PRIMERA PARTE

EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

COMO HERRAMIENTA EN LA CREACIÓN DEL
NUEVO DERECHO
 CAPÍTULO I

NUEVO DERECHO ÍNSITO EN LA TAREA DE LA CREACION

JUDICIAL, SIMBOLISMOS EN LOS ACONTECERES
JURÍDICOS*
Eduardo Andrés VELANDIA CANOSA**
Álvaro CAMARGO SOLANO***

1. SOBRE LA CONCEPCIÓN DEL NUEVO DERECHO

El nuevo derecho apunta a que los fallos judiciales conciten la formalidad jurídica con los
saberes populares al aceptarse que cuando la ley es injusta, ha de ser reinterpretada para lograr
justicia. Los derechos fundamentales representan pilares en el proceso de creación judicial,
los cuales se encuentran garantizados y enumerados en las Constituciones políticas; en uno
y otro acaecimiento, el proceso contencioso surge como vinculante. La nueva categoría se
distancia de aquellas sentencias cuyos jueces limitan sus fallos a las formalidades del imperio
de la ley, aplicando el viejo derecho o Derecho Positivo, en arreglo con las expresiones:
la ley es dura, pero es la ley; el juez solo se encuentra atado al imperio de la ley y, el
juez es la boca de la ley, entre otras. Algunos enunciados cardinales se hacen presentes en

* El presente capítulo de libro, hace parte del proyecto de investigación de la Universidad Libre, denominado
“sentencias de unificación y extensión de fallos”, grupo de investigación en derecho privado y procesal, número
11010120, del cual es integrante el autor, realizado conjuntamente con grupo de investigación Derecho Constitucional
Reforma a la Administración de Justicia y Bloque de Constitucionalidad, línea de investigación Derecho Constitucional
y Responsabilidad del Estado de la Universidad La Gran Colombia, dentro del Proyecto “La oralidad, un legado
ancestral”.
** Coordinador y profesor de la Maestría en Derecho Procesal de la Universidad Libre (Bogotá), investigador
adscrito al Grupo de Investigación en Derecho Privado del Centro de Investigaciones de la Universidad Libre;
profesor del Master en Justicia Constitucional y Derechos Humanos de la Universidad de Bolonia (Italia), de la
Maestría en Derecho Constitucional de la Universidad Libre (Cali, Colombia) y de la UEES (Guayaquil, Ecuador),
de la Maestría en Derecho Procesal Constitucional de la Universidad Nacional de Lomas de Zamora (Argentina) y de
la maestría en derecho Constitucional y Procesal Constitucional de la Universidad Mayor de San Andrés (Bolivia);
profesor de la Especialización en Derecho Constitucional de la UBA (Argentina) y de la Especialización en Justicia
Constitucional de la Universidad de Pisa (Italia); profesor visitante de la Universidad de Bolonia (Italia). Presidente
de la Asociación Mundial de Justicia Constitucional; ex presidente de la Asociación Colombiana de Derecho Procesal
Constitucional; miembro de las asociaciones Argentina de Derecho Constitucional, Argentina de Derecho Procesal
Constitucional, Brasileña de Derecho Procesal Constitucional y Paraguaya de Derecho Procesal Constitucional;
eduardoandresvelandiacanosa@acdpc.co.
*** Doctor en Educación de la UPEL, Magister en Investigación, especializado en Derecho Administrativo,
Docente titular de derecho público y laboral e investigador de la Universidad La Gran Colombia. Investigador
principal del Proyecto “La oralidad, un legado ancestral” grupo de investigación Derecho Constitucional Reforma
a la Administración de Justicia y Bloque de Constitucionalidad, línea de investigación Derecho Constitucional y
Responsabilidad del Estado. Líder del Semillero Ciro Angarita Barón. Profesor de la Maestría en Derecho Procesal de
la Universidad Libre. Miembro de la Asociación Colombiana de Derecho Procesal Constitucional y de la Asociación
Mundial de Justicia Constitucional; alvarocamargolaboralista@hotmail.com.
 VELANDIA CANOSA, Eduardo Andrés (Director Científico)
32 Derecho Procesal Constitucional. Litigio ante la Jurisdicción Constitucional.

la nueva interpretación jurídica como son: Derechos fundamentales, Derechos Humanos,

Dignidad Humana, Principios de derecho, Precedente Judicial, Doctrina, y Equidad, que han
de corresponderse en las sentencias de la Corte Constitucional y en la creación de derecho
por parte de los jueces constitucionales.

2. DEFINICIONES CARDINALES DEL NUEVO DERECHO

i. Derechos humanos

Se coincide que los derechos humanos son facultades inherentes atribuidas al hombre
por su misma condición y reflejadas en el consenso social; tales derechos son universales e
inalienables, interdependientes e indivisibles, iguales y no discriminatorios.

ii. Derechos fundamentales

En tanto que los derechos fundamentales serian aquellos derechos humanos que se
encuentran garantizados por el ordenamiento jurídico positivo, generalmente definidos en
las cartas magnas; por ello, de manera histórica, el derecho fundamental tiene dimensiones
jurídicas que no existen en la de derechos humanos.

La Sentencia T-227 de 2003 indica que los derechos fundamentales…”se relacionan

funcionalmente con la realización de la dignidad humana, (ii) pueden traducirse o concretarse
en derechos subjetivos y (iii) encuentran consensos dogmáticos, jurisprudenciales o de
derecho internacional, legal y reglamentario sobre su fundamentalidad…”, expresión
que define la situación teórica de la existencia de los derechos fundamentales del hombre
como la apropiada dentro de una dimensión moral y jurídica. En la misma vía la Sentencia
T-428 del 2012 contempla la existencia de una pluralidad de criterios para determinar el
carácter fundamental de un derecho (“fundamentalidad”),  partiendo sin embargo de la
relación con la dignidad humana como elemento central de identificación; la concepción
de los derechos como un amplio conjunto de posiciones jurídicas, de las cuales se desprende
también una pluralidad de obligaciones para el Estado y, en ocasiones, para los particulares;
y la independencia entre la  fundamentalidad   y  justiciabilidad  de los derechos. Las
proposiciones enunciadas son el refuerzo de un modo especial que dotan de garantías amplias
a los ciudadanos vistos desde la protección constitucional.

Al respecto argumenta Hesse (2011)

Los derechos fundamentales influyen sobre el conjunto del derecho. En ese

conjunto debemos incluir los elementos organizativos y procedimentales, y también,
más allá de la relación jurídica del individuo con el Estado, las relaciones entre los
particulares. Ha de ser así., pues los derechos fundamentales son parámetro para el
legislador y para toda instancia aplicadora de derecho (p.152).

iii. Dignidad humana

Sobre la definición de dignidad humana la Sentencia T-143 del 2008 explica

 VELANDÍA CANOSA, Eduardo Andrés / CAMARGO SOLANO, Álvaro
Nuevo derecho ínsito en la tarea de la creacion judicial, simbolismos en los aconteceres jurídicos 33

….La dignidad humana es un principio absoluto del Estado de arraigo

constitucional que ha sido conceptualizado por la jurisprudencia a saber:  i) la
dignidad humana comprendida como autonomía o como posibilidad de diseñar
un plan vital y de determinarse según sus características; ii) la dignidad humana
entendida como el conjunto de ciertas condiciones materiales concretas de
existencia; y iii) la dignidad humana vista como intangibilidad de los bienes no
patrimoniales, integridad física e integridad moral o, en otras palabras, que los
ciudadanos puedan vivir sin ser sometidos a cualquier forma de humillación.

El papel preponderante de la dignidad humana en el régimen constitucional vigente,

se sustenta en su condición de derecho fundante del Estado y pilar esencial para lograr la
efectividad de los demás derechos incorporados en la Carta a partir del cual se acepta a
cada individuo como es, con sus rasgos característicos y diferencias específicas, en tanto esa
individualidad es la que distingue cada sujeto de la especie humana. Según la jurisprudencia
el núcleo esencial de este derecho exige que el individuo sea tratado acorde con su condición
y además supone que “el Estado, dentro de sus fines esenciales, debe preservar la libertad,
la autonomía, la integridad física y moral, la exclusión de tratos degradantes, la intimidad
personal y familiar…”, según la Sentencia arriba señalada1.

iv. Principios de derecho

Guastini (1986) identifica los principios generales del Derecho como normas implícitas o
normas que se obtienen a partir de otras normas, mientras que los principios constitucionales
son o suelen ser normas explícitas, es decir, el significado de enunciados lingüísticos.
Zagrebelsky (1995) reconoce que hay principios y no reglas cuando ofrecen pautas u
orientaciones no concluyentes, que deben conjugarse con otras normas o principios; no se
conoce a priori los casos en que procede su aplicación; son mandatos de optimización que
ordenan que se realice algo en la mayor medida posible; el conflicto entre principios requiere
ponderación, esto es, supone el triunfo de uno de ellos, pero sólo para el caso concreto.

