Clase 7 de marzo de 2019

¿CUAL ES EL PISO Y EL TECHO DE LA TUTELA CAUTELAR?

Si se da este elemento es obligatorio la tutela cautelar, por encima de la legalidad vigente (en
sentido estricto, la ley) la ley subordinada a la constitución.
Vamos con el alfa constitucional. Concepto que normativamente es espinoso: la necesidad,
el concepto de necesidad es de progenie sociológico ¿en términos técnico jurídico que es la
necesidad, en términos de abogado (supuesto de hecho)? El elemento normativo
condicionante del condicionado.
Cuando pregunto por el alfa constitucional iusfundamental de la tutela jurisdiccional cautelar
estoy preguntando ¿el contenido esencial constitucional del supuesto de hecho condicionante
de la tutela cautelar, es decir, cuando es constitucionalmente obligatorio la tutela
jurisdiccional cautelar? ¿Cuándo es constitucionalmente obligatorio dictar medidas
cautelares? Y eso es equivalente a preguntar: ¿Cuál es el supuesto de hecho que conforme a
la constitución torna constitucionalmente obligatorio la concesión de medidas cautelares?
Porque el otro aspecto que es el contenido de la cautelar responde al otro aspecto la
consecuencia jurídica.
Si no me das la medida cautelar violando un imperativo constitucional iusfundamental, esa
lesión es materia de un amparo constitucional. Muchas veces se va a amparo constitucional
porque la jurisdicción ordinaria no otorgo una medida cautelar y a juicio del juez
constitucional se estaba violando un derecho fundamental (tutela judicial efectiva) porque la
tutela cautelar forma parte del contenido esencial de la tutela judicial efectivo. Si yo pregunto
el cuándo me refiero al supuesto de hecho que hace constitucionalmente obligatorio una
emisión de una medida cautelar, porque cuando tengo el supuesto de hecho tengo la
consecuencia jurídica que es la concesión de la medida. Y cuando no la otorgan tengo el
amparo. EL DERECHO NO NACE POR GENERACIÓN ESPONTÁNEA DEPENDE
ESENCIALMENTE DE UN SUPUESTO DE HECHO Y UNA CONSECUENCIA
JURÍDICA.
Ahora: ¿Cuál es el supuesto de hecho que conforme a la constitución torna
constitucionalmente obligatorio la concesión de medidas cautelares?
El tribunal español habla de una cualidad asimilable a la lesión del derecho subjetivo material
que va a ser cautelado ¿Cuál será esa cualidad de la lesión que te reconduce inmediatamente
a encontrarte con una tutela judicial inefectiva por lo tanto violatoria de la constitución? Esa
lesión tiene que avocar en una configuración que haga pensar que si esa lesión adopta esa
cualidad la tutela judicial de mérito terminara siendo inefectiva. Se está en un daño
irreparable si la providencia cautelar no es concedida porque no otorgarla es avocar en una
tutela cautelar inefectiva. Lesión irreversible del daño irreparable.
En materia cautelar, el principio de congruencia si no lo pides el juez tiene prohibido
ofrecerlo. Quien debe currarse el concepto de daño irreparable de ese daño causado debe
currarlo el abogado, tiene que invocar la lesión que termina subsumiéndose en el periculum
in mora.
¿Cuál sería el supuesto de hecho ante el cual la tutela cautelar resultaría constitucionalmente
procedente en términos de un imperativo iusfundamental? Es verdad que otorgar una medida
cautelar si alguien encentra un daño irreparable en el derecho material cautelado que si eso
es verdad, también es una obligación constitucional no otorgar una medida cautelar si con
ella termina generándose un daño irreparable para el litigante pasible de la medida cautelar.
EL DAÑO IRREPARABLE ES EL ALFA Y EL OMEGA DE LA MEDIDA
CAUTELAR
Daño irreparable con que concepto constitucional procesal clara y nítidamente
entronca, si el daño es irreparable la tutela judicial es inefectiva y esta es
constitucionalmente prohibida porque es un derecho subjetivo iusfundamental y
derecho fundamental es GP: DERECHO SUBJETIVO Y DE: EFICACIA JURIDICA
