República de Colombia

Corte Suprema de
Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN CIVIL

FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ

MAGISTRADO PONENTE

STC4300-2014

Radicación n° 41001-22-14-000-2014-00010-01
(Aprobado en sesión de dos de abril de dos mil catorce)

Bogotá, D. C., cuatro (04) de abril de dos mil catorce (2014).

Decide la Corte la impugnación del fallo de 7 de febrero

de 2014, proferido por la Sala Civil-Familia-Laboral del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, que concedió
la tutela que xxx formuló en nombre propio y de su hijo
frente al Juzgado Segundo de Familia de esa ciudad y el
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICFB Regional
Huila, siendo vinculados la Defensoría Quinta de Familia y el
Juzgado Quinto de Familia de esa capital, xxx, xxx, xxx, xxx y
xxx.

I. ANTECEDENTES
1. Mediante apoderada, la promotora sostiene que
fueron violados los derechos al debido proceso, defensa,
contradicción, acceso a la administración de justicia,
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protección integral, tener una familia y no ser separada de

ella.

2. Atribuye la lesión a la resolución de 2 de septiembre

de 2013, que administrativamente definió el
restablecimiento de derechos del niño, así como a la
sentencia de 15 de octubre siguiente que la homologó,
porque en el primer caso no se tuvieron en cuenta los
parámetros que dio el Juzgado Quinto de Familia de Neiva y
en el segundo se estimaron unas pruebas nulas.

3. Sustenta la solicitud en los siguientes supuestos

fácticos (folios 3 al 10 y 205 al 230):

3.1. Que el 24 de noviembre de 2011 se decretó su

divorcio de xxx y se le otorgó la custodia del hijo en común,
nacido el 7 de septiembre de 2007.

3.2. Que por la queja que el 5 de marzo de 2013

formuló su progenitora, la Defensora Quinta de Familia de
Neiva inició el trámite señalado y el 3 de abril dejó al infante
a cargo de los abuelos paternos, sin acreditarse la
vulneración ni graduar la medida, privándolos desde
entonces de comunicación y trato.

3.3. Que el Juzgado Quinto de Familia dejó sin efecto

el litigio “a partir de la boleta de citación del 6 de marzo…”,
pues, no se desplegó ninguna actividad probatoria relativa a
un presunto abuso sexual, agresiones, denuncias
anteriores, disponibilidad de tiempo por parte de ella y

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supuesta conducta nociva de su compañero sentimental; sin

embargo, el hijo no le fue devuelto.

3.4. Que la Defensoría reinició el asunto sin esperar a

que llegara el expediente; omitió notificar personalmente los
peritajes; sin atender su excusa médica, fijó alimentos que
ya estaban regulados; y el 2 de septiembre pasado declaró
trasgredidos los derechos, asignó la tenencia del pequeño al
padre, reglamentó visitas y ratificó la cuota de
sostenimiento, omitiendo las precitadas directrices.

3.5. Que el 15 de octubre, el Juzgado Segundo de

Familia acogió los elementos de convicción cobijados por la
declaración del juez quinto, aplicando erróneamente el
artículo 146 del Código de Procedimiento Civil y
desconociendo que al fallar una tutela, el Tribunal
Administrativo de Neiva expuso que son nulos y que “…no
existe prueba alguna que el menor se encuentre en
condiciones de vulnerabilidad en el hogar de la madre”.

4. Pretende que se invalide el referido litigio y se le

reestablezca la custodia.

II. RESPUESTAS DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS

Se pronunciaron así:

1. El ICBF informó que practicó las valoraciones

ordenadas por el juzgado administrativo y que no prosperó
el desacato promovido por la madre al respecto, como

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tampoco otra salvaguarda que conoció el Juzgado Tercero

de Ejecución de Penas, por lo que hay temeridad.

Relató que el trámite tuvo origen en la información de

los cuatro abuelos en el sentido de que el infante
presenciaba episodios de embriaguez de la progenitora y su
compañero sentimental, pero ésta no prestó colaboración
para la averiguación, por lo que la intervención se hizo a
través del colegio, revelándose grandes problemas
sicológicos y emocionales de aquél, lo que determinó que
fuera reubicado con los progenitores del padre, quienes
estaban dispuestos a atenderlo en su recuperación, incluida
la física, pues, también sufrió una fractura por la impericia
de la quejosa al conducir.

Aseveró que restringió las visitas porque ella incumplió

el régimen establecido, a lo que se agrega que no aceptó las
recomendaciones para superar sus disfuncionalidades
psicológicas, afectivas y familiares, que le impiden
responsabilizarse de su descendiente y lo ponen en peligro,
sino que a toda costa pretende que se le restituya.

Por último, refirió que un examen de medicina legal

demuestra que el padre satisface las condiciones para
cumplir el encargo (folios 179 al 185).
2.xxx, xxx y xxx manifestaron que el procedimiento
reprochado se basó en la queja de todos los abuelos e
inicialmente fue anulado, pero mientras esto sucedió la
promotora presentó un auxilio, que aunque se le negó,
ordenó a favor del pequeño reiniciar el asunto.

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Afirmaron que la libelista incurre en temeridad, como

quiera que adelantó otras acciones similares.

Ponderaron que la homologación atacada tuvo

suficiente respaldo legal, jurisprudencial y en las pruebas,
cuya contradicción se permitió, siendo distinto que la
accionante no la hubiera ejercido.

