JURISPRUDENCIA

Roj: ATS 11253/2019 - ECLI: ES:TS:2019:11253A

Id Cendoj: 28079140012019202765
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social
Sede: Madrid
Sección: 1
Fecha: 15/10/2019
Nº de Recurso: 378/2019
Nº de Resolución:
Procedimiento: Recurso de casación para la unificación de doctrina
Ponente: ROSA MARIA VIROLES PIÑOL
Tipo de Resolución: Auto

TRIBUNALSUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 15/10/2019
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 378/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa Maria Viroles Piñol
Procedencia: T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
Transcrito por: DRV / V
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 378/2019
Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa Maria Viroles Piñol
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmo. Sr. y Excmas. Sras.
Dª. Rosa Maria Viroles Piñol
D. Angel Blasco Pellicer
Dª. Maria Luz Garcia Paredes
En Madrid, a 15 de octubre de 2019.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Rosa Maria Viroles Piñol.

ANTECEDENTES DE HECHO

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PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Palma de Mallorca se dictó sentencia en fecha 30 de
junio de 2017, en el procedimiento nº 276/16 seguido a instancia de D.ª Ascension contra el Ayuntamiento
de Alcudia; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, sobre sanción, que desestimaba la pretensión formulada.
SEGUNDO.- Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia
por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Islas baleares, en fecha 28 de septiembre de 2018,
que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
TERCERO.- Por escrito de fecha 4 de enero de 2019 se formalizó por el letrado D. Jaime Bueno Pardo en nombre
y representación de D.ª Ascension , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia
de la Sala de lo Social antes citada.
CUARTO.- Esta Sala, por providencia de 9 de julio de 2019, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de
contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo
que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión
del recurso.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso
de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra
resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una
sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo.
Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos
sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias
esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto
citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de
las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias,
entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006;
4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006; 8 de febrero y
10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y 2506/2007), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010, 6 de octubre de 2011, R.
4307/2010, 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010.
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la
identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos
sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y
2532/2006; 18 de julio de 2008, R. 437/2007; 15 y 22 de septiembre de 2008, R. 1126/2007 y 2613/2007; 2 de
octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007; 3 de noviembre de 2008, R.
2637/2007 y 3883/07; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007; y 18 y 19 de febrero de 2009, R. 3014/2007 y
1138/2008), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010, 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011, 18 de enero de 2012,
R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011.
Esta exigencia no se cumple en el presente recurso. En efecto, es objeto del actual recurso de casación para
la unificación de doctrinal sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares de 28 de
septiembre de 2018, en la que se confirma el fallo combatido desestimatorio de la demanda rectora de autos,
dictada en materia de impugnación de sanción disciplinaria.
La demandante, técnica de turismo en una corporación municipal --Ayuntamiento de Alcudia-- impugna una
triple sanción laboral -gestiones indebidas para procurar empleo a una familiar, abandono de puesto de trabajo
y ofensas verbales a otro empleado público- y el Juzgado desestima su demanda. La Sala confirma esta
sentencia, desestimando el recurso de la demandante, que plantea múltiples reformas fácticas que el Tribunal
examina, para desecharlas en su gran parte. Seguidamente considera que no se puede entender que el previo
expediente administrativo haya sido defectuoso, entendiendo que no procede la causa de recusación de la
instructora (ya hubo previas recusaciones y abstenciones y finalmente fue la comunidad autónoma la que
designó la persona en cuestión) ni tampoco cabe entender relevante el vicio de falta de unión al expediente de
determinada documental que la demandante pidió. Por otra parte, la recurrente hace una versión de los hechos
que no se atiene parcialmente a lo que se ha de considerar probado y, asimismo, la Sala considera que las
expresiones vertidas tras un pleno municipal y en una radio municipal en relación a otro empleado público que
había intervenido en el proceso selectivo en el que participaba la hermana de aquella superan lo que puede ser
considerado como legítimo al abrigo de la libertad de expresión, quedando justificada, así mismo, la tercera
de las faltas imputadas. Dos de ellas se califican como muy graves y otra como grave.

