ÍNDICE

EL CONTRATO DE FRANQUICIA O FRANCHISING ............................................................................... 2

1. Aproximaciones del contrato ................................................................................................. 2
2. Antecedentes históricos ......................................................................................................... 2
En la Edad Media ......................................................................................................................... 2
América Latina............................................................................................................................. 3
3. Definición ................................................................................................................................ 3
4. Partes Contratantes ................................................................................................................ 4
5. Tipos de Contratos de Franquicia. ......................................................................................... 4
6. Características Principales .......................................................................................................... 6
7. Ventajas y desventajas de las partes ..................................................................................... 6
Para el franquiciante ................................................................................................................... 6
Para el franquiciatario ................................................................................................................. 6
8. Derechos y obligaciones de las partes ................................................................................... 7
Para el franquiciante ................................................................................................................... 7
Para el franquiciatario ................................................................................................................. 8
9. Culminación del contrato ....................................................................................................... 8
10. Marco jurídico peruano ...................................................................................................... 9
CONTRATO DE CONCESIÓN .............................................................................................................. 11
1. Concepto ............................................................................................................................... 11
2. Nacimiento del Contrato ...................................................................................................... 12
3. Contratos de Concesión como contratos incompletos ....................................................... 12
4. Características del Contrato ................................................................................................. 13
5. Obligación de las partes ....................................................................................................... 14
Concedente ............................................................................................................................... 14
Concesionario ............................................................................................................................ 14
6. Responsabilidad.................................................................................................................... 15
7. Extinción del Contrato .......................................................................................................... 15
8. El caso Peruano ..................................................................................................................... 15
9. De la interpretación de los contratos de concesión ............................................................ 16
 EL CONTRATO DE FRANQUICIA O FRANCHISING

1. Aproximaciones del contrato

En las modernas formas de Comercialización, las bases de toda organización comercial se han visto
sensiblemente alteradas con el objeto de reformularlas y repotenciarlas, alcanzando niveles de
excelencia casi exacerbados lo que ha ocasionado obligatoriamente una reformulación en el aspecto
jurídico de la cuestión.
En este orden han aparecido modalidades contractuales en las que una de las partes fija condiciones,
como forma de asegurar la calidad del producto y la atención en cualquier lugar, asegurando la
notoriedad y popularidad de su marca; dejando en claro que en este caso y como pasa con las
restantes modalidades, son modelos construidos por la realidad, por la costumbre comercial, al
margen del derecho, desarrollándose paralela e independientemente y a los que se les aplica
analógicamente las instituciones y/ o normas ya reguladas en nuestro derecho. El rasgo característico
de todas ellas es el de cumplir con una función económica de integración de empresas en formas de
comercialización en un mundo globalizado que se guía muchas veces por la apariencia.
En la modalidad que nos ocuparemos en particular, podríamos afirmar que es una actuación
independiente dentro de una integración empresaria, en donde mediante un acuerdo de partes en
donde una de ellas poseedora de un determinado producto, sistema de comercialización y o de
producción, hace un licenciamiento a favor de la otra, para que esta lo produzca, comercialice y utilice
la marca del mismo siguiendo las mismas pautas de la primera.1

2. Antecedentes históricos2

En la Edad Media

En la Edad Media, en Europa, existían las denominadas Ciudades con Cartas Francas que
garantizaban ciertos privilegios a las ciudades y/o ciudadanos y también surge en virtud de la
concesión hecha por la Iglesia Católica, a ciertos señores de tierras para que actuaran en su nombre
recolectando los impuestos para la misma. Este Contrato surge, como Franquicia comercial, en los
Estados Unidos de Norteamérica, en el año 1850 aproximadamente, cuando la compañía SINGER &
CO o Singer Sewing Machine Company, crea una novedosa forma de distribución y venta, que
continua hasta nuestros días, para sus máquinas de coser, producto base de dicha empresa. No

1 Ronald Eduardo Segura Mena. EL CONTRATO DE FRANCHISING. Revista electrónica de la Facultad de Derecho, ULACIT–Costa
Rica. 2014. Extraído de <http://www.ulacit.ac.cr/files/documentosULACIT/Constant/el_contrato_de.pdf>. Consultado el 13 de octubre
del 2019
2 RODRÍGUEZ CRUZ, ÁLVARO JUNIOR. Las ventajas del contrato de franquicia en el sector gastronómico en el Perú. (Tesis) Perú.

2013. Extraído de
<http://repositorio.upao.edu.pe/bitstream/upaorep/1822/1/RE_DERECHO_VENTAJAS.CONTRATO.FRANQUICIA.SECTOR.GASTRO
NOMICO_TESIS.pdf>. Consultado el 13 de octubre del 2019
demos olvidar a la empresa GENERAL MOTORS, que, a partir de 1898, adopta el franchising como
estrategia de expansión para su red de distribuidores. Otros, manifiestan que históricamente, fue en
la década del treinta que HOWWARD JOHNSON establece la primera franquicia con una cadena de
más o menos 25 franquiciados y luego a partir de la década del cincuenta aparecen las grandes
franquicias.
Es importante recalcar que la legislación específica sobre la materia surge recién en la década del
setenta en California.
América Latina

En América Latina, se ha receptado bajo diversas denominaciones, sin que se hayan concretado
norma específica alguna. En Centroamérica particularmente se ha legislado sobre el distribuidor en
forma tan genérica que el contrato de franquicia puede considerarse alcanzado por sus disposiciones,
ej. Guatemala ley 78/71, Honduras ley 50, Costa Rica, ap. 21 Cod. De Comercio, etc; En nuestro pais,
ya es una realidad, en virtud de la invasión progresiva de las cadenas de comercialización de comidas
rápidas o FAST FOOD.
Contrato en virtud del cual una compañía conocida como "Franchisor" proporciona a otra
independiente conocida como "Franchisee" una forma o modo de hacer negocios que incluye pautas
de gestión y administración, mercadeo, finanzas y control.
Mediante el contrato de franquicia una empresa matriz o principal promueve y constituye una serie de
empresas autónomas vinculadas, a fin de encomendarles la producción o venta de sus productos o
servicios, permitiendo que sean ofrecidos al consumidor a precios más accesibles.

