SENTENCIA DEL PLENO JURISDICCIONAL DEL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL

Jorge Mejia

Señores miembros del Tribunal Constitucional, los aquí presentes nos presentamos en
representación de 10609 ciudadanos peruanos los que consideran que el NUMERAL 3) DEL
ARTICULO 173 DEL CODIGO PENAL, INCORPORADO POR LA LEY N°28704 Y QUE ESTABLECE, EN
EL CASO DE LOS DELITOS DE VIOLACION SEXUAL DE MENORES DE EDAD , SI LA VICTIMA TIENE
ENTRE 14 Y 18 años de edad, la pena será no menor de 25 ni mayor de 30 años, esta
vulnerando el derecho de los adolescentes al libre desarrollo de la personalidad , porque
impide que los adolescentes puedan ejercer su sexualidad ignorando que esta es un
componente integral de la salud de todo ser humano , talal criminalizar incluso las relaciones
sexuales consentidas entre adolescente, se considera a los adolescentes entre 14 y 18 años
como incapaces de comprender el acto sexual y disponer de su realización , por lo que su
consentimiento carece de valor

A su vez, vulnera el derecho a no ser privado de información que les permita el ejercicio
responsable y saludable de la sexualidad y reproducción de los adolescentes ( maternidad y
paternidad responsables )

1. El derecho a la salud ( sexual y reproductiva) asi como los derechos a la

intimidad y vida privada de los adolescentes , pues al penalizar las relaciones
sexuales consentidas entre adolescentes , impiden a los menores acercarse
libremente a establecimientos de salud para solicitar información sobre
enfermedades de transmisión sexual y métodos anticonceptivos, así como la
atención oportuna en caso de gestación temprana y de infecciones por
contagio sexual dado que al ser criminalizado el medico tendría que poner la
denuncia por violación.

2. El derecho a la igualdad y a no ser discriminado , pues la norma establece

una regulación carente de razonabilidad cuando establece diferencias entre
adolescentes, adolescentes mayores de 18 y adultos en general , los cuales si
tienes derecho de ejercer su sexualidad con libertad.

Walter
ARGUMENTOS DEL DEMANDADO
Señores miembros del TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, con fecha 12 de junio nos hemos
apersonado como abogados defensores, para defender esta CAUSA a nombre del Congreso de
la República; los mismos que somos los integrantes:

- HEIDY SOCUALAYA ORDINOLA

- WALTER CORDOVA CRUZ
Solicitamos a este tribunal DECLARE INFUNDADA esta demanda presentada por los señores
demandantes:

No contraviene la CONSTITUCION por el fondo ni por la forma, total o parcialmente directa e

indirectamente.

Los mismos señores demandantes ADMITEN que existe al menos una interpretación de la
disposición penal impugnada que es conforme el Acurdo Plenario N° 4-2008/CJ-116, por lo que
en aplicación de los principios constitucionales de indubio pro legislatore no puede considerarse
que la disposición cuestionada sea inconstitucional.

Es constitucionalmente legítimo sancionar gravemente las relaciones sexuales realizadas con

violencia, coerción o aprovechamiento de una posición dominante, más aun si se tratan de
adolescentes.

Si expulsamos la disposición penal impugnada de nuestro ordenamiento jurídico por

consiguiente para estos casos se va tener que aplicar los tipos penales establecidos para la
violación sexual de mayores (Art, 170 del CP) lo cual contempla sanciones menos severas.

En los argumentos los demandantes manifiestan, que:

i. El derecho al libre desarrollo de la personalidad

Si bien es cierto la citada norma en controversia

Art. 173 numeral 3) estable que:

(…) Si la victima tiene entre 14 años de edad y menos de 18 años la pena no será menor
de 25 y mayor de 30 años (…)

Significa que el sujeto solo podrá ser sancionado por la comisión del delito previsto en
el Art. 173 Inciso 3) del CP, el SUJETO ACTIVO debe ser una persona mayor de edad, lo
que excluye a los menores de 18 años de edad.

