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Resumen
El presente escrito tiene como objetivo realizar una descripción de los principales
elementos que ha servido como fundamento para el reconocimiento de la validez
jurídica de los documentos electrónicos.
Para ello hemos tomado como base un análisis jurisprudencial, legislativo y doc-
trinario en 4 elementos que consideramos fundamentales a la hora de analizar
estos aspectos: 1. Los mensajes de Datos en la Ley Colombiana de Comercio
Electrónico. 2. La firma electrónica y su validez jurídica. 3. La notificación por
medios electrónicos y 4. La validez probatoria de los documentos electrónicos.
Analizando estos aspectos esperamos dar una visión global sobre el uso y más
específicamente sobre el reconocimiento que nuestro sistema jurídico le ha otor-
gado a los mensajes de datos a partir de la promulgación de la Ley 527 de 1999.
Palabras clave: Validez jurídica, documentos electrónicos, comercio electrónico,
firma electrónica, validez probatoria.
Universidad Nacional de Colombia. Magister en Propiedad Intelectual de Queen Mary University of London.
Estudios en Comercio Electrónico y Derecho de Nuevas Tecnologías de la Universidad Complutense de
Madrid y Pecs University de Hungría.
Verba Iuris 31 • p. 43-71 • Enero - Junio 2014 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 43
La valídez jurídica de los documentos electrónicos en colombia
Abstract
This paper aims to provide a description of the main elements that have worked as
the basis for the recognition of the legal validity of electronic documents.
So we’ve taken as a basis a jurisprudentia, legislative and doctrinal analysis in 4 key
elements that we considered fundamental to analyze these aspects: 1. Messages
in Colombian Data Electronic Commerce Act. 2. The electronic signature and its
legal validity. 3. The notification by electronically means and 4. Evidential validity
of electronic documents. Analyzing these issues we hope to give an overview on
the use and more specifically on the recognition that our legal system has granted
data messages from the enactment of Law 527 of 1999.
Keywords: Legal validity, electronic documents, electronic commerce, electronic
signatures, probative value.
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Germán Darío Flórez
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La valídez jurídica de los documentos electrónicos en colombia
de los Mensajes de Datos, los Sistema de sentencias haremos alusión más adelante
Información (art. 2), el Reconocimiento Legal en este trabajo. A continuación haremos
de los Mensajes de Datos (art. 5), el Principio referencia a los principales aspectos sobre el
de Equivalente Funcional de Documentos reconocimiento jurídico de los mensajes de
Escritos, la Firma Manuscrita y del Docu- datos.
mento Original (arts. 6, 7, 8 y 28), la Eficacia
Probatoria de la Prueba Digital (arts. 10 y 1.1 Principios y naturaleza jurídica de
11), el Criterio de Integridad Necesario para los mensajes de datos
la admisión del mensaje de datos tanto en el Como punto de partida, es conveniente con-
terreno judicial como administrativo entre siderar que la Ley 527 de 1999 le otorga plena
otros (art. 9), la Formación de los Contratos validez a los mensajes de datos reconocién-
Celebrados por Medios Electrónicos (art. doles pleno valor jurídico. Así las autoridades
14)5, el Acuse de Recibo, presunciones legales, tanto jurisdiccionales como administrativas,
efectos jurídicos, tiempo de envío y recepción deben concederle plenos efectos a los docu-
de los mensajes de datos, (arts. 20 al 25), mentos contenidos de manera digital. Estos
Comercio Electrónico en materia de trans- reconocimientos se sustentan esencialmente
porte de mercancías (arts. 26 y 27) y todo lo en dos principios señalados en la Ley 527 de
referente al Régimen de Firmas Electrónicas. 1999:
De la misma forma tanto la Corte Consti- a) El principio de neutralidad tecnológica y
tucional como la Corte Suprema de Justicia
le han dado el impulso necesario a la Ley 527 b) el principio de equivalencia funcional, que
de 1999 para que pueda contar con las herra- a continuación pasaremos a exponer.
mientas necesarias para poder ser aplicada 1.1.1 neutralidad tecnológica. La Ley 527
en nuestro ordenamiento, dándole a jueces y de 1999 en su artículo segundo describe los
abogados los instrumentos jurídicos que deli- mensajes de datos como:
mitan su ámbito de aplicación. Sobre estas “la información generada, enviada, recibida,
archivada o comunicada por medios elec-
5
Es importante diferenciar los contratos celebrados trónicos, ópticos o similares, como pudieran
pro medios electrónicos de los contratos informá- ser, entre otros, el intercambio electrónico
ticos. Los primeros radican sobre la utilización de de datos (EDI), el correo electrónico, el tele-
tecnologías de información para la formación y grama, el telex o el telefax”6.
