DROIT COMMERCIAL COUR MAGISTRALE

04/09/2019

Droit commercial :
Manuel :

Ripert & Roblet : Traité de droit commercial : Tome 1 Edition LGDJ

Manuel : Paul Didier "Droit commercial" Tome 1 Edition Economique

Françoise Dekeuwer - V : "Droit commercial" Edition Chretien

Guyon : "Droit des affaires" : Tome 1 Edition Economica

Legeais : "Droit Commercial et des affaires" : Tome 1

Mercadal : "Droit commercial" Edition Francis Lefevre collection memento pratique

Pédanon :

Petit : "Droit commercial"

Salomon "droit commercial" Presse universitaire de france

Dictionnaire permanent de droit des affaires -

Revue juridique : Revue de jurisprudence des droits des affaires / Revue trimestrielle de droit
commercial / La semaine juridique éditions entreprise

Sites :

Legrifrance.gouv.fr : Code de commerce / Journalofficiel.gouv.fr

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Introduction au droit commercial :

Définition : L'ensemble des règles juridiques applicables aux commerçants dans l'exercice de leur activité
professionnelle ainsi qu'aux opérations commerciales. Il s'agit d'une branche du droit privé par
dérogation au droit civil, il réglemente de manière spécifique certaines activités de production, de
distribution et de services. Il englobe le commerce au sens courant du terme c'est-à-dire les activités
d'échanges et l'industrie donc les activités de transformation où son domaine est vaste mais il ne régit
pas l'ensemble de la vie éco, les agriculteurs, les artisans et les professions libérales restent soumis au
droit civil.

Le droit commercial a pour acteurs des personnes physiques (commerçants) mais aussi des personnes
morales (sociétés commerciales) SARL ou SA. Ces deux catégories sont parfois désignées sous le terme
d'entreprise commerciale mais il n'est pas une notion juridique, il est employé par commodité, il n'a
aucune valeur juridique.

Le droit commercial ne régit pas les entreprises mais il régit des personnes physiques et morales. La
notion d'E ne peut pas être considéré comme une notion juridique même si de nombreux textes y font
références, ces textes n'envisagent pas les entreprises de la même façon. L'entreprise en droit du travail
est perçue comme une collectivité humaine et masse de bien. Il faut distinguer la notion de société
commerciale de la notion d'entreprise. Il faut aussi distinguer le droit commercial d'autre discipline
juridique : on peut distinguer le droit commercial du droit des affaires. On parle de plus en plus de droit
des affaires mais c'est un terme qui permet de regrouper différentes disciplines juridiques son domaine
est bcp plus vaste. Le droit des affaires c'est le droit qui régit la vie économique dans son ensemble.

Le droit commercial régit l'ensemble des droits applicables aux commerçants dans l'exercice de leur
activité pro, le droit des affaires régit l'ensemble des règles dans la vie des affaires : la vie des
Entreprises. L'expression droit des affaires n'a pas de contours précis, elle n'est pas clairement définis
puisqu'elle renvoie à une notion encore floue, la notion d'entreprise. Il faut aussi distinguer le droit
commercial du droit économique, c'est une notion floue qui est apparu dans les années 60 et qui
désigne l'ensemble des règles applicables à l'activité éco. Ensuite cela a évolué, c'est devenu l'étude de
l'intervention de l'état dans le domaine économique. On parle plutôt alors de droit public économique.
On parle aussi de droit de l'Entreprise, certain voudrait qu'on abandonne la notion de droit commercial
pour celle de droit de l'Entreprise. Il a l'avantage de regrouper non seulement, les règles permettant de
fixer le statut du commerçant et le régime de l'activité éco mais aussi d'appréhender l'E dans son
ensemble sous tous ses aspects juridiques. Sous ce terme on peut appréhender les notions de travail : le
droit de la concurrence, le droit de la consommation... Notion floue qui se fonde sur la notion d'E qui
n'est pas une notion juridique, elle ne fait pas forcément l'unanimité. C'est une notion plutôt
économique que juridique elle relève du fait économique définit au sens large comme une entité
composée d'hommes et de biens poursuivant un but économique quelconque. C'est une branche du
droit en émergence mais qui à l'heure actuelle n'est pas consacrée. Le droit commercial c'est le droit des
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commerçants et des actes de commerces. Cette expression de droit commercial est apparu à la fin du
18e siècle lorsque le code de commerce a été promulgué en 1807.

