CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA -

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SEDE PALACIO DE JUSTICIA,

Secretario De Sala - Suprema:BAZAN CACHATA
CYNTHIA /Servicio Digital - Poder Judicial del Perú
Fecha: 06/06/2018 16:38:21,Razón: RESOLUCIÓN
JUDICIAL,D.Judicial: CORTE SUPREMA /
LIMA,FIRMA DIGITAL - CERTIFICACIÓN DEL
CORTE SUPREMA SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA
CONTENIDO

DE JUSTICIA RECURSO DE NULIDAD N.º 2552-2016

DE LA REPÚBLICA LIMA

SUMILLA: El Tribunal de mérito respetó los

presupuestos señalados en el fundamento
jurídico 12, del Acuerdo Plenario, N.°4-
2007/CJ-116, en cuanto a la figura de la
desvinculación procesal, prevista en el
artículo 285-A del Código de Procedimientos
Penales. No obstante al concurso real de
delitos, resulta necesario dinamizar los
principios de proporcionalidad de la pena,
en función a la proyección de vida del
condenado.

Lima, tres de noviembre de dos mil diecisiete.-

VISTOS: El recurso de nulidad
interpuesto por el sentenciado Rolando Tomaylla Quispe, contra la sentencia
emitida por la Segunda Sala Penal para Procesos con Reos en Cárcel de la
Corte Superior de Justicia de Lima, de 07 de junio de 2016, -pág. 663-, que lo
condenó como autor del delito contra la libertad, violación de la libertad
sexual - violación sexual de persona con grave alteración de la conciencia, en
agravio de J.M.R.CH. y C.P.S.B., y por delito contra la administración de justicia,
contra la función jurisdiccional - denuncia calumniosa, en agravio del Estado,
a treinta y cinco años de pena privativa de la libertad, y en un mil soles por
concepto de reparación civil para cada uno de los agraviados.
De conformidad en parte con lo opinado por la señora Fiscal Suprema en lo
Penal.
Interviene como ponente el señor Juez Supremo CEVALLOS VEGAS; y,

CONSIDERANDO
IMPUTACIÓN FISCAL
1. Fluye de autos que el 24 de agosto de 2013, a las 02:30 horas
aproximadamente, las agraviadas de iniciales J.M.R.CH. y C.P.S.B,
solicitaron los servicios de taxi al encausado Rolando Tomaylla Quispe, a fin
de trasladarlas desde el Parque Kennedy, distrito de Miraflores al distrito de
Surco, subiendo ambas al asiento trasero del vehículo. El encausado
aprovechando que en el trayecto se quedaron profundamente dormidas,

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las trasladó a Bellavista. La primera de las nombradas se despertó a las

07:00 horas, desnuda, y encima de ella el encausado practicándole el
acto sexual, mientras que la segunda yacía semidesnuda a su lado. En
dicho momento, el encausado se pasó al lado del conductor, se puso a
manejar el vehículo, saliendo de una cochera ubicada entre las avenidas
Fauccet y Colonial en Bellavista – Callao. Luego, se estacionó, sacó un
cuchillo y las despojó de sus pertenencias, continuó su marcha hasta la
avenida Alcázar del distrito del Rímac. El encausado escuchó que una de
las agraviadas tenía una amiga por esa zona, por lo que, luego de
forcejear con la agraviada C.P.S.B. se bajó del automóvil, dejándolas en el
lugar, lo que motivó que una de las agraviadas condujera el vehículo con
dirección a una Comisaría del sector. Asimismo, se atribuye al encausado
Rolando Tomaylla Quispe, que el 24 de Agosto de 2013, haberse
apersonado a la DIPROVE PNP a denunciar el robo del vehículo que
conducía, por parte de dos féminas que le solicitaron el servicio de taxi; sin
embargo, mientras los efectivos policiales recibían la denuncia tomaron
conocimiento que el encausado estaba denunciado por violación sexual
en agravio de las citadas.

FUNDAMENTOS DE LA SALA SUPERIOR

2. El Tribunal Superior emitió sentencia, señalando lo siguiente:
i) La materialidad del delito de violación sexual, se encuentra acreditada con
la declaración de las agraviadas J.M.R.CH. y C.P.S.B., quienes han narrado
la forma y circunstancias que fueron ultrajadas sexualmente por el
encausado, lo que se corrobora con la denuncia verbal de 24 de Enero de
2013, así como con los Certificados Médicos Legales N.° 055180-CLS y
N.°055181-CLS, que concluyeron: “signos de desfloración antigua himeneal,
no presenta signos de coito contranatura y sangrado vaginal de etiología a
determinar, y la segunda, signos de desfloración antigua, signos de actos
contra natura antigua y lesiones corporales”.

