UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA

FACULTAD DE DERECHO, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES

MAESTRÍA EN DERECHO – AREA DE PROFUNDIZACIÓN EN DERECHO DEL TRABAJO Y LA
SEGURIDAD SOCIAL

ANÁLISIS SENTENCIA C-1196 DE 2008

Análisis Económico del Derecho Social.

Periodo: Segundo Semestre 2010

Nombre del profesor. Hernando Torres Corredor 1
Estudiante. Leonardo Corredor Avendaño.
Código. 06700966.

CONTEXTO DE LA SENTENCIA.

En resumen, sobre el Sistema General de la Seguridad Social, la sentencia enmarca una lucha
contra el modelo contribucionista implementado desde la ley 100 de 1993. Las normas
objeto de la demanda, obedecen a los objetivos primordiales tanto de la ley 797 de 2003 y de
la ley 1122 de 2007. La primera de ellas pretendió el fortalecimiento de las cotizaciones al
Sistema General de Pensiones, tanto en el Régimen de Ahorro Individual como en el Régimen
de Prima Media, con aumentos porcentuales desde el año 2004, con la disminución de la
cuantía de la pensión, las exigencias de fidelidad al sistema para las pensiones de invalidez y
sobrevivientes –recientemente declaradas inexequibles por la Corte Constitucional – y la
reducción de la cobertura del Régimen de Transición, cuyas disputas constitucionales
generaron el trámite en el Congreso que originó el Acto Legislativo No 01 de 2005.

Por su parte, en materia del Sistema General de Seguridad Social en Salud, con la ley 1122 de
2007, se pretendió un ajuste al Sistema a fin de mejorar la prestación del servicio, fortalecer
los mecanismos de vigilancia, control e inspección, reestructurar el Sistema Subsidiado, fija
nuevas reglas de financiamiento, aumenta las cotizaciones y se fijan reglas de atención
oportuna a los usuarios.

HECHOS.

En sede de la acción de inconstitucionalidad, el ciudadano Federico Marulanda Mejía,

demandó los artículos 19, inciso primero y 204 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 6 de la Ley
797 de 2003 que modificó el artículo 19 de la Ley 100 de 1993, por estimar que dichas
normas violan el preámbulo de la Constitución Política y los derechos fundamentales a la
igualdad, al trabajo y a la seguridad social.

Para aclarar, el marco normativo es el siguiente:

LEY 797 DE 2003 (Enero 29)
(...)

“ARTÍCULO 6o. El artículo 19 de la Ley 100 de 1993 quedará así:

“Artículo 19. Base de cotización de los trabajadores independientes. Los afiliados al sistema
que no estén vinculados mediante contrato de trabajo, contrato de prestación de servicios o
como servidores públicos, cotizarán sobre los ingresos que declaren ante la entidad a la cual se
afilien, guardando correspondencia con los ingresos efectivamente percibidos.

“Cuando se trate de personas que el Gobierno Nacional haya determinado que deban ser 2
subsidiadas temporalmente en sus aportes, deberán cubrir la diferencia entre la totalidad del
aporte y el subsidio recibido.

“En ningún caso la base de cotización podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual
vigente”.

Ley 1122 de 2007 (enero 9)

(…)

Artículo 10. Modificase el inciso 1° del artículo 204 de la Ley 100 de 1993, el cual quedará así:

Artículo 204. Monto y distribución de las cotizaciones. La cotización al Régimen Contributivo

de Salud será, a partir del primero (1°) de enero del año 2007, del 12,5% del ingreso o salario
base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo. La cotización a cargo del
empleador será del 8.5% y a cargo del empleado del 4%. Uno punto cinco (1,5) de la cotización
serán trasladados a la subcuenta de Solidaridad del Fosyga para contribuir a la financiación de
los beneficiarios del régimen subsidiado. Las cotizaciones que hoy tienen para salud los
regímenes especiales y de excepción se incrementarán en cero punto cinco por ciento (0,5%), a
cargo del empleador, que será destinado a la subcuenta de solidaridad para completar el uno
punto cinco a los que hace referencia el presente artículo. El cero punto cinco por ciento (0,5%)
adicional reemplaza en parte el incremento del punto en pensiones aprobado en la Ley 797 de
2003, el cual sólo será incrementado por el Gobierno Nacional en cero punto cinco por ciento
(0,5%).

ACTORES.

Como demandante el ciudadano Federico Marulanda Mejía, actuando a nombre propio.

Como intervinientes en el trámite de la acción pública de inconstitucionalidad, mencionamos:

1. Ministerio de la Protección Social.

2. Asociación Nacional de Empresarios de Colombia –ANDI-
3. Intervención del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
 PRETENSIONES DE LOS ACTORES.

Las pretensiones expresan el fenómeno jurídico o económico de fondo que se busca lograr.

