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INTRODUCCIÓN

El presente trabajo de investigación tiene por finalidad precisar las fuentes de la

historia del derecho, destacando la evolución de las mismas y su aplicación en el ámbito

jurídico.

La monografía comprende: fuentes del derecho, fuentes históricas del derecho,

clasificación de las fuentes del derecho y fuentes no jurídicas del derecho.

La veracidad y calidad de la investigación está sustentada en medios bibliográficos y

medios electrónicos, que dan fe del contenido del trabajo desarrollado.

Los temas tratados, han sido sintetizados para lograr una fácil y rápida comprensión

de los tópicos materia de la investigación.

FUENTES DEL DERECHO

DEFINICIÓN.-

Según Basadre Grohmann Jorge, la fuente del derecho es:

"Todo aquello que es invocado como norma con fundamento jurídico, al sentido

manifestante de su origen y al factor real de producción normativa y de la posterior evolución

de ésta."

Según García Toma Victor, define a las fuentes del derecho como:

"Son todas las instancias posibles de relación intersubjetiva. Expresan aquellos

elementos que permiten obtener el asentimiento comunitario quiere la norma para ser vigente,

válida y eficaz."

Las fuentes del derecho son los actos o hechos pasados de los que deriva la creación,

modificación o extinción de las normas jurídicas. A veces, también se entiende por aquellas a

los órganos de los cuales emanan las normas que componen el ordenamiento jurídico

(conocidos como órganos normativos o con facultades normativas), y a los factores históricos

que inciden en la creación del derecho. De lo anterior se desprenden, respectivamente, las


nociones de fuentes del derecho en sentido material (fuentes materiales) y fuentes del derecho

en sentido formal o (fuentes formales).

Las fuentes del Derecho son un criterio de determinación del sistema jurídico de un

país considerado según tenga antecedentes de:

 El Derecho escrito, por ejemplo el Derecho romano las constituciones de las

polis griegas o los estados europeos.

 El Derecho anglosajón, basado en la jurisprudencia o conjunto de sentencias

precedentes (Commonlaw).

 El Derecho natural, o iusnaturalismo, que se distingue del derecho positivo, en

boga a finales del siglo XIX que defiende la existencia de unas reglas

universales o Derechos del hombre inalienables e innatos desde su misma

existencia.

FUENTES MATERIALES

Son las razones o hechos (históricos, políticos, sociales, económicos, éticos,

religiosos, etc.) que provocan la aparición de una norma y determina su contenido: Como por

ejemplo, la Revolución Francesa (que originó el Código napoleónico), y la religión islámica

(que dio lugar a la Sharia).

FUENTES FORMALES

Aluden al lugar donde brota el Derecho, donde lo recogemos; tradicionalmente se

señalan: la legislación, la jurisprudencia y la costumbre. Comprende el estudio de los

sistemas que tienen o han tenido vigencia.

FUENTES HISTÓRICAS

Esta se puede definir como cualquier testimonio, documento, resto u objeto utilizado

por el hombre, que nos puede aportar información significativa, parcial o total, sobre los

hechos que han tenido lugar, especialmente en el pasado.


Fuentes Macho

Esta se puede definir como cualquier testimonio asociado a lo bueno y lo malo de las

personas.

DIVISIÓN DE LAS FUENTES DEL DERECHO

Basadre Grohmann Jorge, manifiesta sobre la división de las fuentes del derecho, lo

siguiente:

"Las fuentes creadoras del derecho son la ley, la costumbre y la jurisprudencia

judicial; asimismo también corresponde a esta categoría, en sentido amplio, la obra de los

jurisconsultos, entiéndase en este caso como fuente del Derecho, toda la expresión

representativa del Derecho vigente."

a) La Ley

La ley es la norma escrita, de carácter general, que emana de los órganos políticos del

Estado y se asume que se fundamenta en una necesidad común relativa a la convivencia4. En

puridad, alude a una prescripción escrita y dictada por un órgano estatal competente,

conforme a un procedimiento prefijado, por el cual se manda, autoriza, prohíbe o penaliza

alguna conducta.

Características de la Ley

 Abstractividad: apunta el deber ser.

 Obligatoriedad: posee prescripciones imperativas atributivas.

 Generalidad: regula lo colectivo.

 Permanencia: rige para un número indeterminad de casos en el tiempo.

 Voluntad política: plantea una manifestación consciente, deliberada y abierta

acerca de la voluntad del Estado.

 Presunción de conocimiento: conocida por todos una vez publicada

oficialmente.
Elementos de la Ley

 Según Pacheco Máximo, los elementos son:

 Elemento formal, atañe a la gestación de la ley.

 Elemento material, atañe al contenido de la ley.