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ii) Las agraviadas manifestaron que estuvieran lúcidas durante 10 minutos

después de abordar el vehículo, lo que indica que no tuvieron la posibilidad
de defenderse, debido a la grave alteración de la conciencia que no fue
propiciado por el procesado, sino por un hecho propio del consumo de
alcohol de las víctimas, conforme al Dictamen Pericial de Toxicológico -
Dosaje Etílico N.° 2245/13.

iii) El Acuerdo Plenario N.° 04-2007/CJ-116, faculta al Tribunal se aparte de los

términos exactos de la acusación. En el presente caso, se desvinculó del
delito de violación sexual en incapacidad de resistir por el de grave
alteración de la conciencia, así el tipo penal objeto de condena en
relación al tipo legal materia de acusación es homogéneo, es el mismo
hecho subsumible en una figura penal que lesiona el mismo bien jurídico
protegido, en tanto expresan conductas estructuralmente semejantes. Así,
declaró probado la materialidad del delito de violación sexual en grave
alteración a la conciencia, al haberse determinado que el encausado se
aprovechó del estado de conciencia de las víctimas para someterlas
sexualmente vía vaginal a ambas víctimas.

iv) El delito de denuncia calumniosa, se acredita por haber concurrido a la

dependencia policial en compañía del propietario del vehículo a denunciar
el robo del vehículo que alquiló, pese a que lo abandonó en el distrito del
Rímac luego de ultrajar a las agraviadas, conforme así lo reconoció.

EXPRESIÓN DE AGRAVIOS
3. El sentenciado Rolando Tomaylla Quispe, interpone recurso de nulidad -
página 677 y 681-. Señala como motivos de agravio, los siguientes:

i) Por un lado invoca infracción al principio de legalidad, por cuanto el

Tribunal Superior lo ha sentenciado por el delito de violación sexual de
persona en estado de inconsciencia, no obstante de que el delito objeto
de acusación fue por el delito de violación sexual en incapacidad de

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resistir, al equiparar el sueño de las agraviadas con el estado de

inconsciencia.

ii) Por otro lado, cuestiona la pena impuesta, al no haberse valorado las
carencias intelectuales y personales del recurrente. El Dictamen Pericial de
Psicología Forense, no concluyó que sea un violador. En su caso, solo se ha
limitado a enunciar el marco punitivo sin analizar el sustentó de la pena de
35 años de pena privativa de la libertad que le impone por dos delitos; no
obstante, que este quántum fue solicitado cuando se le atribuyó 5 delitos.
Ello contraviene los fines de la pena, los principios de culpabilidad,
proporcionalidad y humanidad de las penas. Solicita se le imponga 15 años
de pena privativa de la libertad.

CALIFICACIÓN DEL DELITO MATERIA DE CONDENA

4. El delito de violación sexual, tipificado en el artículo 172 del Código Penal,
modificado por el artículo 1 de la Ley N.° 28704, de 05 abril de 2006,
sanciona al agente: “(…) que tiene acceso carnal con una persona por vía
vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos
o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, conociendo que
sufre anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia, retardo mental
o que se encuentra en incapacidad de resistir, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de veinte ni mayor de veinticinco años”.

5. El fundamento 15 del Acuerdo Plenario N.° 01-2011/CJ-116, de 06 de

diciembre de 2011, señala que el bien jurídico protegido “(…) en los
atentados contra personas con capacidad de consentir jurídicamente es la
libertad sexual (…) entendida en sentido positivo-dinámico y en sentido
negativo-pasivo; el primero se concreta en la capacidad de la persona de
disponer libremente de su cuerpo para efectos sexuales, el cariz negativo-
pasivo en la capacidad de negarse a ejecutar o tolerar actos sexuales en
los que no desea intervenir”.

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6. El delito de denuncia calumniosa, prescrito en el artículo 402 del código

penal, modificado por el artículo 2 del Decreto Legislativo N.° 982 del 22 de
junio de 2007, sanciona al agente que: “ (…) denuncia a la autoridad un
hecho punible, a sabiendas que no se ha cometido (…) será reprimido con
pena privativa de la libertad no menor de tres años”. El bien jurídico
protegido es la administración pública.

