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Direitos fundamentais como direitos subjetivos

Direitos fundamentais como direitos subjetivos

Janete Ricken Lopes de Barros

Publicado em 06/2009. Elaborado em 05/2009.

RESUMO: O presente artigo visa tratar da importância de conhecer as

competências positivadas no texto constitucional, para poder protegê-las, por meio
da garantia de institutos, e, com isso, expandir o âmbito de autodeterminação do
indivíduo em uma sociedade cada vez mais fragmentada. Nesse contexto, é
essencial entender a perspectiva dos direitos subjetivos como espécie do gênero
direitos fundamentais e sua tríplice divisão de posições exposta na Teoria Analítica
de Robert Alexy: direitos a algo, a liberdades e a competências. A teoria parte da
dogmática dos direitos fundamentais, tendo por objeto de estudo o direito positivo
de uma determinada ordem jurídica como uma disciplina tridimensional
integrativa: normativa, empírica e analítica. A definição semântica dos termos
utilizados se torna necessária para a compreensão desse estudo, para tanto Alexy
assume a linha de que, diante da diversidade daquilo que é designado como "direito
subjetivo", é recomendável que a expressão seja utilizada como um supra conceito
para posições em si bastante distintas, para que, a partir daí, sejam feitas distinções
e classificações terminológicas. O autor desenvolve a teoria analítica tratando das
posições, sendo que o direito subjetivo engloba liberdades e competências. O
conceito de liberdade será desenvolvido para se alcançar o sentido de liberdade
jurídica negativa, o que corresponde estar diante de possibilidades, já o termo
competência será utilizado no sentido de poder, como um acréscimo à capacidade
do indivíduo, que lhe é atribuída pelo ordenamento jurídico. Restrições aos direitos
fundamentais serão abordadas, mediante um processo de sopesamento,
fundamentado na argumentação jurídica.

PALAVRAS CHAVES: Direitos fundamentais, direitos subjetivos, liberdades,

direitos de defesa, proteção das competências e dos institutos, tridimensionalidade
dos direitos fundamentais e teoria analítica.
ABSTRACT: The present article concerns about the importance of knowing the
written competencies in the Constitutional text, to protect them, by the guarantee of
its institutes, and, with this, to expand the scope of individual self-determination in
a every day more fragmentary society. In this Ad context, it is essential to understand
the perspective of the subjective rights as essential right species of the sort and its
triple position displayed in the Analytical Theory of Robert Alexy: rights to
something, the liberty and the competency. The theory has left of the dogmatic of
the basic rights, studying the object the positive law in one legal system as three-
dimensional integrative discipline: normative, empirical and analytical. The
semantical definition of the used terms becomes necessary to the understanding of
this study, so Alexy, considering the many meanings of the term "subjective right",
it is best recommended that the expression should be used as a superior concept, to
name different, so that, from then on, terminology distinctions and classifications
could be done. The author develops the analytical theory using the positions,
assuming that the subjective right includes liberty and competency. The liberty
concept will be developed to reach the direction of negative legal liberty, what
corresponds to be facing possibilities, on the other hand the term competency will
be used as ability, as an addition to the capacity of the individual, that is attributed
to it by the legal system. Restrictions to the basic rights will be developed, by means
of a process of balancing, based on interpretation.

KEY WORDS: fundamental rights, (subjective) rights, liberty, protection of the

competency and the legal institute, tridimensionality of the rights and the Analytical
Theory of Robert Alexy.

"Por meio do reconhecimento de competências, a margem de

ação do indivíduo é expandida." (Robert Alexy) [01]

INTRODUÇÃO

Na teoria de Robert Alexy, para a compreensão dos direitos

fundamentais é imprescindível entender o conceito de competência,
partindo da premissa de que não há dúvidas de que existem
competências do cidadão que gozam de proteção e não podem
simplesmente ser revogadas, sob pena de violação do próprio direito
fundamental.

Inicialmente, busca-se apoio em Ingo Sarlet [02] para esclarecer que, ao

menos na ótica semântica, o termo "direitos fundamentais" é o gênero,
o qual engloba as demais variações utilizadas em todo o texto
constitucional brasileiro, a saber: direitos do homem, direitos
humanos, direitos subjetivos públicos, liberdades públicas, direitos
individuais, direitos humanos fundamentais, dentre tantos outros, a
saber:
há que se levar em conta a sintonia desta opção (direitos fundamentais)
com a terminologia (neste particular inovadora) utilizada pela nossa
Constituição, que, na epígrafe do Título II, se refere aos "Direitos e
Garantias Fundamentais", consignando-se aqui o fato de que este termo
– de cunho genérico – abrange todas as demais espécies ou categorias
de direitos fundamentais, nomeadamente os direitos e deveres
individuais (Capítulo I), os direitos sociais (Capítulo II), a
nacionalidade (Capítulo III), os direitos políticos (Capítulo IV) e o
regramento dos partidos políticos (Capítulo V).

Neste sentido, salienta-se que atreladas às categorias específicas do

gênero direitos fundamentais estão as diferentes funções exercidas por
eles, tais como os direitos de defesa, os quais asseguram a igualdade e
as liberdades individuais, que serão o enfoque do presente estudo, bem
como os direitos de cunho prestacional, nestes incluídos os direitos
sociais e políticos na sua dimensão positiva, e, ainda, os direitos-
garantia e as garantias institucionais.

Esclarece-se, apenas com intuito de identificar os termos que serão

utilizados, que a expressão "direitos humanos" tem sido
doutrinariamente vinculada ao direito internacional, no âmbito de
validade universal, consistente nas posições jurídicas que são
reconhecidas ao ser humano como tal, independentemente de sua
vinculação com uma determinada ordem constitucional, enquanto
"direitos fundamentais" é expressão para os direitos reconhecidos e
positivados na esfera do direito constitucional de um determinado
Estado.

