LECTURA 01

SIGNIFICADO Y EMPLEO DE LA EXPRESIÓN. “contencioso-administrativo” (

Javier Jiménez Vivas (*))

SUMARIO: I. Ideas preliminares. II. Significado de la expresión “contencioso-

administrativo”. III. Origen de dicha expresión. IV. Problemas de la expresión. V.
Diferenciación de los conceptos de “procedimiento administrativo” y de “proceso
administrativo”: una propuesta. VI. El nuevo modelo de “plena jurisdicción”. VII. Ideas
finales.
MARCO NORMATIVO:

• Constitución Política del Perú: art. 148.

• Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo, Ley Nº 27584:

arts. 1, 5 y 11.

• Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444: art. 239

• Código Procesal Civil: art. 540.

I. IDEAS PRELIMINARES

Trátese del idioma del cual se trate, todos dan cuenta en su interior de diversas jergas
científicas o académicas. Estas, formadas a través del desarrollo de las diferentes
disciplinas del saber humano, se caracterizan por tener un amplio elenco de “categorías”
o expresiones generalmente aceptadas y utilizadas por las personas entendidas en cada
sector del conocimiento. En esa línea, en el derecho no solo encontramos una jerga
general, sino otras tantas –más o menos diferenciadas– referidas a particulares campos
del quehacer jurídico.

Dentro del lenguaje jurídico nacional, partiendo del Derecho Administrativo y

situándonos en el Derecho Procesal, es común escuchar o leer la
denominación “contencioso-administrativo”. Así, tenemos una acción “contenciosa-
administrativa” constitucionalmente prevista, una fiscalía suprema y otra superior en
lo “contencioso-administrativo”, salas en lo “contencioso-administrativo”, juzgados en
lo “contencioso-administrativo, una ley reguladora del proceso “contencioso-
administrativo”, comentarios sobre dicha ley y publicaciones, todas las cuales nos
hablan sobre temas e instituciones relacionadas con el “contencioso-administrativo”.
 Si bien se trata de una denominación muy arraigada en la doctrina y legislación tanto
nacional como extranjera, creemos que la especial regulación que ha recibido el tema en
nuestro país, después de tantos años (como se verá más adelante), la cada vez mayor
difusión del mismo y la búsqueda de un cabal entendimiento del contenido y de la
utilidad de los institutos jurídicos nos exige ensayar algunas reflexiones sobre el
significado de lo “contencioso-administrativo” en nuestro Derecho Procesal, y sobre su
correcto uso, a la luz de algunos elementos también doctrinarios y legales, que parecen
no haber convocado la suficiente atención.

II. SIGNIFICADO DE LA EXPRESIÓN “CONTENCIOSO-

ADMINISTRATIVO”

La denominación “contencioso-administrativo” es usada junto al nombre de otra

institución (como acción, jurisdicción, proceso, etc.), a la cual caracteriza e
individualiza.

En ese sentido, la “acción contencioso-administrativa”, según nuestras

Constituciones de 1979 y 1993, permite cuestionar ante el Poder Judicial cualquier acto
o resolución de la administración que cause estado(1).

Paralelamente, la “jurisdicción contencioso-administrativa” sería aquella que tiene

por misión controlar la legalidad de la actividad administrativa, garantizando los
derechos e intereses legítimos de los ciudadanos frente a las extralimitaciones de la
administración(2).

Regulando el “proceso contencioso-administrativo”, nuestra Ley Nº 27584 señala en

su artículo 1 que este tiene por finalidad el control jurídico por el Poder Judicial de las
actuaciones de la Administración Pública sujetas al Derecho Administrativo y la
efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados.

La expresión “contencioso-administrativo” acompaña, sin duda, al ejercicio por parte

de los administrados de su derecho a cuestionar ante el Poder Judicial los actos de la
administración, su silencio, su inercia, sus actuaciones materiales, entre otras
manifestaciones de los órganos de la administración que surtan efectos sobre los
derechos e intereses de los administrados.

Sobre las ideas plasmadas en los tres recientes párrafos, cabe hacer una precisión.
Ellas son válidas para el Perú y para cualquier país que regule su proceso contencioso-
administrativo siguiendo el mismo modelo procesal de nuestro país. El modelo en
mención, de origen español, se opone a otro modelo de anterior data, surgido en
Francia. Ambas opciones procesales encuentran una central diferencia, importante para
los fines del presente estudio.

III. ORIGEN DE DICHA EXPRESIÓN

Comentando los orígenes del Consejo de Estado francés, García de Enterría y

Fernández, escriben:

“(...), tratando, sobre todo, de impedir la posibilidad de que el poder judicial, que
hasta entonces había ejercido los parlamentos regionales, identificados de hecho con el
estamento nobiliario, pudiese reiterar frente a los nuevos poderes legislativo y ejecutivo
revolucionarios la interferencia sistemática a que habían sometido a la Administración
del Rey en la última fase del Antiguo Régimen, esta Ley de 16-24 de agosto de 1790(3)
dispone que: las funciones judiciales son y permanecerán siempre separadas de las
funciones administrativas. Los jueces no podrán, bajo pena de prevaricación, perturbar
de la manera que sea las operaciones de los cuerpos administrativos, (...).

Este obstáculo instrumental para hacer prevalecer los dos grandes principios
revolucionarios de la legalidad y la libertad, que no podían, obviamente, abandonarse,
va a forzar al sistema francés a buscar una fórmula de protección frente a la
Administración completamente singular, a la que se llamará (rehabilitando un término
del Antiguo Régimen, por cierto) contencioso- administrativo. (...)”(4).

De acuerdo a ello, la denominación “contencioso administrativo”, que acompañó al

modelo francés desde sus inicios, tuvo su inspiración en una institución del antiguo
régimen, cuyos valores eran contrarios a aquellos enarbolados por la entonces recién
victoriosa revolución.

En Francia, fue el Consejo de Estado el órgano que dio origen, con el transcurso del
tiempo, a aquella estructura de organismos que forman la llamada “Jurisdicción
Administrativa”, encabezada por el citado Consejo, distinta y separada de
la “Jurisdicción Judicial”, que tiene como máximo órgano a la Corte de Casación(5).
Fue precisamente dicha diferenciación la que, con el transcurrir del tiempo, permitió
hablar de un “modelo administrativista” o “modelo francés”, frente al “modelo
judicialista” o “modelo español” que surgió posteriormente, a partir de la Ley de
jurisdicción contencioso-administrativa del 13 de septiembre de 1888, y que se
consolidó con la Ley del mismo nombre el 27 de diciembre de 1956(6).

Queda claro de lo anterior que la denominación “contencioso-administrativo”

pertenece a un sistema en el cual el control de la actuación de la administración pública
es realizado por órganos estructurados fuera del Poder judicial, pertenecientes a la
propia administración, y no al sistema judicialista español, seguido por la legislación
peruana.

Sobre el mismo tema, Dromi, opina:

“La expresión contencioso-administrativo es, sin duda, clásica en esta

materia.(...).

El vocablo contencioso tuvo su origen en los tribunales administrativos franceses

que se caracterizan por ser órganos de la propia Administración que resuelven los
litigios entre ella y los administrados, sin revisión judicial posterior.(...).

En cambio, en nuestro sistema no se puede negar a los administrados el acceso a

una instancia judicial propiamente dicha,(...)(7).

De acuerdo a ello, siendo el Poder Judicial la institución que controla las actuaciones
administrativas en el Perú, al igual que en el país del mencionado tratadista (también
adscrito al modelo español), no nos correspondería utilizar la expresión “contencioso-
administrativo” (nacida en el modelo francés).
 Retornando a los orígenes de dicha expresión, cabe indicar que ella continuó siendo
acogida en diversas legislaciones nacionales, tanto en el continente europeo como en
América.

En el viejo continente podemos citar el caso de Italia, específicamente de la Legge 20

marzo 1865, Nº 2248, denominada Legge sul contenzioso amministrativo, publicada el
27 de abril de dicho año; cuerpo legal que regulaba las competencias de los Tribunales
investidos de jurisdicción en la materia, destacando entre ellos el Consiglio di Stato y la
Corte dei Conti, entre otros aspectos de dicha jurisdicción(8). En América, qué mejor
que mencionar el caso peruano, cuya Constitución Política de 1867, entre las normas
reguladoras del Poder Judicial, contenía un artículo 130 según el cual “la ley
determinaría la organización de los Tribunales contenciosos-administrativos, y lo
relativo al nombramiento de sus miembros”; texto constitucional que, promulgado por
el presidente Mariano Ignacio Prado el 29 de agosto de dicho año, solo rigió hasta el 07
de julio de 1868, fecha en la que el presidente Pedro Diez Canseco restableció la
vigencia de la Constitución de 1860(9).

