, 598-602
– atenuante, 594
– crímenes de guerra, 596, 601
– crímenes de lesa humanidad, 596, 601
– derecho internacional consuetudinario, 594, 598, 600, 602
– Estatuto de la CPI, 600-602
– Estatuto del Tribunal Militar Internacional, 20, 595 y s.
– Estatuto del Tribunal Militar Internacional para el Lejano Oriente, 595 y s.
– Estatutos del TRIY y del TPIR, 597
– genocidio, 596, 601
– importancia práctica, 589
– Ley n° 10 del Consejo de Control Aliado, 595 y s.
– principio de ilicitud manifiesta (manifest illegality), 593, 596, 598-602
– principio de responsabilidad absoluta (absolute liability), 592, 596, 601 y s.
– procesos tras la Segunda Guerra Mundial, 595
Actus reus, vid. teoría del delito, - aspecto externo del hecho
Acuerdo de Londres, 14, 16, 163
Admisibilidad, examen de, 251-256
Agresión, crimen de, vid. también agresión, guerra de 1315-1357
– actos violentos de menor intensidad, 1334, 1342
– aspecto interno del hecho, 1348
– círculo de autores, 1343
– colaboración con bandas armadas, 3127
– y el Consejo de Seguridad, 1355-1357
– contexto de violencia organizada, 93, 392
– “crimen de dirigentes”, 452, 1343, 1354
– definición de la ONU, vid. también el índice de normas, 1327, 1333, 1342, 1353
– derecho internacional consuetudinario, 1328-1348, 1353
– derecho penal alemán, 358
– enjuiciamiento por la CPI, 61, 1316, 1349, 1351-1357.
– enjuiciamiento por terceros Estados, 1350
– Estatuto de la CPI, 61, 67, 1316, 1349, 1351-1357
– facultad de juzgar, 1349 y s.
– Grupo Especial de Trabajo sobre el Crimen de Agresión, 67, 1351, 1354
Agresión, guerra de, vid. también agresión, crimen de, 1315-1357
– concepto, 1335-1341
– conducción, 1345 y s.
– elemento agresivo, 1337-1339
970 ANEXO
– infracción al derecho internacional, 1336

– inicio, 1345 y s.
– planificación, 632 y s., 1345, 1347
– preparación, 632 y s., 1345, 1347
– punibilidad, 1316, 1328-1350
– tentativa, 1347
Agresión, prohibición de la, 1318-1327
Al Bashir, Omar, 268, 752
Alto Tribunal Penal Iraquí (Iraqui High Tribunal), 309-311
Amnistía, vid. también obligaciones de penalizar, 210, 212, 216-221, 256, 306, 308
Anfal, 311
Apartheid, 918-925
– aspecto externo del hecho, 921-924
– medidas legislativas, 922
– negociaciones en Roma, 920
– régimen institucional, 923
– significado simbólico del tipo, 920
Aplicación directa del derecho penal internacional, 223 y ss.
Aplicación indirecta del derecho penal internacional, 223 y ss.
Apoderamiento de bienes del enemigo, 1152 y ss.
Apropiación, 1151 y ss.
– concepto, 1153
– objetos del crimen, 1155 y ss.
Armas biológicas, utilización de, 1266, 1274, 1277, 1290 y ss., 1297
– conflicto no internacional, 1297, 1299
– derecho internacional consuetudinario, 1274, 1291 y s., 1297
Armas con efectos indiscriminados, 950, 1265 y s., 1274, 1282 y s., 1293
Armas cuyo efecto principal es lesionar mediante fragmentos, 1293
Armas de destrucción masiva, 1266, 1274, 1286-1292, 1297
Armas envenenadas, vid. veneno
Armas incendiarias, 1293
Armas láser cegadoras, 1293
Armas nucleares, utilización de, 1266, 1272, 1274, 1286
Armas químicas, empleo de, 1266, 1274 y ss., 1287 y ss.
– aspecto interno del hecho, 1278, 1289
– conflicto no internacional, 1297, 1299
– competencia de la CPI, 1274 y ss.
– derecho internacional consuetudinario, 1274, 1287, 1297
Armenios, 13, 698, 788
Arrebato, 606
Asamblea de los Estados Partes, 66 y s., 244 y s. 248
Asamblea General de la ONU, vid. Naciones Unidas
Asociaciones de derecho internacional, 153
Asistencia judicial, 123
Aspecto externo del hecho, vid. teoría del delito, - aspecto externo del hecho
Aspecto interno del hecho, vid. teoría del delito, - aspecto interno del hecho, dolo e
intención
Ataque armado (art. 2 n° 4 de la Carta de la ONU), 1326 y s.
Ataques a lugares indefensos, 1173, 1217 y ss.
ÍNDICE DE MATERIAS 971

– concepto, 1218 y s.
– conflicto no internacional, 1221
– fin de la norma, 1217
Ataques a misiones de ayuda, 354, 1173, 1301 y ss.
– derecho internacional consuetudinario, 1302
– derecho a protección, 1310
– origen de la norma, 1304
– significado, 1303
Ataques contra derechos y acciones, 1151, 1170 y ss.
– alcance, 1171
– fin protector, 1171
Ataques contra misiones de la ONU, 354, 1173, 1301 y ss.
– derecho a protección, 1310
– origen de la norma, 1304
– significado, 1303
Ataques contra objetos especialmente protegidos, 1196 y ss.
– derecho internacional consuetudinario, 1196, 1200
Ataques contra objetos civiles, 1173 y ss.,, 1189 y ss., 1219, 1303
– conflicto internacional, 1189-1193
– conflicto no internacional, 1194 y s.
– objetos del ataque, 1190 y s.
Ataques contra personas y objetos protegidas por emblemas distintivos, 1202-1205
Ataques contra la población civil, 1173-1176, 1180-1184
– reglas del derecho internacional humanitario, 1181
Ataque militar, 1182, 1190, 1199, 1202, 1213, 1309
– acción final, 1184, 1193, 1195, 1201, 1205
Ataques no militares, 1309
Ataques sobre objetivos no militares, 1173-1176
– límites de la prohibición, 1176
– origen de la norma, 1174 y s.
– relación con otros crímenes de ataque, 1165 y s., 1175
Atentados del 11 de septiembre de 2001, vid. también terrorismo, 84, 821, 956
Aut dedere aut iudicare, 201, 203, 960
Autoría mediata, 452, 456-458, 479-286
– “autor detrás del autor”, vid. autoría mediata
– dominio de una organización, 482 y ss.
972 ANEXO
—B—
Balas dum-dum, vid. municiones prohibidas

Bandera blanca, utilización indebida de la, 1230-1234
Barcos hospitales, 1155, 1204
Bienes civiles, vid. objetos civiles / bienes civiles
Bienes culturales, 943, 1163, 1196-1201
Bienes protegidos por el derecho penal internacional, 87-90
Bloqueos marítimos, 1327, 1353
Bombardeo, 1038, 1197, 1217, 1219, 1327
—C—
Camboya, 75 y s., 292

Campos de concentración, 37, 311, 467, 699, 738, 863, 891
Capellanes agregados a las fuerzas armadas, 1024, 1204, 1218
Cargo oficial, improcedencia, 20, 655, 658-662
Causalidad, 390, 489, 533, 540
Circunstancias concomitantes, vid. también contexto de violencia organizada, 391 y s., 417
y s.
Circunstancias eximentes de responsabilidad penal, 377, 382 y s., 542-625, 1129
– en el Estatuto de la CPI, 546-617
– fuera del Estatuto de la CPI 618-625
– importancia práctica, 543-545
Civiles, 750, 782, 785, 787, 796, 798-806, 945, 953, 1012, 1024, 1026 y s., 1029, 1033, 1038,
1056, 1109, 1112, 1114, 1116, 1119 y s., 1124, 1128, 1132, 1134 ys., 1156, 1173-1176,
1180-1184, 1185-1188, 1202, 1207, 1213, 1216, 1226, 1228 y s., 1241, 1245, 1249-1257,
1258-1263
– obligación de prestar servicios, 1088
Cláusula Martens, 788, 953
Coautoría, 452, 456-458, 460-478, vid. también joint criminal enterprise y comisión
conjunta
– plan común, 471 y ss.
– coautoría mediata, 485
– distinción de la figura joint criminal enterprise, 471-478
– distinción de otras formas de participación, 452-455, 457 y s., 463, 469, 472, 477
Código Lieber, 943, 958, 1197
Código Penal Internacional alemán (Völkerstrafgesetzbuch, VStGB), vid. también el índice
de normas, 174, 334 y ss.,
– aplicación extraterritorial, 359 y s.,
– historia de sus orígenes, 335 y ss.
– parte general, 346 y ss.
– sistemática, 345
Códigos Penales Militares, 958 y s.
Colaboración en la comisión de un crimen internacional, vid. intervención
Colisión de deberes, 624
Combatientes, 954, 1010, 1038, 1040-1044, 1174, 1182, 1190, 1226
– unlawful, 1027
Comisión Preparatoria, 67, 1253, 1352
Comité Internacional de la Cruz Roja, 944, 973
Comité preparatorio, 58 y s., 1148

