Rdcons 2000 2 19-45

L a T r a n s ic ió n C o n s t i t u c io n a l ( o c o m o l a A s a m b l e a
N a c io n a l C o n s t it u y e n t e s e t r a n s f o r m ó e n
UN P o d e r S u p r a p o p u l a r )
Ricardo Antela Garrido

Sumario. INTRODUCCION, I. LA INVOLUCION JURISPRUDENCIAL. (DE UNA
ASAMBLEA DEMOCRATICA A UN PODER SUPRACONSTITUCIONAL). I. Lo
Asamblea "de iure" (por sentencias de la Sala Político Administrativa). 2. La Asamblea
supraconstitucional (por sentencia de la Sala Plena). 3. La Asamblea supraconstitucional
(por sentencias de la Sala Constitucional). II. EL REGIMEN DE TRANSICION DEL
PODER PUBLICO. I. Contenido del régimen de transición del poder público. 2. Límites de
la Asamblea Nacional Constituyente. 3. Violación a la Base Comicial Novena. 4. Violación a
la Base Comicial Octava y a la “Pregunta N° I". III. ¿HACIA UNA ASAMBLEA SUPRA
POPULAR?. I. La supuesta supraconstitucionalidad. 2. El supuesto vacio institucional. 3. El
supuesto carácter representativo de la Asamblea.
INTRODUCCION
El 25 de abril de 1999 fue convocada por el pueblo venezolano la Asamblea

Nacional Constituyente. Finalmente, el pueblo fue llamado a decidir sobre un asunto
de gran trascendencia nacional, distinto de la mera elección de las autoridades
ejecutivas y legislativas. ¡Y qué manera de iniciamos! ¿Cuál asunto podría tener
mayor trascendencia que la convocatoria de una Asamblea Constituyente? Para ello
fueron necesarias muchas cosas:
El Congreso tuvo que reformar la “Ley Orgánica del Sufragio”, denominación a
la que se le agregó la expresión “y de Participación Política”, sin pensar que esta
reforma -incorporando el mecanismo referendario- sería utilizada para un propósito
tan trascendental para el país y tan “perjudicial” para los intereses y privilegios
“supuestamente” enquistados en los órganos del poder público;
Tuvo que triunfar electoralmente el candidato presidencial cuya promesa politica
fundamental -por no decir única-, fue la convocatoria de la Asamblea Nacional
Constituyente, triunfo sin el cual es posible pensar que el proceso constituyente no
se hubiese íiñciado (al menos no en el siglo XX);
Fue necesario que el nuevo Presidente cumpliera con su promesa electoral y
dictara, el 02 de febrero de 1999, el famoso Decreto N® 3 para convocar un
referendo consultivo cuya “Pregunta N® 1” fue la siguiente; “¿Convoca usted una
Asamblea Nacional Constituyente con el propósito de transformar el Estado y crear
un nuevo ordenamiento jurídico que permita el funcionamiento de una Democracia
Social y Participativa?”; y,
Finahñente, fiie indispensable valerse de una interpretación constitucional que
aun discutida, y por ello consultada ante la Sala Político Administrativa de la Corte
Suprema de Justicia, finalmente resultó ratifícada por ésta en sentencia del 19 de
enero de 1999, que describió al sufragio como un mecanismo mediante el cual la
potestad soberana originaría (el pueblo) delega el ejercicio de ciertas funciones
19
públicas en un grupo de poderes constituidos, pero que “con ello no agota su
potestad, sobre todo cuando la misma es originaria, al punto que la propia
Constitución lo reconoce. De allí que el titular del poder (soberanía) tiene
implícitamente la facultad de hacerla valer sobre aspectos para los cuales no haya
efectuado su delegación...”'.
El camino constituyente soportó controversia, empujones presidenciales,
resistencia parlamentaria, impugnaciones y varias decisiones de la extinta Corte
Suprema de Justicia, pasionalmente defendidas por unos y severamente criticadas
por otros. En el presente estudio no pretendemos analizar la jurisprudencia de la
extinta Corte Suprema de Justicia, pero sí conviene, antes de concentramos en el
objeto de nuestro análisis (el régimen de transición del poder público que aprobó
unilateralmente la Asamblea Nacional Constituyente), situamos en el contexto de la
involución jurispmdencial. Las decisiones de la extinta Corte Suprema sirvieron
para canalizar originahnente el proceso constituyente dentro del cauce democrático;
sin embargo, el dique judicial finalmente sufrió fisuras y se fracturó ante el atropello
de una Asamblea Constituyente que desconoció los límites impuestos por la
Constitución de 1961, el mismo marco jurídico que permitió su convocatoria.
I. LA INVOLUCION JURISPRUDENCIAL (DE UNA ASAMBLEA DEMOCRATICA A

UN PODER SUPRACONSTITUCIONAL)
Hasta el momento de escribir este estudio, pueden distinguirse tres (3) momentos
en la jurispmdencia del máximo tribunal: uno, referido a las decisiones proferidas
por la Sala Político Administrativa desde el 19 de enero de 1999 (1); otro se refiere
al configurado con la decisión emanada de la Sala Plena el 06 de octubre de 1999
(2); el último -por ahora-, conformado con las decisiones de la novísima Sala
Constitucional el 27 de enero de 2000 (3).
1. La Asamblea “de iure ” (por sentencias de la Sala Político Administrativa)
El desarrollo jurispmdencial se inició con dos (2) sentencias de la Sala Político

Administrativa en fecha 19 de enero de 1999, bajo la ponencia de H u m b e r t o J. L a
R o c h e y H é c t o r P a r a d i s i, cada una de ellas. A juicio de B e lé n R a m íre z d e L ., allí
se “aclaró toda duda acerca de la convocatoria y posterior instalación de la
Asamblea Constituyente’” . Por el contrario, A l l a n B r e w e r aprecia que ninguna de
las decisiones resolvió con precisión la duda planteada: la posibilidad constitucional
de convocar una Asamblea Constituyente y la necesidad o no, de reformar
previamente la Constitución para tal fin, pero que “tal era el deseo general que
existía en el país por que la Corte pusiera fin a la discusión constitucional, que la
opinión pública, reflejada en titulares, declaraciones, editoriales y noticias de
prensa, ha estimado que con las mencionadas decisiones se habria legitimado el
1 Sentencia CSJ-SPA del 27-01 -1999, caso Fundahumanos.

2 Voto salvado de B e l é n R a m ír e z a la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, en Sala
Plena, de fecha 14-10-1999.
20
Revista de Derecho Constitucional N° 2
referéndum consultivo para convocar la Constituyente sin necesidad de reforma
constitucional previa’”.
Reconoce B r e w e r , sin embargo, que la parte motiva de la decisión propuesta
por el Magistrado H u m b e r t o J. L a R o c h e “hizo una serie de consideraciones sobre
el Poder Constituyente y las revisiones constitucionales que tocan aspectos
esenciales del constitucionalismo”", suficientes, según despuntó en el voto salvado
de B e lé n R a m Ire z d e L ., para destacar la trascendencia de un fallo histórico que
despejó la incertidumbre del pueblo venezolano, gracias a la definición del Máximo
Tribunal sobre los límites del poder del soberano, concluyendo con definiciones
apegadas al más estricto rigor científico y en consonancia con la dialéctica social
que obliga a entender y atender las exigencias en los procesos de transformación de
la estructura del Estado, interpretando finalmente, que “ese Poder del Soberano no
tiene límites”. El criterio asentado por la Sala en este fallo fiie ratificado y
desarrollado por sentencias posteriores de la Sala, que contribuyeron a delinear su
naturaleza jurídica (una Asamblea de iure, y no de facto) y sus límites (el
ordenamiento constitucional establecido).
2. La Asamblea supraconstitucional (por sentencia de la Sala Plena)
La jurisprudencia involucionó con la metamòrfica sentencia proferida por la Sala

Plena el 06 de octubre del mismo aflo (caso Henrique Capriles), bajo la ponencia de
I v á n R in c ó n U. y con 5 votos salvados. Este último fallo trocó a la Asamblea
Nacional Constituyente de un órgano constitucional y democrático a un órgano
supraconstitucional. Tergiversó el contenido de la sentencia del 19 de enero ya que,
atribuyó a la Asamblea Constituyente el poder soberano que reside en el pueblo y
sólo en éste, aunque lo ejerza a través de representantes. El fallo desdeñó el artículo
4 de la Constitución vigente para ese entonces, de conformidad con el cual, el
pueblo es el titular de la soberanía, es decir, del Poder Constituyente, aun cuando la
ejerza mediante el sufragio o mecanismos de participación’. En consecuencia, tanto
los poderes constituidos ordinarios como la Asamblea Constituyente -Poder
Constituido Extraordinario con función constituyente- están conformados por
quienes determine el soberano y sujetos a los límites impuestos por él mismo. Para
sostener im pretendido carácter supraconstitucional de la Asamblea Constituyente, el
fallo en cuestión estafó el espíritu de la sentencia del 19 de enero y atribuyó a dicha
3 B re w e r C a ria s , A l l a n R an d o lp h : “Asamblea Constituyente y Ordenamiento

Constitucional”, Biblioteca de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Serie Estudios N°
53, Caracas, 1999, p. 175.
4 Ib., Ib.
5 Así lo habia expresado la Sala Político-Administrativa en la sentencia de fecha 19 de enero de
1999, según la cual, bien sea que se opte por el carácter representativo de nuestro régimen
democrático, o se admita que la Constitución de 1961 consagraba el carácter participativo de
dicho sistema político, lo cierto es que el ejercicio del sufragio como mecanismo de
participación política directa deriva en una decisión soberana. Más aún, cuando, como sucede
en el caso concreto, tal expresión de voluntad viene referida al ejercicio de su Poder
Constituyente Originario, entendido éste como la "potestad primigenia de la comunidad
politica para darse una organización jurídica y constitucional" (Sentencia de fecha 19 de
enero de 1999, caso Fundahumanos).
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Asamblea, las facultades y la naturaleza jurídica que en la citada sentencia se
consideraron congénitas al Poder Constituyente originario, esto es, al pueblo
soberano, el mismo que convocó la Asamblea y eligió a sus integrantes®.
El fallo de octubre, el peor hito en la historia de nuestro máximo tribunal, no está
exento de críticas y los acertados votos disidentes así lo confirman (a ellos nos
remitimos). Conviene apuntar, sin embargo, el error de la decisión al ignorar la
premisa esencial del proceso constituyente venezolano; una Asamblea Constituyente
convocada en un régimen de iure y no en un régimen de fació; que en tal virtud, la
Asamblea Constituyente operaba como el instrumento para elaborar y presentar al
pueblo -su mandatario- un proyecto de Constitución, que sólo sería válido y eficaz,
una vez aprobado mediante referendo, tal como lo prevé la Base Comicial Novena
acogida por el cuerpo electoral el 25 de abril de 1999. La Sala Plena ignoró el
acertado criterio previo fijado por la Sala Político Administrativa, en la sentencia del
21 de julio de 1999 (caso Franceschi, Olavarría y Blyde), en la cual se señaló:
“Por cuanto la Asamblea Nacional Constituyente, deriva de un proceso que se ha
desarrollado dentro del actual marco del ordenamiento constitucional y legal, el
mecanismo para su conformación se rige por todo el ordenamiento juridico vigente, y
específicamente, por las normas que a tal efecto se enunciaron en la Resolución N”
990519-154, del 19 de mayo de 1999, dictada por e) Consejo Nacional Electoral, esto es,
las Bases Comiciales aprobadas mediante Referendo del 25 de abril de 1999, la
Constitución de la República, la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, y las
demás normas electorales dictadas al efecto por el Consejo Nacional Electoral”.
3. La Asamblea supraconstitucional (por sentencias de la Sala Constitucional)
La jurisprudencia involucionó -todavía más- con las sentencias emitidas por la