Demandante Ministerio de la Protección Asociación Nacional de Ministerio de Hacienda y

Social Empresarios de Crédito Público
Colombia – ANDI
Pretensiones de los actores
Que se haga una Que el Estado no debe Que la situación legal se Que el Estado no debe 3
nivelación equitativa de asumir porcentaje de declare como razonable y asumir porcentaje de
los porcentajes de cotización de los justificada y que se cotización de los
cotización al Sistema trabajadores mantenga la trabajadores
General de Seguridad independientes, tal y como diferenciación entre independientes, tal y
Social entre los se señala en las normas trabajadores como se señala en las
trabajadores objeto de demanda dependientes e normas objeto de
dependientes e independientes en demanda
independientes, y que en materia de cotizaciones al
su defecto, el Estado Sistema de Seguridad
asuma un porcentaje de Social
la cotización de los
trabajadores
independientes.

ARGUMENTOS DE LOS ACTORES. Los principales argumentos de carácter jurídico y económico

que esgrimen los actores expresados en proposiciones, se presentan en la siguiente tabla:

Actor Argumento Jurídico Argumento Económico

Demandante Se discrimina a los trabajadores
independientes frente a los
dependientes en la medida que los
primeros son responsables por la
totalidad de la cotización (aportes, 16%
a 2008), a diferencia de los
dependientes, quienes deben asumir
únicamente un 25% del valor de la
cotización, ya que el 75% restante está
a cargo del empleador.
Igualmente señala que en cuanto a las
cotizaciones en salud, el artículo 204 de
la ley 100 prescribe que la cotización
del empleador será del 8.5% y la del
El trato discriminatorio, desigual,
injustificado y desproporcionado a los
trabajadores independientes no
permite acceder a la seguridad social
en salud y a las prestaciones del
sistema pensional, sobre todo
aquellas no cuentan con un empleo
estable, pues la exigencia de asumir la
totalidad de la cotización les dificulta y
en la mayoría de los casos les hace
imposible atender el pago en la forma
debida, lo que implica de contera la
desprotección de las familias de los
trabajadores independientes y con
ello la violación del artículo 42 de la
 Actor Argumento Jurídico
trabajador del 4%, entendiéndose
entonces que los trabajadores
independientes asumirán el 100% de
los aportes en salud (12,5%).
Argumento Económico
Constitución”. No es justo ni
equitativo que el Estado empleador le
contribuya a un servidor público para
el pago de sus aportes a la seguridad
social con una suma mensual y niegue
dicha contribución a los trabajadores
independientes.

Ministerio de la Protección
Social
Se presenta una diferencia entre los No es razonable que el Estado asuma
trabajadores dependientes e porcentajes de cotización respecto de 4
independientes, esta responde a que trabajadores con los cuales no tiene
no se encuentran bajo los mismos ningún tipo de vinculación laboral,
supuestos en sus condiciones laborales, porque en este caso se estarían
lo cual hace justificado y razonable un generando subsidios. Frente a los
trato diferente. Si bien es clara la empleados públicos, el Estado no está
diferencia existente, respecto de las subsidiando un porcentaje de las
obligaciones que deben asumir frente cotizaciones, sino que el pago de las
al sistema de seguridad social los mismas es una consecuencia de la
trabajadores dependientes y los vinculación laboral.
independientes, resultan justificadas y
razonables, dadas las diferencias
sustanciales existente entre las
circunstancias de uno y otro, sin que
esto pueda entenderse, como lo señaló
el actor, una violación del preámbulo
de la constitución, así como de los
artículos 13, 25 y 48”.