Alegaron que la madre no suministra alimentos a

pesar de que tiene la capacidad porque atiende en tres
consultorios odontológicos; que no fue privada injustamente
del menor, toda vez que le ocasionó lesiones en un percance
automovilístico, incumple las visitas, desatiende los
tratamientos prescritos y lo deja al cuidado de empleadas
que frecuentemente cambia, etc., mientras ellos le brindan
lo que requiere (folios 249 al 256).

3. No hubo más intervenciones.

III. FALLO DEL TRIBUNAL

Acogió el amparo y ordenó anular todo el trámite

administrativo y cambiar a la defensora para garantizar la
imparcialidad; de manera transitoria, dispuso que el niño,
con el apoyo del ICBF, fuera entregado a los abuelos
maternos y no tenga contacto con el compañero sentimental
de la reclamante; determinó que los ascendientes en primer
y segundo grado se sometan a terapia, y mandó que la

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Procuraduría desempeñe la labor que le compete y el

Instituto rinda informes sobre su proceder.

Expuso los siguientes fundamentos:

1. La homologación no es susceptible de ningún

recurso ordinario y el amparo que conoció la jurisdicción
contencioso administrativa versó sobre el trámite anterior.

2. Se constata el profundo enfrentamiento que

involucra a los padres y a la familia extensa, materializado,
entre otras cosas, en múltiples denuncias recíprocas.

3. Los registros de voz corroboran la versión de la

censora y aclaran que en realidad el maltrato investigado
deriva del comportamiento de una empleada doméstica.
Además, existen serios indicios de la relación afectiva de la
accionante con quien denominó “xxx”, cuyo
comportamiento social y laboral es cuestionable y
constituye un riesgo para la integridad de “xxx”, el niño, lo
que no fue valorado por la Defensoría. No hay prueba del
supuesto abuso sexual y resulta insólito que siendo
relevante el tema, no se haya mencionado al abrir el
trámite, sumándose que Medicina legal no conceptuó sobre
el tema, a lo que se agrega que resulta extraño que en el
“primer proceso” aparezca un informe sicológico junto al
dibujo que supuestamente hizo el niño antes de que se
iniciara formalmente el caso, como lo admite la defensora
en una de las grabaciones, debiendo averiguarse si en
realidad lo elaboró aquél o fue una prueba preconstituida,

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pues, la reclamante dice que su hijo no estaba en capacidad

de realizarlo.

4. Hay evidencias de que cuando la actora tuvo la

custodia impidió la comunicación y visitas del padre y de
que, en su oportunidad, los abuelos paternos hicieron lo
mismo respecto de la demandante, comportamiento
auspiciado por ésta debido a que cuando llama al pequeño
no aprovecha el tiempo para expresarle su cariño, sino para
hacer indagaciones con el claro propósito de preconstituir
pruebas de imaginarias situaciones de maltrato.
Igualmente, se encuentra que xxx ignoró los insistentes
reclamos que le formuló la progenitora por “Whatsapp” para
ver al infante el fin de año pasado.

5. De las pruebas se advierte que este último ha

sufrido progresiva afectación psicológica conforme se
incrementa el conflicto, padeciendo violencia emocional,
especialmente en lo relacionado con la obstaculización de
las visitas, lo que de persistir llevaría a pensar en la
necesidad de reubicarlo en un hogar sustituto el tiempo que
los mayores requieran para atemperar su conducta.

6. Aunque los alimentos se fijaron indebidamente por

no aceptar la excusa médica de la madre para no asistir a la
audiencia, ella no debió sustraerse de suministrarlos.

Finalmente, estableció un régimen de visitas.

IV. IMPUGNACIÓN

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Atacaron la decisión la accionante e intervinientes.

1. El ICBF señaló:

1.1. No hay coherencia entre la parte motiva y la

resolutiva de la sentencia del a-quo, pues, no dice cómo se
violó el debido proceso, amén de que se basa en grabaciones
y mensajes que no fueron allegados al trámite ordinario y
censura actuaciones nulas que ya se subsanaron.

1.2. Si lo incumplido son las visitas o que actualmente

se transgreden las garantías del niño, el hecho debe
ponérsele en conocimiento para tomar los correctivos, pero
no invalida lo actuado previamente.

1.3. El juez de tutela excedió sus facultades, pues, no

podía disponer sobre las visitas.

1.4. Para sustraer la competencia de la defensora,

debían seguirse las disposiciones del Código de
Procedimiento Civil, que disciplinan los impedimentos y
recusaciones.
1.5. No es del caso situar al menor en un hogar
sustituto, puesto que su padre y familia extensa le están
suministrando lo que necesita (folios 621 al 628).

2. La madre alegó:

2.1. La jurisprudencia privilegia el mantenimiento de la

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relación materno-filial, a lo que se suma que la Convención

Americana de los Derechos Humanos prohíbe que el niño de
corta edad sea separado de su progenitora.

2.2. Debe entregársele la custodia del pequeño, pues,

ha demostrado su interés para ejercerla y no representa
peligro para él.

2.3. No existe evidencia de que la presencia de “xxx”,

cuyas calidades personales y morales ponderó, ni los hechos
que dieron origen a la denuncia, amenacen la integridad del
infante, como quiera que acreditó que su empleada de
entonces era quien inflingía los maltratos, los abuelos
maternos dijeron que no les constaba nada y un vecino dio
cuenta de su buen comportamiento y cuidados.

