EL FUERO PENAL MILITAR EN COLOMBIA

JOSÉ IGNACIO LOMBANA SIERRA

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
ÁREA DE DERECHO PENAL
BOGOTÁ, D. C.
2006
EL FUERO PENAL MILITAR EN COLOMBIA

JOSÉ IGNACIO LOMBANA SIERRA

Trabajo de grado para optar al título de

Abogado

Director
ANDRÉS FERNANDO RAMÍREZ MONCAYO
Abogado

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
ÁREA DE DERECHO PENAL
BOGOTÁ, D. C.
2006
 PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA

RESOLUCION No. 13 DE JULIO DE 1946

ART.23 “La Universidad no se hace responsable por los conceptos emitidos por
sus alumnos en sus trabajos de tesis. Solo velará por que no se publique nada
contrario al dogma y a la moral católica y por que las tesis no contengan ataques
personales contra persona alguna, antes bien se vea en ellas el anhelo de buscar
la verdad y la justicia”.
 Nota de aceptación

______________________________________

______________________________________

______________________________________

______________________________________
Presidente del Jurado

______________________________________
Jurado

______________________________________
Jurado

Bogotá D. C., abril de 2006

 A mi abuelo, General LUIS
JORGE LOMBANA
CUERVO, in memoriam.

Al Ejército de Colombia, a los

héroes caídos en combate.

A mi familia, a quien debo lo

que soy.
 AGRADECIMIENTOS

El autor expresa sus agradecimientos a:

A mi padre, Juez entre los jueces, a quien debo mi pasión por el derecho penal, de
quien aprendí a respetar y valorar nuestras Fuerzas Militares y de Policía, quien
desde muy niño me enseño a respetar y cumplir la ley, por su ejemplo de rectitud,
honestidad y dedicación, por aconsejarme ser abogado javeriano.

A mi madre, por su amor y dedicación, por quien todo es posible en nuestra

familia, por sus consejos siempre sabios, por enseñarnos a ser constantes y no
rendirnos hasta alcanzar siempre nuestras metas.

A mis hermanos, por su comprensión y constante apoyo, porque siempre

permanezcamos unidos.

Al Dr. ANDRÉS FERNANDO RAMÍREZ MONCAYO, por su permanente

orientación y ayuda para que pudiera alcanzar este logro, por su amistad.

Al Dr. FERNANDO LEÓN BOLAÑOS y la Dra. NUBIA ESPERANZA

HERNÀNDEZ, quienes siempre estuvieron de manera desinteresada prestos a
brindarme su colaboración, indispensable para llevar a cabo este trabajo.

A ALEJANDRA, por su amor, paciencia y dedicación, gracias por no dejarme

desfallecer en el intento.

A mis amigos, por quienes vale la pena luchar.

A mi Facultad, a mis Maestros, a quienes debo todo lo que se, por la javerianidad.

A LUCIA, a quien siempre llevaremos en nuestro corazón, por ser una luz que
guía nuestro camino, por que en su recuerdo permanezcamos siempre unidos. In
memoriam.
 CONTENIDO

pág.

INTRODUCCIÓN 10

1. DEL FUERO PENAL MILITAR EN PARTICULAR 14

1.1 DEFINICIÓN 14

1.2 CONSAGRACIÓN CONSTITUCIONAL Y LEGAL DEL FUERO

MILITAR EN COLOMBIA 15

1.2.1 De la Fuerza Aérea y la Policía Nacional en particular 21

1.2.1.1 De la Fuerza Aérea 21

1.2.1.2 De la Policía Nacional 22

1.3 DE LOS ALUMNOS DE LAS ESCUELAS DE FORMACIÓN

MILITARES Y DE POLICÍA Y DE LOS RESERVISTAS 23

1.3.1 De los alumnos de las escuelas de formación militares y de policía 23

1.3.1.1 De los alumnos de las escuelas de policía 23

1.3.1.2 De los alumnos de las diferentes escuelas militares 29

1.3.1.3 De los reservistas y en particular de los Oficiales Profesionales de

la Reserva 30

2. CARACTERÍSTICAS DEL FUERO MILITAR 33

2.1 EXCEPCIÓN AL PRINCIPIO GENERAL DE IGUALDAD ANTE LA

LEY 33

2.2 JURISDICCIÓN ESPECIALIZADA 34

3. DE LA APLICACIÓN DEL FUERO MILITAR 36

3.1 REGLAS GENERALES 36

3.1.1 Reglas Constitucionales 36

 pág.

3.1.1.1 La Justicia Penal Militar y el Fuero Militar frente a los Civiles 36

3.1.1.2 Del fuero especial o integral de los Generales y Almirantes 41

3.1.2 Reglas legales 42

3.1.3 Criterios jurisprudenciales para la aplicación del Fuero Militar 45

3.1.3.1 Primera Parte. Jurisprudencia anterior a 1991 45

3.1.3.2 Segunda Parte. Jurisprudencia Posterior a 1991 48

3.2 DE LA POSICIÓN DE GARANTE Y EL FUERO MILITAR 57

4. CONCLUSIONES 66

BIBLIOGRAFÍA 68
 RESUMEN

El fuero militar como institución ha estado presente en nuestro ordenamiento

jurídico desde el mismo momento en que podemos considerar que tenemos uno.

Desde siempre atacada esta institución por creérsele un instrumento diseñado

para dejar en la impunidad los delitos que militares y policías en servicio activo
pudiesen llegar a cometer, no es más que el derecho de nuestras tropas a tener
un Juez justo e imparcial, cuyos fallos apegados a las leyes penales ordinarias y
militares, no dejen nunca de lado el principio de especialidad, garantizando así el
derecho fundamental que todo ciudadano tiene a ser juzgado-sin importar si es
militar o policía- con todas las garantías que a un Estado de Derecho le sea
posible proveerle.

Se requiere entonces para evitar posiciones sesgadas, hacer un recuento de

manera descriptiva de lo que es, a partir de su esencia misma contenida en su
definición, el fuero militar, pasando por el estudio de las distintas fórmulas
constitucionales y legales que se han usado para su consagración dentro de
nuestro ordenamiento jurídico, para luego mostrar los criterios que las más Altas
Cortes de nuestro país han expresado en procura de determinar su alcance, para
que de manera global entonces, se pueda dimensionar el estado actual de la
cuestión, qué es el fuero penal militar, cuál su campo y forma de aplicación en
Colombia, cuál su perspectiva.

PALABRAS CLAVE: DERECHO MILITAR; FUERO MILITAR; TRIBUNALES

MILITARES; DERECHO INTERNACIONAL; DERECHOS HUMANOS
 INTRODUCCIÓN

Nuestra Patria colombiana desde el mismo día de su independencia del reino

español y hasta los tiempos que corren, ha sufrido permanentemente de
confrontaciones intestinas; en oportunidades denominadas guerras civiles, como
la de los Mil Días.

Confrontaciones éstas de orden político, connaturales a la creación misma del

estado, bien como república unitaria, ora como república federal; pero que
modernamente, entendiendo esta expresión como comprensiva de la segunda
mitad del siglo XX a nuestros días, y como consecuencia de ideologías foráneas,
en especial de orden económico, el país ha sido enfrascado por grupos al margen
de la ley, en una guerra sangrienta y despiadada que parece no tener fin, en una
lucha por el poder político que permita la implementación de un modelo económico
socialista.

Pero los conflictos de orden social, político, y económico que aquejan nuestro país
son sumamente complejos, pues no sólo debemos enfrentar a la que hoy por hoy
es la guerrilla más antigua del mundo (las FARC) con las consecuencias que ello
implica, puesto que aunado a lo anterior, desde hace más de una década hemos
tenido que soportar el flagelo de los grupos paramilitares, verdaderos ejércitos
privados que nacieron como respuesta a la imposibilidad del Estado colombiano
de hacer frente a los diversos grupos guerrilleros existentes en el país; sin
embargo, hoy en día tales grupos paramilitares, no han hecho cosa distinta que
agudizar el conflicto interno armado colombiano, aterrorizando al igual que la
guerrilla a la población civil, sometiéndola por la fuerza a convivir bajo el imperio
del más fuerte.

La complejidad de los males que aquejan nuestra nación no se reduce al

enfrentamiento de dos grupos de posiciones políticas y económicas extremas,
unos que actúan supuestamente por la reivindicación de los derechos del pueblo,
y lo otros por defender hipotéticamente, la legitimidad del Estado colombiano y sus
instituciones, y proteger los derechos de los ciudadanos de bien, ya que el Estado
con sus escasos recursos se encuentra impedido para hacerlo de la forma más
idónea y eficiente.

El narcotráfico, posterior a la aparición de la guerrilla pero anterior al fenómeno

paramilitar, ha permeado a toda la sociedad colombiana en todos sus niveles,
desde las clases sociales más altas a las más bajas, ha comprado decisiones
políticas, fallos judiciales, y a través de una serie de actos terroristas, logro en
1991 influenciar a la Asamblea Nacional Constituyente para abolir la extradición de
nacionales colombianos.

11
Los dineros provenientes de los grandes carteles de la droga colombiana,
conocidos en el mundo entero por la fama que sus grandes capos alcanzaron
como hombres despiadados, crueles y sin escrúpulos que se creyeron invencibles,
como Pablo Escobar, no sólo corrompieron a funcionarios, políticos, jueces,
militares y policías entre otros, produjeron además fenómenos inflacionarios en la
economía nacional, y hoy por hoy, constituyen la principal fuente de financiamiento
de todos los grupos al margen de la ley, tanto guerrilleros como paramilitares, lo
que ha conllevado a que lo que en un principio fuera una lucha por alcanzar unos
ideales políticos, sea ahora una guerra sin cuartel por el control de uno de los
negocios ilícitos más lucrativos que haya conocido la humanidad.

Y como si todo lo anterior fuera poco, el Estado colombiano debe enfrentar la

delincuencia organizada, combatir el delito trasnacional, mantener la soberanía
nacional cuidando y defendiendo las bastas fronteras de nuestro territorio
nacional, además de velar por el mantenimiento de la convivencia pacífica de la
ciudadanía, entre otras de las múltiples y difíciles tareas a cargo del Estado.

La estructura estatal es sumamente compleja, gran cantidad de entidades e

instituciones hacen parte de lo que llamamos Estado, pero son las fuerzas
militares y de policía la punta de lanza del gobierno nacional a cargo de ese
Estado que debe enfrentar, toda la serie de fenómenos que azotan nuestro país y
que de una manera muy somera y general señalé anteriormente.

Por mandato constitucional, todas las entidades e instituciones estatales deben

trabajar armónica y mancomunadamente en la consecución de los fines estatales,
pero tratándose de la defensa de los derechos de los ciudadanos, del
mantenimiento de la soberanía nacional, y de la consecución de la paz para
nuestro pueblo, ha sido la misma Carta fundamental la que ha otorgado a la fuerza
pública por sobre las demás entidades e instituciones que colaboran
denodadamente con ésta, una serie de tareas y funciones, que dadas las
condiciones políticas, económicas y sociales de nuestro país, al tener que
enfrentar todos y cada uno de los males que están destruyendo nuestra nación,
adquieren un verdadera especialidad y revisten una complejidad tal, que hoy por
hoy, hace que el actuar de la fuerza pública en Colombia, se traduzca en
verdaderos actos de heroísmo.

La guerra que deben librar a diario los hombres y mujeres que integran las
diferentes instituciones que conforman ese gran y complejo todo que es la fuerza
pública, se ha trasladado a los estrados judiciales, donde por medio de fallos
claramente influenciados por corrientes de pensamiento incompatibles con una
fuerza pública decidida a fortalecerse para exterminar al enemigo, se están
aniquilando las filas, haciendo que en términos castrenses, se disminuya la
«moral» de la tropa.

12
En aras de salvaguardar unos derechos humanos, que al parecer en nuestro país
sólo existen y deben ser reconocidos a guerrilleros, paramilitares, y a todos
aquellos que secuestran, cometen matanzas, torturan y ultrajan a la población
civil, a todos aquellos que hacen que día tras días las familias de campesinos más
humildes deban abandonar sus tierras junto con lo poco que poseen para poner a
salvo sus vidas, se ha llegado en Colombia a denegar a nuestros héroes esos
mismos derechos, al someterlos a juicios presididos por quienes no constituyen su
verdadero juez natural, los hemos dejado al escarnio público para que se mancille
su honor, por el sólo hecho de vestir un uniforme y tomar las armas de la república
para defenderla, y garantizar la vida e integridad de todos nosotros.

No es que crea que la fuerza pública no pueda llegar a violar los derechos
humanos de quienes habitan en el territorio nacional, me resisto es a la
estigmatización de nuestra fuerza pública, a las posiciones absurdas de jueces,
políticos, y de todos aquellos que demandan de nuestros soldados y policías
cosas imposibles; me resisto a la macabra idea de hacer parte de un numeroso
grupo de colombianos indolentes e indiferentes con la realidad de nuestro país y
de nuestra fuerza pública.

Si los militares y policías de Colombia violan los derechos humanos, deben ser
ejemplarmente sancionados, pues además de la gravedad que reviste el asunto,
está de por medio el hecho de ser ellos los garantes directos de que éstos sean
respetados en nuestro país, pero a través de juicios justos e imparciales, que
ofrezcan al procesado todas las garantías que un Estado de Derecho, como el
nuestro, sea capaz de proveer.

Poco a poco ha venido implementándose la presunción de hecho, de que los fallos

de los jueces militares deben ser leídos con beneficio de inventario, pues se ha
llegado al absurdo de creer que sus fallos son de una categoría inferior frente a los
que puedan llegar a emitir los jueces ordinarios, por ser, hipotéticamente proclives
los jueces militares a favorecer a quienes se encuentran sometidos a su
competencia por el sólo hecho de portar el uniforme al igual que ellos.

Lo anterior presupone en primer término que todos los jueces militares son
prevaricadores hasta tanto un juez ordinario o constitucional (en el caso de las
acciones de tutela) no avale las decisiones que aquellos tomen en el curso normal
de los procesos sometidos a su conocimiento, lo que en segundo lugar nos lleva a
sospechar igualmente de los magistrados de la sala penal de la Honorable Corte
Suprema de Justicia, toda vez que de alguna manera hacen parte de la
jurisdicción castrense al ser los competentes para resolver los recursos de
casación interpuestos en contra de las sentencias proferidas por el Tribunal
Superior Militar, y para conocer de los procesos en única instancia adelantados en
contra de los oficiales generales y almirantes de la fuerza pública.

13
El presente trabajo no pretende nada distinto a mostrar, de una manera descriptiva
la evolución dentro de nuestro ordenamiento jurídico de la institución del fuero
militar, para que no se caiga en el equívoco de pensar que se trata de un privilegio
que confiere a los miembros de la fuerza pública, licencia para violar los derechos
humanos y quedar impunes, y como propósito un poco más utópico que
académico del autor, lograr persuadir a quien lea estas líneas de la necesidad de
mantener y ampliar el fuero militar, por el bien de la seguridad del Estado, de los
miembros de la fuerza pública, y por el de un país que día a día busca
desesperadamente vivir en paz.

14
 1. DEL FUERO PENAL MILITAR EN PARTICULAR

1.1 DEFINICIÓN

Resulta imperioso, para efectuar una aproximación al fuero militar como institución
jurídica, darnos a la tarea de presentar un concepto de lo que entendemos en
primer término por fuero, para luego, estudiar en extenso el fuero militar.

La palabra fuero hunde sus raíces en la expresión latina forum, cuyo significado
es foro o tribunal.

Sin embargo, no basta con ésta simple acepción de la palabra, pues si bien nos
indica la presencia de una estrecha relación entre ésta y el ejercicio de una
actividad jurisdiccional, no se agota aquí el verdadero alcance que entre nosotros
hoy tiene.

Obliga lo anterior, atendiendo a las reglas de la hermenéutica jurídica1, recurrir al

significado corriente que poseen las palabras.

De acuerdo con la Vigésima Segunda Edición del Diccionario de la Lengua

Española de la Real Academia Española2, resaltamos las siguientes acepciones
relativas al derecho de la palabra fuero:

¾ Competencia a la que legalmente están sometidas las partes y que por

derecho les corresponde.

¾ Competencia jurisdiccional especial que corresponde a ciertas personas por

razón de su cargo.

Con base en lo anterior, definimos el fuero como institución jurídica en forma

genérica de la siguiente manera:

Prerrogativa de carácter judicial, generalmente de tipo procesal, que la

Constitución o la Ley consagra a favor de una persona o de un determinado grupo
de personas, bien por la dignidad del cargo que ocupan, o bien, por la especial
función que dentro del conglomerado social éstos desarrollan.

1
TAFUR GONZÁLEZ, Álvaro. Código civil. 21 ed. Bogotá: Leyer, 2004. Artículo 28.
2
REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la lengua española. 22 ed. Madrid: Rotapapel,
2001. p.96.

15
Existen hoy en día, a partir de concepciones similares a la aquí dada por nosotros,
diversas clasificaciones de fueros, tenemos entre otras: el fuero presidencial, el
fuero parlamentario, el fuero eclesiástico, y el que nos ocupa, el fuero militar.

Tal clasificación no resulta inapropiada, no porque la garantía jurídica que el fuero

lato sensu proporciona -juzgamiento por tribunales especiales- deje de ser la
misma en todos y cada uno de los casos, sino por la real diferencia3 existente
entre las funciones que se ejercen en cada uno de los cargos.

Ahora bien, con base en el concepto anteriormente dado de fuero, definiremos el

fuero militar como:

Prerrogativa de carácter judicial, que la Constitución consagra a favor de los

miembros de la Fuerza Pública, por virtud de la cual, el juzgamiento de los delitos
cometidos por éstos en servicio activo y en relación con el mismo servicio, se
encuentra reservado a Jueces Militares y Tribunales Militares, quienes administran
justicia con apego a las normas del Código Penal Militar.

Al confeccionar nuestro ordenamiento jurídico vigente, el constituyente de 1991

consagró el fuero militar en los siguientes términos:

“Art. 221. De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en
servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales
o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar.
Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la fuerza pública en
servicio activo o en retiro”.4

A su vez, el legislador, al expedir el Código Penal Militar hoy vigente, Ley 522 de
1999, en su Art. 1°, reproduce materialmente el texto constitucional.

Reúnen los textos mencionados los elementos estructurales contenidos en la

definición dada de fuero y de fuero militar.

1.2 CONSAGRACIÓN CONSTITUCIONAL Y LEGAL DEL FUERO MILITAR EN

COLOMBIA

Tal como se dijo anteriormente, el Fuero Militar ha estado presente en casi toda
organización estatal, y Colombia, aún desde la época de la conquista española
registra la presencia de esta institución en los diferentes regímenes jurídicos que
han regido el destino del país desde ese entonces.

3
RODRÍGUEZ USSA, Francisco. Estado de derecho y jurisdicción penal militar: introducción a los
fundamentos teóricos del derecho penal castrense. Bogotá; Leyer, 1984. p. 12-14.
4
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA. 18 ed. Bogotá: Legis, 2002. Artículo 221.

16
Encontramos, entonces, desde un punto vista general y guardando el mayor rigor
cronológico que nos es posible, las siguientes normas bien de carácter
constitucional o de rango legal o con fuerza de tal, que se han encargado del
Fuero Militar.

a) En el periodo de la dominación española: La recopilación de las

leyes de los reinos de las indias; el Fuero Real; las partidas; los
mandatos de la Real Audiencia; los bandos de los virreyes.

Esta legislación continuó en realidad vigente durante la época de

la Independencia, aunque atenuada con las normas de las
constituciones que se expidieron en este período, inspiradas en
los postulados de la Revolución Francesa, en las que se
establecían las garantías mínimas a favor de la persona humana;

b) Al concluir la Reconquista, el Pacificador Pablo Morillo

restableció la legislación española en toda su extensión; creo el
consejo de guerra permanente, la Junta de Secuestros y el
Tribunal de Purificación. El primero podía imponer la pena capital;
por medio del segundo se confiscaban los bienes a quienes
hubieran intervenido a favor de la in dependencia; ante el Tribunal
de Purificación se comparecía a justificar la conducta o a pedir el
indulto.5

En cuanto a la época republicana comenzaremos diciendo que sólo al interior de

la Constitución Política de Colombia de 1821, la cual fuera expedida en el Rosario
de Cúcuta el 6 de octubre del año citado, se efectuará mención expresa al Fuero
Militar.