La définition la plus simple consistérait à qualifier le droit commercial de droit des commerçants mais ce
n'est pas exactement l'approche retenue par la loi puisque l'article L121-1 du code de commerce définit
les commerçants à travers la notion d'acte de commerce. Deux approches qui illustrent deux
conceptions possibles du droit commercial, conceptions qui cohabitent dans le code de commerce,
CONCEPTION SUBJECTIVE selon laquelle le droit commercial est le droit des commerçants et UNE
CONCEPTION OBJECTIVE selon laquelle le droit commercial est le droit des actes de commerces et le
droit du fond de commerce. Ces deux approches sont complémentaires et elles occupent une place dans
la conception moderne du droit commercial.

Section 1 - Les sources du droit commercial

Parmi ces sources on peut distinguer les sources internationales et les sources nationales.

I - Les sources communautaires et internationales du droit

commercial
Le droit commercial a toujours régit le commerce comme une activité internationale

A - Les sources communautaires des droits primaires et des

droits privés
L'article 2 du traité de Rome signé le 25 mars 1957 marque le point de départ de la création d'un espace
économique commun. L'obj : libre circulation des marchandises et des capitaux et la liberté
d'établissement. Pour atteindre ces objectifs les institutions européennes utilisent essentiellement les
traités qui constituent ce qu'on appelle le droit communautaire primaire, le réglement et la directive,
qu'on appelle le droit communautaire dérivé.
Le droit dérivé prend essentiellement la forme de règlements et de directives. Le règlement est un acte
de portée généralement qui s'impose directement aux états membres et à leurs ressortissants.
La directive engage des etats membres quant aux resultats a atteindre tout en laissant aux autorités
nationales la compétences quant à la forme et aux moyens.
En droit commercial on trouve des réglements et des directives . les Etats qui ne se conforment pas à
ces textes peuvent être sanctionnés. Les directives en principe ne sont pas d'applicabilité directe mais
dans certains états les directives peuvent se voir reconnaitre une applicabilité directe limité.
Cela signifie qu'un citoyen peut invoquer la directive contre l'état lui meme et contre les autorités
publiques de son pays quand la directive n'à pas été correctement transposée dans les délais prévus.
Mais en principe un sujet de droit ne peut pas les invoquer à l'encontre d'autres sujets de droit.
Les juges nationaux doivent interpréter les règles nationales au regard des directives existantes même si
elles n'ont pas officiellement étaient introduite dans le droit interne. Les instances européennes jouent
un rôle non négligeable en droit commercial à travers l'élaboration de ce droit communautaire, traité,
réglements et surtout directives en droit commercial.
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B - Les sources internationales

Le droit international joue un rôle croissant en droit commercial, l'objectif principal des conventions
internationales est d'uniformiser les législations de chaque pays. On peut citer la convention de Vienne
(1980) : vente internationale de marchandise entrée en vigueur en france le 1er janvier 1982, portée
importante et supérieure à celle de la loi par rapport aux lois nationales même si ces lois sont
supérieures, les usages internationaux ont aussi un rôle à jouer en droit commercial, on les utilise en
particulier pour définir des contrats types. Ces usages sont élaborés par les chambres des commerces
internationaux qui intervient dans la vente de commerce international.

II - Les sources internes

Parmi les sources de droits internes on trouve : la constitution, le texte, la jurisprudence et enfin les
usages.

A - La constitution
Elle comporte certaines références au droit commercial, utilise pour déterminer les champs respectitifs
de la loi et du réglement, relève du pouvoir législatif, la détermination des principes fondamentaux
relatif aux obligations commerciales et à contrario ce qui ne relevent pas de ces principes fondamentaux
peuvent être tranché par un réglement.
Il faut également prendre en compte le préambule de la constitution, le bloc de constitutionnalité faisant
référence à la liberté d'entreprendre à la liberté individuelle d'une façon générale et aussi de la
propriété.