perfeccionamiento del contrato, la manifestación
de voluntades para crear, modificar o extinguir un
vínculo jurídico se realiza mediante medios elec- 6
Es importante señalar que esta norma es una
trónicos y los segundos radican en la construcción traducción casi textual de la Ley modelo de
de relaciones de índole jurídico que recaen sobre UNCITRAL en materia de comercio electrónico
un objeto informático como puede ser un software, expedida por las Naciones Unidas el 16 de
equipos o servicios técnicos y pueden ser de muchos diciembre de 1996 y cuyo texto en el idioma inglés
tipos como contratos de compraventa, de manteni- es el siguiente: “Data Message” means information
miento, de leasing, de programación, etc. Para mayor generated, sent, recieved or stored by electronic,
información consultar un cuadro comparativo en: optical or similar means including, but not limited
http://www.slideshare.net/janereduardo/contratos- to, electronic data interchanged (EDI), electronic
informaticos-vs-contratos-electronicos. Consultado mail, telegram, telex or telecopy….” Tomado de
el 6/03/2013. HEDLEY, Steve y ALPIN Tania. Blackstone´s
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Muy acertadamente y de acuerdo con Ley 527 de 1999, el cual definió que: “Cuando
una interpretación exegética de la norma, la cualquier norma requiera que la información
Corte Constitucional estableció que la noción conste por escrito, ese requisito quedará
de mensaje de datos no estaba atada a una satisfecho con un mensaje de datos, si la
tecnología en especial, sino que por el con- información que éste contiene es accesible
trario dejaba la puerta abierta a la obtención para su posterior consulta…”. De la misma
de estos a través de nuevas tecnologías de la manera que con el principio de neutralidad
información que la ciencia pudiese desarrollar tecnológica, la Corte Constitucional, al
en el futuro. (Corte Constitucional, sentencia interpretar este principio, estableció que los
C-662 de 2000. Magistrado Ponente Fabio mensajes de datos deben ser tratados de la
Morón Díaz) misma forma como los escritos en papel.
Este, sin duda, ha sido de gran importan- Este principio le otorga a los mensajes
cia para que la norma no resulte desueta, de datos la validez jurídica con que cuentan
ya que a pesar de que los mensajes de datos los mensajes expresados en medios físicos,
como los conocemos hoy en día son el motor dándoles la seguridad jurídica necesaria para
fundamental para el desarrollo del comer- que a través de ellos se puedan manifestar
cio electrónico y de las actividades de tipo expresiones de voluntad capaces de generar
informático, esta situación no es óbice para obligaciones para las partes que intervienen
que más adelante se puedan incluir tecnolo- en la relación virtual, descartando cualquier
gías más avanzadas que las que actualmente tipo de vicio o nulidad por el hecho de pro-
utilizamos de manera ordinaria en las teleco- venir de medios electrónicos. Sin embargo
municaciones, como los correos electrónicos, estos mensajes deben tener unas característi-
las videoconferencias, la interacción con las cas de orden técnico y legal que más adelante
páginas web (Zubieta 2003), etc. A manera de desarrollaremos.
ejemplo, constatamos como hoy en día cada De la misma forma, y a pesar de que esta
vez se habla menos del fax, el cual ha sido es una ley de comercio electrónico, el alcance
sustituido poco a poco por los servicios de tanto de este principio como de otras dispo-
email, a pesar que en la Ley 527 de 1999 se le siciones de la ley va más allá de su aplicación
mencionaba en varias de sus normas. en materia comercial, de tal forma que la
Este principio es conocido en la doctrina interpretación jurídica sobre la validez de
como el de la “neutralidad tecnológica” y los mensajes de datos debe mirarse de una
que como explicamos en el párrafo anterior manera sistemática de acuerdo a los diferen-
busca que las definiciones que trae la ley no tes ámbitos en los cuales esta materia puede
se liguen con ninguna tecnología en especial. ser aplicada. Sobre el particular, la Corte
(Gutiérrez, 2003, p. 2.) Constitucional ha señalado que:
1.1.2 Equivalencia funcional: De igual “ha de entenderse que la ley 527 de 1999 no
manera, el principio de equivalente funcional se restringe a las operaciones comerciales
se encuentra contenido en el artículo 6 de la sino que hace referencia en forma genérica
al acceso y uso de los mensajes de datos, lo
Statutes. IT and E-Commerce. 4th Edition. Oxford.
