1.1.

Conținutul lex mercatoria și formele de materializare a acesteia în

cadrul comerțului internațional
Definirea legii aplicabile a fost întotdeauna una dintre chestiunile cheie ale dreptului
internațional privat. Căutarea celei mai reușite metode de rezolvare a acestei probleme nu se
oprește. În ultimele decenii, în practica comerțului internațional, părțile sunt deseori ghidate de noi
procese de reglementare a relațiilor lor. Volumul cerințelor de reglementare unificate la nivel
internațional este în creștere.
Realizând principiul autonomiei voinței, părțile pot, din mai multe motive, să refuze alegerea
legii naționale care să le reglementeze relațiile. Dacă doresc să evite aplicarea integrală sau parțială
a sistemului juridic național, acestea dispun de o gamă destul de largă de proceduri aplicabile
contractelor internaționale. Uneori se face trimitere la principiile dreptului internațional (public),
la principiile generale de drept, la principiile generale împărtășite de toate sau de două sau mai
multe sisteme juridice naționale sau regionale. De asemenea, se pot face referiri la aplicabilitatea
obiceiurilor comerțului internațional sau la "dreptul comercial transnațional" sau la așa-numita lex
mercatoria.
Una din cele mai importante și cea mai controversată problemă actualăîn doctrina și practica
comercială internațională, este existența lex mercatoria. În ultimele decenii a devenit larg
răspândită opinia conform căruia în lumea modernă a apărut un anumit set de norme juridice,
separate de sistemele juridice naționale și de reglementarea operațiunilor economice externe.
Pentru desemnarea sa, se folosește termenul lex mercatoria sau "legea transnațională". Obiectul
acesteia este tranzacțiile comerciale internaționale - cumpărarea și vânzarea, contractarea,
închirierea, transportul, decontarea și relațiile de credit etc. Suporterii acestei teorii clasifică
diverse documente ca surse ale acestui drept. Cele mai des menționate sunt convențiile
internaționale, modelele de legi pentru statele dezvoltate la nivel internațional, obiceiurile și
practicile internaționale, modelele de contracte, codificările transnaționale etc., până la hotărâri
arbitrale specifice.
Discuția despre existența acestui drept a avut loc de mult timp. Problema este dacă sunt
suficiente sursele enumerate mai sus pentru aprobarea existenței sale ca un set de norme juridice,
și - cel mai important - dacă sistemul juridic non-național, avînd origine în astfel de surse diferite
și nespecificate, să fie definit ca aplicarea unei legi transnaționale.
Lex mercatoria constituie un sistem de reguli aplicabile tranzacţiilor comerciale format din
cutume, uzanţe, precum şi din practicile şi obişnuinţele stabilite de părţile contractante.
Lex mercatoria este un ansamblu de reguli de diferite origini și conținuturi create de
comunitatea comerciantă pentru a răspunde nevoilor comerțului internațional. Cu toate acestea,
este dificil să se aplice mex mercatoria o definiție pe care diferitele curente și doctrine pot fi de
acord, deoarece există atât de multe definiții ca și autorii care au tratat acest subiect. Lex
Mercatoria este alcătuită din utilizări, principii generale de drept, clauze standard și contracte (de
exemplu clauze de impreviziune), hotărâri de arbitraj care ajută la identificarea principiilor
generale sau la furnizarea de soluții de oportunitate sau de echitate.
Prin urmare, lex Mercatoria este o sursă importantă de drept comercial internațional, este o
"sursă non-statală", deoarece a fost creată de comunitatea comerciantă, dar nu este singura sursă
de comerț internațional.
În anii '60, doctrina și practica comerțului internațional au favorizat apariția unor surse de
lege. Într-adevăr, normele aplicate de operatorii economici în relațiile lor internaționale sunt cel
mai adesea nici naționale, nici internaționale.
