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e sua Quantificação
Dano Moral
e sua Quantificação
Dano Moral
e sua Quantificação
Coordenação:
SÉRGIO AUGUSTIN
Coordenação:
Sérgio Augustin
Apresenta Bibliografia
ISBN 978-85-88512-18-4
www.plenum.com.br
0800.979.7447
ÍNDICE
APRESENTAÇÃO
Sérgio Augustin ................................................................................ 9
PREFÁCIO
André Luís Callegari e Cristina R. da Motta ......................................... 11
FLUXOGRAMAS PROCESSUAIS
SÉRGIO AUGUSTIN
Coordenador
PREFÁCIO
CRISTINA R. DA MOTTA
Advogada
Mestre em Direito pela PUC/RS
Professora de Pós-Graduação em Processo Civil na ULBRA
e Escola Superior da Magistratura da AJURIS
O DANO MORAL E A FIXAÇÃO
DO VALOR INDENIZATÓRIO
1
Carlos Dias Motta, Dano moral por abalo indevido de crédito, RT 760/74.
2
Yussef Said Cahali, O dano moral e sua reparação, RT, 1998. p. 28.
3
Curso de direito civil brasileiro, Saraiva, v. 7, 1998. p. 83.
4
Op. cit., p. 18.
* Nota do Coordenador: este artigo, no CD-ROM, possui link para o acórdão mencionado.
14 DANO MORAL E SUA QUANTIFICAÇÃO
5
Obrigações, Forense, 1968. p. 326.
6
Da inexecução das obrigações e suas conseqüências, Ed. Jurídica Universitária, 1965. p. 221.
7
Lei 5.250, de 09.02.1967.
8
CF, art. 5º, V e X.
9
DJU 17.03.1992, p. 3.172.
O DANO MORAL E A FIXAÇÃO DO VALOR INDENIZATÓRIO 15
10
Lei 8.078, de 11.09.1990.
11
Danno non patrimoniale, conformemente alla sua negativa espressione letterale, é ogni
danno privato che non rientra nel danno patrimoniale, avendo por oggetto un interesse non
patrimoniale, vale a dire relativo a bene non patrimoniale” - Il danno, citado por Yussef Said
Cahali, op. cit., p. 19.
12
Da responsabilidade civil, Forense, t. II, 1960. p. 771.
13
Reparação civil por danos morais, RT, 1998. p. 34.
16 DANO MORAL E SUA QUANTIFICAÇÃO
14
DJU 07.05.2001, p. 141.
15
Carlos Alberto Bittar, op. cit., p. 52.
* Nota do Coordenador: este artigo, no CD-ROM, possui link para o acórdão mencionado.
O DANO MORAL E A FIXAÇÃO DO VALOR INDENIZATÓRIO 17
16
Cartões de crédito - Natureza jurídica, Forense, 1976. p. 20.
18 DANO MORAL E SUA QUANTIFICAÇÃO
17
Op. cit., p. 215.
18
Op. cit., nota 85, p. 397.
19
Revista do Superior Tribunal de Justiça, vol. 115, p. 369.
* Nota do Coordenador: este artigo, no CD-ROM, possui link para o acórdão mencionado.
O DANO MORAL E A FIXAÇÃO DO VALOR INDENIZATÓRIO 19
20
Op. cit., p. 79.
21
Arts. 51 e 52.
22
STJ - REsp 295.175-RJ, DJU 02.04.2001, p. 304.
* Nota do Coordenador: este artigo, no CD-ROM, possui link para o acórdão mencionado.
23
Comentários à Lei de Imprensa, RT, 1995. p. 734.
24
Op. cit., p. 233.
20 DANO MORAL E SUA QUANTIFICAÇÃO
eficazes para a busca da restituição ao statu quo ante. Seriam satisfações tam-
bém de ordem moral, o que significaria, na verdade, um retorno à Lei de Talião
a que nos referimos logo no início. Tal orientação permite, também, a compen-
sação quando o autor do ato lesivo não tenha patrimônio suficiente para aten-
der eventual valor indenizatório.
5. Às vezes observa-se um exagero na fixação do valor indenizatório
pelos magistrados. Ainda são recentes as notícias vindas do Estado do
Maranhão, cujos magistrados arbitravam indenizações excessivamente altas.
Ganhou o noticiário nacional a condenação sofrida pelo Banco do Brasil em
razão da recusa indevida de um cheque de um magistrado. Lembro-me que
um banqueiro, em reunião da qual participei, chegou a pensar seriamente em
fechar as agências naquele Estado, argumentando que o movimento que elas
tinham não compensava o risco de operar no Maranhão.
No Estado de São Paulo, em razão de alegado ataque à honra de um
magistrado feito por um jornal do interior, a indenização fixada inicialmente
representaria a falência da empresa jornalística.
Tais exageros é que levaram o STJ a intervir na fixação dos valores, a
despeito da ausência de qualquer norma legal violada ou cuja vigência tives-
se sido negada. No REsp 295.175*, do Rio de Janeiro, julgado por unanimidade
em 13.02.2001 pela 4ª T., o rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira assim justi-
ficou a intervenção no tema: “Relativamente ao quantum indenizatório, em pri-
meiro lugar, é de destacar-se, consoante se tem proclamado neste Tribunal,
que o valor da indenização por dano moral não escapa ao controle do STJ
(dentre vários, o REsp 215.607-RJ, DJ 13.09.1999, desta 4ª T.). Esse entendi-
mento, aliás, foi firmado em face dos manifestos e freqüentes equívocos e
abusos na fixação do quantum indenizatório, no campo da responsabilidade
civil, com maior ênfase em se tratando de danos morais, pelo que entendeu ser
lícito ao STJ exercer o mencionado controle”.25
Vê-se, pois, que o Tribunal não conheceu do recurso em função de
eventual contrariedade a tratado ou lei federal, ou por ter sido negada a sua
vigência, ou então em razão de ter sido julgada válida lei local e contestada
em face de lei federal, ou por ter dado à lei federal interpretação divergente
da que lhe haja atribuído outro Tribunal, requisitos constitucionais para o
recurso especial,26 mas pela necessidade de se uniformizar os arbitramentos
feitos pelas justiças locais, absolutamente díspares e muitas vezes exagerados.
25
<http://www.stf.gov.br> - inteiro teor em 31.05.2001.
26
CF, art. 105, III.
* Nota do Coordenador: este artigo, no CD-ROM, possui link para o acórdão mencionado.
O DANO MORAL E A FIXAÇÃO DO VALOR INDENIZATÓRIO 21
27
DJU 05.02.2001, p. 108.
28
REsp 299.690, do Rio de Janeiro, DJU 07.05.2001, p. 153.
29
REsp 259.816, do Rio de, Janeiro, DJU 27.11.2000, p. 171.
30
REsp 255.056, do Rio de Janeiro, DJU 30.10.2000, p. 154.
31
<http://www.stf.gov.br> em 30.05.2001.
* Nota do Coordenador: este artigo, no CD-ROM, possui links para os acórdãos mencionados.
22 DANO MORAL E SUA QUANTIFICAÇÃO
32
<http://www.stf.gov.br> em 30.05.2001.
33
<http://www.stf.gov.br> em 30.05.2001.
34
Juis - Jurisprudência Informatizada Saraiva (24).
35
Juis - Jurisprudência Informatizada Saraiva (24).
36
Juis - Jurisprudência Informatizada Saraiva (24).
* Nota do Coordenador: este artigo, no CD-ROM, possui links para os acórdãos mencionados.
O DANO MORAL E A FIXAÇÃO DO VALOR INDENIZATÓRIO 23
BIBLIOGRAFIA
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37
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DANO MORAL: VALORAÇÃO DO
QUANTUM E RAZOABILIDADE OBJETIVA
Resumo: A valoração do dano moral tem sido, ao longo dos últimos anos,
palco de grandes debates na tentativa de se chegar a uma solução para a
ausência de previsão legal, considerando-se o ultra-subjetivismo do objeto do
direito à moral. O presente trabalho faz uma abordagem científica a fim de
contribuir para uma maior compreensão do instituto através de uma análise
investigativa da doutrina, leis e principalmente princípios norteadores de nossa
Ordem Jurídica, inclusive vislumbrando a possibilidade de uma limitação legal
do quantum nas Ações de indenização por danos morais.
Palavras-chave: Dano moral - Razoabilidade - Quantum - Valoração sub-
jetiva - Valoração objetiva - Estimativa prudente - Interesse público - Segurança
jurídica.
26 DANO MORAL E SUA QUANTIFICAÇÃO
1. INTRODUÇÃO
O dano moral por muito tempo foi motivo de grandes debates jurídicos
relativos à possibilidade de se obter indenização por lesão ao seu objeto, qual
seja, a honra, a dignidade e a integridade psicológica, haja vista que são bens
incorpóreos, abstratos, aos quais é impossível atribuir um valor exato e aritmé-
tico que os defina. Existia uma corrente negativa e outra positiva quanto à pos-
sibilidade jurídica do pedido de indenização por danos morais.
A partir da vigência da Carta Magna de 1988, consolida-se em definitivo
a sua possibilidade de reparação com supedâneo no art. 5º, V e X do mesmo
diploma, assim como nos arts. 186 e 927, caput, do CC/2002, sendo que desta
feita o Direito à Moral passa a ser exercido com mais disposição e rigor.
Uma vez superada a velha discussão, atualmente o direito brasileiro,
assim como o de outros países, como os EUA, enfrenta uma polêmica, da qual
com o passar do tempo se constituíram diversas teses no que se refere à
quantificação do dano moral. As peculiaridades que envolvem o assunto têm
contribuído para o exagero e exorbitância, tanto aqui como alhures, em detri-
mento da própria essência do direito. Tal realidade é denominada por muitos
críticos e estudiosos do assunto de “INDÚSTRIA DO DANO MORAL”, na qual o
interesse econômico-privado se sobrepõe à coerência e ao próprio interesse
público.
A banalização do dano moral, haja vista os inúmeros pedidos inócuos e
extremamente oportunistas fomentados por uma lacuna derivada de um rigoro-
so subjetivismo em relação ao seu quantum, e que atualmente vem sendo com-
batida por alguns critérios doutrinários e jurisprudenciais adotados, é que tem
inspirado relevantes questionamentos entre os juristas e operadores do direito.
2. A VALORAÇÃO SUBJETIVA
* Nota do Coordenador: este artigo, no CD-ROM, possui link para o projeto mencionado.
DANO MORAL: VALORAÇÃO DO QUANTUM E RAZOABILIDADE OBJETIVA 29
Junqueira (Números loucos. Revista Veja, São Paulo, 14 maio 1997. p. 35-36), o
jurista Cândido Rangel Dinamarco aponta que “há de se duvidar do valor e
mandar refazer o cálculo”.
No caso de qualquer destempero, como o acima citado, cometido por
alguns de nossos juízes em primeira instância, as decisões poderão ser
reapreciadas em segundo grau, por nossos Tribunais.
Atualmente, mesmo com a razoabilidade sendo usada como critério
determinante nas decisões de nossos Tribunais Superiores, nada obsta que
casos como o acima mencionado ocorram com certa freqüência, fato que, além
de banalizar o instituto da indenização por danos morais, compromete a Segu-
rança Jurídica revelando ainda uma grande lacuna a ser preenchida no sentido
de ser necessária uma fórmula mais eficaz e realista para se chegar a um
resultado mais útil, não só individualmente considerado, na valoração do quantum
a ser pago por ocasião de indenização por danos morais. Daí nasce a idéia de
criar uma “estimativa prudente” legalmente quantificada.
seja tratada com certa discriminação ao ter uma condenação mais gravosa do
que uma outra pessoa que não tem a mesma situação social ou política, mas
que comete o ato ilícito nas mesmas configurações. Por isso acreditamos que
diante de tal distorção, especificamente em relação à valoração do quantum do
dano moral, não há que se falar em recepção pela Constituição de 1988.
Com efeito, é importante ressaltar que, por outro lado, a situação econô-
mica do ofensor deve ser levada em consideração para se verificar se o mesmo
pode responder pecuniariamente pelo dano ou se sua responsabilidade incorre-
rá em obrigação de fazer ou não fazer, assim como para se poder atribuir uma
responsabilização capaz de satisfazer um critério elementar atualmente adota-
do, qual seja: o didático, disciplinador ou, como alguns chamam, penalizador
(Teoria do Valor de Desestímulo), sendo que, neste caso, não há que se falar
em incongruência com o referido Princípio, pois cada qual responderá nos limi-
tes de sua capacidade econômica, para que assim seja tutelado o interesse
jurídico, e não preponderantemente o econômico do lesionado.
Os demais parâmetros estabelecidos nesse artigo estão adequados a
uma busca coerente e eqüitativa de um valor para aquele direito, mesmo que
imaterial, a ser pago pelo responsável de uma lesão.
Ademais, a Lei 5.250, de 09.02.1967, que regula a liberdade de pensa-
mento e informação, no seu art. 53 dispõe:
Art. 53 No arbitramento da indenização em reparação
de dano moral, o juiz terá em conta, notadamente: I -
A intensidade do sofrimento do ofendido, a gravidade,
a natureza e repercussão da ofensa e a posição social
do ofendido; II - A intensidade do dolo ou grau de cul-
pa do responsável, sua situação econômica e a sua con-
denação anterior em ação criminal ou civil fundada em
abuso do exercício da liberdade de manifestação do
pensamento ou informação; III - A retratação espontâ-
nea e cabal, antes da propositura da ação penal ou civil,
a publicação ou transmissão da resposta ou pedido de
retificação, nos prazos previstos em lei e independente
de intervenção judicial, e a extensão da reparação por
esse meio obtido pelo ofendido.
Não resta dúvida que esta legislação trata com maior profundidade e
acerto alguns critérios que, observados, orientam o magistrado rumo a um
arbitramento do valor a ser pago pelo dano moral causado, uma vez que alguns
critérios adotados em leis esparsas são bem adequados.
Para Américo Luís Martins da Silva (Dano moral e a sua reparação civil.
2. ed. 2002. p. 314) existem três maneiras diferentes de fixação da reparação
de danos decorrentes de atos ilícitos, quais sejam: a) por acordo entre o ofensor
DANO MORAL: VALORAÇÃO DO QUANTUM E RAZOABILIDADE OBJETIVA 31
seja, um valor certo para cada tipo, como podemos observar em alguns casos:
§ 209 - Se um homem livre (awilum) ferir o filho de um
outro homem livre (awilum), e em conseqüência disso,
lhe sobrevier um aborto, pagar-lhe-á 10 ciclos de prata
pelo aborto.
§ 211 - Se pela agressão fez a filha de um Muskenun
expelir o (fruto) de seu seio: pesará cinco ciclos de pra-
ta (cinco ciclos de prata correspondiam a mais ou me-
nos 40 gramas de prata).
§ 212 - Se essa mulher morrer, ele pesará meia mina de
prata (meia mina equivale a 250 gramas de prata).
Atualmente o Projeto de Lei 1.443/2003* em tramitação no Congresso
Nacional (Anexo IV), estabelece critérios para a definição do valor da indeniza-
ção, mais precisamente, no seu art. 2º, §§ 1º e 2º conforme se observa:
Art. 2º A indenização do dano moral será fixada em até
duas vezes e meia os rendimentos do ofensor ao tem-
po do fato, desde que não exceda em dez vezes o
valor dos rendimentos mensais do ofendido, que será
considerada limite máximo.
§ 1º Na ocorrência conjunta de dano material, o valor
indenizatório do dano moral não poderá exceder a dez
vezes o valor daquele apurado.
§ 2º A autoridade judicial deverá levar em considera-
ção, para a fixação do montante indenizatório, o com-
portamento do ofendido e se houve retratação por parte
do ofensor, podendo reduzir a indenização e, até mes-
mo, cancelá-la se houver anuência do ofendido.
* Nota do Coordenador: este artigo, no CD-ROM, possui link para o projeto mencionado.
DANO MORAL: VALORAÇÃO DO QUANTUM E RAZOABILIDADE OBJETIVA 41
7. CONCLUSÃO
Por fim, diante do estudo acima apresentado, podemos concluir pela pos-
sibilidade de um sistema legal de valoração, pois está bem evidenciado que a
nossa Ordem Jurídica, por meio de seus princípios fundamentais, leis e doutri-
nas admite uma estimativa legal do quantum indenizatório nas ações de danos
morais.
DANO MORAL: VALORAÇÃO DO QUANTUM E RAZOABILIDADE OBJETIVA 43
8. BIBLIOGRAFIA
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INDENIZAÇÃO POR DANO
MORAL DO CONSUMIDOR IDOSO NO ÂMBITO
DOS CONTRATOS DE PLANOS E DE SEGUROS
PRIVADOS DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE
INTRODUÇÃO
1
Caput do artigo 230 da Constituição Federal de 1988.
46 DANO MORAL E SUA QUANTIFICAÇÃO
2
Inciso III do artigo 1º da Constituição Federal de 1988.
3
Caput do artigo 5º da Constituição Federal de 1988.
4
Inciso IV do artigo 3º e caput do artigo 5º, ambos da Constituição Federal de 1988.
5
Cita-se, neste sentido, o enunciado dos artigos 2º e 3º do aludido estatuto: Art. 2º: “O idoso
goza de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção
integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhe, por lei ou por outros meios, todas as
oportunidades e facilidades, para preservação de sua saúde física e mental e seu
aperfeiçoamento moral, intelectual, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade”.
Art. 3º: “É obrigação da família, da comunidade, da sociedade e do Poder Público assegurar
ao idoso, com absoluta prioridade, a efetivação do direito à vida, à saúde, à alimentação, à
educação, à cultura, ao esporte, ao lazer, ao trabalho, à cidadania, à liberdade, à dignidade,
ao respeito e à convivência familiar e comunitária”.
6
BRAGA, Pérola Melissa Vianna. Envelhecimento, ética e cidadania. Disponível em: <http://
www.mundojuridico.adv.br/>. Acesso em: 4 fev. 2004. Segundo a autora: “Cabe ao Direito
brasileiro reconhecer que o idoso não é um cidadão de segunda classe, mas uma pessoa mais
bem dotada cronologicamente. A sociedade e a família, conseqüentemente, precisam entender
o envelhecimento de seus integrantes como uma evolução e não como um peso! Quando
reconhecermos o potencial de nossos membros idosos, passaremos a lutar para que o Direito
os reconheça como cidadãos. E finalmente, uma vez que os idosos tenham sua cidadania
reconhecida e garantida, será possível dividir entre a Família, o Estado e a Sociedade, a
responsabilidade e o prazer de cuidar daqueles que estão envelhecendo”.
INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL DO CONSUMIDOR IDOSO 47
7
Vide artigo 3º, parágrafo único, inciso I do Estatuto do Idoso.
8
Vide artigo 3º, parágrafo único, inciso III do Estatuto do Idoso.
9
Acerca do reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo, vide o
inciso I do artigo 4º do Código de Defesa do Consumidor...
48 DANO MORAL E SUA QUANTIFICAÇÃO
10
Op. cit.
11
Merece transcrição, neste sentido, o comentário de Marques: “Ninguém discute hoje mais
porque o consumidor foi o único agente econômico a merecer inclusão no rol dos direitos
fundamentais do art. 5º da Constituição Federal, foi escolhido porque seu papel na sociedade
é intrinsecamente vulnerável frente ao seu parceiro contratual, o fornecedor. Trata-se de
uma necessária concretização do Princípio da Igualdade, de tratamento desigual aos desiguais,
da procura de uma igualdade, uma igualdade material e momentânea para um sujeito com
direitos diferentes, sujeito vulnerável, mais fraco” (MARQUES, Cláudia Lima. Solidariedade
na doença e na morte: sobre a necessidade de “ações afirmativas” em contratos de planos
de saúde e de planos funerários frente ao consumidor idoso. In: SARLET, Ingo Wolfgang
(Org.). Constituição, direitos fundamentais e direito privado. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2003. p. 189).
INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL DO CONSUMIDOR IDOSO 49
12
MARQUES, Solidariedade..., op. cit., p. 194.
13
Artigo 14: “Em razão da idade do consumidor, ou da condição de pessoa portadora de
deficiência, ninguém pode ser impedido de participar de planos privados de assistência à
saúde”.
14
Art. 15: “A variação das contraprestações pecuniárias estabelecidas nos contratos de produtos
de que tratam o inciso I e o § 1º do art. 1º desta Lei, em razão da idade do consumidor,
somente poderá ocorrer caso estejam previstas no contrato inicial as faixas etárias e os
percentuais de reajustes incidentes em cada uma delas, conforme normas expedidas pela
ANS, ressalvado o disposto no art. 35-E”. Parágrafo único: “É vedada a variação a que alude
o caput para consumidores com mais de sessenta anos de idade, que participarem dos
produtos de que tratam o inciso I e o § 1º do art. 1º, ou sucessores, há mais de dez anos”.
15
Art. 35-E: “A partir de 5 de junho de 1998, fica estabelecido para os contratos celebrados
anteriormente à data de vigência desta Lei que: I - qualquer variação na contraprestação
pecuniária para consumidores com mais de sessenta anos de idade estará sujeita à autorização
prévia da ANS”. Parágrafo 1º: “Os contratos anteriores à vigência desta Lei, que estabeleçam
reajuste por mudança de faixa etária com idade inicial em sessenta anos ou mais, deverão
ser adaptados, até 31 de outubro de 1999, para repactuação da cláusula de reajuste,
observadas as seguintes disposições: I - a repactuação será garantida aos consumidores de
que trata o parágrafo único do art. 15, para as mudanças de faixa etária ocorridas após a
vigência desta Lei, e limitar-se-á à diluição da aplicação do reajuste anteriormente previsto,
em reajustes parciais anuais, com adoção de percentual fixo que, aplicado a cada ano,
permita atingir o reajuste integral no início do último ano da faixa etária considerada; II -
para aplicação da fórmula de diluição, consideram-se de dez anos as faixas etárias que
tenham sido estipuladas sem limite superior; III - a nova cláusula, contendo a fórmula de
aplicação do reajuste, deverá ser encaminhada aos consumidores, juntamente com o boleto
ou título de cobrança, com a demonstração do valor originalmente contratado, do valor
50 DANO MORAL E SUA QUANTIFICAÇÃO
repactuado e do percentual de reajuste anual fixo, esclarecendo, ainda, que o seu pagamento
formalizará esta repactuação; IV - a cláusula original de reajuste deverá ter sido previamente
submetida à ANS; V - na falta de aprovação prévia, a operadora, para que possa aplicar
reajuste por faixa etária a consumidores com sessenta anos ou mais de idade e dez anos ou
mais de contrato, deverá submeter à ANS as condições contratuais acompanhadas de nota
técnica, para, uma vez aprovada a cláusula e o percentual de reajuste, adotar a diluição
prevista neste parágrafo”. Parágrafo 2º: “Nos contratos individuais de produtos de que
tratam o inciso I e o § 1º do art. 1º desta Lei, independentemente da data de sua celebração,
a aplicação de cláusula de reajuste das contraprestações pecuniárias dependerá de prévia
aprovação da ANS”. Parágrafo 3º: “O disposto no art. 35 desta Lei aplica-se sem prejuízo do
estabelecido neste artigo”.
INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL DO CONSUMIDOR IDOSO 51
16
Neste sentido, pode ser utilizado também o artigo 423 do Novo Código Civil (Lei nº 10.406/02),
que prevê a interpretação mais favorável ao aderente do contrato de adesão, em casos de
ambigüidade ou contradição entre cláusulas do instrumento negocial.
17
Não menos importante é a incidência do inciso IV do caput do artigo 39, assim como o inciso
I do artigo 4º, ambos do Código de Defesa do Consumidor, e anteriormente referidos.
18
“Solidariedade...”, op. cit., p. 209.
19
Sobre o inciso IV do caput do artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor, Martins-Costa
comenta: “No caso concreto, o juiz deverá precisar o que a sociedade onde vive tem para si
com “incompatibilidade com a boa-fé”, tarefa eminentemente hermenêutica. Essa valoração
determinará sua premissa. Uma vez configurada, o caso é simplesmente de aplicar a norma,
havendo como conseqüência jurídica a nulidade de disposição contratual”. Há uma valoração
por parte do magistrado, competindo-lhe “...um poder extraordinariamente mais amplo, pois
não estará tão-somente estabelecendo o significado do enunciado normativo, mas, por
igual, criando direito, ao completar a fattispecie e ao determinar ou graduar as conseqüências”
(MARTINS-COSTA. A boa-fé no direito privado: sistema e tópica no processo obrigacional.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 330). A ilustre jurista preconiza que a cláusula
geral conduz a um poder criativo do juiz inexistente nas normas postas casuisticamente.
52 DANO MORAL E SUA QUANTIFICAÇÃO
Entre nós, como destaca Negreiros, a boa-fé atua “...como instrumento por excelência do
enquadramento constitucional do direito obrigacional, na medida em que a consideração
pelos interesses que a parte contrária espera obter de uma dada relação contratual não é
mais do que o respeito à dignidade da pessoa humana em atuação no âmbito obrigacional”
(NEGREIROS, Teresa. Fundamentos para uma interpretação constitucional do princípio da
boa-fé. Rio de Janeiro: Renovar, 1998. p. 270).
20
Até pouco tempo, era majoritária a orientação dos tribunais acerca da ausência de dever de
indenização por danos morais de consumidores de planos de saúde, caso a negativa quanto
à cobertura de determinado tratamento decorresse de interpretação razoável de cláusulas
do contrato. Neste sentido, o seguinte acórdão, cuja ementa transcreve-se: “Seguro. Plano
de saúde. Angioplastia coronariana. Colocação de “stent”. Negativa de cobertura. O “stent”
não constitui prótese como pretende fazer crer a requerida, sendo, portanto, descabida a
INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL DO CONSUMIDOR IDOSO 53
24
Nery Júnior e Andrade Nery apontam como objeto de direito de personalidade, aspectos
relacionados por estes juristas como “componentes da vida humana”: a vida, a potência
vegetativa (forças naturais, crescimento, nutrição e procriação), potência sensitiva (sensação,
cognição sensitiva, senso comum, fantasia, auto-estima e memória), potência apetitiva
(apetite sensitivo, concupiscível, irascível), potência intelectiva (inteligência, vontade,
liberdade, dignidade), potência realizada (atos) (NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria
de Andrade. Código Civil anotado e legislação extravagante. 2. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2003. p. 157). Entendemos que a agressão a qualquer um destes componentes
acima referidos resulta em inevitável dano moral ao titular deles, gerando-se o dever de
indenizá-lo.
INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL DO CONSUMIDOR IDOSO 55
25
De acordo com o aludido dispositivo legal, é reputada abusiva e nula de pleno direito a
cláusula contratual que permita “ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço
de maneira unilateral”.
56 DANO MORAL E SUA QUANTIFICAÇÃO
único do artigo 13 da Lei nº 9.656/98, não podendo mais ser invocada a cober-
tura da administradora para com o tratamento de enfermidades que este con-
sumidor possa apresentar.26
Casos como estes demandam atitudes incisivas do Poder Judiciário que
sirvam para punir aquelas empresas administradoras de planos de saúde cuja
conduta, algumas vezes, denota desumanidade, estando pautada por manifes-
ta má-fé. Trata-se de situações que revelam manifesto constrangimento, sofri-
mento e humilhação suportados pelo consumidor idoso que é descartado ilegal-
mente do âmbito de proteção do plano ou do seguro de saúde. Em razão disto,
invoca-se a indenização por dano moral destes indivíduos.
Neste sentido, há o caso ocorrido no ano de 2002 com os consumidores
W.M.E. e N.W.E.,27 à época com 71 e 68 anos respectivamente, os quais propu-
seram uma ação indenizatória por danos morais e materiais contra a empresa
Golden Cross.28
26
A inadimplência e a fraude são as duas únicas hipóteses admitidas pela lei para justificar a
suspensão ou rescisão do contrato de plano ou de seguros de assistência à saúde.
27
A fim de se preservar a identidade dos consumidores envolvidos, refere-se a eles por meio
das iniciais dos respectivos nomes.
28
O referido processo, no qual tivemos a honra e o privilégio de atuar como patrono dos
consumidores, trata-se de verdadeiro leading case sobre a matéria, especialmente ante a
ausência de abordagem judicial acerca de situação específica. Trata-se do processo nº
109736281, que, em primeiro grau, tramitou perante a 7ª Vara Cível do Foro Central da
comarca de Porto Alegre/RS. Resumindo-se o caso, em 1985, o autor W.M.E. havia celebrado
um contrato de assistência médica, ingressando como associado da Golden Cross,
principalmente por ter sido, há vários anos, representante comercial da mesma. A co-autora
N.W.E. era esposa de W.M.E., e como tal foi incluída como sua dependente. Conforme
pactuado, cabia à fornecedora enviar aos consumidores os bloquetos de cobrança das
mensalidades do plano adquirido. Ocorre que o consumidor W.M.E. não recebeu da
fornecedora os bloquetos referentes aos meses de março e abril de 2001, fato comunicado
inúmeras vezes à Golden Cross. Contudo, foi enviado aos autores o bloqueto do mês de
maio de 2001, o qual foi adimplido, mesmo que informando valor substancialmente superior
ao normalmente pago (R$ 612,00). A mensalidade de maio fora elevada, sem aviso algum
por parte da fornecedora, para R$ 811,00, perfazendo uma diferença de quase R$ 200,00
em relação ao último pagamento, realizado em fevereiro do mesmo ano. O referido aumento
motivou novo pedido de explicações à fornecedora, a qual não se manifestou. Entretanto,
após o mês de maio de 2001, os autores tentaram insistentemente pagar as parcelas
referentes aos meses de março e abril de 2001, pedindo à fornecedora envio dos bloquetos
respectivos, que, acredita-se, não tenham sido enviados propositadamente. Assim se sucedeu
com os meses posteriores a maio de 2001, ou seja, a fornecedora suspendeu o envio de
bloquetos de cobrança da mensalidade dos planos. Surpreendentemente, a fornecedora
informou ao autor W.M.E. que seu plano havia sido rescindido por inadimplência referente
aos meses de março, abril e maio de 2001. Considerando como rescindido o plano, para
reativá-lo, a fornecedora exigiu o montante de R$ 7.000,00 (sete mil reais), que representa
soma maior do que o décuplo daquilo que vinha sendo pago pelos autores, que, em razão
disto, recusaram a oferta. Somente a partir de e dezembro de 2001, a fornecedora resolveu
restaurar o envio de bloquetos de cobrança do plano. Seguindo orientação da fornecedora,
INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL DO CONSUMIDOR IDOSO 57
mais honorários advocatícios aos patronos dos autores, fixados em dez por
cento do valor total da condenação.