que obliga a una comprensión sistemática de
Oxford University Press. 2008. sus disposiciones con el conjunto de normas
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que se refieren a este tema dentro de nuestro serie de criterios que, además de valorar pro-
ordenamiento jurídico y en particular con batoriamente los mensajes de datos, de cierta
las disposiciones que como el artículo 95 forma establece sus requisitos de validez, los
de la Ley Estatutaria de administración de cuales pueden puntualizarse de la siguiente
Justicia se han ocupado de esta materia. manera:
Dicha disposición señaló en efecto que los juz-
gados, tribunales y corporaciones judiciales A. Confiabilidad en la forma como
podrán utilizar cualesquiera medios técnicos, se haya generado, archivado o
electrónicos, informáticos y telemáticos, para comunicado el mensaje
el cumplimiento de sus funciones y que los
Este aspecto se refiere a la seguridad con que
documentos emitidos por los citados medios,
cualquiera que sea su soporte, gozarán de la se haya generado, archivado o comunicado
validez y eficacia de un documento original un mensaje de datos. Es decir, la fiabilidad
siempre que quede garantizada su autenti- con que cuenta el documento electrónico
cidad, integridad y el cumplimiento de los desde lo preceptuado en la Ley modelo de
requisitos exigidos por las leyes procesales. Uncitral que señala que “al adoptar el criterio
Es decir que bajo el presupuesto del cumpli- del ‘equivalente funcional’, se prestó atención
miento de los requisitos aludidos un mensaje a esa jerarquía actual de los requisitos de
de datos goza de validez y eficacia…” (Corte forma, que sirven para dotar a los documentos
Constitucional. Sentencia C-831 de 2001. de papel del grado de fiabilidad, inalterabili-
M. P. Álvaro Tafur Galvis) dad y rastreabilidad que mejor convenga a la
En consonancia, con lo expresado por función que les haya sido atribuida” (Corte
la Corte y para que tanto el principio de Constitucional. Sentencia C-831 de 2001. M.
equivalencia funcional tenga un asiento real P. Álvaro Tafur Galvis) (negrilla nuestra). En
en nuestro sistema jurídico, como para que este punto juega un papel preponderante la
los mensajes de datos puedan gozar de una manera como se haya generado el mensaje
efectiva validez y eficacia a nivel jurídico, es de datos. Si es un simple mensaje de datos
necesario que no hayan divergencias entre las que no esté dotado de ningún método que
diferentes ramas del derecho de tal forma que asegure quién ha emitido dicho mensaje, o si
la Ley 527 de 1999 aparece como un cuerpo este ha sido alterado después del momento de
normativo transversal. Igualmente observa- la transmisión, seguramente no podrá contar
remos como esta interpretación realizada con la misma eficacia y validez probatoria de
por la Corte en su momento, ha servido al el un mensaje que cuente con este tipo de medi-
espíritu de las normas que se han promulgado das de seguridad, como por ejemplo, aquellos
posteriormente alrededor de esta materia. que poseen una firma digital que cuenta con
un certificado emitido por una entidad certi-
1.2 Requisitos de validez del mensaje ficadora, tema sobre el cual haremos mención
de datos más adelante.
Tal como se puede extractar de la interpre- A pesar de que el juez o el operador del
tación del artículo 11 de la Ley 527 de 1999, derecho debe acudir a las reglas probatorias de
para que el documento electrónico sea capaz la sana crítica para evaluar la confiabilidad del
de producir efectos jurídicos, se señalan una mensaje de datos en cuanto a su generación,
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derechos, haciendo lenta y pesada la labor iniciador del mensaje tiene una clave privada
legislativa. y una clave pública que le son otorgadas por
En conclusión, la Corte declaro la exequi- una entidad de certificación. Una vez que se
bilidad del artículo 6º de la ley 527 de 1999 quiera enviar un mensaje de datos, se utiliza
por cuanto esta no pretende hacer ninguna la clave privada para la transmisión del docu-
reforma estructural al artículo 28 de la Cons- mento. Cuando este, firmado digitalmente,
titución y de paso reafirmo su tesis acerca de llega al receptor, este puede verificar que
la admisibilidad de mensajes de datos como efectivamente el documento ha sido enviado
documentos capaces de producir efectos jurí- por quién lo firma y que el documento no ha
dicos en la misma forma que los documentos sido alterado gracias a que la clave pública
tradicionales. (Sentencia C-662 de 2000). también se encuentra asociada al documento.
Sobre este aspecto la Corte Constitucional
2. La firma electrónica y su validez en sentencia C-662 de 2000, además de las
jurídica precisiones realizadas acerca del documento
La legislación colombiana testimonió electrónico, aprovechó la ocasión para desa-
durante un periodo de alrededor 12 años de rrollar el concepto de firma digital reseñada,
constantes debates doctrinales acerca de la destacando sus bondades para identificar a
interpretación que debía dársele al artículo 7º una persona como autora de un documento
de la Ley 527 de 1999, norma que fundamenta proporcionando plena certeza de que fue esa
el equivalente electrónico de la firma. persona la que participó exclusivamente en el
acto de firmar, así como la asociación de esa
Algunos autores afirman que la protección
persona con el contenido del documento. De
otorgada a las firmas electrónicas se extendía
dichas ventajas se desprende que el mensaje
a toda clase de firmas que cumplieren con
de datos unido a una firma digital ofrece
los requisitos tecnológicos de verificación e
todas las garantías necesarias con respecto
integridad y que la firma digital si bien era
a la absoluta seguridad para los usuarios de
una especie de firma electrónica, no era la
única aprobada por la ley para suscribir de medios digitales a la hora de usar mensajes
manera electrónica un documento. Algunos de datos en el ejercicio de actividades que
otros, preferían referirse únicamente a las impliquen consecuencias jurídicas. Inclusive,
firmas digitales como medio de identificación la firma digital puede alcanzar grados de con-
del iniciador de un mensaje de datos. En las fiabilidad superior al ser en todos los casos
siguientes líneas haremos mención a estos igual, a diferencia de la firma manuscrita que
dos tipos de firmas. se reputa similar a la original. (Cfr. 8. P. 55)
Sin embargo la Corte enfatiza en que
2.1 Firma Digital es necesario establecer un mecanismo
Recordemos que la firma digital es un valor tecnológico que permita una verificación
numérico que se adhiere a un mensaje de de que quién se reputa como firmante del
datos, utilizando un procedimiento matemá- documento electrónico efectivamente sea el
ticamente conocido (Artículo 2 de la Ley 527 generador del mismo, es decir la aplicación
de 1999.). Mediante este procedimiento el del principio de no repudio del cual hicimos
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los documentos en los que aparezca, deberá jurídico de las firmas electrónicas deba
cumplir con una serie de requisitos tecnoló- hacerse sin tener en cuenta la tecnología uti-
gicos que den certeza sobre el iniciador del lizada. Como corolario de lo anterior, la Ley
mensaje y, lo más importante, sobre la inte- 1341 de 2009 o de Tecnologías de la Informa-
gridad de este. ción, entiende que el principio de neutralidad
Finalmente, como tercera conclusión, tecnológica debe ser el pilar para el reconoci-
el contenido de la norma no era del todo miento jurídico de las firmas electrónicas, en
claro sobre lo que se debe entender como aras de fortalecer el desarrollo del comercio
un método confiable para la generación de la electrónico.
