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Germán Darío Flórez

La validez jurídica de los documentos electrónicos


en Colombia a partir de sus evolución legislativa y
jurisprudencial*

Legal validity of electronic documents in colombia from their


legislative evolution and jurisprudence

Germán Darío Flórez**

Resumen
El presente escrito tiene como objetivo realizar una descripción de los principales
elementos que ha servido como fundamento para el reconocimiento de la validez
jurídica de los documentos electrónicos.
Para ello hemos tomado como base un análisis jurisprudencial, legislativo y doc-
trinario en 4 elementos que consideramos fundamentales a la hora de analizar
estos aspectos: 1. Los mensajes de Datos en la Ley Colombiana de Comercio
Electrónico. 2. La firma electrónica y su validez jurídica. 3. La notificación por
medios electrónicos y 4. La validez probatoria de los documentos electrónicos.
Analizando estos aspectos esperamos dar una visión global sobre el uso y más
específicamente sobre el reconocimiento que nuestro sistema jurídico le ha otor-
gado a los mensajes de datos a partir de la promulgación de la Ley 527 de 1999.
Palabras clave: Validez jurídica, documentos electrónicos, comercio electrónico,
firma electrónica, validez probatoria.

Fecha de Recepción: 23 de octubre de 2013


Fecha de Aprobación: 21 de marzo de 2014
* Este artículo de reflexión se realizó en el marco de una investigación del Centro de investigaciones Socio
Jurídicas CISJUC, Grupo de Estudios en Derecho Privado y Propiedad Intelectual GEPPI de la Universidad
Católica de Colombia, circunscrito al proyecto sobre Derecho y Nuevas Tecnologías de Información ini-
ciado en el año 2012.
** Profesor investigador de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Colombia. Abogado de la

Universidad Nacional de Colombia. Magister en Propiedad Intelectual de Queen Mary University of London.
Estudios en Comercio Electrónico y Derecho de Nuevas Tecnologías de la Universidad Complutense de
Madrid y Pecs University de Hungría.

Verba Iuris 31 • p. 43-71 • Enero - Junio 2014 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 43
La valídez jurídica de los documentos electrónicos en colombia

Abstract
This paper aims to provide a description of the main elements that have worked as
the basis for the recognition of the legal validity of electronic documents.
So we’ve taken as a basis a jurisprudentia, legislative and doctrinal analysis in 4 key
elements that we considered fundamental to analyze these aspects: 1. Messages
in Colombian Data Electronic Commerce Act. 2. The electronic signature and its
legal validity. 3. The notification by electronically means and 4. Evidential validity
of electronic documents. Analyzing these issues we hope to give an overview on
the use and more specifically on the recognition that our legal system has granted
data messages from the enactment of Law 527 of 1999.
Keywords: Legal validity, electronic documents, electronic commerce, electronic
signatures, probative value.

Introducción usuarios de Internet empujando sus ventas


del comercio electrónico a 13.000 millones
No hay duda de que la conectividad y el de dólares1, mientras que para el año 2012
acceso a nuevas tecnologías de información casi que duplico es cifra a 25.552 millones de
han crecido vertiginosamente en Colombia dólares2.
durante los últimos años y que aunque aún
nos falta bastante para estar al nivel de países De todas formas y mirando cifras de países
líderes como los europeos, es indudable que con desarrollo y mercados más similares
vamos por un buen camino. al nuestro en la región vemos por ejemplo
que países como México y Argentina nos
Este crecimiento y confianza en los medios superan ampliamente con ventas para el 2011
digitales se ve reflejado en factores tales como superiores a 6.000 y 2.752 millones de dólares
el uso masivo de comercio electrónico o de respectivamente, inclusive Venezuela nos
herramientas tecnológicas para la celebración supera levemente3.
de distintos negocios jurídicos.
Creemos que muchos de los factores que
Según algunas cifras de crecimiento del pueden incidir en que aún no tengamos un
comercio electrónico en Colombia de la firma crecimiento mayor radican en temas como
consultora América Economía Intelligence,
encargada por la compañía multinacional 1
Estudio de Comercio Electrónico, la Fuerza del
de medios de pago electrónico Visa, se tiene E-commerce en América Latina realizado por la
que para el año 2009 Colombia produjo 435 firma América Economía Intelligence por encargo
millones de dólares estadunidenses en ventas de la firma Visa publicada en el 2010. http://
realizadas de manera online y ya para el año especiales.americaeconomia.com/2010/comercio_
electronico/index.php. Consultada el 25/02/2013
2012 esta cifra se duplicó a 998 millones. Sin 2
Ver http://especiales.americaeconomia.com/2012/
embargo aún estamos por debajo de varios comercio-electronico-america-latina-2012/
países de Latinoamérica; por ejemplo Brasil, graficos.php. Consultado el 23 de julio de 2013.
para año 2009 aumento en 4.4 millones los 3
Ibidem.

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la confianza de los consumidores en estos información pueden ser utilizadas de manera


medios tecnológicos, el temor de los usua- efectiva por jueces, abogados y el público en
rios a ser víctima de fraudes informáticos, la general.
conectividad4, pero sobre todo desde nuestro
punto de vista la falta de armonización en 1. Los mensajes de datos y la
las leyes que de alguna u otra manera tienen
ley colombiana de comercio
que ver con el manejo de nuevas tecnologías
electrónico
y desarrollo comercio electrónico en el país.
Tomando en cuenta estos factores y desde La Ley 527 de 1999 o de Comercio Electró-
un punto de vista del análisis económico del nico y Firmas Digitales fue promulgada en
derecho vemos como se hace necesario ana- nuestro país algunos años después de las dis-
lizar aspectos heurísticos relacionados con la cusiones que realizó la Comisión de Naciones
muestra de coherencias entre las doctrinas y Unidas para el Derecho Mercantil Interna-
las instituciones jurídicas, así como aspectos cional CNUDMI y que se materializó con la
normativos (Posner 2012, Vol. 2 No. 7. P. 8) expedición de la Resolución 51/162 de 1996
que nos servirán de guía para los jueces, ope- por medio de la cual se aprobó la Ley Modelo
radores jurídicos y en general a los ciudadanos sobre Comercio Electrónico. Es importante
con respecto a los métodos más eficientes de mencionar que Colombia hizo parte activa
regular estas nuevas conductas suscitadas con de todas las discusiones que se llevaron en la
el advenimiento de las nuevas tecnologías de Comisión.
información a través del derecho. Posteriormente a la promulgación de la
En consecuencia las siguientes líneas Resolución 51/162, se creó en nuestro país
analizarán cual es el estado actual de nuestra una comisión interinstitucional que estudió
normatividad un tema esencial para el comer- la naciente ley modelo y que determinó los
cio electrónico como es el de la validez jurídica mecanismos para la implementación de
de los documentos electrónicos y específi- dicho instrumento en nuestra legislación.
camente como estas nuevas tecnologías de Esta comisión redactora fue conformada por
miembros de los Ministerios de Justicia y del
Derecho, Transporte, Desarrollo Económico
4
En este punto hay que reconocer los amplios y Comercio Exterior además de la academia
esfuerzos del gobierno para masificar el uso de y sectores del comercio. Fue así como en
las nuevas tecnologías de información en el país
y que se ha visto materializado en temas como
agosto de 1999 fue sancionada la Ley 527 de
la educación tecnológica en escuelas y colegios 1999 o de Comercio Electrónico en Colom-
con el programa conexión total del Ministerio de bia. (Gutiérrez, 2003)
Educación Nacional, los programas vive digital,
proyecto nacional de fibra óptica y compartel Es de destacar que Colombia ha sido uno
desarrollados por el Ministerio de las Tecnologías de los países pioneros en nuestro continente
de información y Comunicaciones , la exención de en implementar esta Ley modelo ya que
ciertos impuestos para computadores entre otras con la promulgación de la Ley 527 de 1999
medidas, para mayor información consultar los
logró abarcar temas muy importantes para
siguientes sitios: http://www.mineducacion.gov.
co/1621/article-233008.html, http://www.mintic. el desarrollo del comercio electrónico como
gov.co/ la definición desde un punto de vista jurídico

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de los Mensajes de Datos, los Sistema de sentencias haremos alusión más adelante
Información (art. 2), el Reconocimiento Legal en este trabajo. A continuación haremos
de los Mensajes de Datos (art. 5), el Principio referencia a los principales aspectos sobre el
de Equivalente Funcional de Documentos reconocimiento jurídico de los mensajes de
Escritos, la Firma Manuscrita y del Docu- datos.
mento Original (arts. 6, 7, 8 y 28), la Eficacia
Probatoria de la Prueba Digital (arts. 10 y 1.1 Principios y naturaleza jurídica de
11), el Criterio de Integridad Necesario para los mensajes de datos
la admisión del mensaje de datos tanto en el Como punto de partida, es conveniente con-
terreno judicial como administrativo entre siderar que la Ley 527 de 1999 le otorga plena
otros (art. 9), la Formación de los Contratos validez a los mensajes de datos reconocién-
Celebrados por Medios Electrónicos (art. doles pleno valor jurídico. Así las autoridades
14)5, el Acuse de Recibo, presunciones legales, tanto jurisdiccionales como administrativas,
efectos jurídicos, tiempo de envío y recepción deben concederle plenos efectos a los docu-
de los mensajes de datos, (arts. 20 al 25), mentos contenidos de manera digital. Estos
Comercio Electrónico en materia de trans- reconocimientos se sustentan esencialmente
porte de mercancías (arts. 26 y 27) y todo lo en dos principios señalados en la Ley 527 de
referente al Régimen de Firmas Electrónicas. 1999:
De la misma forma tanto la Corte Consti- a) El principio de neutralidad tecnológica y
tucional como la Corte Suprema de Justicia
le han dado el impulso necesario a la Ley 527 b) el principio de equivalencia funcional, que
de 1999 para que pueda contar con las herra- a continuación pasaremos a exponer.
mientas necesarias para poder ser aplicada 1.1.1 neutralidad tecnológica. La Ley 527
en nuestro ordenamiento, dándole a jueces y de 1999 en su artículo segundo describe los
abogados los instrumentos jurídicos que deli- mensajes de datos como:
mitan su ámbito de aplicación. Sobre estas “la información generada, enviada, recibida,
archivada o comunicada por medios elec-
5
Es importante diferenciar los contratos celebrados trónicos, ópticos o similares, como pudieran
pro medios electrónicos de los contratos informá- ser, entre otros, el intercambio electrónico
ticos. Los primeros radican sobre la utilización de de datos (EDI), el correo electrónico, el tele-
tecnologías de información para la formación y grama, el telex o el telefax”6.
perfeccionamiento del contrato, la manifestación
de voluntades para crear, modificar o extinguir un
vínculo jurídico se realiza mediante medios elec- 6
Es importante señalar que esta norma es una
trónicos y los segundos radican en la construcción traducción casi textual de la Ley modelo de
de relaciones de índole jurídico que recaen sobre UNCITRAL en materia de comercio electrónico
un objeto informático como puede ser un software, expedida por las Naciones Unidas el 16 de
equipos o servicios técnicos y pueden ser de muchos diciembre de 1996 y cuyo texto en el idioma inglés
tipos como contratos de compraventa, de manteni- es el siguiente: “Data Message” means information
miento, de leasing, de programación, etc. Para mayor generated, sent, recieved or stored by electronic,
información consultar un cuadro comparativo en: optical or similar means including, but not limited
http://www.slideshare.net/janereduardo/contratos- to, electronic data interchanged (EDI), electronic
informaticos-vs-contratos-electronicos. Consultado mail, telegram, telex or telecopy….” Tomado de
el 6/03/2013. HEDLEY, Steve y ALPIN Tania. Blackstone´s