Inconformada com a condenação que lhe foi imposta, a Golden Cross
recorreu, interpondo a Apelação Cível nº 70005890710, a qual foi julgada em
03.09.2003, pela 6ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul.29*
No acórdão, que acolheu em parte o recurso da Golden Cross, foram
mantidas as condenações pelos danos materiais e morais, reduzindo-se, no
entanto, ainda que sensivelmente, os valores fixados no primeiro grau de juris-
dição.
Assim, ao final, restou a fornecedora condenada a pagar aos consumido-
res uma indenização de R$ 20.000,00 a cada um deles, corrigíveis pelo IGP-M a
partir da prolação do acórdão, a título de dano moral, mais R$ 1.437,31, refe-
rentes ao dano material, isto é, parcelas despendidas com o plano, corrigíveis
pelo IGP-M a partir do desembolso, a título de danos materiais, mantidas as
demais cominações fixadas na sentença, inclusive quanto à incidência de juros
legais sobre os valores acima indicados.
Embora se tenha dado parcial provimento ao recurso da Golden Cross,
ainda assim, em seu voto, consignou o ilustre Relator do acórdão, o Desembar-
gador Carlos Alberto Alvaro de Oliveira: “Verifica-se, portanto, que os autores
ficaram privados de seus direitos, já em idade avançada, depois de anos de
contribuição, por culpa exclusiva da ré, que abusivamente aumentou a presta-
ção e por negligência e imperícia excluiu a mulher do autor dos benefícios do
plano. Não colhe o argumento da apelante de que se verifica fundada dúvida
jurídica a respeito da diluição do aumento. O art. 35-H, I, da Lei 9.656/98,
acrescentado pela MP 1.801-10, de 25.02.1999, é cristalino a respeito e, além
disso, constitui mero reforço, visto que o aumento de preços de qualquer faixa
etária, de forma unilateral, está proibido de forma taxativa pelo art. 51, X, do
CDC”.
29
Cita-se ementa do aludido julgado: “Seguro-saúde. Golden Cross. Aumento abusivo da
mensalidade, sob pretexto de alteração da faixa etária. Conduta expressamente vedada
pelo Código de Defesa do Consumidor. Exclusão culposa, ainda, da mulher do segurado dos
benefícios do plano. Casal em idade avançada. Dano moral que se impõe reparar. Danos
materiais decorrentes do pagamento indevido das mensalidades em período em que o plano
estava cancelado. Ajustamento dos quantitativos fixados na sentença às circunstâncias da
causa. Apelação em parte provida”. Participaram do julgamento, ocorrido em 03 de setembro
de 2003, os ilustres Desembargadores Cacildo de Andrade Xavier, João Batista Marques
Tovo e Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, sendo este último o Relator.
* Nota do Coordenador: este artigo, no CD-ROM, possui link para o acórdão mencionado.
60 DANO MORAL E SUA QUANTIFICAÇÃO
30
“Solidariedade...”, op. cit., p. 209.
31
Idem, p. 208.
INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL DO CONSUMIDOR IDOSO 61
Se não podemos evitar que tenham essa situação, podemos ao menos garantir,
morrerão sem assistência do plano de saúde”.32
No mesmo sentido, Nunes refere que, “para se ter uma idéia da maneira
como as operadoras tratam seus usuários, leia-se a notícia trazida pelo Jornal
da Tarde, de São Paulo (27 nov. 1998, p. 15-A), que diz que o Ministério da
Saúde estava para fazer uma auditoria numa grande operadora de planos de
saúde por ela ter aumentado o preço da mensalidade de consumidores que
tinham mais de sessenta anos e contribuíam com o plano há mais de dez. Se for
verdade o que disse o jornal, a resposta oficial da empresa, foi, no mínimo,
cínica: ela alegou que achava que a lei só valeria daqui a dez anos!!!”.33
Resta claro, portanto, que tentativas de exclusão de consumidores ido-
sos de planos de saúde podem assumir contrastes lastimáveis, devendo ser
rechaçadas. A imposição de valores significativos a título de indenização por
danos morais que devem ser pagos ao consumidor deve servir também para
evitar a reincidência. Ou seja, a cada novo dano provocado aos consumidores,
a administradora do plano de saúde é condenada a despender valores em
percentuais tão significativos que acaba sendo “incentivada” a abrir mão da
adoção de certas práticas lesivas. Em verdade, trata-se de fórmula eficiente
32
E continua o autor: “Considerando que as aposentadorias jamais acompanham os reajustes
dos planos de saúde, acreditamos que se a Constituição (arts. 196 e 197) garante ser dever
do Estado a proteção à saúde de todos os brasileiros, através de ações e serviços para sua
promoção, proteção e recuperação, implantando políticas sociais e econômicas que visem à
redução do risco de doença; e, em sendo de grande relevância o interesse social em oferecer
maior segurança aos aposentados, tendo-se em vista que houve um esforço do mesmo,
durante anos, em manter um plano de saúde e, justamente quando ultrapassa a barreira
dos 60 (sessenta) anos, inquestionavelmente, precisará como nunca da garantia objetivada
e pretendida, não terá como pagá-la, pois o valor recebido na aposentadoria não lhe
proporcionará condições. Haveria, provavelmente, motivos para se iniciar uma política social
e econômica, como determina a Constituição, fixando um percentual sobre o valor recebido
referente à aposentadoria, para manutenção do plano de saúde pago, até então pelo
aposentado. Alguma coisa precisa e deve ser feita para evitar a expulsão dos idosos dos
planos de saúde. Podemos notar que o legislador já se apercebeu da situação dos idosos ao
proibir o reajuste para quem tenha mais de 60 (sessenta) anos de idade e participe do
seguro ou plano de saúde há mais de 10 (dez) anos (art. 15, parágrafo único). Impõe-se
uma questão; o reajuste fica proibido para quem paga as prestações há mais de 10 (dez)
anos, como ficará o consumidor que paga há sete, oito, ou nove anos e não recebe a
aposentadoria suficiente para quitar o plano de saúde; perderá o investimento integralmente.
Assinala-se, neste ponto, que as operadoras e seguradoras de planos de saúde integram o
sistema nacional de saúde, partilhando suplementarmente e subsidiariamente, do dever
imposto pela Constituição/88 de garantir a saúde, serviço de relevância pública, para elas
repassado, em complemento. (Secção II - Da saúde, CF)” (CARVALHO SOBRINHO, Linneu
Rodrigues de. Seguros e planos de saúde. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2001. p. 30-31).
33
NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Comentários à lei de plano privado de assistência à saúde. 2. ed.
São Paulo: Saraiva, 2000. p. 59.
62 DANO MORAL E SUA QUANTIFICAÇÃO
34
Neste sentido, Severo argumenta que “a indenização de caráter exemplar ou punitivo, ponto
que interessa no presente momento, é estabelecida como uma reposta jurídica ao
comportamento do ofensor e como mecanismo de defesa de interesses socialmente
relevantes”. Destaca o autor que esta indenização “trata-se de um elemento importante na
prevenção de comportamentos anti-sociais”. (SEVERO, Sérgio. Os danos extrapatrimoniais.
São Paulo: Saraiva, 1996. 252 p.).
INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL DO CONSUMIDOR IDOSO 63
35
Cita-se a íntegra da ementa: “Plano de saúde - Contrato - Inadimplência - Inocorrência -
Consignatória julgada procedente - Conhecimento pelo réu - Recurso não provido. Plano de
saúde - Cobertura médico-hospitalar - Cirurgia neurológica - Doença crônica incluída no
contrato - Exclusão pretendida - Inadmissibilidade - Afronta ao artigo 115 do Código Civil -
Ilegalidade, ademais, de imposição clausular que confere à ré o direito de eleger a doença
crônica a ser excluída - Contrato de adesão, sem possibilidade de alteração pelo contratante
- Recurso não provido. Indenização - responsabilidade civil - dano moral - plano de saúde -
pessoa idosa seriamente doente - profundo desgosto diante da ameaça constante de não
receber tratamento médico-hospitalar contratado - verba devida - valor fixado que não se
afigura elevado, sopesadas a extensão dos danos e a posição socioeconômica da contratada.
Plano de saúde - Cobertura médico-hospitalar - Cirurgia neurológica - Doença crônica incluída
no contrato - Pagamento das despesas diretamente aos hospitais e médicos - Previsão
contratual - Obrigatoriedade - Pena pecuniária - Cominação em um salário mínimo por dia de
atraso - Fluência a partir da citação na execução - Juros e correção monetária devidos -
Recurso provido para esse fim”. Acórdão referido por NUNES, op. cit., p. 268.
36
Referido por NUNES, op. cit., p. 270.
37
Acórdão referido por NUNES, op. cit., p. 271. Cita-se a ementa: “Dano moral - Empresa
prestadora de serviços médico-hospitalares - descredenciamento de hospital sem prévio
aviso - associado e familiares submetidos à demora vexatória e humilhante em face desse
desligamento - Indenização devida”.
64 DANO MORAL E SUA QUANTIFICAÇÃO
38
Conforme destacou o Relator do acórdão, em seu voto, “A dor, o vexame e humilhação, no
caso, fugiram à normalidade de uma demora num nosocômio qualquer, não estando fora de
órbita a necessidade de reparação porque o réu descurou do exercício de suas atividades,
pois competia-lhe avisar, com a antecedência necessária sobre o desligamento daquele
hospital, cabendo-lhe indenizar a segurada e seus familiares que se viram impedidos do
atendimento com presteza, provocando um desconforto e uma situação que gerou sofrimen-
to, angústia, humilhação e abatimento moral, além de obrigar os autores a procurarem a
Justiça para o ressarcimento dos gastos tidos com o tratamento. Outrossim, não é exercício
regular do direito o encerramento do convênio entre a empresa prestadora de assistência
médico-hospitalar e o nosocômio, sem prévio aviso ao associado, fazendo com que este se
dirija ao hospital descredenciado quando o caso requeria tratamento de seus familiares
acompanhantes, atingindo-os internamente no seu sentimento de dignidade, causando-lhes
não só constrangimento ou melindre e, indiscutivelmente, dano moral pelos sentimentos
repulsivos que a dispensa unilateral do nosocômio, sem prévio aviso, gerou”. Julgado refe-
rido por NUNES, op. cit., p. 272-273.
39
Cita-se a ementa: “Indenizatória - plano de saúde - negativa de autorização para colocação
de próteses coronarianas - paciente idoso acometido de angina aguda, o qual não estava de
posse do contrato de adesão - prática nociva ao direito do contratante do pacto - avença de
mais de 20 (vinte) anos de existência do plano de assistência integral - abusiva a cláusula
posterior que retira direito preexistente - dano moral cabível em sede de inadimplemento
contratual pela situação excepcional autorizadora de sua aplicação - provimento parcial do
segundo apelo e desprovimento do primeiro”.
* Nota do Coordenador: este artigo, no CD-ROM, possui link para o acórdão mencionado.
INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL DO CONSUMIDOR IDOSO 65
40
Cita-se a ementa do acórdão supra referido: “Apelação cível. Plano de saúde. Recusa de
cobertura para prótese cardiovascular, stent, prevista no contrato, para casos de necessidade
absoluta. Urgência. Desembolso pelo beneficiário e familiares. Dano moral. Ocorrência.
Dever de indenizar. A recusa de cobertura de plano de saúde para a prótese cardiovascular
stent, sob o argumento de tratar-se de prótese endovascular é frágil e não merece guarida
no Judiciário, porquanto não há divergência interpretativa no contrato capaz de entender-
se não devida a cobertura no caso em questão, restando cristalina a obrigação contratual da
apelada, Unimed de Florianópolis Cooperativa de Trabalho Médico, mormente por haver nos
autos laudo de médico especialista atestando a urgência e absoluta necessidade em sua
colocação. Dano moral. Quantum a indenizar. Aferição por arbitramento e valoração do juiz.
Majoração. Valor que condiz com a gravidade da lesão, suas conseqüências e as partes
envolvidas. É lamentável que uma pessoa que paga em dia as prestações de seu plano de
saúde, com cobertura não apenas para simples e eventuais consultas ou rotineiros exames,
tenha seu direito contratualmente assegurado negado quando da necessidade de cobertura
especializada prevista, ficando ao arbítrio de laudos de negativação de requerimentos
inconsistentes e flagrantemente ilegais, causando ainda maiores transtornos e incomodações
em momento delicado de comprometimento de saúde. O dano moral puro, em razão da
impossibilidade de quantificação da dor sofrida, deve ser arbitrado e valorado a critério do
magistrado. No caso em apreço deve ser majorado para a importância equivalente a 500
(quinhentos) salários mínimos, levando-se em consideração as partes envolvidas, a gravidade
da lesão e as conseqüências advindas de tal ato. Litigância de má-fé. Ofensa ao art. 17,
inciso II do cânone processual civil. Aplicação da multa em 1% e indenização em 20% sobre
o valor global da indenização. Age de má-fé a parte que altera a verdade dos fatos,
alegando fato contrário à prova documental produzida, incidindo, com tal proceder, no inciso
II do art. 17 do CPC. Diante de tal conduta temerária, nada mais justo do que se lhe aplicar
a multa por litigância de má-fé, no percentual de 1% e perdas e danos de 20% sobre o valor
global da indenização”.
* Nota do Coordenador: este artigo, no CD-ROM, possui link para o acórdão mencionado.
66 DANO MORAL E SUA QUANTIFICAÇÃO
CONCLUSÃO
41
BRAGA, op. cit.
INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL DO CONSUMIDOR IDOSO 67
No entanto, forçar a fornecedora a entregar algo a que ela estava obrigada por
força do contrato não se mostra suficiente para provocar a alteração de determi-
nadas condutas abusivas, principalmente quando se trata de consumidor idoso,
o qual naturalmente acaba sofrendo mais.
Por esta razão, torna-se necessário um número maior de condenações
por danos morais em prol daqueles consumidores de panos de saúde que aca-
bam sendo expostos a um calvário na tentativa de assegurar tratamento médi-
co-hospitalar, ou que têm seu contrato de plano de saúde rescindido injusta-
mente.
Considerando-se a capacidade econômica das empresas administrado-
ras de planos e de seguros de assistência médica, em alguns casos ligadas a
grupos financeiros internacionais que não raro possuem faturamento anual vul-
toso, os valores aplicados nas indenizações devem ser também suficientes para
que, além de amenizar a dor da vítima, possam se constituir em um desestímulo
à reincidência, evitando-se que outros membros da coletividade tenham sua
esfera psíquica e patrimonial também atingidas por situações análogas.
Conforme a lição de Cahali, “na solução dos interesses em conflito, o
direito como processo social da adaptação estabelece aquele que deve prevale-
cer, garantindo-o através de coerção até mesmo física, preventiva ou sucessiva,
que não é desconhecida também do direito privado. Assim, pode acontecer
que, para induzir alguém a que se abstenha da violação de um preceito, o
direito o ameace com a cominação de um mal maior do que aquele que lhe
provocaria a sua observância. Nesse caso - assinala Carnelutti - tem-se a san-
ção econômica do preceito; e os meios de diferentes espécies, que visam asse-
gurar a observância do preceito, recebem justamente o nome de sanção, pois
sancionar significa precisamente tornar qualquer coisa, que é o preceito, inviolável
e sagrada”.42
Valores indenizatórios ínfimos, ou a falta de condenação por danos mo-
rais, nas situações cotejadas, não justificam a mudança de comportamento do
fornecedor, pois representam uma via mais econômica do que aquela referente
ao oferecimento de serviços com qualidade, nos moldes exigidos pelo Código
de Defesa do Consumidor.
Como sabido, a indenização por dano moral, além de pessoal, como não
poderia deixar de ser, é também um benefício voltado à coletividade, pois trará
maior segurança ao tráfico jurídico, seja com a retirada de maus comerciantes
42
CAHALI, Yussef Said. Dano moral. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 37.
68 DANO MORAL E SUA QUANTIFICAÇÃO
do mercado, seja com a educação dos faltosos, para que forneçam serviços e
produtos adequados, não nocivos à integridade psíquica, física e patrimonial
dos consumidores.
A perspectiva acerca da indenização por dano moral em situações como
as que foram descritas é recente. Esperamos ter podido incrementar a discus-
são a respeito da matéria, restando por incentivar a proteção do consumidor
idoso de planos e seguros de assistência médica privada, especialmente quanto
a determinados abusos de que são vítimas e que são observados com certa
freqüência justamente em razão da fragilidade que é peculiar a essa categoria
de consumidores.
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A FIXAÇÃO DO DANO
MORAL E A PENA
FERNANDO M. H. MOREIRA
Advogado/SP.
ATALÁ CORREIA
Advogado/SP.
1. INTRODUÇÃO
1
Para uma crítica a este método, vide Antônio Junqueira de Azevedo, “Dano moral - Lei de
imprensa e interpretação conforme a Constituição”, in Direito ao Avesso, vol. 4 (esta é uma
publicação do Grupo de Direito Privado).
2
BITTAR, Carlos Alberto. Responsabilidade civil - teoria & prática. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense
Universitária, 1990. p. 77-78.
74 DANO MORAL E SUA QUANTIFICAÇÃO
4. O CONCEITO DE PENA
3
JESUS, Damásio Evangelista de. Direito Penal. v. I, São Paulo: Saraiva, 1995. p. 457.
A FIXAÇÃO DO DANO MORAL E A PENA 77
4
Hans Kelsen é de opinião diametralmente oposta: “A custo será possível determinar o conceito
de pena pelo seu fim. Com efeito, o fim da pena não resulta - ou não resulta imediatamente -
do conteúdo da ordem jurídica. A interpretação segundo a qual a pena é dirigida é uma
interpretação que também é possível em face de ordenamentos jurídico-penais cujo aparecimento
não foi determinado pela idéia de prevenção, mas o foi tão simplesmente pelo princípio de que
se deve retribuir o mal com o mal. As penas de morte e de prisão permanecem as mesmas,
quer se vise ou não, ao estatuí-las, um fim de prevenção. Sob este aspecto existe qualquer
diferença essencial entre pena e execução (civil), pois também esta pode - sendo, como é,
sentida como um mal pelo indivíduo que atinge - ter um efeito preventivo, tal forma que o fim
de indenização se pode combinar, aqui, com o fim de prevenção.” (Hans Kelsen, Teoria Pura
do Direito. Tradução João Baptista Machado, São Paulo: Martins Fontes, 1991).
5
ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de Direito Penal. p. 20 apud Sérgio Salomão Shecaira
et al, Pena e Constituição, São Paulo: RT, 1995. p. 100.
78 DANO MORAL E SUA QUANTIFICAÇÃO
6
A questão das finalidades da pena é extremamente controversa entre os penalistas. Além
das mencionadas correntes (retributiva e preventiva), há, ainda, teorias mistas que procuram
fundir as duas finalidades. Já em menor número podem-se encontrar aqueles que negam
qualquer finalidade à punição (para maiores detalhes sobre o tema, vide Sérgio Salomão
Shecaira, op. cit.).
A FIXAÇÃO DO DANO MORAL E A PENA 79
E continua o hermeneuta:
A rubrica - Leis Penais - aposta, a este capítulo, compreen-
de todas as normas que impõem penalidades; e não so-
mente as que alvejam os delinqüentes e se enquadram
em Códigos criminais. Assim é que se aplicam as mesmas
regras de exegese para os regulamentos policiais, as pos-
turas municipais e as leis de finanças, quanto às disposi-
ções cominadoras de multas e outras medidas repressivas
de descuidos culposos, imprudências ou abusos, bem como
em relação às castigadoras dos retardatários no cumpri-
mento das prescrições legais. Os preceitos mencionados
regem, também, disposições de Direito Privado, de caráter
punitivo: as relativas à indignidade do sucessor, por exem-
plo, e diversas concernentes à falência. Toda norma impe-
rativa ou proibitiva e de ordem pública admite só a inter-
pretação estrita.
A FIXAÇÃO DO DANO MORAL E A PENA 81
7
SILVA, Américo Luís da. O dano moral e sua reparação civil. São Paulo: RT, 1999. p. 320.
84 DANO MORAL E SUA QUANTIFICAÇÃO
8
VOCI, Pasquale. Risarcimento e Pena Privata nel Dirito Romano Classico. in R. Università di
Roma, Milão: Dott. A. Giuffre, 1939. p. 11: “A opinião do autor é muito interessante. A pena
seria caracterizada por sua função e estrutura. A toda aplicação de pena corresponde uma
respectiva ação penal. A rei persecutio só tem escopo de restabelecer o patrimônio do lesado
quanto o ilícito haja subtraído, sendo que seu fim é diretamente patrimonial; a poenae persecutio
tem o escopo de punir o réu, ainda que pecuniariamente, sendo que seu fim é atingido
através do patrimônio.”
A FIXAÇÃO DO DANO MORAL E A PENA 85
9
“In our federal system, States necessarily have considerable flexibility in determining the
level of punitive damages that they will allow in different classes of cases and in any particular
case. Most Stales that authorize exemplary damages afford the jury similar latitude, requiring only
86 DANO MORAL E SUA QUANTIFICAÇÃO
that the damages awarded be reasonably necessary to vindicate the States legitimate interests
in punishment and deterrence. (...) Only when an award can fairly be categorized as ‘grossly
excessive’ in relation to these interests does it enter the zone of arbitrariness that violates
the Due Process Clause of the Fourteenth Amendment. (...) For than reason, the federal
excessiveness inquiry appropriately begins with an identification of the state interests that
a punitive award is designed to serve. We therefore focus our attention first on the scope
of Alabama’s legitimate interests in punishing BMW and deterring in from future misconduct.”
10
“Perhaps the most important indicium of the reasonableness of a punitive damages award is
the degree of reprehensibility of the defendant’s conduct. As the Court stated nearly 150
years ago, exemplary damages imposed on a defendant should reflect ‘tire enormity of his
offense’. This principle reflects the accepted view that some wrongs are more blameworthy
than others. Thus, we have said that ‘nonviolent crimes are less serious than crimes marked
by violence or the threat of violence. Similarly, ‘trickery and deceit, at are more reprehensible
than negligence. In both the Wart Virginia Supreme Court and the Justices of this Court
placed special emphasis on the principle that punitive damages may not be ‘grossly out of
proportion to the severity of the offense. Indeed, for Justice Kennedy, the defendant’s
intentional malice was the decisive element in a ‘close and difficult case’ (...) Certainly,
evidence that a defendant has repeatedly engaged in prohibited conduct while knowing or
suspecting that it was unlawful provide relevant support for an argument that strong medicine
is required to cure the defendant’s disrespect for the law.”
A FIXAÇÃO DO DANO MORAL E A PENA 87
dano material causado ao autor. Veja TXO, 509 E.U., em 459; Haslip, 499
E.U., em 23. O princípio de que os exemplary damages devem manter “um
relacionamento razoável” com os danos materiais tem um longo pedigree.
Estudiosos identificaram um número de antigos statutes ingleses que autori-
zavam a concessão de indenizações múltiplas para males particulares. Uns
65 enactments diferentes durante o período entre 1275 e 1753 calculando em
dobro, triplo, ou quádruplo a indenização - por punitive damages. Nossas
decisões em Haslip e em TXO endossaram a proposição de que uma compa-
ração entre a indenização por danos materiais e a punitiva é significativa.
Naturalmente, nós rejeitamos consistentemente a noção de que a linha cons-
titucional seja marcada por uma fórmula matemática simples, mesmo uma
que compare os danos materiais e potenciais à indenização punitiva. Certa-
mente, indenizações baixas por danos materiais podem corretamente supor-
tar uma relação mais elevada do que indenizações altas por danos materiais,
se, por exemplo, um ato particularmente intolerável resultar somente em um
pequeno dano econômico.
Uma proporção mais elevada pode também ser justificada nos casos
em que a lesão seja difícil de detectar ou o valor monetário do dano não
econômico seja difícil de determinar. É apropriado, conseqüentemente, reite-
rar nossa rejeição a uma aproximação categórica. Mais uma vez, nós retoma-
mos o que dissemos em Haslip: “Nós não necessitamos, e certamente não
podemos, traçar uma linha matemática perfeita entre o constitucionalmente
aceitável e o constitucionalmente inaceitável que coubesse a cada caso. Nós
podemos dizer, entretanto, que uma preocupação geral com a razoabilidade
entre corretamente no cálculo constitucional.” Na maioria dos casos, a pro-
porção será entre um espectro constitucionalmente aceitável, e a remittitur
(faculdade que cabe ao juiz de diminuir o valor de uma indenização excessi-
vamente concedida pelo júri) não será justificada nesta proporção. Quando a
proporção for a impressiva 500 para 1, entretanto, a indenização deverá cer-
tamente “levantar uma sobrancelha de suspeita judicial” - versão livre dos
autores.11
11
“The second and perhaps most commonly cited indicium of an unreasonable or excessive punitive
damages award is it ratio to the actual harm inflicted on the plaintiff. See TXO, 509 U.S., at 459,
Haslip, 499 U.S., at 23. The principle that exemplary damages must bear a ‘reasonable
relationship’ to compensatory damages has a long pedigree. Scholars have identified a number
of early English statutes authorizing the award of multiple damages for particular wrongs.
Some 65 different enactments during the period between 1275 and 1753 provided for double,
treble, or quadruple damages. Our decisions in both Haslip and TXO endorsed the proposition
that a comparison between the compensatory award and the punitive award is significant.
Of course, we have consistently rejected the notion that the constitutional line is marked by
88 DANO MORAL E SUA QUANTIFICAÇÃO
a simple mathematical formula, even one that compares actual and potential damages to the
punitive award. Indeed, low awards of compensatory damages may properly support a
higher ratio than high compensatory awards, if, for example, a particularly egregious act has
resulted in only a small amount of economic damages. A higher ratio may also be justified in
cases in which the injury is hard to detect or the monetary value of non economic harm might
have been difficult to determine. It is appropriate, therefore, to reiterate our rejection of a
categorical approach. Once again, ‘we return to what we said ... in Haslip: We need not, and
indeed we cannot, draw a mathematical bright line between the constitutionally acceptable
and the constitutionally unacceptable that would fit every case. We can say however
that[a] general concer[n] of reasonableness ... properly enter[s] into the constitutional
calculus. In most cases, the ratio will be within a constitutionally acceptable range, and
remittitur will not be justified on this basis. Men the ratio is a breathtaking 500 to 1, however,
the award must surely ‘raise a suspicious judicial eyebrow.”
12
“Comparing the punitive damages award and the civil or criminal penalties that could be imposed
for comparable misconduct provides a third indicium of excessiveness. As Justice O’Connor has
correctly observed, a reviewing court engaged in determining whether an award of punitive
damages is excessive should ‘accord substantial deference’ to legislative judgments concerning
appropriate sanctions for the conduct at issue. In Haslip 499 U.S., at 23, the Court noted
that although the exemplary award was ‘much in excess of the fine that could be imposed,
A FIXAÇÃO DO DANO MORAL E A PENA 89
Do que se conclui que, se o intuito fosse punir o ofensor, ainda que sem
previsão legal, qualquer condenação excessiva (como caráter de desestímulo)
só poderia ser devida ao Estado, e não ao particular ofendido, pois só o
Estado é legitimado para aplicar pena , portanto qualquer condenação
pecuniária que pretendesse desestimular a reincidência da prática de danos
morais só poderia ser devida ao próprio Estado.
E conclui o magistrado norte-americano:
Além disso, nós naturalmente aceitamos o ponto de
vista da Corte do Alabama de que o interesse do Esta-
do em proteger seus cidadãos das práticas intoleráveis
de comércio justifica uma sanção adicional além à repa-
ração dos danos materiais. Nós não podemos, entre-
tanto, aceitar a conclusão da Corte Suprema do Alabama
de que a conduta da BMW era suficientemente intole-
rável para justificar uma sanção que fosse equivalente a
uma penalidade criminal severa. (...)
O julgamento é invertido, e o caso adiado para procedi-
mentos adicionais não incompatível com esta decisão. (ver-
são livre dos autores)13
imprisonment was also authorized in the criminal context. In this case the $ 2 million economic
sanction imposed on BMW is substantially greater than the statutory fines available in Alabama
and elsewhere for similar malfeasance. The sanction imposed in this case cannot be justified on
the ground that it was necessary to deter future misconduct without considering whether less
drastic remedies could be expected to achieve that goal. The fact that a multimillion-dollar
penalty prompted a change in policy sheds no light on the question whether a lesser deterrent
would have adequately protected the interest of Alabama consumers. In the absence of a
history of noncompliance with known statutory requirements, there is no basis for assuming
that a more modest sanction would not have been sufficient to motivate full compliance with
the disclosure requirement imposed by the Alabama Supreme Court in this case.”
