El derecho dúcttt.

Ley, derechos, justicia

 El derecho dúctil.
Ley, derechos, justicia
Gustavo Zagrebelsky

Traducción de Marina Gascón

E D l T O A L T
 A Cri«, e× novo t . Los caracteres generales del derecho constitucional actual ................................ 9
1. La transformación de la soberanía ........................................................... 10
2. La «soberanía» de la Constitución .......................................................... 12
3. La ductilídad constitucional ...................................................................... 14
4. La aspiración a la convivencia de los principios...................................... 16
5. Una d 8×atíca fluida ........................................................................... 17
2. Del Estado de derecho al Estado constitucional . . .
1. El «Estado de derecho ›
2. El principio de legalidad. E:xrnrsus sobre el ni/e 24
3. Libertad ‹te los ciudadanos, vinculación de la Administración:
significado liberal del principio de legalidad ...................................... 27
4. ka ley como norma general y abstracta ................................................... 29
d , . ., , , g, , 5. ka homogeneida‹t det derecho legislativo en el Estado liberal: el
, , , , , ordenamiento juríclico como dato ........................................................... 30
fi. Posí tívísmo jurídico y Estado de derecho legislativo ..............................33
7. El Estado constitucional ............................................................................33
: 1 8. La ley, la administración y los ciuda‹lanos .............................................. 34
: 4 48 9. La re‹luccíón de la generalidad y abstracción de las leyes ...................... 36
£-mní1: edí1orín1Qtrottc.es 10. La heterogeneidad del clerecho en el Estado constitucional: cl orde-
namiento jurídico como problema ........................................................... 37
t i. La función unílícadora de la Constitución. El principio de constitu-
cionalidad ............................................................................................ 39
12. Rasgos de la unificación del derecho en el Estado Constitucional..........40

3. l.a separación de los derechos respecto de la ley 47

1. La teoría decimonónica de los derechos 47
2. El significado histórico-constitucional de la teoría de los
pti blicos su1›jetivos . 49
3. La fundamentación constí tuüíonal de los derechos y su autonomía
frente a la ley .
4. El significado de la duaI ida‹í entre derechos
5. La tradición francesa: derechos y código . . .
- 6. La primacía de los derechos sobre la ley en la Constitución ameri-
cana .. 54
 s br las concepciones del control de constitucionalidad
dc
9. El significado histórico ‹te la constí tucionalizacíón euiope a de los
derechos en la segunda posguerra ..
4. Derechos de Jiherta‹l y derechos de justicia .. . .
. LU d horizont t d+ los derechos: la libertad y la justicia .. 75
2. Dos ejemplos cruciales: el derecho al im bajo y el cl erecho al salario 77 LOS CARACTERES GENERALES
3. C nccpción mo‹1erna y concepción antigua de los derechos.. . 79
4. Los bericfic íarios le 1o« derechos: lot vendedores o DEL DERECHO CONSTITUCIONAL ACTUAL
5. La función instauradora o restauradora de los derechos
85
7. LI tiempo dc los derechos y el tiempo de los deberes 86
!. El límite de los derechos .. .,
9. De los derechos a la justicia .

5. La separación de la justicia respecto d la ley................................................. 93 Lo que es verdaderamente fundamental, por el mero hecho de serlo, nun-
1. Derechos y Justicia . 93 ca puede ser puesto, sino 9ue debe ser siempre presupuesto. Por ello, los
2. La superación dc la reducción decímonónica dc la justicia a la ley . . 96 grandes problemas juríclicos jamás se hallan en las constituciones, en los
3. El significado de !³conmi>€nnaüzación delosprncipio × de justicia 97 c‹›di 6os, en las leyes, en lbs decisiones de los jueces o en otras manifesta-
6. El derecho por principios . ciones parecidas de1 «derecho positivo» con las que los juristas trabajan,
1. Derecho por reglas y derecho por ni nunca lean encontrado allí su solución. Los juristas saben bien que la
109 raíz de sus certezas y creencias comunes, como la cte sus dudas y p
3. Derecho positivo o derecho natural cas, está en otro sitio. Para aclarar lo que de verdad les une o les clivide es
114 preciso.ir más al fondo o, lo que es lo mismo, buscar más arriba, en lo que
Ií6
derecho . 120 no aparece expreso.
6. Jurís prudentia contra scientia juris. EI de principios Lo que cuenta en íntima i nstancia, y de lo que todo depende, es la idea
del derecho, de la Constitución, del código, de la ley, de la sentencia'. La
7. Los jueces y el derecho .. idea es tan cie ter ruin ante que a veces, cuando está particularmente viva y es
1. El carácter práctico de la interpretación ampliamente aceptada, puede incluso prescindirse de la «cosa» misma, como
2. I.os mé to‹tos de 134 sucede con la Constitución en Gran Breraüa² o (ejemplo no menos in teie-
Los casos, sus exigencias de regulación y la presión sobre el derecho 136
4. sante) en el Estado de Israel’. Y, al contrario, cuando la idea no existe o se
140 disuelve en una variedad cte perfiles que cada cual alimenta a su gusto, el
5. ka desintegración de la interpi ctación y la crisis de la certeza del
derecho -. - ....- ......................................................................................................... 144 derecho «positivo» se pierde en una Babel de.lenguas incomprensi1›Ies entre
6. EI derecho de la equidad y la crisis de la jurisdicción ........................... 147 sí y confunclentes para el público profano.
7. EI puest del legíslad el El Estado constitucional ......................... t xo Las páginas de este libro intentan reunir una setie dc elementos relati-
vos a la Constitución y a sus transformaciones en lo que hoy es —por usar
una fórmula mucho más rica de conteni‹lo de lo que parece a pr›m et, vis-
ta— el «Estado constitucional» que se ha venido construyendo en Europa.
No se pretende decir nada nuevo, pues todos estos eleiiientos son bien co-
nocidos. Pero es el conjunto lo que destaca. De la vición general se obtiene
una idea del derecho que parece exigir una profunda renovación de nume-
rosas concepciones Jurídicas que hoy operan en la práctica. Se pone en cues
tión lo que hay detrás del derecho de los textos oficiales, es decir, las ideas

9
generales, la mentalidad, los métodos, las expectativas, las estructu de los Estados dimanante de
pensamiento y los estilos jurídicos heredados del pasado y que ya no en- »na autoridad superior a cuya voluntad tuvieran éstos que someterse (un
cuentran justificación en el presente. gobierno supranacional o incluso mundial).
Se podría decir simplifica damente que la iclea del derecho que el actual Sobre el fundamental principio de la soberanía ha sido construido el
Estado constitucional implica no ha entrado plenamente en el aire que res- derecho público del Estdd moderno de la Europa continental. En el siglo
piran los juristas. pasado conoció su apogeo y su culminación en el «E t d de fuerza», pero
Las páginas que siguen querrían contribuir a clarificar los elementos también el comienzo de su declive, determinado por los principios políticos
que componen esta atmósfera. Sí de cara al futuro tiene sentido hablar de det liberalismo y de la democracia contra los que se sublevar n los i egíme-
un derecho constitucional europeo, es probablemente ahí donde deberán un trágico intento de restauración.
buscarse sus fundamentos comunes, así como las bases para una concepción Desde el punto de vista jurídico, la soberanía se expresaba, y casi se
de la Constitución adecuada a1 reto que la ciencia constitucional tiene ante visualizaba, mediante la iecon‹1ucción
sí en los proximos afios. política a la «persona» soberana del Estado: una grandiosa metáfora que
de un sujeto unitario abstrac-
de rnaniiestat su voluntad y realizar accionc Edu-
cretas a través de sus órganos. La vida de esta «persona» venia regulada por
desempeñan las leyes de la
Una cuestión que parece fundamental es el análisis de las tenclencias genera- fisiología rcspe t a los cuerpos vivientes.
les del derecho constitucional que se han venido desarrollando durante el una y mil veces esta ficción y ha
siglo xx en torno a la idea de Estado constitucional, entre las que también se mostrado las fuerzas reales, los grupos de poder, las él itcs, las clases políticas
encuentra, de moclo significativo, el proyecto dc superación de la división de o sociales, etc., de la qu una represen-
Europa en Estados nacionales celosos de su soberanía. máscara. Pero, desde el punto de vista jurídico,
Eii esa idea de s‹›beranía —entendida originariamente como situación esta concepción desempeñaba una función de gran importancia e incidenci:i
eficiente de una fuerza material empeíiada en construir y garantizar su su- actualian en üó bt del Estado y según sii
premacía y unicicl acl en la esfera poIítica— se encontraba implícito, ía nuce, derecho, es decir, operandi sus «órganos» (he aquí la metáfora de la
el principio de exclusion y beligerancia frente a lo ajeno. De ahí deriva ba ersona estatal», que aún f unciona), de la misma autoridad que, por princi-
para el Estado —de cara al interior—la necesidad ne anular a sus antagonis- era característica del propio Estado en el campo político.
tas y —de cara al extcrior— la tendencia, alimentada por la economía y la a sus «órganos» era cl
ideología, al imperialismo o a la «catolicidad», en el sentido de la teología la ex alemana), cuyo signi-
política dc Carl Schmidt’. El Estado soberano no podía admitir competido ‘ ficado era doble, pues incluía la idea cte un derecho creado exclusivament
res. Si se hubiese permitido una concurrencia, el Estadio habría dejado por el Estado y puesto exclusivamente a su servicio. La sobctdüí estatal en
ser políticmcnte el «todo» para pasar a ser simplemente una «parte» de de este derecho, el criterio de sentido )
así el punto de partida y de retorno
sistemas políticos más comprensivos, con lo que inevitablemente se habría orientación de todos stu elementos.
puesto en cuestión Ía soberanía y, con ello, la esencia misma de la estatalidad. La noción básica del interna (el
Desde la perspectiva interna, la soberanía indicaba la inconmensurabili- derecho público interés)
dad del Estado mente a cualesquiera otros sujetos y, por tanto, la imposibi- inie »acional) era, por lo tanto, la soberanía de la «persona» estatal. Ho(,
lidad de entrar en relaciones jurídicas con ellos. Frente al Estado soberano sin embargo, esta " yaa no puede reconocerse con aquella claridad comí
no podían existir más que relaciones de sujeción. rea1ida‹t política operante.
Desde la perspectiva externa, los Estados se presentaban como fortale- inerte fuerzas corrosivas, tant interna comí +t rnarnente: el pluralismo
zas cerradas, protegidas por el principio dc la no ingerencia. Podía darse, político y social interno, que
alternativamente, la lucha entre soberanías, es decir, la guerra (una eventua- sujeción; la formación de centf de poder alternativos y concurrentes con
lidad regulada, luego no prohibida, por el derecho internacional), o la co- económico, cultural y religioso,
existencia de soberanías mediante la creación de relaciones horizontales y con frecuencia en independientes del territorio es-
parítarias disciplinadas por normas en cuya formación habrían participado tatal; la progresiva institucionalización, promovida a veces por los propios
libremente los propios Estados (los tratados internacionales y las costum- Estados, de «contextos» que integran sus poderes ctt dimensiones supraes-
bres). Estaba, en cambio, excluida —porque eso habría negado su naturale- totales, sustrayéndolo +í particulares; e
 incluso la atribuciÓri cte hacerlos
Valtranre ]urisdicrioucs ue perte-
necen.
Ectos factores detnoledores de la soberanía, cuya fuerza había siclo amor-
tiguada, al mero cohesión derivadas del
conflicto entre Está Oeste, justi(icari hoy, quizás con nuevos motivos, la
europeum, como construcción conccp-
tual del Esrado moderno de sus atributos soberanos, pira un ciada nace
ahora sesenta años con estas palabras:
ronaeuo‹tntnrz
riioiiopolio de la decisión poltríca, esta brillante
del racioaalismo occidental, está a pu ate de ser
T'ues breü, tk trata ahora dc considerar si este ocaso lleva aparejado el
retorno a la situación política premoderna de inseguridad e imposición por
la fuerza, a la que se había intentado pon er remedio mediante la construc-
cíñn del E ra‹I liberan o, o si tras esta muerte se esconde en realidad el
nacimiento, o la premisa para el nacimiento, de en huevo derecho indepen-
di€nte del contexto un ív‹ico representado por la soberanía estatal. La res
puesto está contenida, precisamente, en
tu cional» y en la tra f mació d II Soberanía que el mismo comporta.
Si valoramos en su conjunto la reflexión científica sobre el ‹derecho público
lleY dd a cabo en estas décadas, no podemos dejar de
y los conceptos empleados son básicamente los mismos de otro tiempo, que
han sido heredados de la tradición. Ahora bien, ya no producceenn significados
Al h berse erosionado progre ívamente el principio
unitario de or ganización política, tepresentado por la soberanía y por el
ella derivaba, los significados resultantes pueden variar en
función de las constelaciones que se van f ttn lld entre los clementos que
componen el derecho público. El rasgo más notorio clcl derecho público
t al no es la sustitución radical d la categorías tra‹IicionaIes, sino u
«pérdida de la posición central» ‘. Y ello constituye realmente una novedad
de abso[uta importancia, porque comporta una consecuencia capital, al íal—
le ciencia del derecho públi-
12
co puede formular, proponer y perfeccionar sus propias categorías, pero
tas no pa ed en encerrar y reflejar en sí un significaclo concreto definible n
priori, como sucedía cuando la orientación venía dada desde la soberanía
det Estado. Hoy en día el significado debe ser construido.
Éste es el rasgo característico de la situación actual. Las categorías de[
derecho constitucional, para poder servir como criterio de acción o de jui-
cio para la praxis, cleberi encontrar uno combinación que ya no deriva del
dato indiscutible de un «centro» de ordenación. Por usar una imagen, el
derecho constitucional es un conjunto de materiales de construcción, pero
el edificio concreto no es obra de la Constitución en cuanto ta1, sino de una
política constitucional que versa sobre las posibles combinaciones de esos
materiales.
Las sociedades pluralistas actuales —es decir, las sociedades marcadas
por la presencia de una diversidad de grupos sociales con intereses, ideolo-
gías y proyecti diferentcs, pero sin que ninguno tenga fuerza suficiente
para hacerse exclusivo o dominante y, por tanto, establecer la base material
de la soberanía estatal en el sentido del pasado—, esto es, las sociedades
dotadas en su conjunto de un cierto gra clo de relativismo, asignan a la Cons-
titución ño la tarea de establecer directamente un proyecto predeterminado
‹te vida en común, sino la de realizar las condiciones dc posibilidad de la
misma. Desde la Constitución, como plataforma de partida que representa
la garantía de legitimidad para cada uno de los sectores sociales, puede co-
menzar la competición para imprimir al Estado una orientación de uri o u
otro signo, en el ámbito de las posibilidades ofrecidas por el compromiso
constitucional.
Esta es la naturaleza de las constituciones democráticas en la epoca del
pluralismo. Eii estas circunstancias, hay quien ha considerado posible susti-
tuir, en su función ordcnadora, la soberanía del Estado (y lo que de exclusi-
vo, siiiiplificador y orientador tenía de por sí) por la soberanía de la Consti-
tución. E incluso en el plano de las relaciones entre Estados se ha recorrido
un camino paralelo, testimoniado por la introducción de la expresión «Cons-
titución internacional», como signo de una progresiva legalización y dc un
iepliegue de la mera efectividad del encuentro (o del desencuentro) de so-
bei anías’.
En verdad, esta sustitución podría considerarse un puro artificio va-
cío, una mera compensación verbal de cuanto se ha perdido. Asumen este
punto de vista quienes conciben la soberanía como la sí luación histórica
dc una fuerza real capaz de imponerse inconcl icionadamente. En este sen-
tido, con referencia a los Estados pluralistas actuales, antes qite de sobera-
nía dc la Constitución sería más adecuado hablar de «Constitución sin
soberano»‘.
Pero la «soberanía de la Constitución» puede ser, por el contrario, una
importante novedad, siempre que no se espere que el resultado haya de ser
el mismo de otro tiempo, es decir, la creación de un nuevo centro de ema-
Nación de fuerza concreta que asegure la unida‹l política estatal.
 La asunción d l pluralismo os una Constitución democrática es simple-
mento una propuesta d soluciones y coexistencias posibles, es decir, un
«compromi de las posibilídacles» y no un p ropecto rígidamente ordena-
dor que pueda asumirse como un a p iorí de la política con fuerza propia,
de arriba hacia abajo. Sólo así podremos tener constituciones «abiertas»,
constituciones que permitan, dentro che los límites constitucionales, tanto la
espontaneidad de la vida social como la competición para asumir la direc-
ción política, condiciones ambas para la supervivencia de una sociedad
pluralista y democrática. Será la política constitucional que derive de las
adhesiones y de los abandonos del pluralismo, y no la Constitución, la que
podrá determinar los resultados constitucionales históricos concretos.
Para darse cuenta de esta transformación, ya no puede pensarse en la
Constitución como centro del que todo derivaba por irradiación a través
de la soberanía del Estado en que se apoyaba, sino como centro sobre el
que to‹to debe converger; es decir, más bien como centro a alcanzar que
como centr del que p aui. La «política constitucional» mediante la cual
se persigue ese centro no es ejecución de la Constitución, sino realización
de la misma en uno de los cambiantes equilibrios en los que puede hacerse
efectiva’.
En efecto, es a esta visión «abierta› de la Constitución, que se ha afirma-
do progresivamente eii Europa no sin dificultad, a la que puede atribuirse el
mérito, si cte mérito se trata, dc haber permitido a los Estados abrirse —con
arreglo a las distintas vías seguidas por cada uno de ellos y frecuentemente
por cada jurisdi ción constitucional nacional— a la organización de una
autoridad y de una unión europeas cuya existencia misma contradice eI
carácter absoluto del clogma de la soberanía estatal. Una Europa que todos
querríamos provista de un auténtico derecho constitucional, en lugar de un
ambíguo derecho í ntere tatal como el que hoy existe , pero que quizás
pocos querrían d tada de oberanía, en el sentido de los Estados soberanos
de otro tiempo.
3. La ductilídad constituoional
Si, mediante una palabr lo á a roximada posible, quisiéramos indicar el
sentido de este carácter esencial del dercch de lbs Estados constitucionales
actuales, quizás podríamos usar la imagen de Ía ductilidad''.
La coexistencia de valores y principios, sobre la que hoy de1› e basarse
necesariamente una Constitución para no renunciar a sus cometidos de uni-
dad c integración y al mismo tiempo no hacerse incompatible con su base
material pluralista, exige que cada uno de tales valores y principios se asuma
con carácter ni ab Int , C mpañble con aquellos otros con los que debe
convivir. Solamente asume carácter a1›so1uto cl metavalor que se expresa en
el doble imperativo del pluralismo de los valores (en lo toca nte al aspecto
sustancial) y la lealtad en su enfrentamiento (en lo referente al aspecto pro-
14
ce dimental). Éstas son, al final, las supremas exigencias constitucionales de
toda sociedad pluralista que quiera ser y preservarse como tal. únicamente
e» este punto debe valer la intransigencia y ünicamente en él las antiguas
a ones de la soberanía aún han de ser plenamente salvaguardadas.
Los términos a los que hay que asociar la ductilidad constitucional de la
que aquí se habla son la coexistencia y el compromiso. La visión de la polí-
tica que está implícita no es la de la relación de exclusión e imposición por
ra fuerza (en el sentido del migo-enemigo hobbesiano y schmittiano), sino
la ñclusiva de integración a través de la red de valores y proceclimientos
ç qiunicativos, que es además la única visión no catastrófico de la política
posible en nuestro Pie mpo".
Esta visión antigua de la política y de la Constitución" es la que Europa
podría exhibir para aportar a la comunidad mundial su propia contribución
e» «l plano de la experiencia constitucional interna e internacional. Quizás
»ó1o los europeos, quienes tras siglos de guerras y divisiones lacerantes sin
q alcance destructivo material y moral, puedan ser hoy portadores etc esta
concepción.
La visión que muchos tienen en este período final dcl siglo es la de una
gran desolación de ideales, ideologías y esperanzas truncadas que, en buena
lógica, ya debería dar p aso a un mortífero compuesto: en el plano económi-
co, la competición ilimitada en el mercado de las cosas, de las ideas, de la
política e incluso de los hombres y, en el plano cultural, la rivalidad destruc-
tora de las pequeñas identidades colectivas. Si así fuera, estaríamos dando
qu gran paso atrás. La historia política europea de este siglo y los frutos que
hubieran podido madurar, incluidos los constitucionales, se estarían dejan-
do de lado. En tal caso, todo cuanto está escrito en este libro no sería más
que una celebración en post ,/nc/nm de una época muerta. Y, sin embargo,
quizás sean justamente los rasgos de esta época los que puedan mostrar una
vía de salida adecuada al carácter político que es, y que se quiere que sea,
propio de Europa: una convivencia «dúctil», construida sobre el pluralismo
y las interdependencias y enemiga de cualquier ideal de imposición por la
fuerza.
No se trata en absoluto de una renuncia, como podría pensarse si se
tuviera en mente una idea mezquina y pobre del «justo medio», en el senti-
do d la diocritas. Se trata, por el contrario, de una mayor plenitud
de vida constitucional que no debe mantenerse con la actitud rcsignada dc
quien se pliega a una necesidad en espera de tiempos mejores para restaurar
una concepción constitucional simplificada, menos basada en el compromi-
so y, por tanto, en este sentido, fuerte. Una plenitucl de vida colectiva que
exige actitudes mod radas (una ahh díe/zs), pero positivas y construc-
tivas, y que puede mantenerse con la consciencia de quien sabe que este
ideal corresponde a una vision de la vida y a un ethos en modo alguno
despreciables".

Creo, por tanto, que la condición es(iiritua1 del tiempo en que vivimos po-
dría describirse como Ía aspiración no a uno, sino a los muchos principios o
valores que conforman la convivencia colectiva: la libertad de la sociedad,
pero también las reformas sociales; la igualdad ante la ley, y por tanto la
generalidad de trato jurídico, pero también la igualdad respecto a las situa-
ciones, y por tanto la especialidad de las reglas jurídicas; el reconocimiento
de los derechos de los individuos, pero también cte los derechos de la socie-
dacl; la valoración de las capacidades materiales y espirituales cte los indivi-
duos, pero también la protección de los bienes colectivos frente a la fuerza
destructora de aquéllos; el rigor en la aplicación de la ley, pero también la
piedacl ante sus consecuencias más rígidas; la responsabilidad individual en
la determinación de la propia existencia, pero también la intervención co-
lectiva para el apoyo a los más débiles, etc.
Si cacla principio y cada valor se entendicsen como conceptos absolutos
sería imposible admitir otros junto a ellos. Es el tema del conflicto de valo-
res, que querríamos resolver dando la victoria a todos, aun cuando no igno-
remos su tendencial inconciliabilidacl. En el tiempo presente parece domi-
nar la aspiración a algo que es conceptualmente impos ible, pero altamente
deseable en la práctica: no la prevalencia de un sólo valor y de un sólo
principio, sino la salvaguardia de varios simultáneamente. El imperativo
teórico de no contradiccion —v:1lido para la scientia / ur s— no debería
obsta cotizar la labor, propia de la juríspn dentia, de intentar realizar pos‹//-
creerle la «conc‹›rdancia práctica»" de las diversidades e incluso de las
contradicciones que, aun siendo tales en teoría, no por ello dejan de ser
de cables en la práctica. «1'ositivamente»: no, por tanto, mediante la simple
amputación de potencialiclades constitucionales, sino principalmente me-
diante prudcntes soluciones acumulativas, combinatorias, compensatorias,
que conduzcan a los principios constitucionales a un desarrollo conjunto y
no a un declive conjunto.
Por los estudios que cultivar, los constitucionalistas saben que la lucha
política se expresa también mediante una perenne pugna por la afirmación
hegemóiiica de proyectos particulares, es decir, formulados como universa-
les y exclusivos. También saben, sin embargo —mirando descle arri1›a, como
su ciencia permite y exige hacer—, que si esto es lícito, además de inevita-
ble, para cad arte política en liza, no lo es (ya) para el derecho constítu-
cional del Estado democrático y pluralista actual. Saben que el derecho cons
titucional, invocado en las alas de los tribunales constitucionales, en las
aulas universitarias y en todos los lugares en los que puede ejercer una in-
fluencia sobre la realidacl, tiene que mantener abiertas sus pos›bi li dades y
condiciones de existencia y no cercanas abrazando enteramente la perspec-
tiva de alguna de las partes. Saben, en fin, que hoy existe contradicción
entre clerecho constitucional y adhesión unilateral a un proyecto político
particular cerrado.
De la revisión del concepto clásico de soberanía (interna y externa), que
¢ç ç1 precio a pagar por la integración del pluralismo en la única unidad
posible —uf td unidad dúctil, como ya se ha dicho—, deriva también la exi-
gencia de aband ti t la que podríamos llamar soberanía de un único princi-
dominante del que puedan extraerse deductivamente todas las
ejecuciones concretas sobre la base del principio de exclusión dc lo diferen-
te, según la lógica del 4n/—art, del «o dentro o fuera». La coherencia «sim-
p l e » que se obtendría de este modo no pod rie cer la ley fundamental intrín-
seca d 1 derecho constitucional actual, que es más bien la del et-el y que
contiene por ello mültiples promesas para el futuro. En este sentido, se ha
hablado con acierto de un «modo de pensar posibilista» o «cte la posibilí-
a ad. (Mcig/íc/zheítsden#eu ), como algo particularmente adecuado al dere-
cho de nuestro tiempo". Esta actitud mental posibilista representa para el
pensamiento lo que la «concordancia práctica» representa para la acción.
A falta dc una expresión mejor, he defendido en otro lugar'’ la exigencia de
una dogmática jurídica «líquida» o «fluida» que pueda contener los elemen-
tos del derecho constitucional de nuestra época, aunque sean hetcrogéneos,
agrupándolos en una construcción necesariamente no rígida que dé cabida
a las combinaciones que deriven no ya del derecho constitucional, sino de la
política constitucional. Se trata de lo que podría llamarse la inestabilidad de
las relaciones entre los con cepios, consecuencia de la inestabilidad resuItan-
te del juego pluralista entre las partes que se desarrolla en la vida constitu
cional concreta. La dogmática constitucional debe ser como el líquido don-
tte las sustancias que se vierten —los conceptos— mantienen su individualidad
y coexisten sin choques destructivos, aunque con ciertos movimientos de
oscilación, y, en todo caso, siii que jamás un sólo componente pueda impo-
nerse o eliminar a los demás. Puesto que no puede haber superación en una
síntesis conceptual que fije de una vez por todas las relaciones entre las
partes, degradándolas a simples elementos constitutivos de una realidad
conceptual que las englobe con absoluta fijeza, la formulación de una dog
mática rígida no puede ser cl o1›jetivo de la ciencia constitucional.
El único contenido «sólido» que la ciencia de una Constitución pluralista
‹debería defender rigurosa y decididamente contra las agresiones de sus ene-
migos es el de la pluralidad de valores y principios. El único valor «simple» es
el de la atemperaciÓn necesaria y el único contenido constitucional que no se
presta a ser «integrado» eii otros más comprensivos y que, por consiguiente,
puede asumir la dureza de un concepto constitucional «combatiente» es el cte
la necesaria coexistencia de los contenidos. Pero —más allá de los escasos
supuestos en que la propia Constitución establece gradacioncs y jerarquías
El modo en que los valores y principios convivan ya no es un problema de Ía
ciencia constitucional, sino de la política constitucional.
 Tal vez sea ésta una conclusión que no satisfaga las exigencias cte j. A.Barak•ConniiñonM lawwkhov‹sCon»ñicun: theRo « of ‹hs]ud d» ç«nS. Sñ‹wv‹i
claridad, pureza y coherencia del pensamiento, pero la convivencia hu-
mana no es asunto de puro pensamiento. En hacer posible acJuella coexis-
tencia hay una la1› or a ltamente meritoria para quienes piensan que la mul-
tiplicidad, aun cuando difícil, nunca deja le ser deseable y que la plenitud
de la vida, tanto individual como social, no puede reducirse a abrazar „ de| du‹<knin «rnadouM,d« dv u×mmu‹o mrmode k»mJo»«obvranosa•vvGo nonn×ñvumo• d«
obstinadamente un solo valor y a en cerrarse en la ciega defensa del p¿j»miniovnve» h»m,h«nüdo »up«rn«m«nm( <a‹anóú<»menm)d‹»< ms po«1 mimo
mo. Los hombres y los juristas «in flexibles y sin matices» no se compade-
cen bien con el tipo cte vida individual y social que reclama el Estado
constitucional cte nuestro tiempo. Su presencia, además de ser fuente de
fragilidad y emotividad, constituye un potencial de asocia[idad, agresivi-
dad, autoritarismo y, en lin, no sólo cte inconstitucionalidad, sino tam-
bién de anticonstitucionalidad.
En pocas palabras, las disciplinas sociales en general, y el derecho cons-
titucional en particular, deberían preocuparse por actuar como la zorra clel
enigmático fragmento dc Arq uíloco, que «sabe muchas cosas», y up como ot
erizo, «que sólo sabe una grande»”.
La hipótesis que orienta las observaciones que siguen cc que cada uno
de los «grandes tcmas» del derecho constitucional actual se caracteriza
estructuralmente por la presencia dc elementos constitutivos que, pera po-
der coexistir, deben ser re lativizados entre sí, es decir, deben —por retomar
la idea central— hacerse dúctiles o moderados. Esta hipótesis podría com-
probarse tanto respecto al modo en que el derecho constitucional concibe
las relaciones entre Establos (su carácter abierto y cooperativo, la conexión
entre derecho interno y derecho internacional), cuanto respecto al modo en
que concibe la disciplina de la vida política interna de los Estados. Sin em-
bargo, la comprobación más espectacular y relevante hace referencia al tema
constitucional por excelencia: el propio modo de concebir el derecho. Al
final, cualquier otro aspecto de la organización jurídica depende y encuen-
tra explicación en la transformación esencial que ha sufrido el derecho como
tal. A esta transformación, tan importante corno generalmente poco adver-
tido, van deiííca das las p.a girias siguientes.

19
16 £. H4b‹rIm•Demok«h«h‹

' DEL ESTADO DE DERECHO AL ESTADO CONSTITUCIONAL

El siglo m es el siglo dcl «Estado de derecho›' o, según la expresión alema-

na, del Rech tsstaut'. En la tipología de las formas de Estado, el Estado de
derecho, o «Estado bajo el régimen de derecho», se distingue de1Mncbtstn‹z/,
o «Estado trajo el iégiriien de fuerza», es decir, el Establo absoluto caracterís-
tico de1 siglo xvii, y del Po/ ízeí s/an, el «Estado bajo el régimen de policía»,
es becii, el ilgim en del Despotismo ilustrado, orientado a la felicidad de los
súbditos, característico del siglo xviIi. Con estas fórmulas se indican tipos
ideales que sólo son claros conceptualmente, porque en el desarrollo real de
los hechos deben darse por descontado aproximaciones, contradicciones,
contaminaciones y desajustes temporales que tales expresiones no registran.
Estas, no obstante, son útiles para recoger a grandes rasgos los caracteres
principales de la sucesión de las etapas históricas de[ Estado moderno.
La expresión «Estado de derecho» es ciertamente una de las más afortu-
nadas de la ciencia jurídica contemporánea. Contiene, sin embargo, una no-
ción genérica y embrionaria, aunque no es un concepto vacío o una fórmula
mágica, como se ha dicho para denunciar un cierto abuso de la misma'. El
Estado de derecho indica un valor y alude sólo a una de las direcciones de
desarrollo de la organización del Estado, pero no encierra en sí consecuen-
cias precisas. El valor es la eliminación de la arbitrariedad en el ámbito de la
actividad estatal que afecta a los ciudadanos. La dirección es la inversión de
la relación entre poder y derecho que constituía la quintaesencia del
Machtsiaat y del Polizeistaat: no más re:x /ncí/ ícgen, sino lex: [a cit regem.
Semejante concepto es tan abierto que todas las épocas, en función de
sus exigencias, han podido llenarlo de contenidos diversos m:is o menos
densos, manteniendo así continuamente su vita1idad³. El propio Estado cons-
titucional, que es la forma de Estado típica de nuestro siglo, es presentado

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 con frecuencia como una versión particular del Estado de derecho. Esta j‹ E•tado de derecho se habría podido aplicar a cualquier situación en que
visión no resulta necesariamente forzada, si consideramos la elasticidad ‹»- ›e excluyese, en línea de principio, la eventual arbitrariedad pública y priva-
trínseca del concepto, aunque para una mejor comprensión del mismo es aa se garantizase el respeto a la ley, cualquiera que ésta i'uese. Al final,
aconsejable no dejarse seducir por la continuidad histórica c intentar, por el wan los «Estados», por cuanto situaciones dotadas de un orden jurídico,
contrario, poner en l ro las diferencias. p brian debido llamarse genéricamente «de derecho»³. Llegaba a ser irrele-
No cabe duda que El E tad de derech ha representado históricamente r«nte 9ue la ley impuesta se resolviese en medidas personales, concretas y
de las concepciones conctitucionales liberales, ieiroactiv as; que se la hiciera coincidir con la voluntad de un Führer, de un
aunque no es en absoluto evidente que sea incompatible con otras orienta- soviet de ttdbajad res o de Cámaras sin libertades políticas, en lugar de con
ciones político-constitucionales. Antes al contrario, en su origen, la fórmula la de un Pdf l tü bto libre; que la función desempeñada por el Estado me-
fue acuñada para expresar el «Estado de razón› (Staat der 4ernunfi)•, o J¡ nte la ley fuese el dominio totalitario sobre la sociedad, en vez de la
'•E td d $ b mado segün la voluntad general de razón y orientado sólo a la garantia de los derechos de los ciudadanos.
consecución del mayor bien genera1»³, idea perfectamente acorde con el Al final, se podía i luso llegar a invertir el uso de la noción de Estado
Despotismo ilustrado. Luego, en otro contexto, pud d df c:l una defi— d derech , partándola de su origen liberal y vinculándola a la dogmática
nicióri exci usivamente formal, vinculada a la autoridad estatal como tal y 4e1 Estado totalitario. Se llegó a propiciar que esta vinculación se considera-
completamente indiferente a los contenidos y fines de la acción del Establo. se, en adelantó, como el trofeo de la victoria histórico-espiritual del totalita-
Cuando , según|a célebre definición de un jurista de la tradición autoritaria rismo ibre el incJividualismo burgués y sobre la deformación del concepto
del derecho pubi ico alemán‘, se establecía como fundamento de1 Estado de óe derecho que éste habría comportado'’.
derecho
l0S cauces y límites dc su actividad, así como la esfera de lib ttad d los ción su t ütiva, relativa a las funciones y fines del Estado. En esta nueva
ciudadanos, conforme a derecho (‹u der Verse des Pechts j» y se prccisaba forma d E tado característica del siglo xix lo que destacaba en primer pla—
que eso no suponía en absoluto que el Estado renunciase a su poder o que se no cra «la protección y promoción del desarrollo de todas las fuerzas natu-
redujese «a mero ordenamiento jurídico sin fines administrativos propios o rales de la población, como objetivo de la vida de los individuos y de la
a simple defensa de los derechos de los individuos•, aún no se estaba nece- sociedad»''. La sociedad, con sus propias exigencias, y no la autoridad del
sariamente en contra del Estado cJ e policía, aunque se trasladaba el acento Estado, comenzaba a ser cl punto central para la comprensión del Estado de
desde la acción libre del Soberano a la predeterminación legislativa. clerekho. Y la ley, de ser expresión de la voluntad del Estado capaz de impo-
Dada la posibilidad de reducir el Estado de derecho a una fórmula carente merse incondicionalmente en nombre de intereses trascendentes propios,
de significado sustantivo desde el punto cte vista estrictamente político-cons- empezaba a conccliirse como instrumento de garantía de los derechos.
titucional, no es de extrañar que en la cpoca de los totalitarismos de entre- Eii la clásica exposición del derecho administrativo cte Otto Mayer", la
guerras se pudiese originar una importante y reveladora cliscusión sobre lq idea de Rech t/ staat, e n el sentido conforme al Estado liberal, se caracteriza
posibilidad d definir tales regímenes como «Estados de derecho› 7 Un sec- por la concepción de la ley como acto deliberado de un Parlamento repre-
tor de la ciencia constitucional de aquel tiempo tenía interés en presentarse ›eiitativo y se concreta en: n) la supremacía de la ley sobre la Administra-
bajo un aspecto «legal», enlazando así con la tradición decimonónica. Para «ión; b) la subordinación a la ley, y sólo a la ley, de los derechos de los
los regímenes totalitarios e trataba de cualificarse no como una fractura, ciudadanos, con exclusión, por tanto, de que poderes autónomos de la Ad-
sino como la culminación en la legalidad de las premisas del Estado ministración puedan incidir sobre ellos; c) la presencia de jueces indepen-
d o i . Para los juristas de la continuidad no existían dificultades. dientes con competencia exclusiva para aplicar la ley, y sólo la ley, a las
lncluso llegaron a sostener que los regímenes totalitarios eran la «restau q. controversias surgiclas entre los ciudadanos y entre éstos y la Administra-
ción» —tras la pérdida de autoridad de los regímenes liberales que del Estado. De este modo, el Estado de derecho asumía un significado
su democratización— d l E t d ch derecho como Estado que, según çq que comprendía la representación electiva, los derechos de los ciudadanos y
exclusiva voluntad expresada en la ley positiva, actuaba para imponer c p la separación de poderes; un significado particularmente orientado a la pro-
eficacia el derecho en las relaciones sociales, frente a las tendencias a 1q tección de los ciudadanos frente a la arbitrariedad de la Administración.
ilegalidad alimentadas por 1« tra$Mentación y la anarquía social’. Con estas formulaci ones, la tradicional concepción de la organización
Con un concepto ta[ de Estado de derecho, carente de conteniclos, se SERVIU, apoyada sólo sobre el principio de autoridad, comienza a experi-
producía, sin embargo, un vaciamiento que omitía lo que desde el punto cte + ntar un cambio. El sentido general del Estado liberal de derecho consis-
vista propiamente político-constitucional era, en cambio, fundamental, esto ' En el condicionamiento de la autoridad del Estado a la libertad de la
es, las funciones y los íines del Estado y la naturaleza de la ley. El calificativo ³°°i kdad, en el marco del equilibrio recíproco esta blecicl o ¡tor la ley. Este