Señala que las diferencias establecidas

por el legislador entre trabajadores
dependientes y los trabajadores
independientes, resultan razonables y
justificadas dadas las claras diferencias
existentes entre unos y otros, por lo
cual este trato diferenciado establecido
por el legislador, no resulta violatorio
de las normas constitucionales
aducidas por el actor, sino que por el
contrario, son un desarrollo de las
facultades dadas a este por la
Constitución, quien podrá, como lo
señaló la Corte, establecer un régimen
de cotización para los trabajadores
 Actor Argumento Jurídico Argumento Económico
independientes más favorable y que se
asimile mas al existente para los
trabajadores dependientes.
Asociación Nacional de Con relación a los cargos, dice el La ANDI comparte plenamente los
Empresarios de Colombia – interviniente que se atienen a lo argumentos expuestos por la Corte: la
ANDI resuelto en la Sentencia C-560 de 1996 situación diferente, tanto de hecho
de esta Corporación, así, en primer como de derecho, entre trabajadores
lugar que la diferente situación dependientes e independientes
material en que se encuentran los constituyen una justificación válida
trabajadores dependientes e para el régimen así mismo diferente 5
independientes, fundamentalmente de unos y otros en lo que respecta a
justifica que los trabajadores los aportes al sistema de seguridad
independientes deban pagar la social.
totalidad de la cotización al sistema de
seguridad social,
En segundo lugar la libertad que la
Constitución le otorga (arts. 46 y 48) al
legislador para diseñar el sistema o los
sistemas de seguridad social que mejor
se adecuan a las finalidades que ésta
debe cumplir dentro del Estado Social
de Derecho, por ello ha establecido un
régimen distinto entre trabajadores
dependientes e independientes, en
cuanto a la base de sus cotizaciones y el
monto y distribución de éstas, apoyado
en el hecho de que la naturaleza,
modalidades y condiciones de las
relaciones laborales con los
trabajadores dependientes son
diferentes a la de los trabajadores
independientes.
Ministerio de Hacienda y La relación laboral presente en los La obligación del pago de los aportes
Crédito Público contratos de trabajo tanto del sector se deriva de la relación contractual y
público como del sector privado, no de una prerrogativa dada por la ley
implican por su esencia una relación de a un sector de trabajadores. La
subordinación del empleado, frente al deducción que se realiza en la
patrono, quien está en la facultad de declaración de renta, en el caso de
imponer órdenes en cuanto al tiempo, empleadores privados, es una
modo y lugar de trabajo e imponer prerrogativa de la que también son
reglamentos, mientras dure dicha sujetos los contratistas
relación. Por su parte, la relación independientes, de conformidad con
contractual de los trabajadores los artículos 104 y siguientes del
 Actor Argumento Jurídico
independientes también goza de los
elementos de prestación de servicios y
remuneración directa por dicha
prestación. Sin embargo, el elemento
diferenciador entre estas dos figuras
contractuales es la continuada
subordinación y dependencia presente
en la relación laboral.
Argumento Económico
Estatuto Tributario, en lo que tiene
que ver con los aportes de salud. En
cuanto a los aportes a pensión, estos
son considerados ingreso no
constitutivo de renta, de acuerdo con
el artículo 126-1 del Estatuto
Tributario. De esa manera, la
totalidad de la cotización tiene un
tratamiento especial en materia de
impuesto a la renta, bien como 6
deducción o bien como ingreso no
constitutivo de renta, por lo que en
este punto tampoco se ve la
desigualdad predicada en la demanda.

ANÁLISIS DE LA CORTE.

El problema jurídico puede establecerse en los siguientes términos: ¿Vulneran el derecho a la

igualdad de los trabajadores independientes los artículos 6º de la Ley 797 de 2003 y 10 de la Ley
1122 de 2007, cuando establecen que ellos son responsables del pago de la totalidad del monto
de su cotización en Pensiones y en Salud?

La Corte estableció sobre el particular una Reiteración de Jurisprudencia, señalando que el artículo
19 de la Ley 100 de 1993 fue declarado exequible por la Corte en Sentencia C-560 de 1996, en la
cual se planteaba el mismo problema jurídico que hoy presenta el demandante, y en su
oportunidad manifestó que era legítimo que el legislador estableciera una diferencia de trato
entre quienes trabajaban independientemente y quienes recibían un sueldo como empleados,
toda vez que estos últimos se encuentran vinculados a un empleador mediante una relación
laboral, regida por un contrato de trabajo, se encuentran dentro de una situación jurídica y
material que es sustancialmente diferente a aquélla que corresponde a los trabajadores
independientes.

Los trabajadores independientes no se encuentran vinculados mediante un contrato de trabajo,

porque desarrollan, en favor de una o varias personas, en virtud de una relación o relaciones
jurídicas regidas por normas civiles, comerciales u otras, una labor o actividad laboral, en forma
personal o con el concurso de otras personas, con completa independencia y autonomía, sin
encontrarse sujetos a poder jurídico de subordinación o dependencia alguno. Las obligaciones que
surgen entre los trabajadores independientes y quienes contratan la prestación de sus servicios o
la ejecución de una obra o labor determinados, no rebasan el campo propio del contrato que han
acordado y, por consiguiente, no transcienden en el campo de la seguridad social, en el sentido de
que a sus contratantes puedan exigírseles obligaciones que conciernan a su seguridad o
protección, como si sucede con los trabajadores vinculados por contrato de trabajo, aún cuando
ello no es obstáculo para que puedan utilizarse mecanismos, como los seguros para garantizar
dicha protección.

Así, la distinción de la situación jurídica y material en que se encuentra una y otra clase de
trabajadores, justifica la finalidad perseguida por el legislador, que a los trabajadores
independientes se les exija el pago íntegro de la totalidad de las cotizaciones con que deben
contribuir al sistema de seguridad social.

La modificación que del artículo 19 de la ley 100 hizo el artículo 6º de la Ley 797 de 2003 se
evidencia en los siguientes puntos: i) se eliminó el inciso tercero del artículo 19, que permitía a los 7
afiliados autorizar a terceros la retención de las cotizaciones; ii) se agregó al inciso primero la
obligación de que la cotización guarde correspondencia con los ingresos efectivamente percibidos
y iii) se eliminó la frase que asignaba al trabajador independiente la responsabilidad de la totalidad
de la cotización.

