Tutela de Derechos en El NCPP PDF

JAIME COAGUILA VALDIVIA
Los derechos
del imputado y la tutela
de derechos en el nuevo
Código Procesal Penal
GACETA
& procesal penal

JAIME COAGUILA VALDIVIA
Los derechos
del imputado y la tutela
de derechos en el nuevo
Código Procesal Penal
AV. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES

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LOS DERECHOS DEL IMPUTADO Y
LA TUTELA DE DERECHOS EN EL NUEVO
CÓDIGO PROCESAL PENAL
PRIMERA Edición
FEBRERO 2013
5,790 ejemplares
© Jaime Francisco Coaguila Valdivia

© Gaceta Jurídica S.A.
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Para Miluska, alegría traviesa
de todos los días
“La Ley es la tutela de los débiles,
porque los fuertes no necesitan de ella”
Claudio Magris en Literatura y Derecho

ante la ley
Preámbulo
La medular importancia de la cautela del contenido esencial de los de-
rechos fundamentales ha permitido en el ámbito de la reforma implementa-
da por la vigencia progresiva del Código Procesal Penal, la aparición de nue-
vas y especializadas instituciones jurídicas entre las que se encuentra la figu-
ra de la tutela de derechos, que dentro del panorama jurisprudencial perua-
no tiene la misión de cumplir una función correctora respecto del imputado
durante la etapa de la investigación preparatoria.
En esta perspectiva, esta investigación a partir de una revisión crítica

de la recepción del modelo acusatorio adversarial en el Perú propone un es-
tudio sistemático de la institución de la tutela de derechos a partir de la tu-
tela jurisdiccional, para develar su naturaleza “mestiza” que la diferencia de
los mecanismos análogos empleados en la legislación procesal chilena y co-
lombiana, y luego desarrollar los asuntos controvertidos vinculados a la le-
gitimidad activa y pasiva sobre su interposición, la calificación jurídica de
plano, la oportunidad de su presentación, la determinación de las reglas de
competencia y los medios impugnatorios aplicables.
De otra parte se ha venido advirtiendo en la práctica jurisprudencial

cierta incertidumbre respecto al radio de acción de la tutela de derechos,
por lo que corresponde en esta investigación demarcar claramente los de-
rechos fundamentales protegidos por esta figura jurídica, a partir del artícu-
lo 71 del Código Procesal Penal con una interpretación progresiva y correc-
tora del Acuerdo Plenario Nº 4-2010/CJ-116 del VI Pleno Jurisdiccional y al
amparo del reciente Acuerdo Plenario Nº 2-2012/CJ-116 del I Pleno Jurisdic-
cional Extraordinario de las Salas Penales Permanentes y Transitorias; lo que
significa desbrozar de su camino las confusiones, aún subsistentes en algu-
nas regiones del país, con otras figuras jurídicas como las nulidades procesa-
les, el derecho a probar de las partes, el reexamen de las medidas restrictivas
de derechos, la acumulación y el control de plazos. Personalmente en este
último caso sustentaré la posición de que a pesar de contar con un origen
común ambas instituciones son autónomas en su ejercicio. Naturalmente el
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Jaime Francisco Coaguila Valdivia
propósito de esta parte del trabajo tiende a encuadrar a la tutela de derecho

dentro del conjunto de mecanismos constitucionales ya vigentes en el sis-
tema jurídico peruano, a efectos de evitar inútiles superposiciones que en la
experiencia comparada han generado problemas de competencia entre los
operadores jurisdiccionales.
Además de la protección de los derechos fundamentales expresamen-
te detallados en el artículo 71 del Código Procesal Penal se ha considerado
los supuestos vinculados con la tutela de derechos frente a la prueba prohi-
bida, con un análisis concentrado de las reglas de exclusión probablemente
de mayor incidencia en el panorama nacional, y la probabilidad de entablar
este mecanismo procesal ante la falta de motivación de las disposiciones y
requerimientos fiscales, asunto en el que discrepo abiertamente del Acuer-
do Plenario Nº 4-2010/CJ-116 que no ha valorado la experiencia adquirida
con el Código de Procedimientos Penales derogado, a propósito del desa-
rrollo del tema de motivación de resoluciones judiciales que es extendible
objetivamente a las decisiones fiscales, sin olvidar por supuesto la posibi-
lidad de accionar residualmente vía tutela de derechos cuando se trate de
medidas limitativas de derechos y requerimientos ilegales en forma general.
La parte final comprende un estudio reflexivo sobre la experiencia de
la implementación del modelo acusatorio adversarial en Colombia y Chile,
países con los que el Perú comparte una tradición jurídica histórica, que los
convierte en parámetros válidos para hacer un balance comparativo desde
el punto legislativo y jurisprudencial; pero sobre todo valorando la reacción
de la burocracia estatal y los juristas profesionales en la ejecución práctica
del nuevo modelo de raigambre liberal, amén de estimar contextualmente
los imaginarios de justicia de cada país que han dado origen a mecanismos
prácticos de cautela de los derechos fundamentales de características pro-
pias, así es evidente que las necesidades de justicia de cada país ha conferi-
do a la tutela de derechos especiales connotaciones que no pueden ser des-
arraigadas de plano por un mero estudio dogmático del problema.
La jurisprudencia seleccionada a lo largo de esta investigación preten-
de proporcionar al operador jurisdiccional herramientas prácticas para su
aplicación en las sedes nacionales donde se halla vigente el Código Proce-
sal Penal, no sin antes nutrir su percepción con los parámetros existentes en
materia de derechos fundamentales que fueran elaborados por el Tribunal
Constitucional peruano, el resultado quiere plantear un estudio de los casos
suscitados en sedes judiciales, para construir a partir de ellos una doctrina
compartida en temas tutelares y afianzar el modelo de justicia constitucio-
nal y hermeneútico que la sociedad exige en estos tiempos.
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CAPÍTULO PRIMERO
La tutela de derechos
en el Perú
La tutela de derechos en el Perú
1. LA TUTELA DE DERECHOS EN EL MODELO ACUSATORIO ADVERSARIAL
De acuerdo a ius filósofo Luigi Ferrajoli el sistema procesal acusatorio con-

cibe al juez como un sujeto pasivo rígidamente separado de las partes, y al
juicio como una contienda entre iguales, iniciada por la acusación, a la que
compete la carga de la prueba, enfrentada a la defensa en un juicio contra-
dictorio, oral, público y resuelto por el juez según su libre convicción; todo
ello en contraposición al sistema procesal inquisitivo en que el juez proce-
de de oficio a la búsqueda, recolección y valoración de las pruebas, arriban-
do al juicio después de una instrucción escrita y secreta, donde se han limi-
tado seriamente los derechos de contradicción y defensa[1].
El nuevo Código Procesal Penal de 2004 se ha alineado dentro del sistema

procesal acusatorio, puesto que se sustenta en una clara repartición de
funciones penales entre el fiscal como responsable de la investigación, la
probanza del delito y la responsabilidad penal; y el juez encargado de rea-
lizar el juzgamiento y dictar la sentencia con imparcialidad[2], esto equivale
conceptualmente, al desdoblamiento de la función instructora y decisoria
como garantía de imparcialidad, la distribución de las funciones de acusa-
ción y decisión, y adicionalmente a la absoluta vinculación fáctica del fallo a
la pretensión penal en cuanto al hecho penal respectivamente[3].
Por otra parte, al sistema procesal acusatorio peruano se le ha sumado

el calificativo de adversarial, con el propósito de recalcar el principio de
[1] Ferrajoli, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Traducción de Perfecto Andrés Ibañez, Alfonso
Ruiz Miguel, Juan Carlos Bayón Mohino, Juan Terradillas Basoco y Rocío Cantarero Bandrés. Editorial Trotta,
Madrid, 1995, p. 565.
[2] Burgos Mariño, Víctor. “Principios rectores del nuevo Código Procesal Penal”. En: El nuevo proceso penal.
Estudios fundamentales. Editorial Palestra, Lima, 2005, p. 52.
[3] San Martín Castro, César Eugenio. “Introducción general al estudio del nuevo Código Procesal Penal”. En:
El nuevo proceso penal. Estudios fundamentales. Editorial Palestra, Lima, 2005, pp. 20-21.
13
igualdad entre las partes y la redistribución de los roles entre acusador y juz-
gador[4]; pero en realidad la tradición histórica de la adversarialidad tiene un
origen y rasgos diferentes, ya que proporciona al sistema procesal penal de
una predecible aproximación al libre mercado a través de las figuras de la
negociación individual, la libertad de contratar y el paradigma del individuo
como pleno portador de derechos[5].
Es por ello que la unificación de dos tradiciones jurídicas, en un único sis-

tema procesal acusatorio adversarial, es natural que genere algunas
desavenencias propias de la adaptación de ambos modelos dentro del con-
texto del nuevo Estado Constitucional de Derecho, en esta medida las ten-
siones surgen claramente en el modelo de juez que debe gobernar todo el
proceso desde la etapa de la investigación preparatoria hasta el juzgamien-
to y su ejecución, asimismo en el grado de disponibilidad que tienen las par-
tes en relación a la pretensiones debatidas y el criterio de verdad aceptable
para salvaguardar una política criminal respetuosa de los derechos huma-
nos. Evidentemente la dogmática tradicional no se ha preocupado por dis-
tinguir ambos conceptos, e incluso los ha considerado como cuasi equiva-
lentes[6], con el afán de brindar una imagen de consistencia y plenitud que
es propia de la exaltación de los juristas cada vez que se producen reformas
jurídicas, y se genera la expectativa ingenua que únicamente a través del
nuevo modelo procesal basado en audiencias públicas con oralidad, contra-
dicción, inmediación y concentración se pueda erigir una propuesta ideal
de justicia transparente e imparcial[7], cuando es evidente que las reformas
procesales siempre representan soluciones simples a los problemas crecien-
temente complejos de las sociedades postmodernas.
Pero independientemente de la articulación entre el carácter acusatorio/

adversarial del nuevo Código Procesal Penal, también subsisten rasgos de
[4] Peña Cabrera, Alonso. El nuevo proceso penal peruano. Editorial Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 48.
[5] A propósito del modelo acusatorio ecuatoriano: La distinción entre sistema “acusatorio” y “adversarial” en
el Derecho Procesal Penal. En: <http://es.scribd.com/doc/21530760/4-LA-DISTINCION-ENTRE-SISTEMA-
%E2%80%9CACUSATORIO%E2%80%9D-Y-%E2%80%9CADVERSARIAL%E2%80%9D>.
[6] Sobre el particular, Alonso Peña Cabrera en un intento de armonizar los rasgos acusatorio y adversarial de nues-
tro Código Procesal Penal ha apuntado que la posición adversarial implica colocar a los sujetos confrontados en
un plano de igualdad, y a su vez que el órgano requirente que asume la dirección de la investigación no sea el
que juzgue o adopte las medidas de coerción, a fin de garantizar la imparcialidad y la neutralidad que debe pre-
servar el juzgado. Peña Cabrera, Alonso. Ob. cit., p. 48.
[7] Alva Florián, César. “Cuestiones referidas a la tutela de derechos y al control de plazos en el nuevo Código
Procesal Penal”. En: Gaceta Penal y Procesal Penal. Tomo 11, Lima, mayo 2010, editorial Gaceta Jurídica,
p. 14.
14
Los derechos del imputado y la tutela de derechos en el nuevo Código Procesal Penal
una fuerte ideología inquisitorial en la mentalidad de los operadores judi-

ciales, de tal forma que las “malas prácticas” se contraponen a las “buenas
prácticas” del nuevo modelo procesal en una suerte de deja vu histórico-ju-
rídico, en que el sistema procesal inquisitivo resurge y sobrevive en medio
del nuevo modelo, lo que provoca automáticamente la radicalización de los
operadores formados en el sistema acusatorio, una confrontación que pre-
tende calificar al sistema inquisitivo como tradicional, escriturario, conser-
vador, poco adecuado al Estado de Derecho, o simplemente pre moderno; y
al sistema acusatorio en tanto progresista, oralizado y moderno[8] conforme
al nuevo Estado de Derecho[9].
Esta tendencia reduccionista de descalificar de plano el modelo anterior por

obsoleto no ha tomado en consideración que normalmente existe un perio-
do de transición entre el viejo y el nuevo paradigma[10], de tal manera que
el quiebre paradigmático no implica la inmediata erradicación del modelo
inquisitivo de la comunidad jurídica, ni tampoco por el contrario su sustitu-
ción por el nuevo canon dominante en el proceso penal; en atención a que
los operadores jurídicos pueden rechazar las nuevas instituciones y meca-
nismos, adaptar la nueva institución a la nueva lógica, o simplemente acep-
tar la nueva institución[11]; lo que hace presuponer que los cambios son más
bien paulatinos al tiempo que el viejo paradigma deje de brindar soluciones
a los problemas jurídicos actuales.
[8] En esta idea, Celis Mendoza Ayma ha considerado que en la coyuntura actual de construcción del modelo acu-
satorio en el marco de la configuración de un Estado Constitucional de Derecho es de suma importancia su uso
intensificado. Mendoza Ayma, Celis. “Tutela de Derechos”. En: Revista del Colegio de Abogados de Arequipa,
año xciv, N° 309, Arequipa, julio 2009, p. 115.
[9] Herrera Guerrero, Mercedes Rosemarie. La justicia penal negociada. Un análisis comparativo entre los
proceso penal español y peruano. Tesis, Auglage, GRIN Verlage, 2010, p. 74.
[10] A mayor referencia, “paradigma” según Thomas Kuhn tiene dos acepciones, cuando se hace alusión a toda la
constelación de creencias, valores, técnicas y demás compartidos por los miembros de una comunidad dada (pa-
radigma en sentido amplio); y cuando denota un tipo de elemento de dicha constelación, las soluciones concretas
a rompecabezas, que usadas como modelos o ejemplos pueden sustituir a las reglas explícitas como base para
la solución de los restantes rompecabezas de la ciencia normal (paradigma en sentido estricto). En el presente
texto se hace uso del paradigma en sentido estricto aplicado al ámbito de los sistemas procesales penales como
son el inquisitivo, en tanto antiguo paradigma, y el acusatorio, como nuevo paradigma. Kuhn, Thomas S. La es-
tructura de las revoluciones científicas. Traducción de Carlos Solís. Tercera edición, primera reimpresión. Fondo
de Cultura Económica, México D. F., 2007, pp. 302-303.
[11] Lager, Máximo. “La dicotomía acusatorio-inquisitiva y la importación de mecanismos procesales de la tradi-
ción jurídica anglosajona. Algunas reflexiones a partir del procedimiento abreviado”. En: Hendler, Edmundo S.
(compilador). Las garantías penales y procesales. Enfoque histórico-comparado. Departamento de Publicaciones
de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, Buenos Aires, 2004, pp. 261-262.
15
En el caso peruano el quiebre paradigmático se ha producido en un contex-

to burocratizado y dominado por una cultura legalista[12], por lo que no es de
extrañar la subsistencia simultánea de interpretaciones con rasgos “inquisi-
tivos” acompañadas de “buenas prácticas” de índole acusatorio en un perío-
do de transición que dependerá del grado de aceptación en la comunidad
jurídica del imaginario propuesto por el nuevo modelo, situación de cambio
paradigmático que a su vez debe compaginarse con las garantías procesa-
les reconocidas en la Constitución Política del Estado de 1993, y que en ver-
sión de Alejandra Mercedes Alliaud, tiende a convertir en el futuro al princi-
pio acusatorio en una clase de meta principio o meta garantía, imprescindi-
ble para la existencia de otros derechos como la imparcialidad del juez, y en
forma más general, del debido proceso legal[13].
Dentro de este esquema conceptual se ubica la figura del “juez de garantías”

encargado de controlar la legalidad de las actuaciones del Ministerio Públi-
co durante la investigación preparatoria, un rol que de acuerdo al procesa-
lista César Eugenio San Martín Castro comprende dos líneas de interven-
ción judicial por un lado la decisión sobre medidas provisionales o instru-
mentales restrictivas de derechos para garantizar el procedimiento de co-
nocimiento; y por otro extremo la garantía de otros derechos vinculados al
derecho a un proceso con todas las garantías y el derecho a la tutela juris-
diccional, tales como el debido acceso a la investigación por los interesados
(imputados, ofendidos, terceros, intervinientes), al control del plazo de in-
vestigación, la legalidad de las actuaciones de la instrucción y el derecho de
petición de los intervinientes, en especial en los actos de investigación[14],
todo ello bajo la égida del respeto a los principios oralidad, publicidad, in-
mediación y contradicción consagrados en el modelo procesal acusatorio.
En cuanto a este tema muchos dogmáticos influenciados por el neo consti-

tucionalismo han pretendido conferir al juez de investigación preparatoria
el carácter de un “juez de garantías constitucional”, una suerte de arqueti-
po de juez Hércules absolutamente conocedor de la Constitución, el bloque
de constitucionalidad, los instrumentos internacionales y la jurisprudencia
[12] Herrera Guerrero, Mercedes Rosemarie. Ob. cit., p. 74.

[13] Alliaud, Alejandra Mercedes. “Principio acusatorio. Estudio histórico-comparado de su génesis y evolución”.
En: Hendler, Edmundo S. (compilador). Ob. cit., pp. 235-236.
[14] San Martín Castro, César Eugenio. “Acerca de la función del juez de investigación preparatoria”. En:
Actualidad Jurídica, N° 146, Lima, enero 2006, editorial Gaceta Jurídica, p. 279.
16
nacional e internacional sobre derechos fundamentales, aparte de aplicar

con plausible infalibilidad el denominado “test de proporcionalidad” deli-
mitado por los principios de proporcionalidad en sentido estricto, idonei-
dad y necesidad para no convertirse en avalador de injusticias[15]; no obstan-
te desde la otra orilla autores como Jose Antonio García Amado han critica-
do con notable calidad argumentativa la mistificación ideológica que encie-
rra el “test de proporcionalidad” de moda en las sentencias de los Tribunales
Constitucionales, y por ello también extensivos los cuestionamientos hacia
el papel “supra legal” del juez de investigación preparatoria en la versión del
garantismo penal; todo ello por cuanto a través del recurso de la pondera-
ción se esconde en el fondo el método tradicional interpretativo-subsunti-
vo, se abre la vía a una pura valoración casuística de los hechos y a una dis-
crecionalidad valorativa, no acompañada de la justificación expresa de las
auténticas claves que determinan la decisión[16], no de otra forma se puede
explicar que idénticos casos hayan arrojado resultados completamente di-
ferentes en los mismos Tribunales Constitucionales, a propósito de la aplica-
ción del método de la ponderación judicial.
Desde mi punto de vista no es necesario recurrir a la adopción de la denomi-

nación de juez de garantías constitucionales para otorgar poderes extraor-
dinarios al juez de investigación preparatoria, ni tampoco abogar siempre
por la aplicación del “test de proporcionalidad” en todos y cada uno de los
casos objeto de conocimiento por parte de esta clase de juez, en principio,
porque en muchas oportunidades basta con el simple proceso de subsun-
ción normativa cuando se trata de los denominados “casos fáciles”, e inclu-
so en los “casos difíciles” cuando se emplea un mayor despliegue de herra-
mientas hermenéuticas para realizar interpretaciones de naturaleza correc-
tora. Aunque también es relevante dejar bien en claro, acorde con Máximo
Lager, que la sola importación del modelo de juez de garantía en reemplazo
del juez instructor no determina una adaptación transformativa, esto es un
cambio en la concepción predominante sobre el proceso penal de los distin-
tos actores del sistema legal importador, si a esto no se aúna alguna otra cla-
se de adaptaciones efectivamente transformativas[17]. En este asunto debe
[15] Fernández León, Whanda. Procedimiento penal acusatorio y oral. Librería Ediciones del Profesional Ltda.,
Bogotá, 2005, pp. 61-63.
[16] García Amado, José Antonio. ¿Ponderación o simples subsunciones? Comentario a la Sentencia del Tribunal
Constitucional del 25 de abril del 2007. En: <http://garciamado.blogspot.com/2007/05/ponderacin-o-simples-sub-
sunciones.html>.
[17] Lager, M. Ob. cit., p. 260.
17
recalcarse que el modelo acusatorio definido como un modelo típicamente

de disputas y estructurado por una serie de competencias en litigación oral,
en el ámbito del juez de investigación preparatoria se enfrenta a la existen-
cia del modelo de investigación oficial, ya que a fin de cuentas, el proceso
penal durante la etapa preliminar sigue siendo una investigación realizada
por un funcionario del Estado, como es el fiscal, que debe determinar de una
forma imparcial [objetiva] la verdad de lo ocurrido[18].
En resumen la importación del modelo acusatorio adversarial en el Perú ha

planteado la incorporación de un nuevo paradigma, no exento de contra-
dicciones propias de la adaptación del corte netamente acusatorio, carac-
terizado por la distribución de roles, con el esquema adversarial propio del
modelo de la disputa en igualdad de condiciones; así como la subsistencia
del viejo modelo inquisitivo frente a prácticas del nuevo sistema acusatorio,
y por último la articulación del modelo de la disputa con el modelo de in-
vestigación oficial, cuando lo que se busca es la eficiente protección de los
derechos fundamentales a partir de una concepción crítica del garantismo
penal y neo constitucionalismo en materia de ponderación judicial, al mo-
mento de resolverse los casos por parte del juez de investigación preparato-
ria cuya misión fundamental es la tutela de los derechos fundamentales en
un marco de igualdad entre las partes.
2. LOS DERECHOS DEL IMPUTADO FRENTE A LA TUTELA DE DERECHOS
Ahora bien no cabe duda de que en este modelo acusatorio adversarial el

imputado es la parte pasiva necesaria del proceso penal sobre quien recae
la atribución de hechos delictivos (imputación necesaria) y que se encuen-
tra normalmente amenazado en su derecho a la libertad o en el ejercicio de
otros derechos, a propósito de la eventual sanción a imponerse al momen-
to de expedir sentencia[19]. En el caso concreto de la legislación nacional, de
acuerdo al artículo 336.1 del CPP, la calidad de imputado se adquiere a par-
tir de la formalización de investigación preparatoria hasta la culminación
del proceso en que se emite una decisión final, durante todo ese periodo
de tiempo el imputado puede hacer valer los derechos que la Constitución
[18] Ídem.
[19] Gimeno Sendra, Vicente; Moreno Catena, Víctor y Cortés Domínguez, Valentín. Lecciones de
Derecho Procesal Penal. Segunda edición. Editorial Colex, Madrid, 2003, p. 129.
18
y las leyes reconocen, incluso a tenor del 71.1 del CPP desde las primeras di-
ligencias de investigación.
Dentro de este marco comparto la opinión del procesalista José Antonio

Neyra Flores, cuando afirma que los derechos reconocidos al imputado co-
mo parte del proceso penal pueden dividirse en activos y pasivos. Los de-
rechos de actuación activa a nivel constitucional comprenderían el dere-
cho a la tutela judicial objetivado en el derecho de acceso al órgano jurisdic-
cional y ser oído al extremo de prohibirse la condena en ausencia, como lo
establece el artículo 139 incisos 3) y 12) de la Constitución Política del Esta-
do; a los que se pueden agregar el derecho a ser juzgado por un juez impar-
cial y predeterminado por ley, a no ser juzgado dos veces por la misma cau-
sa, a la instancia plural con las restricciones del nuevo modelo procesal pe-
nal, al propio idioma, a la excepcionalidad de la detención y ser juzgado en
un plazo razonable, todos los que a su vez aparecen en los artículos 139 in-
cisos 2), 3), 6), 13), 2.24 inciso) f ) y 48 de la Constitución Política.
A nivel normativo, aparte de los consagrados para la tutela de derechos

en el artículo 71.2 del CPP, el imputado tiene derecho a estar presente en
la práctica de los actos de investigación, postular actos de investigación y
prueba, recusar al personal judicial, promover e intervenir en las cuestiones
de competencia, estar presente en el juicio oral, solicitar la suspensión de las
audiencias e interponer medios impugatorios y recursos. En cambio los de-
rechos de actuación pasiva comprenderían la declaración voluntaria y li-
bre del imputado, el derecho a un interrogatorio objetivo sin preguntas os-
curas, ambiguas ni capciosas, el respeto a la dignidad y el reconocimiento a
la presunción de inocencia, estos dos últimos al amparo de los artículos 1 y
2.24 inciso e) del mismo texto constitucional[20].
De lo anterior se colige que el conjunto de derechos del imputado pueden

ser ejercitados a través de varios mecanismos de naturaleza constitucional y
procesal, entre los cuales se encuentra la tutela de derechos, y cuya incorpo-
ración legislativa en el artículo 71 del CPP, puede examinarse mejor a la luz
de la institución de la tutela jurisdiccional como derecho de actuación acti-
va del imputado que se estudia a continuación.
[20] Neyra Flores, José Antonio. Manual del nuevo proceso penal & de litigación oral. Idemsa, Lima, 2010,
pp. 240-241.
19
3. LA NATURALEZA “MESTIZA” DE LA TUTELA DE DERECHOS
De forma general la tutela jurisdiccional ha sido definido por el profesor es-

pañol Jesús González Pérez como el derecho de toda persona a que se le “ha-
ga justicia”, a que cuando pretenda algo de otra, esta pretensión sea atendida
por un órgano jurisdiccional, a través de un proceso con unas garantías mí-
nimas; en tanto que los efectos de este derecho se despliegan de forma con-
creta a través del acceso a la justicia, en el proceso ya iniciado y al momento
culminante de la ejecución y plena efectividad de los pronunciamientos[21].
En esta medida el origen de la tutela de derechos puede encontrar su justi-

ficación constitucional propiamente en el desarrollo legal de la tutela juris-
diccional durante la etapa inicial del proceso[22]; por cuanto conforme apa-
rece del artículo 71 del Código Procesal Penal vigente, este mecanismo pro-
cesal de carácter residual únicamente puede operar ante el juez durante las
investigaciones preliminares o investigación preparatoria, cuando el impu-
tado considere que sus derechos no son respetados o es objeto de medidas
limitativas de derechos indebidas o requerimientos ilegales, quedando des-
cartados sus efectos en lo que atañe al tema del acceso a la justicia y la efec-
tividad de los pronunciamientos judiciales por corresponder a otras etapas.
Ahora bien la naturaleza “mestiza” de la institución no solamente se advier-

te de su denominación como tutela de derechos, sino a partir de ciertos ras-
gos propios en su incorporación en el panorama procesal peruano que la
distingue de las demás pretensiones de tutela de otras latitudes en Améri-
ca Latina. Las particularidades de la tutela de derechos han sido objeto de
debate en el Acuerdo Plenario Nº 4-2010/CJ-116 del VI Pleno Jurisdiccional
de las Salas Penales Permanente y Transitorias del 16 de noviembre de 2010,
del que se puede extraer las siguientes características para esta institución:
a) La tutela de derechos es residual: A través de la tutela de derechos

se puede cuestionar los requerimientos ilegales que vulneran derechos
[21] González Pérez, Jesús. El derecho a la tutela jurisdiccional. Tercera edición. Civitas Ediciones, Madrid, 2001,
pp. 33-59.
[22] Aunque otros, como Vladimir Somocurcio Quiñones, han pretendido encontrar sus raíces en el derecho a la
igualdad de armas, y más remotamente en el artículo 25 de la Convención Americana de los Derechos Humanos,
que reconoce el derecho a un recurso sencillo, rápido y efectivo ante jueces o tribunales con el objeto de amparar
actos que violen derechos fundamentales reconocidos por la Constitución y la ley. Somocurcio Quiñones,
Vladimir. “Tutela de derechos en el Código Procesal Penal: ¿sismógrafo del derecho de defensa?”. En: Gaceta
Penal y Procesal Penal, tomo 6, Lima, diciembre 2009, editorial Gaceta Jurídica, p. 280.
20
fundamentales relacionados con los enumerados en el artículo 71.2 in-

cisos a) al f ) del Código Procesal Penal, y residualmente cuando el or-
denamiento procesal no especifique un camino determinado para la
reclamación de un derecho afectado[23]; pero tajantemente no es apli-
cable respecto de las demás disposiciones fiscales atentatorias de de-
rechos fundamentales con una vía propia para su respectivo control,
como sucede con los mecanismos procesales de las nulidades proce-
sales, el control de plazos y la recalificación de admisión de medios de
prueba, asuntos que se ampliarán más adelante.
b) La tutela de derechos es autónoma: Debido a que su ejercicio por

parte de la defensa del imputado no suspende ni interrumpe los plazos,
ni el desarrollo del resto de la investigación preparatoria, además se tra-
mita en vía incidental al proceso principal, de tal forma que su realiza-
ción se lleva a cabo en una audiencia especial con la presencia del soli-
citante y el Ministerio Público.
c) La tutela de derechos es preclusoria: Sobre la base de que la tutela de

derechos únicamente se puede plantear ante el juez de investigación
preparatoria durante las diligencias preliminares o en pleno transcurso
de la investigación preparatoria hasta su culminación[24], en este extre-
mo conviene recalcar que de acuerdo al artículo 337.2 del Código Pro-
cesal Penal las diligencias preliminares forman parte de la investigación
preparatoria, y que una vez concluida con el pronunciamiento de so-
breseimiento o acusación del Ministerio Público, ya no es factible plan-
tear en etapa intermedia y menos en ejecución, este mecanismo proce-
sal precisamente porque su oportunidad ya ha precluido.
d) La tutela de derechos es reparadora: A través de esta garantía se per-

sigue que el juez de investigación preparatoria controle judicialmente
la legitimidad y legalidad de los actos de investigación practicados por
el Ministerio Público, y repare las acciones u omisiones generadas por
[23] Así también lo refleja el Acuerdo Plenario N° 4-2010/CJ-116 del VI Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales
Permanente y Transitorias, y lo reconoce Salazar Araujo, Rodolfo Arturo. La tutela de derechos y sus mo-
dalidades en el nuevo sistema procesal penal peruano. Alerta Informativa Loza Avalos Abogados, Lima, p. 19
y Sánchez Córdova, Juan Humberto. “La tutela de derechos en la investigación preparatoria. Problemas
en la reforma procesal penal”. En: Investigación preparatoria y etapa intermedia. Problemas de aplicación del
Código Procesal Penal del 2004. Editorial Gaceta Jurídica, Lima, 2010, pp. 73 y 85. Ver: <www.lozavalos.com.pe/
alertainformativa/modulos/documentos/descargar.php%3Fid%3D3747+l>.
[24] Vid. Acuerdo Plenario N° 4-2010/CJ-116 del VI Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y
Transitorias.
21
el quebrantamiento del derecho de las partes[25], lo que denota una ten-

dencia más protectora que netamente sancionadora, para lo cual sub-
sisten los canales independientes de reclamación.
e) La tutela de derecho es igualadora: La misión igualadora de la tutela

de derechos se erige a partir del derecho a la igualdad de armas, toda
vez que durante las investigaciones preliminares e investigación prepa-
ratoria el Ministerio Público se encuentra a cargo de realizar todas las di-
ligencias, y por tanto a efectos de evitar la vulneración de los derechos
fundamentales previstos en el artículo 71.2 del código adjetivo, es que
se ha conferido al imputado la posibilidad vía tutela de equilibrar las di-
ferencias procesales de esta etapa inherente al modelo acusatorio, en
un evidente rasgo típicamente garantista por considerarse al imputado
la parte más débil en la relación jurídico-procesal[26], tema sobre el que
se ahondará más adelante.
La naturaleza “mestiza” de la tutela de derechos también imprime ciertos

peligros mayormente derivados de la incorporación de esta institución en
un medio plagado de prácticas formalistas, burocráticas y provistas de un
imaginario jurídico extremadamente inquisitivo. En esta línea la recepción
“a la peruana” de la tutela atraviesa en principio por un inicial desconoci-
miento[27], para luego extender su empleo a cualquier tipo de lesión de los
derechos fundamentales, al estilo de un hábeas corpus “sui géneris” intra
procesal para solucionar toda clase de problemas sin recurrir a un proceso
constitucional, esta práctica actualmente empleada por algunos abogados
pugna por desbrozar el camino de la tutela hacia interpretaciones extensi-
vas de los supuestos del artículo 71.2, bajo el sustrato de la prevalencia de
los derechos fundamentales y la invocación genérica de la tutela jurisdiccio-
nal; pero muchas veces con el objeto de obstaculizar la investigación y res-
tringir la actividad del Ministerio Público. El juez de investigación prepara-
toria tiene la misión de realizar una adecuada hermenéutica de la tutela de
derechos, de tal manera que se asegure con serierdad el respeto de los de-
rechos cautelados por este mecanismo procesal; pero sin desvirtuar el rol
de los fiscales en la investigación criminal, con el agregado de que tampoco
[25] Ídem.
[26] Peña Cabrera, Alonso Raúl. Exégesis nuevo Código Procesal Penal. Tomo I. Editorial Rhodas, Lima, 2007,
p. 416.
[27] Vladimir Somocurcio Quiñones, a propósito de la tutela de derechos, ha precisado que en Tacna los abogados
particulares han dejado pasar una gran oportunidad de hacer realidad las garantías procesales y, sobre todo, el
principio de igualdad de armas. Somocurcio Quiñones, Vladimir. Ob. cit., p. 280.
22
el test de ponderación puede brindar una respuesta infalible a cada uno de

los casos planteados en la práctica judicial en tema de tutela por las críticas
antes anotadas, máxime si los procesos de recepción son largos y, para su
emancipación en perfecto maridaje cultural, requieren de prolongados pro-
cesos de adecuamiento al medio sociojurídico.
3.1. Legitimidad activa