Comisión de Derecho Internacional, vid. Naciones Unidas
Comisiones de verdad, vid. también obligación de castigar, 207, 211 y s., 216, 221
Completion Strategy, 277-282, 286
Complicidad, s. colaboración
Conciencia de lo injusto, 381
Concursos, 670-686, 779-783, 930-933, 1312-1314,
– acusación por varios delitos, 677
– especialidad, 680, 782, 930, 1186, 1196, 1230, 1255, 1312 y s.
– Estatuto de la CPI, 672, 686
– pena global, 684 y s.
– pena única, 684 y s.
– relación entre los crímenes fundamentales, 680, 782, 930, 1312
– relación entre los hechos individuales, 680, 781, 783, 930 y ss., 1064, 1083 y s., 1166,
1196, 1230, 1255, 1312 y s.
– test de CelebiĆi, 678-682
– unidad de acción, 674-682
Condiciones de vida destructivas, vid. también exterminio, 737 y ss.
Conducción del combate en infracción de tratados internacionales, 1335
Conducción del combate sin cuartel, 1178, 1243-1248
– amenaza, 1245 y s.
– declaración, 1245
– y prohibición de armas, 1237
– relación con otros crímenes, 1247
– superior, 1245
Conferencia de Revisión, 67
Conferencia de Roma, 59-65, 67, 69, 84, 188, 437, 499, 569, 573, 601, 614, 631, 696, 795,
815, 913, 1146, 1194, 1256, 1266, 1274, 1276, 1293 y s., 1351
Conferencias de paz de La Haya, 1318
Confinamiento ilegal, 1028, 1114-1118
– círculo de personas protegidas, 1028, 1115
– encarcelamiento ilícito, 1117
– infracción de derechos procesales, 1116 y s.
– por motivos políticos, étnicos, etc., 1116
Confiscación, 901, 1151 y ss.
– concepto, 1153
– objetos del crimen, 1155 y ss.
– extensión, 1159 y s.
– justificación, 1162 y ss.
Conflicto armado, 984-1004
Conflicto de carácter no internacional, 947 y s., 973-978, 981 y s., 985, 987-990, 993
– estándares mínimos, 946
Conflicto de la antigua Yugoslavia, 3, 44, 47 y s., 701, 747 y s., 886, 1029, 1259
Conflicto de Ruanda, 3, 53, 701, 718, 776, 974
974 ANEXO
– persecución estatal, 300 y s., 305

Conflicto internacional, 984 y ss., 993-1002
– conflictos interestatales como conflictos internacionales, 985, 994
– conflicto interno con carácter internacional, 995-1002
– conflicto interno con participación mediata de un tercer Estado, 997-1002
– las Naciones Unidas como parte del conflicto, 994
Conflictos interestatales, 985, 994
Conflictos mixtos, 1003 y s.
Consejo de Control Aliado, 34 y s.
Consejo de Seguridad, vid. Naciones Unidas, - Consejo de Seguridad
Consentimiento, 623, 884, 1096, 1129
Conspiración, 449, 452, 499, 629 y ss., 1329, 1345
– crimen de agresión, 630, 1329, 1345
– crímenes de guerra, 630
– crímenes de lesa humanidad, 630
– genocidio, 630
Contexto de violencia organizada, 91-94, 378, 392, 436-442, 749-752, 796-827, 1007-1016
– como objeto del aspecto interno del hecho, 436-442, 749, 752, 796, 825 y ss., 1014 y
ss.
Control efectivo, test del, 998, 1001
Convención sobre el Genocidio, vid. también el índice de normas, 41, 57, 165, 630, 700,
702, 703 y ss., 709, 714, 720, 724, 726, 730, 738, 743, 766, 773
Convención para la Protección de los Bienes Culturales (La Haya, 1954), vid. también el
índice de normas, 950, 1198, 1200
Convenio de Ginebra (1864), vid. también el índice de normas, 7, 944
Convenio de Ginebra (1907), vid. también el índice de normas, 945
Convenios de Ginebra (1949), vid. también el índice de normas, 41, 165, 198, 201, 945 y
ss.
– ámbito de protección de cada Convenio, 1025
– art. 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra, vid. también el índice de normas,
142, 198, 283, 946 y s., 955, 973 y ss., 977, 981, 987, 1019, 1032
– emblemas distintivos, 947, 1202-1205, 1230 y ss.1237 y s.
– infracciones graves, 105, 198, 201, 960 y s., 971 y s., 979, 981, 1019, 1022, 1028
– personas protegidas, 1022, 1028
Core crimes, vid. crímenes fundamentales
Corte Penal Internacional, vid. también Conferencia de Roma, 55-73, 155-159, 235-268
– Admisibilidad, examen de, 251-256
– Asamblea de los Estados Partes, 66 y s., 244 y s. 248
– competencia, 62 y s., 236-241
– órganos y estructura, 242-251
– práctica, 262-268
– procedimiento, 133-136. 257-261
– relación con el Consejo de Seguridad, 62, 64, 188, 238-240, 1357 y s., 1352, 1356
Crímenes contra la paz, vid. crimen de agresión
Crímenes de guerra, vid. también derecho internacional humanitario, 934-1314
– accesoriedad frente al derecho internacional humanitario, 176 y s., 935. 966, 970
– ámbito de aplicación de las normas, 984 y s., 987, 991 y s.
– ámbito de aplicación espacial, 1005 y s.
– ámbito de aplicación temporal, 1005 y s.
– aspecto interno del hecho, 436, 439 y s., 692, 1014-1016
– cláusula limitativa, 440, 691 y s.

– competencia del TPIY, 968-972, 975 y s.
– concepto, 935
– en conflictos no internacionales, 973-978
– conforme al derecho internacional consuetudinario, 952, 967-972, 975-978, 983,
1042, 1062, 1078, 1085, 1114, 1119, 1135, 1144 y s., 1197, 1200, 1209, 1216, 1221,
1222, 1230, 1235, 1242 y s., 1249, 1256, 1263, 1267, 1273 y s., 1284-1300, 1302,
1304
– conocimiento del conflicto por parte del autor, 437, 439 y s., 1014 y ss.
– consentimiento de una de las partes del conflicto, 1009, 1011,y ss.
– contradicción al derecho internacional humanitario, 969 y s.
– contra operaciones humanitarias, 982, 1301-1311
– contra personas, 982, 1020-1150
– contra la propiedad y otros derechos, 982, 1151-1172
– contexto de violencia organizada, 91, 93, 378, 392, 436, 439 y s., 1007-1013
– derecho penal alemán, 345, 351-355
– desarrollo histórico, 936-964
– estado de necesidad, 573
– Estatuto del Tribunal Militar Internacional, 18, 963
– estructura normativa, 966
– fuera del Estatuto de la CPI, 967, 977
– infracciones graves del derecho internacional humanitario, 969, 971, 976, 1159 y s.
– intereses protegidos, 979 y s.
– motivos privados del autor, 1013
– personas privadas como autores, 1012
– planificación y preparación, 632 y ss.
– prohibiciones de medios de combate, vid. medios de combate prohibidos, utilización
de
– protección de la paz mundial, 980
– protección de los combatientes, 953 y s., 1027, 1038, 1040-1044, 1174, 1226, 1265
– protección de los individuos, 979
– punibilidad de las conductas, criterios, 967-972, 976
– relación con el crimen de agresión, 935
– relación con el derecho internacional humanitario, 176 y s., 935, 966, 970
– relación del autor con una parte del conflicto, 1010 y ss.
– relación del hecho con el conflicto, 1007-1013
– terror contra la población civil, 1185-1188
– y terrorismo, 956
– wilfulness, 1017 y ss.
Crímenes de lesa humanidad, 784- 933
– actos de violencia aislados, 799, 811, 816 y s.
– actores no estatales, 824
– “actos de persecución” (persecution type), vid. también persecución, 829
– adversarios políticos, 834
– aspecto interno del hecho, 436 y ss., 796, 825 y ss.
– ataque generalizado o sistemático, 809-813
– círculo de autores, 824
– “comportamientos inhumanos” (murder type), 829
– concepto de Estado, 819
– concepto de organización, 820
976 ANEXO
– Conferencia de Roma, 795, 809, 815, 913