firma, razón por la cual existía cierta incer- Así y para regular esta materia definitiva-
tidumbre sobre el particular que justamente mente el Decreto 2364 de 2012 se muestra
generaba frecuentes debates doctrinales como una herramienta jurídica que clarifica
y demasiadas dudas para las autoridades los aspectos relacionados con la firma elec-
administrativas y judiciales, con excepción de trónica en lo que se refiere a sus alcances
ciertos campos como el tributario donde más legales. En primer lugar se describe a la firma
adelante veremos su regulación en este tema. electrónica por:
Como consecuencia de estas controversias “Métodos tales como, códigos, contraseñas,
y de la expedición de normas que empeza- datos biométricos, o claves criptográficas
ban de alguna forma a regular el tema de privadas, que permite identificar a una per-
manera directa o indirecta, como el Código sona, en relación con un mensaje de datos,
General del Proceso o Ley 1564 de 2012 y siempre y cuando el mismo sea confiable
el Código Contencioso Administrativo, se y apropiado respecto de los fines para los
hacía necesaria una regulación mucho más que se utiliza la firma, atendidas todas las
detallada sobre los alcances legales de la circunstancias del caso, así como cualquier
firma electrónica. acuerdo pertinente”.
De igual forma, la suscripción del Tratado Esta descripción hace claridad de los
de Libre Comercio con los Estados Unidos, distintos métodos a los cuales asocia la
marcó un importante precedente en la creación y utilización de la firma electrónica
materia, ya que introdujo la obligación para y en consecuencia su validez. Así las cosas,
los Estados partes de establecer nomas de es claro que la firma digital es una especie
aceptación de diferentes métodos que los de firma electrónica que para el caso se
intervinientes en una transacción estable- presentaría como el género. Igualmente es
cieran de mutuo acuerdo, como forma de importante precisar que la enumeración de
autenticación. Igualmente que no se impu- algunos métodos que la norma trae para la
sieran métodos específicos que impidiesen a generación de una firma electrónica, no es
aquellas acudir ante las autoridades judiciales una enumeración exhaustiva, de tal forma
o administrativas (Artículo 15.6 del Tratado que se podrá aceptar cuantos métodos se
de Libre Comercio con Estados Unidos apro- utilicen siempre y cuando estos sean confia-
bado por la Ley 1143 de 2007). bles y apropiados para el fin de la firma, así
Esto por cuanto los constantes avances como el cumplimiento de cualquier acuerdo
tecnológicos obligan a que el reconocimiento entre las partes.
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del hecho de que el firmante no cumpla con de las firmas digitales, pueden existir otros
esta serie de obligaciones mencionadas en el mecanismos de firma electrónica que gozan
párrafo anterior. Sin embargo, se deduce que de plena validez y eficacia para demostrar la
la carga de la prueba sobre la observancia de autenticidad de un documento electrónico.
estas obligaciones recae cabeza del firmante Así, si un usuario por cualquier motivo, no
y que en caso de incumplimiento de dichas desea firmar digitalmente un documento,
obligaciones la responsabilidad civil por los puede acudir a otros métodos, sin embargo
daños ocasionados al receptor del mensaje de debe verificar que estos métodos sean segu-
datos por la conducta omisiva del firmante ros y que permitan identificar al iniciador
deberán ser asumidos por este. del mensaje y poder determinar que no se ha
Finalmente, se señala de manera muy alterado el contenido de este, es decir, que se
acertada que el grado de seguridad tanto en ha mantenido en su integridad.