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Muy acertadamente y de acuerdo con Ley 527 de 1999, el cual definió que: “Cuando
una interpretación exegética de la norma, la cualquier norma requiera que la información
Corte Constitucional estableció que la noción conste por escrito, ese requisito quedará
de mensaje de datos no estaba atada a una satisfecho con un mensaje de datos, si la
tecnología en especial, sino que por el con- información que éste contiene es accesible
trario dejaba la puerta abierta a la obtención para su posterior consulta…”. De la misma
de estos a través de nuevas tecnologías de la manera que con el principio de neutralidad
información que la ciencia pudiese desarrollar tecnológica, la Corte Constitucional, al
en el futuro. (Corte Constitucional, sentencia interpretar este principio, estableció que los
C-662 de 2000. Magistrado Ponente Fabio mensajes de datos deben ser tratados de la
Morón Díaz) misma forma como los escritos en papel.
Este, sin duda, ha sido de gran importan- Este principio le otorga a los mensajes
cia para que la norma no resulte desueta, de datos la validez jurídica con que cuentan
ya que a pesar de que los mensajes de datos los mensajes expresados en medios físicos,
como los conocemos hoy en día son el motor dándoles la seguridad jurídica necesaria para
fundamental para el desarrollo del comer- que a través de ellos se puedan manifestar
cio electrónico y de las actividades de tipo expresiones de voluntad capaces de generar
informático, esta situación no es óbice para obligaciones para las partes que intervienen
que más adelante se puedan incluir tecnolo- en la relación virtual, descartando cualquier
gías más avanzadas que las que actualmente tipo de vicio o nulidad por el hecho de pro-
utilizamos de manera ordinaria en las teleco- venir de medios electrónicos. Sin embargo
municaciones, como los correos electrónicos, estos mensajes deben tener unas característi-
las videoconferencias, la interacción con las cas de orden técnico y legal que más adelante
páginas web (Zubieta 2003), etc. A manera de desarrollaremos.
ejemplo, constatamos como hoy en día cada De la misma forma, y a pesar de que esta
vez se habla menos del fax, el cual ha sido es una ley de comercio electrónico, el alcance
sustituido poco a poco por los servicios de tanto de este principio como de otras dispo-
email, a pesar que en la Ley 527 de 1999 se le siciones de la ley va más allá de su aplicación
mencionaba en varias de sus normas. en materia comercial, de tal forma que la
Este principio es conocido en la doctrina interpretación jurídica sobre la validez de
como el de la “neutralidad tecnológica” y los mensajes de datos debe mirarse de una
que como explicamos en el párrafo anterior manera sistemática de acuerdo a los diferen-
busca que las definiciones que trae la ley no tes ámbitos en los cuales esta materia puede
se liguen con ninguna tecnología en especial. ser aplicada. Sobre el particular, la Corte
(Gutiérrez, 2003, p. 2.) Constitucional ha señalado que:
1.1.2 Equivalencia funcional: De igual “ha de entenderse que la ley 527 de 1999 no
manera, el principio de equivalente funcional se restringe a las operaciones comerciales
se encuentra contenido en el artículo 6 de la sino que hace referencia en forma genérica
al acceso y uso de los mensajes de datos, lo
Statutes. IT and E-Commerce. 4th Edition. Oxford.
que obliga a una comprensión sistemática de
Oxford University Press. 2008. sus disposiciones con el conjunto de normas

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que se refieren a este tema dentro de nuestro serie de criterios que, además de valorar pro-
ordenamiento jurídico y en particular con batoriamente los mensajes de datos, de cierta
las disposiciones que como el artículo 95 forma establece sus requisitos de validez, los
de la Ley Estatutaria de administración de cuales pueden puntualizarse de la siguiente
Justicia se han ocupado de esta materia. manera:
Dicha disposición señaló en efecto que los juz-
gados, tribunales y corporaciones judiciales A. Confiabilidad en la forma como
podrán utilizar cualesquiera medios técnicos, se haya generado, archivado o
electrónicos, informáticos y telemáticos, para comunicado el mensaje
el cumplimiento de sus funciones y que los
Este aspecto se refiere a la seguridad con que
documentos emitidos por los citados medios,
cualquiera que sea su soporte, gozarán de la se haya generado, archivado o comunicado
validez y eficacia de un documento original un mensaje de datos. Es decir, la fiabilidad
siempre que quede garantizada su autenti- con que cuenta el documento electrónico
cidad, integridad y el cumplimiento de los desde lo preceptuado en la Ley modelo de
requisitos exigidos por las leyes procesales. Uncitral que señala que “al adoptar el criterio
Es decir que bajo el presupuesto del cumpli- del ‘equivalente funcional’, se prestó atención
miento de los requisitos aludidos un mensaje a esa jerarquía actual de los requisitos de
de datos goza de validez y eficacia…” (Corte forma, que sirven para dotar a los documentos
Constitucional. Sentencia C-831 de 2001. de papel del grado de fiabilidad, inalterabili-
M. P. Álvaro Tafur Galvis) dad y rastreabilidad que mejor convenga a la
En consonancia, con lo expresado por función que les haya sido atribuida” (Corte
la Corte y para que tanto el principio de Constitucional. Sentencia C-831 de 2001. M.
equivalencia funcional tenga un asiento real P. Álvaro Tafur Galvis) (negrilla nuestra). En
en nuestro sistema jurídico, como para que este punto juega un papel preponderante la
los mensajes de datos puedan gozar de una manera como se haya generado el mensaje
efectiva validez y eficacia a nivel jurídico, es de datos. Si es un simple mensaje de datos
necesario que no hayan divergencias entre las que no esté dotado de ningún método que
diferentes ramas del derecho de tal forma que asegure quién ha emitido dicho mensaje, o si
la Ley 527 de 1999 aparece como un cuerpo este ha sido alterado después del momento de
normativo transversal. Igualmente observa- la transmisión, seguramente no podrá contar
remos como esta interpretación realizada con la misma eficacia y validez probatoria de
por la Corte en su momento, ha servido al el un mensaje que cuente con este tipo de medi-
espíritu de las normas que se han promulgado das de seguridad, como por ejemplo, aquellos
posteriormente alrededor de esta materia. que poseen una firma digital que cuenta con
un certificado emitido por una entidad certi-
1.2 Requisitos de validez del mensaje ficadora, tema sobre el cual haremos mención
de datos más adelante.
Tal como se puede extractar de la interpre- A pesar de que el juez o el operador del
tación del artículo 11 de la Ley 527 de 1999, derecho debe acudir a las reglas probatorias de
para que el documento electrónico sea capaz la sana crítica para evaluar la confiabilidad del
de producir efectos jurídicos, se señalan una mensaje de datos en cuanto a su generación,

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archivo y comunicación, debido a la facili- “La integralidad de la información tiene que


dad con la cual los mensajes, los sistemas y ver con que el texto del documento trans-
servicios de correo electrónico, entre otros, mitido por vía electrónica sea recibido en
pueden ser alterados y modificados hace que su integridad por el destinatario, tarea que
los mensajes de datos presentados sin ningún puede cumplirse técnicamente utilizando
el procedimiento conocido como “sella-
tipo de seguridad tengan poca probabilidad
miento” del mensaje, mediante el cual aquel
de ser aceptados como legítimos a la hora de
se condensa de forma algorítmica y acom-
evaluar su validez probatoria. Sin embargo, paña al mensaje durante la transmisión,
es el juez el que de acuerdo con los hechos siendo recalculado al final de ella en función
particulares del caso, la forma como sean de las características del mensaje realmente
presentadas dichas pruebas y siguiendo los recibido; de modo, pues, que si el mensaje
razonamientos jurídicos de nuestro sistema recibido no es exacto al remitido, el sello
de derecho probatorio, puede otorgarle vali- recalculado no coincidirá con el original y,
dez a dichos documentos. Pero insistimos, por tanto, así se detectará que existió un pro-
sin la utilización de métodos que otorguen blema en la transmisión y que el destinatario
cierto grado de seguridad es poco probable no dispone del mensaje completo. Incluso,
que tenga éxito dicha presentación. la tecnología actual permite al emisor
establecer si el receptor abrió el buzón de
B. Integridad de la información correo electrónico y presumiblemente leyó
el mensaje.”
contenida en el mensaje de datos
Los artículos 8, 9 y 11 de la Ley 527 de 1999, La Corte Suprema en este caso creemos
establecen que para que un mensaje de datos que se refiere a un método específico de
tenga plena validez probatoria, debe haber autenticación del mensaje conocido como
permanecido completo e inalterado, es decir firma digital, sin embargo la importancia de
se debe poder corroborar que el mensaje su argumentación consiste en reconocer y
no ha sido reformado, transformado, cam- subrayar la forma de mantener la integridad
biado, variado, rectificado ó modificado por del mensaje de datos y de cómo este una
cualquier medio después de que éste ha sido vez generado en forma definitiva, no debe
emitido. El documento debe ser integro desde ser alterado bajo ningún medio y debe ser
cuando se genero. Este principio permite capaz de pasar por procesos de comproba-
que tanto el emisor como el receptor de un ción electrónicos tales como la criptografía
mensaje de datos tengan la plena certeza de o el sistema de firma digital. Igualmente, es
que el mismo mensaje de datos es aquel que necesario reiterar que estos sistemas de
se produjo inicialmente en su integralidad y verificación son meramente enunciativos,
no otra versión alterada, que por mínima que ya que siguiendo el principio de neutralidad
sea, correspondería a otro documento y no al tecnológica, el uso de cualquier plataforma,
expedido originariamente. método o sistema que pueda ser válido a la
hora de certificar la integridad de un mensaje
Al respecto la Corete Suprema de Justicia,
de datos es completamente valido.
Sala de Casación Civil en Sentencia de 16 de
diciembre de 2010, con ponencia del Magis- La Ley 527 advierte también en el artículo
trado Pedro Octavio Munar Cadena señalo: 8º que en los casos en los cuales haya algún