2.4. Se debe archivar el asunto, pues, la invalidez no

revive el plazo de que el ICBF disponía para finiquitarlos
(folios 651 al 653).
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3. xxx, xxx y xxx, inicialmente de manera conjunta y
después sólo el primero, aseveraron:
3.1. El Tribunal dio a la demanda un alcance que no
tiene, como quiera que en ella no se pidió revocar todo el
trámite, sino que se criticó el sopesar erradamente los medios
de acreditación.

3.2. No se estudió la temeridad del amparo, el cual

tampoco colma los presupuestos de procedencia, porque hay
otros medios de defensa como la reclamación ante la

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jurisdicción administrativa y la revisión, amén de que no hay

perjuicio irremediable.

3.3. La madre no identificó razonablemente los hechos y

derechos, sino que se limitó a expresar reiteradamente que el
juzgado incurrió en arbitrariedades y errores por tener en
cuenta las pruebas que el Tribunal Administrativo señaló sin
valor, lo que no es cierto.

3.4. El magistrado ponente convocó a una diligencia

extraprocesal de la que no hay reflejo en el expediente,
aunque la página “Web” de la Rama alude a un acta
inexistente, en la que obró como a una “especie de guía
espiritual” mostrando parcialidad hacia la quejosa, cuya
declaración tomó después sin su intervención y tampoco
pudieron conocer, pero le negó el derecho al padre cuando
pretendió ser escuchado, y, además, se dedicó a exaltar el
derecho de visita de la madre, dejando de lado el interés
superior que debe proteger.

3.5. No es viable el reintegro del infante que persigue la

progenitora, ya que de ser cierta su “urgencia y
desesperación”, no habría esperado pasar las vacaciones de
fin de año fuera del país para instaurar el resguardo; además,
de que no ha cumplido con los alimentos y padece
“perturbación mental y emocional” que reflejan las
grabaciones que ella misma aportó.

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3.6. Los abuelos maternos trabajan todo el tiempo y no

han mostrado ninguna disposición para cuidar del niño ni
fueron evaluados al efecto.

3.7. El a-quo no sopesó sus alegatos y aludió a lo

rituado a partir de marzo de 2013, lo que ya fue materia de
invalidación por el Juzgado Quinto de Familia, cuya supuesta
omisión de devolver al menor sólo ahora se censura; además,
se centró en el abuso sexual como causa del retiro del niño
de la madre, cuando otras conductas también lo ameritan, a
más de que no es igual que no se haya investigado a que no
exista.

3.8. Si en algún momento el abuelo impidió la

comunicación, se debió a la necesidad de salvaguardar los
intereses prevalentes, y si dejaron de contestar el teléfono fue
porque advirtieron que sin su consentimiento e invadiendo su
privacidad estaban siendo objeto de grabaciones, las que la
interesada aportó parcialmente, no pudieron controvertir y se
asumieron auténticas, al igual que los mensajes por
“Whatsapp”, siendo nula de pleno derecho la evidencia así
obtenida, toda vez que no se trataba de documentar un
ilícito, sino las llamadas al hijo y la discusión sobre las
visitas.
3.9. El juez constitucional dio credibilidad a la versión
de la quejosa en cuanto a que el maltrato se redujo a que su
empleada no le entregaba una cobija al pequeño, dejando de
lado el testimonio de ésta que no fue tachado, la denuncia de
los abuelos, la manifestación de la madre de la progenitora

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que dice que esta es “psiquiátrica”, el dicho de ellos y los

conceptos técnicos emitidos.

3.10. Si hubo algún error procedimental, no debe

imponerse al interés superior del niño.

3.11. Mientras está demostrada la violación del derecho

de visitas al padre cuando su excónyuge tenía el menor, en el
caso suyo debe mirarse el contexto, pues, el ICBF las
restringió por el grave incumplimiento de las condiciones en
que fueron establecidas.

3.12. No se verificaron los criterios jurídicos generales

para determinar el interés prevalente y ordenar el cambio de
hogar del pequeño; la incapacidad de la madre para
desempeñar el rol; la sustracción del pago de alimentos; los
conceptos desfavorables hacia la misma; las terapias a que se
sometieron y ella no.

3.13. Anular el proceso revictimiza al menor, al

someterlo a otro; lo retorna al ambiente al que se le atribuyen
los traumas; le hace perder continuidad en su recuperación
física; lo sustrae del apoyo que le prodigan y desestabiliza sus
relaciones; lo deja al vaivén de su frágil personalidad; en
últimas, no cuida lo que dice salvaguardar.
3.14. xxx pretende al niño a toda costa como un trofeo,
pero nunca ha expresado el compromiso de asumir su rol; no
tiene reparo en protagonizar escenas que lo desestabilizan,
como decir delante del mismo que se suicidaría si se lo
retiraban, conforme quedó registrado en un audio.

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3.15. Los títulos de la persona con quien la misma

sostiene una relación no dicen de su comportamiento.

3.16. El juez de tutela no cuenta con los apoyos

profesionales que tiene el ICFB para obrar, ni es una nueva
instancia que reemplace los procedimientos ordinarios para
fijar visitas y custodia

3.17. El padre ha cumplido el régimen de visitas fijado

por el a-quo, pero la actora devuelve tarde al niño y sin las
tareas escolares; además, irrumpió en una terapia que
cumplía aquél, le rayó el vehículo y se encuentra embarazada
de “xxx”, todo lo cual demuestra el peligro que para su hijo
representa estar al lado de ella.

4. El Ministerio Público hizo un llamado para que sea

tenido en cuenta el interés preponderante del infante por
encima de los adultos que “..lo han convertido en la bandera
de la guerra” (folios 798 al 803).

