ÍNDICE

1. GENERALIDADES.................................................................................................. 2

2. OBRAS...................................................................................................................... 3

3. PENSAMIENTOS .................................................................................................... 6

4. IHERING EN LA SOCIOLOGÍA ............................................................................ 8

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ........................................................................... 22

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 SOCIOLOGÍA DE CASPAR RUDOLF VON IHERING

1. GENERALIDADES

También conocido como Caspar Rudolf von Jhering, nació en Aurich,

(pequeña ciudad de Frisia Oriental, se sabe que es una región de la Alemania
noroccidental que antes había tenido independencia política, pero en aquellos años
ya había quedado bajo la jurisdicción territorial y también a la influencia económica
y cultural del Reino de Hannover), el 22 de agosto de 1818, fue considerado como
un ilustre jurista alemán, asimismo uno de los mayores filósofos del derecho de
Europa y de la historia jurídica continental que algunos los consideran como
inspirador de varias generaciones del futuro.

No se tiene absoluta claridad sobre si el apellido debe ser escrito Jhering o

Ihering. El mismo Ihering resultó ser no confiable al respecto porque escribía su
apellido de una u otra forma. Es así que el apellido subsiste actualmente en las dos
formas. Pero, la mayoría de los juristas alemanes escribe Jhering con J. Es así, por
ejemplo, la forma con I corresponde a una forma ortográfica pasada. (Behrends,
1993)

En un primer momento fue maestro, de la dogmática pandectística

(Pandectística o pandectismo es considerado en una doctrina jurídica europea
posterior al humanismo jurídico y anterior a la codificación, este alcanzó su máximo
apogeo en Alemania en el siglo XIX), luego fue fundador y autor eminente de la
sociología del derecho. Todas sus teorías contaron con gran trascendencia e
influencia en el desarrollo de la doctrina jurídica moderna, especialmente en los
campos del derecho civil, penal y constitucional. (Universidad de Rostock , 2016)

Docente de las universidades de Berlín, Basilea, Rostock, Kiel y Giessen,

ejerció una gran influencia en el desarrollo de las doctrinas jurídicas modernas, esto
fue al considerar el derecho más como un producto social que como una elaboración
doctrinal. Es así que en su libro “El espíritu del derecho romano” (1852), por
primera vez considera la definición del derecho subjetivo como un interés
jurídicamente protegido, y luego, en La lucha por el derecho (1872) y El fin en el
derecho (1877), reafirma que “la finalidad es el elemento configurador de los

2
 institutos jurídicos» y que «el derecho se impone a través de la lucha”. (Anónimo,
2004)

R. Ihering es, sin duda, uno de los juristas más famosos. En cuanto a su
influencia, es considerado un problema el que sea similar a su fama, por lo difícil
que resulta comprender su pensamiento. Con una gran estimación de sí mismo,
extraordinariamente impresionable e inconsecuente y también al mismo tiempo con
una veracidad y sinceridad que no se dudaba, no nos puede extrañar que se nos
muestre en una evolución constante, y con muchas exageraciones y
unilateralidades; lo cual, unido a su falta de orden sistemático y a su concordancia
metódica, se muestra una dificultad de comprensión. Y, sin embargo, hay en sus
escritos algo que convence, “sus libros encierran un encanto personal que, unido a
la pujanza de las ideas y al vigor sugestivo de sus perspectivas, les asegura una larga
vida”.

2. OBRAS

Entre sus obras consideradas más interesantes se tiene:

1) Geist des rómischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner

Entwicklun, en cuatro volúmenes, 1852, 1854, 1858 y 1865 (El espíritu del Derecho
romano en las diversas fases de su desarrollo, versión española por E. Príncipe y
Satorres, Madrid, 1891-1892)

2) Der Kampf ums Recht, 1872 (La lucha por el derecho, traducción
española, de A. Posada, 1891; se han hecho numerosas ediciones de esta traducción,
y hay también otras)

3) Der Zweck im Recht, en dos volúmenes, 1877 y 1883 (El fin en el

Derecho, traducción de L. Rodríguez, Madrid, es sólo el primer volumen y ha sido
reproducida en 1946 por Edit. Atalaya de Buenos Aires y alguna otra sudamericana;
en 1961-1962 se publica la traducción de los dos volúmenes, de D. Abad de
Santillán, Puebla

4) Scherz and Ernst in der Jurisprudenz, 1884 (Jurisprudencia en broma y

en serio, traducción que no fue completada de R. Riaza, Madrid, 1933)

3
 (Kluwer, 2000) al respecto señala que:

El punto de arranque del sociologismo en el Derecho es el alemán

Rudolf Von Ihering, autor de obras tan emblemáticas como “El fin
del Derecho”, “La lucha por el Derecho” o “La jurisprudencia en
broma o en serio”, con las que combatió la doctrina del positivismo
dogmático y conceptualista que aislaba el método jurídico de la
realidad social. Ihering opone a la jurisprudencia de conceptos la
jurisprudencia de intereses, que son precisamente los intereses
colectivos, situados por encima de los parciales e individuales,
intereses colectivos que protege coactivamente el Derecho

Es así que la herencia de Ihering fue recogida por la llamada escuela de la

jurisprudencia de intereses cuyo máximo representante es Heck. Para este ius
filósofo el Derecho no es un conjunto de imperativos formulados abstractamente o
un sistema de proposiciones que ligan un cierto efecto jurídico a un hecho, sino que
es esencialmente un complejo de valoraciones de intereses que el legislador expresa
en forma coactiva. En el caso de una laguna, o sea cuando se plantee un vacío que
el legislador no haya previsto, habrá de colmarse examinando los intereses en
presencia y aplicando los criterios que para casos análogos ha previsto el legislador.
El juez, en fin, no puede limitarse nunca a una simple interpretación lógica
gramatical, sino que debe penetrar en los intereses del legislador y aplicar la ley
sobre la base del examen de intereses que el legislador protege. Esta doctrina se
inscribe en el sociologismo moderado pues se mantiene rígidamente la
subordinación del juez a la ley. (Kluwer, 2000)