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cambio inherente al proceso de comunica- generado el documento. Igualmente, que


ción, archivo o presentación del mensaje sea posible fijar criterios lo suficientemente
de datos, no se entenderá que este ha sido claros para la identificación del iniciador del
alterado y por ende que no cumpla con el mensaje de datos y la asociación de este a
requisito de la integralidad. A pesar de que su contenido (Burgos, 2011). Para el desem-
la descripción que hace la norma es bastante peño de esta función es importante señalar
general, entendemos que esta se refiere a las algunos métodos de identificación electró-
adiciones propias del proceso de comunica- nica de firma digital como los biométricos,
ción que en nada influyen con el contenido Iris basados en tecnología óptica y la huella
del documento. Pero puede pasar que esta digital.
mera circunstancia comporte consecuencias Alrededor de este punto confluyen dos
desde el punto de vista jurídico. Pensemos principios esenciales para determinar la
en la celebración de un contrato que estipula validez de los documentos electrónicos: el
fechas y horas exactas para la presentación de principio de autenticidad y el de no repudio.
documentos o informes y que el cambio en El primero fue definido por la Corte Cons-
el proceso de comunicación si puede tener titucional como la certificación técnica que
incidencia en dichas circunstancias. identifica a la persona receptora o iniciadora
de un mensaje de datos (Corte Constitucio-
C. Identificación del Iniciador nal. Sentencia C-662 de 2000. M.P. Fabio
La Ley 527 de 1999 en su artículo 7º nos Morón Díaz). Este principio se ve reforzado
expresa que para que un documento electró- mediante el sistema de firma digital pues la
nico se entienda firmado se debe utilizar un ley presume la autenticidad de los documen-
tos generados mediante este mecanismo y de
método que permita identificar al iniciador
igual forma entiende que la persona que firma
de un mensaje de datos y que este pueda
digitalmente un documento es el iniciador del
asentir con su aprobación el contenido del
mensaje de datos, pues no tendría cabida que
mismo. Este método debe ser tanto confiable
la usara otra persona, ya que este mecanismo
como apropiado para los propósitos para los
tiene un carácter inherente a la persona.
cuales el mensaje fue generado. Este requisito
es vital puesto que siguiendo el principio del En lo que respecta al principio de no repu-
equivalente funcional, los documentos en dio, éste se sustenta en que la persona que
forma material que requieran ser firmados firma digitalmente un documento electrónico,
pueden ser presentados en forma digital apoyado por un certificado digital emitido
siempre y cuando se establezca un procedi- por una entidad certificadora7 autorizada no
miento que permita identificar el generador
del documento, que en últimas, es la función 7
A pesar de que no es objeto de este artículo el hablar
principal de la firma manuscrita.
sobre firmas digitales y entidades de certificación,
En este orden de ideas el mensaje de datos vale la pena mencionar su definición de acuerdo a
debe generarse mediante un mecanismo que la Ley 527 de 1999, el Decreto Reglamentario 1747
de 2000 y la Corte Constitucional en la Sentencia
permita, entre otras cosas, entregar unos
referida C-662 de 2000. “Firma Electrónica: En el
niveles de confiabilidad que con respecto a la capítulo I de la parte III, respecto de la aplicación
identificación de la forma con la cual se haya específica de los requisitos jurídicos de los mensajes

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puede desestimar lo que está contenido en el


mensaje de datos ya que a través de este se
de datos, se encuentra la firma, y para efectos de su ha expresando plenamente su voluntad. Por
aplicación se entiende por firma digital:”... un valor
numérico que se adhiere a un mensaje de datos y
consiguiente, no puede repudiar los efectos
que, utilizando un procedimiento matemático que se derivan de dicho documento, el cual
conocido vinculado a la clave criptográfica privada goza, por tanto, de plena validez jurídica
del iniciado, permite determinar que este valor (Rincón, 2012), con capacidad para generar
numérico se ha obtenido exclusivamente con la derechos y obligaciones. Creemos que este
clave criptográfica privada del iniciador y que el
mensaje inicial no ha sido modificado después
principio de no repudio igualmente puede
de efectuada la transformación”. (Artículo 2º. ser aplicado a otros métodos de autenticidad
Literal h). A través de la firma digital se pretende tan seguros como el de la firma digital.
garantizar que un mensaje de datos determinado
proceda de una persona determinada; que ese Además de lo anterior, un mensaje de
mensaje no hubiera sido modificado desde su datos firmado digitalmente podría dar lugar
creación y transmisión y que el receptor no pudiera a una cuarta característica expresada en el
modificar el mensaje recibido. principio de confidencialidad en el enten-
Una de las formas para dar seguridad a la dido de que el mensaje sólo pueda ser leído
validez en la creación y verificación de una firma
o consultado por el destinatario y excepcio-
digital es la Criptografía, la cual es una rama
de las matemáticas aplicadas que se ocupa de nalmente por otras personas que tuvieren un
transformar, mediante un procedimiento sencillo, eventual derecho a conocerlo (Suñe, 2006).
mensajes en formas aparentemente ininteligibles
y devolverlas a su forma original. Mediante el
No obstante, y a pesar de estas definicio-
uso de un equipo físico especial, los operadores nes y principios que la Ley 527 de 1999 y
crean un par de códigos matemáticos, a saber: al desarrollo jurisprudencial sobre el tema
una clave secreta o privada, conocida únicamente realizado por nuestras cortes, es un hecho
por su autor, y una clave pública, conocida como
que aún no hay una masificación del uso de
del público. La firma digital es el resultado de la
combinación de un código matemático creado por mensajes de datos en términos legales y pro-
el iniciador para garantizar la singularidad de batorios y nos atreveríamos a decir que aún
un mensaje en particular, que separa el mensaje no hay una gran claridad entre los operarios
de la firma digital y la integridad del mismo del derecho, llámense abogados, funcionarios
con la identidad de su autor.Por lo tanto, quien
administrativos, jueces, entre otros acerca de
realiza la verificación debe tener acceso a la clave
pública y adquirir la seguridad que el mensaje dichos preceptos. Inclusive las interpretacio-
de datos que viene encriptado corresponde a la nes de las cortes si bien todas han apoyado la
clave principal del firmante; son las llamadas tesis principal de la aceptación de las nuevas
entidades de certificación que trataremos más tecnologías de información y la aprobación
adelante- Entidades de Certificación: La entidad
legal de documentos electrónicos, valdría la
de certificación, expide actos denominados
Certificados, los cuales son manifestaciones hechas pena señalar algunos aspectos que aún per-
como resultado de la verificación que efectúa manecen en la ambigüedad, con respecto a lo
sobre la autenticidad, veracidad y legitimidad cual haremos la mención respectiva al anali-
de las claves criptográficas y la integridad de un zar los principales pronunciamientos sobre el
mensaje de datos. La naturaleza de la función de
las entidades de certificación se considera como la
tema efectuados por la Corte Constitucional,
prestación de un servicio público, para lo cual vale la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de
la pena detenerse un momento …” Estado.

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1.3 Análisis de la constitucionalidad en donde estas tienen lugar” (Corte Consti-


de la ley 527 de 1999. Sentencia tucional Sentencia C-611 de 2000).
c-662 de 2000 corte constitucional Opinión que ha resultado en un todo
Esta fue la primera sentencia de relevancia en acertada si observamos los grandes cambios
lo referente a la Ley de Comercio Electrónico, ocurridos en las sociedades contemporáneas
producida a raíz de la demanda de inexequi- raíz de las tecnologías de la información en
bilidad de la Ley 527 de 1999 y en particular los últimos 10 años.8
de sus artículos 10, 11, 12, 13, 14, 15, 27, 28, La Corte igualmente se refirió a La Ley
29, 30, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, Modelo sobre Comercio Electrónico de la
42, 43, 44 y 45. La actora puso en tela de Comisión de las Naciones Unidas para el
juicio la constitucionalidad de la Ley, ya que desarrollo del Derecho Mercantil Inter-
para ella a través de los certificados emitidos nacional -CNUDMI-, la cual definió las
por las entidades de certificación sobre los herramientas básicas para la expansión del
documentos firmados digitalmente se estaba comercio electrónico a través de los men-
infringiendo el artículo 131 de la Constitu- sajes de datos y particularmente del correo
ción Nacional, referente a la función de dar electrónico, dotándolos de un nivel de con-
fe pública y su resorte exclusivo en cabeza de fiabilidad y seguridad jurídica igual al de los
los notarios. documentos escritos en papel. De la misma
De la misma forma esgrimió, la deman- forma la Corte, hizo énfasis en la recomen-
dante que la Ley 527 de 1999 al modificar dación de dicha Comisión de implementar
el Código de Procedimiento Civil no podría esta ley como modelo para los ordenamientos
efectuarse mediante ley ordinaria sino a jurídicos de los países con el fin de agilizar las
través del procedimiento especial que corres- relaciones comerciales internacionales, así
ponde a las leyes estatutarias. como para dotar de seguridad las relaciones
jurídicas entre particulares en los entornos
El Tribunal Constitucional aprovecho la
digitales.
demanda para contextualizar la importancia
de la Ley de Comercio Electrónico y cuáles En lo que se refiere específicamente a los
eran algunas de sus ventajas para nuestro mensajes de datos se estableció claramente la
país. En ese sentido acertadamente recogió importancia de estos reconociendo que son
las palabras del para entonces Vicepresidente la piedra angular sobre la cual se construye el
Ejecutivo (e) de la Cámara de Comercio de comercio electrónico. Igualmente se definió
Bogotá: el mensaje como “información obtenida por
medios análogos en el ámbito de las técnicas
“En la actualidad el desarrollo del comercio
electrónico a nivel mundial es un hecho
innegable e irreversible. No sólo es así, 8
En América Latina el comercio electrónico para el
sino que según se prevé, seguirá en creci-
año 2011 alcanzó el 0,76% de su producto Interno
miento en los próximos años generando Bruto y en países como Brasil el 1,01%. Ver http://
grandes ingresos a través de la red, el cual especiales.americaeconomia.com/2012/comercio-
innegablemente causa un impacto sobre las electronico-america-latina-2012/graficos.php.
actividades económicas, sociales y jurídicas Consultado el 23 de julio de 2013.

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de comunicación modernas, bajo la configu- quienes utilizan los sistemas de información


ración de los progresos técnicos que tengan electrónica en cuanto a la confidencialidad,
contenido jurídico”. Esta definición es de autenticidad, integridad y no repudiación de
vital importancia pues de ella se desprende los mensajes de datos firmados digitalmente
la equivalencia que debe existir entre los y en ningún momento se buscó por parte de
documentos generados electrónicamente con la ley impugnada “dar mayor jerarquía ni
los documentos emitidos por medios físicos, validez a los mensajes de datos de los que se
corroborando el estatus jurídico establecido pretenden para un documento tradicional”.
en la Ley 527, para los primeros necesario
A manera de conclusión se tiene que el
para que produzcan derechos y obligaciones.
alcance que esta sentencia le da a lo estable-
De esta forma se enfatizó en las ventajas de
cido en la 527 de 1999, es el de otorgarle plena
los mensajes de datos, como su capacidad
validez a los mensajes de datos, siempre y
de almacenamiento e inalterabilidad en el
cuando de ellos se desprendan los elementos
tiempo, la revisión y auditoría para fines
necesarios para identificar al emisor del
contables, la afirmación de derechos y obli-
mensaje, verificar que el documento gene-
gaciones jurídicas entre los otorgantes y la
rado y enviado por el emisor sea el mismo
facilidad de acceso para su posterior consulta,
que recibió el receptor de este, garantizando
entre otros aspectos.
que el generador del mensaje de datos no
La Corte, finalmente al estudiar los cargos pueda desconocer el envío de dicho men-
elevados por la actora estableció que las saje y, en ciertos casos de confidencialidad,
entidades certificadoras, al ser las encargadas avalar la privacidad de la información. Lo
de facilitar las transacciones electrónicas anterior significa que los documentos elec-
a través de sus funciones de verificación y trónicos gozan de plena validez jurídica para
certificación de documentos electrónicos todos los efectos de acuerdo con el principio
firmados digitalmente, ejercen un servicio del equivalente funcional siempre y cuando
público el cual puede ser prestado tanto por sean generados a través de una firma digital
entidades públicas como privadas, tanto y podrán contar con su respectivo certifi-
nacionales como extranjeras, y en particular cado digital. Solo de esta forma los mensajes
por las cámaras de comercio, de acuerdo con de datos podrían tener la misma validez de
el artículo 365 de la Constitución Nacional y los generados por medios físicos firmados de
el artículo 29 de la ley 527 de 1999, el cual fue manera manuscrita.
modificado por el artículo 160 del Decreto
19 de 2012 siempre que cumplan con los 1.4 Validez legal de los mensajes de
requisitos de acreditación del Organismo datos. Análisis de la sentencia
Nacional de Acreditación, conforme a la c-831 de 2001 de la corte
reglamentación expedida por el gobierno constitucional
nacional (Artículo 29 Ley 527 de 1999). De
lo dicho anteriormente se desprende que las Esta junto con la sentencia C- 662 de 2000, se
entidades certificadoras, más allá de la fun- convierten en los dos principales sentencias
ción fedante que la demandada les atribuye, de la Corte en lo que se refiere a la ley 527
ejerce una labor de certificación técnica para de 1999. En esta ocasión el actor demando la