– contexto de violencia organizada, vid. hecho global, 91 y s., 796-827
– Ley n°10 del Consejo de Control Aliado, 35, 789 y s.
– y crímenes de guerra, 800, 805, 930, 1312
– derecho internacional consuetudinario, 25, 791, 793, 814, 825
– y derecho internacional humanitario, 801-805
– elemento político, 811, 814-823
– en tiempos de paz, 793, 800
– Estatuto del Tribunal Militar Internacional, 15, 18, 787
– estructura del delito, 796
– formas de aparición, 785 y s.
– y genocidio, 782, 785, 930
– hecho individual, 796, 828-929
– hecho global, 392, 796-827
– historia del establecimiento, 787-795
– Estatuto del Tribunal Militar Internacional para el Lejano Oriente, 31, 789
– Estatuto del TPIY, 793
– Estatuto del TPIR, 793
– intereses protegidos, 797
– motivos discriminatorios, 827, 905 y s.
– planificación y preparación, 633
– población civil como objeto del delito, 798-806
– protección de los propios nacionales, 18, 787, 800
– requisito de accesoriedad, ausencia de, 22, 35, 51, 789 y s., 793
– tipo residual, 880, 892, 926-929
– tolerancia de ataques, 822
Crímenes fundamentales, 61, 72, 84
Criminalidad transfronteriza, 117, 119
Cruz roja, vid. signos distintivos
Cuerpo de voluntarios, 998, 1011, 1024
—D—
Daños ambientales, 1206 y ss., 1272

– concepto, 1210
– permanencia, 1211
Daños colaterales desproporcionados, 954, 1173, 1176, 1184, 1206 y ss.
Darfur, 70, 239, 268
Declaración de guerra, 986, 991, 1341
Declaración de Moscú (1943), 17
Declaración de San Petersburgo (1868), vid. también el índice de normas, 948
Defences 372, 542 y ss.
Defensa, derecho a, 1099, 1107
Delitos contra el tráfico aéreo, 115
Delitos contra el tráfico naval, 115
Delito de daño, 1167

Delito de derecho internacional, 110 y ss.
Delitos de destrucción, vid. también ataques sobre objetivos no militares, 1151, 1165 y ss.
– ámbito de aplicación, 1165 y s.
– aspecto externo del hecho, 1167 y s
– envergadura del hecho, 1168
– y necesidad militar, 1168
– objetos del crimen, 1166, 1168
Demora en la repatriación, 1119 y ss.
– conflictos armados no internacionales, 1119
– de civiles, 1119 y s.
– de prisioneros de guerra, 1119 y s.
– regulaciones similares, 1119
Deportación, 747, 851 y ss., 1127 y ss.
– aspecto externo del hecho, 853 y ss, 1129
– aspecto interno del hecho, 861, 1131, 1133
– carácter coactivo, 856
– causas de justificación de derecho internacional, 858, 1130, 1134
– concepto, 853, 1129
– conflicto no internacional, 1132 y ss.
– crimen de guerra, 1127 y ss.
– crimen de lesa humanidad, 851 y ss.
– distinción del traslado forzoso, 854 y s., 1129
– juridicidad de la permanencia, 859, 1129
– Segunda Guerra Mundial, 1128
Derecho comparado, 150 y ss.
Derecho de Ginebra, 944 y ss., 951, 955, 982, 1021, 1035
Derecho de La Haya, 948 y ss., 951, 955, 979, 982, 1157
Derecho estatal a la defensa propia, 559 y s., 562, 1321 y s., 1325 y s., 1336, 1342
Derecho internacional consuetudinario (general), 4, 15, 25, 28, 46, 85, 105, 138, 143 y ss.,
152, 157, 160 y ss., 184, 318 y ss., 324, 705, 791, 793, 952, 966 y s., 975 y ss., 983
– opinio iuris, 143, 146 y ss., 158, 160, 168, 172 y ss., 1332, 1334, 1342
– práctica estatal, 42, 143 y ss., 149, 172 y ss., 975 y s., 1334, 1342
– relación con el derecho de los tratados, 142
– relación con el Estatuto de la CPI, 157 y ss., 182 y ss., 425
Derecho internacional humanitario (en general), 179 y s., 421, 425, 531, 597, 620 y s., 937
y ss., 1318
– actividad policial, 986
– ámbito de aplicación según el tipo de conflicto, 978, 993
– ausencia de uso de fuerza, 991 y .s.
– como derecho internacional consuetudinario, 952 y s.
– derecho penal estatal, 957 y ss.
– desafíos, 955 y s.
– desarrollo fuera de Europa, 940
– destinatarios, 957, 972, 1011 y ss.
– individuos como destinatarios, 972, 1011 y ss.
978 ANEXO
– orígenes, 938 y ss.

– principios fundamentales, 954
– punibilidad de sus infracciones, 957 y ss., 965 y ss.
– requisitos de aplicabilidad, 970, 984 y ss.
Derecho penal de trascendencia internacional, 121 y ss.
Derecho penal supranacional, 121 y s.
Derecho procesal, 52, 133 y ss., 688
– de la CPI, 133, 135, 257 y ss.
– del TPIY, 52, 133, 272, 279
Derechos humanos, 88, 94, 98, 118, 125 y ss., 179 y s., 199, 205, 256, 797, 821, 870 y s., 897
y s., 911, 927, 1065, 1100, 1144
– criminalización de las violaciones, 128
– y derecho penal internacional, 126 y ss.
Desaparición forzada, 912 y ss., 928
– concepto, 914 y ss.
– encargo o consentimiento, 915
– negociaciones en Roma, 913
– negación de información, 914, 916
– privación de libertad, 914 y s.
Destrucción de la agricultura, 1253, 1257
Destrucción de bienes, vid. también ataques sobre objetivos no militares, 1151, 1165 y ss.
– ámbito de aplicación, 1165 y s.
– aspecto externo del hecho, 1167 y s.
– bienes protegidos, 1168
– envergadura del hecho, 1168
– y necesidad militar, 1168
Detención en régimen de incomunicación, 1052
Dignidad humana, 129, 706, 713, 797, 903, 979, 1052, 1065 y s., 1070 y s., 1078 y ss., 1095
Direct enforcement, vid. aplicación directa del derecho penal internacional
Disuasión, vid. también fines de la pena, 98 y s.
Doble sanción, prohibición de la, 384, 689
Doctrina de derecho internacional, 138
Doctrina Monroe, 1323
Dominación colonial, 996
Dönitz, Karl, 23, 1344 y ss.
Dolo, 381, 393 y ss., 401 y ss., 466, 475 y s., 501, 755 y ss., 825 y ss., 833, 838, 845, 861,
866, 876, 890, 905, 917, 925, 929, 1014 y ss., 1039, 1042, 1050, 1053, 1057, 1062, 1067,
1074, 1077, 1082, 1089, 1092, 1104, 1110, 1118, 1121, 1126, 1131, 1133, 1140, 1150,
1161, 1169, 1172, 1184, 1193, 1195, 1201, 1205, 1215, 1220, 1227, 1234, 1236, 1238,
1240, 1248, 1254, 1262, 1270, 1278, 1281, 1289, 1292, 1300, 1311, 1348
– ampliación de la punibilidad, 419, 429 y ss., 519 y ss., 757 y s., 832, 1017 y ss., 1039,
1042, 1053, 1062, 1104, 1121, 1131, 1140, 1150, 1161
– ánimo especial, 398, 413, 498, 838, 890, 917, 1018, 1186, 1193, 1195, 1201
– circunstancias concomitantes, 406 y ss., 417 y s.
– conducta típica, 406 y ss., 410
– conocimiento, 404 y ss., 411 y ss.
– consecuencias, 406 y ss., 411 y ss.
– derecho internacional consuetudinario, 394 y ss., 422 y ss.
– direct intent, 396, 398