En forma general, podría referirse a Jhering como un pionero de la

sociología del derecho, puesto que diversas de las orientaciones que dieron
nacimiento a esta disciplina lo reconocieron como promotor o inspirador de sus
propuestas. Tenemos el caso, por ejemplo, de la jurisprudencia de intereses
inaugurada por Philipp Heck, que se apoyó en la noción de interés desarrollada por
Jhering en el último volumen del Espíritu del derecho romano, y trató de situarla
como clave de bóveda de toda una concepción metodológica llamada a renovar la
función judicial y la dogmática jurídica, una transformación consistente en que el

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juez o el dogmático debían llevar a cabo una ponderación de los intereses sociales
sometidos a su consideración, y no una mera subsunción lógica de los hechos en las
normas tomadas en abstracto (Heck, 1932)

Si hacernos referencia de una idea aproximada del perfil ideológico de

Jhering. En general, se trata de atributos que enlazan con su herencia familiar y que,
por lo demás, se fueron separando en paralelo a su trayectoria académica. Sus
primeras etapas en las universidades de Basilea (1845), Rostock (1846) y Kiel
(1849), todavía en la primera mitad de siglo, fueron marcadas por una actitud
intelectual bastante fiel al programa historicista de sus maestros, y se concretaron
en la publicación de algunos escritos menores en materia de dogmática civil,
todavía deudores del tipo de investigación monográfica, erudita y conceptual que
preconizaban Savigny o Puchta (fue un jurista alemán perteneciente a la escuela
Pandectística, cuyas teorías y aportaciones sobre el derecho romano influirían
notablemente en las doctrinas romanistas posteriores).

Es a partir de la segunda mitad del siglo, coincidiendo más o menos con la

obtención de una cátedra en la Universidad de Gießen (1852), Jhering empezó a
trabajar intensivamente en los varios volúmenes del Espíritu del derecho romano,
una obra cuyo enfoque metodológico se alejaba definitivamente de sus anteriores
contribuciones, puesto que se proponía investigar sobre el derecho “en sí mismo”,
y no solo sobre el derecho romano como objeto histórico o sobre el derecho romano
como ordenamiento vigente. En resumen, pasaba de realizar investigaciones
historiográficas y dogmático-jurídicas a elaborar una teoría general del derecho, con
la doble finalidad de reflexionar acerca de su concepto y de proponer un método de
interpretación y aplicación del mismo. Esta obra se extendería durante casi quince
años, hasta llegar al último volumen, publicado en 1865, poco antes de su marcha
a la Universidad de Viena (1868).

Es por motivos de transformaciones políticas de la unificación nacional y

por el papel cada vez más destacado que el Estado iba adquiriendo en todo este
proceso, Jhering empezó a desarrollar la noción del derecho subjetivo como interés
jurídicamente protegido, en un claro intento por desorganizar el individualismo
subyacente a las clásicas teorías de la voluntad, que se habían desarrollado bajo la
tutela del liberalismo burgués y que se habían acoplado en buena medida al molde
del derecho de propiedad.

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 Jhering propuso la idea de que los derechos no están para salvaguardar la
voluntad de titulares individuales que puedan imponer sus deseos a capricho, sino
para satisfacer intereses objetivos o generales merecedores de una protección
reforzada que, claro está, es brindada por un Estado fuertemente intervencionista.
Esta es una idea que Jhering dejó sin desarrollar en su totalidad, pero que les facilitó
el paso a sus otras dos grandes aportaciones teóricas. (Lloredo, 2012)

Fallece el 17 de septiembre de 1892, a la edad de 74 años, mientras aún era

docente en la Universidad de Gotinga. En 1894, dos años después de su muerte, se
publica Vorgeschichte der Indoeuropäer (Prehistoria de los Indoeuropeos), obra en
la que se analiza el devenir histórico de las culturas indoeuropeas, centrándose en
su evolución jurídica. Cabe destacar que está profundamente influenciada por el
darwinismo social, patente ya en la propia estructura de la obra: Libro primero, el
pueblo padre ario; Libro segundo, arios y semitas; Libro tercero, la partida de los
arios de su patria; Libro cuarto, la emigración. Libro quinto, la segunda patria; Libro
sexto, origen de los pueblos europeos; Libro séptimo, diferencias entre los pueblos
europeos.

3. PENSAMIENTOS

Rudolph von Ihering fue un genial investigador del fenómeno jurídico, un

escritor de incomparable talento estilístico y un vigoroso polemista. Inclinado por
su formación cultural y el temperamento de su espíritu a estudiar del derecho no
sólo el aspecto formal sino también las premisas y las influencias históricas,
morales y económicas, dedicó en sus obras un gran espacio a las investigaciones
histórico-sociológicas o sociológico-filosóficas. De esta suerte llegó a convertirse
en antagonista de Savigny (Jurista alemán. Fundador de la escuela histórica
alemana, fue profesor en las universidades de Marburgo y de Landshut y el primer
catedrático de derecho romano en la Universidad de Berlín), de cuya escuela, sin
embargo, había salido, y opuso a la concepción del desarrollo espontáneo del
derecho por obra del espíritu popular la de la elaboración racional impuesta por las
condiciones económicas y sociales. Sin embargo, más bien que a las teorías sobre
la esencia y el fundamento del derecho, la fama de Ihering se halla vinculada a sus

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reconstituciones históricas y a la sagacidad de sus estudios sobre el derecho
positivo. (Anónimo, 2004)

(SlideShare, 2013) se puede leer que Ihering sostuvo que el derecho es fruto
y de la acción de un pueblo, de su lucha, de su trabajo y sacrificio. Los derechos
solo existen cuando se los hace valer. Podemos ver como ejemplo, cuando la lucha
reinvindicativa laboral que tuvo a lugar el 1 de mayo de 1886 en Chicago, haciendo
valer ahora un derecho laboral de 8 horas de trabajo.