13
“Moreover, we of course accept the Alabama courts view that the state interest in protecting
its citizens from deceptive trade practices justifies a sanction in addition to the recovery of
compensatory damages. We cannot, however, accept the conclusion of the Alabama Supreme
Court that BMW’s conduct was sufficiently egregious to justify a punitive sanction that is
tantamount to a severe criminal penalty. (...) The Judgement is reversed, and the case
remanded for further proceedings not inconsistent with this opinion.”
90 DANO MORAL E SUA QUANTIFICAÇÃO
9. CONCLUSÃO
A compensação por danos morais não pode ter como fim causar mal
(retribuição) e tampouco prevenir outros ilícitos. Sua finalidade exclusiva deve
ser a exata medida da compensação do dano, proporcionando-se bem que
atenue o sofrimento experimentado. Nisto não há qualquer punição. A inter-
pretação não pode ser diversa, em que pese o argumento da mais gabaritada
doutrina. Punir pelo arbitramento judicial é conferir poderes ao Judiciário
sem autorização legal. É ferir direitos e garantias individuais; é a própria
negação do Estado Democrático de Direito.
Gostaríamos aqui de firmar nossa posição como bem o fez nosso ilus-
tre mestre, o Professor José Ignácio Botelho de Mesquita, para quem “nem é
preciso ir tão longe, pois é intuitivo que, em matéria civil, não cabe ao juiz,
A FIXAÇÃO DO DANO MORAL E A PENA 91
por sentença, criar multas, que antes não existiam, ou aumentar as que já
existissem”.
Por fim, por serem lapidares as palavras do Juiz Breyer da Suprema
Corte dos Estados Unidos no mesmo recurso ante citado, entendemos que
sua conclusão é irretocável, razão pela qual transcreveremos abaixo suas
palavras:
Esta preocupação constitucional, presente na Magna Car-
ta, surge da injustiça de privar os cidadãos da vida, da
liberdade, ou da propriedade, com a aplicação, não da lei e
de devidos processos legais, mas da coerção arbitrária.
Requerendo a aplicação da lei, ao invés de um capricho do
julgador, tem-se mais do que simplesmente fazer que os
cidadãos observem as medidas que podem sujeitá-los à
punição; ajuda também a assegurar o tratamento unifor-
me das pessoas, que é a essência da própria lei. - versão
livre dos próprios autores.14
14
“This constitutional concern, itself harkening back to the Magna Carta, arises out of the basic
unfairness of depriving citizens of life, liberty, or property, through the application, not of
law and legal processes, but, of arbitrary coercion. Requiring the application of law, rather
than a decision maker’s caprice, does more than simply provide citizens notice of what
actions may subject them to punishment, it also helps to assure the uniform general treatment
of similarly situated persons that is the essence of law itself.”
RESPONSABILIDADE PESSOAL
DO AGENTE PÚBLICO POR DANOS AO
CONTRIBUINTE
1. INTRODUÇÃO
1
O contribuinte que deixa de cumprir um dever legal submete-se à multa correspondente. A
inscrição no cadastro respectivo é a identidade do contribuinte, colocada hoje como condição
para o exercício de inúmeros direitos do cidadão na sociedade. O inscrever-se, antes de ser um
direito, é um dever. Quem o cumpriu, inscrevendo-se, não pode ser colocado na clandestinidade.
Salvo quando comprovada a falsidade da inscrição, em nenhuma outra hipótese pode ser esta
cancelada pela autoridade. O cancelamento de inscrições dos que não apresentaram a
denominada declaração de isento é um ato covarde, repleto de arbítrio, praticado contra pessoas
indefesas, a pretexto de colher na imensidão de pobres inocentes alguns poucos espertos que
estariam burlando a Fazenda Pública.
2
Dizem que o único dever moral sem contraprestação é o dever dos pais para com os filhos.
RESPONSABILIDADE PESSOAL DO AGENTE PÚBLICO 95
3
VASCONCELOS, Arnaldo. Direito, Humanismo e Democracia. São Paulo: Malheiros, 1998. p. 23.
96 DANO MORAL E SUA QUANTIFICAÇÃO
2. O DANO INDENIZÁVEL
4
TASCA, Flori Antonio. Responsabilidade civil - dano extrapatrimonial por abalo de crédito.
Curitiba: Juruá, 1998. p. 49.
5
Cf. TASCA, Flori Antonio. Responsabilidade civil - dano extrapatrimonial por abalo de crédito.
Curitiba: Juruá, 1998.
98 DANO MORAL E SUA QUANTIFICAÇÃO
O dano moral pode ter e pode não ter repercussão econômica. Mesmo
quando tenha tal repercussão, todavia, não se confunde com o denominado
lucro cessante, como adiante será explicado. Tem caráter subjetivo, e a re-
6
Constituição Federal, art. 5º, incisos V e X.
RESPONSABILIDADE PESSOAL DO AGENTE PÚBLICO 99
7
Uma notícia que aponte um advogado como pessoa de grande habilidade para ganhar causas
perdidas, porque lida muito bem com armas escusas, pode ser moralmente detrimentosa,
mas trazer-lhe um aumento de clientela.
100 DANO MORAL E SUA QUANTIFICAÇÃO
8
Poder-se-ia dizer que o lucro cessante é, em si mesmo, um dano patrimonial. Penso, porém,
que é mais adequado considerar dano patrimonial apenas aquele que afeta o patrimônio
presente, não o patrimônio vindouro, em formação, porque preferimos distinguir patrimônio
de renda, considerando patrimônio a riqueza vista em sua realidade atual, estática, e renda
a riqueza em sua formação, como expressão dinâmica.
9
Sobre as sanções políticas, veja-se nosso texto na Revista Dialética de Direito Tributário,
n. 30, p. 46.
102 DANO MORAL E SUA QUANTIFICAÇÃO
execução fiscal, pois esse meio pressupõe a existência efetiva de crédito líquido
e certo, de sorte que se é utilizado abusivamente pode esse abuso implicar
dano indenizável.
No dizer autorizado de Liebman,
Quis-se favorecer a posição do credor reconhecendo a
probabilidade da existência a proteção que só deveria
corresponder à absoluta certeza de sua existência: essa
arma, que se lhe põe entre mãos, não encontra paralelo
em nenhum outro instituto do direito moderno. É imperio-
so, por conseqüência, estimular-lhe o senso de responsa-
bilidade, deixando-lhe a cargo o dano eventualmente pro-
vocado por sua imprudência ou impulsividade. Nem de
outra forma se lhe pode qualificar a conduta, se o crédito
não existir, porque esta é uma circunstância que o credor
bem dificilmente ignora, e, no caso de incerteza, não lhe
falece o modo de procurar seguro conhecimento das coi-
sas antes de deitar mão sobre o patrimônio do devedor.
Só a plena responsabilidade pelos danos ocasionados por
qualquer espécie de execução injustificada pode compen-
sar o favor dispensado à rapidez de realização do crédito e
impedir que ela se converta em insuportável injustiça.10
Pelos danos que de ilícitos praticados pelo fisco decorram para o con-
tribuinte responde, em princípio, o Estado, como se passa a demonstrar.
3. A RESPONSABILIDADE DO ESTADO
10
LIEBMAN, Enrico Tullio. Embargos do executado. Tradução J. Guimarães Manegale, 2. ed.
São Paulo: Saraiva, 1968. p. 243.
11
Constituição de 1824, art. 179, incisos XXIX e XXX.
12
Constituição de 1891, art. 82.
RESPONSABILIDADE PESSOAL DO AGENTE PÚBLICO 103
13
Constituição de 1937, art. 158.
14
Constituição de 1946, art. 194 e seu parágrafo único.
15
Constituição de 1967, art. 105 e seu parágrafo único.
16
Constituição de 1969, art. 197 e seu parágrafo único.
104 DANO MORAL E SUA QUANTIFICAÇÃO
17
Constituição Federal de 1988, art. 37, § 6º.
18
Cf. FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de Direito Administrativo. 5. ed. São Paulo: Malheiros,
2001. p. 263.
RESPONSABILIDADE PESSOAL DO AGENTE PÚBLICO 105
19
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. 17. ed. São Paulo: Malheiros, 1992.
p. 73-74.
106 DANO MORAL E SUA QUANTIFICAÇÃO
20
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. 17. ed. São Paulo: Malheiros, 1992.
p. 74-75.
RESPONSABILIDADE PESSOAL DO AGENTE PÚBLICO 107
21
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. 17. ed. São Paulo: Malheiros, 1992.
p. 74.
108 DANO MORAL E SUA QUANTIFICAÇÃO
22
INFORME, publicação do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, n. 102, jul./2001. p. 7.
23
A expressão tem aqui sentido diverso daquele com o qual a utilizamos anteriormente. Aqui
quer dizer a sanção eventualmente imposta pelo eleitorado.
RESPONSABILIDADE PESSOAL DO AGENTE PÚBLICO 109
24
Lei Orgânica da Magistratura Nacional, art. 41.
110 DANO MORAL E SUA QUANTIFICAÇÃO
25
Lei Orgânica da Magistratura Nacional, arts. 35 a 39.
26
Lei Orgânica da Magistratura Nacional, art. 49.
27
Alguns juízes deixam de liberar bens penhorados à consideração de que existem outros débitos,
e aguardam providências da Fazenda Pública para que se proceda nova penhora. O
comportamento é evidentemente arbitrário e pode ensejar a responsabilidade civil do
magistrado.
RESPONSABILIDADE PESSOAL DO AGENTE PÚBLICO 111
28
BARBOSA, Rui. Oração aos Moços. Discursos, Orações e Conferências , São Paulo: Iracema,
1965. p. 225.
112 DANO MORAL E SUA QUANTIFICAÇÃO
29
É de se supor que não foram revogados, porque citados em nota ao art. 9º, do Decreto nº
70.235/72, que regula o processo administrativo fiscal no âmbito federal, por Ippo Watanabe
e Luiz Pigatti Jr., em Processo Fiscal Federal Anotado. São Paulo: Saraiva, 1993. p. 33.
30
Direito Tributário Atual, Resenha Tributária, São Paulo, v. 11/12, 1992. p. 3161.
RESPONSABILIDADE PESSOAL DO AGENTE PÚBLICO 113
31
A Fazenda Pública tem o dever de restituir, de ofício, o tributo que eventualmente lhe seja
pago indevidamente. Na prática, porém, não devolve nem de ofício nem a requerimento do
interessado, dando lugar a uma pletora de ações de repetição do indébito, e mesmo quando
vencida, com sentença transitada em julgado, protela o quanto pode o atendimento dos
correspondentes precatórios, com expedientes que no mais das vezes chegam a ser, além
de descabidos, verdadeiramente ridículos.
32
BARBOSA, Rui. Oração aos Moços. Discursos, Orações e Conferências , São Paulo: Iracema,
1965. p. 225.
114 DANO MORAL E SUA QUANTIFICAÇÃO
ou deveria saber indevida, não sofre nenhuma conseqüência de seu ato ilícito,
não obstante esteja este legalmente definido como crime de excesso de exação.33
Não se conhece um único caso de ação penal por excesso de exação, e não é
razoável acreditar-se que nenhum agente do fisco o tenha praticado.
Preconizamos, pois, a responsabilidade do agente público por lesões que
pratique a direitos do contribuinte, sem prejuízo da responsabilidade objetiva
do Estado. Esta é a forma mais adequada de se combater o cometimento arbi-
trário do fisco. Uma indenização, por mais modesta que seja, paga pessoal-
mente pelo agente público produzirá, com certeza, efeito significativo em sua
conduta. Ele não agirá mais com a sensação de absoluta irresponsabilidade
como tem agido. Esse efeito salutar, aliás, começará logo com a citação. Tendo
de defender-se em juízo, de prestar depoimento pessoal, o agente público vai
pensar bem antes de praticar ilegalidades flagrantes, e assim já não cumprirá
aquelas ordens superiores que de tão flagrantemente ilegais não podem ser
dadas por escrito.
Terá, portanto, a responsabilização do agente fiscal, um significativo
efeito preventivo de litígios, evitando todos aqueles que sejam fruto de au-
tuações irresponsáveis.
33
Código Penal, art. 316, § 1º, com redação que lhe deu o art. 20, da Lei nº 8.137, de
27.12.1990.
RESPONSABILIDADE PESSOAL DO AGENTE PÚBLICO 115
34
Constituição Federal de 1988, art. 2º.
116 DANO MORAL E SUA QUANTIFICAÇÃO
7. ASPECTOS PROCESSUAIS
Isto não quer dizer, porém, que a vítima do dano não possa promover
ação contra o agente público que o causou, como se vai a seguir demonstrar.
35
Voto do Ministro Decio Miranda, no Recurso Extraordinário nº 93.880 - RJ, em RTJ nº 100,
pág. 1355.
* Nota do Coordenador: este artigo, no CD-ROM, possui link para o acórdão mencionado.
RESPONSABILIDADE PESSOAL DO AGENTE PÚBLICO 119
36
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. 17. ed. São Paulo: Malheiros, 1992.
p. 562.
37
Este é o ponto de vista que o eminente administrativista expressou em correspondência que
me dirigiu, no dia 12.12.2001, em resposta a meu questionamento a respeito do assunto.
38
Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, 11ª edição, Malheiros, 1999.
39
RE 90.071, em RTJ 96, pág. 237; RE 94.121-MG, rel. Min. Moreira Alves, RTJ nº 105, págs. 225
a 234; entre outros julgados.
120 DANO MORAL E SUA QUANTIFICAÇÃO
8. CONCLUSÕES
IRINEU STRENGER
Professor. Advogado.
1. CONCEITO E NATUREZA
1
ORDOQUI, Gustavo; OLIVERA, Ricardo. Derecho extracontractual. Montevideo: Amalio E.
Fernandes, v. 2, 1974. p. 190.
124 DANO MORAL E SUA QUANTIFICAÇÃO
ao interesse que possui sobre seu patrimônio ou sobre seus meios de ação;
essa diminuição patrimonial pode assumir a forma de dano emergente ou de
lucro cessante.
O dano não patrimonial seria aquele que, ainda que indiretamente, colo-
ca o prejudicado em uma situação de menoscabo em relação ao interesse que
possui sobre seu conceito.2
Bem patrimonial é qualquer um capaz de classificar-se na ordem da ri-
queza material, tradicionalmente avaliável em dinheiro, embora na linguagem
corrente se costuma falar em “patrimônio de saúde”, “patrimônio de beleza” e
muitas outras palavras sem significação jurídica. Patrimônio, para os juristas,
não é tudo aquilo de que o homem usufrui, mas uma esfera mais restrita, ou
seja, o complexo de bens que responde às suas necessidades econômicas.
Assim, dano patrimonial é aquele que atinge um interesse relativo a um bem da
descrita espécie patrimonial. Ou seja, como se encontra na passagem de Paulo:
“Damnum et damnatio ab ademptione et quase deminutone patrimoni
dicta sunt”. (L. 3 D. 39,2)
O conceito de não patrimonialidade não pode ser definido senão em
contraposição àquele de patrimonialidade. Esse princípio, porém, não foi sem-
pre levado em consideração. Entre os danos não patrimoniais (comumente di-
tos morais) se situam os que prevalentemente causam aflição ao estado de
espírito, ou aos sentimentos, vale dizer, afetam o psiquismo da pessoa, por
reflexo de uma conduta malévola de alguém. Para sanar essa situação foi exce-
lente a contribuição do direito germânico contra o dano não patrimonial, que se
intitulava pecunia doloris, Schmerzensegel.3
Advirta-se, como afirma De Cupis, que o sujeito passivo de um dano
moral ou não patrimonial pode ser, igualmente, a pessoa jurídica, a qual, se não
pode nutrir um sentimento de bem-estar, pode, por outro lado e indubitavelmente,
gozar de outros “bens” não patrimoniais. Desse modo, qualquer pessoa jurídica
pode sofrer dano não patrimonial, por exemplo, por uma campanha difamatória,
uma violação de segredo comercial, uma medida injusta que afete sua reputa-
ção etc. O argumento de que uma pessoa jurídica é incapaz de sofrer moral-
mente não é válido, dada a possibilidade de se configurar um dano não patrimonial
diferente da dor.4
2
LALOU. Traité pratique de la responsabilité civil. Paris: Pierre Azard, 1962.
3
Cf. CHIRONI. Del danno morale. Rivista di Diritto Commerciale, v. XI, n. 26, 1913, 09.01.1913.
4
DE CUPIS, Adriano. Il danno - teoria generale della responsabilità civile. Milão: A. Giuffrè,
1951.
NOVO CÓDIGO CIVIL - DANO MORAL 125
5
CAHALI, Yussef Said. Dano moral. 2. ed. São Paulo: RT, 1999.
126 DANO MORAL E SUA QUANTIFICAÇÃO
6
ORGAZ, Alfredo. El daño ressarcible (actos ilicitos). 3. ed. Buenos Aires: Depalma, 1967.
NOVO CÓDIGO CIVIL - DANO MORAL 127
2. CONTROVÉRSIAS
7
FISCHER, H. A. Los daños civiles y su reparación . Revista de Derecho Privado, Madri, 1928.
128 DANO MORAL E SUA QUANTIFICAÇÃO
3. APLICABILIDADE VÁLIDA
8
LAURENT, F. Principes de droit civil français. 5. ed. v. XXVI, 1893.
9
Jhering em sua obra Jurisprudencia en broma y en serio, trad. espanhola, 1933, dizia:
“... porém que medida possui o juiz para avaliar em dinheiro o valor de uma lesão jurídica que
tinha por objeto não a coisa, mas a pessoa? Eu respondo: que medida tem ele para cominar
uma pena? Estabelecerá 10, 20, 30, 100 francos? Ponhamos nesta posição um teórico com
escrúpulos, um lógico que nada faz sem razão coercitiva: ele não chegará jamais a uma
decisão, pois, o que o força a fixar precisamente 30 francos, por que não 40 ou 50, 60 ou
somente 20 ou ainda 10? Esta seria a posição do asno de Buridan entre dois feixes de feno
absolutamente iguais. Na realidade, nenhum asno morreu ainda de fome nessa situação;
não há mais do que o asno da teoria que possa fazer esse tour de force, porque ele não
sente fome. O mesmo ocorre com o juiz etc.”. (reprodução do original)
10
No direito romano as ações de ressarcimento eram, sobretudo, ações penais. Cf. TUHR, A. von.
Derecho civil. Buenos Aires: Atalaya, 1946.
NOVO CÓDIGO CIVIL - DANO MORAL 129
11
BITTAR, Carlos Alberto. Reparação civil por danos morais. 3. ed. 2. tir. São Paulo: RT, 1999.
NOVO CÓDIGO CIVIL - DANO MORAL 131
12
CAHALI, op. cit., p. 69.
NOVO CÓDIGO CIVIL - DANO MORAL 133
13
Na obra já mencionada de Yussef Cahali, Dano moral, encontram-se magníficas análises de
todas essas situações, permitindo uma nítida compreensão de como enfrentar esses problemas,
tão ocorrentes na vida cotidiana.
134 DANO MORAL E SUA QUANTIFICAÇÃO
14
ORDOQUI; OLIVERA, op. cit., p. 102.
15
ORGAZ, op. cit., p. 129.
NOVO CÓDIGO CIVIL - DANO MORAL 135
termos dos arts. 948 e seguintes, não se libera a indenização do dano além de
à vítima do delito, com exclusão dos lesados indiretos, parentes ou não.
A partir dessa categorização, o conceito de dano moral deve ficar limita-
do àqueles prejuízos que incidem somente na esfera psíquica da pessoa,
lesionando seus sentimentos e afetos.
16
BITTAR, op. cit., p. 37.
NOVO CÓDIGO CIVIL - DANO MORAL 137
senso comum. Para não deixar sem menção umas poucas hipóteses legais no
Brasil, lembramos o Novo Código Civil, arts. 944, parágrafo único, 945, 946, 948
e seguintes, a Lei de Imprensa, lei sobre comunicações, a lei sobre direitos
autorais, mas sem que possam servir de norte para a imensa quantidade de
situações em que se impõem estimativas para reparação do dano moral.17
17
Sobre o assunto é bastante elucidativo o artigo “O dano moral e sua avaliação” da autoria do
Desembargador José Osório de Azevedo Junior (Revista do Advogado (AASP), n. 49, dez.
1996. p. 7-14).
A INDENIZAÇÃO POR
DANOS MORAIS NO STJ
I. INTRODUÇÃO
E é apenas este segundo aspecto que nos interessa no presente estudo, já que
a inferioridade, que chega às raias da submissão, de alguns países perante
outros é matéria de economia e política internacionais, do que não temos a
pretensão de cuidar.
Na tentativa de minimizar os efeitos dessa desproporção de poder en-
tre as diversas classes ou setores de um país, são editadas leis que visam a
reequilibrar os pratos da balança, como, v.g., leis de proteção ao trabalhador
e ao consumidor, categorias que, via de regra, acham-se numa condição menos
privilegiada frente ao patrão ou fornecedor do produto ou serviço.
Pois bem. Instrumento valiosíssimo, que ganhou força após a edição
da Carta Política de 1988 e que certamente poderia ser utilizado contra um
tipo específico de exacerbação do poder - a humilhação (lato sensu) e coer-
ção moral exercida sobre as pessoas em posição econômica ou socialmente
inferior - é a hoje famosíssima reparação do dano extrapatrimonial. Via de
regra, estará mais exposto a tais dissabores o indivíduo de parcos recursos
ou que esteja em posição mais vulnerável numa relação específica (de traba-
lho, de consumo, etc.). É o caso do empregado frente a seus patrões, do
cliente perante o estabelecimento comercial ou financeiro, ou do simples
freqüentador de um clube frente à diretoria do mesmo. Poderíamos dizer,
com a devida reserva, que em muitos casos a vulnerabilidade é proporcional
à diferença de forças entre os indivíduos ou classes de indivíduos, verificada
em cada caso concreto.
Com a Constituição de 1988 advogados e juízes foram se sentindo
mais confortáveis no combate ao chamado “dano moral”. As decisões judi-
ciais reparadoras dessa forma específica de violência e de humilhação tor-
naram-se mais abundantes. A par disso, temos que admitir, passaram a ser
impetradas demandas que traziam ao Judiciário questões com intuito duvi-
doso, situações de menor importância ou casos literalmente mesquinhos.
Tinha-se a impressão de que a suposta “vítima” estava a objetivar não um
alívio psicológico ou a afirmação/recomposição de seus valores morais pe-
rante a sociedade, mas sim uma polpuda quantia como um fim em si mes-
ma. Outro mau uso do consagrado direito de ação nesta seara foram os
exageros cometidos no arbitramento das indenizações. Vimos, no início, plei-
tos e decisões que pareciam andar no compasso norte-americano, em que
empresas modestas, mas sólidas financeiramente, já foram à bancarrota
por conta de indenizações estratosféricas.
Com o passar do tempo e provavelmente para coibir e reparar essas
distorções, o Judiciário - mais especificamente nosso Superior Tribunal de Justiça
A INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS NO STJ 143
Como este tópico não é, em si mesmo, o fim deste trabalho, mas ape-
nas o meio para se chegar à meta objetivada (analisar o posicionamento
atual do Colendo Superior Tribunal de Justiça acerca do assunto), vamos
apenas resumir a opinião da corrente majoritária que buscou dar uma solu-
ção para a difícil tarefa de se estabelecer parâmetros à fixação da verba
indenizatória.
144 DANO MORAL E SUA QUANTIFICAÇÃO
1
Responsabilidade Civil, n. 49, Rio de Janeiro, 1989. p. 67.
2
Indenização do Dano Moral, RJ n. 236, jun./97, p. 5.
3
ST nº 84, p. 7.
A INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS NO STJ 145
Não são poucas as decisões do STJ que, com todo o respeito, o subscritor
destas linhas entende incompatíveis com nossa realidade vigente,
tangentemente ao dano extrapatrimonial, exatamente por não observarem
os parâmetros recomendados pela melhor doutrina e acima resumidos. Mas
atenhamo-nos a três exemplos:
O primeiro deles, consubstanciado no RESP nº 232.437-SP* (4ª Turma,
rel. Min. Aldir Passarinho, v. u., j. 28.08.2001, DJU 04.02.2002), refere-se à
indenização de 50 (cinqüenta) salários-mínimos estipulada a favor de um co-
merciante que, mesmo provando não ter emitido um cheque que lhe fora furta-
do, não conseguiu evitar o protesto em cartório e ainda teve de esperar um ano
e três meses pela documentação exigida para cancelá-lo (a carta de anuência
do banco condenado). Isto mesmo: MAIS DE UM ANO de espera! E mais: esse
comerciante afirmava (o que não foi infirmado pelo réu) jamais ter sofrido um
único protesto em sua vida. Convenhamos, para tamanho descaso - que nos
induz mesmo a pensar em propósito doloso - a indenização fixada pelo STJ não
atendeu, no mínimo, a um daqueles elementos: o grau de culpa ou dolo.4
* Nota do Coordenador: este artigo, no CD-ROM, possui link para o acórdão mencionado.
4
Ou, dizendo de outra forma: tivesse o ofensor revelado um mínimo de zelo ou consideração
com a vítima, ao menos “consertando” rapidamente o erro cometido, i.e., fornecendo
imediatamente a carta de anuência, o quantum fixado pelo STJ estaria, a nosso ver, mais
coerente com as lições dos mestres.
146 DANO MORAL E SUA QUANTIFICAÇÃO
* Nota do Coordenador: este artigo, no CD-ROM, possui links para os acórdãos mencionados.
A INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS NO STJ 147
5
Súmula 7: “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.”
6
STJ - AGA. 376333-MG - 2ª T. - Rel. Min. Paulo Medina - DJU 22.04.2002.
150 DANO MORAL E SUA QUANTIFICAÇÃO
Por outro lado, sempre causará estranheza um juízo emitido com base
apenas em um único elemento do processo (ainda que se trate da decisão
recorrida), quando a demanda reclama ampla investigação e a tarefa de esti-
pular uma indenização revela-se árdua, pois não-patrimonial o prejuízo cau-
sado. Afinal, o julgado recorrido, este sim, fora fruto de uma elaborada investi-
gação que resultou em dado convencimento/arbitramento, calcado, todavia,
em um conjunto fático-probatório, em elementos objetivos, concretos e peculi-
ares de cada caso. Só assim poderia o magistrado chegar numa valoração mais
coerente ou próxima da Justiça (meta nem sempre atingida, mas eternamente
perseguida).
Aliás, outro critério de decisão sempre abrirá maiores possibilidades à
opiniões estritamente pessoais ou, quiçá, até preconceituosas do julgador
(enquanto ser humano), já que desconsiderados fatos e provas de cada caso
concreto. O julgamento, assim, seria formulado de um modo exclusivamente
subjetivo, em que o magistrado (um ser humano, repita-se) provavelmente já
tem impresso em seu espírito se este ou aquele valor é “muito” ou “pouco”
para aquele tipo de pessoa, àquela classe ou categoria econômica. Claro que
a “valoração”, neste tipo de ação, sempre será uma ATIVIDADE subjetiva -
não estamos a negar isto. Mas deverá (ou deveria) ela dar-se exatamente
com base em ELEMENTOS e PROCEDIMENTOS objetivos, a fim de diminuir-lhe
ao máximo a margem de subjetivismo.
VI. CONCLUSÃO
Resumo
O trabalho aborda os problemas suscitados pela universalização eletrô-
nica e as dificuldade de aplicação de medidas jurídicas de controle, enfocadas
no direito à privacidade na comunicação eletrônica.
Palavras-chave
Comunicação eletrônica; Direito autoral; Informação.
Privacy in electronic communication
Abstract
This paper discusses the problems originated by the electronic
universalization and the difficulties of application of juridical measures of control,
with reference to the rights of privacy in communication.
Keywords
Electronic communication; Copyrights; Information.
154 DANO MORAL E SUA QUANTIFICAÇÃO
1
Marco Aurélio Greco reconhece a difícil problemática ao dizer: “Além das repercussões na idéia
de soberania e na eficácia das legislações, não se pode deixar de mencionar os reflexos que
serão gerados em relação ao exercício da função jurisdicional. Por um lado, a virtualização
dos bens e a mobilidade de pessoas e atividades dificultam a aplicação de provimentos
judiciais, desde os cautelares (por exemplo, apreensão do conteúdo de um site) até os
ligados ao próprio conteúdo da prestação jurisdicional (sua execução).
Não apenas a eficácia dos provimentos judiciais é afetada, como, principalmente, a
compreensão das realidades mundiais (portanto, que extrapolam o âmbito territorial local)
passa a ser relevante para interpretar a legislação interna. Em outras palavras, além de
fenômenos internacionais (por exemplo, o crime organizado) levar à necessidade de leis
especiais para serem aplicadas em nosso território (por exemplo, lei de lavagem de dinheiro),
surgirá o momento em que a interpretação e aplicação da legislação interna sofrerão influência
da realidade externa. De fato, uma lei terá seu efetivo alcance determinado em função da
interpretação que lhe for dada pelos aplicadores e juízes, e uma interpretação segundo
critérios tipicamente locais (por exemplo, amplitude dos tipos penais ou atribuir sentido
jurídico ou econômico a certos conceitos) podem ser a pedra de toque da eficácia ou ineficácia
do dispositivo, tendo em vista o conjunto de medidas que os Estados em geral tomarem para
enfrentar determinada realidade global” (Internet e direito. São Paulo: Dialética, 2000. p. 15).