Os direitos subjetivos outorgados pela Constituição às pessoas são

sobretudo a segurança de manter uma autodeterminação individual,
um espaço livre de interferências estatais indevidas, no contexto de
uma sociedade globalizada na qual tudo parece estar se coisificando, se
despersonalizando.

Para desenvolver o tema dos direitos subjetivos como espécie dos

direitos fundamentais, Alexy inicia trazendo para o debate o problema
de conceituar o direito subjetivo por ser um dos mais discutidos na
literatura jurídica, o que também já era censurado por Kelsen, diante
da falta de um questionamento concreto e preciso.

Alexy revisita as posições de liberdade de vários teóricos, a exemplo de

Kant que tratava a liberdade como um atributo do ser humano
enquanto racional, consistente na prerrogativa de ser coagido pelo
arbítrio de outrem.

Traz a visão de Larenz, que entende a liberdade como um direito de

alguém de ser respeitado por todos como pessoa e, ao mesmo tempo, o
seu dever, em relação aos outros, de respeitá-los como pessoas. Quer
seja, o direito de uma pessoa é aquilo que lhe cabe ou lhe é devido
enquanto pessoa.
[03]
Tratando da relação entre liberdade e competência, Alexy afirma
que

Uma expansão das competências do indivíduo significa – desde

que se pressuponha que o exercício da competência não é nem
obrigatório, nem proibido - um aumento da sua liberdade
jurídica.

A liberdade jurídica, que é a que será tratada no presente estudo, de se

realizar um ato jurídico, pressupõe a competência para fazê-lo, e o
direito a uma competência está associado tanto ao conceito de garantia
de institutos quanto ao conceito de liberdade.

2 DIREITOS FUNDAMENTAIS

Antes de adentrar na Teoria dos Direitos Fundamentais de Robert

Alexy, após ter definido os termos semânticos, é importante fazer
algumas considerações iniciais acerca do significado dos direitos
fundamentais, características e diferentes funções, especialmente
diante do destaque atribuído a eles na Constituição Federal Brasileira
de 1988.

Diante da complexidade do sistema de direitos fundamentais, Gilmar

Mendes [04] afirma que são necessários esforços para precisar os
elementos essenciais dessa categoria e esclarece que

Os direitos fundamentais são, a um só tempo, direitos subjetivos

e elementos fundamentais da ordem constitucional objetiva.
Enquanto direitos subjetivos, os direitos fundamentais outorgam
aos titulares a possibilidade de impor os seus interesses em face
dos órgãos obrigados. Na sua dimensão como elemento
fundamental da ordem constitucional objetiva, os direitos
fundamentais – tanto aqueles que não asseguram,
primariamente, um direito subjetivo quanto aqueloutros,
concebidos como garantias individuais – forma a base do
ordenamento jurídico de um Estado de Direito democrático.

Decorre desses ensinamentos uma dupla perspectiva dos direitos

fundamentais: uma subjetiva e outra objetiva [05].

[06]
Fica então consignado, conforme preleciona Ingo Sarlet [06], que os
direitos fundamentais não se limitam à função precípua de serem
direitos subjetivos de defesa do indivíduo contra atos do Poder Público.
Os direitos fundamentais passaram a se apresentar como um conjunto
de valores objetivos básicos e fins diretivos da ação positiva dos poderes
públicos, e não apenas garantias negativas de interesses individuais.

Nesse norte, pode-se afirmar que para a validade dos direitos

fundamentais não se pressupõe uma uniformidade, na realidade são
condutores de peculiariedades, as quais são encontradas por Konrad
Hesse [07] ao tratar da importância da unidade política de uma
Constituição, e, em apertada síntese, por não ser o objeto de fundo
desse artigo, estão em garantir um processo político livre, estabilizador,
racionalizar e limitar o papel do Estado, tudo para garantir as
liberdades individuais. Destaca-se que:

La unidad política que debe ser constantemente perseguida y

conseguida en el sentido aqui adoptado es una unidade de
actuación posibilitada y realizada mediante el acuerdo o el
compromiso, mediante el asentimiento tácito o la simple
aceptación y respeto, llegado el caso, incluso, mediante la
coerción realizada con resultado positivo; en una palabra, una
unidad de tipo funcional. La cual es condición para el que dentro
de um determinado territorio se puedan adoptar y se cumplan
decisiones vinculantes, para que, em definitiva, exista "Estado"
y no anarquia o guerra civil.

É de se ressaltar que a sociedade se organiza, transfere os poderes para

o Estado e legitima o texto constitucional, com a função principal de
salvaguardar a dignidade da pessoa humana [08], o que significa que os
direitos subjetivos devem ter ampla margem de efetividade e de
proteção.

Gilmar Mendes [09] lembra que, na sua concepção tradicional, os

direitos fundamentais são direitos de defesa, destinados a proteger
determinadas posições subjetivas contra a intervenção do Poder
Público. Essa situação pode se estabelecer pelo não-impedimento da
prática de determinado ato, seja pela não-intervenção em situações
subjetivas ou pela não-eliminação de posições jurídicas.

Alexy avança nessa concepção liberal clássica de direito centrado

apenas na defesa e apresenta os direitos fundamentais como direitos
subjetivos, correspondendo a posições jurídicas ocupadas pelo
indivíduo de fazer valer sua pretensão frente ao Estado, não podendo
esse eliminar tais posições do titular do direito, para tanto estabelece
uma tríplice divisão das posições, a saber: direito a algo, a liberdades e a
competências.