Es usual destacar dos etapas marcadamente diferentes en el pensamiento de

Jhering. En la primera, se le puede considerar como un representante de la llamada
jurisprudencia de conceptos, cuyo credo implicaba entender el derecho como una
agregación de normas que se derivan de “conceptos jurídicos” profundos, y que
otorgan al conjunto un orden y un rigor lógicos absolutos. La tarea de la ciencia del
derecho sería la de descubrir estas nociones implícitas mediante una labor de
desbroce y “construcción jurídica”, para así poder dotar de coherencia al
ordenamiento y suministrar soluciones jurídicas a cualquier controversia que se
presentara. De acuerdo con esta forma de ver el derecho, no existiría en éste ningún
resquicio posible, ni habría razón para temer una hipotética situación de
contradicción entre normas, ni de lagunas o casos irresolubles. En la segunda fase
de su pensamiento, sin embargo, Jhering se habría desengañado de esta concepción
formalista y habría dado paso a una visión más realista del fenómeno jurídico, en la
que la lógica no desempeñaba ningún papel relevante, ya que el derecho, su
aplicación y su evolución están determinados por fines sociales contingentes.

Con este retrato se recibió de legado y que muchas veces nos encontramos
en los tratados históricos de la filosofía del derecho. Es así, como casi siempre
sucede en estos casos, hay en ello más de leyenda y de lugar común que de realidad
y de fidelidad a la historia efectiva. No podemos discutir que, si comparamos las
primeras obras con las últimas, hay diferencias abismales entre uno y otro Jhering.

El fin en el derecho o La lucha por el derecho son una clara impugnación de

los dogmas del espíritu del pueblo y el desenvolvimiento espontáneo del derecho,
cultivados por Savigny y la mayoría de la escuela histórica, y avanzan en una línea
de pensamiento que censura el culto a la lógica y al conceptualismo exacerbado.

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 Para Wieacker, este viraje tuvo lugar de forma bastante sobrevenida, como
consecuencia de un caso de doble venta que Jhering tuvo que resolver a mediados
de los años sesenta, y ante el que el método dominante ofrecía una solución
contraintuitiva e injusta. A partir de entonces, según Wieacker, Jhering empezaría
a revisar las ideas de la construcción jurídica del conceptualismo y a abandonar la
fe en la infalibilidad de dicha teoría (Wieacker, 1968, pág. 62)

El pensamiento de Jhering tuvo una gigantesca repercusión en la evolución

de las ideas sobre el derecho. Existe un buen número de aportaciones conceptuales
que le debemos y que han continuado ejerciendo una influencia notable, tanto en el
ámbito de la filosofía del derecho como en otras áreas de la ciencia jurídica. Este
último es el caso, por ejemplo, de su teoría objetiva de la posesión, de su categoría
de la culpa in contrahendo (hoy se conoce como responsabilidad precontractual) o
de su conocidísima teoría del derecho subjetivo como interés jurídicamente
protegido, una contribución teórica que aún hoy sigue siendo de una importancia
capital en el debate acerca del estatus, el alcance y la efectividad de los derechos
humanos, en particular de los derechos sociales.

4. IHERING EN LA SOCIOLOGÍA

La crítica del formalismo jurídico abrió espacios para la sociología jurídica

en el ámbito del pensamiento jurídico, es así que, en la segunda mitad del siglo
XIX, los desplantes de Kirchmann contra la prepotencia infundada de la ciencia
jurídica., la autocrítica de Rudolf von Ihering fue detonante de un profundo
movimiento de crítica contra las concepciones tradicionales del método jurídico
que, a veces, se asocia con los orígenes de la sociología jurídica.

Ihering, critica el formalismo jurídico del método de la jurisprudencia de

conceptos por su alejamiento del valor práctico de las instituciones jurídicas. Este
alejamiento del derecho de los valores pragmáticos y sociológicos habría llevado al
puro cálculo conceptual. Frente a este estado de cosas, Ihering reivindica el sentido
práctico del derecho como norte de la ciencia jurídica, apuntando una tímida y
contradictoria propuesta de jurisprudencia pragmática o sociológica.

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 Unas décadas después, los excesos de la ideología codificadora dan lugar a
la elaboración por parte de Francois Gény (1861 – 1959) (fue un jurista francés y
profesor de Derecho en la Universidad de Nancy, quien introdujo el concepto de
"investigación científica libre" a la interpretación del derecho positivo) de un
proyecto global de revisión filosófica de la ciencia jurídica, que sigue caminos que
por algunos autores han sido calificados de “sociologistas” y, por otros,
directamente, de “iusnaturalistas”, pero que tendrá continuación en la obra de
autores como León Duguit (1859 – 1928) (fue un jurista francés especializado en
Derecho público), y en las teorías de la institución y del organismo social de
Maurice Hauriou (1856 – 1929) (fue un jurista y sociólogo francés), autores a los
que se integra dentro del denominado “sociologismo jurídico” francés.
(Introducción y perspectivas actuales de la sociología jurídica, 2010)

En sus comienzos, el cuadro del joven Ihering pertenecía a la misma familia

que la de la escuela histórica del derecho, aunque con tintes impregnados de
componentes organicistas. El del Ihering maduro se acercó, en cambio, mucho más,
al programa de una sociología jurídica, aunque cruzada por un determinado residuo
abstracto en su pensamiento, a la que, por ahora, sólo aludimos.

Prueba de lo primero es posible encontrar retrocediendo a algunos

fragmentos del “Método de la exposición histórica del derecho”, donde la idea de
este último es expresada como la de un organismo objetivo de la libertad humana,
o bien a la manera del idioma del pueblo, como si fuese el producto interno y
ordenado de la historia. En ningún caso se trata como el conjunto de disposiciones
originadas en el pensamiento del legislador.

El “Método de exposición histórica del derecho" es la sección II del libro de

Ihering La Dogmática Jurídica cuya traducción castellana fue editada con el
auspicio de la Biblioteca del Instituto Argentino de Filosofía Jurídica y Social
dirigido por Carlos Cossío, Losada, Buenos Aires, 1946. Cuenta con prólogo de
Enrique Martínez Paz. En un apéndice se incluyen la teoría del interés de Ihering y
la teoría de la voluntad de Windscheid (fue un jurista alemán formado en las
universidades de Berlín y Bonn).