3. Definición.
Según Luis Kyser Rodriguez3 el franchising es una suerte de simbiosis. Una parte, que es conocida
como franquisor (franquiciante), otorga licencia a un comerciante independiente, llamado el franchisee
(franquiciado), para que venda productos o servicios de su titularidad.
Según Hernán Figueroa Bustamante4 "por este contrato una empresa matriz o principal promueve y
constituye una serie de empresas autónomas vinculadas a fin de encomendarles la producción o venta
de sus productos o servicios, permitiendo que sea ofrecidos al consumidor a precios más accesibles.
Así una empresa principal franqueadora o franchisor o concedente otorga a la empresa
vinculada y eventualmente controlada, franqueada o franchisee o concesionaria, que actúa con
gestión y riesgo propio, el derecho de ejercitar en determinadas condiciones y bajo el control de la
concedente, una actividad normalmente de producción de bienes o prestación de servicios, valiéndose
de medios comunes o de signos distintivos u otros elementos de identificación de la concedente, a
cambio de un precio o compensación compuesto de una renta fija y una variable proporcional a os
ingresos producidos por la explotación del negocio por parte de la concesionaria"

3 Luis Kyser Rodriguez. Franquicias. 2016. Ministerio de la Producción. P. 39.

4 Citado por Luis Kyser Rodriguez. Op. Cit. p.43.
En opinión de Arrubla Páucar5, "el franquising se define como la concesión de una marca de productos
o de servicios a la cual se agrega la concesión de un conjunto de métodos y medios de venta".
El Contrato de Franquicia está concebida como una estrategia o sistema de negocios, por la cual un
individuo o una empresa –franquiciante- otorga determinados derechos de uso de marca y transfiere
tecnología para la operación de un negocio de éxito comprobado a otro individuo o empresa –
franquiciante o franquiciatario-, a cambio de ciertas cuotas y regalías6

4. Partes Contratantes
SUJETOS
En el contrato de franquicia intervienen sujetos:
 El franquiciante o franquisor y,
 El franquiciado o franchisee.

5. Tipos de Contratos de Franquicia.

A) FRANQUICIAS DE PROCEDIMIENTO O DE FABRICACIÓN, contrato por el cual el franquiciante

autoriza al franquiciatario, la fabricación y venta de productos, con las marcas de propiedad del primero
y cumpliendo con los requisitos exigidos por éste y sus condiciones; además, tendrá acceso a sus
secretos comerciales, recibirá formación e infomación referida a la venta, distribución y servicio del
producto. Ejemplo: en los establecimientos de comida rápida, aquella está preparada según los
ingredientes dados por el franquiciante, y gran parte de estos ingredientes son importados del país de
origen de la franquicia.
B) FRANQUICIA DE DISTRIBUCIÓN, por ella el franquiciante o su representante fabrica un
determinado producto y lo vende a sus franquiciatarios, y estos a su vez los comercializan con la
marca o rótulo del primero, dentro de una determinada región. Ejemplo: productos electrónicos de
consumo, combustible automotriz (Texaco, Schell, por ejemplo), etc. En esta clase de contratos no se
otorga o transfiere el Know How del franquiciante, para operar el negocio, lo máximo que se hace, es
la entrega del manual de operación.
C) FRANQUICIA DE SERVICIOS, figura por la cual el franquiciante desarrolla servicios, usando el
nombre comercial o la marca del franquiciante, que son prestados por el franquiciatario, basándose
en lo estipulado en el Contrato de Franquicia, a sus clientes. Ejemplo: VISA: Tarjetas de Crédito,
BURGER KING: Comida Rápida, y otros.
D) FRANQUICIA DE NOMBRE COMERCIAL, solo se cede el uso del nombre comercial con el cual se
identifica la cadena del establecimiento.