Sala Constitucional del novísimo Tribunal Supremo de Justicia el 27 de enero de
2000 (caso Milagros Gómez y otros; y caso Eduardo García), cuyos contenidos
ratifican la bochornosa reculada de la Sala Plena y agregan otro disparate a la
interpretación constitucional; la declaratoria de vigencia de la nueva Constitución a
partir del 30 de diciembre de 1999 (fecha de su publicación oficial) y no a partir del
16 de diciembre del mismo año (el día siguiente a su aprobación popular).
Prevaliéndose del “carácter presupuesto y supraconstitucional de las normas
aprobadas por la Asamblea Nacional Constituyente en representación del poder
constituyente originario”, (según lo expresa el Considerando de su decreto), la
Asamblea aprobó unilateralmente, sin consultar al pueblo, un régimen de transición
constitucional paralelo o complementario al aprobado por el pueblo el día 15 de
diciembre de 1999; específicamente, un régimen de transición del poder público
contenido en el Decreto publicado en la Gaceta Oficial N® 36859 de fecha 29-12-
1999 y en el Decreto publicado en la Gaceta Oficial N® 36884 de fecha 03-02-2000,
Lo expresado es tan cierto que el articulo 5 de la Constitución aprobada en 1999 no sólo lo

ratificó, sino que reafirmó el carácter intransferible de la soberanía popular, al expresar: “La
soberanía reside intransjeriblemente en el pueblo, quien la ejerce directamente en la forma
prevista en esta Constitución y en la ley, e indirectamente mediante el sufragio, por los
órganos que ejercen el poder público. Los órganos del Estado emanan de la soberanía
popular y a ella están sometidos".
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mediante el cual, se ampliaron las competencias de la Comisión Legislativa
Nacional (o Congresillo, como se conoce popularmente). Dicho régimen de
transición fue impugnado en enero de 2000, alegando los recurrentes, en resumen,
que el Decreto es violatorio de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela y que la Asamblea Nacional Constituyente ya no es supraconstitucional,
por cuanto, una vez publicada la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela el día 30 de diciembre de 1999, todos sus actos deben regirse por la
nueva Carta Magna. Alegaron, asimismo, que los artículos impugnados carecen de
todo efecto en virtud de la Disposición Derogatoria Única, que sólo deja en vigencia
el ordenamiento jurídico que no contradiga a la Constitución.
La Sala Constitucional declaró la improcedencia de ambos recursos. Razonó
que, según el argumento de los recurrentes, el acto impugnado sería uno de los
denominados por la doctrina como preconstitucionales, sujeto a su derogación de
forma sobrevenida. La Sala dio por válido -tácitamente- el carácter
supraconstitucional de los actos dictados por la Asamblea y en tal virtud, consideró
necesario pronunciarse acerca de si tal carácter, se extiende a los actos emitidos con
posterioridad a la aprobación de la Constitución de 1999. La Sala concluyó lo
siguiente:
“...Entiende la Sala que hasta la fecha de la publicación de la nueva Constitución, la
que le precedió (1961) estuvo vigente, lo cual se desprende de la Disposición Derogatoria
Única; y como los actos de la Asamblea Nacional Constituyente no estaban sujetos a la
Constitución derogada, los mismos sólo podrían estar regulados -como fuera señalado por
la sentencia de la Corte Suprema de Justicia en Pleno antes referida- por normas
supraconstitucionales. Así, por argumento en contrario, sólo los actos dictados por la
Asamblea Nacional Constituyente con posterioridad a la publicación de la nueva
Constitución estarían sujetos a ésta. De todo lo anterior emerge que, el acto de la
Asamblea Nacional Constituyente impugnado en esta oportunidad, publicado en la
Gaceta Oficial número 36859 del 29 de diciembre de 1999, esto es, con anterioridad a la
vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, no está
sujeto ni a ésta, ni a la Constitución de 1961. En consecuencia, dado que las
impugnaciones del acto constituyente son respecto de un texto normativo que no le era
aplicable al mismo (Constitución de 1999) no puede existir jurídicamente una
contradicción entre ambos. De allí que, en ningún caso procederá una acción de nulidad
por vicios inconstitucionalidad contra el Decreto s/n, emanado de la Asamblea Nacional
Constituyente, mediante el cual se establecieron los parámetros del “Régimen de
Transición del Poder Público”, publicado en la Gaceta Oficial número 36859 del 29 de
diciembre de 1999”?.
Como puede observarse, este último fallo no sólo ratificó el inédito carácter
supraconstitucional de la Asamblea Constituyente y de sus actos, sino que, además,
estableció -erróneamente- la vigencia de la nueva Constitución a partir del 30 de
diciembre de 1999, fecha de su publicación en la Gaceta Oficial. Tal como lo
expondremos a continuación, la nueva Constitución debe considerarse vigente a
partir del 16 de diciembre de 1999, esto es, el día siguiente a su aprobación por el
pueblo de Venezuela.
7 Sentencia del 27-01-2000, caso Milagros Gómez y otros (ponente: IvÁN RINCÓN U.).
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La Sala Constitucional ignoró el claro dispositivo del artículo noveno de las
“Bases Comiciales para el Referendo Consultivo sobre la Convocatoria de la
Asamblea Nacional Constituyente”, aprobadas por el pueblo (constituyente
originario) el 25 de abril de 1999. Dicho artículo dispone expresamente lo siguiente:
“La Constitución que redacte la Asamblea Nacional Constituyente será sometida a
referendo dentro de los treinta (30) dias continuos a su sanción. La Constitución quedará
definitivamente aprobada si el número de votos afirmativos es superior a l número de
votos negativos." (énfasis nuestros)
Como puede observarse, el artículo noveno ordenaba que el proyecto de
Constitución fuera sometido a referendo popular dentro de los treinta (30) días
continuos a su sanción, siendo ello condición indispensable para su definitiva
aprobación. En otras palabras, el articulo noveno atribuyó competencia a la
Asamblea Nacional Constituyente para “sancionar” la nueva Constitución, y al
pueblo para “aprobarla definitivamente". La aprobación definitiva a la cual alude el
artículo noveno consiste, precisamente, en que sería el pueblo -y no la Asamblea
Constituyente- la instancia que aprobaría y pondría en vigencia la nueva
Constitución. No puede entenderse de otro modo el adverbio “definitivamente”
incluido en el texto del artículo noveno. Bien pudo haberse dicho que “la
Constitución quedará aprobada si el número de votos afirmativos es superior al
número de votos negativos”, pero el proponente de las Bases y el pueblo que las
aprobó prefirió aclararlo expresamente: no es que quedaría “aprobada” la
Constitución; en realidad quedaría "definitivamente aprobada”. Este adverbio
excluyó la necesidad de cualquier acto posterior que tuviese por efecto poner en
vigencia el ordenamiento constitucional aprobado por el pueblo. En otras palabras,
con el adverbio “definitivamente” se excluyó deliberadamente la necesidad de un
acto de promulgación o publicación por el cual, otro órgano (como el Presidente de
la República o la Asamblea Constituyente) autorizaría formalmente y pondría en
vigencia la Constitución aprobada. De manera que, con el voto afirmativo del
pueblo en el referendo del pasado 15 de diciembre, la Constitución quedó
"definitivamente aprobada”, sin necesidad de acto posterior alguno que
convalidara o refrendara su vigencia.
Suponer -como lo hizo la Sala Constitucional- la necesidad de un acto de
promulgación, proclamación o publicación para dar vigencia formal al texto
constitucional, implica, no sólo un flagrante desconocimiento a la voluntad popular
originaria expresada en el histórico referendo del 25 de abril de 1999, sino también,
resistir el incuestionable sentido lógico del artículo noveno de las Bases Comiciales,
gracias al cual, el auténtico poder constituyente originario (el pueblo) sabiamente se
reservó la soberanía para “aprobar definitivamente" el texto constitucional, evitando
con ello, que la Asamblea Constituyente postergara la vigencia de la nueva
Constitución mediante el artificio de retardar u omitir deliberadamente su
publicación, en detrimento de la voluntad popular. Justamente, fue eso lo que
sucedió: la Asamblea Constituyente, interesada en mantener un carácter
supraconstitucional (sic) que supuestamente le habilitaba para sancionar un régimen
transitorio no previsto en la Constitución “definitivamente aprobada”, pospuso su
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publicación hasta el 30 de diciembre de 1999 (un dia después de publicado el
cuestionado régimen transitorio).
La Disposición Final Única de la nueva Constitución* no sirve para justificar el
argumento de la Sala Constitucional puesto que, ello implicaría la negación de la
voluntad expresada por el poder constituyente originario, tanto en el referendo del
25 de abril de 1999 que aprobó el articulo noveno de las Bases Comiciales, como en
el referendo del 15 de diciembre que dejó a la Constitución “definitivamente
aprobada”. La misma Disposición in commento confiesa abiertamente su repudio a
la voluntad popular ya que, en la frase final de la norma se destaca la entrada en
vigencia de la Constitución “después de su aprobación por el pueblo”. O sea, la
Constitución “definitivamente aprobada” por el pueblo entra en vigencia “después
de su aprobación por el pueblo”. Resulta inadmisible y hasta incomprensible
semejante planteamiento, ¿Cómo puede postergarse la vigencia de una Constitución
“definitivamente aprobada” por el pueblo? La única manera de comprender
semejante desaguisado sería entendiendo que el pueblo tiene el poder de decidir
sobre la publicación oficial de la Constitución ya que, en tal caso, la voluntad de
ponerla en vigencia corresponde al mismo pueblo que la aprobó. Sin embargo, no es
éste el caso toda vez que, fue la Asamblea Constituyente y no el pueblo quien
ejerció el poder de decidir sobre la publicación oficial de la Constitución.
II. EL REGIMEN DE TRANSICION DEL PODER PUBLICO
Tal como lo expondremos en el presente capitulo, el régimen de transición del