Într-o lucrare, profesorul Goldman ne spune că suntem obligați să observăm formarea unui
drept sau a unui corp de reguli care rezultă din practica comerțului internațional. Actorii nu numai
că aplică reguli de stat, ci și reguli derivate din practică. Acest set de norme este destinat ca un
răspuns la criticile doctrinale ale metodei clasice de conflict de legi. Critici formulate: această
metodă nu este sigură deoarece depinde de judecătorul sau de arbitrul care o implementează. Mai
mult decât atât, această metodă de conflict de legi conduce la desemnarea unei reguli de stat care
nu este întotdeauna adaptată la relațiile economice internaționale, deoarece ea a fost formată pentru
a reglementa relațiile economice interne. Goldman consideră că aplicarea regulilor din practica
internațională este preferabilă deoarece nu necesită soluționarea unui conflict de legi și este
cunoscută în prealabil (certitudine juridică).
Cu toate acestea, scopul convențiilor internaționale este de a juca acest rol de unificare a
regulii. Dacă rămânem în metoda Conflict of Laws, nu știm care reguli vor fi aplicate, dar dacă
încheiem convenții internaționale și acestea sunt ratificate, aceasta ar trebui să ofere certitudinea
juridică pe care actorii aspiră să o aibă. Dar aceste convenții nu există în toate domeniile, iar
domeniul lor este adesea foarte îngust. Prin urmare, este utilă folosirea acestei lex mercatoria.1
Enunțăm exemple de implementare a diferitelor reguli care vor fi aplicate direct de către
actorii din comerțul internațional. Aceste reguli au fost uneori codificate.
Ex: Asociația Internațională a Băncilor, care a dezvoltat un fel de codificare privată pe care
băncile o aplică în relațiile internaționale.
CCI a falsificat în domeniul comerțului internațional mai multe codificări private în primul
rand din care sunt incoterms.
Pe lângă aceste codificări, statele în sine au încurajat această multiplicare a utilizărilor.

1
Qu'est ce que la Lex Mercatoria? Définition, critique, histoire de la lex mercatoria et des autres sources du commerce
international, [on line] [citat la 23.12.2017], disponobil pe: http://www.cours-de-droit.net/la-lex-mercatoria-source-
du-commerce-international-a126608090.
 Ex: Comisia Economică pentru Europa a creat condiții generale pentru furnizarea de
echipamente. Acest text nu este obligatoriu, se propune la dispoziția actorilor comerțului
internațional.
De exemplu: textele UNCITRAL, cum ar fi regulile de arbitraj și de conciliere propuse
actorilor din comerțul internațional care doresc să-și soluționeze litigiile prin arbitraj.
Ex: principiile referitoare la contractul de comerț internațional de către UNIDROIT
(referința nu este obligatorie).2
Există anumite trăsături ale sistemului lex mercatoria, comune tuturor conceptelor sale, care
pot fi considerate în cadrul lor fie ca fiind disponibile sau ca fiind de dorit.
1. Sistemul trebuie să fie autonom. Acest lucru nu înseamnă că un astfel de sistem este
complet independent de ordinea juridică națională și nu este controlat de sistemul juridic național
printr-o rezervă privind o ordine publică sau prin norme peremptoriale. Acest sistem este non-
național, dar nu "supranațional". În cadrul oricărui sistem juridic, acesta poate face obiectul
acelorași restricții ca și cazurile de aplicare a legislației străine.3
Ar fi greșit să spunem că sistemul este autosuficient, adică exclude jurisdicția națională și
internațională. Într-adevăr, dacă o regulă este larg recunoscută la nivel național și internațional, ea
poate fi percepută de lex mercatoria.
2. Sistemul ar trebui să ofere norme suficiente pentru soluționarea litigiului. Pentru a-și
îndeplini funcția esențială de a soluționa un litigiu care rezultă din tranzacțiile internaționale, lex
mercatoria trebuie să stabilească în normele sale anumite reguli. Un astfel de sistem este chemat
să îndeplinească funcția de acoperire a unei lacune juridice și de a răspunde la întrebări care nu
sunt soluționate în contract. Un astfel de sistem nu va fi neapărat atât de complex ca sistemul
juridic al statului.
Lex Mercatoria ar trebui să fie văzută ca un set de măsuri care există în cadrul comerțului
internațional, care, cu toate acestea, nu exclude posibilitatea de a face apel la sistemul de stat pentru
a umple golurile un astfel de context. De asemenea, nu este vorba de universalitatea unui astfel de
sistem. După cum sa menționat, universalitatea depinde de condițiile în care părțile operează, totuși
aceste condiții pot fi foarte diferite pentru comercianții din statele musulmane în comparație cu cei
din Europa sau America de Nord.