5 Citado por Luis Kyser Rodriguez. Op. Cit. p.44.

6 FARINA, Juan. “Transferencia de Tecnología”. En: Derechos Intelectuales. Buenos Aires, Argentina, 1989.
E) FRANQUICIA INDIVIDUAL, se da cuando se cede el derecho de implantar y operar una unidad
específica, en un determinado y exclusivo local. Un mismo franquiciado puede tener más de una
franquicia individual, dependiendo de su aptitud técnica y financiera.
F) FRANQUICIA REGIONAL, se presenta cuando se cede el derecho de implantar y operar el número
de unidades que determina región puede soportar. En este caso las partes deben ser muy cuidadosas,
ya que, en función del franquiciado, su inversión será mucho mayor (horario de ingreso, acuerdo y
largo plazo para la apertura de determinado número de unidades, etc.), y en el caso del franquiciante,
un territorio queda en manos de un solo franquiciado, lo que plantea exigencias de calidad y otras
debidamente analizadas. Esta figura constituye una opinión interesante para la implantación más
rápida de redes de penetración de mercado en países grandes como Brasil y Argentina, que tiene n
algunos casos muchas diferencias regionales. Una variación de este tipo de franquicia se da cuando
el franquiciante concede al franquiciado regional el derecho de subfranquiciar en su territorio, o sea,
de vender y controlar franquicias individuales. Esto hace bastante complejo y delicado este tipo de
franquicia.
G) FRANQUICIA MAESTRA, se presenta cuando se cede el derecho de implantar y operar unidades
en determinado territorio, usualmente un país, y puede ser hecho por el franquiciado o por quienes
este elija como subfranquiciados en diferentes localidades. De esta manera el franquiciado maestro
subfranquicia unidades individuales o regionales, de acuerdo con la distribución geográfica aprobada
por el franquiciante original. El nivel de complejidad y riesgo es mayor en estos casos, ya que el
franquiciado pasa a actuar como franquiciante en el país elegido, debiendo absorber toda la cultura y
capacidad del franquiciante original. Además de ello, el derecho, que dependerá del potencial del
territorio. El franquiciado original tendrá un control menor sobre el franquiciado maestro. El contrato
de franchising con un franquiciado individual será firmado por el franquiciado maestro y no por el
franquiciante original, siendo también el franquiciado maestro quien recibe todos los pagos. De esta
manera, aumenta el riesgo del franquiciado individual quien además d valorizar la franquicia, tendrá
que evaluar cuidadosamente al franquiciado moderno. Este tipo de franquicias es usado normalmente
para la expansión internacional ya que 1 franquiciante encuentra dificultades para instalarse por su
cuenta y riesgo. 9) Franquicia de supervisión, en ella se cede el derecho de instalar y supervisar el
nombre del franquiciante, las unidades que previamente aprobó. El contrato se celebra entre el
franquiciante y el franquiciado, pero en el medio se encuentra el franquiciado supervisor para efectuar
los trabajos de captación, selección de franquiciados, asistencia en la instalación, entrenamiento,
inauguración, supervisión de la operación y otros servicios acordados con el franquiciante. Comentan
los autores que ésta es la forma de operar de Benetton en algunos países y constituye un modo de
sustituir a la "filial", que muchas veces es onerosa e ineficiente. Suele confundirse esta función con la
del representante, pero el vínculo del franquiciado supervisor es mucho más estrecho, ya que su
margen de responsabilidad es mínimo y el poder de decisión prácticamente nulo. Esto va en contra
del franchising mismo, donde se busca integración, compromiso y eficiencia. El franquiciado
supervisor tiene que hacer una inversión inicial baja, ya que no suele obligarse a instalar una unidad
propia y recibe parte de los honorarios de ingreso y de los demás servicios cobrados por el
franquiciante. El franquiciado individual tiene la gran ventaja de tener un soporte inmediato a costo
menor. Esto significa que el franquiciante no fiscalizará su operación, ya que en la práctica tiene
acceso a informaciones periódicas sobre el desempeño de las unidades, a través del franquiciado
supervisor. Empero, existe la desventaja potencial de que el franquiciado puede no tener la misma
atención del franquiciado supervisor que la que le daría el franquiciante directamente. Además, como
el franquiciado supervisor suele ser remunerado proporcionalmente con la facturación de la red local,
puede llegar a preocuparse más por el volumen a corto plazo que por la rentabilidad a mediano y largo
plazo. Pero esto se soluciona si el franquiciado supervisor es remunerado de acuerdo a los resultados
de la red y no a la facturación de la misma.

6. Características Principales

 Es consensual, porque nace del acuerdo de las partes intervinientes.

 Es bilateral, pues es celebrado entre el franquiciante y el franquiciador, sean éstas personas
naturales o jurídicas.
 Es oneroso, porque a cambio de la autorización de uso de una franquicia determinada, existe
una contraprestación o retribución (Tasa inicial o Continua).
 No es formal, ya que no requiere de forma solemne alguna para su validez, puede aún tratarse
de un contrato celebrado verbalmente; o más aún, debido a la evolución informática actual
puede contratarse mediante la vía electrónica (Comercio Internacional Virtual).
 Atípico, porque no se encuentra especialmente regulado por la ley.
 Es un contrato por adhesión, porque el franquiciatario se adhiere a aquellas condiciones o
formalidades impuestas por el franquiciante.
 Es conmutativo, pues ambas partes conocen las ventajas y desventajas que otorgará la
contratación.
 Es intuito personae, porque no es susceptible de cesión alguna.

7. Ventajas y desventajas de las partes7

Para el franquiciante

VENTAJAS:
- Se tiene en cuenta que existe un riesgo compartido, este contrato es muy conveniente,
puesto que es posible que el negocio se pueda expandir rápidamente, sea en el mercado interno
o, aún más, internacionalmente, con grandes e importantes garantías.
- Los problemas laborales en esta clase de negocios es muy reducido, casi imperceptible.

DESVENTAJAS:
- Le imposibilita tener un control sobre las ventas realizadas a pequeñas empresas
minoristas.
- La rentabilidad de los lucros o ganancias que se obtengan, tendrán que ser repartidos.

Para el franquiciatario

7MATOS SOTELO, Isaac Pablo. “El Contrato de Franquicia”. En: El Peruano – derecho Comercial. Lima, 06 de diciembre de 1993.
Pág. B-15 – Perú.
 VENTAJAS:
- Le proporciona una ausencia de subordinación, es decir no existe relación de dependencia
entre el franquiciante y el franquiciatario, pues son entidades diferentes.
- Tiene la posibilidad de iniciar un negocio sin ningún tipo de riesgo de pérdidas económicas,
pues se celebra el contrato tomando en cuenta un producto con una marca y calidad reconocida
(publicitada), con marketing adecuado, con un diseño y operación previamente establecidos.
- Nunca estará solo en el negocio pues contará con el asesoramiento permanente del
franquiciante.