En efecto, reza el Artículo 174 del Título VIII DISPOSICIONES GENERALES lo

siguiente: “Ningún Colombiano, excepto los que estuvieren empleados en la
Marina, o en las Milicias, que se hallaren en actual servicio, deberá sujetarse a las
Leyes militares, ni sufrir castigos provenidos de ellas”.6

En este punto es preciso tener en cuenta las implicaciones que pudo llegar a
tener la Ley del 13 de mayo de 1825 a la cual hace referencia Olivar Bonilla en su
obra y la cual disponía lo siguiente:

El orden en que deben observarse las leyes en todos los

tribunales de la República, civiles, eclesiásticos y militares, así en
materias civiles como criminales, es el siguiente: 1°)Las

5
OLIVAR BONILLA, Leonel. Derecho procesal penal militar. Bogotá: Perlos Ltda., 1977. p. 16ss.
6
RESTREPO PIEDRAHITA, Carlos. Constituciones Políticas Nacionales de Colombia. Santafé de
Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1995. p. 286.

17
 decretadas o que en lo sucesivo se decreten por el orden
legislativo; 2°) Las pragmáticas, cédulas, órdenes, decretos y
ordenanzas del gobierno español sancionadas hasta el 18 de
marzo de 1808, que estaban en observancia bajo el mismo
territorio que forma la República; 3°) las leyes de la Recopilación
de Indias; 4°) las de la Nueva recopilación de Castilla, y 5°) las de
las Siete Partidas.7

Nótese, entonces, cómo la norma transcrita permite que las normas que en
materia de derecho Penal Militar que rigieron en la época de la dominación
española recobrasen plena vigencia.

Posteriormente y considerando la situación de orden público que reinaba por ese

entonces, el Libertador Simón Bolívar, embebido un tanto en las mieles del poder,
y encontrándose su ego en su cenit, impulsado por sus ideales y personales
consideraciones frente al ejercicio del poder en su particular situación, el 27 de
agosto de 1828 expidió el que se ha conocido como Decreto Orgánico de la
Dictadura de Bolivar.*

En el numeral 9° del Artículo 1° que consagraba las funciones del jefe supremo del
Estado, ubicado en el Título I que trataba Del Poder Supremo se consagró aprobar
o reformar las sentencias de los consejos de guerra y tribunales militares en las
causas criminales seguidas contra oficiales de los ejércitos y de la marina
nacional.

Seguidamente a lo que pudiera entenderse como una segunda instancia

constitucional, sui generis, dentro de los procesos criminales castrenses, que
reafirma una vez más la existencia de un Fuero especial reservado a los oficiales
de los ejércitos y de la marina, al ocuparse el Libertador de la Administración de
Justicia, en el Título V, artículo 15 de su Decreto Orgánico dispuso que la justicia
será administrada en nombre de la República y por autoridad de la ley, por una
alta corte, cortes de apelación y juzgados de primera instancia, tribunales de
comercio, cortes de almirantazgo y tribunales militares.

En la Constitución Política de la República de Colombia de 1830 se dispuso lo

siguiente:

7
OLIVAR BONILLA, Leonel. Op. cit., p. 21.
*
Frente a las circunstancias de modo, tiempo y lugar que rodearon la expedición de este Decreto
Orgánico se sugiere la lectura de la Biografía de Bolívar del autor argentino José Ignacio Hamilton
García.

18
 TÍTULO VIII

DE LA FUERZA ARMADA

Artículo 106. Los individuos del Ejército y Armada, en cuanto al

fuero y disciplina, juicios y penas, están sujetos a sus peculiares
ordenanzas.

Artículo 107. Los individuos de la milicia nacional que no se hallen

en actual servicio no deberán sujetarse a leyes militares ni sufrir
castigos prevenidos por ellas, sino estarán como los demás
ciudadanos sujetos a leyes comunes y a sus jueces naturales y se
entenderá que se hallan en actual servicio cuando estén pagados
por el Estado, aunque algunos le sirvan gratuitamente, o en los
ejercicios doctrinales que deben hacer conforme a la ley.8

Por su parte, la Constitución Política para la Confederación Granadina de 1858

disponía lo siguiente:

Sección 6ª

Del Poder Judicial

Artículo 49. Son atribuciones de la Corte Suprema:

6a. Conocer de las causas de responsabilidad contra los

Generales en jefe y Comandantes de las fuerzas nacionales, y
contra los Jefes Superiores de las Oficinas principales de
Hacienda de la Confederación.9

A su turno, el Pacto de Unión suscrito en 1861, para ese entonces por los Estados
Soberanos de: Bolívar, Boyacá, Cauca, Cundinamarca, Magdalena, Santander y
Tolima, consagraba la siguiente disposición: “Artículo 28. La milicia nacional será
organizada por los Estados; pero los cuerpos de ella que fueren llamados al
servicio de la Unión se regirán en todo por la leyes de ésta”.10

Por su parte, la Constitución Política de los Estados Unidos de Colombia, proferida

en el año de 1863, en su Capítulo VIII referente al Poder Judicial, se refería a los
juicios militares, y por consiguiente al Fuero, en los siguientes términos:

8
RESTREPO PIEDRAHITA, Carlos. Op. cit., p. 290.
9
Ibíd., p. 302.
10
Ibíd., p. 313.

19
 Artículo 69. El Poder Judicial se ejerce por el Senado, por una
Corte Suprema federal, por los Tribunales y Juzgados de los
Estados, y por los que se establezcan en los territorios que deban
regirse por legislación especial.

Los juicios por delitos y faltas militares de las fuerzas de la Unión,

son de competencia del Poder Judicial nacional.

Artículo 71. Son atribuciones de la Corte Suprema federal:

5a. Conocer de las causas de responsabilidad contra los

Generales y Comandantes en jefe de la fuerzas nacionales, y
contra los Jefes Superiores de las oficinas principales de
Hacienda de la Unión.11

De las anteriores normas transcritas se desprende, en primer lugar, que al

otorgarse una competencia determinada y exclusiva a la jurisdicción nacional para
conocer de los delitos y faltas de los miembros de las fuerzas de la Unión, debe
suponerse entonces que en dentro del correspondiente nivel territorial debe existir
su equivalente para quienes sean miembros de fuerzas militares que no sean del
carácter nacional o de la unión, dejando entrever la existencia de un fuero
especial, y que además su uso es el de servir de factor de atribución de
competencias.

En segundo lugar, y sumado a lo anterior, tenemos la consagración expresa de un

fuero para los Generales y Comandantes en jefe de la fuerzas nacionales, que de
plano confirma nuestra primer afirmación, lo cual conlleva a suponer, al igual que
en el párrafo anterior, para los miembros oficiales o con rango inferior a los
descritos anteriormente, debe existir una competencia atribuida a otro tribunal de
justicia de menor jerarquía a la Corte Suprema.

Ahora bien, en 1881 se dictó la ley 35, “relativa a la organización de la fuerza

pública. Dedicaba un libro a los delitos militares, a la jurisdicción y competencia de
los tribunales militares y a los procedimientos. Con algunas reformas, el libro V de
esta ley, dedicado a la justicia penal militar, estuvo vigente hasta cuando se
expidió la ley 84 de 1931”.12

De esta manera llegamos a la Constitución Política de la República de Colombia

expedida el día 4 de agosto de 1886, que estuviera en vigencia por más de Cien
años.

Consagraba ésta constitución en su Artículo 151 lo siguiente:

11
Ibíd., p. 379.
12
OLIVAR BONILLA, Leonel. Op. cit., p. 43.

20
 Son atribuciones de la Corte Suprema:

7a. Conocer de las causas que por motivos de responsabilidad,

por infracción de la Constitución o leyes, o por mal desempeño de
sus funciones, se promuevan contra los Agentes diplomáticos y
consulares de la República, los Gobernadores, los Magistrados de
los Tribunales de Justicia, los Comandantes o Generales en Jefe
de las fuerzas nacionales, y los Jefes superiores de las Oficinas
principales de Hacienda de la Nación.13

El anterior Artículo tuvo su principal desarrollo en el Artículo 319 No. 2° del

Decreto 2550 de 1988 (Código Penal Militar), de cuya lectura se desprende que el
juzgamiento por parte de la Corte Suprema de Justicia se encontraba reservado a
aquellos oficiales (sin importar el grado que ostentasen dentro del escalafón militar
o policial) que se desempeñasen como: “comandante general de las Fuerzas
Militartes, el jefe del Estado Mayor Conjunto de la Fuerzas Militares, los
comandantes del Ejército, Armada y Fuerza Aérea; el director general de la Policía
Nacional;"

Téngase presente entonces, que bajo la vigencia de esta Constitución, e inclusive

durante los primeros años de vigencia de la actual (1991) dando aplicación al
anterior mandato, la Justicia Penal Militar conocio de la investigación y
juzgamiento de Brigadieres Generales, Contraalmirantes, Mayores Generales y
Vicealmirantes, lo cual solo sería modificado hasta 1999 con la expedición del
actual Código Penal Militar (Ley 522 de 1999) situación ésta, que cobrará especial
importancia cuando se analice a la luz del ordenamiento constitucional y legal
vigente el fuero que cobija a los oficiales Generales y Almirantes.

Llegamos de esta manera al Artículo 170 de ésta Constitución que sin lugar a
dudas contenía una consagración inequívoca del fuero penal militar, al punto de
ser hoy en día, por más de Cien años la base de las actuales disposiciones
Constitucionales y Legales que rigen la materia.

Decía el aludido Artículo 170 lo siguiente: “De los delitos cometidos por los
militares en servicio activo y en relación con el mismo servicio, conocerán las
Cortes marciales o Tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del
Código penal militar”.14

Al efectuar el anterior recuento meramente enunciativo de disposiciones

constitucionales, es preciso resaltar que tal y como puede verse no se han citado
todos y cada uno de los textos constitucionales que existieron en el país desde la
Constitución de Cundinamarca de 1811 hasta la vigente Carta Superior.

13
RESTREPO PIEDRAHITA, Carlos. Op. cit., p.493.
14
Ibíd., p. 498.

21
Simple es la razón de lo anterior: no en todas las constituciones existió una
consagración expresa como las transcritas del fuero Militar, lo que implica además
indicar como, en ninguno de los textos fundamentales promulgados y que rigieron
en nuestro país, de los no citados, existió una negación al Fuero Castrense, por el
contrario, fue una constante en éstas Cartas Fundamentales, la consagración
expresa- al ocuparse de la organización del poder judicial y de sus funciones- del
conocimiento de causas penales seguidas contra determinados oficiales del
ejército y de la marina de guerra o armada, por parte de la Corte Suprema de
Justicia, lo que permite entender como existió siempre el fuero militar, así fuese
restringido en razón del rango o grado militar o de su condición personal (civil, o
simplemente persona expresamente excluida de la competencia de la justicia
penal militar) que se tuviese por parte del procesado.

1.2.1 De la Fuerza Aérea y la Policía Nacional en particular. En este estado de la

evolución constitucional del fuero militar resulta imperioso entrar a hacer claridad
frente a la situación de la Fuerza Aérea y de la Policía Nacional, nótese que hasta
éste punto ninguna mención de éstas se ha hecho.

1.2.1.1 De la Fuerza Aérea.15 Evidente resulta que ninguna de las Constituciones

citadas se refiriera a ésta fuerza militar, bien por la inexistencia de la aviación en el
mundo entero, pero además se explica el por qué, una vez aparecida, si se
atiende a la forma en que fuera incorporada ésta dentro de las fuerzas militares.

La Fuerza Aérea en sus orígenes no fue concebida como una Fuerza autónoma e
independiente del Ejército y de la Armada Nacional como lo es hoy en día, por el
contrario, se creó ésta como un arma más del Ejercito Nacional.

DECRETO 357 DE 1921

(marzo 11)

Por el cual se organiza la quinta arma del Ejército, en desarrollo

de la Ley 126 de 1919. El Presidente de la República, en uso de
sus facultades legales,

DECRETA:

Artículo 1°. Organízase la quinta arma del Ejército.....

Artículo3°. El cuerpo de Aviación del Ejército se compondrá...16

15
HISTORIA DE LAS FUERZAS MILITARES DE COLOMBIA. Santafé de Bogotá: Planeta, 1993. v.
V: de la Fuerza Aérea.
16
CONGRESO DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA. Decreto 357 de marzo 11 de 1921.

22
Téngase entonces el anterior decreto como fuente del carácter militar de la Fuerza
Aérea desde sus orígenes, pues al ser un arma más del Ejército Nacional, sus
miembros, se encontraban bajo el amparo del fuero Militar que se predicaba para
los miembros de las demás armas del Ejército (Infantería, Caballería, Artillería e
Ingenieros Militares) y de la Armada Nacional.

La Fuerza Aérea adquiere su autonomía por virtud del Decreto 1680 de 1942,
pasando a ser una de las tres ramas de la Fuerzas Militares.

Posteriormente el Congreso, mediante la Ley 102 de 1944, al ocuparse de la

organización de las Fuerzas Militares, dictó preceptos que dejan, sin lugar a dudas
la existencia de la calidad de Fuerza Militar de la Fuerza Aérea Colombiana.

Encontramos de esta manera respuesta al interrogante obvio que se suscita de la

lectura de las normas constitucionales aquí transcritas, al ver la conformación
actual de las Fuerzas Militares en Colombia, en lo referente a la FAC, dado que el
Fuero Militar de la FAC está hoy día consagrado en la Carta Fundamental vigente,
cuando ésta, en su Artículo 217 señala expresamente que la FAC hace parte de
las Fuerzas Militares.

1.2.1.2 De la Policía Nacional. 17 En lo que toca a los antecedentes del fuero

penal para los miembros de la Policía Nacional, hay que aclarar que salvo en los
casos en que las constituciones nacionales citadas, hacen referencia a las Milicias
Nacionales, no existió una consagración expresa de éste en los textos
constitucionales.

De manera concreta podemos encontrar lo dispuesto en la precitada Constitución

Federal de 1861.

Para no ir tan lejos en el tiempo, a manera de ilustración bastará hacer mención a

su evolución legal con base en la Constitución Política de 1886, que como ya se
indicó, la consagración del fuero penal militar es materialmente idéntica a la hoy
existente.

En 1954, por virtud del decreto 1426 se incluyó expresamente a la Policía en el

amparo del Fuero Penal Militar para el juzgamiento de los delitos cometidos por
sus miembros en servicio activo, al establecerse que de dichos juicios conocería la
Justicia Penal Militar.

Posteriormente, en el Código Penal Militar de 1958 se produjo por disposición

expresa contenida en ese estatuto, una equiparación entre los términos “militar” y
“policía” con la clara intención de hacer aplicable sus disposiciones a los miembros

17
HISTORIA DE LAS FUERZAS MILITARES DE COLOMBIA. Op. cit., v. VI: Policía Nacional de
Colombia.

23
de ésta última. Sin embargo, hay que tener en cuenta que en algunos casos dicha
equiparación se hizo materialmente imposible dado que para determinados tipos
penales militares era indispensable que el sujeto activo calificado fuera miembro
de las Fuerzas Militares inexorablemente, excluyéndose sustancialmente la
posibilidad de hacer aplicables éstas normas a los miembros de la Policía
Nacional, presentándose un sin número de casos de atipicidad material.

El fuero penal para los miembros de la Policía Nacional fue reiterado en varias
ocasiones con posterioridad al Código Penal Militar de 1958, así tenemos entre
otras disposiciones legales las siguientes: Decreto 1667 de 1966, Decreto 2347 de
1971, Ley 2 de 1977, Decreto-Ley 2137 de 1983.

No hubo, entonces, un fuero penal de raigambre constitucional para la Policía

Nacional hasta la Constitución de 1991, en cuyo Artículo 221, se estableció el
fuero penal militar para los miembros en servicio activo de la Fuerza Pública, de la
cual, según el Artículo 216 Superior hace parte la Policía Nacional.

Si bien la naturaleza de la Policía Nacional es la de ser un institución civil de

carácter armado, no puede desconocerse que las funciones otorgadas a ésta por
la Constitución Política, en la practica resultan sumamente complejas,
configurándose en torno a éstas la especialidad que se predica de las funciones
de las fuerzas militares, razón por la que a bien tubo el constituyente en equiparar
en materia de fuero militar a la Policía Nacional con las Fuerzas Militares,
reuniéndolas a todas bajo el concepto de fuerza pública.

1.3 DE LOS ALUMNOS DE LAS ESCUELAS DE FORMACIÓN MILITARES Y

DE POLICÍA Y DE LOS RESERVISTAS

1.3.1 De los alumnos de las escuelas de formación militares y de policía. A partir

de la sentencia C-1214 de 2001 de la Corte Constitucional, que se ocupa del
análisis de la situación jurídica de los alumnos de las diferentes escuelas de
formación de la Policía Nacional, y de la posición de éstos frente al fuero militar,
efectuaremos el análisis global correspondiente a las escuelas de formación para
cada una de las diferentes fuerzas que conforman las fuerzas militares, toda vez
que frente a éstas, no se ha presentado pronunciamiento jurisprudencial alguno en
este sentido.

1.3.1.1 De los alumnos de las escuelas de policía. En la providencia antes

mencionada, la Corte Constitucional deja en claro su posición frente a la situación
jurídica de los alumnos de las distintas escuelas de formación de la Policía
Nacional, y de la inoperancia del fuero militar frente a éstos.

El demandante dirige su reproche por inconstitucionalidad contra las siguientes

normas (parcialmente, sobre los apartes resaltados):

24
LEY 62 DE 1993
(Agosto 12)

Por la cual se expiden normas sobre la Policía Nacional, se crea

un establecimiento público de seguridad social y Bienestar para
la Policía Nacional, se crea la Superintendencia de Vigilancia y
Seguridad Privada y se reviste de facultades extraordinarias al
Presidente de la República.

ARTÍCULO 6o. PERSONAL POLICIAL. Articulo modificado por el

artículo 1º de la Ley 180 de 1995. El nuevo texto es el siguiente:
La Policía Nacional está integrada por Oficiales, personal del Nivel
Ejecutivo, Suboficiales, Agentes, Alumnos y por quienes presten
el servicio militar obligatorio en la Institución, así como por los
servidores públicos no uniformados, pertenecientes a ella, unos y
otros sujetos a normas propias de carrera y disciplina en la forma
que en todo tiempo establezca la ley.

LEY 522 DE 1999

(agosto 12)

Por medio de la cual se expide el Código Penal Militar.

ARTÍCULO 256. INSPECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA

NACIONAL. La Inspección General de la Policía Nacional, conoce
en primera instancia de los procesos penales que se adelanten
contra Oficiales subalternos, Suboficiales, personal del nivel
ejecutivo, Agentes, y personal que preste el servicio militar
orgánicos de la Dirección General; así como contra los alumnos,
Suboficiales, personal del nivel ejecutivo y Agentes de la Escuela
Nacional de Policía General Santander, y Centro de Estudios
Superiores de la Policía Nacional; y, además, de los procesos
contra el personal policial cuyo conocimiento no esté atribuido a
otro juzgado.

ARTÍCULO 258. JUZGADOS DE DEPARTAMENTO DE POLICÍA.