– dolo eventual, 412 y ss., 416, 429, 431, 443 y ss., 756
– elemento cognitivo, 404, 407
– elemento volitivo, 404, 407
– de colaboración, 469, 498
– de inducción, 490 y s.
– de joint criminal enterprise, 467 y ss.
– de comisión conjunta según el art. 25.3 variante segunda de la CPI, 477
– de emisión de una orden, 493 y s.
– de contribución en crímenes cometidos por grupos, 501
– elementos contextuales, 436 y ss.
– Elementos de los Crímenes, 422 y ss., 432, 435, 437, 444, 758, 1126, 1150, 1184, 1227,
1234, 1236, 1248
– elementos normativos, 391, 418, 586
– Estatuto de la CPI, 403 y ss.
– Estatuto de la CPI y derecho internacional consuetudinario, 416, 419 y ss., 431, 444,
757 y s., 825, 832, 877 y s., 1017 y ss., 1039, 1042, 1053, 1062
– general intent, 396 y s.
– indirect intent, 396, 398 y ss., 412, 445, 1042, 1053, 1062, 1104, 1110, 1121, 1131,
1140, 1161, 1278
– intención en relación con la conducta típica, 410
– limitación de la punibilidad, 419, 434 y ss.
– otras disposiciones, 419 y ss.
– y recklessness, 400, 412 y ss., 756, 1017 y ss., 1039, 1169
– requisitos generales, 410 y ss.
– responsabilidad del superior, 426, 519 y ss.
– specific intent, 396 y ss., 435, 441, 468, 486, 491, 494, 498, 501, 524, 708, 744, 749,
754, 759 y ss., 778, 838, 905 y ss., 917, 925, 1227, 1262
– voluntad de acción, 410
– wantonly, 420, 431, 1161
– wilfulness, 311, 320, 1017 y ss., 1039, 1042, 1053, 1062, 1121, 1131, 1140
Dolo eventual, vid. también dolo, 409 y ss.
Duyail, 310
Dunant, Henry, 944
Duress, vid. estado de necesidad coactivo
—E—
Efecto Pinochet, 308

Eichmann, Adolf, 173, 298, 447, 792
Einsatzgruppen Trial, vid. procesos sucesivos al Juicio de Nuremberg
Ejército de Resistencia del Señor, 266
Elemento internacional del crimen internacional, 91 y ss., 378, 392, 436 y ss., 679
Elementos de los crímenes, 67, 139, 149, 155 y s., 177, 184
Embarazo forzado, vid también violencia sexual, 880, 889 y s., 1069, 1075
Emblemas distintivos, utilización indebida de, 959, 1177, 1230 y ss.
– aspecto interno del hecho, 1234, 1236, 1238, 1240
– consecuencia grave, 1241
980 ANEXO

– fin de protección, 1232
– perfidia, 1177, 1230
Empresa criminal conjunta, vid. joint criminal enterprise
Engaño, 1224
Enfermedad o deficiencia mental, 382, 547, 603 y ss.
– imputabilidad disminuida, 608
– prueba, 605
Envíos de armas, 1327
Error, 382, 547, 551, 575 y ss.
– acerca de las circunstancias eximentes de responsabilidad penal, 582
– acerca de los elementos normativos, 580, 586
– error de derecho, 576, 583 y ss.
– error de hecho, 576, 579 y ss.
– error de prohibición, 584 y s., 587
– error de tipo permisivo, 582
– y estado de necesidad coactivo, 587
– órdenes de superiores, 583, 587, 594, 598, 600 y ss.
Esclavitud, 833 y ss., 1093 y ss.
– como ultraje contra la dignidad personal, 1095
– crimen de guerra, 1093 y ss.
Esclavitud sexual, vid. también violencia sexual, 843, 880, 886, 1069, 1075
Escudos humanos, utilización de, 1179, 1258 y ss.
– intención de utilizar, 1262
Establecimientos culturales, 1196
Estado de guerra, 984 y ss., 1319, 1323, 1325 y ss.
Estado de necesidad, 382, 545, 561 y ss.
– acción en el estado de necesidad, 568 y s.
– ánimo de evitar el peligro, 570
– deberes de asumir riesgos, 574
– estado de necesidad coactivo, 562
– estado de necesidad estatal, 562
– exposición voluntaria a una situación de peligro, 573
– limitaciones, 572 y ss.
– muerte de personas inocentes, 569
– ponderación de bienes, 571
– provocación, 572 y s.
– situación de necesidad, 566 y s.
– ultima ratio, 569
Estado de necesidad derivado de una orden, vid. estado de necesidad, – estado de necesidad
coactivo y actuar en cumplimiento de una orden
Estados afines, 60, 339, 809
Estados Unidos y la CPI, 60, 68 y ss., 667
Estatuto de la CPI, vid. también el índice de normas, 55 y ss., 65 y ss., 79 y s., 84 y s., 106 y
ss., 112, 133 y ss., 141, 155 y ss., 176 y s., 182 y ss., 188, 202, 204, 221, 224, 232, 234, 236
y ss., 251, 315 y s., 319 y s., 323 y s., 366 y ss., 375 y ss., 381 y s., 384, 546 y s.
– déficits en el derecho penal de la guerra, 977, 1267
– estados partes, 65, 80, 156, 234, 236 y s., 241, 244, 246 y ss., 251, 315, 657 y ss.
– importancia práctica, 71 y ss.
– proyectos, 57 y ss., 184, 204, 573, 634, 1146, 1148
– relación con el derecho internacional consuetudinario, 143, 149, 157, 159, 178
Estatuto del Tribunal Militar Internacional, vid. también el índice de normas, 4, 14 y ss.,
31, 162, y s., 227, 364, 449, 543, 595, 631 y s., 659, 672, 696, 775, 787, 963, 1329, 1332
Estatuto del Tribunal Militar Internacional para el Lejano Oriente, vid. también el índice
de normas, 29 y ss., 162 y s., 506, 595, 659, 789, 907, 1329, 1332, 1341, 1343
Estatuto del TPIR, vid. también el índice de normas, 160, 168, 230, 283 y ss.
– relación con el derecho internacional consuetudinario, 160
Estatuto del TPIY, vid. también el índice de normas, 160, 168, 230, 270 y ss.
– relación con el derecho internacional consuetudinario, 160
Esterilización forzada, 880, 891, 1069, 1075
Estratagemas de guerra, 1177, 1225
Estrella roja de David, vid. signos distintivos
Experimentos biológicos, vid. experimentos médicos y científicos
Experimentos médicos y científicos, vid. también mutilación, 1045, 1058 y ss.
– prescripción médica, 1052, 1060 y s.
– puesta en peligro de la víctimas, 1052, 1061
Expropiación, 1151 y ss. (enajenación)
– bienes protegidos, 1155-1158
– concepto, 1152 y ss.
– envergadura, 1159 y s.
– necesidades militares, 1162 y ss.
Exterminio, vid. también condiciones de existencia que acarrean destrucción física, 748,
828, 834 y ss., 933
– aspecto externo del hecho, 835 y ss.
– causación indirecta de la muerte, 836
– concursos, 933
—F—
Facultad punitiva, vid. también jurisdicción universal, 96, 186 y ss.

– competencias concurrentes, 193 y s.
– límites de derecho internacional, 190 y s.
– principio de jurisdicción universal, 188 y s., 192 y ss.
Falsificación de moneda, 115
Fines de la pena, 97 y ss.
– efectos específicos del castigo en el derecho penal internacional, 100 y s.
982 ANEXO
Fondo Fiduciario (en beneficio de las víctimas), 247

Fuentes de derecho y medios auxiliares de determinación del derecho, 138 y ss.
– Asamblea General de la ONU, 168
– asociaciones académicas, 153, 171
– Comisión de Derecho Internacional, 170
– Consejo de Seguridad de la ONU, 168
– Convención sobre el Genocidio (1948), 165
– decisiones de tribunales internacionales, 153, 166 y s.
– decisiones de tribunales nacionales, 172 y s.
– derecho internacional consuetudinario, 143 y ss.
– doctrina, 138
– Elementos de los Crímenes, 155 y s.
– Estatuto de la CPI, 141, 155 y ss., 182 y ss.
– Estatuto del Tribunal Militar Internacional, 162 y s.
– Estatuto del Tribunal Militar Internacional para el Lejano Oriente, 162 y s.
– Estatuto del TPIR, 160
– Estatuto del TPIY, 160
– interpretación, 176 y ss.
– jerarquización en el estatuto de la CPI, 183 y ss.
– legislación estatal, 174
– Ley n°10 del Consejo de Control Aliado, 164
– manuales militares, 175
– principios generales del derecho, 150 y ss.
– Protocolos adicionales a los Convenios de Ginebra (1977), 165
– Reglas del Procedimiento y Prueba de la CPI. 155 y s.
– Secretario General de Naciones Unidas, 169
– tratados internacionales, 141 y s.
Fuera de combate, 1023, 1025, 1032 y s., 1040 y ss., 1224 y ss., 1241, 1246
– conflicto no internacional, 1032 y s., 1038, 1044
Fuerza vinculante de las decisiones judiciales, 167, 185
Fuerzas armadas, 954, 1000, 1011, 1023 y ss., 1032, 1085 y ss., 1090, 1142, 1144, 1146 y s.,
1190, 1204, 1218, 1241
—G—
Gases lacrimógenos, utilización de, 1272, 1275