FUNDAMENTOS DEL SUPREMO TRIBUNAL

7. El punto de partida para analizar la sentencia de mérito, es el principio de
impugnación limitada que fija los límites de revisión por este Supremo
Tribunal, en cuya virtud, se reduce el ámbito de la resolución únicamente a
las cuestiones promovidas en el recurso aludido; las que configuran, en
estricto la denominada competencia recursal del órgano de alzada.

8. El primer motivo de agravio del impugnante, es la infracción al principio de

legalidad previsto en el artículo 2, numeral 24, apartado d, parte final, de la
Constitución Política del Perú y artículo II, del Título Preliminar del Código
Penal. Alega que el Tribunal Superior incurrió en error al desvincularse del
delito de violación sexual en incapacidad de resistir al de grave alteración
de la consciencia. Por ello, este Supremo Tribunal analizará si tiene o no
amparo legal lo invocado por el recurrente.

9. Al respecto, cabe destacar que el principio de congruencia entre la

acusación y la sentencia, exige que el Tribunal se pronuncie íntegramente
acerca de la acción u omisión punible descrita por el fiscal, empero el
Tribunal no está sujeto a la estricta subsunción jurídica reflejada en la
acusación en razón a sus facultades discrecionales en base al principio de
legalidad.

10. Este Supremo Tribunal ha fijado como doctrina jurisprudencial, en el

Acuerdo Plenario N.°4-2007/CJ-116, los parámetros respecto a la figura de
la desvinculación procesal, prevista en el artículo 285-A del Código de

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Procedimientos Penales, señalando lo siguiente: “Si bien es inmutable el

hecho punible imputado, es posible que el Tribunal, de oficio y en aras del
principio de contradicción y el derecho de defensa, pueda introducir al
debate -plantear la tesis de desvinculación- la concurrencia tanto de una
circunstancia modificativa de la responsabilidad penal no incluida en la
acusación que aumente la punibilidad -no una circunstancia de
atenuación, en el que sólo rige la nota de tipos legales homogéneos, que
sean de la misma naturaleza y que el hecho que los configuran sea
sustancialmente el mismo, esto es, modalidades distintas pero cercanas
dentro de la tipicidad penal o justifique la imposición de una medida de
seguridad, cuanto la modificación jurídica del hecho objeto de la
acusación”.

11. En ese contexto, este Supremo Tribunal comparte el razonamiento

efectuado por la Sala Superior, en el considerando 14.6. de la sentencia
impugnada. Cabe destacar que Ramiro Salinas Siccha1, señala que el
estado de grave alteración de la conciencia: “comprende a la
perturbación cognitiva que hace que el sujeto pierda su capacidad
intelectual de comprender y valorar lo que ocurre a su alrededor, y citando
a Villa Stein, afirma que es el caso de quien adolece un estado mental
transitorio de conciencia alterada, como la embriaguez, drogadicción,
sueño profundo autoinducido o por persona distinta al agente”.

12. En el presente caso, se verifica dicho estado, con la versión de las

agraviadas C.P.S.B. y J.M.R.CH., quienes en sus respectivas declaraciones
policiales -pág. 25, sin presencia fiscal-, ratificada por la primera de las
citadas, en su declaración preventiva -pág. 318-, señalaron ambas que
luego de abordar el vehículo estuvieron lúcidas al menos por 10 minutos.
Estas versiones cotejadas con el Dictamen Pericial de Toxicología - Dosaje
Etílico N.° 2245/13 -pág. 246-dio como resultado para la agraviadas 0.30 y

1Ramiro Salinas Siccha “Derecho Penal – Parte Especial”, Editorial Grijley EIRL –Lima Perú,
5ta.Edición, 2013, Pág. 766.

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0.10 gramos de alcohol por litro de sangre respectivamente. Estas muestras

fueron tomadas después de 12 horas del incidente, lo que permite inferir
que las citadas agraviadas se encontraban con grave alteración de la
conciencia, por estado de ebriedad.

13. Además, que la sindicación en contra del encausado, se corrobora con los
Certificados Médicos Legales. El N.° 055180-CLS -página 48-, practicado a
la agraviada de iniciales J.M.R.CH. que presentó equimosis en el brazo
derecho e izquierdo ocasionado por digito presión, concluyó: “Presenta
signos de desfloración antigua himeneal, sangrado vaginal”; y, el N.°
055181-CLA, -página 49-, practicado a la agraviada C.P.S.B., que presentó:
“Lesiones en la región frontal, equimosis en el muslo, rodilla izquierda y
concluyó: “Signos de desfloración antigua”.

