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TEXTO PARALELO
ULTIMA ENTREGA
2. Fuentes formales................................................................................................................. 25
Asúa ............................................................................................................................................ 27
El principio de legalidad............................................................................................................. 34
La extradición ............................................................................................................................. 47
Principios que rigen la extradición que son comunes a todos los tratados................................. 49
Principios observados en los tratados firmados por Guatemala Con respecto al delito ............. 50
Autoría ........................................................................................................................................ 62
Teorías ........................................................................................................................................ 62
Actos preparatorios..................................................................................................................... 63
Complicidad ............................................................................................................................... 63
Actos de ejecución...................................................................................................................... 63
Coautoría .................................................................................................................................... 63
La Acción ................................................................................................................................... 64
La Omisión ................................................................................................................................. 66
Dolo ............................................................................................................................................ 75
La Preterintencionalidad............................................................................................................. 77
La pena ....................................................................................................................................... 84
Definición ................................................................................................................................... 84
La punibilidad............................................................................................................................. 86
La punición ................................................................................................................................. 87
La pena ....................................................................................................................................... 87
2. Atendiendo a la materia sobre la que recaen y al bien jurídico que privan o restringen .... 88
3. La conmuta ......................................................................................................................... 92
DERECHO PENAL
“El Derecho Penal -Sustantivo o Material- es la rama del Derecho compuesta por un
conjunto de normas establecidas por el Estado que determinan los delitos y fijan las penas
y/o las medidas de seguridad que han de aplicarse a quienes los cometen”.
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o colectivos, sin embargo, con las medidas de seguridad incluye dentro de sus fines la
objetiva prevención del delito y la efectiva rehabilitación del delincuente para devolverlo a
la sociedad como un ente útil a ella.
1Teleología: Rama de la metafísica que se refiere al estudio de los fines o propósitos de algún objeto o algún
ser, o bien literalmente, a la doctrina filosófica de las causas finales.
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Se ha dicho que el Derecho Penal es tan antiguo como la humanidad misma, ya que
don los hombres los únicos protagonistas de esta disciplina, de tal manera que las ideas
penales han evolucionado a la par de la sociedad. Todas las expresiones humanas con algún
significado social, surgen en la vida de relación, en la convivencia humana, en el trato diario
de unos con otros; es al entrar en relación unos con otros que se exterioriza la conducta del
ser humano, y es a través de la manifestación de su conducta que el hombre realiza acciones
u omisiones que le permiten expresarse,, es decir, actúa o se abstiene de actuar según su
voluntad, estas acciones y omisiones cuando son ofensivas, cuando no son socialmente
relevantes, son aceptadas y permitidas por el Estado en cuando que no lesionan ni ponen en
peligro un bien jurídico tuteado; sin embargo, cuando estas acciones u omisiones dañan o
ponen en peligro un interés jurídicamente tutelado, son reprobadas y reprimidas por el
Derecho Penal, en nombre del Estado y de una sociedad jurídicamente organizada, como la
nuestra. El Derecho Penal funciona, en general, como sistema tutelar de los valores más
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altos, ello es, interviene solamente ante la vulneración de valores que una sociedad, en un
momento dado, reputa fundamentales.
En el devenir histórico de las ideas penales, la función de castigar ha tenido diversos
fundamentos en diferentes épocas y la mayor parte de tratadistas para su análisis las han
planteado de la manera siguiente:
Se afirma que en los primeros grupos humanos, cuando el poder público (poder
estatal) no poseía aún el vigor necesario para imponerse a los particulares, la función penal
revestía el aspecto de una venganza; la venganza particular entonces se ha tomado como el
inicio de la retribución penal, aunque no se trate de un sistema penal en sí, sino e una forma
de manifestación individual.
La época de la venganza privada es la época bárbara, puesto que se accede al impulso
de un instinto de defensa, ante la reacción provocada por un ataque que se considera injusto.
Como en dicha época no se encontraba organizada jurídicamente la sociedad, es decir, no se
encontraba organizado el Estado, los individuos que se sentían ofendidos en sus derechos
acudían a una defensa individual y cada quien se hacía “justicia” por su propia mano; esto
dio origen a graves males, a sangrientas guerras privadas que produjeron el exterminio de
numerosas familias, ya que los vengadores al ejercitar su derecho no reconocían limitación
alguna y causaban al ofensor o a su familia todo el mal posible. Las perniciosas
consecuencias de una reacción ilimitada, fueron atenuadas por la Ley del Talión, según el
cual no podía devolverse al delincuente un mal mayor que el inferido a su víctima -ojo por
ojo, diente por diente- reconociendo así el grupo o la colectividad que el ofendido sólo tenía
derecho a una venganza de igual magnitud al mal sufrido; de tal manera que “no toda
venganza puede estimarse como antecedente de la represión penal moderna, solo tiene
relevancia como equivalente de la pena actual la actividad vengadora que contaba con el
apoyo de la colectividad misma, mediante la ayuda material y el respaldo moral hacia el
ofendido, reconociendo su derecho a ejercitarla”. Además de la Ley del Talión, aparece
como otra limitación de la venganza privada la “composición” a través de la cual el ofensor
o su familia entregaban al ofendido y los suyos cierta cantidad par que éstos no ejercitaran el
derecho de venganza.
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sólo una caricatura de la justicia, y por último, dominaba una completa arbitrariedad, los
jueces y tribunales tenían la facultad de imponer penas no previstas en la ley, incluso podían
incriminar hechos no penados como delitos.
Período humanitario
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Eugenio Florián dio a Beccaria la gloria de haber elevado a la dignidad de Ciencia al Derecho
Penal, ya que hasta es época aún no podía hablarse de un verdadero Derecho Penal Científico.
Etapa científica
Podemos decir que se inicia con la obra de César Bonnesana, el Marqués de Beccaria,
y subsiste hasta la crisis del Derecho Penal Clásico con el aparecimiento de la Escuela
Positivista. La labor de sistematización que realizaron Francesco Carrara y los demás
protagonistas de la Escuela Clásica, llevaron a considerar al Derecho Penal como una
disciplina única, general e independiente, cuyo objetivo era el estudio del delito y de la pena
desde el punto de vista estrictamente jurídico. Luego de la Escuela Clásica aparece la Escuela
Positiva del Derecho Penal, con ideas totalmente opuestas, al extremo de que Enrico Ferri,
consideró que el Derecho Penal debía desaparecer totalmente como ciencia autónoma para
convertirse en una rama de la Sociología Criminal, auxiliándose, para su estudio, del método
positivista o experimental, contrapuesto al lógico abstracto de la Escuela Clásica. En este
período del Derecho Penal sufre una profunda transformación a causa de la irrupción de las
ciencias penales. Enrico Ferri estudia la etiología de la delincuencia y pone de relieve el
influjo de los factores individuales, antropológicos, físicos y sociales en los que se condensa
la etiología de la criminalidad; de esta manera se deja de considerar el delito como una
entidad jurídica, para convertirse en una manifestación de la personalidad del delincuente; la
pena deja de tener un fin puramente retributivo y se convierte en un medio de corrección
social o de defensa social.
Luego de esta etapa, Eugenio Cuello Calón, considera que surge el llamado “Derecho
Penal Autoritario” producto de la aparición de regímenes políticos totalitarios, con rasgos
netamente peculiares que por su espíritu y orientación presentaba un vivo contraste con el
Derecho Penal Liberal-Individualista proveniente de las ideas del “siglo de las luces” y de la
Revolución Francesa. Su principal característica era proteger al Estado, por lo cual los delitos
de tipo político, que en regímenes democráticos tuvieron trato benévolo en grado sumo,
fueron considerados como infracciones de especial gravedad y castigados severamente.
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Época moderna
2El Derecho Penal Administrativo se distingue al Derecho Penal Disciplinario, por cuanto que este último tiene
como destinatario únicamente a los empleados de la administración pública, mientras que el primero se
refiere a los habitantes en general.
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generalmente las bases y establece las garantías a que debe sujetarse el Derecho Penal
y éste debe ajustar sus preceptos al marco constitucional del Estado; en ese orden de
ideas la abrogación, la derogación y la creación de leyes penales, responde de alguna
manera a la organización y a la filosofía de un Estado en un momento determinado,
plasmada en su ley fundamental, tal es la Constitución de la República.
2. Con el Derecho Civil: Ambos tienden a regular las relaciones de los hombres en la
vida social y a proteger sus intereses, estableciendo sanciones para asegurar su
respeto. Las establecidas por el Derecho Civil son de carácter reparatorio, aspiran a
destruir el estado antijurídico creado, a anular los actos antijurídicos y a repara los
daños causados por estos actos. La sanción penal es retributiva atendiendo a la
magnitud del daño causado y a la peligrosidad social del sujeto activo.