Gases venenosos, utilización de, 1266, 1273, 1275-1278
– y concepto de veneno, 1273
– regulación especial, 1273
Gas mostaza, 1060, 311
Genocidio, 18, 50, 54, 72, 84, 92, 94, 192, 197, 202, 236, 270, 283, 309, 697-783
– aspecto externo del hecho, 707, 714-752
– aspecto interno del hecho, 441 y s., 708, 753-771
– bienes protegidos, 706, 709-713
– Camboya, 292, 763
– causación de lesiones graves de la integridad física o mental, 734 y ss.
– concepto, 703, 705-708
– constitución del grupo, 716-722

– contexto de una pauta manifiesta de conducta similar, 92, 94, 392, 749-752
– contexto de violencia organizada, 92, 392, 749-752.
– y crímenes de guerra, 782
– y crímenes de lesa humanidad, 783, 785, 930
– cultural, 707, 711, 731, 743
– derecho internacional consuetudinario, 165, 705, 722
– derecho penal alemán, 349, 357, 359
– desarrollo histórico, 703 y ss.
– dignidad humana, 706, 713
– estructura del crimen, 706 ss.
– Etiopía, 700
– existencia física y biológica del grupo, 706 y s., 709 y ss., 741, 744, 766
– expansión del tipo en legislaciones y prácticas estatales, 729
– formas de aparición, 698-702
– grupos estables, 714, 718, 720, 728 y ss.
– grupos étnicos, 714, 716-722, 724
– grupos nacionales, 714, 716-723
– grupos políticos, 705, 723, 727-730
– grupos protegidos, 714-730
– grupos raciales, 714, 716-722, 725
– grupos religiosos, 714, 716-722, 726 y s.
– hecho individual, 707, 731-748
– homicidio, 731, 733
– impedir nacimientos, 731, 741
– integridad mental, 731, 734 y ss.
– intención de destruir, 399, 435, 441, 468, 477, 486, 491, 494, 498, 524, 706, 708, 754,
759-771
– intereses individuales protegidos, 712 y s.
– limpieza étnica, 739, 747 y s.
– Nigeria, 700
– nullum crimen sine lege, 711
– parte sustancial del grupo, 765
– planificación y preparación, 633
– relación con otros crímenes, 782
– Ruanda, 53, 301, 305, 701 y s., 718, 776
– sometimiento a condiciones de vida destructivas, 731, 737-740
– slow death measures, 737
– traslado por la fuerza de niños, 731, 742-746, 758
Göring, Hermann, 21, 23
Guerra civil, vid. conflicto no internacional
Guerra civil estadounidense, 943, 988
Guerra, concepto de, 984 y ss., 1319, 1323, 1325 y ss.
Guerra de los 30 años, 941
Guerra de Irak, 1339
Guerra Fría, 3, 39-43
Guerras de guerrillas, 988, 1229
Guerras de liberación nacional, 947, 955, 987, 996
Guillermo II, 5 y s., 8
984 ANEXO
—H—
Hariri, Rafiq, 290

Heridos y enfermos, 939, 945, 952,954, 1023, 1025, 1032, 1040-1044, 1115, 1218
High Command Trial, vid. procesos sucesivos al Juicio de Nuremberg
Hitler, Adolf, 591, 699
Holocausto, 297 y ss., 698 y ss., 703 y s., 738, 785, 834
Hospitales, 943, 1155, 1163, 1165, 1190, 1196 y ss., 1204
Hussein, Saddam, 310 y s.
—I—
IG Farben Trial, vid. procesos sucesivos al Juicio de Nuremberg

Iglesias, 1197 y s.
Impedir nacimientos, 731, 741
Implementación del derecho penal internacional, 74, 78 y ss., 114, 312-362
– en España, 329
– formas, 326-330
– obligatoriedad, 78 y ss., 314 y ss.
– opciones, 317-325
Imprescriptibilidad, vid. prescripción, exclusión de la
Imprudencia, 396, 399 y ss., 429-433, 444, 510, 520-523, 615, 1150, 1289, 1292, 1300
Imputabilidad disminuida, 608
Inanición de la población civil, 1132, 1179, 1249-1257
– concepto, 1251 y ss., 1257
– formas de comisión, 1252 y s.
– por omisión, 1253
– relación con otros tipos, 1255
Incapacitating agents, 1265
Inducción, vid. también intervención, 452-455, 480, 487-491
– aspecto interno de l hecho, 490 y s.
Inflingir sufrimientos o daños a la salud, 1045, 1051-1054
– conflicto sin carácter internacional, 1054
– consecuencias, 1051
– delimitación respecto de otros crímenes, 1052
Infracciones graves de los Convenios de Ginebra (1949), 105, 198, 201, 960 y s., 971 y s.,
979, 981, 1019, 1022, 1028
Inmunidad, 384, 652-669, 694 y s.
– ámbito de aplicación, 655 y ss.
– competencia penal estatal, 662, 668
– derecho internacional consuetudinario, 658, 662, 665, 668
– idea central, 654 y ss.
– jefes de Estado, jefes de Gobierno, ministros de Asuntos Exteriores, 663-668
– obstáculo procesal, 664, 694 y s.
– ratione materiae, 655, 658-662
– ratione personae, 654, 663-668
Insignias militares del enemigo, 1230 y ss., 1235 y s.

Instigación al genocidio, 452, 627, 772-778
– aspecto externo del hecho, 773, 777
– importancia práctica, 774 y ss.
Integridad física, 1045, 1255
Intención, vid. dolo
Interpretación, 155 y s., 176-181, 331 y ss.
– conforme al derecho internacional consuetudinario, 178
– conforme a la norma prohibitiva, 179
– contexto interno, 331 y ss.
– de derecho internacional consuetudinario, 181
– métodos, 177
Intervención, vid. también inducción, 374, 377, 446-501
– colaboración, vid. comisión conjunta
– colaboración en crímenes grupales, 452, 499 y ss.
– comisión a través de otro, 452, 479-486
– comisión conjunta, 452, 456 y ss., 460-478
– comisión individual, 452-455, 459
– Comisión de Derecho Internacional, 451
– derecho internacional consuetudinario, 448-452, 480, 499
– Estatuto de la CPI, 452-455
– Estatuto del Tribunal Militar Internacional, 449
– Coautoría mediata o indirecta, 268, 485
– inducción, 452-455, 480, 487-491
– jurisprudencia del TPIY, 451, 462-471
– Ley n°10 del Consejo de Control Aliado, 450
– orden, 450-455, 480, 487, 492 y ss.
– participación en una empresa criminal conjunta, vid. también joint criminal
enterprise, 462-471
Intervención humanitaria, 1338
Intoxicación, 382, 547, 609-617
– concepto, 612
– estado de intoxicación voluntario, 613-617
– principios generales del derecho, 611
Invasión de Kuwait, 1333
Iraqui High Tribunal, vid. Alto Tribunal Penal Iraquí
irretroactividad, 24, 27, 103 y s., 107 y s., 1100, 1107
Ius ad bellum, 935, 1318
Ius in bello, vid. también derecho internacional humanitario, 935, 937, 1318
—J—
Jemeres Rojos, 292

Joint criminal enterprise, 462-471
– aspecto interno del hecho, 465-469
– distinción de la coautoría en el Estatuto de la CPI, 470-477
– distinción de otras formas de participaciones, 469
– formas de, 465-468
– plan común, 463
986 ANEXO
Juicio de Leipzig, 9 y ss.