IV. PROBLEMAS DE LA EXPRESIÓN

En el punto anterior, hemos citado parte del estudio que hace de la

denominación “contencioso-administrativo” el tratadista argentino Dromi. Dicho autor,
sin embargo, va más allá en su análisis:

“El empleo de la expresión contencioso-administrativo es erróneo, si de lo que se

pretende hablar es de jurisdicción o de proceso. Ambos vocablos indican ya de por sí
que se trata de una actividad de naturaleza jurisdiccional. Sería también superfluo
interponer la palabra contencioso entre las de jurisdicción administrativa o proceso
administrativo. Es así por que a nadie se le ocurriría decir jurisdicción contencioso civil
o jurisdicción contencioso penal; proceso contencioso civil o proceso contencioso penal.
Tampoco cabe hablar, en consecuencia, de jurisdicción contencioso administrativa o
proceso contencioso administrativo.

(...). La expresión lingüística correcta es proceso administrativo.(...)”(10).

El empleo de la denominación “proceso administrativo” también ha recibido acogida

en la doctrina nacional. Fue Bacacorzo quien, advirtiendo la existencia de una dicotomía
entre los conceptos de jurisdicción administrativa voluntaria y jurisdicción
administrativa contenciosa, señala que, mientras la primera se realiza mediante el
procedimiento administrativo (ante la Administración Pública), la segunda utiliza el
proceso administrativo (ante el Poder Judicial)(11).

Por otro lado, la insistencia en el uso de la expresión contencioso-administrativo,

puede empujar al legislador o a la misma administración a formular curiosas
regulaciones. Es lo que le ocurrió hace algunos años al Consejo Directivo del Seguro
Social de Salud (EsSalud) al aprobar su Reglamento de Procedimientos No
Tributarios(12), el cual diferenció entre “procedimiento contencioso-administrativo”
(iniciado por un administrado vía reclamación contra la autoridad) y “procedimiento no
contencioso-administrativo” (iniciado por un administrado vía solicitud a la autoridad).
Como se puede ver, si bien el empleo ante la administración de la
palabra “procedimiento” resulta correcto, en este caso la inclusión del
término “administrativo” sería redundante, exactamente lo contrario de lo que hemos
señalado para la denominación “contencioso-administrativo” en sede judicial.

Sin perjuicio de todo lo anterior, consideramos erróneo continuar utilizando

repetitivamente una expresión plasmada en Francia hace más de doscientos diez años y
que llegó formalmente al Perú hace más de ciento treinta, sin atender –además de su real
naturaleza y al modelo procesal en que se originó a las necesidades de coherencia
conceptual de nuestras normas procesales, en especial si se trata de una especialidad en
desarrollo. Sobre esto último se volverá luego.

V. DIFERENCIACIÓN DE LOS CONCEPTOS DE “PROCEDIMIENTO

ADMINISTRATIVO” Y “PROCESO ADMINISTRATIVO”: UNA PROPUESTA

Aquí, nos atrevemos a sugerir que una correcta denominación de la institución

descrita en el segundo punto de este trabajo depende de una adecuada diferenciación
entre los conceptos de “procedimiento administrativo” y “proceso administrativo”.

Comentando la Constitución de 1979, el profesor BACACORZO señala que, sobre

las materias jurisdiccional y administrativa, dicho Texto Constitucional dejaba
claramente identificados tres conceptos: 1. El de unidad de jurisdicción en su artículo
233 inciso 1), según el cual la administración de justicia era ejercida exclusivamente por
el Poder Judicial; 2. El de procedimiento administrativo en su artículo 59, regulado
ampliamente en el entonces Reglamento de Normas Generales de Procedimientos
Administrativos de 1967; y 3. El de proceso contencioso-administrativo en su artículo
240, al cual, señala dicho autor, modernamente se le conoce como proceso
administrativo(13).

Sobre las relaciones y diferencias entre los conceptos de procedimiento y proceso

administrativo, García de Enterría y Fernández señalan que:

“(...), el administrado no siempre se encuentra ante la Administración en una

posición de pasividad, sino que, también, es titular de situaciones jurídicas activas, de
derechos e intereses e, incluso, de verdaderas potestades ejercitables frente a los entes
públicos. Cuando estos actúan, pueden llegar a lesionar tales derechos e intereses (...).
Es necesario también establecer un sistema que asegure, en la medida de lo posible, que
estos conflictos no surjan y, para el caso de que lleguen a producirse, es necesario
igualmente arbitrar unas garantías que permitan una defensa de los derechos e intereses
individuales. (...).

(...). El procedimiento administrativo es la primera de esas garantías, en tanto que

supone que la actividad de la Administración tiene que canalizarse obligadamente a
través de unos cauces determinados como requisito mínimo para que pueda ser
calificada de actividad legítima (...). En último término, corresponde a los jueces y
tribunales pronunciarse definitivamente sobre la legalidad de la actuación
administrativa, bien revisando a posteriori dicha actuación y anulando, en su caso,
aquellos actos administrativos y disposiciones generales que sean disconformes con el
ordenamiento jurídico (...), bien poniendo freno por la vía interdictal a aquellas
actuaciones de la Administración que constituyan vías de hecho”(14).
 De lo anterior, queda claro que el procedimiento y el proceso administrativo son dos
partes de una misma secuencia, destinada a garantizar los derechos e intereses de los
administrados frente a la administración pública. Sin embargo, ambas nociones
encuentran diferencias a nivel estructural, competencial y teleológico que las hacen
inconfundibles. Mientras el procedimiento es una garantía para los administrados ante la
propia administración (la cual es parte del procedimiento), el proceso lo es ante el Poder
Judicial (que es un tercero imparcial).

Tal diferencia, advertida por la doctrina, también ha merecido reconocimiento

legislativo. En Italia, por ejemplo, mientras la Legge 7 agosto 1990 Nº 241 regula
el “procedimento amministrativo”(15), la Legge 21 luglio 2000 Nº 205 hace lo propio
con el “processo amministrativo”(16). En igual sentido, llama la atención ver en
Argentina como el Código del Procedimiento Contencioso Administrativo de la
provincia de Buenos Aires (Ley Nº 12008), pese a incluir la palabra “procedimiento” en
su nombre, tiene un Título I llamado “Del proceso administrativo” (competencia,
pretensiones, etc.) y un Título II denominado “De los procesos administrativos
especiales” (de ilegitimidad, de impugnación de sanciones, etc)(17).

Las ideas antes vertidas han sido asimiladas por el legislador peruano y orientan
nuestro ordenamiento jurídico a partir del 11 de octubre de 2001 y, sobretodo, desde el
15 de abril de 2002. En la primera fecha, entró en vigencia la Ley Nº 27444, Ley del
Procedimiento Administrativo General, que reclama la frase “procedimiento
administrativo” para las actividades cumplidas entre administrado y administración ante
esta última, sean iniciadas a instancia del primero o de oficio. En la segunda fecha, se
puso en vigor la Ley Nº 27584, Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo,
la cual reinvindica la frase “proceso administrativo” para la relación procesal que se
instaura entre administrado y administración ante el Poder Judicial, a causa de la
demanda de tutela jurisdiccional que el primero realice frente a una actuación de la
segunda(18).

Sabemos que la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del

Sector Público(19), al desarrollar el régimen disciplinario al que están sujetos los
trabajadores de dicho Sector, considera como “proceso administrativo disciplinario” a
aquel trámite que sirve para determinar la responsabilidad funcional en que pueda haber
incurrido algún empleado(20). Dicha particular regulación, sin embargo, resulta
superada por la Ley del Procedimiento Administrativo General, antes citada, la cual no
solo es posterior, posee vocación de generalidad, y reclama para el ámbito
administrativo el uso de la palabra “procedimiento”, sino que además, en la parte final
de su artículo 239, considera al proceso administrativo disciplinario de la Ley de Bases
como el procedimiento sancionador aplicable al personal de dicho Sector.

Cabe señalar que, los anteriores parámetros de diferenciación entre “proceso

administrativo” y “procedimiento administrativo”, buscan solucionar el problema que se
generaría con el abandono de la expresión “contencioso-administrativo” que
postulamos. Ello, sin perjuicio de las diferencias que entre las nociones de “proceso”
y “procedimiento” pueda advertir la doctrina para otros ámbitos procesales(21).

VI. EL NUEVO MODELO DE “PLENA JURISDICCIÓN”

 En el punto anterior hemos indicado que el legislador peruano ya ha diferenciado los
ámbitos de aplicación de las expresiones “procedimiento administrativo” y “proceso
administrativo”, al regular su uso por separado (Ley del Procedimiento Administrativo
General y Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo).

Respecto a la Ley del Proceso Contencioso Administrativo, podemos decir que, pese
a su nombre, se extrae de su contenido otra importante razón para abandonar la
expresión “contencioso-administrativo” y reemplazarla por la denominación “proceso
administrativo”, ya propuesta.

La expresión “contencioso-administrativo”, tradicionalmente se ha identificado con

el modelo procesal de mera nulidad. Dicho modelo, llamado también de anulación, fue
creado en Francia por obra exclusiva del Consejo de Estado. A través de ella, el
particular interpone demanda con la finalidad de que se realice un control de legalidad
de una actuación administrativa, limitándose la competencia del órgano resolutivo a una
declaración de nulidad de la actuación administrativa impugnada. Se trata de una
pretensión meramente declarativa(22).

La noción del “contencioso-administrativo”, estuvo asociada al modelo procesal de

nulidad en nuestro país. Ello, desde su primera regulación procesal, contenida en el
Código Procesal Civil de 1993(23).