Importancia de la Ley

 Posee mayor fijeza en la asignación de deberes y derechos.

 Posee mayor certeza en su interpretación y aplicación.

 Ofrece mayores facilidades para darse a conocer a la comunidad.

El vocablo ley, puede entenderse en un sentido amplio, como toda norma dictada por

autoridad competente, no solo el Poder Legislativo.

Cuando la ley ha silenciado por algunas cuestiones, o no es clara en su interpretación

y no se adecua a las nuevas condiciones impuestas por nuevos tiempos, debe recurrirse a

otros medios para llegar a la solución de un problema o cuestión planteada, y es así, como

otras fuentes aparecen como creadoras de normas.

b) La Doctrina

Es la ciencia del derecho elaborada por los jurisconsultos y comprende el conjunto de

sus investigaciones, estudios, análisis y planteamientos críticos. Contiene juicios, procesos y

operaciones mentales efectuadas por abogados con una sólida, experta y calificada formación

académica.

Los conocedores y estudiosos del Derecho, reconocidos en ese ámbito por sus

publicaciones, se denominan doctrinarios, y el conjunto de sus opiniones constituyen la

doctrina. Si bien no puede usarse exclusivamente para sustentar la defensa de un abogado, ni

menos aún la sentencia de un Juez, es usual que se utilice para apoyar el sustento de la

interpretación de la ley aplicada en el caso.


Características

 Descriptivo: presenta la riqueza teórica del plexo normativo de un Estado.

 Científico: enriquece el derecho mediante su descripción, explicación y

sistematización.

 Práctico: contribuye a una mejor aplicación del derecho.

 Crítico: colabora en el perfeccionamiento del orden jurídico.

 Filosófico: interpreta la leyes basándose en hechos reales, históricos y en un

determinado paradigma.

c) La Jurisprudencia

Conjunto de fallos emanados de los órganos jurisdiccionales, que sirven para regir la

solución de un número indefinido de casos semejantes que pudiesen presentarse. Lo

sustancial de la jurisprudencia consiste en encontrar aquellos principios y criterios sustenta

torios de la actividad creadora del juez formalizado en la expedición de una resolución.

En el Derecho Romano la jurisprudencia era definida, tal como expresa el Digesto

siguiendo las palabras de Ulpiano, como "el conocimiento de las cosas divinas y humanas,

ciencia de lo justo y de lo injusto", aludiendo más que a las decisiones de los jueces, que a la

ciencia del derecho. Así aparece el jurista como la persona autorizada para decidir sobre lo

justo y lo injusto, basado en su conocimiento, siguiendo la postura de los filósofos griegos,

que sostenían que las decisiones debían ser tomadas por los sabios, únicos capaces de llegar a

la verdad.

Actualmente, la jurisprudencia es el conjunto de sentencias concordantes, dictadas por

los jueces en casos similares. Cuando un juez decide una cuestión sobre un tema

determinado, sienta un precedente, que podrá ser alegado por quien reclama un derecho

semejante, y el Juez, el mismo u otro, en su nueva sentencia, puede utilizarla.


Características

 Creadora del derecho: el juez, al resolver un caso particular no reglado

legislativamente, establece de manera concreta un específico sentido jurídico,

incorporando como norma al ordenamiento jurídico.

 Tarea pragmática: la expedición de normas generadoras de deberes y

derechos, obliga a dar solución a una situación de conflicto interindividual no

previsto en nuestro ordenamiento.

 Decisión final del órgano jurisdiccional competente: surge cuando un fallo ha

adquirido la condición de cosa juzgada.

 Expresión de concordancia judicial: la expedición de una norma jurisdiccional

obliga a que en el futuro la magistratura resuelva en el mismo sentido.

d) Los usos y costumbres

La práctica repetida de ciertas conductas con conciencia de que son obligatorias, en

ciertas materias, es tenida como fuente válida del derecho, de creación espontánea, y no ex -

profeso como ocurre con la ley.

Alzamora Valdez, Mario: afirma que alude a la:

"Convicción colectiva de que la costumbre tenga que cumplirse por necesidad de

Convivencia social".

Esta convicción colectiva se sustenta en una idea compartida deforjar o resguardar el

bien común y el orden público.

Por ejemplo, la cláusula FOB, utilizada en la compra - venta internacional de

mercaderías que se transportan por buques, y que exime de responsabilidad al vendedor por

los riesgos de la mercadería una vez embarcada, surgió no de la ley escrita sino por una

necesidad procedente exclusivamente de los usos y costumbres, esta convicción de las

costumbres en muchísimos de las veces se convierten en ley, o modifican las leyes existentes.
Respecto a algunos aspectos positivos de la aplicación de la costumbre según García

Toma, Víctor, indica que la costumbre presenta los siguientes aspectos positivos:

 Interés directo de la comunidad: la práctica social refleja los cánones morales

y las expectativas económicas y sociales de la comunidad.