El máximo Tribunal Constitucional Colombiano, en Sentencia C-284/15, se ha

pronunciado de manera extensa y prolija en su jurisprudencia sobre los principios y reglas

…Una revisión de la literatura permite identificar que a los principios generales

del derecho suelen atribuirse diferentes funciones. En algunos casos se advierte
que ellos cumplen una función crítica de los ordenamientos. En este caso los
principios actúan como la imagen de un derecho ideal al que deben apuntar los

1. No obstante, a partir de la creación del control de convencionalidad, en aplicación del bloque de

constitucionalidad, la tendencia es a crear un corpus iuris común iberoamericano que ubique a los derechos
fundamentales consagrados en las Constituciones y los derechos humanos consagrados en la Convención Americana
de Derechos Humanos en un mismo cuerpo normativo denominado constitución convencionalizada, por lo que a la
luz de esta teoría, ya no existiría distinción entre estos dos derechos, siendo precisamente uno de los grandes aportes
de este nuevo derecho. Cfr. Velandia Canosa, Eduardo Andrés, Derecho constitucional convencionalizado y justicia
constitucional, en Velandia Canosa, Eduardo Andrés (Director Científico), Derecho Procesal Constitucional, Bogotá,
Legis, 2015, p. 35 y ss.
 VELANDIA CANOSA, Eduardo Andrés (Director Científico)
34 Derecho Procesal Constitucional. Litigio ante la Jurisdicción Constitucional.

ordenamientos históricos. Otra perspectiva señala que los principios generales

actúan como verdaderas normas jurídicas y cumplen por ello una función
integradora. En estos casos, dicha función se activa a falta de ley y, en esa medida,
aunque constituyen verdaderas fuentes, tienen una naturaleza subsidiaria. Suele
encontrarse vinculada esta caracterización con aquella doctrina que asume que los
principios generales del derecho son el resultado de un proceso inductivo que parte
de las reglas específicas previstas en el ordenamiento y arriba a la identificación
de enunciados generales que las agrupan a todas. Finalmente, una tercera postura
advierte que la tarea de los principios consiste en precisar el alcance de las fuentes
del derecho, cumpliendo entonces una función interpretativa. En estos casos se
acude a los principios únicamente con el propósito de aclarar dudas, o superar las
ambigüedades y vaguedades propias de los enunciados jurídicos…

Como se puede apreciar de la lectura del párrafo traído a acotación de la sentencia

precitada, en ella encontramos una revisión de la jurisprudencia sobre la manera de encontrar
los principios de derecho y su aplicación para resolver dudas, superar ambigüedades y crear
derecho con base en el método de ponderación mediante el cual el juez desarrolla caso por
caso, sobre la base de una jerarquía entre los principios en la aplicación del derecho a un
caso concreto obteniendo como resultado de la ponderación una regla regulativa que es la
que hay que aplicar en sentido estricto. Según Prieto Sanchiz (1996) con la aplicación de la
ponderación de principios el constitucionalismo… “somete a profunda revisión una de las
tesis más frecuentemente atribuidas al positivismo teórico: la supremacía absoluta de la ley
como expresión de la soberanía representada en el Parlamento…” (p.134).

v. Precedente Judicial

El precedente judicial lo delinea nuestro máximo Tribunal Constitucional en Sentencia

C- 284 del año 2015 en los siguientes términos:

…Ahora es esencial formalizar la obligatoriedad de precedente judicial

como fuente primordial de derecho y el valor de la jurisprudencia comprende
el conjunto de decisiones adoptadas por las autoridades a quienes les ha sido
atribuido el ejercicio de la función judicial. A pesar de su calificación como criterio
auxiliar, este Tribunal ha concluido “que nuestro sistema normativo ha avanzado
significativamente en este campo, al punto de superar las apreciaciones que
consideraban de manera categórica a toda la jurisprudencia como criterio auxiliar
de interpretación, para reconocer ahora, la fuerza vinculante de ciertas decisiones
judiciales.” Con fundamento en la interpretación conjunta de los artículos 1, 13,
83 y 230 de la Constitución, la Corte ha dicho que el precedente judicial tiene
una posición especial en el sistema de fuentes, en atención a su relevancia para
la vigencia de un orden justo y la efectividad de los derechos y libertades de las
personas. Por ello existe una obligación a prima facie de seguirlo y, en el caso de
que la autoridad judicial decida apartarse, debe ofrecer una justificación suficiente.
Incluso la jurisprudencia ha reconocido que la acción de tutela procede contra
providencias judiciales cuando éstas violan el precedente aplicable….
 VELANDÍA CANOSA, Eduardo Andrés / CAMARGO SOLANO, Álvaro
Nuevo derecho ínsito en la tarea de la creacion judicial, simbolismos en los aconteceres jurídicos 35

Esta obligación de los Jueces constitucionales y ordinarios ha presentado por años luchas
internas y exógenas para dirimir su posicionamiento como figura jurídica ante la renuencia
de muchos operadores jurídicos en su aplicación. De igual modo el precedente judicial ha
impuesto la hipótesis del deber de coherencia y obediencia al mismo y sus contextos, o en
contrario desligarse, para lo cual deberá sustentar los motivos por los cuales se aparta del
precedente. Ello implica tanto el precedente vertical que proviene de las altas cortes, como
el horizontal o autoprecedentes. Lo anterior incluye una disciplina judicial interpretativa
acatando los principios de igualdad y seguridad jurídica.

Un largo camino de análisis sobre el precedente lo ha realizado López Medina (2016)

quien vincula la consideración del precedente según las perspectivas “neo vanguardistas” y
“neopositivistas”, así para los primeros es un…” instrumento de justicia en la expansión
de derechos fundamentales; para los segundos, lo representan como seguridad jurídica y
deferencia al legislador” … (p.202). El jurista deja en claro el centro de la discusión teórica
sobre el tema delimitando al unísono la diferencia ideológica entre los partidarios del nuevo
derecho, al cual nos acogemos, y los religionarios del calificado viejo derecho.

vi. Doctrina

La Corte Constitucional en Sentencia C-621-15, de manera pedagógica enseña a distinguir

cuando estamos frente a una doctrina probable o cuando se está frente al precedente judicial,
pues hace una distinción entre las dos figuras jurídicas que cubre el vacío y nos releva de
hacer otras consideraciones sobre el tema:

La Corte determinó que la doctrina probable y el precedente judicial, son dos

vías distintas para darle fortaleza a la decisión judicial y con ello contribuir a la
seguridad jurídica y al respeto por el principio de igualdad. Encontró que mientras
la doctrina probable establece una regla de interpretación de las normas vigentes,
que afecta la parte considerativa de la decisión judicial, el precedente judicial
establece reglas sobre la aplicación de las normas en casos precisos, afecta por lo
tanto aquellos casos cuyos hechos se subsuman en la hipótesis y están dirigidos a
la parte resolutiva de la decisión.

vii. Equidad

La equidad toma en cuenta los elementos específicos que en un caso determinado

demanda la justicia, superando las solas exigencias técnicas; da idea de balanza y equilibrio,
entre derecho y obligación de las partes, entre los hechos y los intereses, para Bermejo (1983)
la equidad ofrece…” una versión complementaria, que se tiene por justa en la medida en que
satisfaga la necesidad social de adaptar el derecho al caso concreto…” (p.179)
 VELANDIA CANOSA, Eduardo Andrés (Director Científico)
36 Derecho Procesal Constitucional. Litigio ante la Jurisdicción Constitucional.