3. Con el Derecho Internacional: En la época contemporánea la facilidad de
comunicación entre los diferentes países y las crecientes relaciones internacionales,
son propicias para la comisión de delitos que revisten características de tipo
internacional, como la trata de personas, la falsificación de moneda, el terrorismo,
etc., todo lo cual hace indispensable una mancomunada acción de diversos Estados
para la prevención y el castigo de estos delitos, surgiendo así una legislación penal,
creada por acuerdos y tratados internacionales, cuyos preceptos son comunes en las
distintas legislaciones, dando paso a lo que se ha dado en llamar “Derecho Penal
Internacional”, que tiene estrecha relación con el Derecho Penal Interno de cada país,
en temas y problemas que le son propios como el conflicto de leyes en el espacio, la
extradición, la reincidencia internacional, el reconocimiento de sentencias dictadas en
el extranjero, etc.
4. Con la legislación comparada: Se refiere al estudio, análisis y comparación de las
legislaciones de diversos países que se ha convertido en un medio importante para la
reforma de la legislación penal de otros países, adoptando aquellas leyes e
instituciones que mayor éxito han alcanzado en la lucha contra la criminalidad. Esto
se debe al hecho de que hombres de estudio nacidos en aquellas tierras viajan por el
mundo, y después vueltos a su patria, introducen las nuevas ideas (producto de la
comparación de legislaciones de distintos países), de modo que como observa
Bernardino Alimena, algunos pueblos comienzan la elaboración de su legislación en
el mismo punto al que otros llegaron.
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La escuela del Derecho Penal son un conjunto de doctrinas y principios que a través
de un método, tienen por objeto investigar la filosofía del derecho de penar, la legitimidad
del Jus Puniendi, la naturaleza del delito y los fines de la pena.
Es evidente, aún en nuestros días, que la obra de Beccaria suele ser el antecedente
inmediato más importante que impulsó a la corriente clásica del Derecho Penal, esta corriente
de pensamiento auténticamente jurídico-penal, se inicia a principios del siglo XIX en la
“Escuela de Juristas” como originalmente se denominó a la Escuela Clásica de nuestra
ciencia, siendo sus más connotados representantes:
Giandoménico Romagnosi, Luigi Luchini, Enrico Pessina y Francesco Carrara. Es sin duda
la Escuela Clásica la que en aquella época subrayó el carácter eminentemente científico de
nuestra ciencia, cuya idea fundamental era la tutela jurídica. Sin embargo, no se puede hablar
de un Derecho Penal Clásico, sin exaltar la personalidad de su más grande, prodigioso y
genuino representante, cual fue el maestro de la Real Universidad de Pisa: Francesco Carrara,
a quien pueden resumirse los más importantes logros de aquella escuela. Según lo explica el
Doctor Sebastián Soler, con la doctrina de Carrara alcanza el Derecho Penal un punto en el
cual ya no solamente el juez, sino el legislador mismo no puede apartarse sin incurrir en
tiranía, es decir, en la negación misma del Derecho. Con la construcción de Carrara quedan
separadas las esferas de responsabilidad tradicionalmente confundidas por la religión, por la
moral y por el Derecho; éste es talvez, el significado históricopolítico más importante de la
obra Carrariana, pues si bien, el movimiento de liberación del Derecho Penal comienza con
la obra del Marqués de Beccaria, la total construcción de un sistema completo no fue
realizada sino por Carrara, recogiendo la doctrina de las fuerzas del delito, enunciada por
Carmignani, su maestro inmediato, en quien faltó talvez, esa solidez de pensamiento y
firmeza de ideas que caracteriza la grandeza del discípulo. Lo decisivo para el acierto de la
construcción fue el hecho de que Carrara situara al delito en la esfera ontológica correcta,
como un ente jurídico, y no como un puro hecho natural. La circunstancia de que se manejen
como ideales los objetos jurídicos, reconociendo en ellos la preexistencia e ceritas cualidades,
independientemente del hecho de que ellas sean o no, efectivamente pensadas por quien las
considera, eleva el pensamiento Carrariano al nivel de una ontología jurídica ideal, dotándola
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A mediados del siglo XIX, cuando la corriente clásica del Derecho Penal, consideraba
haber alcanzado su más alto grado de perfeccionamiento, en relación a la majestuosa
construcción Jurídica Carrariana, que ya brillaba deslumbrantemente por toda Europa,
aparece en Italia una nueva corriente de pensamiento en la ciencia del Derecho Penal, que
apartándose radicalmente de los principios y postulados clásicos hasta entonces aceptados,
provocó una verdadera revolución en el campo jurídico penal, minando su estructura desde
los cimientos hasta su niveles más elevados; tal es el surgimiento de la Escuela Positiva del
Derecho Penal, que atacando impetuosamente los más consagrados principios de la Escuela
Clásica, creó una profunda confusión en las ideas penales de esa época que no podemos más
que denominarle “la crisis del Derecho Penal Clásico”, por cuanto que hicieron caer a
nuestra ciencia en una desubicación que duró casi más de medio siglo.
La corriente positiva del Derecho Penal, representada por Cesare Lombroso, Rafael
Garófalo y Enrico Ferri, justificados por haber comprobado la inutilidad de los principios
clásicos para la reforma del delincuente, la ineficiencia de las penas para contener la
delincuencia, el aumento de la criminalidad, de la reincidencia y la delincuencia infantil y
advirtiendo el peligroso contraste entre los datos psiquiátricos y “las teorías místicas de la
imputabilidad moral del hombre”, plantearon una nueva corriente conformada de
investigaciones antropológicas, psiquicas, sociales y estadísticas que apartaron a la disciplina
penal del carácter especulativo que había tenido en la corriente Clásica convirtiéndola en una
disciplina experimental que formaba parte de las ciencias naturales o fenómeno-lógicas.
Según explicaciones del profesor argentino Juan Ramos, la Escuela Positiva del
Derecho Penal evolucionó en tres etapas: La primera etapa “Antropológica”, está
representaba por Cesare Lombroso, y, dentro de ella, la preocupación dominante es el estudio
del delincuente en sus particularidades anatómicas, o morfológicas. Pero, en tal época se
ignoraba al Derecho Penal, puesto que Lombroso era Médico y sentía por el Derecho “el
desapego habitual de quien no lo entiende”.
La segunda etapa “Jurídica” está representada por Rafael
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Garófalo quien, como jurista y magistrado, se preocupó de injertar en el Derecho las teorías
anatómicas lombrosianas. La tercera se preocupó de hacer notar la influencia del medio
social sobre el delincuente apartándose ya de la tesis del “Delincuente Nato” creada por
Lombroso.
El notable jurisconsulto y remembrado profesor de nuestra Carolingia, don Rafael
Cuevas del Cid, al analizar las bases generales del Derecho Penal en la Escuela Positiva,
explica que mientras la Escuela Clásica había excluido al delincuente de su construcción
sistemática, la Escuela Positiva lo colocó en primer lugar y estableció respecto a él nuevas y
revolucionarias teorías.
El Derecho Penal en esta nueva escuela no se asienta ya sobre la responsabilidad
moral, sino es predominantemente determinista y se asienta sobre la responsabilidad social.
Por otra parte, la razón de la existencia del Derecho Penal ya no se busca en la tutela jurídica,
sino en la defensa social indirecta. De acuerdo con la responsabilidad social, el hombre es
imputable, no porque sea un ser conciente, inteligente y libre, sino sencillamente por la razón
de que vive en sociedad y ésta debe defenderse contra los que la atacan, sean éstos normales
o anormales.
El delito deja de ser un “ente jurídico” para convertirse en una realidad humana
constituida por toda acción contrapuesta a las exigencias de la seguridad social.
El fin principal de las penas deja de ser el restablecimiento del derecho violado y pasa
a ser el de la prevención y, en esa virtud, las penas ya no son determinadas y proporcionales
al daño causado por el delito, sino más bien indeterminadas y proporcionadas a la temibilidad
del delincuente. La pena era la sanción única que admitía el Derecho Penal Clásico; la
Escuela Positiva cree haber comprobado la inutilidad el a pena, que no puede reformar al
delincuente, y propone una serie de medidas de seguridad que llevan por fin principal la
reforma del delincuente (o su curación), para devolver a la sociedad a un miembro no
peligroso.
La Escuela Clásica no dejaba librado absolutamente nada al arbitrio del juzgador, por
el contrario los positivistas dejan un amplio arbitrio al juez para que pueda ajustar la pena a
la personalidad del delincuente. Por otra parte, la pena siendo indeterminada, cesará cuando
así lo exija la conducta del delincuente, es decir, cuando su reforma y su falta de peligrosidad
sean evidentes.
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Los antecedentes más cercanos a la evolución del Derecho Penal Contemporáneo pueden
encontrarse en las mismas contradicciones que sostuvieron las corrientes anteriormente
3Se aplica al comportamiento que imita o mantiene costumbres o formas de vida propias de otras épocas.
Que imita comportamientos antiguos.
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planteadas, toda vez que la lucha intelectual encarnizada por las dos famosas escuelas de
antaño, no sólo fue un estímulo para la realización de nuevas concepciones en el campo
jurídico-penal-criminológico, sino que sirvió de base y punto de partida para lo que después
se denominó Dogmática y Técnica Jurídica del Derecho Penal por un lado, y la enciclopedia
de las Ciencias Penales o Criminológicas, por otro lado.