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Disconforme la demandante con la solución alcanzada por la Sala de segundo grado se alza ahora en casación
para la unificación de doctrina planteando un inicial motivo para denunciar la infracción del derecho de defensa
e imparcialidad del órgano instructor, en el procedimiento disciplinario ex art. 24.2 CE, proponiendo como
sentencia de contraste a los efectos de abordar el juicio positivo de contradicción la dictada por el Tribunal
Constitucional de 20 de diciembre de 1990 (rec. amparo 654/1988), recaída en procedimiento seguido contra
Acuerdo del Consejo de Ministros sobre sanción de multa y decomiso de mercancías por fraude en partidas
de aceite, así como contra la sentencia del Tribunal Supremo confirmatoria de las anteriores.
En la misma se ventila por el recurrente en amparo, que la actividad probatoria desarrollada en el procedimiento
administrativo sancionador no respetó los derechos de defensa mínimos, especialmente en lo que se refiere
a utilizar los medios de prueba pertinentes y a la presunción de inocencia, básicamente, la queja principal giró
sobre la desestimación de su solicitud de un análisis contradictorio por perito de parte. El TC desestima el
amparo solicitado, pues partiendo de la reitera doctrina del TC en relación a que los principios inspiradores del
orden penal son de aplicación, con ciertos matices, en el ámbito del Derecho Administrativo, dado que ambos
son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado, concluye que el recurrente no sufrió indefensión
alguna, pues tuvo la oportunidad de aportar distintas pruebas, asimismo rechaza la lesión del derecho a la
presunción de inocencia.
Antes de continuar no resulta ocioso recordar que a tenor del art. 219.2 de la LRJSl podrá alegarse
como doctrina de contradicción las sentencias del Tribunal Constitucional y de los órganos jurisdiccionales
instituidos en los Tratados y Acuerdos internacionales en materia de derechos humanos y libertades
fundamentales ratificados por España, siempre que se cumplan los presupuestos del número 1 del citado
precepto referidos a la pretensión de tutela de tales derechos y libertades, por lo que estas sentencias pueden
servir para fundamentar la contradicción a los efectos del recurso de casación unificadora. Ello supone que,
salvando las peculiaridades de los procedimientos en que las sentencias comparadas se dicten, el análisis
de las identidades debe mantenerse también en estos casos, por más que adecuado a las características del
recurso de amparo en el que se produce la sentencia de contraste. En este sentido, no es suficiente con que el
derecho fundamental - y, por ende, el precepto constitucional - invocado sea el mismo, sino que se hace precisa
una más minuciosa coincidencia en el sustrato fáctico del que parte para lograr su protección, de acuerdo con
la STS 14/11/2014 (R. 1839/2013).
Que el legislador haya relajado la contradicción no significa que la misma haya desaparecido, pues el contraste
de doctrinas se permite "siempre que se cumplan los presupuestos del número anterior". Por eso en las SSTS
14 noviembre 2014 (rec. 1236, 1839 y 2431/2013) se explica que no es necesario que las pretensiones sean
idénticas, aunque sí los debates sobre vulneración del derecho; desde la perspectiva del derecho constitucional
invocado, las situaciones sí han de ser homogéneas pues de lo contrario no podía hablarse de contradicción
entre doctrinas. En suma, no se exige la identidad integral habitual ("hechos, fundamentos y pretensiones")
pero sí la homogeneidad en los debates (problema suscitado).
La aplicación de los anteriores criterios al presente recurso impiden su admisión. Así, median entre las
sentencias enfrentadas dentro del recurso diferencias irreconciliables con la existencia de divergencia
doctrinal alguna que necesite ser unificada. En la sentencia referencial se contempla el recurso de amparo
deducido contra Acuerdo del Consejo de Ministros sobre sanción de multa y decomiso de mercancías por
fraude en partidas de aceite, así como contra la sentencia del Tribunal Supremo confirmatoria de las anteriores,
y en particular la vulneración del derecho a la prueba y presunción de inocencia en el ámbito del derecho
administrativo sancionador. Y este debate es ajeno con el que decide y resuelve la sentencia recurrida, a
propósito de la impugnación de sanciones muy graves y graves, en el orden laboral. A lo anterior se anuda
que ambas resoluciones contienen fallos adversos a las pretensiones decididas en los pertinentes recursos,
descartando ambas la posible lesión del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa,
todo ello en el marco de los principios reguladores de cada ámbito jurisdiccional. Por lo tanto, ni en cuanto a
las materias objeto de impugnación, ni en lo relativo posible lesión del derecho de defensa, es posible apreciar
esa divergencia doctrinal que interesa la recurrente en el motivo de casación.
SEGUNDO.- Siguiendo el hilo argumental del recurso se plantea un segundo motivo de contradicción a
propósito de la indebida aplicación del art. 115.1º a) de la LRJS, aportando como soporte de su recurso,
la sentencia dictada por la Sala homónima de Madrid de 7 de abril de 2014 (rec. 1929/2013), que
desestima el recurso de suplicación interpuesto por la empresa "Instituto para la Diversificación y Ahorro
de la Energía" (IDAE), y confirma la sentencia de instancia, que estimó la demanda del actor y declaró la
improcedencia de su despido. En tal caso consta que el 5-5-2013 se despide al demandante al considerar la
empresa que es autor de una falta muy grave tipificada en el artículo 95.2.i) EBEP, concurriendo el supuesto
previsto en el artículo 54.2.d) del ET por desobediencia abierta a las órdenes e instrucciones directas que le
fueron impartidas y comunicadas por el Director General del IDEA, consistentes en la encomienda de realizar