CONTRAMAYORITARIA
Una de las exigencias de la tutela judicial efectiva es la neutralización del daño irreparable y
uno de los conductos procesales para impedir el daño irreparable es la tutela cautelar.
“Pero el derecho a la tutela jurisdiccional cautelar que forma parte del contenido esencial de
la tutela judicial efectiva no solo resulta violada cuando se omite o se niega una resolución
que cumpla con los requisitos de la medida (EL ALFA DE LAS MEDIDAS) sino que
también puede ser lesionado por dictarse una medida desestimatoria en el supuesto de que
esa clase de resolución de lugar a ciertas consecuencias negativas sobre la posibilidad de
obtener en definitiva la tutela judicial, el tribunal ha dicho que es en contrario a la tutela
judicial que el régimen de las cautelares o su aplicación den lugar a difíciles formulas
reiterativas o a situaciones irreversibles o irreparables a que ese procedimiento, el principal,
no pueda alcanzar su fin (el restablecimiento de un derecho material), lo que se produce si
aquel régimen con su aplicación implica la desaparición o la perdida irremediable de los
intereses de cuya protección se pretende o prejuzga irreparablemente la decisión (OMEGA)
”
Uno de los Elementos de la tutela judicial es El enjuiciamiento cautelar que es la sentencia
que se pronuncia sobre la medida cautelar no sobre los aspectos formales sino en su contenido
en su aspecto material
La interpretación y aplicación de la legislación canterla es la temática jurídica de legalidad
ordinaria, no es normativa constitucional en línea de principios, no es materia de amparo,
solamente el derecho de tutela judicial por regla general entiende que el enjuiciamiento
cautelar compete al juez ordinario que debe realizarlo motivadamente y con relación a la
concesión legal de la medida.
Sin embargo, por vía excepcional, cuando se le sea pedido al juez constitucional por amparo
que entre a examinar el enjuiciamiento cautelar realizado por el tribunal ordinario Para
determinar si se ha producido esas consecuencias negativas sobre esa posibilidad de obtener
en definitiva esa tutela judicial su jurisprudencia ha cambiado en el caso de que se vea
afectado un derecho fundamental.
Sin embargo un criterio más progresista establece que La tutela judicial efectiva en la
integridad de su contenido esencial no depende del derecho subjetivo material litigado, que
bien, es constitucionalmente obligatoria la tutela cautelar aunque el derecho subjetivo
material sea programático.
Si un derecho subjetivo material en lugar de fundamental es programático de acuerdo a la
fórmula del 26 es constitucionalmente exigible a la luz de una tutela judicial efectiva,
entonces la tendencia jurisprudencial más progresista a los fines de la obligatoriedad
constitucional de la tutela cautelar no distingue entre derecho subjetivo material fundamental
y derecho subjetivo material programático porque el derecho a la protección es un
propiamente constitucional.
LA TUTELA CAUTELAR ES UN IMPERATIVO CONSTITUCIONAL
IUSFUNDAMENTAL AUNQUE LO CAUTELADO SEA UN DERECHO
SUBJETIVO MATERIAL PROGRAMÁTICO: EL MÁS HUMANO Y
FUNDAMENTAL DE LOS DERECHOS NO ES LA VIDA, MÁS IMPORTANTE ES
LA EL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA PORQUE SIN ELLA
NINGÚN DERECHO ESTÁ GARANTIZADO. LA TUTELA CAUTELAR ESTÁ EN
EL EPICENTRO DEL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO.
Condicionante en sentido positivo son los supuestos de hecho que hacen procedente la tutela
cautelar y en sentido negativo el supuesto de hecho que la hacen inadmisible

 SENTENCIA 1099 DEL CODIGO DE COMERCIO, BANCO DEL ORINOCO

VS ELECTROEXPRESS
 SC 21/02/2001 CONTROL JURISIDCCIONAL DE CONSTITUCIONAL DEL
1099 DEL COD DE COMERCIO
 CERVECERA NACIONAL ES DE DICIEMBRE DE 2001 SC
 SALA CIVIL CONTROL DIFUSO LA DECLARATORIA D
EINCONSITTUCIONALIDAD DEL 1099 1997