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 Ihering produce aquí su crítica a la voluntad, en cuanto puede ser suficiente
para la exposición dogmática del derecho. Expresa, en efecto, el carácter positivo y
real de éste: “Pero no puede pretender una exactitud absoluta, porque le falta indicar
el contenido de la voluntad y desde el momento que quiere formular el principio
mismo de la voluntad cae en el sofisma”. La voluntad interesa así, sólo en el sentido
subjetivo. Para Ihering, en cambio, hay que tomar en cuenta dos elementos: uno
sustancial, que reside en el fin práctico del derecho, que produce una utilidad, las
ventajas y ganancias que esto asegura. Y otro, formal, que se refiere a esto sólo
como medio: protección del derecho, acción de la justicia. Alrededor de esto se
tejen las nociones de “bien”, “valor”, interés “práctico”.

Las posiciones de Ihering, donde se perciben enunciaciones de claro

contenido iusnaturalista (término que se compone de diversas teorías jurídicas, y de
los conceptos de ética y moral que se relacionan con la noción de derecho natural y
derecho universal): Habiendo llegado a la conclusión de que entre el derecho
objetivo, tal como existe y es aplicado, y su expresión, bajo las formas de reglas de
derecho, no existe una concordancia completa, hace falta responder a una pregunta
que causa curiosidad ¿Es cierto que esas defectuosas fórmulas jurídicas han debido
ejercer un influjo desfavorable sobre el derecho?

El peligro es menor en las épocas en que las fórmulas son más imperfectas,
porque el arte de formular el derecho está todavía en la infancia. Efectivamente,
donde quiera que la aplicación de estas fórmulas pudiera producir un conflicto con
el derecho, tal como vive objetivamente en la realidad y subjetivamente en el
sentimiento, este último interviene para rectificarlas.

Ihering vuelve a la similitud con el lenguaje. Las reglas gramaticales

erróneas, expresa perjudican menos el uso de la lengua en las épocas en que el arte
de las abstracciones gramaticales no está desarrollado.

A menudo, argumenta Ihering:

“... se necesita el concurso de muchas para establecer la forma

jurídica de una sola relación y entonces hallar en ella su objeto
común y su punto de unión, ciñéndola como los músculos a los
huesos”.

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 Concepto organicista (Postura filosófica que defiende que el universo puede
ser asimilado a un organismo) el de Ihering. Reempleo, por su parte, de ejemplos,
de figuras corporales, de ficciones y metáforas propias de un paradigma, el
organicista, que contaba con viejas raíces en el medioevo, cuando fuera empleado
por hombres de la iglesia, juristas y filósofos políticos, para producir soportes
doctrinarios en las luchas por el poder, o mecanismos de legitimación de la sociedad
y el derecho.

Pero en lhering el organicismo se traduce en una noción peculiar en donde

la historia también es envoltura del concepto de sistema, de la conexión sistemática,
como lo dejáramos traducir más arriba al hablar del producto interno y ordenado de
la historia. La historia, en efecto, también envuelve a la noción de sistema.

Pero que también la historia envuelve a la noción de sistema, un todo

abstracto, una estructura donde lo predominante es lo sincrónico, el juego formal
de las relaciones en el todo, y no básicamente lo diacrónico y evolutivo, es algo que
se presta a dificultades metodológicas.

En Ihering estas dificultades no pasan por un desajuste entre lo sincrónico

inerte y lo diacrónico evolutivo e histórico, categorías del estructuralismo
contemporáneo que no eran propias al desarrollo de las disciplinas en su época.

Lo que ocurre es que Ihering concibe la misión de la ciencia (en donde se

expresa la dogmática jurídica) no tanto bajo el concepto de que no se puede
comprender el derecho sin conocer su conexión sistemática lo que es el caso para
cualquier objeto del entendimiento, sino como un orden no “artificialmente”
aplicado sino deducido del fondo mismo del objeto. Y este objeto es el cúmulo de
experiencias que encierra una importancia práctica más intensa que las reglas
usuales.

Lo que nos quiere advertir Ihering, en una palabra, es que su modelo de

estructura no es un modelo puro y abstracto, un modelo de relaciones formales
aplicables a cualquier derecho en general

O bien Ihering confunde y asimila la idea con la cosa, el universo del

conocimiento con el objeto cognoscible, las propiedades del sistema con las
propiedades de lo que él llama “la cosa misma”, lo conceptual con la realidad, a la

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manera del idealismo filosófico. O bien, presupone que el sistema es un simple
espejo de las cosas, o sea que, entre el sistema jurídico, por una parte, y la vida y
las costumbres del pueblo, por la otra, no hay más que una mera relación especular
o representativa, eliminando así de la noción de sistema, toda actividad
constructiva.

Sin duda, a la base de estas dificultades metodológicas, se encuentra un

problema de fondo: su concepción emparentada con la escuela histórica del derecho
que visualiza en este derecho, el espíritu del pueblo, las costumbres y tradiciones,
la vida fluyente, cuyos incesantes cambios no pueden ser aprehendidos por las
reglas jurídicas, en la posición teórica de Ihering. Si todo lo que gira alrededor del
Volkgeist (El Espíritu del pueblo), alrededor de ese espíritu, es un brotar histórico
que va más allá de las reglas del derecho, en un cambio excedente al sistemático,
lhering se ve obligado, por las limitadas condiciones de su propia concepción, a
desestimar “la artificialidad” de un sistema, con su inevitable régimen de escasez
legislativa frente a los impulsos y vicisitudes del pueblo. Lo que lo mueve a buscar
el sucedáneo ilusorio de un ordenamiento en “la cosa misma”, que se
autosistematizaría per se antes de reflejarse en el Sistema de reglas

En esto Ihering habría tendido a un concepto de derecho como fuerza

inmanente a la sociedad. Toda la clave de su trabajo se afirmaría en el paso del
concepto analítico de sistema a la concepción del Sistema jurídico como sistema de
la realidad social o como sistema parcial de la sociedad.