Al inicio de la vigencia del nuevo Código Procesal Penal existió una suerte
de incertidumbre sobre la determinación de las partes legitimadas para in-
terponer la tutela de derechos, así muchos jueces actuando bajo la influen-
cia del neoconstitucionalismo con un acentuado énfasis en el derecho a la
igualdad de armas, consideraron que este instrumento procesal podía ser
empleado por todas las partes así constituidas en la etapa de investigación
preparatoria. La justificación de este razonamiento se remonta a la percep-
ción de que todas las personas tienen los mismos derechos en el ámbito del
proceso, en consecuencia no sería factible establecer odiosas distinciones
entre el imputado, el actor civil[28] o el tercero civilmente responsable, más
aún en tiempos en que el paradigma de la victimología se ha impuesto pa-
ra efectos del asunto de la reparación integral que forma parte de la filosofía
del modelo acusatorio y subsiste la idea de no generar ninguna afectación
al derecho de defensa “cuasi-absoluto” que detentarían las partes.
No obstante esta clase de lectura supuestamente constitucional del artículo

71.1 del Código Procesal Penal, más bien en el fondo pretendía derrotar di-
cha norma legal al amparo del supuesto carácter irrestricto e inviolable de-
recho de defensa, cuando de forma expresa dicha norma jurídica, y sin nin-
guna clase de ambigüedades lingüísticas, se estableció que solo el imputa-
do por sí mismo o a través de su abogado estaba legitimado para interponer
la tutela de derechos. La argumentación que respalda esta última posición
se revela más consistente con la filosofía subyacente al modelo acusatorio,
por cuanto la tutela ha sido implementada con el objeto de equiparar la re-
lación jurídico-procesal entre el imputado sometido a la investigación y el
[28] En esta perspectiva, Celis Mendoza Ayma cuando afirma no tener duda que la vía de la tutela de derechos co-
rresponde no solo al imputado, sino es un mecanismo que puede ser utilizado por cualquiera de las partes que
intervienen en el proceso dentro del marco de redimensionamiento de la víctima, por tratarse de derechos de
rango constitucional. Mendoza Ayma, Celis. Ob. cit., pp. 116-117. Adicionalmente, Alva Florián, César. Ob.
cit., p. 19; Sánchez Córdova, Juan Humberto. Ob. cit., p. 79 y, por último, a favor de la tutela de derechos
por parte de la víctima previamente a la celebración del VI Pleno Jurisdiccional de la Corte Suprema Neyra
Flores, José Antonio. Garantías en el nuevo proceso penal peruano. Vid. <http://es.scribd.com/doc/89796802/
Garantias-Procesal-Penal-Jose-Neyra>.
23
Ministerio Público a cargo de determinar las diligencias a realizarse; además

dentro del marco constitucional si bien en un primer momento se conside-
ró que la igualdad tenía un efecto aritmético “igual entre los iguales”, poste-
riormente se ha venido asumiendo legislativamente la creación de institu-
ciones de igualdad a la inversa para “igualar a los desiguales”, precisamente
esta es la explicación de articular una institución como la tutela de derechos
de naturaleza legal, pero con alcances de protección constitucional a nivel
intra proceso, para proteger los derechos de la parte más débil, cual es el im-
putado, en la etapa de investigación preparatoria.
Particularmente creo que actualmente no debe existir mayor controversia

en el sentido de que la legitimidad activa de la tutela de derechos, como
lo ha explicitado el Acuerdo Plenario Nº 4-2010/CJ-116 del VI Pleno Juris-
diccional de las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Supre-
ma, le corresponde al imputado y sirve para salvaguardar sus garantías, re-
gular las posibles desigualdades entre perseguidor-perseguido, y se consti-
tuya en pieza fundamental del nuevo proceso penal para controlar el ejerci-
cio del ius puniendi estatal; por ende deben quedar descartadas aquellas in-
terpretaciones extensivas que proponen conferir legitimidad activa a suje-
tos procesales como al actor civil, el tercero civilmente responsable, incluso
al agraviado o terceros afectados con medidas cautelares en la investigación
preparatoria, pues desnaturalizan el propósito de la inclusión de la tutela de
derechos en el Derecho Procesal peruano.
Ahora bien el problema de la legitimidad activa para plantear la tutela de

derechos no plantea ninguna dificultad en relación a la investigación pre-
paratoria propiamente dicha, durante la cual ya se ha identificado y defini-
do la calidad de imputado a través de la disposición de formalización y con-
tinuación de investigación comunicada oportunamente al juzgado; el pro-
blema se presenta en la etapa de diligencias preliminares, donde aún no
se ha determinado jurídicamente la calidad de imputado. La solución a es-
ta ambigüedad semántica de la calidad de “imputado” reside en recapitular
que las diligencias preliminares forman parte de la investigación preparato-
ria, por ende la condición de imputado puede subsistir de una forma menos
técnica y débil en los actos iniciales ante la vinculación con el hecho obje-
to de imputación (“sospechoso” o “sindicado”), y posteriormente en un mo-
do más técnico y fuerte al emitirse la disposición de formalización de inves-
tigación (“imputado”).
Todo ello implica que cabe interponerse tutela de derechos en diligencias

preliminares por aquella persona jurídicamente vinculada con el hecho de
24
imputación (imputado en sentido restringido y “sospechoso”) cuando no se

respeten sus derechos consagrados en el artículo 71.2 del Código; pero de
ninguna manera se podría conferir esta garantía a los demás sujetos proce-
sales insertos en las primeras diligencias conforme a lo antes expuesto. En
el asunto de la tutela de derechos en diligencias preliminares respecto a la
persona vinculada a los hechos de imputación, en el Expediente N° 2008-
1519-44 del Primer Juzgado de Investigación Preparatoria de Tacna se ha
admitido dicha posibilidad, con base en que:
“Los actos de control jurisdiccional, previos a la formalización del

proceso, tienen por objeto, fundamentalmente, garantizar el respeto
de los derechos fundamentales del imputado (según los términos con-
tenidos en el artículo setenta y uno del citado Código Procesal Penal),
sin consideración, aún, de los criterios territoriales de competencia; de
suerte que cualquiera sea el lugar donde se realicen actos inicia-
les de investigación, el ciudadano tendrá la posibilidad de obtener
tutela”.
La jurisprudencia nacional en las regiones donde está vigente el nuevo Có-

digo Procesal Penal ha adoptado diferentes posiciones en el pasado, que
ahora tienden a unificarse gracias al Acuerdo Plenario Nº 4-2010/CJ-116 so-
bre tutela de derechos, una demostración de esta posición se refleja en la
Resolución Nº 6 del 27 de diciembre de 2010 expedida por el Primer Juz-
gado de Investigación Preparatoria de Arequipa, en el Expediente Nº 796-
2010-31, donde se ha apuntado dos tipos de argumentaciones, formal y ma-
terial, para denegar la tutela de derechos al agraviado:
“La figura de la tutela solamente ha sido consagrada para el sujeto pro-

cesal del imputado, no existiendo mayor referencia en cuanto al art.
71 respecto del agraviado, lo que bastaría para denegar la presen-
te solicitud formulada; sin embargo (…) si bien es cierto la constitu-
ción de actor civil ha sido llevada a cabo con posterioridad al 1 de julio
de 2010, ello no significa de que en su calidad de agraviada no haya
podido intervenir durante el sequito de la investigación preparato-
ria, tampoco esto limita su actividad de colaboración con el Ministerio
Público y la posibilidad que durante dicho plazo proceda a contribuir
en cuanto a los hechos investigados”.
En la otra orilla se advierte la posición asumida en la Resolución Nº 5 del 22

de diciembre de 2010 expedida por el Tercer Juzgado de Investigación Pre-
paratoria de Arequipa en el Expediente Nº 2010-1064-78 seguido en contra
25
de Alejandro Acosta Gutiérrez por delito de falsedad ideológica en agravio

del Estado, y en el que la Procuraduría Pública Anticorrupción en represen-
tación del agraviado ha formulado una tutela de derechos “sui géneris” pa-
ra conseguir, en este caso fundadamente, la nulidad del proceso por falta de
emplazamiento a esta parte, en tanto se asume que incluso el agraviado es-
tá legitimado para interponer esta clase de tutelas, invocando esta vez el ar-
tículo 104 del Código Procesal Penal respecto a las facultades generales del
actor civil, hipotéticamente extensibles al agraviado, la resolución reza co-
mo sigue:
“En algunos casos se ha recurrido al Título Preliminar del Código Proce-
sal Penal, a efectos de sostener el principio de igualdad para posibili-
tar que los agraviados puedan tutelar sus derechos. Sin embargo, existe
previsión expresa que habilita al agraviado o al actor civil a solicitar una
audiencia a efectos de salvaguardar sus derechos; en efecto, el artículo
104 en la parte final señala que: ‘puede intervenir cuando correspon-
da en el procedimiento y formular solicitudes en salvaguarda de su
derecho’; por consiguiente, no hay necesidad de tratar de encuadrar la
solicitud de tutela de derechos en el artículo 71, puesto que el artículo
104 expresamente habilita al agraviado o actor civil a presentar so-
licitudes en salvaguarda de sus derechos”.
De otra parte, en la Resolución Nº 04-2009 del 10 de mayo de 2010 expedi-

da por el Primer Juzgado de Investigación Preparatoria de Arequipa en el Ex-
pediente Nº 2010-1329-4 seguido por el delito falsificación de documentos,
se ha declarado fundada una tutela de derechos respecto de un testigo du-
rante la investigación preparatoria, para que tenga la oportunidad de una
ampliación de su declaración con la presencia de su abogado defensor, to-
da vez que su declaración podría tener un contenido incriminante, y por en-
de la posibilidad de adquirir la calidad de imputado, así aparece del tenor
de la resolución:
“Empero dado que esta declaración testimonial del notario (…) pue-
de tener un contenido incriminante, asumiendo como cierta la teoría
del caso que propondría la defensa técnica, es necesaria una amplia-
ción de la declaración con la finalidad de que oponga las preguntas
que corresponda a su defensa”.
Esta regla también debe ser aplicable para los testigos durante la fase de di-
ligencias preliminares por medio de la cual se recaban las primeras informa-
ciones de la comisión del delito y aún no se ha identificado al imputado, to-
do con base en que las declararaciones de los investigados (“sindicados” o
26
“sospechosos”) podrían eventualmente ser de naturaleza incriminante en re-

lación a los hechos postulados a nivel fiscal. En este extremo la mejor solu-
ción parece ser que una vez deslindada en el curso de la declaración la con-
dición de mero testigo corresponde garantizar el derecho de defensa al in-
vestigado incluso en las diligencias previas, algo que aún no ha sido com-
pletamente asumido por los órganos jurisdiccionales, cuando en el Expe-
diente N° 2965-2011-3 en diligencias preliminares con fecha 16 de marzo de
2012 se ha denegado la tutela de derechos por la inexistencia de imputado
en esta etapa:
“La pretensión del solicitante es que se declare nula la declaración del

investigado (…) prestada por dicho investigado en su condición de tes-
tigo y no como persona imputada, situación (…) sustentada mediante
disposición fiscal; en tal situación no se afectó el derecho de defen-
sa que le asiste al investigado [en diligencias preliminares], ya que
cuando este prestó su declaración ante el Ministerio Público no te-
nía la condición de imputado”.
En estos casos la crítica es eminentemente técnica, por una parte en el pri-

mer caso se ha hecho una interpretación ultra extensiva, e incluso analógi-
ca del artículo 104 del Código, para justificar la inclusión como derecho del
agraviado a la tutela de derechos, cuando expresamente el artículo 71.1 no
contempla esa posibilidad semánticamente; y en el segundo caso corres-
ponde otorgar la tutela de derechos a un testigo que no es imputado ni
agraviado durante la investigación preparatoria, incluso en diligencias pre-
vias, pese a que alternativamente el artículo 337.4 y 337.5 del Código ha re-
gulado la posibilidad de que durante la investigación, en su momento el
imputado como los demás intervinientes puedan solicitar al fiscal todas
aquellas diligencias que se considere pertinentes y útiles para el esclareci-
miento de los hechos, y en el supuesto de ser rechazadas por el Ministerio
Público, se acceda a instar al juez de investigación preparatoria para obte-
ner pronunciamiento judicial acerca de la procedencia de dicha diligencia.
Si bien la solución al caso ha recurrido a la vinculación del testigo con el he-
cho investigado, y por tanto atribuido una eventual transgresión al conteni-
do esencial del derecho de defensa y contradictorio, tampoco se puede ne-
gar que la solución proporcionada por el artículo 337.5 sobre recalificación
de medios de prueba es óptima y más específica al caso concreto.
En resumen la legitimidad activa para la tutela de derechos le correspon-

de al imputado a través de sí mismo o por medio de su abogado patroci-
nante durante la investigación preparatoria, y al sujeto procesal vinculado a
27
los hechos imputados “sindicado” durante las diligencias preliminares, care-

ciendo de legitimidad activa los actores civiles, terceros civilmente respon-
sables, agraviados, testigos, peritos, terceros o cualquier órgano de auxilio
judicial en tanto mantengan dicha calidad procesal.
3.2. Legitimidad pasiva

Al tratarse de un instrumento procesal a ejercerse en el transcurso de las di-
ligencias preliminares y la investigación preparatoria, normalmente el ac-
cionado resulta ser el Ministerio Público por medio del fiscal destinado a di-
cho proceso, aunque ello no es óbice para que el imputado pueda interpo-
ner la tutela de derechos contra cualquier otro funcionario, como los efecti-
vos policiales a cargo del caso u otros servidores públicos, siempre y cuando
se trate de transgresiones a los derechos constitucionales propios de la tute-
la contemplados en el artículo 71.2 del Código Procesal Penal.
Una situación particular ha sido diagramada, cuando la pretensión de tutela

de derechos es dirigida en contra de fiscales superiores en relación al cues-
tionamiento de sus acciones durante el conocimiento de un proceso en que
se violen derechos constitucionales, como por ejemplo como refiere César
Alva Florián, en el trámite de un recurso de queja de derecho contra la de-
cisión archivo emitida por el fiscal encargado de la investigación prepara-
toria, donde se emite un decisión que más o menos violenta algunas nor-
mas de rango constitucional referidas a los derechos del imputado[29], sobre
el particular se tiene que dicho supuesto procesal contiene un contrasenti-
do, por cuanto al emitirse la resolución de archivo en diligencias prelimina-
res se está decidiendo no aperturar investigación preparatoria, lo que bene-
ficia al imputado y no lo perjudica; y por otro lado de tratarse de un reque-
rimiento de archivo en investigación preparatoria corresponde emitir deci-
sión al juez de investigación preparatoria, por este razonamiento no se evi-
dencia la posibilidad de entablarse, conforme a la normatividad procesal vi-
gente, una tutela de derechos contra fiscal superior, más aún si como se vie-
ne desarrollando en este trabajo los casos de tutela están expresamente re-
gulados por la norma antes descrita y adicionalmente se debe salvaguardar
también el principio de objetividad que comporta el Ministerio Público en
cada una sus actuaciones funcionales.
[29] Alva Florián, César. Ob. cit., pp. 21-22.
28
A pesar de lo anterior cabe una excepción, la que ocurre cuando se trata de

procesos por delitos de función atribuidos a otros funcionarios públicos co-
mo jueces o fiscales superiores, a los miembros del Consejo Supremo de
Justicia Militar, al procurador público, y a todos los magistrados del Poder
Judicial y Ministerio Público, en cuyo caso y acorde a la jerarquía judicial o
fiscal se designará para la investigación preparatoria a un juez supremo o
juez superior o eventualmente un fiscal supremo o fiscal superior respecti-
vamente, como lo prevén los artículos 454 y 455 del Código Procesal Penal,
donde se apunta que este proceso se regirá por las normas del proceso co-
mún, incluyendo por supuesto la aplicación de la figura jurídica de la tutela
de derechos de ser el caso.
3.3. Calificacion jurídica de plano

Un tema vinculado con el anterior reside en la posibilidad de efectuar una
calificación jurídica de plano y sin audiencia de la solicitud de tutela de de-
rechos, así en el Acuerdo Plenario Nº 4-2010/CJ-116 se ha considerado en
principio el rechazo liminar del pedido, cuando se aprecie una manifiesta
intención del imputado o del defensor, de obstruir la investigación de la fis-
calía en vez de debatir sobre la existencia de agravio a los derechos protegi-
dos por la tutela; y luego la estimación de plano de la tutela en caso de que
la afectación a los derechos del imputado se convierta en irreparable de ci-
tarse a audiencia.
En este extremo cabe anotarse que el rechazo liminar de la tutela de de-

rechos debe examinarse casuísticamente, aunque de acuerdo a lo desarro-
llado precedentemente, se puede afirmar que este rechazo puede ocurrir
cuando sea interpuesta por sujeto procesal diferente al imputado o su abo-
gado defensor en investigación preparatoria, o persona sin conexión alguna
al hecho imputado en diligencias preliminares, en consecuencia el rechazo
liminar acaecería al tratarse de actores civiles, terceros civilmente responsa-
bles o terceros. Asimismo también corresponde el rechazo liminar cuando
se presenta la tutela al término de la investigación preparatoria, y cuando se
trata de la protección de derechos constitucionales distintos a los cautela-
dos por la tutela de derechos en el artículo 71.2, siempre y cuando no exis-
ta otra vía para encaminar dichos reclamos, por la característica de residuali-
dad antes descrita. Otro supuesto de rechazo liminar, cuando exista una ma-
nifiesta intención del investigado o su abogado defensor de obstruir las in-
vestigaciones del Ministerio Público, ha sido materializado en el Expediente
Nº 397-2011-78 de la Sala Penal de Apelaciones de Ica con fecha 15 de mar-
zo de 2012, como sigue:
29
“El juez, por tanto, está habilitado para realizar un control de admisibi-
lidad de la petición respectiva y (…) cabe la posibilidad de rechazarse
liminarmente un pedido de tutela, pero, siempre que sea manifies-
ta la intención del investigado o de su abogado de obstruir la labor
de investigación de la fiscalía, en ese sentido, solo procederá no con-
vocar a audiencia de tutela en casos excepcionales, apreciándose que
se estaría limitando el derecho del investigado de debatir sobre la exis-
tencia de un agravio de derechos”.
Por su parte la estimación de plano solamente acaecería en casos muy ex-

cepcionales que requieren una actuación inmediata, como cuando es indis-
pensable el examen del imputado por médico legista ante la gravedad de
su estado de salud, o disponer el respeto de la integridad física y psicoló-
gica del imputado al presumirse el empleo de medios coactivos, intimato-
rios o contrarios a la dignidad, o métodos o técnicas que alterarían de forma
grave e irreparable su libre voluntad. Hay que recalcar que la estimación de
plano de la tutela de derechos exige por parte del juez de garantías una cla-
se de argumentación jurídica reforzada o cualificada en la resolución que se
expida; ya que se trata de una situación excepcional que privaría al Ministe-
rio Público de realizar sus descargos en la audiencia a programarse normal-
mente, y limitaría el acceso de información a los recaudos presentados por
el solicitante de la tutela.
Por el resto, la potestad jurisdiccional de rechazar in limine la tutela de de-

recho o en casos excepcionales ampararla sin audiencia e “inaudita partes”,
no limitaría tampoco la atribución del juez de investigación preparatoria de
declararla inadmisible, a efectos de que se cumpla dentro de un plazo muy
breve con subsanar observaciones como precisar el derecho constitucional
afectado y describir el hecho lesivo atribuido al funcionario penal a cargo,
y que de admitirse podría provocar el mal empleo de esta institución por
contener un petitorio genérico y desprovisto de los hechos sustanciales pa-
ra emitir un pronunciamiento de fondo en audiencia[30], en claro ejercicio de
las atribuciones del juez de investigación preparatoria de calificar prelimi-
narmente la tutela de derechos para optimizar su ejercicio de forma técnica
en la audiencia de ley.
[30] Mendoza Ayma, Celis. Ob. cit., p. 121.
30
3.4. Oportunidad de su presentación

Aunque derivado de la característica de preclusión de la tutela de derechos
se evidencia que, acorde con el artículo 71.3 del Código Procesal Penal, este
instrumento se puede entablar durante las diligencias preliminares o en su
defecto en la investigación preparatoria, esto es antes de la etapa interme-
dia; en virtud a que es exactamente en dicha etapa que el Ministerio Públi-
co detenta el monopolio de la investigación para recabar los suficientes ele-
mentos de convicción para emitir su requerimiento final de sobreseimiento
o acusación. El imputado en esta fase se halla en la situación más desventa-
josa en relación al Ministerio Público para la tutela de sus derechos consti-
tucionales, por eso es necesaria la intervención de un tercero imparcial ob-
jetivado en el juez de investigación preparatoria para verificar la concurren-
cia de alguna clase de lesión constitucional a los derechos objeto de tute-
la; igualmente de forma coherente no es factible la interposición de tutela
de derechos en la etapa intermedia menos en contra el juez, porque en ese
momento el proceso se halla en poder de decisión del citado juez de inves-
tigación preparatoria y no ha intervenido en la recolección de los elementos
de convicción de la fiscalía.
A propósito en la Resolución Nº 02-2010 del Expediente Nº 2009-4172-72

del Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria de Arequipa se ha
desestimado una tutela de derechos planteada por el agraviado, por ha-
berse presentado dicho mecanismo procesal extemporánemante cuando
el Ministerio Público ya emitió su requerimiento acusatorio. La resolución
acerca de la oportunidad de la tutela es como sigue:
“La fiscalía ha presentado requerimiento acusatorio (…) por lo que se

tiene que se ha dado inicio a otra etapa del proceso, que es la etapa in-
termedia; por lo que no puede retrotraerse a estados anteriores, a lo
que se agrega que antes de iniciar la etapa intermedia, la fiscalía mediante
disposición (…) dispuso tener como agraviado a la Superintendencia Na-
cional de los Registros Públicos (…) por lo que la alegación de que no ha
sido considerado como parte agraviada ya no tendría sustento”.
Naturalmente tampoco se puede interponer tutelas durante la etapa de

enjuiciamiento, impugnación ni ejecución de las resoluciones judiciales[31],
[31] Este criterio es compartido por Verapinto Márquez, Otto. “La tutela de derechos del imputado en el nue-
vo Código Procesal Penal”. En: Gaceta Penal y Procesal Penal. Tomo 11, Lima, mayo 2010, editorial Gaceta
Jurídica, p. 35.
31
porque la situación de desventaja o debilidad del imputado propia de la in-

vestigación preparatoria ya ha cesado, y para ello existen otro tipo de ins-
trumentos legales como los procesos constitucionales. Una situación de es-
tas características ha sido resuelta negativamente por el Segundo Juzgado
de Investigación Preparatoria de Trujillo frente a una tutela de derechos pre-
sentada en ejecución de sentencia en el Expediente N° 2007-03208-34:
“La solicitante no tiene la calidad de imputada, sino de sentencia-

da al haber sido condenada a la pena de tres años y cuatro meses de
pena privativa de libertad con el carácter de suspendida, la cual a re-
querimiento de la fiscal fue revocada por este despacho, por lo que es
innegable que la etapa del proceso es el de ejecución y no de inves-
tigación preliminar ni de investigación preparatoria, que conjunta-
mente con la calidad del sujeto solicitante (imputado), se establecen
intrínsecamente como requisitos para dictar las medidas que co-
rrespondan conforme lo establece el artículo 71 del Código Proce-
sal Penal”.
Igualmente se ha desamparado una tutela de derechos en el Expediente

Nº 1649-2010-39 con fecha 11 de junio de 2010 del Tercer Juzgado de
Investigación Preparatoria de Arequipa al haberse negado la formalización
de investigación, con lo que ya no existiría ninguna clase de proceso contra
el investigado, el texto a continuación:
“La audiencia de tutela de derechos está referida a proteger derechos

del imputado en un proceso penal, tal y como lo indica el artículo 71 del
nuevo Código Procesal Penal, protección de derechos que según el juz-
gador puede realizarse en cualquier etapa del proceso, incluso en dili-
gencias preliminares, y como se ha informado en esta audiencia por
parte de las partes no existiría ya un proceso penal, dado que el re-
presentante del Ministerio Público mediante disposición no habría
formalizado investigación preparatoria por considerar que no con-
curren los delitos que preliminarmente se propusieron”.
3.5. Determinación de las reglas de competencia

En el tema de la competencia territorial, la tutela de derechos que funcio-
nalmente es tramitada por el juez de investigación preparatoria también se
obedece a las reglas de competencia de naturaleza objetiva, territorial y co-
nexión propias del proceso principal de investigación preparatoria o de di-
ligencias preliminares, tal y cual se reproduce en los artículos 19 a 32 del
32
Código Procesal Penal. En el caso de los procesos en materia penal no me-

dia mayor inconveniente respecto a la competencia territorial para la inter-
posición de la tutela de derechos según el lugar donde se cometió el hecho
delictuoso, para luego continuar secuencialmente con el orden previsto en
el artículo 21 del código adjetivo. Un claro ejemplo de esta regla de compe-
tencia se evidencia del Expediente Nº 926-2010-14 del 19 de marzo de 2010
sobre una tutela de derechos planteada ante órgano jurisdiccional incom-
petente por razones de territorio:
“A cargo de la Primera Fiscalía Corporativa de Camaná se ha investigado

a la recurrente por el presunto delito de contrabando, el mismo que se
le imputó haber cometido en Camaná, lugar en donde se ha llevado
a cabo la investigación preliminar, la misma que concluyó con la ex-
pedición de la disposición fiscal que dispuso la no procedencia de for-
malización y continuación de investigación preparatoria por delito de
contrabando y defraudación tributaria; a lo que se agrega que la Fisca-
lía Superior Mixta de Camaná confirmó esta disposición (…); en mérito
a ello, se tiene que, el órgano jurisdiccional competente para cono-
cer la presente solicitud de tutela de derechos, sería el Juzgado de
Investigación Preparatoria de Camaná”.
Tal vez el problema se presente más agudamente al momento de delimitar

la competencia funcional frente a tutelas de derechos ejercitadas en mate-
ria de procesos de infractores, puesto que en el ámbito del Derecho de Fa-
milia aún no se ha procedido a la división de funciones entre juez de investi-
gación preparatoria y juez de enjuiciamiento, por lo que solamente se cuen-
ta funcionalmente con el juez especializado en familia y eventualmente un
juez mixto, quienes deberán conocer de las tutelas de derechos ejercitadas
en procesos penales de menores infractores, en aplicación supletoria del
Código Procesal Penal según el artículo VII del Título Preliminar del Código
de los Niños y Adolescentes, Ley Nº 27337 del año 2000, al tratarse de pro-
cesos de naturaleza penal.
3.6. Diferencias con otras instituciones jurídicas

3.6.1. Tutela de derechos y nulidad procesal
La tutela de derechos, como se ha explicado, tiene un carácter autónomo
y se encuentra encaminada a la protección de los derechos constituciona-
les del imputado previstos en el artículo 71.2 del Código Procesal Penal; por
su parte la nulidad procesal se ha definido como un instrumento que valora
33
la adecuación entre uno o varios actos procesales y las normas que regulan
su proceso de formación, esto es las normas de procedimiento y los princi-
pios procesales básicos, de modo que apreciada una infracción operarán las
consecuencias jurídicas previstas por ley en cada caso, las que oscilarán, de-
pendiendo de la gravedad de la infracción, entre la subsanación del acto y
su eventual eliminación, en este último caso como si el acto nunca hubie-
ra existido[32].
La nulidad procesal se encuentra regulada del artículo 148 al 154 del Códi-
go, y se diversifica en nulidad procesal absoluta, porque se invoca de oficio,
no es convalidable y afecta la observancia del contenido esencial de los de-
rechos y garantías constitucionales; mientras la nulidad procesal relativa es
a pedido de parte, convalidable e implica la descripción del defecto acom-
pañada de su respectiva subsanación[33]. Y si bien la nulidad procesal anula
todos los efectos o actos consecutivos conexos, ello no implica que los ac-
tos se retrotraigan a etapas precluidas; por lo que a diferencia de la tutela
de derechos vigente únicamente en la investigación preparatoria, la nulidad
extiende su radio acción durante todo el proceso desde su inicio hasta la de-
liberación en segunda instancia.
Quizás el punto en común más importante entre ambas instituciones es

que anulan los efectos dependientes de los actos procesales cuestionados
dentro de su estadio procesal, en el supuesto de la tutela de derechos res-
pecto de los derechos constitucionales transgredidos y en la nulidad proce-
sal en relación a los actos procesales viciados de forma absoluta o relativa
respectivamente.
3.6.2. Tutela de derechos y derecho a probar

De idéntica manera en el artículo 337.4 y 337.5 del Código han incluido el
derecho del imputado como de los demás intervinientes a solicitar al Minis-
terio Público todas las diligencias pertinentes y útiles para el esclarecimien-
to de los hechos, ocurriendo que en caso de desestimación de dichos me-
dios de prueba por parte del fiscal queda expedido el derecho para recurrir
[32] Sánchez Córdova, Juan Humberto. Ob. cit., p. 85.