3. PUNTUALIDADES SOBRE EL NUEVO DERECHO

3.1 Hitos históricos de la aparición del nuevo derecho

El desarrollo político-jurídico y administrativo del mundo europeo del siglo XX se

caracterizó por impulsar la promulgación de Cartas Políticas fundacionales que dirigieran
los lineamientos de los Estados europeos modernos. Es en la Asamblea Nacional Francesa
en 1789 que se propició la promulgación de los derechos del hombre y del ciudadano y así
establecer estructuras básicas y funcionales de sus Estados para de esta manera asegurar la
participación, garantías, derechos y deberes de las personas que constituirían dichos Estados,
encarnados en el pueblo. Una vez establecido el consentimiento del pueblo, por medio del
Poder Constituyente que este posee, se impulsa la creación y estructuración de una Carta
Política que regirá a los habitantes del Estado naciente. Medinaceli, (2013) refiere que, una
“Constitución se configura como la máxima expresión de la soberanía popular; la norma
que ordena y delimita los poderes del Estado y de la sociedad; y la fuente primaria de las
libertades y derechos de las personas” (p. 13). Sin embargo, aunque la deontología creacional
de una Constitución Nacional sea la de generar una próspera convivencia en armonía
entre ciudadanos y entre los demás Estados, esto no ocurrió con ciertos Estados nacientes
en Europa, sino que, la creación de Constituciones Políticas nacionales, permitieron que
llegaran al poder grupos políticos extremistas de manera legítima, que más adelantes dejarían
en ruinas varios Estados y desolarían a todo el continente europeo. Ejemplo de tales procesos
se exponen de manera siguiente.

3.1.1. Constitución de la República de Weimar2

La Constitución alemana de Weimar, sancionada en 1919, establece una República Federal

y la elección de presidente, por votación popular, a quien le corresponde la elección del
Canciller. Viene a constituir junto con la de Argentina de 1916 y la Constitución Mexicana de
1917 la figura del Constitucionalismo que incorpora los derechos sociales como fundamento
político de Estado.

Contextualización histórica

Lo mencionado ut supra desde 1918 en adelante registra que por medio de las atribuciones
presidenciales plasmadas dentro de la Carta Política se sucede la llegada, de manera legítima,
al poder del partido Nacionalsocialista obrero, PNSO, encabezado por el entonces Canciller
Adolf Hitler. Ultimo que establece el régimen totalitario del Tercer Reich, y su ideológica
supremacía racial que permeó los ámbitos jurídicos y estructurales de la época. Con respecto
a la Constitución de Weimar Abellán (2004) explica

La constitución aprobada por la Asamblea Nacional en la ciudad de Weimar,

el día 11 de agosto de 1919, estableció un sistema presidencialista-parlamentario,
en el que la figura del Presidente ocupa la posición central de todo el sistema.

2. Régimen político alemán entre 1918-1933, se elabora la Constitución de Weimar.

 VELANDÍA CANOSA, Eduardo Andrés / CAMARGO SOLANO, Álvaro
Nuevo derecho ínsito en la tarea de la creacion judicial, simbolismos en los aconteceres jurídicos 37

El presidente del Reich es elegido por todo el pueblo alemán, siendo elegible
cualquier alemán que haya cumplido los 35 años de edad. La duración del mandato
presidencial es de siete años, siendo posible la reelección. El presidente puede
ser depuesto, si lo solicitan 2/3 del Reichstag, por una votación popular. Pero si
la votación del pueblo ratifica al presidente, el parlamento tiene que disolverse.
El presidente no es miembro del Parlamento (Art. 41 de la Constitución). En
relación con el Gobierno, los poderes del presidente son amplios, pues nombra
y cesa al Canciller y, a propuesta de éste, a los ministros. El Gobierno es, por su
parte, responsable ante el parlamento. En relación con el Parlamento, el Presidente
tiene el poder de disolución de la cámara legislativa, pero siempre por un motivo
diferente, teniendo que celebrase las elecciones parlamentarias dentro de los
sesenta días siguientes a la disolución.

Fue de esta manera como la figura central del Presidente establecido dentro de la
Constitución Política de la República de Weimar permitió que Hitler se posicionara en la
máxima figura del extinto estado en 1933. Al no haber existido filtros ni requisitos exigentes
más que el resultante de la edad, punto que le permitiría sin lugar a dudas a cualquier
ciudadano alemán llegar al poder sin mayores contratiempos si era respaldado por la mayoría
del pueblo alemán, sin perjuicio de su militancia a un partido político en específico. Este
escenario fue aprovechado por Hitler haciendo uso de su popularidad y trayectoria política
para conquistar a las masas por medio de discursos de odio con cargas populistas para así
lograr que el Estado legitimara su inminente ascenso al poder.

Al lograr su cometido, la rama legislativa, judicial y los demás órganos autónomos

serían altamente maleables por la figura presidencial y no serían impedimento alguno para
lograr materializar sus pensamientos antisemitas. A medida que la carrera de Hitler seguía su
curso, los pocos derechos constitucionales establecidos dentro de la Carta Magna se fueron
reduciendo hasta permitir que las leyes, y la misma norma suprema o Constitución, legitimara
los crímenes que en un futuro no muy lejano azotarían a las regiones de Europa Oriental y
Occidental. Abellán hace un recuento de los sucesos de vital importancia que malearon el
ordenamiento jurídico de la República de Weimar.

3.1.2. Constitución de Bonn o Ley Fundamental de Bonn

Con sus alusiones a la Constitución de Weimar esta Carta magna fue promulgada en
1949 por el Consejo Parlamentario alemán para los once estados federados de la Alemania
Occidental, después de la segunda guerra mundial, y posteriormente aprobada por los aliados
(Francia, Gran Bretaña y Estados Unidos). Fue concebida como una regulación provisional
en espera de la reunificación alemana, e intentó blindar el avance de los partidos totalitarios;
dada la experiencia reciente el Jefe de Estado debería tener poderes limitados. Se atribuyó
primordial importancia a los derechos fundamentales del ciudadano, tales como la protección
a la dignidad humana, la libertad de expresión, la libertad de prensa y de religión. El postulado
y eje principal de la creación de la Constitución de Bonn de 1949 giró en torno del concepto
de dignidad humana.
 VELANDIA CANOSA, Eduardo Andrés (Director Científico)
38 Derecho Procesal Constitucional. Litigio ante la Jurisdicción Constitucional.

Contextualización histórica

Ocurridos los inhumanos hechos que atentaron contra la vida de millones de ciudadanos
judíos, tristemente conocidos a nivel mundial, por parte del PNSO3 de Hitler, se abrió paso
la instalación a un Tribunal Internacional ad-hoc que juzgó estos hechos ante la inminente
derrota del totalitarismo por parte de los aliados sobre los países del eje. Dicho Tribunal
creado en la ciudad de Núremberg, Alemania, se encargó de apelar a la justicia y la verdad y
buscó desentrañar los hechos ocurridos en el desarrollo de la Segunda Guerra Mundial (1939-
1945). La nueva Organización del Estado alemán incorporó los derechos fundamentales y las
garantías de no repetición de lo acontecido, como protegidos en el Estatuto del Tribunal
militar internacional de Núremberg y que, a su vez, fuera un ejemplo para la historia de la
humanidad.

En este punto retrotraemos a Kant (1724-1804), filósofo alemán influyente de la Europa

moderna y en cuya obra La metafísica de las costumbres, centra sus reflexiones sobre la
ética, la doctrina de la virtud y la doctrina del derecho. Sobre la dignidad humana refiere
que… “obra de tal modo que uses la humanidad, tanto en tu persona como en la persona de
cualquier otro, siempre como un fin al mismo tiempo, y nunca solamente como un medio”
(1990, p. 44). Postulado que vislumbró la creación y el reconocimiento de un derecho humano
fundamental e inalienable aplicable a todos y a cada uno de los habitantes del planeta tierra
sin distinción alguna, que se reconoce en los nuevos movimientos jurídicos.

3.1.3. Carta Política de las Naciones Unidas

La Carta se firmó el 26 de junio de 1945 en San Francisco y entró en vigor ese mismo
año; incorpora el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. Bajo la luminosidad de
la dignidad humana, la promoción de los derechos humanos fundamentales y su aplicación
dentro de las constituciones se fundó la Organización Mundial de las Naciones Unidas para
la procura del establecimiento de la paz sobre los territorios del planeta tierra y la promoción
y prevención respecto de la dignidad humana.

Contextualización histórica

Para Medina y Vásquez (2011) luego de la experiencia de la Segunda Guerra Mundial…

“fue justamente la promoción de los Derechos Humanos violados durante el conflicto lo que
permitió estimar que podían alcanzarse los fines de la organización… (p.116), los articulados
de esta Carta universal así lo atestiguan. Los postulados de las Naciones Unidas permearon
de manera directa Constituciones de sistemas de integración económica como la de la Unión
Europea, Constituciones Nacionales como la española, mexicana, italiana y portuguesa.