3. Lex mercatoria - sistemul de drept. În acest caz, acest sistem trebuie să conțină norme
obligatorii pentru părțile la contract și organismul care soluționează litigiul. Dacă astfel de norme

2
Ibidem.
3
М. Мастил. См.: Mustill M. New Lex Mercatoria. The First Twenty-five Years // Liber Amicorum for the Rt. Hon.
Lord Wilberforce, PC, CMG, OBE, QC. Oxford: Clarendon Press, 1987. P. 151. citat de Максим Панасенко,
Белорусский журнал международного права и международных отношений 2001 — № 3 международное право
— международное частное право, ВОЗМОЖНОСТЬ ВЫБОРА НЕНАЦИОНАЛЬНОГО ПРАВА: LEX
MERCATORIA, [on line] [citat la 21.09.2017] disponobil pe: http://evolutio.info/content/view/441/52/.
sunt doar linii directoare sau principii, alegerea lex mercatoria pentru a pronunța o decizie asupra
unui litigiu o privează de forță obligatorie. Competențele de arbitraj în aplicarea lex mercatoria nu
vor depăși limita de a acționa ca un "intermediar prietenos" în soluționarea unui litigiu.4
La origine, lex mercatoria era compusă din principiile bunei-credinţe, reciprocităţii ĩi
nediscriminării între comercianţii locali și cei străini. În prezent, lex mercatoria înseamnă, fie o
metodă, fie un număr de principii ĩi reguli, veritabile jus gentium, pentru raporturile private.5
Unii autori consideră că lex mercatoria este constituită atât din uzanţe, cât și din principii
generale.6 Alţi autori tratează separat uzanţele de principiile generale, considerând că nu se
confundă.
Lex mercatoria are în componenţă reguli materiale de drept internaţional și nu conţine norme
conflictuale. În literatura juridică7 se apreciază că lex mercatoria este formată din două categorii
de principii:
a) principii care privesc loialitatea în contractele de comerţ internaţional, și anume:
interdicţia de a invoca lipsa de competenţă a negociatorului (prezumţia de competenţă a
operatorilor de comerţ internaţional, ceea ce contribuie la siguranţa tranzacţiilor); interdicţia de a
se contrazice în detrimentul altuia (ceea ce însistemul common law, de unde provine, se numește
estoppel; acest principiu este consacrat și în Principiile UNIDROIT, în art. 1.8, denumit
„Interdicţia de a se contrazice”: „o parte nu poate acţiona în contradicţie cu o așteptare pe care a
generat-o celeilalte părţi, dacă aceasta din urmă a crezut în ea într-un mod rezonabil și a acţionat,
ca urmare, în dezavantajul său”.);8 contra proferentem (împotriva celui care propune) reprezintă o
regulă de interpretare a termenilor sau clauzelor ambigue, îndoielnice din contract, care stabilește
că acestea vor fi interpretate împotriva celui care le propune; buna-credinţă; obligaţia de informare;
interdicţia de corupţie; obligaţia de a minimiza prejudiciul; obligaţia de cooperare;

4
Goldman B. Lex Mercatoria. Boston: Kluwer, 1983. P.11—13, citat de Максим Панасенко, Белорусский журнал
международного права и международных отношений 2001 — № 3 международное право — международное
частное право, ВОЗМОЖНОСТЬ ВЫБОРА НЕНАЦИОНАЛЬНОГО ПРАВА: LEX MERCATORIA, [on line]
[citat la 21.09.2017] disponobil pe: http://evolutio.info/content/view/441/52/.
5
C. KESSEDJIAN, Droit du commerce international, Ed. P.U.F., Paris, 2013, p. 83, [on line] [citat la 23.09.2017],
disponobil pe: http://www.hamangiu.ro/upload/cuprins_extras/dreptul-comertului-international-contracte-de-comert-
international_extras.pdf.
6
J.-B. RACINE, F. SIIRIAINEN, Droit du commerce international, ed. a 2-a,
Ed. Dalloz, Paris, 2011, apud, C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 83, [on line] [citat la 23.09.2017], disponobil pe:
http://www.hamangiu.ro/upload/cuprins_extras/dreptul-comertului-international-contracte-de-comert-
international_extras.pdf,.
