EL DERECHO

En principio, es necesario aclarar que surgen varios inconvenientes al intentar

definir al derecho. Esto se debe a que su definición y alcance se encuentran sujetos a
varias interpretaciones y definiciones que abordaremos a continuación. Pues no se
trata de un concepto nuevo ni novedoso, sino que, por el contrario, el concepto de
derecho ha sido visto a lo largo del tiempo desde diferentes ópticas.
A fin de clarificar la problemática, resulta oportuno recordar a Rosatti (2010)
quien explica de manera amplia, descriptiva y con cierta objetividad que el derecho “es
un conjunto de normas abstractas, generales y obligatorias, destinadas a regular la
conducta humana para garantizar la convivencia”.i
Ahora bien, como vemos, ese conjunto de normas alude a una pluralidad
coordinada. A pesar de que las normas jurídicas se dictan en distinto tiempo y por
distintos motivos, el derecho debe ser siempre interpretado como un sistema.
Siendo así, debemos entender por sistema la interacción de un conjunto de
elementos o componentes heterogéneos que permite dar funcionamiento a la
complejidad de un determinado fenómeno (o explicarlo), sea este natural (un
ecosistema), artificial (un automóvil) o cultural (el idioma). La disposición estructural (la
forma en que los elementos se colocan) y las relaciones funcionales (las interacciones
que entre esos elementos se producen) permiten distinguir a un sistema, orientado a
una finalidad específica (que en el caso del sistema jurídico es procurar garantizar la
convivencia), de un mero agregado de elementos, dominado por la casualidad y
carente de finalidad y funcionalidad propia. Son características de todo sistema su
“autonomía” y la “regularidad de sus criterios de funcionamiento”.

El derecho también puede ser considerado como mandato coactivo, es decir,

como el reconocimiento de una norma jurídica. Se produce por la conjunción de:

la objetividad, traducida en abstracción y generalidad, dado que la norma

jurídica regula situaciones hipotéticas, y se aplica a todos los que se
encuentren en dicha situación;
la obligatoriedad, pudiendo imponerse por medio de la coacción;
la finalidad, que es procurar garantizar la convivencia, y que permite
distinguir al derecho de otras disciplinas que también se rigen por normas,
como la ética (que distingue —según el autor— lo bueno de lo malo o lo
correcto de lo incorrecto), la religión (que distingue la virtud del pecado) o
los usos y costumbres de urbanidad (que distinguen lo cortés de lo
descortés). De esta manera, una norma jurídica se diferencia de otras
 simples normas o normas no jurídicas. Además, ciertas conductas pueden
estar prohibidas y sancionadas por el derecho y no por otras disciplinas
(ética, religión, etc.), y viceversa. Según Rosatti (2010), por ejemplo,
“Mentir es condenable para la ética y para la religión pero no
necesariamente para las convenciones sociales (la llamada mentira
piadosa o galante) o para el derecho (salvo la mentira de un testigo en un
juicio, la que conste de una declaración jurada o alguna otra hipótesis
específica). No saludar a un vecino no resulta condenable para el derecho
pero sí para los usos de la urbanidad” (Tomo I, p. 22).

Al analizar el rol del derecho, Rosatti (2010) recuerda que el derecho se

propone regular la conducta humana para garantizar la convivencia, y nos remite a las
tres tradiciones occidentales en torno a cuál “es” (o cuál “deber ser”) el rol del derecho
en la sociedad: “un instrumento principalmente moralizador, o un instrumento
principalmente pacificador, o un instrumento de dominación. En el primer caso, el
derecho se propondría conducir a la realidad hacia un modelo ideal de vida; en el
segundo caso, se propondría compatibilizar las conductas sociales sobre la base de
múltiples transacciones y, en el tercer caso, se propondría mantener las cosas tal cual
son, mantener el statu quo” (T. I. p. 23).
Así, el derecho puede ser considerado como instrumento moralizador: “Una
tradición del pensamiento occidental entiende al derecho como un orden, […] un orden
donde lo global o general prevalece sobre lo particular o singular. […] como el orden
que debe alcanzarse está imbuido de valores, su logro (a través del derecho) asume
una fuerte carga moralizadora” (p. 23).
Asimismo, se lo puede analizar como un instrumento de convivencia: “La
noción básica para esta concepción no es la de orden sino la de conflicto. […] Para
esta tradición del pensamiento occidental, la eficacia del derecho no se expresa en su
rol moralizador sino en su rol pacificador, siendo el derecho lo que separa a la
convivencia de la anarquía” (p. 27).
O bien, como un instrumento de dominación: “Una tercera corriente del
pensamiento occidental concibe al derecho como un instrumento de dominación al
servicio de la clase social dominante. Se trata del marxismo clásico o socialismo
científico” (p. 29).