Es innegable que ambas escuelas aportaron grandes avances para nuestra disciplina,
como innegable es que cometieron grandes errores, así por ejemplo: mientras la Escuela
Clásica dio un carácter definitivamente científico al Derecho Penal desde el punto de vista
jurídico, hilando un sistema de acabada perfección sobre la tesis del delito como “ente
jurídico”, buscando siempre un criterio de justicia absoluta, olvidó o no quiso recordar que
el delito antes que una fría creación legal, es un hecho del hombre, y postergó el estudio del
delincuente. La Escuela Positiva que reivindicó al delincuente exigiendo que se le estudiara
más profundamente y que se le tratara con medidas adecuadas a su personalidad, castigando
al delito no en relación al daño causado, sino en relación a la peligrosidad social del
delincuente, creando las famosas medidas de seguridad para la prevención del delito y la
rehabilitación del delincuente, postergó el estudio del Derecho anteponiendo el estudio de las
ciencias naturales o criminológicas, negando también la libertad moral del delincuente.
Después de aquella etapa crítica por la que atravesó nuestra ciencia, aparecieron
nuevas corrientes que con el fin de conciliar los postulados de las dos grandes escuelas,
fueron tomando partido, situándose en puntos equidistantes entre las corrientes en pugna, por
tal razón se les ha denominado “Escuelas Intermedias del Derecho Penal”, tal es el aso de
la “Terza Scuola Italiana” representada por Manuel Carnevale y Bernardino Alimena; la
“Escuela de la Política Criminal” que más tarde se convirtió en la “Escuela Sociológica
Alemana” representada por Franz Von Liszt; y la “Escuela Sociológica
Francesa” representada por Alejandro Lacassegne y Gabriel Tarde. Podemos citar también
aquí a la “Escuela Correccionista” que no se incluye entre las intermedias, pero que aparece
al lado de ellas representada por los alemanes Krause y Roedor, quienes la crearon, pero, sus
postulados adquieren precisión a través del preclaro profesor de Salamanca, Pedro Dorado
Montero, quien en su obra “El Derecho Protector de los Criminales”, asienta que el delito es
una concepción artificial que responde a los intereses perseguidos por el ordenador del
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Derecho. Consideró que lo justo y lo injusto son creaciones humanas, y que no existe ningún
hecho que sea en sí mismo conveniente o inconveniente, lícito o ilícito, moral o inmoral; no
hay delito, como tampoco hay derecho, sino porque los hombres lo hacen. En síntesis,
Dorado Montero concibe el Derecho Penal como un derecho protector de los delincuentes,
desprovisto de sentido represivo y doloroso, animado tan sólo de una finalidad tutelar y
protectora.
Las llamadas Escuelas Intermedias, plantearon sus más importantes postulados en
forma ecléctica, retomando principios fundamentales, tanto de la Escuela Clásica como de la
Escuela Positiva del Derecho Penal, iniciando así una nueva etapa en el estudio de nuestra
ciencia que podrían catalogarse como antecedentes del Derecho Penal contemporáneo, que
principia a perfilarse en los primeros años del siglo XX.
Se denomina “fuente” desde el punto de vista amplio, al manantial natural de donde brota
algo; y desde el punto de vista estrictamente jurídico, nos referimos en sentido figurado al
lugar donde se origina, de donde emana, donde se produce el Derecho; y en este caso, el
Derecho Penal.
2. Fuentes formales
Se refiere al proceso de creación jurídica de las normas penales y a los órganos donde se
realiza el mencionado proceso legislativo que de acuerdo a la organización política del Estado
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3. Fuentes directas
Son aquellas que por sí mismas tienen la virtud suficiente para crear normas jurídicas con
carácter obligatorio, son aquellas de donde emana directamente el Derecho Penal. La ley es
la única fuente directa del Derecho Penal, por cuanto que sólo ésta puede tener el privilegio
y al virtud necesaria para crear figuras delictivas y las penas o medidas de seguridad
correspondientes. Las fuentes directas suelen dividirse en fuentes de producción y fuentes
de cognición del Derecho Penal.
4. Fuentes indirectas
Son aquellas que sólo en forma indirecta pueden coadyuvar en la proyección de nuevas
normas jurídico penales, e incluso pueden ser útiles tanto en la interpretación como en la
sanción de la Ley Penal, pero no pueden ser fuente de Derecho Penal, ya que por sí solas
carecen de eficacia para obligar, entre ellas tenemos: La costumbre, la jurisprudencia, la
doctrina y los principios generales del derecho.
a. La costumbre: Como fuente del Derecho General, no es más que un conjunto
de normas jurídicas, no escritas, impuestos por el uso. Actualmente aceptar
la costumbre como fuente de derecho punitivo, sería entrar en franca
contradicción con el principio de legalidad y de exclusión de analogía.
b. La jurisprudencia: Que consiste en la reiteración de fallos de los tribunales
en un mismo sentido. La jurisprudencia es de mucha importancia para
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Conjunto de ciencias que se consagran al estudio del delito, del delincuente, de las
penas y las medidas de seguridad, desde distintos puntos de vista, en forma multidisciplinaria.
Asúa
a) Filosofía del Derecho e Historia, que comprende
1. Filosofía del Derecho Penal
2. Historia del Derecho Penal
3. Legislación Penal Comparad
d) Ciencias de la Pesquisa
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1. Criminalística
2. Policía Científica o Judicial
Antropología Criminal:
Filippo Grispigni considera que la Antropología Criminal es la ciencia que estudia
los caracteres fisiopsíquicos del hombre delincuente, y, sobre la base de éstos, juntamente
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con las influencias del ambiente y de las circunstancias, apunta a explicar la génesis de los
hechos criminosos particulares y añada que, así como la antropología general es el estudio
del hombre en su unidad de espíritu y cuerpo, así, también la Antropología Criminal estudia
ambos aspectos de la personalidad del delincuente en sus relaciones recíprocas.
La Psicología Criminal:
La Psicología Criminal se ocupa del estudio del delito como un acto en el estado
normal del hombre entro de las regularidades de su vida psíquica, dejando el estudio de lo
anormal y de los anormales para el campo de la Psiquiatría.
Sociología Criminal
Fue creada por el Sociólogo Enrico Ferri durante la época de la Escuela Positiva del
Derecho Penal, a pesar de que Rousseau ya había hablado del factor social sobre el crimen,
y se ocupa del estudio del delito, la pena y la criminalidad como un fenómeno puramente
social. En principio Ferri planteó la desaparición del Derecho Penal como una ciencia
autónoma y propuso pasara a ser una rama de la denominada “Sociología Criminal”; sin
embargo eso no llegó a suceder; y actualmente el Derecho Penal es una ciencia
eminentemente normativa, mientras la Sociología Criminal es una ciencia eminentemente
causalexplicativa, que tienen el mismo objeto de estudio desde distintos puntos de vista.
La Penología:
Se ha discutido largamente la independencia de esta disciplina del Derecho Penal;
uno de los más decididos defensores fue Cuello Calón, para quien la Penología se ocupa del
estudio de las penas y las medidas de seguridad, así como de las instituciones poscarcelarias.
Hay quienes hablan de Penología, como sinónimo de Derecho Penitenciario o Derecho de
Ejecución Penal, por cuanto que su objeto de estudio es el mismo, todo régimen de la
aplicación de las penas y medidas de seguridad, empero, la diferencia radica en que el
Derecho Penitenciario es una ciencia jurídica y la Penología es causal-explicativa o
naturalista.
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El Derecho Penitenciario:
Es una ciencia jurídica compuesta por un conjunto de normas que tienden a regular
la aplicación de las penas y medidas de seguridad y velar por la vida del reo dentro y muchas
veces fuera de la prisión.
El Derecho Penal:
Es una ciencia eminentemente jurídica, que regula el deber ser de las personas en la
sociedad, y cuando se reduce al campo de la Dogmática Jurídica Penal, no es más que la
reconstrucción del Derecho Vigente con base científica, desprovisto de su aspecto filosófico,
histórico, crítico, etc.
La Política Criminal:
Basada en la Antropología Criminal, en la Sociología Criminal y en la Ciencia
Penitenciaria, la Política Criminal se encamina hacia su fin, que es la lucha y prevención
consciente contra el delito; ella debe ser la maestra y la guía del legislador en la lucha contra
el delito.
La Criminalística:
Es una disciplina esencialmente práctica, cuya finalidad, es obtener una mayor
eficiencia en el descubrimiento de delincuente y en la investigación del delito.
Estadística Criminal:
Que es un método para las investigaciones sociológico-criminales, y sirve para revelar
la influencia de los factores externos, físicos y sociales, sobre el aumento o disminución de
la delincuencia.
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• Toxicología Forense: Que se ocupa del estudio de las lesiones o muertes producidas
por envenenamientos.
• Sexología Forense: Que estudia los aspectos médicos relacionados con los delitos de
tipo sexual, además del aborto y el infanticidio.
La Psiquiatría Forense
Como auxiliar del Derecho Penal, al igual que la Psicología Forense, tiene por objeto
establecer el estado de salud mental del procesado o reo.