Por lo que podemos ver que no existe ningún impedimento o limitación al libre
desarrollo de la personalidad.

Si se trata que el sujeto pasivo es un menor de 18 años se le aplicara el Art. 20 inciso 10)
del CP CAUSAS QUE EXIMEN O ATENUAN LA RESPONSABILIDAD PENAL.

ii. El derecho no ser privado de información

En este punto el informe de las Naciones Unidas indica que se pretenden inhibir
(prohibir) que los adolescentes acudan a centros de salud para solicitar información,
preventivo y tratamiento de las enfermedades sexuales o métodos anticonceptivos.

¿Por lo que en ningún artículo de la norma en controversia dice esto?

Eglinton

En calidad de demandante nosotros solicitamos la

inconstitucionalidad de la ley 28704, ley que pretende incorporar en
el art. 173- el numeral. 03 al código penal

En posición de demandante solicito a este tribunal la inconsticionalidad del art 1 de

la citada ley y deje sin efecto la penalización de todo acto sexual consentido ocurrido
entre personas adolescentes de 14 a 18 años, por contravenir al art.2 numeral 2 de
la constitución política respecto al derecho de igualdad y no ser discriminado, la
norma cuestionada establece una regulación carente de razonabilidad cuando
diferencia entre adolescentes, adolescentes mayores de dieciocho años y adultos
en general que deciden ejercer su sexualidad con libertad, no superando así el test
de igualdad, pues existen medidas que sin penalizar la sexualidad ejercida
libremente promueven su exploración saludable, así como su ejercicio responsable
e informado.

En concordancia con el art 2 numeral 2 de la Constitución política y el art 20 numeral

10 del Código penal que exime responsabilidad penal a quien actúa con el
consentimiento valido del titular del bien jurídico de libre disposición (libertad sexual)

Siendo que con la incorporación del inciso 03 del art.173, se vulnera la intimidad y
la privacidad del adolecente y a su vez se interpone barreras de igualdad ante la ley.

El principio de interés superior del niño y el adolescente.

Conforme al artículo 3º de la Convención y recogido por el artículo IX del Título

Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes peruano, celebra que todas las
medidas concernientes a los “niños” a ser adoptadas por las instituciones públicas o
privadas de bienestar social, y de suprema consideración el “interés superior”,

El Principio del Interés Superior del Niño se antepone a cualquier otro derecho o
interés en controversia.

Heidy

Buenas noches en calidad de accionados, como representante del congreso

de la república, le solicito a este órgano colegiado que declare infundada la
demanda interpuesta de inconstitucionalidad del art 173 numeral 3 del código
penal; ya que los argumentos expuestos por el letrado demandante carecen
de toda validez por los siguientes fundamentos.

Primero el derecho de igualdad y a no ser discriminado.

De lo mencionado por la parte demandante referida al Art. 2 numeral 2 de la

constitución política, y su cuestionamiento de la carencia de razonabilidad en cuanto
a la diferencia entre adolescentes menores y mayores de dieciocho, nos
corresponde, Afirmar que la norma cuestionada busca proteger a los menores de
edad y asume que estos, en ningún caso, están en condiciones de decidir sobre su
indemnidad sexual.
Según el art. 2 numeral 7 de la constitución puntualiza que el niño y el adolescente
o cualquier otro ciudadano tienen derecho al honor y a la buena reputación, a la
intimidad personal y familiar, en este orden de ideas, la Indemnidad sexual es un
bien jurídico protegido que pretende impedir la implicación precoz en conductas
sexuales o la participación en las mismas en determinadas circunstancias, puedan
ocasionar traumas psicológicos en los menores o alterar su adecuado proceso
evolutivo y formativo de manera que, en el futuro, se pueda ver comprometido su
natural y libre desenvolvimiento en el ámbito sexual.

Segundo: el principio de interés superior del niño y el adolescente.