2
Escrevi: “Elemento que tem preocupado cada vez mais os países desenvolvidos e em
desenvolvimento é o volume de dinheiro que os agentes econômicos anônimos detêm e que
circulam pelo mundo inteiro, calculado em 13 trilhões de dólares ou 2 PIBs americanos.
Tais recursos, cujos titulares os governos desconhecem em parte e cujos operadores oficiais
encontram-se em paraísos fiscais não controlados pelas grandes nações, são direcionados,
em velocidade crescente, para os países que oferecem melhores condições de lucratividade,
mas podem ser deles retirados na mesma rapidez com que lá entraram.
Na medida em que a globalização da economia exige crescente abertura cambial, a
movimentação de tais recursos é mais ágil, com o que os países em desenvolvimento, por
exemplo, podem recebê-los em quantidade maior do que no passado, desde que garantam
uma renda e ofereçam melhores condições que as dos países desenvolvidos” (Uma visão do
mundo contemporâneo. Pioneira, 1996. p. 92-93).
PRIVACIDADE NA COMUNICAÇÃO ELETRÔNICA 155
3
Edward A. Cavazos e Gavino Morin, em 1993, já se assustavam com esta realidade: “Cyberspace
has grown at an almost incredible rate over the last few years, and indications are that this
rate will continue. The bulletin board phenomenon clearly indicates this growth. The first
bulletin board software, written by Ward Christensen and called “CBBS”, was put on line in
1978. If Christensen’s board is still running, it is by no means alone, as 60,000 other systems
have come on-line since then.
Networks are also growing explosively. An indication of this trend is the Internet’s growth
since its beginnings in 1981. At that time, the number of host systems was 213 machines.
The time of this writing, twelve years later, the number has jumped to 1,313,000 systems
connecting directly to the Internet. The dramatic rate of growth becomes evident when the
numbers of hosts in 1992 - 727,000 - is compared to the 1.3 million figure of 1993.
The growth of the Internet will be further boosted by recently passed federal legislation
designed to bolster the development of a digital “information infrastructure”. The law, called
the High Performance Computing Act, was passed in 1991. It calls for a government and
industry coalition working to research the hardware and software needs for the digital
equivalent of the federal highway system with computer connections linking millions of
Americans.
Like the Internet, Fidonet has experienced startling growth. The original Fido BBS was
released in June of 1984, and within a year 160 nodes had signed on. Today with over 22,00
nodes, Fidonet is one of the fastest growing computer networks in the world” (Cyberspace
and the Law: Your Rights and Duties in the On-line World, The MIT Press, London, England,
1996, p. 10-11).
156 DANO MORAL E SUA QUANTIFICAÇÃO
4
Lê-se no parecer do Comitê Econômico e Social da União Européia (97/C290/04) sobre uma
sociedade global de informação, o seguinte: “1.3. O plano evolutivo é o resultado de “um
amplo processo de reflexão sobre a sociedade da informação, que levou à identificação de
4 novos domínios prioritários:
- melhorar o contexto empresarial através da liberalização das telecomunicações, com novas
acções a favor das PME;
- investir no futuro, privilegiando a escola e os jovens;
- centrar as atenções no cidadão, favorecendo igualmente a coesão e o emprego;
- considerar a importância da cooperação global, criando regras mundiais sobre acesso ao
mercado, direitos de propriedade intelectual, protecção da vida privada e proteção contra
utilizações ilícitas etc.” (Jornal Oficial das Comunidades Européias de 29.09.1997).
5
Celso Ribeiro Bastos assim o comenta: “A evolução tecnológica torna possível uma devassa
da vida íntima das pessoas, insuspeitada por ocasião das primeiras declarações de direitos.
É por isto que o seu aparecimento será um pouco mais tardio.
Contudo é bom notar que também não é uma preocupação dos nossos dias. O problema já
no século passado se fez eclodir, sobretudo na França, com a publicação indiscreta de fotos
de artistas célebres.
Nada obstante isto, na época atual as teleobjetivas, assim como os aparelhos eletrônicos de
ausculta, tornam muito facilmente devassável a vida íntima das pessoas. É certo que esta
intimidade já encontra proteção em uma série de direitos individuais do tipo inviolabilidade de
domicílio, sigilo da correspondência etc. ...
Sem embargo disto, sentiu-se a necessidade de proteger especificamente a imagem das
pessoas, a sua vida privada, a sua intimidade.
Podemos dizer que o direito à imagem consiste no direito de ninguém ver o seu retrato
exposto em público sem o seu consentimento.
Pode-se ainda acrescentar uma outra modalidade deste direito, consistente em não ser a
sua imagem distorcida por um processo malévolo de montagem” (Comentários à Constituição
do Brasil. São Paulo: Saraiva, v. 2, 1989. p. 62).
PRIVACIDADE NA COMUNICAÇÃO ELETRÔNICA 157
6
Álvaro Villaça lembra que: “Problema de difícil solução que têm enfrentado nossos Tribunais é
o da quantificação, da avaliação ou da apuração desse dano, fundado em reprimir a sensação
dolorosa sentida pela vítima do dano moral.
Essa dificuldade, entretanto, jamais foi ou poderá ser levada a que não se indenize o dano
moral.
Nosso Código, por seu art. 1.553, apresenta solução genérica, para que não reste irreparado
qualquer dano, quando alude a que, nos casos não previstos em lei, no tocante à liquidação
de danos resultantes de atos ilícitos, a indenização dar-se-á por arbitramento” (Teoria geral
das obrigações. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 226).
158 DANO MORAL E SUA QUANTIFICAÇÃO
Tais valores são aqueles que devem ser preservados e protegidos contra
os agressores, principalmente quando desfiguram publicamente a imagem das
pessoas por qualquer veículo que permita o acesso a terceiros de informações
corrosivas.
É pacífico que a desfiguração pública pela imprensa torna possível a
detecção dos causadores do mal, permitindo as medidas judiciais pertinentes.8
7
Palestra de Ives Gandra da Silva Martins no 2º Ciclo de Estudos de Direito Econômico,
publicada no livro “Estudos de Direito Econômico”, Ed. IBCB, 1994, p. 130 a 131.
8
Limongi França elenca os seguintes direitos privados da personalidade:
“1. Direito à Integridade Física:
1.1. Direito à vida e aos alimentos
1.2. Direito sobre o próprio corpo, vivo
1.3. Direito sobre o próprio corpo, morto
1.4. Direito sobre o corpo alheio, vivo
1.5. Direito sobre o corpo alheio, morto
1.6. Direito sobre partes separadas do corpo, vivo
1.7. Direito sobre partes separadas do corpo, morto;
2. Direito à Integridade Intelectual:
2.1. Direito à liberdade de pensamento
2.2. Direito pessoal de autor científico
2.3. Direito pessoal de autor artístico
2.4. Direito pessoal de inventor;
3. Direito à Integridade Moral:
3.1. Direito à liberdade civil, política e religiosa
3.2. Direito à honra
3.3. Direito à honorificência
3.4. Direito ao recato
3.5. Direito ao segredo pessoal, doméstico e profissional
3.6. Direito à imagem
3.7. Direito à identidade pessoal, familiar e social” (Revista do Advogado, p. 5, transcrito na
palestra no 2º Ciclo de Estudos de Direito Econômico, livro “Estudos de Direito Econômico”,
op. cit. p. 132).
160 DANO MORAL E SUA QUANTIFICAÇÃO
9
Os artigos 73, § 1º, inciso II, 101, 104, parágrafo único, têm a seguinte dicção: “Art. 73 ...
§ 1º Os Ministros do Tribunal de Contas da União serão nomeados dentre brasileiros que
satisfaçam os seguintes requisitos: ... II. idoneidade moral e reputação ilibada”;
“Art. 101 O Supremo Tribunal Federal compõe-se de 11 Ministros, escolhidos dentre cidadãos
com mais de 35 e menos de 65 anos de idade, de notável saber jurídico e reputação ilibada”;
“Art. 104 ... Parágrafo único. Os Ministros do Superior Tribunal de Justiça serão nomeados
pelo Presidente da República, dentre brasileiros com mais de 35 e menos de 65 anos, de
notável saber jurídico e reputação ilibada, depois de aprovada a escolha pelo Senado
Federal, sendo: I. 1/3 dentre juízes dos Tribunais Regionais Federais e 1/3 dentre
desembargadores dos Tribunais de Justiça, indicados em lista tríplice elaborada pelo próprio
Tribunal; II. 1/3, em partes iguais, dentre advogados e membros do Ministério Público Federal,
Estadual, do Distrito Federal e Territórios, alternadamente, indicados na forma do art. 94”,
estando o “caput” do art. 37 assim redigido: “A administração pública direta e indireta de
qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá
aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também,
ao seguinte: ...”(grifos nossos).
PRIVACIDADE NA COMUNICAÇÃO ELETRÔNICA 161
10
Nada obstante o artigo 5º, inciso XII, da Constituição Federal, assim redigido: “é inviolável o
sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações
telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei
estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”, garanta o
sigilo de dados, tal sigilo é relativo à luz da exposição pública da internet.
162 DANO MORAL E SUA QUANTIFICAÇÃO
11
José de Oliveira Ascenção formula quatro questões sobre a nova forma de informação:
“1. A sociedade da informação não será também a sociedade da desinformação?
2. A sociedade da informação não será também a sociedade do excesso de informação?
3. A sociedade da informação não será, por outro lado, a sociedade da redução da informação?
4. A sociedade da informação não será também a sociedade da monopolização da informação?”
(O direito de autor no ciberespaço. Portugal-Brasil ano 2000. p. 102-103).
12
É ainda José de Oliveira Ascenção que, com certo desconsolo, afirma: “Um grande princípio
da nossa sociedade é o da liberdade da informação. A informação é livre; quem quer a toma,
onde ela se encontrar, e utiliza-a como entender. Isto era considerado básico para a
participação sem entraves de todos no diálogo social.
Mas esta, como outras liberdades, está sendo objeto de corrosão contínua.
PRIVACIDADE NA COMUNICAÇÃO ELETRÔNICA 163
No domínio do direito autoral surge o chamado direito sui generis sobre as bases de dados.
Este é, decididamente, um direito cujo objecto é o próprio dado informativo. A informação
passa a ser objecto de direitos, de modo que a sua utilização fica reservada ao consentimento
do produtor ou empresário da base de dados - para além evidentemente da limitação já
representada pelo próprio acesso condicionado à base de dados.
Mas não há apenas isto. A concentração, a nível mundial, das empresas de comunicação - e,
muito mais vastamente, das empresas da sociedade da informação - faz formarem-se grandes
blocos, que dominam a comunidade e a informação disponível.
Esse movimento está em marcha, sem que nenhuma atitude esteja a ser tomada, a nível
global da disciplina da sociedade da informação, para o contrariar. Muito pelo contrário: no
próprio âmbito do direito de autor se combatem ferozmente restrições admitidas pela
Convenção de Berna, no sector de radiodifusão, por exemplo, que visavam afastar o abuso
de entidades que houvessem adquirido para si posições monopolísticas.
Temos assim que, insensivelmente, da informação livre se passa à informação apropriada ou
dominada por grandes conglomerados. Onde havia liberdade passa a haver espaços cada
vez maiores de dominação. A informação torna-se objecto de comércio privado e tem o
destino de toda a mercadoria.
Isto significa também que a hora do dealbar da sociedade da informação pode ser também a
hora do crepúsculo de uma liberdade fundamental: a liberdade da informação” (O direito de
autor no ciberespaço. Op. cit., p. 103).
O IMORAL NAS INDENIZAÇÕES
POR DANO MORAL
J. J. CALMON DE PASSOS
Professor Emérito da Faculdade de Direito da UFBa. Professor
e Coordenador do Curso de Especialização do Centro de
Cultura Jurídica da Bahia. Procurador de Justiça aposentado.
O amanhã é sempre uma porta aberta para o imprevisível. Cada decisão huma-
na aponta para o inesperado e para o incontrolável, pelo que lutamos por tornar
o futuro sempre cada vez mais controlável e previsível. Para minimizar o medo
que essa perpétua interrogação gera em nosso espírito, o homem busca solu-
ções em termos de fé, de ciência e de técnica.
4. Quando, entretanto, aprofundamos a reflexão sobre nossa culpa, pa-
radoxalmente concluímos que não somos rigorosamente responsáveis por nada.
A sociedade nos faz e nos molda predominantemente. Há uma pré-compreen-
são que condiciona nossa abordagem dos fatos e dos acontecimentos. Sabe-
mos sobre as coisas já pré-informados por um saber que nos foi inculcado. A
par disso, nosso agir se dá num tecido de instituições que nos precederam e
que não podemos, nem individual nem coletivamente, modificar em curto pra-
zo. Somos, outrossim, condicionados por um código genético que nos impele
em direções das quais, comumente, nem mesmo temos consciência. Daí a
expressividade dos versos de Adélia Prado: visto do alto da janela, nenhum
homem tem culpa de nada. Sempre que aprofundamos nossa análise, abranda-
mos nosso julgamento. E se fôssemos rigorosamente justos, chegaríamos à
conclusão de que ninguém é culpado sozinho por nada do que faça, por mais
livre que aparente ser. Para cada falta nossa, convergiram muitas causas não
percebidas, um sem-número de fatores e variáveis, pelo que, em última análi-
se, toda culpa é sempre coletiva. Muitos se ocultam sob a capa do único que é
escolhido para ser responsabilizado, deixando na sombra a culpa de todos. A
necessidade de conviver sobrevivendo, entretanto, obriga-nos a responsabilizar
o homem e esta determinação individual da responsabilidade sempre se fez
necessária. Assim foi e é porque, simplificando, dizemos que ao homem é sem-
pre possível dizer não em qualquer situação concreta de seu existir. Nem pode-
mos fugir desse dilema, por mais questionável que seja a sua justiça. Se não
personalizarmos a culpa, impossível cogitar de responsabilidade e reparação
de danos. Tudo que acontece sem a participação do homem ou sem que seja
possível identificar seu causador é inapto para gerar responsabilidade.
5. Porque tudo isso, tão evidente, problematizou-se em nosso tempo e
deixou de responder às necessidades da convivência humana? Por que passa-
mos a falar de responsabilidade objetiva, tornando muitas vezes irrelevante o
problema da culpa? Por que se diz que o foco do interesse deslocou-se da culpa
para o dano? Por que se afirma que a ilicitude do ato é descartável para deter-
minação da responsabilidade? Em resumo - por que se excluiu da cena o mais
importante dos protagonistas, o homem enquanto ser livre e responsável? Ou
dizendo melhor: por que o homem, enquanto ser inédito e irrepetível, pessoa
168 DANO MORAL E SUA QUANTIFICAÇÃO
Há danos, contudo, que não afetam nosso patrimônio nem nosso corpo. Eles
representam perda naquela dimensão do existir especificamente humano, todo
ele constituído do sentido e da significação que emprestamos ao nosso agir,
algo que se situa não nas coisas nem na materialidade de nosso corpo, porém
na dimensão de nossa subjetividade. Por falta de um nome adequado, ou pela
inconveniência de denominá-los por exclusão, qualificamo-los de danos morais,
ao invés de simplesmente considerá-los como danos não-materiais. Porque
insuscetíveis de avaliação e dada a necessidade de também serem materializa-
dos, devem ser estimados em termos monetários. Outras reparações possíveis
para eles foram descartadas, por incompatíveis com uma civilização em que
tudo se fez mercadoria, deve ter um preço e submete-se às leis do mercado.
Essa particularidade torna bem complexa a técnica do seu ressarcimento ou,
com mais acerto, bem mais arbitrária e aleatória. Ainda mais entremeado de
dificuldades é o problema do ressarcimento dos danos que afetam a nossa
personalidade, os que provocam mudança no modo como nos víamos ou como
éramos vistos (avaliados) pelos outros. Em que pesem essas peculiaridades,
tenho para mim que se deve afirmar como necessário, para serem atendidos
uns e outros, os critérios fundamentadores da liquidação dos danos materiais -
devem ser precisamente provados, repelindo-se, tanto como critério para
certificação de sua existência quanto para sua estimativa, o juízo de valor que a
vítima faz de si mesma, cingindo-nos rigorosamente a padrões socialmente
institucionalizados, o que assegura o mínimo de objetividade exigido de toda e
qualquer aplicação do direito ao caso concreto.
11. Há mais uma observação que gostaria de fazer. Todo e qualquer dano
insere em nosso existir um incômodo, algo que se soma à perda sofrida. Os
contratempos derivados do conserto do carro objeto de colisão, por exemplo,
mesmo que sejam pagas as despesas com a utilização de outro veículo, pertur-
baram nosso quotidiano e algum desconforto ocorreu que jamais teria ocorrido
não fosse aquele ato causador do dano. O sofrimento e o risco inerentes à
cirurgia e ao tratamento a que tivemos de nos submeter etc. Assim sendo, é da
própria essência do dano esse acréscimo de desconforto e quebra de normali-
dade em nossa vida. Será este o dano moral indenizável? Se a resposta for
positiva, o correto seria acrescermos ao gênero perdas e danos, além dos da-
nos emergentes e dos lucros cessantes, essa nova espécie representada pelo
incômodo ou dor que todo dano determina. Seriam eles não danos morais, sim
um consectário inerente a todo dano material, devendo ser estimados em fun-
ção desses mesmos danos materiais. Se não é disso que cuidamos, o que será
o dano moral puro, ou seja, possível de existir inexistindo danos materiais ou
O IMORAL NAS INDENIZAÇÕES POR DANO MORAL 173
que nenhuma relação mantém com os mesmos? Só nos resta afirmar que nos
situamos, aqui, no espaço do que se qualifica como valor, algo especificamente
humano e insuscetível de objetivação, salvo se considerado em sua legitimação
intersubjetiva. Sem esse consectário, torna-se aleatório, anárquico, inapreensível
e inobjetivável. Não são os meus valores os tuteláveis juridicamente, sim os
socialmente institucionalizados, porque é da essência mesma do direito seu
caráter de regulação social da vida humana.
12. Essa minha percepção sempre me levou a não compreender o que
seja a famosa reparação pela dor experimentada por alguém, associada ao ato
do sujeito a quem se atribui tê-la provocado e que, não fora isso, jamais teria
sido experimentada. Nada mais suscetível de subjetivizar-se que a dor, Nem
nada mais fácil de ser objeto de mistificação. Assim como já existiram carpideiras
que choravam a dor dos que eram incapazes de chorá-la, porque não a experi-
mentavam, também nos tornamos extremamente hábeis em nos fazer
carpideiras de nós mesmos, chorando, para o espetáculo diante dos outros, a
dor que em verdade não experimentamos. A possibilidade, inclusive, de retirar-
mos proveitos financeiros dessa nossa dor oculta, fez-nos atores excepcionais e
meliantes extremamente hábeis, quer como vítimas, quer como advogados ou
magistrados. Para ressarcir esses danos, deveríamos ter ao menos a decência
ou a cautela de exigir a prova da efetiva dor do beneficiário, desocultando-a.
Hipocritamente descartamos essa exigência, precisamente porque, quando real
a dor, repugna ao que sofre pelo que é insubstituível substituí-lo pelo
encorpamento de sua conta bancária. Daí termos também, na nossa sociedade
cínica, construído uma nova forma de responsabilidade objetiva - a responsabi-
lidade por danos morais à base de standards de moralidade abstrata, visto
como a moralidade concreta já nem consegue se fazer ouvir, de tão debilitada
que está. O anonimato do culpado sem rosto, por isso mesmo coletivo, e a
adesão à sociedade do risco desvincularam o problema moral da culpa,
desnaturando-a. A par disso, ou como consectário disso, o anonimato da moral,
por força de suas muitas e mudáveis faces, já que se tornou caleidoscópica,
levou à responsabilidade por danos morais sem se indagar concretamente so-
bre o problema moral no caso concreto. Se o filho é vitimado, o pai é premiado
com uma indenização, sem se cogitar das verdadeiras relações afetivas que
existiam entre este reprodutor, chamado de pai, e o fruto de sua ejaculação.
Antes, quanto menos dor realmente ele experimentar tanto maior será a sua
dor oculta para fins de indenização Não se indaga se aquele que se enche de
furor ético porque teve recusado um cheque de sua emissão teve, por força
disso, forte abalo emocional, ou é simplesmente um navegador esperto no mar
174 DANO MORAL E SUA QUANTIFICAÇÃO
lesões corporais sofridas pela própria vítima, pela lesão estética, pela lesão de
cunho psicológico,1 pela ofensa à honra, pela perda de um bem ou objeto de
valor estimativo ou de afeição, pela indevida publicidade de dados acobertados
pelo sigilo fiscal e bancário etc. Então, a violação ao direito à privacidade, mes-
mo não provocando dano suscetível de imediata aferição econômica, gera o
dever de indenização por dano moral, uma vez atendidos os demais pressupos-
tos presentes na legislação ordinária.
1
Já se encontra quem trate de forma distinta o dano psicológico do dano moral (Daray, 1995.
230p.).
2
Sobre esses tipos de penas crudelíssimas ver, Oliveira, Odete, 1996b.
O MERCOSUL E A INDENIZAÇÃO PELO DANO MORAL 183
3
França, 1983, p. 15 (grifo no original).
184 DANO MORAL E SUA QUANTIFICAÇÃO
4
“Se o resultado atual vem sendo, como assinala a maior parte da doutrina, que estas são
insuficientemente compensadas pelo dano sofrido, algo não está funcionando adequadamente
na aplicação da lei. Ou a mesma requer uma reforma. E pensamos que a polêmica que se está
gerando ultimamente acerca da função de nosso direito de danos e de responsabilidade civil
extracontratual (compensação-reparação/prevenção/castigo) não é alheia ao tema. Porque o
que se trata é, em definitivo, saber se nosso direito repara adequadamente os danos ou há que
se buscar outro sistema. Ainda assumindo que o Direito Civil não deve ser tomado como um
direito sancionador, no estado atual de coisas, e em especial no que se refere aos direitos à
honra e à intimidade, há que manifestar que nem sequer cumpre adequadamente sua função
reparadora.” (Fayos Gardó, 2000, p. 423).
O MERCOSUL E A INDENIZAÇÃO PELO DANO MORAL 187
5
É o caso da Lei de Imprensa e do Código Brasileiro de Telecomunicações, no Brasil.
6
“1. Não à indenização simbólica. 2. Não ao enriquecimento injusto. 3. Não à tarifação com
‘piso’ ou ‘teto’. 4. Não a uma porcentagem do dano patrimonial. 5. Não à determinação sobre
a base da mera prudência. 6. Sim à determinação segundo a gravidade do dano. 7. Sim à
atenção às peculiaridades do caso: da vítima e do agressor. 8. Sim à harmonização das
reparações para casos semelhantes. 9. Sim aos prazeres compensatórios. 10. Sim a somas
que podem pagar-se, dentro do contexto econômico do país e o geral ‘standard’ de vida.”
(Mosset Iturraspe, 1996, p. 1).
7
“Começou a difícil tarefa de unificar critérios entre os países membros da C.E.E. Assim,
McIntosh e Holmes prepararam um interessante informe no ano de 1992 intitulado: indenizações
corporais nos países da C.E.E. Trabalhou-se sobre duas hipotéticas vítimas: a) varão, médico,
40 anos de idade e dois filhos; b) mulher solteira, estudante, 20 anos de idade, sem familiares
sob sua responsabilidade. Neste mercado de jurisdições diferentes, os conceitos, critérios,
as pautas consideradas foram muito diversas. O importante a destacar é que se tem começado
a trabalhar com a idéia de chegar algum dia a unificar certos critérios básicos”. (Ordoqui
Castilla, 1996, p. 106).
188 DANO MORAL E SUA QUANTIFICAÇÃO
8
Em comentário crítico à nova lei de imprensa que tramita na Câmara dos Deputados, Ives
Gandra da Silva Martins insurgiu-se contra os altos valores lá previstos, referindo-se a uma
“indústria de danos morais” e a “forjadores de pleitos judiciais”, com expressa menção a abusos
que vêm sendo cometidos nos Estados Unidos em tal área do Direito: “Tenho para mim que a
advocacia americana ficou desmoralizada - são os profissionais mais repudiados, nos Estados
Unidos - pela ‘indústria’ de danos morais, principalmente em face de a ‘captação de clientela’
não ofender, naquele país, o Código de Ética. Os ‘forjadores de pleitos judiciais’ são, hoje, os
grandes aventureiros e os grandes beneficiários de tal indústria de reclamar indenizações
por danos morais. Ora, se prevalecer a tese do projeto, ter-se-á não uma imprensa mais
O MERCOSUL E A INDENIZAÇÃO PELO DANO MORAL 189
cautelosa, mas simplesmente acuada, o que vale dizer: não prestará os serviços que deveria
prestar. Temo, entretanto, que tal ‘indústria’ nascente poderá levar as ações indenizatórias
contra o Judiciário e o Ministério Público, sempre que as respectivas decisões e denúncias
venham a ser formadas após terem atingido a honra de terceiros, pois estes, ao se sentirem
prejudicados, também poderão pleitear do Estado indenização, com base no artigo 37, § 6º,
da Constituição Federal, assim redigido: ‘As pessoas jurídicas de Direito Público e as de
Direito Privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes,
nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurando o direito de regresso contra o
responsável nos casos de dolo ou culpa.’ E, à evidência, por ação popular sempre se poderá
compelir o Estado a exercer o direito de regresso contra juízes e membros do Ministério
Público que tenham prejudicado cidadãos com imputação da autoria de fatos não comprovados
ou com decisões ao final reformadas. Teremos, então, as duas forças da democracia atingidas
(poder judiciário e imprensa) por uma lucrativa ‘indústria’ que servirá apenas para enriquecer
alguns profissionais e desfigurar imagem da advocacia no país. O tema merece reflexão de
parlamentares, profissionais de Direito e da mídia.” (Martins, 1998, p. 19).
9
Lei nº 4.737, de 15 de julho de 1965, na redação original do artigo 244, previa expressamente
a “reparação do dano moral” nos casos de ofensa à honra.
10
Lei nº 5.998, de 14 de dezembro de 1973, em seus artigos 25 a 28, tratava dos direitos morais
do autor. Ela foi expressamente revogada pela Lei nº 9.610, de 19 de fevereiro de 1998, que
alterou, atualizou e consolidou a legislação sobre direitos autorais.
11
A jurisprudência tem caminhado com relativa segurança neste sentido - veja-se a Súmula 37 do
STJ - muito embora a constatação de eventuais abusos, percebendo-se, em alguns casos, a
mera tentativa de enriquecimento ilícito. É o que já se chamou de “demanda reprimida”, “que
por vezes tem degenerado em excessos inaceitáveis, com exageros que podem comprometer a
própria dignidade do instituto.” (Cahali, 1998, p. 8). Assim, efetivamente, deu-se em um
rumoroso caso envolvendo o Juízo da Comarca de São Luís do Maranhão que, após fixar a
indenização em R$ 300.000,00 (trezentos mil reais) em decorrência da devolução indevida
de um cheque no valor de pouco mais de três salários mínimos, motivando a inscrição do
nome do correntista no cadastro do SERASA, determinou o arrombamento dos cofres do
banco com o uso de maçarico, bem como o seqüestro da importância de R$ 230.000,00
(duzentos e trinta mil reais) e prisão do gerente da agência (Brasil, 2001). Mais tarde o
Superior Tribunal de Justiça tratou de estabelecer bases mais realistas, reduzindo
sensivelmente o montante indenizatório, que atingiu o valor equivalente a 20 salários mínimos
a título de dano moral (Recurso Especial nº 222.525-MA*, Relator Ministro Ari Pargendler,
julgado em 16 de dezembro de 1999).
* Nota do Coordenador: este artigo, no CD-ROM, possui link para o acórdão mencionado.
12
Lei nº 8.078, de 11 de novembro de 1990.
190 DANO MORAL E SUA QUANTIFICAÇÃO
13
“Sei que temos responsabilidade um diante do outro. Devemos prestigiar o instituto da
responsabilidade recíproca, mas sem abandonarmos sentimentos e valores que se inspiram no
amor, na solidariedade, no equilíbrio, na temperança, no respeito ao próximo e porque não
dizer, até na tolerância. A cobrança persistente e judicializada nos pequenos percalços, traduzida
em litígios generalizados, vai tornar a vida insuportável. Os profissionais exercem seu mister
em estado de suspense. Não é essa a nossa tradição.” (Erpen, 1998, p. 47).
* Nota do Coordenador: este artigo, no CD-ROM, possui link para o artigo doutrinário
mencionado.
14
“A história mostra que as civilizações beligerantes foram inexoravelmente tragadas pelo
próprio ódio, exatamente por serem conflituais, alimentadas por demandas internas e
externas. Estaríamos, e disso estou seguro, criando uma sociedade belicosa tendo no
judiciário uma multiplicação de litígios onde se pleiteiam indenizações, muitas vezes milionárias
sem qualquer simetria da conseqüência com a causa. Bom exemplo disto é um pedido que
tramita nesta Corte onde é postulada alta indenização por dano moral pelo fato de um
consumidor ter encontrado um inseto no interior de um vidro de produto alimentício.” (Erpen,
1998, p. 49).
15
“Responsabilidade civil. Imprensa (publicação de notícia ofensiva). Ofensa à honra. Dano moral.