[33] Muchos de los supuestos de nulidades procesales han sido descritos por el fiscal Eloy Cupe Calcina como la falta
de notificación oportuna de realización de declaraciones de testigos, a efectos de que se declare sin valor proce-
sal dichas declaraciones; causal que se extiende también al advertirse defectos procesales en las notificaciones
a los demás sujetos procesales. Cupe Calcina, Eloy. “Tutela de derechos: una aproximación a su ámbito de
aplicación”. En: Gaceta Penal y Procesal Penal. Tomo 11, Lima, mayo 2010, editorial Gaceta Jurídica, p. 44.
34
al juez de investigación preparatoria para obtener un pronunciamiento so-

bre la procedencia de la diligencia solicitada. Aquí la diferencia con la tute-
la de derechos se revela un poco más sutil, puesto que si bien es cierto acor-
de con el Acuerdo Plenario Nº 4-2010/CJ-116 se puede solicitar la exclusión
de material probatorio obtenido ilícitamente, o lo que es lo mismo, la afec-
tación de derechos fundamentales del imputado; mas no es posible reque-
rir la recalificación de la actuación de medios de prueba denegados por dis-
posición fiscal en vía de tutela de derechos; puesto que existe un procedi-
miento específico para optimizar el derecho a probar respecto de todos los
intervinientes en el proceso, que normalmente incluye a los actores civiles,
terceros civilmente responsables e imputados. Aunque ambos se ejercen
durante la investigación preparatoria, su propósito en vinculación a la con-
sideración de la prueba es sustancialmente distinto, así en la tutela de dere-
cho se garantiza que las pruebas sean legales y legítimas y en la recalifica-
ción de medios de pruebas se busca asegurar una revisión y control de las
decisiones fiscales por parte del juez de investigación preparatoria[34]. Es por
ello que también considero razonable emplear el tenor del artículo 337.4
del Código para resolver la controversia, generada a propósito de la oposi-
ción planteada por parte del imputado frente a la actuación probatoria ino-
cua (inútil) y ajena a los hechos materia de imputación fáctica (impertinen-
te) por parte del Ministerio Público, en cuyo caso el recurso más técnico re-
sulta el reexamen del medio de prueba y no la tutela de derechos; en aten-
ción a que si el juez de investigación preparatoria conoce del rechazo de
medios de prueba ofrecidos por el imputado, a su vez debe tener compe-
tencia para resolver los asuntos derivados de la oposición por impertinente
e inútil de los medios de prueba dispuestos por el Ministerio Público, aun-
que esta solución mayormente apele a un argumento jurídico lógico “a for-
tiori” y sistemático contrario a los que insisten en el carácter residual de la
tutela de derechos[35].
[34] La desconfianza de la tutela de derechos por parte del Ministerio Público se ha manifestado en las opiniones de
los fiscales, quienes han manifestado que se trata de un mecanismo procesal eficaz para resquebrajar la teoría
del caso de la Fiscalía en cuanto a su teoría probatoria, al gestionarse para lograr que el juez de investigación
preliminar y preparatoria declare nulas e ineficaces las diligencias como la intervención policial, el acta de registro
personal, el acta de reconocimiento, el acta de allanamiento, el acta de incautación y el acta de arresto ciudada-
no. Ibídem, p. 40.
[35] Ibídem, p. 44.
35
3.6.3. Tutela de derechos y reexamen de medidas restrictivas de

derechos
Por su parte el artículo 225.5 del Código Procesal Penal ha previsto el dere-
cho de los afectados por la incautación de documentos no privados, a soli-
citar la intervención del juez de investigación preparatoria, cuando las dis-
posiciones fiscales hayan afectado irrazonablemente sus derechos o inte-
reses jurídicos; asimismo el artículo 228.2 del Código ha regulado la figura
del reexamen judicial de las medidas de interceptación e incautación, con
el objeto de verificar si se ha efectuado correctamente y se han estimado las
comunicaciones relacionadas con la investigación. Idénticamente el artícu-
lo 231.4 también prevee el reexamen de la intervención de comunicaciones
o telecomunicaciones, para verificar los resultados y que el afectado pueda
impugnar las decisiones de dicho acto; en tanto que finalmente todas las
medidas de restricción de derechos permiten su reexamen por ante el juez
de investigación preparatoria, si nuevas circunstancias establecen la necesi-
dad de su variación.
La existencia del reexamen de las medidas restrictivas de derechos permite

concluir que en todos estos casos no puede incoarse tutela de derechos pe-
se a encontrarse en plena investigación preparatoria, sencillamente porque
el Código ha establecido una vía adecuada para salvaguardar el derecho de
los afectados por medio de la intervención del juez de investigación; que-
dando ratificado el carácter residual de la tutela cuando no medie algún ins-
trumento procesal idóneo para cautelar los derechos del imputado.
3.6.4. Tutela de derechos y acumulación de procesos

Igualmente no cabe confundir la institución jurídica de la acumulación de
procesos contemplada en el artículo 46 del Código Procesal Penal, cuando
medie casos de conexión en causas independientes, y la figura de la tute-
la de derechos, cuyo radio de acción ha sido delimitado por el Acuerdo Ple-
nario N° 4-2010/CJ-116 para la protección de los derechos constitucionales
consignados en el artículo 71 del CPP, sobre todo porque la decisión de acu-
mulación de procesos resulta de competencia del juez de investigación pre-
paratoria de carácter obligatoria, al tratarse de varias personas que aparez-
can como autores o partícipes del mismo hecho punible, y facultativa en los
demás supuestos de conexión procesal regulados por el artículo 31 del CPP;
lo que en otras palabras determina que el órgano jurisdiccional sea el ente
encargado de resolver los asuntos concernientes a la acumulación de proce-
sos y de ser el caso su desacumulación o separación procesal.
36
Un tema paralelo, pero de diferente índole, resulta la acumulación de “car-

petas fiscales” durante la investigación preliminar y su eventual desacumu-
lación a nivel fiscal, en este punto cabe anotar que este procedimiento de-
be estar sujeto a las normas administrativas del Ministerio Público, y de ser
el caso los cuestionamientos a dichas providencias serán ventilados en di-
cha institución, mas no a nivel jurisdiccional. En este razonamiento tampo-
co deviene en factible interponer tutela de derechos respecto de acumula-
ción de “carpetas fiscales” al no estar dentro de los alcances de los derechos
tutelados por el artículo 71 del NCPP, y adicionalmente en atención a que
ya existe una vía aplicable para la controversia de providencias a nivel fiscal,
que se encuentra habilitada para los afectados por dichas decisiones en es-
ta etapa del proceso.
3.6.5. Tutela de derechos y control de plazos

Independientemente a la tutela de derechos se ha estatuido la figura ju-
rídica del control de plazos, que nace con la finalidad de evitar la vulnera-
ción del debido proceso, así como el derecho de defensa y de ser juzgado
en un plazo razonable, pues la actividad persecutoria no puede extenderse
más allá de lo estrictamente necesario[36]. El control de plazos tiene por ob-
jeto proteger a los sujetos procesales de la excesiva duración de los plazos
de las diligencias preliminares e investigación preparatoria y clausurar la in-
vestigación preparatoria, para que el Ministerio Público pueda presentar su
requerimiento de sobreseimiento o acusación de acuerdo al caso concreto;
estos supuestos se ejercen en las diligencias preliminares frente a la irrazo-
nabilidad en el plazo de acuerdo al artículo 334.2, en la investigación prepa-
ratoria propiamente del artículo 343.2 cuando ya se han vencido los plazos
en exceso y en la concurrencia del artículo 343.3 ante la falta de conclusión
de la investigación preparatoria[37].
Ahora bien, en el sustrato filosófico de este instrumento procesal se en-

cuentra el principio de preclusión, por el cual el Ministerio Público está le-
gitimado para efectuar actividades probatorias únicamente durante un lap-
so determinado de tiempo conforme a los plazos legalmente establecidos,
mientras que su ejercicio es privativo de los sujetos procesales debidamen-
te constituidos en la investigación preparatoria; pues es a ellos a quienes
[36] Alva Florián, C. Ob. cit., p. 23.

[37] Cupe Calcina, E. Ob. cit., p. 45.
37
perjudica la duración del proceso y la infracción del derecho al plazo razo-

nable por la dilación u omisión del Ministerio Público.
Algunos doctrinarios peruanos, respecto de la naturaleza del control de pla-

zos, han pretendido calificarlo como una modalidad específica de tutela de
derechos, pero con una regulación separada por su gran importancia en el
sistema procesal actual[38]; sin embargo, cabe dejar patente que la tutela de
derechos nacional se ha concentrado en la protección de los derechos cons-
titucionales consignados en el artículo 71.2 del Código, entre los cuales no
se encuentra el derecho al plazo razonable, que es privativo del control de
plazos consagrado en el artículo 343 del mismo cuerpo legal.
Es por ello que no es técnico asumir al control de plazos como parte de la

tutela de derechos, sino por el contrario destacar sus diferencias en cuan-
to a los derechos constitucionales protegidos y los efectos sustancialmente
distintos que persiguen durante las diligencias preliminares e investigación
preparatoria, siendo la opción más adecuada considerarlos a ambos como
expresiones de la tutela jurisdiccional en el curso de un proceso ya iniciado.
La razón fundamental de esta clasificación se remonta a que tanto la tutela
de derechos como el control de plazos están gobernados por el principio de
especialidad, y la propuesta de catalogarlos en relación de género a especie
ocasiona especiales problemas al momento de comprender cada una de di-
chas instituciones; más aún si en el último tramo de la reforma procesal pe-
nal los abogados han descubierto en la tutela una forma de recurrir al juez
de investigación preparatoria sin necesidad de recurrir al proceso constitu-
cional de hábeas corpus. No es extraño entonces encontrar tutelas de dere-
chos, que en el fondo apelan al control de plazos o controles de plazos que
realmente son tutelas de derechos, o casi metafóricamente controles de pla-
zos para ejecutar tutelas de derechos o tutelas de derechos dentro de con-
troles de plazos, esto significa procesos dentro de otros procesos “metapro-
cesos”, en una circularidad recursiva que no es más que una forma de liti-
gio indirecto que entorpece la ejecución de cada una de estas herramientas
procesales en sus incidentes de origen[39].
[38] Salazar Araujo, R. Ob. cit., p. 18.

[39] Una cuestión similar ha ocurrido con las tutelas de derecho planteadas en el Distrito Judicial de La Libertad,
puesto que se incrementaron en un 100 % respecto del primer año en su implementación, siendo la causal más
invocada la vulneración de derechos fundamentales del investigado en aproximadamente un 60 %, aunque los
juzgados de investigación preparatoria solamente han declarado fundadas no más de 30 %; mientras que en
el control de diligencias preliminares en dos años de implementación únicamente se han presentado un 0,5 %.
Alva Florián, C. Ob. cit., 14.
38
El control de plazos como figura independiente de la tutela de derechos es

aplicable a su vez en el marco de las diligencias preliminares y la investiga-
ción preparatoria, así el plazo legal de las diligencias preliminares de acuer-
do al artículo 334.2 del Código Procesal Penal equivale a 20 días, salvo que
se produzca la detención de una persona, o pueda prorrogarse conforme a
la Casación Nº 02-2008 del 3 de junio de 2008 de la Sala Penal Permanen-
te de la Corte Suprema de Justicia, aunque en ningún caso análogamente
por encima del plazo máximo de 120 días de la investigación preparatoria,
con base en las características, complejidad y circunstancias de los hechos
objeto de pesquisa. La presencia de un plazo propio y prorrogable para las
diligencias preliminares ha dado origen a veces a una confusión al tratarlo
de unificar con el plazo independiente de la investigación preparatoria, así
en la Resolución Nº 03-2010 del 22 de diciembre de 2011 en el Expediente
Nº 3909-2010-57 por ante el Segundo Juzgado de Investigación Preparato-
ria de Arequipa, se ha denegado el control de plazos, por considerar equivo-
cadamente que ambos plazos eran comunes:
“En el presente caso se tiene que diferenciar el plazo de las diligen-

cias preliminares y el de la investigación propiamente dicha, pues
el auto de Casación número 02-2008, de fecha 3 de junio de 2008, en el
décimo primer considerando estableció que los plazos para diligen-
cias preliminares y el que se concede al fiscal para fijar uno distin-
to, según las características, son diferentes y no se hallan compren-
didos en los 120 días naturales, más la prórroga que corresponde a
la investigación preparatoria propiamente dicha. Siendo así, se tie-
ne que la investigación preparatoria se ha formalizado el 10 de diciem-
bre de este año, por lo que se encuentra dentro del plazo legal”.
En el caso de que a criterio del afectado se configure una excesiva duración

de las diligencias preliminares de acuerdo al artículo 334.2 se podrá recurrir
al Ministerio Público, y frente a la denegatoria fiscal o la fijación de un plazo
completamente irrazonable, es factible acceder por último al juez de inves-
tigación preparatoria en una forma especial de control de plazos de las dili-
gencias preliminares; con el propósito de que el fiscal decida archivar o for-
malizar investigación preparatoria[40]. Un caso sustancialmente interesante
corresponde a la Resolución Nº 02-2010 del 22 de marzo de 2010 en el Expe-
diente Nº 928-2010-68, por ante el Tercer Juzgado de Investigación Prepara-
toria de Arequipa, en el que se ha desestimado el control de plazos durante
[40] Ídem.
39
diligencias preliminares al haberse ya formalizado investigación preparato-

ria, el fundamento textual es el que sigue:
“El Ministerio Público ha cumplido con formalizar investigación

preparatoria por el delito de uso de documento privado falso, a tra-
vés de Disposición Fiscal Nº 4 de fecha 15 de marzo de 2010, la que ha
sido puesta en conocimiento del Poder Judicial, con fecha 18 de mar-
zo de 2010, por tanto nos encontramos en el estadio procesal subsi-
guiente, esto es en el estadio que corresponde a investigación prepa-
ratoria propiamente dicha, habiendo culminado por tanto el primer
tramo que corresponde a diligencias preliminares”.
Otro supuesto de rechazo de control de plazos en diligencias preliminares

concurre al acudir directamente al juez de investigación preparatoria sin re-
parar que el artículo 334.2 del Código ha previsto un requisito previo, cual
es solicitar en un primer momento el término de dichas diligencias y la ex-
pedición de la disposición que corresponda al propio Ministerio Público, en
el caso glosado a continuación no se cumplió con dicho paso previo con la
consiguiente desestimación, así la Resolución Nº 01-2010 con fecha 21 de
julio de 2010 en el Expediente Nº 2523-2010-24 por ante el Primer Juzgado
de Investigación Preparatoria de Arequipa, sustenta que:
“La conduccion de la investigación preparatoria está a cargo del Minis-

terio Público y es este órgano, quien en un primer momento tiene
que emitir las disposiciones que correspondan frente a las diversas
peticiones que propongan las partes; los jueces de investigación
preparatoria solo estan habilitados para realizar el control de pla-
zo, una vez que exista una decisión emitida por el órgano fiscal, en
tanto un pronunciamiento al respecto supondría una actividad invasiva
del organo jurisdiccional en roles que no le corresponde directamente”.
Y lo mismo en la Resolución Nº 02-2010 del 27 de mayo de 2010 en el

Expediente Nº 4891-2009-45 por ante el Segundo Juzgado de Investigación
Preparatoria de Arequipa, los argumentos desestimatorios del control de
plazos por haberse concluido la investigación, a continuación:
“En el presente caso se tiene que las diligencias preliminares fueron

una etapa anterior antes de formalizar la investigación, que la de-
fensa pudo hacer valer su derecho conforme lo establece el artículo
334.2 del Código Procesal Penal, al no haberlo hecho no resulta su pe-
dido en este extremo, en cuanto al plazo de investigación prepara-
toria se tiene que la fiscalía conforme se ha informado ya dio por
40
concluida la investigación; por lo que no procede amparar el pedido

en este extremo”.
De otro lado aparece el control de plazos cuando se trate de una investiga-

ción preparatoria propiamente dicha, la que equivale a 120 días prorroga-
bles por 60 días adicionales, como consta del artículo 342.1 del Código, en
tanto que cuando se trate de investigaciones complejas será un máximo
de 8 meses prorrogables por idéntico plazo; pero esta última decisión es-
tará cargo del juez de investigación preparatoria competente. Hay que tener
presente que los presupuestos de complejidad están regulados en el artícu-
lo 343.3 donde expresamente se hace referencia a los siguientes factores:
a) actuación de una cantidad significativa de actos de investigación; b) in-
vestigación de numerosos delitos; c) cantidad importante de imputados o
agraviados; d) delitos perpetrados por imputados integrantes o colabora-
dores de bandas u organizaciones delictivas; e) realización de pericias que
comportan la revisión de una nutrida documentación o de complicados
análisis técnicos; f) realizar gestiones de carácter procesal fuera del país;
g) revisar la gestión de personas jurídicas o entidades del Estado. En la prác-
tica jurisprudencial la denominación de proceso complejo ha sido emplea-
da por parte del Ministerio Público en las investigaciones realizadas en deli-
tos cometidos por funcionarios, sobre todo las modalidades de peculado y
concusión que implican sustancial revisión documentaria, en los delitos ma-
sa como en el caso de la estafa respecto de múltiples agraviados, en el su-
puesto de organizaciones delictivas dedicadas al secuestro, robo agraviado
o tráfico ilícito de drogas, en los delitos de homicidio con necesidad de dife-
rentes pruebas periciales y en concursos reales e ideales con numerosos de-
litos conexos.
Un ejemplo de control de plazos durante la investigación preparatoria, sin

que el Ministerio Público haya efectuado alguna clase de pronunciamiento
a pesar del vencimiento del plazo del artículo 343.3 del Código Procesal Pe-
nal, se denota de la Resolución Nº 02-2011 del 31 de enero de 2011, cuando
en el Expediente Nº 223-2010-35 del Tercer Juzgado de Investigación Prepa-
ratoria de Arequipa, se ha dispuesto un plazo de 5 días para que el Ministe-
rio Público emita el requerimiento respectivo, porque:
“Ex oficio el juzgado repara desde el 11 de noviembre de 2010 a la fecha

han transcurrido con exceso el plazo de quince días que tiene el Mi-
nisterio Público para emitir un requerimiento de sobreseimiento o
acusación”.
41
Asimismo en cuanto a la figura de la prórroga del plazo de investigación pre-

paratoria es indispensable tomar en consideración que dichos actos deben
merecer una expresa declaración motivada por parte de la fiscalía, no de-
ben aceptarse prórrogas tácitas, puesto que causan una grave incertidum-
bre en el imputado respecto al cómputo de los plazos procesales y el dere-
cho a ser juzgado dentro de un plazo razonable. En esta línea en la Resolu-
ción Nº 02-2011 del 28 de enero de 2011 en el Expediente Nº 37-2010-92 del
Primer Juzgado de Investigación Preparatoria de Arequipa, se ha estimado
el control de plazos ante la indeterminación y vaguedad jurídica de la pró-
rroga y el vencimiento de plazo de 120 días, como se tiene a continuación:
“Sobre este tema es necesario considerar que estas dos últimas disposi-
ciones del Ministerio Público (…) si bien es cierto en su parte conside-
rativa hacen referencia abstracta a la prórroga del plazo de investi-
gación preparatoria; sin embargo en su parte resolutiva no han dis-
puesto nada sobre el particular y se han limitado únicamente a repro-
gramar actos de investigación; por lo que en esta medida no pueden
ser consideradas dichas disposiciones como un acto de prórroga de la
investigación preparatoria, mas aún si dichos actos formales deben ser
comunicados al juzgado. De este razonamiento se advierte que efecti-
vamente el plazo (…) equivalente a 120 días a la fecha ha vencido,
no correspondiendo subsanar en esta etapa dicho vencimiento de
plazos y por ende resulta plenamente aplicable lo establecido en al ar-
tículo 343.2 del Código Procesal Penal”.
Naturalmente en ambos casos, sea durante las diligencias preliminares o la

investigación preparatoria, las disposiciones fiscales de prórroga deberán
efectuarse antes de que el plazo legal venza; ya que luego de dicho ven-
cimiento la oportunidad para ampliar la investigación habrá caducado en
aplicación al principio de preclusión, esta misma situación concurre cuando
la prórroga por proceso complejo es requerida al juez de investigación pre-
paratoria, a quien deberá realizarse el pedido durante la vigencia de los pla-
zos dispuestos por el propio Ministerio Público. Otros temas complementa-
rios al control de plazos se refieren a que el cómputo de los plazos procesa-
les se realizarán a partir que el juez de investigación preparatoria tome co-
nocimiento de la disposición fiscal de formalización, pues es en dicho mo-
mento que puede desempeñar su labor de control de la actividad fiscal[41].
[41] Ibídem, pp. 27-28.
42
Adicionalmente le es aplicable a la diligencia de control de plazos el artícu-

lo 8.3 del Código que exige una vez instalada la audiencia, escuchar al abo-
gado que planteó el medio de defensa, por cuanto en un modelo oralizado
los pedidos deben debatirse en audiencia, una materialización del principio
de oralidad para el control de plazos se extrae de la siguiente decisión con-
tenida en la Resolución Nº 03-2011 del 15 de abril de 2011 en el Expedien-
te Nº 4066-2010-52 seguido del Primer Juzgado de Investigación Preparato-
ria, y por el cual se declara improcedente el control de plazos por no concu-
rrir a la audiencia:
“En el presente caso se advierte [que el solicitante] pese a estar debi-

damente notificado con la resolución de señalamiento de la pre-
sente diligencia no ha cumplido con asistir a oralizar su pedido;
por lo que cabe hacer efectivo el apercibimiento dispuesto en la reso-
lución número 2 del siete de marzo de 2011 [de declarar improcedente
su pedido]”.
Concisamente el control de plazos previsto en el nuevo Código Procesal Pe-

nal resulta una herramienta adecuada para verificar el cumplimiento de los
plazos procesales de las diligencias preliminares y la investigación prepara-
toria, las que han sido equiparadas en su duración en cierta manera, como
consta de la Casación Nº 02-2008 del 3 de junio de 2008 de la Sala Penal Per-
manente de la Corte Suprema de Justicia; pero que mantienen diferencias
en cuanto a sus requisitos previos y efectos; puesto que el control de pla-
zos de diligencias preliminares exige agotar previamente el requerimien-
to ante el Ministerio Público para luego solicitar al juez de investigación pre-
paratoria un pronunciamiento que podrá ser de archivo o instauración de
investigación preparatoria; por su parte el control de plazos de investiga-
ción preparatoria no requiere pedido previo a la fiscalía y sus efectos impli-
can que se dé por concluida la investigación preparatoria, y de ser el caso de
que se emita pronunciamiento solicitando el sobreseimiento o formulando
acusación. El incumplimiento de los plazos provoca en el Ministerio Público
responsabilidad disciplinaria que tendrá que ser ventilada por ante los ór-
ganos competentes de dicha institución, y no el sobreseimiento de la causa
como sucede en otras legislaciones.
3.7. Medios impugnatorios

Tal vez el principal problema en esta materia consista en esclarecer si las
decisiones adoptadas dentro del proceso de tutela de derechos pueden
ser materia de apelación, como son eventualmente la resolución judicial
43
que rechaza de plano la tutela de derechos y la resolución adoptada previa

audiencia, donde se ha emitido pronunciamiento de fondo estimando o
desestimando la tutela. De acuerdo al artículo 404.1 del Código Procesal Pe-
nal se ha regulado que las resoluciones son impugnables solo por los me-
dios y en los casos expresamente establecidos por la ley; por lo que única-
mente cabe medios impugnatorios cuando así esté contemplado expresa-
mente. En el supuesto de la tutela de derechos corresponde citar al artícu-
lo 416.1 inciso e) donde se ha especificado que el recurso de apelación pro-
cederá contra los autos expresamente declarados apelables o que causen
un gravamen irreparable, desde este punto de vista la tutela de derechos
se ajustaría al último caso de gravamen irreparable[42]; por ende las resolu-
ciones expedidas con rechazo liminar y con decisión de fondo devienen en
apelables y revisables ante una segunda instancia, situación que también es
extensiva a la figura de control de plazos.
3.8. Derechos constitucionales protegidos por la tutela de derechos[43]

La tutela de derechos conforme al artículo 71.2 incisos a) al f ) del Código
Procesal Penal protege una serie de derechos constitucionales enumerados
a continuación: a) Conocer los cargos formulados en su contra y, en caso de
detención, a que se le exprese la causa o motivo de dicha medida, entregán-
dole la orden de detención girada en su contra, cuando corresponda; b) De-
signar a la persona o institución a la que debe comunicarse su detención y
que dicha comunicación se haga en forma inmediata; c) Ser asistido desde
los actos iniciales de investigación por un abogado defensor; d) Abstener-
se de declarar; y, si acepta hacerlo, a que su abogado defensor esté presente
en su declaración y en todas las diligencias en que se requiere su presencia;
e) Que no se emplee en su contra medios coactivos, intimidatorios o contra-
rios a su dignidad, ni a ser sometido a técnicas o métodos que induzcan o al-
teren su libre voluntad o a sufrir una restricción no autorizada ni permitida
por ley; y f) Ser examinado por un médico legista o en su defecto por otro
profesional de la salud, cuando su estado de salud así lo requiera, a lo que se
agrega que el cumplimiento de estos derechos debe constar en acta con la
[42] Verapinto Márquez, O. Ob. cit., p. 38.