Si bien es cierto el tema había sido ya recogido constitucionalmente en la Carta

Magna de 1979, su artículo 240 –al igual que el numeral 148 de la actual Constitución
de 1993–, hablaba solo de la “acción contencioso-administrativa” contra resoluciones
administrativas. Fue el artículo 540 del Código Procesal Civil la norma que señaló
como finalidad de dicha acción (léase pretensión) la de obtener la declaración de
invalidez o ineficacia del acto o resolución impugnados.

Con la aplicación del artículo 540 y siguientes del Código Procesal Civil, la noción
de pretensión “contencioso-administrativa” reinante en nuestro país, era la de la
pretensión meramente declarativa antes comentada, cuya satisfacción se buscaba
mediante la demanda “contencioso-administrativa”. Lo anterior, se hallaba certificado
por la mencionada norma.

Sin embargo, por diversas razones que no corresponde explicar aquí, dicha
regulación se tornó insuficiente como garantía de los derechos de los administrados. Por
lo demás, la doctrina y algunas legislaciones extranjeras mostraban una atractiva opción
procesal, denominada modelo de “plena jurisdicción”.

Dicha alternativa, es un reconocimiento del derecho a la tutela jurisdiccional

efectiva. A diferencia del modelo de nulidad, mediante una pretensión de plena
jurisdicción una persona ejercita dicho derecho frente al Poder Judicial, para que
determinada entidad estatal le reconozca, restituya o indemnice por un derecho
administrativo conculcado o desconocido por un acto, hecho u omisión administrativa, y
aun por la llamada “vía de hecho”. A través de ella, se solicita al órgano jurisdiccional
no solo la anulación del acto, sino el reconocimiento de una situación jurídica
individualizada y la adopción de las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento
de la misma, entre ellas la indemnización de daños y perjuicios, cuando proceda(24).
 La Ley Nº 27584, Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo vigente
desde el 15 de abril de 2002, ha establecido en el Perú el modelo de plena jurisdicción,
derogando el modelo de nulidad regulado en el Código Procesal Civil. Hoy, el
administrado puede postular a través de su demanda no solo la pretensión de nulidad de
un acto administrativo, sino también otras pretensiones, como la de ilegalidad del
silencio guardado por la administración, la de ilegalidad de una actuación de hecho de
ella, así como forzar a la misma a realizar determinada actuación a la cual se encuentra
obligada. Todo ello en virtud del artículo 5 de la mencionada Ley.

El nuevo panorama procesal descrito, con una norma propia y mayores alcances,
resulta más garantista a favor del administrado que el modelo antecedente. En ese
sentido, abandonado el modelo procesal de nulidad con el cual se identificaba
plenamente la expresión “contencioso-administrativo”, la ocasión se muestra idónea
para repensar los distintos aspectos relacionados al antiguo modelo procesal, así como
formular mejores alternativas. Una de ellas, es precisamente el reemplazo de la
expresión tantas veces citada.

VII. IDEAS FINALES

Pocas veces nos detenemos a observar, menos a cuestionar, el uso de los vocablos y
frases con los cuales denominamos los objetos y conceptos que habitualmente
empleamos. Los abogados no estamos exentos de dicho problema.

Hasta aquí, hemos presentado algunas ideas a partir de las cuales, estimamos, la
denominación “contencioso-administrativo” no solo resulta antigua, ajena y redundante,
sino que además la propia doctrina –nacional y extranjera– ofrece una mejor opción
para referirnos al conjunto de ideas que ella encierra y proyecta. Dicha alternativa es la
de “proceso administrativo”. En sede judicial sería más coherente hablar de proceso
administrativo, al lado del proceso civil, proceso penal o proceso laboral; así, cada
proceso estaría denominado por la materia a cuyo tratamiento sirve.

Estamos convencidos de que cualquier estudio sobre el control judicial de las

actuaciones de la administración pública realizadas en ejercicio de su función
administrativa debe empezar por determinar con precisión conceptual y funcional el
nombre destinado a englobar las diferentes formas de ejercitar dicho control. En ese
sentido, hablar de “proceso administrativo” es relacionar –de manera directa y simple–
la actividad judicial contralora con las actuaciones administrativas objeto de control, en
un país como el nuestro que sigue el modelo judicialista español.

Por las mismas razones, creemos que también se debe evitar el uso de la
expresión “acción contencioso-administrativa”, más aún si en ella se utiliza una
categoría abstracta como “acción” para referirse en realidad a una pretensión o a un
proceso.

Sin duda, en todas las áreas del derecho existen expresiones que designan diversos
institutos, pero cuyo origen se ha olvidado, perdiéndose precisión en su manejo a través
del tiempo. Por ello, tales expresiones deben ser objeto de una oportuna evaluación,
impulsando una progresiva superación del desarrollo doctrinal y del tratamiento
normativo de la institución a la cual sirven. Entiéndase que no se trata de ensayar teoría
sobre las expresiones que designan a los institutos jurídicos, ni de proclamar una
visión “más práctica” de estos. Lo importante es realizar un estudio completo de tales
institutos, repensando sus aspectos más tradicionales a fin de que sean capaces de servir
con coherencia a las nuevas necesidades que plantee el futuro.

Cada uno de nosotros tendrá su particular forma o punto de vista para enfrentar el
estudio de determinada institución. Lo importante es que dicha tarea empiece y que se
renueve. Finalmente, creemos que esta ha sido la real motivación del presente trabajo.

NOTAS:

(1) Artículos 240 y 148 de ambos textos constitucionales, respectivamente.

(2) Exposición de Motivos de la Ley 29/1998 del 13 de julio, reguladora de la

Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Publicada en el BOE Nº 167 del 14/07/1998.
Madrid, España.

(3) Más conocida como la “Ley de separación de los poderes”.

(4) GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. “Curso

de Derecho Administrativo”. 6ª edición. T. II. Editorial Civitas. Madrid, 1999. Págs.
550-551.

(5) Cfr. LEROUX DE BELAUNDE, Christine. “Jurisdicción Judicial y

Jurisdicción Administrativa en Francia”. En: Revista Themis. 2ªépoca. Año 1. Nº 3.
Julio 1985. Págs. 47-51.

(6) Cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Op.

cit. Pág. 553.

(7) DROMI, Roberto. “Derecho Administrativo”. Editorial Ciudad Argentina. 7ª

edición. Buenos Aires, 1998. Pág. 955.

(8) Codice ipertestuale dell’organizzazione e del funzionamento della Giustizia

Amministrativa. Italia. (http://www.giustizia-amministrativa.it/iper/2248-
1865.htm#titolo).

(9) Cfr. UGARTE DEL PINO, Juan. “Historia de las Constituciones del Perú”.
Editorial Andina S.A. Lima, 1978. Págs. 452-454 y 473-474.

(10) DROMI, Roberto. Ob. cit. Pág. 955.

(11) Cfr. BACACORZO, Gustavo. “La Jurisdicción Contencioso-Administrativa

en el Perú”. Revista del Foro. Año LXXVII. Nº 1. Lima, 1990. Pág. 144.

(12) Aprobado por Acuerdo Nº 8-10-ESSALUD-2000, publicado en la

separata “Normas Legales” del Diario Oficial El Peruano el 22 de junio de 2000.

(13) Cfr. BACACORZO, Gustavo. “El proceso administrativo o contencioso-

administrativo”. Revista Gaceta Jurídica. T. II. Febrero. Sección Actualidad Jurídica.
Lima, 1994. Págs. 29-30.
 (14) GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ Tomás-Ramón. Ob. cit.
Págs. 431-432.

(15) http://www.amministrativo.it/procedimentoamminis trativo.asp

(16) http://www.amministrativo.it/giustiziaamministra tiva.asp

(17) http://www.gob.gba.gov.ar/legislacion/legislacion/1-12008.html

(18) Sin perjuicio de la posibilidad que tiene la administración de interponer

demanda contra sus propias resoluciones, prevista en el segundo párrafo del artículo 11
de la Ley Nº 27584.

(19) Aprobada por Decreto Legislativo Nº 276, publicado el 24 de marzo de 1984.

(20) Como se desprende de sus numerales 28 y 32.

(21) Sobre tales diferencias, en sede nacional, ver MONROY GÁLVEZ,

Juan. “Introducción al proceso civil”. Temis - Belaunde & Monroy Abogados. Sta. Fe
de Bogotá, 1996. Págs. 132-135.

(22) Cfr. PRIORI, Giovanni. “Comentarios a la ley del proceso contencioso

administrativo”. ARA editores. Lima, 2002. Pág. 114.

(23) Anteriormente, tal institución había sido regulada en las Leyes Orgánicas del
Poder Judicial aprobadas por los Decretos Leyes Nº 14605 (1963) y Nº 18060 (1969),
así como por el Decreto Legislativo Nº 612 (1990); sucesivas regulaciones que, por
motivos de diversa índole, no fueron desarrolladas procesalmente o tuvieron una muy
corta vigencia.

(24) Cfr. PRIORI, Giovanni. Op. cit. Págs. 114-115.