7
C. KESSEDJIAN, Droit du commerce international, Ed. P.U.F., Paris, 2013, p. 83, [on line] [citat la 23.09.2017]
disponobil pe: http://www.hamangiu.ro/upload/cuprins_extras/dreptul-comertului-international-contracte-de-comert-
international_extras.pdf.
8
A. C. CIUREA, Despre teoria estoppel sau noi instrumente de filtrare a acţiunilor în justiţie, în R.R.D.P. nr. 4/2012.
[on line] [citat la 23.09.2017] disponobil pe: http://www.hamangiu.ro/upload/cuprins_extras/dreptul-comertului-
international-contracte-de-comert-international_extras.pdf.
 b) principii care privesc eficacitatea contractelor de comerţ internaţional, și anume: pacta
sunt servanda; obligaţia de renegociere în caz de impreviziune (hardship); forţa majoră; excepţia
de executare; efectul util.
De asemenea, lex mercatoria este pusă pe plan de egalitate cu principiile generale de drept.
Din practică reiese că nu există diferenţe între lex mercatoria ĩi principiile generale de drept[4] .
Relevam ca, continutul lex mercatoria este format in principal din reguli de dret substantial
intrucat participantii la operatiunile economice internationale au fost preocupati de elaborarea unor
reguli care sa se aplice in mod direct raporturilor lor juridice. Mai multe reguli ale lex mercatoria
se pot aplica indiferent care ar fi tipul de contract international avut in vedere (si principiile
UNIDROIT la fel). Ele vizeaza negocierea si incheierea contractului, continutul, si executarea
acestuia. De exemplu se considera ca apartine lex mercatoria regula corespunzator careia
contractele trebuie sa fie negociate cu buna-credinta; prezumtia competentei profesionale a
participantilor la operatiunile economice internationale;principiul pacta sunt servanda; principiul
potrivit caruia contractele trebuie sa fie interpretate cu buna-credinta; exceptia de neexecutare a
contractului; regula corespunzator careia creditorul trebuie sa incerce sa reduca prejudiciul pe care
il sufera ca umare a neexecutarii sau a executarii necorespunzatoare a obligatiilor asumate de catre
debitorul sau; regula autonomiei clauzei compromisorii in raport cu contractul principal.
Regulile lex mercatoria sunt reguli de larga cuprindere pe baza carora pot fi apoi evidentiate
o serie de reguli specifice, cum ar fi de exemplu, regula conform careia contractele trebuie sa fie
negociate cu buna-credință semnifică printre altele că, părțile sunt datoare să colaboreze pentru ca
negocierile sa nu depasească o perioada rezonabila de timp ; că ele trebuie sa se abtțină de la
propuneri inaceptabile care ar conduce la ruperea tratativelor; că ele trebuie să anunțe promt
hotararea de a pune capăt tratativelor; că ele trebuie sa păstreze caracterul secret al informațiilor
confidentiale transmise pe parcursul negocierilor etc.
În raport cu principiile UNIDROIT aplicabile contractelor comerciale internaționale stăruie
problema de a ști dacă ele exprimă sau nu reguli ale lex mercatoria. Principiile UNIDROIT nu au
fost elaborate în considerarea concepțiilor juridice aplicabile în diferite sisteme de drept naționale.
Prin urmare, aceste principii se evidentiază prin caracterul lor neutru. Ele conțin reguli adaptate
operațiunilor economice internaționale. Este adevarat că în cadrul preambulului principiilor
UNIDROIT se indică că, Principiile se aplica atunci când parțile au convenit guvernarea
contractului dintre ele de acestea. Principiile pot fi aplicate atunci cand părțile au convenit ca
înțelegerea dintre ele sa fie guvernată de principii generale de lex mercatoria sau alte asemenea
principii. Acestea pot fi aplicate când părțile nu au ales nicio lege care să guverneze contractul
dintre ele.