Los Juzgados de departamento de Policía, conocerán en primera
instancia de los procesos penales que se adelanten contra,
Suboficiales, personal del nivel ejecutivo, Agentes de la Policía
Nacional y personal que preste el servicio militar en las diversas
unidades policiales que se les asigne territorialmente, así como de
los procesos penales que se adelanten contra los alumnos,
Suboficiales, personal del nivel ejecutivo, Agentes y personal que
preste el servicio militar, orgánicos de las Escuelas de Formación,

25
 Capacitación y Técnicas que se encuentren en la jurisdicción, de
conformidad con la organización administrativa que fije la ley.18

Los argumentos del demandante podemos sintetizarlos de la siguiente manera:

¾ Los alumnos de las escuelas de formación de la Policía Nacional no cumplen

con el elemento subjetivo (ser miembro en servicio activo de la Fuerza Pública)
ni con el elemento funcional (relación directa y sustancial entre el delito y el
desarrollo de la función policial) constitutivos del fuero militar, toda vez que,
según el actor, los alumnos de las escuelas de formación no pertenecen a la
fuerza pública propiamente dicha, pues sólo hacen parte de ella en servicio
activo, una vez han terminado sus estudios en las escuelas de formación y una
vez cumplidos los requisitos legales para ello, se expide un acto administrativo
que los incorpora al escalafón de la Policía Nacional, momento a partir del cual,
pueden ser considerados miembros en servicio activo de la Fuerza Pública.

¾ Entiende además el demandante, que los alumnos de las escuelas de

formación de la Policía Nacional, poseen un régimen jurídico propio de acuerdo
con lo establecido en la Ley de Educación Superior (Ley 30 de 1.992), por lo
que existe normatividad especial aplicable a éstos, lo que permite colegir que
al no aplicárseles el régimen jurídico general aplicable al personal uniformado
de la Policía Nacional, no es posible entender incluidos dentro de la jerarquía
policial a los alumnos de las escuelas de formación.

¾ Finalmente considera el demandante que extender el fuero militar a los

alumnos de las escuelas de formación de la Policía Nacional, atenta contra el
derecho al debido proceso por violarse el principio del “juez natural”, pues si los
alumnos de estas escuelas no son miembros en servicio activo de la fuerza
pública, no pueden ser sometidos ante la justicia penal militar, pues su
competencia está limitada a los delitos cometidos por miembros en servicio
activo de la Fuerza Pública, cuando estos ilícitos guarden una relación directa y
sustancial con la función Constitucional o legal impuesta a la institución a la
cual pertenezcan.

A su turno, el interviniente por parte de la Policía Nacional esgrime en defensa de

las normas acusadas los siguientes argumentos:

¾ La Policía Nacional como institución es un todo, que a través de todas las

personas que la conforman cumple, desde las distintas posiciones que ocupan
éstas al interior de la institución, con las funciones constitucionales y legales
impuestas a la Policía Nacional, luego no es posible considerar a los alumnos
de las escuelas de formación como personal ajeno a la Policía Nacional, por lo

18
CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia C-1214 de 21 de noviembre de 2001.
M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

26
 que para el interviniente de la Policía Nacional, los alumnos de las escuelas de
formación no sólo son miembros de la Policía Nacional sino además,
verdaderos miembros de la Fuerza Pública.

¾ Llama el interviniente la atención sobre aquellas actividades que los alumnos

de las escuelas de formación de la Policía Nacional deben desarrollar, en
cumplimiento de labores de apoyo al personal uniformado de la institución.
Actividades que en su criterio, es un verdadero ejercicio de la actividad policial.

En el concepto de rigor presentado por el Ministerio Público, se defiende la

constitucionalidad de las normas acusadas, por considerar principalmente que si
bien los alumnos de las escuelas de formación de la Policía Nacional no hacen
parte de la jerarquía propiamente dicha de esa institución, con lo cual se les puede
considerar como «civiles», no puede perderse de vista el hecho de que la Policía
Nacional es un cuerpo armado de carácter civil, por lo que en el sentir del Señor
Procurador General de la Nación, el criterio escogido por el demandante para
argüir la no pertenencia de los alumnos en comento a la institución policial, resulta
entonces insuficiente para que la Corte proceda a retirar del ordenamiento jurídico
las normas acusadas.

Concluye el Señor Procurador General de la Nación, que al ser los alumnos de las
escuelas de formación miembros de la Fuerza Pública, gozan del amparo
constitucional del fuero militar, puesto que al ser éstos miembros, de la Fuerza
Pública, no se viola la prohibición contenida en el Art. 213 Superior, en cuanto a la
imposibilidad de someter a civiles ante la justicia militar.

La Corte Constitucional declara la exequibilidad de la expresión «alumnos»

contenida en el Artículo 6° de la Ley 62 de 1993, la cual fuera modificada por el
Artículo 1° de la Ley 180 de 1.995, y declara Inexequible la expresión «alumnos»
contenida en los Artículos 256 y 258 de la Ley 522 de 1999.

El fallo en comento descansa sobre dos consideraciones principalmente: la

primera, sobre la «condición jurídica de los alumnos de las escuelas de formación
policial», y la segunda, sobre la inoperancia del fuero militar frente a los alumnos
de las escuelas de formación de la Policía Nacional.

Sobre la primera consideración, «condición jurídica de los alumnos de las

escuelas de formación policial», para la Corte resulta de suma importancia señalar
que las escuelas de formación de la Policía Nacional se encuentran divididas en
dos niveles: el nivel Directivo y el nivel Ejecutivo.

De acuerdo con esos dos niveles se han estructurado los tiempos de permanencia
de los alumnos en las escuelas para el desarrollo de los distintos programas
académicos, al cabo de los cuales los alumnos pasaran a engrosar las filas de la

27
Policía Nacional dentro del escalafón correspondiente dentro de la jerarquía
institucional.

Señala la Corte que para la formación del nivel Directivo se ha previsto que los
alumnos ingresen a la Escuela General Santander, por un periodo de tres años,
adquiriendo los alumnos la condición de Cadetes una vez transcurridos los dos
primeros años de formación, y al iniciar el tercer año de formación la condición de
Alféreces.

Indica la Corte que los alumnos a pesar de su condición de Cadetes o de

Alféreces, no hacen parte de la jerarquía ni de los escalafones de la Policía
Nacional, puesto que esa distinción, obedece a simples requerimientos prácticos
para el desarrollo de los diferentes programas académicos que deben cursar los
alumnos en los diferentes niveles de instrucción, los cuales una vez aprobados
satisfactoriamente, habilitan al Director General de la Policía Nacional, para que
mediante acto administrativo, ordene incorporar a la jerarquía de la Policía
Nacional a esos alumnos, para que a partir del momento en que dicha
incorporación se produzca, inicien sus funciones como servidores públicos, con
todas las obligaciones y derechos que esto conlleva.

Por lo que para la Corte, los alumnos de las escuelas de formación no ejercen
funciones públicas ni ostentan calidades diferentes a su condición de estudiantes
de un centro docente, además por la sencilla razón de que las escuelas de
formación de la Policía Nacional tienen el carácter de entidad universitaria.

En este punto concluye la Corte indicando que los alumnos de las escuelas de
formación de la Policía Nacional, pese a no ser parte de la fuerza pública como tal,
pero sí miembros de la Policía Nacional, poseen un régimen jurídico propio, el cual
se encuentra formado en parte por las disposiciones pertinentes a los alumnos de
escuelas de formación contenidas en el Decreto 1791 de 2000. por el cual se
modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo,
Suboficiales y agentes de la Policía Nacional, y por lo que en materia disciplinaria
respecto de los alumnos de las escuelas de formación señala el Decreto 1798 de
2000, por el cual se modifican las normas de disciplina y ética para la Policía
Nacional.

Con respecto a la segunda consideración, es decir, la «inoperancia del fuero

militar frente a los alumnos de las escuelas de formación de la Policía Nacional», a
partir del hecho para la Corte, de que los alumnos de las distintas escuelas de
formación de la Policía Nacional, hacen parte de la institución, pero no de la
Fuerza Pública propiamente dicha, y al hacer un breve recuento de su posición
jurisprudencial sobre el fuero militar (la cual trataremos in extenso en el capitulo
correspondiente), encuentra la Corte que los alumnos de las escuelas de
formación de la Policía Nacional no están amparados por el fuero militar.

28
El fuero militar se encuentra estructurado sobre dos elementos: uno de tipo
subjetivo, y otro de tipo funcional, los cuales, para permitir la operan cía del fuero
militar deben presentarse concomitantemente a la comisión del delito que se
pretenda someter al conocimiento de la justicia militar, por lo que la falta de alguno
de estos elementos, trae como consecuencia la inexistencia del fuero militar y por
ende la incompetencia de la justicia especializada.

El primer elemento, de tipo subjetivo, se encuentra constituido por la necesidad de

que la persona que reclama el fuero de juzgamiento militar, al momento de
cometerse el delito debía pertenecer a la Fuerza Pública en calidad de miembro
activo (Art. 221 C.P.)

El segundo elemento, de tipo funcional, está dado por la necesidad de que exista
una relación causal y sustancial entre el delito y el servicio, bien sea militar o
policial (Art. 221 C.P.)

Salta a simple vista entonces cual es la razón última del por qué de la decisión que
en esta ocasión adopta la Corte.

Los alumnos de las escuelas de formación de la Policía Nacional no son miembros

en servicio activo de la Fuerza Pública, puesto que para llegar a serlo requieren de
aprobar los diferentes niveles de instrucción que la ley señala, y que se profiera
con posterioridad a dicha aprobación, un acto administrativo que incorpore a esos
alumnos a la jerarquía propiamente dicha de la Policía Nacional, por lo que dichos
alumnos no cumplen con el primer elemento (subjetivo), que la Constitución
Política en su Art. 221 exige para la configuración del fuero militar.

Amén de todo lo anterior, hay que resaltar el Art.6° del Decreto 1791 que regula la
carrera de Oficiales, Sub-Oficiales y del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, y
que la Corte pasó por alto en su estudio, el cual señala expresamente que los
alumnos de las escuelas de formación no pertenecen a la jerarquía de la Policía
Nacional.

Finalmente, en cuanto respecta a los alumnos de las escuelas de formación de la

Policía Nacional, y a partir de la providencia aquí expuesta, resulta necesario
hacer la siguiente precisión frente a los estudios subsiguientes que deben realizar
los Oficiales, Sub-Oficiales y miembros del Nivel Ejecutivo a lo largo de la carrera
policial:

Una vez se ha producido el acto administrativo por parte del Director General de la
Policía Nacional, por virtud del cual los alumnos inician su carrera policial dentro
de la jerarquía de la institución, los Oficiales, Sub-Oficiales y personal del nivel
Ejecutivo, deben, según los reglamentos de carrera de la institución, cursar y
aprobar nuevos niveles de instrucción para poder ascender dentro de la carrera
policial.

29
Tales niveles de instrucción son impartidos, la mayoría de las veces, a través de
las escuelas de formación de la Policía Nacional, por lo que aquellos Oficiales,
Sub-Oficiales y personal del Nivel Ejecutivo, vuelven a ser alumnos, salvo que en
estas oportunidades no pierden el Fuero Militar, toda vez que, no por el hecho de
ser nuevamente alumnos pierdan su grado policial, el cual se mantiene durante
todo el desarrollo del curso de ascenso hasta que se produzca un nuevo acto
administrativo que confiera un nuevo grado dentro de la jerarquía de la Policía
Nacional, promoviéndose o asciendo de esta manera a quien logre culminar
satisfactoriamente el nuevo nivel de instrucción y llene los demás requisitos que la
ley señale para esos efectos.

Lo anterior, toda vez que iniciada la carrera policial, no se pierde la condición de

miembro activo de la Policía Nacional, y por ende de la Fuerza Pública, mientras
no se produzca el retiro definitivo o suspensión del servicio por alguna de las
causas que para ello señala la ley.

1.3.1.2 De los alumnos de las diferentes escuelas militares. Las fuerzas militares
se encuentran en términos generales divididas, en su jerarquía, v.g., militar, en
tres niveles básicamente: el cuerpo de Oficiales, cuerpo de Sub-Oficiales, y cuerpo
de Soldados.

El ingreso a las fuerzas militares bien como Oficial ora como Sub-Oficial o bien
como Soldado Profesional está determinado entre otros requisitos por la
necesidad de cursar y aprobar un plan de estudios diseñado para cada uno de
estos cuerpos, enseñanza que se imparte en las escuelas militares que cada
fuerza ha dispuesto para ello.

Así tenemos, básicamente siete escuelas militares a saber: tres de Oficiales y tres
de Sub-Oficiales, y una de Soldados Profesionales del Ejército Nacional.

Al igual como sucede con los miembros de la Policía Nacional y como antes quedó
visto, los miembros de las fuerzas militares ingresan a la jerarquía militar
propiamente dicha, con el acto administrativo que así lo ordena, el cual es
proferido por distintas autoridades dependiendo de si se trata de Oficiales, caso en
el cual es expedido por el gobierno nacional, y por el ministerio de la defensa
nacional y los comandantes de fuerza en los demás casos, una vez se ha
cumplido satisfactoriamente con los distintos programas académicos.

Diferentes son los periodos de instrucción para quienes aspiran ser militares en
cualquiera de los tres cuerpos mencionados, por lo que al interior de las escuelas
de formación de Oficiales y Sub-Oficiales se suele clasificar a los alumnos de
acuerdo con el nivel de instrucción en el que se encuentran, lo cual no sucede en
el caso de los Soldados Profesionales, pues ellos son alumnos de una misma
«categoría» durante todo el tiempo de la instrucción.

30
Sin embargo, y de acuerdo con lo expuesto por la Corte Constitucional en la
providencia anteriormente señalada, dicha clasificación obedece a los
requerimientos que una enseñanza de este tipo impone, sin que sea dable
entender que tal clasificación implica que los alumnos de estas escuelas hagan
parte de la jerarquía de las fuerzas militares y que por ello se encuentran sujetos a
la Justicia Penal Militar.

Por lo que debemos concluir, que de acuerdo con la teoría constitucional

establecida por la Corte, y haciendo uso de la analogía como herramienta de
hermenéutica jurídica, los alumnos de estas escuelas, al igual que los de la Policía
Nacional, pertenecen sin lugar a dudas a las fuerzas militares, pero no pertenecen
a la fuerza pública en sentido estricto, puesto que no son personal en servicio
activo.

Carecen entonces de fuero militar por encontrarse en imposibilidad de cumplir con

el elemento subjetivo que impone el Art. 221 de la Constitución, en los mismos
términos que ya expusimos al referirnos a los alumnos de las escuelas de
formación de la Policía Nacional.

El régimen jurídico de los alumnos de las escuelas militares de Oficiales y Sub-

Oficiales se encuentra determinado básicamente por el Decreto 1790 de 2000 que
regula la carrera de Oficiales y Sub-Oficiales de las Fuerzas Militares, y por el
decreto 1797 de 2000 que contiene el estatuto disciplinario de las Fuerzas
Militares, así como por los reglamentos propios de cada escuela.

Los soldados profesionales se encuentran sometidos a lo dispuesto por el Decreto

1793 de 2000 el cual contiene el «Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de
Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares», el cual en su Art. 37 establece
que los Soldados Profesionales se encuentran sometidos a lo dispuesto por el
Código Penal Militar, y en lo relativo a la seguridad social les es aplicable el
régimen general de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.

Se encuentran sometidos igualmente al Régimen Disciplinario de las Fuerzas

Militares.

Finalmente, la reflexión hecha en el aparte anterior frente a los cursos de ascenso

de un grado a otro dentro de la Policía Nacional es aplicable en toda su extensión
a las Fuerzas Militares.

1.3.1.3 De los reservistas y en particular de los Oficiales Profesionales de la

Reserva. Las Fuerzas Militares como la Policía Nacional han desarrollado un
sistema de «reservas» que les permita, en determinadas situaciones poder cumplir
con sus obligaciones constitucionales y legales, de la mejor manera posible.

31
Esas situaciones a las que nos referimos son generalmente excepcionales, como
lo es la guerra exterior, caso en el cual, todas las personas que posean algún tipo
de entrenamiento que les permita tomar las armas o dar apoyo a quienes van al
frente de batalla resultan más que útiles. Sin embargo, como lo veremos, algunos
reservistas prestan frecuentemente su concurso para el desarrollo de las
actividades ordinarias de la Fuerza Pública.

Las reservas tanto de las Fuerzas Militares como de la Policía Nacional, como es
lógico suponerse se encuentran formadas en términos generales, por quienes
alguna vez se encontraron en servicio activo en éstas, e hicieron parte de la
Fuerza Pública a través de ellas.

Como quedó dicho anteriormente, las reservas se encuentran compuestas en

principio por quienes alguna vez hicieron parte de las instituciones que conforman
la Fuerza Pública, bien como miembros dentro de la jerarquía militar o policial, o
bien por quienes en algún momento cursaron estudios militares o policiales en las
diferentes escuelas de formación, y en general por todos aquellos que poseen
algún grado de instrucción militar o policial, por el cual puedan ser llamados al
servicio.

Se trata, pues, de personas que no hacen parte activa ni siquiera de las Fuerzas
Militares o de la Policía Nacional, por lo que mucho menos podría pensarse que
hacen parte de la Fuerza Pública.

Resulta, entonces, pertinente referirnos en particular a los Oficiales Profesionales

de la Reserva*, tanto de las Fuerzas Militares como de la Policía Nacional, por
cuanto estos reservistas, constantemente se encuentran participando de
actividades cívico-militares o cívico-policiales, o netamente militares o policiales
para las cuales hacen uso de los uniformes de las Fuerzas Militares o de la Policía
Nacional, de las instalaciones de las unidades militares y de policía, de la
infraestructura logística de éstas, entre otras, llegando incluso a portar en algunos
casos armamento oficial.**

De acuerdo con las teorías modernas provenientes del Derecho Administrativo, en

cuanto se refieren al ejercicio transitorio de funciones públicas por parte de
particulares, podría pensarse que estos Oficiales Profesionales cada vez que
intervienen en el desarrollo de las actividades propias de cada una de las Fuerzas
Militares o de la Policía Nacional, se encuentran ejerciendo la función militar o
policial, razón por la cual se debería entenderse amparados por el fuero militar
*
De acuerdo con los Decretos 1790 y 1791 de 2000, los Oficiales Profesionales de la Reserva son:
los profesionales con título de formación universitaria conforme a las normas de educación superior
vigentes que en forma voluntaria, ad honorem, se vinculan a la institución a través de cursos
especiales.
**
Téngase presente que la Ley no prevé la existencia de un cuerpo de Sub-Oficiales Profesionales
de Reserva tanto para las Fuerzas Militares como para la Policía Nacional.

32
mientras se encuentren prestando su concurso para la realización de las
actividades que impliquen el ejercicio de tales funciones.

Pero ello no es así. En primer lugar se encuentra la necesidad de llenar los

requisitos del Art. 221 de la Constitución Política (elementos subjetivo y funcional),
los cuales como vimos, los reservistas, por definición no pueden cumplir, toda vez
que no hacen parte como tal de las Fuerzas Militares y de Policía. Sin embargo,
con la referida teoría proveniente del Derecho Administrativo, fácilmente podría
llegarse a superar esta limitación.

Ahora bien, en cuanto al elemento subjetivo, encontramos que la exigencia

constitucional relacionada con la necesidad de encontrarse quien reclama la
protección del fuero en servicio activo, no admite discusión alguna.

Es decir, o se está en servicio activo en toda la extensión de la palabra y con todo

lo que ello implica, o no, puesto que el fuero militar no se ha establecido para
oficiales de fin de semana o de tiempo libre.

Igualmente hay que considerar el hecho que si bien el ingreso a la «vida militar o
policial» de los Oficiales Profesionales de la Reserva se encuentra precedido por
un acto administrativo, no es igual éste al que precede el ingreso a las Fuerzas
Militares y de Policía de los Oficiales de carrera propiamente dicha.

Basta con pensar en las obligaciones y derechos que emanan de uno y otro acto
administrativo, en los regímenes jurídicos aplicables, y sobre todo en las funciones
que la Constitución y la Ley han previsto para unos y otros.

En conclusión, ningún tipo de reservista se encuentra, bajo ninguna circunstancia

al amparo del fuero militar.