3.1.4. Carta Política de la Unión Europea

Redactada en Estrasburgo en el 2007, entra en vigencia en diciembre del 2009 la cual

3. Partido Nacionalsocialista, PNSO.

 VELANDÍA CANOSA, Eduardo Andrés / CAMARGO SOLANO, Álvaro
Nuevo derecho ínsito en la tarea de la creacion judicial, simbolismos en los aconteceres jurídicos 39

proclama: … “los pueblos de Europa, al crear entre sí una unión cada vez más estrecha,
han decidido compartir un porvenir pacífico basado en valores comunes”. El Parlamento
Europeo, el Consejo y la Comisión promulgan la Carta de los Derechos Fundamentales,
fundada sobre los valores indivisibles y universales de la dignidad humana, la libertad, la
igualdad y la solidaridad y en los principios de la democracia y Estado de Derecho.

Contextualización histórica

Dentro del tratado por el cual se establece una Constitución para Europa – como sistema
de integración económica que se encontraba en desarrollo- las comunidades europeas
dentro del cuerpo normativo plasmaron la necesidad de la ciudadanía de la Unión como
complementaria a la ciudadanía nacional sin sustituirla.

3.1.5. Constitución española de 1978

En su preámbulo define su deber de proteger a todos los españoles y pueblos de España

en el ejercicio de los derechos humanos, sus culturas y tradiciones, lenguas e instituciones.
En su Título I, articulo 10, esta Constitución establece que:

1. La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre

desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son
fundamento del orden político y de la paz social.

2. Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la

Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal
de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas
materias ratificados por España.

Contextualización histórica

La muerte del Franco en 1975 origino una serie de acontecimientos políticos y sociales en
España que generaron las bases para un Estado social y democrático de Derecho en España.
En este proceso de transición define su Constitución con la cual se establece la monarquía
parlamentaria como forma de gobierno. Este documento es ratificado en 1978 a través de
un referéndum y posteriormente sancionado por el Rey Juan Carlos. Referéndum que le
permitió al pueblo español establecer un régimen Constitucional estable. Lo novedoso de
la aplicación del principio de la dignidad humana en este punto, radica en que permite la
inclusión de nuevos derechos fundamentales siempre y cuando tengan relación íntima con el
principio de dignidad humana.

3.1.6. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos

La Constitución mexicana establece la base y organización del gobierno e instituciones,

los deberes y derechos del pueblo mexicano. En su Título I, Capítulo I, Articulo 1. De los
derechos humanos y sus Garantías, ordena que:
 VELANDIA CANOSA, Eduardo Andrés (Director Científico)
40 Derecho Procesal Constitucional. Litigio ante la Jurisdicción Constitucional.

En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos
reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado
Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá
restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución
establece.

Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta
Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las
personas la protección más amplia. Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias,
tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos
de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y
progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar
las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley.

Contextualización histórica

La situación de México a finales del periodo de gobierno de Porfirio Díaz (1876-1911)

acumulaba situaciones conflictivas y descontento en la población que se empiezan a evidenciar
con el conflicto armado de 1910, el cual dio paso a la llamada Revolución mexicana. Con
gobiernos posteriores aún se mantienen los conflictos que tienen mejores momentos con la
proclamación de la Constitución. Está claro que esta Constitución de 1917 fue uno de los
primeros documentos jurídicos de Estado que incluyó los derechos sociales, demandados por
los obreros y campesinos que pedían protección ante los abusos de que eran objeto.

3.1.7. Constitución Política de la República Italiana

El Jefe provisional del Estado luego de la decisión de la Asamblea Constituyente, aprueba

en su sesión del 22 de diciembre de 1947 la Constitución de la República Italiana. En su
Artículo 2…reconoce y garantiza los derechos inviolables del hombre, tanto como individuo,
como en el seno de las formaciones sociales en las que desarrolla su personalidad, y exige el
cumplimiento de los deberes ineludibles de solidaridad política, económica y social… Y en
su artículo 3 preceptúa que:

Todos los ciudadanos tienen la misma dignidad social y son iguales ante la
ley, sin distinción por razones de sexo, raza, lengua, religión, opiniones políticas
ni circunstancias personales y sociales. Corresponde a la República suprimir los
obstáculos de orden económico y social que, limitando de hecho la libertad y la
igualdad entre los ciudadanos, impiden el pleno desarrollo de la persona humana
y la participación efectiva de todos los trabajadores en la organización política,
económica y social del País.

Contextualización histórica

El Estatuto Albertino de 1848 establecía una monarquía constitucional, durante el

gobierno de Mussolini el estatuto perdió vigencia. Luego de crisis políticas y oposiciones
monárquicas y a partir de la elección de una Asamblea Constituyente se encarga la redacción
 VELANDÍA CANOSA, Eduardo Andrés / CAMARGO SOLANO, Álvaro
Nuevo derecho ínsito en la tarea de la creacion judicial, simbolismos en los aconteceres jurídicos 41

de la primera constitución republicana del país. Con ello se aspiraba la liberación total de la
antigua dictadura del fascismo italiano, para promover el respeto por la dignidad humana y
la promoción de sus derechos y la obligación de la supresión estatal de los obstáculos que
limitaran el pleno desarrollo de la persona humana.

3.1.8. Constitución de la República Portuguesa

La Constitución de la República de Portugal de 1876 se inicia con marcada ideología

socialista que proponía socializar los medios de producción y la riqueza, postulados que
fueron modificados posteriormente. La Asamblea Constituyente, reunida en sesión plenaria
el 2 de abril de 1976, aprueba y decreta lo siguiente:

Artículo 1. De la República portuguesa. Portugal es una República soberana, basada en

la dignidad de la persona humana y en la voluntad popular y empeñada en la transformación
en una sociedad sin clases.

Contextualización histórica

La resistencia del pueblo portugués genera un movimiento revolucionario que le permitiría,

como legítimo representante del poder constituyente, establecer beneficios de paz y respeto
por la dignidad humana y que serían definitivos en los lineamientos constitucionales que los
regirían. Se había sucedido en el país el levantamiento de las Fuerzas Armadas calificado
como la Revolución de los claveles que género la caída de la dictadura de Oliveira Salazar
que dominaba Portugal desde 1926.

3.1.9. Constitución Política de la República de Colombia

La Carta Magna colombiana proclamada en Gaceta Constitucional número 114 de 1991

se justiprecia como la Constitución de los Derechos Humanos. Fueron los tiempos del
movimiento estudiantil ante las elecciones de 1990 cuando surgió lo que se llamó la Séptima
papeleta, que consistió en el petitorio de incluir un séptimo voto para una posible reforma
constitucional que se llevaría a cabo a través de la Asamblea Nacional Constituyente y que
posteriormente expidió la Constitución del 91.

Vale acotar que los principios de la Constitución Política fueron establecidos teniendo
en cuenta postulados de la Ley fundamental de la Constitución Federal Alemana referente
a la dignidad humana. De tal manera que en la delimitación de la forma y los caracteres del
Estado estableció en su Art. 1:

Colombia es un Estado Social de Derecho, organizado en forma de República

unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática,
participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo
y en la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés
general.
 VELANDIA CANOSA, Eduardo Andrés (Director Científico)
42 Derecho Procesal Constitucional. Litigio ante la Jurisdicción Constitucional.

El articulado de la Carta Magna fomentó el cambio, no solo de una estructura constitucional,

sino que a grosso modo inició a cambiar las diferentes esferas del derecho, entre ellas, la
referente a derecho laboral. El cambio constitucional fomentó la organización política de lo
que se conoce como Estado Constitucional y su principal norma de construcción se basa en
el reconocimiento de la supremacía de la constitución, de los derechos fundamentales, del
respeto por la dignidad humana y la aplicación de los derechos humanos y sociales. Este
mencionado establecimiento se armonizó mediante la creación de un tribunal especializado
para la interpretación y concreción sin precedentes de la Constitución –Corte Constitucional-
teniendo impacto dentro de las fuentes primarias y subsidiarias del derecho colombiano.

La creada Corte Constitucional, protectora de la primacía constitucional y tribunal

interpretativo de la misma fue ubicada dentro de lo más alto del poder judicial, estableciendo
la sujeción obligatoria de los jueces ordinarios y las demás Altas Cortes, a la jurisprudencia
de la mencionada Corte Constitucional. Mediante la acción de tutela, se inició como tal la
transformación del derecho en general, mediante la revisión de los fallos de tutela de los jueces
ordinarios, estableciendo reglas de aplicación e interpretación de los articulados, dotando
sus decisiones de fuerza vinculante y convirtiendo las mismas en nuevos lineamientos del
derecho.