B- Les textes
L'essentiel des textes est regroupé dans le code de commerce, le premier code de commerce code
napoléonien 1807 : entré en vigueur le 1er janvier 1808 : divisé en 4 livres, à l'origine ne comportait que
648 articles). Certaines lois adoptées par la suite ont été incorporées à ce code. Dès la fin de la seconde
guerre mondiale on a souhaitait reformer ce code pour y incorporer des textes importants qui n'y
figurait pas, cette tentative va échouer pcq personne n'arrivait à définir clairement et précisemment le
domaine du droit commercial. Une mesure supérieure de codification a été créer en 1989 pour procéder
à une recodification à droit constant. Plusieurs projets voient le jour et en 1999 une loi habilite le
gouvernement a adopté de nouveaux codes par droit d'ordonnance c'est ainsi qu'a était prise
l'ordonnance du 18 septembre 2000 : nouveau code de commerce. Sur le fond rien à changer malgré
cette recodification. Elle a été critiquée à l'époque, certains choix ont été contestés, on a reproché
d'avoir intégrer dans le code certaines règles du droits de la concurrence qui pour certains ne concernait
pas vraiment les commerçants, aussi critiquer l'absence de consensus sur la définition du droit
commercial. EN 2003 cette ordonnance a fait l'objet d'une ratification législative, en 2005 des
dispositions d'ordre réglementaire ont été appliquées. Code actuel : 9 livres décompés chacun en titre,
titre 1 du commerce en général, il suit des sociétés commerciales et des groupements d'intêret éco, de
certaines formes de vente et de clauses d'exclusivité, des effets de commerce et de garantie, des
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difficultés des entreprises et des juridictions commerciales et de l'organisation du commerce, disposition
relative.

C- La jurisprudence
La jurisprudence en matière commerciale est issue du premier ressort de tribunal de commerce. Faire
appel à la chambre commerciale puis former un pourvoi devant la chambre commerciale de la cours de
cassation. Portée importante en droit elle commence à jouer ce rôle déterminant au cours du 19e siècle
en particulier, la jurisprudence qui tranche le débat sur la réalité où la fiction en matière de personnalité
morale. Chambre commerciale et cours de cassation

D - La coutume et les usages

Il s'agit des règles issues de la pratique, il faut distinguer les usages de droits et le usages de faits

1- Les usages ou coutumes de droit

Cela désigne une forme d'usage consacré par le juge, un usage auquel il donne force de loi, deux
éléments permettent de reconnaitre la coutume tout d'abord il faut que l'usage de la coutume soit
répétée dans le temps, il faut que la coutume soit perçue par les sujets de droit comme obligatoire.
Parmi les usages de droit on peut distinguer trois catégories : la coutume secundum legem :la coutume
conformément à la loi : celle qui complète la loi, décret du 30 SEPT 1953 : renvoie à la coutume, la
coutume traeter legem :coutume autonome par rapport à la loi qui sont issues de la tradition de la
profession commerciale, ces règles sont indépendantes de la loi et elles sont reconnues parce qu'elles
sont suivies spontanément, les commerçants les considère comme obligatoires, coutume contra legem :
contraire à la loi, il s'agit de règles dérogatoires : principe de la solidarité présumée entre commerçants
contrairement à ce que nous dit le code civil : article 1202.

2 - Les usages de fait / conventionnel

L'usage de fait ne constitue pas comme l'usage de droit un usage impératif/ obligatoire. Il constitue un
usage qui tire sa force de la volonté présumée des parties à un contrat. Les parties se sont référées aux
usages, il ne s'agit pas d'une règle objective, c'est une règle qui tire sa force,, on suppose que les parties
l'ont consacrées dans le contrat déjà conclu. Il y a des usages locaux mais aussi des usages spéciaux
propres à un secteur d'activité déterminé. Ex : lorsque le prix est mentionné dans un échange entre
commerçant le prix est entendu HT si rien n'est précisé. La tendance est de vouloir rédigé certains
usages et de faire apparaitre dans les contrats types les usages d'une profession par exemple en matière
bancaire. Cela règle les pb de preuves et parfois il est délivré des écrits qui attestent de l'existence
d'usages donnés, ce qu'on appelle les parères.