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es el nücleo central de una importante concepción del derecho preñada de
consecuencias.
le alidad. Excursus sobre el rule of law
Se ha1› rá notado que los aspectos clel Estado liberal de derecho indicados
remiten todos a la primacía de la ley frente a la Administración, la jurisdic-
ción y los ciudadanos. El Estado liberal de derecho era un Estado legislativo
que se afirmaba a sí mismo a través del principio de legalidad.
El principio de legalidad, en general, expresa la idea de la ley como acto
normativo supremo e irresistible al que, en línea de principio, no es oponible
ningún derecho más iuerte, cualquiera que sea su forma y fundamento: ni el
pocler de excepción del rey y de su administración, en nombre de una supe-
rior «razón de Estado», ni la inaplicación por parte de los jueces o la resis-
tencia de los particulares, en nombre de un derecho más alto (el derecho
natural o el derecho tradicional) o de derechos especiales (los privilegios
locales o sociales).
La primacía de la ley señalaba así la derrota de las tradiciones jurídicas
del Absolutismo y del Jacíer Régime. El Estado dc derecho y el principio cJe
legalidad suponían la reducci‹i n del derecho a la ley y la exclusión, o por lo
menos la sumisión a la ley, de todas las demás fuentes del derecho.
Pero ‹qué ‹debemos entender en realidad por ley! Para obtener una
respuesta podemos confrontar el principio de legalidacl continental con el
rule o/ los inglés.
En todas las manifestaciones clel Estado de derecho, la ley se configura-
ba como la expresión de la centralización del poder político, con indepen-
dencia de los modos en que ésta se hubiese determinado históricamente y
del órgano, o conjunto ne órganos, en que se hubiese realizado. La eminen-
te «fuerza» de Ía ley (/orce de la lot - IIerrscha[i des Gese/zes) se vinculaba
así a un poder legislativo capaz de decisión soberana en nombre de una
función ordenadora general.
En la Francia de la Revolución, la soberanía de la ley sc apoyaba en la
doctrina de la soberanía de la nación, que estaba «representada» por la
Asamblea legislativa. En Alemania, en una situación constitucional que no
había conocido la victoria nive ladora de la idea francesa cte nación, se
trataba, en cambio, de la concepción del Estado soberano, personificado
primero en el Monarch isches Prínzíp y después en el Knrs«rpr‹»z/p, soste-
nido y limitado por la representación de las clases. Las cosas no eran dife-
rentes en el constituciona lismo de la Restauración —del que el Estatuto
albertino era una manifestación—, basado sobre el dualismo, jurídicamen-
te no resuelto, entre principio monárquico y principio representativo. La
«soberanía indecisa›'’ que caracterizaba estas formas dc Estadio sólo podía
sobrevivir mediante compromisos y la ley se erigía en la fuente del dere-
cho por excelencia al ser la expresión del acuerdo necesario entre los dos
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yJximos «principios» de la Constitución, la cámara de los representantes
y el rey.
En la soberanía legislativa estaba ínsita la fuerza normativa absoluta,
el deber de asumir por entero el peso de todas las exigencias
3« regulación. Máximo poder, pero máxima responsabilidad". En este sen
tid , II principio de legalidad no era más que la culminación de la tradición
derecho natural racional
hecho de que el
ahora sustituido o apoyado por asambleas parlamcntarias cambia-
muchos aspectos, pero no en la consideración de la ley como
aumento de sostén o fuerza motriz exclusiva de la gran máquina del Esta-
a '•. El buen funcionamiento dc la seguncla coincidía con la fuerza
iiicondicionacl a de la primera.
En este fundamental aspecto de la concepción de la ley, cl principio de
J Calidad En Francia, Alemania y, en general, en Europa continental se clis-
tanciaba <latd mcnte del paralelo, pero muy distinto, principio inglés del
«abierto» que el de Estado de derccho'²). Distinto porque se desarrolló a
partir de otra historia constitucional, pero orientado a la clefensa de simila-
res ideales políticos'’.
Re le o[ las and not o[ men no sólo evocaba en general el /‹›pos
aristotélico del gobierno de las leyes en lugar del gobierno de los hombres,
sino tambi‹:n la lucha histórico-concreta que cl Parlamento inglés había sos-
tenido y $dü d ultra el b lutismo regi . En la tradición europea conti-
nental, la impugnación del absolutismo significó la pretensión de sustituir a1
rey por otro poder absoluto, la Asamblea soberana; en Inglaterra, la lucha
co»tra el absolutismo consistió en oponer a las pretensiones del rey los
«privilegios y libcrtacles» traclicionales de los ingleses, representaclos y de-
tendidos por el Parlamento. No hay modo más categórico de indicar la
diferencia que éste: el absolutismo regio fue derrotado, en un caso, como
poder regio; en otro, como poder absoluto'³. Por eso, sólo en el primer caso
se abrió la día a lo que será el absolutismo parlamentario por medio de la
ley; en el segundo, la ley se concebía solamente como uno de los elementos
constitutiv‹is ne un sistema jurídico complejo, el «common law», nacido de
elaboración judicial de derecho de naturaleza y de derecho positivo, de
razón y de legislación, de historia y de tradiciones".
La historia inglesa, cien años antes que la continental, había hecho del
i'ar1amento el órgano tutelar de los derechos contra el absolutismo regio,
mientras que los Parlamentos continentales postrevolucionarios seguían más
bicn la vía de concentrar en sí mismos la suma potestad política bajo forma
legislativa. La originaria concepción inglesa de la ley como «producto de
justicia», más que voluntad política soberana, puede sorprender a quien
tiene las ideas modeladas sobre la tradición constitucional de la Europa
continental, pero a la luz de los avatares históricos del constitucional ismo
ing1ós no tiene nacla de incomprensible".
 LA natura1e?a de ‹›rgano de garantía de las libertades inglesas armoniza-
ba perfectamente, por II demás, con una concepción de la actividad parla-
sentaría más «jurisdiccional•³ que «política», en el sentido continenta1²²,
Como es sabido, el Parlairieri to inglés tiene su origen en los consejos que el
rey consultaba para mejorar el derecho existente, que tenían —desde et
punto de vista actual—
determinada por los malos resultados del common laiu' en los casos concre-
tos. Segiin las categorías actuales, p dría hablarte de una función entre la
normación y el juicio. El Parlamento podía considerarse, al estilo medieval,
uti Tribunal de justicia". El procedimiento parlamentario no se encontrab¢
en las anti d t del modelo judicial: en ambos casos regía la exigencia del
9rocess, que implicaba la garantía para todas las partes y para todas las
posiciones de poder hacer valer las propias razones
en procedimientos imparciales. Por u parte, la función legislativa se conce-
como perfeccionamiento, al margen ble intereses de parte, del derecho
existente.
Por lo diclro, al menos en el origen del Parlamento inglés de la época
moderna III r ducía un salto claro entre la producción del derecho
mediante la actividad de los tribunalcs y la producción «legislativa».
criterios esenciales de esta «extracción» del derecho a partir de los casos“. Y
en efecto, los progresos del derecho no dependían de una cada vez máç
refinada deducción a partir de grandes principios racionales e inmutables
ínrís), sino de la inducción a partir de la experiencia empírica,
challenge
En esto radi toda la diferencia entre el Estado de derecho continental
orienta originariamente por la dialéctica del proceso judicial, aun cuando se
desarrolle
a un soberano que decide unilateralmente. Para el m/ e o[la tu, et desarrollo
del derecho es un proceso inacat›ado, históricamente siempre abierto. El
cofre bíd de de un punto de vista iusnaturalista,
tiene en mente un derecho universal y atemporal. Para el nc o/ los, el
derecho se origina a partir de experiencias sociales concretas. Segün el
Eechtsstaat , por el contrario, el derecho tiene la forma de un sistema en el
que a partir de premisas se extraen consecuencias, ex princi pin d«m»niore .
Pita el rule of UN, El estímulo pere el desarrollo del derecho proviene de la
constatación dc la insuficiencia del clerecho existente, es decir, de la prueba
dc su injusticia en el caso concreto. La concepción del derecho que subyace
abstracta. La
preocupación por la injusticia da concreción y vida al mm
dencia a la justicia a1eJa al Estado de derecho de los casos.
Estas contraposiciones reflejan los modelos iniciales, pero han cambia-
do muchas cosas al hilo de una cierta convergencia entre los dos sistemas.
26
vesde el siglo pasado, el rafe o[ lauu se ha transformado en la sorereígzií/ y o[
yztliameni“, lo que indudablemente ha aumentado el peso del derecho
Jçgislativo, aunque sin llegar a suplantar al commo/i /‹is, cn mo testimonia
cl hecho de que en Gran Bretaña no existan códigos, en el scntido continen—
ut. Pues bien, aunque hoy en día ya no sea posible formular contraposicio-
•i t» claras como las que se acaban de señalar, éstas sirven para esclarecer
in caracteres originarios del Estado de derecho continental y mostrar la
existencia de alternativas basadas en concepciones no absolutistas de la ley.
y\/lás adelaüte veremos cómo estas referencias pueden hablar un lenguaje
q«e el Estado constitucional, en ciertos aspectos, ha actualizado.
3. Libertad de In ciudadanos, vinculación de la Administraci6n.-
e l si i[icado literal del principio de legalidad
II principio de legalidad se expresaba de manera distinta según se tratase de
|jposición que los ciudadanos asumían frente al mandato legislativo o de la
posición que la Administración asu ’a trre nte a dicho mandato.
La sumisión de la Administración a la ley se afirmaba con carácter gene-
al, pero eran varias las formulaciones de esta sumisión y de significado no
coincidente. No era lo mismo decir que la Administración debía estar sujeta
y, por tanto, [redeterminada por la ley o, simplemente, delimitada por ella”.
En el primer caso, prevalente en el «monismo» parlamentario francés donde
sólo la Asamblea representaba originariamente a la Nación y todos los de-
más órganos eran simples «autoridades» derivadas", la ausencia de leyes
—leyes que atribuyesen potestades a la Administración— significaba para
ésta la imposibilidad de actuar; en el segundo, extendido en Alemania” y en
las constituciones «dualistas» de la Restauración, la ausencia de leyes —le-
yes que delimitasen las potestades de la Adininistración— comportaba, en
línea de principio, la posibilidad de perseguir libremente sus prop'ios fines.
La «ley previa», como garantía contra la ar liitrariedad, era aquí tan sólo una
recomendación válida «en la medida en que fuese posible»”, no un princi-
pio inderogable.
Segtín la primera y más rigurosa concepción del principio de legalidad,
el poder ejecutivo, carente de potestades originarias, dependía íntegramen-
te de la ley, que ---como «por medio de un cuentagotas»"— le atríbuía cada
potestad singular. La capacidad de actuar del ejecutivo dependía de leyes de
autorización y sólo era válida dentro de los límites de dicha autorización. La
segunda concepción, por el contrario, atribuir al ejecutivo la titularidad
originaria de potestades para la protección de los intereses beJ Estado, cir-
cunscribiéndo[a solamente desde fuera por medio de leyes limitadoras.
En cualquier caso, sin embargo, se coincidía al menos en un punto, sin
lo cual se habría contradicho irremediablemente la esencia del Estado libe-
ral de derecho. Aun cuando se sostuviese la existencia de potestades autó-
nomas del ejecutivo para la protección de los intereses unitarios del Estado,
27
 eso sólo p día valer en II + dida en que no se pr dujeran contradiccioneç
con las exigencias de proteccion de los derechos de los particulares, la liber-
tad y la propiedad. Según una regla básica del Estado de derecho, las regu—
taciones referentes a este delicado aspecto de las relaciones entre Estado y
sociedad eran objeto de una «reserva de ley» que excluía la acción inclepen-
diente de la Administración. La tarea tí i de la ley consistía, por consi-
guiente, en disciplinar los puntos de colisión entre intereses pfiblicos e inte-
reses particulares mediante la valoración respectiva del poder piiblico
los derechos particulares, de la autoridad y de la libertad³².
Ahora bien, es característico del Estado liberal de derecho el modo en
que se establecía la línea de separación entre Estado y ciudadanos. Segü» i•1
modelo, la posición de la Administración frente II l y se diferenciaba
í6Jü1 flt de la de los particulares.
La ley, de cara a la proteccion de los derechos dc los particulares, no
establecía lo que la Administración no podía hacer, sino, por el contrario, lo
que podía. De este moclo, lo p d t t de la Administración, en caso de
los derechos de los particulares, no se concebían como expre-
sión dc autonomía, sino que se configuraban
de autorizaciones legislativas.
No habría podido decirse lo mismo de los particulares, para quienes
regía justamente lo contrario: el principio de autonomía, mientras no se
traspasara el límite d la ley. Aqui la ley no era una ll ttria que debiera ser
ejecutada, sino simplemente re petada como límite «externo» ‹te la «auro—
o, como también se decía, del «señorío de la voluntad»
individual. Era así diferente el sentido de la ley en cada caso: suborclinación
la función administrativa, de cara a la protección del interés publico
preestablecido lcgislativamente; simple regulación y limitación de la auto-
nomía indiviclual, en defensa del interés individual.
Esta distinta posición frente a la ley, que diferenciaba a la Administra-
ción pública de los sujetos prif d , era la consecuencia de asumir, junto al
princi pio de legalidad, el 9ríncípí de libertad como pilar del Estado de
derecho decimonónico. L
La protección de la libertad exigía que las interven-
ciones de la autoricJad se admities Sól como excepción, es decir, sólo
cuando vinieses previstas en la ley. Por eso, para los órganos del Estado, a
los que no se les reconocía ninguna autonomía originaria, todo lo que no
estaba permitido estaba prohibido; para los particulares, cuya autonomía,
por el contrario, era reconocida como regla, todd II que no estaba prohibi-
cto estaba permitido. La ausencia de leyes era un impedimento para la ac-
ción de los
os; suponía, en cambio, una implícita autorización para la acción de los
particulares. Como acertadamente se ha dicho", libertad del particular en
línea de principio, poder limitado del Estad en línea de principio.
Estas afirmaciones no son más que un modo de expresar los principios
fundamentales de toda Constitución auténticamente liberal, de todo Estado
derecho: la libertad de los ciudadanos (en ausencia de leyes) como
28
reg[a, !d Autoridad del Estado (en presencia de leyes) como excepción”.
la inversión de los principios del «Estado ne
policí » , fundado no sobre la libertad, sino sobre el «paternalismo» del Esta—
Jonde, en general, la acción de los particulares se admitía sólo mediante
«uio rización de la Administración, previa valoración de su adecuación al
int té fi u ”. En el E tado de policía, una sociedad de menores; en el
«aao liberal, una sociedad de adultos.
La generalidad es la esencia de la ley en el Estado de derecho. En efecto, eI
humo de que la norma legislativa opere frente a todos los sujetos de dere-
cho, sin distinción, está necesariamente conectado con algunos postulados
í» d,me»tales del Estado de derecho, como la moderación del poóer , la
sepan+ión de poderes y la igualdad ante la ley 6
El Estado de derecho es enemigo de los excesos, es decir, del uso «no
n•lado» del poder. La generalidad de la ley comporta una «normatividad
media», esto es, hecha para todos, lo que naturalmente contiene una garan-
tía contra un uso desbocado del propio poder legislativo”.
ja generalidad es además la premisa para la realización del importante
principio de la separación de poderes. Si las leyes pudiesen dirigirse a los
sujetos considerados individualmente sustituirían a los actos de la Adminis-
tración y a las sentencias de los jueces. El1egis1a‹1or concentraría en sí todos
|s poderes del Estado. Si cl derecho constitucional de la época liberal hu-
biese permitido este desenlace, toda la lucha del Estadio de derecho contra
el absolutismo del monarca habría tenido como resultado que la arbitrarie-
dad ‹tel monarca fuese reemplazada por la arbitrariedad de una Asamblea, y
dentro de ésa por la de quienes hubiesen constituido la mayoría política".
La generalidad de la ley era, en fin, garantía de la imparcialidad del
Estado respecto a los componentes sociales, así como de su igualdad jurídi-
ca. En todas las Cartas constitucionales liberales del siglo xix está recogiclo
el importante principio de la igualdad ante la ley como defensa frente a los
«privilegios» (etimológicamente: leges prív‹zt‹ze) típicos de la sociedad
preliberal del Antiguo régimen. Desde el punto de vista del Estado de dere-
cho, sólo podía llamarse ley a la norma intrínsecamente igual para todos, es
decir, a la norma general.
Vinculada a la generalidad estaba la abstracción de las leyes, que puede
clelinirse como «generalidad en el tiempo» y que consiste en prescripciones
clestinadas a valer indefinidamente y, por tanto, formuladas me‹1iante «su-
puestos de hecho abstractos»”. La abstracción respondía a una exigencia de
la sociedad liberal tan esencial como la generalidad: se trataba de garantizar
la estabilidad del orden jurídico y, por consiguiente, la certeza y previsibilidad
del derecho. La abstracción, en efecto, es enemiga de las leyes retroactivas,
necesariamente «concretas», como también es enemiga de las leyes «a térmi-
29
no», es decir, destinadas a agotarse en un tiempo breve, y, en fin, es enemiga
de la modificación demasiado frecuente de unas leyes por otras.
5. La homogeneidad del derecho legislativo en el Estado liberal.-
el ordenamiento jurídico como dato
En el plano de la organización jurídica del Estado, el principio de legalidad
traducía en términos constitucionales la hegemonía de la burguesía, que se
expresaba en la Cámara representativa, y el retroceso del ejecutivo y de los
jueces, que de ser poderes autónomos pasaban a estar subordinados a la ley.
Con respecto a la jurisdicción, se trataba de sancionar definitivamente
la degradación de los cuerpos judiciales a aparatos cte mera aplicación de un
derecho no elaborado por ellos y la eliminación de cualquier función de
contrapeso activo, del tipo de la desarrollada en el Antiguo régimen por los
grandes cuerpos judiciales.
Por lo que se refiere al ejecutivo, poder en manos del Rey, la cuestión era
más difícil no sólo política, sino también constitucionalmente, pues latía la
exigencia de garantizar el llamado «privilegio de la Administración», de acuer-
do con su naturaleza de actividad para la protección cte los intereses pfibli
cos. Esta función eminente de la Administración, ligada aíín a lo 9ue quedaba
de la soberanía regía, difícilmente podía conducir a la plena asimilación cte su
posición a Ía de cualquier otro sujeto del orden jurídico. Desde luego, la
Administración estaba subordinada a la ley, pero, dadas las premisas consti-
tucionales que derivaban de las raíces absolutistas de los ordenamientos con-
tinentales, difícilmente podía pensarse que aquélla, como regla general, se
situara en una pos ‘ici‘os de paridad con otros sujetos no públicos y entrase en
contacto con ellos mediante auténticas relaciones jurídicas.
E ta c 5ideración explica las dificultades, los límites y, en todo caso,
las peculiaridades que, pese a la afirmaciÓn generalizada del principio de
legalidad, se presentaron durante todo el siglo mx a propósito de la realiza-
ción de dicho principio en relación con la Administración. Dificultacles que
alcanzaron su grado máximo cuando se trató de organizar de forma concre-
ta la supremacía de la ley por medio de controles eficaces y externos a la
propia Administración, como los judiciales".
Sin embargo, y pese a las dificultades que encontraron para afirmarse
plenamente, las dos vertientes del principio de legalidad, en relación con los
jueces y en relación con la Administración, aseguraban la coherencia de las
manifestaciones de voluntad ‹leI Estado, en la medicla en que todas venían
uniformadas por el necesario respeto a la ley. No se planteaba, en cambio,
porque aún no existía, la exigencia de asegurar también la coherencia del
conjunto de las leyes entre sí.
Este punto es de importancia capital.
Cualquier ordenamiento Jurídico, por el hecho de ser taI y no una mera
suma de reglas, decisiones y medidas dispersas y ocasionales, debe expresar
30
u»a co) rencia intrínseca; es decir, clebe ser reconducible a principios y
En caso contrario se ocasionaría una suerte
de «guerr a civil» en el derecho vigente, paso previo a la anarquía en la vida
soci
En ra época liberal la unidacl sustancial de la Aclministración y de la
constituía un problema que debía ser resuelto, y se resolvía
como se acaba de decir, recurriendo al principio de legalidad. Respecto a la
en cambio, no surgía un problema análogo de unidad y cohe-
rencia. Stt sistematicidad podía considerarse un dato, un postulado que
eȒa asegurado por la tendencial unidad y homogeneidad de las orienta-
cion d f ndo de la fuerza política que se expresaba a través de la ley,
›ob ª todo porque la evolución de los sistemas constitucionales había ase-
gurad II h monía de los principios políticos y jurídicos cte la burguesía
cuencia, se II ocía superioridad mente a todos los demás actos jurídi-
cos y t bie frente a los documentos constitucionales de entonces. Las
cartas constitucionales finalistas de la Restauración venían degradadas, por
lo general mediante avatares poco claros desde el punto de vista jurídico
pe o bastante explícitos desde el punto de vista político-social, a «constitu-
ciones fl bibl » , esto es, susceptibles de ser modificadas legislativamente.
Como se pudo afirmar, aquellas constituciones —es decir, los compromisos
entre monarquía y burguesía, aunque previstos como «perpetuos e irrevo-
cab1«s» y sin un procedimiento de revisión— debían considerarse para la
burguesía (iy sólo para ésta!) un punto de partida y no de llegada’'. Perma-
»erta, pues, un elemento de intangibilidad, pero éste sólo operaba en una
dirección, contra el «retorno» a las concepciones absolutistas, sin que liu-
biera podido impedir que la ley de la burguesía «avanzase».
Así pues, las leyes, al ocupar la posición más alta, no tenían por encima
ninguna regla jurídica que sirviese para establecer límites, para poner or-
den. Pero no había necesidad de ello. Jurídicamente la ley lo podía todo,
porque estaba materialmente vinculada a un contexto político-social e ideal
definido y homogéneo. En él se contenían las razone de los límite y del
orden, sin necesidad de prever ninguna medida jurídica para asegurarlos. El
clerecho entra en acción para suplir la carencia de una ordenación expresa-
cla clirectamente por 1:i sociedad, y no era éste el caso. Una sociedad política
«inonista» o «monoclase», como era la sociedad liberal del siglo pasado,
incorporaba en sí las reglas de su propio orden.
Naturalmente, las consideraciones precedentes no son más que una drás-
tica esquematización y simplificación de acontecimientos bastante diferen-
tes que se desarrollaron con características y ritmos desiguales en los distin-
tos países de Ía Europa continental. No obstante, en general puede constatarse
un movimiento unívoco de las fuerzas que animaban la legislación. Las fuer-
zas antagonistas, en lo esencial, aparecían neutralizadas y no encontraban
31
expresión en la ley. El proletariado y sus movimientos políticos eran mante-

31 31
 nidos alejados deI Estado mediante la limitación del derecho de voto. El No es que los regímenes liberales no conocicran otro d re h apartó de
catolicismo —única fuerza re ligiosa que habría podido plantear conflictos— éste. 5 b re todo en relación con los grupo sociales marginados, las consti
cuando no venía integrado en el derecho común permanecía al margen del t« ione flexibles permitían intervenciones de excepción (estado dc sitio,
mismo, bien a consecuencia de una autoexclusión, como en Italia, bien de- ba»dos militares, leyes la piotesta política
bido a la política concordataria que le reconocía un espacio separado del y salvaguardar a í la homogeneidad sustancial del régimen constitucional li-
resto del ordenamiento, de manera que así no comprometía la homogeneidad beral . Pue tales intervenciones, consistentes en medidas ad loc, irrecondu
—en contradicción, por tanto,
En este panorama, el monopolio político-legislativo de una clase social con los caracte esenciales de la ley, según los cánones jurídicos liberales—
relativamente homogénea determinaba por sí mismo las condiciones de la er«n consideradas como algo ajeno a1 ordenamicnto, como actos episódicos
unidad de la legislación. Su coherencia venía asegurada iund üt lf tl üte in á9 s de contradecir la homogeneidad básica que lo inspiraba.
por la coherencia de la fuerza política que la expresaba, sin necesidad de
instrumentos constitucionales ad doc. Dicha coherencia era un presupuesto
que la ciencia jurídica podía considerar como rasgo lógico dcl ordcnamicnto‘²,
sólidamente construido sobre la base de algunos principios y valores esen-
ciales y no discutidos en el seno de la clase política: los principios y valores La concepción del derecho propia del Estado de ‹derecho, del principio de
del Estado nacional-liberal. legaliclad y d l concepto de ley del que hcmos hablado era el «positivismo
Estos principios del ordenamiento, es decir, su propia unidad, nacían, ]urfdico» ronlo cierre ía de la legislación positiná . La idea expre ada p‹or estd
pues, dc una unidad presupuesta que, al ser fundamental, tampoco tenía .órmula presupone una situación histórico-concrcta: la concentración de la
que ser expresada formalmente en textos jurídicos. Sobre la base cte esta roducción jurídica eii una sola instancia constitucional, la instancia legisla
nificado supone una reducción de todo la 9ue pertenece al mun-
premisa, la ciencia del derecho podía mantener que las concretas disposi-
ciones legislativas no eran más que partículas constitutivas de un edificio
do ‹tel derecho —csto es, los dcrechos y la justicia— a lo dispuesto por la
jurídico coherente y que, por tanto, el intérprete podía recabar de ellas,
ley. Esta simplificación lleva a concebir la actividad de los juristas como un
mero servicio a la ley, si no incluso como su simple exégesis, es decir, con-
inductivamente o mediante una operación intelectiva, las estructuras que lo
duce a la pura y simple búsq uecla de la voluüt d del legislador.
sustentaban, es decir, sus principios. Este es el fundamento de la interpreta Una «ciencia del derccho» reduci‹1a a esto no habría podido reívindi-
ción sistemática y de la analogía, clos métodos cte interpretación que, en
presencia de una laguna, es decir, de falta dc una disposición expresa para car ningún valor autónomo. Era, pues, apropiada la afirmación despecti-
resolver una controversia jurídica, permitían individualizar la norma preci- va: tres palabras rectificadoras de1 legislador convierten bibliotecas ente-
en basura”.
sa en coherencia con el «sistema». La sistematicidad acompañaba, por tanto, " 1ºei o esta vocación de la ciencia del derecho es la que ha siclo mantenida
a la «plenitud» del derecho.
' No podríamos comprender esta concepción en su significado pleno el positivismo acrítico en el cano del siglo xix —aun cuando existe
de los Estados nacionales.
pensáramos «en la ley» como «en las leyes» que conocemos hoy, numerosas,
cmbiantes, fragmentarias, contradictorias, ocasionales. La ley por excelen-
cia era entonces el código, cuyo modelo histórico durante todo el siglo xix
estaría representado por el Código civil napoleónico. En los cócligos se en-
contraban reunidas y exaltadas todas las características de la ley. Resumá-
moslas: la voluntad positiva del legislador, capaz de imponerse indiferen-
ciadamente en todo el territorio del Estado y que se enclerezaba a la
realización de un proyecto juríclico basado en la razón (la razón de la bur-
guesía liberal, asumida como punto de partida); el carácter deductivo del
desarrollo de las normas, ex pr‹ncípíís deriuatíones ; la generalidad y la a bs-
tracción, la sistematiciclac[ y la plenitud.
En verdad, el código es la obra que representa toda una época del derc-
cho’³. Parecidas características tenían también las otras grandes leyes que,
en las materias administrativas, constituían la estructura de la organización

32
distancia entre esta rcpresentación de la realidad y la realidad misma"— y
to‹t avía hoy suele estar presente, como un residuo, en la opinión que, por lo
general inconscientemente, tienen de si mismos los juristas pr:1cticos (sobre
todo los jueces). Pero es un residuo quc sólo se explica por la fuerza cu II
tradición. El Estado constitucional está en contr:adicción con esta inercia
mental.

Quien examine el derccho de nuestro tiempo seguro que no consigue des-

cubrir en él los caracteres que constituían I os postul d d 1 Estado de dere cho
legislativo. La importancia de la tran formación debe inducir a pensar en un
auténtico cambio genético, más que en una desviación momentánea en
espera y con la esperanza de una rcstauración.

32
 La respuesta a los grandes y graves problemas de los que tal cambio es
consecuencia, y al mismo tiempo causa, está contenida en la fórmula de1
«Estado constitucional». La novedad que la misma contiene es capital y afecta
a la posición de la ley. La ley, por primera vez en la época m oclerna, viene
sometida a una relación de adecuación, y por tanto de subordinación, a up
estrato más alto de derecho establecido por la Constitución. De por sí, nta
innovaciÓn podría presentarse, y be hecho se !aa presentado, como una sim-
ple continuación de los principios del Estado de derecho que lleva hasta sus
últimas consecuencias el programa de la completa sujeción al derecho de
todas las funciones ordinarias del Estado, incluí da la legislativa (a excep-
ción, por tanto, sólo de la función constituyente). Con ello, poclría decirse,
se realiza de la forma más completa posible" el principio del gobierno de las
leyes, en lugar del gobierno de los hombres, principí o frecuentemente con-
siderado como una de las bases icleológicas que fundamentan el Estado de
derecho•7 Sin embargo, si dc las afirmaciones genéricas se pasa a comparar
los caracteres concretos del f:stado de dereck o decimonónico con los del
Estado constitucional actual, se advierte que, más que de una continuacióç,
se trata de una profunda transformación que incluso afecta necesariamer '
a la concepción del derecho.
8. La l«y, la Admin ’str ión 3' los ciudadanos
En la actualidad, ya no vale como antes la distinción entre la posición ‹le los
particulares y la de la Achninistración frente a la ley. Hoy sería problemático
proponer de nuevo con carácter general la doble regla que constituía el
sentido del principio de legalidad: libertad del particular en línea de princi-
pio, poder limitado del Estado en línea de principio“. Esta regla está ya
erosionada en ambas direcciones, en relación con los particulares y con la
Administración.
La crisis de la vinculación de la Administración a la ley previa deriva de
la superación, por parte del aparato del Estado, de su función prevalentc—
mente «garantizadora» —es decir, de su función de garantía coiici eta dc las
reglas jurídicas generales y abstractas mediante actos aplicativos iiidividua-
les y concretos (prohibiciones, autorizaciones, habilitaciones, decisiones,
etc.)— y de la asunción de tareas de gestión cÍirecta de grandes intereses
públicos. La realización de estas tareas de gestión i equiere la existencia de
grandes aparatos organizativos que actúan necesariamente según su propia
lógica, cleterminada por reglas empresariales de eficiencia, exigencias obje-
tivas de funcionamiento, intereses sindicales de los empleados (por no ha-
blar ‹le las reglas informales, pero no por ello inexistentes, impuestas por e1
patronazgo de los partidos políticos). Este conjunto de reglas es expresión
externa. He aquí un importante factor de crisis del principio traclicional de
legalidad”.
34
Quienqrtiera que reflexione sobre su propia experiencia con las grandes
gunizaciones públicas dedicadas a la gestión de intereses públicos, como
p r ejemplo fa sanidad o la enseñanza, seguro que podrá ofrecer muchos
fuerza ineluctable de la que podríamos llamar la concreta
..iegislatividad de la organización». Frente a ella, el principio dc legalidad, es
decir, la 9t d terminación legislativa de la actuación administrativa, está
¡ialmente destinado a retroceder.
lncluso la realización de tareas administrativas orientadas a la protec-
cióü d ‹1 ‘ h i sese de noevo en el sector de la sanidad y la ense-
¡¡ pza— puede comportar a menudo restricciones 9ue no están predetermi-
wan í«rídicamente. Ello supone un vaciamiento de la función «liberal» de
la ley, como i‘eg1a que disciplina la colisión entre autoridad y libertad.
Se afirma así un principio de autonomía funcional de la Administración
que, en el ámbito de leyes que simplemente indican tareas, restablece situa-
cíoüt d emacía necesarios para el desempen o de las mismas, atribuyen
do implícitamente, en cada caso, las potestades que se precisan para su reali-
zación". EL t supuestos no podtía h blarse, salvo a costa de un
+ateatedido, de mera ejecución de la ley. En presencia de objetivos sustan-
ciales de amplio alcance, indicados necesariamente mediante formulaciones
temáticas y cuya realización supone una cantidad y variedad de valoraciones
operativas que no p ueden ser previstas, la 1 ey se limita a identificar a la auto-
riclad púlili a f ltarla para actuar en pro de un fin de interc:s púb[ico.
I'aia todo lo demás, la Administración actúa haciendo uso de una específica
«»tonomía instrumental, cuyos límites, en relación con el respeto a las posi-
ciones subjetivas de terceros, resultan fundamentalmente imprecisoc.
En estos casos, eii efecto, es propio de la Administración, y no de la ley,
«individualizar el área sobre la que debe desplegar sus efectos en el momen-
to en que la aplica»". Por tanto, corresponderá tam1›ién a la Administración
establecer la línea de separación entre su autoridad y la liberta‹i de los suje-
tos. Esto es particularmente evidente (y necesario) en los ya numerosísimos
casos en que se confieren a las administraciones funciones a mitad de cami-
no entre la acción y la regulación: las funciones de planificaciÓn. Dichas
funciones inciden normalmente en el ámbito de la actividad económica:
precisamente un ámbito «privilegiado» de la tutela legislativa de los pan’res-
lares, según la concepción de la legalidad característica del siglo xIx.
En segundo lugar, se produce también una pérdida de la posición origi-
naria de los particulares frente a la ley en numerosos sectores del derecho
que ya no se inspiran en la premisa liberal de la autonomía como regla y del
límite legislativo como excepción.
No es sólo que la ley intervenga para orientar, esto es ——como suele
decirse— para enderezar la libertad individual a fines colectivos (como en el
caso de la propiedad y la iniciativa económica), autorizando a la Administra-
ción a poner en marcha medidas «conformadoras» de la autonomía privada.
Es quc además, en determinados sectores particularmente relevantes por la
connotación «social» del Estado contemporáneo, se niego el princip‘io de la
 libertad genetal salvo disposición legislativa en contrario. En su lugar se esta-
blecen prohibiciones generales como presupuesto de normas o medidas par-
ticulares que eventualmente 1»s remuevan en situaciones específicas y a me-
nudo tras el pago de sumas en concept de título diversos. Piénsese en las
actividades relacionadas con la utilización de bienes escasos de interés colec-
tivo, y por ello particularmente «preciosos» (el suelo, los bienes ambientales
en general). La tcndencia es a considei arlas prohibidas en general, salvo auto-
rización cuando sean compatibles con cl interc:s público, situación que deberá
ser valorada jet II Administración
la incidencia sobre la colectividad de la
utilización privada del bien.
Presumiblemente, en una Ió gica no muy distinta está también destinada
a inspirarse —en los casos en q ue el derecho consiga establecer su prima-
cía— la regulación jurídica de la aplicación dc la tecnología a otro bien
«precioso» para la sociedad, la vida. Todo lo relacionado con las interven-
ciones artificiales sobre la vida humana (genética, reprocÍucción, extracción
y trasplante de órganos, inter rupción voluntaria d l Embarazo, suicidio y
eutanasia) está regulado, y aün lo estará más, mediante prohibiciones gene-
rales, salvo las excepciones establecidas positivamente. De este modo, f en-
te a los peligros de Una libertad sin responsabilidad, resurge la llamada « va
«paternalismo» del Estado del que quizás no pueda presciiidirse en asuntos
como éstos.
PU UIT, hoy ya no es posible razonar en general partiendo de las premi-
sas dcl principio de legalidad decimononico. El significado que debe atri-
buirsc a la ausencia de leyes es una cuestión que habrá de resolverse depcn-
dicndo de los distintos sectores del ordenamiento jurídico, en algunos de
los cuales se podrá mantener la existencia de norm nerales implícitas de
libertad, mientras que el us deberá reconocerse si acaso la existencia,
por así decirlo, de normas generales proliibitivas. La regla liberal clásica,
úü II Cuál las actividades privadas siempre son lícitas si no vienen expre-
samente probí bid t (›pr la ley, invierte su sentido lii algunos supuestos y, en
cualquier caso, ya no puede ser alirmada con carácter general.
liberales de la ley, concebida
como límite a la situación de 1iberta‹l «natural» presupuesta en favor de los
particulares. Separada de este contexto
ba estableciendo los límites entre
de la autoridad pública y el dc la libertad privada, la ley ha perdido el sentirlo
de la orientación, haciéndose temible por lo imprevisible de su dirección.
9. LA tkdüoción de la generalidad y abstracción de las ley«s
A la confusión en la relación autolidad púiblica-Iibertad privada se añade el
deterioro de las características de generalidad y abstracción de la ley como
norma jurídica.
36
ja época actual viene marcada por la «piilverización» del derecho legisla-
tivo, ocasionada por la multiplicación cte leyes de carácter sectorial y tempo-
h, es decir, «de reducida generalidad o de bajo grado de abstracción»", hasta
díd .
Sintéticamente, las razon de la actual desaparición de las característi-
c«• ••c1ásicas» de la ley pueden buscarse sobre todo en los caracteres de
nuestra sociedad, condicionada por una amplia diversificación de grupos y
‹ t a tos sociales que participan en cl «mercado de las leyes».
Dichos grupos dan lugar a una acentuada diferenciación de tratamien-
tos »‹› rmativos, sea como implicación empírica dcl principio de igualdad
ut llamado «Establo social» (para cada situación una disciplina adecuada a
us particularidades), sea como consecuencia de la presión que los intereses
corporativos ejercen sobre el legislador. De ahí Ía explosión de legislaciones
sectoriales, con la consiguiente crisis del principio óe generalidad.
La creciente vitalidad de tales grupos determina además situaciones so-
ciales en cada vez más rápida transformación que requieren normas jurídi-
cas ad hoc, adecuadas a las necesidades y destinadas a perder rápidamente
su sentido y a ser sustituidas cuando surjan nuevas necesidades. De ahí, la
crisis del principio de abstracción.
A estas explicaciones debe añadirse aún la cada vez más marcada
«contractualización» de los contenidos de la ley. El acto de creación de dere-
cho legislativo es la conclusión de un proceso político en el que participan
numerosos sujetos sociales particulares (grupos de presion, sindicatos, parti-
dos). El resultado de este proceso plural está, por su naturaleza, marcado por
el rasgo de la ocasionalidad. Cada uno de los actores sociales, cuando cree
haber alcanzado fuerza suficiente para orientar en su propio favor los térmi-
nos del acuerclo, busca la aprobación de nuevas leyes que sancionen la nueva
relación dc fuerzas. Y esta ocasionalidad es la perfecta contradicción de la
generalidad y abstracción de las leyes, ligadas a una cierta visión racional del
‹derecho impermeable al pero cego óe las relaciones de fuerza.
En estas circunstancias, so reduce notablemente la aspiración de la ley a
convertirce en factor de ordenación. Más bien expresa un desorden al que
intenta, a lo sumo, poner remedio en pos/ ,/‹ic/u»i.
10. La heterogeneidad del derecho en ci Es/ado cous/í/ncíonn/:
el ordenamiento jurídico como problema
A la pulverización de la ley se añade la heterogeneidacl de sus contcnidos. El
pluralismo cte las fuerzas políticas y sociales en liza, admitidas todas a la
competición para que puedan afirmar sus pretensiones en las estructuras
dcl Estado democrático y pluralista, conduce a la heterogenei dacl etc los
valores e intereses expresaclos en las leyes.
37
 La ley —en este punto de su historia— ya no es la expresión «pacífica»
de una sociedad política internamente coherente, sino que es manifestación
e instrumento de competición y enfrentamiento social; no es el final, sino la
continuación de un conflicto; no es un acto impersonal, general y abstracto,
expresión de intereses objetivos, coherentes, racionalmente justificables y
generalizables, es decir, si se quiere, «constitucionales», del ordenamiento.
Es, por el con trario, un acto personalizado (en el sentido de que proviene
de grupos identificables de personas y está dirigido a otros grupos igual-
mente identificables) que persigue intereses particulares.
La ley, en suma, ya no es garantía absoluta y última ble estabilidad, sino
que ella misma se convierte en instrumento y causa de inestabilidad. Las
consecuencias de la ocasionalidad de las coaliciones de intereses que ella
expresa se multiplican, a su vez, en razón del número progresivamente cre-
ciente de intervenciones legislativas requeridas por las nuevas situaciones
constitucionales materiales. El acceso al Estado de numerosas y heterogé-
neas fuerzas que reclaman protección mediante el derecho exige continua-
mente nuevas reglas e intervenciones jurídicas que cada vez extienden más
la presencia de la ley a sectores anteriormente abandonados a la regulación
autónoma de los mecanismos sociales espontáneos, como el orden econó-
mico, o dejados a la libre iniciativa individual, como era la beneficencia, hoy
respaldada o sustituicla por la intervención pública en la asistencia y en la
segnribo 6 social. En estos campos, en los que las leyes actúan sobre todo
como medidas de apoyo a este o aquel sujeto social y vienen determinadas
más por cambiantes relaciones de fuerza que por diseños generales y cohe-
rentes, la inestabilidad es máxima y se hace acuciante la exigencia de protec-
ción frente a la ocasionalídad de los acuerdos particulares que impulsan la
legislación.
La amplia «contractualización» de la ley, de la que ya se ha hablado, da
lugar a una situación en la que la mayoría legislativa política es sustituida,
cada vez con más frecuencia, por cambiantes coaliciones legislativas de inte-
reses que operan mediante sistemas de do ut des.
La consecuencia es el carácter cada vez más compromisorio del produc-
to legislativo, tanto más en la medida en que la negociación se extienda a
fuerzas numerosas y con intereses heterogéneos. Las leyes pactadas, para
po‹1er conseguir el acuerdo político y social al que aspiran, son contradicto-
rias, caóticas, oscuras y, sobre todo, expresan la idea de que —para conse-
guir el acuerdo— todo es susceptible de transacción entre las partes, incluso
los más altos valores, los derechos más intangibles.
Además de ser consecuencia del pluralismo político-social que se mani-
fiesta en la ley del Parlamento, los ordenamientos actuales también son el
resultado de una multiplicidad de mentes que es, a su vez, expresión de una
pluralidad de ordenamientos «menores» que viven a la sombra del estatal y
que no siempre aceptan pacíficamente una posición de segundo plano”. A
este respecto, se ha hablado de «gobiernos particulares» o «gobiernos priva-
dos» que constituyen orclenamientos jurídicos sectoriales o territoriales.
De t»1es ordenamientos, algunos pueden considerarse enemigos del es-
ser combatídos por cllo, pero otros pueden ser aceptaclos para con-
conasnormas cstatales
osición plural. De este mod , 1 estatalidad del clerecho, que era una premisa
del positivismo jurídico del siglo pasado, es puesta en tela de juicio
y la ley se retrae con frecuencia para dejar sectores enteros a regulaciones de
de sujetos públicos locales, en conformi-
origeü diverso, provenientes bien
a descentralización política y juríclica que
estructura de los Estados actuales, bien de la autonomía de sujetos
sociale colectivos, como los sindicatos de trabajad res, las asociaciones de
ppresarios y las asociaciones profesionales. Tales nuevas fuentes del dere-
cho , desconociclas en el monismo parlamentario del siglo pasado, expresan
un único y centralizado proceso
vo. La concurrencia de fuentes, que ha sustituido al monopolio le-
gislativo del siglo pasado, constituye así otro motivo de dificultad para la
derecho como ordenamiento.
de describir, hoy dkb d rtarse c‹i mp1etamente
otras fuentes, consideradas en su conjunto,
como podía suceder en el siglo
pasado—. La crisis de la idea de código” es la manifestación más clara de |
este cambio. En estas condiciones, la exigencia de una reconducción a uní
d,d de1›e tener en cuenta la crisis dcl principio de lcga1i‹1ac1, determinada
por la acentuada pérdida de sentido, pulverización e iiicoherencia de la ley
y de las otras fuentes del derech .
princi pio de corisiituc tonalidad
No debe pensarse que la sobreabundancia
dc leyes y otras normas sea una perversión transitotia de la concepción del
‹derecho, pues responde a una situación estructural de las sociedades actuales.
El siglo XC ha sido definido como el del «legislador motorizado'› en t d lbs
scctores del ordenamiento jurídico, sin exclusión de ninguno. Cómo conse-
cuencia, el derecho se ha «mecanizado» y «tecnificado»". Las Constituciones
contemporáneas intcntan poner remedio a estos efectos destructivos del or-
clem jurídico mediante la previsión óe en derecho más alto, dotado dc füerza
obligatoria incluso para el 1nis1ador. El objetivo es condicionar y, pm tant ,
contener, oricntándolos, los desarrollos contradictorios de la producción clel
derecho, generados por la heterogeneidad y aSi Calidad dc las presiones
sociales que se ejercen sobró el í .
pueda tener éxito es el i establecimiento de uhh noción de derecho má to-
funda que aquélla a la que el positivismo legislativo lo ha reducido.
Como la unidad del td üdinierito ya no es un dato del que pueda sim-
pleineiitc tomarse nota, sino que se ha convertido en un
39
antigua exigencia de someter la actividad del ejecutivo y de los jueces a
reglas generales y estables se extiende hasta alcanzar a la 9ropia actividad
del legislador. He aquí, entonces, la oportunidad de cifrar dicha unidad en
un conjunto de principios y valores constitucionales superiores sobre los
que, a pesar de todo, existe un consenso social suficienteiriente ampi ía. El
pluralismo no degenera en anarquía n creativa siempre que, pese a la dife-
rencia de estrategias particulares de los grupos sociales, haya una conver-
gencia general sobre algunos aspectos estructurales de la convivencia políti-
ca y social que puedan, así, quedar fuera de toda discusión y ser consagrados
en un texto indisponible para los ocasionales señores de la ley y de las fuen-
tes concurrentes con ella.
La ley, un tiempo medida exclusiva de todas las cosas en el campo del
derecho, cede así el paso a la Constitución y se convierte ella misma en
objeto de medición. Es destronada en favor de una instancia más alta. Y esta
instancia más alta asume ahora la importantísima función de mantener uni-
das y en paz sociedades enteras divididas en su interior y concurrenciales.
Una función inexistente en otro tiempo, cuando la sociedad política estaba,
y se presuponía que era en sí misma, unida y pacifico. En la nueva situación,
el principio cte coiistitucionalidaci es el que dcbe asegurar la consecución de
este objetivo de unidad.
histórico-política de la clase social dueña de la ley y
para hacerse posible en la pr:ictica, la «soberanía» ble la ley debía suponer
la r econducción y, por tanto, la reclucción a la propia ley de cual-
En esta reconducción y reducción consistía
iament —huo ha dicho— el positivismo jur ídico, es decir, la teo-
práctica jurídica del Estado dk d techo decimonónico. Si el positivismo
abandonado ni en la teoría iii en la práctica jurídica del
presente, y si los juristas continúan considerando su labor básica-
servicio a la ley, aunque integrada con la «ley constitucio-
aún pueda ser válido en la nueva situación, sino porque
in id eologías jurídicas son adaptables. La supervivencia «ideológica» del
randes
un ejemplo de la fuerza de inercia de las g
concepciones jurídicas, que a menudo continúan operando como residuos,
incluso cuando ya han perdido su razón de ser a causa del cam1›io de las
circUnstancias que originariaiiiente las hahían Justificado.
Antes ‹le pasar a considerar su iriodo de componerse, es preciso pre tar
atención a las Reparaciones que constituyen la nov edad fundamental de los
ordenamientos jurídicos del siglo xx y que hacen del iuspositivismo deci-
monóiiico un puro y simple residuo histórico.
NOIAS

Con esto, sin embargo, el tema del derecho en el Estado constitucional

apenas queda esbozado, pues la cuestión que se trata de abordar hace refe-
rencia a la naturaleza de esta unificación. Si pensáscmos, mediante una
trasposíci6n del viejo orden conceptual, en una mecánica unificación de
arriba hacia abajo, por medio de una fuerza jurídica jerárquicamente supe-
rior que se desarrolla unilateral y de‹iuctivamentc a partir de la Constitu-
ción, invacliendo todas las demás y su1›ordinadas manifestaciones del dere- 1991
cho, aiidaiíamos completainen te errodos. Estaríamos proponiendo dc nuevo
un esquema que simplemente sustituye la soberanía concreta clel soberano
(un monarca o una asamblea parlamentaria), que se expresaba en la ley, por
una soberanía abstracta de la Constitución. Pero semejante sustitución no es
posible" y nos conduciría a un malentendimiento dc los caracteres del Esta-
do constitucional actual.
hn primer lugar, lo que se viene operando en éste no es en absoluto una
unificación, sino una serie dc divisiones, cuya composición en unidad no
prew proponerse en los términos lineales con que en el pasado se realizaba
la coherencia del ordenamiento baj o la ley.
A este respecto, podemos decir, a grandes rasgos, que lo que caracteriza
al «Estado constitucional» actual es ante todo la separación entre los distin-
«piarl» ‹×i»dvlsvun nudsd,
tos aspectos o componentes del derecho que en el Estado de derecho del «du‹<Mv J«| •ksmdodvJe«vho•
siglo xix estaban unificados o «reducidos» en la ley. Para expresar cuiiipl i- d‹n "R« h» as”.²:?«i‹úr¢$í '

41
 pç¿ ki‹M f‹vnd ×{s nom« queinCdBn ×obr‹I»

,„ ç¿, d‹ d‹fk×e1ñq,ü‹adodé •üknoo l‹¿LQuyn , dd•e»pado v«óo d e‹1o'. L dounn

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|¿ |¿x¡«nmnzn|» w,«#‹omo couüdói d‹M1ivrmdd«Dq"e "! Mnn'"³quk"I*P"' "³ º*³'

42 43
4
 LA SEPARACIÓN DE LOS DERECHOS RESPECTO DE L/\ LEY

La primera de las grandes tareas de las constituciones contemporáneas con-

siste en distinguir claramente entre la ley, como regla establecida por el
legislador, y los derechos humanos, como pretensiones subjetivas absolutas,
válidas por sí mismas con independencia de la ley'.
Para comprender el significado y la importancia de esta distinción, des-
tinada a configurar dos «vertientes» de la experiencia jurídica que se hallan
en tensión, es preciso tener en cuenta que en el siglo xix —que además se
clecía liberal y se inspiraba en parte en las raíces de la Revolución francesa—
no existía una distinción sustancial, jurídicamente relevante, entre la ley y
los derechos.