Contudo, a garantia das liberdades individuais previstas no texto

constitucional não é absoluta no sentido de que essas garantias dizem
respeito ao indivíduo e estariam livres de afetação. É importante
ressaltar que são necessárias restrições, a fim de garantir os direitos
fundamentais de terceiros, nisso resulta em uma relativização do
conceito de incompatibilidade com os direitos fundamentais, conforme
ensina Alexy [10]

Direitos fundamentais têm certamente também o objetivo de garantir

um estado global de liberdade, do qual todos se beneficiem. Nesse
sentido, eles têm uma relação com a situação de outros titulares de
direitos fundamentais. Seus próprios direitos fundamentais é que
devem cumprir esse objetivo. Nesse sentido, há uma diferença
fundamental entre normas de competência e direitos fundamentais de
terceiros, e essa diferença justifica não examinar direitos fundamentais
de terceiros no âmbito do controle de intervenções em direitos
fundamentais.

Nessa esteira afirma-se que são aceitas restrições aos direitos

fundamentais, porém também se faz necessário preservar o chamado
núcleo de liberdade constitucionalmente protegido.

Conforme esclarece Ingo Sarlet [11]a garantia de proteção do núcleo

essencial dos direitos fundamentais aponta para a parcela do conteúdo
de um direito sem a qual ele perde a sua mínima eficácia, deixando, com
isso de ser reconhecível como um direito fundamental.

Para reforçar a garantia da força normativa da Constituição, são criados

mecanismos, nos quais se encontram os institutos jurídicos de direito
privado, com o objetivo de conservar o núcleo essencial dos direitos
consagrados.

Portanto, os direitos fundamentais objetivam assegurar a liberdade do

indivíduo, o que só terá sucesso diante de uma sociedade livre, na qual
os cidadãos estejam conscientes para participar das decisões acerca de
seus interesses e da comunidade.

Para Alexy, é essencial entender o conceito de competência para a

compreensão da estrutura dos direitos fundamentais, tanto em relação
ao cidadão quanto em relação às competências do Estado e isso só é
alcançado da análise da relação das competências com direitos a algo e
às liberdades.
A teoria da garantia de institutos, criada por Martin Wolff, é uma
vedação dirigida ao legislador contra a extinção de determinadas
competências dos cidadãos, oportunidade em que se reconhece a
existência de um direito fundamental prima facie a uma competência
garantida pelos institutos jurídicos de direito privado, núcleo
dogmático da referida teoria, nos termos trazidos por Alexy [12]

Institutos jurídicos de direito privado são complexos de normas

formadas essencialmente por normas de competência. Portanto, a
garantia de institutos é, sobretudo, uma proibição, endereçada ao
legislador, contra a eliminação de determinadas competências dos
cidadãos. Se a essa proibição não corresponde nenhum direito, então a
proteção é (meramente) objetiva. A teoria das garantias dos institutos
restringe-se à alegação de que existe uma tal proteção objetiva. Se à
proibição correspondem direitos dos cidadãos, então, a proteção é
(também) subjetiva.

É, portanto, no próprio texto constitucional que se encontram as

garantiam dos institutos, o que vem a significar um complexo de
normas que regulam o instituto da propriedade, da herança, do
casamento, da família, da adoção, dentre outros tantos.

Alguns desses institutos, a exemplo do direito de defesa e do acesso à

justiça, que têm caráter normativo, dependem da atuação do legislador
para a real concretização do direito correspondente, o que corresponde
a um dever constitucional de legislar.

3 A TRIDIMENSIONALIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

A dogmática dos direitos fundamentais na Teoria de Alexy tem por

objeto de estudo o direito positivo de uma determinada ordem jurídica
e é uma disciplina tridimensional integrativa, a saber: normativa,
empírica e analítica. [13]

Canotilho [14] também trata os direitos fundamentais como uma

categoria dogmática nessas três perspectivas, as quais serão também
colacionadas neste breve estudo. Quanto à dimensão normativa,
ressalta que

é importante sobretudo em sede de aplicação dos direitos

fundamentais, dado que esta pressupõe, sempre, a fundamentação
racional e jurídico-normativa dos juízos de valor (ex: na interpretação e
concretização).
O enfoque jurídico-dogmático é aquilo que é válido no sistema jurídico,
o que é chamado por Alexy de dimensão de peso entre cada um dos
direitos fundamentais.

Defrontando-se com a pergunta se um sujeito tem um determinado

direito subjetivo, para obter a resposta, remeter-se-á a um processo
interpretativo.

Surge, assim, na prática a importância de saber se uma norma jurídica

confere direitos subjetivos no direito processual, uma vez que essa
demonstração poder vir a ser condição de admissibilidade e de êxito de
uma determinada demanda.

É preciso, portanto, fundamentar enunciados normativos que vão além

do que está estabelecido, isso significa que para entender corretamente
a posição de Alexy passa-se pela análise das duas categorias de normas
de direito fundamental por ele concebidas, conforme ensina Jairo
Schafer [15],

as positivadas (estatuídas diretamente no Texto Constitucional) e

as anexas (adscritas). Ou seja, às normas de direitos
fundamentais diretamente previstas na Constituição estão
relacionadas uma série de normas de conteúdo diferenciado,
residindo uma boa parte da problemática do estudo da teoria do
direito fundamental em sua elucidação.

A dimensão normativa se encaminha para o resultado da razão prática,

porque é nessa seara que se resolve o que Alexy denomina de problemas
de complementação e fundamentação.

Para Canotilho, o interesse da perspectiva empírico-dogmática está no

fato de que

os direitos fundamentais, para terem verdadeira força

normativa, obrigam a tomar em conta as suas condições de
eficácia e o modo como o legislador, juízes e administração os
observam e aplicam nos vários contextos práticos.