33
 2. CARACTERÍSTICAS DEL FUERO MILITAR

Del concepto de fuero y de fuero militar aquí establecidos, y del Art. 221 de la
Carta Política, se desprenden las siguientes características:

En primer lugar, el fuero es una prerrogativa de carácter institucional o funcional,

que se traduce en una excepción al principio general de igualdad ante la ley.

En segundo lugar, y como consecuencia de lo anterior, la función jurisdiccional

debe ser ejercida por jueces y tribunales especializados, de acuerdo con
preceptos sustanciales y procedimentales especiales, predeterminados, en
nuestro caso, principalmente la Constitución Política y por el Código Penal Militar.

Analicemos por separado cada una de las anteriores características.

2.1 EXCEPCIÓN AL PRINCIPIO GENERAL DE IGUALDAD ANTE LA LEY

Resulta sumamente difícil encontrar hoy en día un Estado de Derecho, que no

cuente entre sus principios estructurales con uno que consagre la igualdad ante la
ley de sus habitantes, residentes, naturales, y en general de todas las personas
que se encuentren sometidos al imperio de la ley de un determinado Estado.

Colombia, como Estado democrático social de derecho no es la excepción a la

regla general.

El Art. 13 de la Carta Política vigente establece que todas las personas nacen
libres e iguales ante la ley…

Sin embargo, por razones de políticas internas de los Estados o bien por prácticas
consuetudinarias de derecho internacional, resulta la consagración generalizada
de instituciones jurídicas que desatienden la regla general expuesta,
implementándose en consecuencia tratos excepcionales a la hora de aplicar la ley
penal, bien porque no resultan aplicables normas de uso interno, bien porque
resultan aplicables al caso normas extranjeras, o simplemente porque la
competencia para conocer de unos determinados hechos constitutivos de
infracciones penales, está radicada de manera reservada, en cabeza de
determinadas autoridades, entre otras formas excepcionales de aplicación de la
ley penal en consideración a la persona.

En materia de fueros, habremos de ubicarnos principalmente en la tercera

categoría de tratos excepcionales que hemos enunciado, juzgamiento por
autoridades especiales o diferentes a las que de manera ordinaria habrían de
conocer.

34
La excepción estriba entonces, a que por consideraciones de índole funcional, se
sustrae del juzgamiento por parte de los jueces y tribunales ordinarios a ciertas
personas, pero nunca de la aplicación de la ley penal.

En el caso particular del fuero militar, éste provoca dos situaciones particulares, la
primera, en términos genéricos, activa una jurisdicción penal especial, y la
segunda, impone la aplicación no sólo del ordenamiento penal común, sino
además de uno especial, en lo sustancial y en lo procedimental.

2.2 JURISDICCIÓN ESPECIALIZADA

Es sin lugar a dudas la principal garantía que ofrece el fuero militar a quien se
encuentra protegido por éste.

Se indicaba anteriormente que en atención a la especialidad de determinadas

funciones o a la dignidad de algunos cargos, el juzgamiento particular de ciertas
personas se reserva a unos Jueces y Tribunales diferentes a los que de ordinario
deben conocer de las causas criminales al interior de un Estado, o por aquellos,
pero en circunstancias verdaderamente excepcionales.

Como bien se ha indicado, se trata de una jurisdicción de excepción, y en el

particular caso de la que debe conocer de los delitos cometidos por los miembros
de la fuerza pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio,
especializada.

No se trata de la existencia de diversas «justicias», pues ontológicamente el

concepto de justicia es uno sólo sin importar quien sea el encargado de su
aplicación, así, no es distinta la justicia que aplica o administra un Juez Penal del
Circuito de una ciudad cualquiera del país, a la que aplica o administra un Juez
Penal Militar de cualquier unidad militar del país.

El establecimiento de una jurisdicción especializada no busca prohijar la

impunidad o distorsionar la aplicación de la ley penal, por el contrario, una
jurisdicción especializada19 frente a hechos acaecidos en el desarrollo de
funciones especialísimas y complejas, como las que cumple y desarrolla la fuerza
pública, es una verdadera garantía frente a eventuales juicios parcializados e
injustos, influenciados por consideraciones de tipo económico o político.

Es entonces un factor funcional el que claramente justifica la existencia de

jurisdicciones especializadas, pues no son, ni lo serán nunca iguales, las
condiciones bajo las que un militar o policía desarrolla su actividad profesional a
las que cobijan el ejercicio de la actividad parlamentaria o presidencial, por
mencionar algunos casos de investiduras y funciones protegidas por algún fuero.
19
RODRÍGUEZ USSA, Francisco. Op. cit., p. 133-135.

35
En el campo penal militar la especialidad está dada hoy en día, principalmente por
la necesidad de aplicar una legislación penal particular consecuencia de las
funciones propias de la fuerza pública, a la par con la legislación ordinaria, lo que
trae de suyo la existencia de funcionarios judiciales sustancialmente diferentes a
los ordinarios, y el desarrollo de su actividad judicial bajo procedimientos
especiales, obviamente un tanto diferentes a los ordinarios.

Sin embargo, y como nota característica de la especialidad de la JPM, no

podemos dejar a un lado el hecho trascendental de ser ésta en sus orígenes, un
verdadero sistema de rudimentarias prácticas que tenían como principal objetivo
brindarle a quien ostentara la función de mando, herramientas y mecanismos
idóneos para el mantenimiento de la disciplina y la obediencia entre las filas,
principales pilares del estamento militar, esencia que se conserva en la
actualidad, representada mediante aquellos delitos típicamente militares
contenidos en los Capítulos I, II, y III del Título Primero «Delitos contra la
disciplina» del Libro Segundo del Código Penal Militar vigente.

De lo anterior, resultan dos consecuencias, si se quiere, del fuero militar:

La primera, es el fuero militar un factor especializado y excluyente de atribución de

competencias, y la segunda: es el fuero militar una prerrogativa irrenunciable.

Amén de lo anterior, y como quiera que lo que se pretende proteger es la

institucionalidad castrense, dada la función que desempeña dentro del
conglomerado social, y no una persona en particular por ser, valga la redundancia,
ella misma individualmente considerada, resulta el fuero ser una prerrogativa
irrenunciable.

La irrenunciabilidad del fuero implica igualmente su preservación, y por ende la

competencia de la justicia militar, a pesar de la renuncia que un miembro de la
fuerza pública presente a la institución a la cual pertenezca con anterioridad al
juicio, siempre y cuando que el delito por el cual sea procesado el militar o policial,
haya sido cometido encontrándose éste en servicio activo y tenga el delito relación
con el mismo servicio.

36
 3. DE LA APLICACIÓN DEL FUERO MILITAR

3.1 REGLAS GENERALES

No sólo el entendimiento apropiado del concepto de fuero militar ha suscitado

enormes debates entre los doctrinantes y los propios jueces sin importar cual sea
su categoría, siendo entonces el campo de la aplicación del fuero militar, el
aspecto relativo a la materia que hoy nos ocupa, que más dificultades presenta, en
especial para los operadores jurídicos.

Por lo anterior, y dada la trascendencia del tema, resulta necesario establecer

algunos criterios puntuales que permitan dilucidar cuando, frente a una situación
fáctica en particular, se puede inferir que se reúnen los requisitos fácticos y
jurídicos que hacen operante el fuero militar, y determinar con un alto grado de
certeza, cual es la jurisdicción competente.

Presentamos, entonces, esquemáticamente los criterios constitucionales, legales y

jurisprudenciales vigentes en la materia.

3.1.1 Reglas Constitucionales. Tres normas fundamentales recogen las reglas

generales que deben observarse en materia de fuero penal militar.

La primera norma (Art. 221), consagra el fuero militar en sentido genérico, como
quedó visto anteriormente al momento de definir el fuero militar y señalar cual era
su consagración.

La segunda norma (Art. 213), señala la limitación absoluta que tiene la justicia
penal militar para conocer de los delitos cometidos por civiles.

La tercera norma (Art. 235, No. 4), establece un fuero militar especial para los
Generales y Almirantes, por virtud del cual, es la Corte Suprema de Justicia en su
Sala Penal quien deberá conocer de los juicios por los delitos que se les imputen a
éstos, sustrayéndoles de la competencia de la justicia militar.

Ocupémonos, pues, de la segunda y tercera regla en particular, como quiera que

de la segunda lo hemos venido haciendo en los apartes precedentes, y
volveremos con mayor énfasis al momento de presentar los criterios
jurisprudenciales.

3.1.1.1 La Justicia Penal Militar y el Fuero Militar frente a los Civiles. Desde los
orígenes mismos de la Justicia Militar como tal, particularmente en la Roma
imperial, la competencia de la castrense jurisdictio se llegó a limitar por
consideraciones materiales y personales.

37
Así tenemos, entonces, que el juzgamiento de civiles por parte de la Justicia
Militar, fue tema que preocupó en igual medida al constituyente y al legislador de
esa época como al contemporáneo.

Al respecto señala Ildefonso Martínez Muñoz lo siguiente: “Constantino quita la

jurisdicción militar a los prefectos, para darla al magíster militatum, y una
constitución del emperador Constancio prohíbe a los jueces civiles intervenir en la
administración de la justicia militar. Recíprocamente, los condes y magistrados de
la milicia no tienen ninguna jurisdicción sobre los habitantes de las provincias y,
correlativamente, en este caso la jurisdicción de los militares no revela ni interfiere
en ninguna manera”.20

Es de suma importancia, entonces, y como quiera que en el mundo entero se ha

discutido y se sigue discutiendo ampliamente el sometimiento de civiles ante
tribunales militares, en punto de delimitar los alcances de la Justicia Militar y con
ella la del Fuero Militar, hacer referencia a la situación de los civiles frente a estas
instituciones jurídicas en la actualidad, y en concreto frente a nuestro
ordenamiento jurídico vigente.

A lo largo de la historia universal, en especial la latinoamericana contemporánea,

encontramos que en aquellos países que se han visto dominados por regímenes
dictatoriales, principalmente de carácter militar, el sometimiento de civiles ante
tribunales marciales ha sido una práctica constante.

Lo anterior se explica en primera medida en la celeridad que siempre ha

caracterizado los procedimientos surtidos ante ésta jurisdicción, en segundo lugar
las penas que se encontraba en capacidad de infligir a los condenados, y en tercer
lugar y no menos importante que los otros, la capacidad de influencia que tenía el
Ejecutivo en las decisiones que frente a los estrados castrenses se tomaban,
circunstancia ésta que le ha valido a la JPM toda clase de censuras.

Frente a la celeridad a que hacemos referencia, vemos que ésta se encontraba

dada por los Consejos Verbales de Guerra o Cortes Marciales, las cuales
orientaban sus procedimientos bajo esquemas de marcada tendencia acusatoria,
lo que conllevaba una pronta definición de los procesos, cosa que convenía en
gran medida si tenemos en cuenta que los delitos por los cuales se procesaban a
los civiles en estos estrados judiciales los podemos agrupar dentro de aquellos
que se caracterizan, principalmente, por atentar en contra de la organización y
seguridad del Estado.

20
MARTÍNEZ MUÑOZ, Ildefonso. Derecho militar y derecho disciplinario militar. Buenos Aires:
Depalma, 1977. p. 82.

38
La celeridad no implica desconocimiento de garantías fundamentales y
procesales, tanto es así, que junto a la eficiencia y economía procesal constituyen
principios rectores de todo procedimiento en nuestro ordenamiento jurídico.

En cuanto a las penas impuestas, basta con mencionar que la pena capital
usualmente se encontraba reservada en su aplicación a delitos propiamente
militares o aquellos en que éstos se asemejaran en su juzgamiento, con las
consecuencias que a simple vista sobresalen.

En lo que a las penas concierne, hoy en día, hay que resaltar lo siguiente: no es
posible en nuestro ordenamiento jurídico imponer la pena capital, penas de prisión
perpetuas, confiscación, castigos corporales, entre otros.

En segundo lugar, a pesar de existir dos ordenamiento jurídicos penales, el común

y el militar, debe existir una estrecha comunicación en materia de penas, relación
trabada por principios de equidad, igualdad y favorabilidad, lo que conlleva a que
la justicia militar que conoce de delitos comunes que por determinadas y precisas
razones le es dado juzgar, debe estarse a las penas que en el ordenamiento
jurídico penal ordinario se establecen para todas las personas, en cuanto estas no
resulten más gravosas para el procesado frente a las establecidas en el Código
Penal Militar Vgr. En un proceso contra un militar por lesiones personales cuya
incapacidad no sea superior a 30 días, la pena a imponer es la contempleda en el
C.P.M: arresto de seis (6) meses a dieciocho meses y no la del C.P: prisión de uno
(1) a dos (2) años. (Dando aplicación a lo dispuesto en el Art. 195 del C.P.M.)

Frente al influjo del poder Ejecutivo en las decisiones adoptadas por la JPM habrá
que indicar que es en este punto, en el cual han radicado desde siempre todas las
críticas no sólo frente al juzgamiento de civiles por parte de la JPM sino de los
propios miembros de la fuerza pública, por ser catalogada como patrocinadora de
la impunidad.

Obedecen esas críticas a hechos relacionados con la estructura y funcionamiento

de la JPM en términos generales, predicables casi de cualquier estructura judicial
de esta naturaleza.

Tales hechos no son otros que, al estar los tribunales militares compuestos por
miembros de las fuerza pública, y que al estar éstos bajo la subordinación del
Presidente o como se denomine al jefe supremo del poder Ejecutivo, son los
tribunales militares claramente influenciables por tal poder, lo que supuestamente
puede conllevar a la toma de decisiones injustas o simplemente acomodadas a las
necesidades de los gobiernos.

Podríamos afirmar sin temor a equivocarnos que ninguna JPM latinoamericana

escapa a las críticas referentes a la independencia que debe observar un órgano

39
jurisdiccional frente a las demás ramas del poder público y órganos que las
conformen.

Así, Federico Andreu-Guzmán21, da cuenta de algunos pronunciamientos en este

sentido emanados de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en sus
fallos, así como de diversas recomendaciones efectuadas a algunos países por los
diferentes comités de derechos humanos adscritos a la ONU, entre otros
organismos multilaterales.

Tales fallos y pronunciamientos, se sintetizan en la preocupación generalizada-

que ya hemos señalado- despierta el hecho de considerar que las distintas
justicias militares, por el simple hecho de ser tales, resultan no ser verdaderos
jueces independientes, y de traducirse en efectivos medios de represión contra los
ciudadanos y de impunidad frente a las graves violaciones de los derechos
humanos.

Hechas las anteriores anotaciones en general, veamos ahora en concreto la

posición de los civiles frente a la Justicia Penal Militar en nuestro ordenamiento
jurídico.

A lo largo del Siglo XX, bajo la vigencia de la Constitución Política de 1886 se

expidieron innumerables leyes y decretos presidenciales* que ampliaban la
competencia de la JPM, dado que en primer lugar no existía una prohibición
expresa bien constitucional o legal para que la JPM conociera de delitos
cometidos por civiles, y por otro lado tenemos como, en virtud del Artículo 121 de
la Constitución Política que consagraba el estado de sitio, encontrándose el país
bajo su continua e ininterrumpida declaratoria, podía la JPM conocer de delios
cometidos por civiles, por lo que desde 1944 fue reiterado el sometimiento de
civiles a la JPM, convirtiéndose el régimen excepcional contemplado para el
estado de sito prácticamente en el régimen general, dadas las circunstancias de
orden público que rodearon el transcurrir de éstas décadas.

Nótese que en ningún momento era dable entender que el Fuero Militar se
extendía a los civiles, lo que ocurría no era cosa distinta a que por vía de decretos
con fuerza de ley se ampliaba la competencia de la JPM.

No obstante lo anterior, la Honorable Corte Suprema de Justicia se pronunció al

respecto en varias oportunidades, en especial mediante sentencias de
constitucionalidad, en las cuales dejó en claro como se entendía que el

21
ANDREU-GUZMÁN, Federico. Fuero militar y derecho internacional. Bogotá: Comisión
Colombiana de Juristas, 2003. p. 123-135.
*
Ver, entre otras: Ley 6° de 1903, Decreto Legislativo 02 de 1928, Ley 84 de 1931, Decreto 280 de
1944, Ley 3ª de 1945, Decreto 1285 de 1948, Decreto Legislativo 250 de 1958 (Código Penal
Militar), Ley 141 de 1961.

40
ordenamiento jurídico constitucional y penal vigente en el país se encontraban
regidos por el principio de la generalidad frente al de la especialidad en materia
penal, sobreponiéndose el sistema ordinario al militar.
Al respecto dijo la Corte Suprema de Justicia:

Un principio fundamental preside y orienta la administración de

justicia en Colombia: el de la justicia ordinaria….La ley de justicia
militar no puede sustraer de los jueces ordinarios el conocimiento
de delitos comunes cometidos por personas que no se hallan
revestidas de título castrense porque a ello se opone el principio
consagrado en el artículo 170 de la Carta, según el cual el
régimen exceptivo sólo es aplicable a los delitos cometidos por
militares en servicio. De aceptar la tesis contraria se llegaría al
absurdo jurídico de interpretar que el Código Penal Militar absorbe
la jurisdicción penal ordinaria o común y destruye los principios
fundamentales que informan el Código Penal.22

En sentencia del 5 de Marzo de 1987 la Honorable Corte Suprema de Justicia en

su Sala Plena dijo lo siguiente:

“Los tribunales militares son competentes para juzgar delitos cometidos por los
militares en servicio activo y en relación con el mismo servicio. Pero, se repite, no
hay texto alguno en la Constitución que otorgue una facultad precisa, según el
artículo 121 de la misma, para asignarles el carácter de tribunal competente
respecto de delitos cometidos por civiles”.23

Hoy en día, con la expedición de la Constitución de 1991 esta situación quedó

remediada, la de saber cuándo y bajo qué precisas circunstancias es competente
la JPM, en primer lugar por ser la Fuerza Pública su única destinataria, y en
segundo lugar por cuanto que en el inciso final del Artículo 213 se establece lo
siguiente:

“En ningún caso los civiles podrán ser investigados o juzgados por la justicia penal
militar”.24

El anterior inciso se repite de forma idéntica en el Art. 5° del Código Penal Militar
vigente:

“Investigación y juzgamiento de civiles. En ningún caso los civiles podrán ser

investigados o juzgados por la justicia penal militar”.25

22
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE COLOMBIA. Sala Plena. Sentencia del 4 de octubre de
1971. M.P. Eustorgio Sarria.
23
Ibíd., Sentencia del 5 de marzo de 1987.
24
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA. Op. cit., Artículo 213.

41
Clara es, entonces, la competencia hoy en día de la Justicia Penal Militar, y de su
inaplicación frente a los civiles en nuestro país.

3.1.1.2 Del fuero especial o integral de los Generales y Almirantes.* Aparte del
fuero militar que de manera genérica consagra el Art. 221 de la Constitución
Política, el Art. 235 de la Carta, al ocuparse de las atribuciones de la Corte
Suprema de Justicia, en el numeral 4º, establece un fuero integral para los
generales y almirantes de la fuerza pública.

Art. 235.-Son atribuciones de la Corte Suprema de Justicia:

4. Juzgar, previa acusación del Fiscal General de la Nación, a los

ministros del despacho, al Procurador General, al Defensor del
Pueblo, a los agentes del Ministerio Público ante la Corte, ante el
Consejo de Estado y ante los tribunales; a los directores de los
departamentos administrativos, al Contralor General de la
República, a los embajadores y jefes de de misión diplomática o
consular, a los gobernadores, a los magistrados de tribunales y a
los generales y almirantes de la fuerza pública, por los hechos
punibles que se les imputen.

PAR.- Cuando los funcionarios antes enumerados hubieren

cesado en el ejercicio de su cargo, el fuero sólo se mantendrá
para las conductas punibles que tengan relación con las funciones
desempeñadas.26

Sin embargo, la redacción del texto constitucional ofrecía una limitación en la

cobertura del fuero, toda vez que de su tenor literal se desprende que sólo cobija a
los oficiales que ostenten el grado de General o Almirante, excluyendo en
consecuencia a los Brigadieres Generales, a los Mayores Generales, así como a
los Contraalmirantes y Vicealmirantes.