1. La teorta dec imonónica de los derechos piiblicos subjetivos

En el intento de atribuir consistencia jurídica a los que hoy consideramos
clercchos constitucionales, la ciencia jurídica del siglo mx no consiguió ir
más allá de la llamada teoría de los «derechos públicos subjetivos»'. Se trata-
ba de una teoría rigurosamente fiel a los postulados del Estado de derecho
que pretendía superar o, mejor, limitar el principio según el cual frente a la
autoridad del Estado soberano no podían existir más que posiciones ne
sujeción.
El Estado, de ser algo «al margen» y «por encima de» la ley, como era
concebido por el absolutismo monárquico, se situaba ahora «clentro de›. y
«sometido a» la ley, y se configuraba así como uno de los muchos sujetos
disciplinados por el derecho. No se le reconocía a ptiori ninguno suprema-
cía, porque todos los sujetos jurídicos, incluido el estatal, debían ser disci-
plinados por la Iey y la posición jurídica de cada uno de ellos respecto a la de
los demás dependía sólo de la ley. De este modo, entre el «sujeto-Estado» y

47
 los individuos podían configurarse relaciones recíprocas reguladas por el
derecho y controladas por jueces independientes’.
En relación con las concepciones anteriores, se trataba de un gran paso
aclelante que reequilibraba las posiciones, un importante esfuerz‹i por librar
a los individuos de la actuación arbitraria del Estadio. Pero era un esfuerzo
limitado. Era válido en relación con el Estado como administración pública,
pero de de luego no en relación con el Estadio como legislador. Con una
terminología fiel a la teoría de los derechos públicos subjetivos y bastante
aceptada, se podía caracterizar al Estado bajo estos dos aspectos: el Estado-
persona, constituido por su concreta organización, encabezada entonces
por el gobierno del rey; y el Estado-ordenamiento, es decir, el conjunto del
h vigente, encabezado por el legislador. Evidentemente, sólo el pri-
mero podía considerarse sujeto a la ley, lo que hubiera podido constituir la
ba e d U auténtica relación jurídica con los ciudadanos. El segundo, en
cam bio, era por su propia naturaleza señor de la ley, por lo que no podía
estar sujeto a ella: «estar sujeto a sí mismo no es sujeción, sino libertad »•.
Desde cl punto dc vista clel Estadio como legislador, los derechos no podían
concebirse como una limitación a1 mismo, sino sólo como una ze/o/ím í/ncíñu
y corno una concesión. Los derechos existían en la meclida en que ellegisla-
dor los hubiese no ya recono id , sino creador, y el derecho subjetivo del
individuo respecto a la autoridad pública consistía exclusivamente «en la
capacidad de invocar normas jurídicas en su propio intcrés»³.
La creación de los derechos cleterm ínaba el límite entre el poder del
Estado y la libertad de los particulares y, según los principios del Estado de
derecho, como ha visto‘, esta determinación era tarea de la ley. Los dis-
tintos derechos se reducían así «a una aplicación caso por ceso de aquel
general principio formal según el cual los organos de la administración, de
acuerdo con la idea de Estado de derecho, sólo podían intervenir en la
libertad y en la propiedad de los particulares sobre la base y dentro de los
límites establecidos por la ley› 7 Los derecho , por tant , no consistían en
una «sustancia», sino en una simple «forma» jurídica, la forma de la ley. La
garantía de 1s derechos se reducía a la «reserva de ley».
Respecto a la pura y simple arbitrariedad del Estado, se trataba ya de un
gran avance. El E tado-administración venía sujeto a las prescripciones con-
tenidas en la ley general y abstracta votada por un Parlamento representati-
vo, lo cual, de por sí, producía seguridad c igualdad. Pero aún no era un
paso decisivo porque, al n‹i tener hs derechos una consistencia juríclica
propia, no había ninguna garantía frente a la posibilidad de que la propia
ley previera y consintiera su negación. El concepto jurídico de los derechos
cra marginal o «secundario.›, lo que derivaba de la asunción de una idea
fundamental: la prioridad del Estado y de sus exigencias de unidad, expre-
sadas en la ley, frente a las posiciones subjetivas de los individuos. Con la
doctrina de los clerechos pübkcos subjetivos, los derechos empezaban a aso-
mar la cabeza eii una tradición deI derecho público básicamente estatalista,
es decir, en un ambiente jurídico y poético todavía hostil a una transioima-
ciótt P*º d d 1 d tie d d , un Orden en el que el E tad , con su
«utoridad, estaba por delante de los indivicluos, con sus derechos.
Se trataba de un punto de llegada que la ciencia jurídica no podia supe-
ar si rio era cuestionando la ideología jurídica positivista entonces domi-
arte, esa ideología que reducía los derechos a las leyes y atribuía a éstas un
c• ácter omnipotente.
¡ 3 l si i[icado histórico-constitucional de la teoría
de ms derechos piióficos siiójetíi'os
no es cuestiÓn de hablar aquí de lo conforme que fuese esta ideología
«statalista-legislativa de los derechos con las condiciones constitucionales
+«terialcs dcl siglo xix y de lo adecuacla que resultase tanto al Estado de la
5g guesía y a la posición «general» que ósta asumió en la dirección política
act Estado a través de la Cámara representativa, cuanto al Estado basaclo
›obre el compromiso entre burguesía y monarquía. Más bien hay que obser-
ç que, contrariamente a lo que a veces se sostiene, el siglo xix no ha sido
el siglo de los derechos individuales inviolables o «fundamentales», es decir,
previos a la autoridad pub i ica, conto acaso lo fuera, en cambio, el siglo xvin,
ron su impronta iusnaturalista. Y no podía serlo porque era, por el contra-
J o, el siglo de la fuerza del Estado o del Estado-fuerza'. Aunque la ideología
libcr4l tUlase el Estado limitado o el Estado mínimo frente a la libertad
de la sociedad civil, estos postulados no tenían —desde el punto de vista
constitucional— un alcance básico o fundamentador y, por ello, las teorías
Jet clerecho se veían imposibilitadas para encontrar una fórmula general
que sirviese para dar cuerpo a esta aspiración en un principio jurídico pre-
vio, y por consiguiente vinculante, a la fuerza del Estado’.
En realidad, aunque aquel Estado pudiera ser «liberal» para la clase po-
lítica de la que era expresión, no podía serlo para su antagonista histórico,
el proletariado. La «gran división» que marca todo el siglo pasado y la per-
manente amenaza que la «cuestión social» supone para las instituciones libe-
rales, no permitían más que un parcial y siempre revocable debilitamiento
del Estado como fuerza soberana. De ahí que, en presencia del dogma de la
omnipotencia del Estadio y, particularmente, de la ley, 9ue era su más alta
expresión, no fuese pensable en modo alguno una verdadera teoría de los
clerechos como atributo propio y originario de los particulares. En este es-
collo naufragaron todos los esfuerzos, incluido el de la teoría de los «dere-
chos públicos subjetivos», que, por otra parte, representa el intento más
serio de fundamentar una teoría de los derechos individuales en un marco
aíin hobbesiano del Estado”.
En el fondo, incluso la proclamación de determinados derechos en las
Cartas constitucionales sólo operada jurídicamente como simple directiva
no vinculante. Cuando en virtud de factores políticos prejurídicos prevale-
i se en la ley una cierta concepción —la «liberal», precisamente— de las
49
relaciones entre el Estado y los individuos, aquélla podía operar como mar-
co constitucional de la libertad. Pero como el alcance concreto de los dere-
chos venía fijado por la ley, su funcic'n protectora de la libertad podía tor-
narse limitación e incluso abolición cte la misma cuando prevalecieseq
orientaciones histórico-políticas opuestas''. En eíecto, la concepción de los
derechos conto simple pretensión de que las relaciones jurídicas, incluidas
las que tienen lugar entre los individu os y el Estado, se desarrollasen según
el derecho (el derecho establecido por la ley) también podía ser váli‹1a, como
lo fue, en la época de los totalitarismos del siglo siguiente. Es más, se podía
clecir sin dificultad que el carácter esencial del Est:ado decimonónico era el
de la .‹totalidad » , entendida como «la posibilidad, salvo autolimitación, de
regular cualquier relación relevante para sus fines»". El Estado «total», ca-
paz de cxtencler su control sobre la sociedad hasta donde fuese conveniente
para lograr sus fines, podía de hecho —como en efecto sucedió— transfor-
marse eii «totalitarista» (según expresión de l:i época) en caso de que sus
fines abarcasen todo el espectro dc las acciones sociales. Y esta transforma-
ción, al ser cuantitativa, no cualitativa, podía operarse en la continuidad del
reconocimiento de los caracteres del Estado, por lo que no comportaba
particulares prob temas de principio.
En efecto, mientras se discutía sobre la posibilidacJ de seguir usando la
categoría de «Estado dc derecho»”, y más bien como una particularidad de
aquella discusión, se continuaba utilizando la categoría de los derechos pú-
blicos subjetivos. Esto sucedía sobre todo entre los juristas interesados en
interpretar el fascismo› como prolongación en la continuidacl o como res-
tauración de la autoridad del Estado, minaclo en su unidad por el pluralis-
mo o, como solía decirse, por el «sindicalismo» incipiente. Se hablaba de
«crisis de( Estado»" y el Estado totalitario se podía concebir como la
reafirmación del principio estatalista no sólo del derecho, sino también de
los derechos, frente al «exagerado egoísmo y a la ausencia de un concepto
de justicia» en las muchas organizaciones y asociaciones particulares que
parecían conjurar la estabilidad y la unidad de la trama estatal'’.
Si es verdad que las concepciones jurídicas del régimen liberal realizado
en el siglo xix no rompieron su techo y no fueron capaces de superar la
concepción de los derechos como producto o consecuencia de la voluntad
del Estado, no pp ede decirse que esa continuiclad careciese completamente
de fundamento. Si el co ncepto de derechos públicos subjetivos procedía de
la teoría del Estado liberal del siglo xix, no era en absoluto imposible su
empleo —en función residual y ya no central— en un contexto favorable al
dominio ilimitado del Estado sobre los derechos del individuo.
3. Lo (iind‹ittieiit ición constitucional de los derechos
y se autonomía [rente a la ley
La configuración decimonónica de los derechos había sido anticipada por el
del positivismo jurídico, Thomas Hobbes. Postulan‹lo un poder
’¿blico soberanó (que sea ostentado por una persona individual o por una
es indiferente) y una concepción del derecho como mandat dc
Hobbes di»i›nguía entre el significado de fe:x y el de in. Se cl eno-
mandato autoritario al que se someten todos los súbditos, es
se llamaba ías a la
lib f tad reconocida por la ley eri favor de los particular es, es decir, al dere-
sus propias palabra :
yet
La dütinción entonces sólo era conceptual porque en la práctica, en el
E›tado absoluto tal y como él lo concebía,
residual de la ley.
distinción hobbcsiana entre
una precisión conceptual o una aspira-
ción ‹J ral» (scgún el significado que el adjetivo asume en la fórmuld o-
zj J z¡ghts", comprensible allí donde no existe una Constitución en el senti
6o continental). Dicha distinción se convierte, t el contrario, en un
principio jurídico operativo del que derivan importantes consecuencias,
quizás aún no todas de dere-
chos establecidos en Constituciones rígidas, es decir, prote ida c ntta el
a6•so del legislador, podemos distinguir una d b1 vertiente de la experien-
intereses, las intenciones, los pro-
la dc los derechos inviolables,
directamente atribuidos por la Constitución como «patrimonio jurídico» de
sus titulares, independientemente d II l ).
La Constitución del presente siglo —podría afirmarse— fragmenta el
derecho, al separar la ley de los derechos, e impone la elaboración de una
concepción jurídica que sea recomposición armónica de la primera con los
segundos y en la que ambos component vean reconocido aquello que les
resulta propio. Pero sobre este se volverá más adelante.
4. EJ significado de la Cualidad entre ley y derechos
Mediante esta separación, el dere h constitucional europeo continental
—dos siglos decpués— da un paso que lo lleva a diferenciarse simultánea-
la Declaración francesa de
i789, cuanto dc la norteamericana, aunque asumiendo aspectos de las
51

En el espiritu de la Revolución francesa, la proclamación de los derechos
servía para fundamentar una nueva concepción del poder estatal, determi-
nando sus condiciones cte legitimidad sobre la base de una orientación líbe-
ral. La D éc/milton no era propiamente derecho positivo, sino un «recono-
cimiento» de las «verdades» de una filosofía política, presentada como el
espíritu común de toda una época, que pedía ser llevada dcl campo de la
teoría al de la práctica"
1 demolición de las estructuras del
Ancien Régime y la instauración del reino de Ía libertad y de la igualdad
jurídica en una sociedad que aún no conocía ni la una ni la otra y que sólo
habría podido conocerlas a través de una proluncla reforma de Ía legislación
civil, penal y administrativa. Por eso, puede decirse que la Déclaraiion tenía
fülld +ent lfnente, al menos al comienzo, un significado de de h objeti-
vo y que aún no era válicla, por sí misma, como protección jurídica de sinia-
ciones subjetivas individuales". Sólo en un momento posterior, una ve
consumada la obra, la misma declaración podría asumir un significado
subjetivista, la protección be un s/‹z/n quo jurídico que existiría en la medida
en que fuese asegurado por la ley.
La
ción de una potestad legislativa que, en cl ámbito de la dirección renovado-
ra que tenía confiada, era soberana, es decir, capaz de vencer todos los
o[stác:úos del pasado que hubieran podido impedir o ralen tizar su obra
innovadora. LA id —o me¡or, la id 91ogía— de la codificación, esto es, la
idea de la fundamentación en como de todo el derecho en un único sistema
itiv de normas precisas y completas, condicionaclo solamente por la
coherencia con sus principios inspiradorcs, es la primera y más importante
consecuencia dc la Déclaiaiion ”. El DE+reto sobre la justicia del 24 de agos-
to de 1790 promete «un code général de lois simples, claires et appropiées á
la constitution» y el Título primero de la Constitución de 1791, que contie-
ne las «Dispositions fondamentales garanties par la Costitution», termina
por confirmar esta promesa: «11 sera fait un Code de lois civiles communes
á t üt II Royaume», y con la expresión lois cmiles se indicaba el conjunto de
la legislación concerniente a los ciudadanos y a sus derechos”. El hecho de
que después lo que hoy denominamos «derecho administrativo» no se in-
kltiyese en cl Código civil de Napoleón se debe a la recuperación que hubo
en este sector de principios de autoridad originarios dei Arre ien Régime",
que mal se habrían conciliado con el espíritu indiviclualista de los derechos
que operan en el campo de las relaciones entre privados.
Si la ley hubiese seguido el camino opuesto a los derechos, tal vez se
habría ejercido el derecho de resistencia a la opresión" o el derecho cleber
a la insurrección", tal vez se habría ejercido el derecho deber de resistencia
a la tiranía. Pue, fuera de este caso-límite, que representa un hecho cxcep-
cional de la vida constitucional, la realización y la proteccion de los dere-
nos correspondía incondicionalmente al legislador. La fuerza de la ley era
lo mismo que la fuerza de los dei echos.
Al final, cualesquiera que pudiesen haber sido las intenciones de los
constituyentes de 1789-1791, la idea, teóricamente muy prometedora, de
ra ley como codificación del derecho no podía más que revelarse enemiga
ae1 valor jurídico de la Déclaraiion, arrojada al limbo de las genéricas pro-
cl amaciones políticas, carentes de incidencia jurídica por sí mismas e
¡p usceptibles de aplicación directa en las relaciones sociales.
Se produjo así lo que puede parecer una paradoja: en el país cuya prin-
cipal ütfibución al clcsarrol lo de las concepciones constitucionales viene
presentada sin duda alguna por tos derechos humanos, lo que se afianzó
»o fue la posición central de los derechos, sino lo que se ha denominado ol
Jágícen /rí sme' 7 Los derechos naturales dc los hombres, de los que partía la
De laration, conducían a la soberanía de la ley, producida con el concurso
de los ciudadanos. Del hombre, concepto universal, al ciudadano política-
mente activo. La sucesión de los artículos 4, 5 y 6 es elocuente:
dioi t de déte n‹1rc que ce qui est nuisiblc á la [...]; la loí est 1’e×pressíon de la
No tuvo lugar, pues, el sometimiento dc la ley al control de los derechos
sino que, al contrario, se produjo el control de legalidad de los derechos,
cuya verdadera «Constitución» jurídicamente operante no fue la Déclaration,
sino el Code círí/, no en vano denominado con frecuencia la «Constitución
de la burguesía» liberal.
Se comprende por ello que en Francia, y en los países que se remiten a
los desarrollos constitucionales franceses, se haya atribuido históricamente
a los jueces la posición de «servicio pasivo» a la ley. No se habría podido
asignar a éstos ninguna tarea de equilíbramiento del legislativo, porque ello
ha1› ría presupuesto que fueran precisamente los jueces, y no el Iegis'lador,
quienes pudiesen erigirse en defensores de los derechos. Derechos —es pre
ciso añadir— que, contrariamente a la situación histórica constitucional de
la época de la Revolución, para pocler permitir a los jueces desarrollar esta
tarea de contención de la omnipotencia parlamentaria deberían haber teni-
do un fundamento y una eficacia jurídica propia e independiente de la ley.
Por que: razones político-constitucionales no se haya producido este desa-
rrollo es una cuestión del máximo interés que aquí, sin embargo, debe ser
dejada de lado.
Importa, en cambio, observar cómo se inserta en todo esto el control
dc] Tribunal de Cassation sobre la legitimidad de las decisiones de las juris-
dicciones de instancia. El reclutó en cassation para la anulación de senten-
cias operaba corno tutela no de los derechos, sino de la ley, al objeto de
 impedir su «interpretación» y asegurar la prevalencia de la voluntad del
legislador sobre la de los jueces. Al
Corps législatif» (art. 19, cap. V Constitución de 1791), le estaba así reser-
vacía una auténtica tarea constitucional que no consistía, sin embargo, en
asegurar la protección judicial de UN d techos, sino en asegurar, frente a ta
interpretación de los jueces, la exclusividad del poder del legislador en ma-
teria de derechos.
6. La prim t‹ía de los derechos sobre la l«y ü l4 Constitución americana
El derecho constitucional
duos un «patrimonio de derechos» originario, independiente y protegido
frente a la ley. En este
francesa y se aproxima a la tradición constitucional norteamericana.
La Declaracion o[ de Virginia de 1776 habla explícitamente de los
derechos como «basis and foundation of Government» y la Declaración de
independencia de ese html año contiene las famosas palabras que afirman:
h to be self-eviderii, Chat all c‹n are create‹1 equal, that they are endowe‹1
by their
an‹1 the
among
Se pl ducía así una auténtica «revolución copernicana», un cambio «de
época» en el modo traclicional dc entend r las relaciones entre el Estado y
los individuos consiste en la inversión de las relaciones usuales y en la fun-
damentación del primero sobre los derech de lu º6ºndos, y no vicever-
como por el contrario había hecho hasta entonces toda la tradición del
derecho püblico europeo. Una tradición que —como se ha visto— la Revo—
lución francesa no había abandonado, sino que se había limitado a renovar
sustituyendo el mandato monárquico por la ley.
La característica principal d las Declaraciones americanas es la funda-
mentación de UN d rechos en una esfera jurídica que precede al derecho
que pueda establecer el legislador. Los derechos eran un patrimonio subje-
tivo existente por sí mismo que debía mantenerse inalterad y protegido de
todas las posibles amenazas, primero de las externas provenientes dei r»i
mento inglés y luego de las internas que hubiesen p did nacer de un legis-
lador omnipotente.
En este sentido, es muy significativa la diferencia entre las dos .‹normas
paralelas» contenidas en el art. 5 d la Declaración francesa de 1789 y en la
IX Enmi üda de la Constitución americana”, ambas concernientes a la con-
figuración de la posición de los individuos en las situaciones no reguladas
por el derecho. Para la norma ftancesa, lo que existe es Ía libertad de he‹ho,
mientras la ley no despliegue su capacidad reguladora; para la americana,
54
e×isteü Auténticos derechos que excluyen restricciones legislativas y regi la-
ciot1º Administrativas.
La diferencia entre las declaraciones norteamericana y francesa deriva
3r la circunstancia histórica cte que en aquélla los derechos se consideraban
gp pja obra del legislador, sino una realidad a preservar de los riesgos que
us ian podido surgir si se hubiese adoptado una cláusula como la soue-
,¢¡ í/y o[the I ’arliament o el ro/e o//nm inglés, tal y como se había venido
configurando al final del siglo xviii. Los derechos eran la garantía del nota
q¢ y podían concebirse esencialmente como una pretensión de abstención,
decir, como una limitación a la ley".
Para la concepción americana, los derechos son anteriores tanto a la
constitución como al gobierno (o, según un modo de expresarse más usual
wire nosotros, al Estado). Según la famosa argumentaciÓn «circular» del
Fed«› «ª ist de ascendencia lockeana (derechos naturales de los ciudadanos,
oberanía popular, delegación en los gobernantes del poder necesario para
la pr citección de los derechos), las Cartas constitucionales eran el acto me-
dia» te el cual el pueblo soberano delegaba libremente en los gobernantes. El
poder de éstos se basaba en esa delegación y, naturalmente, debía permane-
cer d ü ro de los límites marcados por ella, más allá de los cuales se produ-
ciría la absoluta nuliclad jurídica de sus actos:
life, Liberty
are iastiiiired
Los derechos, por cuanto patrimonio subjetivo i ndepen diente, consti-
tuían a los indivicluos en sujetos activos originarios y soberanos y ne este
modo hacían posible el acto de delegación constitucional, mudando el
Gouernmen/ y, en él, el poder legislativo. La ley, ca1›e decir, derivaba de los
derechos, justamente lo contrario de lo que sucedía en Francia, donde eran
los derechos los que derivaban de la ley. Aquí, la soberanía de la ley; allí, la
soberanía de los derechos.
En las concepciones europeas, el poder legislativo siempre es visto como
una fuerza originaria que emana directamente del soberano (es irrelevante a
este propósito que se trate de un rey por derecho divino, un cuerpo que
personifica a la «nación» o una asamblea popular); para la concepción ame-
ricana, en cambio, la legislación no está animada por una fuerza originaria,
habilitada para querer en nombre propio, sino que es concebida como po
der derivado, esto es, delegado.
En este carácter derivado de la ley estaba implícito su límire, porque en eI
acto de delegación no se contenía, ni explícita ni implícitamente, ninguna
autorización para actuar contra los derechos dc los delegantes, es clecir, par j
contradecir las bases mismas del acto de delegación. Por lo demás, una even-
tualidad de este tipo habría sido inconcebible, como si alguien nombrase un
custodio de sus derechos e implícitamente le permitiera destruirlos. Esto
significaba simplemente que cl legislativo, por cuanto po‹Jer clelegado —igual
que el ejecutivo y el judicial— no habría podido operar legítimamente como
podex independiente de la delegación constitucional recibida y que, si lo
hubiera hecho, se habría transformado en poder despótico". En América no
se habría podido aplicar la teoría francesa del legislador como asamblea re
presentativa de una colectiva «voluntad nacional» o de la voluntad del pue-
blo concebido como «cuerpo político» unitario.
Desde este punto de vista, sólo aparentemente podía resultar paradójica
la opinión de quienes consideraban la proclamación constitucional de los
derechos totalmente superflua, si no incluso contradictoria y contraprodu-
cente. Lo que es verdacleramente funclamental, en efecto, no necesita ser
enunciado. Si el principio fundamental sobre el que la Constitución se asienta
es la preexisteiicia de los derechos, su enunciación pierde significado, signi-
ficado que sería, en cambio, importante allí donde operase el principio fun-
damental opuesto: la preezi stencia del poder con el que se haya de pactar
para arrancarle concesiones o «derechos» en el sentido antiguo“. Dadas las
premisas constitucionales americanas, la declaración de los concretos dere-
chos podría haber llegado a tener importancia no por la garantía de los
mismos, sino, al contrario, porque a través de distintas cláusulas podría
haber dejado entrever la autorización para introducir límites y habría abier-
to así la posibilidad de peligrosas intervenciones".
La famosa argumentación de A. Hamilton contra esta proclamación era,
en este sentido, convincente’³. Tras recordar que en Inglaterra los derechos
operaban como pretensión limitadora de los pocleres del rey, con quien los
súbditos establccían algo parecido a los contratos, afirmaba:
los Estados Unidos de Arteria».›. Aqot tenemos un reconocimiento de los derechos
ciói principal dc les declaraciones dc derechos de varios de nuestros Estados, y que
soiiart» n mocho mejor en an rratsdo de éticc que cx 1s coi»rí tuci‹›ii de un gobierno.
56
un» e×cesa atcudible para reclamar ese poder Podrían argumentar con cierta / a
’n ue no se
la libertad de la prensa autoriza claramente a inferir la intención de dotar al gobierno
ie les poderes ‹le interpretación sí se transíge con este íirpriidente celo eii fsvo/ d
las declaraciones de ‹derechos.
Derivaba de toclo esto una actitud de cautela ante la Iey, a c[ifercncia de
lo 9ae sucedía en la Francia revolucionaria. Mientras allí de la ley siempre
e esperaba un bien, aquí se veía un potencial ma1 que había que neutralizar.
ra concepción indiviclualista do los derechos como patrimonio natural con-
ant» a desconíiar de las asambleas omnipotentes, en las que se diliiyen las
‹o»ciencias individuales. La balanced constiru/ios era el instrumento para
me»•r la natural ambición personal de los legisladores y crear un sistema de
Gobierno «republicano» (no «democrático»), favorable para cl mantenimiento
6e los clerechos mediante un sistema de chec1:s and balances.
Desde la perspectiva del poder judicial, esta concepción che la ley venía
ilusttüda por la circunstancia —normalmente no puesta de relieve como su
importancia rcquerir 6 de cJue el artículo III, sección 2, ble la Co nstitu-
ción Federal establece que «the judicial power shall extend to all Cases, ízi
Las r»d F«ní/y, arising under this Constitution». Lnm and Equity. La rela —
ción etitrc la concepción americana del derecho y la inglesa es muy cliscuti
da y proba1›1emente muchas veces se analiza con «imágenes»” construidas
cx pos/ p,ra alimentar la tesis de la continuidad o de la fractura histórica. En
cualquier caso, no es difícil apreciar en esta formu la compuesta una remi-
sión a la paradó¡ica situación de la Inglaterra de aquella época en la que se
concebía la ley Cómo la voluntad de la que dependían incluso los Tribunales
de justicia, pero doncÍe, ello no obstante, los jueces eran considcrad 6³ r
dianes de un derecho no producido exclusivamente por la voluntad positiva
‹le la ley, es d« ir, de en derecho «er nombró cte» las 1iberta‹tcs ii³6ºesas.
Como líiiiite a la omnipotencia desordenada e irracional del legislador esta-
ban los principios del common law, la ley de la razón, la equidad, en suma.
Est, vision compuesta del clerecho era característica de lnglaterra en la épo-
rel« o[ las aún no se había afirmaclo con la
contiindencia de la que cien añ después hablaría A.V. Dicey". Pues bien,
dicha visión se hallaba en la base del constitucionalisino americano en su
al arbitrario comportamiento del parlamento inglés con Nueva In-
glaterra en tiempos dc Jorge III, si es que debemos interpretar” la Revolu-
americana como una oposición «medieval» a la «moderna» omnipotencia
parlamentaria que comenzó a arraigar en lnglaterra con la Gloriosa Revolu-
ción de 1689.
Expuesta así, esta interpretacion probablemente sea forzada, pues no
puede obviarse la circunstancia crucial de que el constitucionalismo ameri-
cano se basaba en un original fundamento 9üe en Inglaterra no había arrai
57
gado ni siquiera tras la Gloriosa Revolución”: la soberanía popular, en 1¢
mortalidad de soberanía de los derechos individuales. El Connozi Lnm, en
electo, presuponía una sociedad «antigua», tradicionalista y no racionalist¢
(el racionalismo del common sense americano), clasista y no igualitaria. Ahora
bien, también en la concepción americana latía una exigencia «antigua» cuan-
do anteponía los derechos a la ley y para hacerlo invocaba a una concepción
del derecho no exclusivamente «positiva». La fiqní/y puede ser vista como
el equivalente de ese magma difícilmente categorizable representado por el
Connor Lnm.
Este común rechazo de la unidimensionalidad legislativa del clerecho
confiere al juez anglosajón una posición que no tiene comparación con la
posición «pasiva» característica de la tradición francesa.
En Inglaterra, la progresiva transformación del rn/e o/ Lun' en Soee-
reí í/j' o[ the Parliament planteaba arduos problemas que requerían inter-
pretación, análisis y capacidad argumentativa al obJcto de «insertar» la vo-
luntad positiva del legislador en el contexto más general del Connor Lnm•'.
En cualquier caso, sin embargo, la autonomía de los tribunales estaba desti-
nada a disminuir en proporción directa al fortalecimiento de la soberanía
parlamentaria.
En América, por el contrario, el poder judicial encontraba las bases dc
se expansión en aquello que faltaba en Inglaterra: una higher Lara, lo Cons-
titución, en la que los derechos se conciben como realidad presupuesta para
el derecho legislativo. Acudiendo a este inagotable /6csnurns, los jueces pue-
den continuamente pertrecharse de argumentos constitucionales que no
pueden ser contradichos por un legislador cuya autoriclad está subordinada
a los derechos. Cuál haya sido la contribución de los jueces estadounidenses
a la creación de un clerecho constitucional jurisprudencial, más importante
incluso que el que está escrito en la Constitución federal, es algo en lo que
no procede entrar aquí.
7. La arnbiualencia de la concepción constitucional europea
de los derechos
Resumiendo›: al menos en su origen, las concepciones francesa y americana
de los derechos estaban profunclamente distanciadas. Estatalista, objetivista y
legislativa, la primera; preestatalista, subjetivista y jurisdiccional, la segunda.
La actual concepción constitucional eriropca de los derechos se sitúa,
por así decirlo, en medio de ambas. Aunque se separa de la idea francesa del
fundamento jurídico exclusivo en la ley, no llega, sin embargo, a negar a
‹:sta un fundamento autónomo propio, una función «política» propia vincu-
lada a fines independientes de los derechos. Tanto la ley como los derechos
tienen su propia (no necesariamente la misma) cligiiidad constitucional.
Rechazando, eii efecto, una fundamentación iusnaturalista dc los derechos
(lo que no implica desvalorizar la contribución del derecho natural a las
io mutaciones constitucionales de los derechos), en eI derecho actual éstos
adquieren valor jurídico positivo sólo con 1 Constitución, que instituye
ta mbién el joder legislativo. Desde un punto de vista general, esta doble e
indk di te fundamentación constitucional de los derechos y de la Iey
upon dólar a la dinámica espontánea de la sociedad de una fuerza
,eg«1ador a desde arriba, propiamente estatal, que entra en concurrencia
coit ! derechos. Naturalmente, en caso de conflicto prevalecen los dere-
cho . Pido lo que se acaba de decir muestra que existe un ámbito de funcio-
nes legislativas propias del Estado, un ámbito que está fundado sobre la
naturaleza política de este último y que no depende de los derechos de
paturaleza individual.
Puede afirmarse, por tanto, que en Europa se mantiene una concepción
del Estado, Ali cuanto se manifiesta a través de la ley, como sujeto dotado
originaria ente de poderes propios, ontológicamente distintos de los clere-
n‹›s de los individuos. No cabe decir que la ley se admita sólo en (unción de
los derechos individuales, porque puede estar legítimamente animada por
intereses públicos que no sean simplemente la traducción legislativa dc los
derechos individuales. En algunos casos, y de modo particularmente acusa-
do en las Constituciones que contienen normas programáticas o Staatsziel-
b«iiimmungen, la persecución de estos objetivos incluso viene impuesta cons-
titucionalmente.
En la actual época de la democracia, además, el Estado, y en particular
el Estado-legislador, es también, a su vez, expresión de un orden de dere-
chos, los ‹derechos políticos, intrínsecamente diferentes ble los que se orien-
tan a la persecución de intereses individuales. Estos derechos sirven para
mover a la participación de los ciudadanos en la común determinación de la
dirección política de la vida colectiva, y no son simplemente expresión de
clerechos en la dimensión individual. De este modo, el postulado del dere-
cho público europeo, la «politicidad» de la ley, irrcductíble a simple suma o
equilibrio de intereses individuales, se mantiene y encuentra una ulterior
razón de ser en la democracia.
/\ la vista de estas consideraciones, probablemente deba establecerse
para el derecho constitucional euiope o un significado distinto al americano
en lo referente a aquel «cambio de época» en la relación entre los derechos
de los particulares y el poder del Estado dc la que se ha hablado a propósito
del constitucionalisino americano”. Es verdad que hoy ya no sería posible
una fundamentación de la relación política sobre la base de un Estado que
exija a los particulares obediencia incondicionada y es asimismo cierto que
dicha fundamentación debe desarrollarse desde abajo, a partir de los indivi-
duos que prometen obediencia a cambio de la seguridad de sus derechos.
Pero son dos las categorías de derechos que resultan relevantes: los dere-
chos inclividuales y los derechos políticos. De los primeros deriva la preten-
sión de protección de una esfera de vida puramente individual; de los se-
gundos, en cambio, deriva la pretensión de participar en la determinación
de1 Estado y de sus actividades, en una perspectiva no ligada a la simple
59
defensa y promoción de intereses indivicluales, sino esencialmente política.
/\sí pues, forma también parte constitutiva de la legitimidad del Estado su
establecimiento como fuerza efectiva capaz de dar salida a la climensión
política de inclividuos dotados de derechos. Sería, por ello, restrictiva, ade-
más de esencialmente extraña a la tradición del pensamiento constitucional
europeo, una visión del Estado como simple scrvidor o instrumento técnico
de la suma de clerechos individuales.
En el contexto europeo, presentar los derechos individuales como fun-
damento absoluto de la vida colectiva aparecería, ciertamente, como una
excesiva desvalorización de la ley y una hipertrolia de la jurisdicción, en
detrimento de la libertad y espontaneidad de la vida propiamente política y
de los derechos que son función de la mísmaº³. Nótese que las Constitucio-
nes europeas actuales hablan de la democracia si no antes que cte los clere-
chos, al menos junto a ellos.
Por estos motivos, puede decirse que la relación ley-cl erechos que ha
a rraigado en las constituciones europeas actuales, en lo que se aleja de la
francesa-revolucionaria, se acerca a la americana y, en lo que se aleja dc la
americana, se aproxima a la francesa-revolucionaria. Al reconocimiento de
los clerechos como patrimonio subjetivo individual, con la consiguiente im-
portancia de la labor de los jueces en la actualización de dicho patrimonio, se
suma el reconocimiento de la ley como instrumento de proyectos políticos y
jurídicos objetivos. Las dos concepciones absolutas opuestas, la de los dere-
chos (en América) y la de la ley (en Franc'ia), deben cecler paso a concepcio-
nes que permitan un equilibrio entre las exigencias de los derechos y las dc la
ley o, dicho de otro modo, entre el poder de los jueces y el del legislador.
En Europa se mantiene, por tanto, la summ‹z díuísío entre lo que es
propiamente político y lo que es propiamente individual. Por ello, pueden y
‹leben ctelimítarse las dos «vertientes» del derecho de las que se ha hablarlo,
vertientes que, al tener un fundamento claro e independiente, conviven
necesariamente, sin que una deba subordinarse a la otra. Dos «vertientes»,
puede añadirse aún, que no son concebibles en estos términos ni en Francia,
doncle prevalece el aspecto de la ley (en el sentido de énfasis en la ley como
instrumento para la afirmación de los derechos), ni en Estados Unidos, don-
cte prcvalece ol de los derechos individuales (en el sentido de que la ley no
puede ser distinta de lo que dicen los derechos).
La situación que ha derivado de ello es, por primera vez en la época
moderna, una solución de equilibrio: la coexistencia de dos vertientes del
derecho igu:a tinente esenciales, una vertiente «subjetiva», exenta de las in-
cursiones de la política, y una vertiente «objetiva», en la que las decisiones
políticas tienen que dcsempcfiar legítimamente su papel. También el «Esta-
do de derecho» decimonónico había intentado algo parecido, pero sin con-
seguirlo: al final, su concepción dc los derechos resultaba desequilibrado
frente a la concepción meramente positivista del derecho que le era propia.
Uno de los logros del derecho de nuestro siglo consiste, en cambio, en haber
estableció[o las condiciones para poder realizar este equilibrio.
60
us coordena‹1as que se han trazado permiten ilustrar alguno aspect lun-
jamentales de los clistintos sistemas cte justicia constitucional.
,¡ El <‹› ntro1 de constitucionalidad «de derecho objetivo» : Francia
D« lo poco que se na dicho sobre eI significado «legislativo» de la proclama-
rid» de los derechos y sobre la función originaria dc la ley, se pueclcn com-
prender las razones por las que en Francia se ha mantenido durante mucho
tiempo el dogma ne la omnipotencia de la asamblea parlamentaria y de la
J y y por las que el «gobierno de los jueces» se considera la peor de las
aue raciones constitucionales". De ahí que sean igualmente claras las razo
nes por las que, en Francia, el control de constitucionalidad de la ley sólo se
h« desarrollado recientemente y como instrumento de tutela ohjetiva de la
Constitución, más que como garantía cte los derechos”
La reciente afirmación del Conseil Cünstitutionnel (decisión n.º 197 de
23 de agosto de 1985): «la loi votée n’exptime la volonté générale que dans
le respect de la Constitution», es el punto de llegada de una evolución que
ha menoscabado el a1›solutismo de la ley, sometiendo su validez a la condi
ción del «principio de constitucionalidad »•³. Por otra parte, la comproba-
ción de esta condición es una cuestión que hace referencia al derecho, no a
los derechos, y, en consecuencia, el Corsc‹J na sido justamente definido
parámetro de enjuicia miento de la vali‹1ez de las leyes) por transformarse en
Ahora bien, Ía tutela de los derechos aparece como consecuencia de la
conformidad ne la ley con la Constitución; el procedimiento de control n
priori se desarrolla como confrontación entre textos normativos, con inde-
pendencia de su aplicacion puntual a casos concretos, y, aunque haya habido
aperturas a la exigencia cte un juicio contraclictorio, no contempla la repre-
sentación de las razones de los titulares de los derechos frente a las razones de
los «señores» de la ley. En el «estilo» de la doctrina francesa sigue prevalecien-
do la iflea dc un derecho «de una sóla vertiente», un derecho como legislación
(ordinaria o constitucional), y la ciencia del derecho c aún, de entre todas las
tendencias existentes en los distintos países europeos, la más ligada a actitu-
des iuspositivistas de estricto «servicio» al derecho establecido. Al menos por
ahora (debería añadírse): mientras no se logre introducir un sistema de recur-
n judicial ante el Conseil Coustítutíoiiiief que sitúe en primer plan de la
'jin:imica de la garantía constitucional la exigencia de protección de los dere-
chos constitucionales individuales”. Una innovación semejante no d jatía d
fomentar, tarde o temprano, importantes transformaciones no sÓlo en la prá<-
tica, sino también en la teoría del derecho.
b) El control de constitucionalidad de derecho subjetivo:
Estados Unidos
En las antípodas se sitúa la lógica del sistema norteamericano, que se desa-
rrolló desde el principio sobre la base dc las exigencias de tutela juclicial
inmediata de los derechos fundados en la Constitución. La tutela de estoi
justicia constitucional, en el que el control de la ley, al menos desde el punto
de vista conceptual, tiene Iugar per incidens en procedimientos judiciales
sobre controversias que afectan de manera concreta a los derechos de Ip
parte y en los que las razones del legislador no encuentran ningún espacio
‹ie defensa autónoma. El «estilo» de la ciencia dei derecho, al contrario que
en Francia, se basa en la apreciación de las razones de los derechos taI y
como aparecen reflejad En los casos concretos, egún un método casuístico
que no se deja :itrapar por las pretensiones «planificadoras» generales y
abstractas del derecho europeo. Más que al servicio del derecho objetivo, la
ciencia del derecho se pone al servicio de los derechos subjetivos.
c) El privilegio del legislador en los sistemas europeos distintos dcl francés
Aparte de Francia, que en este punto se sigue a sí misma, el control de
constitucionalidad de las leyes en Europa está organizado para garantizar
un equilibrio entre las exigencias del legislador y las exigencias de los dere-
cho . Excluyend el judicial rentes o[ legislaIron americano, clesarrollado
de forma «difusa» por todos los jueces en el ámbito de su jririsdicciÓn nor-
mal sobre los derechos individuales, se ha querido crear un sistema especial
afirmar la supremacía, a través de la jurisdicción, de los derechos sobre la
ley. El control de constitucionalidad reservado a órganos ad hoc separarlos
ne la jurisdicción ordinaria, es decir, la Ilamada Ver[assungsgerichtsbarl:eit o
jurisdicción constitucional, está destinado a atender a las exigencias de la
ley y del legislador junto a las de los titulares de los derechos constituciona-
les. A este respecto, se ha hablado —a diferencia del sistema americano—
legislador tiene su propio juez, que actúa a travcs de procedimientos parti-
culares y está formado por personal no exclusivamente judicial, capacitado
para tener debidamente en cuenta, junto a las exigencias de los derechos, las
exigencias propiamente políticas expresadas en la ley. Puede observarse aqui
un paralelismo con las razones históricas que determinaron el surgimiento
de otra «justicia especial», la justicia administrativa. Así como entonces sc
quiso un juez de la administración, ahora se quiere un juez del legislador
(fórmulas que en su conjunto expresan ambiguamente tanto un objeto como
una pertenencia). NO hay nada de todo esto en el sistema americano, que no
conoce tratamientos privilegiados para el legislador.
62
§) Nulidad o anulabilidacl de la ley inconstitucional
£1 «privilegio del legislador» también se manifiesta a propósito de la eficacia
ae l» ley inconstitucional. Dado su carácter n priori, el sistema francés no
ofrece problemas, puesto que está orientado a excluir en línea de principio
que pueda entrar en vigor una ley inconstitucional. Las cosas cambian si,
por el contrario, el control es n pos/er‹oñ (pudiendo existir una ley vigente
pero inconstitucional) y opera el «privilegio del legislador». En ese caso, se
dice, la ley es vinculante para todos y, por consiguiente, sii eficacia queda
preservada de los ataques que pueda sufrir en nombre de la Constitución
han« que no se haya pronunciado el Tribunal o Corte constitucional. llo es
pqla, sino anulab le, y mientras no sea anulada es eficaz.
Esto supone una garantía frente a la posibilidad de que alguien pueda
poner en cuestión su eficacia en cualquier momento. Esta posibilidad, que
existe al meno eii línea de principio en el sistema del Judicial Sevícs, se ha
considerado «anárquica», por cuanto destructora de la autoridad del Estado
expresada mediante la ley. Exigir en general, como condición previa de la
peratividad de una ley, la justificación de su validez significa destruir su
Inrza. La autoridad legislativa tiene derecho a la exigibilidad de sus actos
›obre la I›ase de su presunción de legitimidad. Sólo tras el pronunciamiento
judicial que establezca sri invalidez puede desaparecer aquella presunción y,
con ella, su fuerza obligatoria”.
e) La responsabilidad por la ejecución de la ley inconstitucional
De la existencia o no del privilegio del legislaclor depende incluso Ía distinta
posición de quienes hayan violado derechos de terceros al aplicar leyes in-
constitucionales. En Estados Unidos, al menos durante todo el siglo xix, la
regla era la responsabilidad plena y directa de los public o//ícíers, si bien
hoy dicha regla está siendo progrcsivamcnte limitada por obvias exigencias
ble funcionalidad en una administración con un número creciente de tareas.
El acto contrario a la Constitución, aunque fuese conforme a la ley, era, en
línea de principio, imputable al sujeto como inclivicluo, y de ahí que éste
asumiera la responsabilidad por violación de los derechos de terceros. El
fundamento cte este principio, ciertamente extraño a la mentalidad euro
peo-continental, residir en la constatación dc que si existe violación cte de-
rechos el acto está, por definición, fuera de los límites de la delegación dc
poder recibida y, por cons)guiente, debe entenderse como tina mera actua—
ción personal del agente. Este no puede considerarse funcionario pú blico y
pretender por ello inmunidad". Eii las últimas décadas, la jurisprudencia ha
reducido notablemente las consecuencias aplicativas dc esto principio, pero
permanece aún como el trasfonclo general de los instrumentos jurispruden
ciales utilizados para circunscribir su alcance en cada caso. En Francia el
problema no existe, porque la ley que ha entrado en vigor es, por defini-
ción, válida y ni siquiera conceptualmente puede plantearse el problema de
63
 derech s subjetivos conculcados por acto dc la administración conformes
con una prescripción legislativa pero disconformes con la Constitución. En
El IE U de lact s europeos la situación es menos ciara. Hay quien sostiene
una posición que se aproxima a la francesa, sobre la base ‹1e1 concepto de
«ejecutoriedad» cte la ley en relación co n la /\dministración, sujeta ciega-
mente a su observancia. Otros, ibre la base ‹ie la eficacia anulatoria de la
declaración dc inconstitucionalidad, que tiene efectos retroactivos, inaiitie-
nen que la ley inconstitucional no tiene eficacia vinculante para la Adminis-
tración, cuyos actos Y bdrán en todo caso anulad como consecuencia de
la anulación de la ley inconstitucional sobre la que se basan. P«ro m«dio
reconoce (aparte de los raros casos de leyes puramente aparentes, en los que
iiiaplicarlas) la posi-
bilidad de que los terceros pidan resarcimiento a los funcionar ios que hayan
aplicado leyes inconstitucionales. La ley e ley y, aunque sea incoiistitucio-
nal, su aplicación no • dtgrad » al funcionario a simple sujeto privac[o. Po-
dría establecerse, si acaso, una responsabilidad del hstado, pero solo en la
medi‹ta +ü 9ü üü nü va ley interviniera para satisfacer a los damnificados.
( ) Lts límites del contrc›1 de constitucionalidad de las leyes
situación para‹1ójica: eii Europa —donde el proceso consti-
está construicío sobre la d ble exigencia de tomar en consideración
no sólo los derechos, sin‹i también el poder legislativo— no existe una cláu-
sitla de exención frente a la jurisdicción constitucional como la que, segfín
la jurisprudencia norteamericana referente a las justiciabilit y doctrines, pro-
". E to es así porque, en Europa, la jurisdicción
constitucional nace propiamente como equilibrio entre rara y leges y, por
tanto, no cabría concebir
que preteiidieran situarse al margeñ, II nombre de una incon dicionada «ra-
zón dc Estadi», no serían nada distinto a la supervivencia de un absolutis-
mo legislativo del tipo de a9uel característico
tivo cJe1 siglo xix. Por ello, las u tiones de legitimidad constitucional de las
leyes nunca pueden ser ajenas al control de constitucionalída‹1. Pueden ser
infinidad a cuand la ley r ta II Constitución o cuando falta la norma
constitucional de referencia ( dc ir, en los casos de opciones legislativas
constitucionalmente indiferentes). En cambio, en Estados Unidos, donde
lo e reserva al legislador ningún tratamiento específico en el control de las
leyes, opera el principio de separación de poderes, lo que permite impedir
cxorbitancias «políticas» de los Tribunales, incluido el Tribunal supremo,
en las cuestiones íu6erent/y
ropa, por que los Tri1›unalcs constitucionales son considerados generalmen—
te al margen, o por encima, de la separación de poderes.
Pese a las diferencias de principio entre los distintos sistemas dc control
de constitucionalidad ‹te las leyes, ha habiclo —como se sabe— importantes
pasos de aproximación“. El Tribunal supremo de Estados Unidos es ahora
64
¢J juez especial de las gran‹les cuestiones de constitucionalidad, semejante a
los Tribunales constitucionales europe os, y, de otra parte, la introducciÓn
Jet control ble las leyes a través de cuestiones prejudíciales de constituciona-
lid d h ituado a los Tribunales constitucionales europeos en el circuito de
la j usticia ordinaria, con resultados asimilables en muchos aspectos a los del
sistetrid C tado un idense. Por otro lado, el propio sistema francés ha experi-
mentado una espectacular evolución, todavía en curso, hacia una concep-
ción «ordinaria» de la justicia constitucional. Ahora bien, las diferencias
persisten y —como se ha tratado dc mostrar— están vinculadas a la diferen-
te relación entre Iey y derechos originariamente instituida por la Constitu-
ción.
9. El signi[icada histórico de l i constitucionalización europea
de los derechos en la segunda posguerra
aunque no siempre con un significado perfectamente coincicJente, es indu-
dable c(ue en la ciencia constitucional actual el lenguaje de los derechos ha
tornado la delantera a cualquier otro lenguaje. Hasta tal punto es así que,
para establecer una diferencia con el «Estado dc ‹derecho» decimonónico,
hoy se habla a veces de «Estado de derechos». En el plano del derecho cons-
titucional, este punto de llegada puede considerarse como la consecuencia
de fenómenos más generales que sacuclen completamente cl campo de la
expciie ncia política y ética conteinpc›ránea". Lo que subyace es, ciertamen-
te, el descrédito en que, en la segunda posguerra, cayó la idea hegeliana
«total» del Estado como rea1ida‹1 en acto de la Idea ética objetiva «que se
piensa y sabe a sí misma y lleva a cabo lo que sabe y en la medida en que lo
sabe»³³. El Estado '‹que sabe», con independencia e incluso contra lo que
saben los seres humanos particulares, era el Estado al que debían atribuirse
las responsabilidades por las tragedias de alcance mundial que se produjeron
durante y entre las dos guerras. A los ojos de los supervivientes, era evidente
que tanto el Estado nacional-b urgués como el totalitario no sabían en reali-
dad lo 9ue hacían.
La ocasión para dar a los derechos un fundamento más sólido que el
proporcionado por la ley estatal surgió con la reacción que se produjo, al
término dc la segunda guerra mundial, en aquellos Estados que se vieron en
la neccsida‹t de refundar las instituciones constitucionales dcspués del to-
talitarismo fascista y nacionalsocialisra. La misiiia necesidad que luego, en el
período final de los últimos fascismos europeos en los aííos setenta, se ina-
nifestaría en la península ibérica y que hoy, tras el final dc los regímenes
comunistas, está presente eii la renovación de las instituciones de los países
de la Europa del Este. El tema che los derechos representa, así, un punto de
encuentro en las transformaciones constitucionales que siguieron a la caída
de los totalitarisiiios, tanto de ‹derecha como dc izquierda. Todos aquellos
regímenes, de acuerdo con su naturaleza, tenían en coiirún este punto de
65
partida: denunciar, por engaíi d, cualquier pretensión de que una vida
individual tenga sentido separada de la totalidad del Estadio y, por tanto,
derechos en sentido subjetivo capaz
de concurrir con, y eve btttaLnente limitar, la voluntad del Estado.
Por lo demá , hombre no represen-
tó, por lo general, la victoria del derecho natural sobre su adversario hístó-
rico, el positivismo jurídico. Y sin embargo es justamente esto lo que habtía
podido suceder si se tiene general, al positi-
de haber proporcionado las premisas para la
absolutización del pod r del o en el totalitaris-
ico su más radical y terrible manifestación.
iusnaturalismo subjetivista no gozaba entonces de ningún crédi-
to³º. Se le podía imputar un de orgullo al haber querido
fundamentar el las capacidades humanas:
primero sobre la razón sobre la
voluntad ocasional y viralistamente determinada, por más que cstuviese •‹afe-
rrada» a símbolos o mitos «objetivos», revestidos también de ambiguos sig-
embargo, no
nos iusnaturalistas (la
hacían más que disimular a duras penas la desenfrcnada fuütz de la volun-
ta‹t. las aberraciones de
7 asunción de un orden «dado» del universo —en cl que la posición del hom-
como un fallo del positivismo, sino también clcl iusnaturalismo subjetivista'
exterminio a los ojos etc una visión depravado ‹te la «naturaleza›. humnna!
no es, por ello, incomprensible que el lema de bienvenicla al campo ‹le
Buchenwald fuese la máxima rná3 .‹natura1» de la justicia distributiva: « jedem
das Seine» (A cada uno lo suyo)"
Este gernictt de corrupción no había sido advertido al principio, porque
contraste de contenidos— el dei echo natural
subjetivista compartía cm u antagonista, el derecho natural ligado a
revelación, el presupuesto cte uri b del hombre y de su «posición» en el mundo. Las huellas de esta presencia,
ala:inzar la certeza. Afro ra bien, ya en su origen —la atribución a la razón
la falseda‹í de todas las
visiones racionales del mund — estaba ‹u wee su desarrollo. La razón se
presentaba cotn simple «reflej o» de un mundo exterior
posición reflexiva basaba su título che le ltimidact. Sin
opínabilidad de la conclusiones y ante sit variedad y niuta1›ilidac1, la razón
terminaba por convertirse eri íuer a creadora subjetiva y por sustituir un
orden dado por un orden solamente pensado. Y, al contrario que el ord ü
verdadero, justo y, por ello, obligatorio
—como postula todo auténtico íusnaturalí — cho, producto de la voluntad mayoritaria, no se puede predeterminar en sus
s«do resultaba al final, en el caos de las opiniones, meramente querido,
corno postula todo verda‹lero iuspositivismo.
Se mantenía la tensión, típica el
munclo de los valores, y el ser, el mundo de la realidad, y esto d t ba el
66
conflicto entre grandes fuerzas empeñadas en resolver, cada una a su modo,
aa»e1Ia tension. Contra todo pronóstico, el mundo, en lugar de racionali-
dad objetiva, comenzaba a ser el campo de batalla de ejércitos contrapues-
, tos, aunque unidos en la misma fe y en la misma voluntad: dar al mundo la
forma que cacla uno —en su soberano juicio— estimaba correcta. En la
escena mundial aparecía así en primer plano, como dato público, la plurali-
dad de voluntades que pugnaban por llevar a cabo el propio proyecto ver-
dadero, jitsto y obligatorio, mientras que las razones del desacuerdo queda-
ban relegadas simplemente en la esfera de lo particular, relevante sólo para
cada una de ellas, individualmente considerada.
El hecho de que las fuerzas en pugna iuesen cada una por su propio
ramtno y el abandono de un terreno común de valores y principios objeti-
vos condujeron, al una l, a la trageclia mundial. Por eso, proponer de nuevo
en derecho natural de matriz racionalista y subjetivista no habría tenido
éxito, pues al final chocaba con las mismas objeciones históricas quo conde-
»aban el positivismo jurídico”.
b) Pero tampoco la otra versión del iusnaturaLsmo, la cristiano-católi-
ca, que en la seguncla posguerra conoció un nuevo «renacimiento»º', podía
aspirar a una auténtica afirmación integral en sus términos clásicos, es cJecir
tomistas. Es verdad que, frente al arbitrio ínsito a todo artificio humano, su
bre viene prefijada por la creación, acabada como verdadera y buena y, por
tanto, obligatoria— ha dejado huellas importantes. Precisamente, las nocio-
nes de dignidad humana" y persona humana“—nociones que no pertene—
ccn a la tradición del iusnaturalismo racionalista, sino a la del iusnaturalis-
mo cristiano-católico—, que se e ncuentra n enunciadas en muchas
constituciones y en varias declaraciones internacionales de derecho 6 a modo
de eje sobre el que gira toda la concepción actual del derecho y de los dere-
chos, expresan un concepto objetivo ‹lerivaclo de una determinada visión
sin embargo, no traducen una victoria total. Tales nociones constituyen, si
acaso, una contribución particular en un proyecto político constitucional
más amplio.
En la reacción contra el positivismo jurídico no se hubiera podido pasar
totalmente a la otra parte. Lo habría impedido otro gran e irrenunciable
componente del constitucionalismo actual: la democracia, que impide la
afirmación total y absoluta de cualquier concepción «natural» del derecho.
En efecto, todo régimen democrático, basado en la regla de la mayoría,
introduce en el munclo del derecho un elemento de artificiosidad. El dere-
contenidos, como no se pueden predeterminar las mayorías que lo produ-
cen, sino que es expresión de imprevisibles y no predeterminables «orienta-
ciones políticas»“, y para determinar estas orientaciones o para participar
eii ellas se desarrolla la lucha entre las p artes políticas conforme a estructu-
67
ras previstas ad loc por la Constitución. El d ie h natural, por cuanto
afirmación de un orden que se presenta como justo e incontrovertible, tio
sería compatible
contrario, ligada a la opinabilidad y al contraste entre proyectos, está ,a
la «relativida‹í»".
Por lo demás, la experiencia de las democracias sociales de la primera
posguerra (empezando por la Alemania weiiiiariana) demostrabd 9ue, en
vista de políticas reformadoras, la ley podía servir para afirmar determina-
dos valores de justicia, es decir, determinadas concepciones de la socieda‹1.
El principio de la iiiayoría se vincula así a la idea de la ley como modo de
expresión de un fundam üütal derecho político de transformación social,
que d be recono se a todas las posibles mayorías futuras. Un derecho
cuyo ejercicio consiste, precisamente, en la puü td It juego de la d in a-
F. H.
cia competitiva.
Cualquier afirmación de un orden dado, como postulado de la vida po-
l ítica social, habría significado el rechazo de la democracia. Habría sido una
posición ciegamente conscrfüdor . PU motivos opuestos a los del iusnatura-
lismo racionalista (allí, el exceso de subjeti
objetivisiuo), tampoco el iusnaturalismo de matriz cristiano-católica podía
proporcionar, por sí sólo, respuesta a la exigencia de fundamentación de un
nuevo orden político basado en UN derechos políticos democráticos.
Con todo, se consideraba indispensable un a l je en algo objetivo, en
algo más fuerte que las razones y las voluntades políticas que se fuesen afir-
mando en el transcurso del tiempo. Para ello el derecho debía recuperar algo
de indiscutible, algo que pudiera tomarse como punto de partida, «natural» y
no controvertido, de cualquier orden social y político, y del que nadie pudie-
se separarse. La tranquilidad de los particulares y su participación leal y sin
reservas mentales en la vida colectiva dependían de esta seguridad.
La solución al problema consistió en la constitucionalización de los de-
rechos: una solución que se aparta tanto de la tradición estatalista del Esta-
do de detecho decimonónico, como de las distintas tradiciones que se com-
prender bajo el nombre de iusnaturalismo, no obstante presentar aspectos
de ambas. En el sentido que después se dirá, se trataba de una superación“.
En qué haya consistido ésta, desde el punto de vista del desarrollo del dere-
cho constitucional y de sus técnicas, es algo en lo que entraremos más ade-
lante. Ahora, en cambio, es preciso detenerse en un aspecto crucial de esta
constitucionalízación, a la que muchas veces no se presta la atención que
merece, relacionado con la confluencia de dos tradiciones sobre los dere-
chos que, por lo que respecta a su función, son distintas y no siempre fácil-
miente conciliables. En síntesis: los derechos orientados a la libertad y los
derechos orientados a la justicia.