Para finalizar, Rosatti sostiene que las distintas corrientes que han intentado
conceptualizar y considerar al derecho han dejado su marca en el pensamiento
occidental:
 una, en el sentido de que el derecho no es un instrumento neutro, sino que
debe expresar algo más que lo que se ve en la realidad;
otra, en el sentido de que su función es contribuir a lograr la convivencia
social, asumiendo como un dato de la realidad la heterogeneidad;
y una tercera, en el sentido de la conveniencia de tener una actitud crítica
respecto de las instituciones, evitando que se generen o conviertan en
instrumentos al servicio de unos pocos. Considera así que “el rol del
derecho no es […] sino contribuir a lograr la convivencia sobre la base del
respeto y la tolerancia. Para cumplir con esa finalidad no es indiferente el
marco político dentro del cual se producen y se aplican las normas, se
evalúan las conductas y se definen las situaciones de incertidumbre o de
conflicto. Un sistema político participativo o igualitario está en mejores
condiciones para procesar jurídicamente las diferencias fácticas, para
elaborar decisiones consensuadas y para legitimar los repartos emergentes
del derecho. Ese sistema es la democracia” (p. 30).

DERECHO | CONCEPTO: conjunto de normas abstractas, generales y obligatorias,

destinadas a regular la conducta humana para garantizar la convivencia.

EL DERECHO COMO SISTEMA: al decir conjunto de normas se alude a una

pluralidad pero no a cualquier pluralidad, sino a una pluralidad coordinada. Pese a que
las normas jurídicas se dictan en distinto tiempo y por distintos motivos, el derecho
debe ser siempre interpretado como un sistema.

2. LA CONSTITUCIÓN
Habiendo realizado una aproximación a la definición de derecho, y a fin de
ingresar en el análisis del derecho constitucional y el constitucionalismo, resulta
conveniente comentar la definición del término constitución, cuyo concepto varía entre
los distintos autores de la materia.
Para ello, parece acertada la definición dada por Quiroga Lavié, Benedetti y
Cenicacelaya en Derecho constitucional argentino (2009) quienes, al referirse a la
Constitución consideran que:

Es aquello en lo que consiste un Estado. Desde este punto de vista la constitución

es equivalente al Estado: este no tiene una constitución sino que es una
 constitución. La constitución de un Estado se integra por segmentos inescindibles
del todo, que sólo se distinguen gracias al análisis científico. Dichos segmentos
son: la costumbre constitucional (conducta, por ej. la práctica por la cual la Corte
Suprema le ha prestado reconocimiento a los gobiernos de facto), la ideología
constitucional (valores, por ej. los ideales liberales que inspiraron a la Constitución
de 1853 y los correctivos solidaristas de 1957 y 1994), y el derecho constitucional
positivo (normas jurídicas, por ej. el texto de la Constitución nacional) (Tomo II, p.
11).