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La valídez jurídica de los documentos electrónicos en colombia

constitucionalidad del artículo 6 de la citada para el cumplimiento cabal de sus funciones


ley por cuanto estimo que la norma violaba y específicamente el uso de mensajes de datos
los artículos 28 y 152 de la Constitución para la emisión de documentos entre los que
Nacional. Según la Ley 527 de 1999 la validez se encuentran las notificaciones y órdenes
los mensajes de datos tiene plena aplicación judiciales, siempre y cuando se cumpla con
desde el punto de vista jurídico a todo tipo lo estipulado en la ley de comercio electró-
de asuntos con excepción de aquellos que nico, es decir, los requisitos de autenticidad,
se refieran a obligaciones contraídas por el integridad, inalterabilidad, rastreabilidad, no
Estado colombiano en virtud de Convenios repudio, confidencialidad en los casos en que
y Tratados internacionales, o respecto de las se requiera, y las demás normas de carácter
advertencias legales necesarias para defender procesal y que la citada ley establezca. Esto
los derechos de los consumidores, siempre y quiere decir que los mensajes de datos utili-
cuando la información pueda ser verificada zados para dichos efectos gozan de una total
para su posterior consulta (Sentencia C-831 validez y eficacia, puesto que están en capa-
de 2001 Corte Constitucional). En conse- cidad de otorgar tales calidades o inclusive
cuencia la Ley 527 de 1999 debe ser aplicada niveles superiores de confianza y seguridad
a cualquier campo de nuestro ordenamiento que los documentos materiales en la medida
jurídico sin ningún tipo de distinción. que cumplan con los requisitos técnicos y
La Corte procede primero a establecer jurídicos respecto de su autenticidad, integri-
que a pesar de la existencia de la Sentencia dad y rastreabilidad.
de C-662 de 2000 acerca de la constitucio- En lo referente a la demanda como tal, la
nalidad de la Ley 527 de 2000, puntualmente Corte encontró que el artículo 6º de la Ley
su estudio con base en artículo 152 de la 527 de 1999 solo puede afectar de manera
carta, no se puede hablar de cosa juzgada indirecta el artículo 28 de la Constitución
constitucional puesto que en aquel caso se Nacional en cuanto a que corresponde a la
refería a normas y materias distintas a las regulación de uno de los requisitos que la
demandas por el actor en la sentencia C-662. norma constitucional establece para la priva-
Seguidamente hace una extensa cita sobre lo ción de la libertad en Colombia, sin ser este
que ella misma había debatido anteriormente un elemento esencial de la citada norma, ya
alrededor de la citada Ley para concluir que que lo que se hace simplemente es establecer
la Ley 527 de 1999 aunque se inspira en el un equivalente funcional entre el escrito de
derecho mercantil, su espectro de aplicación papel y el mensaje de datos. De igual forma,
es de carácter general como se estipuló en el la Corte, interpretando el artículo 152 de la
título del Capítulo primero de la Parte Gene- Carta, aclaró que la expedición de leyes esta-
ral de la Ley, el cual señala el carácter general tutarias se debe realizar únicamente cuando
de sus disposiciones en lugar de la expresión estas se refieran a regulaciones estructurales
“comercio electrónico” como estaba previsto y esenciales de los derechos fundamentales,
en el proyecto inicial. efectuando por tanto una interpretación
Consecuentemente, los operadores jurídi- restrictiva de este tipo de leyes, porque de lo
cos juzgados, tribunales, cortes, podrán hacer contrario se tendrían para la regulación de
uso de las nuevas tecnologías de información cualquier materia que tenga que ver con estos

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derechos, haciendo lenta y pesada la labor iniciador del mensaje tiene una clave privada
legislativa. y una clave pública que le son otorgadas por
En conclusión, la Corte declaro la exequi- una entidad de certificación. Una vez que se
bilidad del artículo 6º de la ley 527 de 1999 quiera enviar un mensaje de datos, se utiliza
por cuanto esta no pretende hacer ninguna la clave privada para la transmisión del docu-
reforma estructural al artículo 28 de la Cons- mento. Cuando este, firmado digitalmente,
titución y de paso reafirmo su tesis acerca de llega al receptor, este puede verificar que
la admisibilidad de mensajes de datos como efectivamente el documento ha sido enviado
documentos capaces de producir efectos jurí- por quién lo firma y que el documento no ha
dicos en la misma forma que los documentos sido alterado gracias a que la clave pública
tradicionales. (Sentencia C-662 de 2000). también se encuentra asociada al documento.
Sobre este aspecto la Corte Constitucional
2. La firma electrónica y su validez en sentencia C-662 de 2000, además de las
jurídica precisiones realizadas acerca del documento
La legislación colombiana testimonió electrónico, aprovechó la ocasión para desa-
durante un periodo de alrededor 12 años de rrollar el concepto de firma digital reseñada,
constantes debates doctrinales acerca de la destacando sus bondades para identificar a
interpretación que debía dársele al artículo 7º una persona como autora de un documento
de la Ley 527 de 1999, norma que fundamenta proporcionando plena certeza de que fue esa
el equivalente electrónico de la firma. persona la que participó exclusivamente en el
acto de firmar, así como la asociación de esa
Algunos autores afirman que la protección
persona con el contenido del documento. De
otorgada a las firmas electrónicas se extendía
dichas ventajas se desprende que el mensaje
a toda clase de firmas que cumplieren con
de datos unido a una firma digital ofrece
los requisitos tecnológicos de verificación e
todas las garantías necesarias con respecto
integridad y que la firma digital si bien era
a la absoluta seguridad para los usuarios de
una especie de firma electrónica, no era la
única aprobada por la ley para suscribir de medios digitales a la hora de usar mensajes
manera electrónica un documento. Algunos de datos en el ejercicio de actividades que
otros, preferían referirse únicamente a las impliquen consecuencias jurídicas. Inclusive,
firmas digitales como medio de identificación la firma digital puede alcanzar grados de con-
del iniciador de un mensaje de datos. En las fiabilidad superior al ser en todos los casos
siguientes líneas haremos mención a estos igual, a diferencia de la firma manuscrita que
dos tipos de firmas. se reputa similar a la original. (Cfr. 8. P. 55)
Sin embargo la Corte enfatiza en que
2.1 Firma Digital es necesario establecer un mecanismo
Recordemos que la firma digital es un valor tecnológico que permita una verificación
numérico que se adhiere a un mensaje de de que quién se reputa como firmante del
datos, utilizando un procedimiento matemá- documento electrónico efectivamente sea el
ticamente conocido (Artículo 2 de la Ley 527 generador del mismo, es decir la aplicación
de 1999.). Mediante este procedimiento el del principio de no repudio del cual hicimos

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La valídez jurídica de los documentos electrónicos en colombia

mención anteriormente. Este mecanismo se le extendió dicha protección jurídica a la


materializa a través de las entidades de cer- llamada firma electrónica que analizaremos a
tificación, las cuales a través de los actos que continuación.
expiden (certificados digitales) manifiestan
expresamente que ha realizado las medidas 2.2 Requisitos de validez la firma
correspondientes a la verificación sobre la electrónica
autenticidad, veracidad, integridad, confiden- Para establecer cuando una firma electrónica
cialidad, inalterabilidad, legitimidad, entre es válida jurídicamente, debemos retornar
otros, del documento producido mediante lo señalado por en la Ley 527 de 1999, la
medios electrónicos y firmado digitalmente cual de manera muy genérica estipula que
por medio del sistema de claves criptográfi- cuando en aquellos casos en que sea requisito
cas. (Cfr. 20) la firma en un documento, o se establezcan
Recordemos que este sistema funciona consecuencias ante su ausencia, este requi-
a través de una doble clave, pública y clave sito se entenderá satisfecho en relación con
privada. Por medio del sistema criptográfico los mensajes de datos si se ha utilizado un
se conoce la clave pública y por medio del uso método que permita identificar al iniciador de
de la clave privada se encripta y desencripta un mensaje de datos, corroborándose además
la información. De tal manera que la clave que el contenido del documento electrónico
pública está a disposición de todos y la clave cuenta efectivamente con la aprobación del
privada se debe mantener en secreto y solo iniciador del mensaje. Igualmente aclara
puede ser usada por el titular de la firma digi- que la firma debe utilizar un método que
tal. Este sistema de claves se puede utilizar sea tanto confiable como apropiado para el
en los siguientes casos: cuando alguien desea propósito que motivo el mensaje o por el cual
enviar de manera confidencial un documento fue comunicado (Artículo 7 de la Ley 527 de
dirigido a una determinada persona, entonces 1999).
lo encripta con la clave pública de esa persona Del contenido de esta norma podemos
y de esta forma ese documento solo puede ser extractar tres grandes conclusiones. La
abierto por el destinatario usando su clave primera de ellas referente a la ratificación
privada para desencriptar el documento. La de validez de los documentos firmados
clave privada también puede ser usada para electrónicamente que le otorga la ley. En
firmar los documentos electrónicos y así a este sentido, se constata que si la Ley 527
través del certificado digital expedido por la de 1999 ya le había otorgado protección
entidad certificadora sirve como medio de jurídica a los documentos electrónicos, era
verificación de la autenticidad de la firma. apenas lógico extender esta protección a las
Esta viene expresada en un valor algorítmico firmas electrónicas, de manera que ninguna
único para cada documento. (Reyes, 2004) autoridad podría restarle efectos jurídicos
Sin embargo la Ley 527 de 1999, no quiso a un documento que aparezca firmado
solo darle validez jurídica a los documentos electrónicamente.
electrónicos firmados digitalmente, ya que Justamente esta circunstancia nos lleva
en el mismo artículo 7º y en consonancia a una segunda conclusión y es que la firma
con las corrientes internacionales, también electrónica para que esta otorgue validez a