 Aplicación vitalista: su acomodo al medio facilita su relación armoniosa con

las exigencias sociales. Rejuvenece en el tiempo.

 Eficacia comprobada: su arraigo en el medio social garantiza su cumplimiento

efectivo y real.

FUENTES HISTÓRICAS DEL DERECHO

Son elementos que permiten reconstruir el proceso de formación del derecho a través

de distintas épocas.

Los elementos históricos del derecho son:

Elementos directo

Permiten obtener información de modo inmediato, las cuales son normas escritas,

costumbres jurídicas, jurisprudencia, etc.

Elementos indirectos

Permiten complementar o ampliar la información obtenida de los elementos directos,

dentro de ellos tenemos crónicas, testimonios, restos arqueológicos, expresiones folklóricas,

literatura, informes administrativos, documentos, memorias, cuentas, estadísticas, etc.

Principios del derecho

Los principios generales del Derecho y la jurisprudencia, que complementan y sirven

para interpretar las normas que han de ser aplicadas, por lo que son fuentes que en la práctica

tienen mucha importancia.


Reglamentos

Los reglamentos emanados del poder ejecutivo, que por lo general desarrollan las

leyes. Normalmente, tiene una dependencia jerárquica de la ley, sin perjuicio de la existencia

de reglamentos derivados de la potestad reglamentaria autónoma.

 La doctrina, en tanto que puede influir en la adopción de normas o criterios de

interpretación.

En el marco del Derecho internacional, el Estatuto de la Corte Internacional de

Justicia enumera como fuentes a:

 Los tratados, que pueden ser bilaterales o multilaterales, y rigen las relaciones

entre los Estados;

 La costumbre internacional;

 Los principios generales del Derecho;

A su vez, resultan medios auxiliares para la determinación del Derecho internacional:

La jurisprudencia (dos sentencias del Tribunal Supremo con el mismo

pronunciamiento sobre una materia) no es considerada una fuente del Derecho, ya que no está

enumerada dentro del artículo mencionado anteriormente.

En el sistema jurídico peruano, encuadrado dentro de la tradición romano-germano-

canónica, son fuentes del Derecho la legislación, la jurisprudencia, la costumbre, la doctrina,

los principios generales del Derecho y la declaración de voluntad.

CLASIFICACIÓN DE LAS FUENTES DEL DERECHO

Evolución de las fuentes

Las fuentes histórico-jurídicas, en un principio, hacen referencia exclusiva a la ley.

Tal atribución procede de la concepción racionalista asentada en el siglo XVII. No obstante, a

lo largo de los dos siglos, siguientes, una serie de corrientes científicas europeas incluirían

dentro de las fuentes directas a la costumbre, las sentencias judiciales y la doctrina jurídica.
Por otro lado, la primera de estas corrientes científicas se originaría en el corazón de la

tradición jurídica anglosajona del siglo XVIII, con doctores tan importantes como Edmundo

Burlé, quien incluiría conceptos tales como la "costumbre inmemorial" (inmemorial custom).

Junto con la inclusión de la costumbre, es también mérito de la escuela anglosajona el haber

incluido dentro de las fuentes primarias a la sentencia judicial, sino en menor intensidad, en

la totalidad de las tradiciones jurídicas occidentales.

Se clasifican en fuentes directas e indirectas

Fuentes Directas

Son códigos y demás textos, que de un modo inmediato y concreto permite conocer

las leyes y costumbres vigentes en una época.

La Ley

Es una norma jurídica dictada por el legislador. Es decir, un precepto establecida por

la autoridad competente, en que se manda o prohíbe algo en consonancia con la justicia, y

para el bien de los gobernados. Según el Jurista Constitucionalista panameño César Quintero,

en su libro Derecho Constitucional, la ley es una "norma dictada por la autoridad pública, que

a todos ordena, prohíbe o permite, y a la cual todos deben obediencia."

Las leyes son delimitadoras del libre voluntad de las personas dentro de la sociedad.

Se puede decir que la ley es el control externo que existe para la conducta humana, en pocas

palabras, son las normas que rigen nuestra conducta social. Constituye una de las fuentes del

Derecho, actualmente considerada como la principal, que para ser expedida, requiere de

autoridad competente, o sea, el órgano legislativo.