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los trámites necesarios para la implantación y puesta en marcha de un nuevo procedimiento interno de gestión
de los excedentes de tesorería a partir de un documento de la Secretaría General del IDEA de 23-3-2012, así
como haber transgredido con su conducta la buena fe contractual y abuso de con fianza en el desempeño de
su trabajo, ello en base a los hechos que constan en el expediente disciplinario y que se recogen en la carta
de despido.
La Sala, tras referir los hechos acreditados de los imputados en la carta de despido, indica que la Juzgadora
de instancia, en esencia, ha valorado la declaración del Director General y la del actor, que no reconoce haber
recibido la orden indicada en la propuesta de resolución ni aquella a la que se refiere el Director General en
su declaración, sino que únicamente se le hizo entrega del informe ADIF, llegando a la conclusión que lo que
se le encomendó fue la implantación y propuesta para su presentación al Consejo de Administración de un
nuevo procedimiento interno de colocación de excedentes de tesorería teniendo en cuenta el informe ADIF,
no acreditándose la supuesta orden emitida en los términos que indica en su declaración el Director General,
siendo el Consejo de Administración el encargado de autorizar las inversiones y operaciones financieras de la
entidad; y la Sala comparte los razonamientos de la juzgadora de instancia, no existiendo desobediencia a las
órdenes del empleador en los términos recogidos en la resolución ni incumplimiento de la operativa habitual
pues se buscaba no solo la rentabilidad, sino también la disponibilidad y seguridad.
Una aplicación de las condiciones anteriores a la comparación entre las sentencias ha de saldarse
necesariamente con la inadmisión del recurso. No sólo es que el casuismo que implica la valoración de
sanciones disciplinarias conlleve su irrelevancia a efectos casacionales, sino que en este caso ni los hechos ni
las imputaciones son comparables. En la sentencia de contraste consta una imputación de desobediencia que
a la luz de los hechos no queda acreditada. En la sentencia recurrida en aplicación del art. 115.1º a) se confirma
la sanción impuesta, pues tras la valoración de los elementos de convicción aportados por las partes, quedó
acreditada la intervención de la actora en el proceso de contratación de dos auxiliares de turismo --sancionada
de conformidad con el art. 95 EBEP, y art. 137 Ley 3/2007--, habiendo asimismo consentido la aplicación de
los preceptos legales con base en los cuales fueron impuestas las sanciones impugnadas. En la sentencia de
contraste no se considera acreditada la desobediencia, mientras que la recurrida considera acreditadas las
conductas objeto de sanción [HP 18º], lo que desactiva la contradicción que sostiene el motivo.
TERCERO.- Y, finalmente, denuncia la infracción del derecho a la libertad de expresión ex art. 20.1º a) CE, y
de defensa, art. 24.1 CE, aportando como sentencia de referencia la dictada por la Sala de Las Palmas de 20
de junio de 2017 (rec. 382/2017). En la misma se estima el recurso del trabajador, se revoca la sentencia de
instancia que desestimó la demanda de despido y el mismo se califica como nulo. Se entiende que la carta de
despido adolece de vicio al no concretar los hechos en que se asienta el incumplimiento que se imputaba al
trabajador. Además se aprecia vulneración del derecho a la libertad de expresión en cuanto el escrito remitido
por el actor a la empresa sólo contenía una crítica a la conducta de un superior pues las expresiones vertidas
no fueron objeto de difusión pública, se efectuaron sin ánimo nocendi y estaban directamente conectadas a
su línea argumental de defensa.
Antes de continuar es el momento de recordar que corresponde en este tipo de pretensiones a la parte actora
aportar indicios razonables de que la vulneración se ha producido y a la demandada a carga de acreditar que
existió una justificación objetiva y razonable de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad, todo ello en el
bien entendido de que al trabajador no le basta con alegar la lesión, sino que ha de ofrecer un indicio suficiente
que suscite la posibilidad razonable de vulneración, y de que la empleadora no puede limitarse a aportar una
justificación, ya que está debe ser objetiva, proporcional y en términos tales que lleve al órgano judicial a la
convicción de que, efectivamente, la decisión no tuvo una motivación lesiva de derechos fundamentales, según
se desprende de la abundante jurisprudencia constitucional sobre la prueba indiciaria y que, por todas, se
recoge en la STC 90/1997.
Y, desde esta óptica ya se revelan diferencias irreconciliables con la posibilidad de apreciar la existencia
de divergencia doctrinal alguna. Por lo pronto, en la sentencia que se ofrece de contraste, y en lo
que a la vulneración de la libertad de expresión concierne, y que el Consorcio recurrido cifraba en las
"desconsideraciones y ofensas verbales injustificadas por parte de dicho trabajador hacia la figura del Gerente",
y la crítica vertida hacia su superior en escrito de 14-9-2015, la sentencia tras un cuidado análisis de las
manifestaciones vertidas en el escrito en cuestión, concurriendo elementos valorativos e informativos, y
atendiendo a la existencia de un despido pluricausal, se afirma la vulneración del derecho fundamental por
cuanto el escrito remitido por el actor a la empresa sólo contenía una crítica a la conducta de un superior
pues las expresiones vertidas no fueron objeto de difusión pública, se efectuaron sin ánimo nocendi y estaban
directamente conectadas a su línea argumental de defensa. Nada semejante se acredita en la sentencia que
ahora nos ocupa, pues la intervención de la demandante en la sesión del Pleno Municipal, retransmitida en
directo por la emisora de radio municipal -- Alcudia Radio--, más allá de defender su quehacer profesional,