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los documentos en los que aparezca, deberá jurídico de las firmas electrónicas deba
cumplir con una serie de requisitos tecnoló- hacerse sin tener en cuenta la tecnología uti-
gicos que den certeza sobre el iniciador del lizada. Como corolario de lo anterior, la Ley
mensaje y, lo más importante, sobre la inte- 1341 de 2009 o de Tecnologías de la Informa-
gridad de este. ción, entiende que el principio de neutralidad
Finalmente, como tercera conclusión, tecnológica debe ser el pilar para el reconoci-
el contenido de la norma no era del todo miento jurídico de las firmas electrónicas, en
claro sobre lo que se debe entender como aras de fortalecer el desarrollo del comercio
un método confiable para la generación de la electrónico.
firma, razón por la cual existía cierta incer- Así y para regular esta materia definitiva-
tidumbre sobre el particular que justamente mente el Decreto 2364 de 2012 se muestra
generaba frecuentes debates doctrinales como una herramienta jurídica que clarifica
y demasiadas dudas para las autoridades los aspectos relacionados con la firma elec-
administrativas y judiciales, con excepción de trónica en lo que se refiere a sus alcances
ciertos campos como el tributario donde más legales. En primer lugar se describe a la firma
adelante veremos su regulación en este tema. electrónica por:
Como consecuencia de estas controversias “Métodos tales como, códigos, contraseñas,
y de la expedición de normas que empeza- datos biométricos, o claves criptográficas
ban de alguna forma a regular el tema de privadas, que permite identificar a una per-
manera directa o indirecta, como el Código sona, en relación con un mensaje de datos,
General del Proceso o Ley 1564 de 2012 y siempre y cuando el mismo sea confiable
el Código Contencioso Administrativo, se y apropiado respecto de los fines para los
hacía necesaria una regulación mucho más que se utiliza la firma, atendidas todas las
detallada sobre los alcances legales de la circunstancias del caso, así como cualquier
firma electrónica. acuerdo pertinente”.
De igual forma, la suscripción del Tratado Esta descripción hace claridad de los
de Libre Comercio con los Estados Unidos, distintos métodos a los cuales asocia la
marcó un importante precedente en la creación y utilización de la firma electrónica
materia, ya que introdujo la obligación para y en consecuencia su validez. Así las cosas,
los Estados partes de establecer nomas de es claro que la firma digital es una especie
aceptación de diferentes métodos que los de firma electrónica que para el caso se
intervinientes en una transacción estable- presentaría como el género. Igualmente es
cieran de mutuo acuerdo, como forma de importante precisar que la enumeración de
autenticación. Igualmente que no se impu- algunos métodos que la norma trae para la
sieran métodos específicos que impidiesen a generación de una firma electrónica, no es
aquellas acudir ante las autoridades judiciales una enumeración exhaustiva, de tal forma
o administrativas (Artículo 15.6 del Tratado que se podrá aceptar cuantos métodos se
de Libre Comercio con Estados Unidos apro- utilicen siempre y cuando estos sean confia-
bado por la Ley 1143 de 2007). bles y apropiados para el fin de la firma, así
Esto por cuanto los constantes avances como el cumplimiento de cualquier acuerdo
tecnológicos obligan a que el reconocimiento entre las partes.

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La valídez jurídica de los documentos electrónicos en colombia

Precisamente, en lo que respecta al tecnológicos apropiados para cumplir con los


acuerdo entre las partes, este decreto en su requisitos de identificación e integridad del
artículo 7 señala que las partes pueden esta- mensaje de datos firmado electrónicamente.
blecer acuerdos sobre el uso de diferentes Consecuentemente, y volviendo a nuestro
métodos de firma electrónica, comunicacio- ejemplo del email utilizado como documento
nes, transacciones, creación de documentos firmado electrónicamente, puede llegar a
electrónicos o cualquier otra actividad que cumplir con estos requisitos. Sin embargo,
implique el intercambio electrónico de datos. su eficacia probatoria podrá ser un poco más
Estos mecanismos o técnicas de identifica- compleja que otros métodos más avanzados
ción personal o autentificación se presumen de autentificación como pueden ser los méto-
que cumplen con los requisitos de firma dos biométricos ya que no siempre es fácil
electrónica, salvo prueba en contrario. Así, si comprobar que el mail enviado desde una
las partes determinan como medio de auten- casilla de correo de un usuario fue enviado
ticación el uso de los correos institucionales por ese usuario. Piénsese por ejemplo en los
de las empresas, esta voluntad deberá ser res- constantes incidentes de seguridad informá-
petada como reconocimiento al principio de tica en las que se encuentran comprometidas
derecho contractual “pacta sunt servanda”. Si las casillas de correo electrónico.
es alguna de las partes la que específicamente
provee los métodos de generación de la firma, En lo que respecta a los aspectos proba-
entonces deberá estar seguro de que estos torios, el decreto le otorga la posibilidad a
métodos o técnicas son seguros y confiables las partes de aducir las respectivas pruebas
ya que la carga de la prueba recae en su que demuestren que una determinada firma
cabeza. electrónica es o no confiable. Igualmente este
cuerpo normativo establece en su artículo 8º
Sin embargo, de la definición de firma una serie de obligaciones al firmante consis-
electrónica contenida en el mencionado tentes en: a) el mantenimiento del control
decreto, queda la duda sobre que significa sobre la firma b) la actuación con diligencia
la utilización de un mecanismo que sea tan para evitar que terceros no autorizados mani-
confiable como apropiado para los fines con pulen la firma y c) dar a viso a las personas que
los que se comunicó el mensaje. Al respeto el hayan recibido o vayan a recibir documentos
mismo Decreto 2364 de 2012 en su artículo electrónicos emanados por el firmante si
3º establece que la firma es confiable y apro- de los datos de creación de la firma se tiene
piado cuando se cumplen los siguientes dos información que hay un riesgo considerable
requisitos: o que efectivamente estos han quedado en
“1) Los datos de creación de la firma, en el entredicho, ya sea por que han sido conoci-
contexto en que son utilizados, correspon- dos ilegalmente por terceros, corren peligro
den exclusivamente al firmante. de ser utilizados indebidamente porque el fir-
2) Es posible detectar cualquier alteración mante ha perdido control sobre la firma o en
no autorizada del mensaje de datos, hecha general cualquier situación que cree sospecha
después del momento de la firma.” sobre la seguridad de la firma electrónica.
Entonces, sea cual fuere el método El Decreto no señala específicamente cuales
que se utilice, deberá tener los estándares son las consecuencias jurídicas que se derivan

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del hecho de que el firmante no cumpla con de las firmas digitales, pueden existir otros
esta serie de obligaciones mencionadas en el mecanismos de firma electrónica que gozan
párrafo anterior. Sin embargo, se deduce que de plena validez y eficacia para demostrar la
la carga de la prueba sobre la observancia de autenticidad de un documento electrónico.
estas obligaciones recae cabeza del firmante Así, si un usuario por cualquier motivo, no
y que en caso de incumplimiento de dichas desea firmar digitalmente un documento,
obligaciones la responsabilidad civil por los puede acudir a otros métodos, sin embargo
daños ocasionados al receptor del mensaje de debe verificar que estos métodos sean segu-
datos por la conducta omisiva del firmante ros y que permitan identificar al iniciador
deberán ser asumidos por este. del mensaje y poder determinar que no se ha
Finalmente, se señala de manera muy alterado el contenido de este, es decir, que se
acertada que el grado de seguridad tanto en ha mantenido en su integridad.
los procedimientos como en los métodos y
dispositivos utilizados para la generación de 3. La notificación electrónica
una firma electrónica, se podrá establecer a
Sin duda alguna, la notificación electrónica es
través del concepto técnico emitido por un
otro de los temas que ha generado inquietud,
perito u órgano independiente, o de audito-
tanto entre la ciudadanía como entre los
rías especializadas realizadas periódicamente
operadores jurídicos, pues al igual que con
sobre los mecanismos y procedimientos de
identificación personal. la firmas electrónica, no fue del todo claro
cuales eran los requisitos para que un docu-
De esta forma se garantiza la intervención mento emanado de un juez de la república
de peritos digitales que van a ser muy útiles o de una autoridad administrativa pudiera
tanto en el desarrollo de procedimientos ser notificado de manera digital y gozara de
jurisdiccionales como administrativos, ya sea plenos efectos jurídicos.
porque las partes utilizaran sus conceptos téc-
nicos como un medio de prueba eficaz, idóneo Al efecto realizaremos una corta reca-
y conducente para demostrar la seguridad o pitulación de las diferentes regulaciones
no de las firmas electrónicas. De igual forma, expedidas en nuestro país de acuerdo con la
servirán como auxiliares de la justicia para el muy acertada recopilación que efectuó nues-
momento en que las autoridades administra- tra Corte Constitucional (Sentencia C-012
tivas o judiciales lo requieran. Esto conduce de 2013. MP Mauricio González Cuervo) en
a la reflexión de que los abogados, a pesar sentencia reciente, la C-012 de 2013 y en la
de no ser necesariamente expertos en temas cual precisamente ratifica la posibilidad de
de tecnología, deben estar preparados para notificar actos administrativos y sentencias
poder interpretar y determinar las consecuen- judiciales a través de medios electrónicos.
cias jurídicas para situaciones que antes solo Así las cosas, en la Ley 527 de 1999, a pesar
ocurrían en el mundo material y que ahora se de no tratar de manera directa el tema de las
han ido trasladando, poco a poco y cada vez notificaciones electrónicas, si sienta las bases
con mayor frecuencia a los entornos digitales. sobre las cuales es posible realizar este tipo
Como conclusión, sobre todo lo anterior, de procedimientos a través del uso de las
podemos señalar que en nuestro país, aparte nuevas tecnologías. En primera medida y por

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La valídez jurídica de los documentos electrónicos en colombia

medio del principio de equivalencia funcional Posteriormente, el nuevo Código de


señalada anteriormente, en aquellos casos en Procedimiento Administrativo y de lo
que una norma requiera que un documento Contencioso Administrativo, Ley 1437 de
conste por escrito, este procedimiento que- 2011, en su artículo 56, estableció de manera
dara surtido a través de los mensajes de datos. clara que las autoridades podrán realizar
las notificaciones de sus actos a través de
Así, aquellas notificaciones que nor-
medios electrónicos, pero siempre y cuando,
malmente se realizan a través del envío de
el administrado haya aceptado este medio de
documentos impresos, en principio podrían
notificación. De esta manera resulta impe-
ser reemplazadas por su envío digital. La Ley
rativo que en el expediente administrativo
527, igualmente, otorga fuerza probatoria
quede constancia de la manifestación de
plena a los mensajes de datos, así como la
voluntad del administrado sobre el uso de
equivalencia electrónica en aquellos casos
dicho procedimiento. Ahora bien valdría la
que la ley establezca que los documentos
pena preguntarse si está manifestación de
deban ser archivados o conservados como
voluntad pudiera darse a través de medios
efectivamente sucede con las notificaciones9.
electrónicos, a lo cual hay que responder afir-
En lo que respecta al estatuto tributario, mativamente, siempre y cuando se cumpla
ya desde la Ley 1111 de 2006, se estableció con los presupuestos establecidos en la Ley
que ciertos actos administrativos en materia 527 de 199 y sus decretos reglamentarios,
de aduanas y control de cambios, pueden como la el Decreto 2364 de 2012.
ser notificados electrónicamente a la direc-
En este aspecto en Colombia existen enti-
ción del correo o sitio electrónico asignado
dades que realizan exitosamente este tipo de
directamente a los contribuyentes agentes
procedimientos, como la Superintendencia
retenedores o declarantes que opten de
de Industria y Comercio que tiene un sistema
manera preferente por esta forma de noti-
para notificar sus actos administrativos en
ficación. De esta forma, la manifestación de
materia de signos distintivos a través de
la voluntad de los administrados es un ele-
medios electrónicos10. Esta entidad utiliza
mento indispensable para el uso de este tipo
una interface particular en la cual los usua-
de notificaciones.
rios pueden registrar de manera voluntaria su
correo electrónico para que le sean notificadas
9
Artículos 10 y 12 de Ley 527 de 1999. Debe todas las decisiones que tengan que ver con su
recordarse que para que se cumpla el requisito de la expediente. La entidad igualmente les asigna
conservación de los documentos se deben cumplir
un nombre de usuario y una clave de acceso
las siguientes condiciones: “1. Que la información
que contengan sea accesible para su posterior
consulta. 2. Que el mensaje de datos o el documento
sea conservado en el formato en que se haya 10
Términos y condiciones de uso de medios
generado, enviado o recibido o en algún formato que electrónicos para el servicio de notificación en
permita demostrar que reproduce con exactitud la línea a través de internet de los actos proferidos
información generada, enviada o recibida, y 3. Que por la Delegatura para la propiedad industrial de
se conserve, de haber alguna, toda información que la superintendencia de industria y comercio. Ver
permita determinar el origen, el destino del mensaje, http://www.sic.gov.co/recursos_user/documen
la fecha y la hora en que fue enviado o recibido el tos/propiedad_industrial/Instructivo/Terminos_
mensaje o producido el documento.” Condiciones.pdf. Disponible a 22 de julio de 2013.