En qué consiste, conviene precisar, el concepto analítico de sistema. De

acuerdo con esta perspectiva analítica el sistema jurídico, como podría ocurrir
también con cualquier otro sistema conceptual, por ejemplo el de la física, es un
sistema de conceptos y relaciones entre los conceptos que en conjunto forman una
estructura en el sentido técnico del término.

Ahora bien, en el paso de este concepto analítico al concepto de sistema de

la realidad social, vino a jugar en Ihering un papel destacado el concepto de
“interés”, la concepción del derecho como un conjunto de intereses jurídicamente

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protegidos, concepción que ya está presente en el período inicial de Ihering en su
Sistema de Derecho Romano, aunque aparece en el último capítulo de su libro.

Y este papel destacado procede de que el concepto de interés, primer

esquema de un perfil sociológico (concepto desarrollado por la jurisprudencia de
intereses), se alza contra la pretensión de una disposición conceptual autónoma
sobre cuestiones jurídicas realizada sólo en interés del conocimiento, como lo
expresa Luhmann.

Pero el concepto de interés, por relevante que fuese sociológicamente en sí

mismo, no podía alcanzar para la completa mudanza del concepto analítico en el
social, por la propia laxitud y ambigüedad del objeto historicista y por la fluidez de
las creaciones del pueblo superadoras siempre de las reglas jurídicas según Ihering.

A más de un siglo de distancia puede aseverarse hoy que pocos juristas y

escritores decimonónicos, tuvieran ecos tan perdurables como los de Rudolf von
Ihering, en cuyos escritos se forjó el nuevo medio de interpretación de la ley: la
concepción finalista del derecho. Buena parte de su intensa y larga obra jurídica,
prácticamente cincuenta años, se constituyó en el ingenio más eficaz contra las
murallas de la interpretación. Algún comentarista, ha visto en Ihering su
extraordinaria perspicacia y poder para poner en evidencia los arcanos sutiles del
derecho, sus abismos y profundidades.

Estos arcanos, abismos y profundidades no serían sino el producto de las

animadas imágenes de la vida. En este sentido, frente a la estática red conceptual
de la exégesis Ihering representaría las conocidas palabras de Mefistófeles (también
llamado Mefisto y otras variantes, es un demonio del folclore alemán) al Fausto
goethiano: “Grau, theurer Freunde, ist alle Theorie, und grün des Lebens goldener
Baum” (Toda teoría es seca mi buen amigo, y el árbol de la vida es florido).

Sin embargo, frente a las técnicas instrumentales de la exégesis, frente a su

modelo de un texto de la ley concebido como única matriz productora de sentido,
con un autor eminente y ficticio, el legislador racional, texto que actuaría entonces
como el lugar de acople entre una maquinaria conceptual y un maquinista cuya
voluntad podría leerse en forma transparente en sus simples engranajes lógico-

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gramaticales; frente a todo esto, sería incorrecto valorar lo que Ihering aporta
considerándolo un mero almacén de imágenes huidizas e impalpables, producidas
por el representante de una alternativa irracional al extremado racionalismo de la
exégesis.

Muy por el contrario, sus aportes no pueden ser justipreciados sino en

función de su constante recurrencia y apelación a las circunstancias históricas que
circundan los textos, es decir en función de su recurso a la realidad.

Ihering, en efecto, fue un notable, aunque ilustrado precursor del realismo,

incluyendo en este término un espectro amplio donde entran todas las posiciones
que, además de las palabras de la ley, toman en cuenta los contextos y las
situaciones extralingüísticas. Espectro, en consecuencia, más amplio que el que
abarca el realismo anglosajón y la escuela escandinava.

Claro está que, para llegar a este intentado realismo, producto de un Ihering
maduro, el Ihering de La Lucha por el Derecho, El Fin del Derecho y Jurisprudencia
en Broma y en Serio, hubo de atravesar dos etapas básicas.

Conviene, entonces, comenzar con el análisis de la primera etapa, viendo

cómo se relaciona Ihering con el pensamiento alemán de la época, para seguirlo
luego en su rotación a la etapa finalista.

Una de las maneras de inteligir el paso del primer Ihering al segundo

(acompañando todo un cambio en la estructura teórica que va de la dogmática a la
sociología) era verlo como un paso desde los argumentos aparentes derivados de
conceptos, al énfasis puesto en el valor real de las situaciones de intereses de facto.
Sin embargo, inquiere Luhmann en Sistema Jurídico y Dogmática Jurídica, ¿no es
éste un modo demasiado sencillo de ver el problema?

Al estudiar la relación entre el paradigma dogmático y la ciencia del derecho

o jurisprudencia, Enrique Zuleta Puceiro (Profesor Titular de las cátedras de Teoría
General del Derecho y de Sociología Jurídica en la Facultad de Derecho de la
Universidad Nacional de Buenos Aires), ordena en forma rica y teórica esta
cuestión, comenzando por recordar la opinión del propio Ihering al respecto: “El
derecho es ante todo ordenación, legislación, mandato positivo, asistido por la
presencia coactiva del Estado. La construcción doctrinal dice Ihering, debe

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aplicarse directamente al derecho positivo. Como las reglas positivas son los únicos
puntos de la línea, la construcción debe respetar el contenido para conservar entera
libertad en cuanto a las formas.

En otros puntos el pensamiento de Ihering está mucho más en armonía con

el de la Escuela Histórica. Así cuando nos explica el significado del “espíritu del
Derecho”, precisamente el término que da título a su obra, en el sentido de que son
“fuerzas que obran”, “ideas, concepciones, tendencias de un pueblo y de una
época», de modo que “el espíritu del pueblo y de la época es también el espíritu del
Derecho”. O cuando nos dice:

“Hoy ya no se discute que el Derecho no es, tal como se lo consideró en

otro tiempo, un agregado externo de determinaciones libremente elegidas
que deba su origen a la reflexión de los legisladores; sino que se lo
considera, al igual que al lenguaje de un pueblo, un producto, íntimamente
trabado, de la historia”.