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LA LEY PENAL
La facultad de castigar que corresponde con exclusividad al Estado (Jus Puniendi),
se manifiesta para la aplicación a través de un conjunto de normas jurídico-penales (Jus
Poenale), que tienden a regular la conducta humana en una sociedad jurídicamente
organizada; ese conjunto de normas penales que tienen un doble contenido: la descripción de
una conducta antijurídica (delictiva) y, la descripción de las consecuencias penales (penas
y/o medidas de seguridad), constituyen lo que denominamos la ley penal del Estado, y
decimos del Estado, porque la ley penal es patrimonio únicamente del poder público
representado por el Estado (como ente soberano), y a diferencia de otros derechos, sólo el
Estado produce Derecho Penal.
En nuestro país, la ley del Estado se manifiesta ordinariamente en el Código Penal
(Decreto 17-73 del Congreso de la República), y en otras leyes penales de tipo especial.
El principio de legalidad
5 Prevención.
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• Es aquella disposición por virtud de la cual el Estado crea Derecho con carácter de
generalidad, estableciendo las penas correspondientes a los delitos que define6.
• Conjunto de normas jurídicas que definen los delitos y las faltas, determinan las
responsabilidades o las exenciones y establecen
las penas o medidas de seguridad, que corresponden a las figuras delictivas7.
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Cuando nos referimos a las formas de Ley Penal, tomamos como base el órgano u
organismos del cual tomó vida, en ese sentido, hablamos de ley penal formal y ley penal
material.
• Ley penal formal: Es todo precepto jurídico-penal que nace del organismo (o sistema
político) técnicamente facultado para crearla, que en nuestro país es el Congreso de
la República, tal es el caso del Código Penal.
• Ley penal material: Es toda disposición o precepto de carácter general acompañado
de una sanción punitiva, que precisamente no ha emanado del órgano
constitucionalmente establecido para crearla, tal es el caso de los “Decretos-Leyes”.
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También se llaman así las leyes que teniendo contenido penal, no se encuentran en el
código penal.
Cuando nos referimos a las “especies” de ley penal, partimos de que en un sistema
jurídico como el nuestro, aparte del Código Penal que es nuestra ley penal ordinaria, existen
otros cuerpos legales que indudablemente se han convertido en especies de ley penal.
• Leyes penales especiales: Es el conjunto de normas jurídico penales que no estando
contenidas precisamente en el Código Penal, regulan la conducta de personas
pertenecientes a cierto fuero, o tutelan bienes o valores jurídicos específicos,
convirtiéndose en Leyes Penales especiales, tal es el caso del Código Penal Militar,
la Ley de Contrabando y Defraudación Aduaneras, etc.
• Convenios internacionales: Son acuerdos o tratados que se llevan a cabo entre
distintos países, que contienen normas de tipo jurídico-penal, y que se convierten en
leyes obligatorias para los habitantes de un país, cuando una ley interna los convierte
en legislación del Estado, por ser países signatarios o suscriptores del mismo, tal es
el caso del Código de Bustamante, el Pacto de San José.
• Los decretos leyes: Son disposiciones jurídicas que emanan con carácter de leyes del
Organismo Ejecutivo, cuando por cualquier razón no se encuentra reunido o no existe
el Congreso de la República. Estos decretos leyes nacen regularmente en un estado
de emergencia o en un gobierno de facto.
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Es importante advertir que las leyes penales en blanco o abiertas son estrictamente
distintas a las que se denominan Leyes Penales Incompletas porque éstas no dependen
precisamente el auxilio de otra ley o reglamento, sino más bien de una interpretación
extensiva (sin caer en la analogía) ya que en su conformación son deficientes y muy poco
limitadas, no expresan todo lo que el legislador realmente quiso decir. Por otro lado, tanto
las leyes penales en blanco y las leyes penales incompletas son esencialmente diferentes con
las denominaciones Lagunas Legales por cuanto que en estas últimas existe carencia
absoluta de regulación legal, es decir, no existe ninguna norma legal que regule determinado
tipo de conducta, entonces decimos que estamos frente a una laguna legal. Exégesis o
Interpretación de la Ley Penal
La exégesis de la ley penal es un proceso mental que tiene como objeto, descubrir el
verdadero pensamiento del legislador, o bien explicar el verdadero sentido de una disposición
legal.
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10Se dice históricamente que la analogía fue admitida en el Derecho Penal Antiguo, principalmente en el
Romano y Canónico; actualmente todavía es admitida en legislaciones penales como las de Rusia, Dinamarca,
Rumania, Albania, China Popular, Corea del Norte y Hungría.
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que regule el caso concreto, mientras que en la interpretación analógica si existe un precepto
legal que regula el caso pero de manera restringid, lo cual se desprende de su espíritu, por lo
que debe interpretase extensivamente sin caer en la analogía. La analogía por sí sola pretende
integrar la ley penal cuando no existe regulación penal para el caso concreto; lo cual es
prohibido; mientras que la interpretación analógica pretende interpretar la ley penal cuando
el caso está previsto, lo cual es permitido.
Hay concurso aparente de leyes o normas penales, cuando una misma conducta delictiva
cae o está comprendida por dos o más preceptos legales que la regulan, pero un precepto
excluye a los otros en su aplicación al caso concreto. De aquí se deducen los dos supuestos
para que exista el aparente concurso de normas:
a) Que una misma acción sea regulada o caiga bajo esfera deinfluencia de dos o más
preceptos legales; y
b) Que uno de estos preceptos excluya la aplicación de los otros alaplicarlo al caso
concreto.
11 A primera vista.
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Cuando la doctrina se refiere a la ley penal en el tiempo, lo hace con el fin de explicar
el tiempo de duración de la misma y los hechos que debe regular bajo su imperio. Las normas
penales, lo mismo que las demás normas legales, nacen y se proyectan siempre hacia el
futuro, regulando únicamente hechos o actos humanos nacidos con posterioridad a su
vigencia; es decir, miran al provenir no al pasado. Sólo el derecho natural, se ha dicho, está
integrado por normas permanentes o inmutables, pues todas las normas legislativas, es decir,
las normas dictadas por los hombres nacen, desarrollan su eficacia y mueren.
44
45
c) La nueva ley mantiene la tipificación del hecho delictivo y es más severa: Se trata
de una ley nueva que castiga más severamente la conducta delictiva que la ley
anterior. En este caso la ley penal nueva resulta irretroactiva, es decir no puede
aplicarse al caso concreto porque es perjudicial para el reo.
d) La ley nueva mantiene la tipificación del hecho delictivo y es menos severa: Se
trata de una ley nueva que castiga más levemente la conducta delictiva que la ley
anterior. En este caso la ley penal nueva es retroactiva, es decir, que puede aplicarse
al caso concreto porque favorece al reo.
Son las que fijan por sí mismas su ámbito de validez temporal, es decir, que en ellas
mismas se fija su tiempo de duración y regula determinadas conductas sancionadas
temporalmente, tal es el caso de las leyes de emergencia y las leyes extraordinarias de policía.
(Art. 3 CP)
Dentro de la teoría de la ley penal también suele hablarse de las llamadas Leyes
Penales Intermedias, que siendo leyes temporarias se aplican a determinados casos
ocurridos con anterioridad a su vigencia, y que son juzgados con otra ley vigente cuando la
ley intermedia ya ha desaparecido; esta aplicación sólo se hace en caso de que se favorezca
al reo, que es el principio fundamental.
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Cuando la doctrina se refiere a la ley penal en el espacio, lo hace con el fin de explicar
el campo de aplicación que puede tener la ley penal de un país determinado. La
determinación del ámbito espacial de la ley penal es el resultado de un conjunto de principios
jurídicos que fijan el alcance de la validez de las leyes penales del Estado con relación al
espacio. El ámbito espacial de validez de una ley, es mucho más amplio que el denominado
territorio (como concepto jurídico, no natural), que está limitado por las fronteras; la ley penal
de un país regularmente trasciende a regular hechos cometidos fuera de su territorio.
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La extradición
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Su importancia y naturaleza
Clases de extradición
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Fuentes de extradición
12 El tránsito de la persona extraditada y de sus custodios por el territorio de un tercer Estado contratante se
permitirá mediante la exhibición del ejemplar original o de una copia auténtica del documento que concede
la extradición.
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5. La exclusión de desertores.
6. La no aplicación de pena distinta al extraditado, de la que dice laley penal interna.
Los países que han celebrado tratados de extradición con Guatemala son los siguientes:
Bélgica, España, Estados Unidos, México y las Repúblicas Centroamericanas.
a) Fuera del tratado no hay delito por los que puede concederse laextradición (Nulla
Traditio Sine Lege); doctrina dominante, considera que cuando el delito por que se
persigue al delincuente no esté consignado expresamente en el tratado, basta el exilio
a que se somete el propio delincuente como pena para el mismo.
b) No podrá concederse la extradición cuando el hecho no estécalificado como delito
por la ley nacional y la ley de los países suscriptores.
c) Podrán ser objeto de extradición sólo los procesados por delitoscuya pena se mayor
de un año de prisión. Y, generalmente se concede u otorga en delitos que atentan
contra la vida, contra la propiedad, contra el pudor, contra la fe pública, contra la
libertad y seguridad individual.
d) Sólo procede la extradición en caso de delitos comunes, seexcluyen los delitos
políticos y comunes conexos.
e) No se concede la extradición por delitos sociales; considerándosecomo delincuente
social aquel que atenta contra la organización institucional del Estado. Un fuerte
sector de la doctrina considera que estos delitos si deben ser objeto de extradición.
f) La deserción como delito del fuero penal militar no puede serobjeto de extradición.
g) No se puede conceder la extradición por faltas.
a) Por la extradición se pueden entregar a los autores y cómplices delos deltos comunes,
se exceptúan los desertores, los delincuentes políticos y ante todo, la entrega de
connacionales.
b) Los delincuentes militares tampoco pueden ser extraídos cuandosus hechos se
asimilen o asemejen a la delincuencia política.
