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Mais pourquoi être contraint à cette règle? qu’est ce qui justifie cette règle, quel est son fondement ?
Sur ces questions, les avis divergent. Il existe deux grandes tendances, une tendance idéaliste selon
laquelle au delà de ce qui est juridique, il existe ce qui est juste. Il existe donc un ordre juridique
supérieur équivalant à un droit idéal à la recherche de la perfection, c’est le droit naturel. Il y
a également la tendance positiviste, c’est à dire matérialiste : rien au-dessus du droit positif : tout
l’ordre juridique est absorbé dans le droit positif, il n’est donc pas subordonné aux valeurs
supérieures.
Ce droit dit naturel est un droit immuable, universel, idéal, d’essence supérieure au droit naturel
(Aristote, Platon).
sLe droit naturel inspire certaines sources juridiques telles que la DDHC, CEDH, droit de l’enfant.
Pour lui, il y a une hiérarchie selon les lois avec au sommet la loi éternelle : la sagesse divine. La loi
naturelle, c’est juste. Sinon injuste, mais il faut la respecter, car l’injustice vaut mieux qu’un désordre !
Sous l’ancien régime, cette théorie se laïcise. Grothius considère qu’il existe un droit naturel subjectif,
c’est à dire les droits qui appartiennent à un individu dès sa naissance et que le législateur doit
respecter, d’après Kant et Gufendorf. La théorie subit la concurrence de la doctrine matérialiste
jusqu’à la fin du 19e siècle, mais ensuite, un regain d’intérêt montre aussi le changement du contenu.