Esta limitación fue superada por el Código Penal Militar vigente, Ley 522 de 1999,
el cual, en su Art. 234, al encargarse de la competencia de la Corte Suprema de
Justicia, dispuso lo siguiente:

25
CÓDIGO PENAL MILITAR: CONCORDADO Y COMENTADO. 3 ed. Bogotá: Legis, 2002. 227p.
Artículo 5°.
*
Salvo mención expresa, cuando se hace referencia a los Generales y Almirantes se hace de
manera genérica, con base en los tres grados del Escalafón de Oficiales Generales y de Insignia
que comprende a los Brigadieres Generales, Contraalmirantes, Mayores Generales y
Vicealmirantes. Se entienden aquí incluidos en igual forma a los Generales de la Policía Nacional.
26
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA. Op. cit., Artículo 235.

42
 Art. 234.-Competencia de la Corte Suprema de Justicia. La Sala
de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia conoce:

3. En única instancia y previa acusación del Fiscal General de la

Nación, de los procesos penales que se adelanten contra los
generales, almirantes, mayores generales, vicealmirantes,
brigadieres generales, contralmirantes, contra los magistrados del
Tribunal Superior Militar por los hechos punibles que se les
imputen.27

Ahora bien, la facultad conferida a la Corte Suprema de Justicia por el Art. 235 de
la Constitución Política y el Art. 240 del CPM, descansa sobre tres
consideraciones primordiales. La primera, que deviene de diversas posiciones
sobre la conveniencia o no del sometimiento de los más altos oficiales de la fuerza
pública a la Justicia Penal Militar, la segunda que se encuentra en relación con la
dignidad del grado y de las funciones propias del mismo, y la tercera, de tipo
jerárquico.

El constituyente de 1991 consideró que el juzgamiento de los Generales y

Almirantes debería ser por la Corte Suprema de Justicia, a partir de una posición
un tanto infundada en mi criterio personal, puesto que se cree que al ser la justicia
militar una justicia de pares, regida por principios jerárquicos, las sentencias que
ésta profiera en contra o a favor de algún General o Almirante pueden contener
juicios parcializados, y por ende, proclives a la impunidad de los delitos.

En cuanto a la dignidad del grado militar y de las funciones propias del mismo,
debe señalarse que éstas, hacen que los Generales y Almirantes de la República
sean altos funcionarios del Estado colombiano, y por tal su investidura debe
encontrarse protegida con las mayores garantías posibles, al igual que sucede con
los demás altos funcionarios del Estado (Presidente de la República,
Congresistas, Magistrados de las altas Cortes, entre otros), por lo que en este
punto resultan predicables todas y cada una de las consideraciones que, frente a
los demás altos funcionarios sean emitidas para justificar la competencia de la
Corte Suprema de Justicia frente a los juicios que deban adelantarse en contra de
éstos.

El juzgamiento de militares por parte de militares, si bien implica una igualdad en

la naturaleza jurídica del juez con la del procesado por las razones de especialidad
que ya conocemos, debe reportar concordancia con los principios que orientan el
funcionamiento de instituciones como las que componen la fuerza pública, entre
ellos el de la jerarquía. De suerte tal, que sean los superiores quienes juzguen los
actos de sus subalternos, y no al contrario.

27
CÓDIGO PENAL MILITAR: CONCORDADO Y COMENTADO. Op. cit., Artículo 234.

43
Conocido es que dentro de la jerarquía militar y policial, no existe grado o rango
más alto que el que pueda ostentar un General o Almirante, sin importar en este
punto el hecho, de existir por algunas consideraciones que ahora no son del
resorte del presente trabajo, preponderancia de unos Generales o Almirantes
frente a otros.

Al atender al principio jerárquico que orienta tanto la función de la fuerza pública,

como la de la administración de justicia, encontramos que de acuerdo con la
estructura de la jurisdicción ordinaria y militar, no existe en nuestro ordenamiento
jurídico un juez de mayor jerarquía a la que ostentan los Magistrados de La Corte
Suprema de Justicia, por lo que es ésta en mi criterio, la razón para someter ante
la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia a los Generales y Almirantes, y no
otras basadas en la conveniencia o inconveniencia de que los Generales y
Almirantes sean juzgados por sus iguales.

Al igual que ocurre con los demás altos funcionarios del Estado que gozan de un
fuero constitucional o legal, la Corte habrá de conocer de los procesos que se
adelanten en contra de los Generales y Almirantes tanto por hechos cometidos
con anterioridad a su ascenso al grado de General o Almirante, como los ocurridos
durante su desempeño dentro del máximo grado militar y policial.

Radica entonces la integralidad del fuero de los Generales y Almirantes, en que no

se requiere que medie relación de causalidad alguna entre el hecho delictivo y el
servicio, como ocurre en el caso de los demás miembros de la fuerza pública
cuyo grado sea inferior al de General o Almirante, por lo que su operancia es
automática, salvo en caso de retiro.

En caso de retiro del servicio, la Corte sólo podrá conocer de los hechos ocurridos
dentro del periodo en que se desempeñó el oficial como General o Almirante,
siendo los delitos cometidos con antelación al desempeño dentro del grado de
General o Almirante, de competencia del juez que lo era al momento de la
ocurrencia de los hechos.

El fuero integral de los Generales y Almirantes, es en sí mismo una excepción a la

garantía constitucional de la doble instancia, pues como claramente lo señalan los
textos constitucionales y legales aquí citados, los juicios que contra éstos se
adelanten, lo serán en única instancia, lo que hace que sea más un fuero
personal que de tipo funcional, a diferencia del fuero de los demás miembros de la
fuerza pública.

Lo anterior implica además, que no se atienda al principio de especialidad que

debe orientar el juzgamiento de los militares, cualquiera que sea su rango, puesto
que la Corte Suprema de Justicia resulta ser el máximo órgano de la jurisdicción
ordinaria, lo que hace que en el caso de los Generales y Almirantes, el fuero se

44
convierta más en un factor de atribución de competencias que en una garantía
procesal en razón a la especialidad de la materia.

3.1.2 Reglas legales. En reiteradas ocasiones hemos señalado que la justicia

militar debe aplicar tanto la legislación penal propia para la fuerza pública, como la
ley penal ordinaria del Estado colombiano, aplicación efectuada mediante normas
de reenvío que hacen que se armonice el régimen penal aplicable a los miembros
de las fuerzas militares y de la policía.

Lo anterior resulta, de la indiscutible posibilidad jurídica y fáctica, de que los

miembros de la fuerza pública en el desarrollo ordinario de sus funciones puedan
verse inmersos en la comisión de delitos, tanto militares como comunes.

Es por esto que el legislador estableció una precisa forma de determinar la

operancia del fuero militar, al señalar en el Art. 2º (de los delitos relacionados con
el servicio) del Código Penal Militar, que la justicia militar es competente para
conocer de los delitos que sean cometidos por los miembros de la fuerza pública
como resultado directo del desarrollo de las funciones que les son propias.

La Corte Constitucional en sentencia C-878 de 2000, al pronunciarse sobre la

exequibilidad parcial de este Artículo, la cual declaró condicionada, señaló que
sólo es dable entender como delitos relacionados con el servicio, aquellos que se
encuentren relacionados íntimamente con la función constitucional propia de la
fuerza pública, y sólo esos delitos, pues cualquier delito, en el entendido de la
Corte, que desborde el marco funcional trazado por la Constitución para las
funciones de la fuerza pública, debe ser conocido por la justicia ordinaria.

Sin embargo, el legislador impuso una limitación adicional al fuero militar, y por
ende a la competencia de la justicia penal militar, excluyendo expresamente del
conocimiento de ésta, los delitos de tortura, genocidio y desaparición forzada.
(Art. 3 Ley 522 de 1999-Código Penal Militar).

Aunado a la limitación legal señalada, la Corte Constitucional, en la misma

sentencia que hemos mencionado (C-878 de 2000), señaló que además de los
tres delitos que expresamente indica el Art. 3º (delitos no relacionados con el
servicio) del Código Penal Militar, deben entenderse como delitos no relacionados
con el servicio, todos aquellos que por su inusitada gravedad, rompan el nexo
funcional entre el agente y el servicio, contrariándose en consecuencia, las
funciones constitucionales otorgadas a la fuerza pública.

Resulta de gran importancia señalar al respecto de la posición de la Corte

Constitucional, que la Corte Suprema de Justicia ha entendido que la justicia
militar es competente para conocer de todos los delitos que cometan los miembros
de la fuerza pública en relación con el servicio, salvo los expresa y taxativamente

45
excluidos por la ley, es decir, los delitos señalados en el Art. 3º del Código Penal
Militar, sin que sea válido dar una ampliación de ese catálogo restringido de
delitos, apoyándose en consideraciones a la mayor o menor lesividad que un
delito represente frente a un bien jurídico tutelado.28

El criterio de lesividad expresado por la Corte Suprema de Justicia, es compartido

en igual manera por el Consejo Superior de la Judicatura.29

3.1.3 Criterios jurisprudenciales para la aplicación del Fuero Militar. A partir de las
disposiciones constitucionales y legales que aquí se han señalado, aquellas que
parecen ser lo bastante claras e inequívocas, las cuales reúnen por demás los
elementos conceptuales y estructurales que del fuero militar al inicio de éste
trabajo se enunciaron, se han proferido múltiples providencias de los más altos
tribunales, las cuales, por no presentar un criterio unificado, han causado cierta
confusión en los diferentes operadores jurídicos, siendo necesario indicar cual es
la posición jurisprudencial imperante entre nosotros, la razón de ser de este
trabajo, y el por qué de este aparte.

El punto álgido hoy en día de la discusión doctrinal y jurisprudencial, es el tema de

la relación del delito con el servicio, por lo que a través de más de 25 años de
jurisprudencia, en especial de la Honorable Corte Suprema de Justicia, se han
venido estableciendo criterios que permitan, con un alto grado de certeza,
determinar cuando resulta competente la Justicia Penal Militar para conocer de un
determinado delito, por haber sido éste cometido con relación al servicio de la
fuerza pública.

Se impone, para nuestro propósito, dividir el estudio jurisprudencial

cronológicamente en dos partes. La primera estará conformada por las
providencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia bajo la Constitución
Política de 1886, y la segunda, obviamente, estará compuesta por las providencias
proferidas por la Corte Suprema de Justicia, por la Corte Constitucional y por el
Consejo Superior de la Judicatura, a partir de la entrada en vigencia de la
Constitución Política de 1991.

3.1.3.1 Primera Parte. Jurisprudencia anterior a 1991. La Corte Suprema de

Justicia, en sentencia del 10 de agosto de 1948, con relación al Art. 170 de la
Constitución Política de 1886, del cual se deriva en idéntica forma el fuero militar
consagrado en el Art. 221 de la actual Constitución Política, reconoció claramente
la naturaleza especial que posee la jurisdicción militar como consecuencia del
fuero, y por ende el carácter de excepcional de esta jurisdicción.

28
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE COLOMBIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 6 de
octubre de 2004. Expediente No. 15.904. M.P. Edgar Lombana Trujillo.
29
CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA. Sala Jurisdiccional Disciplinaria. Auto del 26 de
Noviembre de 2003, Acta No. 157. M.P. Guillermo Bueno Miranda.

46
Con base en ese criterio de operancia especial y exceptiva que la Corte reconoció
a la justicia militar, se estableció que era contrario a la Constitución Política el
juzgamiento de civiles por parte de la JPM, por ser en primer lugar el principio de
la jurisdicción ordinaria el que imperaba en el ordenamiento constitucional, y en
segundo lugar, porque los civiles no llenaban el requisito funcional establecido por
la propia Constitución para la operancia del fuero militar y por ende, de la JPM, es
decir, que el delito fuera cometido por un militar en servicio activo.

En 1971, la Corte, mediante sentencia de constitucionalidad del 4 de octubre de

ese mismo año, con ponencia del Dr. Eustorgio Sarria, al analizar la
constitucionalidad de unas normas que implantaban como legislación permanente
el Decreto 250 de 1958 (Código de Justicia Penal Militar), estableció lo siguiente:

Reafirma la posición de la Corte, en cuanto debe entenderse que la jurisdicción

militar es de carácter exceptivo, y como consecuencia de esto no es posible sin
contrariar la Constitución (Art. 170), someter a su conocimiento asuntos que por su
naturaleza competen a la justicia ordinaria, verbigracia, juzgamiento de civiles.

Aclara que para efectos interpretativos del Art. 170 de la Constitución, militar en
servicio activo es aquel que se encuentre vinculado a las Fuerzas Militares,
haciendo parte de ellas.

Mediante salvamento de voto a la sentencia del 12 de noviembre de 1981, por

parte de los doctores Gustavo Gómez Velásquez y Alfonso Reyes Echandía,
posición minoritaria pero que luego pasará a ser el criterio jurisprudencial de la
sala, se indicó que no bastaba para que el fuero militar operase, simplemente con
que quien cometiera el delito fuese miembro de las Fuerzas Militares en servicio
activo, sino que se requería inexorablemente que el delito fuera cometido en el
desarrollo de la función militar propiamente dicha.

Se señaló igualmente por los doctores Gómez Velásquez y Reyes Echandía, que
esta exigencia que era un requisito sine qua non, no se encontraba sometida a
ninguna consideración restrictiva de carácter temporal, por lo que resultaba
exigible tanto en tiempos de paz como bajo el imperio del estado de sitio.

En sentencia del 23 de Agosto de 1983, con ponencia del Dr. Luis Enrique Aldana
Rozo, la Corte fijó de una manera clara e inequívoca algunos criterios frente al
fuero militar y los presupuestos fácticos y jurídicos que hacen viable la protección
que se desprende de éste.

Se refiere la Corte al fuero como institución jurídica de la siguiente manera:

Prerrogativa instituida por razón de la calidad del procesado, no

con el ánimo de crear una garantía personal, sino con la finalidad

47
 de reconocer la importancia de la función y para evitar el
juzgamiento de personas por parte de quienes jerárquicamente le
están subordinadas. Excepcional, además, por cuanto a través de
esta institución se desconocen las reglas generales de
competencia previstas en el ordenamiento procesal.30

Señala la Corte, acto seguido, que la interpretación y aplicación del fuero es

restrictiva, por lo que solo es dable predicar la aplicación del fuero respecto de
personas que pertenezcan a las fuerzas militares, y que cometan delitos
encontrándose en servicio activo, y que estos guarden relación con el servicio,
reafirmando de esta manera la posición jurisprudencial que viene manteniendo.

Pero será en esta providencia en la que la Corte, entra a determinar que se debe
entender por hechos delictivos cometidos en relación con el servicio, con ocasión
de éste, o en ejercicio de funciones inherentes al cargo. Al respecto dijo la Corte
que para la aplicación de esta disposición se exige no sólo la calidad funcional del
procesado para el momento de la comisión del hecho delictivo, sino además es
necesario que el hecho se cometa por causa del servicio, con ocasión del mismo o
en ejercicio de funciones inherentes al cargo; esto es, que el hecho imputado
tenga origen en la actividad policial o sea su necesaria consecuencia, o que el
ejercicio de la función propia del policía se constituya en medio y oportunidad
propicios para la ejecución del ilícito, o que represente un desviado o abusivo
ejercicio de las funciones.

En 1987, en providencia calendada el 22 de septiembre de ese mismo año, la

Corte expresamente adopta los criterios esbozados por el Dr. Alfonso Reyes
Echandía en sus múltiples y reiterados salvamentos de voto a los
pronunciamientos de la Corte en materia de fuero militar, en especial al efectuado
a la sentencia del 12 de Noviembre de 1981, a la cual nos referimos
anteriormente.

En las sentencias del 18 de noviembre y del 1º de diciembre, igualmente de 1987,

la Corte vuelve a esgrimir los mismos argumentos empleados en la sentencia del
24 de agosto de 1983, argumentación que a su vez, está contenida en providencia
de la Sala Plena de la Corte del 5 de marzo de 1987.*

Dando aplicación a los criterios establecidos en la sentencia del 23 de agosto de

1983, la Corte, el 15 de agosto de 1989 con ponencia del Dr. Gustavo Gómez
Velásquez, al pronunciarse sobre una colisión de competencias dentro de un caso
30
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE COLOMBIA. Sentencia del 23 de agosto de 1983. M.P.
Luis Enrique Aldana Rozo
*
Durante 1987 se expidieron varios autos que resolvieron colisiones de competencia, las cuales
fueron definidas en idéntica forma y con base en los criterios que la Corte venía esgrimiendo y que
aquí se han señalado. Entre otros autos están: octubre 8 de 1987, M.P. Dr. Lisandro Martínez
Zúñiga, septiembre 25 de 1987, M.P. Dr. Rodolfo Mantilla Jácome.

48
ocurrido en la isla de San Andrés, en el cual se vieron inmersos unos Infantes de
Marina, quienes encontraron en una playa frente al lugar donde cumplían con su
servicio como centinelas, un saco que a la postre resulto contener marihuana, que
en lugar de ser puesta a disposición de la autoridad competente, quiso ser vendida
en complicidad con un civil, intenciones que fueran frustradas por la propia
Infantería de Marina, señaló claramente que:

Los delitos de carácter común son los que usualmente, por su

naturaleza, dan lugar a perplejidades en cuanto a deducir el fuero
de carácter militar. Es corriente, en un principio, considerar los
mismos como ajenos a la función castrense. Pero este general y
apriorístico criterio, no resulta de fatal aplicación. Cuando esta
clase de infracción aparezca como realizada dentro del ejercicio
de un servicio de carácter militar, a no dudarlo, debe discernirse el
fuero. Pero la función castrense debe aparecer nítida, esto es,
que no se dude que se estaba en su desempeño legítimo y que,
como consecuencia de su aplicación, que inicialmente no envolvía
la comisión de hecho delictuoso alguno, ocurrió eventualmente el
hecho criminoso.31

Agrega más adelante la Corte, que en el evento en que la intención criminosa

estuviese presente en el agente con antelación al ejercicio de la función militar,
resulta inaplicable el fuero, pues, entiende la Corte que si se está dentro de una
sana y recta aplicación de la función militar y en cumplimiento de la misma se
origina y desarrolla la conducta punible, por lo mismo que ésta tiene con aquella
un vínculo sustancial, debe inferirse la vigencia y reconocimiento del cuestionado
fuero.

3.1.3.2 Segunda Parte. Jurisprudencia Posterior a 1991. En línea de principio, la

jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, de la Corte Constitucional y del
Consejo Superior de la Judicatura, durante la primera mitad de la década de los 90
no sufrió alteraciones, y continuó siendo reiterativa en la posición que venía
manejando la Corte Suprema, en cuanto a considerar que el fuero militar no es
una prerrogativa de carácter personal, que la jurisdicción militar es una excepción
al principio del juez natural ordinario como regla general, que la existencia del
fuero, y por ende de la justicia penal militar está dada en razón de la especialidad
propia que posee el derecho penal militar, y es enfática la jurisprudencia en la
obligatoriedad para todos los operadores jurídicos, de analizar y aplicar de manera
excepcional y restrictiva las normas provenientes del ordenamiento penal militar.*
31
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE COLOMBIA. Sentencia del 15 de agosto de 1989.M.P.
Gustavo Gómez Velásquez.
*
Entre la jurisprudencia más importante se encuentran: Corte Suprema de Justicia: Sentencia del
9 de marzo de 1994, M.P. Dr. Ricardo Calvete Rangel, Sentencia del 25 de mayo de 1994, M.P. Dr.
Edgar Saavedra Rojas, Sentencia del 18 de agosto de 1994, M.P. Dr. Jorge Enrique Valencia M.
Corte Constitucional: Sentencia C- 141 de 1995, C-444 de 1995, C-399 de 1995.