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LECTURA 02
LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA EN EL PERÚ. Balance y
prospectiva (2002-2007) (

Saúl Ampuero Godo (*))

SUMARIO: I. Introducción. II. EL PCA peruano. Su impronta independizada del

proceso civil. III. El tránsito de un PCA revisor a uno que consagra la plena
jurisdicción. IV. Un problema latente: la abultada carga procesal que soporta cada
juzgado contencioso-administrativo. V. ¿El PCA peruano se puede catalogar como
de “plena jurisdicción”? VI. Actuación de los JCA: ¿reconocen su “plena jurisdicción”.
VII. ¿Debe un PCA de plena jurisdicción siempre resolver el fondo del reclamo
administrativo? VIII. Conclusiones.
MARCO NORMATIVO:

• Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo, Ley Nº 27584.

I. INTRODUCCIÓN

La jurisdicción contencioso-administrativa tiene su impronta en nuestro país,

independizada del proceso civil, con la entrada en vigencia de la Ley Nº 27584, que
regula el proceso contencioso-administrativo peruano, desde el 15 de abril del año 2002.

No se trataba de una ley más, o de una cosmética legislativa; se producía un

trastoque en la concepción de lo que hasta entonces era la finalidad revisora de un
contencioso-administrativo. Si hasta el 14/04/02, se entendía que solo el administrado
afectado con una decisión de la Administración podía pedir su nulidad en sede judicial,
para que se declare únicamente la ineficacia o invalidez del acto administrativo que lo
afectaba, luego de esta fecha, no solo podía pretender ello, sino, una tutela subjetiva, a
la medida de una pretensión distinta a la meramente revisora. Era el ingreso, por todo lo
alto, de las denominadas pretensiones subjetivas o de plena jurisdicción, y nuestro
proceso contencioso-administrativo (PCA) se colocaba en la senda de las legislaciones
más adelantadas en la preocupación por brindar una prestación de tutela judicial efectiva
y plena, pero más que eso, útil y eficaz.

Sin embargo, al cabo de estos cinco años de vida propia, nuestro PCA no ha llegado
a consolidarse como uno de plena jurisdicción; el propio articulado de su ley regulatoria
contiene contradicciones que, de alguna manera, maniatan al JCA y le impiden resolver
como juez de plena jurisdicción; ahí está, entonces, rondándole por su despacho y
conciencia el mito del respeto a la congruencia procesal, por ejemplo. Algo que, para
nosotros, debiera ser atenuado en sede del PCA, ante la existencia de una elevadísima
cantidad de demandas mal estructuradas y que impide a muchos litigantes indigentes el
acceso a la justicia, cuando para plantear un contencioso-administrativo deben pagar
una tasa judicial de S/. 34.50 hoy, pero, además, pagar la facturación reclamada, porque
si no le cortan el agua o los servicios básicos, por citar solo un caso.

El PCA, y no solo el peruano, tiene, pues, particularidades que lo diferencian del

proceso civil; sobre ellas también ahondaremos, no sin antes referir que siendo el
proceso contencioso-administrativo tan novel, de cinco de años de vida propia,
recientemente desembarazado del proceso civil, no ha estado ajeno a cambios o
retoques que han hecho colapsar, en tan corto tiempo, a esta especialidad. El balance es
negativo hasta el momento, con una respuesta lenta aún del Poder Judicial en la
solución de los casos, al extremo de ser una especialidad poco atrayente por la
sobrecarga procesal que padece.

No obstante lo expuesto, la prospectiva del PCA en general, y a nivel internacional,

diríamos es más prometedora. Se consolidan en los diferentes sistemas procesales
(Francia, Alemania y España) cambios normativos y de la propia jurisprudencia que
inciden en una mayor subjetivización del contencioso-administrativo y, en
consecuencia, se consagran mayores poderes a los juzgadores para otorgar una
verdadera tutela subjetiva, hasta, inclusive, pudiendo emitir pronunciamientos judiciales
sustitutorios de los anulados a la Administración, eliminándose los reenvíos
inconducentes. En nuestro caso, a nivel local, hay en ciernes un proyecto de
modificatoria de la Ley Nº 27584, que, sobre todo, corrige algunas restricciones en la
temática del ofrecimiento de medios probatorios, como veremos.

II. EL PCA PERUANO. SU IMPRONTA INDEPENDIZADA DEL

PROCESO CIVIL

A partir del 15 de abril del 2002, fecha de entrada en vigencia de la Ley Nº 27584,
que regula el proceso contencioso-administrativo, se dio inicio al funcionamiento de la
jurisdicción especializada en lo contencioso-administrativo, para encargarse del control
jurídico de las actuaciones de la Administración Pública sujetas al Derecho
Administrativo y la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados,
conociendo, vía el proceso contencioso-administrativo, de pretensiones como:

1. La declaración de nulidad, total o parcial, o ineficacia de actos administrativos.

2. El reconocimiento o restablecimiento del derecho o interés jurídicamente

tutelado y la adopción de las medidas o actos necesarios para tales fines.

3. La declaración de contrario a derecho y el cese de una actuación material que se

sustente en acto administrativo.

4. Se ordene a la Administración Pública la realización de una determinada

actuación a la que se encuentre obligada por mandato de la ley o en virtud de acto
administrativo firme.

Se consagra, en consecuencia, la posibilidad del conocimiento por el juez

contencioso-administrativo de un proceso con pretensiones “de nulidad o ineficacia” de
actos administrativos, esto es, meramente revisores; pero, además, y he aquí la novedad,
también podría conocer de pretensiones de “reconocimiento o restablecimiento del
derecho o interés jurídicamente tutelado” que, en buena cuenta, son las conocidas por la
doctrina como pretensiones de plena jurisdicción, confiriendo tutela subjetiva al
administrado.

Debe apuntarse que desde la entrada en vigencia del Código Procesal Civil, el 28 de
julio de 1993, hasta el 14 de abril del 2002, el PCA era solamente un proceso revisor, a
través del cual el juez contencioso-administrativo podía declarar (solamente) la
invalidez o ineficacia del acto o resolución administrativa cuestionada (1) . Podía,
entonces, con total propiedad, hablarse de que era un “proceso al acto”, y no un proceso
que concluyera con una tutela directa y subjetiva para el administrado; más que
satisfacerse una pretensión subjetiva, se lograba solamente que judicialmente se declare
la invalidez o se prive de efecto al acto o resolución administrativa.

III. EL TRÁNSITO DE UN PCA REVISOR A UNO QUE CONSAGRA LA

PLENA JURISDICCIÓN

El tránsito de un PCA revisor al PCA con connotación subjetivista en la Ley Nº

27584, ha traído como consecuencia no pocas situaciones de confusión o
desconocimiento de los alcances de la tutela de pretensiones subjetivas o de plena
jurisdicción, pudiendo aún advertirse una mentalidad revisora en el conocimiento de las
procesos de plena jurisdicción, como si lo que se persiguiera en un PCA fuese
únicamente la revisión del acto administrativo, cuando no la satisfacción del Derecho
subjetivo administrativo o interés jurídico afectado del administrado.

Por ejemplo, una simple lectura de algunas de las sentencias estimatorias de la

jurisdicción contencioso-administrativa pone en cuestión la utilidad de un PCA, en
apariencia de plena jurisdicción, que pospone la solución del diferendo o conflicto,
adoptando reenvíos muchas veces impertinentes o inconducentes, cuando pueden
emitirse pronunciamientos judiciales sustitutorios de la Administración; temática en la
que, por cierto, se requiere una cierta madurez conceptual de los juzgadores, y más que
ello, despercudirse de los viejos dogmas, uno de los cuales les impediría resolver en
sede judicial, actuando como administración.

IV. UN PROBLEMA LATENTE: LA ABULTADA CARGA PROCESAL

QUE SOPORTA CADA JUZGADO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Desde la puesta en vigencia de la Ley Nº 27584, la carga procesal de la judicatura

contencioso-administrativa ha ido in crescendo vertiginosamente –sobre todo a partir
del año 2005–, y es preciso fijar tres momentos claves:

a. La entrada en vigencia del nuevo Código Procesal Constitucional, a partir del 1

de diciembre del 2004, que elimina la alternatividad de las acciones de amparo, para
el caso de afectación de derechos constitucionales, y la convierte en residual , al
considerar impropia la vía procesal constitucional cuando exista un proceso ordinario
(esto es, el contencioso-administrativo en los casos que involucren a entidades del
Estado, o a entes privados que ejerzan función administrativa) en que se pueda dilucidar
su derecho afectado. Aquí se produce progresivamente un primer trasvase de carga
procesal, que se acentúa el primer semestre del año 2005.

b. La sanción de la Ley Nº 28531, en vigencia desde el 27 de mayo del 2005, que

crea el procedimiento especial en el proceso contencioso-administrativo, eliminando el
proceso abreviado. Si bien la intención fue plausible, para aligerar los procesos, el
material humano con que contaba el Poder Judicial no se daba abasto para atender la
carga de expedientes que debían ser saneados en cumplimiento de la citada ley, dándose
el caso de expedientes que a los seis meses de vigencia de la indicada norma legal, aún
se encontraban pendientes de ser saneados.
 c. La emisión de la sentencia del Tribunal Constitucional del denominado Caso
Anicama-Expediente Nº 1417-2005-PA-TC (2) , que dispuso, como precedente
vinculante, el traspaso de las acciones de amparo de naturaleza pensionaria, a la
jurisdicción ordinaria (esto es, a la jurisdicción contencioso-administrativa); cerrándose
así las puertas de la jurisdicción constitucional abruptamente para los amparos
pensionarios y trasladándose una abultada carga de expedientes sobre acciones de
amparo primero, y luego sobre procesos de cumplimiento, al conocimiento de los
juzgados contencioso-administrativos.