68 69
 ¡ C.Vu«×¿A g‹;,׫» ,+»o ׫>»oM,Giu8%,N41«×¿1940, p. 67,n» ?.

pg ;yg, M. Bokho, E;h»vpo J«y j«,‹úov 1990) rad. dv k.d« Aü¿vonproopo d« G. Rv<«x

70
enI»vo dv|o«»‹os d«1»«dmnLnadünm
 DERECHOS DE LIBERTAD Y DERECHOS DE JUSTICIA

Las concepciones de los derechos que han influido en las distintas

declaraciones constitucionales se corresponden históricamente con las tre
grandes corricntes del pensamiento político moderno: el liberalismo, El
socialismo y el cristianismo social. Cada una de ellas ha hecho su aportación,
propugnando más unos derechos que otros, de manera que el cuadro
resultante es bastante complejo y muchas veces problemático'. Ahora bien,
estas aportaciones no se distinguen únicamente por su diversidad de
contenido y estructura jurídica. Si así fuese, podría llegarse fácilmente, si no
a un simple compendio, al menos a una composición de las mismas, y ent0nce
la universalidad del lenguaje de los derechos daría lugar a un espacio unitario
de cooperación prometedor para ulteriores desarrollos. En estas condiciones,
poclría pensarse incluso en una superación de las tradicionales rivalidacles a
través de una política común de los derechos en la que cada uno dc los
componentes pudiera ver satisfechas sus aspiraciones.
Por desgracia no es así. Aparte del problema que supone el establecimien-
to de prioridades para satisfacer los derechos que resultan costosos, y de los
conflictos que de ello derivan, las declaraciones constitucionales de de h
no reflejan únicamente una diversidad de contenido y estructura que pueda
explicarsc por los ideales políticos que históricamente las han promovido. A
las distintas aportaciones subyace una distinción realmente fundamental que
está relacionada con el ellos de los derechos. En relación con esta distinción,
las diferencias de contenido y estructura tienen un valor secundario.

1. Los dos horizontes de los derechos.- la libertad y la justicia

Todos los derechos del hombre se sitúan en dos grandes horizontes de la

vida colectiva, ambos bastante exigentes y no fácilmente dispuestos a ceder
para dejarse sitio. Horizontes, hay que añadir, que han de tenerse en cuenta
para comprender las declaraciones constitucionales de derechos, pues, en
verdad, si existe un sector c1e1 derecho constitucional donde el análisis ex-
clusivamente iuspositivísta resulta estéril ese es, precisamente, el de los de-
rechos'.
Tomemos aquí el humanismo laico y el humanismo cristiano como re-
presentativos ‹le las dos concepciones generales que dan sentido a los dere-
chos. La diferencia entre ambos debe ser puesta de manifiesto del modo
más radical, pues sólo así poclrá arrojarse alguna luz sobre el gran tema de
los derechos humanos y tomar conciencia de las dificultades que el mismo
entraña. Y es que, en efecto, contrariamente al simplismo de los celadores
de los derechos humanos, éstos están destinados a convivir con grandes
dificultades, aunque no por ello estemos dispuestos a sacrificar una tradi-
ción a la otra.
Estas tradiciones ponen a los derechos en relación con dos valores que
aparecen inevitablemente vinculados a ellas, pero cuya coexistencia está
lejos de ser pacífica: la libertad y la justicia. Cabe decirlo así: el humanismo
laico habla de aquellos derechos con cuya violaciÓn se frustra la pretensión
de Lbcrtad del hombre; el humanismo cristiano de aquellos otros con cuya
violación se frustra su aspiración a la justicia. De la opresión a la libertad, a
través dc los clerechos, eii el primer caso; de la injusticia a la justicia, a través
dc los derechos, en el segundo. Ambas concepci ones pueclen hablar en nom-
hre de la dignidad del hombre, pero mientras para la primera la naturaleza
digna consiste en la libertad, ara la 6º•da consiste en la justicia.
Si se les quisiera dar un valor absoluto, cada una de las dos posiciones
podría excluir a l:i otra mediante una doble y opuesta reducción: de la jus-
ticia a libertad o de la libertad a justicia. La primera reducción (las socieda-
des justas son aquellas en las que rige la libertad) es la propia de las concep-
ciones radicalmente individualistas; la segunda (las sociedades libres son
aquellas en las que rige la justicia) es la propia de las concepciones holistas,
concepciones que han conocido numerosísimas formas de expresión en el
curso de la historia del pensamiento político. No es posible desarrollar aquí
el significado de estas reducciones. Interesa únicamente observar que éstas
muestran con absoluta claridad la contradicción ínsita en las dos concepcio-
nes de los derechos.
Hemos hablado sólo ‹le dos concepciones, de las que el humanismo
laico y el cristiano han sido tomados como ejemplos —pero sólo como
ejemplos— particularmente claros y significativos para las concepciones po-
líticas del mundo occidental. No debe sorprender que no se haya reservado
un sitio propio a las concepciones socialistas de los derechos. No se trata ni
de un olvido ni del efecto cte los recientes avatares políticos que han
invalidado las realizaciones históricas hechas en nombre del socialismo. Es-
tos sucesos, por lo demás, aunque de una enorme relevancia en el plano
histórico-concreto, son totalmente irrelevantes en el plano de la validez de
las ideas en las que pretendían inspirarse: la práctica, en estos casos, no
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tien ningún valor como «experimento» ‹le la teoría. La razón de la exclu-
sión es simplemente esta otra: las concepciones de los derechos que provie-
»en del gran mundo que se comprende bajo la categoría del socialismo no
tienen nada, o nada original, que aportar a Ía gran distinción que interesa
desarrollar aquí.
Es evidente que el marxismo no tiene una doctrina constructiva de los
derechos. Al contrario, tiene una doctrina dirigida a «desmistificar» las con-
cepciones de los derechos ajenas y a demostrar que están al servicio de un
determinado sistema de organización social. Ya en los textos canónicos,
çomo La cuestión judía, de 1844, y el parágrafo II del finn ir lo del Patti—
do comunist‹i, aparece claro que los derechos «del hombre» son en realidad
derechos «del burgués» y que, mientras con la supresión de las clases no
surja «una asociación general en la que el libre desarrollo de cada uno sea la
condición para el libre desarrollo de los demás», el derecho y los derech
no podrán ser otra cosa que elementos secundarios de la lucha de clases‘.
El derecho constitucional es fiduciario de esta concepción’.
Por otra parte, lo que constituye el gran acervo del pensamiento políti-
co socialista no marxí5ta es original en cuanto al análisi de las causas de la
opresión (y, por tanto, de la negación de los derechos) y a los medios dc
emancipación de la misma (es decir, de afirmación de los derechos). Pero
desde el punto de vista sustantivo, en la medida en que tiende a una armo-
nia social, eI socialismo coincide muchas veces con la traclición cristiana. En
cambio, en la medida en que no se remite a un orden general que pueda
definirse aquí y ahora como «naturalmente» justo, verdadero y, por tanto,
obligatorio, sino a una sociedad en movimiento, concuerda con la tradición
laica; más aún, forma parte de la misma.
Cuando se ocupa de los derechos humanos, la tradición socialista no
marxista reclama la realización total de los mismos; es decir, su generaliza—
ción, mediante la vinculación de los derechos con la igualdad, y su sustanti-
vación, mediante la garantía de las condiciones materiales que hacen efecti—
vo su ejercicio'. Así, pues, la contribución original dc la tradición socialista
a la afirmación de los derechos del hombre esta más relacionada con su
alcance y efectividad que con su fundamentación y su significado esencial.
1. Dos ejemplos cruciales.- el derecho al trabajo y el derecho ‹if salario
Entre las muchas posibilidades existentes para ejemplificar las dos grandes
concepciones que se acaban de mencionar, pueden tomarse dos derech
que se encuentran reconocidos en ambas y que, por lo tanto, a primera
vista, poclría parecer que constituyen un punto de encuentro: el derecho al
trabajo y el derecho al salario.
‘ n) Contrariamente a lo que suele pensarse, la primogenitura en la pro-
clamacióii del trabajo como clerecho no es ni cristiana ni socialista, sino
77
ilustrada. En su contexto originario, sin embargo, asumía un significado
peculiar. En el edicto reat de 1776, que abolía la pertenencia obligatoria che
los trabajadores a las corporaciones, Turgot pone en boca del joven Luis
XVI estas palabras:
En la doctrina social de la lglesia, la cuestión clel trabajo se sitúa en un
contexto bien distinto, el del hombre caido. El tema viene constantemente
precedido por las maldiciones divinas:. «Comerás el pan con el sudor de tu
frente» (Gu 3, 11) y «Maldita sea la tierra de tu trabajo, comerás de ella con
fatiga todos los días de tu vida» (Gu 3, 17). El trabajo —que la encíclica
Perez mov‹irse’ proclama como deber antes que como derecho— sirve
para que el trabajador «tenga alimento y vestido y viva mcnos incómoda-
mente su vida» ; el derecho al trabajo sirve para «permitir al trabajador y a su
familia un tenor de vida acorde con la dignidad humana»'; el «fundamental
derecho de todos los hombres al trabajo dota a todos los que trabajan de
análogos derechos para que el nivel de vida de los tra bajadores en cada
sociedad presente cada vez menos esas ofensivas diferencias que son injcis
tas y que pueden provocar violentas reacciones»’.
En los dos casos se habla del derecho al trabajo. Pero aquí está presente
el hombre condenado por su pecado original, que quiere aliviar sus sufri-
mientos en y con el trabajo para alcanzar una condición aclecuada a su ‹dig-
nidad. Allí se trataba del hombre que, para desarrollar mejor sus fuerzas
creativas, quería romper las caclenas corporativas que lo atrapaban y le im-
pedían ser libre. A9uí, la solicitud de un ‹ puesto de trabajo» " ; allí, la reivin-
dicación de la libertad económica. Aquí, el hombre débil que pide protec—
ción¡ allí, el hombre seguro de sí que quiere hacerse emprendedor y artífice
de su fortuna.
b) Otro significativo ejemplo es el representado por cl principio del
«salario justo» de los trabajadores que proclama la Perez moverse' '.
Segün la concepción basada originaria y exclusivamente en la libertad
de las partes, la cuantía del salario depende del acuerdo de los interesados,
que pueden pactar Lbremente las respectivas prestaciones. Se trata, por tan-
to, de nm cantidad variable. Depende de las condiciones del mercado de
trabajo y cte la situación de fuerza o de debilidad de las dos partes. No se da
ninguna relevancia a las consideraciones sobre la justicia en las relaciones
sociales. El único elemento «rígido» de la retribución es el nivel mínimo de
subsistencia del trabajador, porque eso está relacionado con las exigencias
do reproducción del sistema económico.
78
Para la doctrina social de la Iglesia católica, en cambié, II Quintil
salario es objetiva e independiente de las voluntades de los contratantes,
pues está en función de los deberes de justicia que vinculan recípr0camente
y las dos partes: trabajador y patrono. La Merrin novarum pr0híbe a los
patrones tratar a sus obreros como esclavos y reivindica para ellos la necesi-
personas humanas, de que no sean envilecí-
dos por el trabajo y de que puedan hacer frente a sus obligaciones de orden
Iglesia. El elemento
fundamental de este discurso es el «salario justo», es decir, el salario deter-
minado rio por la libertad contractual, sino por ta justicia. Pm ello, precisa-
r e»te, la falta de retribución del mismo es un atentad SALUD la justicia, un
Eri aquel momento histórico, el salario justo era evidentemente una
Reivindicación en favor de los trabajadores. buen bi ti, cambiando las con-
diciones, el a1 rio Justo también podría ser alegado pa re modcrar sus peti-
ciones. Y ello porque se trata de una noción objetiva que no puede ser
destruida ni por la prepotencia de los propietarios, ni eventualmente por la
de los proletarios, ni aun por el libre acuerdo de los unos y los otros. Como
pudo decirse", no sólo la voluntad de los patrones, sino también la de los
trabajadores puede hallarse en conflicto con la justicia:
iomt›erit ‹1’«ccoid notamment sur le cliíttre du salaíre, aa dessas dc tour libre volonté
doit pos étre iri Uffísant á Jsí re subsisten 1'ouvrier sobre et lioriiiote.
Y esta última precisión alude a la necesidad, como a menudo se dice, de
no sobrepasar eI salario justo para no inducir a la disipación y al amor des-
entrenado por I os bienes mund4üos (hoy se diría: al consumismo»).
Para nuestro propósito, no tiene interés señalar que el alcance del sala-
rio justo se ampliaría en el curso del desarrollo de la doctrina sociat de la
Iglesia, llegando a coiiiprender no sólo el sustento y el vestido, sino también
los medios para satisfacer el deseo del propio progreso y la legítima aspira-
ción a la (pequeña) propiedad (de la tierra cultivado, de la vivienda, del
ahorro). Tiene interés, por el contrario, la perspectiva objetivista, una pers-
pectiva vinculada a la visión de un orden social que hay que respetar y en la
que la «cuestión social» viene significativamente encuadrada y privada de su
potencialidad destructiva para «hacer mucho meno á r el conflicto» ".
n) Los derechos del hombr d l humanismo laico son hijos de la tradi-
ción antiescolástica que se inició con la fractura operada por el espíritu del
Renacimiento. El significado de esta fractura viene e›‹presado de la manera
79
más clara y sintética en el célebre pasaje de la Orati de hominit di itate de
Giovanni Pico della Mirandola, donde se pone de manifiesto la naturaleza
indefinida del hombt II el orden de la creación y la tarea que se le ha enco-
n eadado de ‹determinar con sus propias fuerzas aquello que pret üde er:
d« conocer les razones de so cbra y dc amarla por sii be11ez». Pero catre los arqiietípos
nc había n i n no que sirvíese de modelo para crear la nueva prote, ni quedaba
° tiene en el universo su «lugar natural», conforme al orden de la creación.
todo el orbe que pudiese asignarse a ese con rer»p1«Ior del universo. Todo estaba ya
ocupado, pues se les h»btan asignado sus puestos tanto a los seres del Orde» superior,
como a los del medio, como a los del inferior... Formó, entonces, h b con ter-
foeran intelccüiales, será én ge1 e hí}o ‹le Dios".
La antropología renacentista situaba así la cuestión fundamental que el
hombre moderno reformulará de las más diversas formas durante medio
milenio, del Renacimiento a Descartes y la Ilustración'’ y, en el campo cte la
fe, desde la Reforma y el «modernismo» hasta nuestros días. (Ya) no es la
pregunta «antigua», «cuál es el puesto que se me ha asignado», sino la pre
gunta «moderna», «cuál es el lugar que pretendo asignarme en el universo»
Es ésta una pregunta que llama a la libre conciencia individual, que, aun
siendo tan difícil de definir, representa el factor esencial y determinante de
los derechos humanos nacidos de esta traclición. Básicamente, ésa consiste
en la visión individual de la propia existencia, una visión de la que deriva la
bre que forman parte de esta tradición no son, en síntesis, más que manifes-
taciones particulares de esta pretensión general, la pretensión de poder ac-
tu ar como se quiera. Así, pues, en lugar de la universal jerarquía natural que
había dominado la metafísica, la física y la antropología, empiezan a apare-
cer las disociaciones que marcarán —sobre la base de la primacía de la con-
ciencia— la época moderna: el individuo y el mundo, ámbito interior y
ámbito exterior, razon y realidad objetiva, moralidad y legalidad, libertad y
necesidad.
b) Los derechos del humanismo cristiano (y, específicamente, católi-
co'6 encuentran su explicación, por el contrario, en la tradición antigua'7
que la escolástica medieval sistematizó. Una tradición —adelanto— que,
desde luego, es antigua, per o no tanto como para no resultar todavía actual.
yodría incluso llegar a sostenerse, no sin buenos argumentos, qrie uno de
los rasgos más relevantes del derecho de nuestro siglo, que lo distingue del
precedente, es el redescubrimiento, quizás inconsciente y en formas actua-
aspectos propios de esta tradición.
CEntraría mente a cuanto se ha dicho a propósito del humanismo re
riaceiitista, en este visión se asume que todo ser, y entre ellos el hombre,
No hay espacio para ninguna pretensión individual de autorrealización
subjetiva y voluntariamente motivada, pues ello sería un acto de orgullo
que destruiría el orden en que todo ser —cl hombre incluido— está colo-
cado. Todos tienen, por el contrario, un deber funclamental de respetar
los «lugares» que la razón universal ha asignado a cada uno según su natu-
raleza o, por usar un lenguaje escolástico, segün la «dignidad» que tiene
atribuida en la escala del ser.
Cuando se habla en este contexto de derechos en sentido subjetivo
—como realmente ha empezado a hacerse desde hace no más de un siglo, y
no sin dificultad, por quienes forman parte de esa tradición''—, el significa-
do de esta expresión poco o nada tiene en común con el que es propio del
humanismo laico. En este contexto, el clerecho no es la pretensión cte respeto
a la voluntad individual que fija libremente sus contenidos, sino la preten-
sión de poder actuar en el sentido debido según una razón, un orden o una
ley universal. Así, pues, no se trata de poder actuar según la propia libertad
(como ocurre en la tradición moderna), sino de pocler actuar según el propio
‹leber. Esta concepción difícilmente puede adecuarse a la idea moderna cte
los derechos, sino que más bien corresponde a la vieja idea del nales. Si se
quiere hablar de derechos, deberá hablarse de ellos como pretensiones de
nales, es decir, como reflejo de un orden necesario en el que todo sujeto está
encuadrado, independientemente de su vo1uiitad'³.
Podría incluso pensarse, por tanto, que al hablar de derechos humanos
no se esté hablanclo ble la misma cosa y que la actual universalidad del len-
guaje traduzca un puro y s i mple compromiso léxico. Por lo demás, la Iglesia
católica —por lo que consta—, aunque haya adoptado el lenguaje de los
derechos, nunca se ha abierto a los derechos de la tradición laica ni ha
cancelado sus profundas reservas sobre los derechos de la Revolución fran-
cesa, que constituyen un importante momento de aquella tradición. Por
razones políticas de «reconciliación», de ralliement con el mundo seculari-
zado o «moderno», se pueden matizar y atenuar las divergencias”, pero, a la
hora de la verdad, ningún católico cabal renunciaré a la originalidad de su
visión. Evidentemente, esto mismo vale también al contrario, para la visión
laica respecto a la católica". Una pacificación general en nombre de los
derechos humanos no ha existido y, por lo demás, como enseguida se inten-
tará mostrar aquí, no es posible que exista (y, cabe añadir, tal vez ni siquiera
sea deseable).