[43] La mejor forma de comprender los derechos protegidos por la tutela de derechos consiste en analizarlos al deta-
lle conforme al artículo 71.2 del Código, resultando muy forzado el intento de extraer las clases de hábeas corpus
para clasificar la tutela de derechos, como se revela de la enumeración de la tutela de derechos denominadas
restringidas, traslativas, instructivas, innovativas y conexas. Ver: Mendoza Ayma, C. Ob. cit., pp. 119-120.
44
firma del imputado y la respectiva autoridad, y en caso de rehusarse a firmar

el motivo de dicha decisión[44].
A continuación se procederá a explicar todos y cada uno de los derechos

fundamentales en juego susceptibles de la tutela de derechos desde la
perspectiva constitucional y la interpretación realizada por los órganos ju-
risdiccionales de la normativa legal pertinente.
3.8.1. Derecho de ser informado de los cargos en su contra, y el dere-

cho de conocer la causa de su detención con la subsecuente or-
den de detención girada en su contra
En principio el derecho de toda persona a ser informado inmediatamente, y
por escrito de las causas o razones de su detención, se encuentra consagra-
do en el artículo 139 inciso 15) de la Constitución Política del Estado; por lo
que su materialización en el artículo 71.2 inciso a) del Código Procesal Pe-
nal refleja el contenido constitucionalmente protegido, consistente en co-
nocer los cargos de la imputación[45], y de encontrarse detenido, estar infor-
mado de la causa de su detención con la respectiva entrega de la orden es-
crita girada en su contra.
Para el magistrado Manuel-Jesús Dolz Lago el derecho a ser informado de

la acusación es un derecho fundamental de contenido normativo comple-
jo, porque se va perfilando en torno del derecho de defensa y al principio
acusatorio de acuerdo al tipo de proceso penal en juego[46]; y permite un
[44] Un detalle interesante desde el punto de vista del Derecho Comparado es que la Constitución italiana de 1948
ha positivizado muchos de los derechos que ahora son objeto de la tutela de derechos bajo comentario, desde
el momento en que el artículo 111 de dicho texto constitucional prevé que en el proceso penal se asegura que la
persona acusada de un delito, dentro del plazo más breve posible, sea informada reservadamente de la natura-
leza y motivos de la acusación en su contra, disponga del tiempo y condiciones necesarias para preparar su de-
fensa, tenga la facultad delante de un juez de interrogar o hacer interrogar a las personas que rinden declaracio-
nes en su contra, obtener la citación a interrogatorio de las personas de su defensa en las mismas condiciones
del acusador y la adquisición de cualquier medio de prueba a su favor, además de ser asistido por un intérprete,
sino comprende o no habla la lengua empleada en el proceso. Ferrari, Giorgio. Codice di Procedura Penale.
Milano, Editore Ulrico Hoepli, 2011, p. 40.
[45] En el Derecho Procesal norteamericano, dentro de las garantías de la Sexta Enmienda de la Constitución, se ha
comprendido el derecho del acusado a ser informado de la naturaleza y causa de la acusación, con la suficien-
te antelación respecto del juicio, para que pueda determinar la naturaleza de las alegaciones que presentará y
pueda preparar su defensa, en caso de que decida defenderse. Cruzado Balcázar, Alejandro y Cruzado
Montoya, Alejandro. El sistema jurídico de los Estados Unidos de América. Principios generales del Derecho
anglosajón. Editora Nuevo Norte, Trujillo, 2006, pp. 280-281.
[46] Dolz Lago, Manuel-Jesús. “El Derecho a ser informado de la acusación a la luz de la jurisprudencia constitu-
cional”. En: Derechos procesales fundamentales. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2005, pp. 323-325.
45
equilibrio en cuanto a la información puesta a disposición del acusador y

acusado para evitar cualquier clase de indefensión,[47] delimitando el objeto
de la investigación para efectos de la cosa juzgada y así permitir que el im-
putado pueda diseñar la forma más conveniente de ejercer su derecho de
defensa frente a los cargos formulados[48].
Ahora bien la tutela de derechos, en principio de forma general, cautela el

derecho del imputado de conocer los cargos en su contra, esto significa es-
tar al tanto puntualmente de los hechos que son materia de la acción penal,
su eventual calificación jurídica[49] desde el inicio de la investigación prepa-
ratoria, como lo exige el artículo 336.2 inciso b) del Código Procesal Penal[50];
pero adicionalmente los elementos de convicción y los medios de prue-
ba existentes, situación que se extiende a su vez ante la presencia de car-
gos ampliatorios o nuevos elementos de convicción o prueba, así está ex-
presamente regulado en el artículo 87.1 del código, con el objeto de lograr
la mejor cobertura del derecho a la información del imputado a lo largo de
la investigación preparatoria. Aunque según el reciente Acuerdo Plenario
Nº 2-2012/CJ-116 del I Pleno Jurisdiccional Extraordinario de las de las Sa-
las Penales Permanentes y Transitorias, se ha concluido en que la comuni-
cación detallada de la imputación, no permite cuestionar en vía jurisdiccio-
nal el nivel de los elementos de convicción o su fuerza indiciaria, ni menos
[47] González Pérez, J. Ob. cit., p. 234.

[48] Castillo Alva, José Luis. “El Derecho a ser informado de la imputación”. En: Temas penales en la jurispru-
dencia del Tribunal Constitucional del Anuario de Derecho Penal 2008, p. 204. Vid. <http://www.unifr.ch/ddp1/de-
rechopenal/anuario/an_2008_07.pdf>.
[49] El tema de la calificación jurídica ha generado en las decisiones del Tribunal Constitucional peruano pronuncia-
mientos contradictorios, por ejemplo, en los fundamentos jurídicos 16 y 17 del Expediente 3390-2005-PHC/TC
del 6 de agosto del 2005, donde se ha señalado: “Por ello, es derecho de todo procesado el que conozca de
manera expresa, cierta e inequívoca los cargos que se formulan en su contra, y en el presente caso tanto más,
dado que la naturaleza pública o privada de los documentos cuya presunta falsificación se investiga, per-
manecerá inalterable durante el desarrollo de la instrucción, pero su determinación por parte del juzgador
incidirá en el derecho de defensa de los imputados y en su libertad personal cuando se determine su situación
jurídica y la posterior pena a imponérseles (…). Por consiguiente, este Tribunal considera que se ha transgredi-
do el principio acusatorio, pues la beneficiaria no tiene la ocasión de defenderse de todos y cada uno de los
elementos de hecho que componen las modalidades delictivas previstas para el delito que se le instru-
ye, las mismas que no pueden convalidarse por la circunstancia que la favorecida está asistida por un abogado
defensor. En tanto que, a nivel procesal, al prever el Código penalidades distintas para ambas modalidades, la
prognosis de pena a evaluar para el dictado de la medida cautelar también será diferente, como también lo será
la situación jurídica del procesado”.
[50] Adicionalmente, el artículo 87.1 del CPP precisa que antes de comenzar la declaración del imputado se le comu-
nicará detalladamente el hecho objeto de imputación, los elementos de convicción y de pruebas existentes, y las
disposiciones penales que se consideren aplicables; en tanto que a efectos de la investigación preparatoria no
se pueden considerar los elementos de convicción que recién corresponde sean recabados de las investigacio-
nes, mientras que las pruebas solamente se generarán en la etapa de enjuiciamiento, quedando subsistentes los
hechos y la calificación jurídica como se ha expuesto precedentemente.
46
anular la formalización de investigación preparatoria; ya que el control de

dicho presupuesto procesal se halla a cargo exclusivamente del Ministe-
rio Público.
Asimismo, en dogmática procesal este derecho se ha venido conociendo co-

mo principio de imputación necesaria, y que en opinión de Vicente Gime-
no Sendra, conlleva a su vez el siguiente conjunto de garantías: a) La obli-
gación de informar al imputado de todos sus derechos en un modo que sea
comprensible, y en particular, de los efectos desfavorables que pueden de-
rivarse de su sometimiento voluntario a un determinado acto de investiga-
ción; b) La obligación de ilustración de la imputación al sujeto pasivo [impu-
tado] con carácter previo a su interrogatorio policial o judicial, a fin de que
pueda oponerse adentro de la investigación; c) La puesta en conocimiento
de la imputación en una lengua que comprenda o ser asistido en sus decla-
raciones por un intérprete cuyos gastos habrán de ser satisfechos por el Es-
tado; d) El objeto de dicha puesta en conocimiento del imputado ha de ser
hecho punible cuya omisión se le atribuye, para lo cual deberá proporcio-
narse una relación circunstanciada y su respectiva calificación legal[51].
El Tribunal Constitucional ha reconocido el derecho a ser informado de los

cargos de la imputación, descompuestos en calificación jurídica y hechos
de la conducta prohibida imputada, en el fundamento jurídico 8 del Expe-
diente Nº 0402-2006-PHC/TC, donde además se lo entrelaza con el derecho
de defensa y la tutela procesal efectiva, como sigue:
“Todo justiciable tiene derecho a conocer de forma cierta, expresa e

inequívoca, los cargos que pesan sobre él con el objeto de defen-
derse de todos y cada uno de los elementos de hecho que com-
ponen el tipo de la conducta prohibida que se le imputa, surgien-
do el derecho a probar, el contradictorio, la igualdad sustancial –entre
otros– como atributos constitucionales del justiciable que son conoci-
dos como tutela procesal efectiva”.
De otra parte el derecho a ser informado de los cargos en el caso de deteni-

dos, además implica de forma específica el derecho de conocer la causa de
detención y recibir la respectiva orden judicial girada en su contra, lo que
determina a nivel constitucional que la información relevante comprenderá
[51] Gimeno Sendra, Vicente y Doig Díaz, Yolanda. “El derecho de defensa”. En: El nuevo Proceso Penal.
Estudios fundamentales. Editorial Palestra, Lima, 2005, pp. 279-280.
47
por una parte los derechos del detenido y las razones plausibles que lo vin-
culan al delito que ha motivado su detención; y por otro lado la necesidad
de que la información se proporcione de forma comprensible e inmediata
al detenido[52]. En esta línea, el Tribunal Constitucional peruano en el funda-
mento jurídico 26 del Expediente Nº 3361-2004-AA/TC ha precisado:
“El derecho a la información procesal se puede inferir del principio de
‘publicidad en los procesos’ y del ‘derecho a la información’ (con inme-
diatez y por escrito) atribuirle a toda persona para que se le informe de
las causas o razones de su detención. Así, el derecho a la información
procesal es aquel según el cual el justiciable está en la capacidad
de tener acceso a los documentos que sustentan una resolución,
tanto para contradecir su contenido como para observar el susten-
to del juzgador al emitir su fallo”.
Pero el derecho a conocer de las causas de su detención no implica inelu-

diblemente la vulneración de dicho derecho, sino se deja constancia de di-
cho hecho mediante documento escrito (acta), si a través de otros medios
se puede denotar que el imputado ha actuado conciente de las razones de
su detención y existen medios de prueba periféricos que corroboran esta
circunstancia, esto se denota del Expediente Nº 2009-508-88 del 6 de febre-
ro de 2009 del Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria de Arequi-
pa, al desestimar una tutela de derechos por haber sido informado verbal-
mente el imputado de sus derechos y aceptado inicialmente dicha medida:
“Asimismo pondera este despacho que la exigencia de hacer cons-
tar por escrito, mediante acta, las razones de la detención, consti-
tuye un instrumento que evidencia el cumplimiento de la norma,
mas no podría ser ese instrumento el que encuentra protección
constitucional; afirmar lo contrario sería desnaturalizar el ámbito de
protección de los derechos del procesado, sin embargo, el que conste
en acta es una exigencia legal, a la que se debe dar cabal cumplimien-
to, para que se plasme materialmente que se ha cumplido con los dere-
chos del detenido, en este caso, ciertamente existe irregularidad en el
acta, ya que el rubro causa o motivos de la detención se halla en blan-
co, lo que según el Ministerio Público, ha sido materia de que se inicie
investigación administrativa; pero ello no prueba de manera indubi-
table que se haya violado el derechos de [el imputado]”.
[52] Barona Vilar, Silvia. “Garantías y derechos de los detenidos”. En: Derechos procesales fundamentales.
Manuales de Formación Continuada N° 22, 2004. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2005, p. 62.
48
Por lo general en la práctica judicial la tutela de derecho ha sido invocada

para la protección del principio de imputación necesaria, cuando incluso en
diligencias preliminares el Ministerio Público ha incumplido con consignar
las proposiciones fácticas del delito investigado, en este derrotero la Resolu-
ción Nº 03-2010 del 10 de agosto de 2010 en el Expediente Nº 2010-2749-24
del Primer Juzgado de Investigación Preparatoria de Arequipa ha concedi-
do un plazo al Ministerio Público, para que cumpla con subsanar dicha omi-
sión, sobre la base de que:
“En tanto la imputación sea difusa exige la realización del derecho de-
fensa mayor concreción y esta solamente se puede lograr con la exigen-
cia de una imputación concreta, aun en las diligencias preliminares
los hechos investigados deben tener un contenido plenario y ese con-
tenido solo emerge de una calificación jurídica, así sea esta provisional”.
En similar medida en la Resolución Nº 02-2010 del 18 de enero de 2010 del

Expediente Nº 2009-2283-73 del Juzgado de Investigación Preparatoria de
Paucarpata, se ha accedido a una tutela de derechos por ausencia de la con-
ducta fáctica en la disposición fiscal de apertura de investigación, porque:
“La disposición de formalización y continuación de la investigación pre-
paratoria, es el acto procesal motivado y provisional dictado por el fis-
cal, por el que se declara a una persona determinada como formalmen-
te imputada, al propio tiempo que se le comunica la existencia de
esa imputación a fin de que pueda ejercitar con plenitud su defen-
sa. Así como lo ha convenido el señor fiscal presente en la audiencia se
ha podido comprobar que dicha disposición adolece de la exigencia
que establece el artículo 139 numeral 5 de la Constitución Política
del Estado, y en consecuencia el derecho de contradicción y el dere-
cho de defensa del solicitante estaría siendo preterido”.
Finalmente existe una cierta confusión teórica entre el derecho a conocer la

imputación, que exige el deber improrrogable del Estado respecto a propor-
cionar información sin demora sobre la imputación; y de otro lado el dere-
cho de acceder al expediente que es una facultad renunciable que se en-
cuentra dentro del margen de disponibilidad del imputado[53]. En el marco
del nuevo modelo procesal penal, a efectos de la tutela de derechos, es fac-
tible entender que se lesiona el derecho a ser informado de la imputación
[53] Castillo Alva, José Luis. Ob. cit., p. 210.
49
concreta, también cuando durante diligencias preliminares o investigación

preparatoria no se permite el acceso al imputado de la carpeta fiscal, de con-
formidad con el artículo 134.1 en concordancia con el artículo 84.7 del Có-
digo, a excepción de algunas actuaciones o documentos que requieran su
reserva por un plazo no mayor de 20 días prorrogables, cuando su cono-
cimiento pueda dificultar el éxito de la investigación al amparo del artícu-
lo 324.2 del Código. Es claro que el derecho reformulado de acceso a la car-
peta fiscal, a su vez comprende el derecho a obtener copias simples de los
actuaciones en cualquier estado o grado de procedimiento, lo que permi-
te brindar al imputado un cabal conocimiento de los cargos para corroborar
la sujeción del Ministerio Público al momento de los debates orales, y en re-
lación a la imputación originaria propuesta por escrito en las disposiciones
fiscales de la investigación preparatoria. Una demostración de la interpreta-
ción que ha merecido el derecho a acceder al expediente vía tutela de dere-
chos se rescata del Expediente Nº 2009-657-15 del 24 de febrero de 2009, al
acogerse el reclamo del detenido de no contar con copias de los actuados
de la carpeta fiscal, una forma indirecta de estar impedido de acceder al ex-
pediente. La resolución es la siguiente:
“Así, se tiene que ciertamente el Ministerio Público no otorgó copias
del expediente fiscal, al que por mandato legal, tenía derecho el
afectado a través de su defensa técnica (artículos 84,7 y 324,1 del Có-
digo Procesal Penal), más aún que la propia fiscal, reconoce que las co-
pias le fueron solicitadas en forma verbal el día domingo en la comisa-
ría, no obstante pretextó respeto a pruritos formales, no se entregó co-
pias, pues si existe tasa judicial o exigencia de pedido escrito, ello no
puede prevalecer sobre el contenido de un derecho fundamental, así el
Ministerio Público no puede exigir formalidad a tal extremo de afectar
un derecho”.
3.8.2. Designación de la persona o institución donde se comunicará de

forma inmediata su detención
Aunque no se encuentra regulado de forma expresa el derecho de designar
a la persona o institución a la que deba comunicarse la detención de forma
inmediata, se puede extraer del artículo 139 inciso 14) de la Constitución Po-
lítica del Estado, cuando dentro del derecho de defensa se consagra el dere-
cho a comunicarse personalmente con un defensor de su elección y contar
con su asesoramiento desde su detención por cualquier autoridad, y con-
gruentemente el artículo 2 numeral 24 inciso g) del mismo cuerpo legal es-
tablece la obligación de la autoridad de señalar sin dilación y por escrito, el
lugar donde se halla la persona detenida.
50
Al amparo de los derechos constitucionales antes enumerados el imputado

nacional tiene derecho a que se comunique a sus familiares, amigos, aboga-
do o institución a la que pertenezca su situación jurídica de detenido a tra-
vés de los medios de comunicación más rápidos y eficaces, como pueden
ser vía telefónica, fax, correo electrónico o radio eventualmente, con la atin-
gencia de que de tratarse de imputados extranjeros se comunicará a su res-
pectivo consulado. No obstante este derecho puede se renunciable, porque
podría suceder que el detenido tenga interés en que no se comunique a de-
terminadas personas de su situación jurídica, y por ende renunciar al ejerci-
cio de este derecho[54]; por tanto con mayor razón resulta de medular impor-
tancia dejar constancia de cualquiera de estas situaciones por escrito ante
la autoridad respectiva.
Por otro lado es indispensable aclarar que la incomunicación durante el pe-

riodo de detención, de ninguna forma limita el derecho del imputado de co-
municar su calidad de detenido a las personas e instituciones antes acota-
das; ya que el supuesto de incomunicación resulta una medida excepcional
que tiene como propósito impedir que se entorpezca la investigación de los
hechos, pero no restringe la intervención del abogado patrocinante en di-
chas diligencias. Todo esto nos lleva a concluir que este derecho tiene la fi-
nalidad de que el imputado pueda contar con un inmediato y efectivo dere-
cho de defensa cuando se encuentre detenido, y evitar la zozobra de los fa-
miliares y amigos frente al desconocimiento de dicha situación jurídica, pa-
ra lo cual inclusive la autoridad tiene la obligación de informar la ubicación
de la persona detenida.
Un caso interesante de tutela de derechos se revela de la Resolución Nº 01-

2010 del 18 de agosto de 2010 del Expediente Nº 2799-2010-3 del Primer
Juzgado de Investigación Preparatoria de Arequipa, en la que se ha desesti-
mado dicho recurso cuando en delito flagrante no se ha logrado ubicar a la
persona de confianza del imputado antes de realizarse un registro personal,
particularmente creo que el derecho del imputado de comunicar de su de-
tención solamente alcanza la posibilidad de poner en conocimiento de sus
allegados o su abogado de dicha condición, mas no implica detener todas
las diligencias a practicarse por la ausencia de dichas personas para lo que
se debe considerar un plazo razonable acorde a las circunstancias concretas,
así la resolución glosada ha privilegiado la eficacia de la persecución penal
por encima del derecho alegado del imputado:
[54] Barona Vilar, S. Ob. cit., p. 70.
51
“En el caso la intervención del imputado fue realizada en una situa-

ción de flagrancia, en este supuesto es importante realizar una pon-
deración entre el derecho que le asiste al imputado y la eficacia de
la persecución penal, dado que este derecho de ser asistido por una
persona de su confianza no es absoluto, pues puede ceder en el su-
puesto de la no ubicación de la persona de su confianza, máxime que
el Ministerio Público ha señalado que existía el riesgo cierto de una
afectación de la eficacia de los actos de investigación que determi-
narían la desaparición de los elementos de convicción”.
3.8.3. Asistencia por un abogado defensor desde los actos iniciales

El derecho de defensa se encuentra cautelado en el artículo 139 inciso 14)
de la Constitución Política del Estado cuando consagra la prohibición de no
ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso, y se le
confiere al imputado el derecho de comunicarse personalmente con un de-
fensor de su elección, y en el artículo IX del Título Preliminar del Código Pro-
cesal Penal cuando se confiere el derecho a la asistencia de un abogado de
su elección, o en su caso un abogado de oficio, con un tiempo razonable pa-
ra preparar su defensa, ejercer autodefensa material[55]. Para Carlos Ramos
Rubio el contenido estricto del derecho de defensa viene configurado por
el derecho del acusado para encomendar su representación y asesoramien-
to técnico a quien merezca su confianza y estime más adecuado en la instru-
mentalización de su defensa[56], aunque en este asunto es patente que la de-
fensa técnica del imputado no puede reputarse como un colaborador de la
justicia[57], por cuanto bajo los parámetros del modelo acusatorio adversarial
la defensa tiene intereses contrapuestos con el Ministerio Público.
Por su parte el Tribunal Constitucional ha develado la doble dimensión

del derecho de defensa material ejercida por el propio imputado desde
que toma conocimiento de la imputación, y defensa formal a través de la
[55] En el Derecho Procesal norteamericano, a través de la Sexta Enmienda de la Constitución, se ha entendido que
el derecho a ser defendido por un abogado no se limitará únicamente a ser defendido durante la vista de la cau-
sa, ya que el acusado necesita ser guiado por el abogado “en cada paso del proceso que se desarrolla en su
contra”, debiendo asignarse abogado a cargo del Estado en los casos criminales en que el acusado no cuen-
te con defensor, para llevar a cabo un juicio justo. Cruzado Balcázar, Alejandro y Cruzado Montoya,
Alejandro. Ob. cit., pp. 278-279.
[56] Ramos Rubio, Carlos. La prueba ilícita y su reflejo en la jurisprudencia. En: Manuales de Formación Continua
del Consejo General del Poder Judicial, N° 12, 2000, Madrid, p. 41.
[57] Gimeno Sendra, Vicente y Doig DÍaz, Yolanda. Ob. cit., p. 282.
52
defensa técnica como aparece del fundamento 2.3 del Expediente Nº 2028-
2004-HC/TC del 5 de julio de 2004:
“El ejercicio del derecho de defensa, de especial relevancia en el proce-

so penal, tiene una doble dimensión: una material, referida al dere-
cho del imputado de ejercer su propia defensa desde el mismo ins-
tante en que toma conocimiento de que se le atribuye la comisión
de determinado hecho delictivo; y otra formal, lo que supone el de-
recho a una defensa técnica, esto es, al asesoramiento y patrocinio
de un abogado defensor durante todo el tiempo que dure el proce-
so. Ambas dimensiones del derecho de defensa forman parte del con-
tenido constitucionalmente protegido del derecho en referencia. En
ambos casos, se garantiza el derecho a no ser postrado a un estado de
indefensión”.
En el caso analizado es evidente que el ámbito de la tutela de derechos se

concentra en la dimensión formal del derecho de defensa y no en su di-
mensión material, ya que se adquiere forma en un mecanismo especializa-
do para cautelar la protección del imputado de contar con una defensa téc-
nica a cargo de un profesional en derecho; y en esta medida se diferencia
del proceso de hábeas corpus que a partir de la tutela procesal efectiva pro-
tege el derecho fundamental a la defensa en sus dos dimensiones (formal y
material), aunque especialmente el derecho de ser asistido por un abogado
defensor libremente elegido desde que se es citado o detenido por la auto-
ridad policial, como consta de los artículos 4 y 25 inciso 12) del Código Pro-
cesal Constitucional.
De otro lado el ejercicio eficaz del derecho de defensa en su faceta formal

implica que el defensor técnico disponga del tiempo y medios adecuados
para la preparación de su defensa, esto implica comunicarse con el impu-
tado y de ser necesario emplear los servicios de un intérprete para cuando
se trate de personas que hablen de otro idioma o discapacitados, todo ello
desde los actos iniciales en diligencias preliminares e investigación prepara-
toria y luego durante todo el proceso. Cualquier duda en cuanto al ejercicio
de la defensa técnica en los actos iniciales, incluso previos a la declaración
del imputado, es materia de explicación del fundamento jurídico 121 del
Expediente Nº 010-2001-AI/TC del 3 de enero de 2003:
“Si bien una interpretación literal de la primera parte del inciso 14) del
artículo 139 de la Constitución parecería circunscribir el reconocimien-
to del derecho de defensa al ámbito del proceso, una interpretación
53
sistemática de la última parte del mismo precepto constitucional per-

mite concluir que ese derecho a no ser privado de la defensa debe
entenderse, por lo que hace al ámbito penal, como comprensivo de
la etapa de investigación policial, desde su inicio; de manera que el
derecho a ser asesorado por un defensor, libremente elegido, no
admite que, por ley o norma con valor de ley, este ámbito pueda redu-
cirse y, en ese sentido, disponerse que el derecho a ser asistido por un
profesional del derecho no alcance el momento previo a la toma de
la manifestación”.
Igualmente ante la carencia de recursos económicos el derecho de defen-

sa en su ámbito formal prevee que el imputado tiene derecho a que se le
provea asistencia técnica gratuita[58], mayormente encargada a la Defensoría
Pública de Oficio según el artículo 80 del Código, la que no debe restringirse
a realizar una defensa nominal sino efectiva en pro de la defensa de los de-
rechos fundamentales de los imputados de condición precaria o en estado
de indefensión al estar desprovistos de abogado privado. El Tribunal Consti-
tucional en el fundamento jurídico 69 del Expediente Nº 023-2003-AI/TC del
9 de junio de 2004 ha garantizado el derecho de defensa de carácter públi-
co ante la ausencia de defensa privada:
“La defensa técnica o letrada consiste en la asistencia de un profesio-

nal del Derecho en el proceso, y tiene por finalidad garantizar el princi-
pio de igualdad de armas y la efectiva realización de contradictorio [sic],
por lo que su ejercicio no puede ser encomendado a efectivos militares
que carecen de formación jurídica. Por ello, en el caso de que un proce-
sado no cuente con los recursos económicos que le permitan contar
con un defensor de su elección, el Estado tiene la obligación de ga-
rantizar el derecho de defensa mediante la incorporación de un de-
fensor de oficio”.
Aunque en otros procesos pueden suscitarse casos de autodefensa, cuan-

do se autoriza la intervención directa y personal del imputado como su pro-
pio abogado en el proceso, realizando actividades encaminadas a preser-
var su libertad, impedir la condena u obtener la mínima penal posible[59]. Es-
ta situación en la práctica permite que los propios imputados en su condi-
ción de abogados, en pleno ejercicio, puedan realizar su propia defensa con
[58] González Pérez, J. Ob. cit., pp. 186-193.

[59] Gimeno Sendra, V. y Doig DÍaz, Y. Ob. cit., p. 281.
54
todas las atribuciones correspondientes al artículo 84 del Código Procesal

Penal, los problemas se suscitan cuando se trata de imputados detenidos
que naturalmente no tienen todas las facilidades para acceder al contenido
de la carpeta fiscal y luego del expediente judicial, ni tampoco de intervenir
en todas las diligencias a llevarse a cabo durante la investigación preparato-
ria o recabar los medios de prueba que permitan desempeñar su labor con
estándares mínimos, en este caso lo más recomendable es designar de to-
das maneras un defensor técnico de oficio para que asista al imputado-abo-
gado en todos aquellos actos en que no pueda intervenir por su estado de
privación de libertad. El Tribunal Constitucional en el fundamento jurídico
4 del Expediente Nº 2028-2004-HC/TC del 5 de julio de 2004 ha reconocido
que en casos de autodefensa, el propio imputado ejerce la dimensión mate-
rial y formal del derecho de defensa:
“Al respecto, en casos análogos al de autos, el Tribunal Constitucional

ha afirmado anteriormente (Expediente Nº 1323-2002-HC/TC), que am-
bas dimensiones del derecho de defensa pueden ser ejercidas por
un abogado que, al mismo tiempo, es procesado. Para ello, es preci-
so que el letrado esté debidamente capacitado y habilitado confor-
me a ley; y, en particular, que no esté comprendido en ninguno de los
impedimentos previstos en los artículos 285, 286 y 287 del Texto Único
Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial”.
Pero el derecho de defensa cautelado por la tutela de derechos también

se encuentra sometida a reglas, ya que el juez de investigación preparato-
ria puede reemplazar a la defensa técnica por un defensor de oficio, prime-
ro cuando no se presente injustificadamente a dos diligencias consecutivas
conforme al artículo 85 del Código; en segundo lugar tras la expulsión de
la defensa privada por perturbar el desarrollo de las audiencias como cons-
ta del artículo 364 del Código, y en tercer lugar ante la notoria ineficien-
cia de la defensa privada que ocasione una grave transgresión al principio
de igualdad de armas consagrado en el artículo IX del Título Preliminar del
mismo cuerpo de leyes, aunque algunos han agregado un cuarto supues-
to cuando se interfiera con el derecho a una proceso sin dilaciones y se pre-
tenda un ejercicio abusivo del derecho de defensa con finalidades netamen-
te dilatorias[60].
[60] Ramos Rubio, C. Ob. cit., p. 41.
55
Un tema final concierne al derecho a la “última palabra” o autodefensa del

acusado que constituye la última manifestación del derecho de defensa, y
es un derecho de naturaleza disponible que se tiene por cumplido con el
otorgamiento de la posibilidad de ejercicio dentro del mantenimiento del
orden público para la realización del juicio oral[61]. El artículo 3911 del Có-
digo Procesal Penal lo ha contemplado para que una vez terminados los
alegatos orales, el acusado exponga sobre lo que es materia del juicio en
un tiempo previamente fijado por el juez, bajo apercibimiento de dar por
terminada su exposición en caso de incumplimiento de estos requisitos. En
atención a ello el ejercicio del derecho a “la última palabra” no es objeto de
protección a través de la tutela de derechos; por cuanto solamente puede
ser ejercido a nivel jurisdiccional en la etapa de enjuiciamiento, y tal vez du-
rante la investigación preparatoria en la diligencia de prisión preventiva o
potencialmente control de acusación, todas ellas a cargo del juez de la in-
vestigación preparatoria y no del Ministerio Público.
3.8.4. Derecho de declarar en presencia de su abogado y de abstener-

se de declarar
En el sistema inquisitivo el acusado representaba un objeto de persecución,
por lo que frecuentemente era obligado a incriminarse a sí mismo median-
te métodos para quebrantar su voluntad y obtener la confesión como cen-
tro de gravedad del procedimiento; en cambio en el sistema acusatorio el
acusado es sujeto de derechos y se halla colocado en una posición de igual-
dad frente a la parte acusadora con la posibilidad de defenderse de la impu-
tación deducida en su contra[62]. Así en el marco del modelo acusatorio se
puede decir que el imputado tiene la libertad de declaración que se confi-
gura por el derecho que posee para hablar o el derecho a ser oído, y el dere-
cho de callar que lo protege respecto a todo aquello que importe de alguna
forma su autoincriminación[63].
En el ámbito nacional el derecho del imputado de declarar y con la pre-

sencia de su abogado en todas las diligencias que sean necesarias se pue-
de desprender del artículo 139 inciso 14) de la Constitución Política del
[61] Gimeno Sendra, V. y Doig DÍaz, Y. Ob. cit., p. 289.