Juicio de Nuremberg, 4, 16 y s., 21 y ss., 104, 450, 543, 673, 702, 704, 775, 785, 834, 846 y
s., 963, 976, 1329-1335, 1337, 1340 y s., 1343-1347, 1348, 1353 y s.
Juicio de Tokio, 15, 29-32,789, 907, 1329, 1332, 1341, 1343
Justice Trial, vid. procesos sucesivos al Juicio de Nuremberg
“justicia de los vencedores”, 24, 335
—K—
KaradžiĆ, Radovan, 282

Keitel, Wilhelm, 23, 1344
Knowledge, vid. dolo
Kosovo, 75 y s., 293
—L—
Legalidad estatal, intrascendencia, 20, 83

Legítima defensa, 382, 547, 548-560
– ánimo de defensa, 558
– bienes susceptibles de legítima defensa, 553-556
– defensa, 557
– legítima defensa putativa, 447
– presupuestos de la legítima defensa, 551-556
León y sol rojos, vid. signos distintivos
Lesión grave a la integridad y sufrimiento mental, 731, 734 y ss., 869, 871, 873, 927, 1048,
1051 y s., 1058, 1061, 1065 y s., 1083
Levée en masse, 1024
Ley no No. 10 del Consejo de Control Aliado, vid. también el índice de normas, 34-38, 164,
173, 450, 595, 789 y s., 1329, 1335, 1343, 1345
Líbano, Tribunal Especial para el, 75 y s., 290
Liga de las Naciones, 56, 1319-1325, 1331
– proscripción de la guerra, 1319
“limpieza de raza”, 891
“limpieza étnica“, 47, 739, 748 y s.
Locarno, tratados de, 1321
Lord’s Resistance Army, vid. Ejército de Resistencia del Señor
LRA (Lord’s Resistance Army), vid. Ejército de Resistencia del Señor
—M—
Malloth, Antón, 299

Maltrato, 1045-1067
Matar, vid. también exterminio y condiciones de vida destructivas, 731, 733 807, 830-833,
834-838, 1036-1044
– aspecto interno del hecho, 758, 832 1039, 1042
– causalidad, 390, 733, 831, 836, 1037
– crimen de guerra, 1036-1044
– crímenes de lesa humanidad, 807, 830-833, 834-838

– genocidio, 731, 733
– infracciones graves de los Convenios de Ginebra, 1036, 1040
– de combatientes, 1038, 1040-1044
– de personas fuera de combate, 1040-1044
– indirectamente, 836, 1038
– premeditación, 833
Matrimonios forzados, 928
Medical Trial, vid. procesos sucesivos al Juicio de Nuremberg
Media luna roja, vid. signos distintivos
Medios de combate prohibidos, utilización de, vid. Métodos de combate prohibidos,
utilización de
Mens rea, vid. también dolo, 273, 280
Métodos de combate prohibidos, utilización de, 355, 938 y ss., 948 y s., 954, 977, 979, 982,
1009, 1173-1263
– y crímenes de destrucción, 1165 y s.
– estructura, 1173, 1177 y ss.
Milicias, 998, 1011, 1024
MiloseviĆ, Slobodan, 275
Minas, 950, 1293, 1298
Ministries Trial, vid. procesos sucesivos al Juicio de Nuremberg
Minoría de edad penal, 384, 690
Misiones humanitarias de ayuda, vid. ataques a misiones de ayuda
Monumentos, ataques a, 1196-1201
Municiones prohibidas, utilización de, 1266, 1279 y ss.
– conflicto no internacional, 1295, 1298 y s.
– peligrosidad especial, 1281
Mutilación, 1045, 1052, 1055 y ss.
– concepto, 1055
– víctimas, 1056
—N—
Naciones Unidas, 3, 44 y s., 48, 59, 62, 76, 88, 161, 240, 264, 289 y s., 432, 994, 1230, 1239
y s., 1302-1311
– Asamblea Genaral, 4, 39 y s., 57 y s., 168, 704, 709, 726, 1304, 1327, 1332, 1350, 1356
y s.
– Comisión de Derecho Internacional, 39 y s., 57 y s., 150, 153, 170, 203, 449, 451, 791,
794, 1304, 1332
– Comité de Derechos Humanos, 871
– Consejo de Seguridad, 45, 48 y s., 53, 60, 62, 64, 70, 98, 160, 168, 188, 238-240, 251,
256 y s., 262, 268, 277 y s., 282, 286, 290, 702, 1306, 1315 y s., 1325 y s., 1339, 1349 y
s., 1352, 1355-1357
– Consejo Económico y Social, 704
– emblemas distintivos, 1230, 1239-1240
– medidas militares coercitivas, 1306, 1326, 1336, 1339
988 ANEXO
– prohibición de la agresión, vid. agresión, crimen de, definición de la ONU

– Secretario General, 48, 169, 289, 704, 1305
Náufragos, 953, 1023, 1025
Nacionalidad, 723, 800, 910, 1029-1031, 1116, 1147, 1181
Ne bis in idem 689, 1099
Necesidades militares, 547, 556, 620, 622, 1162-1164, 1168, 1198, 1252, 1269
Nemo tenetur se ipsum accusare, vid. Principio de no autoincriminación
Niños soldados, reclutamiento y utilización de, 1141-1150
– alistamiento, 1146
– conflictos armados sin carácter internacional, 1142, 1147
– derecho internacional consuetudinario, 1144 y s.
– límite de edad, 1144 y s., 1150
– participación voluntaria, 1146, 1149
– participación activa en las hostilidades, 1148 y s.
– reclutamiento (conscription), 1146
—O—
Objetivos militares, 1174, 1176, 1183, 1190-1192, 1196, 1198 y s., 1207, 1217, 1219, 1261,
1293
Objetos civiles / bienes civiles, 1190 y ss.
Obligaciones de castigar, 195, 205
– agresión, 203
– amnistía general, 210, 217-221
– comisiones de verdad, 207, 211 y s., 216, 221
– Convenios de Ginebra, 198, 201
– crímenes de lesa humanidad, 202-205
– crímenes de guerra, 201
– derechos humanos, 199, 205
– Estado donde se ha cometido el delito, 197-199
– genocidio, 202-205
– tercer Estado, 200-205
Obligar a participar en operaciones bélicas, vid. también obligar a prestar servicios militares,
1085, 1090-1092
– trabajos de colaboración, 1091
Obligar a prestar servicios militares, 1085-1089
– concepto, 1086-1088
– conflictos sin carácter internacional, 1085
– enrolamiento en las fuerzas armadas, 1087 y s.
Obstáculos a la persecución penal, vid. requisitos de procedibilidad
Ocupación, 988, 1087 y s., 1128, 1130, 1135-1140, 1160, 1162 y s., 1165, 1171, 1191, 1197,
1217-1220, 1250, 1253, 1307, 1327, 1340 y s., 1347
– duración limitada, 1137
– sin uso de la fuerza, 992

Omisión, 644-651
– jurisprudencia del TPIY y del TPIR, 648
– punibilidad conforme al derecho internacional consuetudinario, 650 y s.
Orden de detención, 258, 264, 266-268, 302
Organizaciones de ayuda, 1024, 1204
—P—
Pacto Briand-Kellog, 22, 1322-1324

Parte general, 363-696
– desarrollo, 364-368
– Estatuto de la CPI, 366 y ss.
Participación de las víctimas, 211, 250, 260
Pena de muerte, su ejecución como crimen de guerra, vid. también sanción sin proceso
debido, 1099, 1109
Penas colectivas, 1111-1113, 1116
Persecución, 437, 681, 704, 775, 782, 827, 830, 855, 893-911
– aspecto interno del hecho, 905-911
– carácter grave, 899 y s.
– concepto, 894-904
– concepto de grupo, 896
– crímenes nacionalsocialistas, 900
– en el Estatuto de la CPI, 894 y s., 897 y s., 904
– homosexualidad, 911
– formas de aparición, 898-904
– motivos, 905-911
– por privación de derechos, 897 y s.
– por violaciones al derecho de propiedad, 901 y s.
– relación con otros crímenes, 681, 924, 932 y s.
Personal sanitario, 1024, 1033, 1204, 1218, 1237, 1250
Personas protegidas, 805, 954, 979, 1020-1035, 1037 y s., 1041, 1043, 1046, 1051, 1085 y s.,
1088, 1097 y s., 1114-1116, 1124, 1128-1132, 1183 y s., 1228, 1241, 1258-1261, 1310
– conflictos modernos, 1029-1031
Pinochet, vid. efecto Pinochet, 307 y s., 662
Planificación y preparación, 632-634
Pol Pot, 292
Práctica estatal, vid. derecho internacional consuetudinario (general)
Prescripción, exclusión de la, 372, 384, 694, 696
Presupuestos para la persecución penal, 384, 687-696
Prevención, vid. fines de la pena, 98 y s.
Primera Guerra Mundial, 5-13, 698, 788, 949, 1319, 1331
Principio de complementariedad, 96, 229, 232-234, 251, 253, 315, 344
Principio de jurisdicción universal, 63, 96, 124, 184, 186-195, 201-205, 255 y s., 346, 359 y
s., 729, 960, 1350
Principio de legalidad, 103-108, 139 y s., 350, 425, 718, 730, 899, 1147, 1272
Principio de no intervención, vid. también soberanía, 189 y s., 973, 987, 990
Principio de proporcionalidad, 954, 1168, 1173, 1187, 1214, 1216, 1259
990 ANEXO
Principio de taxatividad, 103, 139, 350, 718, 730, 1272, 1283