2.1. El derecho constitucional

Según Rosatti (2010), el derecho constitucional es la disciplina que se ocupa
del análisis jurídico emergente de la relación de poder que se genera entre la sociedad
civil y el Estado. Este abarca el diseño institucional que surge de esa relación (la
arquitectura gubernamental fundamental, con sus órganos y sus competencias) y los
derechos, obligaciones y garantías de las personas que aquel diseño debe propiciar y
asegurar (T. I, p. 33).
A su vez, de acuerdo con la Guía de estudio de constitucional (2008), podemos
considerar el derecho constitucional desde la óptica formal, como aquel cuyo
contenido y sustento se encuentra en la constitución escrita o codificada, denominada
“constitución formal” (p. 5).
El derecho constitucional formal se maneja con una constitución también
formal. Si la pensamos en su tipo clásico de constitución escrita o codificada, podemos
describirla conforme a las siguientes características:
a) la constitución es una ley;
b) por ser la ley suprema, se la considera como súper ley;
c) esa ley es escrita;
d) la formulación escrita está codificada, cerrada, o reunida en un texto único y
sistematizado;
e) por su origen, se diferencia de las leyes ordinarias o comunes en cuanto es
producto de un poder constituyente que, también formalmente, aparece elaborándola
(Bidart Campos, 2003, p. 9).
Si empleamos la perspectiva del derecho constitucional material, el contenido
de este se torna mucho más amplio. No nos encasillamos en el texto de la constitución
formal, sino que nos desplazamos a la dimensión sociológica.
El derecho constitucional material es aquel cuyo contenido se basa en la
realidad social de un Estado y no en una norma escrita. Estudia la constitución real de
una sociedad, denominada “constitución material” (Guía de estudio..., p. 5).
 La constitución material es aquella referida al sistema político real de un
estado. A diferencia de la constitución formal, la constitución material indica cómo es
ejercido el poder político de un estado en la realidad (p. 5).

2.2. Normas constitucionales

Ya con los conceptos de Constitución y derecho constitucional definidos, nos
adentramos en la definición de normas constitucionales, y su clasificación.
Siguiendo a Quiroga Lavié, Benedetti y Cenicacelaya (2009): “Las normas
constitucionales son normas de competencia suprema, siendo tarea de la ciencia
constitucional sistematizarlas” (T. II, p. 63). Respecto a la clasificación de las normas,
a partir de la clasificación formulada por Vanossi, los autores distinguen tres pares de
normas, a saber:
a) por su disponibilidad o indisponibilidad, ellas pueden ser o discrecionales o
imperativas;
b) por los destinatarios a los cuales están dirigidas, pueden ser o de
organización o de conducta, y estas últimas, a su vez, pueden ser individuales o
colectivas, y
c) por su condicionalidad o incondicionalidad, pueden ser programáticas u
operativas (p. 63).
En este orden de ideas, son normas imperativas las de cumplimiento necesario
para sus destinatarios (órganos públicos o particulares), quienes no pueden disponer
discrecionalmente de ellas. Los autores mencionan, por ejemplo, órganos públicos: “La
Nación Argentina adopta para su gobierno la forma representativa, republicana y
federal” (art. 1, CN), es una norma cuyo cumplimiento no puede dejar de producirse;
órganos públicos y particulares: “deber de preservar el ambiente” (art. 41, CN) (p. 63).
Son normas discrecionales aquellas cuyo cumplimiento está puesto a
disposición de sus destinatarios (sean órganos públicos o particulares). Por ejemplo,
órganos públicos: “el presidente puede promulgar o no un proyecto de ley sancionado
por el Congreso” (art. 78, CN); particulares: “los ciudadanos pueden votar o no en el
caso de la consulta popular no vinculante” (art. 40, CN) (p. 64).
Por otro lado, son normas de organización aquellas dirigidas a los órganos
públicos (Ejemplo art. 99, CN, de atribuciones del Ejecutivo).
Definen a las normas de conducta como aquellas cuyos destinatarios son los
particulares. A su vez pueden ser individuales (derechos civiles: arts. 14, 17 y 20;
derechos sociales de los trabajadores: art. 14 bis, o garantías: arts. 18 y 43, CN), o
colectivas (derechos de incidencia colectiva: arts. 41 y 42, CN, y garantías: art. 43,
CN) (p. 64). Por último se mencionan las normas operativas:ii las que no precisan ser
reglamentadas ni están condicionadas por otro acto normativo para ser aplicadas y
exigibles ante los jueces. Y las normas programáticas: aquellas que tienen sujeta su
eficacia a la condición de ser reglamentadas o de que se dicte un acto normativo a tal
efecto. Por ejemplo, las normas que consagran el juicio por jurados (arts. 24 y 75, inc.
12 in fine, y art. 118, CN) o las normas de conductas que consagran ciertos derechos
sociales (tradicionalmente ilustrado con la participación de los trabajadores en las
ganancias de las empresas del art. 14 bis, CN). Empero, la validez de las normas
programáticas es plena (no está sujeta a condición) desde el comienzo, pues ellas son
normas jurídicas y no existen si carecen de validez (existen o no, nunca admiten
grados) y, por ende, nunca pierden su carácter supremo, como toda la Constitución.
Toda norma programática es en parte programática y en parte operativa; de una
norma constitucional nunca puede afirmarse que se trata “de un enunciado puramente
programático, pues la norma siempre tiene un mínimum de operatividad (son
operativas respecto de su validez y, en algún sentido, los jueces las pueden —y
deben— aplicar, incluso antes de su reglamentación) (Quiroga Lavié y otros, 2009, T.
II, p. 66).
La CONSTITUCIÓN es aquello en lo que consiste un Estado; es equivalente al
Estado. Este no tiene una constitución, sino que es una constitución.