Según artículo 3º de la Convención sobre los derechos del niño recogido por el
artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes peruano, si
bien menciona la libertad del niño, también prevé la protección de su integridad física
y moral, la cual se antepone a cualquier otro derecho o interés en controversia; Por
lo expuesto consideramos que la aplicación de esta norma no se contrapone a nuestro
orden constitucional.

Noelia

Buenas noches este Tribunal Constitucional va a emitir el pronunciamiento respecto al expediente

N° 008-2012-TC, luego que las partes han expuesto sus alegatos respecto a la presente causa
recaída en la demanda interpuesta de inconstitucionalidad de la ley 28704, ley que pretende
incorporar en el art. 173- el numeral 03 al Código Penal.

Respecto a derecho al libre desarrollo de la personalidad.

La parte demandante establece como fundamento: que la presente norma sanciona las relaciones
pese al consentimiento de las relaciones de los adolescentes entre catorce menos de 18 años, lo
cual vulnera los derechos el libre desarrollo de la personalidad y constituye un acto discriminatorio
Por su parte el demandado que existe al menos una interpretación de la disposición penal
impugnada que es conforme el Acurdo Plenario N° 4-2008/CJ-116, por lo que en aplicación de
los principios constitucionales de indubio pro legislatore no puede considerarse que la
disposición cuestionada sea inconstitucional.

El tribunal debe juzgar si la posición penal cuestionada constituye una intervención injustificada
en el ámbito constituionalemnte protegido del derecho al libre desarrollo de la personalidad,
entre otros; teniendo en cuenta quién es el sujeto activo o titular del derecho y quién o quiénes
son sus sujetos pasivos o los obligados.

Es evidente uno de esos ámbitos de libertad no cabe la injerencia estatal porque cuentan con la
protección constitucional que la dispensa el formar parte del contenido del derecho al libre
desarrollo de la personalidad, ciertamente es la libertad sexual. En efecto como lo ha sostenido
el Tribunal constitucional mediante la sentencia recaída en el Expediente N° 03901-2017-PA/TC
“Las relaciones amorosas y sexuales se hallan bajo el ámbito de protección de derecho al libre
desarrollo de la personalidad… Se trata de una actividad estrictamente privada consustancial a
la estructuración y realización de la vida privada… de una persona propia de su autonomía y
dignidad… fundamentos que este colegiado los hace suyo.

En consecuencia y por el imperio que establece la Ley Orgánica del Poder Judicial como el Código
Procesal constitucional. Este colegiado FALLA FUNDADA LA DEMANDA INTERPUUESTA en el
extremo de libre desarrollo de personalidad.

Es constitucionalmente legítimo sancionar gravemente las relaciones sexuales realizadas con

violencia, coerción o aprovechamiento de una posición dominante, más aun si se tratan de
adolescentes.

Por su parte el accionado

Jesica

Libertad

Luis

En cuanto al principio de igualdad

Tal como bien han señalado ambas partes, nuestra Norma
Constitucional en su Art. 2 Numeral 2, vela por la igualdad
de todos los ciudadanos, sin discriminación alguna.
En ese orden de ideas, la parte demandante afirma que no
se está cumpliendo con este principio, ya que la norma en
observancia no hace la discriminación entre adolescentes y
adultos infractores. A su vez se alega que se está
considerando a los adolescentes entre 14 y 18 años como
incapaces de comprender el acto sexual y disponer de su
realización, por lo que su consentimiento carece de valor, lo
cual atentaría contra su derecho al ejercicio de la sexualidad.
Ahora bien, la parte demanda afirma que no es necesaria
dicha diferenciación porque lo que se busca es proteger a
los menores de edad y asume que estos, en ningún caso,
están en condiciones de decidir sobre su indemnidad sexual,
argumento por el cual el Legislador considera que los
menores de 14 a 18 carecen de la facultad de decidir sobre
la tenencia o no de relaciones sexuales consentidas.
Sobre ese aspecto este colegiado no comparte la posición
de los demandados, toda vez que al igual que los mayores
de 18 años, y teniendo como base el derecho al libre
desarrollo de la personalidad, el Tribunal Constitucional
estima que los menores de edad entre 14 años y menos de
18 pueden ser titulares de dichos derechos en los asuntos
vinculados a su libertad sexual.