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DEL DELITO
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Muchos criminalistas han intentado formular una noción del delito en sí, en su
esencia, una noción de tipo filosófico que sirva en todos los tiempos y en todos los países
para determinar si un hecho es o no delictivo. Tales tentativas han sido estériles, pues
hallándose la noción del delito en íntima conexión con la vida social y jurídica de cada pueblo
y cada siglo, aquella ha de seguir forzosamente los cambios de éstas, y por consiguiente, es
muy posible que lo penado ayer como delito se considere hoy como lícito y viceversa. Es
pues, inútil buscar una noción del delito en sí.
Para tratar de establecer la naturaleza del delito es menester remontarnos a los
postulados de las dos más importantes Escuelas del Derecho Penal que han existido, ya que
siendo éstas el conjunto de doctrinas y principios que tienen por objeto investigar, entre otras
cosas, la naturaleza del delito y las condiciones que influyen en su comisión, pueden
orientarnos en un marco teórico conceptual para ubicar de alguna forma la naturaleza del
delito.
53
pertenecen al campo del “Deber Ser” que llevan consigo un juicio valorativo, mientras que
las ciencias criminológicas o fenomenalistas, efectivamente estudian fenómenos naturales o
reales que está sujetos a la relación de causa y efecto por lo que pertenecen al campo del
“Ser”.
Si bien es cierto que las disciplinas criminológicas tiene por objeto de estudio el delito
o el crimen, en sus distintas acepciones también lo es que éstas están constituidas por dos
clases de conocimientos. Los normativos que pertenecen al mundo del “Deber Ser” y los
causalexplicativos que pertenecen al mundo del “Ser”; al primer grupo pertenecen las
disciplinas esencialmente jurídicas (como el derecho penal), y al segundo los fenomenalistas
(como la criminología); es decir, que el estudio del hombre como sujeto capaz de cometer
delitos es objeto de la criminología mientras que el delito como norma y como acción punible
es objeto del Derecho Penal. La criminología estudia al criminal como un individuo
antisocial, el Derecho Penal estudia al crimen como delito; con este razonamiento dejamos
clara la independencia del Derecho Penal y la necesidad de su estudio, aparte de las demás
disciplinas que componen la Enciclopedia de las Ciencias Penales, y como consecuencia
entendemos que el delito no debemos estudiarlo únicamente como un fenómeno natural o
social resultante de la personalidad humana, sino también como un fenómeno jurídico.
El planteamiento de la Escuela Clásica, basado sobre la construcción carrariana que
concibe el delito como un ente jurídico, producto de la relación de contradicción, entre la
conducta del hombre y la ley del Estado, plantea desde ya una concepción netamente
legalista, por cuanto circunscribe a la existencia de la ley penal toda la dogmática del delito,
intentado fijar, como muchas veces se ha dicho el límite eterno de le ilicitud. Esta concepción
ha sido drásticamente criticada por no considerar los elementos que determinan y producen
el hecho antijurídico que son ajenos a la ley penal del Estado; sin embargo ante la
imposibilidad de encontrar una noción filosófica del delito, que sea satisfactoria y valedera
para todas las corrientes de pensamiento dentro del campo del Derecho Penal, es
recomendable tener presente la concepción de la Escuela Clásica, que si bien es cierto, no
constituye una noción filosófica, sí es esencialmente formal, ya que en todas las legislaciones
penales del mundo, el delito está supeditado a la ley; al respecto el notable penalista español
Pedro Dorado Montero sostiene que todos los delitos son artificiales, la idea y la noción del
delito viene de la ley, de modo que, suprimida ésta, el delito quedaría suprimido.
En idéntica forma razona Eugenio Cuello Calón, cuando dice que una noción
verdadera del delito la suministra la ley al destacar la amenaza penal, sin la ley que lo
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sancione no hay delito, por muy inmoral y socialmente dañosa que sea una acción, si su
ejecución no ha sido prohibida por la ley bajo la amenaza de una pena, no constituiría delito.
Claro está que el hecho de supeditar el delito a la ley, es reconocer el monopolio de la ley
para la creación de los delitos, con lo cual se está sellando el destino de la concepción jurídica
del delito, como bien lo plantea el extinto catedrático de Derecho Penal de la Universidad
Complutense de Madrid, José María Rodríguez Devesa, al sostener que el principio de
legalidad (Nullum Crimen, Sine Poena, Sine Lege), predetermina todo el sistema posterior,
ya que una vez admitido como axioma inconcuso, que sin ley no hay delito, y que las
conductas que quedan fuera de la ley son impunes, sólo se pueden averiguar lo que el delito
es, interrogando a la misma ley, es decir, no queda otra posibilidad que la de un concepto
legal. Claro está, circunscribir el delito a los que castiga la ley no significa, ni puede
significar la renuncia a la crítica.
1. Criterio Legalista: Desde la denominada Edad de Oro del Derecho Penal (principios
del siglo XIX) se deja ver un criterio puramente legalista para definir al delito; así
Tiberio Deciano, Giandoménico Romagnosi, Enrico Pessina, Orlatán y otros plantean
sus definiciones sobre la base de que: “El delito es lo prohibido por la ley”.
2. Criterio filosófico: El sendero filosófico es tomado desde diversos aspectos:
primeramente se hace alusión al aspecto moral, por parte de los teólogos que
identificaban al delito con el “pecado”, así se dice que Alfonso de Castro ni siquiera
utilizaba el verbo “delinquir”, sino habla de “pecar” y seguidamente Francisco Julián
Oudot y Pedro José Proudhom, definen el delito como “una conducta contraria a la
moral y a la justicia”, enfocándolo inmediatamente después como violación o
quebrantamiento del deber; así, Rossi sostiene que el delito es “la violación de un
deber” y Pacheco dice que es “un quebrantamiento libre e intencional de nuestros
deberes”.
3. Criterio natural sociológico: Después de realizar un estudio casi exhaustivo del
delincuente desde el punto de vista antropológico, los positivistas italianos, se ven en
la imperiosa necesidad de definir el delito, ya que era el presupuesto para que existiera
el delincuente. La postura más notable al respecto, quizás es la adoptada por Rafael
Garófalo, al plantear la “Teoría del Delito Natural” tomando como base dos clases
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de sentimientos, que para él fueron los más importantes (el sentimiento de piedad y
el sentimiento de prohibidad), sobre los cuales construye la definición del delito
natural así: “ofensa a los sentimientos altruistas fundamentales de piedad y
prohibidad en la medida en que son poseídos por un grupo social determinado”. Con
ese mismo criterio lo definen tratadistas como: Colajani, Drukheim, y Enrico Ferri,
éste último como creador de la Sociología Criminal, le da na orientación más
sociológica con el objeto de desvirtuar en parte la teoría del delito natural, aunque en
el fondo son análogas, por cuanto considera que el delito se refiere a las “Acciones
determinadas por motivos individuales y antisociales que alteran las condiciones de
existencia y lesionan la moralidad media de un pueblo en un momento determinado”.
4. Criterio Técnico Jurídico: Una vez superada la crisis por la que atravesó el Derecho
Penal en la segunda mitad del siglo XIX, cuando estuvo sometido a las más
exageradas especulaciones del positivismo, principia a renacer la noción jurídica del
delito, con el movimiento denominado “Técnico Jurídico”, que nació en
Alemania y más tarde se extendió a Italia y luego a otros países de Europa. Dicho
movimiento, fruto de la dogmática alemana y del empleo del método analítico, se
aparta de los extremos positivistas, para dedicarse de lleno al examen lógico del
delito, dando vida a lo que en la doctrina se ha denominado “La construcción técnico
jurídica de la infracción” se sintetiza maravillosamente en la “Teoría Jurídica del
Delito”, que alcanza plena relevancia dentro del Derecho Penal, hasta el extremo de
que casi ha venido a resumirse en ella.
En nuestro medio de cultura jurídica, el criterio que mayor trascendencia ha tenido para
la definición del delito, por considerarse el más aceptable dentro del campo penal, aún en
nuestros días, ha sido el aportado por el movimiento técnico-jurídico, en la primera mitad del
presente siglo; sobre la base, los más prodigiosos penalistas de la época han construido sus
definiciones variando únicamente la forma de plantearlas, algunas veces prescinden de la
pena, de algún elemento característico, o bien, se añaden otros y casi siempre se altera el
orden en que quedan enunciados; pero a la postre, todas responden al mismo criterio.
Dejamos planteadas algunas de ellas:
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“El delito es una acción típicamente antijurídica y culpable, a la que está señala una pena.”
José María Rodríguez Devesa.