V. CONSIDERACIONES

1. La controversia se centra en establecer si en el

trámite administrativo de reestablecimiento de derechos a
favor del hijo de la accionante y su posterior homologación,
se vulneraron los derechos fundamentales de éstos.

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2.- Por la consagración constitucional de la autonomía

judicial, las providencias de los jueces o funcionarios que
administran justicia son, en principio, ajenas al análisis
propio de la acción de amparo consagrada en el artículo 86
de la Carta Política; la excepción a dicha regla, lo ha
precisado reiteradamente la jurisprudencia, se presenta en
los eventos en los que la respectiva autoridad profiere
alguna decisión ostensiblemente arbitraria y caprichosa,
esto es, producto de su mera liberalidad, a tal punto que
configure una “vía de hecho”, y bajo los presupuestos de
que la persona afectada acuda dentro de un término
razonable a formular la queja, y no tenga ni haya
desaprovechado otros remedios ordinarios y efectivos para
conjurar la lesión de sus garantías.

3.- Para los efectos de esta decisión que se adopta,

están acreditados los siguientes eventos:

3.1. Que el 24 de noviembre de 2011, mediante

conciliación avalada por sentencia en el divorcio de xxx y
xxx, se dejó a la madre la custodia y cuidado personal del
hijo común, nacido en 2007, al tiempo que se fijaron visitas
(folios 14 al 23).

3.2. Que los cuatro abuelos denunciaron ante el ICBF

que el niño está en riesgo, señalando que éste “invitó” a uno
de ellos a matar xxx, quien lo golpea en el estómago,

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mantiene una relación sentimental con la progenitora, es

“alcohólico” y conduce ebrio (folios 311 al 313 original).

3.3. Que el 18 de marzo de 2013, la Defensoría Quinta

de Familia de Neiva avocó el conocimiento del asunto y el 3
de abril siguiente lo definió, disponiendo ubicar al menor
con los abuelos paternos (folios 340, 341, 371 al 274 ídem).

3.4. Que el 14 de mayo, el Juzgado Quinto de Familia

dejó sin efecto dicha actuación al advertir que no se
investigaron algunos aspectos relevantes (folios 21 al 28).

3.5. Que en pronunciamiento de 20 del mismo mes,

confirmado el 2 de julio siguiente por su superior, el
Juzgado Sexto Administrativo de Neiva negó la tutela que la
progenitora impetró frente a dicha tramitación, al tiempo
que amparó al infante, ordenó adelantar el procedimiento
invalidado y evaluar interdisciplinariamente aspectos
concernientes al mismo, absteniéndose de reintegrarlo a
aquella (folios 21 al 56, tutela).

3.6. Que el 23 de mayo, el ICBF reinició el asunto,

decretando el recaudo de algunos elementos de convicción,
disponiendo cumplir lo resuelto en el precitado amparo y la
vinculación de los padres del niño, que efectivamente se dio
(folios 587 al 593).

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3.7. Que, entre otras pruebas, se recibieron

documentos, versiones de los ascendientes en primer y
segundo grado, valoraciones psicológicas y mentales,
médicas y nutricionales y estudios sociofamiliares (638 al
1302 ejusdem)

3.8. Que el 22 de julio se fijaron alimentos a cargo de

los padres (folios 995 y 996).

3.9. Que el 2 de septiembre, la autoridad puso en

conocimiento de los intervinientes los elementos de
convicción recaudados y definió la controversia, declarando
la vulneración investigada, la custodia en cabeza del padre
y visitas para la progenitora (folios 57 al 60).

3.10. Que el 13 de septiembre, al desatar una

reposición, se mantuvo la determinación, y el 15 de
octubre, el Juzgado Segundo de Familia de Neiva la
homologó (folios 15 al 29, Corte).

3.11. Que a dicha actuación no se aportaron las

grabaciones en que se fundó el fallo de tutela de primer
grado, de conversaciones de la progenitora con terceros o de
éstos entre sí.

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4.- Se modificará el fallo apelado y se concederá el

auxilio en forma distinta, de conformidad con las siguientes
motivaciones:

4.1. La presente tutela no es temeraria en relación con

la conocida en sus respectivas instancias por el Juzgado
Sexto Administrativo de Neiva y el Tribunal Administrativo
del Huila, en la medida que ésta tuvo como objeto el trámite
de reestablecimiento de derechos cumplido hasta la
resolución de 3 de abril de 2013, a la postre anulado por el
Juzgado Quinto de Familia de esa capital, tópico que si bien
retoma la demanda, la Sala interpreta como una narración
de eventos que la gestora hace para ilustrar los nuevos
aspectos que reprocha, es decir, la actuación cumplida a
partir de 23 de mayo de ese año, con la que se subsanó la
viciada. Desde esta perspectiva hermenéutica, no hay
reparo al nuevo ataque por reiteración de uno anterior.

4.2. En segundo lugar, en respuesta al

correspondiente aspecto de la impugnación del padre y los
abuelos paternos, conforme lo dijera el a-quo, esta súplica
supera el “umbral de procedencia”, en la medida que, según
se compendió al comienzo de este proveído, la promotora
presenta unos hechos e invoca unas garantías con lo que de
manera razonable justifica, prima facie y desde su punto de
vista, la reclamación que formula.