poder público aprobado unilaterabnente por la Asamblea Nacional Constituyente
extralimitó el mandato conferido por el pueblo a la Asamblea en el referendo
consultivo nacional del 25 de abril de 1999, infringiendo la “Pregunta N° 1” y las
Bases Comiciales aprobadas por el pueblo venezolano en dicho referendo. Así, la
Asamblea Constituyente trasmutó de un poder supraconstitucional a un poder
suprapopular que sobrepasa el mandato conferido por quien ostenta el poder
constituyente originario: el pueblo.
1. Contenido del régimen de transición del poder público
El régimen de transición del poder público está contenido en el Decreto

publicado en la Gaceta Oficial N° 36859 de fecha 29-12-1999 (en lo sucesivo
“Decreto de Transición”) y en el Decreto publicado en la Gaceta Oficial N° 36.884
de fecha 03.02.2000 (en lo sucesivo “Decreto de Ampliación”), mediante el cual, se
ampliaron las competencias de la Comisión Legislativa Nacional.
El artículo 1 del “Decreto de Transición” declara su finalidad; regular “la
reestructuración del Poder Público con el propósito de permitir la vigencia
inmediata de la Constitución aprobada por el pueblo de Venezuela...”. El articulo 2
declara la naturaleza jurídica de las disposiciones en él contenidas: son normas que
“desarrollan y complementan las Disposiciones Transitorias previstas en la
8 “Esta Constitución entrará en vigencia el mismo dia de su publicación en la Gaceta Oficial de

la República de Venezuela, después de su aprobación por el pueblo en el referendo".
25
Constitución aprobada por el pueblo venezolano”. Por su parte, el artículo 3 expresa
la vigencia temporal del Decreto: “hasta la implantación efectiva de la organización
y funcionamiento de las instituciones previstas por la Constitución aprobada, de
conformidad con la legislación que los efectos apmebe la Asamblea Nacional”.
En otro orden de ideas, los artículos 4 y 11 disolvieron al Congreso de la
República y a las Asambleas Legislativas de los Estados, así como el artículo 15
atribuyó a la Comisión Coordinadora de la Asamblea Nacional Constituyente y a la
Comisión Legislativa Nacional la función de sustituir total o parcialmente a los
Alcaldes y a los integrantes de los Concejos Municipales, en los casos allí previstos.
Asimismo, el artículo 5 creó una Comisión Legislativa Nacional que ejerce
provisionalmente las funciones del Poder Legislativo Nacional y las que le otorga el
“Decreto de Ampliación”; y designó a los 21 integrantes de dicha Comisión.
El artículo 12 creó a las Comisiones Legislativas Estadales que ejercen
provisionalmente las funciones de los novísimos Consejos Legislativos Estadales y
atribuye competencia a la Comisión Coordinadora de la Asamblea Constituyente
para designar a los integrantes de las Comisiones Legislativas Estadales, modificado
esto último por el “Decreto de Ampliación”, que le dio la competencia a la
Comisión Legislativa Nacional.
El artículo 17 creó (en la práctica) al Tribunal Supremo de Justicia en sustitución
de la Corte Suprema de Justicia, así como a las novísimas Salas Constitucional,
Electoral y Social. Por su parte, el articulo 19 designó a los Magistrados que
integran cada una de las Salas, incluidas las ya existentes: la Civil, la Penal y la
Político Administrativa.
El artículo 33 atribuyó competencia a la Asamblea Constituyente para nombrar a
los integrantes del primer Comité de Evaluación y Postulaciones del Poder
Ciudadano. El articulo 35 designó un nuevo Fiscal General de la República. El
artículo 36 designó un nuevo Contralor General de la República. Y el artículo 40
atribuyó a la misma Asamblea Constituyente la competencia para designar los
nuevos integrantes en el Consejo Nacional Electoral.
2. Limites de la Asamblea Nacional Constituyente
La Asamblea Nacional Constituyente interpretó -erróneamente- que su carácter

supraconstitucional (sic) la habilitaba para “limitar o decidir la cesación de las
actividades de las autoridades que conforman el Poder Público”, según lo previsto
en el artículo 1“ de su Estatuto de Funcionamiento (que sirvió de fundamento al
“Decreto de Transición”). No cuestionaremos ahora -porque ya lo hicimos antes- el
carácter supraconstitucional de la Asamblea Constituyente, ni cuestionaremos su
poder para "transformar el Estado y crear un nuevo ordenamiento jurídico que
permita el funcionamiento de una Democracia Social y Participativa", tal como se le
autorizó en el referendo del 25 de abril de 1999. Lo que deseamos advértir es que,
las potestades y límites d é la Asamblea Nacional Constituyente están claramente
previstos en las Preguntas y en las Bases Comiciales aprobadas en dicho referendo,
tal como lo sentenciaron las decisiones proferidas por la extinta Corte Suprema de
26
Justicia (y ratificadas, inclusive, por la Sala Constitucional en las criticadas
decisiones del 27 de enero del 2000);
“En el caso concreto, la voluntad electoral se manifestó a favor de convocar a una
Asamblea Nacional Constituyente y aprobar las Bases Comiciales que la regulan. De allí
que, la expresión popular se tradujo en una decisión de obligatorio cumplimiento, pues
posee validez suprema”^.
“La Asamblea Nacional Constituyente electa el 25 de julio de 1999, tiene definido su
régimen fundamental en las preguntas y Bases Comiciales consultadas en el Referéndum
del 25 de abril de 1999 (...) la “Pregunta N° 1” del Referendo Consultivo Nacional,
aprobado el 25 de abril de 1999, y la Base Comicial Octava del mismo Referendo,
consagra la supraconstitucionalidad de sus prescripciones, ya que en ningún momento
remite a la Constitución de ¡961, sino a la tradición de cultura (valores y principios de
nuestra historia republicana, así como el cumplimiento de los tratados internacionales,
acuerdos y compromisos válidamente suscritos por la República, el carácter progresivo de
los derechos fundamentales del hombre y las garantías democráticas dentro del más
absoluto respeto a los compromisos asumidos). (...) Si el cambio constitucional es un
proceso, que se inicia con dicho Referendo, y si este proceso implica forzosamente la
coexistencia de poderes (del Poder Constituido y la Asamblea Nacional Constituyente),
los Estatutos de Funcionamiento de ésta, basados, como se ha dicho, enn ormas
presupuestas o supraconstitucionales, deben definir el modo de esta coexistencia”'®.
“...dado el carácter originario del poder conferido por el pueblo de Venezuela a la
Asamblea Nacional Constituyente, mediante la “Pregunta N° 1” y la Base Comicial
Octava del referendo consultivo nacional, aprobado el 25 de abril de 1999, y por tanto, la
no sujeción de este poder al texto constitucional vigente para la época, la demanda
propuesta, al fundamentar las presuntas transgresiones en la referida Constitución y no
en los parámetros y principios consagrados en las bases jijadas en el citado referendo,
conduce forzosamente a su improcedencia. .
Como puede observarse, la jurisprudencia asentada por la extinta Corte y por la
Sala Constitucional determinó el rango supremo y supraconstitucional de las Bases
Comiciales, a cuyos límites debieron sujetarse los estatutos de funcionamiento de la
Asamblea Nacional Constituyente y su actuación en general, so pena de infringir la
voluntad del soberano originario.
Pues bien, los límites de la Asamblea Nacional Constituyente venían
predeterminados por la “Pregunta N® 1” y por los artículos Noveno, Octavo y
Quinto de las Bases Comiciales, de la manera siguiente:
1®) La misión de la Asamblea Constituyente consistía en “crear un nuevo
ordenamiento jurídico que permita el funcionamiento efectivo de una Democracia Social
y Participativa"
2“) En el cumplimiento de su misión, la Asamblea debía respetar aquello que la
extinta Corte llamó la “tradición de cultura”;
Los valores y principios de nuestra historia republicana.
El cumplimiento de los tratados internacionales, acuerdos y compromisos válidamente
suscritos por la República,
9 Sala Político Administrativa en fecha 3 de junio de 1999, caso Celia María Colón de
González.
19 Sala Plena en fecha 06-10-1999, caso Henrique Capriles.
11 Sala Constitucional en fecha 27-01-2000, caso Eduardo García.
27
El carácter progresivo de los derechos fundamentales del hombre,
Las garantías democráticas
3") La Constitución que redactara la Asamblea Constituyente y que sustituiría a la de
1961, debe ser aprobada por el pueblo.
4”) La duración de la Asamblea: 180 días (ni más ni menos)
De manera que, por muy supraconstitucional que fuera la Asamblea Nacional
Constituyente, jam ás podía exceder los limites que previamente le fijó el poder
constituyente originario en el acto que autorizó su convocatoria, los cuales derivan
con meridiana claridad de la “Pregunta N° 1” y de las Bases Comiciales
mencionadas: la Quinta, la Octava y la Novena. Así lo escribe el constitucionalista
colombiano, R a m ó n M a d r iñ á n :
“Las asambleas constituyentes deben ceñirse al límite del mandato que les ha sido
conferido por el constituyente primario, esto es, redactar un texto rector nuevo (o
modificar el anterior), dentro del término por el cual se les ha entregado tal facultad
(término que sólo es prorrogable previa aprobación del constituyente primario), y
finalmente, poner el texto a consideración del constituyente primario, si éste se ha
reservado tal facultad. Es importante anotar que en ningún caso la Asamblea
Constituyente puede producir normas de aplicación inmediata, salvo, claro está, en el
evento en que las normas sean dictadas para el funcionamiento mismo de la Asamblea"
Vale la pena destacar que la nulidad del “Decreto de Transición” deriva, no de la
violación de algima Constitución, sino a los límites del mandato que a través de las
Bases aprobadas el 25 de abril de 1999, le confirió el Constituyente primario a la
Asamblea Nacional Constituyente; es por esa razón que la propia Corte le atribuyó
rango supraconstitucional a tales Bases.
3. Violación a la base comicial novena
El régimen de transición aprobado por la Asamblea Nacional Constituyente viola

