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Señor Jefe
División Júridica
A.F.I.P.- Dirección General Impositiva
I - PERSONERíA
xxxxxxxx, Abogado, autorizado según F 3283, en nombre y representación de xxxxxxxxxxx, C.U.I.T.
xxxxxxxxxxxx, constituyendo domicilio en la calle xxx, me presento y digo:
II – OBJETO
En el carácter invocado vengo a alegar defensa y a ofrecer pruebas, de acuerdo a lo previsto por el
art. 41 de la ley 11683 (t.o. 1998), con relación al acta nro. ******** de fecha *********
V – DERECHO
Art. 26 - La aplicación, percepción y fiscalización del gravamen(2) creado por el presente régimen
estará a cargo de la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) y se regirá por las
disposiciones de la ley 11683, texto ordenado en 1998 y sus modificaciones, en la medida que no
se opongan a las previsiones que se establecen a continuación:
a) Serán sancionados con clausura de uno (1) a cinco (5) días, los pequeños contribuyentes
adheridos al Régimen Simplificado para Pequeños Contribuyentes (RS) que incurran en los hechos
u omisiones contemplados por el artículo 40 de la citada ley o cuando sus operaciones no se
encuentren respaldadas por las respectivas facturas o documentos equivalentes por las compras,
locaciones o prestaciones aplicadas a la actividad. Igual sanción se aplicará ante la falta de
exhibición de la placa indicativa de su condición de pequeño contribuyente y de la categoría en la
cual se encuadra en el régimen o del respectivo comprobante de pago.
Ahora bien , estas normas no deben interpretarse en forma aislada, sino que deben ser
conjugadas con el resto del ordenamiento que rige la precepción de las rentas públicas, sus
principales institutos y el régimen sancionatorio. El mismo art 26 transcripto supra remite a la ley
11683 de procedimientos tributarios. Y es precisamente esta última norma la que armoniza un
régimen sancionatorio, inlcuyendo la figura de la clausura en su art. 40, con elementales principios
del derecho penal – que desde el leading case “Parafina del Plata” de 1968 resultan de indiscutible
aplicación al ámbito penal administrativo- Así este cuerpo normativo viene a receptar en el art 49
el “principio de insignificancia o bagatela”, que viene a eximir de responsabilidad aquellos
incumplimientos que representen o bien una mínima lesión, o bien la ausencia total de la misma al
bien jurídico tutelado. De mas está decir que incorporando un viso de razonabilidad, la aplicación
de esta norma no está excluída del régimen sancionatorio aplicable a los pequeños
contribuyentes. Dicha exclusión, amén de irrazonable, implicaría un agravamiento en la situación
de los pequeños contribuyentes, que son precisamente los de menor capacidad contributiva, con
respecto a los contribuyentes del régimen general.
Veamos el último párrafo del art. 49 de la ley 11683 en su actual redacción:
“En los supuestos de los artículos 38, agregado a su continuación, 39, agregado a su continuación,
40 y agregado a su continuación, el Juez administrativo podrá eximir de sanción al responsable
cuando a su juicio la infracción no revistiera gravedad. En el caso de los artículos 40 y el agregado
a su continuación, la eximición podrá ser parcial, limitándose a una de las sanciones previstas por
dicha norma, conforme a la condición del contribuyente y a la gravedad de la infracción.”
Hasta aquí vale preguntarse: que gravedad puede revestir, o en que medida pudo afectar el bien
jurídico tutelado, el hecho de no haber exhibido la placa indicativa de pequeño contribuyente,
cuando el fisco contaba a ese momento con toda la información – y mucha mas – que figura en la
misma?
Se estaría respetando el principio de proporcionalidad en materia sancionatoria aplicando una
clausura ante el supuesto que nos convoca?
Por último vale resaltar que mi mandante carece de antecedentes sancionatorios, cuestión a
merituarse también al momento de dictarse resolución o eventualmente sentencia.
Toda vez que se pretenden aplicar a mi mandante dichas normas, constituyendo la integración de
las mismas el elemento objetivo del tipo penal, es que dejo planteada su inconstitucionalidad. El
fundamento del planteo de inconstitucionalidad radica en establecerse la falta de pago como
elemento objetivo de punibilidad. A efectos de evitar abundamientos innecesarios solo vale citar
el pronunciamiento de la CSJN en la causa “Toso, Gabriel Armando s/apelación clausura y multa”
del 03/10/2002, en su considerando 9°: “Que, por otra parte, sostener que la infracción podría
configurarse con la omisión de exhibir uno solo de los comprobantes mencionados, llevaría a
conclusiones inadmisibles. En efecto, en tal hipótesis debería reconocerse, o bien que la falta de
exhibición de la constancia de pago correspondiente al último mes vencido del régimen
simplificado determina por sí sola la aplicación de una sanción de naturaleza represiva como la
clausura (en lo relativo al carácter de dicha sanción corresponde remitir a la causa “Lapiduz”,
Fallos: 321:1043) por la simple mora en el pago del tributo -lo cual resultaría desmedido e
inadecuado al bien jurídico que mediante dicha sanción se pretende tutelar (Fallos: 314:1376, voto
de la mayoría y disidencia parcial de los jueces Belluscio y Petracchi)- o bien, para evitar tal clase
de reproches, debería afirmarse que la exigencia legal se cumple si se exhibe el comprobante
correspondiente al último mes que hubiese sido efectivamente abonado -aunque haya otros
posteriores vencidos e impagos- o que ella no alcanza a quien nada pagó, lo cual implicaría
interpretar la norma en el sentido de que ella impone condiciones más rigurosas para quien ha
cumplido oportunamente con sus obligaciones fiscales sustanciales que respecto de quien no lo ha
hecho”.