Sin embargo, esta ultima eliminación no produjo los efectos de exonerar al trabajador
independiente del pago total de su cotización, pues, además de que ninguna otra disposición de la
ley redistribuyó ningún porcentaje que redujera en alguna porción la obligación del trabajador
independiente, la reforma tampoco eliminó la obligación principal que recae sobre éste,
consistente en “cotizar” al sistema en proporción a sus ingresos. Por ende, si el pago integral de la
cotización por parte del trabajador independiente permaneció inalterado, la norma sigue
produciendo los efectos y la sentencia C-560 de 1996 sigue siendo aplicable al caso.

Por su parte, sobre el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007, modificatorio del artículo 204 de la Ley
100 de 1993, también puede hacerse el mismo análisis, toda vez que fue objeto de juicio de
constitucionalidad en la Sentencia C-560 de 1996.

Para efectos informativos el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007 introdujo algunas modificaciones al
ingreso o salario base de cotización y al método de distribución de los porcentajes que empleado y
empleador deben asumir en relación con el pago de la cotización al sistema general de seguridad
en salud. Sin embargo, la disposición no introdujo ninguna transformación respecto de la
obligación que recae sobre el trabajador independiente en punto al pago de la totalidad de su
cotización.

Por la misma razón expuesta en relación con el régimen pensional, la Corte no detecta ninguna
posible omisión legislativa relativa en materia de salud: para el tribunal es claro que la decisión de
no regular un posible sistema de reparto del pago de la cotización implica la voluntad directa del
legislador de mantener el sistema de asignación del 100% de la cotización al trabajador
independiente, que ya fue encontrado constitucional por esta Corporación.

En conclusión, ni el artículo 6º de la ley 797 de 2003, ni el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007 son
violatorios del artículo 13 de la Carta Política, toda vez que no establecen una discriminación entre
 trabajadores independientes y trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo o servidores
públicos, por razón de asignar a los primeros el pago íntegro de sus cotizaciones en salud.

DECISIÓN DE LA CORTE.

Se señala la decisión de la Corte para cada uno de los actores y si es a favor, en contra o neutra.

Demandante Ministerio de la Protección Asociación Nacional de Ministerio de Hacienda y

Social Empresarios de Crédito Público
Colombia – ANDI
Actor 1 Actor 2 Actor 3 Actor 4 8
Los trabajadores El Estado no debe asumir Los trabajadores El Estado no debe asumir
independientes deben porcentaje de cotización de independientes deben porcentaje de cotización
cotizar por la totalidad del los trabajadores cotizar por la totalidad de los trabajadores
porcentaje exigido por la independientes del porcentaje exigido independientes
ley para el Sistema por la ley para el Sistema
General de Seguridad General de Seguridad
Social en Salud y en Social en Salud y en
Pensiones. Pensiones.
En contra A favor A favor A favor

ANÁLISIS ECONÓMICO Y PERSONAL. En este punto se señala:

En esencia, la Corte no tomó en consideración algún tipo de variable económica sobre el tema
objeto de decisión. Sin embargo, la ratio decidendi de la sentencia deja ver que la intención
social del fallo fue, indudablemente, evitar que el Estado se involucre en el Sistema General de
Seguridad Social en Salud y en Pensiones, subsidiando al grupo social de trabajadores
independientes, al participar de las cotizaciones que se deben hacer por mandato de la ley 100
de 1993, con su reforma en la ley 797 de 2003.

El argumento girará en torno a que los trabajadores independientes tiene otra posición social
respecto de los trabajadores que son vinculados por una relación subordinada y trabajan por
cuenta ajena; toda vez que aquellos desarrollan, en favor de una o varias personas, en virtud
de una relación o relaciones jurídicas regidas por normas civiles, comerciales u otras, una labor
en forma personal o con el concurso de otras personas, con completa independencia y
autonomía, sin encontrarse sujetos a poder jurídico de subordinación o dependencia alguno.

Así, como quiera que las obligaciones que surgen entre los trabajadores independientes y
quienes contratan la prestación de sus servicios o la ejecución de una obra o labor
determinados, no rebasan el campo propio del contrato que han acordado; no tendrán la
trascendencia correspondiente en el campo de la seguridad social, en la medida que a sus
contratantes puedan exigírseles obligaciones que conciernan a su seguridad o protección,
como si sucede con los trabajadores vinculados por contrato de trabajo, aún cuando ello no es
obstáculo para que puedan utilizarse mecanismos, como los seguros para garantizar dicha
protección.

Por consiguiente, la distinción de la situación jurídica y material en que se encuentra una y otra
clase de trabajadores, justifica la finalidad perseguida por el legislador, que a los trabajadores
independientes se les exija el pago íntegro de la totalidad de las cotizaciones con que deben
contribuir al sistema de seguridad social.

