I.

Dogmática - Fundamentos
II. La dogmática
La dogmática es un método de estudio e investigación jurídica y su objeto de
investigación es la norma. La característica de este método jurídico (sistema) es la
interpretación de la ley. La sede de la dogmática es la norma y el valor, pero no es
absoluto en la medida que aceptará realidad y valor.
La ciencia penal se expresa a través de la dogmática como sistema, aspira a establecer
las bases para una administración de justicia igualitaria y justa, ya que sólo la
comprensión de las conexiones internas del Derecho libera a su aplicación del acaso y la
arbitrariedad.
La dogmática jurídico-penal ordena los conocimientos, las particularidades, establece
categoría, conceptos, construye sistemas, interpreta, sistematiza, todo en referencia al
derecho positivo: su finalidad es proporcionar seguridad jurídica de otro modo
inexistente. El caso en concreto requiere siempre de una adecuada diferenciación la
dogmática aporta los instrumentos esenciales y accesorios para la aplicación
proporcional y justa del Derecho penal: entramados jurídicos distintos a situaciones
delictivas diversas. Lo que se pretende es evitar una práctica contradictoria, que trata
desigualmente supuestos de hecho jurídicamente iguales. En tal sentido, las categorías
de tipicidad, antijuricidad y culpabilidad resultan por antonomasia expresión genuina de
una elaboración categorial, de una cadena argumental que por su contenido alcanza la
seguridad jurídica pues comparten un modo de pensar racional.

II. El caso Mignonette

Los hechos que reseño plantean el tema del estado de necesidad exculpante. En el
famoso caso Mignonette, un Tribunal inglés tuvo que juzgar la conducta de dos
marineros náufragos que, tras haber sufrido largas privaciones, habían matado en su
necesidad a un compañero de infortunio agonizante, de cuyo cuerpo se alimentaron
hasta ser rescatados. La imposición de la pena de muerte, que luego se convirtió, en vía
de gracia, por una pena de privación de seis meses de libertad, respondió al rechazo del
estado de necesidad por el Tribunal. Tal planteamiento vino motivado, probablemente,
por la errónea consideración de que la admisión del estado de necesidad hubiese
justificado, y no solo exculpado la acción de los marineros. La relación dogmática -
aplicación proporcional y justa del derecho penal-, en el caso Mignotte no se dio, entre
otras razones, por la particular naturaleza del derecho inglés.
Para el profesor Silva Sánchez, la ausencia entre el instrumental jurídico a disposición
del Tribunal de mecanismos dogmáticos como el del llamado «estado de necesidad
exculpante(al que subyace la distinción entre justificación y exclusión de la culpabilidad),
determinó que se les impusiera la pena de muerte, luego conmutada en vía de gracia.
Se puede advertir que la decisión del tribunal inglés, que sancionó la pena de muerte a
los marineros náufragos representó para los enjuiciados el azar. La incapacidad de
controlar los límites de la decisión judicial es el alto precio que se paga por ausencia de
estructuras dogmáticas. El componente intuitivo, no normativo, no dogmático: genera
inseguridad jurídica. Sin límites, sin conceptos, no se tiene una aplicación segura y
calculable del derecho penal, gobierna la irracionalidad, la arbitrariedad y la
improvisación.

II.Funciones de la Dogmática
De lo expuesto, se concluye que la dogmática cumple funciones fundamentales a favor
del individuo frente al poder ilimitado del Estado. Sirve como instrumento de control,
de seguridad, previsibilidad, certeza, y de límites. P. ej. el principio de legalidad es
realidad del Estado de Derecho que indica que las normas que regulan la convivencia
sean conocidas y aplicadas, además de ser elaboradas por un determinado
procedimiento de un modo racional y seguro, que evite el acaso y la arbitrariedad en su
aplicación.
En 1970 el profesor Enrique Gimbernat iniciaba su artículo ¿tiene un futuro la dogmática
jurídico-penal? tomando como punto de partida la calificación de RICHARD SCHMID que
consideraba funesto que en Alemania lo penal se entendiera casi exclusivamente como
tarea jurídica y que como tal fuera también cultivado. La acción criminal era un
problema jurídico de subsunción; y de acuerdo con ello se formó, seleccionó y aleccionó
al personal de la justicia penal... El delito no era un problema humano, no era un
problema político, sino un problema jurídico... la disciplina del Derecho penal se cultivó
l’art pour l’art... siendo elaborada con toda clase de sutilezas jurídicas. Se ponía en
evidencia una de las manifestaciones tangibles de la dogmática : su crisis. Crisis por no
tener capacidad de comprensión del fenómeno de la criminalidad más allá de las
elaboraciones teóricas de gabinete, por la vocación de la supremacía sistemática en
holocausto del mundo real, la solución estéticamente elaborada no decía relación con
el caso concreto por el marcado descuido de la dimensión práctica. Expresión de esta
realidad que describimos lo constituye -entre otros- el debate entre Mezger y Welzel
sobre la esencia del concepto de acción, discusión dogmática con muy escasas
repercusiones prácticas.