El DERECHO CONSTITUCIONAL es la disciplina que se ocupa del análisis

jurídico emergente de la relación de poder que se genera entre la sociedad civil y el
Estado. Abarca el diseño institucional que surge de esa relación y los derechos,
obligaciones y garantías de las personas que ese diseño debe propiciar y asegurar.

Las NORMAS CONSTITUCIONALES son normas de competencia suprema. .

Se clasifican en discrecionales o imperativas; de organización o de conducta, y estas
últimas, a su vez, pueden ser individuales o colectivas; programáticas u operativas. La
tarea de la ciencia constitucional es sistematizarlas.

3. EL CONSTITUCIONALISMO
El prestigioso jurista Adolfo Gabino Ziulu, en su obra Derecho Constitucional
(1997), define al constitucionalismo como “el proceso histórico en virtud del cual se
van incorporando, a las leyes principales de los Estados, disposiciones que protegen
la libertad y la dignidad del hombre, y limitan adecuadamente el ejercicio del poder
público. Su estudio implica recorrer los diversos períodos de la historia”.
 Y en cuanto a su significación, agrega: “Es una verdadera historia de la
libertad. No pretende rememorar meros hechos del pasado, sino, principalmente,
comprender la génesis de su surgimiento y afianzamiento. Su recorrido nos muestra
en forma manifiesta la inquebrantable lucha del hombre por su dignidad. Solo
comprendiendo la lucha de la persona humana por ganarse su libertad, podremos
entender los fundamentos del derecho constitucional y de sus instituciones” (T. I, pp.
41-42).
Así entendido, al constitucionalismo le corresponde hacer referencia a las
etapas del mismo, donde encontramos los antecedentes, el surgimiento del
constitucionalismo clásico, el constitucionalismo social y el constitucionalismo actual.
Los antecedentes del constitucionalismo se remontan a la Edad Media, cuando
surgen las primeras enunciaciones de derechos por escrito, como fue la limitación al
poder de los reyes y señores medievales, a través de las cartas y de los fueros, en
particular, en dos países: Inglaterra y España.
Sin embargo, fue a partir del siglo XVIII cuando se empezó a incorporar por
escrito, a las primeras constituciones, el reconocimiento de derechos individuales
(Mayón, 2001, T. I, p. 47).
El constitucionalismo clásico del siglo XVIII, como enseña Carlos A. Mayón,
“se fundó sobre varios postulados fundamentales, como: la limitación del poder, el
dictado de constituciones escritas, la enumeración de derechos y garantías, la
legalidad, la representación política, la separación de poderes, etc.” (p. 53). En
general, el reconocimiento constitucional a la población de los derechos civiles. En
esta etapa, el rol del estado era acotado: actuaba como garante de los derechos y
libertades individuales. El constitucionalismo clásico surgió en dos países casi
simultáneamente: Estados Unidos (1776: Declaración de los Derechos de Virginia,
Declaración de la Independencia) y Francia (1789: Declaración de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano).
De acuerdo con Rosatti (2010), en Argentina, en el período comprendido entre
la emancipación de España (Mayo de 1810), y el acuerdo de San Nicolás de los
Arroyos de 1852 (aprobación del documento que determina la sanción de la
Constitución), en el territorio de los pueblos libres del Río de la Plata, se suscitaron
enfrentamientos que no lograron desterrar la idea de alcanzar una organización
conjunta (T. I, p. 63). El autor agrega que, en dicho período, la figura de Rosas fue de