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Por otra parte, si bien los precitados alegan la

existencia de mecanismos de defensa no agotados, como los
procesos judiciales de regulación de visitas y custodia, es
claro que el tema debatido atañe a las prerrogativas de un
menor, que de estar seriamente comprometidas no darían la
espera que implicarían nuevos procedimientos de la índole
indicada; además, éstos conllevarían una definición
novedosa de mérito del asunto, mas no el escrutinio
constitucional de la actuación que aquí se reprueba.

4.3. El a-quo incurrió en una serie de falencias de

índole adjetivo y sustancial que conllevan reformar su
sentencia, concretamente, en lo que atañe al alcance que
debe dársele al amparo otorgado.

4.3.1. La tutela contra determinaciones judiciales y/o

administrativas no constituye una instancia adicional en la
que el juez constitucional pueda analizar a su arbitrio el
caso debatido y darle una solución plausible de acuerdo con
su criterio jurídico, de tal suerte que su escrutinio
necesariamente debe tener clara referencia a las
actuaciones y decisiones atacadas, sin perjuicio de su
facultad para examinar de manera integral la situación
expuesta, especialmente si se trata de proteger derechos
fundamentales que conciernen a menores de edad.

Lo anterior para poner de manifiesto que en el sub-lite,

el Tribunal incursionó en fueros que no le corresponden,

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pues, tras citar las falencias que el Juzgado Quinto de

Familia le atribuyó a la primera resolución, en el sentido de
que no se habían investigado cabalmente los hechos
denunciados, estimó que “existen pruebas de las
circunstancias de tiempo modo y lugar en que ocurrieron”.

Enseguida avocó por sí mismo el examen probatorio

propio de las autoridades ordinarias, con elementos que ni
siquiera militan en el trámite que éstas conocieron, al dar
credibilidad al dicho de la madre en el interrogatorio que le
recibió, que según su parecer corrobora lo indicado en una
de las grabaciones aportadas, las cuales tampoco formaron
parte de la actuación administrativa, en el sentido de que el
maltrato no fue inflingido por el compañero de aquella, sino
por una empleada doméstica, cuya versión ante el ICBF
desechó de paso, atribuyéndole motivos de sospecha. Sin
embargo, a partir de otros elementos concluyó que la
cercanía de “xxx” sí representa un peligro para el infante y,
por otra parte, que no existe evidencia de abuso sexual, y
señaló que debe investigarse al respecto.

Sin embargo, omitió examinar las providencias que

concentran el descontento, plasmadas en la resolución de 2
de septiembre del ICBF y 15 de octubre del Juzgado
Segundo de Familia, al punto que en ciento cincuenta y
nueve hojas apenas si las reseña, sin ninguna explicación
de fondo. Esto, máxime que su competencia deriva de ser el
superior jerárquico de la autoridad judicial que dictó la
homologación que puso fin al asunto.

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4.3.2. En la tarea de reemplazar al juzgador civil, el

constitucional de primera instancia se adentró en la
trascripción parcial y análisis de la grabación de algunas
conversaciones y mensajes de texto que la promotora
aportó, las que no podría haber tenido en cuenta.

Esto último, porque siendo el objeto de

cuestionamiento el trámite ordinario, era necesario que la
interesada aportara allí esos documentos, para que sus
contendientes pudieran debatir los aspectos formales y de
fondo que conciernen a la prueba, y los funcionarios
competentes tomarán una posición al respecto. Sin
embargo, no lo hizo, sino que optó por allegarlos
directamente a la tutela y con base en ellos se definieron
aspectos esenciales.

En segundo término, es indudable que esos registros

de conversaciones de la querellante con su hijo en las que
intervinieron terceros (abuelos, padre, profesores, defensora
de familia) no podrían ser valorados por contrariar el
artículo 29 superior, puesto que fueron obtenidos con
violación del debido proceso, al no ser autorizados por los
interlocutores.

Esto, por cuanto no atañían a la preconstitución de

prueba de un delito del que la querellante y su descendiente
fueran víctimas, como claramente lo requiere el fallo de la

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Sala de Casación Penal que se invocó para el propósito

contrario. Y aunque forzadamente desde algún punto de
vista pudiera argumentar que concernían a algún ilícito
penal, no fueron usadas en un escenario de debate de esa
índole.

Al respecto, esta Sala ha predicado:

“e.-) Por último, no es válido aceptar como prueba la grabación

que el apoderado de la actora afirma haber efectuado en la
diligencia de recepción de testimonio, en la medida en que la
misma no fue autorizada por el juez, lo que guarda consonancia
con el inciso final del artículo 29 de la Constitución Política que
prevé: ‘…Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con
violación del debido proceso”. (…) si bien la Sala de Casación
Penal de esta Corte ha aceptado como prueba, en ciertos eventos
especiales, las grabaciones realizadas por particulares, ha sido
de manera restringida y con el objeto de esclarecer la comisión
de delitos; por su parte, en materia civil, serían de recibo siempre
y cuando medie autorización de quienes en ella intervienen para
que sea divulgada, lo que no fue acreditado, aunado al hecho de
que el debate en el litigio versa sobre intereses económicos y
patrimoniales que no pueden estar por encima de las
prerrogativas fundamentales a la intimidad o privacidad.” (CSJ
STC, 23 de mayo de 2013, exp. 00597-01)

4.3.3. Adicionalmente, el a-quo desconoció que los

impedimentos y las recusaciones que rigen el proceder de
los defensores de familia tienen su propia regulación, y por
sobre ella apartó del conocimiento a la funcionaria que llevó
el asunto y dispuso que se asignara otro, máxime que no

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estaba pendiente ninguna actuación tendiente a removerla

de la función encomendada.