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para que los administrados puedan acceder realizarse ya sea a través del Secretario o del
a la interface y verificar la notificación de los interesado a través de correo electrónico y
actos administrativos. Este sistema, además, aquella se entenderá recibida cuando el ini-
permite almacenar y verificar los datos de ciador del correo recepcione un mensaje de
envío y recepción del documento, así como acuse de recibo. En este caso se deberá dejar
la integridad del mismo. Este sistema está en constancia en el expediente, adjuntando una
consonancia con el artículo 56 que señala que impresión del mensaje de datos. Esta norma
la “notificación quedará surtida a partir de la parece un poco curiosa porque por un lado se
fecha y hora en que el administrado acceda al promueve la utilización de los medios que las
acto administrativo, fecha y hora que deberá nuevas tecnologías han puesto a disposición
certificar la administración”. del hombre y por el otro, se sigue pensando
Sin embargo, la citada norma establece en el clásico expediente físico.
que durante el desarrollo de la actuación el En consonancia con dichas disposiciones
interesado podrá solicitar a la autoridad que el estatuto procesal también dispone que
las notificaciones sucesivas no se realicen por tanto las partes demandante y demandada
medios electrónicos, sino de conformidad deberán señalar el correo electrónico para
con los otros medios previstos en el estatuto recibir sus respectivas notificaciones (Artícu-
administrativo. los 82 y 96 de la Ley 1564 de 2012 o Código
General del Proceso.). Igualmente cuando se
En materia de registro mercantil, el artí-
envíe un memorial desde dichas cuantas de
culo 29 de la Ley 794 de 2003, establece que
correo registradas este se presume autentico
las personas jurídicas de derecho privado
(Artículo 103, parágrafo Segundo de la Ley
y los comerciantes inscritos en el registro
1564 de 2012 o Código General del Proceso.).
mercantil, deberán registrar una dirección
electrónica para notificaciones. En este caso, Es importante resaltar que las normas
a diferencia de otros estatutos, no se hace referentes a la notificación electrónica en la
extensiva a los usuarios la posibilidad de no jurisdicción civil entrarán en vigencia a partir
ser notificado de manera electrónica. Esta del año 2014, razón por la cual, tanto jueces
norma es ratificada en el artículo 291 de la como abogados deben estar preparados para
Ley 1564, Código General del Proceso, en la el uso de dichas tecnologías, ya que en ciertos
cual se vuelve a mencionar la obligatoriedad casos las partes se verán obligadas a enviar
del registro de la dirección de correo electró- copias de los memoriales presentados en el
nico para notificaciones judiciales. proceso a su contraparte a la dirección de
correo electrónico registrado en el proceso,
De igual forma, el artículo 291 de la Ley
so pena de multas (Artículo 78 de la Ley
1564 de 2012, hace extensivo los mismos
1564 de 2012 o Código General del Proceso.).
efectos de notificación electrónica a aquellas
Igualmente, el Consejo Superior de la Judica-
personas naturales que hayan suministrado al
tura y el Gobierno Nacional deberán proveer
juez su dirección electrónica.
a los jueces civiles unas plataformas que
También se establece que en aquellos brinden la mayor seguridad y confianza de la
casos que se conozca la dirección electró- información allí registrada, ya que el volumen
nica del que deba ser notificado, ésta podrá de información que se puede llegar a manejar

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La valídez jurídica de los documentos electrónicos en colombia

es enorme, de manera tal que si no se cuenta que los mismos contribuyen no solo a la
con una plataforma robusta puede afectarse modernización y sistematización de sus trá-
el servicio y por ende la administración de mites y funciones, sino también a mejorar la
justicia con graves consecuencias tanto para calidad de vida de la comunidad, ofreciendo
los ciudadanos como para la misma rama y un acceso efectivo y más equitativo a los
servicios que le corresponde prestar a las
sus sistemas de información que podrían
autoridades públicas en los distintos escena-
perder credibilidad.
rios de acción”.
En lo que se refiere al desarrollo jurispru-
dencial, aparte de la sentencia mencionada, Pero sin duda alguna, fue el Consejo de
la C-012 de 2013, la Corte Constitucional ha Estado el que ha desarrollado este aspecto
tratado el tema en sentencias como la C-1114 referente a las notificaciones por medios
de 2003 y la C-624 de 2007 donde se analizó electrónicos con mayor amplitud, razón por
el fenómeno de las notificaciones electróni- la cual nos ocuparemos en mayor medida en
cas en procesos tributarios, señalando que es las líneas que siguen.
legítimo el uso de las nuevas tecnologías de
información para los procedimientos de noti- 3.1 Validez jurídica de la notificación
ficación y que no se viola el debido proceso por medios electrónicos. Análisis
en la medida que estos mecanismos hacen de la sentencia del consejo de
que la administración opere de una manera estado del 18 de marzo de 2010
más eficaz para la notificación de sus actos En esta sentencia el Consejo de Estado a
administrativos. Sin embargo en la sentencia través de su Sala de Consulta y Servicio
C- 1114 de 2003, se dejó de presente que a civil, fue consultado por el Ministerio de las
pesar de la utilización de dichas tecnologías Tecnologías de la Información y las Teleco-
no podía dejarse de lado el fin mismo de la municaciones acerca de la aplicación de la
notificación que es la de comunicar al admi- equivalencia funcional de que habla la ley
nistrado los actos judiciales o administrativos 527 de 1999 con respecto al artículo 44 del
que puedan afectarle. Código Contencioso Administrativo y la ley
Un antecedente válido lo encontramos 962 de 2005 sobre la posibilidad de realizar las
en la sentencia SU-195 de 1999, en la que la notificaciones y publicaciones de actuaciones
misma Corte hizo la precisión, según la cual, y actos administrativos a través de medios
inclusive en las sentencias que se dicten en electrónicos.
materia de acción de tutela, el juez puede El consultante se apoya además en las
notificar a las partes por el medio más expe- sentencias C-662 y C-831 de la Corte Consti-
dito o eficaz, para dicho caso, el fax. tucional, analizadas en los párrafos anteriores
En ese mismo sentido, la sentencia C-980 y en la sentencia T- 686 de 2007 sobre el
de 2010 de la Corte Constitucional enfatizó carácter oficial que guardan los datos almace-
que: nados de manera electrónica en los juzgados,
así como la información digital acerca del
(…) “la incorporación de los medios tecno- historial de los procesos, la cual se configura
lógicos en el funcionamiento institucional como equivalente funcional a la información
del Estado Colombiano, en el entendido escrita en los expedientes (Consejo de Estado,

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Germán Darío Flórez

Sala de Consulta y Servicio Civil. 18 de marzo Administrativo establecía en materia de


de 2010. Consejero Ponente. Enrique José notificaciones personales (Cfr. 33). Para ello
Arboleda Perdomo.) y la sentencia de la acudió al principio del equivalente funcional
Corte Suprema de Justicia dentro del proceso de que habla la Ley 527 de 1999, en el sentido
28909 en el cual se establece la viabilidad de del mensaje de datos no se le puede negar
realizar la citación para la diligencia de noti- eficacia y validez jurídica y probatoria por el
ficación personal a través de la dirección de simple hecho de serlo, siempre y cuando se
correo electrónico informado en la demanda. pueda establecer la autenticidad del conte-
Teniendo en cuenta dichas providencias los nido y la certeza de que quién lo emitió sea
magistrados analizaron tres aristas: la notifi- efectivamente la persona que lo firmó (Código
cación de actos administrativos de carácter de Procedimiento Civil, Capítulo I, Art.
personal y concreto; la validez jurídica y pro- 175 y Capítulo VIII del Título XIII, Sección
batoria de los mensajes de datos y las políticas Tercera, Libro Segundo, Arts. 251 y ss.). Así
gubernamentales acerca de la modernización mismo la citada ley señala que de los docu-
del Estado plasmadas en los documentos del mentos generados electrónicamente se debe
Conpes y en el programa estatal “gobierno en poder certificar la identidad de quien emite
línea”. el mensaje y la certeza de que esta persona
En cuanto a lo primero, la corporación aprueba su contenido; que se pueda consultar
contenciosa procedió a analizar los presu- el documento posteriormente a su creación;
puestos necesarios para la notificación como la integridad de la información contenida en
requisito esencial dentro de la exigibilidad el mensaje de datos desde el momento de su
de los actos administrativos de carácter generación y su conservación en el formato
particular y concreto, es decir, los que crean, original de envío o de recibo, con los datos de
modifican o extinguen un derecho en cabeza origen, destino, fecha y hora de envío, recep-
de una persona, natural o jurídica, bien por ción o producción del documento (Cfr.33).
la actuación oficiosa de la administración o Por último, y teniendo en cuenta lo
como resultado de una petición en interés decretado en la Ley 790 de 2002 sobre rees-
particular de acuerdo con lo establecido en los tructuración de la administración pública, la
artículos 5, 43 y 44 del Código Contencioso Ley 962 de 2005 sobre racionalización de los
Administrativo. Dichos artículos hablan de trámites y la Ley 1314 de 2009 que establece
una notificación de carácter presencial, para el marco para la formulación de políticas
que de esta forma se le garantice al notificado públicas en el campo de las tecnologías de la
la posibilidad de informarse del contenido información, se procedió a analizar la estrate-
del acto administrativo y poder ejercer los gia estatal llamada gobierno en línea. En dicha
recursos que la ley le confiere. estrategia se insta al Estado a aprovechar las
Partiendo de dicho análisis, el Consejo nuevas tecnologías para que haya un apoyo y
de Estado paso al segundo aspecto para una mejora significativa en los servicios pres-
deducir que para que la notificación realizada tados por el gobierno a los ciudadanos. En
de manera virtual tuviera plenos efectos este sentido, el documento CONPES de 2003,
jurídicos, esta debía garantizar las mismas sostiene que el gobierno electrónico tiene
prerrogativas que el Código Contencioso como fin facilitar las relaciones del ciudadano

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La valídez jurídica de los documentos electrónicos en colombia

con la administración, así como incrementar establecidos para la notificación del código
la eficiencia y la transparencia del Estado contencioso administrativo y supliendo el
(Documentos CONPES 3428 de 2003, principio de equivalencia funcional de que
CONPES 3292 de 2004, y CONPES 3527 de trata la Ley 527 de 1999.
2008). En dicho documento se contempla la De esta forma, el despacho administrativo
notificación en línea como un medio para tendrá certeza que el documento fue notifi-
el cumplimiento de los preceptos descritos cado, en qué fecha se realizó y si el notificado
anteriormente. hizo uso de los recursos otorgados por la ley,
El Consejo de Estado mirando los ante- así como la posibilidad de archivar electró-
riores aspectos precisó, que el sistema de nicamente todas las notificaciones y poder
notificación por medios digitales a través de tener siempre acceso a ellas en su versión
la política de gobierno en línea, debe ser un original. Vencido el término para que el ciu-
mecanismo alternativo para los ciudadanos dadano acepte el acuse de recibo, la entidad
en materia de notificaciones administrativas, podrá subir el edicto del acto administrativo
siendo el ciudadano el encargado de mani- digitalizado en su parte resolutiva al portal
festar si decide usarla o no. Señala de manera web de la entidad, supliendo así la notifica-
muy precisa este máximo tribunal de lo con- ción personal en los términos del Código
tencioso administrativo: Contencioso Administrativo.