Sobre la base del último informe de Indicadores Principales del Mercado Laboral – Seguridad
Social (abril – junio 2010)1, emitido por el DANE, el 88.5% de los ocupados2 reportó estar
afiliado a Seguridad Social en Salud. De estos el 51,3% pertenecía al Régimen Contributivo. 9
Para el año 2010, en el segundo trimestre, 30,6% de los ocupados estaba afiliado a Pensiones.

La participación de afiliados en Salud se pude observar de la siguiente forma en los últimos tres
años, denotando un descenso en la participación de los afiliados al régimen contributivo
(4,3%) y un incremento de afiliados al Régimen Subsidiado (3,4%):

Por otra parte, la composición de los afiliados por tamaño de empresa, indica que aquellos
que trabajan solos, mayoritariamente están afiliados al Régimen Subsidiado (68,0%), y ese
porcentaje se va reduciendo en la medida que el tamaño de empresa va aumentando, (en
empresas de 11 y más personas se evidencia que el porcentaje de afiliados al Régimen

1
Ver. http://www.dane.gov.co/files/investigaciones/boletines/ech/ss/boletin_abr_jun10.pdf. Informe consultado el 2
de noviembre de 2010 16:32 GMT
2
Entiéndase como Ocupados (O) las personas que durante el período de referencia se encontraban en una de las
siguientes situaciones: 1). Trabajó por lo menos una hora remunerada en la semana de referencia; 2) No trabajaron la
semana de referencia, pero tenían un trabajo; 3) Trabajadores familiares sin remuneración que trabajaron en la semana
de referencia por lo menos 1 hora.
Subsidiado es del 6.9%)

10

La participación de afiliados en Pensiones evidencia que del total de ocupados que trabajan
solos, solamente el 4,7% se encuentra afiliado, de los ocupados en empresas de 2 a 5 personas
el 9,4%, en empresas de 6 a 10 personas el 33,8%, y el 83,0% de los ocupados en empresas de
11 y más personas estaban cotizando a un fondo de pensiones.

Incluso, en el seno del Congreso de la República se evidenció una situación de déficit en el

Sistema de Seguridad Social, teniendo en cuenta que los trabajadores independientes
generalmente trabajan solos, y que los índices de contribución son muy bajos (30,5% en salud
y 4,7% en pensiones) donde se detectaron dificultades en el aseguramiento en Salud en el
régimen Contributivo para el grupo de población intermedia que no cuenta con una relación
laboral – tal y como lo dice la sentencia – ni percibe pensión,, que si bien no carecen de
ingresos, los mismos resultan inferiores o iguales a por lo menos un (1) salario mínimo legal
mensual vigente; los cuales son insuficientes para realizar los aportes al citado Régimen
Contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud y al Sistema General de Pensiones.

Un trabajador independiente que perciba un ingreso de un salario mínimo, es decir la suma de

cuatrocientos treinta y tres mil setecientos pesos ($433.700), debe cotizar al Sistema General 11
de Seguridad Social en Salud la suma de cincuenta y cuatro mil doscientos trece pesos
($54.213), al tiempo que deberá cotizar para el Sistema General de Pensiones la suma de
sesenta y siete mil doscientos veinticuatro pesos ($67.224), para un total de ciento veinte y un
mil cuatrocientos treinta y seis pesos ($121.436). Este aporte representa una tercera parte de
su ingreso total (28%)3.

Ahora bien, si analizamos con detenimiento, incluso para varios estudios4, el grupo de
trabajadores independientes incluso se concentra en aquellos que el DANE clasifica dentro de
los rangos “trabaja solo”, “de 2 a 5 personas” y “de 6 a 10 personas”, donde el 68,0%, el 64,7%
y el 38,6% respectivamente, corresponden a afiliados al régimen subsidiado. Lo anterior
establece que, solamente en unidades de explotación económica que tengan más de 10
trabajadores a su cargo, se regulariza el balance del régimen contributivo. Los demás son
afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, pero en el régimen subsidiado,
porque para ellos se genera la prevalencia de la subsistencia a la atención y la asistencia en
materia de salud.

En principio esto se podría denominar como evasión y elusión de cotizaciones al Sistema, toda
vez que habrían personas que no se afilian al Régimen Contributivo o en su defecto se afilia,
pero subdeclara sus ingresos, lo cual reduce la equidad en el SGSSS. La subdeclaración de
ingresos se origina en dos partes: en los empleados formales cuando la empresa reporta sólo
parte de los ingresos de sus empleados y en los afiliados independientes cuando ellos se afilian
informando un ingreso inferior al que reciben normalmente.