Lo antes reseñado refleja una cruda realidad de la justicia contencioso-administrativa

(3) , lacerante para muchos justiciables por la alongación de sus procesos, debiendo
anotarse que esta derivación de carga procesal sistemáticamente producida desde el 1 de
diciembre del 2004, no solo constituye un factor importante en la problemática
agobiante de la jurisdicción contencioso-administrativa, sino que es pertinente señalar
además algunas falencias del esquema procedimental del contencioso-administrativo
que impiden soluciones justas y de calidad en los procesos sometidos a decisión
judicial, encontrándonos con disposiciones que colisionan con el respeto y observancia
de derechos fundamentales (restricción de la actividad probatoria) y, en otros casos,
como la potestad de los juzgadores de resolver con plena jurisdicción, que no viene
siendo utilizada o aplicada por los jueces y magistrados de la especialidad contencioso-
administrativa en desmedro de una solución célere, justa y presta del caso justiciable,
pasando por alto que una de las finalidades del PCA, además del control de legalidad de
los actos de la Administración Pública sujetos al Derecho Administrativo, la efectiva
tutela de los derechos e intereses de los administrados.

V. ¿EL PCA PERUANO SE PUEDE CATALOGAR COMO DE “PLENA

JURISDICCIÓN”?

La pregunta nos coloca frente a una realidad como la peruana, que no solo tiene una
jurisdicción especializada en lo contencioso-administrativo infante, sino esclerótica por
lo lerda, a pesar de su corto tiempo de vida, desde el 15 de abril del 2002. Sumado a
ello, se debe resaltar que le cupo internalizar un trastoque en la concepción del objeto de
un PCA, pues hasta el 14 de abril del 2002, y desde la entrada en vigencia del Código
Procesal Civil, el 28 de julio de 1993, solo se conocía y permitía, por nuestro sistema
procesal, la impugnación de acto o resolución administrativa; luego de aquella fecha se
abre la posibilidad de otorgarse tutela subjetiva al administrado.

Bajo la normativa anterior a la Ley Nº 27584, únicamente lo que el justiciable podía

obtener en un proceso donde se ventilaba una pretensión de “impugnación de resolución
o acto administrativo”, era la sanción de invalidez o ineficacia del acto o resolución
cuestionado, con la orden de que se emita por la Administración nuevo
pronunciamiento.

Se acogía un proceso meramente revisor, de control de legalidad, objetivo, esto es,

un “proceso al acto”, insurgiendo una función jurisdiccional simplemente contralora de
la legalidad, o de adecuación normativa, del acto o resolución administrativa objetado
en sede judicial.

Diríamos, entonces, bajo este orden de ideas, que fue una decisión de los legisladores
que sancionaron el Código Procesal Civil de 1992, permitir al administrado, de manera
indirecta, ante la afectación de sus derechos por actos emitidos por la Administración en
ejercicio de su función administrativa, postular que estos, en sede judicial, sean
calificados de legales o no; pero sin que ello signifique para nada una atención
inmediata, o una vía directa para la tutela de su derecho subjetivo administrativo o
interés jurídico lesionado.

Para nuestro sistema procesal, el punto de quiebre de esta concepción revisora del
PCA se da con la Ley Nº 27584, al menos en apariencia, como lo fundamentaremos más
adelante.

Ciertamente, la nueva ley vigente a partir del 15 de abril del 2002 ya no limita el
accionar del juez al simple conocimiento de una pretensión de impugnación de acto o
resolución administrativa, sino, además, le permite conocer todo un elenco de
pretensiones, encontrándose, entre ellas, la de “reconocimiento de restablecimiento de
derecho subjetivo o interés jurídicamente tutelado”. Esta nueva competencia asignada al
juez contencioso-administrativo no es, sino, una “vuelta de tuerca” a la concepción
revisora del PCA que antes tenía por imperativo legal el juez, pudiendo recién conocer
de pretensiones subjetivas, o llamadas por la doctrina, de plena jurisdicción.

No obstante lo antes dicho, no por esta “vuelta de tuerca” podríase calificar al PCA
peruano como uno de plena jurisdicción. Basta para ello referirnos a algunas
disposiciones que recoge la Ley Nº 27584 así como a la propia jurisprudencia nacional
de la especialidad, emitida por los jueces y salas superiores especializadas en lo
contencioso-administrativo (4) .

Así pues, un análisis de la Ley Nº 27584 nos permite sustentar nuestro disentimiento
con la calificación del PCA peruano como de plena jurisdicción, cuando:

a. Si bien se establecen dos finalidades del PCA , lo cual se desprende del texto
del artículo 1, esta norma (5) , que consagraría un carácter subjetivo pleno de la
jurisdicción contencioso-administrativa, es dejada de lado o ignorada por los
juzgadores, cuando al emitir las sentencias se ven constreñidos por otra disposición de
la misma ley, así el artículo 38, que los vincula a resolver lo pertinente “en función de la
pretensión planteada” (6) por las partes.

Por ejemplo, en un proceso de nulidad de resolución administrativa si el actor

impetra la nulidad del acto de su cese, pero omite pedir que como consecuencia de ello
se le reincorpore en su centro de trabajo por la Administración, nada más podría hacer el
JCA que declarar nulo el acto de cese, porque la ley le impediría, o más exactamente, lo
limita a resolver en función de la pretensión planteada, y que no tiene otra connotación
que acentuar un respeto al principio de congruencia procesal. Bajo este corsé de la
propia norma legal, muy poco se podrá esperar del JCA cuando habiendo demandas
deficientemente estructuradas, con pretensiones diminutas, no pueda otorgar tutela
plena, porque de lo contrario incurriría en fallo ultra petita (7) .

b. En sede del PCA tenemos una realidad tangible, cual es la de la existencia de

un altísimo grado de improcedencia e inadmisiblidad de demandas, lo que denota un
desconocimiento o confusión de los administrados y, sobre todo, apocada experticia, de
sus abogados patrocinantes, en el manejo de temas como el agotamiento de la vía
administrativa, caducidad, y, sobre todo, de los alcances o diferencia de una pretensión
revisora (nulidad o ineficacia de un acto administrativo) con una de plena jurisdicción;
situación que no se daría en tal magnitud si es que existiese una norma expresa en la ley
del PCA que facultase al juez, por ejemplo, a reconducir la demanda o a enderezar el
petitorio , adecuándolo a la fundamentación fáctica de la misma, o a lo que de ella se
desprenda evidentemente.

La estadística más reciente arroja un dato relevante: un 46.6% de las demandas

presentadas que han sido inadmitidas, lo han sido por defectos en su elaboración o
planteo. Esto es, de cada 10 presentadas, la mitad, o sea 5, son observadas para su
subsanación por ser imprecisas u obscuras las pretensiones (13.4%), no acreditar el
agotamiento de la vía administrativa (11.5%), ser obscuro o impreciso el petitorio
(10.4%), no fundamentar jurídicamente el petitorio (6.1%), o no precisar fecha de
notificación de la resolución impugnada (5.2%); lo que en conjunto, podría clasificarse
como razones de inadmisibilidad por una deficiente elaboración de la demanda.

Igualmente, en el rubro de las demandas rechazadas liminarmente por

improcedentes, un 86% de ellas se circunscriben a razones como: falta de interés para
obrar (59%), falta de agotamiento de la vía administrativa (16%) y extemporaneidad
(11%); lo que, asimismo, trasunta un alto índice de desconocimiento de la materia
contencioso-administrativa, que por cierto satura la judicatura de la especialidad con
dedicación de tiempo en la calificación demandas manifiestamente improponibles.

La estadística anterior, que debemos al Informe Defensorial Nº 121 elaborado por

la Defensoría del Pueblo, cuyas conclusiones se dieran a conocer en junio 2007,
constituye de por sí una valiosa herramienta de consulta para el investigador en la
temática del PCA, y en el caso concreto, nos ayuda a reconocer que estamos inmersos
en una realidad que es atentatoria del derecho a la tutela judicial efectiva cuando se deja
en el apocado entendimiento del administrado y de su deficiente defensa, lo cual ya es
otro tema a investigarse, el acertar en el cumplimiento de requisitos de admisibilidad y
de procedencia, y , para los fines de nuestro trabajo, en un acendrado desconocimiento
de los alcances de una pretensión de mera nulidad con la utilidad de una de plena
jurisdicción.

c. Si se reconoce la asimetría informativa o de capacidad de defensa del

administrado frente a la “poderosa” administración (8) , como ha sido antes explicitado,
no puede menos que, por decirse de alguna manera, flexibilizarse, por ejemplo, el
principio de congruencia procesal (9) , cuando al emitirse sentencias estimatorias en un
proceso con pretensión revisora, el JCA advierte de los hechos narrados por el actor,
que anida en la demanda una pretensión adicional, quizás la más importante y efectiva
para él, a la mera nulidad y, por lo tanto, atendiendo a la finalidad del PCA, prevista en
el artículo 1 de la LPCA, es decir, la de otorgar tutela efectiva a los derechos o intereses
de los administrados, debiera conceder una tutela subjetiva al actor (administrado), mas
aún cuando la citada norma lo habilitaría legalmente para, incluso, emitir los
denominados pronunciamientos sustitutorios de la Administración, cuando ello sea
consecuencia de la nulidad del acto administrativo que declara en el PCA.