suma importancia, siendo para algunos “el “Restaurador de las leyes” y artífice de la
organización del país federal; y para otros el “Calígula del Río de la Plata” y principal
obstáculo para la organización institucional del país” (pp. 64-65). En 1851, otro
caudillo, Justo José de Urquiza, decidió que la hora de la organización había llegado y
enfrentó a Rosas en Caseros, en 1852. De esa batalla Urquiza resultó vencedor.
Así las cosas, el 31 de mayo de 1852, en San Nicolás de los Arroyos, los
representantes de las catorce provincias firmaron el acuerdo que establecería las
bases de la organización futura por medio de una constitución.
Pocos meses más tarde los representantes del pueblo de la Nación Argentina,
reunidos en Congreso General Constituyente transitaron el camino de la organización
institucional del país. Así, el 1 de mayo de 1853, se aprobó la Constitución argentina.
Inspirada en los postulados del constitucionalismo clásico o liberal, la
Constitución argentina incorpora sus principios: “siendo su expresión paradigmática —
en materia de derechos— el artículo 14 originario y —en cuanto al rol del Estado— el
artículo 19” (Rosatti, 2010, p. 70). Este último dispone: “Las acciones privadas de los
hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a
un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados.
Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado
de lo que ella no prohíbe.”
La siguiente etapa del constitucionalismo es el denominado
constitucionalismo social, que es la etapa posterior al constitucionalismo clásico o
liberal. Quiroga Lavié, Benedetti y Cenicacelaya (2009) explican que en esta etapa: “se
produce una doble transformación: del Estado gendarme se pasa al Estado
intervencionista en lo económico-social, y se complementan los derechos individuales
con estos nuevos derechos correspondientes a protagonistas o titulares sectorizados
(trabajadores, mujeres, niños, ancianos, gremios, familia), para corregir, remediar o
morigerar las injusticias sociales más notorias engendradas bajo el Estado liberal
burgués” (T. II, p. 261). Esta nueva concepción se plasma inicialmente en la
Constitución de Querétaro en 1917 (México) y de Weimar en 1919 (Alemania).
Respecto al constitucionalismo social, en Argentina impactó tardíamente, con la
reforma de la Constitución de 1949, que fue luego derogada por el gobierno de facto
en 1956; los mencionados autores agregan: “Con posterioridad, sendas reformas
constitucionales (1957 y 1994) se referirán a ellos. En 1957, con la incorporación del
conocido como artículo 14 bis sin haberse seguido el procedimiento previsto en la
Constitución para su reforma. En 1994, además de ratificarse democráticamente la
cuestionada reforma de 1957, se amplían asistemáticamente ciertos derechos sociales
por dos vías: una por introducción de nuevas normas en el texto supremo, y la otra, al
otorgar jerarquía constitucional a ciertos tratados de derechos humanos” (p. 263).
Respecto de la reforma constitucional de 1994, la ley 24309 declaró la
necesidad de la reforma constitucional y dispuso que la Convención Nacional
Constituyente no podría introducir modificaciones en las declaraciones, derechos y
garantías contenidos en la primera parte, aun cuando autorizaba a agregar un nuevo
capítulo en ella.

El CONSTITUCIONALISMO es el proceso histórico en virtud del cual se van

incorporando, a las leyes principales de los Estados, disposiciones que protegen la
libertad y la dignidad del hombre, y limitan adecuadamente el ejercicio del poder
público.