Lo previamente mencionado en la actualidad ocurre en el marco del ejercicio de

la imposición de la figura de la acción, que desarrolla y expone los lineamientos por los
cuales deben interpretarse los artículos constitucionales fundamentales y otros de la misma
relevancia constitucional. A continuación, se transcriben los artículos relacionados con el
principio de dignidad humana.

Lineamientos de interpretación relacionados con el principio de dignidad

1 El derecho a la vida es inviolable. No habrá pena de muerte

12 Nadie será sometido a desaparición forzada, a torturas ni a tratos o penas crueles,

inhumanas o degradantes

16 Todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad sin más
limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico”

19 Se garantiza la libertad de cultos. Toda persona tiene derecho a profesar libremente

si religión y a difundirla individual o colectiva. Todas las confesiones (sic)
religiosas e iglesias son igualmente libres ante la ley

21 Se garantiza el derecho a la honra. La ley señalará la forma de su protección

 VELANDÍA CANOSA, Eduardo Andrés / CAMARGO SOLANO, Álvaro
Nuevo derecho ínsito en la tarea de la creacion judicial, simbolismos en los aconteceres jurídicos 43

23 Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades

por motivos interés general o particular y a obtener pronta resolución. El legislador
podrá reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los
derechos fundamentales

25 El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades,

de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en
condiciones dignas y justas

28 Toda persona el libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni

reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud
de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades
legales y por motivo previamente definido en la ley

Los derechos seleccionados asumen elementos de la Constitución de Weimar de 1919,

la diferencia aplicativa radica en la dotación a la ciudadanía de un medio de defensa para
la protección y exigencia de sus derechos constitucionales (Acción de tutela) ante la
incertidumbre reinante en la época y así, brindarles a los ciudadanos colombianos la visión
de un nuevo amanecer.

4. SIGNOS DEL SURGIMIENTO DEL NUEVO DERECHO EN COLOMBIA

Con los cambios de paradigmas que se generaron a inicios del siglo XX y los sucesos
de política internos en el país, el Estado colombiano asegura y afianza el reconocimiento
de los derechos humanos, los fundamentales tal como son concebidos en la actualidad. Esta
visión de los derechos fundamentales fue objeto de un proceso de positivización dentro de los
principales cuerpos normativos de los países del mundo, con el fin de brindarle a la sociedad
civil la poderosa promulgación de sus derechos y deberes efectivos y reales para su disfrute
y exigencia y en la misma medida, para la protección de las acciones particulares y de las
posibles acciones u omisiones por parte de agentes del Estado.

Dentro de esta lógica proteccionista, autores como Pérez (1996) señalan que:

La nueva carta de derechos de 1991, tiene un papel importante en el consenso

social, puesto que en ellas se reconocen los Derechos Fundamentales de la persona,
en cuanto a individuos, en cuanto a miembros de colectividades y de la sociedad
en su conjunto procurándose la eficaz concreción de los derechos constitucionales
fundamentales (p. 11)

La relevancia del planteamiento doctrinal referente a la eficaz concreción de los derechos

constitucionales fundamentales radica en la materialización de las herramientas jurídicas
innovadoras de protección que se puedan suscitar dentro del marco de la positivización de los
mencionados derechos fundamentales v. gr. Acción de tutela, acción de cumplimiento, acción
pública por inconstitucionalidad, entre otros. A fin de concretar un verdadero respeto por la
aplicación de los derechos fundamentales, y en la misma medida, busca evitar que se repitan
errores de aplicación y desarrollo constitucional vistos en el pasado histórico del planeta
 VELANDIA CANOSA, Eduardo Andrés (Director Científico)
44 Derecho Procesal Constitucional. Litigio ante la Jurisdicción Constitucional.

tierra. El constituyente de 1991 acogió de manera juiciosa una serie de derechos humanos
fundamentales –mínimos- de obligatorio respeto, cumplimiento y protección.

Respecto a la importancia de su mención dentro de los textos académicos, el autor

precitado señala sobre el asunto en mención lo siguiente:

En efecto: es de gran interés conocer la clasificación de los derechos

fundamentales, organizarlos y entenderlos, ya que, en su clasificación, es donde se
desarrollan todos los postulados de libertad, planificación economía y desarrollo
individual y colectivo de los ciudadanos colombianos.

4.1. La actividad judicial colombiana

Relacionada con la Función Pública tal como se predica en el artículo 228 superior, se
entiende que la normatividad expedida por el órgano legislativo colombiano –Congreso de
la República- es de obligatorio cumplimiento y que dicho cuerpo legislativo debe suplir las
necesidades de justicia de los ciudadanos dentro de todo el territorio colombiano. Con la
Constitución de 1991 y la implementación de la acción de tutela como mecanismo de defensa
para la aplicación de los derechos fundamentales, ha colocado en tela de juicio la eficacia
y la agilidad con la cual el legislativo suple la necesidad de administración de justicia de la
población colombiana.

La estructura vertical normativa establecida en el artículo 230 de la Constitución Política

Nacional enseña las fuentes a seguir en el derecho colombiano al preconizar: “Los jueces,
en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia,
los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad
judicial”. En este punto la Constitución le otorga a la producción legislativa del Congreso
de la República una importancia sin precedentes en la producción de las normas que rigen la
actividad social de nuestro país, y determina que las demás serán criterios auxiliares con las
que cuentan los Jueces para impartir derecho. Consideración que genera un choque entre la
realidad formal con la realidad material.

Ante la omisión legislativa en la creación de las leyes le corresponde por mandato

constitucional a la Corte máxima la creación de derecho sobre los temas omitidos mediante
sus sentencias. Por el contrario, se muestra una falta de voluntad política, miedo a generar
disputas entre partidos o iniciar investigaciones de corrupción que pudiesen afectar a
toda la estructura estatal. Entonces los Jueces constitucionales en sus sentencias crean el
derecho que ha sido omitido por el legislativo. Esto genera que los ciudadanos no tengan
medios ni herramientas idóneas para la protección de sus derechos fundamentales, tal como
lo preceptúa el artículo 229 de la Constitución en el cual se garantiza el derecho de toda
persona para acceder a la administración de justicia”. Es por ello que la actividad judicial
de la Corte Constitucional se pone en tela de juicio por algunos sectores, entre ellos los
juristas y doctrinantes al asegurar que la Corte se ha atribuido una facultad legislativa que
no le corresponde conforme están determinados los poderes del Estado. Por lo anteriormente
explicado, desde hace más de 27 años, la ciudadanía sobre el territorio colombiano ha venido
 VELANDÍA CANOSA, Eduardo Andrés / CAMARGO SOLANO, Álvaro
Nuevo derecho ínsito en la tarea de la creacion judicial, simbolismos en los aconteceres jurídicos 45

haciendo uso de la acción de tutela para de esta manera suplir las necesidades del acceso a la
justicia y solucionar sus conflictos político-jurídicos.

Fue en este punto coyuntural de la omisión legislativa y de la actividad judicial de los

Jueces constitucionales, donde Angarita Barón4 y su Sentencia T-406/1992 cambió la
manera en la que se entendía la jurisprudencia en el país, planteando una solución a la falta de
producción del derecho. Sentencia que se muestra como un otro signo de la nueva tendencia
con la que Angarita Barón rompe el paradigma jurídico del imperio de la Ley y abre las
puertas de una nueva perspectiva de interpretación jurídica, que se identifica como el nuevo
derecho. Veamos:

Existe una nueva estrategia para el logro de la efectividad de los derechos

fundamentales. La coherencia y la sabiduría de la interpretación y, sobre todo, la
eficacia de los derechos fundamentales en la Constitución de 1991, están asegurados
por la Corte Constitucional. Esta nueva relación entre derechos fundamentales y
jueces significa un cambio fundamental en relación con la Constitución anterior;
dicho cambio puede ser definido como una nueva estrategia encaminada al logro
de la eficacia de los derechos, que consiste en otorgarle de manera prioritaria al
juez, y no ya a la administración o al legislador, la responsabilidad de la eficacia
de los derechos fundamentales. En el sistema anterior la eficacia de los derechos
fundamentales terminaba reduciéndose a su fuerza simbólica. Hoy, con la nueva
Constitución, los derechos son aquello que los jueces dicen a través de las
sentencias de tutela.