Ley natural

Ley natural es el concepto utilizado en la teoría del derecho para referirse a la moral

que precede a todas las creaciones humanas y especialmente las leyes convencionales o

positivas. Su origen y marco teórico es de tipo eclesiástico, pero es cierto que, ya Aristóteles,
señalaba la existencia de un fin en todas las cosas, que les mueve a buscar su lugar o fin

natural y que en el hombre es la felicidad, y consigue introducir el concepto de lo inmutable y

por encima de los hombres como origen supervisor de los sistemas legales producidos por los

hombres.

Ley natural es la verdad grabada en el corazón de todo ser humano e integra el

derecho natural. De ese modo la ley naturales una ley previa al hombre mismo, Universal e

inmutable (por semejanza a las leyes físicas o químicas cuya validez universal se puede

verificar científicamente, del mismo modo la ley naturales accesible mediante la razón).

Ley positiva

En Derecho el origen de la definición de la ley se debe a Tomás de Aquino en su

Summa Theologica al concebirla como "La ordenación de la razón dirigida al bien común

dictada por el que tiene a su cargo el cuidado de la comunidad y solemnemente promulgada".

Más modernamente, se denomina ley a la norma de mayor rango tras la Constitución

que emana de quien ostenta el poder legislativo, mientras no está aprobada es un proyecto de

ley.

La Costumbre

Es una práctica social reiterada, uniforme de un grupo de personas identificadas

culturalmente.

Generalmente se distingue entre buenas costumbres que son las que cuentan con

aprobación social, y las malas costumbres, que son relativamente comunes, pero no cuentan

con aprobación social, y a veces leyes han sido promulgadas para tratar de modificar la

conducta.

Usualmente las leyes son codificadas de manera que concuerden con las costumbres

de la sociedad que rigen, y en defecto de ley, la costumbre puede constituir una fuente del

derecho.
La costumbre jurídica tiene que cumplir dos requisitos:

 El factor subjetivo u Opinión Iuris, que es la creencia o convencimiento de que

dicha práctica generalizada es imperativa y como tal produce derechos y

obligaciones jurídicas.

 El factor objetivo o Inveterata Consuetudo que es la práctica de la costumbre

en sí y que debe ser reiterada y unívoca.

En Derecho internacional la costumbre, es una práctica generalizada y repetitiva de

los estados y de otros sujetos del derecho internacional aceptada como derecho y obligada a

través de lo denominado como expectativa de derecho. Tiene tanta validez como los tratados

internacionales, no existiendo ninguna prelación de fuentes entre ellas.

La Costumbre es un derecho, podríamos definir la costumbre como la repetición

constante de ciertos actos o modos de obrar, dentro de una colectividad, con la convicción de

su necesidad.

No obstante, hay que tener en cuenta los hechos que llevan a una práctica general y

uniforme a ser considerada derecho por los sujetos del Derecho Internacional. Para que

cristalice la "opinión Iuis" u elemento subjetivo resulta de vital importancia las acciones u

omisiones que realizan Estados que son significativos de la comunidad internacional. Un

ejemplo de ello lo tenemos en la entrada en vigor del Convenio de Naciones Unidas de

Derecho del Mar, donde a raíz de la ausencia de ratificación del convenio por los países

industrializados hubo que hacer una revisión de la IX parte del Convenio referente a la zona

Internacional de los fondos marinos.

El Jurista Jiménez de Aréchaga, ha señalado muy pertinentemente las especiales

relaciones que Tratado Internacional y Costumbre tienen para el desarrollo normativo del

Derecho internacional.
Acto Jurídico.-

El acto jurídico es el acto humano, consciente, voluntario, y lícito, que tiene por fin

inmediato establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir,

transmitir, conservar, extinguir o aniquilar derechos. El acto jurídico produce una

modificación en las cosas o en el mundo exterior porque así lo ha dispuesto el ordenamiento

jurídico.

Para que se dé el acto jurídico no basta con que haya un sujeto y un objeto con

bastante capacidad, se necesita algo que los ponga en relación, estableciendo un lazo o un

vínculo que los una, haciendo pasar la relación jurídica del estado de posibilidad al estado de

existencia. Este tercer elemento es un hecho, que por ser productor de efectos jurídicos y se

denomina hecho jurídico, cuando tal hecho procede de la voluntad humana recibe el nombre

de acto jurídico.

Los actos jurídicos son positivos o negativos, según que sea necesaria la realización u

omisión para que un derecho comience o acabe respectivamente.

Con referencia a la formalidad del acto jurídico; es el conjunto delas prescripciones de

la ley, respecto de las solemnidades que deben ser observadas al tiempo de la formación del

acto jurídico. Estas solemnidades pueden ser: la escritura del acto, la presencia de testigos,

que el acto sea hecho ante escribano público (notario), o por un oficial público (funcionario),

o con el concurso del juez del lugar.