En materia de Salud, también hay situaciones socioeconómicas que tienden a una crisis del
Sistema, como las tasas de desempleo que reducen la población que hace parte del régimen
contributivo, dirigiendo los efectos de esas disminuciones de cotización en la proporcional
disminución de cobertura en salud en ciertos grupos de la población (los más pobres, las
mujeres y los jóvenes) causando con esto un impacto adverso sobre la equidad. De igual
manera podemos mencionar la doble afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud, que
3
Gaceta del Congreso No 345 de 26 de julio de 2007. p 43.
4
http://criteriojuridico.puj.edu.co/archivos/10_237_lcaicedo_incidencia_economica.pdf. y
http://www.saludcolombia.com/actual/documentos/El%20no%20pago%20de%20la%20porcion%20social%20del%20s
alario.pdf. Consultas del 8 de noviembre de 2008 a las 00:05 y 02:41 GMT
representa un problema en la distribución de los recursos del mismo, pues genera doble
erogación de UPC al sistema, sin que el beneficiario sea distinto. De ésta forma las EPS-C o EPS-
S se pagan por servicios no prestados y los recursos públicos se erosionan en la misma
proporción.

Importante también es la protuberante deficiencia en el sistema de control e información,

toda vez que es uno de los puntos más críticos y menos consolidado en la seguridad social en
salud, tal vez por la falta de preocupación por parte de los integrantes del Sistema de Salud.
Por último, tenemos a las Enfermedades ruinosas o catastróficas (enfermedades de alto costo)
y, sobre todo, en la estimación del costo, producto de la falta de claridad en la definición de la
ERC las cuales producen información poco consistente tanto en frecuencias como en el costo, 12
situación que es aprovechada para sobrevalorar los cobros por la prestación de dichos
servicios.

En materia de pensiones, la situación no difiere mucho, en la medida que si el porcentaje de

afiliación al régimen es muy bajo (4,7%) los ingresos del Sistema son ínfimos para garantizar el
famoso precepto de la “solidaridad intergeneracional” con el que se sostendría y equilibraría al
Sistema. Ahora bien, como quiera que la ley 797 de 2003, reformó el artículo 19 de la ley 100
de 1993, en el sentido de establecer como afiliado obligatorio al sistema de pensiones a los
trabajadores independientes, además que el decreto 510 de 2003 equiparó las cotizaciones a
Salud y a Pensiones. Así como quiera que el ingreso base de cotización en salud no podía ser
inferior a dos salarios mínimos, la situación era aún más inequitativa, pues aún en los casos
más precarios, la cotización mínima representaba el 25% de dos salarios mínimos para todo
trabajador independiente, o sea, que para la época sería la mitad de un salario mínimo.
Paulatinamente, con la expedición del fallo del Consejo de Estado de 19 de agosto de 2004
(Rad. 3403-02) y hasta la expedición de la ley 1122 de 2007, este porcentaje varió y el mínimo
ingreso base de cotización se estableció en un salario mínimo mensual, sin embargo, la
cotización al sistema (salud y pensiones) se estabilizaría en el 28,5% para el año 2007, el cual
para los trabajadores dependientes oscila entre el 8 y el 10%, mientras que para los
independientes esta cifra gira entre el 28,5% y el 30,5%.

El querer económico de la sentencia es que el Estado entrara a cubrir ese 20,5% por el mayor
valor de las cotizaciones entre el trabajador dependiente y el trabajador independiente, en
aplicación del principio de igualdad, o bien, tan solo cubrir el 8% que le correspondería en
salud para aquellos que solo devengan el salario mínimo o menos, caso en el cual se les
concedió una gracia de tres (3) años para que no coticen al Sistema de Pensiones, situación
que incluso continúa desequilibrando al sistema, en cuanto a la asimilación de “unidad de
cotización” entre los sistemas de pensiones y salud. Sobre esa base se motivó la expedición de
la ley 1250 de 2008, en el sentido de establecer que los trabajadores independientes cuyos
ingresos mensuales fueran iguales o inferiores a un (1) salario mínimo legal mensual, no están
obligados a cotizar para el Sistema General de Pensiones durante los próximos 3 años a partir
del 27 de noviembre de 20085.

La realidad está reflejando que los trabajadores independientes no están haciendo

cotizaciones a ninguno de los subsistemas, preferiblemente informalizan su trabajo y sus
ingresos, eluden el pago de aquellas y simplemente se afilian al Régimen subsidiado, y como
no ostentan capacidad de pago (en los casos donde realmente se evidencia esta situación), no
tendrán posibilidad efectiva para realizar las cotizaciones al sistema de pensiones.