49
En la sentencia C-399 de 1995 la Corte Constitucional, aparte de reiterar una vez
más la necesidad de aplicar restrictivamente el fuero militar, dado que la regla
general es que la administración de justicia en Colombia se encuentra orientada
por la existencia de una jurisdicción ordinaria*, que es preferente frente a una
especial como la militar, entra la Corte a señalar cual es la finalidad del fuero
militar, posición que se deja entrever en la jurisprudencia subsiguiente.

Esto dijo la Corte: “La finalidad esencial del fuero militar es que, dentro de los
marcos de la Constitución, los miembros de la Fuerza Pública estén cubiertos en
sus actividades de servicio por un régimen jurídico penal especial, tanto sustantivo
como procedimental, que sea acorde con la especificidad de la organización y
funcionamiento de la Fuerza Pública”.32

Recordó además las palabras del Dr. José María Samper, en las que éste se
refería a la necesidad de tener una jurisdicción militar, posición que comparte la
Corte Suprema de Justicia desde la sentencia del 4 de Octubre de 1971.

Así como es conveniente que haya juzgados únicamente para lo civil, unos, y
otros para lo criminal; que se establezcan tribunales especiales para la policía,
para el comercio, para lo contencioso-administrativo, o para otros ramos del
servicio judicial, asimismo conviene que haya juzgados o tribunales para conocer
únicamente de los juicios militares, dado que este servicio es de grande y
complicada extensión, y que por su naturaleza requiere una legislación y
procedimientos especiales. Muy racional es, por lo tanto, que éste artículo
establezca la jurisdicción militar para los delitos puramente militares y lo que se
refiere a este servicio, por medio de Corte marciales y tribunales de esta
naturaleza, y con arreglo a los procedimientos del caso y a las prescripciones del
Código Penal Militar.**

En 1996, la Corte Suprema, mediante providencia del 26 de marzo, con ponencia

del Dr. Jorge Enrique Córdoba Poveda, se recuerda una vez más, que es requisito
indispensable para que la competencia de la justicia penal militar se active, es
necesario que el agente además de encontrarse en servicio activo, cometa el
delito en el desarrollo de actividades tendientes a cumplir alguno de los fines
establecidos por la Constitución para la fuerza pública.

El 23 de enero de 1996, la Corte Constitucional en la sentencia C-017, con

ponencia del Dr. Alejandro Martínez Caballero, al estudiar una demanda de
*
La Corte Constitucional cita en este punto la sentencia del 4 de octubre de 1971, con ponencia del
Dr. Eustorgio Sarria, a la cual se ha hecho referenca en su oportunidad.
32
CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia C-399 de 1995.
**
El texto del Dr. José María Samper, se encuentra referido al Art. 170 de la Constitución de 1886,
sin embargo, estas palabras tienen plena aplicación hoy en día frente a los artículos 116 y 221 de
la Constitución vigente.

50
constitucionalidad entablada en contra del Art. 22 de la Ley 4ª de 1990, «por la
cual se reorganiza la Procuraduría General de la Nación, se asignan funciones a
sus dependencias y se dictan otras disposiciones», reiteró una vez más el carácter
eminentemente penal del fuero militar, y señaló enfáticamente que los miembros
de la Fuerza Pública no gozan de fuero disciplinario alguno.

Al respecto señaló la Corte:

Así, el fuero disciplinario es la prerrogativa que la Constitución

confiere a ciertos servidores públicos "en virtud de la cual el
juzgamiento de su conducta por hechos u omisiones que cometan
en ejercicio de su cargo o por razón de él debe llevarse a cabo
por autoridades distintas a las ordinarias." En cambio el régimen
especial significa que ciertos servidores, en razón de las
especificidades de su función, tienen un régimen particular de
faltas disciplinarias, que por ser especial, prevalece sobre el
general. Pero ello no significa que tales faltas no sean conocidas
por el Ministerio Público, en virtud de su facultad preferente de
vigilancia superior de la conducta de los servidores públicos (CP
art. 277 Ord. 6º). Esta Corporación ya había establecido al
respecto:

"Como es de todos sabido cuando existe un régimen especial

este prevalece sobre el general, de manera que si las fuerzas
militares tienen un régimen especial disciplinario, como en efecto
lo tienen, el cual ha sido parcialmente acusado, éllo no tiene otro
significado y alcance que el de que sus disposiciones se aplican
única y exclusivamente al personal que los integra, es decir, al
ejército, la armada y la fuerza aérea, por las autoridades que allí
se determina y de acuerdo con el procedimiento señalado,
siempre y cuando dichas disposiciones legales no contraríen los
mandatos constitucionales".

Pero como se dijo anteriormente es la misma Constitución (Arts.

277 y 278) la que ha estatuido la potestad disciplinaria que se
podría denominar genérica que ejerce el Ministerio Público sobre
todas las personas que desempeñan funciones públicas en los
términos del artículo 277-1 de la Carta Política, la cual tiene
prevalencia o preeminencia sobre la que ejerce directamente la
entidad a la cual presta sus servicios el empleado investigado.

En consecuencia y de acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico

un empleado público puede ser investigado disciplinariamente
tanto por la Procuraduría General de la Nación como por la
entidad respectiva a la cual pertenece, competencias que no se

51
 contraponen ni excluyen, porque en caso de adelantarse
investigaciones paralelas por parte de los dos organismos citados
debe tenerse en cuenta, como se expresó en el punto anterior,
que prevalece la tramitada por el Ministerio Público, ente que
debe informar a la entidad respectiva su decisión de asumir tal
averiguación pues de lo contrario el órgano correspondiente debe
culminarla.

Para concluir ha de anotarse que como los oficiales y suboficiales

de las fuerzas militares no gozan de fuero disciplinario de orden
constitucional, la Procuraduría General de la Nación continúa con
su atribución plena, superior y prevalente de investigar la
conducta de tales empleados públicos imponiendo las sanciones
que considere del caso, previo el adelantamiento de los procesos
disciplinarios respectivos en los que se respeten las garantías
procesales estatuidas en la Carta Política para procesos de esta
índole, sin que ello sea óbice para que la misma institución militar
adelante y culmine sus propias investigaciones disciplinarias
internas.33

Pero será en la sentencia C-358 del 5 de Agosto de 1997, con ponencia del Dr.
Eduardo Cifuentes Muñoz, en la que la Corte recopilará su criterio y el de la Corte
Suprema de Justicia, un tanto dispersos en la jurisprudencia.

A partir de las mismas consideraciones que de antaño había hecho la Corte

Suprema en cuanto a que la Justicia Penal Militar, como consecuencia del fuero,
es una excepción a la regla constitucional del Juez Natural, sostiene la Corte
Constitucional que de no aparecer nítidamente que los elementos esenciales del
fuero (aquellos que la Corte Suprema ya había definido: subjetivo y funcional) en
un caso en particular, perderá entonces la justicia penal militar la competencia
para conocer el caso, debiendo en consecuencia, asumir la competencia la
justicia ordinaria.

Lo anterior, hace se centre la atención de la Corte en particular sobre el elemento

funcional del fuero.

Entiende la Corte que la expresión «relación con el mismo servicio», empleada

por el propio constituyente y por el legislador, obliga a efectuar siempre un primer
análisis de aplicabilidad del fuero militar, el cual consiste, en determinar
razonablemente a partir de las circunstancias fácticas propias de cada caso en
particular, si el miembro de la fuerza pública al que se le imputa la comisión de un
delito, actuó como miembro de alguna de la instituciones que la conforman, o si

33
CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia C-017 del 23 de enero de 1996. M.P:
Alejandro Martínez Caballero

52
por el contrario, las conductas delictivas desplegadas por éste lo fueron como un
ciudadano del común.

Se impone, en el criterio de la Corte, la necesidad de definir que se entiende por

el término servicio.

Dice la Corte que la expresión «alude a las actividades concretas que se orientan
a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares y de la policía
nacional».

Tiene, entonces el servicio militar o policial una entidad material y jurídica propia,
la cual en criterio de la Corte, se materializa en las acciones y actividades que
resulten indispensables para el cumplimiento de la función constitucional y legal
que en últimas, justifican la existencia de la Fuerza Pública.

Implica lo anterior para la Corte, que el despliegue deliberado de actividades que

en principio son propias de la Fuerza Pública, para la comisión de delitos
comunes, hace inoperantes las prerrogativas judiciales constitucionales y legales
consagradas en pro de la Fuerza Pública, por no existir un nexo causal entre el
servicio y el delito.

Afirma la Corte con respecto a las expresiones «con ocasión del servicio o por
causa de éste o de funciones inherentes a su cargo, o de sus deberes oficiales»
que hacer caso omiso de la relación funcional o relajarla hasta el punto de que por
ella pueda entenderse todo lo que ocurra mientras se adelanta una acción
emprendida por miembros de la fuerza pública o todo aquello que se siga de su
actuación, como se desprende de las expresiones examinadas, conduce
inexorablemente a potenciar sin justificación alguna el aspecto personal del fuero
militar, razón por la cual, encuentra que tales expresiones, contenidas en diversos
textos legales, son inconstitucionales.

Las reflexiones anteriores llevan a la Corte a materializar su pensamiento, en el

establecimiento de tres criterios delimitadores de la aplicación del fuero,
constituyendo estos el elemento de mayor importancia al interior de la sentencia
en comento.

El primero de los criterios, al que denominamos criterio de la concomitancia, exige

que exista un vínculo en el origen del delito con la actividad del servicio.

Para la Corte, el delito debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder
en el ejercicio legítimo de una actividad ligada íntimamente a una función propia
de la Fuerza Pública.

Se demanda entonces, que la voluntad criminosa aparezca en el agente a la par

que éste desarrolla su actividad como miembro de la fuerza pública, no ex ante al

53
desarrollo de las actividades militares o policiales, pero tampoco ex post facto a
ellas.

El segundo criterio, que denominamos de lesividad, dispone que si un delito

reviste una inusitada gravedad, como el caso de los delitos de lesa humanidad, tal
gravedad romperá el nexo existente entre el delito y el servicio.

Por lo que en últimas, para la Corte Constitucional, la justicia militar sólo es

competente para conocer de los delitos «menos graves».

El tercer criterio, el que denominamos de certeza, impone que de las pruebas que
obran en el expediente, debe aparecer claramente y sin lugar a dudas la relación
existente entre el delito y el servicio, pues de lo contrario y en caso de duda, será
la justicia ordinaria la que deba conocer del proceso.

Ahora bien, los anteriores criterios, si bien han sido los orientadores de toda la
jurisprudencia subsiguiente a la sentencia C-358 de 1.997, tanto de la Corte
Suprema de Justicia como de la Corte Constitucional y del Consejo Superior de la
Judicatura, no han permanecido inmutables en el tiempo.

Lo anterior, por cuanto a la sentencia del 12 de agosto de1998, de la Corte

Suprema de Justicia, ponente Dr. Ricardo Calvete Rangel, se presentó por parte
del Dr. Edgar Lombana Trujillo salvamento de voto, posición minoritaria que en el
2004 se convirtiera en la posición mayoritaria y actual de la Corte, como luego se
verá.

Los hechos objeto del pronunciamiento de la Corte fueron resumidos por el

Procurador Delegado así:

¾ El treinta de noviembre de mil novecientos noventa y dos, en las horas de la

tarde, una patrulla integrada por miembros del Ejército Nacional y la Armada
Nacional se presentaron al sitio denominado Isla Medellín, ubicado a las orillas
del río Magdalena dentro de la circunscripción del Municipio de San Pablo,
departamento de Bolívar, con el fin de realizar un operativo contra-guerrillas.

¾ Una vez en el sitio, el suboficial de la Armada Nacional Robert Galvis Vargas

entró a la habitación de la familia Paguena y allí comenzó a molestar a Antonia
Paguena Salas, menor de quince años de edad, a quien posteriormente
condujo a un platanal en donde la amenazó con una bayoneta y la obligó a
desvestirse, para luego accederla carnalmente y regresar al desarrollo de sus
labores oficiales.

La Corte opta por Casar la sentencia y en consecuencia decretar la nulidad de

todo lo actuado a partir del auto de cierre de investigación, debiéndose remitir las
diligencias a la Fiscalía General de la Nación por no ser la justicia militar

54
competente para conocer del caso, por cuanto entiende la Corte, que la simple
oportunidad surgida del servicio carece de importancia cuando no hay relación
entre el delito y el servicio.

Dijo la Corte en esa oportunidad que la Corte ha dicho que cuando se habla de
relación con el servicio se está haciendo referencia al nexo que debe existir entre
el acontecer delictivo y la actividad militar, que solo puede ser calificada como tal
cuando se realiza mediante actos propios del servicio o en estricto cumplimiento
de las órdenes impartidas por quien ejerce la función de comando. En estas
condiciones, el militar, que aún estando en servicio activo, se aparta de las
funciones relacionadas con dicho servicio para dedicarse a ejecutar
comportamientos delictivos ajenos a él, no goza del fuero constitucional.

La posición minoritaria, sostuvo en esa oportunidad que bastaba la existencia de

una relación causal u ocasional entre la comisión del delito y la misión legítima que
le ha sido encomendada al agente, para entender que ese resultado delictivo
guarda relación con el servicio, y por consiguiente opera el fuero, resultando ser
competente la justicia militar.

Se recordó en el salvamento de voto comentado, que la propia Corte

Constitucional en la sentencia C-358 de 1997, reconoce que el delito guarda
relación con el servicio cuando la extralimitación en el ejercicio de la función militar
o policial que conlleva a la consumación de un delito, se produce
concomitantemente con el desarrollo de las tareas emprendidas tendientes al
cumplimiento de la función constitucional encomendadas a la fuerza pública, sin
que se pueda percibir además, que en el agente existían intenciones criminales
desde antes de emprender sus labores oficiales.

Con posterioridad a los fallos mencionados de la Corte Suprema de Justicia y de

la Corte Constitucional, el 23 de Noviembre de 2003, mediante auto de la Sala
Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura con ponencia del Dr. Guillermo
Bueno Miranda, al dirimir una colisión positiva de competencias entre la justicia
ordinaria y la justicia militar, dentro del ampliamente divulgado y conocido caso por
los medios de comunicación, del hallazgo de una «caleta» repleta de dinero
(dólares americanos) por parte de unos miembros del Ejército Nacional en el sur
occidente del país, mientras realizaban actividades de patrullaje, sin que se diera
aviso de tal hecho a los superiores y a las autoridades competentes, para terminar
apropiándoselos, acogió ese alto tribunal varios de los criterios que la posición
minoritaria de la Corte venía exponiendo, y estableció cuatro aspectos o
elementos que permiten determinar con gran claridad cuando opera el fuero
militar.

Los puntos de mayor relevancia dentro de la providencia comentada están dados

en primer lugar, por entender el Consejo Superior que, basta que exista una
relación causal u ocasional entre la comisión del delito y la prestación del servicio,

55
para que se entienda que se llena el requisito constitucional de la relación
funcional, para que el fuero militar opere.

Al respecto dijo el Consejo Superior:

Los delitos guardan relación con el servicio cuando se cometen

dentro del desarrollo natural de las tareas que le han sido
encomendadas al respectivo miembro de la fuerza pública,
siempre que tales tareas tengan inequívoca relación con la misión
militar o policial que constitucionalmente les corresponde, marco
en el cual ocurre un exceso, una extralimitación o abuso de poder
que, por lo mismo, cae dentro del campo punitivo, sin que sea
posible deslindar ese exceso de lo que en un momento anterior de
la misma situación no lo era, esto es, del desarrollo legítimo de los
cometidos de la Fuerza Pública en sus distintas especialidades y
disímiles tareas.34

Los índices para la determinación de la aplicabilidad del fuero, que el Consejo

Superior de la Judicatura establece, guardan una estrecha semejanza con los
establecidos por la Corte Constitucional en la sentencia C-358 de 1997, siendo
estos en nuestras propias palabras:

¾ Que la presencia de los miembros de la Fuerza Pública en el lugar en donde se

cometió el delito, se encuentre justificada en el cumplimiento de una orden
legal, emitida dentro y para el cumplimiento de las funciones constitucionales
otorgadas a la Fuerza Pública.

¾ En estrecha relación con el primer índice, debe analizarse si la misión objeto

de la orden, en términos generales y particulares de cada uno de los militares o
policiales que participaron en su desarrollo, guarda relación con la función
constitucional asignada a la Fuerza Pública.

¾ Se debe determinar si el delito mantiene una relación causal con la misión

desarrollada en cumplimiento de la Orden de Operaciones, la cual debe estar
ajustada a su vez, a las funciones constitucionales de la Fuerza Pública.

¾ El delito no debe ser consecuencia de “un ánimo preordenado, de un acuerdo

previo que haya mutado en un mero aprovechamiento de la ocasión brindada
por el servicio, que haya convertido la operación militar en una mera apariencia
y que, por lo mismo, rompa ex ante la relación con el servicio”.35

34
CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA DE COLOMBIA. Sala Disciplinaria. Auto del 23 de
noviembre de 2003. M.P. Guillermo Bueno Miranda.
35
Ibíd.

56
Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia mediante sentencia del 2 de junio de
2004, con ponencia de la Dra. Marina Pulido de Barón y del Dr. Edgar Lombana
Trujillo, desconoció en su parte considerativa la posición del Consejo Superior de
la Judicatura que acabamos de ver, continuando la Corte en la misma línea de
argumentación que hemos venido señalando, por lo que se presenta por parte del
Magistrado Lombana Trujillo salvamento de voto, el cual, meses más tarde se
convertirá textualmente en la posición jurisprudencial actual de la Corte Suprema
de Justicia, razón por la que no nos referiremos a dicho salvamento en este punto.

Como se puede apreciar, la posición jurisprudencial actual de la Corte Suprema es

fruto un largo proceso de decantación, el cual, consideramos podemos sintetizar,
de forma tal que presente utilidad practica, de la siguiente manera:

Son dos los elementos constitucionales fundamentales del fuero militar,

reconocidos uniformemente por toda la jurisprudencia nacional, a saber: uno de
carácter subjetivo, que consiste en que el delito sea cometido por un miembro en
servicio activo de la Fuerza Pública; y otro de carácter funcional, que obliga a la
existencia de una relación causal entre el delito y el servicio militar o policial.

Considera actualmente la Corte, que no es posible aplicarse el criterio que hemos

denominado de lesividad, en la forma en que lo hace la Corte Constitucional, pues
para la Corte Suprema poco o nada interesa la mayor o menor gravedad de un
delito, si es doloso o culposo, para que la justicia militar pueda conocer de los
delitos que cometan los militares o policías en servicio activo y que tengan relación
con el servicio, toda vez que los delitos excluidos de la competencia de la justicia
penal militar (tortura, genocidio, desaparición forzada) conforman un catálogo
taxativo implementado por el propio legislador,* sin que sea dable aumentarlo a
partir de consideraciones basadas en la mayor o menor gravedad de los delitos.

Al respecto señaló la Corte:

No es, pues, la gravedad o levedad del ataque al bien jurídico lo

que determina la operancia del fuero castrense. Se llegaría al
contrasentido de admitir impensadamente una especie de
máxima, según la cual conductas punibles no tan graves sí
podrían estar en relación con la función constitucional de la fuerza
pública, y los ilícitos de mayor lesividad romperían de suyo dicha
relación.

No es el contenido del injusto, ni la severidad del reproche que

pueda formularse lo que sirve como factor para determinar el juez
natural de un delito cometido por miembros de la fuerza pública
en servicio activo, sino, con independencia de aquello, el fuero se
*
Art. 3º del Código Penal Militar.

57
 colige cuando las circunstancias de tiempo, modo y lugar que
gravitan en la comisión del punible, permitan concluir
racionalmente que dicha conducta tiene relación fáctica con el
servicio que corresponde prestar a esa Fuerza.