los procedimientos como en los métodos y
dispositivos utilizados para la generación de 3. La notificación electrónica
una firma electrónica, se podrá establecer a
Sin duda alguna, la notificación electrónica es
través del concepto técnico emitido por un
otro de los temas que ha generado inquietud,
perito u órgano independiente, o de audito-
tanto entre la ciudadanía como entre los
rías especializadas realizadas periódicamente
operadores jurídicos, pues al igual que con
sobre los mecanismos y procedimientos de
identificación personal. la firmas electrónica, no fue del todo claro
cuales eran los requisitos para que un docu-
De esta forma se garantiza la intervención mento emanado de un juez de la república
de peritos digitales que van a ser muy útiles o de una autoridad administrativa pudiera
tanto en el desarrollo de procedimientos ser notificado de manera digital y gozara de
jurisdiccionales como administrativos, ya sea plenos efectos jurídicos.
porque las partes utilizaran sus conceptos téc-
nicos como un medio de prueba eficaz, idóneo Al efecto realizaremos una corta reca-
y conducente para demostrar la seguridad o pitulación de las diferentes regulaciones
no de las firmas electrónicas. De igual forma, expedidas en nuestro país de acuerdo con la
servirán como auxiliares de la justicia para el muy acertada recopilación que efectuó nues-
momento en que las autoridades administra- tra Corte Constitucional (Sentencia C-012
tivas o judiciales lo requieran. Esto conduce de 2013. MP Mauricio González Cuervo) en
a la reflexión de que los abogados, a pesar sentencia reciente, la C-012 de 2013 y en la
de no ser necesariamente expertos en temas cual precisamente ratifica la posibilidad de
de tecnología, deben estar preparados para notificar actos administrativos y sentencias
poder interpretar y determinar las consecuen- judiciales a través de medios electrónicos.
cias jurídicas para situaciones que antes solo Así las cosas, en la Ley 527 de 1999, a pesar
ocurrían en el mundo material y que ahora se de no tratar de manera directa el tema de las
han ido trasladando, poco a poco y cada vez notificaciones electrónicas, si sienta las bases
con mayor frecuencia a los entornos digitales. sobre las cuales es posible realizar este tipo
Como conclusión, sobre todo lo anterior, de procedimientos a través del uso de las
podemos señalar que en nuestro país, aparte nuevas tecnologías. En primera medida y por
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para que los administrados puedan acceder realizarse ya sea a través del Secretario o del
a la interface y verificar la notificación de los interesado a través de correo electrónico y
actos administrativos. Este sistema, además, aquella se entenderá recibida cuando el ini-
permite almacenar y verificar los datos de ciador del correo recepcione un mensaje de
envío y recepción del documento, así como acuse de recibo. En este caso se deberá dejar
la integridad del mismo. Este sistema está en constancia en el expediente, adjuntando una
consonancia con el artículo 56 que señala que impresión del mensaje de datos. Esta norma
la “notificación quedará surtida a partir de la parece un poco curiosa porque por un lado se
fecha y hora en que el administrado acceda al promueve la utilización de los medios que las
acto administrativo, fecha y hora que deberá nuevas tecnologías han puesto a disposición
certificar la administración”. del hombre y por el otro, se sigue pensando
Sin embargo, la citada norma establece en el clásico expediente físico.
que durante el desarrollo de la actuación el En consonancia con dichas disposiciones
interesado podrá solicitar a la autoridad que el estatuto procesal también dispone que
las notificaciones sucesivas no se realicen por tanto las partes demandante y demandada
medios electrónicos, sino de conformidad deberán señalar el correo electrónico para
con los otros medios previstos en el estatuto recibir sus respectivas notificaciones (Artícu-
administrativo. los 82 y 96 de la Ley 1564 de 2012 o Código
General del Proceso.). Igualmente cuando se
En materia de registro mercantil, el artí-
envíe un memorial desde dichas cuantas de
culo 29 de la Ley 794 de 2003, establece que
correo registradas este se presume autentico
las personas jurídicas de derecho privado
(Artículo 103, parágrafo Segundo de la Ley
y los comerciantes inscritos en el registro
1564 de 2012 o Código General del Proceso.).
mercantil, deberán registrar una dirección
electrónica para notificaciones. En este caso, Es importante resaltar que las normas
a diferencia de otros estatutos, no se hace referentes a la notificación electrónica en la
extensiva a los usuarios la posibilidad de no jurisdicción civil entrarán en vigencia a partir
ser notificado de manera electrónica. Esta del año 2014, razón por la cual, tanto jueces
norma es ratificada en el artículo 291 de la como abogados deben estar preparados para
Ley 1564, Código General del Proceso, en la el uso de dichas tecnologías, ya que en ciertos
cual se vuelve a mencionar la obligatoriedad casos las partes se verán obligadas a enviar
del registro de la dirección de correo electró- copias de los memoriales presentados en el
nico para notificaciones judiciales. proceso a su contraparte a la dirección de
correo electrónico registrado en el proceso,
De igual forma, el artículo 291 de la Ley
so pena de multas (Artículo 78 de la Ley
1564 de 2012, hace extensivo los mismos
1564 de 2012 o Código General del Proceso.).