Principio de territorialidad, 63, 188, 237
Principio de universalidad, vid. principio de jurisdicción universal, 124, 729
Principio personal, 63, 124, 237
Principios de Nuremberg, 4, 15, 28, 40, 162, 168, 335, 449, 1332
Principios generales de derecho, 25, 138, 150-152, 170, 172, 184
Prisioneros de guerra, 802, 938, 945, 951-954, 972, 998, 1013, 1023, 1025, 1027, 1038,
1043, 1052, 1056, 1085 y s., 1088, 1098 y s., 1115, 1119-1121, 1128, 1156
– obligación de prestar la debida manutención, 971
– obligación de prestar servicios, 1085-1088
– protección de la propiedad, 1156
– reclutamiento de, 1086
Privación de libertad, 862-866, 932
– con violación de normas fundamentales, 864
Proceso debido, derecho a un, 1027, 1038, 1098-1110
Procesos sucesivos al Juicio de Nuremberg, vid. también el índice de decisiones judiciales,
36 y s., 450, 542, 594, 790, 1329, 1333 y s.
Prohibición de la perfidia, 1178, 1223-1229
– aspecto externo del hecho, 1224 y ss.
– conflicto internacional, 1223-1227
– guerra marítima, 1225
– personas protegidas, 1226, 1228
– quebrantamiento de confianza, 1225, 1227
Propiedad, delitos contra la, 1151-1170
Prostitución forzada, vid. también violencia sexual, 887 y s., 1069, 1075
– ataque al honor, 1070
Protocolos Adicionales a los Convenios de Ginebra (1977), vid. también el índice de
normas, 41, 165, 945, 947, 955
Protocolo Adicional I (1977), vid. también el índice de normas, 945, 947, 961, 987, 996
Protocolo Adicional II (1977), vid. también el índice de normas, 945, 947, 973-978, 987 y
s.
Protocolo Adicional III (2005), vid. también el índice de normas, 947, 1203, 1237
Protocolo de Ginebra de 1925, vid. también el índice de normas, 949, 1275-1277, 1286,
1290, 1296
—R—
Recklessness, vid. también dolo

– concepto, 412
– en el Estatuto de la CPI, 412-416, 429-433, 443-445
– jurisprudencia internacional, 400, 1017-1119
Reglamento relativo a las Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre (1907), vid. también
el índice de normas, 7, 165, 949 y s.
Reglas de Procedimiento de la CPI, vid. también el índice de normas, 67, 135, 139, 155 y
s., 184, 248, 605
Remisión por el Estado donde se cometió el delito (“self-referral”), 256, 262 y s.

Reparaciones, 112, 207, 213, 247, 260 y s.
Represalias, 547, 620 y s., 1189
República Centroafricana, 263, 267
República Democrática del Congo, 263-265, 267
Rescate de los propios nacionales, 1338
Respondeat superior, 591
Responsabilidad de derecho internacional, 82-86, 110-112
Responsabilidad del Estado, 110-112
Responsabilidad del superior, 356 y s., 364, 377, 502-541
– aspecto interno del hecho, 430, 519-524, 541
– causalidad, 533, 540
– clasificación dogmática, 507, 509
– control efectivo, 512-514, 517 y s., 534
– derecho internacional consuetudinario, 506, 508, 519, 521, 535
– derecho penal alemán, 356 y s.
– importancia práctica, 505 y s.
– infracción del deber de vigilancia, 525, 535-541
– omisión de comunicar los crímenes, 356 y s., 528 y s., 539
– omisión de medidas requeridas, 510, 525-534
– relación superior-subordinado, 510-518
– superior civil, 503 y s., 506, 511, 516-518, 523
– superior militar, 503, 506, 515, 522
retribución, vid. fines de la pena, 97 y s.
Rumsfeld, Donald, 361
—S—
Sala de Cuestiones Preliminares (CPI), 242, 244, 257-259, 261, 264-266, 268, 368, 413-415,
426, 445, 457 y s., 474, 484 y s., 752, 832, 927, 984, 989, 999, 1008, 1031, 1147 y s.
Sanción sin proceso debido, 1098-1110, 1113
– absolución, 1103
– conflicto no internacional, 1105-1110
– cumplimiento de la pena, 1103
– importancia práctica, 1101 y s.
– suicidio de la víctima, 1103
Sanciones económicas, 986
Saqueo, 1151, 1152, 1154, 1158, 1159, 1163
– ausencia de justificación, 1163
– bienes protegidos, 1158
Secretario General de la ONU, vid. Naciones Unidas
Secuestro, 914, 916 y s., 1112, 1146
Segregación y discriminación raciales, vid. apartheid
Segunda Guerra Mundial, 14, 17, 24, 56, 125, 371, 507, 591, 625, 648, 698 y s., 702 y s.,
790, 847, 886, 950, 955, 963, 1012, 1101, 1128, 1136, 1167, 1259, 1324 y s., 1330-1332,
1337, 1341
Self-referral, vid. remisión por el Estado donde se cometió el delito (“self-referral”)
Servicios sanitarios, 1024, 1033, 1204, 1218, 1237, 1250
Sèvres, Tratado de, 13
992 ANEXO
Signos distintivos, 947, 1202-1205, 1230-1232, 1237-1242

– legitimación para portarlos, 1204
Sierra Leona, Tribunal Especial para, 75 y s., 161, 218, 249, 289, 928, 1111 y s., 1144, 1148,
1187, 1304
Soberanía, 2, 89, 111, 128, 190, 194, 205, 234, 652, 655 y s., 987, 990, 1137, 1295, 1315,
1318, 1327
Solferino, batalla de, 944
Sudán, 239, 268
Sufrimientos innecesarios, prohibición de causar, 953, 979, 1052, 1265 y s., 1279, 1282 y
s., 1285
Sujetos de derecho internacional, 2, 110 y s.
Suministro a la población civil, 1250, 1253
—T—
Teoría del delito de derecho internacional, 369-384

– aspecto externo del hecho, 371, 380
– aspecto interno del hecho, vid. también intención y dolo, 371, 381
– circunstancias que exluyen la responsabilidad (defences), 372, 377, 382 y s.
– concepto bipartito del crimen en el common law, 371
– concepto de crimen de derecho internacional, 370-377
– elementos, 378
– Estatuto CPI, 375-379
Tentativa, 635-643
– aspecto externo del hecho, 637
– atenuación de la pena, 639
– desistimiento, 638, 641-643
– participación, 639
Tercer Estado, 192-194, 200-205, 218, 255 y s., 305, 307, 358, 997-1001, 1015, 1350
Terror contra la población civil, 105, 1185-1188
Terrorismo, 56, 84, 113, 820 y s., 956
Test de “overall control”, 999-1001
“tierra quemada”, táctica de, 1253
Toma de rehenes, 1122-1126
– círculo de personas protegidas, 1124
– intención de extorsionar, 1126
– justificación, 1123
– matar rehenes, 1123
Tortura, 113, 292, 308, 310 y s., 433, 681, 867-878, 930, 932, 1045, 1047-1050, 1052, 1064-
1066, 1081, 1083
– aspecto interno del hecho, 869, 876 y s., 1050
– concepto, 869-875, 1048 y s.
– crimen de guerra, 1045, 1047-1050, 1052, 1064-1066, 1081, 1083
– crimen de lesa humanidad, 861-872, 924, 926
– definición de derecho penal internacional, 868-871, 874, 877, 1048
– fines de la tortura, 869, 876-878, 1049