A dimensão empírica observa tanto o direito positivado quanto o direito

jurisprudencial para se chegar a efetividade como validade do direito e,
isso se faz essencial, diante da abertura das normas, fator que reflete na
importância da jurisdição constitucional, exercida principalmente no
Brasil pelo Supremo Tribunal Federal.
Alexy ressalta que o lado empírico relacionado aos direitos subjetivos é
mais perceptível na esfera dos argumentos históricos e teleológicos, a
exemplo de estabelecer o surgimento, o conceito e a função social do
respectivo direito em um determinado contexto. Portanto, necessário se
torna associá-lo a enunciados normativos.

Nesse momento, percebe-se claramente o caráter integrativo das

dimensões tratadas por Alexy, em que se complementam a normativa e
a empírica.

A dimensão analítica está associada ao estudo sistemático-conceitual do

texto constitucional, consistente na análise dos conceitos fundamentais,
a exemplo do que é a liberdade, das construções jurídicas, do suporte
fático dos direitos fundamentais e suas respectivas possibilidades de
restrições, incluindo o exame da estrutura do sistema jurídico, assim
como o efeito irradiador desses direitos e, por fim, a fundamentação,
tratada por Alexy pelo sopesamento.

Portanto, a dimensão analítica é a primeira e principal a ser estudada

na teoria de Alexy, na qual para explicar as relações decorrentes entre o
sujeito e um objeto, divide as posições dos direitos subjetivos em
direitos a algo e a liberdades e/ou competências.

Canotilho atrela a dimensão analítica como indispensável ao

entendimento dos direitos fundamentais, nos seguintes termos:

A perspectiva analítica dogmática, preocupada com a construção

sistemático-conceitual do direito positivo, é indispensável o
aprofundamento e análise de conceitos fundamentais (exs:
direito subjectivo, dever fundamental, norma), à iluminação das
construções jurídico-constitucionais (exs: âmbito de proteção e
limites dos direitos fundamentais, eficácia horizontal de direitos,
liberdades e garantias) e à investigação da estrutura do sistema
jurídico e das suas relações com os direitos fundamentais (ex:
eficácia objectiva dos direitos fundamentais).

Para tratar analiticamente as questões dos direitos subjetivos, Alexy

estabelece inicialmente que uma norma é aquilo que um enunciado
normativo expressa, surgindo daí a importância de clarificar a
diferença entre norma e posição.

Antes, porém, de abordar as posições assumidas pelos direitos

fundamentais, é preciso fazer algumas considerações sobre as normas
jurídicas.

[16]
A dogmática moderna, ressalta Luís Roberto Barroso [16], avaliza o
entendimento de que as normas em geral e as normas constitucionais
em particular enquadram-se em duas grandes categorias diversas dos
princípios e das regras.

A importância dessa diferenciação se deu na superação do positivismo

clássico legalista, onde somente as regras eram consideradas normas
jurídicas. A partir de então, a Constituição passa a ser vista como um
sistema aberto de princípios e regras, este submetido a valores jurídicos
supra positivos, no qual passam a desenvolver um papel essencial as
idéias de justiça e de realização dos direitos fundamentais.

Por regras, pode-se entender que são relatos objetivos, descritivos de

determinadas condutas, que são aplicáveis a um número delimitável de
situações. Ao ocorrer a hipótese prevista no seu texto, a regra incidirá
por meio da chamada subsunção. Assim, a regra opera na modalidade
do tudo ou nada, quer seja, ou ela incide na sua inteireza ou ela é
afastada. Entrando em conflito duas regras, uma será afastada.

Os princípios contêm um grau maior de abstração, não vêm com uma

conduta específica a ser seguida, podendo ser aplicados a um conjunto
amplo de situações. Apesar da característica da abstração, os princípios
também são elementos normativos.

Entretanto, diante de um modelo social plural, dialético e democrático,

os princípios apontam para várias soluções e, não por outra razão,
devem ser aplicados mediante ponderação, na qual caberá ao intérprete
aferir o peso que cada princípio deverá desempenhar no caso concreto,
mediante concessões recíprocas, a fim de preservar o máximo de cada
um.

Neste ponto encontra-se a conexão entre a teoria dos princípios e a

máxima da proporcionalidade, conforme ensina Alexy [17]:

Essa conexão não poderia ser mais estreita: a natureza dos

princípios implica a máxima da proporcionalidade, e essa implica
aquela. Afirmar que a natureza dos princípios implica a máxima
da proporcionalidade significa que a proporcionalidade, com
suas três máximas parciais da adequação, da necessidade
(mandamento do meio menos gravoso) e da proporcionalidade
em sentido estrito (mandamento de sopesamento propriamente
dito), decorrem logicamente da natureza dos princípios, ou seja,
que a proporcionalidade é dedutível desse princípio.

Por outro lado, tratar de posições é necessário quando está a se falar em

relações normativas entre pessoas e ações.
Os direitos subjetivos compreendidos como posição e relações jurídicas
podem levar a três possíveis distinções: (1) razões para direitos
subjetivos, (2) direitos subjetivos como posições e (3) relações jurídicas
e a exigibilidade dos respectivos direitos.

A finalidade prática está no centro da posição adotada por Jhering

como o momento substancial que constitui o conceito de direito
subjetivo, a realização do próprio ato, consistente em utilidade,
vantagem e lucro. Por sua vez, o momento formal está na proteção
jurídica, na possibilidade de uma ação judicial.

Na ótica da teoria da vontade de Hart o ponto central é o controle do

titular do direito, expresso na capacidade de demandar como uma livre
escolha.

A crítica de Alexy em se adotar a teoria da vontade está no fato de não

poder se falar em livre escolha quando se trata de direitos inalienáveis.