14. Las Lesiones antes descritas, tienen vinculación directa con el Dictamen de
Biología Forense N.° 1828/13 -página 253-, practicado al vehículo en el que
se encontraban las agraviadas, donde se halló restos de sangre humana y
con la Pericia de Biología Forense N.° 2212/13 de página 341, practicada a
las prendas íntimas de las agraviadas. A ello, se tiene que la agraviada de
iniciales J.M. R.CH, arrojó resultado positivo para restos seminales y restos de
espermatozoides, y en la agraviada de iniciales C.P.S.B., se hallaron restos
seminales, células epiteliales y no restos de espermatozoides.

15. No obstante, cabe precisar que el citado Ramiro Salinas Siccha, señala que
el estado de incapacidad de resistir: “es un estado de inferioridad física en
que se encuentra el sujeto pasivo por el cual le es imposible obrar en forma
positiva para negarse a consentir o poner resistencia al actuar del agente
de realizar el acceso carnal u otro análogo, (…) citando a Villa Stein, afirma
que se trata de imposibilidad de resistencia física corporal, en que el sujeto

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activo encuentra a la víctima. Ejemplo amarrada, mutilada, paralizada”2.

Estos presupuestos no concurren, conforme al reclamo del impugnante.

16. Todo ello permite concluir, que el Tribunal de mérito ha respetado los
presupuestos señalados en el fundamento jurídico 12, del citado Acuerdo
Plenario, que faculta al Tribunal Superior a desvincularse de la acusación
fiscal, verificándose así, que estos son los mismos hechos materia de
imputación, han sido probados en juicio; existe homogeneidad en el bien
jurídico protegido - violación sexual en incapacidad de resistir con el de
grave alteración de la consciencia, e incluso ambos supuestos están
previstos en el mismo artículo 172 del Código Penal, es decir con el mismo
marco punitivo. Por lo que, no se advierte vulneración al principio de
legalidad invocada por el recurrente y corresponde desestimar dicho
agravio.

17. El segundo y tercero de los motivos reclamados por el recurrente, es el

extremo del quantum de la pena. Alega incongruencia porque por 5
delitos, el Fiscal solicitó 35 años de pena privativa de la libertad; sin
embargo, al ser condenado por 2 delitos se le impuso la misma pena, lo
que vulnera los fines de la pena, así como los principios de
proporcionalidad, razonabilidad, y humanidad de las penas.

18. El artículo IX del Título Preliminar del Código Penal, preceptúa que la pena,
cumple tres funciones: preventiva, protectora y resocializadora. Es
pertinente citar lo señalado por la Corte Constitucional de Colombia en la
sentencia de 29/11/2015, T-718/15: “ En conclusión, debe entenderse que la
pena debe, entre sus varias finalidades, cumplir una función de prevención
especial positiva; esto es, debe buscar la resocialización del condenado,
obviamente dentro del respeto de su autonomía y dignidad, pues el objeto

2 Ramiro Salinas Siccha, 2013,cit.pág. 768.

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del derecho penal en un Estado social de derecho no es excluir al infractor

del pacto social, sino buscar su reinserción en el mismo”.

19. La determinación judicial de la pena implica un proceso realizado por el

juzgador, por lo que su graduación debe estar debidamente razonada y
ponderada, respetando los ámbitos legales referidos tanto a la
configuración de la pena básica -definida como la configuración del
marco penal establecido por el tipo legal y las diferentes normas que
contienen las circunstancias que modifican la responsabilidad genérica,
sean agravantes y/o atenuantes-, como la determinación de la pena
concreta o final -que es el resultado de la aplicación de los factores de
individualización estipulados en los artículos 45, 45-A y 46, del Código Penal,
siempre dentro del marco penal fijado por las penas básicas y a partir de
criterios referidos al grado de reproche y grado de culpabilidad del
agente.

20. En el presente caso, se demostró la materialidad del delito y

responsabilidad penal por los delitos de violación sexual de persona por
grave alteración de la conciencia, en agravio de las personas de iniciales
J.M.R.CH. y C.P.S.B., tipificados en el artículo 172 del Código Penal, que
prevé una pena privativa de libertad no menor de 20 años, ni mayor de 25
años. El delito de denuncia calumniosa, prescrito en el artículo 402 del
citado cuerpo legal, prevé una pena no mayor de tres años, -éste último
delito no fue objeto de cuestionamiento, en su responsabilidad-.