Valor da indenização. 1. Consoante a decisão recorrida, “Valor indenizatório a ser estabelecido
de acordo com o critério do prudente arbítrio judicial de modo a compor o dano moral de modo
razoável e que não se ponha irrisório para a empresa jornalística, pondo-se como forma de
efetiva proteção na preservação dos direitos constitucionais à intimidade e do nome das
pessoas. Inaplicabilidade do tarifamento previsto na Lei de Imprensa, diante do fato de a
O MERCOSUL E A INDENIZAÇÃO PELO DANO MORAL 191
reportagem beirar o dolo eventual, hipótese a afastar sua incidência, além de se mostrarem
irrisórios os valores naquela estabelecidos, também não preencherem os requisitos da
reparação e, principalmente, da sua atuação como freio às violações dos direitos da
personalidade”. Em tal sentido, na jurisprudência do STJ, REsp’s 52.842* e 53.321*, DJ’s de
27.10.97 e 24.11.97. 2. Súmulas 283/STF e 7/STJ, quanto a cláusula “diante do fato de a
reportagem beirar o dolo eventual”. 3. Inexistência de dissídio jurisprudencial. 4. Recurso
especial não conhecido.” (Recurso Especial nº 192.786/RS. Terceira Turma do STJ. Relator:
Ministro Nilson Naves. julgado em 23 de novembro de 1999).
* Nota do Coordenador: este artigo, no CD-ROM, possui links para os acórdãos mencionados.
192 DANO MORAL E SUA QUANTIFICAÇÃO
16
Em várias passagens de sua obra, Yussef Said Cahali faz menção ao jurista argentino: p. 23,
25, 28, 29, 30, 31, 32, 40, 71, 191, 348, 462, 667, 673 e 697. (Cahali, 1998). O mesmo se
verifica na obra de Carlos Alberto Bittar: p. 13, 21, 32, 33, 34, 53, 58, 62, 63, 75, 81, 86,
92, 127, 147, 154, 198, 200, 210 e 214. (Bittar, 1993).
17
“Do que foi dito nos parágrafos anteriores se deduz que a tese que pretende circunscrever
a reparação do dano moral ao caso de delito penal, é órfã de todo apoio quando se a analisa
à luz da pura doutrina, carece também de suporte no campo da lei positiva argentina. A
maior parte dos autores e um grande setor da jurisprudência nacionais aderem sem reservas
à teoria que considera que deve indenizar-se o agravo moral em todos os casos de delitos ou
quase-delitos civis, configurem ou não tais fatos delitos de direito criminal.” (Brebbia, 1967,
p. 189).
18
“No regime do Código Civil não se estabelecem, pois, diferenças no que respeita a reparação
dos agravos morais, conforme o fato danoso pertença aos domínios da responsabilidade
contratual ou da responsabilidade aquiliana.” (Brebbia, 1967, p. 206).
19
O dano ao projeto de vida corresponderia àquele que “afetaria a maneira de viver que cada um
- consciente ou inconscientemente - tenha eleito, e a liberdade que todos temos de definir
nosso próprio projeto existencial, de ser como somos e não de uma maneira distinta, imposta
por terceiros.” (Pizarro, 1996, p. 76).
O MERCOSUL E A INDENIZAÇÃO PELO DANO MORAL 193
quando houver adequada e imediata retratação (artigo 1702, a), cuja finalidade
seria a de evitar o prolongamento do processo judicial, consoante ficou regis-
trado nos Fundamentos do Projeto de Código Civil.20
A legislação deixou ao juiz a tarefa de fixar o montante indenizatório,
cujos critérios, por serem subjetivos, permitem uma gama variada de inter-
pretações (Mosset Iturraspe, 1979, p. 262; Zavala de Gonzalez, 1996, p.
186), a despeito de se encontrar, no artigo 522 do Código Civil, alguns crité-
rios objetivos em se tratando de dano moral decorrente da responsabilidade
contratual.21 Nos artigos 1.084 a 1.090, o legislador civil enunciou mecanis-
mos especiais de liquidação para os casos de homicídio, lesões corporais,
crimes contra a liberdade individual, de estupro, rapto, calúnia, injúria ou
denunciação caluniosa, mas de qualquer forma atribuindo ao juiz a tarefa de
arbitramento.
20
“Se exime de responsabilidade o autor de uma ofensa à dignidade pessoal, se é intimado a
retratar-se, e o faz adequada e imediatamente. Se estima que, de tal modo, se evitarão
muitos extensos e insatisfatórios processos judiciais.” (Argentina, 1999c, p. 99).
21
“Artigo 522. Nos casos de indenização por responsabilidade contratual o juiz poderá impor ao
responsável a reparação do agravo moral que houver causado, de acordo com a índole do fato
gerador da responsabilidade e circunstâncias do caso.”
22
“O dano compreende não só o mal diretamente causado, senão também a privação da
expectativa que foi conseqüência imediata do ato ilícito.” (Uruguai, 1999, p. 383).
194 DANO MORAL E SUA QUANTIFICAÇÃO
modo diverso entenda a matéria, o que foi bem analisado por Wilson Melo da
Silva (1983, p. 249-261). A ausência de discriminação entre dano patrimonial e
extrapatrimonial fez com que a doutrina, majoritariamente, se orientasse pela
reparação integral, caminho também seguido pela jurisprudência, segundo nos
dá conta Jorge Gamarra.23
O fenômeno do aumento da litigiosidade também é perceptível no Uruguai.
Acresça-se, ainda, os resultados excessivos ou desproporcionais, bem como
a disparidade nos montantes indenizatórios, variando de tribunal a tribunal,
acabando por vulnerar o princípio da igualdade e da segurança jurídica
(Gamarra, 1994, p. 348). Tudo isto é uma decorrência da falta de critérios
rígidos,24 incumbindo ao juiz, caso a caso, a fixação do valor devido, mas
sempre tendo em conta os montantes estabelecidos nos casos similares
(Gamarra, 1994, p. 363).
23
“No Uruguai a doutrina foi sempre favorável ao ressarcimento do dano moral, e inclusive nos
últimos tempos a lei passou a admitir a reparação (artigos 63, ley nº 13.892, 145, ley nº
14.106, de 20 de março de 1973 e ley nº 14.068, de 10 de julho de 1972, artigo 23) pelo que
o problema está resolvido afirmativamente na via legislativa. Coincidindo com isso teve lugar
uma marcada evolução jurisprudencial, que terminou por reduzir os pronunciamentos contrários
a uma escassíssima minoria; por outra parte, a jurisprudência da Corte está solidamente
assentada desde muito tempo atrás em prol da reparação, e os Tribunais acompanham este
critério, assim como também os juízes do Civil. O único Tribunal que adotou reiteradamente a
tese negativa foi o de primeiro turno, porém com oscilações, pois também a mesma Sala se
pronunciou favoravelmente em certas ocasiões. Os Tribunais restantes aceitam a reparação.”
(Gamarra, 1998, p. 259-260).
24
“Pois os juízes de cada país pertencem a sociedades diferentes, que têm níveis econômicos
muito diferentes e por conseguinte o magistrado, levado à tarefa de quantificar dano moral,
não pode deixar-se conduzir exclusivamente por suas inclinações particulares nem tampouco
fixar somas que não guardam relação com o meio social e econômico em que vive. Países com
maior riqueza estão em condições de conceder somas mais elevadas que os países
subdesenvolvidos; o princípio é que quanto mais rico é o país, os montantes indenizatórios
devem ser maiores. Se a situação econômica das partes é um fator que carece de influência,
não sucede o mesmo com a riqueza da sociedade. Não surpreende, então, que os EUA seja o
país que registra os montantes mais altos do mundo, nem que uma quantidade fixada na
Nigéria seja um terço do que a Inglaterra fixa para a mesma lesão.” (Gamarra, 1994, p. 364).
O MERCOSUL E A INDENIZAÇÃO PELO DANO MORAL 195
1. INTRODUÇÃO
* Nota do Coordenador: este artigo, no CD-ROM, possui links para os acórdãos mencionados.
198 DANO MORAL E SUA QUANTIFICAÇÃO
1
Maranhão tem indústria de indenização. Folha de São Paulo, 25 maio 1997. 2º Caderno.
2
STJ, 3ª Turma, AI 512.494-RJ, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, j. 21.08.2003, decisão
monocrática, DJU 05.09.2003.
QUANTIFICAÇÃO DOS DANOS MORAIS PELO STJ 199
2. EVOLUÇÃO DO TEMA
3
Instituições de direito civil. 6. ed. v. 2, p. 293.
4
“Num primeiro grau, o Código de 1916 já assentava hipóteses casuísticas em que o dano
moral é reparável. Assim é no caso da vítima sofrer ofensa corpórea que deixe lesão ou
deformidade; no do ofendido ser mulher jovem e solteira, e ainda capaz de casar (Código
Civil, art. 1.538)” (Instituições de direito civil. 6. ed. v. 2, p. 293).
5
“Haja vista o que sucede no caso do homicídio. Estabelece o art. 1.537 que a indenização, no
caso de homicídio, consiste: I - no pagamento das despesas com o tratamento da vítima, seu
funeral e o luto da família; II - na prestação de alimentos às pessoas a quem o defunto os
devia. Ora, se a lei preceitua que a indenização consiste nas verbas que enumera, não pode
ser ampliada a outras, como, por exemplo, lucros cessantes e dano moral” (Curso de direito
civil. 26. ed. v. 5, 2ª parte, p. 413).
200 DANO MORAL E SUA QUANTIFICAÇÃO
6
“Positivamente, não foi feliz o legislador pátrio; [...] quanto aos danos morais, porque, em
princípio, seriam estes ressarcíveis. Alega-se, quanto a estes, ser absurdo e até imoral
reduzi-los a valor pecuniário, compensando assim o sofrimento causado pela morte de um
ente querido com o pagamento de certa quantia. Não procede, todavia, semelhante objeção.
Não se procura pagar a dor ou compensar o abalo moral; cuida-se apenas de impor um
castigo ao ofensor e esse castigo ele só terá se for também compelido a desembolsar certa
soma, o que não deixa de representar consolo para a família do ofendido, que se capacita
assim de que impune não ficou o ato ofensivo e criminoso” (Curso de direito civil. 26. ed. v. 5,
2ª parte, p. 413-414).
7
“Ainda não me pude convencer da existência de damno civil de ordem não patrimonial. As
coisas inestimaveis repellem a sancção do Direito Civil que com ellas não se occupa...”
(Obrigações. 2. ed. p. 281).
QUANTIFICAÇÃO DOS DANOS MORAIS PELO STJ 201
3. COMPETÊNCIA DO STJ
8
“A pretensão da agravante de que seja revista a quantia arbitrada a título de reparação por
danos morais encontra óbice na Súmula 7/STJ, uma vez que importaria necessariamente no
reexame de provas, o que é defeso nesta fase recursal...” (STJ - 4ª Turma, AI 519.484-
AgRg-DF, Rel. Min. Barros Monteiro, j. 15.04.2004, negaram provimento, v.u., DJU
01.07.2004, p. 204).
No entanto, há um acórdão em sentido contrário, afirmando que: “No que toca ao valor da
indenização, esta Corte Superior de Justiça firmou o entendimento de que pode majorar ou
reduzir, quando irrisório ou absurdo, o valor das verbas fixadas a título de dano moral, por
se tratar de matéria de direito e não de reexame fático-probatório” (grifo nosso) (STJ, 2ª
Turma, REsp 549.812-CE, Rel. Min. Franciulli Netto, j. 06.05.2004, deram provimento parcial
ao recurso do réu, v.u., DJU 31.05.2004, p. 273).
9
“... pois a modificação da indenização fixada a título de danos morais ensejaria a incursão no
campo fático-probatório, procedimento vedado em sede de recurso especial. Cumpre
asseverar que, consoante reiterada jurisprudência deste STJ, o afastamento de tal óbice só
se justifica quando a indenização fixada revela-se demasiada ou irrisória, o que não ocorre
na hipótese dos autos” (grifo nosso) (STJ, 3ª Turma, AI 578.735-AgRg-RS, Relª Minª Nancy
Andrighi, j. 14.06.2004, negaram provimento, v.u., DJU 28.06.2004, p. 317).
10
É nesse âmbito que aduz o Min. Aldir Passarinho Junior: “Inicialmente registro que esta Corte
tem exercido controle sobre os valores fixados a título de danos morais, tanto para minimizar
a discrepância de decisões proferidas pelos diversos Tribunais do país, como também nos
casos em que o respectivo valor for irrisório ou abusivo” (STJ, 4ª Turma, AI 459.601-AgRg-RJ,
Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. 05.12.2002, negaram provimento, v.u., DJU 24.03.2003,
p. 234).
11
Lembre-se, a respeito, o que ocorre nos Estados Unidos da América, onde as vultosas
indenizações por danos morais dificultam de maneira muito expressiva algumas atividades
empresariais e profissionais, notadamente no ramo da medicina.
202 DANO MORAL E SUA QUANTIFICAÇÃO
12
A jurisprudência desta Corte está consolidada no sentido de que, na concepção moderna do
ressarcimento por dano moral, prevalece a responsabilização do agente por força do simples
fato da violação, de modo a tornar-se desnecessária a prova do prejuízo em concreto, ao
contrário do que se dá quanto ao dano material" (STJ, 4ª Turma, REsp 602.401-RS, Rel. Min.
Cesar Rocha, j. 18.03.04, negaram provimento, v.u., DJU 28.06.04, p. 335).
13
STJ, 4ª Turma, AI 496.359-SP, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 17.06.2003, deu provimento
parcial, DJU 04.08.2003.
14
STJ, 3ª Turma, REsp 609.225-PB, Rel. Min. Castro Filho, j. 21.06.2004, negou seguimento,
DJU 30.06.2004.
QUANTIFICAÇÃO DOS DANOS MORAIS PELO STJ 203
15
“Dada a multiplicidade de hipóteses em que cabível a indenização por dano moral, aliada à
dificuldade na mensuração do valor do ressarcimento, tem-se que a postulação contida na
exordial se faz em caráter meramente estimativo, não podendo ser tomada como pedido
certo para efeito de fixação de sucumbência recíproca, na hipótese de a ação vir a ser
julgada procedente em montante inferior ao assinalado na peça inicial. Proporcionalidade na
condenação já respeitada se faz sobre o real montante da indenização a ser paga.” (STJ, 4ª
Turma, REsp 332.943-SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. 22.10.2002, deram provimento
parcial, v.u., DJU 17.02.2003, p. 283).
16
“Na linha da jurisprudência deste Tribunal, no entanto, a responsabilidade tarifada prevista
na Lei de Imprensa não foi recepcionada pela Constituição de 1988, de sorte que o valor da
indenização por danos morais não está sujeita aos limites nela previstos” (STJ, 4ª Turma,
REsp 513.057-SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 18.09.2003, deram provimento
parcial, v.u., DJU 19.12.2003, p. 484).
204 DANO MORAL E SUA QUANTIFICAÇÃO
17
STJ, 4ª Turma, REsp 468.934-SP, Rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 20.05.2004, deram
provimento parcial, v.u., DJU 07.06.2004, p. 231.
18
STJ, 3ª Turma, REsp 435.719-MG, Relª. Minª. Nancy Andrighi, j. 19.09.2002, não conheceram,
v.u., DJU 11.11.2002, p. 214.
19
STJ, 2ª Seção, EREsp 435.157-MG, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 09.06.2004, não
conheceram, v.u., DJU 28.06.2004, p. 182.
20
STJ, 4ª Turma, REsp 514.384-CE, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. 18.03.2004, deram
provimento parcial, v.u., DJU 10.05.2004, p. 290.
21
STJ, 3ª Turma, AI 477.631-AgRg-SP, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 06.02.2003,
negaram provimento, v.u., DJU 31.03.2003, p. 224.
22
STJ, 4ª Turma, REsp 565.290-SP, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j. 10.02.04, deram provimento
parcial, v.u., DJU 21.06.04, p. 227.
23
STJ, 1ª Turma, REsp 419.206-SP, Rel. Min. Garcia Vieira, j. 27.08.2002, não conheceram,
v.u., DJU 21.10.2002, p. 288.
24
STJ, 3ª Turma, REsp 506.099-MT, Rel. Min. Castro Filho, j. 16.12.2003, não conheceram,
v.u., DJU 10.02.2004, p. 249.
25
STJ, 2ª Turma, REsp 371.935-RS, Rel. Min. Franciulli Netto, j. 02.09.2003, deram provimento
parcial, v.u., DJU 13.10.2003, p. 320.
26
STJ, 4ª Turma, REsp 493.453-RS, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 24.06.2003, deram
provimento, v.u., DJU 25.08.2003, p. 321.
27
STJ, 3ª Turma, REsp 453.874-RJ, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, j. 04.11.2003, deram
provimento, v.u., DJU 01.12.2003, p. 348.
28
STJ, 3ª Turma, REsp 488.024-RJ, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, j. 22.05.2003, deram
provimento parcial, um voto vencido, DJU 04.08.2003, p. 301.
29
STJ, 3ª Turma, AI 480.836-AgRg-SP, Rel. Min. Castro Filho, j. 09.09.2003, negaram
provimento, v.u., DJU 29.09.2003, p. 244.
QUANTIFICAÇÃO DOS DANOS MORAIS PELO STJ 205
30
STJ, 2ª Turma, REsp 509.362-PR, Rel. Min. Franciulli Netto, j. 26.06.2003, não conheceram,
v.u., DJU 22.09.2003, p. 305.
31
STJ, 3ª Turma, AI 479.935-AgRg-SP, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 22.05.2003,
negaram provimento, v.u., DJU 30.06.2003, p. 245.
32
STJ, 3ª Turma, AI 469.137-AgRg-RS, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 08.05.2003,
negaram provimento, v.u., DJU 16.06.2003, p. 339.
33
STJ, 1ª Turma, REsp 505.080-DF, Rel. Min. Luiz Fux, j. 14.10.2003, negaram provimento,
v.u., DJU 17.11.2003, p. 212.
34
STJ, 4ª Turma, REsp 577.898-SC, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j. 04.12.2003, deram
provimento parcial, v.u., DJU 14.06.2004, p. 236.
35
STJ, 4ª Turma, REsp 527.414-PB, Rel. Min. Barros Monteiro, j. 25.11.2003, deram provimento
parcial, v.u., DJU 16.02.2004, p. 268.
36
STJ, 3ª Turma, REsp 213.940-RJ, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 29.06.2000, negaram
provimento, v.u., DJU 21.08.2000, p. 124.
206 DANO MORAL E SUA QUANTIFICAÇÃO
37
STJ, 4ª Turma, REsp 623.441-RJ, Rel. Min. Asfor Rocha, j. 18.03.2004, deram provimento
parcial, v.u., DJU 14.06.2004, p. 238.
38
STJ, 3ª Turma, REsp 550.912-AgRg-RS, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 16.03.2004,
negaram provimento, v.u., DJU 03.05.2004, p. 158.
39
STJ, 2ª Turma, REsp 474.786-RS, Relª. Minª. Eliana Calmon, j. 01.04.2004, deram provimento,
v.u., DJU 07.06.2004, p. 185.
40
STJ, 3ª Turma, AI 454.219-AgRg-RJ, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, j. 10.02.2004,
negaram provimento, v.u., DJU 08.03.2004, p. 248.
41
STJ, 4ª Turma, REsp 503.892-PB, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. 05.02.2004, deram
provimento parcial, v.u., DJU 15.03.2004, p. 276.
42
STJ, 4ª Turma, REsp 435.228-RJ, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. 26.05.2003, deram
provimento parcial, v.u., DJU 01.09.2003, p. 292.
43
STJ, 4ª Turma, REsp 575.624-PA, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j. 10.02.2004, deram
provimento, v.u., DJU 02.08.2004, p. 408.
44
STJ, 3ª Turma, AI 535.551-AgRg-SC, Relª. Minª. Nancy Andrighi, j. 18.11.2003, negaram
provimento, v.u., DJU 15.12.2003, p. 311.
45
STJ, 4ª Turma, REsp 488.536-MT, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. 09.09.2003, deram
provimento parcial, um voto vencido em parte, DJU 24.11.2003, p. 312.
46
STJ, 4ª Turma, AI 548.373-AgRg-RJ, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. 06.04.2004, negaram
provimento, v.u., DJU 24.05.2004, p. 280.
47
STJ, 3ª Turma, AI 562.568-AgRg-RS, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, j. 06.05.2004,
negaram provimento, v.u., DJU 07.06.2004, p. 224.
48
STJ, 4ª Turma, REsp 602.401-RS, Rel. Min. Cesar Rocha, j. 18.03.2004, negaram provimento,
v.u., DJU 28.06.2004, p. 335.
QUANTIFICAÇÃO DOS DANOS MORAIS PELO STJ 207
49
STJ, 4ª Turma, REsp 432.177-SC, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. 23.09.2003, deram
provimento parcial, v.u., DJU 28.10.2003, p. 289.
50
STJ, 4ª Turma, REsp 303.888-RS, Rel. Min. Castro Filho, j. 22.11.2003, deram provimento,
v.u., DJU 28.06.2004, p. 300.
51
STJ, 4ª Turma, REsp 575.166-PA, Rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 18.03.2004, deram
provimento parcial, v.u., DJU 05.04.2004, p. 273.
52
STJ, 4ª Turma, REsp 564.552-RS, Rel. Min. Barros Monteiro, j. 25.11.2003, não conheceram,
v.u., DJU 16.02.2004, p. 272.
53
STJ, 4ª Turma, REsp 577.898-SC, Rel. Min. Cesar Rocha, j. 04.12.2003, não conheceram,
v.u., DJU 14.06.2004.
54
STJ, 4ª Turma, REsp 467.213-MT, Rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 16.02.2004, deram
provimento parcial, v.u., DJU 03.02.2004, p. 260.
55
STJ, 4ª Turma, REsp 299.456-SE, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. 19.12.2002, não
conheceram, v.u., DJU 02.06.2003, p. 299.
56
STJ, 4ª Turma, REsp 511.921-MT, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. 09.03.2004, deram
provimento parcial, v.u., DJU 12.04.2004, p. 213.
57
STJ, 4ª Turma, REsp 602.014-RJ, Rel. Min. Cesar Rocha, j. 18.12.2003, deram provimento
parcial, v.u., DJU 14.06.2004, p. 237.
58
STJ, 4ª Turma, REsp 478.281-SC, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j. 21.08.2003, deram
provimento parcial, v.u., DJU 28.10.2003, p. 290.
208 DANO MORAL E SUA QUANTIFICAÇÃO
59
STJ, 4ª Turma, REsp 575.486-RJ, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j. 03.02.2004, deram
provimento parcial, v.u., DJU 21.06.2004, p. 228.
60
STJ, 4ª Turma, AI 459.601-AgRg-RJ, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. 05.12.2002, negaram
provimento, v.u., DJU 24.03.2003, p. 234.
61
STJ, 3ª Turma, AI 574.867-AgRg-DF, Relª. Minª. Nancy Andrighi, j. 14.06.2004, negaram
provimento, v.u., DJU 28.06.2004, p. 315.
62
STJ, 3ª Turma, AI 538.459-AgRg-RJ, Relª. Minª. Nancy Andrighi, j. 06.11.2003, negaram
provimento, v.u., DJU 09.12.2003, p. 288.
63
STJ, 4ª Turma, REsp 156.240-SP, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 23.11.2000, deram
provimento, v.u., DJU 12.02.2001, p. 118.
64
STJ, 3ª Turma, AI 463.946-AgRg-RJ, Rel. Min. Castro Filho, j. 17.06.2003, negaram
provimento, v.u., DJU 18.08.2003, p. 204.
65
STJ, 4ª Turma, REsp 448.604-RJ, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. 06.11.2003, deram
provimento, v.u., DJU 25.02.2004, p. 180.
66
STJ, 4ª Turma, REsp 243.093-RJ, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 14.03.2000,
deram provimento parcial, v.u., DJU 18.09.2000, p. 135.
67
STJ, 4ª Turma, REsp 226.956-RJ, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. 06.06.2000, deram
provimento parcial, v.u., DJU 25.09.2000, p. 107.
68
STJ, 4ª Turma, REsp 488.921-RJ, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. 05.06.2003, deram
provimento parcial, v.u., DJU 15.09.2003, p. 327.
69
STJ, 4ª Turma, REsp 448.604-RJ, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. 06.11.2003, deram
provimento, v.u., DJU 25.02.2004, p. 180.
70
STJ, 2ª Turma, REsp 575.023-RS, Relª. Minª. Eliana Calmon, j. 27.04.2004, negaram
provimento, v.u., DJU 21.06.2004, p. 204.
71
STJ, 4ª Turma, REsp 72.343-RJ, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. 16.08.2001, deram
provimento parcial, um voto vencido, DJU 04.02.2002, p. 363.
72
STJ, 4ª Turma, REsp 513.057-SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 18.09.2003,
deram provimento parcial, v.u., DJU 18.09.2003, p. 484.
QUANTIFICAÇÃO DOS DANOS MORAIS PELO STJ 209
73
STJ, 3ª Turma, REsp 470.365-RS, Relª. Minª. Nancy Andrighi, j. 02.10.2003, deram provimento
parcial, um voto vencido, DJU 01.12.2003, p. 349.
74
STJ, 3ª Turma, REsp 494.867-AM, Rel. Min. Castro Filho, j. 26.06.2003, deram provimento
parcial, v.u., DJU 29.09.2003, p. 247.
75
STJ, 3ª Turma, REsp 512.881-AgRg-CE, Rel. Min. Ari Pargendler, j. 10.02.2004, negaram
provimento, v.u., DJU 15.03.2004, p. 268.
76
STJ, 4ª Turma, AI 566.114-AgRg-RS, Rel. Min. Barros Monteiro, j. 04.05.2004, negaram
provimento, v.u., DJU 02.08.2004, p. 407.
77
STJ, 3ª Turma, AI 510.336-AgRg-MG, Relª. Minª. Nancy Andrighi, j. 29.10.2003, negaram
provimento, v.u., DJU 15.12.2003, p. 309.
78
STJ, 1ª Turma, REsp 434.970-MG, Rel. Min. Luiz Fux, j. 26.11.2002, negaram provimento,
v.u., DJU 16.12.2002, p. 257.
79
STJ, 4ª Turma, REsp 480.625-DF, Rel. Min. Barros Monteiro, j. 09.03.2004, deram provimento
parcial ao recurso da autora, v.u., DJU 24.05.2004, p. 278.
80
STJ, 2ª Seção, EREsp 230.268-SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 11.12.2002,
acolheram os embargos, três votos vencidos, DJU 04.08.2003, p. 216.
81
STJ, 3ª Turma, REsp 270.730-RJ, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 19.12.2000,
deram provimento, dois votos vencidos, DJU 07.05.2001, p. 139.
82
STJ, 3ª Turma, REsp 504.144-SP, Relª. Minª. Nancy Andrighi, j. 06.06.2003, deram provimento,
v.u., DJU 30.06.2003, p. 249.
210 DANO MORAL E SUA QUANTIFICAÇÃO
83
STJ, 2ª Turma, REsp 546.270-PR, Rel. Min. Franciulli Netto, j. 09.03.2004, negaram
provimento, v.u., DJU 14.06.2004, p. 202.
84
STJ, 3ª Turma, AI 546.723-AgRg-DF, Relª. Minª. Nancy Andrighi, j. 23.03.2004, negaram
provimento, v.u., DJU 19.04.2004, p. 194.
85
STJ, 3ª Turma, REsp 369.971-MG, Rel. Min. Castro Filho, j. 16.12.2003, não conheceram,
v.u., DJU 10.02.2004, p. 247.
86
STJ, 4ª Turma, REsp 488.159-ES, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. 06.05.2003, deram
provimento parcial, v.u., DJU 08.09.2003, p. 339.
87
Ver nota 50.
88
STJ, 3ª Turma, REsp 451.251-SP, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 17.06.2003,
deram provimento parcial, v.u., DJU 01.09.2003, p. 280.
89
STJ, 3ª Turma, REsp 466.761-RJ, Relª. Minª. Nancy Andrighi, j. 03.04.2003, deram provimento,
v.u., DJU 04.08.2003, p. 295.
90
STJ, 4ª Turma, REsp 234.592-MG, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 16.11.1999,
deram provimento, v.u., DJU 21.02.2000, p. 135.
91
Revista Jurídica, n. 271, p. 27.
QUANTIFICAÇÃO DOS DANOS MORAIS PELO STJ 211
CONCLUSÃO
92
STJ, 3ª Turma, REsp 437.234-PB, Relª. Minª. Nancy Andrighi, j. 19.08.2003, deram provimento,
v.u., DJU 29.09.2003, p. 241.
93
STJ, 3ª Turma, REsp 424.408-ES, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 29.11.2002,
deram provimento parcial, v.u., DJU 24.02.2003, p. 227.
94
STJ, 3ª Turma, REsp 257.090-SP, Rel. Min. Castro Filho, j. 16.12.2003, deram provimento
parcial, v.u., DJU 01.03.2004, p. 178.
95
STJ, 3ª Turma, REsp 445.872-SP, Rel. Min. Ari Pargendler, j. 29.11.2002, deram provimento,
v.u., DJU 24.03.2003, p. 216.
212 DANO MORAL E SUA QUANTIFICAÇÃO
BIBLIOGRAFIA
AITH, Marcio. Maranhão tem Indústria de Indenização. Folha de São Paulo, 25 maio 1997.
2º Caderno.
ALMEIDA, Lacerda de. Obrigações. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1916.
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil - 2ª parte. 26. ed. São Paulo: Saraiva,
v. 5, 1993.