Assim, o debate acerca das três distinções atinentes a posição e as

relações jurídicas, decorrentes da relação entre os enunciados sobre a
proteção e as razões dos direitos são para Alexy [18] questão nuclear
para a teoria dos direitos subjetivos:

A relação entre enunciados sobre razões (1) e enunciados sobre

direitos (3) é relativamente simples de ser definida. Trata-se de
uma relação de fundamentação. A razão para um direito é uma
coisa, outra é o direito que se baseia nessa razão. Ambas têm ser
consideradas em uma análise abrangente que, como afirmado
por Jhering, pretenda "alcançar o interior do direito e sua
essência". Isso não impede, contudo, que em um primeiro
momento se tenha a estrutura lógica do direito em si como objeto
da análise; pelo contrário, isso é até mesmo exigível, pois a
indagação acerca da razão para algo pressupõe o conhecimento
daquilo que deve ser fundamentado.

Porém, Alexy afirma que a problemática maior está em estabelecer a

relação entre enunciados sobre direitos e enunciados sobre a proteção
desses, porque outras questões envolvem essa relação, como a
capacidade jurídica para exigibilidade de um direito, indo ao encontro
da teoria da norma de Kelsen que define tecnicamente o direito
subjetivo como o poder de fazer valer a satisfação de um dever
existente.

Justamente por causa do problema de não ser passível de sustentação

que juridicamente obrigado a uma conduta só é o indivíduo que tenha
capacidade de exercício, é que Kelsen não aceita a definição de direito
subjetivo como interesse juridicamente protegido, mas sim como poder
jurídico, a saber [19]:

Se por direito subjectivo se entende o poder jurídico, isto é, a

capacidade que é conferida a um indivíduo pela ordem jurídica
de fazer valer, através de uma acção, o não cumprimento de um
dever jurídico que um outro indivíduo tem em face dele, então o
incapaz não pode ter qualquer direito subjectivo, pois não tem
esta capacidade de exercício. Só o seu representante legal tem
esta capacidade. É a ele, e não ao menor ou ao doente mental, que
a ordem jurídica confere este poder jurídico. Porém, é obrigado a
exercer tal poder jurídico no interesse do incapaz por ele
representado.

Alexy vai além e afirma que a utilização de enunciados sobre direitos é

possível e conveniente mesmo quando se pressupõe que um direito
subjetivo somente existe se existir uma capacidade jurídica para exigi-
lo, o que ocorre é que se limita a admissibilidade da utilização desses
enunciados somente àqueles casos nos quais estão presentes a
capacidade jurídica para exigi-los.

A partir do momento que a Constituição abre a via judicial para todo

aquele que tenha tido um direito violado pelos Poderes Públicos, prevê
o acesso à justiça, não é suficiente vincular a exigibilidade de um direito
subjetivo ao poder para demandar judicialmente, diante até da
diversidade desses direitos.

Alexy [20] assume a linha de que, diante da diversidade daquilo que é

designado como "direito subjetivo", é recomendável que a expressão
"direito (subjetivo)" seja utilizada, seguindo seu uso corrente, como um
supra conceito para posições em si bastante distintas, para que, a partir
daí, sejam feitas distinções e classificações terminológicas.

Nesse contexto, Alexy desenvolve a teoria analítica tratando das

posições que devem ser designadas como "direitos", nos quais o "direito
subjetivo" (como supra conceito) engloba liberdades e competências.

4 TEORIA ANALÍTICA: UMA TRÍPLICE DIVISÃO DE POSIÇÕES

Para a teoria analítica de Alexy os direitos ocupam uma tríplice divisão

das posições: direitos a algo, a liberdades e a competências.

O objeto do direito a algo é uma ação do destinatário e decorre da

relação triádica entre um titular, um destinatário e um objeto, é a razão
do destinatário fazer parte dessa relação, assim descrita: A (titular) tem
em face de B (destinatário) um direito a G (objeto).

Dessa estrutura básica surgem diversas outras questões, a depender do

titular ser uma pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado,
bem como de quem vem a ser o destinatário, que pode ser o Estado ou
um particular e, ainda, o objeto, que pode ser uma ação positiva ou uma
abstenção. Ressalta-se que, para Alexy, é exatamente o objeto o
principal diferencial entre os direitos.

O direito a ações negativas do Estado, também chamado de direito de

defesa, consiste em que o Estado não impeça ou dificulte determinadas
ações do titular do direito, não afete determinadas características ou
situações do titular e, ainda, que o Estado não elimine determinadas
posições jurídicas desse titular.

Importante nessa esteira revisitar a teoria dos quatro status de Jellinek,

desenvolvida no século passado, na qual se analisa a posição do
indivíduo em face do Estado e as situações dela decorrentes quanto aos
direitos e deveres.

Em breve síntese, Jellinek [21] identifica o status passivo quando o

indivíduo está em situação de subordinação aos poderes públicos,
consistente na detenção de deveres para com o Estado. O status
negativo decorre da necessidade de se salvaguardar algum âmbito de
liberdade para o homem em face do império do Estado. Quando o
indivíduo tem o direito de exigir uma prestação do Estado em seu favor,
estamos diante do status positivo. E, em se tratando de direitos
políticos, em que a pessoa goza de competência para influir sobre a
formação da vontade do Estado, encontramos o status ativo.

A partir dessa teoria, que foi recebendo depurações ao longo do tempo,

afirma Paulo Gustavo Gonet Branco [22] que se podem decalcar as
espécies de direitos fundamentais mais freqüentemente assinaladas –
direitos de defesa (ou direitos de liberdade) e direitos a prestações (ou
direitos cívicos), bem como a dos direitos de participação.