21. En cuanto al primer ámbito de determinación de la pena, los presupuestos

del artículo 45 del Código Penal, se encuentran las carencias sociales que
hubiere sufrido el acusado, nivel de cultura y costumbres. En el presente
caso, se verifica que el encausado Rolando Tamaylla Quispe, tiene grado
de instrucción secundaria, 32 años (al momento de los hechos), -ver Ficha
de RENIEC de pág. 113-, ocupación taxista, conviviente con un hijo, -ver
página 12-, las que no fundamentan una rebaja por debajo del mínimo

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legal. Ocurre lo propio con la ausencia de antecedentes penales de

página 545.

22. Se trata de circunstancias genéricas de atenuación que solo permiten

aplicar la sanción dentro de los márgenes de las penas abstractas,
conforme al artículo 46 del citado cuerpo legal. No converge circunstancia
adicional de orden procesal o sustantiva, por lo que, conforme al artículo
45- A del Código Penal, literal a), resulta factible ubicar las penas
concretas, en el mejor de los casos, en los mínimos legales.

23. En el presente caso, nos encontramos ante una imputación fáctica de las
cuales quedaron vigentes los delitos de violación sexual -dos agraviadas-, y
denuncia calumniosa. Se trata de un concurso real de delitos, los que
tienen como consecuencia la sumatoria de penas conforme al artículo 50
del Código Penal, que prescribe: “Cuando concurran varios hechos
punibles que deban considerarse como otros tantos delitos independientes,
se sumarán las penas privativas de libertad que fije el juez para cada uno
de ellos hasta un máximo del doble de la pena del delito más grave, no
pudiendo exceder de 35 años. Si alguno de estos delitos se encuentra
reprimido con cadena perpetua se aplicará únicamente ésta".

24. Ello significa que aún imponiendo el mínimo de las penas de los delitos
antes citados, la sumatoria de penas a imponer solo por los delitos de
violación sexual, sería de 40 años, y conforme a la limitación prevista en la
última parte del citado artículo 50 del código penal, sería de 35 años de
pena privativa de libertad.

25. No obstante, nos encontramos frente a un sujeto procesal que a la fecha

de la condena tenía 34 años de edad. En ese sentido, resulta pertinente lo
citado por la Corte Constitucional de Colombia en la sentencia N.° 565/93
que señala: “La función de la pena debe examinarse en el momento
estático de su descripción legislativa y en el dinámico de su efectiva
aplicación”.

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26. En esa lógica resulta necesario dinamizar los principios de proporcionalidad

en función a la proyección de vida del condenado. Por lo que,
corresponde amparar en parte el motivo de impugnación y reducir
prudencialmente el quántum de la pena.

27. Finalmente, cabe señalar que el numeral 3.1. del artículo 3 de la Ley N.°
27115, prescribe: “(…) la investigación preliminar, la acusación fiscal, y el
proceso judicial de los delitos contra la libertad sexual serán reservados,
preservándose la identidad de la víctima, bajo responsabilidad del
funcionario o magistrado que lleva la causa”. Siendo así, conforme al
numeral 3, del segundo párrafo, del artículo 298 del código de
procedimientos penales, corresponde su integración en la sentencia y
demás resoluciones en las que aparezca los nombres completos de las
agraviadas y tenerlas solo por las iniciales de sus nombres completos.

DECISION

Por estos fundamentos declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia emitida

por la Segunda Sala Penal para Procesos con Reos en Cárcel de la Corte
Superior de Justicia de Lima, de 07 de junio de 2016, de página 663, que
condenó a Rolando Tomaylla Quispe, como autor del delito contra la libertad,
violación de la libertad sexual - violación sexual de persona con grave
alteración de la conciencia, en agravio de J.M.R.CH. y C.P.S.B., así como por
delito contra la administración de justicia, contra la función jurisdiccional -
denuncia calumniosa, en agravio del Estado. HABER NULIDAD en la sentencia
en el extremo que le impuso treinta y cinco años de pena privativa de libertad,
y reformándola: Le impusieron veinticinco años de pena privativa de la
libertad, que computada desde el 24 de agosto de 2013, vencerá el 23 de
agosto de 2038, con lo demás que contiene; y los devolvieron. Interviene el
señor Juez Supremo Carlos Ventura Cueva por licencia del señor Juez Supremo

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Hinostroza Pariachi. Interviene el señor Juez Supremo Iván Alberto Sequeiros

Vargas por licencia de la señora Jueza Suprema Iris Estela Pacheco Huancas.
S. S.
VENTURA CUEVA

SEQUEIROS VARGAS

FIGUEROA NAVARRO

CEVALLOS VEGAS

CHÁVEZ MELLA

IEPH/MRCE

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