II. Críticas a la Dogmática

Estas críticas, al entender de Santiago Mir se pueden resumir en torno a dos ideas:
a) La Dogmática es políticamente reaccionaria, porque al someterse incondicionalmente
al derecho positivo cierra las puertas a toda posibilidad de crítica del sistema jurídico y
consagra todo poder político dotado de la fuerza suficiente para dictar normas jurídicas.
b) La Dogmática se halla alejada de la realidad, permaneciendo encerrada en el mundo
formal de unas normas jurídicas que, aisladamente, dejan de concebirse como
instrumento de confirmación de la vida social.
A estas críticas se les puede oponer lo siguiente: La Dogmática hoy no responde ante el
derecho positivo como un puro comentario a la ley y tampoco se limita a facilitar su
comprensión como exposición aclaratoria. Ya antes, a la afirmación de la Escuela de la
Exégesis por la cual el Derecho positivo lo es todo y todo el Derecho positivo está
constituido por la ley, se puede, como Pedro a Jesús, negar tres veces: Dogmática no es
pura exposición de la legalidad; Dogmática no es pura exégesis lógico-literal de la ley;
Dogmática no es repetición del Derecho Positivo.
La Dogmática es crítica y no está dispuesta a interpretar todo lo que le pongan por
delante. Por ejemplo, el decreto Ley No 25562 publicado el 13 de agosto de 1992 en El
Peruano Artículo 1o Los miembros de la Policía Nacional del Perú, en situación de
actividad o dados de baja por medidas disciplinarias que incurran en la comisión de
hechos punibles calificados como delitos comunes serán acreedores al doble del tiempo
máximo de la pena fijada en el Código Penal o Leyes especiales.
El dogmático no puede conducirse en la interpretación de la presente norma penal sólo
a rellevar quien es miembro de la Policía nacional y quienes están en actividad o dados
de baja con la exclusiva finalidad de arribar a la interpretación y aplicación correcta de
la ley. Una actitud científica de tal talante no sólo lo convierte en un enemigo del
progreso sino en la versión autoritaria e inhumana del derecho penal. La reflexión crítica
y racional debe presidir la preocupación del jurista: ¿ Por qué una persona o un grupo
de personas reciben un trato desigual de la ley? ¿Por qué unos gozan de un trato jurídico
favorable o privilegiado? ¿Dónde es posible encontrar la razón o justificación de tal
diferenciación de trato legal?. La pauta normativa de case constitucional vgr. Igualdad
ante la ley, será decisiva en la medida que coadyuve a dar fin a tamaña injusticia. La
supra represión vulnera a nivel penal el principio de proporcionalidad y de la función de
la pena, arts. VII y IX del Título Preliminar del Código Penal, vulnera el art. 10 del Código
Penal: «La ley penal se aplica con igualdad» que se concuerda con el Art. 2o inc. 2o de
la Constitución. En síntesis , tal norma norma es irracional e injusta. ¿Qué hace la
Dogmática para no ser ni irracional ni injusta?
La Dogmática para no caer en la irracionalidad ejerce dentro de ella sus propios
mecanismos de control: Todo dogmático sabe distinguir entre una posición doctrinal
seriamente fundada y la opinión meramente arbitraria de un profano. Todo profesor de
Derecho distingue claramente el razonamiento correcto de un alumno y la opinión de
otro alumno carente de todo fundamento. Todos hablamos de que hay libros buenos y
libros malos de Dogmática; en ocasiones estas valoraciones serán discutidas, pero otras
veces reinará acuerdo sobre ellas. Todo esto es posible porque existe un elemento de
control que diferencia a la Dogmática de las opiniones vulgares sobre el Derecho: se
trata de la argumentación racional capaz de pretender un consenso intersubjetivo. Las
proposiciones dogmáticas se fundan en argumentos racionales de otras personas.
La racionalidad de las proporciones dogmáticas no se encuentra en la ley positiva, son
categorías que dan fundamento a la ley positiva, veamos:

El Código Penal admite dos modalidades distintas del estado de necesidad en el art. 20
inciso 4 y 5: estado de necesidad justificante y estado de necesidad exculpante. Estas
distinciones no se deducen de la letra de la ley sino de las valoraciones jurídicas que
subyacen: cuan lícito es sacrificar un bien jurídico de menor entidad frente a otro de
mayor valor: principio del interés preponderante. Los casos de hurto famélico, esto es,
robar para comer, casos de hambre o indigencia, se cumplen estimando la actualidad o
el mal que se trata de evitar, entonces estado de necesidad justificante. Distinto es el
caso de náufragos que buscan su salvación en una tabla que sólo puede resistir el peso
de uno de ellos; el más fuerte arroja al mar al más débil, que perece ahogado (caso de
la tabla de Karneades). Aquí, el problema no reside en la aplicación del principio del
«interés preponderante» respecto del otro. A quien va a a morir no le es humanamente
exigible comportarse de otra manera. La reflexión jurídica versa sobre el sacrificio de un
bien jurídico de igual valor: vida por vida, el supuesto legal queda abarcado por el estado
de necesidad disculpante.
La Dogmática jurídico penal, ha proporcionado los fundamentos y proposiciones que
permitan resolver dos supuestos fácticos aparentemente similares, pero con
connotaciones distintas.
La lógica, la racionalidad, surgen del planteo dogmático que repercutirá en la valoración
punitiva que se haga. Esta tarea de hacer previsible el Derecho de abandonar
construcciones confusas, de no encubrir con un apariencia de racionalidad lo que no
tiene racionalidad alguna hace que el conocimiento dogmático haga segura para el
individuo la aplicación del derecho en un estado de derecho.
Se le ha reprochado a la dogmática haber caído en una abstracción tal que se ha
convertido en un juego artificial sin mayor significación práctica.
Esta situación es razonablemente entendible dada la naturaleza de la dogmática y de las
tareas que cree cumplir. Si, la dogmática jurídico penal es la disciplina que se preocupa
de la interpretación, sistematización y desarrollo de los preceptos legales y las opiniones
científicas en el ámbito del derecho penal, debemos esperar, elaboraciones jurídicas
profundas de los temas de derecho penal v.g. la teoría del delito.
Desde luego no significa aislar la dogmática en holocausto de la realidad, por el contrario
el comportamiento dogmático actual para por una revisión que sin abandonar la idea de
sistema refuerza su conexión con la realidad y la abre a los fines políticos criminales,
siempre con la meta de soluciones viables para la práctica de Tribunales.
III. CONCLUSIONES
1. La dogmática jurídico-penal es la disciplina que se preocupa de la interpretación,
sistematización y desarrollo de los preceptos legales y las opiniones científicas en el
ámbito del derecho penal.
2. La dogmática penal no concibe la norma como un dogma rígido sino que reconoce
soluciones parciales a los problemas jurídicos.
3. la dogmática penal tiene como función garantizar los derechos fundamentales del
ciudadano frente al poder punitivo del Estado.
4. La dogmática penal penetra e indaga los fundamentos del tipo penal, como se
distingue uno del otro, cuando un comportamiento es impune y cuando no, en este
sentido, al señalar límites y definir conceptos se quiere una aplicación segura y
calculable del Derecho penal a fin de sustraerla a la irracionalidad, arbitrariedad e
improvisación.
5. Característica de la dogmática es su realización práctica descartándola como pura
ciencia teorética. los problemas teóricos deben vincularse a la ley. Así, la dogmática
realista es adecuada en la medida que sirva de aplicación de la ley.
6. la dogmática en el proceso de aplicación de la ley a la realidad persigue la decisión de
casos fácticos.
7. La dogmática y lo que es propio a su quehacer científico -su carácter abierto- le obliga
a procesos continuos de «rediscusión y profundización de sus planteamientos, cuyo
objetivo fundamental sólo puede ser la dignidad del ser humano.
 Concepto de constitucionalismo
El constitucionalismo es la forma de organizar un Estado en base a una ley suprema, al
que el resto de las normas jurídicas deben respetar, la Constitución, que asegure al
pueblo la igualdad, el goce de sus derechos naturales, el respeto a su dignidad humana;
y organice y limite los poderes del Estado, diferenciando entre poder constituyente,
propio del pueblo soberano para darse una constitución y poder reformarla, y los
poderes constituidos que gobiernan en base a ella, limitados unos por otros, y son
elegidos por la mayoría popular.
Si bien hubo antecedentes importantes en Inglaterra de reclamos de normas que
limitaran el poder monárquico, logrados con la sanción de la Petición de Derechos de
1677, el Acta de Habeas Corpus de 1679 y la Ley de Derechos de 1689, esta tendencia
de organizar los Estados por medio de constituciones se consolidó luego de que se
pusiera fin al poder ilimitado de los reyes, tras el triunfo de la ideología de los penadores
iluministas, concretado en la Revolución Francesa que acabó con el Antiguo Régimen, y
sentó la base de las democracias modernas.
Fue Estados Unidos el primer país que tuvo su Constitución escrita en 1787, con un
procedimiento rígido de reforma, y donde se estableció la división de poderes. Luego se
añadieron diez enmiendas para consagrar los derechos de los habitantes. A esta
Constitución estadounidense, le siguieron las de Francia, de los años 1791, 1793 y 1848.
Suecia tuvo su Constitución en el año 1809, y España tres años después. En América
Latina, fueron pioneros Venezuela y Colombia, que estrenaron su Carta Magna en 1819.