en forma directa la Base Comicial Novena ya que, al aprobar la Asamblea, sin
consultar al pueblo, un régimen de disposiciones transitorias complementarias que
suspenden los efectos de la Constitución vigente “hasta la implantación efectiva de
la organización y fimcionamiento de las instituciones previstas por la Constitución
aprobada”, usurpó en forma flagrante la soberanía popular originaria que
expresamente se reservó el pueblo en la preindicada Base Novena. Siendo
necesarias o no, tales disposiciones transitorias complementarias debieron incluirse
en el proyecto de Constitución sometido a referendo popular a los fines de que,
fuese el pueblo (poder constituyente originario) y no la Asamblea, el que las
aprobara.
En efecto, para cumplir con el mandato previsto en la Base Comicial Novena
(mediante la cual, el poder constituyente originario se reservó la competencia de
aprobar las normas constitucionales), la Asamblea Constituyente incluyó en el
proyecto de Constitución dieciocho (18) Disposiciones Transitorias que, entre otros
preceptos, atribuyó competencia a dicha Asamblea para sancionar una Ley sobre el
nuevo Distrito Capital (Disposición Primera) y para designar al nuevo Defensor del
Pueblo (Disposición Novena). Es inadmisible que posteriormente, la Asamblea
Constituyente, sin tener competencia para ello, emita unas disposiciones transitorias
28
complementarias que no fueron incluidas en la Constitución y, por ende, no fueron
sometidas al conocimiento y decisión de la soberanía popular originaria. Cuando las
llamamos “disposiciones transitorias complementarias” lo hacemos porque así,
precisamente, las califica el propio artículo 2 del “Decreto de Transición”: “normas
que desarrollan y complementan las Disposiciones Transitorias previstas en la
Constitución”.
La propia Asamblea Constituyente reconoció que no tenía competencia para
emitir disposiciones transitorias cuando -consciente como estaba de que sólo el
pueblo y únicamente él, titular de la soberanía originaria, era el competente para
“aprobar” tales disposiciones- “sancionó” dieciocho (18) Disposiciones Transitorias
que fueron incluidas en el proyecto de Constitución y posteriormente sometidas al
referendo popular. ¿Cómo es que, si la Asamblea se consideraba competente para
emitir un régimen transitorio del poder público, sometió algunas disposiciones
transitorias al referendo popular?
Si todavía quedaran dudas sobre la naturaleza jiuídica de las normas contenidas
en el “Decreto de Transición” y sobre la necesidad de que éstas fuesen incluidas en
la Constitución -y no en un Decreto distinto, emitido unilateralmente por la
Asamblea Constituyente- basta con leer las declaraciones públicas ofrecidas por
quien fuera Presidente de la Asamblea Nacional Constituyente, en fecha 26 de enero
de 2000:
“...Lo que sí puede revisarse son los actos que se hicieron al margen de la
Constitución. Fallamos al no haber establecido en las disposiciones transitorias de la
Constitución todo el mecanismo esencial de los cambios que estaban planteados. Allí
hubo una falla de la comisión, que no interpretó con suficiente criterio jurídico su
verdadero valor, el cual era dejar en la Constitución las bases para llenar todos los
vacíos de poder que se iban a producir con los cambios contem plados en el nuevo
tex to ... ” 12.
Lo más incongruente de todo es que, con el supuesto “propósito de permitir la
vigencia inmediata de la Constitución”, la Asamblea Constituyente emitió una serie
de normas que logran todo lo contrario: postergar la vigencia efectiva de algunos
artículos hasta que se implante la nueva organización institucional mediante leyes
que dictará la Asamblea Nacional, con lo cual, dicho sea de paso, se pretendió
subordinar la efectividad de la nueva Carta Magna a la voluntad de dicha Asamblea
y se burló flagrantemente la soberanía popular originaria reservada en la Base
Comicial Novena y expresada el pasado 15 de diciembre. Es indiscutible que la
Asamblea Constituyente carecía de poder jurídico para agregar nuevas disposiciones
transitorias a la Constitución o para posponer su aplicación efectiva. No puede
admitirse que, convocada la Asamblea Nacional Constituyente al amparo de la
Constitución de 1961 y cumplida su misión de crear una nueva Constitución (la de
1999), al mismo tiempo sean burlados los principios republicanos y democráticos
mediante’ leguleyismos de vigencia intertemporal que censuraron la eficacia
inmediata de la nueva Constitución. No es admisible el ejercicio arbitrario de la
voluntad de omitípotencia que unilateralmente se arrogó la Asamblea Constituyente.
12 El Nacional, 27-01-2000, Página D-1.
29
Ni tampoco que se sustraiga a la soberanía popular originaria la aprobación del
nuevo texto constitucional, incluidas todas sus disposiciones transitorias. En otras
palabras, se aprobaron disposiciones transitorias complementarias mediante actos
de gobierno que usurparon al pueblo soberano y constituyente originario, su
derecho a sufragar y a participar en la decisión sobre tales disposiciones.
4. Violación a la base comicial octava
El régimen de transición del poder público, esto es, la disolución de los órganos
de representación popular; la creación de órganos legislativos de excepción; y el
nombramiento de representantes populares y de los funcionarios constitucionales
que ejercen los novísimos Poderes Ciudadano y Electoral, así como de los
Magistrados del Tribunal Supremo de Justicia, todo sin la participación ni sufragio
del pueblo, viola en forma directa la Base Comicial Octava y la “Pregunta N° 1”
aprobada en el referendo del 25 de abril de 1999 toda vez que, a través de dicho
régimen, la Asamblea Constituyente irrespetó los principios y valores de nuestra
historia republicana, las garantías democráticas y el carácter progresivo de los
derechos humanos fimdamentales a la participación, al sufragio y a la igualdad
política; reconocidos expresamente en los artículos 21 de la Declaración Universal
de los Derechos Humanos, 35 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos y 23 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
A. Los principios y valores de la tradición democrática y republicana. Las

garantías democráticas
Tal como lo dictaminó la Comisión Interamericana de Derechos Humanos

(ComIDH) en el Informe N° 137/99 del 27-12-1999 (con ocasión de la denuncia
sobre los Senadores designados o vitalicios en Chile), “la moraleja de las
revoluciones americana y francesa fue consolidar la soberanía popular, el principio
de la legalidad y el principio de la separación de poderes"; yo completaría diciendo
que la historia posterior agregaría los principios de la representación y de la
participación, siendo ambas las formas en que se expresa la soberanía popular.
Como veremos en este Estudio, el régimen de transición aprobado por la Asamblea
Constituyente le quitó al pueblo (titular de la soberanía popular originaria) su
derecho a participar y a decidir sobre los asuntos públicos más trascendentales en la
vida de un país, tales como: regular adecuadamente la transición de un régimen
constitucional a otro; disolver a los órganos públicos que el mismo pueblo votó en
elecciones libres y directas; elegir a los representantes populares; participar en el
nombramiento de los Magistrados del Tribunal Supremo de Justicia; y participar en
el nombramiento de los fimcionarios que ejercerán los Poderes Ciudadano y
Electoral; de paso -aunque ello no sea necesario para sustentar su eventual
impugnación- transgrediendo los novísimos mecanismos de participación que el
pueblo aprobó en el referendo del 15 de diciembre de 1999 y para lo cual,
precisamente, fue convocada la Asamblea Constituyente.
La importancia de tales principios, irrefutablemente vinculados a nuestra historia
republicana y a nuestra evolución constitucional desde 1811, proviene del hecho
30
cierto que todos ellos están directamente articulados al ejercicio de una democracia
auténtica que garantice la soberanía popular a través de una adecuada combinación
entre los mecanismos de participación y los de representación; por lo que, se
enlazan también al ejercicio efectivo de los derechos políticos a la participación y al
sufragio (los cuales reivindican tanto el derecho a participar activamente y elegir
como el derecho de acceder a las funciones públicas).
Los principios de representación y participación popular son el eje del sistema
democrático ya que, “para que el pueblo se sienta como el auténtico titular del poder
tiene, necesariamente, que creer que sus intereses son el verdadero objetivo de los
gobernantes que en forma directa han elegido como fiduciarios. La falta de
confianza que puede significar la actuación de unos representantes impuestos o
ajenos a la voluntad popular, lleva a la constitución de un pueblo alienado por un
poder extraño, que no es capaz de interiorizar o sentir como suyo y cuya actuación
no considera que se realiza en su propio beneficio, sino en el de los propios titulares
de la gestión, que han pasado así a apropiarse de ésta y de sus fines” ( E d u a r d o
G a r c í a D e E n t e r r í a , en Democracia, jueces y control de la administración).
La idea de un gobierno “democrático, participativo y electivo”, como bien lo
postula el artículo 6 de la novísima Constitución, conduce a que las decisiones
valorativas de especial trascendencia nacional deben ser obradas por el pueblo, ya
sea mediante los mecanismos de participación o bien mediante representantes
democráticamente electos. Los estudiosos del constitucionalismo moderno se han
propuesto, justamente, evitar que los representantes abusen de sus prerrogativas y
se confundan con el ordenamiento jurídico que están llamados a ejecutar y
preservar. De alli surge, precisamente, la tendencia a defender las elecciones
democráticas y a robustecer los mecanismos de participación directa. Allí radica,
precisamente, la esencia del proceso constituyente venezolano: en la necesidad de
reformar una Constitución que limitaba severamente el ejercicio de la soberanía
popular al mecanismo indirecto del sufragio (en detrimento de los mecanismos de
participación) y en la inevitable desventura de destruir un Estado de partidos que se
apropió fatal e ilegítimamente de la representación popular. Se trató de satisfacer las
aspiraciones de un pueblo que, hastiado y profundamente defraudado por quienes
habían ejercido su representación en los últimos lustros, decidió aprobar una
Constitución fortalecedora del carácter democrático de la representación popular
pero que, al mismo tiempo, reservó a la participación directa del pueblo tanto la
selección de quienes dirigirán los órganos del poder público, como la decisión sobre
detenninados asuntos de especial trascendencia nacional.
De allí que un sistema de democracia participativa y electiva (la auténtica
democracia representativa) “es aquél que se esfuerza en partir de la confianza del
pueblo en la designación de sus gobernantes y también por mantenerla
constantemente viva, como lo exige la estructura real de la confianza o fíducia, de
modo que el pueblo se reconozca siempre como titular del poder y beneficiario
único de sus actuaciones” (ComIDH en el referido Informe del 27-12-1999).
Conviene destacar que esta confianza entre el ciudadano y su gobernante no es
exigible únicamente para los representantes populares. Como bien lo advierte la
31
Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el mismo Informe: “esta
confianza se extiende, en los sistemas presidencialistas, a la designación directa de
los miembros del poder legislativo y del Presidente de la República”. Yo agregaría
que en un sistema constitucional como el venezolano, pionero en la fundación de los
Poderes Ciudadano y Electoral, la confianza se desdobla y orienta sus caminos hacia
quienes dirigen tales Poderes, especialmente cuando tales funcionarios son
concebidos como principales responsables en vigilar la trasparencia del gobierno y
la tutela de nuestros derechos fundamentales.
Pues bien, la Asamblea Constituyente decidió, sin consultar al pueblo, disolver a
los órganos de representación popular libremente electos, crear órganos legislativos
de excepción, así como nombrar a los representantes populares, a los Magistrados
del Tribunal Supremo de Justicia y a los funcionarios constitucionales que ejercerán
los novísimos Poderes Ciudadano y Electoral, con lo cual, se comprometió la
legitimidad esencial del Estado Democrático de Derecho; se rompió el equilibrio
entre los poderes (concentrados todos en la Asamblea Constituyente); se usurpó la
soberanía popular originaria y se cancelaron los principios de la participación y la
representación, al quitarle al pueblo su derecho a participar y a decidir sobre la
disolución y recomposición de los órganos del poder público; y se vulneró la
garantía de la reserva legal al entregar la competencia de legislación a órganos
extraordinarios o de excepción que no fueron electos por el pueblo.
B. Los derechos humanos a la participación, al sufragio y a la igualdad