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efectuó unas manifestaciones que daban a entender a los oyentes que el jefe de recursos humanos del
Ayuntamiento, había intervenido en ese y otros expedientes de selección de personal violando la rectitud e
imparcialidad que debe presidir la intervención de todo empleado público, manifestaciones que disfrutaron
de una amplia publicidad consecuencia de la retransmisión radiofónica, lo que a juicio del órgano de la
suplicación, trasciende de lo que es la libertad de expresión. Las concretas circunstancias contempladas
en cada caso, impiden entender que los pronunciamientos enfrentados dentro del recurso, siendo diversos,
resulten contradictorios a los efectos de verificar la necesidad de unificar doctrina.
CUARTO.- En sus alegaciones la parte recurrente insiste en su pretensión y en la contradicción alegadas,
intentando desvirtuar las apreciaciones realizadas por la Sala en la precedente providencia de inadmisión,
mediante argumentos que, a la postre, suponen una reiteración de los aducidos en el escrito de formalización
del recurso, por lo que de conformidad con lo establecido en los artículos 219.1, 225.3.4 y 5 y 235.1 de la Ley
Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión
del recurso, sin imposición de costas a la recurrente.

PARTE DISPOSITIVA
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto
por el letrado D. Jaime Bueno Pardo, en nombre y representación de D.ª Ascension contra la sentencia dictada
por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Islas baleares de fecha 28 de septiembre de 2018,
en el recurso de suplicación número 561/17, interpuesto por D.ª Ascension , frente a la sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Palma de Mallorca de fecha 30 de junio de 2017, en el procedimiento
nº 276/16 seguido a instancia de D.ª Ascension contra el Ayuntamiento de Alcudia; habiendo sido parte el
Ministerio Fiscal, sobre sanción.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de
Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.