El Neoconstitucionalismo
• Es una nueva teoría jurídica que busca transformar el Estado de Derecho en el
Estado Constitucional de Derecho, para eso plantea mayor intervención del
Estado y la creación de espacios democráticos igualitarios y de respeto a los
derechos humanos. La Constitución se vuelve vinculante en las relaciones
sociales a través de reglas y principios.
• Si algo caracteriza el Neoconstitucionalismo, ha sido la progresiva ampliación
del contenido de las declaraciones de derechos fundamentales, tanto en el
ámbito interno, como en el ámbito internacional, de manera que en las
constituciones y en los tratados internacionales, además de los clásicos
derechos civiles y políticos, se han venido enumerando los derechos sociales,
culturales, económicos, ambientales y de los pueblos indígenas, todos con
posibilidad de ser justiciables.
Tres elementos del Neoconstitucionalismo:
En la actualidad numerosos debates jurídicos en el que se pueden identificar tres elementos
que han contribuido a su configuración. Existe un elemento que describe su origen histórico,
un elemento que explica su origen material y un elemento que muestra su origen teórico.

Elemento histórico:
Varios autores coinciden en señalar que el elemento histórico que dio origen al
neoconstitucionalismo tuvo lugar en Europa después de la Segunda Guerra Mundial y
que fue una consecuencia de las violaciones masivas y sistemáticas de los derechos
humanos experimentadas en los regímenes fascistas de Alemania, Italia y España. Por
eso, los profundos cambios en dichos países después del conflicto bélico se
evidenciaron tanto en su sistema jurídico como en su modelo de Estado.

Elemento material:
El profesor Luigi Ferrajoli afirma que el constitucionalismo surgió como reacción al
colapso de la capacidad reguladora de la ley. El carácter nominalista de las
constituciones liberales clásicas del siglo XVIII, XIX y primeras décadas del siglo XX no
respondió a las necesidades sociales, políticas y económicas de cada época. Como
respuesta a dicho fracaso, surgieron varias Constituciones europeas de la posguerra,
diseñadas principalmente para limitar el poder político y permitir la inclusión de
mecanismos procesales de protección de los derechos fundamentales. Estas
constituciones se caracterizaron por el pragmatismo y fueron denominadas
constituciones materiales.

Elemento teórico:
Varios autores aseguran que la elaboración teórica del neoconstitucionalismo se
evidencia con la sistematización de trabajos de la Escuela de Génova, representada por
Paolo Comanducci, Ricardo Guastini y Susanna Pozzolo.
De hecho a Pozzolo se le atribuye el termino “neoconstitucionalismo” dado que ella lo
mencionó por primera vez en “La Asociación Internacional para la Filosofía del Derecho
y Filosofía Social ” celebrado en Buenos Aires en el año de 1997.Sin embargo existen
autores que señalan investigaciones de juristas europeos aunque no bajo el mismo
nombre, pero que incluyen similitudes respecto de los contenidos.