Y se habla de relación fáctica, puesto que nunca, como antes se

dijo, un delito podrá tener relación jurídica con la función
constitucional asignada a la fuerza pública. 36

A partir de la aplicación del criterio de lesividad en la forma antes descrita, la Corte

adopta como criterios determinantes del fuero militar los establecidos por el
Consejo Superior de la Judicatura.*

En conclusión, para la Corte Suprema de Justicia, un delito cometido por un militar

o policía en servicio activo guarda relación con el servicio, cuando, sin existir
previamente a la comisión del hecho punible en el agente un querer delictivo, en el
marco del desarrollo de tareas o actividades que son en esencia, dadas su
naturaleza, propias de la fuerza pública, el agente se excede en el desarrollo de
tales, toda vez que el servicio así prestado, es el que a brindado las
circunstancias de modo, tiempo y lugar, que permiten que el desbordamiento
funcional del agente infrinja la ley penal, guardándose de esta forma, una estrecha
relación fáctica entre el delito y el servicio.

3.2 DE LA POSICIÓN DE GARANTE Y EL FUERO MILITAR

A partir de lo dispuesto por el Art. 25 del Código Penal ordinario, que a su vez se
repite en parte en el Art. 21 del Código Penal Militar, disposiciones éstas que
señalan la posibilidad de incurrir en la comisión de conductas punibles tanto por
acción como por omisión, resulta necesario abordar la relación que pueda existir
entre aquel delito cometido de manera omisiva, y el servicio militar o policial, a
efectos de determinar si esa conducta punible se encuentra o no amparada en su
juzgamiento por el fuero militar.

36
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE COLOMBIA. Sentencia del 6 de octubre de 2004.
Casación No. 15.904. M.P. Edgar Lombana Trujillo.
*
1. Que la presencia de los miembros de la Fuerza Pública en el lugar en donde se cometió el
delito, se encuentre justificada en el cumplimiento de una orden legal, emitida dentro y para el
cumplimiento de las funciones constitucionales otorgadas a la Fuerza Pública. 2. En estrecha
relación con el primer índice, debe analizarse si la misión objeto de la orden, en términos generales
y particulares de cada uno de los militares o policiales que participaron en su desarrollo, guarda
relación con la función constitucional asignada a la Fuerza Pública. 3. Se debe determinar si el
delito mantiene una relación causal con la misión desarrollada en cumplimiento de la Orden de
Operaciones, la cual debe estar ajustada a su vez, a las funciones constitucionales de la Fuerza
Pública. 4. El delito no debe ser consecuencia de “un ánimo preordenado, de un acuerdo previo
que haya mutado en un mero aprovechamiento de la ocasión brindada por el servicio, que haya
convertido la operación militar en una mera apariencia y que, por lo mismo, rompa ex ante la
relación con el servicio.”

58
La posibilidad fáctica y jurídica de endilgar a un miembro de la fuerza pública en
servicio activo la comisión de un delito de manera omisiva, y que a su vez se
pueda entender como relacionado con el servicio que éste presta, con el fin de
activar el fuero militar, estriba en lo que la doctrina y la jurisprudencia han
denominado posición de garante.

Juan Carlos Forero Ramírez define al garante como: “aquel sujeto que tiene el
deber jurídico (no moral) de vigilar y garantizar la indemnidad de uno o varios
bienes jurídicos pertenecientes a determinadas personas y que se hallan
previamente individualizados”.37

Sostiene Forero Ramírez, que el garante además de abstenerse de adelantar

conductas que puedan poner en peligro o lesionar el bien jurídico que ha sido
sometido a su protección y vigilancia, se encuentra en la obligación de desplegar
las acciones que sean necesarias para evitar que un «curso causal» no originado
por el garante ponga en peligro o lesione el bien jurídico garantido, pues de no
evitarse el daño estando obligado a ello, “se le imputará el resultado como si él
mismo lo hubiera causado, o responderá de una omisión pura agravada por el
resultado, según el caso”.38

Agrega el autor citado que la protección y vigilancia a que se encuentra sometido

el garante poseen como característica el estar limitados en el espacio y en el
tiempo, elementos éstos a los que más adelante nos referiremos.

Sobre las fuentes u orígenes de la posición de garante en términos generales, han

existido diversas corrientes de pensamiento, así tenemos que algunos ubican el
origen de las obligaciones del garante en la ley, como consecuencia de negocios
jurídicos (contratos principalmente), como especies derivadas del deber jurídico
general de socorro que recae sobre una persona frente a sus congéneres que se
encuentran frente a un actual e inminente peligro, y otros, como consecuencia de
haber adelantado acciones legítimas que crean riesgos para los demás, entre
otras posiciones.

Las obligaciones genéricas de garantía a cargo de la fuerza pública, en nuestro

ordenamiento jurídico39 son de estirpe constitucional.

El Art. 2º de la Constitución Política establece para las autoridades de la República

un fin genérico de protección de la vida, honra, bienes, creencias y demás
derechos y libertades, de todas aquellas personas residentes en Colombia.

37
FORERO RAMÍREZ, Juan Carlos. El delito de omisión en el nuevo código penal. Bogotá: Legis,
2002. p. 55.
38
Ibíd., p. 56.
39
LOMBANA TRUJILLO, Edgar. Delitos de omisión. En: Revista Universitas, No. 101 (jun. 2001),
p. 12-18.

59
A su vez, la Carta Política en los artículos 217 y 218, señala las funciones
concretas de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional respectivamente,
definiéndose a partir de éstas con mayor claridad, cuales son esas obligaciones de
garantía propias de la fuerza pública.

Así tenemos que las funciones de las fuerzas militares son: la defensa de la
soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden
constitucional, y las otorgadas a la Policía Nacional: el mantenimiento de las
condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y
para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz.

De la simple lectura del listado de funciones antes mencionado, salta a la vista la

complejidad y especial naturaleza de éstas, que como tantas veces aquí lo hemos
indicado, justifican por sí mismas el fuero militar, y por ende la existencia de una
jurisdicción especializada.

Pero la razón de traer a colación las funciones en particular de cada una de estas
instituciones, está dada por el hecho de no poder entenderse que las fuerzas
militares frente a las de la Policía Nacional, y viceversa, se encuentran instituidas
para el cumplimiento exclusivo de las funciones señaladas en el Artículo
constitucional correspondiente para cada una, y sólo esas.

Quiere decir lo anterior, que no es posible escudar la inacción, por ejemplo, de

miembros del Ejército Nacional en servicio, frente a una reyerta entre varias
personas que deja como resultado varias de éstas gravemente lesionadas,
estando estos en posibilidad real de intervenir, bajo el argumento que asegurar
una convivencia pacífica entre los habitantes del territorio nacional es función
exclusiva de la Policía Nacional.

Resulta entonces que, apriorísticamente nos es imposible entender que la

posición de garante de la fuerza pública nace de la simple existencia de unas
normas constitucionales, es decir, que no se adquiere una posición de garante por
el sólo hecho de pertenecer, de manera activa, a una de las instituciones que
conforman la fuerza pública.

Lo anterior por las limitaciones espaciales y temporales que le son intrínsecas a la

posición de garante, que mencionamos anteriormente, y que ahora pasamos a
ver.

La limitación temporal, se encuentra íntimamente relacionada en la posición de

garante de la fuerza pública a dos eventos en particular, a saber: el primero y más
obvio de ellos, es el dado por la vinculación a una de las instituciones que
conforman la fuerza pública, y el segundo, esta dado por la obligación de prestar
vigilancia frente a un riesgo creado por todo el tiempo en que éste perdure.

60
Respecto al primer evento hay que distinguir dos situaciones en particular. La
primera de ellas se refiere a la necesidad de encontrarse la persona a la que se le
imputa la omisión en servicio activo para la época en que sucedieron los hechos.

Lo anterior nos remite inmediatamente al segundo aspecto que debemos

considerar en cuanto a la temporalidad, y es el de encontrarse el militar o policial
en términos militares y policiales en «franquicia» y en el vocabulario común, en
descanso.

Claro es que un funcionario público-como lo es un miembro de la fuerza pública-

adelanta actos de dos tipos, unos de carácter eminentemente privado o
personales, que serán aquellos que lleve a cabo cuando actué como un ciudadano
del común, y otros, que son estrictamente actos del servicio, que no serán
distintos a los que desarrolle cuando funja como militar o policial.

Los primeros podrá desarrollarlos conjuntamente con los segundos dentro del
tiempo en que se encuentre cumpliendo con el servicio, más nunca podrá
entenderse que por se militar o policía, las acciones que despliegue fuera del
ámbito temporal del servicio, guarden relación con éste. Luego ninguna omisión de
un militar o policía durante su periodo de franquicia puede entenderse amparada
por el fuero militar.

Sin embargo, frente a los miembros de la Policía Nacional, resulta útil analizar
someramente el estado de “franquicia” frente al Artículo 39 del Reglamento de
Vigilancia Urbana y Rural para la Policía Nacional que dispone:

“Obligación de actuar en toda circunstancia. El personal uniformado tiene

obligación de intervenir frente a los casos de policía de que tenga conocimiento,
cualquiera que sea la circunstancia en que se encuentre”

Esta disposición, en principio, frente a una lectura desprevenida parecería que

parte de la premisa que todo miembro uniformado de la policía nacional, debe, por
el sólo hecho de pertenecer a la institución actuar siempre que tenga conocimiento
de un caso de policía, sin excepción alguna.

Lo anterior obliga a efectuar la siguiente precisión:

A mi juicio, lo que hace el referido manual no es nada distinto que reafirmar la

obligación constitucional y legal que tienen los miembros de la Policía Nacional de
prestar su concurso para la realización de los fines institucionales de la Policía
Nacional, sin que sea dable entender que se trata de una carga adicional, que
someta en calidad de miembro activo de la policía nacional a los ciudadanos que
la integran, aun en su tiempo libre o de descanso.

61
Se trata de reiterar que el policía, que se encuentra cumpliendo con las tareas
propias del servicio que se le han asignado, y para las cuales se le ha provisto de
una serie de elementos idóneos para el cabal desarrollo de las mismas, no puede
sustraerse de participar en la resolución de los casos de policía de que tenga
conocimiento (cualquiera sea el medio por el cual se entere de la existencia del
caso), so pena de verse enfrentado a responder por el resultado lesivo que
devenga del caso en el cual pudiendo y debiendo participar no lo haya hecho, con
la consecuente agravante o agravantes que para cada caso concreto prevea el
ordenamiento jurídico para los funcionarios públicos, toda vez que es en esa
calidad, en la que debe responder el policía que desatienda este mandato.

Ahora bien, distinto es el caso del policía en franquicia y que tiene conocimiento
de la ocurrencia de un caso de policía, puesto que en esa situación en concreto,
dicho agente de la ley no es más que un particular, sobre el cual pesa el deber
jurídico general y abstracto que nos corresponde a todo ciudadano colombiano de
auxiliar a nuestros congéneres, por lo que la participación que se espera de éste
en la resolución del caso, es la misma que se demandaría de cualquier otro
ciudadano del común, sin que la responsabilidad que le corresponda a ese policía
por el resultado de su conducta omisiva se vea agravada por su condición de tal.

En cuanto al ámbito espacial que limita el fuero, debe señalarse que si bien un
militar o un policía lo son en cualquier lugar del territorio nacional, con éstos ocurre
al igual que los jueces de la República, quienes son jueces en todo el territorio
nacional, pero poseen una competencia determinada por aspectos formales y
materiales.

La fuerza pública se encuentra distribuida a lo largo y ancho del territorio nacional.

Ubicación que obedece a consideraciones de tipo estratégico, operacional, de
especialidad, entre otras.

Lo anterior obliga a delimitar un campo de acción espacial específico para las

unidades militares y de policía, lo que de suyo comporta unas competencias
territoriales, lo que hará que miembros de la fuerza pública encuentren justificada
o no su presencia en un lugar determinado, so pretexto de cumplir con su deber.

Se requiere entonces para que se estructure la posición de garante además de la

existencia de una función determinada en cabeza de los miembros de la fuerza
pública, que éstos se encuentren temporal y espacialmente en capacidad de
actuar.

Ahora bien, además de la existencia de una función de la cual surge una

obligación, y de presentarse una capacidad temporal y espacial de acción, se
requiere que exista una capacidad material o real de actuar para que se pueda
configurar la posición de garante.

62
Lo anterior se resume en que los militares o policías, para encontrase obligados a
actuar, deben contar con los medios apropiados que se los permita.

Por ejemplo, en un lugar casi selvático, mediante información recolectada por

unidades de inteligencia militar, se establece con certeza que una población será
objeto de ataques por parte de un grupo guerrillero que opera en la zona. El
comandante militar de la zona es informado de dicha situación, percatándose que
la población se encuentra territorialmente dentro de su campo físico de acción,
pero se encuentra con la realidad de casi todas las unidades militares de todo el
país, no posee medios de transporte adecuados que le permitan desplazar con
seguridad sus tropas como lo son helicópteros, que además, desde la ubicación
de la unidad militar no hay acceso por vía terrestre que le permita llegar a la
población antes que los guerrilleros, y que la mayor parte de sus tropas se
encuentran repeliendo actualmente otro ataque terrorista en otra población. Sin
embargo, el comandante ordena con los escasísimos recursos humanos y
logísticos con los que cuenta, que un contingente se desplace para intentar
proteger a la población, con el nefasto resultado que se había pronosticado, la
tropa no alcanzó a llegar a tiempo, y varias personas resultaron muertas y otras
gravemente heridas, además de cuantiosos daños materiales.

¿Será que aquel comandante debe responder a título omisivo por los delitos
cometidos por los guerrilleros?

Indudablemente que no, pues no se puede pedir a la fuerza pública que haga más
de lo que se encuentra en capacidad real de hacer.

Lo anterior no parece tener mucho eco dentro de varios sectores de la sociedad,

que al parecer no desean entender cual es la realidad de nuestras tropas, de
como pelean esta guerra sin cuartel contra los grupos terroristas que azotan al
país, armados más de verdadero fervor patrio que de las armas necesarias, cómo
con una gran austeridad se logran verdaderas proezas heroicas en pro de la
soberanía nacional y de la defensa de los derechos humanos.

En conclusión, a nuestro juicio encontramos que la posición de garante de los

miembros de la fuerza pública tiene origen en la combinación de presupuestos
puramente formales, como lo es la existencia de unas normas constitucionales de
las cuales emanan unas funciones que conllevan a su vez unas obligaciones, con
unos presupuestos materiales enmarcados dentro de unos deberes de vigilancia,
que provienen de la existencia de unas fuentes de riesgo (grupos terroristas,
narcotráfico, delincuencia común, etc.), que a su vez se traducen en deberes de
protección cuando, a pesar de adelantarse las obligaciones de vigilancia sobre las
fuentes de riesgo, éstas efectivamente amenazan o ponen en peligro los bienes
jurídicos garantidos, entendiendo que como condición sine quanon para que en
cualquiera de los dos eventos antes descritos se configure la posición de garante,

63
los militares o policiales deben encontrarse en capacidad funcional, territorial,
temporal y real de actuar.

De una manera esquemática veamos la posición de la Corte Constitucional en la

materia.

La Corte Constitucional, en la sentencia SU-1184 de 2001, conocida como la

sentencia de «la masacre de Mapiripán» o del «General Ucátegui», se ocupa de
establecer las reglas que deben seguirse para poder predicar la existencia de la
relación del delito con el servicio en los delitos de omisión.

La situación fáctica que originó el proceso penal, en el marco del cual se profiere
la decisión de tutela que se comenta, y cuyo objetivo era radicar la competencia
del negocio en la jurisdicción ordinaria, de acuerdo con el texto de la referida
providencia es la siguiente:

Durante los días 15 a 20 de julio de 1997, un grupo de personas

que vestían prendas privativas de las fuerzas militares irrumpió en
el municipio de Mapiripán, Meta. Arribaron al sitio, procedentes de
San José de Guaviare, lugar al cual habían llegado por vía aérea
días antes. Durante su estancia en dicho municipio “sometieron
violentamente a la población de Mapiripán, impidieron el ejercicio
de los derechos de locomoción y comunicación, cerraron varias
oficinas públicas, interrumpieron el desenvolvimiento de las
actividades normales de ese municipio y procedieron a retener,
torturar y asesinar un total de 49 personas, cuyos cadáveres
descuartizados en su gran mayoría fueron arrojados al Río
Guaviare”. Se atribuye a dos miembros de la fuerza pública que
tenían competencia material, funcional y territorial sobre la zona
(posición de garante), que frente a la agresión armada contra la
población civil (situación de peligro generante del deber) no
prestaron ningún tipo de ayuda (no realización de la acción
esperada) cuando contaban con medios materiales para hacerlo
(capacidad individual para realizar la acción). Durante los hechos
fueron informados sobre la forma como se desarrollaban en el
municipio las graves violaciones a los derechos humanos (dolo o
imprudencia).40

40
CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia SU-1184 de 2001. M.P. Eduardo
Montealegre Lynett.

64
Para la Corte, la posición de garante de los miembros de la fuerza pública se
estructura en primer lugar, a partir de las normas constitucionales aquí precitadas*,
y en segundo lugar, a partir de la creación de riesgos para unos bienes jurídicos, o
como consecuencia de los deberes que surgen para una persona por el hecho de
pertenecer a una institución estatal.

En cuanto al primer aspecto nos remitimos a lo expuesto anteriormente.

Frente a la creación de riesgos para bienes jurídicos, entiende la Corte que dentro
de esta categoría de situaciones generadoras de una posición de garantía,
además de encontrarse las que tradicionalmente se señalan, como lo es la
tenencia, almacenamiento y custodia de armas y otros elementos que en sí
mismos considerados representan un estado continuo de peligro para la sociedad
en general, como lo son los distintos artefactos explosivos que la fuerza pública
emplea en sus quehaceres, se encuentra la subordinación de unas personas a
otras, por lo que, si un subalterno o subordinado, comete una serie de delitos, por
ejemplo: tortura y homicidio, sí el superior de éstos se encontraba en capacidad
efectiva de impedir que tales hechos delictivos ocurrieran, y no intervine para
impedir su comisión, por ser garante se le imputa el resultado lesivo del inferior y
no el simple incumplimiento de un deber funcional.

Con relación a los deberes que se derivan para una persona por su vinculación a
una institución estatal, observa la Corte que ante la imposibilidad de responder
directamente el Estado en lo penal, el reproche deberá recaer sobre quien tenía a
su cargo el ejercicio de las funciones omitidas, Vg. Las señaladas en las normas
constitucionales aquí señaladas.

Afirma la Corte en la sentencia en comento que los deberes institucionales se

estructuran aunque el garante no haya creado el peligro para los bienes jurídicos y
se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones
básicas para la sociedad.

Ahora bien, en cuanto a la aplicación en concreto del fuero militar en los delitos de
omisión, sintetizamos la posición de la Corte de la siguiente manera:

Se pregunta la Corte, ¿cuándo una omisión de la fuerza pública puede ser

considerada un acto fuera del servicio?, a lo que ella misma se contesta que en
los mismos casos en que una conducta activa no tiene relación con la misión que
constitucionalmente le ha sido asignada a la fuerza pública.

Son para la Corte omisiones que anulan el fuero:

*
La Corte Constitucional cita como fundamento de su posición el artículo publicado en la revista
Universitas de la Universidad Javeriana, cuyo autor es el Dr. Edgar Lombana Trujillo, texto que
aquí ha sido igualmente citado.

65
¾ Aquellas que se originan en el marco de una operación que ab initio
contrariaba los principios y valores que deben orientar la función de la fuerza
pública.

¾ Aquellas que constituyen una desviación de la función militar o policial que se

desarrolla al interior de una operación iniciada legítimamente.

¾ Cuando la omisión conlleva a que se configure una grave violación a los

derechos humanos y la no protección del derecho internacional humanitario.

Para la Corte, sólo los delitos de omisión propia tienen relación con el servicio.

Si la omisión no implica la imputación del resultado y significa solamente la

violación a un deber funcional de actuar, la regla general es que se trata de un
acto relacionado con el servicio. Es decir, los delitos de omisión impropia en los
cuales el resultado es la violación grave de un derecho fundamental o del derecho
internacional humanitario, siempre son actos ajenos al servicio, mientras que los
delitos de omisión propia, por regla general pueden considerarse relacionados con
la misión constitucional que le ha sido asignada a la fuerza pública.