BAPTISTA, Ezequias Nunes Leite. O dano moral - aspectos relevantes na quantificação da
indenização. Revista Jurídica, Porto Alegre, n. 271, 2000.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, v. 2,
1981.
DANO MORAL AMBIENTAL
1. INTRODUÇÃO
1
In Revista de Direito Ambiental 02/62.
2
Dano Moral, p. 19.
3
In Revista de Direito Ambiental 04/66.
DANO MORAL AMBIENTAL 215
meio ambiente, tanto físico quanto estético, inclusive, a ponto de causar, inde-
pendentemente de qualquer padrão preestabelecido, mal-estar à comunida-
de”.4
Por sua vez, o dano moral ambiental não tem repercussão no mundo
físico, em contraposição ao dano ao patrimônio ambiental.
Esse dano moral ambiental é de cunho subjetivo, à semelhança do dano
moral individual.
Aqui também se repara o sofrimento, a dor, o desgosto do ser humano.
Só que o dano moral ambiental é o sofrimento de diversas pessoas dispersas
em uma certa coletividade ou grupo social (dor difusa ou coletiva), em vista de
um certo dano ao patrimônio ambiental.
Tal distinção é importante, na medida em que os exemplos que costu-
mam ser apontados como danos morais ambientais, na verdade são casos de
danos patrimoniais (ou materiais).
Danos efetivamente causados aos ecossistemas, ou mesmo a algumas
árvores, são danos ao patrimônio ambiental.
O mesmo se diga de lesões à saúde da população, em vista de qualquer
tipo de poluição.
Também é dano patrimonial ambiental a lesão concreta a uma determi-
nada paisagem (patrimônio paisagístico).
O mesmo se diga da lesão física a um patrimônio histórico ou cultural, ou
da supressão de um espaço público de lazer.
Em resumo, a diminuição da qualidade de vida da população, o desequi-
líbrio ecológico, a lesão a um determinado espaço protegido, os incômodos
físicos ou lesões à saúde, se constituem em lesões ao patrimônio ambiental.
Isso dentro do conceito da Constituição Federal, que assegura a todos
um meio ambiente ecologicamente equilibrado.
Portanto esses fenômenos, quando analisados sob o aspecto da reper-
cussão física ao ser humano e aos demais elementos do meio ambiente, cons-
tituem dano patrimonial ambiental.
O dano moral ambiental vai aparecer quando, além (ou independente-
mente) dessa repercussão física no patrimônio ambiental, houver ofensa ao
sentimento difuso ou coletivo.
Ou seja, quando a ofensa ambiental constituir dor, sofrimento, ou des-
gosto de uma comunidade.
Exemplificando, se o dano a uma paisagem causar impacto no sentimen-
to da comunidade daquela região, haverá dano moral ambiental.
4
Revista de Direito Ambiental 08/52.
DANO MORAL AMBIENTAL 217
5. CRITÉRIOS DE INDENIZAÇÃO
5
In Revista de Direito Ambiental 03/144.
220 DANO MORAL E SUA QUANTIFICAÇÃO
6. CONCLUSÕES
BIBLIOGRAFIA
LYRA, Marcos Mendes. Dano ambiental. Revista de Direito Ambiental, 08/49, São Paulo: Revista
dos Tribunais, dez./1997.
MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. 5. ed. São Paulo: Malheiros
Editores, 1995.
MARCONDES, Ricardo Kochinski e outro. Lineamentos da responsabilidade civil ambiental.
Revista de Direito Ambiental, 03/108, São Paulo: Revista dos Tribunais, set./1996.
MAZZILI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo. 7. ed., São Paulo: Saraiva,
1995.
STOCO, Rui. Responsabilidade civil e sua interpretação jurisprudencial. 2. ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1995.
MESQUITA, José Ignácio Botelho de Mesquita. Dano moral - Lei de Imprensa. Revista Jurídica,
251/149, Porto Alegre: Síntese, set./1998.
MILARÉ, Édis. Legislação Ambiental do Brasil. São Paulo, Edição APMP (Associação Paulista do
Ministério Público), 1991.
MIRRA, Álvaro Luiz Valery. Princípios fundamentais do Direito Ambiental. Revista de Direito
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NERY Jr., Nelson e outra. Código de Processo Civil comentado. 3. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1997.
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Revista das Tribunais, 1997.
RIBAS, Luiz César. Os processos de gestão ambiental, de avaliação ambiental e de mensuração
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Revista dos Tribunais, dez./1997.
VALLE, Cristiano Almeida do. Dano moral. 1. ed. Rio de Janeiro: Aide, 1993.
A PROVA DO DANO MORAL DA
PESSOA JURÍDICA*
2
SANTOS, Antonio Jeová. Dano moral indenizável. 4. ed. São Paulo: RT, p. 533, 125.6.
A PROVA DO DANO MORAL DA PESSOA JURÍDICA 227
retrata-se nela apenas um outro fato, a que muitos denominam de fato auxiliar
ou fato base, o qual levará à percepção do fato probando (fato principal).
A presunção, tanto a legal quanto a hominis, situa-se precisamente na
esfera das chamadas provas indiretas, exatamente porque uma e outra deman-
dam elaboração mental para conduzir o magistrado ao fato probando [...].
Os indícios e presunções hominis geralmente só poderão ser idoneamen-
te utilizados, no campo da atividade probatória, quando se demonstrar que não
é possível trazer-se ao juiz o fato probando em si, mercê da prova direta [...].
As presunções hominis têm lugar toda vez que a lei não as assumir de
forma expressa, pois que de forma implícita as assumiu ao referir-se à possibi-
lidade de o juiz fazer uso das ‘máximas de experiência’ (art. 335)”.3
As regras de experiência, embora não exclusivamente, são utilizáveis
pelo juiz na apuração de fatos. Trata-se de tema, como reconhece Barbosa
Moreira, intimamente ligado às praesumptiones hominis ou presunções judi-
ciais. Têm também a função de orientar o juiz no que diz respeito à valoração
da prova.4
Em nosso entender, das regras de experiência comum nascem as pre-
sunções. Assim, não se trata exatamente do mesmo fenômeno, mas de fenô-
menos intrínseca e umbilicalmente conectados: é-se levado a presumir que
determinado fato (principal) tenha ocorrido, porque teve lugar e foi objeto de
prova direta outro fato (o fato secundário ou indício). O que leva o juiz (e o
homem médio) a entender teria ocorrido o fato principal são justamente as
regras de experiência comum.
As regras de experiência dizem respeito àquilo que “todos sabem”, ou
melhor, àquilo que “se sabe”, sem que este dado diga respeito a um aconteci-
mento específico concreto, como, por exemplo, um incêndio que tenha sido
amplamente divulgado nos meios de comunicação. Aí estar-se-ia diante de um
fato notório. Estes dados que se tem, porque são coisas que “se sabe” genérica
e abstratamente, como, por exemplo, que motoristas de veículos que batem na
traseira de outros geralmente são culpados pelo acidente que desta colisão
3
ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil. São Paulo: RT, v. 2, p. 608-609.
4
José Carlos Barbosa Moreira, em primoroso texto, explica que tais regras de experiência são
“noções que refletem o reiterado perpassar de uma série de acontecimentos semelhantes,
autorizando, mediante raciocínio indutivo, a convicção de que, se assim costumam apresentar-
se as coisas, também assim devem elas, em igualdade de circunstâncias, apresentar-se no
futuro” (Regras de experiência e conceitos juridicamente indeterminados. Temas de direito
processual. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1988. p. 62. 2. série).
228 DANO MORAL E SUA QUANTIFICAÇÃO
5
Barbosa Moreira, no texto já mencionado, precisamente na nota nº 3, afirma: “Hoje - vale
ressalvar - não repetiríamos com a mesma tranqüilidade a afirmação [...] de que o mecanismo
cognitivo baseado no indício se encaixa com justeza no esquema da dedução” (grifo no
original).
A PROVA DO DANO MORAL DA PESSOA JURÍDICA 229
6
A esse respeito, ver Mirna Cianci (O valor da reparação do dano moral. São Paulo: Saraiva,
2003. p. 13 e ss.).
230 DANO MORAL E SUA QUANTIFICAÇÃO
Tanto isso é verdade que para a fixação desses danos não se leva em
consideração a sensibilidade pessoal do ofendido. A jurisprudência fixa
parâmetros para a dor média, sendo desnecessária a prova da intensidade do
sofrimento, que se presume. Independentemente de todo tipo de característica
individual (classe social, religião, sexo, etnia, etc.). Entende-se que as circuns-
tâncias específicas objetivas (colocar o nome num cadastro de restrição de
crédito, por exemplo) são capazes de gerar nos homens situações passíveis de
serem razoavelmente padronizadas.
O mesmo, evidentemente, não ocorre com as pessoas jurídicas, que não
têm uma “essência comum”, como têm os homens. Como são criações huma-
nas, as pessoas jurídicas são profundamente diferentes entre si; portanto, essa
espécie de padronização, permitida pela concepção do dano in re ipsa, não
existe no que diz respeito a danos morais sofridos por pessoa jurídica.
Cada pessoa jurídica apresenta características distintas, capazes, por si
só, de determinar que certo tipo de ofensa moral gere conseqüências diferen-
tes numa e noutra.
Pensemos em duas situações distintas, tiradas do conjunto de informa-
ções jornalísticas que recebemos diariamente: 1) um pai americano e um pai
iraquiano sofrem igualmente a perda de um filho na insana guerra instalada no
território do Iraque. É possível perceber-se, nas terríveis cenas que a TV nos
mostra diariamente, que judeus e palestinos têm a mesma reação emocional
diante da explosão de uma bomba que ceifa vidas de entes queridos. É essa a
padronização a que nos referimos. É essa a “média” da dor moral, capaz de ser
padronizada, apesar das diferenças que separam as pessoas de cores diferen-
tes, de classes sociais diferentes, de níveis culturais diferentes, e que desunem
os povos que, apesar disso, continuam sendo compostos por seres humanos
com a mesma “essência”, por assim dizer.
Diferentemente, porém, se passa com as pessoas jurídicas, verdadeiras
ficções geradas pela inteligência humana, mas absolutamente desprovidas de
essenciais traços comuns. Veja-se o exemplo, famoso na mídia nos últimos
anos, da Escola de Base, em São Paulo, cujos professores-diretores foram acu-
sados injustamente de assédio sexual a crianças. A Escola foi fechada, os seus
diretores jamais poderão voltar a trabalhar com educação infantil e, enfim,
estabeleceu-se situação absolutamente singular diante das peculiaridades da-
quela escola. Imagine-se, agora, hipótese de denúncia de assédio sexual contra
clientes, que teria ocorrido no ambiente de pessoa jurídica que tenha outros
objetivos sociais: a fabricação de peças para motores de veículos, por exemplo.
Por mais que a denúncia, igualmente injusta, como ocorreu no caso da Escola
A PROVA DO DANO MORAL DA PESSOA JURÍDICA 231
7
RT 727/126.
232 DANO MORAL E SUA QUANTIFICAÇÃO
8
DJ 16.03.1998.
* Nota do Coordenador: este artigo, no CD-ROM, possui link para o acórdão mencionado.
A PROVA DO DANO MORAL DA PESSOA JURÍDICA 233
Para aqueles que receberam com certa dose de surpresa essas nossas
considerações, pedimos vênia para sugerir a indagação sobre se esta estranhe-
za não deveria dizer respeito à própria existência do dano moral de pessoa
jurídica, desvinculado e indenizável, independentemente do dano material.
Conforme observamos, dano moral de pessoa física é um fenômeno in-
trínseca e substancialmente diferente do dano moral de pessoa jurídica. Fala-se
em dano moral de pessoa jurídica quase que por analogia.
Mas se se admite que os há e se o dano moral da pessoa jurídica se
confunde com a idéia (reputação, imagem, etc.) que se tem sobre esta, esta
repercussão negativa necessariamente tem de ser demonstrada, ainda que pela
prova indireta, embora, certamente, admita prova em contrário.
ALGUNS ASPECTOS POLÊMICOS DA
RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA NO
NOVO CÓDIGO CIVIL
1. INTRODUÇÃO
1
A expressão “responsabilidade aquiliana” tomou da Lei Aquília (Lex Aquilia) o seu nome
característico, pois nela é que se esboça o princípio geral regulador da reparação do dano.
2
GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 2.
ALGUNS ASPECTOS POLÊMICOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA 237
3
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. São Paulo:
Saraiva, v. 3, 2003. p. 10.
238 DANO MORAL E SUA QUANTIFICAÇÃO
4
SANTANA, Heron José. Responsabilidade civil por dano moral ao consumidor. Minas Gerais:
Ciência Jurídica, 1997. p. 4.
5
SILVA, Wilson Melo da. O dano moral e sua reparação. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1955.
6
RTJ - 39/38-44.
ALGUNS ASPECTOS POLÊMICOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA 239
7
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro - Responsabilidade civil. 15. ed. São Paulo:
Saraiva, v. 7, 2001. p. 34.
240 DANO MORAL E SUA QUANTIFICAÇÃO
8
DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, v. 1, 1944. p. 94-95.
ALGUNS ASPECTOS POLÊMICOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA 241
9
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Op. cit., p. 29.
242 DANO MORAL E SUA QUANTIFICAÇÃO
Pereira: “A abolição total do conceito da culpa vai dar num resultado anti-social
e amoral, dispensando a distinção entre o lícito e o ilícito, ou desatendendo à
qualificação da boa ou má conduta, uma vez que o dever de reparar tanto corre
para aquele que procede na conformidade da lei, quanto para aquele outro que
age ao seu arrepio”.10
Desta forma, conforme bem observou a culta professora Jeovanna Viana
Alves, em sua excelente tese de doutoramento, “a responsabilidade civil não
pode assentar exclusivamente na culpa ou no risco, pois sempre existirão casos
em que um destes critérios se revelará manifestamente insuficiente. A teoria do
risco não vem substituir a teoria subjectiva, mas sim completá-la, pois, apesar
dos progressos da responsabilidade objetiva, que vem ampliando seu campo de
aplicação, seja através de novas disposições legais, seja em razão das decisões
dos nossos tribunais, por mais numerosas que sejam, continuam a ser exce-
ções abertas ao postulado tradicional da responsabilidade subjectiva”.11
Também, segundo a preleção do mestre Sílvio Venosa, ao comentar o
parágrafo único do 927, o novo Código Civil não “... fará desaparecer a respon-
sabilidade com culpa em nosso sistema. A responsabilidade objetiva, ou res-
ponsabilidade sem culpa, somente pode ser aplicada quando existe lei expressa
que autorize. Portanto, na ausência de lei expressa, a responsabilidade pelo ato
ilícito será subjetiva, pois esta é a regra geral no direito brasileiro. Em casos
excepcionais, levando em conta os aspectos da nova lei, o juiz poderá concluir
pela responsabilidade objetiva no caso que examina. No entanto, advirta-se, o
dispositivo questionado explica que somente pode ser definida como objetiva a
responsabilidade do causador do dano quando este decorrer de ‘atividade nor-
malmente desenvolvida’ por ele”.12
Ainda assim, por questões didáticas, nos permitiremos evitar uma análi-
se mais aprofundada da responsabilidade civil subjetiva, porquanto o âmago
deste trabalho está na responsabilidade objetiva, qual seja, aquela que é im-
posta por lei independentemente de culpa e sem a necessidade de sua presun-
ção.
10
PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de direito civil. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, v. 5,
1997. p. 391.
11
ALVES, Jeovanna Viana. Responsabilidade civil dos pais pelos actos dos filhos menores.
Renovar, biblioteca de teses, 2003.
12
VENOSA, Sílvio de Salvo. A responsabilidade objetiva no novo Código Civil. Disponível em:
<http://www.societario.com.br>. Doutrina.
ALGUNS ASPECTOS POLÊMICOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA 243
5.2. Dano
13
DINIZ, Maria Helena. Op. cit., p. 37.
244 DANO MORAL E SUA QUANTIFICAÇÃO
14
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Op. cit., p. 40.
15
SCHREIBER, Anderson. Arbitramento do dano moral no novo Código Civil. RTDC, Rio de
Janeiro: Padma, v. 12, 2002. p. 4-5.
ALGUNS ASPECTOS POLÊMICOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA 245
6. ATIVIDADE DE RISCO
16
“O direito civil atual, repita-se, já não se limita a regular de forma neutra as relações jurídicas
entre particulares, tendo adquirido um cunho eminentemente social, fulcrado na nova ordem
constitucional, a qual se erige em fonte maior da matéria. As normas constitucionais,
principalmente os artigos que estabelecem os valores e princípios fundamentais da Constituição
de 1988, não se constituem em princípios gerais do direito, cujo papel de integração do
ordenamento depende da inexistência de lei ou costume; antes, são direito positivo, no
vértice do ordenamento e se aplicam diretamente a todas as relações havidas no seio da
coletividade.” (MONTEIRO FILHO, Carlos Edison do Rego. Problemas de responsabilidade
civil do Estado. RTDC, Rio de Janeiro: Padma, v. 11, 2002. p. 37).
246 DANO MORAL E SUA QUANTIFICAÇÃO
17
GONÇALVES, Carlos Roberto. Op. cit., p. 25.
18
SCHREIBER, Anderson. Op. cit., p. 3.
ALGUNS ASPECTOS POLÊMICOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA 247
desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direi-
tos de outrem.
A primeira situação é muito clara e dispensa maiores questionamentos.
A hipótese prevê a reparação do dano, independentemente de culpa, nos casos
especificados em lei, a exemplo da norma inserta no art. 14 do Código de
Defesa do Consumidor, que estabelece: “O fornecedor de serviços responde,
independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados
aos consumidores por defeitos relativos à prestação de serviços, bem como por
informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos”.
A outra, entretanto, é muito mais complexa. É onde nos deparamos com
o conceito demasiadamente aberto, ou melhor, a falta de conceituação da ativi-
dade de risco a que se refere a norma.
No que diz respeito à responsabilidade objetiva, várias concepções em
torno da idéia central do risco são identificadas, dentre as quais, conforme a
contundente e precisa preleção do Desembargador do Tribunal de Justiça do
Estado do Rio de Janeiro e Professor Sérgio Cavalieri Filho, podem ser destaca-
das as teorias do risco-proveito, do risco profissional, do risco excepcional, do
risco criado e do risco integral.19
Cuidaremos a seguir, em aligeiradas linhas e com o objetivo meramente
ilustrativo, dessas modalidades de risco:
a) Na teoria do risco-proveito a responsabilidade incorre sobre aquele
que adquire algum proveito da atividade danosa. De acordo com essa teoria, a
vítima do fato lesivo teria de provar a obtenção do proveito, ou seja, do lucro ou
vantagem pelo autor do dano.
b) A teoria do risco profissional sustenta que o dever de indenizar sem-
pre decorre de um fato prejudicial à atividade ou profissão do lesado, tal como
ocorre nos danos causados por acidente de trabalho.
c) O risco excepcional é aquele que escapa à atividade comum da vítima,
ainda que estranho ao trabalho que normalmente exerça, a exemplo dos casos
de acidentes de rede elétrica, exploração de energia nuclear, radioatividade etc.
d) Na teoria do risco criado, segundo o insigne mestre Caio Mário, citado
por Sergio Cavalieri Filho, “aquele que, em razão de sua atividade ou profissão,
cria um perigo, está sujeito à reparação do dano que causar, salvo se houver
19
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 4. ed. São Paulo: Malheiros,
2003. p. 146-147.
248 DANO MORAL E SUA QUANTIFICAÇÃO
20
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil. 3. ed. Forense, 1992. p. 24 apud
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Op. cit., p. 148.
21
FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo dicionário eletrônico Aurélio do século XXI. Rio
de Janeiro: Nova Fronteira.
ALGUNS ASPECTOS POLÊMICOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA 249
Comentando esse dispositivo legal, Rui Stoco, citado por Pablo Stolze
Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, assim expressou a sua preocupação: “Tam-
bém o parágrafo único desse artigo, segundo nos parece, rompe com a teoria
da restitutio in integrum ao facultar ao juiz reduzir, eqüitativamente, a indeniza-
ção se houver ‘excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano’. Ao
adotar e fazer retornar os critérios de graus da culpa obrou mal, pois o dano
material não pode sofrer influência dessa gradação se comprovado que o agen-
te agiu culposamente ou que há nexo de causa e efeito entre a conduta e o
resultado danoso, nos casos de responsabilidade objetiva ou sem culpa. Aliás,
como conciliar a contradição entre indenizar por inteiro quando se tratar de
responsabilidade objetiva e impor indenização reduzida ou parcial porque o
agente atuou com culpa leve, se na primeira hipótese sequer se exige culpa?”22
Em verdade, não nos parece coerente admitir a influência da gradação
da culpa se comprovado o nexo de causa e efeito entre a conduta e o resultado
danoso, nos casos de responsabilidade civil objetiva, em que sequer se analisa
a culpa para impor a indenização.
Assim, à primeira vista, deduz-se que o parágrafo único do art. 944 do
Código Civil somente será aplicado nos casos de responsabilidade subjetiva,
nos quais a comprovação da culpa é imprescindível para gerar o dever de inde-
nizar. Se inexistir culpa na conduta do agente causador do dano, por óbvio não
poderá haver a sua gradação no momento da fixação do valor indenizatório.
Por outro lado, no artigo em comento deixou o legislador se esvair a
oportunidade de prever parâmetros para disciplinar a extensão e os contornos
do dano moral, tanto mais porque, superadas as divergências acerca da sua
reparabilidade, o foco principal de debates reside, hoje, na sua quantificação.
Buscando suprir essa lacuna, e defendendo o caráter punitivo da indeni-
zação por danos morais, ao adotar a teoria do “valor do desestímulo”, o Projeto
de Lei nº 6.960/2002, que altera dispositivos do novo Código Civil, acrescenta
um segundo parágrafo ao artigo 944, in verbis: “§ 2º A reparação do dano
moral deve constituir-se em compensação ao lesado e adequado desestímulo
ao lesante”. O quantum indenizatório, portanto, compreenderia também um
valor capaz de dissuadir a prática e a reiteração do ato ou fato que gerou o
dano.
22
STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil - Responsabilidade civil e sua interpretação
jurisprudencial. 5. ed. São Paulo: RT, 2001. p. 13 apud GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA
FILHO, Rodolfo. Op. cit., p. 161.
ALGUNS ASPECTOS POLÊMICOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA 253
9. CONCLUSÃO
23
MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à pessoa humana - Uma leitura civil-constitucional dos
danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 290.
FIXAÇÃO DE MONTANTE
INDENIZATÓRIO DE DANO MORAL: DEFESA DE
PROCESSO BIFÁSICO DE MENSURAÇÃO COMO
CONSEQÜÊNCIA DO IMPERATIVO
CONSTITUCIONAL DE MOTIVAÇÃO DAS
DECISÕES
1. INTRODUÇÃO
Pretório Excelso reconheceu o direito dos pais à indenização pela morte do filho
arrimo de família. Em seguida, dando continuidade a sua linha evolutiva, a Cor-
te reconheceu o direito à indenização, mesmo não sendo o descendente o sus-
tentáculo financeiro da família, consistente nos gastos que eles tiveram até
então na criação do filho. Saliente-se que ainda nesta fase estava o Tribunal
demasiadamente atrelado ao referencial objetivo de mensuração do quantum
indenizatório.1
A doutrina - cumprindo sua função de apresentar alternativas
hermenêuticas no processo criativo que culmina por ocasião da decisão
jurisprudencial2* - acompanhou o desenvolvimento do STF na compreensão do
tema.
Após a Carta Magna de 1988, a grande controvérsia cessou. Conforme
determina o art. 5º da CF, “é assegurado o direito de resposta, proporcional
ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem” (grifei)
e “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,
assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de
sua violação” (grifei). Recentemente, o Código Civil de 2002, de modo explícito,
consagrou a reparabilidade do dano moral. Resta, porém, a incerteza da comu-
nidade jurídica quanto à fixação do montante indenizatório diante de uma hipó-
tese de dano.
2. PARÂMETROS DE FIXAÇÃO
1
Acerca da evolução do entendimento do STF na compreensão do tema, cumpre fazer refe-
rência ao estudo jurisprudencial de cunho histórico empreendido pelo douto professor Silvio
Rodrigues, Direito civil - responsabilidade civil. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 1993.
2
Abordando o tema da contribuição da doutrina na evolução jurisprudencial, Pedro Augusto
Lopes SABINO, “Notas acerca do valor metodológico do estudo jurisprudencial”, Revista Eletrônica
Mensal do Centro de Pesquisas Jurídicas - CPJ , www.unifacs.br/revistajuridica/
edicao_julho2003/index.htm.
* Nota do Coordenador: este artigo, no CD-ROM, possui link para o artigo doutrinário
mencionado.
3
Art. 53. No arbitramento da indenização em reparação do dano moral, o juiz terá em conta,
notadamente:
I - a intensidade do sofrimento do ofendido, a gravidade, a natureza e repercussão da
ofensa e a posição social e política do ofendido;
II - A intensidade do dolo ou o grau da culpa do responsável, sua situação econômica e sua
condenação anterior em ação criminal ou cível fundada em abuso no exercício da liberdade
de manifestação do pensamento e informação;
FIXAÇÃO DE MONTANTE INDENIZATÓRIO DE DANO MORAL 257
4. INDIVIDUALIZAÇÃO DA SANÇÃO
6
Luiz Antonio Rizzatto NUNES e Mirella D’Angelo CALDEIRA. O dano moral e sua interpretação
jurisprudencial. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 2. No mesmo sentido, afirmando o caráter
compensatório e sancionador, Maria Helena DINIZ, Curso de direito civil brasileiro - respon-
sabilidade civil. 12. ed. São Paulo: Saraiva, v. 7, 1998. p. 56.
7
COELHO, Inocêncio Mártires. Interpretação constitucional. Porto Alegre: Sergio Antonio
Fabris, 1997. p. 91.
FIXAÇÃO DE MONTANTE INDENIZATÓRIO DE DANO MORAL 259
No mesmo sentido:
Traduz situação de injusto constrangimento o compor-
tamento processual do Magistrado ou do Tribunal que,
ao fixar a pena-base ao sentenciado, adstringe-se a
meras referências genéricas pertinentes às circunstân-
cias abstratamente elencadas no art. 59 do Código Pe-
nal. O juízo sentenciante, ao estipular a pena-base e ao
impor a condenação final, deve referir-se, de modo es-
pecífico, aos elementos concretizadores das circunstân-
cias judiciais fixadas naquele preceito normativo (STF -
HC 69.141-2* - Rel. Celso de Melo - DJU, de 28.08.1992,
p. 13.453) (grifo do autor).
* Nota do Coordenador: este artigo, no CD-ROM, possui links para os acórdãos mencionados.
8
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Prática do processo penal . 22. ed. São Paulo:
Saraiva, 2001. p. 398.
260 DANO MORAL E SUA QUANTIFICAÇÃO
9
MARQUES, José Frederico. Tratado de direito penal. v. III, p. 297 apud Rogério GRECO,
Curso de direito penal. 2. ed., Rio de Janeiro: Impetus, 2003. p. 612.
FIXAÇÃO DE MONTANTE INDENIZATÓRIO DE DANO MORAL 261
10
NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal. Coleção estudos
de direito de processo Enrico Tullio Liebman, 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 21,
2000. p. 173.
11
NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal. Coleção estudos de
direito de processo Enrico Tullio Liebman, 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 21, 2000.
p. 175-176.
12
NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal. Coleção estudos de
direito de processo Enrico Tullio Liebman, 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 21, 2000.
p. 176-177.
13
NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal. Coleção estudos de
direito de processo Enrico Tullio Liebman, 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 21, 2000.
p. 177.
262 DANO MORAL E SUA QUANTIFICAÇÃO
5. PRÁTICA JURISPRUDENCIAL
14
NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal. Coleção estudos
de direito de processo Enrico Tullio Liebman, 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 21,
2000. p. 98.
15
Quinze vezes o valor de cheque indevidamente devolvido: JTJ, Ed. LEX, 181: 61.
16
Vinte vezes o valor de título protestado indevidamente: JTACSP, 157: 178.
17
Cem vezes o valor de título protestado indevidamente: JTJ, Ed. Lex, 168: 98.
FIXAÇÃO DE MONTANTE INDENIZATÓRIO DE DANO MORAL 263
7. CONCLUSÃO
8. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
1. INTRODUÇÃO
2. CONCEITO E DENOMINAÇÃO
1
HIRIGOYEN, Marie France. A violência perversa do cotidiano. Tradução Maria Helen Huhner.
Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2001. p. 65.
NOÇÕES CONCEITUAIS SOBRE O ASSÉDIO MORAL NA RELAÇÃO DE EMPREGO 267
3. IMPORTÂNCIA DO TEMA
2
NASCIMENTO, Sônia A. C. Mascaro. Assédio moral no ambiente do trabalho. Revista LTr, São
Paulo: LTr, v. 68, n. 08, ago. 2004. p. 922-930.
3
Vocábulo derivado do verbo to mob que significa cercar, assediar, agredir, atacar. “Collana”
Mobbing é uma experiência dirigida pelo pesquisador alemão Herald Ege que reúne obras de
estudiosos do assédio moral e argumentos conexos ao fenômeno.
268 DANO MORAL E SUA QUANTIFICAÇÃO
5. CLASSIFICAÇÃO
não é tão rara como se possa imaginar à primeira vista. Como exemplos, pode-
mos citar situações em que alguém é designado para um cargo de confiança
sem a ciência de seus novos subordinados (que, muitas vezes, esperavam a
promoção de um colega para tal posto). No serviço público, em especial, em
que os trabalhadores em muitos casos gozam de estabilidade no posto de tra-
balho, esta modalidade se dá com maior freqüência do que na iniciativa privada.