 Necătînd la cele sus-indicate, nu se poate afirmă cu titlu universal că, principiile UNIDROIT
exprimă reguli ale lex mercatoria. În esența, principiile UNIDROIT constituie o realizare
doctrinală, iar audiența unora dintre soluțiile oferite în cadrul acestor principii rămâne să fie
confirmată în practică. În unele privințe principiile UNIDROIT se detașează de regulile lex
mercatoria, cum ar fi de exemplu prevederile art 6.2.1. până la 6.2.3. care conțin reguli consacrate
clauzei de hardship, în cuprinsul principiilor UNIDROIT, acordându-se prioritate regulii rebus sic
standibus (orice convenție se interpretează potrivit contextului), nu conform pacta sunt servanda.
Totuși în cazul principiilor UNIDROIT s-a convenit să fie reglementată impreviziunea. (În alte
sisteme se consideră că în absența unor dispoziții specifice în cotnract, el se aplică așa cum a fost
el potrivit termenilor săi inițiali pentru că participanții la operațiunile comerțului internaționali sunt
profesioniști (regulă specifică lex mercatoria), deci cunosc riscurile pe plan economic, cât și
tehnicile juridice pe căr ele pot folosi pentru a preîntâmpina riscurile dacă părțile nu au introdus
o clauza de hardship în contract, regulă este că el nu trebuie apadtat pentru impreviziune, ci el
trebuie executat potrivit termenului inițial asta au dorit părțile, și-au asumat un risc mai mare în
așteptarea unui câștig mai mare. Profesioniștii vor aprecia dacă vor să folsoeasca tehnici juridice
pentru a se putea prevala de impreviziune.)
Lex mercatoria nu este constituită numai din reguli de drept materiale (sau reguli de drept
substanțial); unele norme conflictuale pot fi integrate și ele în lex mercatoria, cum ar fi spre
exemplu: se poate aprecia că lex voluntatis și locus regit actum constituie norme conflictuale care
aparțin lex mercatoria. De asemenea, reguli de procedura civilă pot să fie integrate de lex
mercatoria, mai ales că în cazul abritrajului internațional părțile și arbitrii dispun de lărgi
prerogative în scopul determinării regulilor de procedura aplicabile.
Un loc important în cadrul relaţiilor de colaborare şi cooperare economică internaţională îl
ocupă uzanţele comerciale, care diferă de la un sistem de drept la altul. Dreptul comerțului
internațional îşi are originea în dreptul cutumiar-lex mercatoria, constituit în baza regulilor
profesionale în interiorul corporaţiilor negustoreşti.
Astfel, pornind de la faptul că, unii autori consideră că lex mercatoria este constituită atât
din uzanţe, cât și din principii generale, în calitate de formă de materializare sistematizată a lex
mercatoria putem enunța și una dintre cele mai importante uzanţe comerciale internaţionale au
fost standartizate sub egida Camerei Internaţionale de Comerţ din Paris fiind cunoscute sub
denumirea de INCOTERMS- reguli internaţionale pentru Interpretarea Uzanţelor de Comerţ.
Sub aspect general, conceptul de uzanţă include în sine întreaga varietate de acte juridice.
Uzanţele comerciale sunt nişte practici sau reguli utilizate de către părţile contractuale-parteneri
în afacerile comerciale. Ele reprezintă o conduită a părţilor. Ea este rezultatul atitudinii exprese ori
tacite a părţilor participante la raporturile comerciale internaţionale. Uzanţa comercială implică
ideea de uniformitate şi continuitate a unei conduite. Comportarea partenerilor de afaceri într-un
anumit mod, o anumită perioadă, în relaţiile lor comerciale devine astfel o uzanţă comercială.
I.P.Filipescu menţionează: uzanţa comercială presupune o anumită practică, regulă de conduită,
aplicată o perioadă de timp, de un anumit număr de parteneri, comportare care poate să difere de
la o categorie de comercianţi la alta sau chiar în privinţa fiecărei categorii în raport de diferite
elemente. Ele dispun de unele caractere esenţiale; - au un caracter obiectiv, adică se aplică între
un număr nedeterminat de parteneri şi pe un anumit teritoriu; -sunt generale şi impersonale, adică
se deosebesc de cele din urmă, prin faptul că legile sunt expresia autorităţilor statale, iar uzanţele-
manifestarea voinţei participanţilor la relaţiile comerciale. Din cele menţionate rezultă că uzanţele
comerciale sunt practici care prezintă un grad de vechime, se caracterizează prin stabilitate şi se
aplică între un număr nedeterminat de parteneri comerciali.