Con fecha mas reciente pudo expedirse la Sala “A” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Penal Económico al analizar el régimen sancionatorio del “régimen simplificado” aplicado a un
caso similar al de marras. En la causa “Cuestas, Nicolás Oscar s/infracción L. 11683”, del 2/9/2010,
expresó muy claramente:
“Que lo resuelto se funda en que el imputado omitió exhibir en un lugar visible al público el
comprobante de pago correspondiente al último mes vencido del Régimen Simplificado para
Pequeños Contribuyentes, conforme con lo establecido en el artículo 25 inciso b) de la ley 26.565.
Que la ley 26.565 modifica el Régimen Simplificado para Pequeños Contribuyentes y, a diferencia
de la anterior ley 25.865, no impide la aplicación del artículo 49 de la ley 11.683 como pauta para
graduar las sanciones a imponer ante infracciones al régimen.
Que el contribuyente no presenta antecedentes verificables y el comprobante de pago que se
omitió exhibir había sido pagado diez días antes de la inspección (conf. fs. 11).
Que en virtud de lo expuesto corresponde eximir de sanción al contribuyente en razón de que la
infracción que se le imputa no reviste gravedad suficiente que amerite la sanción de clausura”.
Por último vale traer a colación diversos pronunciamientos de nuestros tribunales acerca de la
exención de sanciones al no existir perjuicio para el bien jurídico.
Con fecha 06/11/1990, en la causa “Somisa”, el Juzgado Nacional en lo Penal Económico N° 3
señaló que: “De todo lo expuesto, puede concluirse que cuando la afectación del bien jurídico es
insignificante o no afecta centralmente el núcleo de dicho bien jurídico al que la ley está destinada
a proteger, o es meramente tangencial al fin procurado por la norma, la conducta está excluida de
su ámbito de prohibición, aun cuando sea legalmente típica; y en consecuencia, como la norma
presuntamente infringida no contempla gradación de penas acorde a la importancia y
trascendencia de la infracción cometida, cabe sólo revocar la resolución apelada” . Al poco tiempo
siguiendo la misma línea este juzgado expresó con fecha 19/12/1990 en la causa “Sociedad
Anónima Nestlé de Productos Alimenticios” que
“Como presupuesto de toda sanción de naturaleza incuestionablemente penal debe existir la
afectación a un bien jurídico penalmente tutelado. En los casos de infracciones formales, el bien
jurídico inmediato estaría constituido por el control fiscal, entendido como la posibilidad por parte
de la Dirección General Impositiva de verificar correctamente las inscripciones pertinentes por
parte de los responsables, para efectuar las verificaciones de sujetos, hechos y montos imponibles
de forma adecuada, con el objeto de que en última instancia aparezca el verdadero bien jurídico
tutelado, que mediatamente no es otro que la recaudación del Fisco. Puede de-cirse que tales
infracciones formales no han tenido otro sentido en la letra de la ley que reprimir objetivamente la
falta o insuficiencia de detalles en las facturas que se emiten o en las anotaciones en los libros
respectivos, teniendo en miras una ulterior recaudación. Es así que, en rigor, debe entenderse que
las conductas contempladas en el artículo 44 de la ley 11683 -t.o. 1978 y modif.- cobran entidad
infraccional suficiente cuando exista un verdadero peligro de lesión al bien jurídico penalmente
tutelado por toda la legislación penal tributaria, que no es otro que preservar la renta fiscal.
Consiguientemente, a los efectos de la aplicación de una pena tan severa como la de clausura, es
necesario que exista algún perjuicio o, al menos, un peligro concreto. Y tutelar penalmente el
contralor de la inscripción por ella misma constituye un absurdo, al menos a la luz de la sanción
legalmente prevista -clausura- porque no puede clausurarse un establecimiento por la mera
circunstancia de haber omitido en algunos formularios ciertas inscripciones cuando está probado
en la causa que sí se hicieron ante la Dirección General Impositiva. Contraría a todo el sistema
penal liberal aplicar tamaña sanción cuando ningún bien jurídico se protege en sí mismo, sino
como eventual e injustificada admonición para eventuales e inciertas evasiones al Fisco, de las que
no puede de ninguna manera presumirse con afán futurista, ni menos aún sospecharse que
ocurrirán por parte de un gran contribuyente que, como ya se dijo, figura legalmente inscripta
ante el Ente Recaudador”.
IX – PRUEBAS
Documental
Se adjunta
a) “Reimpresión de credenciales” F 184/F de recategorización tramitada el 20/01/2011
b) F 1255 con acuse de recibo de presentación de fecha 23/05/2011.
c) Cuenta corriente de autónomos y monotributistas, períodos 01/2011 al 07/2011 inclusive.
X – CASO FEDERAL
Para el caso hipotético de que se pretenda aplicar la sanción de clausura, formulamos en esta
primera instancia la reserva del caso federal, para recurrir por la vía del recurso extraordinario de
los arts. 14, 15 y 16 de la Ley Nº 48 por ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación
XI - PETITORIO