Queda, pues, la impresión de que la unidad de lenguaje sobre los dere-
chos humanos es posible, precisamentc, gracias a la dive rsid d de significado
que tal expresión asume en las dos tradiciones de pensamiento". A titlbd-
ción se señalan algunos de los más importantes aspectos cte esta divergencia.
n) Segün Ía concepción irioderaa, los derechos son la armadura jurídica
eficaz protegiéndola de su enemigos.
En términos ya clá í , des‹1c C. Savigny, uno de los fundadores del dere-
cho privado moderno, se ha habldd ‹h «señorío de la voluntad» y se han
definido los derechos como pretensiones de la voluntad garantizadas por el
derecho". El derecho subjetivo, asumido por el derecho privado y transfe-
de la socie-
dad, ha sido elevad l enésima potencia. La voluntad que éste protege no
es la «1ocal›², relativa a esta o aquella relación jurídica, sino la universal del
hombre que quiere por para con independencia de los particulares
contextos de relación, es decir, dcl h bf que acttla para la realización de
sujeto abs lut .
El hombre que dispone de una voluntad tal y que además pretende
el hombre triunfante, seguro de sus propias p osibili-
sus problemas básicos de supervivencia y que, desde
este punto de partida, quiere romper las cadenas que le impiden ampliar el
derecho al trabajo det que se ha hablado un
lo que se está diciendo. Se ha podido
afirmar, parafraseando a Descartes, que ‹.Quiero, luego tengo derech »,
podría ser El UNA adecuado.
La iclea de los derechos como pretensiones de la voluntad concuerda, a
primera vista, con una visión ‹defensiva» o negativa de los mismos, es decir,
con su concepción como instrumentos de defensa frente a la 6lbitraríedad
del poder. Pero éste es sólo el punto
posible que se produzcan desarr 11 It sentido «positivo», como pr t ñ-
sión frente a quien dispone dc los recursos necesarios o útiles para hacer
eficientes, ‹i voluntad. Esto puede tener
lugar en un sentido intensivo, la efectividad, o en un s lltid extensiv
generalización de 1s derechos. Las pretensiones en las qué
derechos orientados a la voluntad son, por ello, inagotables, como inagota-
ble es la voluntad de poder o de fuerza a cuyo servicio se orientan.
Por ejemplo, la disponibilidad de recursos económicos es muchas veces
condición para la realización de los derechos de la voluntad. Cuanto más se
tiene, mayor es la posibilidad ‹te llevar a la práctica los contenidos de II
voluntad. Parece así claro que lot derechos económicos, aunque en gñtl 111
vengan adscritos a la categoría de la justicia, no tienen un sentido un
significado en sí mismos, sino que su u tido y su significado dependen del
contexto. Y éste es un punto muy impor tente: las pretensiones de orclen
económico se pueden sostener por dos razones completamente distintas:
para potenciar la energía cte las libres vo[ untades individuales o para pro-
pover una sociedad justa. En este campo puede haber acuerdos de tipo
táctico, pero no estratégico.
Los derechos negativos y los derechos positivos no son en absoluto in-
compatiblcs y, por tanto, pueden convivir en el seno de concepciones de
alcance más general, como la delineada a9ui de los derechos orientados a la
libre voluntad (pero también la opuesta de los derechos orientados a la
justicia). Esto demuestra que las distinciones más corrientes en materia de
derechos no son «más básicas» que nuestra distinción entre derechos orien-
tados a la libertad y derechos orientados a la justicia. Esta afirmación —como
ya se ha visto— es aplicable a la distinci*ó n entre clerechos negativos y dere-
chos positivos, pero puede ser reiterada para todas las demás. Por ejemplo,
para la que se hace entre el derecho de libertad del pacífico ciudadano para
disponer con seguridad de su vida y de sus bienes, segíi n la célebre concep-
ción dc Montesquieu (es decir, el derecho a la libertad frente a las arbitra-
rieddd d l der), y los derechos cte libertad para actuar en cl campo
para aquélla entre los derechos a ser defendidos de las
agresiones del y los derechos a ser beneficiados por las prestaciones
dcl mismo poder" ; o, en fin, para aquélla entre derechos de liberta‹t de y
derechos de libertad [rente a²•.
b) En un contexto completamente distinto se sitúan las tomas de posi-
ción de la lglesia sobre los clerechos humanos. Sus referencias son siempre,
por usar expresiones recurrentes, los hombres humillados, violentados, ofen-
didos en su dignidad de personas, los pobres, los niños, los marginados, los
infelices, los débiles, los perseguidos, los miserables, los dosheredados.
Esto se desprende con claridad de los motivos que dan lugar a las inter-
venciones de la Iglesia en favor de los clcrechos humanos: la explotación de
los trabajadores en el capitalismo de finales del siglo pasado en Europa y
hoy en los países suhdesarrollados, la cosificación del cuerpo y dc la imagen
de la mujer en la incultura contemporánea, el abandono de los ancianos y la
supresión cte la vida en formación como consecuencia del hedonismo
imperante, la falta de bienes básicos para la vida en los pueblos del tercer y
cuarto munclo, el sufrimiento de los pueblos en guerra, las injusticias y las
arbitrariedades de los regímenes dictatoriales, etc. Son todas situaciones
producidas por un mal, por un «desorden» que hay que remover volviendo
a poner las cosas en su sitio: el capitalismo desenfrenado, el hedonismo
permisivo, el subdesarrollo, la guerra, etc. También para los derechos espi-
ritua[es —que se reducen básicamente a la libertad de la profesión de fe
religiosa, con el correspondiente derecho de la Iglesia a desarrollar su
predicación— la cuestión consiste esencialmente en combatir los regímenes
ateos y materialistas que, desconociendo la así llamada «dimensión vertical»
o espiritual del homlire, violan un orden propio de la naturaleza humana.
5. La [unción instauradora o restauradora de los derechos
c emplo, oírece (en el (1991), por
n) Conforme a su modelo ideal, el humanismo laico asume que el mun- Europa que
están rcdescubriendo «cl ideal democrático» :
do, de por sí, no tiene un orden y que son los hombres quienes pueden y
‹ie1›en dárselo mediante actos de su voluntad que continuamente se renue-
van para mejorar tal orden. Los derechos, que garantizan el ejercicio› de esta r›ní da y rn un
voluntad, asumen así una función instauradora y renovadora del orden so— ambiente motal, favorable al d arrollo de le propia personalidad; el derecho a ina-
cial. Su reivindicación supone siempre una polémica con el orden existente, ro ra inteli encia y la propia libertad en
descalificado como «desorden» y necesitado, por tanto, de refundación o '
reforma. Una prueba de ello es cl significado que, contra las estructuras del
Ancien Kégime, asumió la reivindicación de los derechos del hombre en la ment¢la
época de la RevoluciÓii francesa, y, en especial, la del derecho a la libre
manifestación del pensamiento.
de estu d rcchos, en cierto
Desde esta perspectiva, el contrario de l o que cabría decir partiendo de sentido, la libertad reLgi sa, entendida
la concepción antigua, la reivindicación de los derechos constituye una ma- tte la propia fe y en c bformidad con la trascendente diJtiidad de la perso-
nifestación de vigor y madurez de una socicclacl, un signo de progreso hacia son elocuentes tanto las inclusiones como
una meta representada por la autonomía humana frente a cualquier otra las exclusiones, referen U Altas últimas, precisamente, a
realidad cocial que pretenda ser asumida como «dato». ocupan el primer lugar f t II tradición laico-liberal.

b] Todo lo contrario sucede, en cambio, según la concepción antigua

de los derechos. Eii ella se asume que el mundo tiene un orden y que no
somos nosotros quienes podemos dárselo; es decir, el mundo es un cosmos
(o el proclucto de un acto de creación inteligente) y rio un caos. Frente a este
or‹J eri, que ante todo debe reconocerse como es, o sea, como verdadero,
justo y bueno, los hombres tienen sólo un gran deber: el de respetarlo y,
eventualmente, restaurarlo cuando haya sido perairbado. Pero desde luego
no pueden reivindicar el c[erecho de modificarlo a voluntad. La voluntad,
en efecto, es una función subordinada e inferior a la razón, puesto que debe
moverse dentro de la comprensión del orden dado, fuera de la cual es ciega,
injustificada y subversiva, aparte de esencialmente injusta, por cuanto la
justicia se concibe como correspondencia con la r‹itío universal".
Si en este contexto se quiere hablar etc derechos, el único significado
que puede dárseles es el de pretensión para el restablecimiento, es decir,
para la restauración, del orden que ha sido corrompido. Téngase eii cuenta,
además, que la corrupción es precisamente la voluntad de los hombres que
se antepone a la inteligencia y al respeto por la realidad, es dccir, es conse-
cuencia del ejercicio de los derechos en sentido moderno. Se comprenderá
así que la reivindicación de los derechos en sentido antiguo representa, en
general, una reacción hostil ftcnte al ejercicio de los dei eclios en sentido
moderno. En esta restauración consiste propiamente la reforma de una so-
ciedad en decadencia, segün la concepción antigua". La oposición a la con-
cepción moderna no podría resultar más clara. Son elocuentes los catálogos
de derechos provenientes del magisterio social de la Iglesia católica: todos
asumen el valor de un remedio contra las disgregaciones sociales produci-
das por la voluntad desordenada del hombre.
d) Los dcreclios entendidos como
UN d ble sentido. Son, en efecto, ins-
intereses individuales , co»ú«tos a la autó-
de sus titulares, y además su violación autoriza a estos
posibles: autotutela,
recurso judicial, resistencia). Ahora bien, tratándose de derechos orientados
e un in terc:s particular, el titular tam1ií‹:n podrá decidir no ejercí tarlos o
renunciar a e11 , osibilidad totaLriente incom ti bI cualquier visión
objetivista.
cambio, los derechos
liberar la voluntad del hombre, porque Atta, de por si, es origen de arbitrio y
clesordcn. 5irven ,poieÍ cOnt ario, pararerond ucilaa su jiista dimensión. Su
rea[icación consiste en la ad +ión de medidas políticas orientadas a la justicia
decirse, al bien comiin. Por tanto, la visión que se oIrec« ‹le
ellos es esencialmente de derecho objetivo: los derechos como consecuencia o
reflej d un derecho justo; los derechos
ftarites, comí debil de los poderosos en fav r de los más dr:bi1es”.
kc›11tIá¡›osición. Mientras que para
latradición «nioderrid» los derechos son el complemento de la natur«1e «
'‹antigua», Ali cambio, son el remedio
que derivan del ejercicio de su vomn-
Ud. Si se mira bien, la concepción «objetivista › de los cJerechos, o de los
derechos orientados a la justicia, habla de derechos esencialmente como
una concesión al espíritu de los tiempos, pero en realidad se refiere a debe—
res. En efecto, hace recaer s bre todos los hombres el deber de no impedir
que los demás cumplan con su deber y el deber de cumplir con los suyos
propios. La categoría primaria es la de los deberes, de la que los derech s no
son más que la consecuencia cuando aquéllos sean violados. No se contem-
pta la posibilidad de renunciar a los derechos, porque eso significaría negar
los deberes de los que derivan y a los deberes, evidentemente, no se puede
renunciar.
La concepción «antigua» se recluce a exigir a cada uno que respete su
lugar y el de los demás, y este «lugar» es sólo el punto de convergencia de un
complejo de deberes. Ello implica un general «principio de responsabili-
dad» de todos y cada uno en relación con todo y con todos. Este principio,
cuya importancia se va redescu1› riendo hoy para asociarlo a la categoría de
los derechos", es altamente significativo, por que comporta —con el signifi-
cado hoy posible— la recuperación de exigencias propias de la concepción
«antigua».
n) Los derechos orientados a la libertad, es decir, a la voluntad, son una
exigencia permanente, porque permanente es la voluntad que están llamados
a proteger. La idea de los derechos continuamente en acción está estrecha-
mente ligada a la del progreso individual y social, una idea que encierra en sí
la ausencia de una conclusión, de un final. En las sociedades volcadas hacia el
progreso, los derechos son una exigencia estructural y su difusión y potencia-
ción constituyen factores de ace[eración en lo que se ha considerado una
dirección empírica. El tiempo de estos derechos no tiene fin.
ó) No podría decirse lo mismo de los derechos a la luz de la tradición
antigua. No puede aquí hablarse de progressío, en el sentido moderno, sino
de p«r[« tio, en el sentido antiguo, entendida tanto como perfección cuanto
como conclusión".
Los derechos entendidos como pretensión de reparación de la injusticia
tienen sólo un valor transitorio, por cuanto persiguen la vigencia del orden
justo y pierden signilicaclo una vez alcanzado el resultado. En ese momento,
los derechos en sentido subjetivo están destinados a confundirse con el de-
recho objetivo. En una situación de justicia realizada, si se debe algo a al-
guien no es porque éste tenga un «derecho», en el sentido de una pretensión
de su voluntad, sino porque eso viene impuesto como deber por el orden
del ser. Son los deberes de todos hacia los demás los que están dcstinaclos a
asentarse de una manera estable, como situación empírica permanente". En
otras palabras, en las sociedades justas la categoría dominante es la de los
deberes, no la de los derechos.
86
Este modo de presentar los caracteres de las sociedades donde rige la
libettacl, y por tanto los derechos, y los caracteres de las sociedades donde
rige la justicia, y por tanto los deberes, pone de manifiesto la naturaleza
dinámi de las primeras y la naturaleza estática de las segundas. También
e» este punto, una contradicción fundamental.
Hasta hace poco tiempo, esa constatación habría sonado como elogio
de las primeras y repro1› ación de las segundas. Pero hoy, cuando tantas
voces clam an por la «ralentización» de un «progreso» que se alimenta de la
alianza entre economía y tecnología y que no se sabe hacia dónde va, la
cuestión ya no es tan evidente.
n) Los clerechos orientados a la libertad, reconocidos a los particulares
para los particulares, es decir, para garantizar el «seííorío de su voluntad»,
son intrínsecamente ilimitados. Se comprende fácilmente que tras esta con-
cepción de los derechos se haya podido vislumbrar una supervaloración de1
hombre, casi una religión de la humanidad” o una sustitución dcl Creador
por el hombre”.
Sin embargo, salvo que se acepte [a concepción extrema de los derechos
orientados a la voluntad, característica, por ejemplo, del darwinismo social
radical ²i lo 5pencer, los límites son posibles e incluso necesaii es, aunque
sólo como límites extrínsecos y al único objeto de prevenir la colisión
destructiva de los propios derechos y de posibilitar su ejercicio a todos, tal
como se expresa el artículo 4 de la Declaración de 1789³³. Desde esta pers-
pectiva, los únicos límites a los derechos son también, y exclusivamente, los
derechoc (de los demás). La ley —como ocurre en la filosofía política
kantiana— no tiene atribuida otra competencia que la de establecer los con-
fines entre los distinto 8'•p de derechos de cada sujeto jurídico.
b) La concepción antigua no se conforma con esto. A sus ojos, la volun—
tad individual es un permanente y latente peligro para el orden social. La
llamada a un orden objctivo, verdadero y justo, a una «legalidad» indepen-
diente de los sujetos, como límite intrínseco a la voluntad individual, cons-
tituye una necesidad inexcusable.
En la doctrina de la Iglesia católica, por ejemplo, el anclaje de los dere-
chos en un orden objetivo (y la implícita invocación a una autoridad, aun
cuando hoy sólo moral, garante de tal orden) viene a veces matizado, y la
matización permite una aproximación a la otra concepción de los dere-
chos. Esto, por otra parte, se pone en evidencia siempre que la Iglesia,
incluso en tiempos muy recientes y en los documentos conciliares en los
que mayor es la propensión al diálogo con el «mundo moderno», condena
las «falsas concepciones» de los derechos difundidas en la actualidad’ 6 El
reconocimiento de la libertad de conciencia que contiene la Constitución
87
pastoral Gaudium et sp«s del concilio Vaticano II (1965 ), considerado a
veces (acaso forzadamente) punto de encuentro entre visión antigua y
moderna cte los derechos y signo ‹1e1 acercamiento de la Iglesia a la tradi-
ción del humanismo laico, está rodeado cte condiciones que repugnan a
esta tradición, como cuando dicho reconocimiento se subordina al hecho
de que la conciencia sea «recta» y, po r eil o, conforme con las «normas
objetivas» de la moralidad.
La doctrina pontificia actual es particularmente clara y, cahe afirmar, ha
deshecho los cquívocos que pudieron producirse a partir de los textos con-
ciliares. Se proclama que los derechos humanos «se sitúan en un orden ético
objetivo» 7 se acusa a la cultura contemporánea —con una fórmula que
resucita, poclría decirse que en estado cristalino, los fundamentos de la vi-
sion antigua de los derechos— de haber «perdiclo en buena meclída el esen-
cial vínculo entre verdad, bien y libertad»”; se polemiza a distintos niveles
contra el «espíritu protestante» que habría irrumpido en la teología católica
tras cl concilio Vaticano II a través de presuntas aperturas a puntos de vista
subjetivos y pluralistas, tanto en la teología moral como en la social.
En síntesis, mientras en la concepción moderna de los derechos sería una
contradicción la existencia de límites destinados a imponer a la voluntad
incJiviclual la adhesión a una determinada verdad social, a un determinado
1›ien común, es decir, destinaclos a «dirigir» los derechos hacia fines que están
más allá de los intereses de sus titulares, estos mismos límites son consustan-
ciales a la concepción antigua. También en esto, un:i nítida contradicción.
En este punto, sin embargo, el discurso termina centránclose directamente
sobre la justicia, esto es, sobre los principios que determinan el orden objetivo.
Por lo demás, que entre los clerechos concebiclos en vista de la justicia y
la justicia /on/ con no existe un salto lógico es algo que ya se puede colegir
Je cuanto se ha dicho a propósito de su comün naturaleza objetiva. Esto
jdemás se confirma en las discusiones actuales sobre la inclusión en las Cons-
¡ituciones o en los documentos internacionales de la protección de nuevas
aspiraciones colectivas vinculadas a la definición de nuevos parámetros de
justicia en las relaciones humanas. Es el tema que aparece bajo el nombre,
acaso demasiado fácil, de «nuevos clcrechos» o «derechos de la cuarta gcne —
racion»” en que no resulta sencillo estab l ecer si debe prevalecer el as-
pecto obj tivo del deber o el subjetivo de los derechos”.
Por lo que respecta, por eJ emp I o, al «derecho a la paz» o al «derecho al
desarrollo», ni habría dudas dc que el aspecto objetivo es el dominante,
quizás incluso el único que tenga sentido”. Pero para el «derecho al medio
ambiente» la cuestión no está tan clara”. En este caso no existen divisiones
de principio, pero existen divergencias sobre la valoración de aspectos que
también son importantes, aun cuando secun‹larios, como el previsible dé[i-
cí/ de efectividad ante los Tribunales de justicia de un eventual derecho de
este tipo o, al contrario, las dificultacles que podrían derivar de su tutela
individual de cara a la planificación pública en sectores estratégicos para la
vida y los intereses colectivos, como la política energética, la aclopción de
medidas para la eliminación ne residuos u otras similares.

9. De los derechos a la justicia

Debe resultar ya claro que cletrás del lenguaje de los clerechos se esconden
significados, aspiraciones, ideales y concepciones de la vida social profun-
damente distintos. Los derechos en su significado «moclerno» son incuestio-
nablemente los de la tradición liberal. En cuanto a los clerechos en su signi-
ficado «antiguo», nos hemos referido en particular a las concepciones de la
Iglesia católica porque, también inequívocamente, son las más desarrolladas
y profundizadas en la actualidad. Ahora bien —no debe olvidarse—, la Igle-
sia católica no tiene en moclo alguno el monopolio de la visión de los dere-
chos que se enderezan a un orden objetivo, verdadero y justo. No es preciso
ser católico-romano pere sostener el valor dc la justicia a través de los dere-
chos. Baste pensar en los movimientos que hoy persiguen la defensa de la
naturaleza frente al consumo incontrolado de sus recursos, o la defensa de
la vida en su estado «natural», frente a las manipulaciones de la ingeniería
genética. También en estos contextos se habla con frecuencia de «derechos›.
Si se profitndizase más, se descubrirían sorprendentes analogías con el pen-
samiento de la Iglesia católica en lo tocantc a la naturaleza de estos derechos
(o incluso a su fundamento) y a su significado polémico en relación con los
derechos entendidos como garantía de la libre voluntad.

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90 91
 5

LA SEPARACIÓN DE LA JUSTICIA RESPECTO DE LA LEY

El segundo rasgo característico deI constitucionalismo ble nuestro tiempo

consiste en la fijación, mediante normas constitucionales, de principios de
justicia material destinados a informar todo el ordenamiento jurídico. Esto
constituye un cambio importante respecto a las concepciones del Estado de
derecho. Durante mucho tiempo no se advirtió y tales principios fueron
relegados al limbo de las proclamaciones meramente «políticas», sin inci-
dencia jurídica práctica.

Los principios de justicia material se han ido enriqueciendo y generalizando

a medida que se han hecho evidentes las consecuencias «perturbadoras» y
los costes sociales de los dercchos individuales orientados a la libertad.
Ya desde antiguo, se advirtió en el ámbito del derecho privado la nece-
sidad de circunscribir la autonomía individual, prev iéndose para ello la nu-
lidad de los actos jurídicos que contravinieran «el orden público». En el
Estado liberal, sin embargo, esta noción era sólo liminar y servía para esta-
blecer (junto a las «buenas costumbres») un límite que la autonomía privada
no podía traspasar. El ordenamiento defendía de este modo los valores fun-
damentales sobre los que se levantaba frente a la anarquía del libre juego de
' las voluntades individuales. En la actualidad se va mucho más allá. Los prin-
cipios de justicia vienen previstos en la Constitución como objetivos que los
poderes públicos deben perseguir. El cuadro no es estático, vuelto hacia el
pasado, sino dinámico y abierto al futuro. El Estado no está llamado sólo a
impedir, sino también a promover, empcfiando positivamente para este fin
sus propias fuerzas y las de los sujetos privados.
En todo caso, el problema sigue siendo el de componer (en ciertos ca-

93
sos, recomponer) contextos objetivos, sustraídos, por tanto, a l puro y sim-
ple «señorío ‹le las voluntades» individuales. Desde el campo de la econo—
mía se ha pasado así a las condiciones de la vida social en general, a las
relaciones del hombre con el medio natural y hoy se abre ca mino, cada vez
con más fuerza, la exigencia de regular las relaciones entre la generación
actual y las venideras.
En cada uno de estos campos, el Estado contemporáneo, a través de
«políticas» específicas (económicas, sociales, ambientales), se ha hecho ga-
rante cte la existencia de condiciones objetivas de orden estructural. Si se
repara en las «políticas sociales» de todos los Estados europeos, ya iniciadas
por Inglaterra, Prusia y Francia en el siglo pasado y, aún antes, en forma
paternalista y autoritaria por el «Estado de policía» del xviII, se advierte que
estamos ante una gran tendencia constitucional material del Estado con-
temporáneo, incluso con independencia de las Constituciones.
Consiguientemcnte, hoy en día el derecho no es sólo «el con] unto de
condiciones baj o las cuales el arbitrio de uno puede conciliarse con el arbi-
trio del otro según una ley universal de la libertad», como afirma la famosa
definición kantiana'. No es el puro y simple formal «acuerdo de los arbi-
trios», según la despreciativa fórmula hegeliana. Es el conjunto de condicio—
nes en las que necesariamente deben moverse las actividacles públicas y pri-
vadas para la salvaguardia de intereses materiales no disponibles. Es un orden
objetivo previsto para limitar la inestabilidad de las voluntades.
Dicho de otro modo, hay exigencias de justicia general, existe un orden
que está por encinta tanto de las voluntades individuales particularmente
consideradas cuanto del acuerdo de las mismas que se expresa a través del
principio de la mayoría, un orden que clebe ser perseguido como tal. Las
normas de justicia de las Constituciones actuales establecen así una distin-
ción, que puede convertirse en contraposición, entre intereses individuales
e intereses generales cualitativamente distintos de la pura y simple suma de
los individuales.
Tal vez una serie de profundas razones histórico-culturales haya hecho
difícil darse cuenta do la distancia que media entre la problemática de los
derechos y la problemática de la justicia. El imperiaLsmo del lenguaje de los
derechos ha ocultado lo que en las exigencias cte la justicia hay de irreductible
a aquéllos. Los que en el capítulo anterior se han denominado derechos orien
tados a la justicia son un.ejemplo elocuente de un uso invasor y a veces abusivo
cte este lenguaje. De los derechos orientados a la justicia se clestaca general-
mente su función individual y de este modo no resulta clara la distancia que
los separa de los derechos orientados a la libertad. Debería, en cambio,
subrayarse su carácter distintivo: el estar, por así decirlo, a medio camino
entre el interr:s inclividual y el general. No constituyen, en efecto, sólo un
medio de protección clel primero, sino también una forma de promocionar
un orden general justo mediante el estímulo de energías individuales.
A veces también se intenta una reducción análoga para el orden objeti-
vo, cuando se subraya que éste, en toda democracia antropocéntrica —y no
94
estato-céntrica—, reenvía necesariamente al sujeto humano, a sus condicio-
nes espirituales y materiales. Pero esta reducción nmlkj SERVIU
doble sentido.
En primer lugar, es verdad que los motivos últimos de la actuación del
E•tado democrático contempc›ráneo, aunque a primera vista hagan referen-
cia a un sujeto distinto y a vudú ntrapuesto a los individuos, se orientan,
sin embat5 , ü 11 favor y la va1oraci*ó n de la legitimidad del Estado en-
cuentra en ello su fütld mento². Ahora bien, esto sólo significa que cl senti-
do de la acción estatal ha cambiado y que han caído en descrédito los mitos
cio de las inclividualidades humanas. No significa que la acción estatal pue-
da configurarse como el contenido de pretensiones subjetivas tuteladas j.urí-
dicamente como auténticos derechos. No significa que la acción propiamente
política del Estado se haya transformado en el cump1'im'iento de una oliliga-
ción jurídica.
En segundo lugar, y sobre todo, es imposiblc reducir el orden justo a los
derechos, pues el postulado de la justicia pertenece a un e/u/ d tniti d t
los deberes, no por los derechos individuales. No puede pretenderse la justi-
cia y pensar en construirla sobre los derech , rechazand los deberes. Con
los derechos orientados a la justicia se ha intentado una operació n dc este
género, pero se ha visto que se trata de una operación principalmente verbal.
Quienes sólo han pensado en la constitución como ordenamiento de la
cia y no corto ordeüamícnto de la libertad, no han invocado una Declara
de derechos, sino una Declaración de debiles conStituciona es’.
La aspiración constitucional al orden justo hace que la dimensión del
deber, de ser simple reflejo o la otra cara de U de Ahhh, pase a convertirse
e» un elemento autónomo propiamente constitucional. Una vez má ,
muestra el carácter compuesto del derecho constitucional actual y la necesi-
‹tad de combinar sus elementos integrantes.
Digamos entonces que la vida cólectíva, dude el punto de vista del
derecho constitucional actual, no ól el conjunto de los derechos in
duales y de los actos que constituyen su ejercicio, sino que es también un
orden objetivo que corresponde a ideas objetivas de justicia que imponen
deberes.
Esta ultima afirmación podrá no gu tar a cuantos’ puedan ver ocultar en
situación.
En las constituciones europeas actuales, el peligro que represetita el Estado
portador de una ética totalitaria no se combate eliminando la dimensión de
la justicia, sino legitimando una tensión y un libre enfrentamiento entre las
diversas concepciones de justicia, pluralmcnte a‹1mitidas por las Coiistitu
ciones para hacer posible su conciliación en el mo lltci
Es verdad que el llamamiento a una de las muchas visiones dc la justicia ha
sido históricamente el argumento ‹te todos los totalitarismos «ideoló ».
f'ero hay también una cierta ferocidad en la libertad asumida
pio absoluto, y Saint-just sabía lo que d í al proclamar el despotismo dc la
95
libertad. En las Constituciones vigentes, los principios de justicia operan de
modo distinto porque son numerosos. En lugar de ser como el vector que
hace irresistible la fuerza que actúa en su nombre, ponen en escena vectores
que se mueven en muchas direcciones y es preciso calcular cada vez ‹ la
resultante» de la concurrencia de fuerzas. De nuevo, el resultado constitu-
cional no viene dado, sino que debe ser construido.
Esto podrá tener lugar, precisamente, en una situación en que se garan-
ticen los derechos inclivicluales, sobre todo los que tienen un valor político
(desde la libertad de opinión al derecho de voto). Derechos y justicia en-
cuentran así un punto de colaboración. Que ésta no sea fácil es evidente.
Pero que sea indispensable no lo es menos.
El hecho de que los elementos que forman la definición jurídica de la justi-
cia estén hoy recogidos en las Constituciones, es decir, estén «constitucio-
nalizados», sienta también en este caso, como ya sucedió con los derechos,
las coidiciones para la superación de la segunda gran «reducción» del
positivismo jurídico del siglo xIx: la reclucción de la justicia a la ley.
El positivismo jurídico, al negar la existencia de «niveles» cte derecho
diferentes de la voluntad recogida en la ley, se cerraba intencionalmente la
posibiliclad de una distinción jurídicamente relevante entre ley y justicia.
Tal distinción podía valer en otro plano, el plano de la experiencia ética,
per o no en el jurídico. Del mismo modo que los derechos eran lo que la ley
reconocía como tales, la justicia era lo que la ley definía como tal. La rela-
ción ley-justicia se adecuaba perfectamente a la relación Iey-derechos’.
Eii una sociedad política donde la hegemonía la ostentaba una sola cla-
se, la ley reflejaba un orden simple con cl que poclía identificarse entera-
mente, expresando su intrínseca visión de la justicia. No faltaban las críticas
al ordenamiento jurídico liberal burgués ‹lesde otras visiones de la justicia,
pero, por definición, ‹tada la estructura «cerrada» del Estado, tales críticas
no podia ser sino externas, antijuríclicas. Representaban una amenaza para
el ordenamiento como tal, no siendo integrables en tanto la Constitución
de aquel Estado siguiera siendo la que era.
También respecto al tema de la justicia en el derecho, el advenimiento
de la democracia pluralista produce un cambio. Cuando todos los comp o
nentes de la sociedad pueden participar en la elaboración de la Constitu-
ción, se desvanece la posibilidad de seguir considerando que el fundamento
de la justicia del orden Jui ídico es una cuestión prejurídica, carente de
relevancia propia desde cl punto de vista interno clel derecho vigente. En el
pasado, según las fórmulas de los Juristas, de jure erudito los problemas de
la justicia no podían tomarse en consicleración; lo habrían podido ser de
/iirs condendo, pero esto ya no era un punto de vista jurídico, sino de p‹›1í-
tica legislativa.
96
La Constitución pluralista presenta la estructura de un pacto en el que
cada una de las partes implicadas introduce aquellos principios que se co-
rresponden con sus ideales de justicia. De este modo, dichos principios vie-
nen rescatados clel ámbito de lo preJurídico e insertados plenamente como
tales en el derecho. Esta operacion es un elemento tan relevante para las
concepciones jurídicas que constituye incluso la condición dcl éxito cte la
propia obra constituyente como obra de todos y no como imposición unila-
teral de una parte sobre otra. Es, por tanto —contrariameiite a lo que afir-
man los partidarios de soluciones constitucionales simples, no de compro-
miso‘— un signo cte fuerza y no de clebilidad de la Constitución por cuanto
amplía sus fundamentos consensuales.
El contenido de la ley no está estrictamente vinculado a estos princi-
pios, como ocurriría si los mismos fueran unívocos, su composición necesa
ria, sus consecuencias de sentido ünico, sus equilihrios inmodificables. Si así
fuese, la vida política se vería inmediatamente petrificada, destruirla su puesta
en juego. La ley expresa, por el contrario, las comliinaciones posibles entre
los principios constitucionales, que se limitan a establecer los puntos
irrenunciables de cualquier combinación. La ley iiiantiene así su carácter de
acto creador de derecho y no viene clegradacla a mera ejecución de la Cons-
titución. Se configura, sin embargo, como derecho particular y contingente,
es decir, como derecho que refleja el punto cte vista de tos sujetos políticos
que ocasional y temporalmente logran prevalecer en ol proceso legislativo
en virtud del principio de la mayoría’. También desde esta perspectiva apa-
rece claro el cambio respecto a las concepciones decimonónicas de la ley.
3. El sigtti[icado de la constitucionalización de los princi pios de justicia
a) La oposición a la Ener za disgregadora de los ‹derechos individuales
Debemos reflexionar ahora sobre el significado objetivo de la constitucio-
nalizacióii de los principios de justicia, desde cl punto de vista de las con-
cepciones del derecho constitucional e independientemente de las distintas
razones político subjetivas que han animado a los c‹›nstituyentes.
Tal significado puede expresarse como el intento de moderar cl poten
cial agresivo, disyregador y destructivo de los derechos, en particular de los
derechos orientados a la voluntacl. En síntesis, la presencia de los principios
de justicia pone de manifiesto la unilateralidad cte la idea estratégica, eii
otro tiempo difundida en Italia, de la interpretación ang's et ualeant de las
normas constitucionales sobre ilerechos.
En primer lugar, está la necesidad de contener los factores disgregadores
ínsitos eii los dcrcchos orientados a la libre voluntad. Los derechos y la
justicia expresan dos tendencias opuestas cte la vida social: la tendencia a la
desintegración, los dei cchos; la tendencia a la integración, la justicia. La
crisis de los regímenes liberales a finales del siglo pasado fue interpretada
97
como el resultado de fuerzas excesivamente disgregadoras, en ausencia de
un marco de referencia objetivo para su contención. Se comprende por el1
la introducción de declaraciones de principios de justicia en las Constitucio-
nes de la segunda posguerra, tras la precursora Constitución de Weimar.
El énfasis en los derechos indivicluales es la respuesta constitucional al
exceso de estructuracion social; el énfasis en la justicia lo es al desencadena-
miento de las energías individuales que conducen a la imposición de lo
(derechos de los) más fuertes sobre los (derechos de los) más débiles, tal y
como afirma la «paradoja de la libertacl», es decir, la tendencia dc la máxima
libertad a convertirse en máxima opresión’. La proclamación constitucional
dc los principios de justicia asume implícitamente, como premisa, que la
suma de las pretensiones de I os particulares tu teladas por el derecho, eli las
que se sustancian los derechos individuales, no produce por sí misma ug
orden o, por lo menos, un orden aceptable. La idea del «otden espoiitá
neo›, esto es, del orden que se forma sin otras reglas que las exclusivamente
prc›cedimenta1es y a partir de la voluntad de los particulares orientada a la
consecución de sus intereses y protegida por el derecho, es una idea entraría
a las Constituciones del siglo xx.
Ciertamente, las razones de esta extra ñeza hay que buscarlas en el mun-
do de la economía, en las grandes injusticias y tensiones sociales generadas
por el desarrollo del capitalismo industrial del siglo pasado y de las dos
primeras décadas del actual, así como en la crisis de los años treinta de
nuestro siglo y en sus efectos sociales devastadores. Pero hoy día los moti-
vos de desconfianza han aumentado enormemente con la percepción del
cambio cualitativo introducido en nuestra vida por la aplicación de la fuerza
tecnológica a los derechos-voluntad. Un cambio para el que se ha sugerido
la imagen clramática dcl «Prometeo definitivamente desencadenado, al que
la ciencia proporciona fuerzas nunca antes conocidas y la economía un infa-
tigable impulso»’.
La toma de conciencia de esta nueva situación hace que hoy sea invia-
ble, con mayor razón que en el pasado, el ideal de un orden espontáneo
como resultado del libre desarrollo y de la libre combinación de los indivi-
duales derechos-voluntad. Este ideal ha sido teorizado de varias formas, por
ejemplo, en la perspectiva de la «mano invisible», del equilibrio cibernc:tico
de fuerzas, del orden espontáneo convencional, es decir, basado sobre la
reciprocidad y equivalencia de las expectativas nacidas de experiencia y
racionalidad, y de Ía teoría de los juegos".
Todas estas teorizaciones, aunque referidas al mundo de hoy, navegaii
en la utopía, pues se basan en una circunstancia que en las sociedades actua-
les, macroscópicamente, ya no se da: la interdependencia entre los sujetos
que conforman cl orden social, es decir, su imposibilidad de prescindir de la
libre racionalidad de los demás. Una circunstancia que remite a una cierta
igualdad de situaciones y poderes sociales. No deja de ser significativo que
el estuc[io del orden espontáneo se oriente, por lo general, a la simulación y
al análisis de las condiciones en sociedacles a escala reducida donde no exis
98
ten grandes concentraciones de poder, como la tribu primitiva, las peque-
iras sociedades rurales, la aldea de pescadores. Hoy día, sin embargo, est«s
condiciones son puramente imaginarias en los ámbí to nacionales e interna-
cionales, donde las innovaciones
desigual disponibilidad de mediosque la tecnología h hecho posibles y la
económicos son de por sí factores que
aumentan la desigualdad entre los
que se encuentran en posición de
dominio activo y los muchos que hallan en posición de dominio pasivo.
primeros se desvincu[a progresivamente de la
condición de equilibrio, la anál $ libertacl-voluntad de los segundos. Por
ello, Ía idea de un orden espontáneo d $t ti escala en las sociedades con tem-
socialmente beneficiosa y fácilmente
Desde luego, también así p dría proclucirse un orden espontáneo, pero
difícilmente nos parecería que c rrespondiese a las expectativas: un orden
«libre» para la minoría (en e1 sentirlo de ausencia ‹te límites a los dcrechos-
de sus condiciones la mayoría. Una mayoría de hombres apartados
«naturales» de vida, manipulados en las conciencias, di-
rígidos,
tr lados y uniformados en las necesidades y en el consumo (no
material) y acaso, en un futuro
9or medio de la tecnología genética. Una
mayoría cuya vi‹1a se haría progresix'amente artificial, contra la premisa y
aspiraciÓn de como Orden espontánea: e[ manteni-
miento de la originaria naturalidad de las condiciones de vida individual y
social. El estado de naturaleza, situación inicial común a t dos, se convierte
al final en privilegio reservado a unos pocos. Observemos alrededor nues-
UN, ya ahora, los diferentes estilos y calidades dc vida de los pocos y de los
6) La recuperación por cl Estad d C mpetencias políticas
en la economía
La realización d los principios dc justicia establecidos (im Ía Constitución
destinatarí de tales políticas.
El Estado, esta función, no constituye un
mal, ni siquiera un «mal necesario». Aunque rio es un bien en sí mismo,
mento use qua non de un orden de justicia no pontáneo. Estamos, pues,
tanto de las concepciones dc la «mano invisible», cuanto de las ideas
ttt tamente «residuales» del Estado como sujeto autorizado a actuar sólo
añdo quiebra el orden social espontáneo. Ni Estado abstencionista ni mera
‹subsidiariedad› del Estado, como sostienen las concepciones minimalistas
d ta teoría liberal y de la doctrina social de la lglesia católica.
h1 á+bito por excelencia de la intervencion estatal sigue siendo, como
siempre, el del ejercicio de los deiech S económicos. Pero es eviúente qi›e
99
 hoy sus objetivos son mucho más vastos, en consonancia con las crecientes
expectativas sobre la «justa» reclistribución social de los b ienes materiales y
con la incidencia destructora que la economía, acelerada por la tecnología,
tiene sobre otros bienes sociales, como la vida, la salud y el medio ambiente.
Esta labor de protección activa de determinados principios de justicia
frente a la capacidad agresiva de los derechos-voluntacl supone un cambio
profundo respecto al siglo xIx. Para describir la situación de entonces suele
recurrirse a una «simplificación» que tiene bastante de ideológico y no mu-
cho de real. Se afirma que la libre competencia de las fuerzas económicas
—indcpen clientemente del Estado— era el elemento esencial de la estructu-
ración de la sociedad y que por ello el Est:ido sólo tenía funciones extrínse—
cas: la garantía de la libertad de concurrencia, y por tanto la protección de
la propiedad y de la libertad de iniciativa económica, y, a lo sumo, su apoyo
a través de medidas dirigidas a la eficiencia del mercado (la creación de una
moneda única, de infraestructuras para la circulación dc los bienes econó-
micos, etc.). Las difundidas metáforas del «Estado-gendarme» y «guardián
nocturno» expresan todo esto.
Si se observa la realidacl histórica, sin embargo, habría que precisar que
esa clescripción sólo vale en un sentido muy aproximativo. En efecto, no
faltaban en absoluto medidas de intervención estatal sobre las tendencias
«naturales» del mercaclo, por más que la ideología liberal-librecambista, en
la nieclida en que se presentaba con la pretensión cte ser fiel a un orden
económico refractario a las intervenciones «ar bitrarias», conforme a la na—
turaleza del hombre, haya intentado que se olviden. Aunque su entidad ha
cambiado en función de las circunstancias y de las necesidades, siempre ha
existido una intervención pública en la economía, reclamada ya en el con-
texto del mercantilismo, de la fisiocracia, del Estado policía, del parlamen-
tarismo y del autogobierno inglés y continuada en el Estado liberal europeo
del siglo pasarlo (obras públicas, regulación sohro bienes públicos como minas
y aguas, meclidas protcccionistas para el mercado interno, apoyo a sectores
económicos particulares mediante las políticas dc contratación pública, etc.,
por no hablar de las políticas y las guerras colonialistas e imperialistas, que
fueron ciertamente muy importantes descJe el punto cte vista de su inciden-
cia en la economía nacional).
De manera que el punto clave, incluso para comprender los caracteres
del siglo xx en este aspecto, no parece que sea tanto ta presencia o la ausen-
cia de políticas públicas referidas a la economía, cuanto el hecho de que el
capitalismo liberal hubiera sustraído lo económico del ámbito de la decisión
política o, dicho de otro moclo, hubiera subordinado o sometido lo político
a lo económico. Desde la óptica del análisis, habría que tener presente que
la alternativa verdaderamente relevante, y no sólo para la comprensión his-
tórico-jurídica de los sucesos ocurridos, no sería la que se esta blece entre
abstencionismo e intervencionismo, sino más bien la que se da entre auto y
hcterogobierno de la economía. Contrariamente a lo que pudiera parecer,
la primera alternativa no equivale en absoluto a la segunda. Aquélla tiene en
cuenta los medios, mientras que ésta tiene en cuenta los sujetos y los fines
de la intervención. Los medios pueden aparecer como algo «neutro». Por
ejemplo, las políticas intervencionistas keynesianas pueden ser tanto instru-
mentos de autogobierno como de heterogobierno de la economía, depen-
diendo de quien las adopte y ne los fines para los que se adopten.
Así pues, no es quc no existiesen intervenciones estatales con incidencia
directa o indirecta sobre el mercado, sino que lo esencial era que tales inter
menciones no pretendían imponer una visión superior sobre la dinámica de
las fuerzas económicas en nombre de principios gener.i1es cJefendiclos por
una instancia propiamente política. La dependencia de lo político respecto
de lo económico —de la que los aspectos elitista-censitarios de las formas
políticas eran una manifestación externa en el plano coiistitucional— hacía
así que, en el fondo, tales intervenciones fueran adopt:idas por tes fuerza s
económicas dominantes y en pro de sus intereses.
No procede discutir aquí las consecuencias de esto que —como se ha
mantenido— representa un raíces, si no u n mos/rum, en la experiencia de
las sociedades humanas, donde lo económico ha sido siempre tan sólo un
eleme nto más de los ordenamientos políticos''. Se trata únicamente de po-
ner en evidencia que, en el siglo pasado, lo económico era como la estructu-
ra en la que se apoyaba toda la sociedad y que todas las demás funciones
sociales, la cultura, el arte, etc., y la propia política venían a depender de
esta base que sostenía todo ol e‹Jificio. Por tanto, en el siglo pasado, la lucha
por el poder se desarrollaba esencia[mente sobre el terreno económico, el
decisivo.
El siglo m es, por el contrario, el siglo c1e1 intento (a subrayar: sólo del
intento) de apropiación (o de rcapropiación) de lo económico por parte dc
lo político. Por usar la misma imagen, la estructura que se quiere que sos-
tenga la sociedad ya no es lo económico, sino lo político. Desde este punto
de vista, nuestro siglo ha intentado iecnpeiox la tradición, contra la orgullo-
sa pretensión del capitalismo decimonónico de silenciar lo político o de
hacerle hablar su mismo lenguaje.
En efecto, no obstante su ray[ical oposición, tanto la experiencia mar-
xista-leninista que siguió a la Revolución de octubre como el totalitarismo
fascista dc entreguerras intentaron reafirmar la supremacía de lo político
sobre lo económico". Ambos constituyeron una respuesta apoyada en razo-
nes objetivas (el marxismo soviético, una respuesta ex ante que saltaba la
fase del capitalismo liberal; cl fascismo, una respuesta e× posr ) para hacer
frente a los factores de desestructuración generados por el principio del
mercado «omniregulador»'³, tanto en lo económico como en lo «social» y
en lo «político». Un principio cuyos enormes costes sociales se harían mani-
fiestos en el período de la gran depresión del mundo capitalista.
Pero tampoco las Constituciones de la segunda posguerra, que en el
campo de los derechos representan la inversión de los presupuestos de los
totalitarismos tanto de izquierda como de derecha, han renunciado al in-
tento de reconducir lo económico al seno cte lo político. Dichas Constitu-
 ciones asignan al Estado los instrumentos y II petencia para regular la los factores productivos, a la «redistribución» equitativa de la renta, a la
economía que los Estados occidentales que escaparon a las tendencias t — cuantía, destino y localización de las inversiones, etc.).
talitarias ya se habían dido durante la gran ctisis por Ía fuerza de la neccsi— La toma de conciencia del carácter expansivo de los intereses económi-
cos, multiplicaclos por las posibilidades derivadas de la tecnología, ha hecho
con fines puramente limitados a II Económico —en función que el número de valores de justicia que pueden entrar hoy en colisión con
solamente de su eficiencia y cstabilidad— y de intervenir en los momentos los derechos económicos se haya incrementado mucho respecto al pasado.
mediante instrumentos y políticas de control del ciclo económico.
Esto un capitalismo liber4l, aun cuando ' La salud puede ser perjudicada por ciertas formas de organización del tra-
sería un capitalismo escéptico sobre las capacidades de autoregulación es— bajo; el medio ambiente, por ciertos tipos y ciertos modos de producción ;
ntánea y socialment benc:fica del me la dignidad del hombre, por la comercialización de órganos o de su imagen;
de aceptar intervenciones correctoras d y consciente de la necesidad la libre conciencia individual, por medios de persuasión oculta; la vida, por
de mucho más. Es el intento «cualitativo» de hacer compatible el desarrollo la experimentación médica con seres humanos (y no humanos) vivos; los
«derechos» de las generaciones futuras al goce de condiciones físicas y
social justo, cuyas connotaciones esenciales o «cons—
titucionales» se definen afectivas no alteradas arbitrariamente, por la tecnología genética y por las
competición entre las fuerzas económicas. distintas formas de procreación artificial; la paz, por la producción y co-
Podría parecer que este intento corresp mercio de armas que llevan consigo la condena de su utilización.
En algunos de estos casos no están en juego solamente derechos cconÓ-
reticente de las Constituciones en relación
micos. Puede tratarse de derechos de orden espiritual, como la investiga-
que opera en ba›e a objetivos ción científica, o incluso de uno de los derechos primordiales: el derecho a
internos a su propia lógica. Peto qüilá ülá 9ue cte ambigüedad o reticencia
la procreación. Las exigencias de justicia reclaman que en casos como éstos
en sugerencias, abierta y susceptible dc dtscii— se pongan límites a los derechos-voluntad. KJ derecho constitucional —al
sión. Las Constituciones reconocen el mercado, y por tanto la autonomía menos en los países donde mayor conciencia existe de la gravedad de los
de lo económico, de Íos operadores peligros que acechan— amplía su alcance atribuyendo a los particul eres
económicos (propiedad privada, libre iniciativa nómica, libertad con— nuevos derechos a la justicia, cuando es jurídicamente posible, y, cuando no
tractual, etc.). S íft Embargo, expresan igualmente la consciencia de que éste lo es, atribuyendo al Estado nuevas y en otro ticmpo impe nseb tes compe-
incapaz de una autoregulación total, sino, sobre todd, psique su desarrollo tencias de regulación. En todo caso, lo ‹¡ue se produce es una restricción de
los derechos-voluntad cuyo significado rio puede tomarse a la ligera: sus
consigo otros Valores no económicos
Us de la economía deben lut nar un sistema. La famosa fórmula con los que riesgos son evidentes, pero también lo son sus buenas razones.
del artículo
14.2 de la Constitución expresa con abso— c) El cambio de relación entre hombre y medio ambiente
luta claridad esta referencia a un orden general eri K1 que Íos derechos per-
tenecientes al ámbito económico se han de introducir como partes »o e×— Aunque sea por razones opuestas a las de la antigüeda‹1 —el exceso y no el
cÍusivas de aquél. El mismo p rt ncipio, cuya delccto de inerzo tecnológica aplicada a la utilización de la ri aturaleza— el
formulación aparece adaptada a
las distintas tradiciones jurídicas, se kuentra, por ejemplo, en el artículo universo en que se desenvuelve la vida humana en la actualidad empieza a
42.2 d Ía Constitución italiana, en el artículo 33.2 de la Constitución espa—
parecer un sistema cerrado, donde todos los espacios están distribuidos dentro
ñola, etc.
de un equilibrio global y ninguno puede modificarse sin que de ello deriven
e expresa esta doble consecuencias pare el conjunto. El llamado ecocistema es el equivalente
caracterización d la regulación constitucional de lo
«económico»: constitu— moderno clel cosmos cerrado de los antiguos.
cionalización d iniciativa (derechos— vo— La explosión deinográ fica n o hace más que acentuar, a nivel planetario,
) y valoraciÓn por el Estado de exigencias de justicia, la percepción de la finitud y rigidez de Jos espacios naturales, así como de
la inevitable relación de «confinamiento» entre todos los seres vivos (al
objetivas de alcance general. menos mientras que, y en la medida en que, nuevos descubtim ientos cien—
no se incluyen hoy sólo la» tíficos no permitan la apertura de nuevos espacios y la disponibilidad de
económica. No se trata economía, abandona— nuevos recursos y, por esta vía, nuevas compensaciones a nuestros dere—
dk k us propias regla asimismo ‹le nat urale— chos— voJunt:id).
(como [os relativos al pleno empleo y a la plena utilización de Pero no es sólo esto. La novedad más relevante que cambia radicalmente
102 103
 nuestra ésta, por vez primera, ha
perclido la capacidad de vivir y regenerarse por . De ahí la exigen—
cia de una revisión que cuestiotie la originaria promesa bíblica de la tier a
promesa 9ue hoy se asemeja
irónicamente a una condena a muerte. No se trata de favorecer nuevos mitos
d la natur lk/ , sino dc revisar antiguas convicciones, cuya falta de funda—
mento ha sido puesta de manifiesto por
sobre la tierra. Hasta la época presento, el li mbre tia vivido con la tranqui-
lizadora o inconsciente convicción de que, cuales9uiera que fuesen sus obras
(guerras o ar tificios), la naturaleza ofrecía una base segura ‹lesde la 9ne se
cualquier otra empresa futura, ‹tado q»e
era realmente capaz de t egenerar e por sí sola. Hoy en día, «l hombre debe
tratar la tierra con sus técnicas para aliviar los destrozos que él mismo tia
causado. La relación materna de otro tiempo ha cambiado de signo y, como
Signo, el lt tnbtc debe transportar continuamente su fardel para reponer
d 9tie, jor seguir con la metáfora, es preci
d la naturaleza que hagan caer más piedras
de las que el h tire esté en condición de volver a subir.
Las dos situ aciones indicadas convergen en la misma dirección: la nece
sidad de derecli‹is-voluntad más mesuiados, menos insolentes 'ª 9ue aq«e—
llos a los que nos hcmos habituado, cuando el ejercicio de tales derechos
implique a1teracií›n y deterioro do los recursos naturales. De hech o, ya se
está reduciendo progresivamente la pro pie base material para el ejercicio ‹te
tales derechos. La voluntad
«natu rat» en que se
ejercita. En todos los campos relacionados con los recursos naturales y «o»
esta generación y de las futuras, la
decir, la creciente subordinación a re-
QUE dictadas para suplantar la espontaneidad de los comp‹›rtamicntos, es la
un rasgo característico de esta segunda mitad de nuestro siglo y también rin
toblema que irá haciéndose ‹la vez más difícil en el futuro.
Los derechos-voluntad ya no se mueven, por rarito, en una ausencia de
El Esquema clásico, como si fuesen i esidu os del estado
de liberta‹l tural compatibles con el poner societatis. A diferencia ‹le
otro tiempo, UN derech cuyo ejercicio incide sobre la naturaleza material
del mundo presuponeii hoy la Referencia a un marco objetivo en el que
situarse para garantizar su supervivencia y asegurar su e q uitativa y gcnerali-
zada utilización.
La situación actual de los derechos humanos ‹lebe valorarse finalmente en el
bltco de una duda sohre ol fundamento de las teorías acríticas de los deie—
Chi humanos, particularmente de aquéllas construidas en función de los
104
derechos-voluntad. Éste es un punto que ninguna teoría de los derechos
consciente de sus fundamentos puede dejar de lado y que debe ser tomado
en consideración al margen de cualquier apriorismo ideológico.
Ante todo, téngase en cuenta que la imagen que el hombre tiene de sí
mismo encierra un originario y determinante valor constitucional. En efec-
to, cualquier gran concepción constitucional presupone una determinada
«visión del hombre» [el M enschenbild del que habla la literatura jurídica
alemana) 9 Esto vale también para los derechos. Por ello no es posible igno
rar esta imagen y su pla usibilidacl. A través de la construcción de esta visión
la ciencia del derecho constitucional entra en sintonía con los caracteres
espirituales generales de su época. Es más, probablemente pueda decirse
que la imagen del hombre 9ue la ciencia constitucional hace suya representa
el punto de contacto más determinante entre el derecho en general y el
clima cultural en que se desarrolla. Por ello, sobre todo en relación con este
punto, la ciencia constitucional no puede permanecer replega da so1›re sí
misma desoyendo las voces que vienen dc fuera.
Todas las doctrinas de los derechos inspiradas en el humanismo laico se
]ustifican sólo en el ámbito de una antropología positiva. La antropología
negativa (como la que concibe al hombre como la más feroz de las bestias o la
que pone de una naturaleza humana degradada por una culpa originaria) es
más bien la premisa de las teorías de los deberes. Se ha dicho con acierto"
que «los clerechos del hombre no presuponen necesariamente una visión
cristiana del mismo. Sin embargo, sólo pueden mudarse sobre la fórmula
Como haminis sanctus... Para la aceptación de los derechos humanos es pre-
ciso partir de una premisa cte este tipo, es decir, una premisa positiva sobre el
hombre, que ya se encuentra en Séneca e incluco antes en la 5toa»". Es, en
electo, propia del estoicismo la idea de la empatía, esto es, la armonía del
hombre con la naturalcza universal y la inclinación natural a amar a los otros
hombres: del am or por los hijos al amor por el género humano. Esto entaza
con la idea de la igual «clignidad» de todos los hombres como consecuencia
de la participación de la «humaniclacl» en la divinidad, y en esta concepción
universalista del hombre se encuentra el punto de contacto con el anuncio
revolucionario paulino de la igualdad de todos en Cristo (Gálatas 3,25).
También en el ámbito del derecho constitucional, la va1oracic› n de los
derechos-voluntad requiere la aceptación de esta premisa. Ahora bien, justa-
mente sobre este punto inicial dc tocla reflexión sobre los derechos, la caute-
la, si no incluso la desconfianza, es hoy obligada. Tal vez aquí se produzca
un cambio respecto a lo que es el estilo propio de la reflexión jurídica. Pero
no es p‹isib1e hacer otra cosa. Mc parece que el argumento irrefutable y
decisivo contra toda visión acríticamente optimista es la constatación de las
grandes tragedias causadas por el hombre, y sólo por él, con su libre volun-
tad. En nuestro si6lo, estas tragedias se resumen en Auschwitz. Una palabra
que n‹› afecta sólo al mundo judío o sólo a la historia política, ni mucho
menos a la lustoria de un pueblo (o de dos), sino que sitúa a todas las ciencias
del hombre, el derecho entre ellas, frente a un hecho de primerísimo alcance
 para la comprensión de su objeto. Auschwitz no es un hecho histórico como
tantos otros, sino un evento de la autoconcíencia humana, una sombra que
pesa en la consideración que el hombre pueda tener de sí mismo.
Cuando la memoria era más viva y despierta que hoy se plantcar ç
interrogantes sobre la posibilidad de que el hombre conservara su propia
estima y, en consecuencia, se preguntó si aún se podría confiar en sus cuali-
düd á opiamente humanas e incluso, la duda más raclical para los
creyentes, si no estaría definitivamente muerta la idea de un Dios bueno,
omnipotente y al menos parcialmente intelígible y si no ha1› ría sido destrui-
da la propia idea del hombre y dc su valor". Y cuestionar a Dios no puede
d jar ittdern ne al hombre, si hemos de seguir las palabras del Dios bíblico:
«lia$ al hombre a nuestra imagen y semejanza» (Génesis, 1,26).
Por lo que nos concierne directamente como juristas, a estas preguntas
debe añadirse otra: la de si todavía son posibles los derechos, que constitu-
yen la culminación del valor del hombre.
Auschwitz es un suceso bívalente. Nos muestra lo que nunca debió ha-
ber sucedido de acuerdo con la idea que tenemos de nosoti os mismos, pero
nos muestra que sucedió. Y suceclió porque así lo quisieron Íos propios
hombres. En la naturaleza hermana hay horror por Auschwitz, pero en ella
están también las causas que lo produjeron²³.
Podemos hablar de los horrores de Auschwitz y extraer de aiií —como
Suele Iiacersc— un argumento en favor de lo derechos humanos. En este
S Con las víctimas quienes hablan. Pero si escuchamos también a los car-
niceros, debemos sacar la otra parte de la enseiianza: el etror de querer
fundamentar sobre una idea ética dcl hombre positiva y acrítica el reconoci-
miento de los clerechos que constituyen la armadura d 1 « ñorío de su
voluntad»²’.