política
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha señalado reiteradamente

la estrecha relación entre el sistema democrático y la protección de los derechos
humanos. Así, por ejemplo, el Preámbulo de la Carta de la Organización de Estados
Americanos asienta expresamente que “el sentido genuino de la solidaridad
americana y de la buena vecindad no puede ser otro que el de consolidar en este
Continente, dentro del marco de las instituciones democráticas, un régimen de
libertad individual y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos
esenciales del hom bre...”. En sentido sinñlar se pronuncia el Tratado
Interamericano de Asistencia Recíproca: “...la paz se funda en la justicia y en el
orden moral y, por tanto, en el reconocirmento y la protección internacionales de los
derechos y libertades de la persona humana, en el bienestar de los pueblos y en la
efectividad de la democracia...”. En forma más concreta, la Resolución 837 de la
Asamblea General de la OEA asegura que “la democracia constituye la mejor
garantía para la vigencia de los derechos humanos".
El entramado que une a los derechos humanos con la institucionalidad
democrática es lo que explica, justamente, la existencia de unos derechos
fundamentales que apuntalan el ejercicio de Ja democracia. De ^llí derivan
derechos tales como la participación, el sufragio, la libertad de expresión, libertad de
asociación, libertad de reunión, entre otros.
32
Revista de Derecho Constitucional N" 2
En efecto, son derechos humanos fundamentales, tutelados por ia Base Comicial
Octava, la participación, el sufragio y la igualdad política. Sus implicaciones son las
siguientes:
Derecho a participar en la dirección de los asuntos públicos, mediante los mecanismos
de participación directa contemplados en la Constitución
Derecho a participar en la dirección de los asuntos públicos mediante representantes
libremente elegidos
Derecho a votar en elecciones periódicas y auténticas, mediante sufragio directo,
universal, secreto e igualitario
Derecho a ser elegido en elecciones periódicas y auténticas
Derecho de acceder, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de
su país.
Como veremos más adelante, el régimen de transición del poder público infringe
los derechos políticos antes mencionados. La disolución de los órganos de
representación popular y la cesación del mandato de diputados y senadores
desconoció el derecho a participar en la dirección de los asuntos públicos mediante
representantes libremente elegidos; y el nombramiento inconsulto de los
representantes y los funcionarios de los Poderes Ciudadano y Electoral vulneró tanto
los derechos de votar y de ser elegido, como el derecho a la no-discriminación.
C. Los tratados internacionales que vinculan a Venezuela
Si todavia quedase algima duda sobre la sujeción que respecto de los precitados
principios y derechos tenía la Asamblea Constituyente, conviene destacar, entonces,
que todo ello está consagrado en diversos tratados internacionales vinculantes para
Venezuela. En consecuencia, los principios y derechos allí establecidos limitaban y
limitan la actuación de todos los órganos del poder público, incluida la Asamblea
Constituyente (conforme a la Base Comicial Octava).
a. Articulo 2J de la Declaración Universal de los Derechos Humanos
1. Toda persona tiene derecho a participar en el gobierno de su país,

directamente o por medio de representantes libremente escogidos.
2. Toda persona tiene el derecho de acceso, en condiciones de igualdad, a las
funciones públicas de su país.
3. La voluntad del pueblo es la base de la autoridad del poder público; esta
voluntad se expresará mediante elecciones auténticas que habrán de celebrarse
periódicamente, por sufragio universal e igual y por voto secreto u otro
procedimiento equivalente que garantice la libertad del voto.
b. Artículo 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos-

ONU
Todos los ciudadanos gozarán, sin ninguna de las distinciones mencionadas en el

artículo 2, y sin restricciones indebidas, de los siguientes derechos y oportunidades:
33
a) Participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio
de representantes libremente elegidos.
b) Votar y ser elegidos en elecciones periódicas, auténticas, realizadas por
sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la
voluntad de los electores;
c) Tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas
de su país.
c. Convención Americana sobre Derechos Humanos
Artículo 23. Derechos Políticos

1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y
oportunidades:
a. de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por
medio de representantes libremente elegidos;
b. de votar y ser elegidos en elecciones periódicas y auténticas, realizadas por
sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión
de la voluntad de los electores, y
c. de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones
públicas de su país...
2 .(...)
“Artículo 24.
Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin
discriminación, a igual protección de la ley.”
El impacto de tales artículos sobre el sistema hemisférico es tan dramático; y su

importancia tan definitiva para consolidar una auténtica democracia en América,
que la Corte Interamericana de Derechos Humanos bien lo asentó en la Opinión
Consultiva OC-13: la democracia “es determinante en todo el sistema del que la
Convención forma parte”. O como acertadamente lo declaró la Comisión
Interamericana en el ya citado Informe del 27-12-1999, la democracia es la forma
de organización del Estado explícitamente adoptada por los Estados miembros de la
OEA. “Es tan importante y consubstancial al sistema hemisférico el concepto de
democracia representativa y su protección que no sólo lo consagró en sus textos
desde sus documentos originarios sino que creó todo un mecanismo de protección
hemisférica, para el caso de que en uno de los Estados miembros se rompa el orden
democrático”.
D. Los vicios del régimen de transición aprobado por la Asamblea

Constituyente
En esta sección enlazaremos el cuestionado régimen de transición con los

elementos jurídicos previamente comentados (los principios, los derechos humanos
y los tratados internacionales) para demostrar la violación a la Base Comicial
34
Revista de Derecho Constitucional N”2
Octava y la “Pregunta N° 1”, ambas aprobadas en el referendo del 25 de abril de
1999.
a. La disolución y cesación de los poderes constituidos. La eventual
destitución de los Alcaldes y Concejales municipales
La Asamblea Constituyente se autohabilitó para cesar, disolver y reestructurar a

los órganos del poder público constituido, con lo cual, infringió los principios de la
legalidad, de la separación de poderes y de la soberanía popular; asi como los
derechos humanos a la participación política y al sufragio, inherentes a la persona
humana y expresamente reconocidos en los tratados internacionales.
Según el principio de la legalidad, las Bases Comiciales con raijgo
supraconstitucional definen las atribuciones de la Asamblea Constituyente y a ellas
debe sujetarse su ejercicio. En ninguna parte de las Bases Comiciales se le atribuyó
competencia a la Asamblea para disolver o reorganizar los poderes constituidos. Y
mal puede asumirse que el carácter supraconstitucional la autorizaba para emitir
actos de gobierno sin tener competencia expresa para ello, pues sería tanto como
decir que la Asamblea actuaba según su pmdente arbitrio y no en virtud del mandato
que le confiriera el pueblo. Desconocer la aplicabilidad de este principio al ejercicio
del poder constituyente quebraría gravemente el Estado de Derecho pues el
principio de legalidad se propone servir de garantía a las libertades públicas; como
lo escriben E d u a r d o G a r c í a d e E n t e r r í a y T o m á s R a m ó n F e r n á n d e z :
"El principio limitativo del poder y de definición de zonas exentas o de libertad
individual es, en efecto, un principio esencial del constitucionalismo. Por una parte,
porque la libertad es consustancial a la idea mism a del poder como relación entre
hombres; el concepto de un poder absoluto o ilimitado es intrinsicamente contradictorio,
puesto que nadie puede estar sometido íntegramente a otro semejante sin negar su propia
esencia humana, sin "cosificarse”. Todo poder social es, y no puede dejar de ser, si ha de
respetarse a los hombres sobre los que se ejerce, esencialmente limitado. Resulta, por
ello, imprescindible que en el momento de fundar o constituirse un poder se defina su
campo propio y, consecuentemente, sus límites"
El régimen de transición infringió el principio de la separación de poderes al
instalar una Asamblea Constituyente que concentró todos los poderes y todas las
potestades del Estado. En otras palabras, la Asamblea Constituyente se autohabilitó
para ejercer, directamente o por intermedio de órganos delegados, las potestades
atribuidas a los poderes constituidos. En fín, se instaló una Asamblea
plenipotenciaria y autohabilitada para legislar; para administrar justicia; para vigilar
el cumplinñento de la constitucionalidad, el respeto a los derechos humanos y la
administración de los fondos públicos; para determinar la responsabilidad
administrativa de Alcaldes, Gobernadores, Contralores, entre otros; y lo que es peor,
para dirigir y coordinar el primer proceso electoral (en detrimento de la trasparencia
y de unas elecciones auténticas, como lo exigen los tratados internacionales). Esta
forma de proceder rompió con el equilibrio entre los poderes, usurpando el poder
constituido sin sometimiento alguno a las Bases Comiciales. No puede olvidarse que
frente a un órgano público todopoderoso, los derechos fundamentales de la persona
humana dejan de existir, podrían ser aniquilados a voluntad por una Asamblea
Constituyente que se arrogó el poder absoluto.
35
Asimismo, la disolución y cesación de los órganos legislativos nacional y
estadales (Congreso y Asambleas Legislativas), asi como establecer la posibilidad
de destituir a los Alcaldes y Concejales Municipales, violó los principios de
soberanía y de representación popular ya que, la Asamblea extinguió el mandato
que la soberanía popular, mediante elecciones universales y libres, otorgó a los
diputados, senadores y demás funcionarios electos popularmente. La Asamblea se
arrogó el poder de disolver órganos del poder constituido y de cesar el mandato de
sus integrantes, en franco irrespeto a la soberanía popular originaria expresada en las
elecciones que los colocaron en sus cargos. Al no habérsele otorgado mandato a la
Asamblea Constituyente para reestructurar los órganos legislativos ni el Poder
Municipal, debía entenderse que tanto el Congreso como las Asambleas Legislativas
continuaban en el ejercicio de su mandato hasta que fuesen reemplazados mediante
el mismo mecanismo que les dio origen: elecciones libres y auténticas.
La disolución de los referidos órganos legislativos produjo, también, una lesión
flagrante a nuestros derechos fundamentales a la participación política y al sufragio
(e igual ocurriría con la eventual destitución del Poder Municipal). El derecho a la
participación implica, entre otras consecuencias, el derecho a decidir sobre la
cesación del mandato en los cargos y magistraturas de elección popular, no
existiendo duda al respecto puesto que, la nueva Constitución, atendiendo al
mandato conferido por la “Pregunta N” 1”, creó mecanismos que garantizan
adecuadamente el ejercicio de esta forma de participación (artículos 6 y 72). Mal
puede asumirse, entonces, que la Asamblea Constituyente tenia potestad implícita
para decidir unilateralmente sobre la intermpción del mandato a unos
parlamentarios que fueron electos popularmente. Mucho menos cuando la Asamblea
desconoció deliberadamente la finalidad del carácter supraconstitucional que la
extinta Corte y esta Sala Constitucional le atribuyeron: Promover el funcionamiento
de una democracia participativa. Por otra parte, una interpretación adecuada del
sufragio activo conduce a concluir que el mismo consiste, no sólo en el derecho a
elegir nuestros representantes populares, sino también a que los resultados de la
elección sean plenamente respetados y a que tales representantes permanezcan en
sus cargos por el tiempo previsto originalmente para su mandato.
Sobra decir que tales derechos están consagrados expresamente en los artículos
21 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 25 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 23 de la Convención Americana de
Derechos Humanos; por ende, la disolución de los mencionados órganos legislativos
ocasionó un incumplimiento de tratados internacionales vinculantes para Venezuela.
b. La creación de las Comisiones Legislativas Nacional y Estadales. El