[62] Tedesco, Ignacio F. “La libertad de la declaración del imputado: un análisis histórico-comparado”. En: Hender,
Edmundo S. (compilador). Ob. cit., p. 31.
[63] Ibídem, p. 33.
56
Estado[64], que presupone el citado derecho de asesoramiento desde su cita-

ción o detención por cualquier autoridad; algo que también se extrae de los
artículos IX del Título Preliminar, 84.4 y 86 del Código Procesal Penal vincula-
dos al derecho del abogado de participar en todas las declaraciones del im-
putado y sus ampliaciones, para responder los cargos formulados en su con-
tra e intervenir en las demás diligencias donde sea necesaria su presencia.
En cuanto al derecho de declarar siempre en presencia de su abogado de-
fensor, en el fundamento jurídico 125 del Expediente Nº 10-2002-AI-TC del 3
de enero de 2003 del Tribunal Constitucional, se explica:
“La participación del abogado defensor en las investigaciones policia-

les y la entrevista con su patrocinado no podrá limitarse, aun cuando
se hubiera dispuesto la incomunicación del detenido. Es obligatoria
la presencia del abogado defensor y del representante del Minis-
terio Público en la manifestación policial del presunto implicado.
Si este no nombra abogado defensor, la autoridad policial, en coordina-
ción con el Ministerio Público, le asignará uno de oficio que será propor-
cionado por el Ministerio de Justicia”.
Ahora en el campo de la tutela de derechos en la práctica se viene advirtien-

do vulneraciones al derecho de participación del abogado defensor del im-
putado durante las diligencias preliminares e investigación preparatoria, así
se denota de la Resolución Nº 02-2011 del 28 de junio de 2011 en el Expe-
diente Nº 4053-2010-48 del Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria de
Arequipa, por medio de la que se deja sin efecto actas de reconocimiento
por ausencia de intervención de abogado defensor:
“Según el artículo 189 Código Procesal Penal en su numeral 3, corres-

pondiente al reconocimientos de personas; en el caso de que no se
cuente con la presencia de la persona que es objeto de reconocimien-
to, esta deberá ser con presencia de abogado defensor (…) esta for-
malidad (…) no hace distinción que cuando tenga que realizarse una
investigación preparatoria o antes de [diligencias preliminares], la que
debe cumplirse en toda la etapa procesal, que tal como se aprecia de las
actas (…) de reconocimiento de imagen de fotografía de fichas Reniec,
así como el acta de reconocimiento de imagen de fotografía de archivo
[64] Independientemente de su regulación nacional, el derecho a la no autoincriminación se remonta al artículo 3

numeral g) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y al artículo 8.2 inciso g) de la Convención
Americana de los Derechos Humanos.
57
fotográfico de personas incriminadas de la Depincri, (…) , no apare-

ciendo en estas participación de abogado defensor, o que se haya
realizado con la participación del juez de la investigación prepara-
toria, por tal razón dichas actas de reconocimiento fotográfico no
cumple con los formalidades que establece la ley”.
En similares condiciones a través de la Resolución s/n del 24 de agosto de

2010 del Expediente Nº 155-2009-75 del Segundo Juzgado de Investigación
Preparatoria de Cerro Colorado de Arequipa, se ha realizado una diligen-
cia de reconocimiento sin la presencia de abogado defensor del imputado,
lo que transgrede su derecho de defensa, como se verifica a continuación:
“El Código Procesal Penal, en su artículo 189 establece la formalidad

que debe procederse para llevar a cabo la individualización de una per-
sona por su reconocimiento, siendo esto mediante una descripción pre-
via de la persona, y luego puesto junto con otras personas de caracterís-
ticas semejantes; y en el caso de que el imputado no pueda ser traí-
do se podrá utilizar su fotografía u otros registros; pero en ambos
casos debe presenciar el acto el defensor del imputado; que tal for-
malidad exigida por ley, no ha sido observada, en el reconocimien-
to que se habría efectuado del imputado (…) puesto que (…) no se
le hizo conocer de la posible involucración en los cargos investigados y
menos que se iba a realizar tal diligencia, ni designación de un aboga-
do que en su defensa presencie la misma (…) tal irregularidad procesal,
es objeto de tutela”.
Alternativamente, el imputado tiene el derecho de callar o abstenerse de

declarar[65] derivado de la protección de los derechos fundamentales del ar-
tículo 2 numeral 24) inciso g) de la Constitución Política del Estado, que limi-
ta el derecho a la prohibición de violencia física y del respeto al debido pro-
ceso del artículo 139 inciso 3)[66]; pero en modo correlativo implica a su vez
[65] El derecho a la no autoincriminación en el Derecho Procesal Penal norteamericano se puede colegir de la Regla
Miranda (Miranda Rule), por la cual antes de cualquier interrogatorio de personas detenidas se les deberá adver-
tir que tienen derecho a guardar silencio (That he has a right to remain silent), cualquier frase que digan podrá
ser usada en su contra, tienen derecho a consultar un abogado y si no puede afrontarlo, el Estado les asigna-
rá alguno. Campbell Black, Henry. Black’s Law Dictionary with pronunciations. Fith Edition. West Publishing
Co., Minnesota, 1979, p. 900.
[66] Por su parte. Ignacio Tedesco ha acotado que la Corte Europea de Derechos Humanos ha reconocido que el
derecho a la no autoincriminación estuvo generalmente reconocido como un estándar internacional que subyace
en el corazón de la noción del debido proceso legal, bajo la disposición del artículo 6 de la Convención Europea
de Derechos Humanos. Tedesco, Ignacio F. Ob. cit., p. 63.
58
el derecho a la no autoincriminación[67] “nemo tenetur se ipsum accusare”

que se entiende como no colaborar con su propia condena, no introducir
alguna información en el proceso, no suministrar pruebas contra sí mismo;
puesto que el principio de presunción de inocencia presupone el despla-
zamiento de la carga de la prueba a la parte acusadora, y el reconocimien-
to del imputado como sujeto del proceso, trae consigo la aceptación de su
libertad para negarse a brindar declaraciones o cualquier información diri-
gida a incriminarlo[68]. Ambos derechos estrechamente vinculados pueden
ser objeto de renuncia en cualquier estado del proceso al mero arbitrio del
imputado, asimismo no afecta la institución de la confesión, que apareja
consecuencias penales beneficiosas como circunstancias atenuantes, y no
exime del cumplimiento de los deberes funcionales fiscales que pudieran
ocasionar consecuencias penales adversas al imputado[69].
El Código Procesal Penal en el artículo 87.2 estipula puntualmente que al

momento de la declaración del imputado se le advertirá que tiene dere-
cho a abstenerse a declarar y que esa decisión no podrá ser utilizada en su
perjuicio, en tanto que en el 87.4 se indica que al imputado solamente se le
puede exhortar a que responda con claridad y precisión las preguntas que
se le formulen, además de informársele de los beneficios legales que ob-
tendría de colaborar con el esclarecimiento de los hechos. El Tribunal Cons-
titucional se ha preocupado por el derecho a la no autoincriminación en el
fundamento jurídico 9 del Expediente Nº 0376-2003-HC-TC del 7 de abril de
2003, sin perjuicio de las legítimas facultades de investigación criminal:
“Si bien todo procesado goza del derecho fundamental a la no

autoincriminación, una de cuyas manifestaciones incluso autoriza al
[67] En los fundamentos jurídicos 272 al 274 del Expediente N° 03-2005-PI/TC del 9 de agosto del 2006, se precisa:
“El derecho a no autoincriminarse no se encuentra reconocido expresamente en la Constitución. Sin embargo,
se trata de un derecho fundamental de orden procesal que forma parte de los derechos implícitos que con-
forman el derecho al debido proceso reconocido en el inciso 3) del artículo 139 de la Constitución. (…) Dicho
derecho garantiza a toda persona no ser obligada a descubrirse contra sí misma (nemo tenetur se detegere),
no ser obligada a declarar contra sí misma (nemo tenetur edere contra se) o, lo que es lo mismo, no ser obliga-
da a acusarse a sí misma (nemo tenetur se ipsum accusare). Sin embargo, su ámbito normativo no se agota en
garantizar la facultad de no ser obligado a declarar contra sí mismo o a confesar su propia culpabilidad,
de modo que pueda entenderse que, respecto a sus coinculpados, el imputado sí tenga la obligación hablar o
acusar. La incoercibilidad del imputado comprende ambos supuestos y, en ese sentido, debe indicarse que este
derecho garantiza la potestad del imputado o acusado de un ilícito penal a guardar silencio sobre los hechos por
los cuales es investigado o acusado penalmente, tanto en lo que le atañe como en lo que incumbe a terceros”.
[68] Quispe Farfán, Fany. “La declaración del imputado”. En: Cubas Villanueva, Víctor (coordinador). El nue-
vo proceso penal. Estudios fundamentales. Editorial Palestra, Lima, 2003, p. 340.
[69] Ramos Rubio, C. Ob. cit., p. 38.
59
inculpado a guardar un absoluto silencio y la más imperturbable

pasividad durante el proceso, en el correcto supuesto de que debe
ser la parte acusatoria la encargada de desvanecer la inocencia presun-
ta, ello no le autoriza para que mediante actos positivos se desvíe
el camino del aparato estatal en la búsqueda de la verdad dentro
del proceso”.
En el ámbito de la tutela de derechos en el Expediente Nº 4198-2010-24 del

30 de diciembre de 2010 del Primer Juzgado de Investigación Preparatoria
de Arequipa se ha amparado el reclamo de los imputados, cuando el Minis-
terio Público pretende disponer vía disposición su conducción compulsiva,
pese a que por escrito estos sujetos procesales ya habían manifestado que
harían ejercicio de su derecho a no declarar durante la investigación prepa-
ratoria, la parte medular de los fundamentos de dicha resolución judicial a
continuación:
“El artículo setenta y uno, literal uno inciso d), establece expresamente
como derechos del imputado el derecho de abstenerse a declarar (…).
Del análisis de lo expuesto en la presente diligencia se tiene que no re-
sulta razonable citar a los investigados a través de las disposicio-
nes expedidas por el Ministerio Público, cuando ya han manifes-
tado hacer uso de su derecho a no declarar (…). No se puede utili-
zar medios coactivos, para restringir un derecho constitucional, tampo-
co resulta proporcional compeler a las partes a manifestar sus derechos
cuando ya lo han manifestado expresamente a través de escritos firma-
dos por ellos mismos”.
Antes se había mencionado que en el modelo inquisitivo el imputado era

objeto de persecución y en el modelo acusatorio es sujeto de derechos, es-
ta aseveración tiene especial relevancia cuando dentro del modelo perua-
no se reconoce que en algunas situaciones el imputado actúa como obje-
to de indagación, tal como ocurre en ruedas de reconocimiento y diligen-
cia de tomas de huellas dactilares con fines de identificación que exigen una
participación activa, es que no contravienen el derecho a la no autoincri-
minación[70]. Esta posición ha alcanzado aceptación normativa en el mode-
lo procesal vigente cuando en los artículos 211 y 189 del Código el juez de
investigación preparatoria puede ordenar un examen corporal del imputa-
do para establecer hechos significativos de la investigación, e incluso sin el
[70] Quispe Farfán, Fany. Ob. cit., p. 341.
60
consentimiento del imputado ordena realizar pruebas sanguíneas, genéti-

co-moleculares y exploraciones radiológicas, amén de reconocimientos de
personas, voces y sonidos, y autorizado al Ministerio Público para recabar
huellas digitales, pequeñas extracciones de sangre, piel o cabello que no
denoten algún perjuicio en la salud del imputado[71], como consta de los ar-
tículos 205 y 211.5 del Código.
Asimismo el derecho del imputado de declarar en presencia de su abogado

o abstenerse de declarar se extiende a su vez al testigo cuando en el artícu-
lo 163.2 del Código se le confiere el derecho a no ser obligado a declarar so-
bre hechos sobre los cuales podría surgir responsabilidad penal, o cuando
su declaración pudiera incriminar a su cónyuge, parientes dentro del cuarto
grado de consanguinidad o segundo de afinidad, conviviente, parientes por
adopción, para lo cual deberá advertirse al testigo que no está obligado a
responder a las preguntas eventualmente incriminatorias. El Tribunal Cons-
titucional en el fundamento 6 del Expediente Nº 2663-2003-HC/TC del 23 de
marzo de 2004 ha amparado la protección a las declaraciones compromete-
doras respecto de terceros por medio de un hábeas corpus conexo:
“Cabe utilizarse cuando se presentan situaciones no previstas en los ti-
pos anteriores. Tales como la restricción del derecho a ser asistido por
un abogado defensor libremente elegido desde que una persona es ci-
tada o detenida; o de ser obligado a prestar juramento; o compelido
a declarar o reconocer culpabilidad contra uno mismo, o contra él o
la cónyuge, etc.”.
En el ámbito de la tutela de derechos puede suceder que la declaración de

un testigo pueda revistar carácter incriminante, entonces en respeto del
derecho de declarar en la presencia de su abogado, es necesario que se le
conceda la oportunidad de ampliar su declaración, así lo ha recogido la Re-
solución Nº 04-2009 de fecha 10 de mayo de 2010 del Expediente Nº 2010-
1329-4 sobre tutela de derechos interpuesta por ante el Primer Juzgado de
Investigación Preparatoria, cuando considera:
[71] El Tribunal Constitucional de España ha clasificado la intervenciones corporales en leves cuando a la vista de
todas las circunstancias concurrentes no sean objetivamente consideradas, susceptibles de poner en peligro el
derecho a la salud ni ocasionar sufrimientos a la persona afectada como, por lo general, ocurrirá en el caso de
extracción de elementos externos del cuerpo (como el pelo o uñas) o incluso de algunos internos (como los aná-
lisis de sangre), y graves, en caso contrario (por ejemplo, las punciones lumbares, extracción de líquido cefalo-
rraquídeo, etcétera). Herrera-Tejedor, Fernando. “La alternativa juez de instrucción - juez de garantías a la
vista de los problemas relacionados con la investigación penal y las técnicas de ADN”. En: El juez de instrucción
y juez de garantías. Posibles alternativas N° 42. Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 2002, p. 230.
61
“Empero dado que esta declaración testimonial del notario (…) pue-
de tener un contenido incriminante, asumiendo como cierta la teoría
del caso que propondría la defensa técnica, es necesaria una amplia-
ción de la declaración con la finalidad de que oponga las preguntas
que corresponda a su defensa”.
Otro ejemplo, a propósito de un reconocimiento fotográfico respecto de un

testigo y sin presencia de abogado, ha sido descrito en la Resolución N° 3
del 25 de mayo de 2010 en el Expediente N° 1409-2010-76 del Segundo Juz-
gado de Investigación Preparatoria de Arequipa entablado por un testigo y
que ratifica la protección de dicho sujeto respecto de hechos que lo pudie-
ran incriminar:
“Específicamente en el acta de diligencia de reconocimiento aun
cuando sea fotográfico, deberá estar presente el abogado defensor
de imputado, siendo así se tiene que el acta de reconocimiento foto-
gráfico ya referido no ha cumplido con respetar los derechos del impu-
tado; pues no se hizo conocer los cargos al imputado y este no estaba
siendo asistido por un abogado defensor, el hecho alegado por la fisca-
lía de que en ese momento siendo la etapa de investigación prelimi-
nar, el solicitante era considerado como testigo no enerva el hecho
de que se haya vulnerado los derechos ya indicado pues para pro-
ceder a realizar un reconocimiento obviamente ya debe existir ries-
go penal o sospecha sobre una determinada persona y desde ese
momento debe contar con abogado defensor y conocer los cargos que
se le atribuyen para así no vulnerar su derecho de defensa”.
Un tema realmente complicado consiste en la valoración que se le otorga a

la no declaración del imputado cuando se requiere que brinde explicacio-
nes acerca de algunos hechos, ya que en el sistema estadounidense[72] se ha
cautelado el derecho a no declarar cuando se prohíbe realizar inferencias
derivadas de su ejercicio, y también están vedadas si ocurre el interrogatorio
[72] Ignacio Tedesco apunta que en el Derecho Procesal Penal inglés, en el Caso Argent, la Corte de Apelación en
1997 estableció que una serie de condiciones formales que deben reunirse antes de realizar inferencias adver-
sas contra el imputado son: a) que haya un procedimiento penal contra el acusado; b) que el acusado deje de
mencionar un hecho cuando es preguntado con anterioridad a la realización de un cargo; c) el interrogatorio debe
estar dirigido a tratar de descubrir cuándo o por quién la ofensa alegada fue cometida; d) en el juicio, el acusado
debe atenerse a un hecho del que no hizo mención a la policía cuando fue preguntado; y e) en las circunstan-
cias existentes al momento del interrogatorio debió haber sido razonable de esperar, por parte del acusado, que
mencionara el hecho. Tedesco, Ignacio F. Ob. cit., p. 61.
62
al acusado al ejercer su derecho de declarar[73]; por el contrario el Tribunal

Constitucional de España ha mantenido el “test de la explicación” que per-
mite considerar como indicio la no declaración cuando las circunstancias
demandan del imputado una explicación, o se trata de declaraciones inve-
rosímiles[74]. Felizmente en el artículo 87.1 del Código se ha previsto el dere-
cho a abstenerse de declarar y que dicha decisión no podrá ser utilizada en
su perjuicio, por lo tanto nuestra legislación no ha acogido el denominado
“test de la explicación” , pero no ha descartado la valoración de las declara-
ciones inverosímiles que han sido más bien adoptadas por la práctica juris-
prudencial como un elemento incriminatorio, que fundamenta muchas ve-
ces las resoluciones judiciales al valorarse el rubro de coherencia narrativa.
3.8.5. Impedimento de empleo de medios coactivos, intimidatorios o

contrarios a la dignidad, ni ser objeto de técnicas o métodos que
alteren su libre voluntad o con restricciones no autorizadas ni
permitidas por ley
La Constitución Política en su artículo 2 numeral 24 inciso h) ha puntuali-
zado que nadie debe ser víctima de violencia moral, psíquica o física, ni so-
metido a tortura o tratos inhumanos o humillantes, en tanto el proceso de
hábeas corpus persigue la protección de la libertad individual y en forma
enunciativa la integridad personal, el derecho a no ser sometido a tortura o
tratos inhumanos o humillantes, ni violentado para obtener declaraciones,
según el artículo 25 inciso 1) del Código Procesal Constitucional.
En esta línea el Tribunal Constitucional ha establecido en el fundamento ju-

rídico 2 del Expediente Nº 2333-2004-HC/TC de fecha 12 de agosto de 2004,
la protección a los derechos a la integridad personal y psíquica que pueden
afectar la libre voluntad del declarante, de la forma siguiente:
“El derecho a la integridad personal reconoce el atributo a no ser so-

metido o a no autoinflingirse medidas o tratamientos susceptibles
de anular, modificar o lacerar la voluntad, las ideas, pensamientos,
sentimientos o el uso pleno de las facultades corpóreas. (…) El dere-
cho a la integridad psíquica se expresa en la preservación de las ha-
bilidades motrices, emocionales e intelectuales. Por consiguiente,
[73] Ibídem, p. 58.

[74] LÓpez Barja de Quiroga, Jacobo. “El derecho a guardar silencio y a no incriminarse”. En: Derechos pro-
cesales fundamentales. Manuales de Formación Continua N° 22, Consejo General del Poder Judicial, Madrid,
2005, p. 603.
63
asegura el respeto de los componentes psicológicos y discursivos

de una persona, tales como su forma de ser, su personalidad, su ca-
rácter, así como su temperamento y lucidez para conocer y enjuiciar el
mundo interior y exterior del ser humano. En ese sentido, se conside-
ra como un atentado contra este derecho la utilización de procedi-
mientos médicos como el llamado ‘suero de la verdad’, que supone
la aplicación de soluciones líquidas para explorar, sin expresión de vo-
luntad, el campo del subconsciente”.
En simétrica medida la misma sentencia ha estipulado la subsecuente

ineficacia de las declaraciones obtenidas mediante el uso de la violencia y la
proscripción del empleo de procedimientos médicos o tratamientos hipnó-
ticos por vía compulsiva con dicha finalidad, como sigue:
“Asimismo, se encuentran proscritos los denominados ‘lavados de

cerebro’ o las hipnosis realizadas por vía compulsiva o no avaladas
por el libre albedrío (…) Al respecto, el apartado h del inciso 24) del
artículo 2 de la Constitución prescribe el derecho a que se establezca la
invalidez de las declaraciones obtenidas mediante el uso de la violencia
en sentido lato. Esta facultad tiene como fin enervar el valor jurídico
de aquellas revelaciones o exposiciones alcanzadas mediante cua-
lesquiera de las formas de agresión anteriormente señaladas. El fun-
cionario estatal que emplee la violencia injustificada incurre en la comi-
sión de ilícito justiciable penalmente”.
Anteriormente se había mencionado que el imputado en el modelo acu-

satorio es sujeto de derecho y no objeto de derechos, por lo que únicamen-
te se autorizaba la intervención corporal siempre y cuando no se denote
una afectación grave a su salud, aunque de forma más técnica, se pueda de-
cir que únicamente se autoriza intervenciones corporales, por coacción di-
recta y sin consentimiento, si es preciso descubrir circunstancias fácticas de
interés para el proceso y no constituyen de por sí un trato inhumano y de-
gradante. La justificación de esta clase de intervenciones corporales reside
en que no producen menoscabo en el derecho a la integridad física o corpo-
ral, a pesar de ciertamente afectar el derecho a la intimidad corporal como
aspecto del derecho fundamental de la intimidad personal y privacidad[75].
[75] Magaldi Paternostro, María José. “Doctrina constitucional sobre intervenciones corporales en el proceso
penal y el derecho fundamental a la integridad física y moral consagrado en el artículo 15 de la Constitución
española”. En: La prueba en el proceso penal. Manuales de Formación Continuada N° 12, Madrid, 2000,
pp. 111-117.
64
En esta misma línea argumentativa tampoco puede ser objeto de tutela de

derechos el uso del audio conteniendo la declaración del investigado para
realizar actos de investigación como pericias; por cuanto su obtención no
implicó alguna clase de medios o métodos que atenten contra la dignidad
y libre voluntad, así se ha considerado en el Expediente Nº 4909-2009-70 en
decisión de la Sala de Apelaciones de Arequipa del 30 de julio de 2010:
“La grabación de voz efectuada al investigado se origina en la acep-

tación voluntaria y libre de declarar en el proceso, el registro de esa de-
claración, en formato de audio, en nada afecta su derecho a la no in-
criminación, por cuanto no se ha utilizado en su contra ningún me-
dio coercitivo que lo haya obligado a declarar (…). En cuanto al uso
del audio para realizar un acto de investigación (pericia) es com-
pletamente permisible, como el que podría realizarse de la firma (en
la declaración) o el manuscrito elaborado por el propio investigado (si
así se hiciere), por cuanto es un acto derivado u originado en su propia
voluntad”.
Finalmente desde el punto de vista de la tutela de derechos existe una evi-

dente superposición de objetos de protección con el proceso de hábeas
corpus, pues ambos comprenden el derecho a la integridad personal y el
derecho a no ser violentado para obtener declaraciones, mas con un mayor
acento en el caso del hábeas corpus en relación al derecho a no ser some-
tido a tortura o tratos inhumanos; en tanto que la tutela de derechos se es-
pecializa en aquellas prácticas procedimentales que en el fondo esconden
coacciones para lograr la declaración de la parte imputada. En breve lo que
protege simultáneamente el hábeas corpus y la tutela de derechos es la li-
bre voluntad de declarar sin restricciones más que las previstas en el orde-
namiento jurídico[76], ello no es óbice para concluir que en la práctica judicial
el mecanismo más idóneo y rápido durante las diligencias preliminares e in-
vestigación preparatoria, sea evidentemente la tutela de derechos; porque
impone la necesidad de una audiencia inmediata para determinar la trans-
gresión de los derechos fundamentales descritos.
[76] En el Derecho Procesal norteamericano, la Enmienda Decimocuarta de la Constitución prohíbe el empleo, en un

juicio criminal de un Estado, de una confesión del acusado obtenida por coerción física o mental. Las declaracio-
nes de culpabilidad obtenidas mediante tales confesiones coaccionadas estarán viciadas por infringir el requisito
del debido proceso, aunque hayan otras pruebas suficientes para justificar la condena. Cruzado Balcázar,
Alejandro y Cruzado Montoya, Alejandro. Ob. cit., pp. 278-279.
65
3.8.6. Derecho a ser examinado por médico legista u otro profesional

de la salud cuando se requiera
El derecho a ser examinado por un profesional de la salud ha sido igualmen-
te reconocido por el artículo 2 numeral 24 inciso g) de la Constitución Políti-
ca del Estado, cuando estipula que cualquiera puede pedir de inmediato el
examen médico de la persona agraviada o de aquella imposibilitada de re-
currir por sí misma a la autoridad, lo que se condice con el artículo 2 nume-
ral 1 que reconoce el derecho de toda persona a la integridad moral, psíqui-
ca y física, además del artículo 7 del mismo cuerpo legal que reconoce el de-
recho a la protección de la salud.
Por su parte el Tribunal Constitucional en cuanto al derecho a la salud en el

fundamento jurídico 30 del Expediente Nº 2945-2003-AA/TC del 15 de julio
de 2004 ha definido la salud con las siguientes palabras:
“La salud puede ser entendida como el funcionamiento armónico

del organismo tanto del aspecto físico como psicológico del ser hu-
mano. Es evidente que, como tal, constituye una condición indispen-
sable para el desarrollo y medio fundamental para alcanzar el bienes-
tar individual y colectivo (…) Dicho derecho debe ser abordado en tres
perspectivas, a saber: la salud de cada persona en particular, dentro
de un contexto familiar y comunitario”.
Y de forma más concreta en el fundamento jurídico 8 del Expedien-

te Nº 6057-2007-PHC/TC del mismo Tribunal Constitucional, cuando acu-
sa dos ámbitos de protección al derecho a la salud en su conservación y
restablecimiento:
“El derecho a la salud comprende la facultad que tiene todo ser hu-
mano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física
como mental, y de restablecerse cuando se pretende una perturba-
ción en la estabilidad orgánica y funcional de su ser, lo que implica
por tanto, una acción de conservación y otra de restablecimiento; ac-
ciones que el Estado debe proteger tratando de que todas las personas,
cada día, tengan una mejor calidad de vida, para lo cual debe invertir
en la modernización y fortalecimiento de todas las instituciones encar-
gadas de la prestación del servicio de salud, debiendo adoptar políticas,
planes y programas en ese sentido”.
En el caso de la tutela de derechos la protección ocurre cuando se requie-

re el restablecimiento de la salud física y mental del imputado, en cuyo
66
supuesto deberá ser examinado por un médico legista u otro profesional de

la salud, en primer lugar cuando la afectación a este derecho fundamental
sea tan grave que de no mediar atención médica o similar se produzca una
irreparable lesión a la salud del imputado sobre lo que no hay mayor discu-
sión; y en segundo lugar cuando es indispensable garantizar cuestiones de
hecho propias de la prueba preconstituida que por su carácter objetivo e
irreproducible, se autoriza luego su lectura en etapa de enjuiciamiento ma-
yormente, como lo prevee el artículo 325 del Código Procesal Penal, mayor-
mente para asuntos de tutela de derechos cuando el imputado presenta le-
siones físicas o alteraciones psíquicas, o se deba practicar un peritaje como
el dosaje etílico o toxicológico para establecer las condiciones “irrepetibles”
en que se encontraba al momento de los hechos.
Creo que el empleo de la tutela de derechos en el segundo supuesto per-

mite de manera óptima garantizar con mayor eficacia el principio de igual-
dad de armas, y determinar que el Ministerio Público actúe con la objetivi-
dad necesaria durante el curso de las diligencias previas, para evitar perjudi-
car al eventual imputado en su derecho de ser examinado por un médico le-
gista o profesional de la salud, cuando sea necesario para esclarecer los he-
chos incriminados.
3.8.7. Otros casos de tutela de derechos
a) La actuación de prueba prohibida o ilícita

Desde el punto de vista de Manuel Miranda Estrampés la prueba ilícita o
prohibida puede definirse como aquella obtenida o practicada con vul-
neración de los derechos fundamentales, y admite en ciertos casos reglas
de exclusión probatoria con eficacia refleja; en tanto la prueba irregular
es aquella obtenida, propuesta o practicada con infracción de la normativa
procesal que regula el procedimiento probatorio sin afectación nuclear de
derechos fundamentales, y sometida en su generalidad, a la nulidad de los
actos procesales donde se admite su subsanación y convalidación[77].
En el caso concreto de la tutela de derechos a través del Acuerdo Plenario

Nº 04-2010/CJ-116 del 16 de noviembre de 2006 en su fundamento jurídico 17
ha extendido el empleo de la tutela de derechos para la exclusión por parte
[77] Miranda Estrampés, Manuel. “La prueba ilícita: la regla de exclusión probatoria y sus excepciones”. En:
Revista Catalana de Seguretat Pública, Barcelona, mayo 2010, pp. 132-133.
67
del juez de investigación del material probatorio obtenido ilícitamente en

salvaguarda del contenido esencial de los derechos fundamentales, con lo
que el acuerdo solamente ha considerado objeto de tutela a la prueba ilícita
o prohibida, y no a la prueba irregular, ni tampoco al cuestionamiento res-
pecto de la valoración de los elementos de convicción recabados durante la
investigación preparatoria que corresponde realizarse en la etapa interme-
dia[78]. Ahora bien la protección de los derechos fundamentales con rechazo
a la prueba ilícita se puede extraer del artículo 2 numeral 10) de la Constitu-
ción Política del Estado, en el que se reconoce el derecho al secreto y la in-
violabilidad de las comunicaciones y documentos privados, y se exige que
solamente estos pueden ser abiertos, incautados, interceptados o interve-
nidos por mandamiento motivado del juez; y por eso no se confiere ningún
efecto legal a los documentos privados obtenidos con violación a este pre-
cepto. Por su parte el artículo 2 numeral 24 inciso h) de la misma Carta Mag-
na ha apuntado que carecen de valor las declaraciones obtenidas por me-
dio de la violencia moral, psíquica o física, ni sometido a tortura, tratos hu-
manos o humillantes, además de otras normas sobre derechos fundamenta-
les que exigen el cumplimiento de ciertos requisitos para su restricción; to-
do ello según algunos procesalistas, bajo la inspiración del derecho a la pre-
sunción de inocencia contemplado en el artículo 2 numeral 24 inciso e) de
la Constitución Política[79].
En el campo de la dogmática penal el artículo VIII.1 y 2 del Título Preliminar

del Código Procesal Penal ha regulado el principio de legalidad al precisar
puntualmente que todo medio de prueba será valorado solo si ha sido ob-
tenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente
legítimo; y estipulado el principio de licitud al anotar que carecen de efec-
to legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente con violación del
contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona[80]. Pero es-
ta invocación nominal y general al principio de licitud en contraposición a la
prueba ilícita o prohibida y sus aspectos indirectos, no se detenido en el ca-
so de la tutela de derechos para reflexionar sobre la idoneidad del control
[78] Cupe Calcina, E. Ob. cit., p. 47.