4.4. Esta Corporación ha dicho que en la tarea de

administrar justicia los jueces ordinarios gozan de una
discreta y razonable libertad para la interpretación del
ordenamiento jurídico, motivo por el cual el fallador de
tutela no puede inmiscuirse en sus pronunciamientos, con
excepción de los eventos en que incurran en una desviación
evidente o grosera de la ley, es decir, una vía de hecho.

4.5. Uno de los supuestos que estructura el defecto

fáctico surge cuando sin razón justificada el juzgador niega
el decreto o la práctica de pruebas, omite su valoración o la
hace en forma incompleta o distorsionando su contenido
objetivo; incluso, cuando no las aprecia en conjunto o le
confiere mérito a una indebidamente recaudada.

Si bien los jueces tienen un amplio margen para

examinar el acervo probatorio en el cual deben fundar su
decisión, y formar libremente su convicción, inspirándose
en el principio de la sana crítica (artículo 187 del Código de
Procedimiento Civil), también es cierto que dicho poder
jamás pueden ejercerlo de manera arbitraria, irracional y
caprichosa.

Y es que la ponderación de los medios de persuasión

implica la adopción de criterios objetivos, no simplemente

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supuestos; racionales, es decir, que sopesen la magnitud y

el impacto de cada elemento de juicio; y rigurosos, esto es,
que materialicen la función de administración de justicia
que se le encomienda a los funcionarios judiciales sobre la
base de los elementos de juicio incorporados al debate.

4.6. El precedente constitucional ha reconocido y

desarrollado otra especie de defecto de las providencias, que
no pocas veces guarda estrecha relación con el anterior,
consistente en la falta de motivación externa o interna,
según sea que no se fundamentan debidamente sus
premisas o que las conclusiones no guardan armonía con
éstas (T-589 de 2010, Corte Constitucional).

Refiriéndose al tema, la Sala ha predicado que

“…la motivación de las sentencias constituye imperativo que

surge del debido proceso, cuya finalidad consiste en brindar el
derecho a las partes e intervinientes de asentir o disentir de la
actividad intelectual desplegada por el juez natural frente al caso
objeto de controversia, razón por la cual ésta debe ser, para el
caso concreto, suficiente, es decir, ‘(…) la función del juez tiene
un rol fundamental, pues no se entiende cumplida con el
proferimiento de una decisión que resuelva formalmente, el
asunto sometido a su consideración. La sentencia, como acto
procesal que es, según el artículo 303 del Código de
Procedimiento Civil, debe ser motivada ‘de manera breve y
precisa’ –pero necesariamente fundamentada-, dicha evaluación
debe cobijar el ‘examen crítico de las pruebas y a los
razonamientos legales’ que sean indispensables para
fundamentarla (art. 304 ib.). (…) ‘la función del juez radica en la

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definición del derecho y uno de los principios en que se inspira

reside en el imperativo de que, sin excepciones, sus providencias
estén clara y completamente motivadas. La obligatoriedad e
intangibilidad de las decisiones judiciales proviene de la
autoridad que les confiere la Constitución para resolver los casos
concretos, con base en la aplicación de los preceptos, principios y
valores plasmados en la propia Carta y en las leyes, y de
ninguna manera emanan de la simple voluntad o de la
imposición que pretenda hacer el juez de una determinada
conducta o abstención, forzosa para el sujeto pasivo del fallo’
sentencia de 22 de mayo de 2003, Exp. 00526-01” (CSJ STC, 3
de noviembre de 2011, exp. 02274-00, ratificada el 26 de julio
de 2012, exp. 01544-00).

La carga argumentativa que de manera general

compete a los jueces al proferir sus sentencias adquiere un
peso especial cuando el asunto reviste la importancia que
tiene el que motiva este estudio, es decir, atañe a los
derechos fundamentales de los niños, caso en el cual la
jurisprudencia ha sido particularmente exigente,
desterrando la creencia infundada que en el trámite de
homologación el funcionario judicial apenas desempeña un
papel de examen y validación formal de la actuación, al
afirmar en casos similares que

“(…)aprovecha esta ocasión la Corte Suprema, para llamar -de

manera respetuosa- la atención de los juzgadores, con el objeto
de que en sus providencias, invariablemente, quede registrada la
motivación que, en forma suficiente y cabal, sirva de báculo a la
decisión que se permite adoptar, regla ésta igualmente
predicable del trámite de homologación a que se refiere el artículo
61 del Código del Menor, el que en manera alguna es inmune a

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 Radicación n° 41001-22-14-000-2014-00010-01

la aplicación del precitado deber judicial, mínima garantía que

debe brindarse en el marco del debido proceso, rectamente
entendido. Al fin y al cabo, este no es un trámite mecánico, que
implique desatender las reglas de juzgamiento consustanciales a
toda actuación judicial. De allí que el juzgador, que no es un
autómata, no puede limitarse a realizar un control, amén que
meramente formal y rutinario, como si los intereses que
estuvieran en conflicto, ciertamente, fueran de ninguna o de poca
monta. Muy por el contrario, con arreglo a los poderes con los que
ha sido investido, deberá desplegar una labor que esté en
consonancia con dichos intereses, en este caso –donde hay
menores- de insoslayable y aquilatada relevancia, al mismo
tiempo que con la finalidad que anima la homologación, se
insiste, de marcada trascendencia jurídica”. (CSJ STC, 13 de
febrero de 2004, exp. 2003-00536-01, reiterada el 9 de julio de
2012, exp. 00181-01).