Frente a ese particular es posible establecer que, el trabajador independiente asume la

totalidad de los costos del fallo, en la medida que sigue siendo responsable del valor completo 13
de la cotización. Si la decisión hubiera comprendido que el Estado asumiera el porcentaje del
pago de las cotizaciones, haciendo una hipotética matriz de pagos, el efecto de la sentencia
fue el siguiente:

Escenario hipotético del éxito de la Pretensión en la Sentencia C-1196 de 2008

Ministerio de
Ministerio de la
Trabajador Hacienda y EPS AFP
Protección Social
Crédito Público
Trabajador 32,8% 0% 67,2% 0% 0%
Ministerio de la
0% 100% 0% 0% 0%
Protección Social
Ministerio de
Hacienda y 67,2% 0% 32,8% 0% 0%
Crédito Público
EPS 0% 0% 100% 0% 0%
AFP 0% 0% 100% 0% 0%

Lo anterior permite concluir que el Estado entraría a subsidiar aún más el mercado de la salud,
puesto que cada vez la proporción de población asalariada formal es menor respecto de la
población económicamente activa, siendo menor la población que cotiza al régimen de salud
(régimen contributivo) y mayor la población que debe ser cubierta por el sistema de asistencia
pública (régimen subsidiado), lo que genera una tensión financiera al sector, porque cada vez
son menos los que ponen recursos y más los que demandan asistencia. Al asumir la totalidad
de los costos, el trabajador independiente optará por no cotizar y vincularse al régimen
subsidiado en salud, y a dejar de cotizar en materia de pensiones.

5
Ley 1250 de 2008 Artículo 2o. Al artículo 19 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 6o de la Ley 797 de 2003,
adiciónese un parágrafo del siguiente tenor:
“Parágrafo. Las personas a las que se refiere el presente artículo, cuyos ingresos mensuales sean inferiores o iguales a un
(1) salario mínimo legal mensual, que registren dicho ingreso conforme al procedimiento que para el efecto determine
el Gobierno Nacional, no estarán obligadas a cotizar para el Sistema General de Pensiones durante los próximos 3 años
a partir de la vigencia de la presente ley, no obstante de lo dispuesto en este parágrafo, quienes voluntariamente
decidan cotizar al sistema general de pensiones podrán hacerlo.
Durante este lapso, el Gobierno Nacional evaluará los resultados de la aplicación del presente parágrafo y presentará a
consideración del Congreso las iniciativas que considere viables para facilitar el acceso a esquemas de protección
'Económica' para la vejez de esta franja poblacional”.
Sin embargo, debe hacerse hincapié en que, tanto las normas del decreto 1703 de 2002, como
el artículo 18 de la ley 1122 de 2007, el cual señala que las cotizaciones de los trabajadores que
tengan contratos de prestación de servicios se hacen sobre la base equivalente al 40 % del
valor total del contrato dividido en mensualidades, teniendo en cuenta que se parte de la
presunción tácita que un trabajador invierte en función de su labor el 60% del valor del
contrato, lo que induce que el nivel de cotizaciones se hará en Salud por un 5% del total del
ingreso, y en pensiones por un 6,4%, para un total 11,4% del valor del ingreso en Seguridad
Social. Pero esta alternativa solamente contempla este tipo de contratos y no resolvió el
problema de fondo, puesto que no reduce el umbral de la cotización de un salario mínimo.

Nótese que en materia de Salud, el análisis de la vigilancia rodea a cerca de 23,5 millones de 14
habitantes, quienes conforman el régimen subsidiado, con las compensaciones respectivas en
materia de UPC de cada régimen6.

Fuente. Superintendencia Nacional de Salud - 2010

En materia de pensiones, el panorama se ve desde la financiación del 12% de las cotizaciones

de los trabajadores independientes, que, por lo menos aparecen reportados ante la
Superintendencia Financiera de Colombia, que hacen parte del Régimen de Ahorro Individual
con Solidaridad, régimen donde regularmente se afilian los trabajadores independientes,

6
http://www.supersalud.gov.co/supersalud/LinkClick.aspx?fileticket=fs5oG8JjNJw%3d&tabid=59. Consulta el 8 de
noviembre de 2010 10:00 GMT (03:00 Hora Bogotá)
puesto que, sus condiciones de ingreso por primera vez son más flexibles que para el Régimen
de Prima Media – ISS.
FONDOS DE PENSIONES OBLIGATORIAS
CLASIFICACION AFILIADOS POR EDAD, SALARIOS MINIMOS, SEXO, TIPO DE AFILIACION Y ORIGEN DE AFILIACION
AÑO 2010

A AGOSTO 31 DE 2010

SALARIOS MINIMOS
EDADES <=2 >2 <=4 >4 <=7 >7 <=10 >10 <=13 >13 <=16 >16 TOTAL TIPO DE AFILIACION ORIGEN AFILIACION
HOM BRES M UJERES HOM BRES M UJERES HOM BRES M UJERES HOM BRES M UJERES HOM BRES M UJERES HOM BRES M UJERES HOM BRES M UJERES DEPENDIENTE INDEPENDIENTE ISS CA JA S INGRESO SISTEMA