Section 2 : La justice commerciale

§ 1 - L'organisation des tribunaux de commerce
Le tribunal de commerce est une juridiction de 1er instance qui est spécialisée dans le jugement des
litiges entre commerçants. Il est définit par l'article L721-1 comme une juridiction de 1er degré
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composée de juges élus et d'un greffier. Les juges sont des commerçants élus par leur paire pour deux
ans. Ce ne sont pas des juges professionnels. Il existe environ 200 tribunaux de commerce en france : un
tribunal par arrondissement. Si la ville est trop petite le TG s'occupe des affaires commerciales, en Alsace
Lorraine il n'y a pas de tribunaux référencés. Particularité de ne pas être composés par des juges pros, ils
sont élus : des commerçants, chefs d'entreprises... Pour être juge il faut avoir 30 ans minimum être
immatriculé au registre du commerce et des sociétés depuis au moins 5 ans et ne pas être en faillite. Il
est élu pour 2 ans et si il est réélu pour 4 ans. C'est une mission qui n'est pas rémunérée, les juges
doivent prêter serments : servir la justice, aucun manquement à la dignité. Ils n'ont pas de connaissances
juridiques particulières en principe.

Régulièrement il y a des projets de réforme qui vise à supprimer cette particularité.

Auprès de chaque tribunal de commerce on trouve un greffe, les greffiers ici sont des officiers publics
ministériels nommés par le garde des sceaux, s'occupe du secrétériat. Role classique : prendre en note le
déroulement des débats. Le greffe archive également les déclarations et les actes déposés par les
commerçants, il détient toutes les pièces relatives à l'identité des E. Le greffe a aussi un rôle de diffusion
des informations pour les entreprises, il doit assurer la communication des pièces dont il dispose et à
toutes les personnes qui en font la demande. Le tribunal de commerce tient également le registre du
commerce et des sociétés, des agents commerciaux et des inscriptions de privilège ou de nanticement
(gage de sûreté). Il assure aussi l'archivage et le suivi des déclarations et des actes liés aux procédures
collectives engagées à l'encontre des entreprises en difficultés. En pratique le greffe est le lieux de
réception et de prise en charge d'un certains nombres de demande : dépot de requetes en injonction de
payé, les depots de demandes d'assignations, les demandes d'extrait KBis : doc officiel qui atteste
l'existence d'une E. La formation de jugement du tribunal de commerce doit formé trois juges sauf
dispositions contraires.

§ 2 - La compétence des tribunaux de commerce

Le tribunal de commerce est une juridiction d'exception, c'est à dire il ne peut connaître que des litiges
pour lesquels les textes lui attribuent distinctivement compétence.En l'abscence du tribunal de
commerce c'est le TG qui est compétent dans les affaires dépassant 10 000 euros et moins de 10 000
euros c'est le TI qui s'en charge. L'incompétence du tribunal de commerce est absolue c'est à dire que si
une affaire est portée devant lui et qu'elle ne parait pas entrer dans ses attributions le juge et les parties
peuvent soulever l'incompétence du tribunal. L'incompétence doit être soulevée in linine litis.
Elle est envisagée aux articles L721-3 et 4 du code du commerce de manière général le tribunal de
commerce tranche les litiges entres commerçants et relatif aux sociétés commerciales et actes de
commerces. Il est aussi compétent pour connaître des procédures de sauvegarde, de redressement et de
liquidation juridiciaire qui peuvent être ouverte à l'egard de toute personnes exercant une activité
commerciale ou artisanale : litiges opposant les particuliers et commerçants, constestation entre les
associés commercials.
Lorsque le demandeur est non commerçant il a le choix entre les tribunaux civils et le tribunal de
commerce. En revanche quand le non commerçant est défendeur au procès le demandeur doit
s'adresser aux tribunaux civils. Le tribunal de commerce statut en premier et dernier ressort et en
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premier ressort à charge d'appel selon l'importance du litige. Le tribunal de commerce statut à charge
d'appel si le montant du litige est supérieur à 4 000 euros. Les recours contre une décision de tribunal
de commerce sont portés devant la chambre commerciale territorialemment compétente. un pourvoi en
cassation pourra être formé après un jugement en premier et dernier ressort ou magistrat.