nombramiento "a dedo ” de los "representantes populares ”
La Asamblea Constituyente creó órganos legislativos de excepción (las

Comisiones Legislativas Nacional y Estadales) y designó a los integrantes de los
cuerpos legislativos (incluidos los Concejos Municipales), con lo cual, irrespetó los
principios de soberanía popular, de representación y de la legalidad (garantías
democráticas y valores de nuestra historia republicana); nuestros derechos humanos
36
a la participación, al sufragio y a la igualdad política; así como los tratados
internacionales.
En efecto, al crearse unos órganos legislativos no previstos en Constitución
alguna (ni en la de 1961 ni en la de 1999), se desconoció a los órganos legislativos
ordinarios que normalmente ejercen la representación popular (el Congreso o la
Asamblea Nacional; y las Asambleas Legislativas o los Consejos Legislativos
Estadales, según sea el caso) y se le atribuyeron tales competencias a unos órganos
legislativos ad hoc que, dicho sea de paso, no ejercen legítimamente la
representación popular puesto que fueron integrados por personas que designó en
forma directa la Asamblea Constituyente y no el pueblo en elecciones libres y
auténticas.
Esta manera de proceder irrespetó los principios de soberanía y representación
popular. Así como cada ciudadano tiene derecho a ser juzgado por sus jueces
naturales (lo cual invalida a los llamados tribunales de excepción), de igual manera,
el principio de la representación exige que la Ley (auténtica expresión de la
voluntad popular) emane de los órganos legislativos naturales (los previstos en la
Constitución) y no de órganos de excepción; y que tales órganos legislativos se
integren con genuinos representantes populares, es decir, escogidos directamente
por el pueblo mediante elecciones libres y auténticas. Con semejantes órganos
legislativos de excepción e integrados de manera tan antidemocrática, el pueblo
jamás no se sentirá como el auténtico titular del poder pues no hay manera de que
confíe en la competencia ni en la honestidad de unas personas a cuya selección no
concurrió; por ende, no hay manera que el pueblo venezolano sienta que las
Comisiones Legislativas (o Concejos Municipales reorganizados por el Congresillo)
representan a sus intereses, y no a los de la instancia politica que las creó y designó.
Como bien lo advirtió G a r c I a D e E n t e r r í a : “La falta de confianza que puede
significar la actuación de unos representantes impuestos o ajenos a la voluntad
popular, lleva a la constitución de un pueblo alienado por un poder extraño.. .”. Las
Comisiones Legislativas son y serán, por el poco o mucho tiempo que duren,
órganos extraños que el pueblo jamás interiorizará o sentirá como suyos; al
contrario, son percibidas como órganos que satisfacen los intereses de los titulares
ilegítimos de la representación. No tiene sentido que la Asamblea Constituyente
instaure un sistema político (ni siquiera con carácter provisional) de abierta
desconfianza popular pues, justamente, la misión atribuida por la “Pregunta N” 1” de
promover una democracia participativa impUcaba, entre muchas otras cosas,
promover un sistema basado en la confianza del pueblo hacia sus gobernantes
(electos democráticamente), de modo que el pueblo se reconozca siempre como
titular del poder y benéficiario único de sus actuaciones. Unos órganos legislativos
creados con carácter excepcional e integrados de la manera antidemocrática que lo
contempla el régimen de transición del poder público, no garantizan la libre
expresión de la voluntad de los electores, pues la figura de las Comisiones
Legislativas provisionales ba sustraído totabnente la volimtad popular.
La creación de las Comisiones Legislativas y el nombramiento a dedo de sus
integrantes, asi como de quienes integran los Concejales Municipales, infringen el
principio de legalidad y la garantía de la reserva legal.
37
Conforme al artículo 6 (numeral 1) del “Decreto de Transición”, la Comisión
Legislativa Nacional tiene competencia para legislar sobre las materias de la
competencia nacional. El artículo 13 eiusdem, en concordancia con el artículo 162
(numeral 1) de la Constitución, atribuye competencia a las Comisiones Legislativas
Estadales para legislar sobre las materias de la competencia estadal. Y el articulo
175 de la Constitución atribuye a los Concejos Municipales la función legislativa en
los municipios. Estas leyes (las nacionales, las estadales y las municipales) pueden
imponer restricciones o limitaciones legítimas a los derechos constitucionales, tal
como lo disponen los artículos 179 (numerales 2, 3 y 5), 180, 156 (numeral 32) y
164 (numerales 4, 5 y 7) de la Constitución.
Pues bien, la propia Comisión Interamericana de Derechos Humanos, al
informar sobre el caso del Senado chileno (cuyo 20% no son representantes electos
popularmente), ratificó un dictamen previo de la Corte Interamericana:
“La protección internacional de los derechos humanos, en especial los derechos
civiles y políticos recogidos en la Convención, parte de la afirmación de la existencia de
ciertos atributos inviolables de la persona humana que no pueden ser legítimamente
menoscabados por el ejercicio del poder público. Se trata de esferas individuales que el
Estado no puede vulnerar o en las que sólo puede penetrar limitadamente. Así, en la
protección de los derechos humanos está necesariamente comprendida la noción de
restricción al ejercicio del poder estatal (...). Por ello, la protección de los derechos
humanos requiere que los actos estatales que los afecten de manera fundamental no
queden al arbitrio del Poder Público, sino que estén rodeados de un conjunto de garantías
enderezadas a asegurar que no se vulneren los atributos inviolables de la persona, dentro
de los cuales, acaso la más relevante tenga que ser que las limitaciones se establezcan por
una ley adoptada por el Poder Legislativo, de acuerdo con lo establecido por la
Constitución (...) la palabra “leyes” (...) significa norma jurídica de carácter general,
ceñida al bien común, emanada de los órganos legislativos constitucionalmente previstos
y democráticamente elegidos, y elaborada según el procedimiento previsto en las
Constituciones de los Estados partes para la formación de las leyes..." (Ver OC-6/86 del
09.05.1986; énfasis nuestros)
Como puede observarse, la mencionada Comisión Interamericana estimó
violatorio a la garantía de la reserva legal el hecho de que el Senado chileno, órgano
colegísiador del Congreso de ese país e integrado por un 20% de Senadores no-
electos popularmente, pudiese legislar sobre los derechos fundamentales del pueblo
chileno; ¡apenas un 20%! ¿Qué dirían la Comisión y la Corte Interamericana sobre
el régimen de transición aprobado por la Asamblea Constituyente? Ni las
Comisiones Legislativas Nacional y Estadales ni Concejos Municipales elegidos por
el Congresillo, son los “órganos legislativos constitucionalmente previstos” a los
que se refirió la Corte Interamericana en su dictamen; ni son tampoco “órganos
democráticamente elegidos”. Las Comisiones Legislativas son órganos legislativos
de excepción, de las que ¡00% de sus integrantes fueron o serán designados por la
Asamblea Constituyente y no elegidos por el pueblo. En otras palabras, el régimen
de transición aprobado por la Asamblea Constituyente entrega competencias para
que los derechos fundamentales del pueblo venezolano, sean legislados y regulados
por órganos excepcionales y por funcionarios que no fueron elegidos por ese
pueblo.
38
Revista de Derecho Constitucional N" 2
Los artículos 5, 12 y 15 del “Decreto de Transición” violan el derecho humano
al sufragio activo. Tal como lo reconocía el artículo 110 de la Constitución
derogada y ahora lo reconocen los artículos 63 de la Constitución, 21 de la
Declaración Universal de los Derechos Humanos, 25 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos y 23 de la Convención Americana de Derechos
Humanos, los ciudadanos venezolanos tenemos derecho a participar en la dirección
de los asuntos públicos mediante representantes libremente elegidos; y a votar en
elecciones periódicas y auténticas, mediante sufragio directo, universal y secreto.
Los citados artículos 5, 12 y 15 usurparon nuestro derecho al sufragio activo pues la
Asamblea Constituyente se arrogó la competencia para escoger directamente a los
integrantes de la Comisión Legislativa Nacional; e indirectamente (por medio de
una Comisión Coordinadora o de la Comisión Legislativa Nacional) a los
integrantes de las Comisiones Legislativas Estadales y del Poder Municipal. De
manera que, tales funcionarios no serán representantes de la voluntad popular en
primer grado (como lo provocaría un sufragio directo), sino meros representantes de
segundo grado (en el caso de la Comisión Legislativa Nacional) y hasta de tercer
grado (en el caso de las Comisiones Legislativas Estadales y del Poder Municipal).
Los referidos artículos 5, 12 y 15 violan el derecho humano al sufragio pasivo.
Tal como lo reconocía el artículo 112 de la Constitución derogada y ahora lo
reconocen los artículos 67 (aparte segundo) de la Constitución, 21 de la Declaración
Universal de los Derechos Humanos, 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos y 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos, los ciudadanos
venezolanos tenemos derecho de acceder a las funciones públicas del país, a
postulamos para tales funciones y a ser elegidos en elecciones auténticas. Pues bien,
los mencionados artículos 5, 12 y 15 usurparon tales derechos toda vez que, no se
contempla mecanismo o procedimiento alguno para que los venezolanos nos
postuláramos o postuláramos a otros para integrar alguna de las Comisiones
Legislativas o el Poder Mimicipal; al contrario, la Asamblea Constituyente se
atribuyó competencia para designar unilaterahnente a los integrantes de las
Comisiones Legislativas y del Poder Municipal, irrespetando nuestro derecho a
postulamos para que, en elecciones auténticas, fuésemos elegidos como
representantes populares ante alguna de dichas instancias.
Finalmente, los cuestionados artículos 5, 12 y 15 vulneran el derecho humano a
la igualdad ante la ley y a la no-discriminación. Tal como lo reconocía el artículo
61 de la Constitución derogada y ahora lo reconocen los artículos 21 de la
Constitución y 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos, los
venezolanos somos iguales ante la Ley, en virtud de lo cual, no se permiten
discriminaciones fundadas en la raza, sexo, credo, condición social ni cualquier otra.
Pues bien, tales artículos 5, 12 y 15, discriminaron ilegítimamente a la mayoria de
los ciudadanos venezolanos puesto que, atribuyó privilegios para que una categoría
especial de ciudadanos (los integrantes de la Asamblea Constituyente, los de la
Comisión Coordinadora de la Asamblea y los de la Comisión Legislativa Nacional)
decidieran sobre la elección de los cuerpos legislativos nacional, estadales y
municipales, impidiendo que los restantes ciudadanos participáramos de esta
decisión. Tal como lo expresó la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en
39
el precitado Informe del 27-2-1999, los derechos a la igualdad política “establecen
la imposibilidad de que los Estados miembros de la Convención Americana den un
tratamiento irrazonable distinto o desigual a sus ciudadanos a la hora de elegir a sus
representantes. Por ello, estos derechos implican que los Estados partes no pueden
reducir o diluir la posibilidad efectiva de elegir a sus representantes, dar mayor
fuerza a los votos emitidos por otros miembros del colectivo, así sean
representantes populares”. ¡Más claro imposible! Ni porque sean representantes
populares, la Asamblea Constituyente o alguna de las Comisiones por ella
escogidas, pueden disminuir nuestros derechos a la participación y al sufragio.
c. La designación en el Tribunal Supremo de Justicia y en los Poderes