Para la validez del acto es preciso que se hayan cumplido las formas prescritas por las

leyes, bajo pena de nulidad. Cabe señalar una evolución del rol de la forma, en tanto que

símbolo utilizado para comunicar la voluntad de realizar un acto consecuencias jurídicas.

La Jurisprudencia

Se entiende por jurisprudencia las reiteradas interpretaciones que de las normas

jurídicas hacen los tribunales de justicia en sus resoluciones, y constituye una de las Fuentes
del Derecho, según el país. También puede decirse que es el conjunto de fallos firmes y

uniformes dictadas por los órganos jurisdiccionales del Estado.

Esto significa que para conocer el contenido cabal de las normas vigentes hay que

considerar cómo las mismas se vienen aplicando en cada momento. El estudio de las

variaciones de la jurisprudencia a lo largo del tiempo es la mejor manera de conocer las

evoluciones en la aplicación de las leyes, quizá con mayor exactitud que el mero repaso de

las distintas reformas del derecho positivo que en algunos casos no llegan a aplicarse

realmente a pesar de su promulgación oficial.

En todo caso tampoco el estudio de las sentencias nos da la medida exacta de la

realidad del derecho porque ocurre que en ocasiones y por diversas razones las sentencias

dejan de cumplirse o aplicarse. Esto es así especialmente cuando el poder judicial entra en

colisión con otros poderes del Estado moderno como el ejecutivo y el legislativo, y aunque

compromete el principio de separación de poderes es un fenómeno que no puede

desconocerse completamente al elaborar una teoría del derecho a riesgo de que aparezca

como totalmente separada de la realidad jurídica y social.

Doctrina Jurídica

Se entiende por doctrina jurídica la opinión de los juristas prestigiosos sobre una

materia concreta y es una fuente del Derecho.

La doctrina jurídica, tiene su origen en el ámbito científico promovido por las

universidades, que estudian la Ley vigente y la interpretan dentro de la ciencia del derecho.

No tiene fuerza obligatoria y no se reconoce como fuente oficial del derecho en la mayoría de

sistemas jurídicos, al contrario de lo que ocurre con la jurisprudencia. Por la vía de los

hechos, sin embargo, constituye una fuerza de convicción para el juez, el legislador y el

desarrollo del derecho consuetudinario, dado que la opinión y la crítica de los teóricos del
derecho influyen en la formación de la opinión de los que posteriormente crean normas

nuevas o aplican las existentes.

Fuentes Indirectas

Son obras redactadas con fines teóricos y prácticos por los tratadistas que suministran

datos y noticias para ilustrar o complementar el testimonio de las fuentes legales. Nos

muestran el derecho en su aplicación.

La Heurística

Comprende todo lo relacionado con:

Las búsquedas en las bibliotecas, archivos y museos de la consulta de colecciones e

índices de fuentes y bibliografías.

La clasificación de ese material por orden cronológico, geográfico y el contenido, es

decir según el tiempo, lugar y modo como el autor ha recogido sus datos y la posición en que

actúa, o según la esencia o la forma de esos datos.

La Crítica

Puede ser externa e interna.

La primera estudia la efectividad del origen que se atribuyen a las diferentes fuentes

(que sea el autor y la época alegados); y analiza sus relaciones (anterioridad, influencia,

copia, etc.) con otras fuentes así mismo se ocupa de constatar si hubo adulteraciones o

cambios en sus contenidos.

La crítica interna o interpretación de las fuentes: es llamada hermenéutica y conduce a

atribuir fe o incredulidad a dichas fuentes, en relación con los acontecimientos que estudian.

Aquí cabe distinguir entre datos erróneos, datos falsos, datos parcialmente exactos, datos

enteramente exactos, datos completos, datos incompletos; etc.

En su "método para el estudio de la etimología",VamBluck, se refiere a la crítica de

las fuentes y sus afirmaciones son aplicables al método histórico en general.-


Van Bluck distingue cuatro criterios, a saber:

 Criterio de la seguridad.

 Criterio de la sucesión de los relatos en el tiempo.

 Criterio del lugar.

 Criterio de los testigos oculares.

Otras clasificaciones de fuentes de derecho son:

Fuentes principales o jurídicas

Todos aquellos vestigios que surgen en el ámbito cultural del derecho ya sea para

mostrar normas en su función reguladora, o como estas son interpretados o aplicados.

Fuentes accesorias o no jurídicas

Tienen su origen Jurídicos (arquitectura, música, diarios, literatura en general).

Principalmente en ámbitos culturales que no son

Fuentes escritas, orales o figuradas

Las fuentes escritas

Son documentos de archivo, elaborados con el propósito de transmitir información.