efectos de notificación electrónica a aquellas
Igualmente, el Consejo Superior de la Judica-
personas naturales que hayan suministrado al
tura y el Gobierno Nacional deberán proveer
juez su dirección electrónica.
a los jueces civiles unas plataformas que
También se establece que en aquellos brinden la mayor seguridad y confianza de la
casos que se conozca la dirección electró- información allí registrada, ya que el volumen
nica del que deba ser notificado, ésta podrá de información que se puede llegar a manejar
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La valídez jurídica de los documentos electrónicos en colombia
es enorme, de manera tal que si no se cuenta que los mismos contribuyen no solo a la
con una plataforma robusta puede afectarse modernización y sistematización de sus trá-
el servicio y por ende la administración de mites y funciones, sino también a mejorar la
justicia con graves consecuencias tanto para calidad de vida de la comunidad, ofreciendo
los ciudadanos como para la misma rama y un acceso efectivo y más equitativo a los
servicios que le corresponde prestar a las
sus sistemas de información que podrían
autoridades públicas en los distintos escena-
perder credibilidad.
rios de acción”.
En lo que se refiere al desarrollo jurispru-
dencial, aparte de la sentencia mencionada, Pero sin duda alguna, fue el Consejo de
la C-012 de 2013, la Corte Constitucional ha Estado el que ha desarrollado este aspecto
tratado el tema en sentencias como la C-1114 referente a las notificaciones por medios
de 2003 y la C-624 de 2007 donde se analizó electrónicos con mayor amplitud, razón por
el fenómeno de las notificaciones electróni- la cual nos ocuparemos en mayor medida en
cas en procesos tributarios, señalando que es las líneas que siguen.
legítimo el uso de las nuevas tecnologías de
información para los procedimientos de noti- 3.1 Validez jurídica de la notificación
ficación y que no se viola el debido proceso por medios electrónicos. Análisis
en la medida que estos mecanismos hacen de la sentencia del consejo de
que la administración opere de una manera estado del 18 de marzo de 2010
más eficaz para la notificación de sus actos En esta sentencia el Consejo de Estado a
administrativos. Sin embargo en la sentencia través de su Sala de Consulta y Servicio
C- 1114 de 2003, se dejó de presente que a civil, fue consultado por el Ministerio de las
pesar de la utilización de dichas tecnologías Tecnologías de la Información y las Teleco-
no podía dejarse de lado el fin mismo de la municaciones acerca de la aplicación de la
notificación que es la de comunicar al admi- equivalencia funcional de que habla la ley
nistrado los actos judiciales o administrativos 527 de 1999 con respecto al artículo 44 del
que puedan afectarle. Código Contencioso Administrativo y la ley
Un antecedente válido lo encontramos 962 de 2005 sobre la posibilidad de realizar las
en la sentencia SU-195 de 1999, en la que la notificaciones y publicaciones de actuaciones
misma Corte hizo la precisión, según la cual, y actos administrativos a través de medios
inclusive en las sentencias que se dicten en electrónicos.
materia de acción de tutela, el juez puede El consultante se apoya además en las
notificar a las partes por el medio más expe- sentencias C-662 y C-831 de la Corte Consti-
dito o eficaz, para dicho caso, el fax. tucional, analizadas en los párrafos anteriores
En ese mismo sentido, la sentencia C-980 y en la sentencia T- 686 de 2007 sobre el
de 2010 de la Corte Constitucional enfatizó carácter oficial que guardan los datos almace-
que: nados de manera electrónica en los juzgados,
así como la información digital acerca del
(…) “la incorporación de los medios tecno- historial de los procesos, la cual se configura
lógicos en el funcionamiento institucional como equivalente funcional a la información
del Estado Colombiano, en el entendido escrita en los expedientes (Consejo de Estado,
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con la administración, así como incrementar establecidos para la notificación del código
la eficiencia y la transparencia del Estado contencioso administrativo y supliendo el
(Documentos CONPES 3428 de 2003, principio de equivalencia funcional de que
CONPES 3292 de 2004, y CONPES 3527 de trata la Ley 527 de 1999.
2008). En dicho documento se contempla la De esta forma, el despacho administrativo
notificación en línea como un medio para tendrá certeza que el documento fue notifi-
el cumplimiento de los preceptos descritos cado, en qué fecha se realizó y si el notificado
anteriormente. hizo uso de los recursos otorgados por la ley,
El Consejo de Estado mirando los ante- así como la posibilidad de archivar electró-
riores aspectos precisó, que el sistema de nicamente todas las notificaciones y poder
notificación por medios digitales a través de tener siempre acceso a ellas en su versión
la política de gobierno en línea, debe ser un original. Vencido el término para que el ciu-
mecanismo alternativo para los ciudadanos dadano acepte el acuse de recibo, la entidad
en materia de notificaciones administrativas, podrá subir el edicto del acto administrativo
siendo el ciudadano el encargado de mani- digitalizado en su parte resolutiva al portal
festar si decide usarla o no. Señala de manera web de la entidad, supliendo así la notifica-
muy precisa este máximo tribunal de lo con- ción personal en los términos del Código
tencioso administrativo: Contencioso Administrativo.