“El delito es una acción típicamente antijurídica, culpable y adecuada a una figura penal.”
Sebastián Soler.
“El delito es la acción típicamente antijurídica y culpable.” Carlos Fontán Palestra.
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Causas de inculpabilidad
• Miedo invencible
• Fuerza exterior
• Error
• Obediencia debida
• Omisión justificada
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Pluralidad de delitos
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1. Concurso real: El concurso real o material, surge cuando el sujeto activo ha realizado
varias acciones, cada una de las cuales por separado es constitutiva de un delito, es
decir, que hay tantos delitos como acciones delictivas se haya realizado (el sujeto que
en una oportunidad roba, en otra mata y en otra estafa será responsable de los tres
delitos cometidos). En cuanto a la aplicación de la pena, el sistema que sigue es el de
la acumulación matemática o material de las mismas, limitada por el máximo de 50
años de prisión. (Art. 69 CP)
2. Concurso ideal: El concurso ideal o formal, surge mediante dos supuestos: cuando
un solo hecho o acto delictivo sea constitutivo de dos o más delitos y cuando un delito
sea medio necesario par cometer otro; A este caso se le denomina también concurso
medial. En cuanto a la aplicación de la pena, se sigue el principio de la pena única
mediante la absorción, por el cual la pena de mayor gravedad absorbe a las menores,
aplicándose solamente ésta aumentada en una tercera parte; sin embargo si a juicio
del órgano jurisdiccional fuera más favorable al reo la aplicación de la fórmula
aritmética o matemática, se inclinará por ésta, aplicando todas las penas que
correspondan a cada delito.
3. Delito continuado: Con el objeto de atenuar el rigor de la acumulación aritmética de
penas, adoptada por las legislaciones para el concurso real, surge la figura del delito
continuada, ficción jurídica que tiene como característica la unidad de resolución o
de propósito de un mismo sujeto que ha cometido una serie de acciones constitutivas
de ejecuciones parciales de un solo delito. No es una pluralidad de delitos, sino la
comisión de un solo delito mediante varias acciones.
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Circunstancias modificativas
El objeto material del delito u objeto material de la infracción penal, es todo ente
corpóreo hacia el cual se dirige la actividad descrita en el tipo penal; es todo aquello sobre lo
que se concreta el interés jurídico que el legislador pretende tutelar en cada tipo y al cual se
refiere la conducta del sujeto activo.
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Es el interés que el Estado pretende proteger a través de los distintos tipos penales,
interés que es lesionado o puesto en peligro de la acción del sujeto activo, cuando esta
conducta se ajusta a la descripción legal.
El bien jurídico tutelado o protegido es de vital importancia para la constitución de
las figuras delictivas, a tal extremo que no se puede concebir un delito que no pretenda la
protección de un bien jurídico, todos los delitos tienen un interés jurídicamente protegido.
Desde otro punto de vista, el objeto jurídico protegido por la norma penal y que resulta
lesionado o puesto en peligro por el sujeto activo, sirve como elemento directriz de
ordenación de las figuras delictivas o tipos penales dentro de un Código Penal sustantivo en
su parte especial, tal es el caso de nuestro Código Penal vigente en el cual las figuras
delictivas están agrupadas atendiendo al bien jurídico protegido, de la manera siguiente:
62
Autoría
Del artículo 36 del Código Penal se desprende que el autor es quien ha realizado el
tipo de injusto definido en la ley como delito y cuando el hecho no se hubiere consumado, es
decir, cuando haya quedado en grado de tentativa, el autor es quien ha realizado todos
aquellos actos que suponen evidentemente un principio de la ejecución del mismo.
Teorías
• Objetivas: La teoría formal objetiva afirma que es autor quien realiza un acto de
ejecución, mientras que es cómplice quien realiza un acto preparatorio.
• Objetiva material: Considera también importancia el concepto material de
realización del tipo, la más importante es la del dominio del hecho. Clases
1. Directa: El autor realiza personalmente el hecho.
2. Mediata: El autor se sirve de otro y otros, que son quienes lo realizan.
3. Coautoría: El dominio del hecho lo tienen diversas personas, que asumen la
responsabilidad de su realización.
4. Accesoria: Varias personas provocan un resultado típico, independientemente unas
de otras.
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Actos preparatorios
Complicidad
Actos de ejecución
Cuando se pasa a los actos de ejecución, los preparatorios quedan absorbidos por
éstos. Los actos de ejecución son la tentativa y la consumación.
Tentativa: Se tienen que dar los requisitos exigidos por el tipo respecto a sujetos,
objeto, etc., pero lo determinante es que no se hayan practicado todos los actos de ejecución
que debiera producir el delito.
Coautoría
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La teoría general del delito se ocupa de todos aquellos elementos comunes a todo
hecho punible. (Acción, tipicidad, antijuricidad, culpabilidad y su contraparte)
La Acción
Teorías de la acción
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Ausencia de acción
Cuando la voluntad falta, no hay acción penalmente relevante, como en los siguientes
casos:
a) Fuerza irresistible: Nuestro código vigente14 indica que la fuerza irresistible es una
causa de inculpabilidad; o sea que este caso lo toma como ausencia de voluntad,
cuando en realidad lo que hay, es que para el Derecho Penal no tiene ninguna
importancia la acción realizada, y en consecuencia no es válido el examen de la
voluntad, puesto que no hay acción. La fuerza exterior es un hecho que se realiza en
forma tal, que no deja al que la sufre ninguna opción, es decir, su voluntad no tiene
nada que ver.
b) Movimientos reflejos: Los reflejos físicos o movimientos instintivos no constituyen
acción, pues tales movimientos no están controlados por la voluntad, como en la
epilepsia.
c) Estados de inconsciencia: En la situación de un sonámbulo por ejemplo, se pueden
realizar actos que no dependen de la voluntad y en consecuencia no hay acción,
penalmente relevante. Algunos estados de inconsciencia sin embargo, pueden ser
considerados como acción, si la misma fue buscada de propósito (actione liberae in
causa), en estos casos lo penalmente relevante es el actuar precedente.
66
Formas de la acción
La Omisión
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debe estar en condiciones de realizarla; esto es, la omisión no es un simple no hacer nada,
como en el caso del paralítico que no ayuda a alguien que se ahoga.
Lo que interesa en los delitos de impropia omisión, es la posibilidad que tuvo el sujeto
de evitar un resultado; es decir, que si el sujeto hubiera realizado la acción esperada, el
resultado no se hubiera producido.
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solo se equivoca sobre la situación fáctica. Se indica también que la teoría de la estricta
culpabilidad es errónea en cuanto al resultado a que llega ya que el “que erróneamente cree
que concurren los presupuestos de la legítima defensa y golpea al presunto agresor con un
golpe dirigido finalmente no puede castigarse por un delito de lesión doloso, pues las reglas
jurídicas conforme las que actúa son intachables y el reproche solo puede formularse frente
a la eventual falta de atención con que apreció la situación”.
70
El Iter Criminis
En Derecho Penal se conoce con el nombre de “Iter Criminis” a la vida del delito desde
que nace en la mente de su autor hasta la consumación. El Iter Criminis o camino del crimen
que se traduce en el “vía crucis” del delincuente, está constituido por una serie de etapas
desde que se concibe la idea de cometer el delito hasta que el criminal logra conseguir lo que
se ha propuesto, dichas etapas pueden tener o no repercusión jurídica penal.
Fase interna
Está conformada por las llamadas “voliciones criminales” que no son más que las ideas
delictivas nacidas en la mente del sujeto activo, que mientras no se manifiesten o
exterioricen de manera objetiva, no implican responsabilidad penal, ya que la mera
resolución de delinquir no constituye nunca un delito. La primera etapa del iter criminis
conformada únicamente por meros pensamientos, voliciones o deseos criminales,
mientras no se manifiesten de alguna manera, no tendrán más importancia que desde el
punto de vista criminológico, pero no jurídico penal desde el punto de vista retributivo.
15 Si se tratare de la concurrencia de varias acciones, deberá entenderse que se refiere a la que, esencialmente
o en última instancia haya sido causa directa del resultado
[Hurtado Aguilar, 1974: 37]
16 La plena determinación del lugar de comisión del delito juega un papel muy importante en cuanto a la
delimitación de la competencia de los tribunales de justicia para juzgar los delitos cometidos.
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Fase externa
La segunda fase del iter criminis, comienza cuando el sujeto activo exterioriza la
conducta tramada durante la fase interna, en este momento principia a atacar o poner en
peligro un bien jurídico protegido, a través de la resolución criminal manifiesta. Nuestro
Código Penal reconoce expresamente dos formas de resolución criminal en el artículo 17:
La proposición y la conspiración. Una vez iniciada la fase externa en la comisión de un
delito, pueden suceder muchas cosas; nuestro Código Penal contiene las siguientes:
a. Delito consumado (Art. 13): “El delito es consumado, cuando concurren
todos los elementos de su tipificación”; si se han realizado voluntariamente
todos los actos propios del delito y se configuran los elementos que lo
integran, lesionando o poniendo en peligro el bien jurídico objeto de
protección penal.17
b. Tentativa (Art. 14): “Hay tentativa, cuando con el fin de cometer un delito,
se comienza su ejecución por actos exteriores, idóneos y no se consuma por
causas independientes de la voluntad del agente”. Esto quiere decir que en la
tentativa el sujeto activo mantiene la finalidad de cometer el delito, los actos
encaminados a la ejecución deben ser idóneos y dirigidos a la perpetración del
mismo, y si a pesar de todo, el delito no se consuma, es porque intervienen
causas o circunstancias ajenas a la voluntad del sujeto activo.18
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La Tipicidad en el Delito
Naturaleza y función
73
haber crimen, ni pena si no está previamente establecido en una ley penal que lo
regule.