Fuentes Orales

Por el modo de transmitir conocimiento, depende de la circunstancia del portador de

la información y debe someterse a análisis. Comprenden las leyendas, anécdotas, proverbios,

canciones, cuentos y narraciones populares que se transmiten verbalmente y quedan en la

memoria.

Su importancia aumenta en la medida que se necesite los elementos de una atmósfera

histórica o ambientación con detalles particulares, que únicamente los testigos o participantes

de un hecho determinado pueden captarlo de manera admirable mediante sus vivencias.

Fuentes extra nacionales, nacionales, regionales y locales

 Índole territorial: Aplicable a todos los habitantes de un país.


 Índole personal: Aplicable a los individuos de una raza o casta.

La clasificación del tratadista

Fuentes Inmediatas

Están comprendidos por textos de carácter legal, los trabajos privados y

falsificaciones (Copias) y los refranes que contengan los principios de derecho.

Fuentes Mediatas

Están divididas en:

a) Referente a la vida del derecho, ésta a su vez se divide en dos

Grupos:

i) Las que afectan a su vida teórica

ii) Y las que afectan a su aplicación.

b) No referentes en concreto a la vida del Derecho.

Otra clasificación divide las fuentes en:

Fuentes gráficas:

Son las fuentes propiamente dichas, estas se subdividen en escritas y pictóricas.

Fuentes escritas:

Estas pueden tener un valor directo e indirecto, entre las fuentes directas tenemos:

El derecho legislado:

Es el conjunto de leyes, que se han dado en un momento, en determinado tiempo y

espacio determinado.
El derecho convencional

Son documentos de aplicación del derecho, llámese contratos, escrituras, protocolos,

esto es el derecho vivo tal como funciona entre las partes de los actos o negocios jurídicos.

El derecho judicial:

No sólo la jurisprudencia de los tribunales, es decir los fallos de los jueces, sino

también alegatos, demandas, documentos de registro, civil, de propiedad, etc.

El derecho doctrinario

Son las obras de los jurisconsultos que influyen sobre el derecho, así como textos,

diccionarios, etc.; que nos presenta el derecho.

Se entiende por doctrina jurídica la opinión de los juristas prestigiosos sobre una

materia concreta y es una fuente del Derecho. La doctrina jurídica surge principalmente de

las universidades, que estudian la Ley vigente y la interpretan dentro de la ciencia del

derecho.

No tiene fuerza obligatoria, y no se reconoce como fuente oficial del Derecho en la

mayoría de sistemas jurídicos, al contrario de lo que ocurre con la jurisprudencia.Por la vía de

los hechos, sin embargo, constituye una fuerza de convicción para el juez, el legislador y el

desarrollo del derecho consuetudinario, dado que la opinión y la crítica de los teóricos del

derecho influye en la formación de la opinión de los que posteriormente crean normas nuevas

o aplican las existentes.

d) Fuentes pictóricas

Son representaciones plásticas que han quedado acerca del derecho de una época

determinada. En el Perú, por ejemplo encontramos las especies de la cerámica preinca, del

estilo mochica que representa juicios, aplicaciones de penas diversas en las ceremonias, etc.
3.5.2. Fuentes Orales

Por el estudio de las palabras que pueden ser útiles para la investigación del fenómeno

jurídico, éste tipo de fuente nos permite analizar la existencia o no existencia de determinadas

palabras en una época y un territorio determinado. Un ejemplo sería las palabras ama sua,

ama quella, ama llulla, que usaron los incas en símbolo a una ley.

3.5.3. Fuente de Objeto

Son los instrumentos, emblemas o sellos antiguamente usados, incluso obras públicas

y las edificaciones, entre ellos tenemos la corona, las banderas, los aparatos de ejecución, etc.

3.5.4. Fuente de Actos

Son los hechos de trascendencia familiar o legal como la transferencia de domicilio o

el matrimonio. Hay actos como motines, demostraciones de espíritu popular que expresan un

estado de ánimo colectivo frente al derecho.

FUENTES NO JURÍDICAS DEL DERECHO

Definición

Son el conjunto de documentos históricos, no estrictamente con base jurídica. En el

caso nuestro vienen a ser las instituciones prehispánicas.

Método histórico para revisión bibliográfica

 La técnica

 Crítica de las fuentes (Heurística)

 La síntesis de los hechos constatados

Criterios para la valoración de las fuentes

Históricas

 El criterio de la seguridad

 El criterio de la sucesión de los relatos en el tiempo

 El criterio de lugar
 El criterio de los testigos actuales

Según Mejia M, Hernan, son Fuentes del Derecho las entidades (costumbre, ley,

doctrina, jurisprudencia) de donde brota el Derecho, en derecho corporativo, se tiene que sus

fuentes formales de carácter teórico o interpretativo e incluyen las que tienen fuerza

vinculatoria general y forman parte de la dinámica de la actividad empresarial, tanto la

doctrina como la jurisprudencia tienen carácter teórico e interpretativo, y en tanto la primera

(la doctrina) no tiene fuerza vinculatoria (ni general ni especial), la segunda la tiene, pero

generalmente en forma especial.