DESVENTAJAS:
- Se establece el precio del producto o servicio, y muchas veces el volumen de los
productos a comercializar.
- Estos contratos limitan mucho las oportunidades para iniciativas individuales o propias
del franquiciatario.
- Mantienen un socio no deseado, mientras dure la franquicia.
- El crecimiento de la actividad comercial se encuentra limitado por las condiciones
presentadas en el contrato celebrado.

8. Derechos y obligaciones de las partes

Para el franquiciante

- Obtener una contraprestación a cambio del ingreso del franquiciatario a la red o sistema. Esta
contraprestación será una suma fija, además de las regalías que se deriven de las ventas realizadas.

- Ceder el uso de la marca y participar en su publicidad.

- Dar a conocer el sistema de operación y la ingeniería adecuada a usarse.

- Determinará el manual de Operación, con ello se puede informar el sistema de franquicia que
se va utilizar.

- Establecer, si fuera el caso, la formación profesional suficiente a los empleados, para operar el
sistema. Ejemplos: conocimiento de cómo debe comercializarse un producto, ventas y técnicas para
promocionarlo, uso adecuado de éstos; así también, formación de los procedimientos: cómo preparar
y vender los productos, éste aspecto ocurre generalmente en el sector alimentos; formación para el
uso de equipos y servicios adecuados; y, formación comercial en general: registros contables,
inventarios, registros de ventas, de personal, entre otros detalles financieros y administrativos.

- Deberá apoyar continuamente al franquiciatario, es decir deberá proporcionarle asistencia

necesaria. Esto se realiza con el fin de que la franquicia desarrolle y mejore su sistema, conservando
el nivel competitivo originario. Sin embargo, al momento de decidirse por alguna mejora, ésta debe
comunicarse al franquiciatario. Si éstas están protegidas por el Derecho de la Propiedad Intelectual,
en el contrato se debe estipular cláusulas abiertas con este fin, con el propósito de que se pueda
acceder a esas mejoras automáticamente.

- Determinar el ámbito o territorio exclusivo en el que se llevará a cabo el negocio.

Para el franquiciatario

- Recibir la asistencia técnica del franquiciante.

- Usar los signos distintivos autorizados por el franquiciante, respetando sus condiciones.
- Deberá respetar la confidencialidad de la información suministrada, haciéndose extensiva esta
reserva a los empleados que puedan conocer de ella.
- No practicar actividades competidoras, esto mientras dure el contrato; muchas veces se
consigna un plazo para esta limitación, que va aún después que ha fenecido el contrato.
- Deberá cumplir cabalmente el programa de desarrollo aplicable, con ello se aprovechará mejor
las oportunidades comerciales que se presenten en una determinada área geográfica. Dicho programa
establecerá, específicamente, los puntos de venta autorizados para llevar a cabo la franquicia, los
cuales operarán por un plazo determinado. Pero existe penalidades, en caso de incumplimiento: la
limitación o pérdida de la exclusividad como franquiciatario.
- El pago correspondiente por concepto de TASAS, estas adquieren diferentes modalidades,
principalmente mencionaremos: La Tasa Inicial o front money, la cual se entrega para formalizar o
iniciar el contrato, es también denominado pago de entrada, porque con ella se accede a la franquicia;
y la tasa Continua o Regalías o Royaltíe, que es el pago realizado por el uso continuo o periódico de
un sistema, el cual es calculado generalmente sobre las cifras de ventas que realice el franquiciado.
Otras tasas a realizarse, serían las Tasas de Publicidad y Promoción, ellas conducen al éxito de los
establecimientos autorizados y para el sistema en general, asegura la demanda de los productos u
obligaciones o pagos realizados con ese fin continuamente, en diversos niveles: local, regional,
nacional o internacional, inclusive; las tasas por Servicios específicos, constituidas por el
asesoramiento, en diversos aspectos: publicitarios, gestión de negocios, legales, etc.
- Cumplimiento de lo previsto en el Manual de Operación, y consecuentemente cumplir con lo
confidencial de su información.
- Adquirirá las materias primas de los proveedores que señale el franquiciante.
- Realizar la comercialización de productos o la prestación de servicios, según sea el caso, dentro
del territorio señalado.

9. Culminación del contrato

Normalmente termina por el cumplimiento del plazo pactado, por la cual se extingue la relación
contractual existente, lo único que acarrearía es cumplir con las condiciones posteriores al término del
contrato: devolución de signos distintivos, etc. En caso de que no se estipule plazo en el contrato,
siempre se estipulará una cláusula de resolución unilateral del mismo, el cual tiene que ser notificado
previamente a la otra parte.
Pero existen casos excepcionales o anormales para que el contrato de franquicia concluya, estos son
los siguientes:
a. Por acuerdo o consentimiento de ambas partes, sea directa (cuando en cualquier
momento ambas partes dan por terminada la relación contractual) o indirecta (cuando las partes
contratantes establece una cláusula en la que se dispone, que, si una de las partes desea dar
por culminado el contrato, ésta deberá notificar previamente a la otra parte y pagar la
indemnización pactada).

b. Por incumplimiento de una de las partes, en este caso será exigible la ejecución
forzada de la prestación o contraprestación, según sea el caso, y por supuesto, la indemnización
respectiva.

c. Por causas sobrevinientes, sean estas por muerte o incapacidad de una de las partes
(excepto en el caso del franquiciante, pues puede ser representado por sus herederos o
curador, salvo que sea intuito personae la responsabilidad asignada), por quiebra, etc.