Frente a t d esto, tu ó1 Cabe desconfiar, y no para negar los dere-

chos, sino para buscar una defensa frente a sus aspectos más agresivos. En
ííltitna instancia, los principios objetivos de justicia sirven para esto. Obli-
gan a la voluntad deseosa de aütuai‘, sea individual o colectiva, a conf rontar-
se, moderarse e incluso› plegarse: en todo caso, a aceptar que no es la única
fu rza constitutiva del derecho y a convertirse ella misma en objeto de un
posible juicio de validez.

107
 6

EL DERECHO POR PRINCIPIOS

La superación clel Estado de derecho legislativo lleva consigo importantcs

consecuencias para el derecho como tal. Se puede decir, en general, que las
dos «separaciones» de la ley de las que hasta aquí se ha hablado —la separa-
ción de los derechos y la separación de la justicia— han dotado de enorme
relevancia a una distinción estructural de las normas jurídicas no desconoci-
da en el pasado, pero que hoy, en el Estado constitucional, debe ser va lo
rada mucho s dee cuanto lo haya sido con anterioridad.

1. Derecho por reglas y derecho por principios

«Con la palabra “norma” se alude a que algo deba ser o prodiicirse¡ en
particular, a que un hombre deba comportarse de determinada manera»'.
Sin embargo, de cara al significado de la separación de la ley respecto de los
derechos y de la justicia, clcntro de una noción genérica de norma de este
tipo es importante diferenciar lo que podría denominarse «regla» de lo que
podría, por el contrario, denominarse «principio». Si esa scparación no se
reflejase en la distinción regla-principio, no tendría la capital importancia
que hoy, en cambio, debe reconocérscle en el mundo del derecho.
La literatura sobre cl moclo de entender la diferencia entre los princi-
pios y las reglas jurídicas es extensísima y constituye por sí misma una de-
mostración elocuente no sólo del carácter prob temático, sino también de la
relevancia de esta distinciÓn a la que ahora se presta una atención crecien-
te'. Aquí podemos limitarnos a las observaciones que tienen interés para el
desarrollo de nuestro razonamiento, evitando entrar en complicaciones que
sólo producirían dispersión'.
Si cl derecho actual está compuesto de reglas y principios, cabe observar
que las normas legislativas son prevalentemente reglas, mientras que las

109
normas constitucionales sobre derechos y sobre la justicia son prevalente-
mente principios [/ aquí interesan en la medida en que son principios). Por
ello, distinguir los principios de las reglas significa, a grandes rasgos, distin-
guir la Constitución de la ley.
Cuando la ley establece que los trabajadores en huelga deben garantizar
en todo caso determinadas prestaciones en los servicios públicos esencia[es
estamos en presencia de reglas, pero cuando la Constitución dice que la
huelga es un derecho estamos ante un principio. Las Constituciones, a su
vez, también contienen reglas, además de principios. Cuando se afirma que
la detención debe ser confirmada por el juez en el plazo de cuarenta y ocho
horas estamos en presencia de una regla, pero cuando se dice que la libertad
personal es inviolable estamos ante un principio.
í Cuáles son las diferencias entre reglas y principios?
En primer lugar, sólo los principi‹is desempeñan un papel propiamente
constitucional, es decir, «constitutivo» del orden jurídico. Las reglas, aun
que estén escritas en la Constitución, no son i s que leyes reforzadas por
su forma especial. Las reglas, en efecto, se agotar en sí mismas, es decir, no
tienen ninguna fuerza constitutiva fuera de lo que ellas mismas significan’.
Aparte de esto, sin embargo, quizás la diferencia más importante pueda
venir sugerida por el distinto «tratamiento» que la ciencia del derecho otor-
ga a reglas y principios. Sólo a las reglas se aplican los variados y virtuosistas
métodos de la interpretación jurídica que tiene por objeto el lenguaje del
legislador. En las formulaciones de los principios hay poco que interpretar
de este modo. Por lo general, su significado lingüístico es autoevidente y no
hay nada que deba ser sacado a la luz razonando sobre las palabras. Las
fórmulas «de principio» son a menudo expresiones un tanto 1›anales, «pro-
ducto cte una recepción jurídica de tercera o cuarta mano»’, pero no por
ello menos venerables, que remiten a tradiciones históricas, contextos dc
significad‹i, etc., y que, más que «interpretadas» a través del análisis del
lenguaje, deben ser entendidas en su e/6os‘. En pocas palabras, a las reglas
«se obedece» y, por ello, es importante determinar con precisión los precep-
tos que el legislaclor establece por medio de las formulaciones que contie-
nen las reglas; a los principios, en cambio, «se presta adhesión» y, por ello,
es importante comprender cl mundo de valores, las grandes opciones de
cultura jurídica de las que forman parte y a las que las palabras no hacen
sino una simple alusión.
Así pues —por lo que aquí interesa—, la distinción esencial parece ser la
siguiente: las reglas nos proporcionan el criterio de nuestras acciones, nos
dicen cómo debemos, no debemos, podemos actuar en determinadas situa-
ciones específicas previstas por las reglas mismas; los principios, directa-
mente, no nos dicen nada a este respecto, pero nos proporcionan criterios
para /oan posición ante situaciones concretas pero que « priori aparecen
indetermiiiadas. Los principios generan actitudes favorables o contrarias,
de adhesión y apoyo o de disenso y repulsa hacia todo lo quc puede estar
implicado en su salvaguarda en cada caso concreto. Puesto que carecen de
«sitpue to de hecho», a los princip ios, a diferencia de lo que sucede con las
reglas, sólo se les Quéde dar algún significado operativo haciéndoles «reac-
Su significado no p uecl determinarse en
abstracto, sino sólo en los casos concretos, y sólo en los casos concretos se
ue de entencler su alcance.
Se podría indicar la diferencia señalando simplemente que son las re-
las reglas, las que pueden er observadas y aplicadas mecánica y
pasívamente. Sí el derecho sólo estuviese compue to cte reglas no sería in
sensato pensar en la «maquinización» de su aplicación por meclio de autó-
el hecho y nos darían la
respuesta. Estos de los dos principales
esquemas lógicos silogismo judi-
cial y la subsunción del supuesto de hecho concreto en el mtj uesto abstracto
de 1« »orma. Ahora bien, tal idea, típicamente positivista, carece totalmente
de sentido en la meclida en que el derecho contenga principios. La «ap
ción › de los principios es completamente distinta y requiere que, cuando la
e ésta de
conformidad con ellos. Una máquina capaz de «tomar posicion» en el senti-
do indicado es una hipótesis que ni siquiera puede tómame iñ considera-
ción mientras la máquina siga siendo máquina.
Dada la importante diferencia de prestaciones que Se pu de esperar de las
normas-principio y de las normas-regla, y dada la diferente actitud que se
dudado incluso de la idoneidad de las pri meras
para operar como verdaderas normas jurídicas, es decir, para operar iñ la
q«e iovo lugar cuando se crearon las primeras formas de jurisdicción cons-
titucional en Europa.
en evidencia, y con razón, la cliferencia entre
los principios constitucionales y las n rrna j urídicas que los jueces, según la
tradición dcl Estado de derecho legislativo y
aplicar en los p rocesos. Los principios constitucionales car de supuesto
de hecho y, por tanto, no pueden ser utilizados en II 9 l
jurídica (en particular, en la «subsunción en El u t de hecho»), que,
según aquella tradición, es la única a la que habría pedirlo referirse el térmi-
no «aplicación».
a comienzos de lbs años treinta
en una famosa polémica sobre los problemas generales de la justicia constítu-
cional. Se sostenía, de un lado, que el control de constitucionalidad de la
actividad estatal ni pidió consistrpropiamentt en una «aplicación» —en el
sentido judicial de la palabtd— de tas normas constitucionales a los conteni-
dos de dicha actividad. Por Ella, a menos que se incurriera en un evidente
«abuso cte las formas», la garantía de constitucioiialidacl de la actuación del
Estado no podría configurarse como actividad jurídica y, más específicamente,
judicial. Debería concebirse, por el contrario, en términos políticos y atribuir
su competencia a órganos comprometidos y responsables políticamente. La
estructura de las fórmulas constitucionales de principio las adscribiría, en
efecto, al campo de la utilización o gestión «política», irremediablemente
incompatible con la naturaleza de las funciones que se consideran auténtica-
mente judiciales, según nuestra tradición del Estado de derecho. Esta cir-
cunstancia no sólo derivaría, como normalmente solía y suele señalarse, del
carácter imprcciso y no rígida y mecánicamente constrictivo de los princi-
pios y, por tanto, del carácter inevitablemente creativo ínsito eii la determi-
nación dc su significado. Derivaría también, y sobre todo, de sii pretensión
de generar adhesión y participación en la concepción «política» de la que son
expresión.
La observación, en lo principal, estaba evidentemente fundada’. Era, en
cambio, unilateral en sus consecuencias. La negación de la posible relevancia
judicial dc los principios constitucionales constituía una simple radicalización,
operada por motivos polémicos, de la concepción positivista de la jurisdic-
cion. l.a cuestión no era —y no es— eliminar los principios del horizonte
juríclico y judicial por no tener cabina en una determinada concepción del
derecho, por lo clemás proveniente cte una época conclusa. Al contrario, es
preciso clarse cuenta de que el «derecho por reglas» del Estado de derecho
decimonónico era algo cualitativamente distinto al «derecho por principios»
del Estado constitucional contemporáneo y de que este cambio estructural
del derecho tiene que comportar necesariamente consecuencias muy serias
también para la jurisdicción. Podrá decirse que no sie mp ie se trata de con-
secuencias tranq uilizadoras, por lo que se refiere a ciertas exigencias que en
otro tiempo se consideraban irrenunciables —por ejemplo, la certeza y la
previsibil idad de las decisiones judiciales y quizás también la posición no
engagée de los jueces— 9 Pero no mirar a la realidad para evitar ver sus as-
pectos menos tranq uilizadores no la transforma de acuerdo con nuestros
deseos.
La cliscusión sobre las normas constitucionales de principio se suscitó
de nuevo en la época de las nuevas Constituciones de la scguncla posguerra.
Ahora la cuestión se planteaba en términos aún más generales. Se trataba de
determinar lo que podría llamarse «derecho constitucional auténtico» y de
evitar su contaminación con afirmaciones espúreas, carentes de carácter
jurídico y políticamente peligrosas.
Según la mentalidad del positivismo jurídico, las normas de principio, al
contener fórmulas vagas, rcfci encías a aspiraciones ético-políticas, prome-
sas no realizables por el momento, esconderían un vacío jurídico y produci-
rían una «contaminación de las verdaderas normas jurídicas con afirmacio-
nes políticas, proclamaciones de buenas intenciones, etc. Estas normas no
podrían ser alegados ante un juez por p aue de los interesados, serían causa
ne aspiraciones frustradas y, cte este modo, aliinentarían la desconfianza en
el derecho; si alguien pretendiese extraer de ellas consecuencias jurídicas
concretas aumentaría la confusión y la inseguridad». Dichas normas ten-
drían «una importancia exclusivamente política y virtual. Ante los electores
serían una ocasión de propaganda electoral y más tarde, en la lucha parla-
mentaria, pretextos para acusarse recíprocamente»'’. En todo caso, su
operatividad como auténtico derecho estaría condicionada a las sucesivas
opciones políticas de la ley que las desarrollara. Por tanto, en contra de la
naturaleza del derecho constitucional, existirían así normas de la Constitu-
ción que «están por debajo y después» y no «por encima y antes» de las
decisiones legislativas. Especialmente, todo lo relacionado con las grandes
orientaciones, con las grandes posiciones de conjunto sobre los problemas
de los derechos y la justicia —por cuanto imposible de ser codificado en
reglas jurídicas en sentido propio—, estaría fuera de la Constitución, sería
«no constitucionalizable» ''.
En la Asamblea constituyente italiana y en el P‹z r/nmeu/nzíscber Rol de
la República Federal Alemana se desarrollo un debate sobre la naturaleza de
las normas constitucionales de excepcional importancia para la teoría actual
de la Constitución y del derecho. Más o menos explícitamente, la cuestión
implicada era nada menos que la val iclez de las concepciones tradicionales
del positivismo jurídico en el nuevo contexto constitucional. En Italia se
vencieron las objeciones a las normas dc principio y preva leció clai amerite
la posición favorable a las mismas"; en Alemania ocurrió lo contrario",
aunque al final fórmulas como la de «Estado social de derecho» o principios
como el de «dignidacl humana» terminaron por introducir lo que se había
querido excluir. Esto demuestra que cláusulas de este tipo representan una
tendencia cte fondo del constitucionalismo actual", confirmada por las más
recientes Constituciones europeas''.
Lo que debe quedar claro de aquel debate es que no se trataba en abso-
luto de defender la «verdadera naturaleza» del derecho contra el intento de
falsearla por razones políticas contingentes. Más allá de las convicciones
subjetivas y de que se fuese consciente de su puesta en juego, se trataba de
un enfrentamiento entre ‹los diferentes concepciones del derecho, ninguna
de las cuales era «más verdadera» que la otra. Los enemigos de las normas
constitucionales de principio defendían una visión del derecho propia del
Estadio de derecho legislativo y c1e1 positivismo jurídico. Sus partidarios, en
cambio, consciente o inconscientemente, abrían el camino a una nueva con-
cepción, más compleja que la anterior y llena de consecuencias. was reglas
jurídicas que caen en el ámbito de disponibilidad clcl legislador comenzarán
a concebirse sólo como una de las «caras» del derecho. Se establecerá como
normal exigencia la de hacerla «concordar» con la otra cara, la de los prin-
cipios contenidos en la Constitución. La satisfaccion de esta exigencia sólo
podría ser, en última instancia, competencia de la jurisdicción.
Luego se verá cuáles serían las transformaciones necesarias. Por ahora
baste advertir que la controversia sobre las normas constitucionales dc prin—
cipio escondía una apuesta bastante más importante de lo que aparentaba.
 Dicha apuesta hacía referencia a1 papel de la legislación y, correlativamente,
de la jurisprudencia en la determinación del derecho. La relación entre ambas
ya no podría ser jerárquica, como postulara el E tacto de derecho legislativo
ne otro tiempo. El Estado-legislador (ordinario o constitucional), que du-
rante un siglo había sido con íderado el depositario exclusivo dc todo po
der dc ese tipo, vería redímensionar su papel de «señor deI derecho» . A
partir de entonces se le debería 1[amar señor de Ía ley, pero no del derecho.
Una exigencia de tipo iusnaturalista asomaba³³.
3. Derecho positivo o derecho natural
Las observaciones con las que se concluye el epígrafe anterior explican tam-
bién por qué la crítica positivista a las normas constitucionales de principio
partió do otra preocupación: no sólo defender, como la ünica «ver‹1adera»,
la propia concepción del derecho frente a las incursiones de la política, sino
también preservar la «positividad» del derecho mente a la destructiva inci-
dencia del derecho natural. Los principios constitucionales, con su apertura
a los derechos del hombre y a los grandes principios de justicia —es decir, a
temas que clurante siglos habían sido el caballo de batalla de las diversas
versiones del derecho natural— parecían constituir una tiampo particular-
mente peligrosa para la autoridad de la ley en cuanto alguien decidiera to-
marlos en serio y, bajándolos de las nube de las meras declaraciones, inten-
UtA Extraer de ellos alguna consecuencia concreta para el derecho.
Desde su punto de vista, el positivismo jurídico tenía razones para pre-
ocuparse", aun cuando los principios establecidos por la Constitución no
son, desde Iuego, derecho natural. Tales principios representan, por el con-
trario, el mayor rasg de orgullo del derecho positivo, por cuanto constitu-
yen el intento d «positivizar» lo que durante siglos se había considerado
prerrogativa deI derecho natural, a b t: la determinación de la justicia y
de los derechos humanos. La Constitución, en efecto, aunque trasciende al
derecho legislativo, no sc coloca en una dimensión independiente de la vo-
luntad creadora cte los hombres y, por tanto, no precede a la experiencia
jurídica positiva. La separación de los derech s y de la justicia respecto de la
ley no significa, en consecuencia —como ocurre, en cambio, en todas las
manifestaciones del iusnaturalismo— su fundamentación en la esfera de un
or‹íen objetivo, intangible para la voluntad humana: los derechos encuen-
trdti su 6 En II Constitución y la Constitución es, por definición, una
creación política, no el simple reflejo de un or‹teii natural; más afín, es la
máxima de todas las creaciones políticas.
De otra parte, sin embargo, los principios constitucionales sobre los
derechos y la justicia no se pueden confundir con la legislación. Se erraría
bastante si se concibieran los principios como normas legislativas simple-
mente reforzadas por su especial forma constitucional. A este respecto, re-
su lta útil recordar de nuevo la distinción entre Constitución y ley constitu-
114
cional'’. Las Constituciones democráticas actuales se deliberan en asam-
bleas constituyentes que expresan el pluralismo político de la «constitución
material» al comienzo de experiencias político-constitucionales aún por
definir, es decir, cuando todas las fuerzas, debido a la inseguridad de sus
intereses particulares inmediatos, se ven inducidas a obrar sobre la base de
consideraciones de orden general. Se comprende así por qué el «momento
constitucional», al ser por definición el momento de la cooperación gene-
ral, tiene características completamente excepcionales en la vida política de
un pueblo y por qué, dicho sea de paso, no se puede crear y recrear a placer,
como pretenden hacer tantos aspira ntcs a rcnovadores de la Constitución.
En los momentos constituyentes, las voluntades políticas ne los sujetos
políticos se coordinan para la consecución de un objetivo común: dictar
principios que, estando por encima de los intereses particulares de cada
uno, permitan la convivencia de todos". Aunque en el proceder de las asam-
bleas constituyentcs no falten, claro está, los acentos partidistas, los princi-
pios de las constituciones pluralistas, para posibilitar un pacto comün en el
que cada parte pueda reconocerse (y en vista del cual esté dispuesta a renun-
ciar a algo de sí y a reconocer algo de los otros), se asemcjan, en su formu-
lación universalista y abstracta, a los principios de derecho natural. La con-
firmación política de la naturaleza de estas normas está en el hecho de que,
por lo general, las Constituciones se aprueban, si no por unanimidad, al
menos por amplísima mayoría. En suma, para volver a nuestro tema, se
podría incluso decir que las Constituciones reflejan el «orden natural» his-
tórico-concreto de las sociedades políticas secularizadas y pluralistas, en las
que, precisamente por ello, no podría proponerse de nuevo un derecho
natural con fundamento Geológico ni racionalista.
No se trata, por supuesto, de un derecho natural en el sentido clásico,
pero desde luego no es lo que en las democracias pluralistas y competitivas
actuales se establece mediante la ley, expresión normal no dc un momento
cooperativo, sino, en un sentido completamente empírico, de «momentos
competitivos» entre grupos políticos. La ley es expresión y medio ‹le una
lucha política en acción, en la que cada fuerza ocupa una posición estratégi-
ca determinacla y, sobre todo, conocida. La consciencia de los términos de
esta lucha es lo que hace prevalecer el interés competitivo y configura la ley,
según Io que ya se ha dicho, como expresión y continuaci‹›n cte un enfrenta-
miento político.
Cuando un asunto constitucional está en marcha y las posiciones políti-
cas están definidas, también para las leyes constitucionales puede decirse lo
mismo que para las ordinarias, aun cuando para su aprobación se prevean
mayorías más amplias. A diferencia de la Constitución, que es la ley de la
concordia, las leyes constitucionales son esencialmente leyes de la discordia.
Se podría afirmar que son la continuación de la lucha política al máximo
nivel, es decir, con los medios del derecho constitucional: máxima ley, máxi-
ma discordia. Es esta consideración lo que explica el hecho aparentemente
paradójico de que el verdadero momento constitucional es sólo el inicial y
que es más fácil hacer una Constitución de Ía nada que modificar en lo
sustancial una ya existente.
Así pues, cabe decir en síntesis que la Constitución no es derecho natu-
ral, sino más bien la manifestación más alta de derecho positivo. Sin embar-
go, dado que el derecho constitucional se presenta no como voluntad de una
parte que se impone sobre Ía otra, sino como expresión de un equilibrio
objetivo, en el sentido arriba indicado, la relación entre ley (incluida la ley
constitucional) y Constitución se aproxima a la relación entre Ía ley y el
derecho natural. El estilo, el modo de argumentar «en derecho constjtucio-
nal» se asemeja, en efecto, al estilo, al modo de argumentar «en derecho
natural», como sabe cualquiera que esté familiarizado con las grancles deci-
siones de los Tribunales constitucionales. A propósito de las jurisdicciones
constitucionales, se ha hablado agudamente de «administración judicial del
derecho de naturaleza»" y se ha observado²' que «la interpretación de la
Constitución adquiere cada vez más el aspecto de una filosofía del derecho ›,
pues sus procedimientos, no obstante estar vinculados al derecho vigente, no
pueden desenvolverse en el universo cerrado de las reglas jurídicas. En los
Estados constitucionales modernos, los principios morales del derecho natu-
ral se han incorporado al derecho positivo. Las modalidades argumentativas
del derecho constitucional se «abren» así a los discursos metajurídicos, tanto
más si se toman en consideración los principios de la Constitución.
En los principios constitucionales confluyen, por tanto, aspectos de tc-
máticas positivistas c iusnaturalistas. No es difícil comprender que justa-
mente sobre ellos (y, por consiguiente, sobre las declaraciones de los dere-
chos y de la justicia) las grandes concepciones del pensamiento jurídico
contemporáneo hayan podido encontrar compromisos satisfactorios en su
conjunto. Y se comprende también que la cuestión de si las Constituciones
contemporáneas se abren al derecho natural o si, por el contrario, es posible
su total comprensión sobre la base de las categorías del iuspositivismo sea
un problema todavía sin resolver" y probablemente irresoluble mientras se
apoye sobre un rígido mal-ml.
4. El «doble alcance» normativo de los prínci pios
La analogía entre los principios constitucionales y el derecho natural de la
que acaba de hablarse no se basa sólo genérica y superficialmente en una
cierta correspondencia de contenidos, como los derechos del hombre y la
justicia. La «positivación» de contenidos «morales» afirmados por el dere-
cho natural que se opera en el máximo nivel del ordenamiento jurídico, y
que es de grandísima importancia para la historia del derecho, sólo es una
circunstancia históricamente contingente que en el futuro podría ser susti-
tuida por elaboraciones materiales diferentes, tanto del derecho constitu
cional como del derecho natural. Cuando se habla de que el primero se
acerca al segundo a través dc los princip'ios constitucionales, lo que se quie-
re poner de manifiesto es, por el contrario, una semejanza funcional no
contingente que hace referencia al modo ordinario de operar en la vida
práctica del derecho. Este punto no suele resaltarse como su importancia
requeriría, clebido a que, por lo general, el alcance de los principios resulta
cercenado en una de sus dimensiones esenciales. Tal cercenamiento es, una
vez más, consecuencia de una simplificación típicamente positivista.
Según el punto de vista tradicional del positivismo jurídico, los princi-
pios del derecho desempeñan una importante función supletoria, integradora
o correctiva de las reglas jurídicas. Los principios operarían para «perfeccio-
nar» el ordenamiento y entrarían en juego cuando las otras normas no estu-
vieran en condición de desarrollar plena o satisfactoriamente la función
reguladora quc tienen atri1›uida.
Se señala, por ejemplo, que no hay regla escrita que no presente algün
margen de ambigüedad o que no se preste a alguna interpretación evasiva¡
que no todos los casos que requieren una regulación jurídica encuentran
siempre la regla adecuada, o que frecuentemente —y mucho más en los
caóticos ordenamientos jurídicos cte la epoce actual— se producen «colisio-
nes» entre los contenidos de las normas jurídicas (reglas contra reglas, o
reglas contra principios), no siempre fáciles de resolver con los instrumen-
tos de eliminación de «antinomias» que los propios ordenamientos prevén
(prevalencia de la norma más reciente, de mayor graclo, más especial, etc.).
En estos casos —para superar las dudas interpretativas, colmar las lagunas y
resolver contradicciones de otro modo irresolubles— cnti arían en acción
los principios del derecho, con su fuerza directiva tanto más vinculante en
cuanto vengan recogidos en la Constitución.
Esto ya es una forma de asignar un papel importante a los principios,
porque en todos los casos que se acaban de indicar de carencia de una o de
una sola regla, las tesis positivistas más estrictas se limitaban a afirmar la
ausencia de ‹derecho y la libertad del intérprete para recurrir a criterios
morales, en toclo caso extrajurídicos. Aquí, según este punto de vista, ya no
estaríamos ante una «interpretación» y se habría posibilitado propiamente
una función creativa de la jurisprudencia”.
Concebidos como perfeccionamiento del ordenamiento jurídico", los
principios desempeñan una función en la práctica del derecho. Sin embar-
go, esta concepción no sólo es parcial, como se dirá dc inmediato, sino que
encierra además la intrínseca contradicción de asignar a las normas de ma-
yor densidad de contenido —los principios— una función puramente acce-
soria dc la que desempeñan las normas cuya densidad es menor —las re-
glas—. Esto deriva del persistente prejuicio de pensar que, en realidad[, las
verdaderas normas son las reglas, mientras que los principios son un plus,
algo que sólo es necesario como «válvula de seguridad» del ordenamiento.
Una vez más, el positivismo se revela como una ideología distorsionadora
en e l campo del derecho.
Sin embargo, si consideramos seriamente la diferencia estructural entre
los principios y las reglas, nos daremos cuenta de la imposibilidad de redu-
117
cir el alcance de los primeros a una mera función accesorio de las segundas.
Los principios —ya se ha dicho— no imponen una acción conforme con eJ
supuesto normativo, como ocurre con las reglas, sino una «toma de posi-
ción» conforme con su ethos en todas las no precisadas ni predecibles even-
tualidades concretas dc la vida en las que se puede plantear, precisamente,
una «cuestión de principio•›. Los principios, por ello, no agotan en absoluto
su eficacia como apoyo de las reglas jurídicas, sino que poseen una autóno-
ma razón de ser frente a la realidad.
La realidad, al ponerse en contacto con el principio, se vivifica, por así
decirlo, y adquiere valor. En lugar de presentarse como materia inerte, ob—
jeto meramente pas ’ivo dc la aplicación de reglas, caso concreto a encuadrar
en cl supuesto de hecho normativo previsto en la regla —como razona el
positivismo jurídico—, la realidad iluminada por los principios aparece re-
vestida de cualidades jurídicas propias. El valor se incorpora al hecho e
impone la adopción de '‹tomas de posición» jurídica conformes con él (al
legislador, a la jurisprudencia, a la administración, a los particulares y, en
general, a los intérpretes del clerecho). El «ser» iluminado por el principio
aún no contiene en sí el «deber ser», la regla, pero sí indica al menos la
dirección en la que debería colocarse la regla para no contravenir el valor
contenido en el principio.
La incidencia directa de los principios sobre la realidad, es decir, la
posibilidad de que conficran a los hechos un valor normativo propio, es
algo no sólo no previsto, sino incluso excluido por el positivismo jurídico.
Por ello, no sería posible pensar en una «recuperación» positivista de la
temática de los principios mediante el pas‹› cte un positivismo de las reglas a
un positivismo de los principios.
La doctrina del positivismo se basa en la más rígida incomunicabilidad,
en cl más rígido dualismo entre ser y deber ser y, desde esta premisa, acusa de
incurrir en la «falacia naturalista» a todas las concepciones que, como aque-
llas que remiten al derecho natural, pretenden establecer un puente entre la
realidad y cl valor haciendo derivar el actuar del conocer, la voluntad de la
razón, los juicios de valor de los juicios de hecho. El mundo jurídico, que es
el mundo del «deber ser», esto es, del valor, del actuar y de la voluntad, sería
independiente del mundo dc la realidad, del conocimiento, cte la razon. Su
criterio de validez no sería la verdad, sino la competencia. La norma jurídica
válida sería aquella que proviene de una voluntad autorizacla, con total inde-
pendencia de los contenidos de dicha voluntad‘³. La realidad, por sí misma,
no plantearía ninguna pr etensión jurídica, porque su «verdad» no iend ri»
nada que ver con la voluntad de la que la norma jurídica deriva.
Esta conclusión, desde luego, es coherente con una prerrúso con la que
es fácil estar de acuerdo: de los juicios de hecho sólo pueden derivar otros
juicios de hecho; de los juicios de valor, sólo otros juicios de valor. El paso
de unos a otros presupone que se introduzca en los primeros un juicio del
segundo tipo, o en los segundos un juicio clel primer tipo. Son cuestiones
demasiado conocidas como para detenerse en ellas".
118
Pero no se trata aquí de discutir esta posición desde el punto de vista de
sus buenas o malas razones filosóficas. Se trata, por e1 contrario, de poner
en evidencia una cuestión el plano
el plano de las características de un ordena-
miento jurídico concreto, e te es —como suele decirse— sobre el plano
do5mático. Puede suceder que lo que resulta insostenible tcoréticamente
sea viable dogmáticamente. Eh particular, ti se sostiene desde el primer
punto de vista que el d ho sólo es función
que la voluntad jurídica es soberana—, bien puede ocurrir que esta v littl-
tad haga p teorética ha excluido. En par-
ticular, es muy p realidad d Valor, en el
plano teorético, deba ser sustituida por la cu ü lenitud de valot, III El
pl»zo dogmático, si el
mente eso lo que sucede en los ordenamientos jurídicos en los que rigen
normas de principio.
En presencia de los principios, la realidad expresa valores y el derecho
la igualdad df Contenidos, el
derecho por p rincipios encuentra al derecho natural.
Es propio, en efecto, de cualquier visión iusnatura l ista auténtica asumir
la tríade: verdadero, justo, obligatorio. A partir del ser (lo verdadero) se
llega al deber ser (lo obligatorio) a través del criteri de la justicia. Que el
a determinado por
referencia a la voluntad divina impresa en el rdkü d la creación, o pu
las cosas», concebida natur a lista o
otro modo, no cambia la estructura del
del m«rido de la realidad a1 r»undo de la
obligatoriedad.
Según e1 pensamiento iusnaturalista, el paso del ser al deber ser resulta
poçble porque se asume la justicia como valor. La justicia representa el
máximo imperativ‹i o la n‹›rma primaria presupuesta de la que deriva cual-
quier otra normatividad. Las doctrinas
la separación positivista. Tampoco su «deber ser»
deriva exclusivamente clel « r›. En efecto, que la justicia deba ser realizada
no es en absoluto un hecho, sino un valor, aunque tal vez sea el más obvio o
En los ordenamientos jurídicos basados en los principios, en cambio,
aquel paso ni depende de un valet sucede para la
doctrina del derecho natural, sino de »oimas de ‹derecho positivo. Aunqu
no se establezca expresamente, en todo principio se sobreentiende el impe-
rativo: '‹tomarás posición frentf l realidad conforme a lo que proclam ›'
teorética, en el
El paralelismo resulta asi i»uy claro. La igualdad d estilo argumentativo
•cn derecho constitucional» y «en derecho natural», a la que más arriba se
ha aludido, encuentra ahora otras buenas razones de explicación. El punto
cÍe contacto consiste en la re[evancia que se atribuye a la realidad o, mejor,
a las exigencias de carácter jurídico que la realidad lleva consigo.
5. El carácter práctico de la ciencia del derecho
Segíín el dualismo positivista, la «producción» deI derecho —es decir, la
normación— vendría determinada meramente por la voluntad creadora y,
al contrario, el «conocimiento» del derecho —es decir, la ciencia jurídica—
dependería puramente de la reflexión racional. De este modo, normación y
ciencia dcl derecho se reconducen a dos facultades deI espíritu humano
entre las que no existiría ningún nexo de unión. La producción de normas
sería una actividad a-raciona1 y, a su vez, la reflexión científica, al tener
como objeto una mera voluntad transcrita en normas, podría definirse como
ciencia sólo en un sentido secundario o instrumental. Se trataría de una
cicncia que no domina sus propios fines. Más que cJe ciencia jurídica se
debería hablar de técnica jurídica, al servicio de otra cosa y de otros. Quie-
nes piensen que ser buenos juristas significa ser buenos «técnicos del dere—
cho» se enorgullecerán de esta servidumbre.
En pocas palabra s, el mundo del derecho sería el mundo de la voluntad.
Incluso allí donde se atribuye una función a la razón —es clecir, en el campo
de Ía técnica jurídica— ésta sería dependiente de la voluntad. Dando la
vuelta a Tomás de Aquino, el positivisnio clebería adoptar la fórmula:
«Voluntatem sequitur, non praecedit intellectus» como reflejo de la otra,
«auctoritas, non veritas, facit legem».
En todo caso, según el positivismo el derecho no podría considerarse
una «ciencia pr:ictica». Es más, la propia idea de una «ciencia práctica» debe
parecer una contradicción en términos. Con esta f ó*rmuln se alude a una
importantísima cuestión concerniente a los fundamentos mismos de la vi-
sión que los juristas tienen cte su actividad.
El significado de tal visión” puede ser aclarado partiendo ‹te la venera—
ble distinción aristotélica entre las ciencias. Se consideran ciencias teoréticas
aquellas en las que el hombre se pone en relación con el mundo que no
cambia ni es cambiable según cl interés humano (así son las ciencias de la
naturaleza y las ciencias de lo divino). Por el contrario, se consideran cien-
ser cte un modo o de otro, está comprendido en el radio de influencia de la
accion humana”. Objetivo de las ciencias teoréticas es el conocimiento; de
las ciencias prácticas, la acción razón fi nal dc las ciencias teoréticas es
poner a la razón en contacto con verdad; de las ciencias prácticas, ponerla
en contacto con el actuar".
Así p mes, la función de las ciencias prácticas consiste en conducir el ac-
), por tanto, la voluntad que lo mueve al dominio de la razón; es decir,
en determinar las condiciones de un uso de la voluntad conforme con la
120
razón. Su presupuesto es que, la reflexión racional tenga algo que decir sobre
la orientación de la acción. Esta es la que se denomina «razón práctica».
Pero, ‹es concebible que la razón se proponga una función de este tipo? ,
‹puede decirse 9ue una voluntad es razonable o racional y, por tanto, en su
caso, irrazonablc o irracional? En particular, ‹puede referirse esta pregunta
a la voluntad que opera a través del derecho?
Apoyándose en sus premisas «dualistas», el positivismo asume una posi-
’n ne ativa en toda la línea. Es más, afirma incluso el carácter c‹i ntradic-
torio de la conexión misma entre ciencia y praxis: o es ciencia y entonces, a1
no tener nada que ver con la voluntacl, no es práctica; o es voluntad y
entonces, al no tener nada que ver con la razón, no es ciencia. E- l conoci-
miento está animado por la razón, pero la voluntad lo está por la pasión:
La cuestión, en cambio, tiene pleno sentido para el irisnaturalismo, que
puede aferrarse a una realidad cuya «ver clad», como se ha visto, puede con-
ducir a la obligatorieclad a través de la justicia. La reflexión racional sobre la
realidad —en cualquier modo que sea coiicebicla— puede llegar a propor-
cionar indicaciones vinculantes para la voluntad. Ex [acto, ius oriiur. A la
praxis jurídica se llega a partir de la verdad conocida por la razón.
Sin embargo, también en esta cuestión se puede prescindir de afrontar
el tema teoréticamente. Desde el punto de vista interno de un sistema jurí-
dico positivo, cuando en él rijan principios la situación es completamente
análoga a la del derecho natural. Como consecuencia dc decisiones de dere-
cho positivo, la situación es como sí rigiese el derecho natural. Por eso,
puede decirse con fundamento que la ciencia del derecho positivo en un
ordenamiento jurídico «por principios› ‹lebe considerarse una «ciencia prác-
tica», porque del ser —iluminado por los principios— nace el deber ser.
Sobre esto —las connotaciones objetivas de valor provenientes de una rea-
lidad de hecho, una vez puesta en contacto con principios— puede tra1›ajar
la razón, sobre esto puede haber un enfrentamiento mediante argumentos
que no sean meros disfraces de la voluntad, súio auténticos l1amamient‹is a
una comunidad de razón.
El derecho como disciplina práctica está necesariamentc anclado a la
realidad. Coiitrariamcnte a lo que a primera vista podría parecer, los princi-
pios no determinan el ordcnamieiito sólo a trav‹:s de derivaciones deductivas
que imi ten torpemente a las ciencias lógico-formales. En príucípíís deriua —
/íoscs podría valer si se reconocicse únicamente su primera dimensión, la de
normas que condicionan el desarrollo de todas las demás normas. Dajo esta
perspectiva podrían encontrarse dc acuerdo —quizás significativamente—
tanto las doctrinas positivistas como las del iusnaturalismo puramente
racionalista. Pero estaríamos ante una perspectiva parcial que ignora la otra
y más alta dimensión de los principios como criterios de valor de la realidacl.
121
 La concepción del derecho «por principios» tiene, por tanto, los pies en
la tierra y no la cabeza en las nubes. La tierra es el punto de partida del
desarrollo del ordenamiento, pero también el punto al que éste debe retor-
nar. Naturaleza práctica del derecho significa también que el derecho, res-
petuoso con su función, se preocupa de su idoneidad para disciplinar efec-
tivamente la realidad conforme al valor que los principios confieren a la
misma. Así pues, las consecuencias pr ic/íc‹is del derecho no son en modo
alguno un aspecto posterior, independiente y carente de influencia sobre el
propio derecho, sino que son un elemento cualificativo del mismo’². No se
trata en absoluto de asignar a lo «fáctico» una prioridad sobre lo «normati-
vo», sino de mantener una concepción del derecho que permita que estos
cios momentos no sean irrelevantes el uno para el otro, como, por el contra-
rio, sucede en el positivismo.
La importancia de esta temática resulta evidente en todos los proble-
mas relativos a la validez de las normas jurídicas. Si cl derecho debe volver
a la realidad, es decir, si debe operar en cada caso concreto conforme al
valor que los principios asignan a la realidad, no se puede controlar la
validez de una norma teniendo en cuenta exclusivamente lo que ésta dice.
No basta consiclerar el «derecho de los libros», es p reciso tener en cuenta
el «derecho en acción»; no basta una «validez lógica» es necesaria una
«validez práctica». ‹Cuántas veces el significaclo en abstracto de una rior
ma es diferente de su significado en el caso concreto?, ‹cuántas veces las
condiciones reales de funcionamiento de una norma tuercen su sentido,
en ocasiones invirtiendo la intención del legislador? $ ie mp re que se pro
duce esta desviacion, el «derecho viviente», o sea, el derecho que efecti-
vamente rige, no es el que está escrito en los textos, sino cl que resulta del
impacto entre la norma en abstracto y sus condiciones reales de funciona-
miento. La jurisprudencia que se cierra al conocimiento de esta valoracion
más amplia de las normas, valoración que indudablemente abre el camino
a una visión de sociología jurídica, se condena a la amputación de una
pane importante de la función de garantía del derecho en un ordenamiento
cleterminado por principios”.
6. Juris prudencia [rente n scientia juris. E / pluralismo de los princi pios
Si objeto y método deben concordar, hay que rechazar la idea de tratar cien-
tíficamente el derecho actual al estilo de una disciplina lógico-formal. Las
cosas, en cambio, serían de otro modo si se pensara que se está ante un sistema
dado y completo, derivado de un único fundamento y capaz de desarrollarse
deductivamente atendiendo al principio de no contradicción. Esta era la con-
vicción propia del iusnaturalismo racionalista, hercdada después por cl
positivismo legislativo de tradición continental. Sobre esta base se podía per-
seguir coherentemente una ciencia del derecho construida según demostracio-
nes rore geome/ríco, a imagen y semejanza de las disciplinas lógico formales.
122
Tales ideas, por el contrario, deben parecer carentes de sentido a quie-
nes consideran que el derecho no es un dato, sino un incesante «hacerse»
donde confluyen múltiples exigencias planteadas por numerosos y a veces
contradictorios principios que pretenden venir realizados en el contacto
con la realidad viva de las experiencias sociales.
Resulta aquí oportuna la contraposición, cuyo profundo significado
originario ya no se percibe hoy, entre scíczi/ín / urís y / urís pr+i deniia", i a
primera como racionalidad formal, la segunda como racionalidad mate-
rial, es decir, orientada a los contenidos. En términos aristotélicos, cpís/eme
frente a phronesis; en términos escolásticos, re/ío specu latina frente a
rn/ío 9rncticn. Mientras el criterio que preside las primeras es la oposi-
ción cualitativa verdadero—falso, todo-nada, el que preside las segundas
es una progresión cuantitativa que va desde lo menos a lo más apropiado,
desde lo menos a lo más oportuno, desde lo menos a lo más aclecuado y
productivo. 5on dos mentalidad es contrapuestas en general. En el Ien-
guaje que hoy suele usarse, esta atención a lo posible en la realización de
los principios se denomina «razonabilidad»: una discutible expresión para
aludir a lo que clásicamcnte se conocía como la «prudencia » en el trata-
miento del derecho.
Está claro que este modo de situarse frente aI derecho constituye sola-
mente una actitud, una predisposición hacia soluciones dúctiles que to-
men en consicleración todas las razones que puedan reivindicar buenos
principios en su favor. No es, en cambio, la «clave» para resolver todo
problema jurídico, como si se tratase de una fórmula que permitiera obte-
ner la solución de un problema matemático. Busca la respuesta más ade-
cuada para las expectativas legítimas y, por ello, está abierto al enfrenta-
miento entre todas las posiciones que remiten a principios vigentes en el
derecho. En los contextos pluralistas es necesario hacer «discursivo» y «per-
suasivo» el procedimiento a fin de alcanzar el punto de máxima realiza-
ción de los principios en juego. Esto no significa reducir la determinación
del derecho a una retórica, por vieja o nueva que ésta sea”, sino que supo-
ne que hay que poner en marcha procedimientos leales, transparentes y
responsables que permitan confrontar los principios en juego" y que hay
que seleccionar una «clase jurídica» (en los órganos legislativos, judiciales
y forenses, administrativos, etc.) capaz de representar principios y no sólo
desnudos intereses o meras técnicas. Estas son las condiciones para el triunfo
de la prudencia en el derecho.
Se ha dicho 9ue s‹ieniia y prudentia expresan también una sucesión de
grandes épocas del derecho. La ciencia sería la aportación del racionalismo
que ha caracterizado al mundo moderno, mientras que la prudencia sería
expresión de una racionalidad material orientada a valores que entró en
decadencia por ser incompatible —según la célebre tesis weberiana— con el
proceso de progresiva formalización del derecho moderno”.
Si esto fuera cierto, tenclríamos que admitir que en los ordenamientos
contemporáneos han resurgido aspectos del derecho premoderno. Aun cuan-
123
do lo hayan hecho inadvertídamen te, los autores de las Constituciones vi-
gentes han puesto las concliciones para una renovación del derecho con la
impronta cte la tradición antigua. Una vez más, la idea de un desarrollo
lineal de las concepciones del derecho demuestra ser una ideología infun-
dada.
La restauración de un método lógico-formal de tratamiento c1e1 dere-
cho actual supondría, en cambio, esto sí, un retroceso, pues hoy sería impo-
sible un «formalismo» o un «positivismo de los principios». Su carácter abierto
y su pluralismo son un obstáculo insuperable para ello.
El contenido de los principios constitutivos dcl ordenamiento jurídico
clepende del contexto cultural del que forman parte. Tales principios expre-
san importantes y muy valorados conceptos, como la igualdad, la libertad,
la justicia, la solidaridad, la persona y la dignidad humana, etc., pero el
contenido de estos conceptos, es ‹lecir, su «concepción», es objeto de mago-
tables cliscusiones. Las concepciones ejercen su influencia sobre cada aplica-
ción de los principios, porque las declaraciones constitucionales al respecto
no son más que esbozos cuyo alcance concreto se mueve en el sentido ‹le la
evolución de las ideas". FI conjunto ‹le los principios consti tu cion ales
—como atinadaineiite se ha c1icho'³— debería constituir una suerte de «sen-
tido común» clel derecho, el ámbito cte entendimiento y de recíproca com-
prensión en todo cliscurso jurídico, la condición para resolver los contrastes
por medio de la discusión y no a través cte la imposición. Los principios
deberían desempefiar el mismo papel que los axiomas en los sistemas de
lógica formal. Ahora bien, mientras estos últimos se mantienen siempre igual
en la medida en que se permanezca eii el mismo sistema, los axiomas de las
ciencias prácticas, como el sentido común en la vida social, están sometidos
al efecto del tiempo. Un sistema de derecho que pretencliese justificarse por
sí mismo «se movería en el vacío»”, lo que resulta tanto más cierto con
referencia a un derecho por principios. Esto explica el «camino» histórico
que las Constitucioncs son capaces de recorrer, pese a permanecer inalteradas
en su formulación literal".
La pluralidad de los principios y de los valores a los que las Constitucio-
nes remiten es la otra razón que hace imposible un formalismo de los prin-
cipios. Por lo general, los principios no se estructuran según una «jerarquía
de valores». Si así fuese, se p rodncüia una incompatibilidad con el carácter
p luiks ta dc la sociedad, algo inconcebible en las condiciones constitucio-
nales materiales de la actualidad. En caso de conflicto, el principio de más
rango primaria de valor a todos los principios inferiores y daría lugar a una
amenazadora «tiranía del valor» esencialmente destructiva. Y este riesgo
también es predicable de1 que aparece como el más elevado de los valores, la
justicia entendida en modo abstracto:
124
La pluralidad de principios y la ausencia de una jerarquía formal entre
ellos hace que no pueda existir una ciencia sobre su articulación, sino una
prudencia en su ponderación. La «concordancia práctica», a la que ya se ha
aludido”, o el «balance entre los bienes Jurí‹1icos dirigido por el principio
de proporcionalidad» (Gütcrn buu ignng ausgerichtet am Verh ltnismussig-
éc'tsgruudsn/ z), del que habla la doctrina alc• mana, entran dentro de este
enfoque. Sin embargo, por muchos esfuerzos que las jurisprudencias consti-
tucionales hayan hecho para formalizar los procedimientos lógicos de esta
ponderacion, los resultados —clesde el punto de vista de una scientia juris—
son desalentadores. Quizás la única regla formal de la que quepa hablar sea
la de la «optimización» posible de todos los principios", pero cómo alcan-
zar este resultado es una cuestión eminentemente práctica y «material».
Para que la coexistencia de los principios y valores sea posible es necesa-
rio que pierdan su carácter a1›soluto, esto es, la condición que eventualmen-
te permitiría construir un sistema formal cerrado a partir de uno sólo de
ellos. Concebidos en términos absolutos, los principios se convertirían rápi-
damente en enemigos entre sí. Al (inal, uno se erigiría en soberano sobre
todos los demás y sólo perseguiría desarrollos consecuentes con él. Pero en
las Constituciones pluralistas no cabe que esto sea así. Los principios y los
valores deben ser controlados para evitar que, adquiriendo carácter absolu-
to, se conviertan en míranos.
Por lo demás, es propio de los principios y de los valores su capacidad
para re lativizarse a fin de poder conciliarse recíprocamente. Desde este punto
de vista, se distinguen tanto de la ética como de las reglas jurídicas.
Una distinción de los estoicos enseña que sólo la virtuc[ ética es absoluta
y que solamente por ella se puede y se debe morir, incluso mediante el
suicidio, cuando no hay otra salida. Pero no puede decirse lo mismo de los
valores (r:xíz), que expresan simplemente eweil o que resulta deseable. En-
tre los valores se puede llegar a pactos. El derecho por principios de valor
constituye una relativizacioii de la ética. Puede parecer una renuncia pero,
en la época del pluralismo, «relativizar una ética no significa renunciar a
tener una vision del mundo, sino que significa considerar que la superviven-
cia del mundo es condición necesaria para la realización del propio proyec-
to ético»”.
Por otro lado, también desde el punto de vista de su carácter relativizable,
los principios se distinguen de las reglas". Las reglas son aplicables a la
manera del «todo o rtada», del del-ml. Si se dan los hechos previstos por
una regla y la regla es válida, entonces debe aceptarse la respuesta que ésta
proporciona, sin escapatoria ni mediacici n posible. No sucede así con los
principios, porque éstos presentan una dimensión que las reglas no poseen:
la del peso y la importancia.
No resulta muy difícil comprender que la dimensión del derecho por
principios es la más idónea para la supervivencia de una sociedad pluralista,
cuya característica es el continuo rcequilibrio a través de transacciones de
valores. Prueba elocuentc de ello es la tendencia, más o menos consciente-
125
mente adoptada por la mayor parte de las jurisdicciones consti tucionales, a
concebir todo conteniclo de las Constituciones (incluidos los derechos fun-
damentales) como declaraciones de valores.
Es necesario, sin embargo, percatarse del hecÍio de que esta idea de las
transacciones entre valores puede derivar en algo muy parecido al mercado
de los valores, y esta mutación genética del espíritu en economía resultaría
pl cn»meste realizada cuando a cada valor —como «valor de cambio»— le
fuese atribuido su «justo precio». Es indudable que las sociedades occiden-
tales, mediante la extensión ya casi ilimitada de la categoría del daño (es
decir, del valor violado) rcsarcible (es decir, transformable en dinero), por
la que desgraciadamente han trabajado desde hace décadas generaciones de
juristas y de jueces aiiimn dos ¡›or las mejores intenciones, han llegado ya
muy lejos en este camino de la «mercantilización» integral de los «valores»