[79] San Martín Castro, César. Derecho Procesal Penal. Tomo ii. Segunda edición. Editorial Grijley, Lima, 2003, p. 867.
[80] La Cuarta Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos señala que no se infringirá el derecho de los ciu-
dadanos a la seguridad de sus personas, casas, papeles y efectos contra registros y embargos no razonables; no
se dictarán mandamientos de registros o embargos sino basándose en una causa probable, sostenida por jura-
mento o afirmación, y especificando en particular el lugar que haya de ser registrado y las personas o cosas que
hayan de ser retenidas o embargadas. Cruzado Balcázar, Alejandro y Cruzado Montoya, Alejandro.
Ob. cit., pp. 256-257.
68
en la etapa de investigación preparatoria, y las excepciones a la regla de ex-

clusión aplicables a los casos concretos.
En el tema relacionado a la tutela de derechos por prueba ilícita o prohi-

bida en diligencias preliminares o investigación preparatoria se ha conside-
rado que la etapa más idónea resulta la intermedia, porque de acuerdo al
artículo 350.1 inciso h) del Código Procesal Penal se pueden plantear cual-
quier otra cuestión que tienda a preparar mejor el juicio con sus pruebas; y
además en atención a que conforme al artículo 352.5 inciso b) del mismo
Código el acto probatorio propuesto debe ser examinado bajo las reglas de
la actuación pertinente, conducente y útil[81], no mereciendo la calificación
de pertinente la prueba ilícita o prohibida. Por mi parte no comparto la opi-
nión de dilatar la decisión de la exclusión de esta clase de prueba hasta la
etapa intermedia; en vista de que la institución de la tutela de derechos den-
tro de sus alcances permite hacer respetar los derechos del imputado, evitar
las medidas limitativas de derechos indebidas y los requerimientos ilegales,
una de cuyas transgresiones está configurada por la prueba ilícita o prohibi-
da; aparte creo que en la audiencia de tutela también debe debatirse el as-
pecto vinculado a las reglas de exclusión aplicables al caso específico, para
no limitarse a dejar automáticamente sin efecto los medios de prueba “ilíci-
tos” sin mayor argumentación sobre su naturaleza y consecuencias en con-
junto en pleno ejercicio del derecho de defensa.
El Tribunal Constitucional en materia de prueba ilícita o prohibida ha teni-

do algunos pronunciamientos respecto a la exclusión de forma general de
esta clase de prueba, no obstante lo que es más importante, ha incorpora-
do algunas excepciones a las reglas de exclusión para admitir prueba pro-
hibida dentro del marco de los procesos penales, así respecto de la vigen-
cia de la exclusión de la prueba ilícita o prohibida en el Expediente Nº 1058-
2004-AA/TC-Lima del 18 de agosto de 2004 en el fundamento jurídico 22 se
ha sancionado la violación del secreto de las comunicaciones, por parte del
empleador respecto de un trabajador:
“La demandada, por otra parte, tampoco ha tenido en cuenta que en

la forma como ha obtenido los elementos presuntamente incriminato-
rios, no solo ha vulnerado la reserva de las comunicaciones y la garantía
de judicialidad, sino que ha convertido en inválidos dichos elementos.
[81] Pérez Arroyo, Miguel. “Momento procesal de exclusión de los elementos de prueba en el Código Procesal
Penal del 2004”. En: La prueba en el proceso penal. Editorial Gaceta Jurídica, Lima, 2011, pp. 49-50.
69
En efecto, conforme lo establece la última parte del artículo 2, inciso

10), de la Constitución, los documentos privados obtenidos con vio-
lación de los preceptos anteriormente señalados, no tienen efecto le-
gal. Ello, de momento, supone que por la forma como se han recaba-
do los mensajes que han sido utilizados en el cuestionado proceso
administrativo, su valor probatorio carece de todo efecto jurídico,
siendo, por tanto, nulo el acto de despido en el que dicho proceso ha
culminado”.
Este criterio jurisprudencial de manera abstracta también ha sido ratificado

al tratar la exclusión de las interceptaciones telefónicas “inconstitucionales”
y sugerido la evaluación su evaluación en conjunto al final del proceso, en
el Expediente Nº 2333-2004-HC/TC del 12 de agosto de 2004 en sus funda-
mentos 20 y 21, cuando apunta que:
“En el presente caso se advierte que las conversaciones telefónicas del

beneficiario que sirven de fundamento al auto de apertura que se cues-
tiona no fueron interceptadas por agentes del Estado (…). En este senti-
do debe destacarse que las conversaciones telefónicas del beneficia-
rio no constituían información pública, por lo que su divulgación a
través de los medios de prensa sin la autorización del beneficiario
se tornó inconstitucional (…) Para evaluar la incidencia de las pruebas
prohibidas en la situación jurídica del beneficiario, este Tribunal consi-
dera necesario examinar en abstracto el conjunto del proceso pe-
nal a fin de verificar la afectación del derecho al debido proceso, y
si la decisión sobre la situación jurídica del demandante se fundamenta,
o no, en pruebas prohibidas. Como el proceso penal aún no ha conclui-
do, la presente demanda ha sido presentada en forma prematura, por
lo que deviene en improcedente”.
No obstante el propio Tribunal Constitucional y el Poder Judicial han acep-

tado la inclusión de algunas excepciones a la regla de exclusión de la prue-
ba ilícita o prohibida, las que corresponde analizar a continuación tomando
en cuenta previamente que el artículo VIII.3 del Título Preliminar del Código
Procesal Penal ha asumido que la inobservancia de cualquier regla de ga-
rantía constitucional establecida a favor del procesado no podrá hacerse
valer en su perjuicio, en otras palabras, en este texto se ha autorizado la va-
loración de prueba ilícita o prohibida a favor del imputado, en una clara
aplicación del principio de proporcionalidad en pro del derecho de defensa
70
y el principio in dubio pro reo durante el proceso penal[82], situación que im-
plica además el impedimento de distinguir maliciosamente los elementos
incriminatorios de una misma información utilizando la parte favorable al
imputado para acceder después a la parte perjudicial, ya que ello vaciaría
completamente el contenido esencial del derecho del imputado de favore-
cerse inclusive con la prueba prohibida[83].
Otra de las excepciones a la regla de exclusión de la prueba ilícita o prohibi-

da es la denominada error inocuo, que ocurre cuando una prueba inadmi-
sible no ha sido debidamente excluida en primera instancia y se ha dictado
sentencia condenatoria, pero no procede la anulación de la sentencia al tra-
tarse de un defecto considerado irrelevante por la segunda instancia para
el resultado final del proceso[84]. Esta doctrina ha sido recogida por el Tribu-
nal Constitucional en el Expediente Nº 2053-2003-HC/TC del 15 de setiem-
bre de 2003 en el fundamento 3, al descartar la valoración de la prueba ilíci-
ta o prohibida, cuando independientemente de la decisión final se ha consi-
derado otros medios de prueba:
“La prueba ilícita es aquella en cuya obtención o actuación se lesio-

nan derechos fundamentales o se viola la legalidad procesal, de modo
que esta deviene procesalmente inefectiva e inutilizable. Ahora bien,
en el proceso penal impugnado ha quedado desvirtuado el alega-
to del recurrente (que las entrevistas y la investigación que cues-
tiona hayan determinado el sentido del fallo en su contra), pues se
ha acreditado fehacientemente la comisión del delito y su responsabili-
dad penal, en cuya merituación de pruebas los juzgadores no tuvieron
en cuenta la documentación que el accionante impugna. De ello se
desprende que su real pretensión es que en sede constitucional se efec-
túe un reexamen de una sentencia que ha adquirido la calidad de cosa
juzgada”.
Igualmente la Corte Suprema de Justicia ha compartido indirectamen-

te la excepción del error inocuo en el Recurso de Queja Nº 1501-2006-
Lima del 12 de marzo de 2007 de la Sala Penal Transitoria, por el cual se ha
[82] Sánchez Córdova, Juan Humberto. “Excepciones a la prueba prohibida”. En: La prueba en el proceso penal.
Editorial Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 149.
[83] Guariglia, Fabricio. Concepto, fin y alcance de valoración probatoria en el procedimiento penal. Una propues-
ta de fundamentación. Ediciones del Puerto, Buenos Aires, 2005, pp. 184-185.
[84] Neyra Flores, José Antonio. Ob. cit., p. 677.
71
denegado una queja al no haberse fundado la condena medularmente en

prueba prohibida:
“Los motivos del recurso de queja excepcional no permiten una revi-

sión de la valoración de la prueba realizada por el tribunal a quo cuyo
ámbito al no ser de relevancia propiamente constitucional es solo de
un recurso devolutivo ordinario, que, en ese sentido, se advierte que la
sentencia impugnada ha motivado y detallado los medios de prueba,
que a su juicio, justifican la condena; además, no se evidencia infrac-
ción constitucional o legal alguna al no haberse valorado pruebas
indebidamente ingresadas al proceso de acuerdo con las formali-
dades estatuidas en la ley procesal, ni fundado la condena en prue-
ba prohibida, y por el contrario, el quejoso en su recurso de queja pre-
tende una nueva valoración de los hechos y las pruebas con el fin de
que se le excluya de responsabilidad penal definida en la sentencia de
vista”.
En cuanto a las demás excepciones a la regla de exclusión de la prueba ilíci-

ta o prohibida, en el Pleno Jurisdiccional Superior Nacional de 2004 en el Te-
ma Nº 3 Prueba ilícita o prohibida se ha admitido por unanimidad la prue-
ba obtenida con infracción a la constitución cuando resulte beneficiosa al
imputado, sobre lo cual a la fecha ya se cuenta con el artículo VIII.3 del Títu-
lo Preliminar del Código Procesal Penal; y por mayoría la doctrina de la bue-
na fe, la prueba ilícita para terceros, la ponderación de intereses y la des-
trucción de la mentira del imputado y la teoría del riesgo que deberán ser
desarrolladas por la jurisprudencia y analizadas en su aplicación de forma
casuística.
Individualmente en el caso de la doctrina de la buena fe funciona en la

práctica neutralizando la aplicación de la propia regla de exclusión, ampa-
rando la utilización en el proceso penal de pruebas que fueron obtenidas
con vulneración de los derechos fundamentales; pero que se admiten por-
que la policía ha actuado de buena fe, en la creencia de que su comporta-
miento se ajusta al ordenamiento jurídico y no viola derecho fundamental
alguno, careciendo de eficacia disuasoria descartar la prueba obtenida ba-
jo estas circunstancias[85]. La buena fe del agente policial se constata cuan-
do tras efectuar un allanamiento domiciliario basado en mandato judicial,
posteriormente dicha decisión es revocada por la instancia superior, o al
[85] Miranda Estrampés, Manuel. Ob. cit., p. 140.
72
ejecutarse una actuación policial al amparo de ley que luego es declarada

inconstitucional[86].
Por su parte la prueba ilícita para terceros reconoce que las pruebas reca-
badas por la violación de derechos constitucionales pueden ser admitidas
y declaradas útiles para condenar a los imputados no afectados por la vio-
lación del derecho fundamental, bajo el sustento de la diferencia de identi-
dad entre el titular del derecho fundamental afectado y el sujeto que se con-
dena, desconectando la violación del derecho fundamental respecto de la
condena. Un claro ejemplo de aplicación de esta doctrina lo constituye el
Expediente Nº 10-2001/acumulado 45-2003-A.V. del 7 de abril de 2009 de la
Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia en el caso contra Alberto
Fujimori sobre homicidio y otros, donde en el fundamento jurídico 77 se ha
validado la incorporación de los videos incautados en el domicilio de Vladi-
miro Montesinos, como fluye del siguiente razonamiento:
“Todas las conversaciones en video y audio (…) que se hallaban en el ar-

chivo de Vladimiro Montesinos Torres, que fueron escondidos en el de-
partamento de su esposa Trinidad Becerra, y luego requisados ilegal-
mente por el acusado Fujimori Fujimori (…) las escenas y conversa-
ciones fueron grabadas por el coronel EP Roberto Huamán Azcurra
del SIN por orden de Montesinos Torres. Aun cuando no han sido ma-
teria de cuestionamiento es del caso precisar que las conversaciones en
cuestión, grabadas por orden de los interlocutores no vulneran el dere-
cho al secreto de las comunicaciones y el derecho a la intimidad perso-
nal (…). En el presente caso no hay afectación a este derecho fun-
damental en la medida que la grabación no fue realizada por orden
de uno de los que intervienen en el proceso de comunicación. Si la
norma constitucional protege la comunicación y no lo comunicado, en
consecuencia, ninguna infracción cabe apreciar si alguno de los titula-
res de la relación informativa divulga la noticia, salvo claro está la infor-
mación afecte al derecho a la intimidad, no hay secreto cuando se narra
algún hecho o se formula un comentario a un interlocutor”[87].
Adicionalmente el mismo pleno jurisdiccional ha aceptado la excepción de-

rivada de la ponderación de intereses, cuando al ponderarse se advierte
que la inadmisibilidad de la prueba prohibida no permite lograr el efecto
[86] Ídem.
[87] Pérez Arroyo, Miguel. El caso de “Alberto Fujimori Fujimori”. Jurista Editores, Lima, 2009, pp. 458-459.
73
disuasorio perseguido, entonces no tendrá sentido excluir la prueba prohi-

bida, para lo cual se aplica el principio de proporcionalidad[88]. En el funda-
mento 27 del Expediente Nº 017-2001 de fecha 9 de julio de 2003 de la Sa-
la Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia en el caso de Alexander
Kouri Bumachar por delito de tráfico de influencias y otros, se ha aceptado
la ponderación de intereses como criterio general para solucionar los con-
flictos de derechos fundamentales a propósito de los videos incautados por
falsos funcionarios públicos en el domicilio de Vladimiro Montesinos, el ra-
zonamiento es el siguiente:
“Asimismo, si bien como lo señala, reiterada doctrina, frente a la presen-

cia de una prueba ilícitamente adquirida, se encuentra un conflicto en-
tre el derecho a conocer la verdad de los hechos ilícitos a fin de san-
cionar a los autores y/o partícipes de este, con algún derecho funda-
mental de principal relevancia (en este caso la inviolabilidad de domi-
cilio), debiendo preponderar por regla general el derecho funda-
mental y, expectorar del proceso a la prueba prohibida”[89].
Por lo demás se ha asimilado la doctrina de la destrucción de la mentira

del imputado por medio de dicho plenario supremo como excepción a las
reglas de exclusión, con el objeto de admitir la utilización de la prueba ilí-
cita a fin de atacar la credibilidad de la declaración del imputado en juicio
y así probar que miente, todo para descartar la veracidad de su declaración
pero no con efectos de acreditar culpabilidad. En este punto coincido con
Humberto Sánchez Córdova, en la medida que con el nuevo modelo proce-
sal acusatorio adversarial el imputado no está obligado a decir la verdad y
no incurre por ello en ninguna clase de hecho punible[90]; por lo que la apli-
cación de esta excepción en el panorama nacional transgrede el contenido
esencial del derecho fundamental a declarar de parte del imputado.
También se halla dentro del marco del pleno jurisdiccional anotado la teo-
ría del riesgo cuya justificación reside en el riesgo a la delación que vo-
luntariamente asume toda persona que ante otra hace revelaciones sobre
un delito o realiza actividades relacionadas, por lo que no puede exigir que
la protección del juez cuando no ha cuidado de sus propias garantías, en
[88] Sánchez Córdova, Juan Humberto. “Excepciones a la prueba prohibida”. Ob. cit., pp. 141-142.
[89] En: Jurisprudencia penal generada en el subsistema anticorrupción. Vid. <http://idehpucp.pucp.edu.pe/index.
php?option=com_content&view=article&id=493&Itemint=300&Itemid=305>.
[90] Ídem.
74
cuanto a las grabaciones se exige que uno de los interlocutores intervinien-

tes tengan conocimiento de la grabación, y que el contenido de la conver-
sación no pertenezca al ámbito privado o íntimo de los interlocutores[91],
extremo que de alguna manera ha sido reconocido en el fundamento 15 del
Expediente Nº 017-2001 de la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de
Justicia en el caso de Alexander Kouri Bumachar por delito de tráfico de in-
fluencias y otros, cuando se precisa:
“Es criterio de este colegiado que dado que estas filmaciones fueron
efectuadas por uno de los intervenientes de las conversaciones, no
implica en principio la vulneración del derecho fundamental alegado,
el mismo cuya protección, como se mencionara, se garantiza frente a la
intervención de factores extraños a la comunicación, máxime si el con-
tenido de estas no se encuentra dentro del ámbito de lo privado o
íntimo”[92].
En el ámbito de la tutela de derechos en el Expediente Nº 00092-2010-82

del Primer Juzgado de Investigación Preparatoria de Huaura con fecha 5 de
agosto de 2010, se ha reconocido la teoría del riesgo cuando se trate de
conversaciones telefónicas grabadas por alguno de los interlocutores, asu-
miendo el criterio de que ello implicaría una renuncia tácita al derecho a
la intimidad, lo que contradice en parte la posición asumida anteriormen-
te por el Expediente Nº 017-2001, donde se admite como prueba lícita las
grabaciones, pero a la par se protege la esfera íntima de las conversacio-
nes privadas, posición que resulta más acorde con la protección de los dere-
chos fundamentales y no deja al margen al derecho a la intimidad. El razo-
namiento de la tutela de derechos es como sigue:
“En nuestra opinión, lo que busca el proceso es el esclarecimiento de

los hechos; y, tratándose de una conversación real que se ha realizado
exteriorizando las ideas y haciéndose público el pensamiento de una
persona [renunciando a su derecho a la intimidad], por lo que al haber
sido grabado no se ha realizado ningún acto lesivo contra la misma
tomándose en cuenta que no se ha intervenido ningún tipo de me-
dio de comunicación que utilice la mencionada”.
[91] Pérez Arroyo, Miguel. “Momento procesal de exclusión de los elementos de prueba en el Código Procesal
Penal del 2004”. Ob. cit., p. 44.
[92] En: Jurisprudencia penal generada en el subsistema anticorrupción. Ob. cit.
75
De otro lado otras excepciones a la prueba prohibida son la teoría del ha-
llazgo inevitable acorde a la cual no cabe la exclusión de la prueba si la mis-
ma hubiera sido descubierta inevitablemente por una conducta policial res-
pectuosa con los derechos fundamentales e independientemente de la le-
sión invocada, en cuyo caso deben tomarse en consideración el estado de
la investigación, las máximas de experiencia y las reglas de la lógica, de las
que se entiende que el investigador hubiera actuado de la misma manera
sin contar con la información viciada[93]. El hallazgo inevitable ha sido inclui-
do en el fundamento jurídico 30 del mismo Expediente Nº 17-2010 de la Sa-
la Penal Especial de la Corte Suprema en el caso del allanamiento del domi-
cilio de Vladimiro Montesinos para la obtención de los videos:
“Es menester resaltar que, no aceptándose por válida esta posición,

debe tomarse en consideración que dada la existencia de una orden
motivada por juez competente, salvando el error de domicilio, in-
defectiblemente, se hubiera allanado dicho domicilio lícitamen-
te, habiéndose incautado tales maletas conteniendo las cintas de
video”[94].
Otra excepción consiste en la doctrina del nexo causal atenuado que per-
mite llegar a la convicción de que una prueba no se habría obtenido de no
haberse producido la lesión al derecho, pero se estima no conveniente ex-
cluirla, porque existe una diferencia entre la lesión del derecho y la obten-
ción de la prueba derivada, al mediar actos independientes posteriores que
rompen la cadena de la lesión inicial del derecho fundamental[95]. Los cri-
terios atingentes a esta clase de excepción exigen la valoración de la se-
cuencia de tiempo entre la ilegalidad primaria y la evidencia cuestionada
en último término, las circunstancias interferentes en cantidad y naturale-
za que intervienen entre la ilicitud original y la última prueba, la magnitud
de la inconducta funcional para esclaracer si la primera ilegalidad se pue-
de transmitir a la evidencia subsecuente generando una mala práctica, y la
elección voluntaria cuando la cadena de hechos involucra la decisión volun-
taria de alguno de cooperar con la investigación[96]. Finalmente la excepción
de la conexión de antijuricidad que resuelve el problema de la prueba ilí-
cita o prohibida primero desde el punto de vista interno, recurriendo a la
[93] San Martín Castro, César. Derecho Procesal Penal. Ob. cit., pp. 891-892.
[94] En: Jurisprudencia penal generada en el subsistema anticorrupción. Ob. cit.
[95] San Martín Castro, César. Derecho Procesal Penal. Ob. cit., pp. 890-891.
[96] Sánchez Córdova, Juan Humberto. “Excepciones a la prueba prohibida”. Ob. cit., p. 148.
76
naturaleza y características de la vulneración del derecho fundamental ma-

terializado en la prueba originaria y su resultado con el propósito de deter-
minar si su inconstitucionalidad se transmite a la prueba obtenida por deri-
vación; y en segundo lugar desde el punto de vista externo, al evaluar las ne-
cesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho fun-
damental en cuestión exige[97] para cada caso en concreto.
En general la institución de la prueba ilícita o prohibida representa en toda

su plenitud la tensión entre la protección de los derechos esenciales de la
sociedad a través del proceso penal, como medio ineludible para la realiza-
ción del Derecho Penal; y por el otro extremo la propia libertad y derechos
de los ciudadanos a quienes se imputa una lesión de tales derechos esencia-
les[98]; lo que permite afirmar que la definición de los contornos de las reglas
de exclusión de la prueba ilícita o prohibida van a establecer el panorama
oscilante de las relaciones entre garantismo e impunidad. En esta dimen-
sión la aplicación de las reglas de exclusión de las excepciones a la incorpo-
ración a la prueba ilícta o prohibida adquieren sustancial importancia al mo-
mento de decidir los casos de tutela de derechos, en cuyos casos correspon-
de a los jueces de investigación preparatoria adoptar razonablemente los
criterios de excepción tomando en cuenta las sentencias del Tribunal Cons-
titucional y las decisiones de la Corte Suprema, pero siempre adecuando di-
chas reglas a la realidad nacional.
b) La falta de motivación de las disposiciones y requerimientos fiscales

El Acuerdo Plenario Nº 04-2010/CJ-116 del 16 de noviembre de 2010 de la
Corte Suprema de Justicia, en cuanto al cuestionamiento a la disposición de
formalización de investigación preparatoria, ha precisado que la tutela de
derechos solamente está autorizada frente a la vulneración de algunos de
los derechos asociados en términos amplios a la defensa, por lo que dicha
disposición corresponde a una actuación unilateral del Ministerio Público y
no puede ser dejada sin efecto por el juez de investigación preparatoria por
contener la información al imputado de los hechos atribuidos y su califica-
ción jurídica, temas a criterio de este acuerdo que pueden ser objeto de la
[97] Ramos Rubio, Carlos. Ob. cit., p. 29.