LES COMPETENCES TERRITORIAL

Les règles générales de compétences territoriales sont de droit commun (compétence d'attribution :
compétence qui est attribuée en fonction de l'objet ou du montant/ territoriale : enfonction du lieu). La
règle générale est que le tribunal territorialement compétent est le domicile du défendeur.
La règle connaît de nombreuses exceptions qui figurent dans le titre 3 du livre 1 du code de procédures
civiles. En matière contractuelle : lieu où la principale prestation a été excécutée.
D'autres exceptions : litige relatif à un immeuble : tribunal dans le ressort duquel est situé l'immeuble.
Pb : clauses attributives de compétences : les contractants lorsqu'ils redigent le contrat peuvent prévoir
une clause attributive de compétence, il s'agit d'une clause qui par dérogation vise à désigner le tribunal
qui sera exclusivement compétent sur le plan territorial en cas de litige entre les parties.
L'article 48 du code des procédures civiles disposent que toutes clauses qui directement ou
indirectement dérogent aux règles de compétences territoriales est réputées non écrites. En principe la
clause attributive de compétence est prohibée mais il existe des exceptions et c'est le cas en droit
commercial : article 48 du code de procédure civil, à moins qu'elle n'est était convenu entre des
personnes ayant toutes contractées en qualité de commerçants et qu'elles n'est était spécifiée de
manière . La clause est valable entre commerçants sous reserve de deux conditions : elle doit être
stipulée exclusivement entre commerçants, la validité dépend de la qualité des parties. 2e condition : la
clause doit être stipulée de manière très apparente. Elle doit être insérée au contrat, la mention de
l'attribution de compétence à la juridiction dans d'autres docs contractuels dans le cadre de relations
suivies est insuffisante. Refutée la clause en petit caractère d'imprimerie à la fin d'un. La clause reconnue
non valable entraîne la désignation du si deux clauses attributives de juridictions figure sur les
contrats échangés entre les parties sont contradictoires, inconciliables, les clauses s'annulent et la
désignation de la juridiction compétente sera de nouveau régler par le droit commun. Certains tribunaux
de commerce de petite taille ou taille moyenne se trouvait confrontés à de nombreux dossier d'une
grande complexité, ils ne disposaient pas des moyens humains et matériels pour rép à ce pb il a été
décidé de reformer les règles de compétence pourplus d'efficacité et de créer des tribunaux de
commerce spécialisés : loi Macron 2015 : tribunaux de commerce de niveau régional serait spécialisés
pur les affaires les plus complexes et les plus importantes. Ils sont répartis sur tout le territoire.

§ 3 - La procédure du tribunal de commerce

la procédure applicable dans les tribunaux de commerce est la même dans les TGI : code de procédure
civil. Il y a des spécificités qui sont justifiés par un soucis d'efficacité et de rapidité : l'avocat n'est pas
obligatoire, il n'y a pas non plus de mise en état( est l’instruction civil) dans une procédure civile avant de
juger le juge doit faire au moins une audience de mise en état, convocation des parties.
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Lorsque le juge estiment que l’affaire est en etat l’affaire est envoye devant les juges du fond
Droit commercial : pas de mise en état, les parties peuvent se présenter directement le jour du jugement
et presente leur defense. Le tribunal de commerce peut être saisis soit par un dépôt d'une assignation
(le premier acte de procedure elle est remise au defendeur poour l’avertir de coparraitre au tribunal )au
greffe par les soins d'un huissier de justice, soit par dépôt au greffe d'une requête conjointe dans
laquelle le litige est exposé soit par présentation volontaire et conjointe des parties au greffe du tribunal.
Si le demandeur décide de recourir à l'assignation celle ci doit contenir l'indication de la juridiction
devant laquelle la demande est fait, l'objet de la demande avec un exposé des moyens en faits et en
droit, l'indication des pièces sur lesquelles la demande est fondée et le lieu, l'heure de l'audience à
laquelle l'affaire sera appelée, la remise au greffe doit avoir lieu au plus tard 8 jours avant la date de
l'audience passé ce délais l'assignation n'est plus valable. Si l'affaire n'est pas encore en état elle sera
renvoyée à une audience ultérieure (la plus porche) au contraire elle est reporter devant une date
ulterieur. Les parties sont convoquées 15 jours avant l'audience, elles peuvent s'y présenter
personnellement, elles peuvent se faire assister par un avocat ou une personne de leur choix à condition
de fournir une procuration écrite ou se faire représenté par une de ces personnes. L'une des
particularités est aussi que l'écritures n'est pas nécessaire elle peut être fondée sur la parole. Il y a
d’obligation de recherche prealable de conciliation