Una sociedad verdaderamente pluralista debería levantar sólidas defen-

sas contra una tendencia de este género, tendencia que, al final, no satisfaría
por igual todos los valores en juego, ni siquiera mediante la transformación
dc los valores sacrificados en valor-dinero, cino que conduciría pura y sim-
plemente a la tiranía de un sólo valor, el valor de la economía, capaz de
someter a su yugo a todos los demás, originariamente de naturaleza no
económica. l.as sociedades que quisieran preservar su carácter pluralista

equilibrio deba alcanzarse mediante la ponderación con otros valores de1

mismo tipo, sin la participación del mediuim lromologador y desuaturalízador
del dinero.

1. BmmJ» pvu×ur «n1vpoümó»xxiÁp¡<×qu« omp }»‹arpnn« du}y pn ó¢o„ ]× # dv

!! › "×’4)°º'""'u « l«p u‹b« d‹›upmn vmkJ»d deap iflu»do ›, no

de|» p«'= PoIi k»{n«d. d‹W D.Go«zM‹¿T‹o‹O8eI«

128 129
 7
LOS ]UECES Y EL DERECHO

Las separaciones ley-derechos-justicia y principios-reglas encuentran su uni-

dad eii la aplicación juclicial del derecho, una actio duplex áe lo que las
concepciones posítivistas de la jurisdicción han ocultado durante mucho
tiempo una de las partes. En tales concepciones, la realidad a la que el dere-
cho se aplica aparece siempre como ensombrecida y privada ‹ie todo valor,
ya se razone en términos de silogismo judicial, donde el «hecho» que se
ciialifica jurídicamente constituye la «premisa menor» y la regla jurídica la
premisa «mayor», o en términos de «subsunción» del supuesto de hecho
concreto en el supuesto de hecho a1›stracto, o en otros términos similares.
La aplicación puede concebirse aquí —según el significado más tosco de la
peJa bia— a semejanza de una acción consistente en superponer una forma a
una materia informe para moldearla según sus trazos.
Desde luego, hubo un tiempo en que esta representación, aunque ex-
presada en formas menos ingenuas, constituía realmente el modelo de la
aplicación judicial del derecho. Y tampoco hay que excluir en absoluto que
todavía hoy, en las más diversas sedes relacionadas con el derecho, crea-
ción, ejecución, aplicación o estudio, sean muchos los que conciban el dere-
cho como un arsenal de moldes jurídicos —las normas— que se aplican
’ sobre la realidad. Sin embargo, es evidente que todo eso contrasta sustan-
cialmente con la configuración del derecho que se ha ido desgranando en
las páginas precedentes. se trata ahora, al final, de explicar por qué.

Según la concepción positivista tradicional, en la aplicación del derecho la

regla jurídica se obtiene teniendo en cuenta exclusivamente las ex:í gencias
del derecho. Exactamente eso significaban la interpretación y los criterios

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 (o «cánones») para la misma elaborados por el positivismo. Como, ademá ,
una vez determinada la regla, su aplicación concreta se reducía a un meca-
nismo lógico sin discrecionalidad —y en caso de que hubiese c[iscreci pali-
dad se afirmaba la ausencia de derecho— se comprende que los Prob1 mas
de la aplicación dcl derecho viniesen íntegramente absorbidos en los de la
interpretación.
Se eliminaba así de raíz toda influencia del caso en la interpretación del
derecho. La labor de la jurisprudencia se agotaba en cl mero servicio al
legislador y a su voluntad, es decir, er ser e:opresión del « v«tdadero» igni-
En un primer momento se pensaba en el legislador histórico, cuya vo-
luntad real contenida en la ley trataba de reconstruirse. Luego, el legislador
histórico-concreto fue reemplazado por el legislador como abstracción, como
sujeto ideal que habría producido la ley en el inoiri ü t Ali 9ue había qu c
aplicarla. Esto suponía ya una gran transformación. Resultaba manifiesto
que continuamen te resurgían exigencias de aplicación del derecho y era
necesario que su inter rctaci se orientase por esas exigencias. «La ley es
ción'. Para hacer que el derecho legislativo fuese sensible a las exigencias
prácticas se lo objetivaba a través de una ficción, de un puro y simpie expe-
diente carente de fundamento teórico, para así poder tratarlo más librc-
mente mediante la interpretación evolutiva. Se producía ahí Una contrae[ic-
ción —de la que la visión «objetivista» de la voluntad de la ley era un velo
debilísimo para quien hubiese querido rasgar1o²— entte la voluntad de man-
tener una cí erte posición ideológica que consideraba «s‹›lo una vertiente»
de la juris prudencia y Ía voluntad de aüimar la realidad ante el derecho
legislativo.
Pero esta contradicció n terminará por manifestarse como tal y hacerse
insostenible cuando e1 d t ch pase a concebirse como una disciplina prác-
tica. La jiirispruden cia, en ese momento, deberá ponerse al servicio de dos
enores: la ley y la realidad. Sólo a travn de la tensión entre estas dos ver—
tientes de la actividad Judicial se podrá respetar esta concepción práctica del
derecho.
Cabe decir, en general, que el caso no puede comprenderse jurídica-
mente si no es por referencia a la n ona y ésta por referen cia a aquél, pues
no es sólo e| el que debe orientarse por la norma, sino también la
norma la que debe orientarse al ca o³. La ignorancia de
Elementos de la interpretación produciría dos defectos opuestos. Tomar
en consideración exclusivamente los casos daría lugar a una pura y simple
«casuística», incompatible con la existencia del derecho como ordenamien-
tú; mar en consideración exclusivamente el ordenamiento conduciría a
uno ciencia teoré tico inútil para la finalidad dei derecho. Esceso de con-
creción en un caso; exce o de abstracción en el stu. En cualquier caso,
Malentendimiento de la naturaleza del derecho y maJentendimiento de la
«interpretación» misma.
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Eliminar cada uno de estos dos aspectos supone o negar la vinculación
de la actividad judicial al «derecho positivo», transformándola en resolu-
ción equitativa de casos, o negar su carácter «práctico», transformándola en
una mera descripción sistemática de reglas válidas por sí mismas. En el pri-
mer caso no estaríamos ante una verdadera interpretación del derecho, sino
ante una creación ocasional del mismo por parte del juez que resuelve la
concreta controversia. Eii el segundo, la interpretación se cerraría en un
discurso sobre el derecho carente de sentido, desconectado de su esencial
función reguladora y privado, por ello, de su razón de ser. Quien así proce-
diera adoptaría lo que se ha definido como el «mé todo del no-saber sobre el
propio hacer»º. Un estudio del derecho y, peor aún, una jurisprudencia
completamente encerrados en las formulaciones jurídicas, sin conciencia
alguna de los fenómenos a los que éstas dirigen su fuerza normativa, serían
obras extravagantes de «juristas puros» (como existen no pocos, orgullosos
e inútiles), que no deberían interesar a nadie.
Segün la concepción práctica del derecho, en cambio, la interpretación
jurídica es la búsqueda de la norma adecuada tanto al caso como al ordena-
miento. En esta definición se pon e de relieve el carácter «bipolar» de la
interpretación y se indica su vocación para conjugar ambas vertientes hasta
hacerlas coincidir erÍ un resultado satisfactorio para ambas. El intérp rete no
está al servicio exclusivo ni de una ni de otra, sino, en todo caso, de las dos
a la vez, manifestando así una cierta autonomía frente a cada una de ellas
que deriva del vínculo que lo hace depender de la otra.
Tal vez sea posible expiomi la incierta etimología de «interpretación»,
un término corripuesto en el que el sustantivo [ p'raest o 9raestatio), de oscu-
ro significado’, va precedido por la preposición inter. Esta preposición mcli-
ca con seguridad una actividad intermedia o mediadora que —para nuestro
propósito— podemos situar entre el caso real y la norma que debe regular-
lo. Actividad intermedia que se sitúa en la línea de tensión que vincula la
realidad con el derecho, lo que representa el enésimo replanteamiento de la
lucha, jamás extinguida y acaso irrenunciable, entre la ratio del caso y la
co/estos de la ley. De acuerdo con los caracteres actuales del derecho, tal y
como han sido antes descritos, la ratio se ha secularizado y, en cierto senti-
do, también se ha positivizado con el establecimiento convencional de los
principi os constitucionales, mientras que la uoluntas de la ley ha sido des-
pojada de la condición de fuerza ciega que aspira a imponerse siempre.
También la ley viene sometida a los principios constitucionales y hasta que
este sometimiento no se realiza la tensión de la que hablamos no se maní
fiesta. Es en el caso crítico en que esta tensión aparece cuando se produce
una contradicción. Entonces es imposible negar que la originaria, no supe-
rada y tal vez nunca enteramente supetable división entre las exigencias del
derecho rx: parte socíetatis y las exigencias dei derecho rv parte poirsitiis
reaparece como problema.
En el proceso de interpretación del derecho, el caso es el motor que
impulsa al intérprete y marca la dirección. Partiendo del caso se acude al
derecho para interrogarlo y obtener de él una respuesta‘. A partir del caso,
el intérprete proccdc a buscar las reglas y vuelve a éi en un procedimiento
circular (el llamado «círculo interpretativo») de dirección bipolar que fina-
liza cuando se componen de modo satisfactorio las exigencias del caso y la»
pretensiones de las reglas jurídicas’.
Cuando el resultado interpretativo no violenta ni unas ni otras puede
decirse que se ha «logrado» la interpretación. Pero cuando esto no sucede, se
ponen de manifiesto las diferencias entre la concepción actual del derecho y la
dominante en la época del Estado de derecho decimonónico. Allí era la ley la
regla jurídica que contrastaba con las exigencias de regulación y nacla podía
impedir su aplicación. Operaba la máxima duro lex sed lex, que es la
9uintaesencia del positivismo acrílico. Hoy, por el contrario, la imposibilidad
de alcanzar aquella composición abre una cuestión que no afecta ya a la inter-
pretación de la ley, sino a su validez. Las exigencias de los casos cuentan más
9ue la voluntad legislativa y pueden invalidarla. Debiendo elegir entre sacrifi-
car las exigencias del caso o las de la ley, son estas últimas las que sucumben en
el juicio de constitucionalidad al que la propia ley viene sometida.
2. Los métodos de interpretación
No se comprendería el significado de las afirmaciones que acabamos de
hacer —es más, podría considerárselas carentes de sentido— si se mantuvie-
ra que el ordenamiento está siempre en condición de ofrecer al intérprete
una y sólo una respuesta para regular el caso, sólo con que se lo interprete
correctamente o, dicho de otro modo, con que se haga un buen uso de los
métodos de interpretación. Si así fuese, el contenido de la norma depende-
ría enteramente del derecho y el caso, con sus exigencias, no tendría modo
de comparecer. las 6 eiini c ones positivistas serían totalmente apropiadas,
mientras que la concepción práctica de la interpretación («la búsqueda de la
norma adecuada tanto al caso como al ordenamiento») aparecería como un
atentado a los caracteres del derecho positivo.
Sin embargo, que esto no es así ya es algo fuera de discusión en la cien-
cia jurídica actual. Para comprender esta cuestión fundamental es necesario
haber qué son en realidad los métodos de interpretación. La búsqueda de la
regla no viene determinada por el método, sino que es el método el que está
en función de la (dirección de la) btisqueda, dependiendo de lo que se quie-
re encontrar. El método es, en general, sólo un expediente argumentativo
para mostrar que la regla extraída del oi‘denamiento es iuno regla posible, es
decir, justificable en un ordenamiento dado.
Esto es cierto a condición de que no se admita la existencia de un sólo
mét do, y es tanto más cierto en la meclida en que sean numerosos los
métodos admitidos y carezcan de jerarquía entre sí.
El pluralismo de métodos es un rasgo esencial de nuestra cultura jurídi-
ca. Esto se muestra con claridad desde la «escuela histórica», en cuya teoría
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de la interpretación confluían la gramática y la sintaxis, la lógica, la historia
y el sistema’. A tales criterios se añaden hoy otros, como la comparación de
los principios jurídicos, consecuencia tanto de la aproximación entre los
derechos como de la creación de un nuevo derech o comúnº, o el análisis
económico del derecho, que introduce entre los datos a tomar en conside-
ración en la aplicación de las normas Jurídicas el cálculo de la relación entre
costes y beneficios y las consecuencias redistributivas del producto social".
La ausencia de jerarquía es, a su vez, un dato que puede ser constatado
diariamente por cualquiera que tenga alguna experiencia en la interpreta-
ción del derecho. El positivismo legalista, del que los códigos son expresión,
intentó establecer un orden subordinando la intervención de los criterios
lógicos (la analogía, la consideración del «sistema») y dc las presunciones (la
intención del legislador) al fracaso del criterio «príncipe› según esa ideolo-
gía: la referencia a la letra de la ley. Ahora bien, las normas sobre interpreta-
ción dictadas por el legislador en cualquier tiempo y ordenamiento, al no
haber lograrlo nunca su objetivo, se señalan como e;emp tos del fracaso de la
pretensión de todo derecho «positivo» de establecer él mismo laa condicio-
nes de su alcance, es decir, de cerrarse en sí mismo. La interpretación no
depende de la voluntad del legislador que pretende regularla, sino al revés, y
ello por la simple razón de que también esta voluntad debe ser interpretada.
La pluralidad dc métodos, cada uno de los cuales puede ser utilizado
alternativamente frente a cualquiera de los otros, y el eclecticismo de las
doctrinas ite la interpretación son un indicio de lo que hoy aparece como
una indetermiriación de la naturaleza de1 derecho legislativo.
En efecto, todo método, de por sí, remite a una cierta concepción
ontológica del derecho: por ejemplo, la interpretación exegética remite a la
idea del derecho como expresión de una voluntad legislativa perfecta y com-
pletamente declarada; la interpretación según la intención del legislador, a
la idea positivista del derecho como [mete ) voluntad de aquél; la interpreta-
ción sistemática, a la idea del derecho como sistema; la interpretación histó-
rica, a la idea del derecho corno hecho de formación histórica; la interpreta-
ción sociológica, al derecho como p iodacto social; la interpretación según
cánones de justicia racional, al derecho natural.
El pluralismo metodológico está tan arraigado en las exigencias del dere-
cho actual que ninguna controversia sobre los métodos ha logrado jamás
terminar imponiendo uno de ellos en detrimento de los demás y, al final,
todas se han resuelto con la propuesta de añadir algíín otro a la lista. Por ello,
quien se esfuerza en imponer un método obtiene el efecto opuesto dc contri-
buir a la libertad iiiterpretativa y, «de este modo, se tiene la impresión de que
los ecfuerzos teóricos sobre los métodos... tienen algo de donquijotesco» ".
Esta tendencia estructural a la multiplicidad de métodos y de las con-
cepciones sustantivas de[ derecho que cubyacen a los mismos termina por
situar el problema ya no en la «naturaleza» del derecho y de su interpreta-
ción, sino en cu «función». Y la solución es conforme con el significado
compuesto de la experiencia jurídica contemporánea y con la dependencia
de la ley de la otra «vertiente» del derecho: el derecho escrito en las leyes
sirve paraexclusivo
proporcionar
de poder paraadeterminarla.
los casos la regla que les corresponde, pero carece
En estas condiciones, la pluralidad de métodos y su equivalencia no es
un defecto, sino una posibilidad cte éxito cuando se interpreta la ley buscan—
do la regla adecuada. La interpretación legislativa abierta no es un error que
la actual ciencia del derecho deba corregir, sino un aspecto irrenunciable a
la vista de su objetivo.
Las posibilidades de la interpretación dependen además de la actitud
del propio legislador. La discrecionalidad de que goza el intérprete para
reconducir a la ley las exigencias cÍc regulación que present:i el caso no sólo
depende de los métodos de interpretación y de su número, sino también de
la estructura de la propia ley. A veces, incluso, el derecho, por así decirlo,
no presenta resistencia a ser interpretado de acuerdo con estas exigencias
«casuísticas». Esto sucede sobre toclo con las normas «elásticas» o «abiertas»,
es decir, las que utilizan las llamadas «cláusulas generales», cruz dc toda
concepción estrictamente positivista del derecho y dc la función judicial y
delicia etc tod‹› crítico de la misma". Cuando se expresa de este modo («bue—
nas costumbres», «buena fe», «buen padre de familia», «interés pfiblico»,
«relaciones sociales justas», etc.), es el propio legislador quien declara su
incapacidad para prever la concreta aplicación y quien autoriza expresa-
mente que los casos y sus exigencias obtengan reconocimiento.
3. Los cesos, sus exigenc ías de regulación y la presión sobre el derecho
Hasta aquí se ha hablado de casos y de sus exigencias de regulación como si
fuesen conceptos evidentes. Pero no es así. El caso no debe entenderse como
un suceso histórico en su dimensión meramente fáctica (admitiendo que
fuese posible un conocimiento de la realidad que tuviera este carácter «bru-
to»). El caso, para el juez y para la ciencia Jurídica, es esencialmente un
acontecimiento problemático que plantea la cuestión de cómo responder al
mismo, cte cómo resolverlo en términos jurídicos. Para el derpcho, por tan-
to, el caso no es algo que deba ser simplemente registrado, sino algo que
debe ser resuelto. La resolución viene exigida por la existencia del proble-
ma. Como sucede con to‹1os los problemas, también los problemas jurídicos
deben ser «comprendidos». Ahora bien, no es lo mismo la comprensión de
un problema matemático, por ejemplo, que la comprensión dc un problema
dc «deber ser». De cara a la aplicación (y, aíin antes, a la individualización
por medio ne la interpretación) de la regla jurídica, la comprensión del caso
presupone que se entienda su «sentido» y que se le dé un «valor» a través,
precisamente, de las categorías che sentido y cte valor de que disponga el
intérprete. La categorización del caso a la luz cte las mismas indicará así eii
qué direcciones y en vista de qué resultados deberá buscarse en el orelena
miento la regla idónea para ser aplicada.
Por «sentido» debe entenderse aquí la conexión entre una acción y su
«resultado» social. La comprensión del sentido de una acción, es decir, de su
«lógica social»" sólo se alcanza p ni黋1o1a en relación con los efectos que
se considera que puecle producir. Por ejemplo, el mi mo hecho material de
procurar la muerte a un Íiombró jude ser entendido en varios «sentidos»
diferentes: como acción dirigida contra la vida ajena, o contra los sulri-
rrúentos ajenos (eutanasia), o contra la degene ración de la especie humana
(eugenesia), o corto instrumento ne II guerra, o como defensa de un bien
esencial propio o ajeno (legítima defensa), o comí Edición por un delito
(pena capital), o comí t üi incluso de la experimentación médica con
seres humanos, o, en fin, como vía obligada para la extracción de órganos
utilizables para trasplante. LA ra dc menores, hijos de padres indigentes,
puede ser vista como un cometen de seres humanos o como acto de bene-
licencia encaminado a mejorar sus conc[iciones de vida o a satisfacer una
necesidad afectiva de los comprado . La constricción física y psíquica de
un tóxico-dependiente puecle verse como una imposición so1›re su libertad
o como un medio para liberarlo de otra imposición más profunda.
La comprensión de sentido dirige y condiciona la comprensión de valor
de cara al juicio. Se trata d d momentos lógicamente distintos, pero que
se condicionan recíprocamente. Es evidente que una determinada compren-
sión de sentido puede propiciar, mejor que otras, diversos valores y que la
asunción de ciertos valores, mejor 9tie de otros, p d hacer ver en los
casos ciertos significados antes que otros. Esto se muestra con claridad en cl
ejemplo que se comenta en El epígrafe siguiente.
Es importante seíialar que el «sentido y el «valor» que resultan relevaii-
tes desde el punto de vista etc la aplicación judicial tienen un significado
objetivo, no subjetivo. Como el derecho es norma «media» que sólo excep-
cionalmentc atribuye relevancia a las motivaciones internas de los agentes,
la categorización de las acciones de éstos ‹iebe ir referida al contexto cultu-
cuando tal contexto falte,
porque, por ejemplo, se trate de un nuevo tipo de acción y no haya acuerdo
sobre su sentido, o porque existan divergencias sobre los valores, quien
aplica el derecho se encontrará sin otros parámet ros que los que él mismo
pueda darse. La aspiración a la objetividad cederá p aso entonces a las visio-
nes su1›jetivas. Ahora bien, esto es consecuencia de un defecto, porque el
punto de víst d 1 derecho sigue siendo intrínseca y radicalmente diferente
al de la psicología y la sociología (particularmente al d II ua+ d
gía comprensiva), donde, jet el contrario, es esencial identificarse con el
punto de vista del agente para poder indagar las estructuras reales d l -
portamiento social".
En pocas palabras, la comprensión del caso consiste, por tanto, en esta
categorización de sentido y de salut. Esto permite entender por qutpuede
hablarse de solución adecuada al casi. LI hecho, por sí mismo, en su simple
realidad histórico-material (siempre que sea posible perci1›ir1o así) no plan-
tea pretensiones, es mudo y no postula «adecuación»
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bian, sin embargo, una vez que tal hecho se somete a esa categorización
mediante la cual viene «entendido», «comprendido» o «esperimentado».
A este respecto se hacen necesarias algunas precisiones.
En primer lugar, las pretensiones del caso afectan tanto a 9uien crea
como a quien interpreta el clerecho. En un ordenamiento constitucional, la
norma legislativa que contradiga tales pretensiones es tan inválida como la
decisión del juez o la conclusión de una «doctrina» jurídica. Todas las mani-
festaciones del derecho están sujetas a la lógica del caso, aunque de modo y
con consecuencias diversas.
En segundo término, el derecho positivo controla sólo parcialmente los
criterios de la categorización de sentido y de valor. Precisando más: contro-
la menos los de sentido que los de valor. Mientras los valores pueden ser, y
de hecho son, establecidos positivamente mediante noi mas de principio
(aunque sea en eI modo «abierto» del que se tia ha1›1ado), en cl «sentido»
estamos todos inmersos, incluido el legislador. El contexto de sentido es eI
presupuesto de la posibilidad misma de recíproca comprensión. Es raro,
por ello, 9ue los textos de derecho positivo se arroguen la capacidad de
imponer una determinarla comprcnsion de sentido, porque esto está noto-
riamente por encima no sólo de las posibilidades del derecho positivo, sino
de cualquier cosa que sea positiva, en el sentido de establecida.
El ‹derecho positivo presupone, pero no puede imponer, una compren-
sión de sentido. Que, por ejemplo, la interrupción voluntaria del embarazo
sea un homicidio u otra cosa distinta es evidentemente el presupuesto de
cualquier legislación sobre el aborto, pero ningún legislador puede preten-
der que su asunciÓn de sentido sea vinculante. Tanto es así que, en
numerosísimos Establos, cuando esa percepción ha experimentado un cam-
bio profundo, la presión del caso, caregorizado de manera distinta que en el
pasado, ha impuesto sotcrradamente la transformación de las reglas jurídi-
cas a través de un esfuerzo de adecuación tanto de la jurisprudencia, como
cte la legislación, como dc la ciencia del derecho". Y hoy, cuando esta
categorización tiende a modificarse nuevamente, son previsibles nuevas trans-
formaciones.
Esto es tanto como afirmar, una vez más y desde un particular punto de
vista, que el derecho no puede separarse del ambiente cultural en que se
halla inmerso y erigirse com‹i sistema normativo indepencliente y autosufi-
ciente. Es una parte, aunque importante, pero sólo una parte, nunca cl todo.
Sc comprende, en fin, que una vez que a los casos específicos y concre-
tos les sean atribuidas pretensiones de sentido y de valor anteriormente
desconocidas, prcsionen sobre el derecho para que se imponga la solución
adecuada, no sólo mediante reformas legislativas, sino también mediante
continuas reconstrucciones interpretativas del ordenamiento vigente. Para
ciertos casos saldrán ciertas reglas. Pero al cambiar los casos, es decir, la
categorización de sentido y de valor, se tencJerá a buscar nuevas reglas,
aunque las formulaciones externas del derecho positivo permanezcan
inalteradas.
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Más aun, como se ha podido señalar" en relación con la máxima id
naris »on /ít interpretatio, un texto que sobre el papel y a la luz de la expe-
riencia parecía claro, puede oscurecerse ante el surgimiento de un caso nue-
vo. No es que antes no existiese una pretensión del caso, pero la compren-
sión de sentido y dc valor, al ser pacífica, permanecía e n estdd latente. Se
hace explícita cuando se toma conciencia de la novedad del caso. La regla
moral, para cualquier no-relativista", no fracasa ni entra en crisis porque
sea superada por la evolución social. Dicha regla expresa un valor absoluto
y su separación de la experiencia no conctena la regla, sino la práctica. La
regla jurídica, en cambio, se diferencia de la anterior en que no aspira a una
justicia abstracta e inmóvil y en 9uc busca la composición más adecuada
posible de inúltiplcs aspectos de la convivencia social. Está, por tanto, am-
pliamente sometida a la influencia de fuerzas de transformación que p ro
mueven la llamada iiiterpretación evolutiva a partir de casos que, clistin-
la interpretación, pueden denominarse
Pero de «casos críticos» también puede hablarse en otro sentido, para
indicar las situaciones en que las categorizaciones dc sentid ) d Valor
aparecen con toda claridad y con toda su importancia. Se trata de casos
sobre los que no existe acuerdo, sino división entre los inte:rpretes ac r
del sentido y del vator cjue hay que atribuirles. Es muy fácil demostrar la
importancia decisiva que tiene este género de valoraciones en muchísimas
cuestiones que tocan temas cof ttü II vida (la concepción, la gestación, el
aborto, etc.), la muerte (la eutana ia, por ejempl ) ) II salud (los trasplan-
tes, la ingeniería genética), la bioética en general El establo civil de las
personas (empezando por las cuestiones vinculadas a las adopciones y al
acogimiento de menores, etc.): problemas particularmente significativos para
nuestros fines, porque permiten demostrar la importancia que tiene el modo
‹le entender tos casos que precede a la búsqueda che la regla. «Modos de
entender» o «comprensiones» opuestos pueden conducir a soluciones jurí-
dicas opuestas. El «árt$ 1 de la muerte» que ayuda a lo enfermos terminales
un peligrosísimo criminal o un
En el primer caso,
no sería difícil encontrar en el ordenamiento la regld 9ü más gravemente
sanciona su comportamiento. Pero, en el segundo, sería igualmente fá il
encontrar la regla adecuada para dejarlo absuelto por considerar que el
hecho no constituye delito. La gestación ‹lcl embrión en mujer distinta de la
madre (con los y jurídicos
relativos a la posición dc los sujetos implicados) puede verse como el más
noble intento cte satisfacer el natural df la maternidad y a la paternidad
o, al contrario, como la violación de la má sagrada ley natural de transmi-
sión de la vida. Y tairi po co aquí sería difícil individualizar en los
a estas opuestas "compreiisio-
nes» del caso.
139