10. Marco jurídico peruano8

Como bien lo sabemos, el Contrato de Franquicias, es una figura atípica, en lo que a nuestra
legislación se refiere, por ello es que generalmente se basa en la jurisprudencia establecida.
El ente encargado de regular y registrar las Franquicias Extranjeras en el Perú es el Instituto Nacional
de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual – INDECOPI, más
específicamente, la Oficina de Signos Distintivos – Área de registro de Transferencia de Tecnología
Extranjera. Es esta área la que establece los requisitos para acceder a la inscripción: formato de la
solicitud llenada debidamente con los datos generales de la persona, sea natural o jurídica (además
del representante de ésta última), indicación del nombre del titular del signo distintivo que va a ser
materia de explotación (Nº de certificado, denominación, vigencia, etc.), comprobante de pago
respectivo y otros documentos: Constitución de la empresa, copia del Contrato de Transferencia de
Tecnología Extranjera, etc.
Las normas que regulan las franquicias en nuestro país con las que se detallan a continuación:
 Decisión Nº 291 – De la Comisión del Acuerdo de Cartagena, sobre Tratamiento de los
Capitales Extranjeros y sobre Marcas, Licencias y Regalías, norma que señala los requisitos
esenciales para la inscripción de una franquicia extranjera, estos son: identificación de las
partes (con expresa consignación de su nacimiento y domicilio), identificación de las

8Ana María Teresa Vera Loret de Mola. EL CONTRATO DE FRANQUICIA O FRANCHISING. 2014. Revista Virtual de Derecho
Privado. Extraído de < www.publicaciones.derecho.org/rvdp>. Consultado el 13 de octubre del 2019
 modalidades que presente la transferencia de la Tecnología que se importa, valor contractual
de cada uno de los elementos involucrados en la transferencia de tecnología, determinación
del plazo de vigencia del contrato, entre otros.
 Decreto Legislativo Nº 662: Ley de Promoción (seguridad jurídica) de la Inversión Extranjera.
 Decreto Supremo Nº 162-92-EF: Reglamento del Decreto Legislativo Nº 662.
 Decreto legislativo Nº 807: Ley sobre Facultades, Normas y Organización del INDECOPI, en
lo que corresponda.
 Decreto Legislativo Nº 823: Ley de Propiedad Industrial.
 T.U.O. de Procedimientos Administrativos del INDECOPI.
 CONTRATO DE CONCESIÓN
1. Concepto
La concesión es un contrato innominado por el cual una persona - denominada
"concedente" - se obliga a suministrar a otra persona - denominada
" concesionario" - determinados productos, que el concesionario se obliga a
comprar para revender en una zona determinada. El contrato de concesión
establece un cuadro normativo para regular las futuras relaciones entre concedente
y concesionario, entre éste y sus clientes y aun entre los distintos concesionarios.
El concedente puede ser un fa bricante, un importador o un mayorista. El
concesionario es un comerciante, generalmente minorista, que compra al principal
y revende al consumidor, con la característica de que comercializa ciertos productos
en un régimen de exclusividad dentro de una det erminada zona.
La concesión del derecho a distribuir directamente sus productos no es absoluta,
puesto que el concedente la limita espacial y temporalmente. La limitación espacial
surge de la demarcación al concesionario de una zona de exclusividad, donde el
concedente se obliga a no vender por sí o por otros. La limitación temporal surge
del plazo establecido en el contrato o de la reserva para el concedente del derecho
de rescisión unilateral.
El concedente no se obliga a pagar retribución alguna al conce sionario. La ganancia
del concesionario está determinada por la diferencia entre el precio al que le vende
el concedente y el precio a que él mismo revende, deducidos los gastos que supone
la distribución. Ambos precios, en general, los fija el concedente.
El concedente organiza su red de concesionarios como un mecanismo para llegar
con más eficacia a los comerciantes minoristas o a los consumidores. El contrato
de concesión supone, entonces, un sistema en que la distribución de un producto
se limita a determinados concesionarios, mediante la organización de una red de
distribución por zonas y bajo la coordinación del concedente.
Por su parte, el concesionario se obliga a adquirir los productos que el concedente
le suministra y a distribuirlos en la zona asi gnada. Esto es: el concesionario compra
al concedente y revende al minorista o al consumidor, por cuenta propia. Asimismo,
el concesionario se suele obligar a adquirir los repuestos y accesorios de los bienes
comprendidos en la concesión y a prestar servic ios de atención, mantenimiento y
reparación.
En el cumplimiento del contrato ambas partes tienen el deber de actuar en el interés
común, procurando que con su actividad se logre la mejor comercialización de los
bienes, para que ello redunde en beneficios e conómicos mutuos. El concedente
debe dirigir lealmente y con buena fe la red económica de concesionarios. El
concesionario aplicará los métodos de venta y publicidad adecuados o impuestos
por las condiciones generales y, en todo momento, defenderá el prest igio del bien
objeto de la concesión.