Das pluralidades de conceitos para o direito à liberdade, partindo-se de

uma perspectiva superficial, a liberdade é uma qualidade que pode ser
atribuída a pessoas, ações e sociedades.

Para Alexy [23] a base do conceito de liberdade é constituída por uma

relação triádica entre um titular de uma liberdade (ou de uma não-
liberdade), um obstáculo à liberdade e um objeto da liberdade.
Ao tratar de liberdade jurídica, que é uma manifestação especial do
conceito amplo de liberdade, está a se falar quando o objeto da
liberdade for uma alternativa de ação, o que significa dizer uma
"liberdade negativa".

Nesses termos, a distinção entre liberdade positiva e a negativa está no

fato de na primeira o objeto da liberdade ser uma única ação, já na
segunda o objeto consiste em uma alternativa de ação.

Assim, para a criação de uma situação de liberdade jurídica é necessária

apenas uma abstenção estatal, quer seja, uma ação negativa.

No entender de Alexy [24] a liberdade negativa em sentido estrito

equivale à concepção liberal de liberdade. Uma liberdade negativa em
sentido estrito é sempre uma liberdade negativa em sentido amplo, mas
nem toda liberdade negativa em sentido amplo é também uma liberdade
negativa em sentido estrito:

Se a transformação da situação de não-liberdade econômica em uma

situação de liberdade econômica tiver que ocorrer de uma forma
juridicamente garantida pelo Estado, então, a ele pode ser concedido
um direito a uma prestação em face do Estado, ou seja, um direito a
uma ação estatal "positiva". Já para a criação de uma situação de
liberdade jurídica é necessário, ao contrário, apenas uma abstenção
estatal, ou seja, uma "ação negativa". Para a garantia da liberdade não é
necessário um direito a prestação, apenas, um direito de defesa.

Nestes termos, o conceito negativo e democrático de liberdade está

baseado em possibilidades, enquanto a liberdade em sentido positivo
está atrelada a realidade e implica na participação efetiva do cidadão
em sociedade, compartilhando responsabilidades.

Quando Alexy fala em concepção liberal de liberdade, mister se faz

esclarecer o que é a liberdade segundo a doutrina liberal, pela qual o
termo é utilizado como um estado de não-impedimento, caracterizada
pela ampliação da esfera de permissões e pela diminuição das
obrigações.

Bobbio [25] recolhe as lições dos clássicos, a exemplo de Montesquieu,

Rousseau, Benjamin Constant e, especialmente, Kant, para estabelecer
os dois modos predominantes de se entender a palavra "liberdade",
afirmando que

ora é a faculdade de cumprir ou não certas ações, sem o impedimento

dos outros que comigo convivem, ou da sociedade, como complexo
orgânico ou, mais simplesmente, do poder estatal; ora o poder de não
obedecer a outras normas além daquelas que eu mesmo impus.

A partir dessas duas visões, Bobbio [26] esclarece os respectivos

significados advindos da doutrina liberal e da doutrina democrática, da
seguinte forma:

O primeiro significado é aquele recorrente na doutrina liberal

clássica, segundo a qual "ser livre" significa gozar de uma esfera
de ação, mais ou menos ampla, não controlada pelos órgãos do
poder estatal. O segundo significado é aquele utilizado pela
doutrina democrática, segundo a qual "ser livre" não significa
não haver leis, mas criar leis para si mesmo. De fato, denomina-
se "liberal" aquele que persegue o fim de ampliar cada vez mais a
esfera das ações não-impedidas, enquanto se denomina
"democrata" aquele que tende a aumentar o número de ações
reguladas mediante processos de auto-regulamentação. Donde
"Estado liberal" é aquele no qual a ingerência do poder público é
o mais restrita possível; "democrático", aquele no qual são mais
numerosos os órgãos de autogoverno.

Depreende-se desses ensinamentos que do ponto de vista da doutrina

liberal há uma ampliação da esfera da autodeterminação individual,
restringindo-se a esfera do poder coletivo, enquanto que na visão da
doutrina democrática há uma ampliação da esfera da autodeterminação
coletiva, na qual ocorre restrição da esfera individual. Observa-se,
assim, que no Estado moderno temos uma interação das duas correntes
doutrinárias.

Bobbio [27] identifica em Kant o conceito para liberdade jurídica,

alertando que na teoria kantiana há coincidência dos conceitos de
liberdade e autonomia política, a saber: "Melhor é definir a minha
liberdade externa (isto é, jurídica) como a faculdade de não obedecer a
outras leis externas senão àquelas às quais eu pude dar a minha
anuência". Portanto, Kant endente por liberdade jurídica o poder de
dar coletivamente leis a si mesmos, quer seja, a faculdade de não
obedecer a outra lei senão àquela com a qual o cidadão consentiu.

As liberdades jurídicas podem estar ou não protegidas, segundo

classifica Alexy.

As liberdades não-protegidas estão relacionadas à permissão no sentido

de negação de deveres e proibições, podem ser tanto um fazer quanto
um não fazer. Assim, a liberdade não-protegida consiste na mera
ligação entre a permissão de um fazer e a de um não-fazer, uma
combinação de negações do dever-ser.
Importante frisar que as liberdades não-protegidas não implicam o
direito de não ser embaraçado no gozo dessas liberdades, é distinta de
uma combinação de permissões, porque a partir do momento que esse
direito é passível de restrições, a liberdade antes não-protegida se
transmuda em liberdade protegida.

As normas de direitos fundamentais são normas permissivas explícitas,

a partir do momento em que por meio delas algo é permitido. A
importância dessa afirmação está em que essas normas estabelecem "os
limites do dever ser" em relação às normas hierarquicamente
inferiores, que por sua vez, serão tidas como inconstitucionais caso
ordenem ou proíbam algo que uma norma de direito fundamental
permite fazer ou deixar de fazer.