15-19 80.787 66.550 4.501 3.231 1.480 880 865 537 197 122 521 232 3.567 1.618 165.088 149.405 15.683 980 75 163.443
20-24 681.291 538.119 44.681 37.370 11.656 8.598 4.736 2.974 1.593 924 2.409 1.118 12.438 7.043 1.354.950 1.229.186 125.764 5.685 1.904 1.323.599
25-29 869.802 708.524 95.372 86.353 30.088 27.931 8.680 6.487 3.039 2.049 2.637 1.563 11.337 6.465 1.860.327 1.687.355 172.972 75.034 2.317 1.674.429
30-34 787.147 628.227 101.968 82.963 38.039 32.272 12.979 9.799 5.152 3.432 3.586 2.252 10.579 5.640 1.724.035 1.561.303 162.732 273.175 2.913 1.235.672
35-39 641.082 488.939 157.099 64.193 35.764 26.030 13.814 9.281 6.149 3.777 4.118 2.284 10.795 5.504 1.468.829 1.322.382 146.447 557.405 6.793 661.787
40-44 535.735 389.115 76.990 48.915 32.585 20.617 13.496 7.801 6.521 3.399 4.274 1.966 10.731 4.370 1.156.515 1.018.817 137.698 542.935 11.087 399.801
45-49 386.345 254.920 55.226 29.730 25.367 12.783 11.259 4.760 5.612 2.139 3.524 1.178 9.462 2.972 805.277 696.146 109.131 416.168 12.273 247.037
50-54 208.001 104.656 27.570 12.184 13.218 5.460 5.819 2.116 2.996 890 1.960 470 5.179 1.116 391.635 331.148 60.487 204.537 8.278 123.291
55-59
60-64
77.217
21.296
27.327
5.606
9.763
1.976
2.429
324
4.985
1.049
1.014
132
2.316
514
390
50
1.210
322
179
24
728
141
98
8
1.967
415
237
37
129.860
31.894
107.842
25.557
22.018
6.337
64.054
13.369
3.292
980
47.100
14.944
15
65 ó Más 8.917 2.630 448 95 213 36 94 15 43 7 32 3 96 13 12.642 10.220 2.422 4.761 386 7.043
TOTAL 4.297.620 3.214.613 575.594 367.787 194.444 135.753 74.572 44.210 32.834 16.942 23.930 11.172 76.566 35.015 9.101.052 8.139.361 961.691 2.158.103 50.298 5.898.146

CONVENCIONES: Para los rangos de salarios mínimos

> : Mayor que <= : Menor o igual que

Fuente: Informes presentados por las SAF

Cifras en proceso de depuración por múltiple vinculación

Si se analizan los diferentes elementos que involucra la sentencia C-1196 de 2008, debe
también tenerse en cuenta que estos costos de aseguramiento representan un importante
capital tanto para los fondos privados de pensiones, para el ISS, como también para las
diferentes entidades de administración del régimen de salud. Sin embargo, en este último, en
la actualidad los costos de sostener el statu quo de la normatividad implica por un lado, que se
siga apoyando el equilibrio financiero del sistema en el cobro a sangre y muerte de las
cotizaciones, sin revisar o intervenir los mecanismos de cobro y recobro al FOSYGA, el control
de la facturación de las EPS, y la regulación del mercado farmacéutico, equipo médico y de
remuneración de los profesionales de la salud en Colombia, con miras a racionalizar los
verdaderos excesos económicos en el uso de los servicios de salud, que no necesariamente
dependen de la epidemiología de la población colombiana, sino de factores relacionados con
la racionalización y socialización de los recursos de la salud.

Bibliografía
GERARDO ARENAS MONSALVE. El derecho Colombiano de la Seguridad Social. Segunda Edición. LEGIS. Bogotá D.C., 2008.
CONGRESO DE LA REPÚBLICA – Gaceta del Congreso No 345. Bogotá, D. C., Jueves 26 de julio de 2007.

Consulta por la Internet

Jurídicos

http://corteconstitucional.gov.co/relatoria/2008/C-1196-08.htm
Lina CAICEDO PAZ. Incidencia económica de la afiliación obligatoria de los trabajadores independientes al sistema pensional, en
http://criteriojuridico.puj.edu.co/archivos/10_237_lcaicedo_incidencia_economica.pdf.
http://www.saludcolombia.com/actual/documentos/El%20no%20pago%20de%20la%20porcion%20social%20del%20salario.pdf

Indicadores
http://www.dane.gov.co/daneweb_V09/index.php?option=com_content&view=article&id=61&Itemid=67
http://www.dane.gov.co/files/investigaciones/boletines/ech/ss/boletin_abr_jun10.pdf.
http://www.supersalud.gov.co/supersalud/LinkClick.aspx?fileticket=fs5oG8JjNJw%3d&tabid=59

Estudios Congreso de la República

http://www.secretariasenado.gov.co/estudios-
ARD/017%20Sistema%20de%20Seguridad%20Social%20en%20Salud%20y%20SRP%20(Ley%20100).pdf