Nótese que nuestra ley regulatoria del PCA no aporta una solución clara en el
plano normativo, para este gran sector de justiciables cuyo derecho a la tutela judicial
efectiva se ve esquilmado, al serle inalcanzable o iluso, su derecho subjetivo
administrativo cuando muchos de los accionantes plantearon defectuosamente la
demanda, o formularon un petitorio diminuto que no se correspondía con los hechos
narrados.

d. Otra disposición de la LPCA que no nos permite catalogar al PCA peruano

como uno de plena jurisdicción, es la que recoge el artículo 27 de la Ley Nº 27584 (10) .

Sobre el particular, podemos decir que esta norma para nosotros es un principio
innominado, propio del proceso contencioso-administrativo (PCA) pero que difiere del
sub principio dispositivo de libertad de proposición de medios probatorios que tienen
las partes en un proceso civil, según el cual estas pueden ofrecer todo tipo de medios
probatorios típicos o atípicos, siempre y cuando sean pertinentes, esto es, que se refieran
a los hechos controvertidos (artículo 190 del Código Procesal Civil).

Evidentemente, el legislador asumió una postura reduccionista (11) , al restringir

la actividad probatoria del PCA “a las actuaciones recogidas en el procedimiento
administrativo”, ya que ello constituye una abierta afectación al derecho al debido
proceso que, como bien se ha dicho en reiterada jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, “es un derecho continente”, y comprende, entre otros, el derecho a
probar, del que se deriva el derecho a ofrecer, actuar y contradecir pruebas (12) , siendo
un derecho fundamental de naturaleza procesal con alcances genéricos (13) .

Supongamos, como hipótesis, que el PCA es incoado por un tercero no

interviniente en el procedimiento administrativo , pero que, en ejercicio de la
facultad que le consagra el artículo 19, inciso 3, de la LPCA (14) interpone una
demanda de nulidad de una resolución administrativa emitida por un gobierno local, que
otorga una licencia de construcción de un edificio en una zona residencial y con
violación de la normativa municipal en materia de zonificación. De aplicarse
literalmente el numeral 27 de la LPCA (15) , este tercero ajeno al procedimiento
administrativo, y hogaño accionante de un PCA, solo podría ofrecer como medio
probatorio el expediente administrativo, sobre otorgamiento de licencia de construcción,
en el cual no intervino y no pudo ofrecer y actuar ni una sola prueba, porque
simplemente desconocía de su existencia, previa a la emisión de la resolución
administrativa cuestionada judicialmente.

Si quisiera ofrecer en el proceso contencioso-administrativo como medio probatorio

una pericia que determine, por ejemplo, que la construcción se realizó, en violación de
las normas y reglamentos vigentes, o que no se adecua a los parámetros urbanísticos
establecidos, o que no cumple con el requisito de ubicarse a una determinada distancia
de un centro educativo, su proposición sería, en principio, rechazada por el órgano
jurisdiccional arguyendo este que la actividad probatoria (solo) se circunscribe a las
actuaciones administrativas que dieron lugar a la emisión de la resolución
administrativa impugnada, quedando, en consecuencia, cercenado el derecho del
demandante de probar las preces de su demanda.

O, asimismo, traigamos a colación un caso de impugnación judicial de sanción

administrativa impuesta por el Indecopi, con motivo de una denuncia de un consumidor
contra un proveedor por expender productos fabricados con elementos que se
consideraron dañinos para la salud en el procedimiento administrativo, pero por
estudios técnicos posteriores realizados por entes especializados y de reputación
mundial, luego de emitida la sanción pero antes de resolverse el proceso judicial, se
considera y acredita científicamente que no eran nocivos al organismo humano.

Acaso en estos dos supuestos no serán relevantes estos medios probatorios para
resolver la causa (esto es, la pericia en un caso, y el informe científico en el otro); o con
otras palabras, los citados medios probatorios no sirven para justificar la decisión final o
formar convicción en el juzgador respecto de los hechos controvertidos por las partes.
Nosotros creemos que si bien la norma recogida por el artículo 27 de la LPCA consagra
un criterio restrictivo en la admisión del material probatorio, debe ser interpretado en
concordancia con nuestra Constitución Política, que acoge el derecho fundamental al
debido proceso, y dentro de este, el derecho de defensa y a la prueba, incluyendo este
último, el de ofrecer y actuar los medios probatorios que se consideren pertinentes.
Recortar esta posibilidad acudiendo a una aplicación meramente literal del artículo 27
de la LPCA, sin interpretarla sistemáticamente, sería ir contra la Carta Magna misma,
vaciarla de contenido, y, por lo tanto, estaría plenamente justificada la inaplicación de
esta norma, vía el control difuso , por ser abiertamente inconstitucional.

Empero, si este camino no es el elegido en cada caso concreto, estimamos que, como
un paliativo, podría, diríase mejor, debería el juzgador, hacer uso de su facultad de
decretar pruebas de oficio, consagrada por el artículo 29 de la acotada Ley Nº 27584
(16) , y siempre y cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes, o el propio
expediente administrativo, sean insuficientes para acreditar los hechos expuestos en los
actos postulatorios, para producir certeza en el juez respecto de los puntos
controvertidos y para fundamentar la decisión final de mérito.

Es por las cuatro razones antes explicitadas, por lo tanto, que conceptuamos poco
atinado y como incorrecto que se considere al PCA peruano como uno de plena
jurisdicción, pues la normativa que lo regula si bien prevé como objeto del mismo la
efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados, abriendo la puerta, como
en el caso español (17) , a una tutela plena en el contencioso-administrativo, ello, como
hemos reseñado, choca con otras disposiciones de la misma norma que impiden la
prestación de una tutela subjetiva plena por el órgano jurisdiccional.

VI. ACTUACIÓN DE LOS JCA: ¿RECONOCEN SU “PLENA

JURISDICCIÓN”?

La jurisprudencia nacional emitida por los jueces y salas superiores especializadas

en lo contencioso-administrativo, no nos reporta lamentablemente de muchos casos en
que haya actuado como un tribunal de plena jurisdicción en la etapa sentenciadora.

No encontramos, por lo tanto, sentencias estimatorias que declarando fundada la

demanda, tanto en procesos revisores como de plena jurisdicción, el JCA (18) haya, a la
vez, puesto punto final al conflicto de intereses o a la incertidumbre jurídica que diera
lugar al PCA; máxime si se advierte en todas las sentencias revisadas los “reenvíos” a la
Administración, para que emita nuevos actos administrativos.

La observancia de la tutela judicial plena y efectiva pareciera así que está proscrita
en la jurisdicción contencioso-administrativa, por propia decisión de los juzgadores,
desconociendo así una de las finalidades del PCA, cual es la de la efectiva tutela de los
derechos e intereses de los administrados.
 Es por la postura reiterada de los JCA de no resolver el fondo de la actuación
administrativa impugnada, que, solo nulifica, o declara nula o ineficaz para el
administrado, conceptuamos, que, en muchos casos, no satisface la necesidad de tutela
judicial que alegó el demandante; encontrándonos en nuestro examen de los expedientes
sobre PCA y de las sentencias estimatorias en ellos recaídas, con las siguientes
situaciones:

1. La sentencia (solo) declara fundada la demanda de nulidad de acto

administrativo

Aquí, por lo tanto, corresponderá a las partes leerse toda la sentencia y determinar
en ella si hay desplegados algunos obiter dicta relevantes.

En este caso, si bien lo decidido en el fallo sería congruente con el petitorio de la

demanda; estimamos que es deber del juez ser más explícito, y no solo podría emitirse
sentencia declarativa de nulidad, sino de condena a la Administración, de que pronuncie
el acto administrativo que restablezca la situación jurídica inmediatamente anterior a la
emisión del acto administrativo nulificado.

Ejemplo: Pesquera Huacho solicita un permiso de pesca para captura de anchoveta;

se le concede el permiso y, sin embargo, luego se verifica que la documentación
presentada era falsa o no suficiente para acreditar la titularidad de la embarcación
pesquera para la cual se solicitó el permiso de pesca.