“Habiendo optado por la notificación De igual forma, y acudiendo nuevamente


electrónica, el sistema le exige a la persona al principio del equivalencia funcional de la
interesada hacer un pre-registro que lo habi- Ley 527 de 1999, la persona puede elevar sus
litará, mediante el uso de contraseña o de recursos a los cuales tenga derecho, según la
certificado digital, para acusar recibo de su Ley. Así las cosas, para el Consejo de Estado
notificación, conocer el texto de la decisión, la solución de notificación personal que
los recursos que procedan, las condiciones señala el programa de gobierno en línea sigue
para su ejercicio, y efectivamente agotar la los lineamientos exigidos para la notificación
vía gubernativa”( Cfr. 33). personal de que trata el estatuto administra-
Teniendo en cuenta lo anterior el ciuda- tivo y por ende, la notificación electrónica,
dano una vez efectuado el procedimiento de siempre que cumpla los preceptos del prin-
inscripción de su correo electrónico en la cipio de equivalencia funcional de que trata
entidad, podrá recibir notificaciones ya sea a la Ley 527 de 1999, y por tanto será jurídica-
través de métodos de firma electrónica o con mente válida.
su correspondiente certificado digital, indi- Una vez analizados estos aspectos legis-
cándole como mínimo, el número y la fecha lativos y jurisprudenciales, como colofón
del acto administrativo, la fecha de inicio de podemos concluir que en materia de notifi-
los términos, el nombre de la entidad y la caciones electrónicas que tanto la legislación
fecha de envió, el interesado accede con su como la jurisprudencia han ofrecido un
contraseña al mensaje de datos y firma elec- importante desarrollo tendiente a sus acepta-
trónicamente por cualquiera de los métodos ción dentro de los procedimientos judiciales
aceptados en la Ley 527 el acuse de recibo, así como en los administrativos, que en algu-
satisfaciendo de esta manera los requisitos nos casos, como el de la Superintendencia

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Germán Darío Flórez

de Industria y Comercio, es optativo pero en Algunas veces con respecto a los documen-
otros, la tendencia es hacia la obligatoriedad tos electrónicos se presentan inconvenientes
como se prevé en las normas que comen- cuando se requiere que las pruebas sean pre-
zarán a regir en el año 2014 en materia de sentadas en su forma original ya que lo que
procedimiento civil y en materia Contencioso se hace es suministrar una copia impresa en
Administrativa. papel, cuando lo que debe hacerse es entre-
gar el documento en la misma forma en que
4. El documento electrónico como fue creado, es decir, en medios digitales con
sistemas de almacenamiento que impidan su
prueba
alteración o modificación (Nattan, 2010.).
Por último, en el presente trabajo se discerni- Ahora bien, al igual que con cualquier tipo
rán algunas ideas sobre la validez jurídica del de prueba, los mensajes de datos también
documento electrónico como prueba. Esto, deben tener una serie de criterios para ser
por cuanto el tema resulta tan extenso que valorados. En este sentido el artículo 11 de la
obligaría a realizarse otro escrito. Ley 527 de 1999, establece que los elementos
Luego de haber analizado la validez jurí- que deben tenerse en cuenta obedecen a:
dica del documento electrónico, no quedan • Las reglas de la sana critica y demás
dudas de que efectivamente este puede ser criterios reconocidos legalmente para la
utilizado como medio probatorio en un pro- apreciación de pruebas
ceso judicial o administrativo. Al respecto el • La confiabilidad en la forma en que se
artículo 10 de la Ley 527 de 1999, señala que haya generado, archivado o comunicado el
los documentos electrónicos serán admitidos mensaje
como medios de prueba. • La confiabilidad acerca de la manera
Asimismo, el citado artículo prescribe que: de conservación de la integridad de la
“en toda actuación administrativa o judi- información
cial, no se negará eficacia, validez o fuerza • La forma que se identifique a su iniciador
obligatoria y probatoria a todo tipo de • Cualquier otro factor pertinente
información en forma de un mensaje de
datos, por el sólo hecho que se trate de un De los anteriores elementos establecidos
mensaje de datos o en razón de no haber en la Ley 527 de 1999, podemos inferir que
sido presentado en su forma original” para que el documento electrónico tenga un
(Artículo 10 Ley 527 de 1999). valor probatorio debe cumplir con los mismos
requisitos señalados en la primera parte de
De la lectura anterior, podemos inferir
este ensayo para el documento electrónico en
que el documento electrónico goza de plena
sí mismo, es decir:
validez probatoria y conduce a la idea que
en el entorno digital no existen a ciencia • Autenticidad con respecto a que el docu-
cierta documentos originales, ya que tanto el mento es verídico y no ha sido alterado.
archivo “original” como su “copia” son per- • Confiabilidad referida a que los métodos
fectamente idénticos. En consecuencia, todos por los cuales se obtuvo el documento o
los documentos electrónicos de cierta forma una copia del mismo son seguros y sobre
son considerados originales. todo verificables.

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La valídez jurídica de los documentos electrónicos en colombia

• Integridad que corresponde al hecho de tradicionales, como se previó en los ya men-


que el contenido del documento no ha cionados artículos 10º de la Ley 527 de 1999
sido alterado de ninguna forma que com- y 4º del Decreto 266 de 2000, la situación de
prometa su integridad. que da cuenta este caso, equivale al supuesto
en que un trabajador decida guardar escritos
• No Repudio que significa que la persona
privados en alguna de las carpetas de archivo
creadora del mensaje de datos no pueda
de la empresa donde labora (v. gr. un conse-
declarar que este no fue el iniciador del cutivo) y que luego de que ese legajador fuera
mensaje de datos. exhibido y reproducido en cumplimiento
Así cuando un documento electrónico de la orden impartida en proceso judicial”
cumple con estos requisitos, debe ser valo- (Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación
rado como prueba en el proceso judicial, Civil. Sentencia 4 de septiembre de 2007.
máxime cuando precisamente el documento M P. Arturo Solarte Rodríguez.)
electrónico por su naturaleza, mejor se adapta Es claro entonces que esta Corporación
a los tipos de prueba digital. La doctrina ha Judicial ratifica el valor probatorio de los
expresado al respecto: documentos electrónicos, poniendo en prác-
tica de manera muy ilustrativa el principio
“Si bien es cierto que la mayoría de los medios
de equivalencia funcional. Sin embargo esta
de prueba pueden interrelacionarse con las
Corte es enfática al observar que la prueba
computadoras, es la prueba documental la
debe ser obtenida de manera legítima, ya que
que, en última instancia, guarda un vínculo
más estrecho debido a que los soportes no tendría sentido menoscabar los derechos
magnéticos pueden ‘constar’ al igual que un de terceras personas solo porque se trata de
documento.” (Téllez. 2009. P. 8.) medios electrónicos. Sí una prueba ha sido
producto de la vulneración de un sistema
De todas formas y de acuerdo con lo expre- electrónico u otro medio de almacenamiento
sado en la Ley 527 de 1999, es la sana crítica digital (Cfr. 51.), la prueba debe ser declarada
empleada por el juez el factor determinante inadmisible por el juez competente.
para la valoración del documento electrónico En las siguientes líneas se realizará el análi-
como prueba en el proceso, ya que recorde- sis de una de las sentencia que a nuestro juicio
mos que en Colombia no existe el sistema otorgó mayor claridad sobre la admisibilidad
de tarifa legal. Así el juez puede, o decretar de la prueba en medios digitales, esta vez en
un peritaje o valorar la prueba presentada de cabeza de la Corte Suprema de Justicia.
manera digital como simple indicio o hechos
sobre los que se infieren otros hechos desco- 4.1 Eficacia probatoria de los
nocidos, cuando le ofrezcan certeza al juez mensajes de datos y su presunción
sobre la veracidad total de la prueba. (Bogotá de autenticidad. Análisis de la
y Moreno 2007) sentencia de la corte suprema de
En este sentido la Corte Suprema de justicia del 16 de diciembre de 2010
Justicia ha expresado sobre los documentos En esta providencia en virtud de un proceso
electrónicos como medios de prueba que: de casación contra una decisión de la sala
(…) “en el entendido que los mensajes de Familia Tribunal Superior de Bogotá
de datos se asimilan a los documentos sobre la declaratoria de una unión marital de

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Germán Darío Flórez

hecho y la correspondiente formación de una Código de Procedimiento Civil, de manera


sociedad patrimonial en los términos de la ley que si no se cumple con este requisito, le está
54 de 1990, se analizó la valoración de una vedado al juez considerarlo como una prueba
prueba presentada en forma digital a través conducente dentro del caso en conocimiento.
de un “email” contenido en un CD en el que Ahora bien, teniendo en cuenta lo pre-
se informaba que la sociedad patrimonial ceptuado en la Ley 527 de 1999, inspirada en
que quería conformar la demandante tenía la Ley Modelo sobre Comercio Electrónico
como fin única y exclusivamente lucrarse de elaborada por la Comisión de las Naciones
los bienes del demandado en confabulación Unidas para el Derecho Mercantil Interna-
con el ex esposo de la demandada. El tribunal cional (CNUDMI), y las sentencias C-662 de
sostuvo que dicha prueba consistente en el 2000 y C-831 de 2001 de la Corte Constitu-
mensaje de datos incorporado en un CD no cional para que un mensaje de datos tenga
cumplía con los requisitos de eficacia y vali- validez de carácter probatorio, al igual que los
dez de la ley 527 de 1999 ya que no se podía documentos tradicionales en medios físicos,
establecer su veracidad y autenticidad y por es necesario que cumpla con el principio
tanto debía ser desestimado. del equivalencia funcional. Sin embargo,
El recurrente alegó que se había inter- no descarto que el juez pueda aplicando los
pretado erróneamente la Ley 527 de 1999 al principios de la sana critica, evaluar sobre la
negársele la validez probatoria al mensaje de validez o no del mensaje de datos siempre y
datos y al no ser decretado de oficio por parte cuando se tenga en cuenta lo señalado en el
del juez los medios probatorios suficientes artículo 11 de la citada Ley:
para demostrar que el mensaje de datos era “... la confiabilidad en la forma en que se
veraz. La Corte observó que el mensaje de haya generado, archivado o comunicado el
datos al no estar firmado electrónicamente mensaje, la confiabilidad en la forma en que
carece de autenticidad, dado que no se se haya conservado la integridad de la infor-
encuentra fijada la firma electrónica del mación, la forma en la que se identifique a su
emisor del mensaje y el juez al advertir dicha iniciador y cualquier otro factor pertinente”.
situación citó a la persona señalada de haber La Corte en este caso adujo que los mensajes
producido el correo electrónico, quien lo negó de datos para que pudieran ser considerados
categóricamente. Igualmente, el demandado validos debían cumplir con la integralidad, es
se abstuvo de incoar el incidente de auten- decir, que el documento sea recibido en su
ticidad. (Corte Suprema de justicia. Sala de totalidad por el destinatario, la inalterabili-
Casación Civil. Sentencia de 16 de diciembre dad en el sentido de que el mensaje de datos
de 2010 M.P. Pedro Octavio Munar Cadena). no haya sido modificado desde su emisión, la
Cabe señalar que para que un docu-
mento tenga valor probatorio debe reunir el manuscrito o firmado” Artículo 279 del Código de
requisito de la autenticidad de acuerdo a lo Procedimiento Civil: “Los documentos privados
establecido en los artículos 252 y 27911 del auténticos tienen el mismo valor que los públicos,
tanto entre quienes los suscribieron o crearon y sus
causahabientes, como respecto de terceros. Los
11
Artículo 252 del Código de Procedimiento Civil: documentos privados desprovistos de autenticidad
“(...) es auténtico un documento cuando existe tendrán el carácter de prueba sumaria, si han sido
certeza sobre la persona que lo ha elaborado, suscritos ante dos testigos.”