ANTECEDENTES: Durante la Edad Media surgen las primeras enunciaciones de

derechos por escrito como antecedentes del constitucionalismo.
EDAD MEDIA: Comienzan a aparecer los más significativos antecedentes de
reconocimiento de derechos y garantías, como limitación al poder de los reyes y
señores medievales, a través de las cartas y de los fueros, en particular, en dos
países, Inglaterra y España.
CONSTITUCIONALISMO CLÁSICO: El constitucionalismo clásico del siglo XVIII se
funda sobre varios postulados fundamentales, como la limitación del poder, el dictado
de constituciones escritas, la enumeración de derechos y garantías, la legalidad, la
representación política, la separación de poderes, etc. El constitucionalismo clásico
surge en dos países casi simultáneamente: Estados Unidos y Francia.

CONSTITUCIONALISMO SOCIAL: Es la etapa posterior al constitucionalismo clásico

o liberal en la cual se produce una doble transformación: del Estado gendarme se
pasa al Estado intervencionista en lo económico-social, y se complementan los
derechos individuales con estos nuevos derechos correspondientes a protagonistas o
titulares sectorizados (trabajadores, mujeres, niños, ancianos, gremios, familia), para
corregir, remediar o morigerar las injusticias sociales más notorias engendradas bajo
el Estado liberal burgués. Se plasma inicialmente en la Constitución de Querétaro en
1917 (México) y de Weimar en 1919 (Alemania).

CONSTITUCIONALISMO SOCIAL EN ARGENTINA: En nuestro país, el

constitucionalismo social empieza a difundirse en los primeros años del siglo pasado, y
muy particularmente después de la primera posguerra. Cabe también recordar el
inclaudicable aporte que realizaron pensadores como Alfredo Palacios (1873-1965),
Hipólito Irigoyen (1852-1933) y Leónidas Anastasi (1860-1940), entre otros. Se suele
vincular la génesis del constitucionalismo social con la reforma constitucional de 1949.
 4. LA SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN
El principio de la supremacía constitucional surgió en la época del
constitucionalismo liberal, es decir, con las primeras constituciones.
Ziulu (1997) lo define de la siguiente manera: “Es uno de los principios básicos
en que se asienta el orden constitucional […]; implica reconocer a la constitución como
norma fundamental de un Estado”. Agrega que la Constitución es la ley fundamental
del Estado, en cuanto representa la base o cimiento sobre el cual se asienta toda la
estructura política y jurídica de él; y es suprema, además, porque ella está por encima
de todas las demás normas jurídicas. La Constitución es, al decir de Alberdi, la “Ley de
leyes” (T. I, p. 97). Como enseña Bidart Campos (2004):

La supremacía de la constitución tiene dos sentidos. En un sentido fáctico, propio

de la constitución material, significa que dicha constitución o derecho
constitucional material es el fundamento y la base de todo el orden jurídico-político
de un Estado. Pero el sentido con que el constitucionalismo utiliza la noción de
supremacía constitucional es otro. Apunta a la noción de que la constitución
formal, revestida de superlegalidad, obliga a que las normas y los actos estatales y
privados se ajusten a ella. Ello envuelve una formulación de deber-ser; todo el
orden jurídico-político del Estado debe ser congruente o compatible con la
constitución formal (p. 334).

En cuanto al orden de prelación de las normas de nuestra Constitución

nacional, Ziulu (1997) resalta que el artículo 31 legitima de manera expresa el principio
de supremacía constitucional al establecer: “Esta Constitución, las leyes de la Nación
que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias
extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están
obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposición en contrario que
contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la provincia de Buenos
Aires, los tratados ratificados después del Pacto del 11 de noviembre de 1859” (T. I, p.
101).
Dicho esto, surge el interrogante relativo al orden jerárquico de las diversas
normas que menciona el art. 31; es decir, ¿la Constitución, las leyes de la Nación y los
tratados internacionales ocupan el mismo grado jerárquico?
El autor comentado sostiene: “Cuando analizamos el caso de la constitución
con relación a las demás leyes, la solución parece clara. Si las leyes deben ser
dictadas en su consecuencia por el congreso, es lógico concluir que ellas tienen que
guardar armonía con la constitución. Por lo tanto, primero está la constitución, y luego
las leyes….Más difícil es determinar el lugar que ocupan en la mención del art. 31 los
tratados internacionales, y su relación con la constitución” (p. 97).