4.7. Lo expuesto en relación con las vías de hecho en

que pueden incurrir los jueces por defecto fáctico o falta de
motivación es aplicable a los funcionarios administrativos
que mediante sus resoluciones definen la controversia
relacionada con el restablecimiento de derechos de la
infancia y la adolescencia, pues, desempeñan una auténtica
labor de dispensar justicia, no sólo frente a los intereses de
aquellos, sino de todos los involucrados, como en este caso,
padres y abuelos.

Al respecto, la Sala ha dicho que el

“…planteamiento es predicable también de una actuación

administrativa, en la medida que el debido proceso debe ser
observado igualmente en ese tipo de trámite, de suerte que,

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configurada una vía de hecho de ese linaje, tal vulneración o

amenaza puede ser neutralizada por esta vía constitucional.”
(CSJ STC, 14 de febrero de 2011, exp. 2010-00226-01).

4.8. Los yerros que se han descrito en las líneas

precedentes y en que pueden incurrir tanto los funcionarios
judiciales como los administrativos se configuran
claramente en el asunto que motiva esta queja, como quiera
que la actuación cuestionada fue iniciada por el presunto
maltrato del que habría sido víctima el menor estando bajo
la custodia y cuidado de la madre, y para establecerlo se
recaudaron diversas pruebas, entre ellas, documentos,
versiones de padres, abuelos y testigos, valoraciones
psicológicas, médicas y nutricionales, estudios
sociofamiliares, exámenes mentales, etc. Sin embargo, brilla
por su ausencia, tanto en la resolución de 2 de septiembre
de 2013 de la Defensoría Quinta de Familia de Neiva como
en la sentencia de 15 de octubre siguiente del Juzgado
Segundo de la misma especialidad y lugar, un análisis
crítico, serio, individual y conjunto de tales elementos de
convicción, a la luz de la denuncia que dio origen a la
actuación y las alegaciones de las partes, en aras a
determinar la real ocurrencia de la vulneración y las
consecuencias de lo que se llegase a concluir.

En efecto, escrutado el primero de los

pronunciamientos, la Corte encuentra que se limita a
sintetizar los hechos y trámite, y aunque en el acápite
siguiente anuncia “consideraciones y análisis de las
pruebas”, no va más allá de manifestaciones generales.

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 Radicación n° 41001-22-14-000-2014-00010-01

Es así como alude a los derechos de los niños y

memora que su desconocimiento justificó la medida
provisional inicial de ubicación con los abuelos paternos;
señala que la “historia de atención” refleja una serie de
conflictos familiares en los que se ha involucrado al infante;
cita la normatividad que rige el tema y el interés superior en
juego; relieva que se “se evidenció la situación de
amenaza…en el hogar que le propiciaba su madre…”, quien
propendía por garantizarle aspectos materiales “en ejercicio
de su rol”, pero incurrió en actos de maltrato psicológico
que impidieron su normal desarrollo sicoafectivo en sus
primeros cinco años, lo que corresponde con la estructura
de su personalidad, que ella es libre de corregir, pero no
tiene por qué afectar a su descendiente; destaca que la
calidad de vida, ambiente sano y desarrollo integral se
vieron amenazados por aquélla y el deber del Estado de
restablecerlas, sosteniendo la necesidad de que la
progenitora se someta a terapias psicológicas y, mientras
tanto, que aquél permanezca en un espacio de recuperación
afectivo y emocional; anuncia que concedería la custodia y
cuidado personal al padre. En ítem posterior, expone los
“fundamentos jurídicos de la decisión”.

Como puede observarse, a pesar de existir un material

probatorio amplio y variado, que permitía edificar una
decisión plausible que contemplara los diversos aspectos
relevantes, la funcionaria se limitó a hacer alusiones
abstractas, matizadas con someras referencias al caso
concreto, sin indicar de manera clara, precisa, razonada,

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qué conclusiones extraía del análisis puntual y global de los

elementos de convicción recaudados, justificatorias de cada
una de sus decisiones.

El protuberante yerro persistió con la sentencia del

Juzgado Segundo de Familia, pues, se limitó a reseñar la
ritualidad cumplida y algunas pruebas recaudadas y a
afirmar que las partes tuvieron oportunidad de
controvertirlas; fijar como problema jurídico si el asunto
cumplió los requisitos sustanciales y procesales; establecer
el marco normativo; sostener la validez de las probanzas
acopiadas en el primer trámite; exponer que la reposición
contra la resolución fue adecuadamente resuelta; citar
algunos precedentes sobre el asunto a su cargo; relievar la
preponderancia de los derechos de los menores; poner de
presente la transitoriedad de las medidas de protección; y
destacar el incumplimiento de la cuota alimentaria fijada a
la madre y que, por ende, su reclamación de custodia no
puede ser atendida, todo lo cual no es censurable en sí
mismo, de no ser porque es manifiestamente incompleto, al
no advertir las falencias de la resolución materia de
homologación y, por supuesto, tampoco desplegar ninguna
actividad tendiente a subsanarlas.

Entonces, como en su momento lo hiciera la Sala en

un caso similar, puede concluirse que

“Examinado el material probatorio adosado a este asunto, el cual

da cuenta del trámite de las diferentes medidas de restablecimiento de
derechos que se iniciaron en favor de los cuatro hijos menores de la

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accionante desde el año 2008, es imperioso indicar que el amparo

solicitado debe ser concedido, pues lo cierto es que tanto la decisión
administrativa como la judicial, que pusieron fin al proceso
administrativo iniciado el 29 de agosto de 2011…fueron emitidas sin
suficiente motivación y sin que se haya efectuado un análisis completo
y armónico de las pruebas allegadas a esa actuación de conformidad
con la Ley 1098 de 2006.” (CSJ STC, 12 de julio de 2012, exp. 00200-
01).