Ciudadano y Electoral
Los artículos 17, 19, 33, 35, 36 y 40 del “Decreto de Transición”, mediante los
cuales, la Asamblea Constituyente cesó a los Magistrados de la extinta Corte
Suprema de Justicia, al Fiscal General de la República, al Contralor General de la
República y a los integrantes del Consejo Nacional Electoral (órganos válidamente
constituidos bajo el imperio de la Constitución de 1961); designó a los Magistrados
del Tribunal Supremo de Justicia, al nuevo Fiscal y al nuevo Contralor; y se
autohabílitó para designar al Consejo Nacional Electoral y al Comité de Evaluación
y de Postulaciones al Poder Ciudadano, irrespeta la institucionalidad democrática,
los principios de la separación de los poderes, de la legalidad y de la novísima
democracia participativa; nuestros derechos humanos a la participación y a la
igualdad política; así como los tratados internacionales.
Tal como lo expusimos en la sección referida a la disolución de los cuerpos
legislativos, el principio de la legalidad implica que las Bases Comiciales definen
las atribuciones de la Asamblea Constituyente y a ellas debió sujetarse su ejercicio.
Pues bien, a diferencia de lo acontecido con el Defensor del Pueblo, en ninguna
parte de las Bases Comiciales o de la nueva Constitución, se le atribuyó
competencia a la Asamblea para designar a los Magistrados del Tribimal Supremo
de Justicia, al Fiscal, al Contralor o a los integrantes del Consejo Nacional Electoral
o del Conñté de Evaluación y Postulaciones al Poder Ciudadano. Mal puede
asumirse que el carácter supraconstitucional la autorizaba para emitir semejantes
actos de gobierno sin tener competencia expresa, pues ello sería tanto como decii
que la Disposición Transitoria Novena de la Constitución, atributiva de competencia
a la Asamblea Constituyente para designar un Defensor del Pueblo provisional,
carece de todo sentido ya que, con tal carácter de supraconstitucional, la Asamblea
supuestamente no requería norma que la habilitara para designar a dicho Defensor.
Precisamente, la pmeba de la incompetencia de la Asamblea para designar a los
integrantes del Tribunal Supremo de Justicia y de los Poderes Ciudadano y Electoral
es que, ella misnui, consciente de su carencia, solicitó autorización de los
venezolanos para designar un Defensor del Pueblo provisional; sin embargo, no
solicitó la misma autorización para designar a los Magistrados del Tribunal
Supremo de Justicia, al Fiscal, al Contralor o a los integrantes del Consejo Nacional
Electoral o al Comité de Evaluación y de Postulaciones al Poder Ciudadano.
40
Por otra parte, la designación, sin consultar al pueblo, de los Magistrados del
Tribunal Supremo de Justicia, del Fiscal y del Contralor, así como la eventual
designación de los integrantes del Consejo Nacional Electoral (ejecutada con
posterioridad al “Decreto de Transición) irrespetó los principios de soberanía y
representación. Efectivamente, a la Asamblea Constituyente se le atribuyó en la
“Pregunta N° 1” la misión de crear un ordenamiento jurídico que promoviera el
funcionamiento efectivo de una democracia participativa en la que, no sólo los
gobernantes, sino también las máximas autoridades de los Poderes Ciudadano y
Electoral, fuesen representantes del pueblo. Es así como, en el artículo 5 de la nueva
Constitución, se determinó que “la soberanía reside intransferiblemente en el
pueblo”, quien la ejerce mediante el sufragio o mediante los mecanismos de
participación contemplados en la Constitución; y para desarrollar este principio
fundamental del nuevo sistema constitucional venezolano, los artículos 264, 270,
279, 295 y 296 crearon los mecanismos de participación que procuran garantizar
que, tanto los Magistrados del Tribunal Supremo de Justicia como las máximas
autoridades de los Poderes Ciudadano y Electoral, ejercerán la representación de los
intereses del ciudadano en la suprema administración de justicia, así como en la
vigilancia de los derechos constitucionales, de la trasparencia en la administración
de los fondos públicos y de la trasparencia en los procesos electorales. Frente a un
Tribunal Supremo de Justicia y a unos Poderes Ciudadano y Electoral integrados de
manera tan antidemocrática, el ciudadano no podrá sentirse adecuadamente
representado ni hay manera de que confie en la competencia y honestidad de unas
personas a cuya selección no concurrió (aunque tales personas efectivamente sean
honestas y competentes). Como ya lo dejamos expresado, "la falta de confianza que
puede significar la actuación de unos representantes impuestos o ajenos a la
voluntad popular, lleva a la constitución de un pueblo alienado por un poder
extraño...” ( G a r c í a De E n t e r r Í a ) . No tienen sentido un Tribunal Supremo de
Justicia ni unos Poderes Ciudadano y Electoral extraños que el pueblo no siente
como suyos, sino como otros tentáculos de quienes dominan el gobierno. No tiene
sentido que la Asamblea Constituyente funde un Tribunal Supremo y dos novedosos
Poderes (el Electoral y el Ciudadano) con abierta desconfianza, justamente, hacia el
ciudadano, siendo que la misión atribuida por la “Pregimta N° 1” de promover una
democracia participativa implicaba, entre muchas otras cosas, que tales instancias se
apoyaran en la confianza del pueblo y en la participación para su designación, de
modo que el pueblo pudiera reconocerse como titular del poder y beneficiario único
de sus actuaciones.
Los artículos 19, 33, 35, 36 y 40 del “Decreto de Transición” violan el derecho
humano a la participación en sentido activo. Tal como lo reconocen los artículos 62
de la Constitución, 21 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 25 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 23 de la Convención
Americana de Derechos Humanos, los ciudadanos venezolanos tenemos derecho a
participar en la dirección de los asuntos públicos, lo cual implica el derecho a
participar en la selección de las máximas autoridades en el Tribunal Supremo de
Justicia y en los Poderes Ciudadano y Electoral, así como del Comité de Evaluación
y Postulaciones al Poder Ciudadano. Tales artículos de transición usurparon nuestro
41
derecho a la participación en sentido activo pues la Asamblea Constituyente se
arrogó la competencia para escoger sin consulta a las referidas autoridades y al
citado Comité.
Los artículos 19, 33, 35, 36 y 40 del “Decreto de Transición” atentan contra el
derecho humano a la participación en sentido pasivo. Tal como lo reconocen los
artículos 62 de la Constitución, 21 de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos, 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 23 de la
Convención Americana de Derechos Humanos, los ciudadanos venezolanos
tenemos el derecho de acceder a las funciones públicas de nuestro país, una vez
cumplidas las condiciones exigidas constitucionalmente. Pues bien, el artículo 19
impidió la presentación de candidaturas ante el Comité de Postulaciones Judiciales
para integrar el Tribunal Supremo de Justicia; el artículo 33 impidió las candidaturas
para integrar el Comité de Evaluación y de Postulaciones al Poder Ciudadano; el
artículo 35 impidió, a quienes cumplen los requisitos contemplados en el artículo
263 de la Constitución, postularse para ser Fiscal General de la República; el
artículo 36 impidió, a quienes cumplen los requisitos contemplados en el artículo
288 de la Constitución, postularse para ser Contralor General de la República; y el
artículo 40 impidió postularse para ser integrante del Consejo Nacional Electoral.
De tal manera que la Asamblea Constituyente se atribuyó competencia para designar
en forma inconsulta a todos estos funcionarios, irrespetando nuestro derecho a
postulamos para ejercer las correspondientes funciones públicas.
Finalmente, los artículos 19, 33, 35, 36 y 40 del “Decreto de Transición”
vulneran el derecho humano a la igualdad ante la ley y a la no-discriminación. Tal
como lo reconocía el artículo 61 de la Constitución derogada y ahora lo reconocen
los artículos 21 de la Constitución, 21 de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos, 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 24 de la
Convención Americana de Derechos Humanos, los venezolanos somos iguales ante
la Ley, en virtud de lo cual, no se permiten discriminaciones fundadas en la raza,
sexo, credo, condición social ni cualquier otra. Los artículos impugnados
discriminaron ilegítimamente a la mayoría de los ciudadanos puesto que, atribuyó
privilegios para que una categoría especial de ciudadanos (los integrantes de la
Asamblea Constituyente) decidieran sobre la composición del Tribunal Supremo de
Justicia y de los Poderes Ciudadano y Electoral, impidiendo que los restantes
ciudadanos participáramos de esta decisión. Como lo expresamos en secciones
anteriores, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos informó el 27-12
1999 que los derechos a la igualdad política “establecen la imposibilidad de que los
Estados miembros de la Convención Americana den un tratamiento irrazonable
distinto o desigual a sus ciudadanos a la hora de elegir a sus representantes. Por ello,
estos derechos implican que los Estados partes no pueden reducir o diluir la
posibilidad efectiva de elegir a sus representantes, dar mayor fuerza a los votos
emitidos por otros miembros del colectivo, asi sean representantes populares". Ni
porque eran representantes populares, la Asamblea Constituyente podía disminuir
nuestro derecho a la participación.
42
III. ¿HACIA UNA ASAMBLEA SUPRAPOPULAR?
El 01 de febrero de 2000 solicité a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo

de Justicia la nulidad parcial del “Decreto de Transición”, basado en los argumentos
que expresé en el capítulo precedente. Corresponde al novísimo tribunal
constitucional la misión de restablecer el equilibrio entre los poderes y de frenar el
atropello de la extinta Asamblea Constituyente a la democracia y sus garantias,
teniendo en consideración que una eventual declaratoria de improcedencia, trocaría
a la extinta Asamblea de un Poder Supraconstitucional (superior a los mandatos de
la Constitución) a un Poder Suprapopular (superior a la soberanía popular y a la
voluntad del poder constituyente originario: el pueblo).
A pesar de ello, han surgido argumentos para intentar justificar el régimen de
transición aprobado por la Asamblea Constituyente y para dotarlo de legalidad, en
sentido amplio. En verdad, tales argumentos resultan inviables, como se notará a
continuación, y de ser acogido alguno de ellos por el Tribunal Supremo de Justicia,
se estaría cometiendo el mayor desatino jurispmdencial y constitucional de nuestra
historia: la configuración de una Asamblea Constituyente suprapopular con
facultad jurídica para violentar el régimen democrático y los derechos
fundamentales de los ciudadanos.
1. La supraconstitucionalidad
No puede argüirse, como fundamento del régimen de transición, el carácter

supraconstitucional de la Asamblea Constituyente o de sus actos. La obligación que
tenía la Asamblea Constituyente (frente al pueblo, de respetar los principios
democráticos y los derechos humanos; y frente a la comunidad internacional, de
respetar los tratados internacionales que vinculan a Venezuela) deriva de la propia
Base Comicial Octava, que fijó la tradición de cultura como un límite impuesto por
el Constituyente primario a la Asamblea, imposible de sobrepasar por ésta, por muy
supraconstitucional que sean ella o sus actos. De otra parte, el supuesto rango
supraconstitucional del “Decreto de Transición” no exinnría a la República
Bolivariana de Venezuela de responsabilidad internacional puesto que, tal como lo
ratificó la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, respondiendo al
argumento presentado por el gobierno chileno (relativo al rango constitucional de
las normas que crean a los Senadores designados o vitalicios):
“ ...Esta Comisión tiene la facultad fundamental para examinar si los efectos de una
cierta medida adoptada por un Estado viola los derechos humanos reconocidos en la
Convención Americana. Esto incluye todas las normas Jurídicas de cualquier naturaleza,
incluso las disposiciones constitucionales (...) La Corte Interamericana ha ido más allá
de la responsabilidad internacional del Estado por todo acto estatal contrario a los
derechos humanos consagrados en la Convención, cualquiera que sea su naturaleza
normativa al afirmar que el hecho de que el acto se ajuste al derecho interno no constituye
una justificación desde el punto de vista del derecho internacional” (véase Opiniones
Consultivas OC-13/93 del 16.07.1993; OC-14/94 del 09.12.1994; e Informe N° 137/99
del 27.12.1999).
43
2. El supuesto vacio institucional
Tampoco es admisible el argumento sobre la necesidad de llenar un presunto

vacío de poder o vacío institucional, ni la necesidad de facilitar la transición, ni la
transitoriedad de las medidas aprobadas por la Asamblea Constituyente.
Conviene destacar que ninguna de las Disposiciones Transitorias contenidas en
la Constitución aprobada por el pueblo en el referendo del 15 de diciembre de 1999,
contempló o dispuso la disolución de los poderes constituidos o la cesación del
mandato de sus integrantes. Por consiguiente, antes de aprobar la Asamblea el
cuestionado régimen de transición, no existía vacío alguno; el vacío se produce,
precisamente, como consecuencia del acto en el que, la Asamblea Constituyente
interviene el mandato de los órganos del poder constituido y ocasiona vacantes en
los cargos correspondientes. Los Magistrados de la extinta Corte Suprema de
Justicia, los integrantes del Congreso de la República, de las Asambleas Legislativas
y del Consejo Nacional Electoral, así como el Fiscal General de la República y el
Contralor General de la República, bien pudieron continuar en el ejercicio de sus
funciones hasta ser sustituidos conforme a los procedimientos de la nueva
Constitución (y así debió ser), de la misma manera que, según los artículos 15
(primera parte) y 16 del “Decreto de Transición”, continuaron el Presidente de la
República, los Gobernadores de los estados, así como -temporalmente- los Alcaldes
y Concejales de los municipios. En estos últimos casos, no se argumentó vacío
alguno pues, simplemente, la Asamblea no lo causó.
La parte final del artículo 15 del “Decreto de Transición” revela que las
cesaciones de mandato y las destituciones no perseguían facilitar la transición ni
allanar el camino a la nueva Constitución, sino más bien, castigar y prescindir de
fimcionarios presuntamente incursos en graves irregularidades administrativas... ¿y
de los fimcionarios que no son afectos a la Quinta República?
Por otra parte, los principios democráticos y republicanos, los derechos humanos
fundamentales y los tratados internacionales rigen y deben cumplirse
permanentemente, todos los días, a cada momento. Admitir que transitoriamente
pueden tolerarse violaciones a los derechos humanos o a los tratados internacionales
conllevaría a un Estado de anarquía que nos impondría la tolerancia a los órganos
policiales que violaron temporalmente, mientras dinó la emergencia en el Estado
Vargas, los derechos de los saqueadores; o la tolerancia a los partidos políticos que
suspendan temporalmente el derecho constitucional al sufragio de sus militantes en
la selección de los candidatos a cargos de elección popular, porque sus directivos
consideran que los militantes no están preparados para ejercer tal derecho; en fin,
hasta la tolerancia de que la Asamblea Constituyente suspenda por uno (1), dos (2),
tres (3) años, o indefinidamente, la vigencia de los mecanismos de sufragio o de
participación contemplados en la novísima Constitución, alegando simplemente que
asi lo requiere un supuesto contexto de transición.
44
3. El supuesto carácter representativo de la Asamblea
Finalmente, no podria acudirse al manoseado argumento de que la Asamblea

Constituyente representaba a una inmensa mayoría del pueblo y como tal, estaba
facultada para adoptar decisiones atribuidas a la soberanía popular originaria. Ni
tampoco podría alegarse que las decisiones de la Asamblea Constituyente eran
deseadas por la imnensa mayoría del pueblo venezolano. Estos argumentos son
inviables puesto que, ningún órgano del poder público, por muy plural y
representativo de mayorías que sea, puede arrogarse la facultad para limitar o
restringir los derechos humanos fundamentales de los venezolanos. Es más, ni
siquiera el pueblo, mediante mayorías circunstanciales, podría arrollar a los
derechos humanos de las minorías y atropellarlas en el ejercicio de su poder
electoral. Así lo estableció, otra vez la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, respondiendo al argumento presentado por el gobierno chileno ante esa
instancia, el cual aducía que la figura de los Senadores designados o vitalicios fue
aprobada por la mayoría del pueblo chileno en el plebiscito aprobatorio de la
Constitución chilena de 1980:
“...Las mayorías no pueden disminuir o eliminar un derecho tan fundamental como es
la posibilidad de elegir efectivamente a sus representantes al poder legislativo. Las
mayorías tienen un limite sobre los derechos de las minorías salvaguardados por los
derechos humanos. Si asi ocurriere, las mayorías pondrían en grave riesgo los derechos
de las minorías, en abierto desafio al Estado democràtico de derecho...” (Informe N"
137/99 del 27.12.1999)
La oportunidad para una fastuosa y regia actuación de la novísima Sala

Constitucional estaba servida: anulando el propio acto que le dio origen. Sus
Magistrados sólo necesitaban recordar el consejo del citado constitucionalista
colombiano R a m ó n M a d r iñ á n :
“Por último, y para el caso particular de Venezuela (...) aconsejaría a los miembros de
la Asamblea que revisaran la teoría de la cual deriva su legitimidad, para garantizar una
larga vida y prosperidad a la nueva Constitución que se disponen a redactar.
Desgraciadamente, el problema a futuro no es sólo teórico. El poder es una pasión
humana como cualquier otra y por lo tanto necesita de limitantes. Este es el principio
básico de todo Estado de Derecho. (...) De no ser así, sólo espero que el poder de la
Asamblea no termine teniendo como limite la facultad última del constituyente primario,
esto es, desconocer las leyes injustas e insoportables...”
Y también lo expresado por A l a n T o u r a in e :
"Como en nuestro siglo la democracia fue destruida por regímenes autoritarios o
totalitarios que se decían populares o revolucionarios, debemos definirla en primer lugar
por las libertades públicas y personales que limitan la arbitrariedad del poder. Y no
tenemos que aceptar en ningún caso que se llame democràtico un gobierno autoritario,
con el pretexto de que mejoró el nivel de educación o el estado sanitario de su pueblo,
que es un resultado socialmente positivo pero que no asegura en modo alguno que .ese
régimen sea capaz de responder a las demandas de la población y acepte dejarse
controlar y evaluar en su accionar por representantes del pueblo libremente elegidos".
45

Rdcons 2000 2 19-45

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L a T r a n s ic ió n C o n s t i t u c io n a l ( o c o m o l a A s a m b l e a

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