En cambio la Ley y la Costumbre, tienen fuerza vinculatoria general y forman parte

de la dinámica comercial. En consecuencia, el Derecho mercantil excluye la Jurisprudencia y

la Doctrina como Fuentes Formales, e incluye la Ley y la Costumbre como tales.

Sin embargo, nada obsta para que los abogados litigantes en sus alegatos y los jueces

en sus providencias puedan citar doctrina y jurisprudencia.

Derecho Constitucional Particular:

A esta disciplina jurídico-política se le conoce también con el nombre de Derecho

Constitucional Especial. Su característica central, es la de ser un ciencia aplicada. Ésta se

encarga del estudio del ordenamiento jurídico fundamental de un Estado específico, ubicado

en espacio geográfico y en tiempo histórico, concretamente determinados.

Sus tareas son la interpretación, la sistematización y la crítica de las normas supremas,

vigentes en dicho Estado, incorporase también a su contenido, la jurisprudencia de los

tribunales competentes en materia constitucional.

Si el Derecho Constitucional Particular, es una disciplina aplicada al conocimiento de

las instituciones jurídico-políticas de un Estado singular, resulta imprescindible, para quien

pretenda abordarla, el previo conocimiento de los temas que atañen al Derecho


Constitucional General. De otro modo, lo repetimos, sus metas cognoscitivas serian

inalcanzables. No se puede, por ejemplo, estudiar el ordenamiento constitucional peruano, si

no se conoce, con claridad, conceptos tales como: Constitución, división de poderes,

constitucionalismo, control de la constitucionalidad, supremacía constitucional, técnica

constitucional, y otros temas comunes a los regímenes democráticos y constitucionales.

En el mundo de hoy, existen más de 190 países. Unos tienen constituciones formales;

otros poseen constituciones materiales. Ninguno de ellos carece de constitución. Por eso

mismo, a cada uno, le corresponde un Derecho Constitucional Particular. Así tenemos por

ejemplo, el Derecho Constitucional Peruano, el argentino, mexicano, francés, español,

angoleño, hindú, etc.

Derecho Constitucional Comparado

En el mundo de la vida, todos los seres vivos pertenecen a determinadas especies,

familias, órdenes, etc. Estos agrupamientos obedecen a elementos que le son comunes a un

gran número de individuos. Los Estados también pertenecen a una gran familia: La familia

mundial de las organizaciones jurídico-políticas nacionales. Sus ordenamientos

constitucionales, tienen muchísimos elementos que les son comunes a todos o, por lo menos,

a una gran parte de ellos.

Ahora bien, así como no existen dos individuos totalmente iguales en el mundo de la

naturaleza, sería absurdo admitir que existan cuando menos dos Estados idénticos. Se parecen

si, tienen elementos comunes sí, pero cada uno tiene su particular nota diferencial. Por

consiguiente, sus constituciones se parecen también unas a otras, tienen numerosos elementos

comunes entre sí, pero asimismo tiene de igual forma numerosos elementos singulares, y

éstos marcan la nota diferencial de cada una.

Como a los hombres, a los estados les pasa lo mismo. Siendo de la misma especie,

todos se necesitan recíprocamente. Deben intercambiar experiencias, perfeccionar sus


sistemas de vida. Tienen que conocerse mutuamente, interactuar, asimilar de los demás, los

aportes que les son necesarios. No todos resuelven de la misma manera los problemas

derivados de su diario vivir. Unos tienen mejores métodos que otros.

De todo esto, surge el requerimiento de un profundo estudio comparativo, de los

diversos sistemas jurídicos existenciales del mundo. En nuestro caso, de los distintos cuerpos

jurídico-constitucionales. Nos hallamos frente al Derecho Constitucional Comparado.

¿Qué estudia? Ya lo dijimos: Un conjunto de constituciones pertenecientes a varios

Estados. Los criterios de selección pueden ser varios, así por ejemplo:

La tipología constitucional:

Desde este punto de vista, se puede agrupar, alternativamente, a las constituciones

monárquicas, socialistas, capitalistas, nacionalistas, fascistas, etc.

Criterio geográfico:

Desde este punto de vista, se puede estudiar las constituciones de un hemisferio, de un

continente o de una región continental, etc.