4.9. Ahora bien, la actora reclama que se le

restablezca la custodia de su hijo, petición a la que no es
procedente acceder, pues, por un lado, subsiste la
actuación en la que previamente fue reubicado en el hogar
de los abuelos paternos, y por otro, el juez constitucional no
tiene facultades para reemplazar a los funcionarios
encargados por la ley.

Al respecto, la Sala ha dicho:

“Sin desconocer la incontrovertible preponderancia de las

prerrogativas del menor, la Sala no estima procedente proveer
directamente sobre la custodia o las visitas, puesto que
implicaría sustituir el escenario natural diseñado para la
protección de dichos derechos y a la autoridad encargada por la
Constitución y la ley para ello, alcance que este resguardo no
tiene.” (CSJ STC, 7 de marzo de 2013, exp. 2012-00522-01).
4.10. Sin perjuicio de lo que en su momento decida la
autoridad administrativa y, eventualmente, la judicial, no es
pertinente anular todo el trámite, conforme lo dispusiera
sin fundamento el a-quo, puesto que prima facie, para los
efectos del escrutinio constitucional, la Corte advierte que
se han cumplido unos mínimos estándares de respeto al

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debido proceso de las partes, toda vez que desde un

comienzo fueron vinculadas al asunto, se decretaron y
practicaron las pruebas que se estimaron pertinentes para
definir el caso y se pusieron en conocimiento, restando
proferir la providencia que las valore en debida forma.

4.11. Dado que la invalidación de lo actuado desde la

resolución de 2 de septiembre de 2013 obedece a una
decisión extraordinaria adoptada en sede de tutela, no es
pertinente remitir el caso por pérdida de competencia de la
Defensoría de Familia por vencimiento de términos a la
autoridad judicial de reparto, máxime que ello implicaría
dilatar la actuación que de acuerdo con el plazo que se dará
debe resolverse brevemente, en aras de la protección
efectiva del menor.

Igualmente se aclara, conforme se dijera en

providencia anterior, que no es viable

“…señalar los parámetros que el demandante sugiere que

debería observar la funcionaria para cumplir este fallo, puesto
que independientemente de los derechos de que se trate o de sus
titulares, en lo referente a la tutela que toca la actividad judicial,
la función del juzgador constitucional no es entrar a regular
detalladamente los aspectos del pronunciamiento a adoptar
como consecuencia del auxilio concedido, sino identificar los
yerros superlativos en que incurren los funcionarios de instancia
y en esa misma medida disponer su corrección. Como en el sub-
lite las falencias encontradas fueron la preterición de la
convocada de analizar la supuesta indignidad de la madre para
ejercer las custodias y de fundamentar en las pruebas el régimen
de visitas, la tutela agota su cometido al disponer cumplir lo

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omitido, sin perjuicio de que en el ejercicio que le corresponde, la

juez observe las reglas que la Constitución en sentido amplio, la
ley, la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del
derecho y
la doctrina prevén para el caso específico.” (CSJ STC, 7 de marzo
de 2013, exp. 2012-00522-01)

4.12. Así las cosas, se reformará el fallo impugnado y

se otorgará el auxilio, dejando sin efecto las
determinaciones de 2 de septiembre y 15 de octubre, y lo
que de ellas dependa, ordenando a la Defensora Quinta de
Familia de Neiva que en el término de diez (10) días a partir
de su notificación profiera nueva resolución en la cual, a
partir del análisis integral del material probatorio que
motivadamente estime válido, conforme a las reglas de la
sana crítica y a la luz de la denuncia y las alegaciones de
las partes, defina el trámite a su consideración, lo que será
susceptible de homologación. Se levantará la cautela
decretada en esta instancia, pues, con lo que aquí se decide
desaparece el hecho que la motivó, aclarando que el menor
queda al cuidado de los abuelos, según la medida
administrativa del ICBF que recobra vigencia.

VI. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de
Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia
en nombre de la República y por autoridad de la ley,
REFORMA la sentencia impugnada, para CONCEDER la
protección solicitada por Cielo Rocío Perea Valderrama,
dejando sin efecto las determinaciones de 2 de septiembre y

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15 de octubre, y lo que de ellas dependa, ordenando a la

Defensora Quinta de Familia de Neiva que en el término de
diez (10) días a partir de su notificación profiera nueva
resolución en la cual, a partir del análisis integral del
material probatorio que motivadamente estime válido,
conforme a las reglas de la sana crítica y a la luz de la
denuncia y las alegaciones de las partes, defina el trámite a
su consideración, lo que será susceptible de homologación.

Se niega el auxilio en los demás aspectos, precisando

que el niño queda al cuidado de los abuelos paternos,
según la medida administrativa del ICBF que recobra
vigencia.

Se levanta la suspensión provisional decretada en esta

instancia.

Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las

partes y oportunamente remítanse las presentes diligencias
a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Devuélvase el expediente recibido en calidad de

préstamo al despacho de origen.

Notifíquese

JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ

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MARGARITA CABELLO BLANCO

RUTH MARINA DÍAZ RUEDA

ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO

FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ

ARIEL SALAZAR RAMÍREZ

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

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