Sobre la producción legislativa y la producción de la actividad judicial, sostiene el

autor, tienen la misma calidad creadora de derecho por cuanto, la Corte Constitucional en la
Sentencia, arriba citada, se pronuncia así:

…el juez, en el Estado social de derecho también es un portador de la visión

institucional del interés general. El juez, al poner en relación la Constitución
-sus principios y sus normas- con la ley y con los hechos hace uso de una
discrecionalidad interpretativa que necesariamente delimita el sentido político de
los textos constitucionales. En este sentido la legislación y la decisión judicial son
ambos procesos de creación de derecho.

Dicho esto, el dilema que se impone es el siguiente: ante la falta de intervención

legislativa que desarrolle los derechos-prestación del capítulo segundo título
segundo de la Constitución, ¿debe el juez permanecer a la espera de que se
produzca dicho desarrollo, y en tal caso, considerar los textos que consagran tales
derechos como desprovisto de fuerza normativa, o por el contrario, debe el juez
definir el contenido de tales derechos, anticipándose al legislador y aplicándolos
de manera directa a partir del propio texto constitucional?. Ante este dilema el
juez debe actuar con prudencia y firmeza a la vez. En primer lugar, la intervención

4. Ex magistrado de la Corte Constitucional colombiana.

 VELANDIA CANOSA, Eduardo Andrés (Director Científico)
46 Derecho Procesal Constitucional. Litigio ante la Jurisdicción Constitucional.

judicial en el caso de un derecho económico social o cultural es necesaria cuando

ella sea indispensable para hacer respetar un principio constitucional o un derecho
fundamental. En estas circunstancias, el juez actúa bajo condiciones similares a
aquellas que se presentan cuando debe resolver un problema relacionado con un
vacío o una incoherencia de la ley. Es claro que en todos estos casos el juez decide
algo que en principio le corresponde al legislador. Sin embargo, en estas precisas
condiciones, la falta de solución proveniente del órgano que tiene la facultad
de decidir, implica la posibilidad de que otro órgano, en este caso el judicial,
decida, para un caso específico, con la única pretensión de garantizar la validez y
efectividad de la norma constitucional. La solución opuesta - es decir la que supone
la no intervención judicial- desconoce los valores y principios constitucionales que
consagran la efectividad de los derechos (Art.2: “Son fines esenciales del Estado:
servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad
de los principios, derechos y deberes consagrados...”; Art. 5 “El Estado reconoce,
sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables...”; Art 13 inc.
2:” El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva...”)
y desconoce la prevalencia del derecho sustancial sobre los procedimientos,
consagrada en el artículo 228 (Sentencia T-406/92).

Y fue de esta manera, que Angarita Barón innovo el debate jurídico concerniente a la
producción del nuevo derecho en Colombia.

4.2. Jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el Nuevo Derecho laboral

Los significativos cambios en la sociedad, en el ciudadano, en la práctica jurídica en

general, permean igualmente al Derecho laboral. La razón deviene de la protección que
la Constitución de 1991 le otorgó al Derecho del Trabajo al convertirlo en una obligación
social; una especial protección del Estado en condiciones dignas y justas. Es por ello que
el nuevo derecho en el rompimiento del paradigma del viejo estatus del derecho laboral lo
dispone al reconocimiento, antes que todo, del respeto por los trabajadores y por su actividad
en el entendido que el trabajo representa una forma de sostenimiento del Estado democrático
toda vez que el mismo es el gran ontocreador, no solamente de riqueza sino también de
convivencia social.

Con esta nueva visión del derecho que fijó la Constituyente de 1991, el derecho laboral
inició su camino hacia la consolidación de los derechos sociales establecidos en el artículo
53 Constitucional, donde consagró los principios mínimos fundamentales del Derecho del
Trabajo, el cual reza así:

El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá

en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales:
Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y
móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo;
irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales;
facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación
más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación
 VELANDÍA CANOSA, Eduardo Andrés / CAMARGO SOLANO, Álvaro
Nuevo derecho ínsito en la tarea de la creacion judicial, simbolismos en los aconteceres jurídicos 47

de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades

establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad
social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección
especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. El estado
garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones
legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen
parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de
trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de
los trabajadores. 

Articulado de aplicación imperiosa y automática por parte de los jueces ordinarios,

supliendo así la necesidad y tarea que tenía el legislativo de establecer un Estatuto al Trabajo
que promoviera estos principios.

Ello permite puntualizar los puntos determinantes en la consolidación de los contenidos

del nuevo derecho laboral: Constitución del 91, la creación de la Corte Constitucional y el
establecimiento de la acción de tutela. A partir de allí los principios fundantes del derecho
laboral y la jurisprudencia entablaron una relación íntima de carácter interpretativo, que
según Hesse (2011) se explica así:

La jurisprudencia, cuando toma los derechos fundamentales al modo de

derechos individuales de defensa frente al Estado, ha definido su tarea, desde el
principio, como una efectiva protección de estos derechos. Tal jurisprudencia ha
buscado esa efectiva protección a través de la aclaración y fijación del contenido
normativo y la dimensión de los concretos derechos, de la relación de unos con
otros y de las condiciones de su delimitación (p.154).

Visto lo anterior resulta pertinente conocer el comportamiento de Sentencias que

demuestren cómo la Corte Constitucional, y la ciudadanía en general, haciendo uso de la
acción de tutela, han afianzado y desarrollado a fondo la legislación laboral colombiana.

4.3. Prototipos de la creación del Nuevo Derecho en el ámbito Laboral

Coincidimos con la perspectiva conceptual del derecho laboral asociado al reconocimiento

del hombre como fuente productiva, acreedora de derechos especiales derivados de su
condición y del respeto a su condición humana. Este campo del derecho se dispone a dar
respuestas a los retos que se plantean en las relaciones del trabajo y que se nutre de la actual
perspectiva de jurisprudencia constitucional en Colombia. Con ese sustrato se identifican
algunas sentencias que hacen referencia al fallo dictado por un tribunal o juez y sus derivados
del proceso.

4.3.1. Sentencias constitucionales

Sentencia T-170/99. M.P. referente al fuero de tendencias ideológicas, se genera a partir

del vínculo contractual que establece el trabajador con su empleador en donde la Corte
Constitucional destaca que:
 VELANDIA CANOSA, Eduardo Andrés (Director Científico)
48 Derecho Procesal Constitucional. Litigio ante la Jurisdicción Constitucional.

Se compromete a prestar unos servicios remunerados, bajo la subordinación y

continuada dependencia del patrono, pero no enajena su conciencia ni entrega su
libertad. Por lo anterior, se establece la libertad en las tendencias ideológicas que
se les deben reconocer a los trabajadores dentro de sus lugares de trabajo, ya que
constitucionalmente las garantías que se contemplan deben materializarse en un
Estado Social de Derecho.

Sentencia T-982/01. M.P. Referente al reintegro por violación al derecho a la libertad

religiosa, para lo cual, con base en la línea jurisprudencial de la misma corporación estableció
diferentes subreglas:

a) El derecho a la libertad de conciencia y de cultos implica no solo la protección

de sus manifestaciones privadas, sino la de su ejercicio público y divulgación, b) Los
conflictos entre la libertad religiosa y algunos derechos patronales como la fijación
del horario de trabajo, bajo el principio de minimización de la libertad religiosa.
Las creencias religiosas de la persona deben ser seria y no acomodaticia, c) La
protección constitucional de derecho a la libertad religiosa, no puede supeditarse
aun cuando exista acuerdo previo entre las partes.

Sentencia T-492 de 2005. Excluye la discriminación entre trabajadores accidentales,

ocasionales y los empleados de planta, respecto a la entrega de dotación tal y como lo establece
el Código Sustantivo del Trabajo. Dentro de esta sentencia se revoca el fallo impugnado y
se ordena al tribunal dictar una nueva sentencia acorde al nuevo derecho. Dentro de esta
sentencia se establece como subregla que la dotación:

…a) tiene por fin brindarle ropa adecuada al empleado para que realice su
trabajo, es plausible la conclusión de que el empleado no tiene derecho a esa
vestimenta cuando no ha realizado ninguna actividad laboral, independientemente
de la causa de ello (p. 19), b) esta subregla, además de aclarar de una vez por todas
la participación de los trabajadores ocasionales y los de planta –que como tal deben
tener los mismos derechos laborales- respecto a la entrega de la dotación debe ser
respecto a si han realizado o no actividad laboral independiente, de si la causa
de trabajo sea dentro del orden normal de la empresa o, por el contrario, se haya
generado de manera accidental y no se relacione con el giro ordinario de la misma.