Un contrato de concesión es aquel contrato entre dos personas con el objeto de otorgar a una persona
llamada concesionario, la prestación, operación, explotación, organización y/o gestión, total o parcial,
de un producto, marca o servicio, o la construcción, explotación o conservación de una obra o bien
destinados al servicio o uso público como en el caso de las concesión que hace el estado para la
construcción y administración de una autopista, puerto, aeropuerto, etc., así como aquellas actividades
necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del
concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad contratante, a cambio de una remuneración
que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valoración, o en la participación que se le otorgue en
la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y en general, en cualquier otra
modalidad de contraprestación que las partes acuerden.
Siendo así que “el contrato de concesión se encuentra vinculado estrechamente a los convenios
de estabilidad jurídica, teniendo en cuenta que a través de éstos el Estado brinda al
concesionario las garantías y seguridades para la adecuada ejecución del contrato de
concesión que implica, esencialmente, la prestación de un servicio público, como en el
presente caso. Además, dicho artículo no restringe el otorgamiento de garantías y seguridades
a través de los contratos-ley únicamente a los convenios de estabilidad jurídica, excluyendo a
los contratos de concesión, pues el contrato – ley constituye un instrumento para fomentar la
inversión; y desde esa perspectiva, es aplicable también a las concesiones. Afirma que el
contrato de concesión es un contrato administrativo, al que la ley le confiere el carácter de
contrato-ley, y las garantías y seguridades que lo caracterizan están vinculadas con los
contratos de concesión”9
2. Nacimiento del Contrato
El contrato de concesión se puede formalizar mediante documento privado o público, o por simple
acuerdo entre las partes, pero por las connotaciones que este puede tener y las obligaciones y
derechos que de él se pueden derivar, es recomendable que este se haga siempre por escrito, puesto
que será la mejor prueba para demostrar los derechos originados en el contrato.
3. Contratos de Concesión como contratos incompletos
Los Contratos de Concesión constituyen acuerdos entre el Estado, representado a través de alguna
entidad pública, y un inversionista privado para la construcción y/o explotación de infraestructura
pública y/o la prestación del servicio público correspondiente10Dicho inversionista privado es el
adjudicatario de la Buena Pro de un proceso de selección desarrollado por un Organismo Promotor
de la Inversión Privada (en adelante, el OPIP) como por ejemplo, la Agencia de Promoción de la
Inversión Privada – PROINVERSION, que suscribe el Contrato de Concesión, como modalidad de
Asociación Público-Privada (APP), fruto de dicho proceso de selección y, por consiguiente, de la
negociación estructurada que se realiza a través de éste. Ello supone que el OPIP publique durante
el proceso de selección un número determinado de versiones de proyectos de contratos y que los
distintos postores puedan presentar sugerencias a dichos proyectos de contratos; sugerencias que
podrán ser o no aceptadas por el OPIP respectivo.
En adición a lo señalado líneas atrás, es preciso tener en cuenta que estamos ante contratos que, por
un lado, requieren de un período de larga duración debido, principalmente, al horizonte de tiempo
necesario para la recuperación de la inversión y, por otro lado, que estos son producto de una
evaluación técnica y económica financiera que contempla factores o variables dinámicas como, por
ejemplo, el crecimiento de la demanda, el desarrollo urbano del área de influencia del proyecto, el tipo

9 Sentencia del Tribunal Consitucional, Exp.N°005-2003-AI/TC.

10 Artículo 3° del Decreto Supremo N° 060-96-PCM, Reglamento del Texto Único Ordenado de las Normas con rango de Ley que
regulan la entrega en Concesión al Sector Privado de las Obras Públicas de Infraestructura y de los Servicios Públicos
de cambio, la inflación, la tecnología existente, entre otros. Ello nos permite concluir que resulta
imposible prever todas las contingencias que se pudieran generar durante dicho horizonte de tiempo
(y más aún en relación a los cambios que pudieran sufrir dichas variables dinámicas) debido a la
racionalidad limitada de las partes o, en todo caso, a razón de los altos costos de transacción en los
que las Partes tendrían que incurrir para regular cada una de los posibles contingencias que podrían
devenir, así como sus consecuencias De ahí que los contratos de concesión sean contratos
incompletos. A partir de ello, podemos deducir que, en este tipo de contratos, la necesidad de las
Partes de interpretar, aclarar, precisar e, incluso, modificar será mayor que en otro tipo de acuerdos
contractuales, así como la necesidad de contar con los mecanismos de solución de controversias más
eficientes, que permitan brindar la seguridad jurídica necesaria al inversionista.
4. Características del Contrato

 Consensual. El contrato de concesión se perfecciona con el mero consentimiento, que crea

ya las obligaciones emergentes del contrato, aun cuando se acostumbra celebrarlo por escrito.

 Es preparatorio, normativo de otros negocios.

 De tracto sucesivo, pues necesariamente se cumple en el tiempo.

 Bilateral. Pues ambas portes resultan obligadas luego de su formación, teniendo vigencia los
efectos particulares de esta clase de acuerdos: el pacto comisorio, la excepción de contrato no
cumplido etc.

 Oneroso. Hay ventajas reciprocas, que se otorgan la una teniendo en vista a la otra. El
concesionario obtiene una ventaja económica consistente en lo que los terceros abonaran por encima
del precio que él debe pagar al concedente, más una fluida demanda de un producto conocido; el
concedente recibe el precio del concesionario y a la vez los beneficios de la de la difusión de sus
productos de marca por medio de la red de sus concesionarios

 Conmutativo. Ello independiente de la existencia del riesgo propio de los negocios,

consistente en que ni concedente ni concesionario saben en definitiva si el negocio en cuestión será
beneficioso.

 Intuito Personae. Por tanto no cedible ni transferible; por ello termina por la ocurrencia
de eventos que afecten a la persona de las partes, tales como la quiebra y el convenio que puedan
afectarlas

 Principal. Pues su vigencia no depende de otros actos o contratos.

 Es un contrato empresarial o también llamado de "colaboración entre empresas". Ello

porque no hay vinculo de subordinación o dependencia entre las partes celebrantes, ya que ambos
son empresarios o comerciantes que realizan un negocio de mutuo beneficio, corriendo cada cual con
los riesgos correspondientes.

 Contrato entre Comerciantes. La concesión se caracteriza por ser un contrato que se

celebra entre comerciantes, titulares de empresas.