§ 4 - L'arbitrage commercial
C'est une forme de justice privée, l'avantage de l'arbitrage c'est la rapidité puisque les arbitres vont
devoir statués dans un délai de 6 mois, autre avantage : la confidentialité. Les parties ont la possibilité de
choisir des arbitres ils peuvent composer eux mêmes le tribunal d'arbitrage auxquelles il soumettront
leur différents. Il y a aussi au sein des chambres de commerces des chambres d'arbitrages. Il se fait au
plan interne, international. Il est régit par le code de procédures civiles, soumettre le litige à l'arbitrage
commercial signifie qu'il sera dénoué à des arbitres privés. Ils sont tenus de respecter les principes de la
procédure civile et en particulier les droits de la défense. L'existence de ce tribunal résulte d'un accord
entre les parties aux litiges, il y a une convention d'arbitrage qui peut prendre la forme d'une clause
compromissoire ou d'un compromis qui est envisagé à l'article 1442. La clause compromissoire c'est la
convention par laquelle les parties à un contrat s'engage à soumettre à l'arbitrage les litiges qui
pourraient naitre relativement à ce contrat. Cette clause sera stipulée par écrit dans la convention
principale elle doit prévoir au moins les modalités de désignation des arbitres . Il est également possible
de recourir à une convention d'arbitrage par la convention de compromis : les parties à un litige déjà naît
décide de le soumettre à l'arbitrage. Les arbitre sont charge d’elaborer une sentence arbitrale qui est le
fruit d’une elaboration secrete .cette sentence a autorite de la chose juge l’article 1476 du code de
procedur
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Compromis : convention par laquelle les parties à un litige déjà naît décide de le soumettre à l'arbitrage.
Les arbitres élaborent une sencente arbitrale qui est le fruit d'une délibération secrète et dès qu'elle est
rendue la sentence à comme une décision de justice autorité de chose jugée (article 1476 du code de
procédures civiles). Elle peut faire l'objet d'une excécution forcée grâce à une décision émanant du
tribunal de grande instance dans le sentence duquel la sentence a été rendue.

Cette sentence arbitrale est suspectible d'appels mais en général les parties renoncent à cette possibilité
dans la convention d'arbitrage. Pour répondre aux besoins de la vie des affaires, la pratique a imaginé
d'autres modes alternatifs de résolution des litiges qui permettent de trouver une solution amiable : la
médiation et la conciliation (favoriser par le législateur).
Ces deux modes alternatifs de résolution des conflits constituent aujourd'hui une loi imposée, la voie de
la résolution amiable à longtemps était facultative mais un décret du 11 mars 2015 la rend obligatoire.
En d'autres termes il n'est plus possible d'introduire une instance quelque soit le mode d'introduction
(assignation, requête) sans justifier dans l'acte d'une tentative de résolution amiable.
A défaut de justifier de cette alternative, le juge pourra désigner un médiateur ou un conciliateur ce qui
aura pour effet de ralentir la procédure. Le seul moyen d'échapper à cette exigence c'est l'urgence qui
est considérée comme un motif légitime. Dans les deux cas les personnes ont pour mission de tenter de
rapprocher les parties et d'atteindre un règlement pacifique du conflit et en cas d'échec les parties
peuvent recourir à l'arbitrage ou saisir la juridiction compétente.

Article 2062 du code civil : convention de procédures participatives, permet aux parties de s'engager à
négocier de bonne foi en étant assister d'un avocat. La procédure suspend la décision et interdit toute
saisie du juge pendant la négociation.
Loi du 18 novembre 2016 : modernisation de la justice du 21e siècle : renforce les lois de règlement
alternatifs : impose le principe de l'obligation, tenter une conciliation et la médiation. Bcp de réformes
depuis qql années qui renforce règlement amiable des litiges.
Cette loi macron a prévu que des tribunaux de commerce serait spécialisé pour les affaires de commerce
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