A liberdade protegida está associada a normas objetivas que garantem

ao titular do direito fundamental a viabilidade de praticar a ação
permitida.

Em síntese, o direito negativo de liberdade em face do Estado está na

junção de uma liberdade jurídica, um direito contra o Estado, a um não-
embaraço e uma competência para questionar judicialmente a violação
desse direito.

Por sua vez, uma proteção positiva de uma liberdade em face do Estado
deflui da soma de uma liberdade com um direito a uma ação positiva.

A Constituição programática inclui em seu texto os direitos sociais, os

quais geram direitos a prestações por parte do Estado para que se torne
possível a fruição daquele direito.

Alexy esclarece que utiliza o termo competência não no sentido

organizacional, mas no sentido de "poder", o que abrange o poder
jurídico, autorização, capacidade, direito formativo e capacidade
jurídica, uma vez que esses demais termos podem por si só levar a
outras concepções.

A principal característica para estabelecer se estamos diante de uma

competência é a capacidade de alterar as posições jurídicas dos sujeitos
de direito submetidos à norma. Por sua vez, uma permissão de praticar
um determinado ato não gera individualmente obrigações e deveres
passíveis de reclamação judicial, a exemplo de um contrato firmado por
um incapaz legalmente. Nada proíbe de firmá-lo, contudo não é capaz
de fazê-lo no sentido jurídico, quer seja, não tem poder, não tem
competência.
A competência é um acréscimo à capacidade do indivíduo que lhe é
conferida pelo ordenamento jurídico, mediante regras jurídicas, que
originariamente por sua própria natureza, o indivíduo não possui, e
nisso diferem de meras normas de conduta.

Para Alexy a garantia de institutos de direito privado é, sobretudo, uma

proibição endereçada ao legislador, contra a eliminação de
determinadas competências dos cidadãos.

Daniel Sarmento [28] sustenta, inclusive, a necessidade de extensão dos

direitos humanos à esfera das relações entre particulares, para que os
indivíduos não fiquem desprotegidos diante de atores privados cada vez
mais poderosos. Nesse viés, fundamenta sua tese na dimensão objetiva
dos direitos fundamentais, determinante para uma interpretação que
venha a fortalecer esses direitos, afirmando que

A dimensão objetiva justifica também a idéia de que o Estado deve não

apenas abster-se de violar os direitos humanos, mas também defendê-
los ativamente de ameaças e agressões provenientes de terceiros,
inclusive particulares. Esta concepção vale também para os direitos
individuais clássicos – que eram vistos tradicionalmente como meros
direitos de defesa em face dos poderes públicos – e enseja o
enriquecimento do seu conteúdo.

Para restringir um direito fundamental, a teoria de Alexy [29] se utiliza

da "lei do sopesamento", colocada nos seguintes termos: quanto maior
for o grau de não-satisfação ou de afetação de um princípio, tanto maior
terá que ser a importância da satisfação do outro.

Por meio da referida lei se torna necessário fundamentar, quer seja, se

utilizar da argumentação jurídica, para justificar o enunciado de
preferência que representa o resultado desse processo, correspondente
ao grau de afetação e importância.

Concluindo, o que se propõe é um modelo fundamentado na

argumentação jurídica no sentido de otimizar os princípios e não os
colocar em conflito.

CONCLUSÃO

Os direitos fundamentais na ótica trazida correspondem aos direitos

humanos reconhecidos e positivados constitucionalmente numa
determinada comunidade jurídica.
O constitucionalismo moderno está calcado no equilíbrio entre os
poderes transferidos para as mãos do Estado e o respeito e conseqüente
realização dos direitos fundamentais.

As diversas funções exercidas pelos direitos fundamentais qualificam as

espécies desses direitos, dentre as quais a liberdade e a igualdade, como
direitos de defesa do indivíduo.

Na teoria de Alexy, por meio do reconhecimento das competências há

um ganho de expansão na margem de ação do indivíduo, no exercício
dos direitos subjetivos.

Para que as liberdades, no sentido jurídico, estejam a salvo, é

imprescindível fortalecer os institutos, para garantir e aumentar a
efetividade dos direitos subjetivos positivados na ordem constitucional.

É importante ressaltar que os institutos são endereçados ao legislador

para que este não suprima competências do indivíduo. O difícil é
estabelecer até onde vai a autonomia privada e a intromissão
institucional autorizada.

No atual estágio da sociedade, cada vez mais plural e complexa, nos

termos do Estado Social Democrático de Direito adotado pela
Constituição brasileira, percebe-se a aproximação das esferas públicas e
privadas, consistente em uma ampliação da esfera da autodeterminação
individual, restringindo-se a esfera do poder coletivo, noção absorvida
da doutrina liberal, bem como, agregando-se à doutrina democrática,
pela qual ocorre uma extensão da esfera da autodeterminação coletiva,
podendo resultar em restrições do ponto de vista meramente
individual. Para tanto, é necessário um trabalho hermenêutico de
ponderações.

O que se coloca como reflexão no presente artigo é quanto do âmbito

privado de liberdade de cada indivíduo permanece inviolado.

Pelo que foi exposto, a liberdade individual vem sendo reduzida e a

saída para a não institucionalização total da liberdade, consistente em
atitudes ora negativas ora positivas, tanto do ser humano quanto do
Estado, é lutar firmemente pela a expansão das competências, ou seja, a
força de permanecer com o poder de decidir e participar das decisões da
vida em sociedade como ser livre da coerção das outras pessoas.

BIBLIOGRAFIA
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Virgílio Afonso da Silva da 5 ed. alemã. São Paulo: Malheiros, 2008.

BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição:

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BOBBIO, Norberto. Teoria Geral da Política: filosofia política e as lições

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CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da

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SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma

teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional.
10ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.

SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relações Privadas, 2 ed.

Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

SCHAFER, Jairo Gilberto. Direitos fundamentais: proteção e restrições.

Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.

NOTAS
1. ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais, 2008, p. 246.
 2. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais, 10ª
ed, 2009, p. 28.
3. ALEXY, Robert, op. cit, p. 246.
4. MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de
constitucionalidade, 3 ed, 2004, p.2.
5. Canotilho, ao tratar da divisão de poderes, visualiza também essas
duas dimensões subjetivas e objetivas, nos seguintes termos: "As
três dimensões anteriormente analisadas – juridicidade,
constitucionalidade, direitos fundamentos – indiciam já que o
princípio do estado de direito é informado por duas idéias
ordenadoras: (1) idéia de ordenação subjectiva, garantindo um
status jurídico aos indivíduos essencialmente ancorado nos
direitos fundamentais; (2) ideia de ordenação objectiva, assente
no princípio da constitucionalidade, que, por sua vez, acolhe como
princípio objectivamente estruturante o princípio da divisão de
poderes. Essas duas dimensões não se divorciam uma da outra,
mas o acento tônico caberá agora à ordenação funcional objectiva
do Estado de direito." (CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito
Constitucional e Teoria da Constituição. 7 ed. , 2003 p. 250.)
6. SARLET, Ingo Wolfgang., op. cit., p. 143.
7. HESSE, Konrad. Concepto y Cualidad de la Constitucion, Escritos
de Derecho Constitucional, 1983, p. 8.
8. O princípio da dignidade da pessoa humana como orientador de
todo o ordenamento jurídico merece um estudo a parte. De tal
monta a importância que se registra a relação desse princípio
como os direitos a liberdades e garantias no entendimento de
Canotilho: "A densificação do sentido constitucional dos direitos,
liberdades e garantias é mais fácil do que a determinação do
sentido específico do enunciado – dignidade da pessoa humana.
Pela análise dos direitos fundamentais, constitucionalmente
consagrados, deduz-se que a raiz antropológica se reconduz ao
homem como pessoa, como cidadão, como trabalhador e como
administrado." (CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e
Teoria da Constituição. 7 ed. 2003, p. 248).
9. MENDES, Gilmar, op. cit., p. 2.
10. ALEXY, Robert. op.cit, p.391-392.
11. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais, 10ª
ed., 2009, p. 402.
12. ALEXY, Robert, op. cit., p. 245.
13. As dimensões dos direitos fundamentais recebem outras
qualificações na doutrina, além da tridimensionalidade da teoria
de Alexy. A exemplo de Paulo Bonavides que trata esses direitos em
quatro gerações. A primeira geração é aquela em que aparecem as
liberdades públicas, as quais correspondem a direitos e garantias
 dos indivíduos a uma omissão do Estado em intervir no núcleo
essencial dos direitos. A segunda geração está relacionada aos
direitos sociais a prestação pelo Estado para alcançar as
necessidades coletivas. Na terceira geração os sujeitos de direitos
não são nem o individuo nem a coletividade, mas a integralidade
do meio ambiente e do direito dos povos ao desenvolvimento. Por
fim, os direitos de quarta geração advindos da institucionalização
do Estado Social, a teor do direito à democracia, direito à
informação e o direito ao pluralismo. (BONAVIDES, Paulo. Curso
de Direito Constitucional, 7ª ed., p. 524 e ss.).

Willis Santiago Guerra Filho colaciona os estudos de Konrad Hesse

e traz que, no direito alemão, os direitos fundamentais têm uma
dimensão subjetiva e uma objetiva, figurando-se um duplo caráter,
preconizando que a figura do status é mais adequada do que a do
direito subjetivo para caracterizar os direitos fundamentais. A
dimensão objetiva é aquela onde os direitos fundamentais se
mostram como princípios conformadores do modo como o Estado
que os consagra deve organizar-se e atuar. Enquanto situação
subjetiva o status seria a mais adequada dessas figuras porque é
aquela donde "brotam" as demais, condicionando-as. (GUERRA
FILHO, Willis Santiago, Processo Constitucional e Direitos
Fundamentais, 1999, p. 39).

14. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da

Constituição, 2003, p.1253.
15. SCHAFER, Jairo Gilberto. Direitos fundamentais: proteção e
restrições, 2001, p. 30.
16. BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da
Constituição, 2004, p. 350 e ss.
17. ALEXY, Robert. op. cit., p.116.
18. Ibid., p. 188.
19. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito, 1974, p. 226.
20. ALEXY, Robert, op. cit., p. 192-193.
21. Ibid, p. 255.
22. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires;
BRANCO, Paulo Gustavo Gonet, Hermenêutica constitucional e
direitos fundamentais, 2002, p. 140.
23. ALEXY, Robert, op. cit., p. 220.
24. Ibid., p. 223.
25. BOBBIO, Norberto. Teoria Geral da Política, 2000, p. 101.
26. Ibid., p. 101.
27. Ibid., p. 105.
28. SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relações Privadas, 2
 ed, 2008, p. 324.
29. ALEXY, Robert, Op. cit, p. 167-168.

Autor
Janete Ricken Lopes de Barros

bacharel em Direito, analista judiciário, Diretora da Vara Cível, de

Família e de Órfãos e Sucessões do Núcleo Bandeirante/DF, pós-
graduada em Processo Civil pelo IDP, mestre em Direito
Constitucional

Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

BARROS, Janete Ricken Lopes de. Direitos fundamentais como direitos

subjetivos. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 14, n.
2184, 24 jun. 2009. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/13032.
Acesso em: 17 nov. 2019.