Nótese que la Corte emplea nuevamente en la estructuración de su criterio el

principio de lesividad, el cual se encuentra revaluado por la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia y del Consejo Superior de la Judicatura.

Ahora bien, la Corte Constitucional, asume como fundamento de su posición, que

comparto personalmente, que evita que se endilgue a los miembros de la fuerza
pública responsabilidades penales por conductas omisivas de manera automática,
la necesidad de encontrase presentes todos los elementos siguientes:

El primero de ellos, obliga a que dentro de la esfera funcional y de competencia

del garante se encuentre el deber concreto de vigilar y proteger el bien jurídico
determinado que resulta lesionado.

El segundo, impone como consecuencia de lo anterior, que el garante disponga de

los medios idóneos necesarios para poder hacer frente a la situación que
amenaza o lesiona el bien jurídico particular garantido.

No se da la posición de garante entonces, por el sólo hecho de pertenecer a una

institución del Estado, en este caso, a las que conforman la fuerza pública.

Entendemos entonces, que para la Corte, sólo sí, y sólo sí se reúnen

simultáneamente los tres elementos antes descritos, es posible que una omisión
propia pueda ser amparada por el fuero militar.

66
Obsérvese además que en el ejemplo propuesto se incluye un elemento adicional
a los que la Corte relaciona, y es el de encontrase la Fuerza Pública en un
momento determinado frente a la agresión de varios bienes jurídicamente
tutelados, circunstancia esta, que bajo un análisis somero a la luz de la lógica y de
la sana crítica, conllevan inexorablemente a que resulte improcedente efectuar
cualquier reproche al garante que se encuentre en esta situación.

En ocasiones, los militares o policías desafortunadamente se ven obligados a

escoger qué bien jurídico deben proteger, de los que se encuentran siendo
menoscabados en un mismo momento por un mismo agresor, o bien por
diferentes agresores, sin importar cual sea el querer del victimario, poniéndose a
la Fuerza Pública contra la espada y la pared.

Dicha elección, obedecerá de acuerdo con el sentido común, a la capacidad real

de acción que los efectivos de la fuerza pública posean al momento de repeler la
agresión, por lo que frente a la situación de hecho aquí analizada, aparece claro
que, el garante, se encuentra previamente, defendiendo otro bien jurídicamente
tutelado diferente al cual resultó quebrantado y por el que ahora se le pretende
hacer responsable.

En conclusión, en caso de presentarse dos o más bienes garantidos bajo

agresión, el garante quedará exonerado de responsabilidad en el caso que se vea
obligado a escoger cual de aquellos protegerá, siempre y cuando los bienes
jurídicos sean de una misma entidad o categoría (pues es claro que la protección
al patrimonio de las personas debe ceder ante la necesidad de salvaguardar la
vida e integridad física de las mismas), y que aparezca de manera clara que de no
haberse hecho tal elección, todos o la gran mayoría de bienes jurídicos agredidos
hubiesen perecido a causa de la afrenta no repelida por la Fuerza Pública.

Por lo que resulta necesario concluir que: el resultado antijurídico producido por la
aparente omisión del garante frente aquellos bienes jurídicos que han sido
vulnerados como consecuencia de la elección que éste debió efectuar, guarda en
mi criterio, una estrecha relación sustancial con el servicio militar o policial,
quedando el juzgamiento de las supuestas conductas omisivas en cabeza de la
Justicia Penal Militar, salvo en los casos regulados por el Art. 3 del Código Penal
Militar.

67
 4. CONCLUSIONES

El Fuero Militar dentro de nuestro ordenamiento jurídico requiere ser reformado

desde su origen mismo, la Constitución Política. De tal suerte, que dicha enmienda
procure evitar el debilitamiento que esta institución ha venido sufriendo -que a
través del presente trabajo se puede apreciar- debilitamiento que tal y como en
varias oportunidades se indicó, apareja consecuencias nefastas entre las filas, lo
que de alguna manera equivale a decir que se ha disminuido la capacidad de
acción del Estado, con la gravedad que eso implica en momentos de crisis como
los que el Estado Colombiano afronta en la actualidad y de los cuales se dio
cuenta en la parte introductoria de este trabajo, por lo que, sin temor a
equivocación alguna, dicha reforma debe estar encaminada a ampliar la cobertura
del fuero militar a todos los actos que guarden relación directa o indirecta con el
servicio o que devengan del ejercicio de funciones propias del cargo militar o
policial entre otras.

Por lo anterior, y partiendo de la base que la principal fuente de restricciones del

fuero militar es jurisprudencial, las cuales consideramos serían salvadas por
existir norma constitucional que indicase los límites del fuero, nos aventuramos a
sugerir el tenor del texto Superior que a nuestro juicio debe reemplezar el
existente, y a partir del cual se oriente la subsiguiente reforma legal de la Justicia
Militar en Colombia, quedando entonces el Artículo 221 de la Constitución Política
así:

“Art.221- De los delitos militares o comunes cometidos por miembros de la fuerza

pública en servicio activo, en relación con el mismo servicio o con ocasión próxima
a él, o en cumplimiento de ordenes de operaciones militares o policiales,
conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las
prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán
integrados por miembros de la fuerza pública en servicio activo o en retiro”

La aludida reforma -cuya urgencia salta a simple vista- de no presentarse en el

corto plazo, hará que el Fuero Militar se torne en un simple factor de competencia
disciplinario, y que el Código Penal Militar sea un estatuto disciplinario especial,
dada la naturaleza de situaciones reguladas por él, logrando reducir a su mínima
expresión, el que otrora fuera en toda la extensión de la palabra, un cuerpo
encargado de administrar recta, justa y eficaz justicia a los miembros de las
Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.

En procura de alcanzar estándares internacionales de administración de justicia,

pretendiendo hacer encajar de una u otra manera normas contenidas en tratados
internacionales dentro de nuestro ordenamiento jurídico interno, se ha ido, poco a

68
poco intentando desnaturalizar el fuero militar, buscando desacreditar la justicia
militar colombina, y así lograr su extinción.

Sin embargo, y a pesar de la posición de una gran mayoría de enemigos de las

fuerzas militares en Colombia, podemos concluir que nuestra justicia militar
cumple de sobra con las exigencias mínimas que el derecho internacional público
impone para la administración de justicia.

En primer lugar, la justicia militar en Colombia obedece fielmente al principio del

juez natural, por lo que ante sus jueces no se somete el juzgamiento de persona
alguna, sobre la cual, previamente no se haya establecido competencia en cabeza
de la justicia militar, lo que de contera nos lleva a referirnos al segundo aspecto
más importante en materia de fuero y justicia militar, y es que tal y como en el
capítulo pertinente quedo visto, el fuero militar en Colombia excluye de las
competencias de la JPM a los civiles.

En tercer lugar, la justicia militar tiene muy claras sus competencias, lo que hace
que sea imposible que pueda usarse como un medio de represión, bien en contra
de los propios miembros de la fuerza pública, así como de cualquiera otra
persona, tal y como quedo explicado a lo largo del presente trabajo.

Se suele entender que un juez es lo suficientemente imparcial como para

administrar justicia en la medida que sea autónomo en la toma de decisiones, lo
que ha llevado a insinuar que los jueces militares carecen de autonomía, puesto
que en primer lugar nuestra justicia militar es lo que se suele llamar una justicia
ejecutiva (adscrita a la rama ejecutiva del poder público o no perteneciente a la
rama judicial del poder público ordinaria), y en segundo lugar, al existir la
obligación constitucional de que los jueces militares sean a la vez miembros de la
fuerza pública en servicio activo, se encuentran bajo el influjo de la disciplina
militar y de la subordinación que caracterizan las instituciones armadas.

El Fuero Militar no busca en ninguna forma hacer ineficaces estos principios

(autonomía, independencia, imparcialidad) en pro de la impunidad de los delitos
cometidos por los militares o policías, a contrario sensu el Fuero es la
materialización de esos principios como garantía fundamental para los miembros
de la Fuerza Pública, en procura por demás del derecho al juez natural, garantía
connatural al derecho a un debido proceso al cual también tienen derecho ellos.

69
 BIBLIOGRAFÍA

ANDREU-GUZMÁN, Federico. Fuero militar y derecho internacional. Bogotá:

Comisión Colombiana de Juristas, 2003. 327p.

ARBOLEDA VALLEJO, Mario. Código penal. 21 ed. Bogotá: Leyer, 2004. 537p.

ASTROSA HERRERA, Renato. Derecho penal militar. 2 ed. Santiago de Chile:

Editorial Jurídica de Chile, 1974. 596p.

BERNAL CUÉLLAR, Jaime y MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo. El proceso

penal. 4 ed. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2002. 624p.

CANCINO, Antonio José. Obras completas. Bogotá: Ediciones Jurídicas Gustavo

Ibáñez, 1999. 6v.

CÓDIGO PENAL MILITAR: CONCORDADO Y COMENTADO. 3 ed. Bogotá:

Legis, 2002. 227p.

CONGRESO DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA. Decreto 1791 de 2000.

----------. Decreto 1285 de 1948.

----------. Decreto 1790 de 2000.

----------. Decreto 280 de 1944.

----------. Decreto 357 de marzo 11 de 1921.

----------. Decreto Legislativo 02 de 1928.

----------. Decreto Legislativo 250 de 1958 (Código Penal Militar).

----------. Ley 141 de 1961.

----------. Ley 3ª de 1945.

----------. Ley 6° de 1903.

----------. Ley 84 de 1931.

70
CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA DE COLOMBIA. Radicación No.
11001 01 02 000 2005 01059 00/60 3C, 19 de julio de 2005. M.P. Guillermo Bueno
Miranda.

----------. Radicación No. 110011102000 200401659 00, 15 de junio de 2005. M.P.

Temístocles Ortega Narváez.

----------. Radicación No. 20033831 01 232 C, 26 de noviembre de 2003. M.P.

Guillermo Bueno Miranda.

----------. Sala Disciplinaria, Auto del 23 de Noviembre de 2003. M.P. Guillermo

Bueno Miranda.

----------. Sala Jurisdiccional Disciplinaria. Auto del 26 de Noviembre de 2003, Acta

No. 157. M.P. Guillermo Bueno Miranda.

CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA. 18 ed. Bogotá: Legis, 2002. 437p.

CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia C- 141 de 1995.

----------. Sentencia C-017/96, 23 de enero de 1996. M.P. Alejandro Martínez

Caballero.

----------. Sentencia C-047/96, 8 de febrero de 1996. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

----------. Sentencia C-053/95, 16 de febrero de 1995. M.P. Eduardo Cifuentes

Muñoz.

----------. Sentencia C-057/96, 15 de febrero de 1996. M.P. Hernando Herrera

Vergara.

----------. Sentencia C-1149/01, 31 de octubre de 2001. M.P. Jaime Araujo

Rentería.

----------. Sentencia C-1214/01, 21 de noviembre de 2001. M.P. Clara Inés Vargas

Hernández.

----------. Sentencia C-141/95, 29 de marzo de 1995. M.P. Antonio Barrera

Carbonell.

----------. Sentencia C-2099/03, 11 de marzo de 2003. M.P. Jaime Araujo Rentería.

----------. Sentencia C-234/03, 18 de marzo de 2003. M.P. Jaime Araujo Rentería.

71
----------. Sentencia C-358/97, 5 de agosto de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz.

----------. Sentencia C-361/01, 2 de abril de 2000. M.P. Marco Gerardo Monroy

Cabra.

----------. Sentencia C-368/00, 29 de marzo de 2000. M.P. Carlos Gaviria Díaz.

----------. Sentencia C-399 de 1995.

----------. Sentencia C-399/95, 7 de septiembre de 1995. M.P. Alejandro Martínez

Caballero.

----------. Sentencia C-407/03, 22 de mayo de 2003. M.P. Jaime Araujo Rentería.

----------. Sentencia C-411/01, 25 de abril de 2001. M.P. Clara Inés Vargas

Hernández.

----------. Sentencia C-444 de 1995.

----------. Sentencia C-444/95, 4 de octubre de 1995. M.P. Carlos Gaviria Díaz.

----------. Sentencia C-473/99, 7 de julio de 1999. M.P. Martha Victoria Sáchica de

Moncaleano.

----------. Sentencia C-561/97, 6 de noviembre de 1997. M.P. Carlos Gaviria Díaz.

----------. Sentencia C-886/99, 3 de noviembre de 1999. M.P. Vladimiro Naranjo

Mesa.

----------. Sentencia C-932/02, 31 de octubre de 2002. M.P. Jaime Araujo Rentería.

----------. Sentencia SU-1184/01, 13 de noviembre de 2001. M.P. Eduardo

Montealegre Lynett.

----------. Sentencia T-1001/01, 18 de septiembre de 2001. M.P. Rodrigo Escobar

Gil.

----------. Sentencia T-298/00, 16 de marzo de 2000. M.P. Carlos Gaviria Díaz.

----------. SU-1184/01. M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE COLOMBIA. Sala de Casación Penal. Auto

del 8 de octubre de 1987. M.P. Lisandro Martínez Zúñiga.

72
----------. Auto del 25 de Septiembre de 1987. M.P. Rodolfo Mantilla Jácome.

----------. Proceso No. 12308, 21 de febrero de 2001. M.P. Jorge Aníbal Gómez
Gallego.

----------. Proceso No. 8827, 26 de marzo de 1996. M.P. Jorge Enrique Córdoba
Poveda.

----------. Proceso No. 9784, 26 de febrero de 1998. M.P. Jorge Enrique Córdoba
Poveda.

----------. Proceso No. 15996, 19 de diciembre de 2000. M.P. Jorge Aníbal Gómez
Gallego.

----------. Proceso No. 9996, 18 de septiembre de 1996. M.P. Fernando E. Arboleda

Ripoll.

----------. Proceso No. 15904, 6 de octubre de 2004. M.P. Edgar Lombana Trujillo.

----------. Proceso No. 18174, 31 de marzo de 2004. M.P. Herman Galán

Castellanos.

----------. Proceso No. 11660, 18 de julio de 2001. M.P. Carlos Augusto Gálvez
Argote.

----------. Proceso No. 12634, 14 de marzo de 2001. M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

----------. Proceso No. 18729, 2 de octubre de 2003. M.P. Marina Pulido de Barón.

----------. Proceso No. 18643, 2 de octubre de 2003. M.P. Jorge Aníbal Gómez
Gallego.

----------. Proceso No. 11907, 12 de agosto de 1998. M.P. Ricardo Calvete Rangel.

----------. Proceso No. 17080, 24 de enero de 2001. M.P. Jorge Aníbal Gómez
Gallego.

----------. Proceso No. 13813, 2 de junio de 2004. M.P. Marina Pulido de Barón,
Edgar Lombana Trujillo.

----------. Radicación No. 10509, 8 de mayo de 1997. M.P. Fernando E. Arboleda

Ripoll.

----------. Sentencia del 6 de Octubre de 2004. Expediente No. 15.904. M.P. Edgar
Lombana Trujillo.

73
----------. Sentencia del 23 de agosto de 1989. M.P. Gustavo Gómez Velásquez.

----------. Sentencia del 24 de noviembre de 1987. M.P. Rodolfo Mantilla Jácome.

----------. Sentencia del 4 de diciembre de 1987. M.P. Guillermo Dávila Muñoz.

----------. Sentencia del 25 de mayo de 1994. M.P. Edgar Saavedra Rojas.

----------. Sentencia del 9 de marzo de 1994. M.P. Ricardo Calvete Rangel.

----------. Sentencia del 24 de agosto de 1987. M.P. Luís Enrique Aldana Rozo.

----------. Sentencia del 2 de septiembre de 1987. M.P. Rodolfo Mantilla Jácome.

----------. Sentencia del 12 de noviembre de 1981. M.P. Dante L. Fiorillo Porras.

----------. Sentencia del 4 de octubre de 1971. M.P. Eustorgio Sarria.

----------. Sentencia del 19 de mayo de 2004. M.P. Edgar Lombana Trujillo.

----------. Sentencia del 22 de septiembre de 2004. M.P. Álvaro Orlando Pérez

Pinzón.

----------. Sentencia del 18 de agosto de 1994. M.P. Jorge Enrique Valencia M.

----------. Sentencia del 10 de agosto de 1948. M.P. Domingo Sarasty M.

----------. Sentencia del 21 de enero de 2003. M.P. Edgar Lombana Trujillo, Álvaro
Orlando Pérez Pinzón.

----------. Sentencia del 9 de Marzo de 1994, M.P. Ricardo Calvete Rangel,

----------. Sentencia del 18 de Agosto de 1994, M.P. Jorge Enrique Valencia M.

----------. Sentencia del 25 de Mayo de 1994, M.P. Edgar Saavedra Rojas,

----------. Sentencia del 6 de Octubre de 2004, M.P. Edgar Lombana Trujillo.

Casación No. 15.904.

FONTÁN BALESTRA, Carlos. Tratado de derecho penal. Buenos Aires: Abeledo-

Perrot, 1970. 7v.

FORERO RAMÍREZ, Juan Carlos. El delito de omisión en el nuevo código penal.

Bogotá: Legis, 2002. 378p.

74
GARCÍA HAMILTON, José Ignacio. Simón: vida de Bolívar. Caracas:
Suramericana, 2004. 413p.

GÓMEZ, Eusebio. Tratado de derecho penal. Buenos Aires: Compañía Argentina

de Editores, 1985. 2v.

HISTORIA DE LAS FUERZAS MILITARES DE COLOMBIA. Santafé de Bogotá:

Planeta, 1993. 8v.

JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. Tratado de derecho penal. 4 ed. Buenos Aires: Losada,
1977. 2v.

LOMBANA TRUJILLO, Edgar. Delitos de omisión. En: Revista Universitas, No. 101
(jun. 2001), p. 12-18.

MANZINI, Vincenzo. Tratado de derecho procesal penal. Buenos Aires: Cultura

Jurídica, 1949. 5v.

MARTÍNEZ MUÑOZ, Ildefonso. Derecho militar y derecho disciplinario militar.

Buenos Aires: Depalma, 1977. 488p.

MESA VELÁSQUEZ, Luis Eduardo. Lecciones de derecho penal: parte general,

Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2002. 352p.

MOMMSEN, Teodoro. Derecho penal romano. Bogotá: Temis, 1991. 668p.

NARANJO MESA, Vladimiro. Teoría constitucional e instituciones políticas. 7 ed.

Bogotá: Temis, 1997. 718p.

OLIVAR BONILLA, Leonel. Derecho penal militar: aspectos de actualidad. Bogotá:

Librería del Profesional, 1980. 296p.

----------. Derecho procesal penal militar. Bogotá: Perlos Ltda., 1977. 470p.

----------. Temas de derecho penal militar. Temis: Bogotá, 1975. 318p.

OSPINA CARDONA, Juan Gildardo y Bolívar Suárez, Marco Aurelio.

Fundamentos de derecho penal militar. Bogotá: Doctrina y Ley, 2004. 377p.

PÉREZ ESCOBAR, Jacobo. Derecho constitucional colombiano. 7 ed. Bogotá:

Temis, 2004. 821p.

PÉREZ ROYO, Javier. Curso de derecho constitucional. 9 ed. Madrid: Marcial

Pons, 2003. 387p.

75
REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la lengua española. 22 ed. Madrid:
Rotapapel, 2001. 1614p.

RESTREPO PIEDRAHITA, Carlos. Constituciones Políticas Nacionales de

Colombia. Santafé de Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1995. 744p.

RODRÍGUEZ USSA, Francisco. Estado de derecho y jurisdicción penal militar:

introducción a los fundamentos teóricos del derecho penal castrense. Bogotá;
Leyer, 1984. 320p.

TAFUR GONZÁLEZ, Álvaro. Código civil. 21 ed. Bogotá: Leyer, 2004. 938p.

VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Manual de derecho penal: parte general.

Bogotá: Temis, 2002. 635p.

76