5. Obligación de las partes

Cada una de las partes tiene una serie de obligaciones surgidas del contrato que se exponen a
continuación.
Concedente

 Autorizar al concesionario para el uso o explotación de la cosa concedida. Esta

autorización es la que le permite al concesionario actuar por cuenta propia, y debe constar
por escrito en el contrato, pues se constituye como única prueba para demostrar su
derecho a explotar la cosa concedida.
 Realizar lo pactado, lo cual puede consistir en hacer o no hacer, como por ejemplo el no
colocar (no hacer) otro almacén en la misma región o ciudad en donde el concesionario
colocara el suyo, o en el de mantener (hacer) la calidad de la cosa que el concesionario
explota.
 Entregarle en la forma, plazos y condiciones al concesionario los bienes y mercancías
según lo pactado en el contrato.
 Suministrar el concesionario la información pertinente, la capacitación y asistencia técnica
sobre el producto, servicios o marca concedida.
 Las demás obligaciones que haya pactado como por ejemplo la exclusividad a favor del
concesionario, lo que significa que no entregará en concesión, el mismo producto, marca
o servicio a otra persona dentro de una determinada área geográfica, ni lo instalara él
mismo.

Concesionario

 Explotar la cosa concedida o la actividad a nombre y por cuenta propia. Esta resulta ser la
obligación esencial del concesionario puesto que es el objeto mismo del contrato de
concesión y se debe cumplir en las condiciones pactadas.
 El concesionario debe hacer lo necesario así se accesorio, para desarrollar la actividad u
objeto plenamente en las condiciones pactadas. Esta obligación resulta sustancial porque
del cumplimiento de ella puede depender la calidad y la imagen de los productos, servicios
o marca proporcionados por del concedente. Así como el concedente tiene la obligación
de mantener la calidad e imagen de sus productos y servicios, el concesionario tiene la
obligación de mantener y preservar esa calidad e imagen.
 Permitir el control del concedente. Aunque el concesionario actúa a nombre y cuenta propia
y esto supone una independencia jurídica, económica y administrativa, el concedente
 mantiene el derecho a supervisar y vigilar el manejo que el concesionario haga de su
actividad, productos o servicios. Esto se debe entender como la obligación que tiene el
concesionario de mantener las condiciones necesarias para que los productos y servicios
se mantengan y se presten en las mismas condiciones en que las presta o mantiene el
concedente; esto en aras de mantener la calidad y la imagen del producto, servicio o
marca.
 Pagar al concedente en la forma, lugar y plazos pactados, por el derecho a explotar la cosa
concedida, según se haya pactado.
 Custodiar los bienes entregados en concesión e implementar los controles y actividades
necesarias para asegurar su estado original. Es importante tener presente que el
concesionario no le puede dar un uso a los bienes diferentes al pactado y propio del objeto
del contrato.
 Las demás obligaciones pactadas.

6. Responsabilidad

En principio, la responsabilidad ante terceros es exclusiva del concesionario, debido a que este, por
la naturaleza del contrato de concesión, actúa a nombre y cuenta propia, lo que supone que deberá
asumir cualquier consecuencia o reclamo de terceros. Esta responsabilidad durara por el tiempo que
dure el contrato.
No obstante, pueden existir excepción frente a la responsabilidad ante terceros, teniendo en cuenta la
naturaleza de los productos o servicios explotados, como por ejemplo en el caso de los concesionarios
de automóviles, en el cual, el concesionario solo es responsable por la venta y servicios postventa
inherentes o pactados, mas no de la fabricación del vehículo y en especial de errores en la fabricación
del producto o demás circunstancias probadas que no dependen del concesionario y que por su
esencia sean responsabilidad del concedente .
En todo caso, el responsable ante terceros es el concesionario, esto sin perjuicio del derecho de
repetición que tiene el concesionario frente al concedente.
7. Extinción del Contrato

El contrato de concesión, por ser un contrato atípico, se rige por el principio de libertad contractual, lo
cual permite a las partes y siempre dentro del marco general de la ley, pactar sus formas de extinción,
que en su defecto y en todo caso serán como mínimo la finalización del tiempo de duración del
contrato, el incumplimiento de las partes, la incapacidad de ejecución del objeto del contrato y el mutuo
acuerdo como esencia de todo contrato como lo es la voluntad de las partes.
8. El caso Peruano
En nuestro país, se ha reconocido claramente los límites a las potestades unilaterales de la
Administración Pública como contraparte del inversionista privado en los Contratos de Concesión.
Precisamente, ello se puede encontrar en el artículo 62º de la Constitución Política del Perú, la cual
reconoce la libertad de contratar y garantiza que los contratos no se modificarán mediante normas o
actuaciones unilaterales del Estado. A continuación, se transcribe el artículo 62º de la Constitución
Política del Perú:
 “Artículo 62.- Libertad de contratar La libertad de contratar garantiza que las
partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del
contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras
disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relación
contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los
mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley.”
Este derecho reconocido en la Constitución Política del Perú es aquél que asegura que el
Estado no modificará unilateralmente los contratos (mediante norma o acto administrativo
emanado por la Administración). En resumen, los criterios rectores que regirán los Contratos
de Concesión según nuestra Constitución son:
 El consentimiento de ambas partes para la modificación de los contratos.
 El consentimiento de ambas partes para la resolución de contrato.
 La prohibición de modificación de los contratos mediante normas, disposiciones u
actos unilaterales.
 El otorgamiento de garantías y seguridades que permitirán el cumplimiento de todas
las obligaciones de la Administración.
Teniendo en cuenta todos estos derechos reconocidos por el Estado para garantizar la
seguridad jurídica de los contratos, se debe revisar cómo es que estas disposiciones son
desarrolladas en las normas específicas de los Contratos de Concesión, los cuales deben
ser respetados por los actores principales del sistema de concesiones durante la etapa de
ejecución contractual, esto es, Concedente, Concesionario y Regulador.
9. De la interpretación de los contratos de concesión