Los propósitos y los cálculos humanos tienen ciertamente una participación

en su formación, pero encuentran más de lo que crean, porque las relaciones en que
se mueve la vida humana no esperan a que se las establezca y configure. El impulso
de la vida es el que ha traído el Derecho con sus instituciones y el que lo mantiene
en su ininterrumpida realidad exterior. La configuración que le han dado la
sensibilidad y toda la forma de vivir del pueblo es lo que se encuentran la reflexión
y la libre decisión legislativas, que no pueden ir contra eso sin hacerse daño ellas
mismas. En esta línea, la formulación del Derecho, es decir, la manifestación o
expresión de lo que de él se conoce, le parece a Ihering derivada y secundaria. Se
complace en la expresión de que «la regla expresa brevemente lo que la realidad es,
de modo que no es de la regla de donde se toma el Derecho, sino que se saca la
regla del Derecho existente.

Pero Ihering va más allá que la Escuela Histórica en una dirección que
podemos denominar “realista” y que anticipa posturas de otras doctrinas bastante
posteriores. La Escuela Histórica presentaba el Derecho junto con el hecho, con su
realización; Ihering destaca claramente, dentro del Derecho, este segundo elemento:

15
 La función del Derecho, en general, consiste en su realización. Lo que no
se realiza no es Derecho, y, a la inversa, lo que desempeña esta ¡unción es
Derecho, aun cuando no haya sido reconocido todavía como tal (Derecho
consuetudinario). La realidad es la que garantiza el texto, de la ley o de
cualquier otra formulación del Derecho, como verdadero Derecho; por lo
que ella es el único medio seguro para el conocimiento del mismo.

Pero, es más, ella es a la vez el comentario y la crítica de ese texto . . .

Ningún código, ninguna exposición teórica del conjunto del Derecho puede
comprenderse sin el conocimiento de las circunstancias reales del pueblo y de la
época a la que corresponden. Sólo la vida misma tiene una respuesta a las cuestiones
de por qué se han dado las normas, de qué deben ser éstas, de cómo la vida interfiere
con ellas o las refuerza, etc. Por eso se equivocan los juristas que nos presentan el
Derecho de otros tiempos sólo a base de normas : los que las formularon no
necesitaban expresar las circunstancias de la vida de sus contemporáneos a los que
se dirigían; pero no es ese nuestro caso cuando queremos comprender el Derecho
del pasado.

Las “verdades simples e indiscutibles” de que se parte, cuando Ihering

comienza a exponer los resultados que él obtiene del estudio del desarrollo del
Derecho romano, mejor dicho, en este caso, del estudio de sus antecedentes, de los
orígenes de los que se supone que procede, no es ya la realización del Derecho, sino
la realidad desnuda, el simple hecho y la fuerza, el poder que lo produce, lo que
avanza al primer término, diríamos que amenazadoramente: ¿Dónde hay un
Derecho que no haya nacido de la fuerza de los individuos y cuyos orígenes no se
pierdan en el oscuro trasfondo del poder en el sentido físico? Pero en algunos
pueblos ese período se ha sustraído totalmente a su memoria. . . No ocurre lo mismo
con el Derecho romano.

Sobre estas bases se comprenderá bien lo que Ihering expone, a propósito,

ya del sistema jurídico específicamente romano (o del ius strictum), es decir, del
que tiene como fundamento o manifestación primordial la legislación de las Doce
Tablas, acerca de la libertad y su relación con el Derecho. La libertad la valora, más
que por el impulso que pueda suponer para la producción y el desarrollo material,

16
por su significación o sentido moral, es decir, por el aspecto de actitud o de
disposición de ánimo que supone. Por eso se ha de evitar, no sólo el forzar a hacer
algo malo, sino incluso el forzar a hacer algo bueno, razonable; porque en este caso
no se cierra sólo la posibilidad de elegir lo contrario, también «se quita la
posibilidad de hacer lo bueno por propio impulso. No es que Ihering sea indiferente
a lo que se haga, sino que sencillamente, desde el punto de vista del Derecho,
concibe la libertad como un amplio marco, dentro del cual cabe hacer lo bueno y lo
malo: el hombre moral aprovechará la libertad para realizar lo bueno por propio
impulso, el malo para seguir sus malas inclinaciones sin obstáculos. Esto quiere
decir que la amplitud de libertad en el sistema del Derecho sólo tiene perspectivas
de dar buenos resultados, si cuenta por otro lado con contrapesos eficaces; entre
estos ante todo los usos sociales. En efecto, no tiene que ser necesariamente el
Derecho el que se encargue de prohibir todo lo que se ha de evitar; los usos pueden
hacer lo mismo que el Derecho, y a veces con mucha mayor eficacia.

Lo que Ihering pretende es, pues, una explicación histórico-racional de la

evolución del mundo moral, en la que a veces cuenta con la confirmación histórica,
otras se tienen que conformar con el elemento meramente racional de la
explicación; pero en todo caso parece partir de una coincidencia fundamental entre
el elemento histórico o genético y el racional o ideal de la explicación. Dentro de
esta explicación, el primer escalón en la disposición de la vida social para los fines
colectivos corresponde a lo que lhering denomina “sociedad” en un sentido
contrapuesto al de Estado, y anterior e independiente del Derecho propiamente
dicho.

Los móviles de actuación en este nivel son, desde luego, egoístas, en

concreto, las ventajas que se obtienen de la recíproca ayuda para la consecución de
los fines: Una cooperación para fines comunes, en la que cada uno, al actuar por los
demás, actúa también por él, y cuando actúa por él, lo está haciendo también por
los demás. Y como nadie puede ser lo que es más que gracias a la cooperación de
otros, resulta que la sociedad es una forma de vida imprescindible, puede decirse
que es en general, la forma de vida humana. Vida humana y vida en sociedad son
términos equivalentes.