La entidad administrativa le instaura un procedimiento administrativo sancionador, y

como consecuencia del mismo, impone la sanción de multa y revoca el permiso de
pesca otorgado. Acude la empresa sancionada al Poder Judicial, y solicita,
lacónicamente, la nulidad de la resolución administrativa de sanción, pero no postula
como pretensión de plena jurisdicción la de que se le restituya su permiso de pesca. Nos
preguntamos, entonces, ¿deberá iniciar entonces un nuevo procedimiento administrativo
para solicitar se le otorgue un nuevo permiso de pesca?

Supongamos, que la Administración ante lo resuelto por el Poder Judicial no emite

ningún acto administrativo restablecedor del derecho subjetivo administrativo afectado
o, peor aún, comunica que la sentencia es inejecutable por cuanto ella no manda a
reponer ningún derecho y, de haberlo ordenado, no puede hacerlo, al haber caducado el
permiso de pesca, debiendo renovarlo el administrado.

Aunque parezca lo antes narrado un pasaje de una novela picaresca, que quiera
evidenciar un absurdo, o la paradoja de la justicia: “gané, pero perdí”, ello ocurre en
nuestra realidad y sistema judicial, y parte el problema de una sentencia escueta que,
avariciosamente, declaró fundada la demanda de nulidad, y donde el JCA, temeroso de
resolver ultra petita, obvió ordenar a la Administración que reponga las cosas al estado
anterior a la afectación de derecho denunciado por la actora.

2. La sentencia declara fundada la demanda respecto de una pretensión de

plena jurisdicción y, sin embargo, solo anula el acto y no manda emitir nuevo acto
administrativo
 En muchos casos la narración de hechos de la demanda da noticia de la emisión de
una resolución administrativa que califica el actor de ilegal; sin embargo, en su petitorio
postula la pretensión de plena jurisdicción como reconocimiento de su derecho al cobro
de intereses legales por el no pago oportuno de su pensión.

Nuevamente, podemos advertir un entrampamiento al sentenciar, al no existir norma

que faculte al JCA a reconducir la demanda. Al fijarse los puntos controvertidos el
debate se centra en determinar si procede restablecerse el derecho a que la
Administración le abone los intereses legales de su pensión, pero no se dice que debe
declararse la nulidad de un acto administrativo.

Por lo tanto, la sentencia dictada podría objetarse por violar el principio de

congruencia procesal (anula un acto, lo que no forma parte del petitorio ni de los puntos
controvertidos). Pero, también, y desde el punto de vista de su utilidad para el
demandante, no le resuelve el conflicto, pues si bien le reconoce al actor su derecho a
que la entidad le abone los intereses legales generados, reenvía lo actuado a la
Administración para que esta haga el cálculo.

¿Acaso el juez no lo puede hacer con los peritos que designe, emitiendo una
sentencia de condena al pago de los intereses que se liquidarán en ejecución de
sentencia y en el ámbito judicial? ¿Qué utilidad puede tener para el justiciable que se le
reconozca su derecho a percibir los intereses legales, cuando se deja a la Administración
la potestad de hacer el cálculo ella, y, de seguro, nuevamente mal? Sobre el particular,
es pertinente referir que la atribución de la plenitud jurisdiccional a los JCA
significa “que el juez administrativo debe convertirse en administrador, precisamente
porque es juez y, si quiere ser completamente juez, es preciso que se convierta aún más
en administrador” (19) .

En España, por ejemplo, la Ley de 27 de diciembre de 1956, precedente de la hoy

vigente Ley de 13 de julio de 1998, permitió que se postule como pretensión no solo la
declaración de nulidad de un acto o reglamento, sino el “reconocimiento de una
situación jurídica individualizada y la adopción de las medidas adecuadas para el pleno
reconocimiento de la misma, entre ellas la indemnización de daños y perjuicios”, y con
arreglo a esta norma se ha informado por la doctrina española que han sido normales las
sentencias de condena de hacer o de no hacer dirigidas a la Administración para
restablecer esa situación de ventaja, así como los pronunciamientos judiciales
sustitutivos de los actos administrativos anulados, sustitución que hacía la propia
sentencia o algunos de los autos dictados incidentalmente en ejecución de la misma.

Y, en Francia, una de las críticas al juez del exceso de poder que, solo se consagró
como una vía de autocontrol de la Administración valiéndose de los particulares, y no
como mecanismo de tutela subjetiva de derechos, consiste precisamente en señalar que
las retroacciones, o reenvíos como les hemos llamado aquí, generan una nueva
incertidumbre.

Se manifiesta que el hecho de que el juez del exceso de poder al declarar nulo el acto
y no decir más, es fuente de dificultades y, por ende, de litigios, afirmándose, en
posición que compartimos, que “el hecho de no poder obligar a la Administración a que
haga lo que la anulación implica, puede favorecer una resistencia a la ejecución de la
sentencia, lo cual es apto para suscitar nuevos litigios” (20) .
 VII. ¿DEBE UN PCA DE PLENA JURISDICCIÓN SIEMPRE RESOLVER
EL FONDO DEL RECLAMO ADMINISTRATIVO?

Evidentemente que por más que sea una finalidad del PCA peruano la de que se
otorgue una efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados, ello no va a
conllevar a que en todos los casos judicializados el JCA se vea obligado a emitir un
pronunciamiento sustitutorio de la Administración.

Pongamos el caso de una solicitud de otorgamiento de licencia de construcción o de

apertura de un negocio, denegada expresamente por la Administración en primera
instancia administrativa, contra cuya decisión se recurrió al alcalde.

Resulta que se rechaza la apelación por considerarse extemporánea (presentada

según la Administración un día después del vencimiento), no obstante que, como se
expuso en el referido recurso, el mismo no se pudo presentar el día del vencimiento del
plazo, porque se realizó una ceremonia oficial desde las 3 p.m. en el local municipal, y
el acceso al público estaba restringido a trabajadores e invitados.

En este caso, el JCA declara fundada la demanda, creemos correctamente, por

violación del debido procedimiento administrativo y del legítimo derecho de defensa de
la administrada, se declara nula la resolución de alcaldía que declaró inadmisible el
recurso de apelación y que carecía de objeto resolverse el fondo del mismo, disponiendo
el JCA, también correctamente, un reenvío de las actuaciones, y para que el alcalde
admita a trámite el recurso de apelación y lo resuelva sobre el fondo. Aquí no cabría que
el JCA emita un pronunciamiento sustitutorio de la Administración, pues estaría
obviando una instancia administrativa, la cual no se ha pronunciado aún sobre el fondo
del recurso de apelación.

En el contexto anterior, podremos entonces anticipar que no será cuestionable, en

todos los casos, que se adopten reenvíos en las sentencias estimatorias de los PCA;
principalmente aquellos se justificarían cuando la nulidad declarada implique que el
procedimiento administrativo debe continuar y ha sido afectado en cuanto a la forma.
Deberá, por lo tanto, el JCA efectuar un test de necesidad/utilidad para determinar si, al
declarar la nulidad del acto administrativo que se le ha demandado, lo conduce a
concluir en que será necesario/útil que se reenvíe lo actuado para que se emita
inexorablemente un nuevo pronunciamiento en sede administrativa.

Sin perjuicio de lo antes expuesto, donde sí se puede sostener que es innecesario o

inútil un reenvío de actuaciones es, por ejemplo, en los PCA con pretensiones de
impugnación de resoluciones emitidos dentro de procedimientos administrativos
sancionadores; en estos generalmente hay una potestad discrecional de la que puede
hacer uso la Administración pero, que, sin embargo, se evidencia desproporcionada con
los hechos o conducta infractora imputada. Así, entonces, nada obstaría para que el JCA
califique de ilegal la sanción impuesta y la sustituya por otra menor, o, simplemente,
declare que no hay lugar a la misma, absolviendo de todo cargo al administrado.

Hacemos hincapié, no obstante, en que estos reenvíos deben constituirse en la

excepción, debiendo ser la regla general la de que el JCA emita la sentencia estimatoria
y a la vez que anula, cuando las circunstancias de cada caso concreto lo justifiquen y
hagan viable y útil, pueda emitir un pronunciamiento sustitutorio en el fondo de la
resolución o acto anulado. En esta línea de pensamiento, no podría considerarse que el
juez simplemente sea un contralor de la legalidad y que debe respetar los fueros y
competencias de cada uno de los poderes. En el caso de la Administración, su atribución
de emitir actos administrativos que definan intereses o situaciones jurídicas de los
administrados en su interrelación con la primera.

Por cierto consideramos que el control de legalidad de las decisiones de la

Administración, no tiene por qué someter a límites el control jurídico que de ellas debe
hacer el juzgador. La intervención judicial debe ser lo más extensa posible como el
Derecho lo permita. Y si el Derecho postula no solo la anulación sino también la
sustitución de la decisión impugnada por otra encontrada y valorada como más justa, en
el marco del proceso judicial, coincidimos cuando se dice, comentándose el
contencioso-administrativo español, que “es perfectamente legítima su imposición, sin
que se conmueva ni uno solo de los pilares sobre los que se asienta, en nuestra
Constitución, el equilibrio de poderes” (21) .

VIII. CONCLUSIONES

1. El PCA peruano no puede ser catalogado como de plena jurisdicción. Una de

sus finalidades prevista en el artículo 1 de la Ley N° 27584, que le daría carácter
subjetivista pleno a esta jurisdicción, colisiona con otras disposiciones desarrolladas
más adelante por la misma ley (arts. 27 y 38), que desnaturalizan una concepción
subjetiva del PCA.