[98] Armenta Deu, Teresa. “La verdad en el filo de la navaja (nuevas tendencias en materia de prueba ilícita)”. En:
Ius et Praxis. Lima, año 13, N° 2, pp. 347 y 377. Vid. <http://www.scielo.cl/pdf/iusetp/v13n2/art14.pdf>.
77
excepción de improcedencia de acción por atipicidad o eventualmente de

una excepción de prescripción ordinaria.
No obstante la posición asumida en el acuerdo plenario descrito incurre en

serias contradicciones argumentativas, puesto que ha obviado que el dere-
cho a la motivación igualmente alcanza a las disposiciones fiscales, pues el
artículo 122.3 del Código Procesal Penal prevee que las disposiciones y re-
querimientos deben ser motivados, e incluso exige que estos últimos se en-
cuentren acompañados de los elementos de convicción que los justifiquen.
Entonces si las disposiciones fiscales carecen de motivación no es factible
formular excepciones para subsanar esta omisión, más aún si supuestamen-
te la disposición de formalización de investigación preparatoria brinda la in-
formación necesaria para que el imputado pueda ejercer su derecho de de-
fensa, en este punto corresponde invocar el artículo 71.4 del Código, en la
parte que indica que cuando el imputado advierte que sus derechos no son
respetados o que es objeto de medidas limitativas de derechos indebidas o
de requerimientos ilegales puede acudir en vía de tutela de derechos, caso
contrario se estaría configurando una grave transgresión al derecho de de-
fensa al expedirse disposiciones fiscales sin motivación e incluso lindando
con la arbitrariedad.
Sobre el particular puntualizo que es necesario recordar que durante la vi-

gencia del Código de Procedimientos Penales ya se admitió la posibilidad
de cuestionar vía proceso constitucional de hábeas corpus al auto apertorio
de instrucción, que es el equivalente actual a la disposición de formalización
de investigación preparatoria, en consecuencia en esta misma lógica la su-
puesta irrecurribilidad de dicha disposición es mejor ventilarla a través del
proceso de tutela de derechos cuando infrinja el derecho a la motivación de
las disposiciones fiscales que vía hábeas corpus.
En esta dirección al Ministerio Público también le son aplicables las causales

que afectan al contenido esencial del derecho a la motivación de las resolu-
ciones judiciales, y que aparecen descritas en el fundamento jurídico 4 del
Expediente Nº 3943-2006-PA/TC del 11 de diciembre de 2006 y ratificado en
el fundamento 7 del Expediente Nº 728-2008-PHC/TC del 13 de octubre de
2008, cuando se anota literalmente:
“El derecho a la debida motivación de las resoluciones es una garantía

del justiciable frente a la arbitrariedad judicial y garantiza que las re-
soluciones no se encuentren justificadas en el mero capricho de los
78
magistrados sino en datos objetivos que proporciona el ordenamien-

to jurídico o los que se derivan del caso”.
Asimismo en estas mismas decisiones el Tribunal Constitucional ha delimi-

tado el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la motiva-
ción, ahora extendido a las disposiciones y requerimientos fiscales, que de-
berá ser evaluado de acuerdo a los siguientes supuestos: a) Inexistencia
de motivación o motivación aparente, si se viola el derecho a una deci-
sión debidamente motivada cuando la motivación es inexistente o cuando
la misma es solo aparente, en el sentido de que no da cuenta de las razones
mínimas que sustentan la decisión o de que no responde a las alegaciones
de las partes del proceso, o porque solo intenta dar un cumplimiento formal
al mandato, amparándose en frases, sin ningún sustento fáctico o jurídico;
b) Falta de motivación interna del razonamiento, sobre defectos internos
de la motivación y se presenta en una doble dimensión; por un lado, cuando
existe invalidez de una inferencia a partir de las premisas que se establecen
previamente en la decisión; y, por otro lado, cuando existe incoherencia na-
rrativa, que a la postre se presenta como un discurso absolutamente confu-
so incapaz de transmitir, de modo coherente, las razones en las que se apo-
ya la decisión; c) Deficiencias en la motivación externa en la justificación
de las premisas, cuando las premisas de las que se parte no han sido con-
frontadas o analizadas respecto de su validez fáctica o jurídica. Esto ocurre
por lo general en los casos difíciles, es decir, en aquellos casos donde sue-
le presentarse problemas de pruebas o de interpretación de disposiciones
normativas; d) Motivación insuficiente, que se refiere al mínimo de moti-
vación exigible atendiendo a las razones de hecho o de derecho indispensa-
bles para asumir que la decisión está debidamente motivada; e) La motiva-
ción sustancialmente incongruente, cuando se obliga a resolver las pre-
tensiones de las partes de manera congruente con los términos en que ven-
gan planteadas, sin cometer, por lo tanto, desviaciones que supongan mo-
dificación o alteración del debate procesal (incongruencia activa) f) Moti-
vaciones cualificadas, cuando resulta indispensable una especial justifica-
ción para el caso de decisiones de rechazo de la demanda, o cuando, como
producto de la decisión jurisdiccional, se afectan derechos fundamentales
como el de la libertad.
Cabe recalcar que en materia fiscal conforme al artículo 122.2 del Código
Procesal Penal normalmente las disposiciones se expiden con el objeto
de decidir el inicio, continuación o archivo de las actuaciones; la conduc-
ción compulsiva del imputado, testigo o perito; la intervención de la poli-
cía a fin de que realice actos de investigación; la aplicación del principio de
79
oportunidad, y de toda otra actuación que requiera motivación expresa dis-

puesta por ley; mientras los requerimientos son aquellos que se formulan
al dirigirse a la autoridad judicial para la realización de un acto procesal. En
esta punto las disposiciones son expedidas normalmente durante la inves-
tigación preparatoria y en el ámbito fiscal para llevar a cabo los actos de in-
vestigación propios de su función, y por su parte los requerimientos se for-
mulan cuando es indispensable autorización o resolución judicial sobre te-
mas propios de los jueces de investigación preparatoria o juzgamiento; lo
que determina necesariamente que cada una de las decisiones fiscales con-
tengan una motivación debida, suficiente, congruente en el ámbito interno
y externo; con especial énfasis en una motivación cualificada cuando se tra-
te de requerimientos como la conducción compulsiva.
La infracción a la motivación de las disposiciones fiscales ya ha sido revela-

da por medio de la tutela de derechos en el Expediente Nº 2009-1426 del 20
de abril de 2009, por la cual se ha despuesto la integración y aclaración de
una disposición de formalización de investigación preparatoria por ser inco-
herente, lata y genérica, o lo que es igual no contar con una debida motiva-
ción congruente y suficiente. El tenor de la resolución judicial de tutela aco-
tada es:
“El despacho considera que la indicada disposición fiscal es efectiva-

mente incoherente, lata y genérica. Es incoherente, pues (…) efectúa
un análisis de los presuntos delitos de falsedad ideológica y fal-
sedad genérica; sin embargo en su parte dispositiva (…) dispone
que la señora fiscal provincial formalice investigación preparato-
ria por los delitos de falsead ideológica y falsedad material en con-
tra del solicitante Enrique Antonio Daza Arenas, situación que por más
que pueda significar un error material y deba corregirse como efectiva-
mente ha ocurrido según es de verse de la carpeta fiscal, en tanto no se
haga, genera indefensión en el imputado. Es lata y genérica porque si
bien se hace referencia a supuestos de hecho, aludiéndose a la ex-
pedición por parte del investigado solicitante de dos resoluciones
administrativas; empero se hace de manera difusa, no precisándose
cuál de ellas o si ambas constituyen el hecho imputado respecto al pre-
sunto delito de abuso de autoridad; en cuanto a los presuntos delitos
de falsedad ideológica y falsedad genérica, refiere la disposición fiscal
(…) que el hecho imputado constituiría la inserción en documento pú-
blico de declaraciones falsas, empero no precisa a qué documento pú-
blico se refiere (…) como tampoco precisa cuáles serían tales declara-
ciones falsas”.
80
De idéntica manera en el Expediente Nº 00116-2010-62 con fecha 1 de oc-

tubre de 2010 la Sala de Apelaciones de Arequipa ha dejado en claro que
la formalización de investigación preparatoria tiene obligatoriamente que
contener los hechos y la calificación jurídica de forma específica, en caso
contrario se vulneraría el ejercicio del derecho de defensa del imputado ma-
terializado en el contradictorio, quedando a cargo del Ministerio Público las
respectivas precisiones en la formalización, así se tiene que:
“La formalización de la imputación fiscal debe contener los hechos y

la tipificación específica correspondiente, ello implica que no basta
expresar solo los hechos específicos o solo la tipificación específica o vi-
ceversa; por lo que el cumplimiento de la obligación fiscal solo se verifi-
ca si ambos extremos se hallan saturados (…) la petición debió ser am-
parada, para corregir el error a tiempo y restablecer la vigencia plena
del proceso justo”.
c) La falta de respeto de los derechos, medidas limitativas de dere-

chos indebidas y requerimientos ilegales
Independientemente de los casos anteriores por el carácter residual de la
tutela de derechos el artículo 71.4 ha consagrado la posibilidad de recurrir a
este mecanismo procesal cuando de forma genérica los derechos del impu-
tado no sean respetados, concurran medidas limitativas de derechos inde-
bidas o requerimientos ilegales, con el objeto de que se dicten las medidas
de corrección y protección respectivas por parte del juez de investigación
preparatoria. Si bien es cierto esta característica ha permitido en el pasado
que la tutela de derechos invada indebidamente la competencia de otros
recursos como la nulidad de actuados, el reexamen de medios de prueba y
las medidas restrictivas de derechos e inclusive reclamos de índole adminis-
trativo propios del Ministerio Público; ahora con la introducción del Acuer-
do Plenario Nº 04-2010/CJ-116 se le ha conferido un radio de acción pun-
tual a la tutela de derechos y a los derechos que de forma periférica se en-
cuentran en el artículo 71.2 del Código, sin perjuicio de que aquellos aspec-
tos que no tengan una solución específica puedan ser resueltos a través de
esta vía, siempre y cuando no exista otro recurso legal alternativo.
3.9. Garantía de cumplimiento de derechos

Al amparo del artículo 71.3 del Código Procesal Penal el cumplimiento de to-
dos y cada uno de los derechos afianzados en el artículo 71.2 incisos a) al f )
del Código deberán constar en acta firmada por el imputado y la autoridad
81
respectiva, siendo que en caso de que el imputado se negare a firmar se de-

jará constancia de su negativa cuando el proceso se halla en investigación
preparatoria; en tanto que si la negativa a firmar se produce en diligencias
preliminares dicha constancia deberá efectuarse con la intervención del fis-
cal a cargo. La garantía del respeto de estos derechos ha llevado en la prác-
tica procesal a elaborar un formato con la descripción detallada de todos y
cada uno de estos derechos, el que se suscribe por lo general ante la Policía
Nacional o Ministerio Público y acompaña a las carpetas fiscales al inicio de
las investigaciones. Aunque quizás el problema de la suscripción de un for-
mato consista en que no se haya informado realmente al imputado de sus
derechos, ni explicado en un lenguaje plano los alcances de su protección
para evitar desvirtuarlos.
82
CAPÍTULO SEGUNDO
La tutela de derechos en el
Derecho comparado
La tutela de derechos en el
Derecho comparado
La visión tradicional del Derecho comparado se limitaba a comparar legisla-

tivamente la normativa de los países de una determinada región con el ob-
jeto de establecer similitudes y diferencias limitándose a un estudio descrip-
tivo de la situación de la institución jurídica analizada. Actualmente con la
creciente interrelación comercial entre bloques de países y modelos econó-
micos en un mundo globalizado es necesario ajustar los presupuestos com-
paratistas, con miras a una mejor comprensión de las tradiciones jurídicas y
su conexión con los esquemas de justicia asumidos por la comunidad de ju-
ristas profesionales y la sociedad propia de cada país o región, así Mirjan Da-
maska ha anotado la especial connotación que adquiere el factor político en
relación al modelo de justicia de una comunidad, e incluso la subsistencia
de la justicia imaginada por el grupo dominante de la formación socioeco-
nómica, frente a la reforma de los procedimientos vigentes[99]. En este con-
texto el paradigma del modelo acusatorio adversarial que se viene exten-
diendo a nivel de América Latina y también en Europa puede permitir algu-
nos diagnósticos preliminares acerca del proceso de recepción de dicho es-
quema procesal en relación a las burocracias políticas nacionales, los juris-
tas profesionales y los imaginarios de justicia preexistentes, temas que de-
finitivamente van a determinar ciertos estilos y prácticas no necesariamen-
te iguales, aunque precisamente por eso más propicias para el aprendizaje
comparatista.
En esta parte se procede a estudiar la experiencia del modelo acusatorio en

Chile y Colombia donde la reforma ya se ha implementado y cuenta con una
experiencia más o menos prolongada, con la finalidad de comprender me-
jor la influencia de las comunidades jurídicas e idiosincrasia de cada país,
y que ha llevado a establecer en la actualidad la existencia de recepciones
[99] Damaska, Mirjan R. Las caras de la justicia y el poder del Estado. Análisis comparado del proceso legal.
Traducción Andrea Morales Vidal. Editorial Jurídica Chile, Santiago de Chile, 2000, pp. 11-12.
85
del modelo más afortunadas que otras, algo que claramente tiene su causa
en las élites políticas en relación a los arquetipos de justicia propios de ca-
da país.
1. LA CAUTELA DE GARANTÍAS Y CIERRE DE LA INVESTIGACIÓN EN CHILE
En el panorama del Código Procesal Penal de Chile promulgado por Ley

19696 del 29 de setiembre de 2000 se ha contemplado en el artículo 10 la fi-
gura jurídica de la cautela de garantías que puede ser deducida de oficio
o a pedido de parte, en cualquier etapa del procedimiento, cuando el juez
de garantías estimare que el imputado no está en condiciones de ejercer los
derechos que le otorgan las garantías judiciales consagradas en la Constitu-
ción Política, las leyes o los tratados internacionales ratificados por Chile. Los
efectos de la cautela de garantías no solamente se extienden a evitar la afec-
tación sustancial de los derechos del imputado, sino que permite la suspen-
sión del procedimiento hasta la realización de una audiencia, donde se de-
cidirá sobre su continuación o sobreseimiento temporal.
Según el juez de garantías Jaime Salas Astrain con base en una interpreta-
ción restrictiva e histórica sobre los antecedentes del artículo 10 del Códi-
go Procesal Penal ha concluido que este se gestó como una norma de carác-
ter excepcionalísimo, porque facultaba al juez de garantías a adoptar medi-
das discrecionales que incluso podían comprender la alteración de las re-
glas legales establecidas sobre sustanciación ordinaria del procedimiento;
pero exclusivamente para reparar las consecuencias negativas que podría
acarrearle al imputado la falta de capacidad para comprender su papel en el
contenido del proceso iniciado en su contra, o lo que es igual, que el impu-
tado tenga la capacidad para representar racionalmente sus intereses, ejer-
cer sus derechos y deducir su defensa de forma inteligente e inteligible (sor-
domudos, imputados en lengua extranjera, imputados bajo el efecto del al-
cohol o psicotrópicos, etc.). Para el juez chileno, aunque no se puede negar
el desarrollo jurisprudencial de la cautela de garantías en otros supuestos
de tutela de los derechos fundamentales del imputado, no obstante califica
de inorgánicas estas ramificaciones; ya que se ha extendido de forma des-
controlada e ilimitadamente los alcances de la cautela de garantías hacia te-
rritorios desconocidos, sin sospechar que se podría vulnerar el principio de
legalidad del procedimiento penal, y a su vez superponerse a las compe-
tencias de otras instituciones como el Tribunal Constitucional en materia de
86
control constitucional, las Cortes de Apelaciones y la Corte Suprema en

acciones de amparo y protección[100].
Quizás el caso más emblemático de ejercicio de la cautela de garantías lo

constituya la decisión adoptada por la Sala de Apelaciones de Santiago
de Chile con fecha 9 de julio de 2001, por la cual ha accedido al sobresei-
miento parcial temporal de la causa seguida en contra del Gral (r) Augus-
to Pinochet Ugarte y otros por delito de secuestro calificado y otros hasta
que cese el inconveniente legal que detuvo la prosecución del juicio. El ra-
zonamiento brindado por la Sala de Apelaciones ha recurrido a la incapaci-
dad del imputado para afrontar un proceso judicial por contar con demen-
cia subcortical de origen vascular de grado moderado, aplicando el artícu-
lo 10 del Código Procesal chileno pese a no estar vigente en esa época en la
capital chilena, todo ello bajo la invocación a los principios acusatorios del
nuevo modelo y los tratados internacionales. El fundamento jurídico 19 de
dicha resolución resume los efectos jurídicos del sobreseimiento descrito:
“Del contenido del artículo 10 del NCPP transcrito precedentemente

–en plena vigencia como ya se ha demostrado–, se aprecia que él contie-
ne una nueva causal de sobreseimiento temporal, adicional a las causa-
les de sobreseimiento temporal consignadas en el artículo 252 de este
propio y mismo Código, y cuyo fundamento concierne directamente
a la situación del imputado que no esté en condiciones de ejercer
los derechos que le otorgan las garantías judiciales consagradas
en la Constitución Política, en las leyes o en los tratados interna-
cionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, y tiene
por objeto precisamente ‘evitar que pudiere producirse una afectación
sustancial de los derechos del imputado’, lo que implica una clara, ex-
plícita y categórica voluntad del legislador, en cumplimiento del man-
dato superior del artículo 5, inciso 2 de la Carta Fundamental, en orden
a cautelar de modo efectivo las disposiciones que en favor de los pro-
cesados establece el instituto jurídico procesal del ‘debido proceso’”[101].
A pesar de que posteriormente mediante recurso de casación en la forma

del 1 de julio de 2002 la Corte Suprema chilena descartó la aplicación de
la cautela de garantía en el caso Pinochet, por no estar vigente el Código
[100] Salas Astrain, Jaime. La cuatela de garanatías del artículo 10 del Código Procesal Penal: ¿un sombrero
de mago? En el blog Derecho y Proceso. Derecho Procesal y Razonamiento Jurídico <http://jaimesalasastrain.
blogspot.com/2011/04/la-cautela-de-garantias-del-articulo-10.html>.
[101] En: Revista de Derecho. N° 8, 2003. Vid. <www.cepchile.cl/dms/archivo_1107_548/rev83_fallopino.pdf>.
87
Procesal Penal de 2001 en la ciudad de Santiago de Chile, y se remitió al Có-

digo de Procedimientos Penales anterior para sobreseer la causa[102], esta si-
tuación ha permitido avizorar la ascendencia que tiene la institución de la
cautela de garantías en el modelo acusatorio chileno, y por ende ratificadas
las observaciones antes expuestas sobre el particular.
De todo lo anterior se pueden detectar en claro algunas diferencias entre la

cautela de garantías chilena y la tutela de derechos peruana, en principio
la primera puede incoarse de oficio o a pedido de parte en cualquier eta-
pa del proceso y ampliamente respecto del conjunto de los derechos del
imputado; mientras la segunda solo puede ser planteada a pedido de par-
te en el lapso de la investigación preliminar e investigación preparatoria y
restringidamente sobre los derechos consignados en artículo 71 del Có-
digo Procesal Penal peruano. En cuanto a los aspectos relacionados con
la implementación de la reforma en el modelo chileno gran parte del éxi-
to se debió, según Mauricio Duce, a la incorporación de la dimensión po-
lítica bajo el impulso originario de la sociedad civil, con los objetivos de
adaptar el sistema de justicia criminal a los valores de un Estado Democrá-
tico de Derecho y entender la reforma como una manera de redistribuir
poder en distintos órganos y agencias estatales dentro del marco previo
de una concientización ciudadana sobre las sustanciales ventajas del nue-
vo proceso en relación al anterior[103]. En el caso peruano la reforma se ha
impuesto más como un modelo importado que en tanto fruto de la ini-
ciativa de la sociedad civil, de tal forma que no se ha tomado verdadera
conciencia respecto de la importancia que tiene la participación de la so-
ciedad en el desarrollo progresivo del modelo, tampoco se ha alcanzado
un verdadero consenso político de las burocracias gubernamentales na-
cionales y regionales para brindar el necesario apoyo presupuestario para
[102] El recurso de casación de forma en el fundamento jurídico 34 respecto a la incapacidad de Pinochet para afron-
tar el proceso ha apuntalado: “los problemas mentales de Pinochet Ugarte, a juicio de estos magistrados, lo in-
habilitan para que se sustancie un proceso en su contra. No puede ser sujeto idóneo para sostener una re-
lación procesal penal, pues se encuentra afectada su capacidad procesal de ejercicio. Esta, debe decirse
en razón de lo que ya se sostuvo en el raciocinio duodécimo, no se refiere a su imputabilidad para los fines de
su culpabilidad. Por lo dicho, y de acuerdo a lo que dispone el artículo 686 del Código de Procedimiento Penal
esta Corte, procediendo de oficio de conformidad con sus facultades legales, debe resolver que no se continúe
el procedimiento en contra de Augusto Pinochet Ugarte y, consecuentemente, dictar sobreseimiento definitivo en
su favor. No habiendo razones para considerar que su libertad constituya un peligro o en los términos del artículo
688 del Código de Procedimiento Penal, el procesado permanecerá en libertad”.
[103] Duce J., Mauricio. “La reforma procesal penal chilena: gestación y estado de avance de un proceso de trans-
formación en marcha”. En: Pásara, Luis (compilador). En busca de una justicia distinta. Experiencias de refor-
mas en América Latina. Segunda edición. Universidad Nacional Autónoma de México, México D. F., 2004, p. 202.
Disponible en <http://www.bibliojuridica.org/libros/4/1509/7.pdf>.
88
el fortalecimiento de las instituciones implicadas como la Policía Nacional y

el Ministerio Público, lo que aunado al multiculturalismo y las distintas ex-
pectativas de justicia viene provocando una serie de desaveniencias en la
práctica de la impartición de justicia.
Retomando el tema de la cautela de garantías se puede afirmar meridiana-

mente que la protección otorgada por esta institución al imputado en la
jurisprudencia chilena es sustancialmente más amplia que la regulada en
nuestro país vía tutela de derechos[104], este hecho tiene su explicación en la
presencia en el Perú de una doctrina y jurisprudencia constitucional fuerte-
mente desenvuelta en materia de hábeas corpus y la delimitación concreta
de todos y cada de los contenidos esenciales de los derechos protegidos por
este proceso constitucional, asunto que ha retraído la esfera de dominio de
la tutela de derechos al marco de la investigación preparatoria y sobre cier-
tos derechos minuciosamente detallados y que han sido objeto de estudio
anteriormente en este trabajo. Aunque lo cierto es que la experiencia chi-
lena nos advierte también de las consecuencias negativas que traería consi-
go extender sin control el radio de acción de la cautela de garantía, y even-
tualmente la tutela de derechos, como ocurrió al inicio de la aplicación de la
reforma en que esta última se confundía con otras instituciones procesales;
[104] Basta hacer referencia a los artículos 93 y 94 del Código Procesal chileno, que distingue entre los derechos y
garantías del imputado en general, y en específico, a las garantías y derechos del imputado privado de libertad,
como sigue: “Artículo 93.- Derechos y garantías del imputado. Todo imputado podrá hacer valer, hasta la ter-
minación del proceso, los derechos y garantías que le confieren las leyes. En especial, tendrá derecho a: a) Que
se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputaren y los derechos que le otor-
gan la Constitución y las leyes; b) Ser asistido por un abogado desde los actos iniciales de la investigación; c)
Solicitar de los fiscales diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formula-
ren; d) Solicitar directamente al juez que cite a una audiencia, a la cual podrá concurrir con su abogado o sin él,
con el fin de prestar declaración sobre los hechos materia de la investigación; e) Solicitar que se active la inves-
tigación y conocer su contenido, salvo en los casos en que alguna parte de ella hubiere sido declarada secreta y
solo por el tiempo que esa declaración se prolongare; f) Solicitar el sobreseimiento definitivo de la causa y recu-
rrir contra la resolución que lo rechazare; g) Guardar silencio o, en caso de consentir en prestar declaración, a no
hacerlo bajo juramento; h) No ser sometido a tortura ni a otros tratos crueles, inhumanos o degradantes, e;
i) No ser juzgado en ausencia, sin perjuicio de las responsabilidades que para él derivaren de la situación de re-
beldía. Artículo 94.- Imputado privado de libertad. El imputado privado de libertad tendrá, además, las siguien-
tes garantías y derechos: a) A que se le exprese específica y claramente el motivo de su privación de libertad y,
salvo el caso de delito flagrante, a que se le exhiba la orden que la dispusiere; b) A que el funcionario a cargo del
procedimiento de detención o de aprehensión le informe de los derechos a que se refiere el inciso segundo del
artículo 135; c) A ser conducido sin demora ante el tribunal que hubiere ordenado su detención; d) A solicitar del
tribunal que le conceda la libertad; e) A que el encargado de la guardia del recinto policial al cual fuere conducido
informe, en su presencia, al familiar o a la persona que le indicare, que ha sido detenido o preso, el motivo de la
detención o prisión y el lugar donde se encontrare; f) A entrevistarse privadamente con su abogado de acuerdo
al régimen del establecimiento de detención, el que solo contemplará las restricciones necesarias para el mante-
nimiento del orden y la seguridad del recinto; g) A tener, a sus expensas, las comodidades y ocupaciones com-
patibles con la seguridad del recinto en que se encontrare, y; h) A recibir visitas y comunicarse por escrito o por
cualquier otro medio, salvo lo dispuesto en el artículo 151”.
89
asimismo la legislación chilena nos enseña que la mentada irrecurribilidad

de la decisión de formalización de investigación preparatoria tiene restric-
ciones, cuando puede ser objeto de control por parte del juez de garantía
a efectos de verificar en audiencia la individualización del imputado, la in-
dicación del delito que se le atribuyere, la fecha y lugar de su comisión y el
grado de participación del imputado en el hecho ilícito como lo prevé el
artículo 231 del Código Procesal Penal chileno. En el Perú el incumplimien-
to de lo previsto en el artículo 336.1 y 336.2 del Código nacional pueden dar
origen, en mi opinión, a la interposición de una tutela de derechos por vio-
lación al derecho a la motivación de las disposiciones fiscales, que se conec-
ta directamente con los derechos consagrados en el artículo 71 del Código,
en un afán por compensar la ausencia de esta clase de audiencia de control
en la legislación nacional y conciente de nuestra tradición jurídica constitu-
cional en este tema.
Paralelamente las diferencias entre ambos ordenamientos no se limitan a la

cautela de garantías y a la tutela de derechos, sino se extienden en cuanto
al control de plazos circunscrito puntualmente en el caso peruano al artícu-
lo 343 del Código para la conclusión de las diligencias preliminares y la in-
vestigación preparatoria a pedido de parte, pero sin que su incumplimiento
acarree más que sanciones disciplinarias; en tanto que en los artículos 234 y
247 del Código Procesal Penal chileno se ha previsto el cierre de la investiga-
ción de oficio y el sobreseimiento definitivo de la causa en caso de renuen-
cia del Ministerio Público[105], dos características que exigen un mayor con-
trol por parte de los jueces de garantía y una inmensa carga de responsabi-
lidad y profesionalismo en las actuaciones fiscales.
[105] Los artículos pertinentes del Código Procesal Penal de Chile son los siguientes: “Artículo 234.- Plazo judicial
para el cierre de la investigación. Cuando el juez de garantía, de oficio o a petición de alguno de los intervi-
nientes y oyendo al ministerio público, lo considerare necesario con el fin de cautelar las garantías de los intervi-
nientes y siempre que las características de la investigación lo permitieren, podrá fijar en la misma audiencia un
plazo para el cierre de la investigación, al vencimiento del cual se producirán los efectos previstos en el ar-
tículo 247. Artículo 247.- Plazo para declarar el cierre de la investigación. Transcurrido el plazo de dos años
desde la fecha en que la investigación hubiere sido formalizada, el fiscal deberá proceder a cerrarla. Si el fiscal
no declarare cerrada la investigación en el plazo señalado, el imputado o el querellante podrán solicitar al juez
que aperciba al fiscal para que proceda a tal cierre. Para estos efectos el juez citará a los intervinientes a una
audiencia y, si el fiscal no compareciere a la audiencia o si, compareciendo, se negare a declarar cerrada
la investigación, el juez decretará el sobreseimiento definitivo de la causa. Esta resolución será apelable.
Si el fiscal se allanare a la solicitud de cierre de la investigación, deberá formular en la audiencia la declaración
en tal sentido y tendrá el plazo de diez días para deducir acusación. Transcurrido este plazo sin que se hubiere
deducido la acusación, el juez, de oficio o a petición de alguno de los intervinientes, citará a la audiencia prevista
en el artículo 249 y dictará sobreseimiento definitivo en la causa (…)”.
90
2. LA TUTELA DE DERECHOS Y LAS AUDIENCIAS PRELIMINARES EN