Cele mai importante uzanţe comerciale internaţionale au fost standartizate sub egida
Camerei Internaţionale de Comerţ din Paris fiind cunoscute sub denumirea de INCOTERMS-
reguli internaţionale pentru Interpretarea Uzanţelor de Comerţ. Ele au o largă aplicare în
contractele comerciale de vânzare- cumpărare. Cele mai cunoscute uzanţe şi frecvent inserate în
contractele comerciale internaţionale cel puţin în zona europeană sunt uzanţele
INCOTERMS.Scopul este de a oferi un set de reguli internaţionale pentru interpretarea celor mai
utilizaţi termeni comerciali din CI. Necunoaşterea părţilor contractante a practicii comerciale poate
duce la neînţelegeri, dispute şi procese. În 1936 Camera Internaţională pentru Comerţ de la Paris
a publicat un set de reguli pentru interpretarea termenilor comerciali. Ele au fost modificate în
1953, 1967, 1976, 1980, 1990, 2000 pentru a fi puse de acord cu practica comercială curentă.9
Prin urmare, cu titlu de generalizare a prezentului compartiment menționăm că, sub aspectul
conținutului său, lex mercatoria constituie o sumă de principii și reguli construite de comunitatea
afaceri.tilor internaționali pe care toți le respectă, fără ca o autoritate statală să le impuna acest
fapt, reguli formate din principii generale, cutume, uzanţe, precum şi din practicile şi obişnuinţele
stabilite de părţile contractante.
Lex mercatoria, cu deși difuzată de sursele sale, incomplete prin conținutul său, totuși există
evident. Este un instrument valoros de adaptare rapidă, aproape sincronizat cu practica, cu
practicile comerțului internațional, în evoluția perpetuă. Mai mult decât atât, deoarece provine din
mintea comercianților, aplicîndu-se domeniilor lor de intervenție, ea nu poate fi decât în
conformitate cu eficiența, corectitudinea și loialitatea în exercitarea comerțului internațional. Deși
legislația națională și dreptul internațional au un loc și un rol incontestabil în reglementarea
contractelor comerciale internaționale, pe de altă parte, metodele lor de pregătire nu sunt în măsură

9
Aurel BĂIEȘU, Angela CIBUC, DREPTUL COMERŢULUI INTERNAŢIONAL. Note de curs (Ciclul I), Chișinău:
USEM, 2013, p. 14.
să țină cont de diversitatea extremă a contractelor comerciale internaționale. Rolul lex mercatoria
nu poate fi înlocuit de metodele clasice de elaborare a legilor.
Lex mercatoria permite direcționarea prin metode ușoare (cum ar fi principiile UNIDROIT
sau INCOTERMS) a uzanțelor comerțului internațional și constituie astfel o legătură esențială
între legea proprie (adică legislația națională și dreptul internațional) și practicile libere, în
principiu, ale operatorilor de comerț internațional. Lex mercatoria există, ea trăiește în contact cu
comerțul internațional. În mod necesar, lex mercatoria va fi întotdeauna cu un pas înaintea legii.
Negarea existenței sale ar însemna uciderea calului în fruntea echipei care a condus fetonul
reglementărilor internaționale.
Pe baza faptelor și a opiniilor de mai sus, cu greu se poate spune că lex mercatoria este un
sistem integral de drept. Principalele caracteristici ale sistemului - unitatea structurală a
componentelor sale, un cadru de reglementare comun - se manifestă în raport cu „drept
transnațional“ în mod clar nu este suficient. Dimpotrivă, este necesar să fie de acord cu a doua
definiție a acestui fenomen ca un set de reguli și obiceiuri care sunt alternative la legislația
națională aplicabilă. Cu toate acestea, importanța sa pentru practica procedurilor în cauzele din
relațiile comerciale internaționale este evidentă. Lex Mercatoria astăzi, constituie probabil cea mai
„extremă“ manifestare a principiului autonomiei de voință, și destul de convenabil pentru a rezolva
conflictele dificile din cadrul comerțului internațional.