4.1. Monismo y dualismo | Relaciones entre derecho interno y derecho

internacional
El artículo 31 de la Constitución nacional califica como ley suprema a los
tratados internacionales. Ahora bien, ¿estos ocupan el mismo escalafón jerárquico que
la Constitución, o se hallan por debajo o por encima de ella?
Analizando lo sostenido por Ziulu (1997), podemos decir que la jurisprudencia
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha acogido, en general, el enfoque que
se conoce con el nombre de dualismo, que parte del supuesto de reconocimiento de
dos ordenamientos jurídicos: uno interno, propio de cada Estado, y otro internacional,
que deberá subordinarse al primero.
Sin embargo, la misma corte ha aceptado, por excepción, la aplicación de la
tesis monista, que parte del reconocimiento de un único ordenamiento jurídico
internacional, al cual queda necesariamente subordinado el ordenamiento jurídico de
cada Estado.iii
Con la reforma de 1994, actualmente la Constitución nacional reconoce al
menos seis tipos diferentes de acuerdos internacionales, a los cuales les otorga
tratamiento constitucional distinto: Tratados Internacionales suscriptos con otros
Estados o con Organizaciones Internacionales y los Concordatos comunes (art. 75,
inc. 22, 1º párr.); Tratados, Convenciones y Declaraciones sobre Derechos Humanos
(art. 75, inc. 22, 2º párr.); Tratados y Convenciones sobre Derechos Humanos que el
Congreso apruebe, en el futuro, con las mayorías especiales requeridas (art. 75, inc.
22, 3º párr.); Tratados de Integración con Estados latinoamericanos que deleguen
competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales (art. 75. inc. 24, 1º párr.);
Tratados de Integración con países no latinoamericanos que deleguen competencias y
jurisdicción; Convenios Internacionales que celebren las provincias (art. 124).
Actualmente, el orden jerárquico queda conformado de la siguiente manera:
1) La Constitución nacional; los tratados, convenciones y declaraciones de
derechos humanos mencionados en el art. 75 inc. 22, 2º párr., y los tratados y
convenciones de derechos humanos que sean aprobados en el futuro con la mayoría
requerida del art. 75 inc. 22, 3º párr., siempre que guarden armonía con la primera
parte de la Constitución.
2) Los tratados y concordatos ordinarios (art. 75 inc. 22, 1º párr.) y los
tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones
internacionales supraestatales, firmados con Estados latinoamericanos u otros.
 3) Las leyes de la Nación que en consecuencia de la Constitución dicta el
Congreso nacional (art. 31)
4) Los convenios internacionales que celebren las provincias y
eventualmente la Ciudad de Buenos Aires.

4.2. Principio de legalidad

Es uno de los postulados del constitucionalismo liberal o clásico. Nuestra
Constitución nacional lo recepta en su artículo 19 segunda parte al establecer: “Ningún
habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo
que ella no prohíbe”.

4.3. Principio de razonabilidad

Este principio tiene su primera manifestación en el Preámbulo de la
Constitución, en cuanto establece, entre los fines del Estado: “afianzar la justicia”.
Por su parte, este principio clarifica el artículo 28 de la Carta Magna, el cual
reza: “Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos no
podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio”.
Cobra especial importancia con el principio de igualdad.

SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN: Es uno de los principios básicos en que se

asienta el orden constitucional; implica reconocer a la Constitución como norma
fundamental de un Estado.
La supremacía de la Constitución comprende dos aspectos: a) el
reconocimiento de esta como fuente primaria, de la cual emana todo el ordenamiento
jurídico (aspecto material de la constitución); y b) el reconocimiento de ella como
norma jerárquicamente superior a las demás (aspecto formal de la constitución).
Ambos aspectos conforman un todo inescindible.