Entiéndase por interpretación la labor destinada a esclarecer el sentido y los alcances de un

término o regulación contractual acordada entre las Partes en el texto del Contrato de
Concesión, esto es, es la labor destinada a esclarecer la voluntad común de las Partes que
por un problema de lenguaje no pudo ser plasmada con claridad en el texto contractual. En
palabras de Bullard:
“(…) la interpretación subsana lo que en principio es un problema de lenguaje, un problema
básicamente de semántica. Bajo tal perspectiva, las partes saben en qué estaban de
acuerdo, sólo que no pudieron decirlo con claridad”11.
En esta misma línea, Barchi sustentándose en el análisis jurídico realizado por Vicenzo
Roppo señala lo siguiente:
“(…) la razón de la interpretación –su necesidad– está antes que nada en el hecho que los
signos usados por los contratantes (principalmente sus palabras, pronunciadas o escritas)
pueden ser oscuras o ambiguas: pueden no expresar algún significado inmediatamente
perceptible, o bien expresar dos o más significados posibles, distintos entre ellos

11
Bullard González, Alfredo. De acuerdo en que no estamos de acuerdo. Análisis económico de la
interpretación contractual. En: Tratado de la Interpretación del Contrato en América Latina. Pág. 1711
(expresiones polisémicas); hasta el extremo de la antinomia, cuando una proposición del
texto expresa un significado y otra exprime un significado opuesto y, por tanto, incompatible.
(…)”12
Como ya hemos indicado, si bien en todo contrato es necesaria la labor interpretativa, la necesidad de
dicha labor resulta aún más primordial en los Contratos de Concesión. En ese sentido, corresponde
identificar con qué herramientas se cuenta en este tipo de contratos a efectos de proceder con dicha
labor interpretativa dentro del marco legal aplicable y/o el diseño de los Contratos de Concesión.
Al respecto, cabe señalar que conforme a la Cláusula 1362° del Código Civil “los contratos deben
negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes”.
Consecuentemente, corresponde a las Partes determinar cuál fue su común intención al momento de
pactar el contrato y, por consiguiente, cómo debe ser interpretado el texto contractual. Dicha
supremacía de las partes para determinar los alcances de la manifestación de voluntades plasmada
en el Contrato de Concesión resulta plenamente aplicable tanto en el caso que exista consenso de las
Partes sobre la interpretación del contrato como en el caso que exista divergencia o contraposición
entre el Estado y el Concesionario. Consecuentemente, corresponde a las Partes decidir si proceden
directamente a interpretar el texto contractual a través de un acuerdo o si requieren trasladar dicha
labor a un tercero (amigable componedor, tribunal arbitral o un organismo regulador como OSITRAN,
alternativas posibles de acuerdo al marco legal aplicable).
Lo anteriormente señalado es concordante con lo dispuesto en los Contratos de Concesión, pues
éstos expresamente reconocen que las Partes puedan adoptar acuerdos de interpretación del
contrato, como consecuencia de una incertidumbre jurídica generada o a raíz de una controversia
suscitada entre las Partes. Efectivamente, a continuación, citamos los textos pertinentes de algunos
Contratos de Concesión:
Contrato de Concesión del Tramo Vial Puente Pucusana – Cerro Azul - Ica “Trato Directo
Las Partes declaran que es su voluntad que todos los conflictos o incertidumbres con
relevancia jurídica que pudieran surgir con respecto a la interpretación, ejecución,
cumplimiento y cualquier aspecto relativo a la existencia, validez o eficacia del Contrato o
caducidad de la Concesión (con excepción de lo referente al régimen tarifario regulado por el
REGULADOR cuya vía de reclamo es la vía administrativas u otras decisiones de este órgano
en el ejercicio de las funciones administrativas) serán resueltos por trato directo entre las
Partes implicadas, dentro de un plazo de quince (15) Días contados a partir de la fecha en que
una parte comunica a la otra, por escrito, la existencia de un conflicto de una incertidumbre
con relevancia jurídica. (…)”

12
Barchi Velaochaga, Luciano. La interpretación del Contrato en el Código Civil de 1984. En: Tratado de la
Interpretación del Contrato en América Latina. Pp. 1769 y 1770
CONCLUSIONES

 Por el contrato de concesión, en la práctica económica, es un contrato por medio del cual una
empresa concedente establece un sistema de comercialización de sus productos y servicios,
a través de una red de establecimientos que pertenecen a otro u otros empresarios
(concesionarios), que se comprometen a cambio de una comisión, a vender una determinada
cantidad de mercancía que produce o distribuye el concedente, y en su caso a prestar un
adecuado servicio de asistencia posterior a la venta.

 En la práctica no es raro que pueda confundirse con otros contratos afines, como la franquicia,
la comisión, o la agencia.

 Tal actividad la realiza el concesionario por cuenta propia, pero con la obligación de atenerse
a las instrucciones, de ordinario detalladas, del concedente.

 El contrato de franquicia constituye uno de los pilares fundamentales del crecimiento de

importantes economías. Las expectativas a futuro son mayores por las múltiples
oportunidades que ofrece, ya sea en el campo de la distribución de los productos y de los
servicios.

 Las franquicias tienen la capacidad de globalizar el negocio y así mismo constituye u seguro
contra los ataques de la competencia. Pero existen obstáculos prácticos porque el empresario
no dispone de los recursos técnicos, estratégicos, legales y comerciales para su desarrollo
eficiente. Para ello se debe proporcionar la capacitación adecuada a través de seminarios,
conferencias a los empresarios.