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de Industria y Comercio, es optativo pero en Algunas veces con respecto a los documen-
otros, la tendencia es hacia la obligatoriedad tos electrónicos se presentan inconvenientes
como se prevé en las normas que comen- cuando se requiere que las pruebas sean pre-
zarán a regir en el año 2014 en materia de sentadas en su forma original ya que lo que
procedimiento civil y en materia Contencioso se hace es suministrar una copia impresa en
Administrativa. papel, cuando lo que debe hacerse es entre-
gar el documento en la misma forma en que
4. El documento electrónico como fue creado, es decir, en medios digitales con
sistemas de almacenamiento que impidan su
prueba
alteración o modificación (Nattan, 2010.).
Por último, en el presente trabajo se discerni- Ahora bien, al igual que con cualquier tipo
rán algunas ideas sobre la validez jurídica del de prueba, los mensajes de datos también
documento electrónico como prueba. Esto, deben tener una serie de criterios para ser
por cuanto el tema resulta tan extenso que valorados. En este sentido el artículo 11 de la
obligaría a realizarse otro escrito. Ley 527 de 1999, establece que los elementos
Luego de haber analizado la validez jurí- que deben tenerse en cuenta obedecen a:
dica del documento electrónico, no quedan • Las reglas de la sana critica y demás
dudas de que efectivamente este puede ser criterios reconocidos legalmente para la
utilizado como medio probatorio en un pro- apreciación de pruebas
ceso judicial o administrativo. Al respecto el • La confiabilidad en la forma en que se
artículo 10 de la Ley 527 de 1999, señala que haya generado, archivado o comunicado el
los documentos electrónicos serán admitidos mensaje
como medios de prueba. • La confiabilidad acerca de la manera
Asimismo, el citado artículo prescribe que: de conservación de la integridad de la
“en toda actuación administrativa o judi- información
cial, no se negará eficacia, validez o fuerza • La forma que se identifique a su iniciador
obligatoria y probatoria a todo tipo de • Cualquier otro factor pertinente
información en forma de un mensaje de
datos, por el sólo hecho que se trate de un De los anteriores elementos establecidos
mensaje de datos o en razón de no haber en la Ley 527 de 1999, podemos inferir que
sido presentado en su forma original” para que el documento electrónico tenga un
(Artículo 10 Ley 527 de 1999). valor probatorio debe cumplir con los mismos
requisitos señalados en la primera parte de
De la lectura anterior, podemos inferir
este ensayo para el documento electrónico en
que el documento electrónico goza de plena
sí mismo, es decir:
validez probatoria y conduce a la idea que
en el entorno digital no existen a ciencia • Autenticidad con respecto a que el docu-
cierta documentos originales, ya que tanto el mento es verídico y no ha sido alterado.
archivo “original” como su “copia” son per- • Confiabilidad referida a que los métodos
fectamente idénticos. En consecuencia, todos por los cuales se obtuvo el documento o
los documentos electrónicos de cierta forma una copia del mismo son seguros y sobre
son considerados originales. todo verificables.
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rastreabilidad para acudir siempre al original y incidente de autenticidad que puede ejercer
así probar su autenticidad, la recuperabilidad cualquiera de las partes intervinientes con la
en lo referente a sus posteriores consultas y la salvedad de que le corresponderá a la parte
conservación del documento, ya que pueden que lo alega probarlo de manera adecuada.
ser destruidos o alterados por los llamados Concluyó entonces el juez de casación, que
virus informáticos, por ende es necesario la durante el proceso de primera instancia el
aplicación de protocolos estandarizados de juez de instancia agotó los medios probato-
seguridad informática para la copia y archivo rios que tenía a su alcance para determinar
de los documentos electrónicos. la autoría de un documento y que este no
Esta interpretación de la Corte aporta puede el llenar de oficio las carencias pro-
nuevos elementos a los ya aportados por batorias en las cuales incurrieren las partes
las anteriores jurisprudencias de la corte durante el proceso.
Constitucional y el Consejo de Estado, com- En este orden de ideas, la Corte otorga un
plementando y analizando de una manera valor probatorio a los mensajes de datos no
más pragmática los requisitos que en materia solo desde lo conceptuado en los distintos
probatoria debe tener un mensaje de datos instrumentos normativos, sino que le da una
para su eficacia probatoria. especial consideración a los elementos técni-
Posteriormente la Corte explica de manera cos utilizados en la generación de un mensaje
clara que el documento electrónico debe estar de datos, en cumplimiento del principio de la
acompañado de su firma digital como medio equivalencia funcional (Sánchez, 2011).