Sentencia T 882 de 2006. En esta sentencia se aclaró el tema específico del acoso laboral,
por cuanto el Código Sustantivo del Trabajo no revestía de una manera igualitaria el acceso a
los mecanismos de defensa que las victimas tanto del sector público como del sector privado
pudieran usar para evitar la ocurrencia prolongada de la vulneración en el contexto laboral.
Respecto al acoso en el sector público, señaló que:

… la Sala estima que para los casos de acoso laboral que se presenten en el
sector público, la vía disciplinaria puede no ser un mecanismo efectivo para la
protección de los derechos de los trabajadores, y por ende la tutela resulta ser el
instrumento idóneo en estos casos, sin perjuicio, por supuesto, de la responsabilidad
disciplinaria que se le pueda imputar al sujeto activo de acoso laboral (pp.18-19).
 VELANDÍA CANOSA, Eduardo Andrés / CAMARGO SOLANO, Álvaro
Nuevo derecho ínsito en la tarea de la creacion judicial, simbolismos en los aconteceres jurídicos 49

En el mismo sentido, se pronunció respecto al acoso si llegase a ocurrir en el sector

privado. Dice la Corte:

… cuando el acoso laboral tenga lugar en el sector privado, la Sala estima que
la acción de tutela resulta, en principio, improcedente dado que el trabajador cuenta
con una vía judicial efectiva para amparar sus derechos, cual es acudir ante el juez
laboral a fin de que éste convoque a una audiencia de práctica de pruebas dentro de
los treinta días siguientes, providencia que puede ser apelada. Con todo, se podría
alegar que la tutela es vía judicial más efectiva ya que es resuelta en tan sólo 10
días.

En esta sentencia se reconoció que existía una desigualdad en el acceso a los mecanismos
judiciales idóneos para combatir el acoso laboral diferenciando así los mecanismos a los que
podría acudir un trabajador tanto del sector público como del sector privado.

Sentencia C-825 de 2006. Analiza la exequibilidad de una norma específica que diferencia
a los trabajadores ocasionales o transitorios con los trabajadores permanentes respecto al
pago de prestaciones sociales como auxilio monetario por enfermedad profesional, gastos
fúnebres, entre otros. Explicó dentro de esta sentencia que:

Los trabajadores ocasionales en nuestro país han sido discriminados frente a los
trabajadores permanentes, tanto por las razones de política económica que hemos
señalado, como por falta de una clara regulación laboral posterior a la Constitución
del 91. De esta manera se les ha venido excluyendo del auxilio monetario por
enfermedad profesional (Art. 229 lit. b. C.S.T), del pago de gastos funerarios (Art.
247 del C.S.T.), del auxilio de cesantías (Art. 251 lit. b del C.S.T), del seguro
de vida obligatorio (Art. 289 del C.S.T.), temas frente a los cuales ya hubo de
pronunciarse esta Corte, excluyéndolos de nuestro ordenamiento jurídico por ser
abiertamente inconstitucionales (p.16).

En la misma medida, entendiendo la discriminación sin fundamentos, se expuso que:

La finalidad del legislador al excluir a los trabajadores ocasionales de ciertas

prestaciones, como la prima de servicios, fue la protección de un modelo económico.
Ello, no obstante, analizada dicha exclusión desde la perspectiva del principio de
proporcionalidad, vale decir, estableciendo un juicio de ponderación entre medios
y fines, la autorización de un privilegio a expensas de unos derechos como son las
prestaciones sociales, de conformidad con nuestro desarrollo constitucional hoy
representa un medio no permitido. Si dicho principio exige además que el medio
sea idóneo y necesario, o sea, que sea adecuado y que solo por su intermedio se
logre el fin buscado por no existir otra alternativa menos gravosa, la negación de
esta prestación contradice nuestro orden constitucional por ser desproporcionada
respecto del estímulo que quiso otorgarse a algunos empleadores.

En este punto determinó la Corte que la discriminación vigente dentro de los acápites
normativos no tenía fundamento alguno y que por ende era necesario declarar la exequibilidad
 VELANDIA CANOSA, Eduardo Andrés (Director Científico)
50 Derecho Procesal Constitucional. Litigio ante la Jurisdicción Constitucional.

condicionada de las normas demandadas y que el nuevo concepto era que los trabajadores
ocasionales o transitorios son titulares de los mismos derechos laborales que los trabajadores
permanentes.

Sentencia T-067/13. Este fuero se fundamenta en la tesis de Vida probable que se

desarrolla jurisprudencialmente por el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, y
hacer referencia al fuero de vejez desarrollado en la sentencia T- 055 de 2006, que estableció
los requisitos para su aplicación, así:

(i) que se trate de una persona de la tercera edad, para ser considerado sujeto
especial de protección; (ii) que la falta de pago de la prestación o su disminución,
genere un alto grado de afectación de los derechos fundamentales, en particular del
derecho al mínimo vital, (iii) que se haya desplegado cierta actividad administrativa
y judicial por el interesado tendiente a obtener la protección de sus derechos, y
(iv) que se acredite siquiera sumariamente, las razones por las cuales el medio
judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata de los derechos
fundamentales presuntamente afectados.

Sentencia SU 070/13. Relacionada con la protección a la maternidad y el alcance de la

protección reforzada a la maternidad y la lactancia en el ámbito del trabajo, al establecer que
procede la protección reforzada derivada de la maternidad cuando exista una relación laboral
o de prestación y la mujer se encuentre en estado de embarazo, o dentro de las 18 semanas -
ley 1822 del 04 de enero de 2017- siguientes al parto, en vigencia de dicha relación laboral
o de prestación.

En este sentido, surgen respecto del fuero de maternidad, varias hipótesis: En primer
lugar, cuando el empleador conoce el estado de gestación de la trabajadora y la despide sin
la previa calificación de la justa causa por parte del inspector de trabajo, se deberá aplicar la
protección derivada del fuero consistente en la ineficacia del despido y consecuencialmente
el reintegro, obedeciendo a la protección contra la discriminación. Por el contrario, si el
empleador no conoce el estado de gestación se dan dos situaciones:

Cuando el empleador adujo justa causa y no conoce el estado de gestación: En este caso
se reconocerán las cotizaciones durante el periodo de gestación; y la discusión de la justa
causa se debe ventilar ante el juez ordinario.

Cuando el empleador no adujo justa causa y no conoce el estado de gestación: En este

caso la protección consistiría mínimo en el reconocimiento de las cotizaciones a la seguridad
social y el reintegro se tramitaron vía tutela, demostrando que las causas del contrato laboral
desaparecen.

Sin embargo, en Sentencia posterior la Corte en una decisión regresiva determino que si
el empleador no conocía las condiciones anteriormente descritas no estaba obligado al pago
de las semanas faltantes de la trabajadora.
 VELANDÍA CANOSA, Eduardo Andrés / CAMARGO SOLANO, Álvaro
Nuevo derecho ínsito en la tarea de la creacion judicial, simbolismos en los aconteceres jurídicos 51

Sentencia C-593 de 2014. Dentro de esta sentencia se determinó la potestad disciplinaria

dentro del derecho laboral y su alcance. Para el caso concreto se demanda la constitucionalidad
del Código Sustantivo del Trabajo en la parte específica de los estatutos disciplinarios de las
empresas por cuanto, argumenta el demandante, violan el debido proceso de los trabajadores
y desarma a los mismos de herramientas jurídicas para defenderse dentro de los mismos
procesos. Respecto a la potestad disciplinaria, dice la Corte:

… en el ámbito laboral, entendida ésta como la prerrogativa del patrono

de imponer castigos para mantener el orden al interior de las organizaciones, se
encuentra sometida al respeto de los derechos fundamentales de los trabajadores,
específicamente al respeto de las garantías mínimas consagradas por el artículo 29
Superior y que forman parte del debido proceso (p. 43).