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 Ihering no siente ninguna inhibición en destacar el papel del poder y el del
Estado: “El poder puede en caso necesario existir sin el Derecho . . . El Derecho sin
el poder es un nombre vacío sin ninguna realidad”; “el Estado es la única fuente del
Derecho, porque las normas que no pueden ser impuestas coactivamente por quien
las establece no son jurídicas”; “la coacción puesta en ejecución por el Estado
constituye el criterio absoluto del Derecho, una norma jurídica sin coacción es una
contradicción en sí misma, un fuego que no quema, una luz que no alumbra”.

No es muy coherente con la importancia que tiene el elemento social o

sociológico en el conjunto de la concepción del Derecho del Ihering polarizarse en
esas expresiones; sin embargo, una y otra vez lo han hecho los juristas que han visto
reflejada en ellas su propia concepción. En el contexto de la exposición de Ihering
están alegadas, particularmente esta última, en conexión con el deseo de excluir la
aspiración a ser calificados de Derecho, que, en otro caso, “tendrían también los
usos sociales y la moral”. Vienen condicionadas además por la trayectoria y el
método que Ihering ha escogido, de explicar la vida social por diversos escalones,
colocando el Derecho antes de la moralidad propiamente dicha, desprendido o
desconectado de cualquier elemento moral, en los terrenos dominados por el simple
egoísmo; lo que es precisamente uno de los puntos más vulnerables de su
construcción. Este mismo método, de tratarlos diversos aspectos por separado,
determina que en todo lo que llevamos expuesto la preocupación de Ihering se
concentre en lo que expresamente designa como la forma, los “momentos
meramente formales, que no nos dicen nada respecto del contenido del Derecho”.

¿Cómo explicar entonces que la voluntad del individuo se interese por la

moral? La respuesta para Ihering no puede ser el sentimiento moral o la conciencia,
porque todo esto no es para él originario, sino derivado. Lo originario, lo primario
en el hombre es para Ihering el egoísmo. ¿Cómo de éste ha podido surgir su
contrario que es lo moral? Hay que reconocer aquí un salto, un cambio cualitativo.
Pero la explicación no puede estar más que en la sociedad misma: “todo lo moral,
lo mismo el conocimiento que la voluntad, de realizarlo, es producto de la historia,
de la vida histórica, de la sociedad”. Nada de extraño tiene que ese proceso haya
tenido que ser muy trabajoso, tanto desde el punto de vista de su perfeccionamiento,

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de su intensificación (en cuanto a conocimiento y voluntad, como desde el punto de
vista de su extensión. Lo mismo que vimos con respecto al Derecho, también la
ampliación del campo de la moral, en este aspecto de la extensión, tuvo que ser
gradual y muy trabajosa. El que no pertenecía a la misma comunidad, no podía tener
ninguna pretensión a ese trato moral. Y los límites de esa comunidad eran
originariamente bastante reducidos. Sólo muy lentamente se fueron ampliando, y
con ellos también la idea de la titularidad o justificación para el Derecho y la
moralidad, así como la de la obligación de respetarlos. Hasta que por fin se ha
llegado “al punto que caracteriza nuestra concepción actual: la comunidad jurídica
y moral de toda la humanidad”. (Rodriguez, 2000)

El momento decisivo para el tránsito del egoísmo (individual) a la moral, el

salto o cambio cualitativo a que hemos aludido, lo ve Ihering en el hecho de llegar
a comprender que “la conservación del individuo está condicionada por la de la
sociedad. Este es el punto decisivo de la aparición de la moral”. Por lo que en
consecuencia hay que reconocer que la moral no es más que la transformación del
egoísmo, no es más que “el egoísmo en una forma más elevada: el egoísmo de la
sociedad. El mismo impulso de autoconservación que al nivel de la existencia
individual reviste la forma de egoísmo, adopta en el de la existencia de la sociedad
la forma de la moral”.

Jhering admite que si en el fondo el derecho es la expresión del instinto vital

de un pueblo es preciso para que este derecho pueda nacer y desarrollarse que sea
conducido en un principio por individuos elegidos, más netamente conscientes que
los otros de las exigencias del egoísmo nacional. Es lo mismo que en un bosque
virgen donde el paso de los caminantes fue abriendo camino: “Hoy pasa por él la
multitud sin reparar en ello. Pero si puede hacerlo es porque otros han trabajado
para descubrir este camino, y éstos, dice Jhenng, sí sabían lo que querían. El camino
no debe su origen al oscuro instinto que animaba inconsciente a la masa, pero sí a
la intención consciente de individuos particulares; pioneros que han descargado a
la masa de todo pensamiento propio. El camino es el derecho consuetudinario. Los
dos son en su estado actual el hecho colectivo de la masa. ¿Por qué sigue la masa
las vías que este derecho le trazó? No reflexiona sobre ello... Pero esto no quiere
decir que los primeros que pusieron en boga esta manera determinada de conducirse

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—los pioneros del derecho consuetudinario— tuviesen necesariamente que estar
animados por el mismo sentimiento. Pueden haber estado tan conscientes como los
pioneros del camino” (Cuvillier, 1190)

Ihering hace un bosquejo de su asunto partiendo del principio conforme al

cual se entiende el derecho como una idea práctica. En este punto Ihering hace un
desglose de medios y fines como dos cuestiones que reclaman un tratamiento
distinto. El fin indica el propósito o el resultado que se espera de la prescripción y
el medio para nuestro autor se reduce a la lucha. La paz es el término del derecho y
la lucha el medio para alcanzarlo sostiene. De inmediato advierte que seguramente
se levantará una objeción a semejante punto de vista porque el derecho se propone
evitar la discordia y la lucha no es otra cosa que antagonismo y trastorno. Sin
embargo, no estima Ihering que tal objeción pueda sostenerse de cara a la historia
del propio derecho. Tal vez sería admisible si fuera la lucha de la injusticia contra
el derecho, pero no de la lucha del derecho contra la injusticia. Todo derecho
siempre ha sido adquirido por la lucha en su opinión y agrega que el derecho no es
una idea lógica sino una idea de fuerza. El mejor ejemplo es la imagen romana del
derecho donde la justicia con una venda en los ojos sostiene con una mano la
balanza y con la otra la espada. La espada sin la balanza es la fuerza bruta, la balanza
sin la espada es el derecho en su impotencia. Otro ejemplo se perfila para el autor
como una adecuada ilustración de sus opiniones: la propiedad que para él la
adquisición por el trabajo de lo que este produce y permite al que lo realiza su goce.
El goce se manifiesta en la paz, pero es el resultado de la adquisición en el que el
trabajo no es más una forma de lucha. También el doble sentido del derecho opera
en dirección a sus ideas: la regla o prescripción abstracta solo encuentra su
realización en el precipitado de las pretensiones concretas de los sujetos que al
perseguir y hacer valer sus prerrogativas no hacen otra cosa que luchar por su
derecho. (Meabe, s/f)