En cuanto al principio de interés superior del niño y el

adolescente, debemos iniciar diciendo que el Art. 4 de la
Constitución vela por este principio, amparado a su vez por
la Convención sobre los derechos del niño, que inspirado en
la denominada “Doctrina de la Protección Integral”, reconoce
a los niños, niñas y adolescentes cuatro principios
fundamentales: la no discriminación, el interés superior del
niño, el derecho a la vida, y el respeto de la opinión del niño
en todos los asuntos que le afecten. En ese orden de ideas,
la libertad sexual de los menores entre 14 y 18 años es un
componente fundamental del derecho a su libre desarrollo,
siendo esta magnitud de intensidad grave y que al aplicar la
presente norma objeto del cuestionamiento constitucional se
vulnera, toda vez que se le impide, dificulta por completo y
anula el ejercicio pleno de esta libertad.
Por lo tanto, y siendo que la norma observada vulnera un
derecho fundamental de las personas como es el derecho al
libre desarrollo de la personalidad de los adolescentes entre
14 y 18 y al libre ejercicio de su sexualidad, los mismos que
se encuentras protegidos por el principio de interés superior
del niño y el adolescente, este Tribunal resuelve:

1. Declarar FUNDADA la demanda y por consiguiente la

INCONSTITUCIONALIDAD del Art. 1 de la Ley 28704,
que pretende incorporal el numeral 3 al Art., 173 del
Código Penal sobre delitos de violación a menores de 14
y 18 años.
2. Declarar que la presente sentencia no genera derechos
excarcelatorios para los procesados y condenados por
violación sexual a menores entre 14 y 18 años.

Publíquese y regístrese
Mc Arthur

En mi calidad de miembro de este Tribunal Constitucional EMITO MI VOTO SINGULAR

Atendiendo a la pretensión, lo que se persigue a través de la presente acción de

inconstitucionalidad es que se deje sin efecto la penalización de “ todo acto sexual consentido”
ocurrido entre personas adolescentes de 14 a 18, con lo cual queda claro que nuestro
pronunciamiento está dirigido a verificar si la ley materia de control resulta vulneratoria a
derecho constitucional de los adolescentes.

A tal efecto nos remitimos a la norma cuestionada el mismo que a la letra dice:

Artículo 173.- Violación sexual de menor de edad:

(…)

NUMERAL 3) Si la víctima tiene entre catorce años de edad y menos de dieciocho, la pena será
no menor de veinticinco ni mayor de treinta años.

Al respecto nos remitimos al precedente legislativo, donde podemos advertir que en la

formulación original el artículo 170º del Código Penal de 1991 respecto a los delitos sexuales
estaba considerado como tipo base que tutelaba la libertad sexual.

Es como consecuencia de esta legislación supranacional e interna, que se incorpora un nuevo

valor en la política criminal del Estado peruano, una mayor protección penal a los niños, niñas y
adolescentes de las agresiones sexuales.

Por las consideraciones expuestas, mi voto es porque:

Se declare INFUNDADA la demanda

INTERPRETESE; que el inciso 3) del artículo 173º del Código Penal, conforme a los fundamentos
del presente voto y atendiendo a su real pretensión, no es inconstitucional siempre que se
interprete que:

La relación sexual consentida entre adolescentes menores de 14 a 18 años está exenta de

responsabilidad penal;

La policía nacional el Ministerio Público y todos los jueces de la república deben acatar este
criterio bajo responsabilidad.

EXHORTAR al congreso de la República para que en la brevedad, atendiendo a los fundamentos

expuestos, legisle con mayor precisión la diferenciación expresada en la presente sentencia.

EXHORTAR al órgano Ejecutivo, al órgano Legislativo, y otros organismos encargados del Estado,
se preocupen por desarrollar una mejor educación sexual de la población adolescente así como
el respeto a su libre desenvolvimiento dentro de la sociedad.