– funcionario público, 869, 874, 1048
– sanciones permitidas, 869, 875
– sufrimientos psíquicos, 869, 873, 1048
Trabajos forzados, vid. también esclavitud, 699, 738 y s., 846-848, 1087 y s., 1096 y s.
– crimen de guerra, 1096 y s.
Tráfico de drogas, 84, 115
Tráfico de personas, vid. también esclavitud, 849 y s.
Traslado de niños por la fuerza, vid. genocidio – traslado de niños por la fuerza
Traslado de la propia población civil, 1135-1140
– acción de la Potencia ocupante, 1138
– asentamientos privados, 1138
– conflicto de carácter no internacional, 1135
– evacuación de niños, 1139
– fin protector, 1136 y s.
– indirecto, 1136, 1138, 1140
– por la fuerza, 1137
Traslado forzoso, vid. deportación
Tratos crueles o inhumanos, 1045, 1063-1067
– atentados contra la dignidad humana, 1065 y s.
– concepto, 1064-1066
– como tipo residual, 1064
Tratos humillantes y degradantes, 1066, 1078-1084
– consecuencia del hecho, 1081
– dignidad humana, 1079 y s.
– como fase previa a la tortura, 1081
– gravedad del hecho, 1080
– relación con los delitos de maltrato, 1083
– relación con los delitos sexuales, 1084
Tribunal Penal Internacional de Ruanda, 3 y s., 46, 53 y s., 133, 160, 166 y s., 283-286, 371,
544, 597, 648, 679, 702, 717-720, 730, 735, 776, 793, 835-837, 877, 883, 892, 903, 964,
974, 1081, 1084
– competencia, 54, 283, 974
– curso del procedimiento, 284
– establecimiento, 53, 964
– órganos, 284
– práctica, 285
Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, 3 y s., 44-52, 97, 133, 147, 160, 166 y
s., 270-282, 294, 302, 304, 338, 371-373, 396, 399-402, 433, 444, 451, 460-470, 496, 507,
544, 550, 569, 597, 648, 673, 677-679, 684, 702, 710, 721, 748, 765 y s., 769, 964, 968-
972, 975 y s., 998-1001, 1005, 1008, 1019, 1029-1031, 1034, 1045, 1064-1066, 1083 y s.,
1094, 1096, 1116, 1160, 1183, 1186
– Completion Strategy, 277-282
– curso del procedimiento, 272 y s.
– establecimiento, 45, 48 y s.
– órganos, 271
994 ANEXO
– práctica, 274 y ss.

– procedimiento, 272
– transferencia de procesos a las jurisdicciones nacionales, 278, 281, 294, 302, 304
Tribunal Superior de la Zona Británica, 38, 173, 390, 790
Tribunal Supremo del Reich (Reichsgericht), 9-11
Tu quoque, 625
—U—
Uganda, 67, 263, 266

Umbral de gravedad, 251
Uniforme del enemigo, 1177, 1230-1232, 1235 y s.
United Nations War Crimes Commission (UNWCC), 17, 33
—V—
Veneno, utilización de, 938 y s., 949, 1266, 1268-1274

– efectos colaterales, 1272
– prohibición, 1269
Versalles, Tratado de, vid. también el índice de normas, 5 y s., 8, 12, 962, 1331
Violación, vid. también violencia sexual, 734 y s., 739, 741, 872, 880-885, 930, 1052, 1069-
1074, 1084
– coacción, 884.
– concepto, 882 y s., 1073
– crimen de guerra, 1052, 1069-1074
– crimen de lesa humanidad, 872, 880-885
– genocidio, 734 y s., 739, 741
Violencia sexual vid. también violación, 734 y s., 739, 843, 872, 879-886, 892, 930, 1052,
1068-1077, 1084
– crimen de guerra, 1052, 1068-1077, 1084
– crimen de lesa humanidad, 872, 879-886, 892
– genocidio, 734 y s., 739-741
– importancia práctica, 843, 886, 1070
– infracción grave de los Convenios de Ginebra, 1069, 1076
– tipo residual, 892, 1076
– como ultraje contra la dignidad de la persona, 1071, 1084
—W—
“wantonly”, vid. dolo – wantonly

“wilfulness”, vid. dolo – wilfulness
—Z—
Zona de combate, 1219

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TRATADO DE DERECHO PENAL

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la per-

Si tiene alguna queja o sugerencia envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no

A) EVOLUCIÓN DEL DERECHO PENAL INTERNACIONAL ............................ 31

1. Jurisdicción exclusiva (“modelo de Nuremberg”) ................................ 158

9. Crimen de agresión ................................................................................ 230

A) CONTORNOS DE UNA TEORÍA DEL DELITO DE DERECHO INTERNA-

3. Comisión a través de otro ...................................................................... 296

2. La cuestión de la exención de pena en casos de causación voluntaria

A) INTRODUCCIÓN ................................................................................................. 406

I.Dolo (art. 30 del Estatuto de la CPI) ........................................................... 436

A) INTRODUCCIÓN ................................................................................................. 458

a) Motivaciones políticas, raciales o religiosas ................................... 522

A) INTRODUCCIÓN ................................................................................................. 542

1. Tortura .................................................................................................... 601

2. Conflicto no internacional ..................................................................... 668

A) LA PROHIBICIÓN DE LA AGRESIÓN CONFORME AL DERECHO INTER-

A) Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (Estatuto de la CPI) [extrac-

B) Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia (Estatuto del

D) Acuerdo de Londres [extracto] .............................................................................. 879

E) Estatuto del Tribunal Militar Internacional [extracto] ........................................ 881

G) Ley nº 10 del Consejo de Control Aliado [extracto] ............................................ 885

H) Principios de Nuremberg ...................................................................................... 887

I) Código Penal Internacional alemán (Völkerstrafgesetzbuch, VStGB) ............... 889

J) Resoluciones 5 y 6 aprobadas en la Conferencia de Revisión en junio de 2010 897

A) ÍNDICE DE DECISIONES JUDICIALES ......................................................... 909

B) ÍNDICE DE NORMAS ......................................................................................... 933

C) ÍNDICE DE MATERIAS ...................................................................................... 969

CDVI Convenio de Viena sobre Relaciones Diplomáticas (500

Gestapo Geheime Staatspolizei, Policía secreta en el Tercer Reich

Protocolo Adicional I Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra de 12 de

StGB Strafgesetzbuch, Código Penal alemán, en la versión del

Internacional he decidido incorporar el texto completo del Estatuto de la CPI

Extracto del Prólogo de la 2ª edición inglesa:

El Derecho penal internacional está alcanzando en los últimos años una

sistemas y conceptos para explicar el Derecho penal. La mejor prueba de esta

FRANCISCO MUÑOZ CONDE

Sevilla, 21 de mayo de 2010.

1. Ahlbrecht, Heiko: Geschichte der völkerrechtlichen Strafgerichtsbarkeit im 20. Jahr-

fondo faltó empero la voluntad política necesaria para sancionar penalmente

I. Prólogo: el Tratado de Paz de Versalles

“Las potencias (sic) aliadas y asociadas acusan públicamente a Guillermo II de Hohenzollern,

6. Para el enjuiciamiento del Kaiser debía haberse establecido un tribunal

9. Los procesos penales finalmente llevados a cabo en forma sustitutiva ante

II. La irrupción: el derecho de Nuremberg y Tokio

y asesinato de más de 30.000 armenios en el distrito de Yozgat, se pronunció una condena

1. El Estatuto del Tribunal Militar Internacional y su aplicación

b) Las normas del Estatuto del Tribunal Militar Internacional

sistemáticamente en contra de una determinada población civil. En el contex-

c) La sentencia del Tribunal Militar Internacional

en los ámbitos histórico y jurídico. Sobre la base de exhaustivas diligencias

d) Valoración contemporánea a los hechos y valoración actual

Las dos objeciones principales frente al modelo de Nuremberg se refieren, por

26. Las principales objeciones se dirigieron contra la penalización de los

A favor de esta deducción de la punibilidad de la guerra de agresión a

2. El Estatuto del Tribunal Militar Internacional para el Lejano Oriente y su

se correspondieron con las ya expresadas en contra del Juicio de Nuremberg58.

3. La Ley n° 10 del Consejo de Control Aliado

fundidad sobre este tema Ahlbrecht, Geschichte der völkerrechtlichen Strafgerichtsbarkeit

Consejo de Control Aliado recogió el modelo sancionador del Juicio de Nur-

III. Confirmación e inactividad: el derecho penal internacional durante la

derecho internacional consuetudinario71. En 1954 la Comisión de Derecho Internacional

sa76. Durante decenios, no se consideró la idea de instaurar tribunales penales