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La valídez jurídica de los documentos electrónicos en colombia

rastreabilidad para acudir siempre al original y incidente de autenticidad que puede ejercer
así probar su autenticidad, la recuperabilidad cualquiera de las partes intervinientes con la
en lo referente a sus posteriores consultas y la salvedad de que le corresponderá a la parte
conservación del documento, ya que pueden que lo alega probarlo de manera adecuada.
ser destruidos o alterados por los llamados Concluyó entonces el juez de casación, que
virus informáticos, por ende es necesario la durante el proceso de primera instancia el
aplicación de protocolos estandarizados de juez de instancia agotó los medios probato-
seguridad informática para la copia y archivo rios que tenía a su alcance para determinar
de los documentos electrónicos. la autoría de un documento y que este no
Esta interpretación de la Corte aporta puede el llenar de oficio las carencias pro-
nuevos elementos a los ya aportados por batorias en las cuales incurrieren las partes
las anteriores jurisprudencias de la corte durante el proceso.
Constitucional y el Consejo de Estado, com- En este orden de ideas, la Corte otorga un
plementando y analizando de una manera valor probatorio a los mensajes de datos no
más pragmática los requisitos que en materia solo desde lo conceptuado en los distintos
probatoria debe tener un mensaje de datos instrumentos normativos, sino que le da una
para su eficacia probatoria. especial consideración a los elementos técni-
Posteriormente la Corte explica de manera cos utilizados en la generación de un mensaje
clara que el documento electrónico debe estar de datos, en cumplimiento del principio de la
acompañado de su firma digital como medio equivalencia funcional (Sánchez, 2011).
eficaz y valido de autenticidad del mensaje de De la misma forma, consideramos que esta
datos, señalando como debe ser la firma digi- sentencia tiene un carácter muy importante
tal de acuerdo a los parámetros expuestos en alrededor de la validez jurídica y probatoria
la Ley 527 de 1999, el Decreto 1417 de 2000 de los mensajes de datos, pues además de
y la jurisprudencia constitucional, de todo lo reafirmar lo señalado en sentencias anterio-
cual se hizo mención anteriormente. res que evaluaron la Ley 527 de 1999, incluyo
Sin embargo, la Corte dejo abierta la nuevos elementos a tener en cuenta a la hora
posibilidad para juez de conocimiento que en de valorar la prueba electrónica contenida en
aquellos casos en los que el mensaje de datos un mensaje de datos haciendo extensivos los
no se encuentre firmado digitalmente, pueda principios señalados en la citada ley, trasla-
acudir a las normas del derecho probatorio dando, además, unos criterios generales para
del estatuto procedimental y de la sana critica la demostración probatoria de los mensajes
para establecer la autenticidad del mensaje de datos que no estén firmados digitalmente
de datos, como por ejemplo, cuando en casos y que fueron corroborados posteriormente
en que la persona a la que se le atribuye la por el Decreto 2364 de 2012 que reglamentó
autoría del documento electrónico la reco- el artículo 7º de la Ley 527 de 1999 sobre
nozca o el reconocimiento sea hecho por firma electrónica.
su causahabientes12, esto, sin perjuicio del
la parte a quien se oponen, sólo tendrán valor si
12
Artículo 269 Código de Procedimiento Civil. “Los fueren aceptados expresamente por ella o sus
instrumentos no firmados ni manuscritos por causahabientes.”

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Germán Darío Flórez

Por último es importante resaltar que tales tanto en el ámbito legislativo como juris-
criterios expuestos por la Corte, dan cabida a prudencial. Sin embargo debe observarse de
la práctica del peritaje informático, que como manera inequívoca el sentido y la razón de
expresamos anteriormente, es una piedra ser de la notificación que es de comunicar al
angular a la hora de valorar la prueba en un interesado, de manera efectiva, el contenido
proceso. Sin embargo en el caso Colombiano de una decisión administrativa o judicial.
dicho medio de verificación presenta incon-
Finalmente, frente a la prueba electrónica
venientes de tipo práctico, principalmente
tenemos que cuando esta consista en docu-
por sus elevados costos, tiempo y en algunas
mentos electrónicas es totalmente válida
ocasiones probabilidades de éxito.
siempre y cuando cuente con los mismos
elementos que se tienen en cuenta para el
Conclusiones reconocimiento jurídico de los documentos
Las anteriores reflexiones traen como con- electrónicos, añadiendo además los presu-
clusión principal que definitivamente los puestos que ofrece para la valoración la sana
mensajes de datos cuentan en este momento crítica racional de dichas pruebas.
con un efectivo marco normativo y juris-
prudencial en torno a su efectiva validez Lista de referencias
jurídica. Hemos señalado normatividades
Bogotá Prieto, Diana y Moreno Peña
pertenecientes a diferentes áreas del dere-
cho, han empezado a regular de manera Claudia. Evidencia Digital en Colombia, Una
específica la forma como debe otorgarse Reflexión Práctica. EJUS. Bogotá. 2007.
este reconocimiento de tipo legal, tomando Burgos Durango, William. Concepto
siempre como fundamento las considera- 11065828. Superintendencia de Industria y
ciones trasversales contenidas en la Ley 527 Comercio. Bogotá. 2011.
de 1999, así como las sentencias de la Corte
Constitucional que interpretaron el sentido Documento CONPES 3428 de octubre de
y alcance de esta Ley. 2003.

De igual forma, se pudo determinar cómo Documento CONPES 3292 de 2004, Pro-
ciertos aspectos fundamentales como el yecto de Racionalización y automatización de
reconocimiento jurídico de la firma electró- trámites.
nica, poseen ciertas complejidades derivadas Documento CONPES 3527 de 2008,
de la incertidumbre que produjo una falta de “Política Nacional de Competitividad y
reglamentación normativa por un periodo productividad”.
de alrededor de 13 años, lo cual trajo como
consecuencia que durante dicho periodo Edwards, Lilian. Law and the Internet.
el uso de la firma electrónica no fuera tan Hard Publishing. London. 2011.
común efectivo como lo que quiso la Ley 527 Estudio de Comercio Electrónico, la Fuerza
de 1999. del E-commerce en América Latina realizado
En lo que se refiere a las notificaciones por la firma América Economía Intelligence
electrónicas, estás se encuentran avaladas por encargo de la firma Visa publicada en el

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La valídez jurídica de los documentos electrónicos en colombia

2010. http://especiales.americaeconomia.com Reyes Krafft, Alfredo. Concepto y


/2010/comercio_electronico/index.php. Aplicaciones de la Clave Pública. Con-
Gutiérrez, María Clara, Consideraciones sultado el 06/03 de 2012 en: http://
sobre el tratamiento jurídico del comercio www.alambre.info/2004/01/05/
electrónico. Internet Comercio Electrónico y concepto-y-aplicaciones-de-la-clave-publica/.
Telecomunicaciones. Bogotá. Universidad de Rincón Cárdenas, Eric, Ibáñez, Parra
los Andes. Ed. Legis. 2003. Oscar. El Acto Administrativo Electrónico y
Hedley, Steve y Alpin, Tania. Blackstone´s las Nuevas Tecnologías de información...
Statutes. IT and E-Commerce. 4th Edition. Ríos Ruiz, Wilson Rafael. La Propiedad
Oxford. Oxford University Press. 2008. Intelectual en la era de las nuevas Tecnologías.
Iregui Villamarín, Luis y Cano J. Jeimy. El Editorial Temis. Universidad de los Andes.
concepto de la información electrónicamente 2011.
almacenada en el ordenamiento jurídico Sánchez, Iregui Felipe. “Del correo electró-
colombiano: análisis y propuesta para Colom- nico, su valor probatorio y otras vicisitudes”.
bia. Universidad de los Andes. 2010. Revista Ámbito Jurídico. 13 de julio de 2011.
Lloyd, Ian. Privacy, Anonymity and Data Suñe, Llinás Emilio. La Firma Electrónica
Protection. Information Technology Law. y sus Aplicaciones. Tratado de Derecho Infor-
Oxford. London 2011. mático volumen II. Servicio de publicaciones
Nisimblatt, Nattan. El manejo de la Prueba Universidad Complutense de Madrid. 2006.
Electrónica en el Proceso Civil Colombiano. Tellez, Valdés Julio, Derecho Informático,
Revista de Derecho, Comunicaciones y Nuevas 3ª. Ed., México, 2007, p. 243.
Tecnologías de Información. Universidad de
los Andes. Colombia. 2010. Walden, Ian. Media Law and Practice.
Oxford. London 2011.
Olmos Jasso, María Teresa. Valor Proba-
torio de los Documentos Electrónicos. Derecho Zubieta Uribe, Hernán. Los Mensajes de
Informático. México. 2009. Pg. 8. Datos y las Entidades de Certificación. Internet
Comercio Electrónico y Telecomunicaciones.
Posner, Richard. “Análisis Económico del
Bogotá. Universidad de los Andes. Ed. Legis.
Derecho en el Common Law, en el Sistema
Romano Germánico y en las naciones en 2003.
Desarrollo”. Revista Derecho y Economía. Vol. Jurisprudencia
2 No. 7. Pg. 8. Sociedad de Economía y Dere-
cho UPC. Traducción de Enrique Pasquel. Corte Constitucional. Sentencia C-662
de 2000. Magistrado Ponente: Fabio Morón
Remolina, Nelson. Anotaciones sobre la
Díaz.
Ley 527 de 1999. El Peritaje Informático y la
Evidencia Digital en Colombia. Universidad Corte Constitucional. Sentencia C-831
de los Andes. 2010. de 2001. Magistrado Ponente: Álvaro Tafur
Remolina, Nelson. Conceptos Funda- Galvis.
mentales de la Ley 527 de 1999. El Peritaje Corte Constitucional. Sentencia C-012 de
Informático y la Evidencia Digital en Colom- 2013. Magistrado Ponente: Mauricio Gonzá-
bia. Universidad de los Andes. 2010. lez Cuervo.

70 Verba Iuris 31 • p. 43-71 • Enero - junio 2014 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474
Germán Darío Flórez

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casa- 2010 Magistrado Ponente: Pedro Octavio
ción Civil. Sentencia del 4 de septiembre de Munar Cadena.
2007. Magistrado Ponente: Arturo Solarte Consejo de Estado, Sala de Consulta y Ser-
Rodríguez. vicio Civil. 18 de marzo de 2010. Consejero
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casa- Ponente: Enrique José Arboleda Perdomo.
ción Civil. Sentencia de 16 de diciembre de

Verba Iuris 31 • p. 43-71 • Enero - Junio 2014 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 71

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