EL ORDEN DE PRELACIÓN DEL ARTÍCULO 31 DE LA CN: Surge el interrogante

sobre el orden jerárquico de las diversas normas que menciona el art. 31; es decir, ¿la
Constitución, las leyes de la Nación y los tratados internacionales ocupan el mismo
grado jerárquico? Primero está la Constitución y luego las leyes. Más difícil es
determinar el lugar que ocupan en la mención del art. 31 los tratados internacionales.

MONISMO Y DUALISMO | RELACIONES ENTRE DERECHO INTERNO Y DERECHO

INTERNACIONAL: El dualismo parte del supuesto de reconocimiento de dos
ordenamientos jurídicos: uno interno, propio de cada Estado, y otro internacional, que
deberá subordinarse al primero. El monismo parte del reconocimiento de un único
ordenamiento jurídico internacional, al cual queda necesariamente subordinado el
ordenamiento jurídico de cada Estado.

i
El debate entre los esencialistas y convencionalistas en torno a la definición del Derecho en:
Nino, C. S. (1980) Introducción al análisis del Derecho. Cap. I. Buenos Aires: Astrea.
ii
Casos jurisprudenciales ejemplificativos de normas operativas son: “Ekmekdjian, Miguel Ángel
c/ Neustadt, Bernardo y otros s/ amparo” (CSJN, 1988: En las instancias ordinarias se rechazó
la acción promovida por una persona física para obtener un espacio en un programa televisivo
tendiente a replicar las consideraciones efectuadas en este mismo medio por un personaje
público. El pedido se basaba en el derecho a réplica incluido en la Convención Americana
sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica). Concedido el recurso
extraordinario, la Corte Suprema de Justicia de la Nación confirmó el pronunciamiento de
grado. Para así resolver, la corte sostuvo que el derecho a réplica o respuesta contenido en el
art. 14.1 de la Convención Americana sobre Derecho Humanos no resulta operativo pues aquel
remite a "las condiciones que establezca la ley" (art. 14.1), de manera que mientras tal ley no
sea dictada no podrá adquirir operatividad y ser ejercido. Agregaron que, en tanto ello no
ocurra, rige el principio de reserva consagrado por el art. 19 de la Constitución nacional, según
el cual nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ); y “Ekmekdjian Miguel Ángel c/
Sofovich Gerardo y otros s/ Recurso de Hecho” (CSJN, 1992: En este caso, el Sr. Ekmekdjian
se sintió agraviado por expresiones vertidas por el escritor Dalmiro Sáenz durante una
entrevista televisiva por el Sr. Gerardo Sofovich, en donde el mencionado escritor vertió
expresiones injuriosas y ofensivas hacia la figura de Jesucristo y la Virgen María. Ante ello,
Ekmekdjian solicitó vía carta documento el "derecho a réplica" que, según su criterio, le es
conferido en virtud del art. 14 inc.1 del Pacto de San José de Costa Rica. Al serle negado este
derecho a réplica, Ekmekdjian recurrió a la justicia a fin de obtener su reconocimiento. Tanto el
Tribunal de Primera Instancia como luego la Cámara de Apelaciones desestiman la pretensión
de Ekmekdjian por cuanto para poder ejercer su derecho a réplica, faltaban "las condiciones"
que debía establecer en este caso la legislación argentina, conforme lo ordenada el mandato
del art. 14. Cuando el caso llegó a la Corte Suprema, se planteó la discusión sobre si el
derecho esgrimido por Ekmekdjian tenía carácter programático y, por ende, era insusceptible
de aplicación hasta tanto se lo reglamentara por ley nacional, tal cual pregonaba la teoría
dualista o si, por el contrario, era operativo y podía ser directamente aplicado, aun sin ley que
lo reglamentara. Este último fue el criterio adoptado por la Corte, pues consideró que ya no era
exacta la posición jurídica según la cual no existe fundamento normativo para acordar prioridad
al tratado frente a la ley).
iii
Ver fallos “S. A. Química Merck c/Gobierno de la Nación” (CSJN, 1948); “Ekmekdjian, Miguel
Ángel c/ Sofovich Gerardo y otros” (CSJN, 1992).