Já o assédio horizontal é aquele praticado entre sujeitos que estejam no
mesmo nível hierárquico, sem nenhuma relação de subordinação entre si.
Frise-se que, assim como no vertical, a conduta assediadora pode ser
exercida por uma ou mais pessoas contra um trabalhador ou um grupo destes,
desde que seja este grupo determinado ou determinável, não se admitindo a
indeterminabilidade subjetiva (exemplo: toda a coletividade). Afinal, a conduta
hostil e excludente do assédio moral, diante de sua característica danosa, será
sempre dirigida a um funcionário específico ou a um grupo determinado para
atingir sua finalidade.
Já o assédio moral misto exige a presença de pelo menos três sujeitos: o
assediador vertical, o assediador horizontal e a vítima. Pode-se dizer que o
assediado é atingido por “todos os lados”, situação esta que por certo, em
condições normais, se torna insustentável em tempo reduzido.
6. ELEMENTOS CARACTERIZADORES
4
BARROS, Alice Monteiro de. O assédio sexual no direito do trabalho comparado. In: Genesis
- Revista de Direito do Trabalho, Curitiba: Genesis, v. 70, out. 98. p. 503. Maiores informações
podem ser obtidas no minucioso artigo de Jane Aeberhard-Hodges (Womem Workers and
the Courts. In: International Labour Review, v. 135, n. 5, 1996).
272 DANO MORAL E SUA QUANTIFICAÇÃO
7. CASUÍSTICA
5
NASCIMENTO, Sônia A. C. Mascaro. Assédio moral no ambiente do trabalho. Revista LTr, São
Paulo: LTr, v. 68, n. 08, ago. 2004. p. 922-930.
NOÇÕES CONCEITUAIS SOBRE O ASSÉDIO MORAL NA RELAÇÃO DE EMPREGO 273
6
CALVO, Maria del Mar Serna. Acoso Sexual en las relaciones laborales. In: Relasur - Revista
de Relaciones Laborales en America Latina - Cono Sur, España: OIT/Ministerio de Trabajo y
Seguridad Social, n. 2, s/d. p. 34
276 DANO MORAL E SUA QUANTIFICAÇÃO
7
Alice Monteiro de Barros destaca que uma “hipótese de dano material ou patrimonial,
decorrente do assédio, seria a impossibilidade de permanecer a trabalhadora no emprego ou
de conseguir outro em razão de má reputação conseqüente ao assédio”. (BARROS, Alice
Monteiro de. Op. cit., p. 510).
NOÇÕES CONCEITUAIS SOBRE O ASSÉDIO MORAL NA RELAÇÃO DE EMPREGO 277
8
“Na hipótese de o assédio sexual por chantagem ser praticado por prepostos (gerente,
supervisor, etc.) do empregador, a legislação de alguns países (Austrália, Canadá, EUA,
Reino Unido e Nova Zelândia) considera este último responsável solidário, por ter delegado
poderes para aquele tomar decisões que afetem a situação do empregado no ambiente de
trabalho, com efeitos tangíveis.” (BARROS, Alice Monteiro de. O assédio sexual no direito do
trabalho comparado. In: Genesis - Revista de Direito do Trabalho, Curitiba: Genesis, v. 70,
out. 98. p. 509).
278 DANO MORAL E SUA QUANTIFICAÇÃO
9
“RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DO TRABALHO. EMPREGADOR. PERDA DO OLHO
ESQUERDO. BRINCADEIRA DE ESTILINGUE DURANTE O ALMOÇO. PENSIONAMENTO. DANO
MORAL. 1) Ato ilícito: empregado atingido no olho esquerdo, durante o horário do almoço no
estabelecimento industrial, por bucha de papelão atirada com estilingue feito com a borracha
de luva. Perda da visão do olho esquerdo. 2) Culpa da empresa demandada: presença da
culpa da empresa requerida in vigilando (falta de controle dos funcionários à sua disposição)
e in omittendo (omissão nos cuidados devidos). 3) Culpa concorrente da vítima: não
reconhecimento da culpa concorrente da vítima no caso concreto. 4) Pensionamento: redução
da capacidade laborativa caracterizada pela necessidade de dispêndio de maior esforço, em
função da visão monocular (art. 1.539 do CC). Fixação do percentual da pensão com base
na perícia do DMJ (30%) a incidir sobre a remuneração do empregado acidentado na data da
ocorrência do acidente. Redução do valor arbitrado na sentença. 5) Dano moral:
caracterização do dano moral pela grave ofensa à integridade física do empregado acidentado.
Manutenção do valor da indenização arbitrado na sentença, que abrangeu os danos morais
e estéticos. Sentença de procedência modificada. Apelação parcialmente provida.” (Tribunal
de Justiça do RS, Apelação Cível nº 70003335924, Nona Câmara Cível, Relator: Des. Paulo
de Tarso Vieira Sanseverino, julgado em 12.12.2001).
10
“Art. 934. Aquele que ressarcir o dano causado por outrem pode reaver o que houver pago
daquele por quem pagou, salvo se o causador do dano for descendente seu, absoluta ou
relativamente incapaz.”
282 DANO MORAL E SUA QUANTIFICAÇÃO
11
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Litisconsórcio, assistência e intervenção de terceiros no
processo do trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 1993. p. 196.
NOÇÕES CONCEITUAIS SOBRE O ASSÉDIO MORAL NA RELAÇÃO DE EMPREGO 283
12
Sobre o tema, confira-se PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Assédio sexual na relação de emprego.
São Paulo: LTr, 2001.
284 DANO MORAL E SUA QUANTIFICAÇÃO
É óbvio que esse dano patrimonial não deve ser exigido do empregador,
ainda que o trabalhador esteja em seu horário de trabalho, à disposição da
empresa, pois, nesse caso, o ato é imputável somente ao cliente.
Diferente é a situação em que o próprio empregador colide o seu carro
com o automóvel do empregado, nas mesmas circunstâncias. Nesse caso, em-
bora razoavelmente fácil de provar, o elemento anímico (dolo ou culpa) deve
ser demonstrado em juízo.
Com isso, queremos dizer que a responsabilidade civil do empregador
por danos causados ao empregado será sempre subjetiva?
Não foi isso que dissemos.
Em verdade, acreditamos que em condições normais a responsabilidade
civil, nesses casos, é, sim, subjetiva, salvo alguma previsão legal específica de
objetivação da responsabilidade, como a do Estado ou decorrente de ato de
empregado.
Todavia, não podemos descurar da nova regra da parte final do parágra-
fo único do art. 927 do CC-2002, que estabelece uma responsabilidade civil
objetiva quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano im-
plicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
A regra parece ser feita sob medida para relações empregatícias, pois,
como já exposto, é o empregador que deve assumir os riscos da atividade
econômica. É lógico que o risco a que se refere a disposição celetista é o risco/
proveito, ou seja, a potencial ruína pelo insucesso da atividade econômica com
que se pretendeu obter lucro.
Mas e quando essa própria atividade econômica pode, por si só, gerar
um risco maior de dano aos direitos do empregado?
Aí sim, como uma situação supostamente excepcional, é possível, sim,
responsabilizar objetivamente o empregador.
Note-se, inclusive, que, por força de normas regulamentares, há uma
série de atividades lícitas que são consideradas de risco para a higidez física
dos trabalhadores, parecendo-nos despiciendo imaginar que, provados os três
elementos essenciais para a responsabilidade civil - e ausente qualquer
excludente de responsabilidade - ainda tenha o empregado lesionado de provar
a culpa do empregador, quando aquele dano já era potencialmente esperado...
O raciocínio, aqui desenvolvido genericamente pode ser aplicado, mutatis
mutandis, para o assédio moral, a depender da atividade exercida pelo empre-
gador.
286 DANO MORAL E SUA QUANTIFICAÇÃO
9. COMBATE
Apenas a título de arremate, fica a pergunta que não quer calar: como
combater o assédio moral?
A melhor forma, respondemos nós, somente pode ser uma: prevenção.
Sem sombra de dúvida, “é melhor prevenir do que remediar”.
Esta máxima, fruto da sabedoria popular, é perfeitamente adequada para
o problema do assédio moral.
O ideal é que haja uma política - pública e/ou privada - de combate ao
assédio moral, política esta de caráter obviamente preventivo, o que evitará,
por certo, muita “dor de cabeça” de empregadores e trabalhadores.
A importância da atividade de prevenção é evidente não somente pelas
altas quantias arbitradas comumente a título de indenizações por danos morais
e materiais decorrentes do assédio moral, mas também pelo fato de o próprio
tempo despendido, bem como o pessoal dedicado à investigação de condutas já
tornadas públicas terem um valor econômico não desprezível, sendo conve-
niente adotar medidas de precaução.
O mais importante a destacar, porém, no que toca à atividade de preven-
ção ao assédio moral, não exclusivamente em relação ao vínculo trabalhista, é
que ela passa necessariamente por dois enfoques básicos, a saber, educação e
fiscalização.
No que diz respeito à educação, a organização de campanhas esclarece-
doras, seja por organismos públicos, seja por entidades não governamentais, é
uma iniciativa extremamente válida na prevenção desta doença social.
De fato, a informação prévia evidencia que determinados comportamen-
tos, às vezes comuns em certos meios sociais - como, por exemplo, certas
“liberdades” no trato entre amigos - não podem ser tolerados no ambiente de
trabalho.
Esta atividade de educação possibilita, também, o afastamento de even-
tuais alegações dos assediadores de desconhecimento das restrições de condu-
ta adotadas, o que é um aspecto de grande relevância.
O exercício diuturno da liberdade, por incrível que pareça, deve ser ensi-
nado, pois o convívio social é, em última análise, como já observado, a discipli-
na das restrições à liberdade individual.
Exemplificando de forma simplista, mas didática, as regras de comporta-
mento social em um campo de nudismo são e devem ser obviamente diferentes
das regras a ser adotadas em um convento ou em uma academia de ginástica
(para utilizar paradigmas bem distintos).
NOÇÕES CONCEITUAIS SOBRE O ASSÉDIO MORAL NA RELAÇÃO DE EMPREGO 287
11. REFERÊNCIAS
AEBERHARD-HODGES, Jane. Womem Workers and the Courts. In: International labour review,
v. 135, n. 5, 1996.
AGUIAR, André Luiz Souza. Assédio moral: o direito à indenização pelos maus-tratos e
humilhações sofridos no ambiente do trabalho. São Paulo: LTr, 2005.
ALKIMIN, Maria Aparecida. Assédio moral na relação de emprego. Curitiba: Juruá, 2005.
BARRETO, Margarida Maria Silveira. Violência, saúde e trabalho: uma jornada de humilhações.
São Paulo: EDUC, 2003.
BARROS, Alice Monteiro de. O assédio sexual no direito do trabalho comparado. In: Genesis -
Revista de Direito do Trabalho, Curitiba: Genesis, v. 70, out. 98. p. 503.
BARROS, Renato da Costa Lino de Góes. Assédio moral: caracterização de prova. Monografia
(inédita) apresentada sob a orientação do Prof. Dr. Rodolfo Pamplona Filho no curso de Direito
da UNIFACS, 2005.
CALVO, Maria del Mar Serna. Acoso sexual en las relaciones laborales. In: Relasur - Revista de
Relaciones Laborales en America Latina - Cono Sur, España: OIT/Ministerio de Trabajo y Seguridad
Social, n. 2, s/d. p. 34.
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. 3. ed. São
Paulo: Saraiva, v. 3, 2004.
GUEDES, Márcia Novaes. Terror psicológico no trabalho. São Paulo: LTr, 2003.
HIRIGOYEN, Marie France. A violência perversa do cotidiano. Tradução Maria Helen Huhner.
Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2000.
______. Mal-estar no trabalho: redefinindo o assédio moral. Tradução Rejane Janowitzer. Rio
de Janeiro: Bertrand Brasil, 2002.
MENEZES, Claudio Armando C. Assédio moral e seus efeitos jurídicos. In: Revista de direito
trabalhista, São Paulo, ano 8, n. 10, out. 2002. p. 12-14.
NASCIMENTO, Sônia A. C. Mascaro. Assédio moral no ambiente do trabalho. In: Revista LTr,
São Paulo: LTr, v. 68, n. 08, ago. 2004. p. 922-930.
PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Orientação sexual e discriminação no emprego. In: VIANA, Márcio
Túlio; RENAULT, Luiz Otávio Linhares (Coord.). Discriminação. São Paulo: LTr, 2000.
______. O assédio sexual na relação de emprego. São Paulo: LTr, 2001.
______. O dano moral na relação de emprego. 2. ed. São Paulo: LTr, 1999.
______. Responsabilidade civil nas relações de trabalho e o novo Código Civil brasileiro. In:
Revista LTr, São Paulo: LTr, ano 67, maio 2003. p. 556-564; Repertório IOB de Jurisprudência,
n. 10, v. II, 2. quinzena maio 2003. p. 259-268; RTDC - Revista Trimestral de Direito Civil, ano
4, v. 13, jan./mar. 2003. p. 177-197; Revista de Direito do Trabalho, São Paulo: Revista dos
Tribunais, n. 111, ano 29, jul./set. 2003. p. 158-176; Revista da Academia Nacional de Direito
do Trabalho, ano XI, n. 11, São Paulo: LTr, 2003. p. 78-92; Revista do Tribunal Superior do
Trabalho, ano 70, n. 1, jan./jun. 2004. p. 101-118; e Revista Trabalhista Direito e Processo,
Rio de Janeiro: Forense, v. XII, out./dez. 2004. p. 183-202.
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Litisconsórcio, assistência e intervenção de terceiros no
processo do trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 1993. p. 196.
RESPONSABILIDADE CIVIL
POR ERRO JUDICIÁRIO EM AÇÃO PENAL
CONDENATÓRIA
RUI STOCO
Desembargador do Tribunal de Justiça/SP. Pós-Graduado em
Direito Processual. Professor e Coordenador de Cursos de
Pós-Graduação. Sócio Fundador e Membro do Conselho
Consultivo do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais.
Membro da Comissão de Reforma do Código de Processo
Penal.
Resumo: O artigo tem por objetivo perquirir de que modo o erro judiciá-
rio, a que se referem a Constituição Federal e o Código de Processo Penal, se
caracteriza e formalmente se materializa. Busca demonstrar que no julgamento
da Revisão Criminal impõe-se aos órgãos julgadores (Câmaras Criminais, Tur-
mas Conjuntas ou Tribunal Pleno) que, além de decretar a reforma do julgado
290 DANO MORAL E SUA QUANTIFICAÇÃO
1. O DIREITO E OS FATOS
A questão relativa ao erro judiciário, por mais que sobre ela se tenha
debruçado e debatido, ainda enseja disceptações e exige disquisição, seja
qual for o enfoque que se lhe dê, até mesmo à luz do aspecto evidenciado no
prólogo acima.
Como não se desconhece, para que surja a obrigação de indenizar,
quando se fala em responsabilidade aquiliana decorrente de ato ilícito, exige-
se uma ação ou omissão, que dela decorra; um resultado danoso ou a ocor-
rência de um dano; um elo de ligação entre o comportamento do agente e o
dano (nexo causal) e que esse comportamento seja doloso ou culposo (ele-
mento subjetivo).
Contudo, quando a responsabilidade é objetiva, prescinde-se apenas
do último elemento, como sói acontecer, ad exemplum, nas hipóteses do art.
37, § 6º da Constituição Federal. Basta a ação, o dano e o nexo etiológico entre
eles, dispensada qualquer investigação acerca da culpabilidade do agente.
Estabelecidos esses parâmetros mínimos, apenas para firmar o funda-
mento nuclear da obrigação de indenizar, traz-se à discussão aspecto peculiar
acerca do tema.
1
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, 3ª T., REsp. 194.866*, Rel. Eduardo Ribeiro, j. 20.04.99,
RSTJ 119/348.
* Nota do Coordenador: este artigo, no CD-ROM, possui link para o acórdão mencionado.
2
MÉDICE, Sérgio de Oliveira. Revisão Criminal. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
p. 215.
292 DANO MORAL E SUA QUANTIFICAÇÃO
3
MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. 2. ed. Campinas: Millennium,
v. 4, 2000. p. 428.
RESPONSABILIDADE CIVIL POR ERRO JUDICIÁRIO EM AÇÃO PENAL 293
4
O Colendo Superior Tribunal de Justiça deixou assentado que “Na sistemática do CPP a re-
visão criminal é uma ação de conhecimento, de natureza constitutiva, de que se utiliza o réu,
ou seu procurador, ou, ainda, se já falecido, seu cônjuge, ascendente, descendente ou
irmão, para rescindir sentença condenatória com trânsito em julgado, sendo admissível nas
hipóteses elencadas no art. 621 do CPP” (STJ, REsp. 79.693*, j. 25.06.1996, Rel. Min.
Vicente Leal, DJU 02.09.1996, p. 31.125).
* Nota do Coordenador: este artigo, no CD-ROM, possui link para o acórdão mencionado.
RESPONSABILIDADE CIVIL POR ERRO JUDICIÁRIO EM AÇÃO PENAL 295
Ressuma claro e icto oculi do canon contido no referido artigo 630 caput,
as seguintes conclusões, em exegese sistemática:
a) que a só procedência da ação de Revisão Criminal - que tem caráter
constitutivo-negativo e natureza dúplice: penal e civil, pois tem o poder de
desconstituir a condenação anterior, de declarar a ocorrência de erro e de reco-
nhecer o direito à reparação do dano material, quando requeridos - não signifi-
ca, por si só, o reconhecimento implícito do erro judiciário, nem faz surdir o
dever de reparar.
Seria, segundo entendemos, rematado absurdo.
Aliás, JOSÉ FREDERICO MARQUES dá conforto a esse entendimento ao
observar: “Não é suficiente que o Tribunal absolva o réu anteriormente conde-
nado para que se admita a indenização”.5
O Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo já decidiu que: “O direito à
indenização por erro judiciário só ocorre quando houver condenação a esse
título ou quando persistir a prisão além do tempo fixado na sentença”.6
Colhem-se, ainda, expressivos julgados de algumas Câmaras de Direi-
to Público desse mesmo Tribunal:
“Nos termos do Código de Processo Penal (artigo 630,
caput) e de dispositivos da Constituição da República an-
terior (artigo 107), incidente na hipótese (hoje, Constitui-
ção da República de 1988, artigo 5º, inciso LXXV), respon-
de o Estado pelos danos oriundos de erro judiciário, reco-
nhecido em revisão criminal, mediante decreto absolutório
fundado no artigo 386, inciso IV, do Código de Processo
Penal. O Pretório Excelso já se pronunciou no sentido de
que o Estado só responde pelos erros dos órgãos do Po-
der Judiciário, na hipótese prevista no artigo 630 do Códi-
go de Processo Penal. Fora dela domina o princípio da
irresponsabilidade, não só em atenção à autoridade da coisa
julgada como também à liberdade e independência dos
Magistrados (RSTF 51/63). A sentença, como ato judicial
típico, não enseja a responsabilidade civil da Fazenda Públi-
ca: a única exceção é a decorrente da revisão criminal,
desde que haja requerimento expresso (Código de Pro-
cesso Penal, artigo 630). Nos demais casos, as decisões
judiciais, como atos de soberania interna do Estado, não
propiciam qualquer ressarcimento por eventuais danos,
como pretende demonstrar o autor. Na lição de Hely Lopes
Meirelles, a liberdade decisória dos Magistrados não pode
5
MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Forense,
v. 4, 1965. p. 363.
6
TJSP, 1ª C., Ap. Cível, Rel. Des. Álvaro Lazzarini, j. 07.12.1993, RJTJSP 155/117.
296 DANO MORAL E SUA QUANTIFICAÇÃO
7
TJSP, 5ª C. Dir. Público, Ap. Cível 277.039-2, Rel. Menezes Gomes, JTJ-LEX 223/56.
8
TJSP, 5ª C. Dir. Público, Ap. Cível 26.983-5, Rel. William Marinho, j. 11.02.1999, JTJ-LEX
223/53.
9
TJSP, 3ª C. Dir. Público, Embs. Infrs. 75.585-5/2-01, Rel. Rui Stoco, j. 07.05.2002, Voto
3.367/02.
10
NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002. p. 899.
RESPONSABILIDADE CIVIL POR ERRO JUDICIÁRIO EM AÇÃO PENAL 297
11
JOSÉ FREDERICO MARQUES, ob. cit., p. 362.
298 DANO MORAL E SUA QUANTIFICAÇÃO
7. CONCLUSÃO
BIBLIOGRAFIA
MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. 2. ed. Campinas: Millennium,
v. 4, 2000.
__________. Elementos de Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Forense, v. 4, 1965. p. 363.
MÉDICE, Sérgio de Oliveira. Revisão criminal. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
12
STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.
p. 795-796.
300 DANO MORAL E SUA QUANTIFICAÇÃO
NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal comentado. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002.
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, 3ª T., REsp. 194.866, Rel. Eduardo Ribeiro, j. 20.04.99,
RSTJ 119/348.
__________. REsp. 79.693, j. 25.06.1996, Rel. Min. Vicente Leal, DJU 02.09.1996, p. 31.125.
STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.
TJSP, 1ª C., Ap. Cível, Rel. Des. Álvaro Lazzarini, j. 07.12.1993, RJTJSP 155/117.
__________. 5ª C. Dir. Público, Ap. Cível 277.039-2, Rel. Menezes Gomes, JTJ-LEX 223/56.
__________. 5ª C. Dir. Público, Ap. Cível 26.983-5, Rel. William Marinho, j. 11.02.1999, JTJ-
LEX 223/53.
__________. 3ª C. Dir. Público, Embs. Infrs. 75.585-5/2-01, Rel. Rui Stoco, j. 07.05.2002,
Voto 3.367/02.
RESPONSABILIDADE CIVIL NO
DIREITO DE FAMÍLIA
deixar cada vez mais a critério das pessoas a decisão sobre o casamento e sua
dissolução, amplia o direito do filho, e nesses pontos reforça o individualismo e
a autonomia da vontade; o interesse predominante passa a ser o da pessoa,
não o da entidade familiar.
De sua vez - e este é o terceiro fator da contradição entre as forças que
orientam o estudo do Direito de Família - o posicionamento da pessoa como
centro da ordem jurídica não se harmoniza com a regra do Código Civil que
prescreve: o casamento “estabelece comunhão plena de vida” (artigo 1.511).
Essa regra de integração absoluta já estava no Gênesis e era aceita no
antigo Direito Inglês, segundo o qual a unidade resultante do casamento fazia
crer que “o marido e a mulher são uma única pessoa em direito. Assim, o ser ou
a existência legal da mulher se suspende durante o matrimônio ou, ao menos,
se incorpora e consolida na do marido”, conforme observava Blackstone, no
Século XVIII. Nessa idéia de plena integração, o princípio da supremacia da
pessoa, sobre o qual se fundamenta o pedido indenizatório para reparação de
toda ofensa à pessoa, se mostra incompatível com a velha concepção sobre o
consortium, e também com a unidade de vida descrita no artigo 1.511 do Códi-
go Civil, que significa, embora, menos do que a idéia antiga, mas que sempre
representa uma espécie de integração. Ou há uma unidade plena de vida, com
supressão ou limitação de demandas entre os conviventes, ou bem se resguar-
da a integridade da pessoa, inclusive com o incentivo a demandas judiciais
indenizatórias.
Ainda lembro que o casamento, visto como instituição - cujas regras não
são alteráveis pelos cônjuges, que, por isso mesmo, se submetem ao seu
regramento não ampliável por disposição judicial -, é diferente do casamento
concebido como contrato, a que seriam aplicáveis supletivamente as regras do
Direito das Obrigações, entre elas as que dispõem sobre a obrigação de indeni-
zar o dano.
Por fim, o nosso tema se situa no vértice de duas tendências modernas:
- de uma parte, a ampliação do instituto da responsabilização civil, cujo
eixo se desloca do elemento fato ilícito para cada vez mais se preocupar com a
reparação do dano injusto, qualquer que seja a sua natureza e o ambiente onde
ocorra, o que facilita o deferimento do pedido de indenização;
- de outra, a abstração do elemento culpa, para a separação e o divórcio,
o que elimina a possibilidade de incidência do instituto da responsabilidade sub-
jetiva nessas situações.
Quer dizer: a dissolução da relação conjugal é momento propício para
aflorarem pedidos indenizatórios, cujo deferimento está hoje facilitado com a
RESPONSABILIDADE CIVIL NO DIREITO DE FAMÍLIA 303
ser causa obstativa de tal demanda no juízo cível. De outra banda, nos casos
em que a lei criminal agrava ou aumenta especialmente a pena, ou inclui como
elementar do crime o fato de ser casado, essa também deve ser uma causa a
influir na aceitação do processo civil de reparação do dano.
VII - O cônjuge que tenha sido julgado como o único culpado pela sepa-
ração ou divórcio não tem o direito de pedir indenização por violação a deveres
do casamento; mas não se pode eliminar a possibilidade de o cônjuge que
também seja culpado pela dissolução vir a juízo pedir indenização contra o
outro, também culpado pelo fato a este atribuído.
VIII - A indenização deve reparar o dano material e também o
extrapatrimonial.
12. Em conclusão, há de se admitir no nosso Direito a possibilidade de
ser intentada ação de responsabilidade civil pelo dano a cônjuge ou companhei-
ro, por ilícito absoluto ou infração à regra do Direito de Família, a) por fato
ocorrido na convivência do casal, com infração aos deveres do casamento ou b)
por dano decorrente da separação ou do divórcio, aceitas as restrições que a
peculiaridade da relação impõe.
Em especial, cabe ao juiz ponderar os valores éticos em conflito, atender
à finalidade social da norma e reconhecer que o só fato de existir a família não
pode ser causa de imunidade civil, embora possa inibir a ação quando dela
surgir dano social maior do que o pretendido reparar. De outra parte, deve
perceber que na especificidade da relação fundada no amor o desaparecimento
da afeição não pode ser, só por si, causa de indenização.
DANO MORAL COLETIVO:
A INDEFINIÇÃO JURISPRUDENCIAL EM FACE
DA OFENSA A DIREITOS TRANSINDIVIDUAIS
SÉRGIO AUGUSTIN
Professor no Departamento de Direito Público da UCS.
Doutor em Direito pela UFPR. Juiz de Direito/RS.
ÂNGELA ALMEIDA
Mestranda em Direito pela UCS.
INTRODUÇÃO
1
REIS, Clayton. O verdadeiro sentido da indenização dos danos morais. In: LEITE, Eduardo de
Oliveira. Dano moral. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 49-94.
2
Ibid., p. 54.
DANO MORAL COLETIVO 317
3
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Processo Civil. Ação Civil Pública. Dano ambiental. Dano
moral coletivo. Necessária vinculação do dano moral à noção de dor, de sofrimento psíquico,
de caráter individual. Incompatibilidade com a noção de transindividualidade (indeter-
minabilidade do sujeito passivo e indivisibilidade da ofensa e da reparação). Recurso Especial
Improvido. REsp 598.281-MG - 1ª T. - STJ - maioria - rel. p/ o acórdão Min. Teori Albino
Zavascki. DJ 01.06.2006 p. 147. Lex: Jurisprudência do STJ. Disponível em: <http://
www.stj.gov.br>. Acesso em: 9 jan. 2007.
* Nota do Coordenador: este artigo, no CD-ROM, possui link para o acórdão mencionado.
4
REsp 598.281-MG - 1ª T. - STJ - maioria - rel. p/ o acórdão Min. Teori Albino Zavascki. DJ
01.06.2006 p. 147.
5
Ibid.
6
Ibid.
7
Ibid.
8
Ibid.
318 DANO MORAL E SUA QUANTIFICAÇÃO
9
Ibid.
DANO MORAL COLETIVO 319
10
ROCHA, Júlio Cesar de Sá da. Direito ambiental do trabalho: mudanças de paradigma na
tutela jurídica à saúde do trabalhador. São Paulo: LTr, 2002. p. 280.
320 DANO MORAL E SUA QUANTIFICAÇÃO
11
LEAL, Márcio Flávio Mafra. Ações coletivas: história, teoria e prática. Porto Alegre: SAFE,
1998. p. 196-197.
322 DANO MORAL E SUA QUANTIFICAÇÃO
12
BITTAR FILHO, Carlos Alberto. Do dano moral coletivo no atual contexto jurídico brasileiro.
In: AUGUSTIN, Sérgio (Coord.). Dano moral e sua quantificação. 3. ed. rev. e ampl. Caxias
do Sul, RS: Plenum, 2005. p. 43-66.
DANO MORAL COLETIVO 323
André de Carvalho Ramos,14 por sua vez, expõe: “O ponto chave para a
aceitação do chamado dano moral coletivo está na ampliação de seu conceito,
deixando de ser o dano moral um equivalente da dor psíquica, que seria exclu-
sividade de pessoas físicas”. O autor argumenta que qualquer abalo no patrimônio
moral de uma coletividade merece reparação, sendo que em outra passagem
ressalta:
Devemos ainda considerar que o tratamento transindi-
vidual aos chamados interesses difusos e coletivos origi-
na-se justamente da importância destes interesses e da
necessidade de uma efetiva tutela jurídica. Ora, tal im-
portância somente reforça a necessidade de aceitação
do dano moral coletivo, já que a dor psíquica que
alicerçou a teoria do dano moral individual acaba ceden-
do lugar, no caso do dano moral coletivo, a um senti-
mento de desapreço e de perda de valores essenciais
que afetam negativamente toda uma coletividade.