Tipicidad y tipo
Los tipos penales tienen prevista la forma general en que un comportamiento puede
estar sujeto a una sanción penal. La tipicidad es la adecuación de un hecho cometido, a la
descripción que de ese hecho en la ley penal. El tipo es un concepto, describe una conducta
prohibida que lleva a la imposición de una pena. Tipicidad es cualidad, es atribuir a un
comportamiento determinado tipo, subsumirlo en el supuesto de la norma penal.
La antijuricidad es un juicio negativo de valor, que recae sobre una conducta y que
indica que ésta es contraria al ordenamiento jurídico. No todo comportamiento antijurídico
es penalmente relevante; y la tipicidad de una conducta no implica que ésta sea antijurídica,
como en el caso de las causas de justificación.
El tipo tiene que estar redactado de modo que de su texto se pueda reducir con claridad
la conducta que se prohíbe.
Se encuentran elementos normativos: son aquellos que implican una valoración del
juzgador. Ej.: insolvencia, amenidad, honestida.
Elementos descriptivos: aquellos que describen en su totalidad la conducta. Ej.:
matar.
a) Un cierto comportamiento.
b) Un resultado, la muerte de una persona.
c) Relación causal entre acción y resultado.
Estos elementos exteriores que deben alcanzarse con la voluntad del autor, se llaman
de tipo objetivo.
El tipo subjetivo, está compuesto por los elementos de la conciencia del autor que
constituye la infracción a la norma.
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Otros tipos son: tipo básico, derivados, cualificados, privilegiados, autónomos. Los
elementos generales que siempre están en todos los tipos: sujeto activo. El qué o quién. Pero
hay delitos pluri-subjetivos. En algunos casos se exigen cualidades especiales para ser sujeto
activo.
Hay ciertas acciones típicas que carecen de relevancia, Ej.: la entrega de regalos de
poca monta a ciertos funcionarios, como carteros en la época navideña; la ponderación
excesiva de las cualidades de una mercancía en la propaganda comercial; los golpes en el
boxeo, son comportamientos adecuados socialmente. La adecuación social es un criterio que
permite la interpretación restrictiva de algunos tipos penales.
Clases de Tipos
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Hay tipos que solo pueden ser cometidos por una persona, unisujetivos (aborto
propio). Otros que deben ser cometidos necesariamente por varios, plurisubjetivos. Hay
tipos que individualizan acciones que pueden cometerse en cualquier contexto circunstancial,
así aluden a circunstancias de tiempo (traición), lugar (allanamiento), modo (ensañamiento),
etc.
Hay tipos penales que no solo contienen elementos descriptivos, sino también
normativos, es decir, aquellos para cuya precisión se hace necesario acudir a una valoración
ética o jurídica.
Dolo
El dolo es el querer del resultado típico. La voluntad realizadora del tipo objetivo.
Dolo es una voluntad determinada que presupone un conocimiento determinado.
El delito es doloso, cuando el resultado ha sido previsto o cuando, sin perseguir ese
resultado, el autor se lo representa como posible y ejecuta el acto.
Aspecto cognoscitivo
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El dolo presupone que el autor haya previsto el curso causal y la producción del
resultado típico. Hay desviaciones relevantes del curso causal y desviaciones irrelevantes.
Clases de dolo
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El delito imprudente
“El delito es culposo, con ocasión de acciones u omisiones lícitas, se causa una mal por
imprudencia, negligencia o impericia” (Art. 12 CP).20Componentes del tipo de injusto del
delito imprudente:
a) La acción típica. Al no estar descrita la imprudencia, puesto que se trata de tipos
abiertos, lo esencial de dicha acción es que se lesione el deber objetivo de cuidado.
El núcleo del tipo de injusto del delito imprudente consiste entonces en la divergencia
entre la acción realmente efectuada y la que debió realizarse en virtud del deber
objetivo de cuidado.
b) El cuidado objetivo. Consiste en el cuidado requerido en la vida de relación social,
que se pone regularmente en las actuaciones.
La Preterintencionalidad
La Antijuricidad en el Delito
El delito imprudente apareció como delito culposo en la época del derecho canónico.
20
78
Desde el punto de vista formal se dice que antijuridicidad “es la relación de oposición
entre la conducta humana y la norma penal” o bien “la contradicción entre una conducta
concreta y un concreto orden jurídico establecido previamente por el Estado”.
Desde el punto de vista material se dice que es “la acción que encierra una conducta
antisocial que tiende a lesionar o a poner en peligro un bien jurídico tutelado por el Estado”.
El tercer punto de vista sostiene (en sentido positivo) que es un juicio de valor por el
cual se declara que la conducta no es aquella que el derecho demanda; y en sentido contrario
(negativo) es un juicio desvalorativo que un juez penal hace sobre una acción típica, en la
medida en que ésta lesiona o pone en peligro, sin que exista una causa de justificación, el
interés o bien jurídicamente tutelado.
Naturaleza de su función
La Culpabilidad en el Delito
79
Elementos de la culpabilidad
La Imputabilidad en el Delito
Es imputable todo aquel que posea al tiempo de la acción las condiciones psíquicas
exigidas, abstractas e indeterminadamente, por la ley; para poder desarrollar su conducta
socialmente, todo el que sea apto e idóneo jurídicamente para obserar una conducta que
responsa a las exigencias de la vida en sociedad.
Naturaleza de su función
Actualmente podríamos decir que ha reinado la teoría de la voluntad, por cuanto los
penalistas modernos han decidido rechazar el antiguo problema del libre albedrío y el
determinismo, por considerar que dicho problema no pertenece al campo jurídico, sino al
campo moral y religioso. Aseguran que en el Derecho Penal no hay por qué discutir, si la
conducta humana actúa libremente o está predeterminada, basta con que la conducta humana
sea voluntaria, es decir, que para que un sujeto sea responsable penalmente, basta que haya
ejecutado el delito con voluntad, consciente y libre; esta concepción no investiga si la
voluntad está determinada por un conjunto de factores o es producto del libre albedrío.
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La Punibilidad en el Delito
Los elementos negativos del delito tienden a destruir la configuración jurídica del
mismo y como consecuencia tienden a eliminar la responsabilidad penal del sujeto activo.
Básicamente para que tengamos ante nosotros un delito, es necesario que se realice
un comportamiento humano subsumible en un tipo de conducta encuadrable en alguna
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descripción de la parte especial del Código Penal, pero puede ser que tal comportamiento
típico se encuentre justificado por alguna de las circunstancias que señala el artículo 24. La
observación primaria en cuanto a la antijuridicidad de una conducta es que ésta tiene carácter
negativo, es decir, si no concurre alguna causa de justificación el hecho es antijurídico.
Al igual que las causas de inimputabilidad y las causas de justificación, las causas de
inculpabilidad, las causas de inculpabilidad, son eximentes de la responsabilidad penal del
sujeto activo, y en este caso porque el elemento subjetivo del tipo, que es la volunta del
agente, no existe; en ese sentido las causas de inculpabilidad son el negativo de la
culpabilidad como elemento positivo del delito, y surgen precisamente cuando en la comisión
de un acto delictivo no existe dolo, culpa o preterintención.
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1. Miedo invencible: Para que exista jurídicamente la comisión de un delito y que ésta
pueda ser imputado a determinado sujeto, es imprescindible que el agente actúe libre
y voluntariamente en la ejecución del mismo, lo cual no sucede cuando el sujeto
activo con miedo que le es invencible, porque le está coartada la voluntad de actuar
libremente.
2. Fuerza exterior: En este caso se trata de una “Vis Absoluta”, es decir, un tipo de
violencia física o material que se torna en irresistible, ejercida directamente sobre la
humanidad del sujeto activo, que anula total y absolutamente su voluntad de acción;
y si actúa lo hace como mero instrumento, no sólo privado de su voluntad, sino en
contra de ella misma, de tal manera que si comete el delito, existe falta de acción por
parte del sujeto activo y por lo tanto está exento de responsabilidad penal.
3. Error: La importancia del error en la teoría general del delito, y específicamente en
la valoración de la conducta humana delictiva se desprende de la necesidad de que
para actuar culpablemente el sujeto tenga que saber y querer hacer lo que hace (dolo),
o que de no haberlo sabido y querido, hubiera tenido al menos la posibilidad de prever
el carácter típicamente antijurídico de la acción por él realizada (culpa).