Ihering, poco tiempo después de su defensa de los conceptos, renunció a

sus posiciones iniciales, todo lo cual fue resultado del punto de partida que escogió
para sus construcciones lógicas, los hechos, efectuando un giro rotundo hacia
posiciones pragmáticas a partir de la consideración de los intereses como motor y
generador del Derecho. (Prieto Valdés, 2004)

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 Como principal exponente de la existencia de intereses en el Derecho y su
papel como motor y causa de conductas humanas, Rudolf von Ihering, en
contraposición a las nociones románticas acerca de la formación del Derecho,
expuso de forma clara el papel que jugaban los intereses en el mismo. En este
sentido aseveró que el nacimiento del Derecho era como el del hombre, un doloroso
y difícil alumbramiento...; y como él mismo dijo, “ese esfuerzo es el que otorga el
lazo interno al Derecho”, agregando que existía un...interés en la lucha por el
derecho concreto y la causa de esta lucha la lesión o sustracción de ese derecho”
(Ihering, 1921)

Según von Ihering, son los intereses los que hacen accionar al hombre; y
aun cuando la expresión designa intereses individuales, y él la usó básicamente
como móvil para la defensa de la propiedad. Tal noción fue esencial para la
conceptuación posterior del Derecho y de las condiciones o circunstancias que lo
originan y moldean, haciendo un uso extensivo de los intereses respecto al Derecho
objetivo, no pudiendo negar que las normas aseguraban ciertos intereses y formuló
que el Derecho era el aseguramiento de las condiciones de existencia de la sociedad
en forma de coacción. (Vechio, 1946)

La Escuela que fundaron, la Jurisprudencia de Intereses, ofreció la vía para

el abandono del conceptualismo y del literalismo legalista anterior. Reconocieron a
la ley como fuente principal de Derecho, pero no la única, por cuanto ya se había
comprobado que el Derecho no siempre era coherente y completo, que tenía vacíos
o lagunas que debían ser completado en aras de la solución de los conflictos y la
defensa de los intereses contrapuestos, aun cuando pervivió entre ellos la defensa
de la voluntad del legislador, la detección de los intereses que él quiso defender. Y
es en el proceso antes expuesto, que se abrió la posibilidad al Juez de crear Derecho.
(Prieto Valdés, 2004)

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 REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Anónimo. (2004). La enciclopedia biográfica en línea. Obtenido de Biografías y vida:

https://www.biografiasyvidas.com/biografia/i/ihering.htm

Behrends, O. (1993). Rudolf von Ihering. Obtenido de

https://web.archive.org/web/20070927005058/http://www.lexexakt.de/download
/lexglossra09.pdf

Cuvillier, A. (1190). Sociología y Teoría del Derecho. http://Dialnet-

SociologiaYTeoriaDelDerecuo-2129025.pdf.

Heck, P. (1932). Interessenjurisprudenz. Gastvorlesung an der Universität Frankfurt am

Main, gehalten am. Obtenido de
https://www.academia.edu/38902467/Rudolf_von_Jhering_La_lucha_por_el_de
recho_edici%C3%B3n_y_estudio_preliminar_de_Luis_Lloredo_Alix_Con_un_
ap%C3%A9ndice_de_Kelsen_sobre_Jhering_

Ihering, V. (1921). La lucha por el derecho.

Introducción y perspectivas actuales de la sociología jurídica. (2010).

Kluwer, W. (2000). Sociologismo jurídico. Obtenido de

https://guiasjuridicas.wolterskluwer.es/

Lloredo, A. (2012). Luis, Rudolf von Jhering y el paradigm positivista. Fundamentos

ideológicos y filosóficos de su pensamiento jurídico. Obtenido de
https://www.academia.edu/38902467/Rudolf_von_Jhering_La_lucha_por_el_de
recho_edici%C3%B3n_y_estudio_preliminar_de_Luis_Lloredo_Alix_Con_un_
ap%C3%A9ndice_de_Kelsen_sobre_Jhering_

Losano, M. G. (1996). Stammtafel der Familie von Jhering. Obtenido de

https://www.academia.edu/38902467/Rudolf_von_Jhering_La_lucha_por_el_de
recho_edici%C3%B3n_y_estudio_preliminar_de_Luis_Lloredo_Alix_Con_un_
ap%C3%A9ndice_de_Kelsen_sobre_Jhering_

22
Meabe, J. E. (s/f). El fin del derecho. Obtenido de http://www.uco.es/dptos/ciencias-
juridicas/filosofia-
derecho/diego/Nuevo/Nuevastec/materiales/lecciones/leccion1/Elfin.htm

Prieto Valdés, M. (2004). El Derecho como Ciencia. Obtenido de

https://www.nodo50.org/cubasigloXXI/politica/prieto4_301001.htm

Rodriguez, P. J. (2000). Rudolf von Ihering. Madrid.

SlideShare. (2013). Sociologia juridica. Obtenido de

https://es.slideshare.net/HadadeAmor/sociologia-juridica-ideas

Universidad de Rostock . (2016). Rudolf Jhering. Obtenido de

https://es.wikipedia.org/wiki/Rudolf_von_Ihering#cite_note-1

Vechio, D. (1946). Filosofía del Derecho. México: UTEHA.

Wieacker, F. (1968). Rudolph von Jhering,. Obtenido de K. F. Koehler Verlag, Stuttgart.

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