Respecto a los estatutos disciplinarios y su acoplamiento al debido proceso, dijo la Corte:

…conjunto de elementos mínimos que debe contemplar el Reglamento

Interno de Trabajo al regular el procedimiento para la imposición de las sanciones
disciplinarias que en él se contemplen, entre los que se encuentran (i) la
comunicación formal de la apertura del proceso disciplinario a la persona a quien
se imputan las conductas posibles de sanción, (ii) la formulación de los cargos
imputados, que puede ser verbal o escrita, siempre y cuando en ella consten de
manera clara y precisa las conductas, las faltas disciplinarias a que esas conductas
dan lugar y la calificación provisional de las conductas como faltas disciplinarias.
Acá debe recordarse que el mismo Código Sustantivo del Trabajo dispone que
tanto la conducta como su respectiva sanción debe encontrarse previamente
consagradas en el Reglamento Interno del Trabajo, (iii) el traslado al imputado de
todas y cada una de las pruebas que fundamentan los cargos formulados, (iv) la
indicación de un término durante el cual el acusado pueda formular sus descargos,
controvertir las pruebas en su contra y allegar las que considere necesarias para
sustentar sus descargos, (vi) el pronunciamiento definitivo del patrono mediante
un acto motivado y congruente, (vii) la imposición de una sanción proporcional
a los hechos que la motivaron; y (viii) la posibilidad que el trabajador pueda
controvertir, mediante los recursos pertinentes, todas y cada una de las decisiones
ya sea ante el superior jerárquico de aquél que impone la sanción como la
posibilidad de acudir a la jurisdicción laboral ordinaria. En este orden de ideas,
la Sala Plena de esta Corporación entiende que la interpretación acorde con los
postulados constitucionales del artículo 115 del Código Sustantivo del Trabajo, es
aquella que impone al empleador que, en forma previa a la imposición de cualquier
sanción contenida en el Reglamento del Trabajo, debe garantizarse el respeto de
las garantías propias del debido proceso, de conformidad con lo dispuesto en la
presente providencia (pp. 60-61).

En este punto, la subregla que se establece es la de ordenar a los empleadores a fijar

los reglamentos internos de trabajo con unas formas o parámetros mínimos que aseguren
la prerrogativa constitucional de la protección al derecho al debido proceso dentro de la
jurisdicción ordinaria laboral.
 VELANDIA CANOSA, Eduardo Andrés (Director Científico)
52 Derecho Procesal Constitucional. Litigio ante la Jurisdicción Constitucional.

Sentencia C-005/17. Para el caso de protección al compañero o compañera permanente

para no ser despedido en caso de protección por embarazo, en esta se Resolvió declarar la
exequibilidad condicionada de los apartes demandados, en el entendido que la prohibición de
despido y la exigencia de permiso para llevarlo a cabo, se extienden al (la) trabajador(a) que
tenga la condición de cónyuge, compañero (a) permanente o pareja de la mujer en período de
embarazo o lactancia, que sea beneficiaria de aquel (la), esto con fundamento en la protección
de la unidad familiar, la atención y asistencia al estado de maternidad y el interés prevalente
de los niños y niñas. Así se sentencia:

Referente a la protección reforzada por extensión al trabajador que tenga la

condición de cónyuge, compañero (a) permanente o pareja de mujer en periodo de
gestación o lactancia, que no se encuentre vinculada laboralmente y sea beneficiaria
del mismo. Para dicha protección se establece como requisito que la mujer gestante
o lactante tenga la condición de beneficiaria en el sistema de seguridad social al
que se encuentre afiliado el trabajador al cual se extiende la protección laboral
reforzada. Además, dicha protección también se extiende a la trabajadora que tenga
la condición de compañera permanente, pareja o cónyuge de la mujer gestante o
lactante.

Sentencias de la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral

La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, de igual manera se ha vendió pronunciando

sobre algunas situaciones en concreto en donde comienza a vislumbrase, aunque tibiamente,
la aplicación del Nuevo Derecho. A continuación, traeremos a colación algunas sentencias
donde se predica un cambio entre el viejo sistema de aplicar el derecho y el nuevo derecho
de la justicia social.

Sentencia RAD 25713 del 2006. Dentro de esta Sentencia analizada por la sala de casación
de la Corte Suprema de Justicia se determinaron las contrataciones con cooperativas de
trabajo por cuanto los trabajadores que se encontraban vinculados a las mismas no tenían
oportunidades de defensa jurídica para exigir sus derechos por cuanto no se sabía quién era
la persona –natural o jurídica- que en realidad ejercía el patronazgo de sus relaciones de
subordinación. Respecto al tema la Sala Laboral sde la Corte Suprema se manifestó:

…quien ejecute una obra o produzca determinados bienes, es claro que en

el evento de que los trabajadores que adelanten la ejecución de las actividades en
desarrollo del respectivo contrato, se hallen sin duda sujetos a una subordinación
típicamente laboral respecto del beneficiario del servicio, de la obra o de la
producción de bienes; deberán ser considerados como sus trabajadores para todos
los efectos legales por concurrir allí los elementos que configuran una verdadera
relación de trabajo, como con acierto lo concluyó en este caso el tribunal, lo cual
es fiel trasunto del principio de la primacía de la realidad, elevado hoy a rango
constitucional por el artículo 53 de la Constitución Política (p. 9).

La doctrina probable que ha permitido la expedición de esta sentencia ha mejorado las

relaciones laborales de miles de colombianos, combatiendo directamente las formas de
 VELANDÍA CANOSA, Eduardo Andrés / CAMARGO SOLANO, Álvaro
Nuevo derecho ínsito en la tarea de la creacion judicial, simbolismos en los aconteceres jurídicos 53

tercerización laboral que pueden darse por la errónea y tergiversada utilización de la figura
de las cooperativas de trabajo.

Sentencia RAD 34393 de 2010. En esta sentencia se profundiza la prescripción dentro

del pago de las cesantías y de los intereses de las cesantías cuando los empleadores no han
consignado al respectivo fondo el pago de la acreencia laboral. A lo referido la Sala Laboral
apuntó:

… la obligación de consignar para el empleador, es como se acaba de anotar,

debiendo de buena fe consignarle en el respectivo fondo lo que le corresponda en
forma completa a favor del operario. De modo que si no lo hace, deberá someterse
a la condigna sanción por la mora, sin que jamás ese incumplimiento se traduzca en
un perjuicio y sanción para el trabajador, castigándolo con la prescripción extintiva
cuando el operario no requiere al patrono para que deposite al fondo su cesantía,
figura aquella que resultaría siendo una condena injusta para el trabajador porque
pierde la prestación, con lo que se estaría premiando al empleador incumplido sin
fundamento jurídico alguno, sin haberse consolidado la exigibilidad de la cesantía,
la cual se tipifica al terminar el contrato como ya se acotó. En cambio, sí, se repite,
se estaría premiando al empleador incumplido, violándose de contera el debido
proceso y el derecho al trabajo, como derechos fundamentales consagrados en los
artículos 25, 29 y 53 de la Carta Política (p. 12).

La doctrina para este caso se posicionó respecto a la inexistente prescripción de las

cesantías y de los intereses de las cesantías, aclarando que el hecho de que los empleadores
no hayan realizado la respectiva consignación para el pago de la acreencia laboral, esto no
lo eximirá del pago de la misma a través del tiempo, protegiendo así el debido proceso
dentro del derecho laboral y la protección de los derechos fundamentales conexos para el
caso concreto.

5. CONCLUSIONES

Así las cosas, Viejo y Nuevo derecho no es un juego de palabras. Y frente a su aplicación,
aunque pueda percibirse que pareciera no estar claro sí es una tendencia, un cambio o
renovación en el derecho, una escuela de derecho, el nacimiento de una nueva teoría, un
proceso en ordenación, o mucho más allá que una etiqueta como lo señalan sus contrarios.
Las perspectivas históricas demuestran que serán los años venideros los que la definan y las
sitúen en el quehacer jurídico para demostrar lo que va siendo.

Se infiere que el Nuevo Derecho no llegó solo como una teoría transnacional, sino se
acompañó de una teoría local en su afán de crear derecho ante contingencias irremediables
como las omisiones legislativas por parte del Congreso Nacional.

Igualmente se concluye que los Jueces no solamente están sometidos al imperio de la

Ley, sino también deben acatar, las decisiones del precedente judicial con el único fin de
garantizar el derecho que tienen los ciudadanos cuando suplican justicia, acción reconocida
en las sentencias traídas a colación.
 VELANDIA CANOSA, Eduardo Andrés (Director Científico)
54 Derecho Procesal Constitucional. Litigio ante la Jurisdicción Constitucional.

Finalmente consideramos los autores de esta reflexión que lo mejor del Nuevo derecho
está por llegar, en tanto que la potísima razón del respeto por los derechos y por la fortaleza
de la dignidad humana nos resulta insoslayable.

6. REFERENCIAS

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