2. Existe aún un elevado desconocimiento de las partes en instituciones, conceptos

o categorías relativas a agotamiento de la vía administrativa, caducidad, tipo de
pretensión, etc. que refleja un alto índice de rechazo de demandas por mala elaboración
o planteamiento. Pero de parte de los JCA también se evidencia una apocada utilización
de las herramientas legales que le permiten, por ejemplo, emitir pronunciamientos
judiciales sustitutorios de la Administración.

3. El amparo legal para que un JCA emita sus sentencias estimatorias sin
reenvíos, con la posibilidad de que sustituya la decisión de la Administración sobre el
fondo del reclamo, la consagra el artículo 1 de la Ley 27584; norma que debe
engarzarse con el respeto al debido proceso, y como manifestación implícita de este el
derecho a la solución del caso dentro de un plazo razonable, cuya protección tiene rango
constitucional (art. 139, inciso 3 de la Constitución Política de 1993) y así lo ha
reconocido el propio Tribunal Constitucional (22) .

4. Conceptuamos que la regla general debe ser la emisión de sentencias

estimatorias sin reenvíos para nuevos pronunciamientos por la Administración, solo
para ejecutar lo decidido; sin embargo, la salvedad o excepcionalidad operaría cuando
así lo justifique la naturaleza del asunto o núcleo del problema administrativo, y sea
ineluctable que se cuente con un nuevo pronunciamiento de la Administración.

NOTAS

(1) Art. 540 del Código Procesal Civil (derogado a partir de la entrada en vigor de
la Ley Nº 27584: “La demanda contencioso administrativa se interpone contra acto o
resolución de la administración a fin de que se declare su invalidez o ineficacia (...)”
 (2) Publicada en el diario oficial El Peruano, con fecha 12 de julio del 2005.

(3) Incluso el Informe Defensorial Nº 121 “Propuestas para una reforma de la

Justicia Contencioso Administrativa desde la perspectiva de acceso a la justicia”,
Defensoría del Pueblo, Lima- Perú, Junio 2007, da cuenta en el considerando tercero de
la Resolución Defensorial Nº 0024-2007/DP, de fecha 30 de mayo del 2,007, de “la
complejidad del trabajo de los juzgados contencioso administrativos se pone de
manifiesto en la amplitud de temas que llegan a conocer y de entidades públicas que
pueden ser demandadas ante estos órganos.” Además, en el considerando quinto de la
citada resolución se apunta: “Al cierre del 2006, la carga procesal promedio por juzgado
contencioso administrativo –primera instancia en la mayoría de casos– fue de 3,039
expedientes. Sin embargo, este promedio no debe dejar de lado el hecho de que algunos
juzgados (…) cuentan con cerca de 6,000 expedientes”. Diario El Peruano, Sección
Normas Legales, edic. del 05.06.07. Pág. 346475.

(4) Nos referimos al Distrito Judicial de Lima.

(5) Art. 1 de la Ley Nº 27584.- “La acción contencioso administrativa prevista en

el artículo 148 de la Constitución Política tiene por finalidad el control jurídico por el
Poder Judicial de las actuaciones de la Administración Pública sujetas al Derecho
Administrativo, y la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados
(...)”.

(6) Art. 38 de la Ley Nº 27584.- Sentencias estimatorias. “La sentencia que

declare fundada la demanda podrá decidir en función de la pretensión planteada lo
siguiente: 1: La nulidad , total o parcial, o ineficacia del acto administrativo impugnado,
de acuerdo a lo demandado (...)”.

(7) Por cierto que para el autor de este artículo esta aparente contradicción entre la
norma del art. 38 de la Ley con la finalidad del PCA, prevista en el artículo 1, podría,
debería, resolverse con la consagración expresa del principio de la plena jurisdicción en
un PCA, como lo sustentamos más adelante.

(8) Evidentemente no es el caso de los administrados que sí tienen los recursos

suficientes para asirse de una defensa o patrocinio letrado medianamente profesional.

(9) Mayores comentarios sobre la posición del autor podrá encontrar en

artículo: “Los principios innominados del proceso contencioso administrativo”.
Publicado en Estafeta Jurídica de la AMAG. Véase
www.amag.edu.pe/webestafeta2/index.asp?warproom=articles&action=read&idart=572
.

(10) En similar sentido ESPINOZA SALDAÑA BARRERA, Eloy. “El proceso

contencioso administrativo: un puntual acercamiento a lo previsto en el Perú y España
al respecto”. En: COLLANTES GONZÁLES, Jorge Luis y otros. Temas Actuales de
Derecho Administrativo . Obra Colectiva. Edit. Normas Legales S.A., Lima, 2006. Pág.
303.

(11) Cabe señalar que el proyecto original culminado por la comisión encargada
por el Poder Ejecutivo de elaborar la ley del proceso contencioso-administrativo (luego
convertida en la Ley Nº 27584), y que fuera presentado al Congreso de la República,
establecía todo lo contrario, es decir, admitía la posibilidad de que se puedan probar
hechos nuevos, producidos o descubiertos luego de la presentación de la demanda;
significando ello la posibilidad abierta de ofrecerse medios probatorios no
necesariamente vinculados o circunscritos a lo actuado en el expediente administrativo.

(12) Véase STC Exp. Nº 0090-2004-AA/TC, FJ Nº 22: “el debido proceso, según
lo ha establecido la doctrina en forma consolidada, es un derecho fundamental de
carácter instrumental que se encuentra conformado por un conjunto de derechos
esenciales (como el derecho a la defensa, el derecho a probar, entre otros) (...)”. Rev.
Diálogo con la Jurisprudencia - Jurisprudencia de Impacto. Nº 5. Año 2. Lima, 2006.
Pág. 47.

(13) Véase STC, Exp. Nº 3075-2006-PA/TC, del 29.08.06. FJ Nº 4, publicada en

el diario oficial El Peruano, Sep. Procesos Constitucionales, el 27.11.06. Pág. 9231.

(14) Ley Nº 27584, art. 19, inc.3. “no será exigible el agotamiento de la vìa
administrativa en los siguientes casos: inc. 3: cuando la demanda sea interpuesta por un
tercero al procedimiento administrativo en el cual se haya dictado la actuación
impugnable”.

(15) Ley Nº 27584, art. 27: “en el proceso contencioso administrativo la

actividad probatoria se restringe a las actuaciones recogidas en el procedimiento
administrativo, no pudiendo incorporarse al proceso la probanza de hechos nuevos o no
alegados en etapa prejudicial”.

(16) Se debe indicar que el anteproyecto de ley elaborado por la Comisión

Técnica Revisora de la Ley Nº 27584, presidida por el Dr. Juan Carlos Morón Urbina, y
entregado en julio del 2006 al Ministerio de Justicia, modifica el artìculo 27 de la Ley
Nº 27584 y expresamente se señala que “la actividad probatoria no se restringe a las
actuaciones recogidas en el procedimiento administrativo”.

(17) Vide FERNÁNDEZ-TORRES, Juan Ramón. “Jurisdicción administrativa

revisora y tutela judicial efectiva”. Edit. Civitas S.A., Madrid, 1998. Pág. 310. Aquí el
autor da cuenta del sentencias del TC español señalando: “el otorgamiento de una tutela
que ha de ser por imperativo constitucional necesariamente efectiva quedaría
comprometido si el juicio contencioso-administrativo no permitiera el restablecimiento
integral de la situación jurídica del ciudadano que ha sido afectado por el acto
administrativo ilegal” .

(18) Léase juez o sala contencioso-administrativa.

(19) Y.GAUDEMET. Citado por FERNÁNDEZ TORRES, Juan Ramón. Ob. cit.
Pág. 352.

(20) PETIT, Jacques. “La evolución reciente del recurso de exceso de poder en
Francia”. En: Memorias de las V Jornadas de Derecho Constitucional y Administrativo.
Los procesos ante las jurisdicciones constitucional y de lo contencioso-administrativo.
Universidad Externado de Colombia, 1ª Edic. Edit. Cordillera. Julio, 2005. Lima. Págs.
297-298.
 (21) MUÑOZ MACHADO, Santiago. “Tratado de Derecho Administrativo y
Derecho Público General”. Tomo I. Edic. Civitas. Madrid, 2004. Pág. 543.

(22) STC del 25.01.05, recaída en el Exp. Nº 3778-2004-AA/TC y publicada en el

diario oficial El Peruano . Sep. “Procesos Constitucionales” el 28.11.05. Pág.
3449. “(...) el derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas forma parte del derecho al
debido proceso, reconocido en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(inciso 3, literal c, del artículo 14) y por la Convención Americana de Derechos
Humanos (...)”. También resultan pertinentes acerca del plazo razonable, las STC del
28.01.05, Exp. Nº 4080-2004-AC/TC, publicada el 07.11.05 (Fund. Nº 19) y del
10.03.05, recaída en el Exp. 266-2002-AA/TC, publicada el 27.11.05 (Fund. Nº 8).