13
Ibid., p. 64.
14
RAMOS, André de Carvalho. Ação civil pública e o dano moral coletivo. Revista de Direito do
Consumidor, São Paulo: RT, n. 25, jan./mar. 1998. p. 80-98.
324 DANO MORAL E SUA QUANTIFICAÇÃO
15
CARVALHO, Luiz Gustavo Grandinetti Castanho de. Responsabilidade por dano não patrimonial
a interesse difuso (dano moral coletivo). Revista da EMERJ - Escola da Magistratura do Rio
de Janeiro, v. 3, n. 9, 2000. p. 21-42.
16
MEDEIROS NETO, Xisto Tiago de. Dano moral coletivo. São Paulo: LTr, 2004. p. 134.
DANO MORAL COLETIVO 325
17
Ibid., p. 136-137.
18
Ibid., p. 177.
326 DANO MORAL E SUA QUANTIFICAÇÃO
19
CARVALHO, op. cit., p. 37.
20
GARCIA, José Augusto. O princípio da dimensão coletiva das relações de consumo: reflexos
no “processo do consumidor”, especialmente quanto aos danos morais e às conciliações.
Revista da EMERJ - Escola da Magistratura do Rio de Janeiro, v. 1, n. 2, 1998. p. 4-28.
DANO MORAL COLETIVO 327
[...]
Com efeito, a manifestação pretoriana há de demons-
trar cabalmente a reprovação estatal em relação a com-
portamentos que infrinjam a ordem pública [...],
desestimulando o infrator da maneira a mais persuasiva
possível. Não é possível que a decisão judicial, mesmo
condenando (o ofensor), estimule ainda mais o proce-
der ilícito.
21
MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos
danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 263.
328 DANO MORAL E SUA QUANTIFICAÇÃO
6. MODALIDADES DE REPARAÇÃO
22
RAMOS, op. cit., p. 85-86.
23
LEITE, José Rubens Morato. Dano ambiental: do individual ao coletivo extrapatrimonial. São
Paulo: RT, 2000. p. 449-450.
24
MEDEIROS NETO, op. cit., p. 175.
330 DANO MORAL E SUA QUANTIFICAÇÃO
No mesmo sentido, José dos Santos Carvalho Filho26 registra que se fazia
necessária uma previsão, pelo legislador, acerca do destino da indenização em
dinheiro a que fosse condenado o réu na ação coletiva, e que, como esta não
poderia ser destinada aos grupos que sofreram os danos, foi concebida “a ins-
tituição de um fundo, sob o controle do Estado, o qual, para não perder a cone-
xão com as espécies de interesses protegidos, seria destinado à reconstituição
de bens lesados”.
A regulamentação do fundo em comento encontra-se hoje efetivada pelo
Decreto 1.306, de 09.11.1994, e pela Lei 9.008, de 21.03.1995.
Art. 1º O Fundo de Defesa de Direitos Difusos (FDD),
criado pela Lei nº 7347, de 24 de julho de 1985, tem
por finalidade a reparação de danos causados ao meio
ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor ar-
tístico, estético, histórico, turístico, paisagístico, por in-
fração à ordem econômica e a outros interesses difusos
e coletivos. (art. 1º do Dec. 1.306/94)
25
MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo. 9. ed. rev. e atual. São
Paulo: Saraiva, 1997. p. 374.
26
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Ação Civil Pública: comentários por artigo. Rio de
Janeiro: Freitas Bastos, 1995. p. 347.
DANO MORAL COLETIVO 331
Há, porém, áreas em que foram instituídos fundos próprios, com destinação
específica, como, por exemplo, o Fundo de Amparo ao Trabalhador - FAT, cria-
do pela Lei 7.998/90, com a finalidade de custear o Programa de Seguro-De-
semprego, o pagamento do abono salarial e o financiamento de programas de
desenvolvimento econômico (art. 10). A especialização e a compatibilidade do
referido Fundo, com a natureza do interesse trabalhista tutelado, ensejam que
seja destinada para ele, a indenização judicialmente fixada a título de dano
moral coletivo.
De igual modo, no campo dos direitos coletivos lato sensu relacionados à
criança e ao adolescente, à vista do preceito do art. 214, inserido no Capítulo
VII (Da proteção judicial dos interesses individuais, difusos e coletivos) da Lei
8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA), deve-se destinar o valor
da condenação ao competente Fundo dos Direitos da Criança e do Adolescente,
criado no âmbito do Município, e, em sua falta, no do Estado ou da União (art.
88, IV, e 93 do ECA; art. 6º da Lei 8.242/91).
7. CONCLUSÃO
REFERÊNCIAS
BITTAR FILHO, Carlos Alberto. Do dano moral coletivo no atual contexto jurídico brasileiro. In:
AUGUSTIN, Sérgio (Coord.). Dano moral e sua quantificação. 3.ed. rev. e ampl. Caxias do Sul,
RS: Plenum, 2005. p. 43-66.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Processo Civil. Ação Civil Pública. Dano ambiental. Dano
moral coletivo. Necessária vinculação do dano moral à noção de dor, de sofrimento psíquico, de
caráter individual. Incompatibilidade com a noção de transindividualidade (indeterminabilidade
do sujeito passivo e indivisibilidade da ofensa e da reparação). Recurso Especial Improvido.
REsp 598.281-MG - 1ª T. - STJ - maioria - rel. p/ o acórdão Min. Teori Albino Zavascki. DJ
01.06.2006 p. 147. Lex: Jurisprudência do STJ. Disponível em: <http://www.stj.gov.br>.
Acesso em: 9 jan. 2007.
CARVALHO, Luiz Gustavo Grandinetti Castanho de. Responsabilidade por dano não patrimonial
a interesse difuso (dano moral coletivo). Revista da EMERJ - Escola da Magistratura do Rio de
Janeiro, v. 3, n. 9, 2000. p. 21-42.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Ação civil pública: comentários por artigo. Rio de Janeiro:
Freitas Bastos, 1995.
GARCIA, José Augusto. O princípio da dimensão coletiva das relações de consumo: reflexos no
“processo do consumidor”, especialmente quanto aos danos morais e às conciliações. Revista
da EMERJ - Escola da Magistratura do Rio de Janeiro, v. 1, n. 2, 1998. p. 4-28.
LEAL, Márcio Flávio Mafra. Ações coletivas: história, teoria e prática. Porto Alegre: SAFE,
1998.
LEITE, José Rubens Morato. Dano ambiental: do individual ao coletivo extrapatrimonial. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
MEDEIROS NETO, Xisto Tiago de. Dano moral coletivo. São Paulo: LTr, 2004.
MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos
danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
RAMOS, André de Carvalho. Ação Civil Pública e o Dano Moral Coletivo. Revista de Direito do
Consumidor, São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 25, jan./mar. 1998. p. 80-98.
REIS, Clayton. O verdadeiro sentido da indenização dos danos morais. In: LEITE, Eduardo de
Oliveira. Dano moral. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 49-94.
ROCHA, Júlio Cesar de Sá da. Direito ambiental do trabalho: mudanças de paradigma na tutela
jurídica à saúde do trabalhador. São Paulo: LTr, 2002.
DANO MORAL E INDENIZAÇÃO
SÉRGIO GABRIEL
Graduado em Direito e Administração de Empresas. Pós-
Graduado em Administração de Empresas pela FAAP.
Mestrando em Direitos Difusos e Coletivos pela UNIMES.
Advogado na área empresarial. Professor de Direito
Empresarial, Direito do Consumidor e Direito Tributário da
USF. Coordenador do Núcleo de Prática Jurídica da UNICSUL.
1. INTRODUÇÃO
é lícito lesar ilegitimamente a boa fama de que alguém goza, nem violar o
direito de cada pessoa de defender a própria intimidade”.
Na Declaração Universal dos Direitos dos Homens proclamada em 10 de
dezembro de 1948 pela Organização das Nações Unidas, a honra vinha tutela-
da, como se vê: “Artigo 12 - Ninguém será objeto de intromissões arbitrárias
em sua vida particular, em sua família, em seu domicílio, ou em sua correspon-
dência, nem padecerá, seja quem for, atentados à sua honra e à sua reputação”.
Com isso, é de se verificar que desde que o direito passou a ser codifica-
do, a ressarcibilidade por danos morais sempre esteve presente, ainda que
indiretamente, e de outra forma não poderia ser, acabou por ser positivado no
direito brasileiro, ainda que tardiamente.
Cabe lembrar que, no Brasil, mesmo antes da Constituição Federal de
1988, o Código Brasileiro de Telecomunicações (Lei nº 4.117/62), a Lei de Im-
prensa (Lei nº 5.250/67) e a Lei dos Direitos Autorais, já consagravam a
reparabilidade por danos morais.
Talvez até por essa delonga, e pela conseqüente demanda reprimida, é
que hoje o instituto do dano moral enfrenta dois grandes questionamentos: o
da caracterização do dano moral; e o quantum indenizatório.
* Nota do Coordenador: este artigo, no CD-ROM, possui links para os acórdãos mencionados.
DANO MORAL E INDENIZAÇÃO 341
6. CONCLUSÃO
7. BIBLIOGRAFIA
BITTAR, Carlos Alberto. Tutela dos direitos da personalidade e dos direitos autorais nas atividades
empresariais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993.
CAHALI, Yussef Said. Dano moral. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.
Código Civil Brasileiro.
Código Civil Brasileiro, 1916.
Código Civil Brasileiro, 2002.
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
DIAS, José Aguiar. Da responsabilidade civil. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, v. I.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 1998.
FERRA JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do Direito. São Paulo: Atlas, 1991.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 1989.
RÁO, Vicente. O Direito e a vida dos direitos. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.
Revista do Advogado. Publicada pela Associação dos Advogados de São Paulo, n. 49, dez. 1996.
SILVA, Wilson de Melo. O dano moral e sua reparação. Rio de Janeiro: Forense, 1993.
WALD, Arnoldo. Curso de Direito Civil brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1989.
A QUANTIFICAÇÃO DO DANO MORAL
APRESENTAÇÃO
INTRODUÇÃO
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
REIS, Clayton Reis. Dano moral. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997.
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil, responsabilidade civil. 13. ed. São Paulo: Saraiva, v. 4, 1993.
SANTINI, José Rafaelli. Dano moral. São Paulo: Leud, 1997.
SEVERO, Sergio. Os danos extrapatrimoniais. São Paulo: Saraiva, 1996.
SILVA, Wilson Mello da. O dano moral e sua reparação. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1983.
______. Dano Moral. Enciclopédia Saraiva do Direito, (coord. Professor Rubens Limongi França).
São Paulo: Saraiva, v. 22, 1977.
STOCO, Rui. Responsabilidade Civil e sua interpretação jurisprudencial. 2. ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1995.
FLUXOGRAMAS
PROCESSUAIS
AÇÃO DE DANOS MORAIS -
CONSIDERAÇÕES PRÉVIAS
É a ação proposta pelo lesado contra o lesante pelos danos morais que
culposamente lhe foram causados, por ação ou omissão, pleiteando o reconhe-
cimento do dano e a sua reparação in natura, ou seja, a reconstituição do statu
quo ante e, se impossível for, o pagamento de uma indenização em dinheiro,
cujo valor deverá ser estabelecido pelo consenso entre as partes ou pelo juiz.
De acordo com Maria Helena Diniz, o dano moral pode ser classificado em
direto ou indireto. O dano moral direto seria a “lesão a um interesse que visa a
satisfação ou o gozo de um bem jurídico extrapatrimonial contido nos direitos da
personalidade (como a vida, a integridade corporal, a liberdade, a honra, o de-
coro, a intimidade, os sentimentos afetivos e a imagem) ou nos atributos da
pessoa (como o nome, a capacidade e o estado de família)”. Já o dano moral
indireto, segundo a autora, seria a “lesão a um interesse tendente à satisfação
ou ao gozo de bens jurídicos patrimoniais que produz menoscabo de um bem
extrapatrimonial, ou melhor, provoca prejuízo a qualquer interesse não patrimonial,
devido a uma ofensa a um bem patrimonial da vítima”. (DINIZ, Maria Helena.
Dicionário jurídico. 2. ed. rev. atual. e aum. São Paulo: Saraiva, v. 2, 2005. p. 6).
De modo divergente, alguns doutrinadores defendem a tese de que “[...]
não há outras hipóteses de danos morais além das violações aos direitos da
personalidade.” (LÔBO, Paulo Luiz Netto. Danos morais e direitos da personalida-
de. Grandes temas da atualidade - dano moral. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2002. p. 364).
A Constituição Federal, nos incisos V e X do artigo 5º, determina que são
invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, asse-
gurando o direito à indenização por dano material ou moral, ou à imagem, de-
corrente de sua violação.
A diferença estrutural entre dano material e moral acredita-se que está
ancorada no caráter compensatório ou não da indenização. A indenização por
dano material é estabelecida através do cálculo direto dos prejuízos impostos à
vitima, com a finalidade de compensar as perdas, enquanto o valor indenizatório
356 DANO MORAL E SUA QUANTIFICAÇÃO
Petição inicial
(Art. 282 do CPC)
Apelação
Sem contestação (Art. 296 c/c Art. 513
(revelia) ambos do CPC)
Nomear curador
e especificar Resposta do Réu Indeferimento
provas (Art. 297 do CPC) arquivamento
Do julgamento
antecipado da
lide (Art. 330, II do
CPC)
Réplica
Especificação de
provas
Sentença
(Arts. 458 a 466 do CPC)
AÇÃO DE DANOS MORAIS - RITO ORDINÁRIO 359
CONCEITO
A ação de danos morais obedece ao rito ordinário (CPC, art. 282 e ss.)
quando o valor da causa for superior a 60 (sessenta) salários mínimos.
O autor poderá, porém, optar entre o rito ordinário e o procedimento dos
Juizados Especiais, desde que renuncie ao valor da causa excedente ao limite de
40 (quarenta) salários mínimos (Lei 9.099/95, art. 3º, § 3º).
legitimidade para estar tanto no pólo ativo como no pólo passivo. É importante
constar todos os dados mencionados no inciso II do artigo 282: nomes, preno-
mes, estado civil, profissão, domicílio e residência do autor e réu.
III - O fato e os fundamentos jurídicos do pedido referem-se à causa de
pedir. Também dizem respeito às condições da ação. O Juiz, com base na causa
de pedir, irá analisar se o autor tem direito ou não àquele pedido, não podendo
conceder nem a mais, nem a menos, pois este seria o limite de sua jurisdição.
IV - É através do pedido que será verificada qual a pretensão do autor. É
no pedido, com suas especificações, que o autor poderá manifestar, expressa-
mente, qual a sua vontade, o que está pretendendo buscar. “É para alcançar o
que consta no pedido que o autor vem a juízo. Já se disse que o pedido é o
modelo de sentença que se aguarda, pois representa o desejo de ver atuar a lei
sobre a situação jurídica reclamada”. (WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio
Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil: teoria
geral do processo e processo de conhecimento. 6. ed. rev. atual. ampl. São
Paulo: Revista dos Tribunais, v. 1, 2003. p. 94).
Existem divergências quanto à necessidade do pedido ser certo e deter-
minado ou genérico:
PETIÇÃO INICIAL - EMENDA. Retificação do valor da
causa para aquele pretendido a título de danos morais -
Desnecessidade - Pedido genérico - Inteligência do arti-
go 286, II do Código de Processo Civil - Quantum do
prejuízo moral que será arbitrado pelo Magistrado no
momento da prolatação da sentença, após encerrada a
instrução, quando serão apurados todos os elementos
a permitir uma justa estimativa e pedido genérico, ade-
mais, que não fere o direito de defesa da parte contrá-
ria, que pode discutir a incidência ou não do ressarci-
mento moral pretendido - Valor da causa mantido - Re-
curso provido para este fim. BRASIL. Tribunal de Alçada
Civil (1. São Paulo). Agravo de instrumento nº 968.797-6.
4. Câmara Cível. Relator: Rizzatto Nunes. Decisão unâni-
me. São Paulo, 22 de novembro de 2000.
Responsabilidade civil - Ação de indenização por danos
morais - Necessidade de especificação na inicial do
quantum pretendido a título de reparação. BRASIL. Tri-
bunal de Justiça (São Paulo). Agravo de instrumento nº
83.512.4/9. 8. Câmara de Direito Privado. Relator: Yussef
Cahali. Decisão unânime. São Paulo, 13 de maio de 1998.
[...] Despicienda, na ação de reparação de danos, a
formulação, na inicial, de pedido determinado relativa-
mente ao montante da indenização postulada pelo au-
tor, quando o quantum a ser ressarcido é suscetível de
apuração em liquidação de sentença. Observância dos
AÇÃO DE DANOS MORAIS - RITO ORDINÁRIO 361
INDEFERIMENTO - ARQUIVAMENTO
Caso o réu seja citado e não apresente defesa escrita dentro do prazo de
15 dias, ser-lhe-á decretada a revelia. Luiz Rodrigues Wambier e outros
doutrinadores afirmam que:
[...] ocorrerá a revelia se o réu, citado: a) não compare-
ce; b) comparece, mas desacompanhado de advoga-
do; c) comparece, acompanhado de advogado e con-
testa, mas intempestivamente; d) comparece, acom-
panhado de advogado, no prazo, e produz outra moda-
lidade de defesa, que não a contestação; e) comparece,
AÇÃO DE DANOS MORAIS - RITO ORDINÁRIO 363
É importante ressaltar que a citação deve ser válida para que a revelia
possa ser decretada. Um dos principais efeitos da revelia, quando o réu citado
pessoalmente não comparece ao processo, é que os fatos narrados pelo autor
são reputados como verdadeiros.
O efeito da revelia não ocorrerá quando o réu for citado através de edital
ou por hora certa - citação ficta. Nesse caso, o juiz deverá nomear curador
especial, nos termos do art. 9º, II, do CPC, para que este conteste a ação. A
contestação será feita de forma genérica, conforme estabelece o art. 302, pará-
grafo único, do CPC. Não haverá julgamento antecipado da lide, sendo necessá-
ria a produção de provas. O réu poderá comparecer posteriormente, porém
receberá o processo no estado em que se encontrar (art. 322 do CPC).
Caso seja declarada a revelia do réu, os fatos narrados pelo autor serão
reputados como verdadeiros, sendo desnecessária a produção de provas, por se
tratar apenas de matéria de direito. Nesse caso, o juiz, nos termos do artigo
330, II, do CPC, poderá julgar antecipadamente a lide.
CONTESTAÇÃO À RECONVENÇÃO
RÉPLICA
ESPECIFICAÇÃO DE PROVAS
Assim, as partes poderão requerer qualquer tipo de prova, seja ela atra-
vés de confissão, de documentos, de testemunhas ou de perícia.
Com relação à necessidade de produção de prova, na ação de reparação
de danos, o doutrinador Rui Stoco assim já se manifestou:
A causação de dano moral independe de prova, ou
melhor, comprovada a ofensa moral, o direito à indeni-
zação desta decorre, sendo dela presumido.
[...]
Contudo, a assertiva acima feita comporta esclarecimen-
tos [...]
Sob esse aspecto, porque o gravame no plano moral
não tem expressão matemática, nem se materializa no
mundo físico e, portanto, não se indeniza, mas apenas
se compensa, é que não se pode falar em prova de um
dano que, a rigor, não existe no plano material.
[...]
Ou seja, não basta, ad exemplum, um passageiro alegar
ter sido ofendido moralmente, em razão do extravio de
sua bagagem, ou do atraso no vôo, em viagem de fé-
rias que fazia, se todas as circunstâncias demonstram
que tais fatos não o molestaram, nem foram suficientes
para atingir um daqueles sentimentos d’alma, nem criou
óbice às suas férias.
A só devolução de um cheque pela instituição financei-
ra ou o protesto de um título de crédito já pago nem
sempre tem força suficiente para denegrir a imagem de
uma empresa ou para ofender sua honra objetiva,
enodoando seu prestígio perante o público.
[...]
Significa dizer, em resumo, que o dano em si, porque
imaterial, não depende de prova ou de aferição do seu
quantum. Mas o fato e os reflexos que irradia, ou seja,
a sua potencialidade ofensiva, dependem de compro-
vação ou pelo menos que esses reflexos decorram da
natureza das coisas e levem à presunção segura de que
a vítima, face às circunstâncias, foi atingida em seu
patrimônio subjetivo, seja com relação ao seu vultus,
seja, ainda, com relação aos seus sentimentos, enfim,
naquilo que lhe seja mais caro e importante. (STOCO,
Rui. Tratado de responsabilidade civil. 6. ed. rev. atual.
e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 1.691-
1.692).
AÇÃO DE DANOS MORAIS - RITO ORDINÁRIO 367
Apelação
Acordo - homologação Audiência de (Art. 296 c/c Art. 513
por sentença conciliação ambos do CPC)
Salvo se o contrário
Ação Contrária
resultar da prova dos
(Reconvenção) Art. 278,
autos, reputam-se
§ 1º do CPC
como verdadeiros os
fatos alegados
Contestação à Ação
Contrária
Do julgamento
(Reconvenção)
antecipado da lide (Art.
330, II do CPC)
Sentença na audiência
ou no prazo de 10 dias
(Art. 281 do CPC)
AÇÃO DE DANOS MORAIS - RITO SUMÁRIO 371
CONCEITO
O rito sumário tem por objetivo ser mais célere e simplificado que o rito
ordinário. Em vista disso, a petição inicial deve estar acompanhada do rol de
testemunhas e, se o autor pretender que seja realizada perícia, deve formular
os quesitos, podendo indicar assistente técnico.
INDEFERIMENTO - ARQUIVAMENTO
AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO
Aduzindo o réu pedido em seu favor, o juiz determinará que o autor con-
teste a ação contrária, oferecendo um prazo para tanto. Não há, na lei, prazo
definido para contestar a ação contrária. Araken de Assis traz a seguinte solu-
ção: “No caso de necessidade do prosseguimento de demanda, se oferecerá ao
juiz e às partes uma solução convidativa; assinar ao autor o prazo cabível, que
se encerrará antes da audiência de instrução e julgamento” (ASSIS, Araken de.
Procedimento sumário. São Paulo: Malheiros, 1996, p. 96).
causa. Se o réu não concordar com o valor, ele poderá impugnar, requerendo
que o rito passe a ser o ordinário.
Alguns doutrinadores, como Araken de Assis, afirmam que “a boa ordem
do rito sumário indica a conveniência de o réu, antes de oferecer a contestação,
argüir a inadmissibilidade do procedimento. Ao menos no que tange ao valor da
causa, a impugnação prévia é obrigatória, haja vista as razões expostas. Do seu
ponto de vista, a vantagem desta atitude é inestimável: acolhida a preliminar, o
juiz converterá, incontinenti, o sumário em ordinário, abrindo-se ao réu o prazo
de quinze dias para contestar, reconvir ou excepcionar; rejeitada, ainda lhe res-
tará ocasião de ‘responder’, no próprio sumário, a teor do art. 278, caput” (ASSIS,
Araken de. Procedimento sumário. São Paulo: Malheiros, 1996. p. 92).
O réu poderá, ainda, argüir, por meio de exceção, a incompetência relati-
va, o impedimento ou a suspeição, nos termos do art. 304 e seguintes do CPC.
MANIFESTAÇÃO DO AUTOR
RITO ORDINÁRIO
Caso o juiz entenda que deve haver a conversão do rito, este passará a
ser ordinário.
Após a análise das questões suscitadas pelas partes, não sendo o caso de
conversão do rito para ordinário, o juiz designará audiência de instrução e julga-
mento, se houver necessidade de produção de prova oral.
O artigo 278, § 2º do CPC prevê que a audiência de instrução e julgamen-
to deverá ser designada para data próxima, não excedente a trinta dias, salvo
quando houver determinação de perícia.
Importante ressaltar que, no rito sumário, as audiências poderão ser de-
signadas no período de férias forenses, conforme estabelece o artigo 174, II do
CPC.
As partes deverão ser intimadas pessoalmente na audiência preliminar, e
as testemunhas serão intimadas através do correio ou por Oficial de Justiça.
AÇÃO DE DANOS MORAIS - RITO SUMÁRIO 379
Independente de
autuação e distribuição
designa-se audiência
de conciliação
(Art. 16 da Lei nº
9.099/95)
Audiência de
Conciliação
Ausente o réu (revelia) Ausência do autor
(Art. 20 da Lei nº
9.099/95) Extinção do feito
Preclusão de matéria
de fato - salvo se o
Acordo
contrário resultar da
convicção do juiz.
(Art. 20, "in fine", da Lei Ausência de acordo Lavratura e
nº 9.099/95) homologação do termo
de acordo
Audiência de Instrução
e julgamento
CONCEITO
A petição inicial poderá ser escrita ou oral e deverá ser dirigida à Secre-
taria do Juizado, contendo os requisitos previstos no § 1º do artigo 14, da Lei nº
9.099/95:
§ 1º Do pedido constarão, de forma simples e em lin-
guagem acessível:
I - o nome, a qualificação e o endereço das partes;
II - os fatos e os fundamentos, de forma sucinta;
III - o objeto e o seu valor.
O pedido poderá ser genérico, quando não for possível determinar, desde
logo, a extensão da obrigação, nos termos do art. 14, § 2º, da Lei dos Juizados
Especiais.
Nesse sentido, a jurisprudência já se manifestou, mesmo quando o pedi-
do for de reparação por danos morais.
PETIÇÃO INICIAL - EMENDA. Retificação do valor da
causa para aquele pretendido a título de danos morais -
Desnecessidade - Pedido genérico - Inteligência do arti-
go 286, II do Código de Processo Civil - Quantum do
prejuízo moral que será arbitrado pelo Magistrado no
momento da prolatação da sentença, após encerrada a
instrução, quando serão apurados todos os elementos
a permitir uma justa estimativa e pedido genérico, ade-
mais, que não fere o direito de defesa da parte contrá-
ria, que pode discutir a incidência ou não do ressarci-
mento moral pretendido - Valor da causa mantido - Re-
curso provido para este fim. BRASIL. Tribunal de Alçada
Civil (1. São Paulo). Agravo de instrumento nº 968.797-6.
4. Câmara Cível. Relator: Rizzatto Nunes. Decisão unâni-
me. São Paulo, 22 de novembro de 2000.
[...] Despicienda, na ação de reparação de danos, a
formulação, na inicial, de pedido determinado relativa-
mente ao montante da indenização postulada pelo au-
tor, quando o quantum a ser ressarcido é suscetível de
apuração em liquidação de sentença. Observância dos
arts. 286, II, e 258 do Código de Processo Civil. IV -
Recurso especial conhecido e provido em parte apenas
para manter o valor da causa fixado na petição inicial.
386 DANO MORAL E SUA QUANTIFICAÇÃO
Quando o pedido for oral, este deverá ser reduzido a escrito pela Secre-
taria do Juizado, que poderá se utilizar de sistema de fichas e formulários im-
pressos (art. 14, § 3º).
Outro aspecto importante de se ressaltar é que os pedidos poderão ser
alternativos ou cumulados, sendo que nesta última hipótese desde que conexos
e a soma não ultrapasse o limite fixado no art. 3º da Lei dos Juizados Especiais
Cíveis (art. 15).
AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO
ACORDO
Se houver acordo entre as partes, este deve ser reduzido a termo, sendo
especificada a forma, o prazo e o local para o cumprimento da obrigação.
AÇÃO DE DANOS MORAIS - RITO SUMARÍSSIMO 387
A ausência do réu implicará a remessa dos autos ao Juiz, para que seja
verificada a incidência dos efeitos da revelia, ou seja, se os fatos alegados no
pedido inicial serão reputados como verdadeiros (art. 20 da Lei 9.099/95).
AUSÊNCIA DE ACORDO
Não havendo acordo entre as partes, e não sendo instituído o Juízo arbitral
(arts. 24 a 27 da Lei nº 9.099/95), compete ao juiz togado ou leigo, ou ao
conciliador, orientar as partes, para que mencionem as provas que pretendem
produzir na audiência de instrução e julgamento, tais como testemunhas, no
máximo de três, e documentos.
Todos esses incidentes devem ser decididos de plano, para que não pos-
sam interferir no seguimento da audiência, nos termos do art. 29 da Lei nº
9.099/95.
O artigo 32, da Lei dos Juizados Especiais Cíveis prevê que: “Todos os
meios de prova moralmente legítimos, ainda que não especificados em lei, são
hábeis para provar a veracidade dos fatos alegados pelas partes”.
Assim, as provas devem ser produzidas na audiência de instrução e julga-
mento, ainda que não tenham sido requeridas com antecedência, podendo o Juiz
limitar ou excluir aquelas que considerar excessivas, impertinentes ou protelatórias
(art. 33 da Lei nº 9.099/95).
Autor e Réu poderão arrolar no máximo três testemunhas, que serão
levadas pela parte a comparecer à audiência, independentemente de intimação.
Se a parte requerer antecipadamente a intimação da testemunha, o juiz deverá
determinar a diligência (art. 34, da Lei dos Juizados Especiais Cíveis).
Se necessário poderão ser realizadas outras espécies de provas, tais como:
inquirição de técnicos ou inspeção de pessoas ou coisas (arts. 35 e parágrafo
único da Lei nº 9.099/95).
A prova oral não será reduzida a termo, sendo que o juiz, ao proferir a
sentença, irá referir apenas o essencial dos depoimentos colhidos (art. 36 da Lei
do JEC).