eficaz y valido de autenticidad del mensaje de De la misma forma, consideramos que esta
datos, señalando como debe ser la firma digi- sentencia tiene un carácter muy importante
tal de acuerdo a los parámetros expuestos en alrededor de la validez jurídica y probatoria
la Ley 527 de 1999, el Decreto 1417 de 2000 de los mensajes de datos, pues además de
y la jurisprudencia constitucional, de todo lo reafirmar lo señalado en sentencias anterio-
cual se hizo mención anteriormente. res que evaluaron la Ley 527 de 1999, incluyo
Sin embargo, la Corte dejo abierta la nuevos elementos a tener en cuenta a la hora
posibilidad para juez de conocimiento que en de valorar la prueba electrónica contenida en
aquellos casos en los que el mensaje de datos un mensaje de datos haciendo extensivos los
no se encuentre firmado digitalmente, pueda principios señalados en la citada ley, trasla-
acudir a las normas del derecho probatorio dando, además, unos criterios generales para
del estatuto procedimental y de la sana critica la demostración probatoria de los mensajes
para establecer la autenticidad del mensaje de datos que no estén firmados digitalmente
de datos, como por ejemplo, cuando en casos y que fueron corroborados posteriormente
en que la persona a la que se le atribuye la por el Decreto 2364 de 2012 que reglamentó
autoría del documento electrónico la reco- el artículo 7º de la Ley 527 de 1999 sobre
nozca o el reconocimiento sea hecho por firma electrónica.
su causahabientes12, esto, sin perjuicio del
la parte a quien se oponen, sólo tendrán valor si
12
Artículo 269 Código de Procedimiento Civil. “Los fueren aceptados expresamente por ella o sus
instrumentos no firmados ni manuscritos por causahabientes.”
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Por último es importante resaltar que tales tanto en el ámbito legislativo como juris-
criterios expuestos por la Corte, dan cabida a prudencial. Sin embargo debe observarse de
la práctica del peritaje informático, que como manera inequívoca el sentido y la razón de
expresamos anteriormente, es una piedra ser de la notificación que es de comunicar al
angular a la hora de valorar la prueba en un interesado, de manera efectiva, el contenido
proceso. Sin embargo en el caso Colombiano de una decisión administrativa o judicial.
dicho medio de verificación presenta incon-
Finalmente, frente a la prueba electrónica
venientes de tipo práctico, principalmente
tenemos que cuando esta consista en docu-
por sus elevados costos, tiempo y en algunas
mentos electrónicas es totalmente válida
ocasiones probabilidades de éxito.
siempre y cuando cuente con los mismos
elementos que se tienen en cuenta para el
Conclusiones reconocimiento jurídico de los documentos
Las anteriores reflexiones traen como con- electrónicos, añadiendo además los presu-
clusión principal que definitivamente los puestos que ofrece para la valoración la sana
mensajes de datos cuentan en este momento crítica racional de dichas pruebas.
con un efectivo marco normativo y juris-
prudencial en torno a su efectiva validez Lista de referencias
jurídica. Hemos señalado normatividades
Bogotá Prieto, Diana y Moreno Peña
pertenecientes a diferentes áreas del dere-
cho, han empezado a regular de manera Claudia. Evidencia Digital en Colombia, Una
específica la forma como debe otorgarse Reflexión Práctica. EJUS. Bogotá. 2007.
este reconocimiento de tipo legal, tomando Burgos Durango, William. Concepto
siempre como fundamento las considera- 11065828. Superintendencia de Industria y
ciones trasversales contenidas en la Ley 527 Comercio. Bogotá. 2011.
de 1999, así como las sentencias de la Corte
Constitucional que interpretaron el sentido Documento CONPES 3428 de octubre de
y alcance de esta Ley. 2003.
De igual forma, se pudo determinar cómo Documento CONPES 3292 de 2004, Pro-
ciertos aspectos fundamentales como el yecto de Racionalización y automatización de
reconocimiento jurídico de la firma electró- trámites.
nica, poseen ciertas complejidades derivadas Documento CONPES 3527 de 2008,
de la incertidumbre que produjo una falta de “Política Nacional de Competitividad y
reglamentación normativa por un periodo productividad”.
de alrededor de 13 años, lo cual trajo como
consecuencia que durante dicho periodo Edwards, Lilian. Law and the Internet.
el uso de la firma electrónica no fuera tan Hard Publishing. London. 2011.
común efectivo como lo que quiso la Ley 527 Estudio de Comercio Electrónico, la Fuerza
de 1999. del E-commerce en América Latina realizado
En lo que se refiere a las notificaciones por la firma América Economía Intelligence
electrónicas, estás se encuentran avaladas por encargo de la firma Visa publicada en el
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La valídez jurídica de los documentos electrónicos en colombia
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Corte Suprema de Justicia. Sala de Casa- 2010 Magistrado Ponente: Pedro Octavio
ción Civil. Sentencia del 4 de septiembre de Munar Cadena.
2007. Magistrado Ponente: Arturo Solarte Consejo de Estado, Sala de Consulta y Ser-
Rodríguez. vicio Civil. 18 de marzo de 2010. Consejero
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casa- Ponente: Enrique José Arboleda Perdomo.
ción Civil. Sentencia de 16 de diciembre de
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