4. Obediencia debida: Esta se materializa en el marco de la relación de dependencia
que puede dar en muchos ámbitos, sin embargo para que la obediencia se considere
debida debe reunir los siguientes requisitos: o Que haya subordinación jerárquica
entre quien ordena y quien ejecuta el acto.
o Que la orden se dicte dentro del ámbito de las atribuciones de quien la emite
y esté revestida de las formalidades legales.
o Que la ilegalidad del acto no sea manifiesta.
5. Omisión justificada: Cuando el sujeto se encuentra materialmente imposibilitado
para hacerlo, queda exento de responsabilidad penal por una causa de inculpabilidad.
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La pena
Definición
Características de la pena
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5. Debe ser determinada: Toda pena debe estar determinada en la ley penal y el
condenado no debe sufrir más de la pena impuesta que debe ser limitada.
6. Debe ser proporcionada: Si la pena es la reprobación a una conducta antijurídica,
ésta debe ser en proporción a la naturaleza y a la gravedad del delito, atendiendo
indiscutiblemente a los caracteres de la personalidad del delincuente, valorados
objetiva y subjetivamente por el juzgador en el momento de dictar la sentencia
condenatoria.
7. Debe ser flexible: En el entendido que debe ser proporcionada, y poder graduarse
entre un mínimo y un máximo, esto requiere indiscutiblemente una capacidad
científica en los juzgados penales.
8. Debe ser ética y moral: Significa esto que la pena debe estar encaminada a hacer el
bien para el delincuente; si bien es cierto que debe causar el efecto de una retribución,
no debe convertirse en una pura venganza del Estado en nombre de la sociedad,
porque no es concebible que a la antijuridicidad del delito, el Estado responda con la
inmoralidad de la pena; debe tender a reeducar, a reformar o rehabilitar al delincuente.
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Tanto el fundamento como los fines de la pena, se han enfocado hasta nuestros días
por tres principales teorías que a continuación describimos:
a. La teoría de la retribución: Sostenida por una tradición filosófica idealista y cristiana,
se basa en la creencia de que la culpabilidad del autor debe compensarse mediante la
imposición de un mal penal, con el objeto de alcanzar la justicia. Su fundamento está
en el castigo-retributivo que debe recibir el delincuente por la comisión de un mal
causado denominado delito, en ese sentido la pena debe ser aflictiva, un sufrimiento,
un mal para el delincuente, para lograr la amenaza penal.
b. La teoría de la prevención especial: Nace con el positivismo italiano y luego se
desarrolla en Alemania por Franz von Liszt; la pena consiste para esta teoría en una
intimidación individual que recae únicamente sobre el delincuente con el objeto de
que no vuelva a delinquir; no pretende como lo anterior retribuir el pasado sino
prevenir la comisión de nuevos delitos, corrigiendo al incorregible, intimidando al
intimidable o haciéndolo inofensivo al privarlo de la libertad al que no es corregible
ni intimidable.
c. La teoría de la prevención general: Se sostiene que la pena debe conllevar una
intimidación no sólo de tipo personal, sino de tipo general a todos los ciudadanos,
actuando como advertencia de lo que les puede suceder si se atreven a cometer un
delito; es decir, que el fin de la pena para esta teoría no es la retribución, ni la
corrección del delincuente, sino radica en sus efectos intimidatorios para todos los
hombres sobre las consecuencias perniciosas de su conducta antijurídica.
La punibilidad
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La punición
La pena
Es la real privación o restricción de bienes del autor del delito, que lleva a cabo el
órgano judicial para la prevención especial, determinada en su máximo por la culpabilidad y
en su mínimo por la repersonalización.
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la vida, tal es el caso de los azotes y las cadenas, la mutilación y la marca con
hierro candente.
3. Atendiendo a su magnitud
a. Penas fijas o rígidas: Son aquellas que se encuentran muy bien determinadas
en forma precisa e invariable en la ley penal, de tal manera que el juzgador no
tiene ninguna posibilidad legal de graduarlas en atención al delito o a la ley.22
22 El Código Penal anterior en nuestro país (1936) contenía este tipo de penas.
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1. Penas principales
a. La pena de muerte: Tiene carácter extraordinario en nuestro país, y sólo se
aplicará en los casos expresamente consignados en la ley. Sin embargo la
pena de muerte no podrá imponerse por delitos de orden político, cuando la
condena se funde en presunciones, a las mujeres, a varones mayores de
sesenta años y a las personas cuya extradición haya sido concedida bajo esa
condición23.
b. La pena de prisión: Consiste en la privación de la libertad personal, y su
duración en nuestro país puede ser de un mes hasta cincuenta años.
c. La pena de arresto: Consiste también en la privación de libertad personal y
su duración se extiende de uno a sesenta días, está destinada especialmente
para las faltas.
d. La pena de multa: Es una pena pecuniaria consistente en el pago de una
cantidad de dinero que deberá fijar el juez dentro de los límites señalados por
cada delito, y cuando no se encuentra estipulada, la LOJ establece que debe
fijarse dentro de un mínimo de Q. 5 y un máximo de Q. 100 en casos de multa.
Salvo lo que establecen leyes penales especiales, no puede ser superior a
doscientos mil quetzales.
2. Penas accesorias
a. La inhabilitación absoluta: Según nuestra legislación penal, consiste en la
pérdida o suspensión de los derechos políticos, la pérdida del empleo o cargo
público que el penado ejercía, aunque proviniere de elección popular;
incapacidad para obtener cargos, empleos o comisiones públicos, la privación
del derecho de elegir y ser electo, y la incapacidad de ejercer la patria potestad
y de ser tutor o protutor.
23Los delitos que tienen señalada la pena capital como sanción en nuestra legislación penal son: el
parricidio, el asesinato, la violación calificada, el plagio o secuestro y el magnicidio (Art. 131, 132, 132bis,
175, 201 u 383 CP; y el caso de muerte en la ley contra la narcoactividad).
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3. La conmuta
No es precisamente una pena, sino más bien un beneficio que se otorga al condenado,
por medio de la cual la pena de prisión, cuando ésta no exceda de cinco años, y la
pena de arresto en todos los casos; se puede trocar24 por pena de multa.
24 Cambiar.
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fundamentalmente por los positivistas, entre las penas y las medidas de seguridad no existen
diferencias sustanciales, sino una similitud completa, porque ambas, tienen carácter
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retributivo; las dos son consecuencia inmediata del delito, las dos se traducen en privación y
retribución de derechos de bienes jurídicos de la persona a quien se aplican.
Teoría dualista o doctrina de la separación: Es la teoría sostenida por Bernardino Alimena,
Florian, Longhi, Grarraud, Beling, Montes y otros. Sostiene al contrario de la anterior, que
existen sustanciales diferencias entre las penas y las medidas de seguridad, en tanto que las
primeras son meramente retribución o castigo por la comisión del delito cometido, las
segundas son puramente preventivas.
En relación a los fines de las medidas de seguridad, Alfonso Domínguez Estrada
menciona los siguientes:
• Cuando se impone a inimputables deficientes mentales son: el tratamiento científico
en condiciones adecuadas para su curación, en la medida de lo posible y la protección
a la sociedad.
• Cuando se impone a inimputables menores de edad son: obtener su readaptación y
reeducación y la protección de la sociedad.
• Cuando se aplican a delincuentes peligrosos son: proveer a su readaptación social, en
condiciones cualitativamente diferentes a las de la pena, y a la protección de la
sociedad.
• Si se aplica a delincuentes carentes de peligrosidad son: favorecer su readaptación
social en un período más breve que el de la pena, por lo cual ésta deviene innecesaria,
y beneficia a la sociedad, la que contará con un individuo que participará en su
mejoramiento.
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Clasificación legal
Sustitutivos Penales
Son medios que utiliza el Estado, a través de los órganos jurisdiccionales, encaminados a
sustituir la pena de prisión, atendiendo a una política criminal con el fin de resocializar al
delincuente, dándole la oportunidad de reintegrarse a la sociedad y que no vuelva a delinquir.
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Amnistía:
El olvido de los delitos políticos, otorgados por la ley, ordinariamente a cuantos reos
tengan responsabilidad análoga entre sí.
Corresponde al Congreso de la República.
El indulto:
Es una gracia concedida tradicionalmente al jefe del ejecutivo para redimir o
condonar una pena principal. Esta facultad le fue cancelada al Ejecutivo.
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De acuerdo con el artículo 119 del Código Penal, la responsabilidad civil comprende:
1. La restitución: Es la devolución de la misma cosa, siempre que fuere posible, con
abono de deterioro o menoscabo a juicio del tribunal, aunque la cosa se hallare en
poder de tercero que la haya adquirido legalmente26, sin embargo, esto último no es
aplicable cuando la cosa es irreivindicable de poder de tercero por haberla adquirido
en la forma y con las consideraciones que establecen las leyes civiles.
2. La reparación de los daños materiales y morales: Se hará valorando el daño material
y la afección del agraviado si constare o pudiera apreciarse.
3. La indemnización de perjuicios: Es la ganancia lícita que se deja de obtener o los
gastos que ocasiona una acción u omisión ajena, culposa o dolosa.
4. Remisión a leyes civiles: En cuanto a lo no previsto, se aplicarán las disposiciones
que sobre la materia tiene el Código Civil y el Código Procesal Civil y Mercantil.