Intentaremos esclarecer Ía fuerza condicionante de las valoraciones que pre-
ceden y orientan la búsqueda de la regla, utilizando para ello un caso que
acertadamente puede definirse como crítico y que ha diviclido a la opinión
píiblica —desde el hombre de la calle hasta el presidente de la República—
en dos «partidos» netamente identificarlos por opuestas tomas de posición
de sentido y de valor".
El asunto era el siguiente: una n iña nacida en un país lejano fue traída
ilegalmente a Italia y un matrimonio la tenía consigo como hija. La situación
de hecho era ilegal, pero ya se había prolongado clurante más de un año
mediante las estratagemas usadas por los cónyuges (primero una falsa decla-
ración de paternída‹t natural del hombre y luego la solicitud de adopción o
de acogimiento) con la evidente intención de consolicl arla y hacer cada vez
más difícil la separación cJe la niña.
Era indiscutible —dc un lado— la ilegalidad de Ía situación, pero tam
bién era indiscutible —de otro lado— que se había constituido un lazo
afectivo entre la niña y su nueva familia. ‹Qué se podía hacer? ‹Dejar a la
niña donde estaba, buscando la forma ‹le sanar la ilegalidad, o acabar con
ésta, alejando a la niña de la familia e iniciando los procedimient‹is para que
fuese adoptada por otros cónyuges ? Desde luego era un importante y an-
gustioso dilema. ‹Se puede hacer sufrir a una sóla persona, a un sólo niño,
es clecir, al ser menos culpable, en atención a una razón de orden general?
Más aún, ‹se puecle fundar el bien de muchos o dc todos sobre la infelicidad
cte un sólo inocente?
La legislación dejaba márgenes de maniobra al int‹:rprete. Quien hubie-
se actuado ilegalmente para introducir a un menor extraño en el nücleo
familiar perdía por eso mismo el derecho de solicitar la adopción. Sin em-
bargo, como posibilidad residual y con efectos más limitados, estaba previs-
ta la «adopción en casos especiales», un supuesto que permitía superar las
limitaciones de la adopción ordinaria cuando el menor, por diversos moti-
vos, se encontrase en condiciones objetivas que impidieran de hecho dicha
adopcion ordinaria. Esta posibilidacl (prevista por razones de edad, de
minusvalía, etc., de los menores) había sido objeto de aplicaciones extensi-
vas. Las exigencias de los casos concretos habían empnj ado en esta clirec-
ción. Soportando las críticas dc quienes temían que ello constituyese un
estímulo al tráfico dc menores, se había admitido excepcionalmente la posi-
bí1i‹1ad de adopción para los adultos que hubiesen violado la ley cuando ya
se hubieran producido tan p tomados lazos afectivos con el ni fío que su
interrupción fuese para él causa de grave turbación. En este caso, se consi-
deraba más importante la protección de los menores que la ilegalidad del
comportamiento de los mayores".
Los jueces de menores han rechazado esta interpretación más amplia, y
lo han hecho poniendo lealmente al descubierto (es decir, sin esconderse
tras la pantalla que proporciona un mero discurso técnico sobre la ley) los
140
motivos de fondo ibre los que se basaban su decisiones, los motivos que
habían orientado su interpretación.
dos
significados sociales distintos.
parte de los adultos, que tal vez tuviera su origen en un acto dc comercio
«sentido›' de la historia venía det t—
minado por el comportamiento de los adultos. Pero también se podía (J e
debía) contemplar la otra cara del asunto, es decir, la integracion ya realiza-
da, aunque ilegal, de una niíla en itna familia. Aquí, el sentido de la historia
venía dado por la situación de la inett t.
Naturalmente, los dos «partidos» que e habí ü formaclo estaban dis
puestos a reconocer la existencia de los dos significados. Pero la necesi dad
de hacer prevalecer uno u otro hacía inconciliables ambas posiciones. Quie-
nes subrayaban II Ella acción de los adültos tenían que considerar secunda-
ria, y por tanto sacrificable, la posición de la niña; quienes se preocupaban
por la situación de la nifia tenían que considerar secundaria, y por tanto
perdonable, la mala acción de los adultos. Fuese cual fuese la solución eIegi-
da, •e tendría que sacrificar un «sentido › de la historia al otro.
ios valores en ;uego, por otra parte, conducían igualmente a una elec-
ción entre soluciones contrarias.
Por cuanto histoi-ia de adultos, lo que parecio deseable era desincentivar
el comercio de niños, impidiendo que los res9 ti ables de la violación de la
misma. A tal fin, era preciso encontrar
eri el ordenamiento la regla que impidiera a los adultos alcanzar su objetivo
y tal regla no podía ser otra que la que imponía la separación de la niíia. Lo
que particularmente preocupaba e inquietaba era el he«ho de 9ue, de ese
modo, un ser humano, además completamente inocente, viniese usado como
humanos, víctimas
potenciales del mismo tipo de comercio.
Por cuanto asunt de la niñ , el valor en juego era evidentcment ü
tranquilidad espiritual, evitarle el trauma de separarse de la familia que de
hecho se había constituido en torno ñ ella. Pata defender este valor debía
buscarse en el ordenamiento la regla 9tt , d‹ «» modo u otro, permitiera a
la nina quedarse d tld estaba. Lo que aqui, en cambio, producía inquietud
era que una eventual decisión en ese sentido pudiese constituir un estímulo
pere la importación menores en ltalia. La protec
ción de la pequeíia, como fin, habría podido derivar en un peligro futuro
ara muchos otros pequeños c0mc› ella.
Esto resume lo esencial, dejando El Eltgen otros aspectos no menos
importantes 9ue, sin embargo, han desempeñado un papel secundario en la
orientación de la decisión.
Los jueces nan seguido la primera vía. Démosles la palabra''.
ut pid ei lugar, una importantísima prccision de orden general sobre
la posición del juez, ni siervo pasivo de la opinión pública ni de la 1 y:
141
 Finalmente, el apasionado y elevado énfasis en la dimensión general del
caso:

resolución del Tribunal de

menores... pretende dejar claro qu no hay salvación para el fraude s esta ley, iii

f bo,r«rono‹imienios ocon m«nflrasdcan4 logo flpu nopodr4c ni»ioon «perdO-

muchos niños, cuy‹› destino no pue‹Ic ser puesto en peligro por la solución del «caso».
los p1iegocs humanos ‹tel caso;
, en conciencia, poder decidir de otro modo. No pretenden tener cl
pld

Después, el encuadramient‹› general del «caso», como manifestación de

un peligroso y extendido fenómeno de mercantilización de jóvenes viclas: Naturalmente, en otras partes de las decisiones se afronta tarnbiéü la
posición concreta de la niña que había dado lugar al caso. Cin alguü 1 ci-
lación, se sostiene que de la decisión de separacion, claro está, podría clcri-
var sufrimiento, pero que en cualquier caso la responsabilidad debía recaer
en el comportamiento irresponsable de los adultos y que, a largo plazo, la
solución por la vía ordinaria (es decir, mediante una adopción regular pm
otra pareja que reuniera los requisitos previstos por la ley) redundaría en
interés de la propia niña, pues sólo así se le podría garantizar un pleno
«estado familiar». Con todo, es evidente que estos argumentos servían para
reforzar los otros generales indicados más arriba.
La historia que se ha claridad
que la solución judicial al caso depende de la asunción de criterios de senti-
Por consiguiente, la adhesión al espíritu de la ley o, mejor aún, a una do y de valor que precede a la interpretación de los textos legislativos. De-
visión particular de la misma como instrumento para combatir el menciona— muestra, además, la interrelación entre las categorías de sentido y de valor
do fenómeno social" (mientras que, dicho sea de paso, el «partido» contra- utilizadas, e ntre las que no se sabría establecer una prioridad de efectos.
rio ponía el acento eii la protección del interés específico del menor, que Pone en claro tambic:n que se ha acudido a la ley sabiendo ya lo que se
ciertamente es otro de los fines de la ley): quería enco ntrar en ella y 9it , se habrí:i
podido plantear una cuestión de inconstitucionalidad.
Quizás podría haberse esperado algo más sobre la argumentación eii
términos de derecho positivo de los criterios generales que han servido de
base a la actuación etc los jueces. En efecto, por más que existiese und bso-
luta evidencia axiológica en las premisas sobre la necesidad de combatir el
comercio internacional de niños, no era eii absoluto evidente que para ello

142 143
 se pudiera poner en peligro un bien específico y ac,tual de la niña (peligro
que los jueces, a pesar de minimizar, no negaban). Este es el punto sobre el
que se produjo el choque frontal y no mediado jurídicamente entre los dos
«partidos».
Precisamente en este punto podría haber tenido cabida una argumenta—
ción «de principios», vinculada al derecho vigente y atisbada en el pasaje
donde se dice que la niña es «hermana de» todos los niños que podrían
llegar a ser objeto de tráfico ilícito. El principio de solidaridad (traducción
en términos cristiano-católicos de la «fraternidad» ilustrada) es un principio
constitucional de alcance irind emental . De querer extraer consecuencias
concretas de él, esta expresión algo dulzona muestra toda su crudeza y su
tragedia. El deber de solidaridad significa que se puede endosar a alguien
una carga cu atención al bien de otro. En cl fondo, la decisión del «caso
Serena» ha supuesto justamente esto: para proteger a muchos niños se ha
admitido un peligro para cl bien etc una niña.
En líneas generales, el principio constitucional de solidaridad parece ad-
mitir que la balanza pueda inclinarse en este sentido. Estructuralmente, no
son distintos otros casos igual o más tráficos que éste, en los que el coste
para la consecución de un cierto bien colectivo no se puede cJistribuir sobre
toda la sociedad, sino que necesariamente recae por entero sobre una o unas
pocas personas. Cuaiiclo se discute si en el caso del secuestro de una persona
con fines de extorsión es lícito impedir contactos entre los parientes del
secuestrado y los secuestradores, o si en el caso dc acciones terroristas que
utiliz.si la amenaza a la vida de alguien como instrumento para presionar al
Estado es lícito abandonar a la víctima a sri suerte, el problema es cualitativa-
mente análogo. El intento de impedir que los criminales consigan su objetivo
y de dcsincentivar crímenes similares en el futuro, ‹legítima que los costes
inmediatos a pagar se concentren sobre personas particulares?
El principio constitucional de solidaridad permite al menos situar el
comienzo de la discusión en el ámbito de un valor objetivo y sus traerla a la
pura pasión subjetiva. Con todo, el principio aún no encierra la solución,
siendo evidente la importancia que tienen en ella las valoraciones con cre-
tas: sobre toclo, la comparació n del bien general que se quiere alcanzar con
la entidad del bien individual puesto en peligro. El derecho «por principios»
muestra así con claridad su esencial dimensión concreta y la ineludible lla
mada que contiene a la prudencia de quien debe hacerlo vivir sin embalsa-
marlo o hacerlo absoluto conto un fetiche.
5. La desintegración de la i:nterpretación y la crisis
de la certeza del derecho
A las concepciones de la interpretación que admiten el recurso a los princi-
pios (sean éstos de derecho natural o de derecho constitucional) se les obje-
1 ta generaLnente, en nombre de la certeza del derecho, que abrirían el cami-
144
no al arbitrio de los intérpretes, autorizados a introducir puntos de vista
caii›biantes en la reconstrucción de las reglas jurídicas y en su aplicación. La
certeza del derecho debería descansar, según esta opinión, en un «corte › de
lo que excede por arriba y por abajo, es debí, de los principios y de los
casos. El derecho debería asentarse sobre lo que queda en medio, las reglas.
absoluto una propuesta de política jurídica sobre la interpretación. No se
trata, por ello, de valorar sus méritos o defectos a fin de admitirla o recha-
zarla. Aquí se está simplemente describiendo lo que en realidad sucede eii la
vida concreta del orclcnamiento. Cualquier jurista conocedor de las caracte-
rísticas dc su trabajo sabe cuánto influyen las pretension de los casos en la
determinación de la regla y sabe que la interpretación, si no está orientada o
ligada a un caso, es un girar en el vació carente de sentido (a menos que se
considere que tiene sentid buScar el mayor nümero posiblc de significados
encerrados en los enunciados cte la ley, según el ideal de una interpretación
exclusivamente teorética que propone la teoría pura del clerecho"). De acuer-
do con la naturaleza práctica de la ciencia del derecho, esta influencia del
tampoco está ausente en los que podríamos llamar de rutina, donde simple-
mente parece ausente porque opera silenciosa e inadvertida rnente l -
ciencia de los juristas.
Lo que puede aparecer como arbitrio de los intérprettees y falta de certe—
za del derecho no depende en absoluto, en lo fuüda+ ünttaall,, de una u otra
concepción de la interpretación del derecho, sino de condicic'nes mucho
más de fondo en las que el derecho e tá llamarlo a operar. Eii el Estado
liberal de derecho, no se sentía la agudeza de estos problemas y la interpre-
tación podía reducirse a la búsqueda del significado de las normas queridas
por el legislador. Ello derivaba no df una mejor y más clara doctrina de la
interpretación, sino simplemente de un contexto político y cultural homo-
géneo y de situaciones sociales inn h más estables que las actuales. Dada II
uniformidad d UN textos de sentido y dc valor en los que operaban
tanto el legislador como los intérpretes, la presión de los «casos críticos»
sobre el clerecho, i no inexistente, era al menos tan poco evidente que
podía despreciarse o, en todo caso, no creaba problemas de principio. El
derecho podía permitirse ser esencialmente un derecho «por reglas», por
cuanto ya estaba resuelto el pr blema de los valores fundamentadores. Las
concepciones de la interpretación que el positivismo jurídico había elabor -
do de acuerdo con las características de aquel derecho podían, por tanto,
siii que fuese forzado, olvidarse incluso cte la «doble vertiente» del derecho.
Así pues, la razón de la temida «explosión» sub¡etivista de la interpreta- ción
se encuentra, una vez más, en el carácter pluralista de la sociedad ac- tua1
y de esa sociedad parcial que es la comunidacl de los juristas y operadci- res
jurídicos. Ectos asumen «puntos de vista» distintos que no pueden dejar
de reflejarse en su actuación, y esta diversidad se acentúa por la novedad de
los problemas continua y urgentemente plant d s por la evolución de la
 ciencia, la técnica y la economía. La causa de la falta de certeza en los proce-
sos de aplicación del derecho no radica en una mala disposición mental de
los juristas, sino en el agotamiento de un cuadro de principios de sentido y
de valor compartidos por la generalidad. Al faltar un único y seguro «hori-
zonte de expectativa»" en orden a los resultados de las operaciones de in-
terpretación, los caminos de la jurisprudencia terminarán bifurcándose y,
en muchos casos, se perderá también la posibilidad de clisti nguir el «princi-
pal» de los «desviados».
Aunque todo ello comporta efectos negativos para la certeza del dere-
cho, hay que tener claro que éstos no son una anomalía, sino la consecuen-
cia de los sistemas jurídicos actuales. Se los podrá reprobar, pero las cosas
seguirán como están. Por otra parte, si se tienen en cuenta algunos hechos
—que hoy los principios que contienen valores de justicia se han convertirlo
en derecho positivo integrado en la Constitución; que, por consiguiente, la
apelación a la justicia, junto o frente a las reglas jurídicas, ya no puede verse
como un gesto subversivo y destructor del derecho (a diferencia de lo que
sucedía en la época del positivismo jurídico), sino que es algo previsto y
admitido; que tales principios consisten fundamentalmente en «nociones de
contenido variable»” y, por tanto, cumplen una función esencialmente di-
námica—, se comprenderá entonces que se ha introducido en el ordena-
r miento una fuerza permanentemente orientada al cambio.
La fijeza, que es un aspect de la certeza, ya no es, por tanto, una carac-
terística de los actuales sistemas jurídicos y el dé[icit de cenezo que do ello
deriva no podría remediarse con una teoría de la interpretación más ade-
cuada. Si acaso —pero esto es otra cuestión—, debe pensarse en organizar
esa tendencia a la transformación intrínseca al ordenamiento para que no
destruya otros valores, como la igualdacl jurídica, la prcvisibilidad, la impar-
cialidad y el carácter no arbitrario de la actuación administrativa y judicial.
Particularmente nar[, además, es la llmada a la letra de la ley que a
menudo se quiere oponer a la evolucion del derecho para preservar su cer-
teza. En efecto, a quien observara que una actitud interpretativa más riguro-
sa p‹idría frenar la fragmentación de la jurisprudencia se le podría contestar
que iii siquiera conseguiría tanto el que parece el más seguro e incontestabi e
de todos los criterios de interpretación, el literal (consistente en atribuir a la
ley el significado que resulta de las palabras que el legislador ha empleado).
Cuando existen distintos contextos de sentido y de valor, ni siquiera la letra
es una garantía de certeza. La argumentación «literal» de Porcía contra la
pretensión de Shylocl‹ (en Shal‹espeare, EI mercader de Venecia, IV, I) es
una demostración clásica de ello. El propio legislador incurre normalmente
en este equivoco y, en el intento de hacer claro su pensamiento y su volun-
tad, abunda en palabras que deberían esclarecer el sentido de otras palabras,
multiplicando así, en vez de reducir, las posibilidades interpretativas de su
producto. De este modo, la mera exégesis dc los textos resulta, al final, la
más abierta de todas las interpretaciones.
Por otra parte, no sólo es dudoso que la certeza, como fijeza del ordena-
146
miento en todas sus partes, pueda ser hoy un objetivo realista. También es
dudoso que sea deseable. La certeza descargaría sobre el legislador una ta-
rea insoportable de incesante modificación del derecho vigente, una tarea
que se desarrolla, en cambio, en la labor silenciosa y soterrada de las salas de
los tribunales y de los estudios de los juristas. Y ello sin tener en cuenta que
muchos de los nuevos interrogantes planteados al derecho por el progreso
tecnológico (piénsese en la tecnología genética) quizás puedan encontrar de
forma más adecuada una primera respuesta en un procedimiento judicial,
en el que se confronten prudenternente los principios implicados, que en
asambleas políticas, clonde el recurso a los principios es con frecuencia un
instrumento partidista.
La problemática coexistencia entre Jos distintos aspectos 9ue constituyen el
clerecho (derechos, justicia, ley) y la adecuación entre casos y reglas son
cuestiones que exigen una particular actitud espiritual por parte de quien
opera jurídicamente. A esta actitud, que guarda una estrecha relación con el
carácter práctico del derecho”, se le denomina «razonaliilidad» y alucle a la
necesidad de un espíritu de «adaptación» de alguien respecto a algo o a
algún otro, con el fin de evitar conflictos mediante la adopción dc solucio-
nes que satisfagan a todos en el mayor grado que las circunstancias permi-
tan. «Razonable.›, también en el lenguaje común («sé razonable»), es quien
se da cuenta de lo necesario que es para la coexistencia llegar a «composi-
ciones» en las que haya espacio no sólo para una, sino para muchas «razo-
nes». Se trata, pues, no del absolutismo de una sóla razón y tampoco del
relativismo de las distintas razones (una u otra, iguales son), sino del plura-
lismo (unas y otras a la vez, en la medida en 9ue sea posible). Retornan en
este punto las imágenes dc la ductilidad y de la zorra con que se comenzó
describiendo las aspiraciones plurales cte las actuales sociedades, aun cuan-
do cu la metafórica política clásica la zorra representa la astucia siii prejui-
cios y cínica, mientras que ahora la astucia que se precisa carga con el peso
de muchas tareas, de muchas responsabilidades.
La manera de concebir la «razonabilidad» ha cambiado: de requisito
subjetivo del jurista ha pasado a ser requisito objetivo del derecho. Es «razo
nable» el derecho que se presta a someterse a aquella exigencia de composi-
ción y apertura, es decir, el derecho que no se cierra a la coexistencia
pluralista.
En la práctica de la aplicación judicial, el carácter «razonable» del dere—
cho se evidencia en sus cios momentos: la categorización dc los casos a la luz
de los principios y la búsqueda de la regla aplicable al caso”. Es razonable la
categorización de los hechos que toma en cuenta todos los principios impli—
cados; es razonable la regla, individualizada en el marco de las condiciones
limitacloras del derecho como ordenamiento, que responde a las exigencias
147
clel caso. En la búsqueda de esta «razonabilidad» cte conjunto consiste la
labor de unificación del derecho que tiene asignada como tarea la jurispru-
dencia.
Contrariamerite a una idea poco elabo ada y simplist , Sugerida a partir
de la Constitución rígida y fle la relacion de supra sub-ordenación que ésta
instituye entre proposiciones constitucionales y legislativas, la unificación
del derecho en el Estado constitucional tiene poco que ver con una activi-
dad de comliinación-comparación-selección de textos normativos. La fun-
ción unificadora de la jurisprudencia, por el contrario, no es indepen‹1iente
de las exigencias de justicia sustantiva materializadas en los casos que han de
ser resueltos jurídicamente. Tan poco inclependiente es que incluso se orienta
por ellas.
En líneas generales, esto debe llevar a reconocer que el necesario carác-
ter razonable o no arbitrario dc la ley", es decir, la relación de tensión entre
el caso y la regla", introduce inevitablemente un elemento ‹le equida‹1 en la
vida del derecho. O, mejor dicho, lo reintroduce, al restaurar una relación
esencial" después de que el positivismo jurídico hubiese pretendido elimi-
nar todo vestigio de la misma en nombre del valor absoluto de una voluntad
cualquiera, con tal de que estuviese revestida de la forma legislativa. La
separación positivista entre jurisclicción de equidad y jurisdicción de dere-
cho respondía a la presupuesta separación entre las dos nociones y servía
para identificar el derecho sólo con la ley.
Una vez aclarado el fundamento no iusiiaturalista que hoy hay que dar
a la noción de equidad, no se comprende por qué, ha1›ié ndose restaurado su
sustancia, no pueda restaurarse también su nombre.
Este venerable concepto resurge hoy en formas completamente origina-
les" y viene a caracterizar al derecho en su conjunto, como consecuencia de
la constitucioiialización de los derechos y principios de justicia y del corre-
lativo final cte la omnipotencia de la ley. Por una vía de todo punto insospe-
chada, dicho concepto pone en discusión muchas certezas heredadas ‹tel
pasacto.
De cara a la comprensión de los sistemas juríclicos de la tradición euro-
peo-continental, la equidad podría permitir nuevos enfoques en la compa-
ración con sistemas etc case-los. Pero, sobre todo, y operativamente, cl
resurgir de la equidad no puede dejar dc poner en cuestión la actual estruc-
tura organizativa y funcional del poder judicial, concebida en un ámbito
ideal completamente distinto, donde la jurisdicción se entendía positivista-
mente como aplicación unilateral, mecánica, pasiva, «técnica» de la ley por
parte de (uncionarios- burócratas.
El «estatuto» de la jurisdicción aún es básicamente el pensado en un
tiempo en que se consideraba que el derecho coincidir con la voluntad esta-
tal expresada en la ley y era concebido por ello como algo completamente
independiente de cualesquiera exigencias de equidad, es decir, de adecua-
ción a los casos sobre los que estaba llamado a incidir. La separación entre
Juicios de hecho y juicios cJe clerecho y la pretensión (por lo demás, desmen-
148
tida por la práctica) de erradicar los primeros de Ía actividad del Tribunal dc
Casación para concentrar ésta sobre la defensa «abstracta» de la ley frente a
sus interpretaciones erróneas, son las hoy cada vez menos sostenibles conse-
cuencias de aquella concepción".
La forma actual de asegurar la autonomía e independencia de los jueces
no es más que el perfeccionamiento de la aspiración positivista a una aplica-
ción exacta de la ley, es decir, no alterada por influencias de ningún género,
llevada a cabo por un cuerpo estatal compuesto de étres inanim Es.
La «sumisión del juez sólo a In ley», el principio común de la tradición
liberal que las constituciones actuales indefectiblemente proclaman, sigue
siendo entendido como servicio pasivo a la voluntad del legislador, sin que
se intenten interpretaciones del mismo más conformes con el sentido que
hoy en día tiene el vínculo entre la ley y su aplicación Jurisdicciona 1. Y sin
embargo, como se ha demostrarlo a través de un estudio de historia consti-
tucional", no hay fÓrmula constitucional que más refleje en su significado
las características generales del ordenamiento jurídico en 9ue los jueces es-
tán llamados a operar.
El doble carácter de In actividad jurisdiccional, entre los casos y las re-
glas, debería llevar a preguntarse si no es en general una incongruencia la
gestión estatal de un derecho que ya no es sólo voluntad del Estadio y si no
deberían acometerse las profundas reformas organizativas consiguientes.
Reformas que se hacen necesarias para reducir la distancia que media entre
la extraordinaria profundidad y creatividacl de la funciÓn judicial actual y la
organización en la que ésta se clesarrolla, originariamente pensada para un
cuerpo de funcionarios públicos cuya característica más apreciada era la
apatía social y el hábito de ocultar las propias decisiones detrás de un buro
crático í/n lex.
El punto sobre el que es preciso insistir es la posición dual que necesa-
riamente corresponde a la magistratura en el Establo constitucional" : una
especialísima y dificilísima posición de intermediación entre el Estado (como
poder político-legislativo) y la sociedad (como se‹le de los casos que plan-
tean pretensiones en nombre de los principios constitucionales), que no
tiene paralelo en ningún otro tipo de funcionarios p úblic‹›s.
De esta posición debe clerivar una doble dependencia, en el sentido de
doble fidelidad, y una doble independencia, en el sentido de relativa auto-
nomía, tanto respecto a la organización que expresa la ley, cuanto respecto
a la sociedad 9ue es titular de pretensiones constitucionalmente garantiza-
das. Dependencia e independencia dobles que deben combinarse, puesto
que se condicionan recíprocamente. Las formas de reclutamiento de los
jueces, la concepción de su responsabilidad, la valoración de sus aptitudes,
la estructura de los órganos en los que se desarrolla su carrera, el modo de
organizar su trabajo, una nueva definición de las competencias judiciales
que elimine de la jurisdicción todo lo que es sólo «lcgisdicción», y no pro-
piamente «jurisdicción», y que bien podría ser desarrollado por órganos
administrativos independientes, son sólo algunos de los aspectos implica-
149
dos. Pero no faltan, y son determinantes, las responsabilidades cte la ciencia
del derecho, hasta ahora sustancialmente en consonancia con una concep-
ción de la jurisdicción que ya no es actual.
En los países de la Europa continental, sin excluir ninguno, la pasividad
ante las exigencias dc transformación que se imponen con fuerza en la ma—
gistratura produce un sentimiento generalizado de insatisfacción que, por
otro lado, no consigue encontrar salidas constructivas. Los jueces continúan
cultivan clo una idea anacrónica de sí mismos, como depositarios de conoci-
mientos eminentemente té:cnico- jurídicos válidos en cuanto tales, alejándo-
se así de las expectativas que la sociedad pone en ellos sin recibir respuesta.
Los políticos aprovechan la crisis de legitimidad de la juriscÍicción para in-
tentar operaciones involutivas que supon‹1rían una abandono no sólo de las
exigencias del Estado constitucional, sino incluso del Estado de derecho.
7. El puesto dcl legislador en el Estado constitucional
La uni‹tad del derecho, segün las exigencias del Estado constitucional, nos ha
llevado a reconocer la excepcional importancia de la función jurisdiccional.
l'odríamos así terminar considerando a los jueces como los actuales «señores
del derecho», pues en ellos, en efecto, se dan cita todas las diniensi‹ines del
derecho: la ley, los derechos y la justicia. Habíamos comenzado nuestro reco—
rrido en una época co nstitucional muy distinta, cuando el señor del ‹derecho
era el legislador y esos elementos que componen el derecho se encontraban
todos reunidos en é1, en la ley. La transformación del Estado de derecho
legislativo decimonónico en el Estado constitucional del siglo m parece haber
comportaclo este cambio de mano, ciertamente al margen de las intenciones
y de las previsiones dc los autores de las Constituciones actuales. Pues bien,
llegados a este punto parece lógico preguntarse qué es lo que queda de la ley.
La cuestión puede sintetizarse en la pregunta s odxe si la legislación es
hoy en día una función de simple actuación de los cJerechos y de la justicia,
totalmente vinculada a los principios dc la Constitución, o si queda, al me-
nos en parte, alg‹› de su originaria libertad para determinar sus contenidos.
De forma completamente convencional poclemos adoptar la terminología
empleada en el análogo debate que tia tenido lugar en Alemania y hablar, en
el primer caso, de «constitucionalismo › y, en el segundo, de «legalismo»,
según que el acento sc ponga sobre la Constitución o sobre la ley”.
La respuesta depende ante todo de las características específicas de cada
Constitución. Es muy clistinto que la Constitución haya sido concebida como
un «marco abierto» cte principios, cuya combinación histórico-concreta se
remita a las vicisitudes políticas sucesivas, o como un «marco cerrado» consis-
tente en un «ordenamiento de valores» estructurados según una rígida jerar-
quía que domine todo el desarrollo legislativo y cualquier otra función estatal.
Desde este punto de vista, las c:iracterísticas de la Constitución federal
alemana y, acaso también, dc la Constitución espafi ola³' pueden proporcio-
nar argumentos para la tesis del «constitucionalismo». La Constitución ita
liana, por el contrario, al derivar de contribuciones político-ideales menos
estructuradas, parece prestarse con mayor dificultad a una concepción se-
mejante.
Ahora bien, es preciso tener en cuenta que no se trata sólo de esto. La
toma de posición sobre el significado «abierto» o «cerrado» de las declara-
ciones de principios de la Constitución, la elección entre el «constituciona-
lismo y el «lega lismo», no depende de forma decisiva sólo de las expresio-
nes constitucionales. Depende fundamentalmente de consideraciones más
generales sobre otros aspectos esenciales de la estructura constitucional, en
particular sobre la relación entre legislación y jurisdicción.
El «constitucionalismo» envuelve completamente la legislación en una
rc‹t de vínculos jurídicos que debe ser recogida p ci los jueces, ante toclo por
los jueces constitucionales. El legalísmo», por el contrario, se preocupa por
la autonomía del legislador y por eso exige que el control de la jurisdicción
sobre el legislador discurra ‹lentro de límites compatibles con tal autono-
mía. Des‹1e la óptica de la doctrina de las fuentes, para el «constitucionalismo»
la Constitución es un programa positivo de valores que ha de ser «actuado»
por el legislador; para el «legalismo», la Constitución es un bosquejo orien-
tativo que ha de ser simplemente «respetado» por cl legislador. Los jueces,
en este segundo caso, se verán inducidos a reconocer al legislador amplios
ámbitos dc libertad no prejiizgados por normas constitucionales, mientras
que en el primero se sentirán autorizados a realizar un control de fondo c
ilimitado so1›re todas sus decisiones y en todos sus aspectos.
Segiln las concepciones europeas' 7 toda construcció n conceptual que no
reconozca a las razones del lcgislador un lugar adecuado e independiente
‹iebe tenerse como un peligro para el equilibrio constitucional. La legislación
tiene un funclamento constitucional propio. Es expresión de derechos políti-
cos que, en virtud de la Constitución, están en el mismo plano que los otros
derechos y principios de justicia. En caso de contradicción, cede la ley, como
exige la Constitución rígida. Pero esto no autoriza en absoluto a negó a la
legislación su carácter originario y espontáneo, es decir, a «despolitizarla»,
degradándola a mera función técnica para la actuación de los contenidos
constitucionales, por más elevados y secluctores que éstos puedan ser". El
positivismo legislativo se anota aquí todavía algün punto a su favor.
Aunque la vieja concepción cte la ley como instrumento de autogohierno
popular haya caído en descrédito bajo los embates de la crítica realista,
sigue siendo verdad que en democracia esta concepció n es menos infundada
e ilusoria que en cualquier otro régimen. Por ello, en tanto que expresiÓn
de derechos democráticos, a la ley debe reconocérsele un valor eii sí misma,
con independencia cte sus contenidos y de sus vínculos de derivación a par-
tir de los preceptos constitucionales. La ley, para valer, no requiere ninguna
legitimación de contcnicJo o sustantiva, aun cuancJo puede deslegitimarse
por contradecir a la Constitución. En otras palabras, la ley vale en línea de
principio porque es ley, no por lo que disponga.
 El reconocimiento de la legislación como función originaria y no deri-
vada depende necesariamente de que la Constitución se conciba no como
un sistema cerrado de principios, sino como un contexto abierto de elemen-
tos, cuya determinación histórico-concreta, dentro de los límites de elastici-
dad que tal contexto permite, se deja al legislador. Sólo así es posible que la
existencia de una Constitución que contiene principios sustantivos no con-
tradiga cl pluralismo, la libertad de la dinámica política y la competición
entre propuestas alternativas. Pensar lo contrario no sólo representa una
manifestación de soberbia de los juristas, sino que constituye también un
riesgo «holístico» de asfixia política por saturación jurídica. La Constitu-
ción se situaría contra la democracia.
Teniendo en cuenta la relación de tensión entre Constitución y demo-
cracia, se comprende lo delicado de la relación entre jurisdicción y legisla—
ción. Se justifican así todas las reservas ante los diversos intentos puestos en
marcha para desplazar la línea de confín de esta relación en favor de la juris-
dicción y negar a la ley el valor que le pertenece en cuanto tal.
El llamado uso alternativo clel clerecho” representó un intento cte este
tipo a comienzos de los afios setenta. Dicho intento consistía en derivar
directamente de los principios constitucionales reglas aplicables en sede ju-
dicial como alternativa, precisamente, a las estableciclas por el legislador. A
las reglas legislativas se les privaba del valor que debería garantizar su inserción
en el círculo interpretativo junto a los principios que cualifica1›an los casos.
El uso alternativo del clerecho consistía, en lo esencial, en una amputación,
es clecir, en la categorización de sentido y de valor del caso a la luz de la
Constitución y en la deducción de la regla a partir de sus principios, como si
éstos constituyesen un sistema cerrado sin espacios para el legislador.
En un riesgo de uso alternativo dcl derecho incurre también la Corte
constitucional cuando pretende decidir las cuestiones de constitucionalidad
sin limitarse a eliminar la ley inconstitucional y a diferir al legislador la
aprobación de una nueva regla. Cuando la propia Corte establece la regla
que extrae directamente dc la Constitución y la indica sin ninguna alterna-
tiva, termina dando una interpretación cerrada del marco constitucional,
debilitando los derechos del legislador y el carácter por ítico de su función y
reduciendo sus leyes a tímidas propuestas facultativas.
Se justifican así las reservas no sólo en relación con las llamadas senten-
cias-ley, mediante las cuales la Corte constitucional determina la norma
conforme con la Constitución que debe sustituir a la declarada inconstitu-
cional, sino también en relación con las motivaciones de las sentencias cons-
titucionales que constriñen y limitan excesivamente la pluralidad de elec-
ciones legislativas futuras y en relación con los «mandatos» dirigidos al
legislador que a veces establecen los jueces constitucionales“.
Por lo general, las reservas se dirigen contra la creaciÓn judicial de reglas
jurídicas. Ahora bien, tal vez no sea éste el aspecto más relevante, porque
dicha creación puede resultar necesaria para satisfacer en el caso concreto
pretensiones fundadas en derechos reconocidos por normas constitucionales
dc principio, cuando falten reglas legislativas acordes con tales principios.
En ausencia cJe leyes, excluir la posibilidad de esa integración judicial del
orclenamiento tendría como consecuencia el vaciamiento cte derechos reco
nocidos en Ía Constitución. Las reservas más fundadas hacen referencia, por
el contrario, al peligro de que el cuaclro de principios constitucionales venga
cristalizado en detrimento de la libertad de apreciación política del legisla-
dor. Tal peligro no existe cuando la derivación dc la regla la hacen los jueces
ordinarios, cuya jurisprudencia puede ser siempre superada por una cliferen-
te valoración del legislador en el marco de las posibilidades constitucionales.
El peligro existe, en cambio, cuando es Ía Corte constitucional la que impone
la regla, presentándola como algo exigido por la Constitución. En este caso
hay ver‹taderamentc un riesgo cÍc exceso de «juridificaciÓii» y «constitucio-
nalización» de la vida política, riesgo que no puede silenciarse en nombre del
consenso sobre los contenidos de las normas establecidas por la Corte cons-
titucional.
En síntesis: el legislador debe resignarse a ver sus leyes tratadas como
«partes» del derecho, y no como «todo el derecho». Pero puede pretender,
tant de los jueces como de la Corte c‹institucional, que se mantengan abiertas
las posibilidades de ejercitar su derecho a contribuir políticamente a la for—
mación del ordenamiento juríclico. Si este derecho no se respetase, tal vez
tendríamos un Estado más constitucional, pero desde luego ya no un Estado
constitucional democrático.
P‹›demos, por tanto, corregir la afirmación con que comenzamos este
epígrafe. Hoy, ciertamente, los jueces tienen una gran responsabilidad en la
vida del derecho desconocida en los ordenamientos del Estado de derecho
legislativo. Pero los jueces no son los señores del derecho en el mismo sen-
tido en que lo era el legislador en el pasado siglo. Son más exactamente los
garantes de la complejidad estructural del derecho en el Estado constitucio-
S: , dccii, los garantes de la necesaria y dúctil coexistencia entre ley,
derechos y justicia. Es más, podríamos afirmar como conclusión que entre
Estado constitucional y cualquier «sefior del derecho» hay una raclical in-
compatibilidacl. El derecho no es un ‹›bjeto propiedad de uno, sino 9ue
debe ser objeto del cuidado de todos.
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pp.46

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