Criterio Temático:

De otro lado, con criterio temático, se puede estudiar las constituciones en su

totalidad, o en parte específica de su contenido. En el primer caso, abarca todo el articulado

de los textos constitucionales; en el segundo, solo una parte determinada de ellos. Ejemplo, el

sistema judicial, parlamentario, gubernamental, etc.

Cualquiera sea el criterio que se adopte, lo que se busca, es identificar las diferencias

y semejanzas entre los sistemas constitucionales escogidos.

Esto servirá, no solo para satisfacer nuestra curiosidad intelectual, si no, además de

ello, para elaborar propuestas de perfeccionamiento de nuestras instituciones jurídicas y

políticas. Las aludidas propuestas serán sustentadas, con los avances que hayan logrado los

ordenamientos constitucionales particulares, que fueron materia de estudio comparado.


LA RELACIÓN DEL DERECHO CONSTITUCIONAL CON OTRAS DISCIPLINAS

JURÍDICAS

Con relación a las disciplinas jurídicas, el Derecho Constitucional ocupa una posición

central y demuestra la unidad esencial de derecho al constituirse en el tronco del que se

separan las demás ramas del derecho.

En este caso veremos 4 ciencias jurídicas particular comparado general e

internacional.

Derecho Constitucional General:

El Derecho Constitucional General es la rama teórica del Derecho Constitucional. Se

encarga de estudiar los conceptos, categorías, órganos, prácticas e institutos, comunes a todos

los Estados del mundo.

Se trata, pues, de una disciplina jurídica predominantemente abstracta. Estudia los

elementos comunes a la organización jurídica y política del Estado en general, sin aludir a

ninguna especificidad.

Temas como la teoría de la constitución, el gobierno, la administración pública, las

funciones económicas, sociales y culturales del aparato estatal, los poderes del Estado, la

ingeniería constitucional, las instituciones políticas, entre otros tópicos, constituyen su

contenido académico.

El titánico esfuerzo desplegado por la doctrina, para construir una teoría general del

Derecho Constitucional, es el más claro indicador de la trascendental importancia que los

estudiosos conceden a esta disciplina. No es para menos; su dominio es imprescindible, para

todo aquel que pretenda, seriamente, estudiar las instituciones políticas de su medio y de su

tiempo.
Derecho Constitucional Internacional:

Finalizada la II guerra mundial, con el bombardeo atómico de Hiroshima y Nagasaki,

la humanidad se preocupó vivamente por evitar una tercera conflagración mundial. Era

evidente que sus resultados, serían catastróficos para toda forma de vida en el planeta.

Esto dio a lugar a la organización de entidades multiestelares de alcance continental y

mundial, tales como la Unión Europea (UE), la Organización de los Estados Americanos

(OEA), la Organización de las Naciones Unidas (ONU), etc., cuyo objetivo principal era, y

sigue siéndolo hoy en día, la búsqueda de la paz en la Tierra.

Con este mismo espíritu, se ha suscrito una serie de tratados, y se ha emitido un

apreciable número de declaraciones concernientes a los derechos humanos y a la integración

comunitaria internacional, las cuales han dado nacimiento a nuevas disciplinas jurídicas,

como por ejemplo: Derechos Humanos, Derecho de Integración, Derecho Internacional

Humanitario, Derecho Comunitario, etc.

Como se comprenderá fácilmente, para lograr estabilidad, desarrollo y seguridad

jurídica, en este nuevo orden internacional, tuvo que elaborarse un sistema jurídico común.

Éste se derivó de un sistema normativo fundamental, muy semejante a las constituciones

particulares. Sirve para dar legitimidad al accionar de las organizaciones comunitarias y, al

mismo tiempo, para sustentar la vigencia de los diversos tratados, convenios, pactos y

concordatos suscritos por los Estados que integran la comunidad mundial.

Este tipo de normatividad fundamental, “debe organizar, o mejor dicho

“constitucionalizar entes internacionales o transnacionales”, como la ONU, OEA, UE, Cruz

Roja, etc., por cuya razón se constituyen en la materia de estudio del Derecho Constitucional

Internacional.
CONCLUSIONES

Las fuentes del derecho son la base para la creación de normas jurídicas, las cuales

presentan distintas clasificaciones tomando en cuenta diferentes enfoques.

Las fuentes históricas del derecho vienen a ser las fuentes del derecho propiamente

dicha, que han sido ubicadas en el espacio y tiempo por diverso autores y por distintas

naciones, ello ayuda a comprobar su evolución y efecto en la sociedad.

La clasificación de las fuentes del derecho permite acércanos con exactitud a la

distribución de las fuentes en función del criterio de los autores.

Las fuentes no-jurídicas, a pesar de no sustentar base jurídica, nos permiten relacionar

al derecho con otras ciencias y su influencia es vigente en el ámbito jurídico

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