COLOMBIA
La institución de la tutela de derechos ha sido incorporada en el artículo 86

de la Constitución Política de Colombia de 1991, y consiste en el derecho de
toda persona para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, me-
diante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien ac-
túe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales
fundamentales, cuando quiera que resulten vulnerados o amenazados por
la acción u omisión de cualquier autoridad política. Pero a más detalle la tu-
tela de derechos colombiana ha sido desarrollada por medio de Decreto
2591 del año 1991, restringiendo su alcance a aquellos casos en los que no
existan otros recursos o medios de defensas judiciales, a excepción que se
utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irreparable, o si
para su protección aún se puede invocar el recurso de hábeas corpus, con lo
que equivale funcionalmente al proceso de acción de amparo propio del or-
denamiento constitucional peruano.
Por su parte el hábeas corpus, regulado por la Ley 1095 de 2006, ha sido
definido como un derecho fundamental y a la par una acción constitucio-
nal que tutela la libertad personal, cuando alguien es privado de la libertad
con violación de las garantías constitucionales o legales, o con su prolonga-
ción ilegal, con el importante añadido de que la persona privada de libertad
con violación de garantías constitucionales o legales no podrá ser afecta-
da con medida restrictiva de la libertad mientras no se restauren las garan-
tías quebrantadas. La existencia en el proceso colombiano de las figuras co-
mo el hábeas corpus y la tutela de derechos han manifestado una cierta am-
bigüedad en la práctica jurisprudencial al tratarse de la defensa de la liber-
tad personal; pues a criterio de Tatiana María Álvarez Parra ambos dispositi-
vos no se rigen por el principio de compatibilidad, así la tutela de derechos
es improcedente para la defensa restaurativa de la libertad personal cuan-
do se dispone de hábeas corpus, y el hábeas corpus no procede para la de-
fensa preventiva y correctiva[106] de la libertad personal en mérito a que para
[106] El Tribunal Constitucional peruano en el Expediente N° 2663-2003-HC/TC del 23 de marzo del 2004 en su funda-
mento jurídico 6 ha establecido la tipología de los hábeas corpus de acuerdo a la legislación nacional, entre los
que se identifican el hábeas corpus reparador, hábeas corpus restringido, hábeas corpus traslativo, hábeas cor-
pus instructivo, hábeas corpus innovativo, hábeas corpus conexo, hábeas corpus correctivo y hábeas corpus pre-
ventivo. Las definiciones de estos dos últimos son las siguientes: “c) El hábeas corpus correctivo: Dicha mo-
dalidad, a su vez, es usada cuando se producen actos de agravamiento ilegal o arbitrario respecto a las formas
o condiciones en que se cumplen las penas privativas de la libertad. Por ende, su fin es resguardar a la persona
91
esos casos se aplica la tutela[107]. Esta situación ha determinado que los jue-
ces colombianos continúen tramitando la dilatada acción de tutela de dere-
chos sin considerar su reemplazo por el hábeas corpus preventivo o correc-
tivo, y que inclusive encuentren en esta ambigüedad legal una circunstancia
afortunada para no asumir el trámite de las tutelas de libertad[108] que final-
mente son reservadas para el conocimiento de la Corte Constitucional co-
lombiana, como ha ocurrido en el caso de la Sentencia Nº T-046/93 referen-
cia Expediente T-5574 sobre tutela de derechos, cuando en el fundamento
jurídico 6 al amparar el pedido de infracción de la libertad individual ante su
prolongación indebida: “La acción de tutela es procedente en el evento de
ejercerse para impedir que las autoridades públicas mediante vías de hecho
vulneren o amenacen los derechos fundamentales”.
Una vez despejada toda confusión conceptual entre la tutela de derechos

contemplada en la legislación colombiana y la tutela de derechos perua-
na objeto del presente estudio, es necesario reflexionar acerca de la espe-
cial dimensión que ha adquirido dentro de la magistratura colombiana el
influjo del neoconstitucionalismo, afianzado en una ideología de respeto
a los derechos fundamentales, así lo refleja el tenor del Código de Procedi-
miento Penal colombiano, Ley 906 del año 2004, que ha conferido al juez de
control de garantías un rol protagónico en la supervisión anterior y poste-
rior de la legalidad de las investigaciones y actuaciones fiscales bajo la égi-
da del principio de oralidad. En el Manual de Procedimientos de la Fisca-
lía en el Sistema Penal Acusatorio colombiano (2005) se ha definido a las
de tratamientos carentes de razonabilidad y proporcionalidad, cuando se ha determinado cumplir un mandato de

detención o de pena (…) Así, procede ante la amenaza o acto lesivo del derecho a la vida, la integridad física y
psicológica, o del derecho a la salud de los reclusos o personas que se encuentran bajo una especial relación de
sujeción internados en establecimientos de tratamiento públicos o privados (tal el caso de personas internadas
en centros de rehabilitación y de menores, en internados estudiantiles, etc.). Igualmente, es idóneo en los ca-
sos en que, por acción u omisión, importen violación o amenaza del derecho al trato digno o se produzcan tratos
inhumanos o degradantes. Es también admisible la presentación de esta modalidad en los casos de arbitraria
restricción del derecho de visita familiar a los reclusos; de ilegitimidad del traslado de un recluso de un estableci-
miento penitenciario a otro; y por la determinación penitenciaria de cohabitación en un mismo ambiente de reos
en cárcel de procesados y condenados. d) El hábeas corpus preventivo: Este podrá ser utilizado en los casos
en que, no habiéndose concretado la privación de la libertad, existe empero la amenaza cierta e inminente de
que ello ocurra, con vulneración de la Constitución o la ley de la materia. Al respecto, es requisito sine qua non
de esta modalidad que los actos destinados a la privación de la libertad se encuentran en proceso de ejecución;
por ende, la amenaza no debe ser conjetural ni presunta”.
[107] Álvarez Parra, Tatiana María. “El hábeas corpus y la tutela de la libertad personal”. En: revista Estudios de
Derecho de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Antioquia. Medellín, volumen 66,
N° 146, 2008, pp. 49-50. Vid. <http://revinut.udea.edu.co/index.php/red/article/view/2381/1937>.
[108] Ibídem. pp. 45 y 48.
92
audiencias preliminares como aquellas que se realizan ante el juez de con-

trol de garantías durante la indagación, la investigación y excepcionalmen-
te en juzgamiento, para ordenar o controlar actuaciones, resolver peticio-
nes o adoptar decisiones, las que pueden versar sobre la verificación de la
imputación, la autorización judicial previa y el control de legalidad sobre
las medidas restrictivas de derechos, y en general la legalidad formal y ma-
terial a las órdenes impartidas por el fiscal delegado o la policía judicial, en-
tre otras[109]. A mi parecer la confluencia entre oralidad y respeto de los dere-
chos fundamentales ha determinado en el modelo colombiano una suerte
de audiencias preliminares multifuncionales que hacen innecesaria la pre-
sencia de una tutela de derechos al estilo del artículo 71 de nuestro Códi-
go Procesal Penal, en virtud a que el control de la legalidad formal y mate-
rial de todas las actuaciones fiscales permite un adecuado filtro de exclusión
de aquellas infracciones a los derechos constitucionales sustanciales, y en su
caso la corrección por parte del juez de control de garantías de los actos irre-
gulares no sancionados con nulidad[110]. Complementariamente la normati-
va procesal colombiana para mayor seguridad, aparte de haber enumerado
los derechos al imputado también ha conferido derechos al no imputado y
al capturado[111]; un tema que en el espectro nacional fuerza a hacer una
[109] Un inventario detallado de todas las diligencias preliminares y sus efectos se encuentra en el Manual de pro-
cedimientos de Fiscalía en el sistema penal acusatorio colombiano. Vid. <http://www.justiciarestaurativa.com/
Documentos/ManualProcedimientoFiscalia.pdf>.
[110] El Código de Procedimiento Penal colombiano, sobre la actuación procesal del juez de control de garantías:
“Artículo 10. Actuación procesal. La actuación procesal se desarrollará teniendo en cuenta el respeto a los
derechos fundamentales de las personas que intervienen en ella y la necesidad de lograr la eficacia del ejercicio
de la justicia. En ella los funcionarios judiciales harán prevalecer el derecho sustancial. Para alcanzar esos efec-
tos serán de obligatorio cumplimiento los procedimientos orales, la utilización de los medios técnicos pertinentes
que los viabilicen y los términos fijados por la ley o el funcionario para cada actuación. El juez dispondrá de am-
plias facultades en la forma prevista en este código para sancionar por desacato a las partes, testigos, peritos
y demás intervinientes que afecten con su comportamiento el orden y la marcha de los procedimientos. El juez
podrá autorizar los acuerdos o estipulaciones a que lleguen las partes y que versen sobre aspectos en los cuales
no haya controversia sustantiva, sin que implique renuncia de los derechos constitucionales. El juez de control
de garantías y el de conocimiento estarán en la obligación de corregir los actos irregulares no sancionables con
nulidad, respetando siempre los derechos y garantías de los intervinientes”.
[111] El Código de Procedimiento Penal colombiano ha regulado los derechos del imputado, no imputado y captura-
do de la siguiente forma: “Artículo 8. Defensa. En desarrollo de la actuación, una vez adquirida la condición
de imputado, este tendrá derecho, en plena igualdad respecto del órgano de persecución penal, en lo que apli-
ca a: a) No ser obligado a declarar en contra de sí mismo ni en contra de su cónyuge, compañero permanente
o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad; b) No autoincriminarse ni
incriminar a su cónyuge, compañero permanente [Exequible por la Corte Constitucional, Sentencia C-029 para
incluir a parejas del mismo sexo] o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de
afinidad; c) No se utilice el silencio en su contra; d) No se utilice en su contra el contenido de las conversaciones
tendientes a lograr un acuerdo para la declaración de responsabilidad en cualquiera de sus formas o de un mé-
todo alternativo de solución de conflictos, si no llegaren a perfeccionarse; e) Ser oído, asistido y representado
por un abogado de confianza o nombrado por el Estado; f) Ser asistido gratuitamente por un traductor debida-
mente acreditado o reconocido por el juez, en el caso de no poder entender o expresarse en el idioma oficial; o
93
interpretación constitucional para subsanar la falta de referencia del Código

Procesal Penal sobre los derechos que pueden ejercitar el investigado, y la
persona sobre quien se ha realizado alguna medida coercitiva fiscal, duran-
te las diligencias preliminares.
La solución brindada por el esquema procesal colombiano ha apostado por

una celosa supervisión de todas las actuaciones fiscales y policiales en cada
una de las etapas del proceso de indagación e investigación, equivalentes a
las diligencias preliminares e investigación preparatoria, y permite advertir
para el caso peruano las ventajas de la oralidad en su máxima amplitud, in-
cluyendo la necesidad de una audiencia preliminar para el control de la im-
putabilidad, algo que actualmente viene provocando serios problemas en
relación a la transgresión de los derechos del imputado en las regiones don-
de el Código está vigente.
Por último al vencimiento de los plazos de investigación en el artículo 294

del Código de Procedimiento Penal de Colombia, el Ministerio Público debe
solicitar la preclusión o formular acusación ante el juez de conocimiento; de
no hacerlo perderá competencia e informará a su superior quien designará
de un intérprete en el evento de no poder percibir el idioma por los órganos de los sentidos o hacerse entender
oralmente. Lo anterior no obsta para que pueda estar acompañado por uno designado por él; g) Tener comuni-
cación privada con su defensor antes de comparecer frente a las autoridades; h) Conocer los cargos que le sean
imputados, expresados en términos que sean comprensibles, con indicación expresa de las circunstancias co-
nocidas de modo, tiempo y lugar que los fundamentan; i) Disponer de tiempo razonable y de medios adecuados
para la preparación de la defensa. De manera excepcional podrá solicitar las prórrogas debidamente justificadas
y necesarias para la celebración de las audiencias a las que deba comparecer; j) Solicitar, conocer y controvertir
las pruebas; k) Tener un juicio público, oral, contradictorio, concentrado, imparcial, con inmediación de las prue-
bas y sin dilaciones injustificadas, en el cual pueda, si así lo desea, por sí mismo o por conducto de su defensor,
interrogar en audiencia a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia, de ser necesario aun por medios
coercitivos, de testigos o peritos que puedan arrojar luz sobre los hechos objeto del debate; l) Renunciar a los
derechos contemplados en los literales b) y k) siempre y cuando se trate de una manifestación libre, consciente,
voluntaria y debidamente informada. En estos eventos requerirá siempre el asesoramiento de su abogado de-
fensor. Artículo 267. Facultades de quien no es imputado. Quien sea informado o advierta que se adelanta
investigación en su contra, podrá asesorarse de abogado. Aquel o este podrán buscar, identificar empíricamente,
recoger y embalar los elementos materiales probatorios, y hacerlos examinar por peritos particulares a su cos-
ta, o solicitar a la policía judicial que lo haga. Tales elementos, el informe sobre ellos y las entrevistas que hayan
realizado con el fin de descubrir información útil, podrá utilizarlos en su defensa ante las autoridades judiciales.
Igualmente, podrá solicitar al juez de control de garantías que lo ejerza sobre las actuaciones que considere ha-
yan afectado o afecten sus derechos fundamentales. Artículo 303. Derechos del capturado. Al capturado se le
informará de manera inmediata lo siguiente: 1. Del hecho que se le atribuye y motivó su captura y el funcionario
que la ordenó. 2. Del derecho a indicar la persona a quien se deba comunicar su aprehensión. El funcionario res-
ponsable del capturado inmediatamente procederá a comunicar sobre la retención a la persona que este indique.
3. Del derecho que tiene a guardar silencio, que las manifestaciones que haga podrán ser usadas en su contra y
que no está obligado a declarar en contra de su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto
grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad. 4. Del derecho que tiene a designar y a entrevistarse con
un abogado de confianza en el menor tiempo posible. De no poder hacerlo, el sistema nacional de defensoría
pública proveerá su defensa.
94
a un nuevo fiscal que adoptará la decisión en 30 días, vencidos los cuales sin
pronunciamiento, el imputado quedará en inmediata libertad y la defensa o
el fiscal solicitarán la preclusión. En mi experiencia la regla drástica de la pre-
clusión o sobreseimiento por incumplimiento de plazos procesales ampara-
da en legislaciones como la chilena y colombiana podría tener un efecto ne-
fasto en casos emblemáticos, por lo que se justifica la presencia de la última
parte del artículo 343.3 del Código peruano que únicamente confiere efec-
tos disciplinarios al incumplimiento del control de plazos.
95
CONCLUSIONES
Conclusiones
1. En el marco del modelo acusatorio adversarial la tutela de derechos se

propone como una institución jurídica de naturaleza “mestiza” deriva-
da del derecho constitucional a la tutela jurisdiccional en la etapa inicial
del desarrollo del proceso y caracterizada teóricamente por ser residual,
autónoma, reparadora, preclusiva e igualadora; aunque implementada
mediante el nuevo Código Procesal Penal en un contexto de cultura le-
galista con un imaginario inquisitivo frente a prácticas de corte acu-
satorio, resultado de un proceso de adaptación jurídica progresivo.
2. La tutela de derechos regulada por el artículo 71 del Código Procesal

Penal confiere legitimidad activa para su interposición al imputado des-
de el punto amplio “sindicado” o “sospechoso” durante las diligencias
preliminares, e igualmente al imputado en sentido estricto durante la
investigación preparatoria; pero no a los actores civiles, terceros civil-
mente responsables, agraviados, testigos, peritos, terceros o cualquier
órgano de auxilio judicial en tanto preserven dicha calidad procesal. La
legimitimidad pasiva de la tutela de derechos recae normalmente en
el Ministerio Público o cualquier otro funcionario o servidor público,
cuando se trate de afectaciones a los derechos constitucionales caute-
lados por esta institución jurídica.
3. Con base en el Acuerdo Plenario Nº 4-2010/CJ-116 del VI Pleno Juris-

diccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Su-
prema sobre tutela de derechos se puede afirmar que procede el re-
chazo liminar de este mecanismo procesal, por parte del juez de inves-
tigación preparatoria, cuando se interponga por sujetos procesales di-
ferentes al imputado o su abogado defensor y de ser el caso se preten-
da la protección de derechos constitucionales distintos a los protegidos
por el artículo 71 del Código Procesal Penal, sin perjuicio de la residua-
lidad propia de institución tutelar. Asimismo se admite la estimación de
plano en casos excepcionales, y con argumentación jurídica cualificada,
en caso sea indispensable el examen del imputado por médico legista
por la gravedad de su estado de salud, o en su reemplazo disponer el
99
respeto de la integridad física y psicológica del imputado al presumirse

el empleo de medios coactivos, intimatorios o contrarios a la dignidad,
o métodos o técnicas que alterarían de forma grave e irreparable su li-
bre voluntad.
4. La tutela de derechos por su carácter preclusivo únicamente se puede

entablar durante las diligencias preliminares e investigación preparato-
ria, porque antes de la etapa intermedia el Ministerio Público detenta el
monopolio de la investigación; por ende no se puede presentar en fase
de enjuiciamiento, impugnación ni ejecución de resoluciones judicia-
les, pues la situación de desventaja del imputado inherente a la inves-
tigación preparatoria ya ha cesado, y existen otro tipo de instrumentos
legales para salvaguar los derechos constitucionales en dichas etapas.
5. A la tutela de derechos le son aplicables las reglas generales de la com-

petencia de índole objetivo, territorial y conexión propios del proceso
principal de investigación preparatoria o diligencias preliminares como
consta de los artículos 19 a 32 del Código Procesal Penal; a la par que se
acepta la interposición de recurso de apelación en contra de la decisión
jurisdiccional sobre tutela, cuando medie rechazo preliminar o pronun-
ciamiento sobre el fondo, en mérito a tratarse de autos que causan gra-
vamen irreparable de acuerdo a lo previsto en el artículo 416.1 del Có-
digo Procesal Penal.
6. La tutela de derechos por su carácter autónomo es diferente a otras ins-

tituciones como la nulidad procesal de los artículos 148 a 154 del Códi-
go que se trata de un instrumento que valora la adecuación entre uno
o varios actos procesales, las normas que regulan su proceso de forma-
ción y los principios procesales básicos, de modo que apreciada una in-
fracción operarán las consecuencias jurídicas de subsanación o elimina-
ción del acto procesal, dependiendo de su gravedad. A su vez difere del
derecho de probar del artículo 337 del Código consistente en recurrir
al juez de investigación preparatoria para obtener pronunciamiento fa-
vorable sobre la procedencia de un medio de prueba desestimado pre-
viamente por el Ministerio Público; en tanto por su parte el reexamen
de medidas de restricción de derechos de los artículos 225, 228 y 231
del Código permite su variación por parte del juez de la investigación,
si nuevas circunstancias establecen la necesidad de dicha modificación.
Y finalmente la tutela de derechos se distingue del control de plazos del
artículo 343, pues a pesar de tener un origen común en la tutela juris-
diccional, ambos mecanismos son independientes y el segundo resulta
100
la mejor herramienta para verificar específicamente el cumplimiento de

los plazos procesales de las diligencias preliminares y la investigación
preparatoria.
7. En materia de fondo la tutela de derechos protege el contenido esen-

cial de los derechos fundamentales consignados en el artículo 71.2 del
Código Procesal Penal, conforme al Acuerdo Plenario Nº 4-2010/CJ-116,
pero adicionalmente extiende su protección al tema de la prueba pro-
hibida e ilícita cuando se obtiene mediante la vulneración de los dere-
chos fundamentales acorde al artículo VIII.1 del Título Preliminar del Có-
digo Procesal Penal, en cuyo caso merece valorarse en cada caso con-
creto la aplicación de las excepciones a las reglas de exclusión como el
error inocuo, la prueba ilícita para terceros, la ponderación de intereses,
la doctrina de la buena fe, la destrucción de la mentira del imputado, la
teoría del riesgo, el nexo causal atenuado, la teoría del descubrimiento
inevitable y la conexión de antijuricidad no reguladas normativamente
en el sistema jurídico peruano, mientras que en el supuesto de la prue-
ba prohibida a favor del imputado se cuenta con su reconocimiento en
el artículo VIII.3 del Código. Igualmente se ha considerado la tutela de
derechos frente a la carencia de motivación de las disposiciones y re-
querimientos fiscales discrepando del Acuerdo Plenario Nº 4-2010/CJ-
116, admitiendo por lo demás la posibilidad de utilizar esta institución
procesal residual frente a las medidas limitativas de derechos indebidas
o los requerimientos ilegales de forma general.
8. En el contexto de la tradición romano-germánica la tutela de derechos

tiene su equivalente en la figura de la cautela de derechos del Código
Procesal Penal de Chile del año 2000 que puede ser deducida de ofi-
cio o a pedido de parte, en cualquier etapa del procedimiento y cuan-
do el juez de garantías estime que el imputado no está en condiciones
de ejercer los derechos que le otorgan la Constitución Política, las le-
yes o los tratados internacionales ratificados por Chile, con el agregado
de posibilitar por medio de audiencia la continuación o sobreseimiento
temporal de la investigación.
9. Por su parte la Constitución Política de Colombia ha consagrado la tu-

tela de derechos, equiparable a la acción de amparo, en cuanto el dere-
cho de toda persona para reclamar ante los jueces, en todo momento y
lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o
por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos
constitucionales fundamentales ante su vulneración o amenaza por la
101
acción u omisión de cualquier autoridad política. En el caso del Códi-

go de Procedimiento Penal de Colombia la influencia de la ideología
neoconstitucionalista ha determinado que a través de audiencias pre-
liminares el juez de control de garantías durante la indagación, investi-
gación y excepcionalmente juzgamiento puede controlar las actuacio-
nes sobre la verificación de la imputación, la autorización judicial pre-
via y el control de legalidad sobre las medidas restrictivas de derechos,
y en general la legalidad formal y material a las órdenes impartidas por
el fiscal delegado o la policía judicial, entre otras, en una aplicación ma-
siva del principio de oralidad que no exige la subsistencia de un meca-
nismo similar a la tutela de derechos, aunque sí la presencia en Chile y
Colombia del control de plazos con sobreseimiento de oficio ante el in-
cumplimiento del Ministerio Público.
102
ANEXO 1
Jurisprudencia sobre
tutela de derechos
Jurisprudencia sobre
tutela de derechos
01 IMPROCEDENCIA DE TUTELA DE DERECHOS POR INCONCURRENCIA A

AUDIENCIA
“Estando a lo dispuesto en la resolución número uno de fecha primero de octubre del
año dos mil diez en la que se ordena el señalamiento de la audiencia para el día de la
fecha y en caso de inconcurrencia del requirente bajo apercibimiento de su inasisten-
cia de declararse improcedente su pedido”.
Expediente : Nº 562-2010-49-0-0401-JR-PE-04
Juzgado : Cuarto Juzgado de Investigación Preparatoria de Arequipa
Inculpado : Abraham Meza Gutiérrez
Delito : Contra la fe pública
Agraviados : Luis Alberto Clavo Solano y otro
Resolución N° 02-2010
Arequipa, doce de octubre del año dos mil diez.

Estando a lo informado por la asistente de causas respecto a la inasistencia del requirente
Abraham Meza Gutiérrez, ni su defensa técnica Cristian Pinto Rivera a la audiencia convoca-
da para el día de la fecha, para sustentar su requerimiento de derecho de tutela y estando a
lo dispuesto en la resolución número uno de fecha primero de octubre del año dos mil diez,
en la que se ordena el señalamiento de la audiencia para el día de la fecha y en caso de incon-
currencia del requirente, bajo apercibimiento de su inasistencia de declararse improcedente
su pedido, SE RESUELVE, declarar IMPROCEDENTE la solicitud de tutela de derechos plan-
teada por Abraham Meza Gutiérrez en la causa 562-2010 sobre delito de Falsedad Ideológica
en contra de Ángel Apaza Quispe. Regístrese y comuníquese.
S.S.
JAVIER DEL CARPIO MILÓN
105
02 IMPROCEDENCIA DE TUTELA DE DERECHOS DEL AGRAVIADO SIN PERJUICIO

DEL EJERCICIO DE SUS ATRIBUCIONES LEGALES
“La figura de la tutela solamente ha sido consagrada para el sujeto procesal del impu-
tado, no existiendo mayor referencia en cuanto al artículo 71 respecto del agraviado,
lo que bastaría para denegar la presente solicitud formulada; sin embargo es necesa-
rio también señalar respecto de los argumentos mencionados por la defensa, que si
bien es cierto la constitución de actor civil ha sido llevada a cabo con posterioridad al
1 de julio de 2010, ello no significa de que en su calidad de agraviada no haya podido
intervenir durante el séquito de la investigación preparatoria, tampoco esto limita su
actividad de colaboración con el Ministerio Público y la posibilidad que durante dicho
plazo proceda a contribuir en cuanto a los hechos investigados”.
Expediente : Nº 796-2010-31-0401-JR-PE-01
Juzgado : Primer Juzgado de Investigación Preparatoria de Arequipa
Delito : Falsificación de documentos
Imputado : Mateo Urquiso Taco
Agraviado : Doris Jesús Aguirre Tapia
Arequipa, veintisiete de diciembre del dos mil diez.

VISTOS: El pedido de tutela de derechos formulado por el abogado de la defensa de Doris
Jesús Aguirre Tapia.
CONSIDERANDO:
PRIMERO: El abogado de Doris Jesús Aguirre Tapia, solicita tutela de derechos sustentado en
que a pesar de haber solicitado constitución de actor civil con fecha de 1 de julio de 2010, no
se ha dado trámite oportuno a su pedido por parte del Ministerio Público, con lo que se le ha
impedido realizar el correspondiente ofrecimiento de medios de prueba, además de no te-
ner conocimiento del proceso durante la investigación preparatoria e incluso no haber teni-
do la posibilidad de ser escuchado previamente a la decisión que ha adoptado el Ministerio
Público en relación a la acción penal. Asimismo señala que el Ministerio Público no ha cum-
plido con precisar los sujetos procesales en forma oportuna y ha dilatado injustificadamente
la incorporación del solicitante en el proceso.
SEGUNDO: De conformidad con el artículo 71 inciso 4 del Código Procesal Penal se señala
que cuando el imputado considere que durante las diligencias preliminares o en la investi-
gación preparatoria no se ha dado cumplimiento a estas disposiciones o que sus derechos
no son respetados, o que es objeto de medidas limitativas de derechos indebidas o reque-
rimientos ilegales, puede acudir en vía de tutela al juez de la investigación preparatoria pa-
ra que subsane la omisión o dicte las medidas de corrección o protección que correspondan.
TERCERO: En el presente caso de la lectura del artículo anteriormente citado se nota pun-
tualmente que en principio la figura de la tutela solamente ha sido consagrada para el sujeto
procesal del imputado, no existiendo mayor referencia en cuanto al artículo 71 respecto del
agraviado, lo que bastaría para denegar la presente solicitud formulada por el abogado de la
defensa de Doris Jesús Aguirre Tapia; sin embargo es necesario también señalar respecto de
los argumentos mencionados por la defensa, que si bien es cierto la constitución de actor ci-
vil ha sido llevada a cabo con posterioridad al 1 de julio de 2010, ello no significa de que en su
calidad de agraviada no haya podido intervenir durante el séquito de la investigación prepa-
ratoria, tampoco esto limita su actividad de colaboración con el Ministerio Publico y la posi-
bilidad de que durante dicho plazo proceda a contribuir en cuanto a los hechos investigados.
106
En esta medida debe entenderse que la culminación de la investigación preparatoria además

con un pronunciamiento final por parte del Ministerio Público no exime al juez de investiga-
ción a que en el momento de la diligencia de control de acusación adopte las medidas per-
tinentes, a efectos de verificar la suficiencia de la etapa investigatoria, y de ser el caso decidir
respecto de la devolución de la carpeta fiscal acceder al pedido de sobreseimiento o viabili-
zar la acusación según corresponda, por estas consideraciones.
SE RESUELVE: Declarar IMPROCEDENTE la solicitud formula por el abogado de Doris Jesús
Aguirre Tapia sobre tutela de derechos, en la investigación que se sigue en contra de Mateo
Urquiso Taco y otro, por el delito Contra la Fe Pública. Regístrese y comuníquese.
S.S.
JAIME FRANCISCO COAGUILA VALDIVIA.
03 TUTELA DE DERECHOS SOLO PUEDE SER POSTULADA POR LAS PARTES

VINCULADAS AL PROCESO
“El problema que se presenta es respecto de las personas que si bien es cierto no están
comprendidas como imputados, como víctimas o agraviados, o terceros civilmente
responsables, sin embargo son afectados en su patrimonio en el contexto de las dili-
gencias preliminares, asimismo estima este juzgado que compete a los jueces de in-
vestigación preparatoria garantizar los derechos a personas que están vinculadas en
posición de parte activa o pasiva en un evento criminal (…); no cabe duda que si este
[solicitante] no tiene la calidad de parte, potencialmente está habilitado su derecho
para que pueda postular su pretensión en el proceso (…) que corresponda; lo contra-
rio significaría atribuir a los jueces de investigación preparatoria competencia en ma-
teria de derechos reales y en la asignación de consecuencias jurídicas civiles que no
le competen”.
Juzgado : Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria de Arequipa
Solicitante : Raúl Mamani Gómez
Arequipa, dos mil diez diecinueve de marzo.

Atendiendo a los fundamentos de la tutela de derechos solicitada por la defensa del ciuda-
dano Raúl Mamani Gómez, lo debatido oralmente con las razones expuestas por la Fiscalía, y;
CONSIDERANDO:
El artículo 71 del Código Procesal Penal regula los derechos del imputado, el numeral 4 del
citado dispositivo prevé la vía de tutela ante el Juez de Investigación Preparatoria para que
se subsane la omisión o se dicte las medidas de corrección o de protección que correspon-
dan siempre refiriéndose a los derechos del imputado. Este procedimiento célere, puede ser
propuesto en el contexto de las diligencias preliminares o en la Investigación Preparatoria.
Por otra parte los artículos 94 y 95 regulan los derechos que corresponden al agraviado, final-
mente el artículo 109 regula las facultades del querellante particular y el artículo 113 los de-
rechos del tercero civil.
Se presenta un situación de indefinición, dado que la Fiscalía ha sostenido que el señor Raúl
Mamani Gómez no tiene la calidad de imputado, no tiene carga imputativa respecto de este,
107
la defensa en ese mismo orden de ideas ha señalado que Raúl Mamani Gómez es un terce-
ro adquiriente de buena fe, citando incluso dispositivos de orden civil a efectos de la preva-
lencia de la presunción que corresponden a los bienes registrados, el problema que se pre-
senta es respecto de las personas que si bien es cierto no están comprendidas como imputa-
dos, como víctimas o agraviados, o terceros civilmente responsables, sin embargo son afecta-
dos en su patrimonio en el contexto de las diligencias preliminares, estima este juzgado que
compete a los Jueces de Investigación Preparatoria garantizar los derechos a personas que
están vinculadas en posición de parte activa o pasiva en un evento criminal, la indetermina-
ción o indefinición por la incipiente investigación al que ha hecho referencia el Ministerio Pú-
blico no permite determinar o precisar la situación del ciudadano Raúl Mamani Gómez; no
cabe duda que si este no tiene la calidad de parte, potencialmente está habilitado su derecho
para que pueda postular su pretensión en el proceso constitucional que corresponda; lo con-
trario significaría atribuir a los jueces de Investigación Preparatoria competencia en materia
de derechos reales y en la asignación de consecuencias jurídicas civiles que no le competen.
Sin embargo, no pasa desapercibido por el Juzgado la desnaturalización en que ha devenido
las diligencias preliminares, estas se encuentran previstas en el artículo 330 del Código Pro-
cesal Penal, y se establece con claridad que tienen como finalidad inmediata realizar los ac-
tos urgentes e inaplazables destinados a determinar si han tenido lugar los hechos objeto de
conocimiento y su delictuosidad, este no ha sido el cuestionamiento de la defensa técnica
del solicitante, sin embargo es necesario invocar, por ahora al Ministerio Público, para que to-
me la decisión que corresponda y no generar una situación difusa; pues unas diligencias pre-
liminares que tengan una data de cerca de cinco años es en extremo riesgosa para los ciu-
dadanos eventualmente involucrados, tan es así que como ciertamente cuestiona la defen-
sa se ha generado una situación de real y aparente conflicto a partir del artículo 13 de la Ley
Nº 28008, que regula la incautación que señala que el fiscal ordenará la incautación y secues-
tro de las mercancías medios de transporte, bienes y efectos, que constituyan objeto del de-
lito los que serán custodiados por la Administración Aduanera, en tanto se expida el auto de
sobreseimiento, sentencia condenatoria o absolutoria, proveniente resolución firme que or-
dene su decomiso u ordene su devolución al propietario. La custodia que ha hecho referen-
cia el Ministerio Público es un efecto de la incautación, sin embargo el mismo Ministerio Pú-
blico refiere que no se ha desarrollado el acta de incautación por el hecho que resulta de un
proceso de adecuación, esto puede ser explicable en la coyuntura; pero no de manera inde-
finida puesto que la entrada en vigencia del Código Procesal Penal regula la institución de la
incautación para posibilitar, como bien lo ha señalado la defensa el reexamen de esta medi-
da, en este sentido, se debe en un determinado plazo, realizar la diligencia que corresponda
para efectos de posibilitar jurídicamente el reexamen de la medida. Fundamentos por lo que:
SE RESUELVE:
Declarar IMPROCEDENTE la tutela de derechos propuestos por Raúl Mamani Gómez y
OTORGAR el plazo de 10 días a efecto que el Ministerio Público defina la situación del
vehículo de placa de rodaje XH-3878 e invocar al Ministerio Público la definición temporal
de las diligencias preliminares que se realicen. Quedando las partes asistentes notificadas.
S.S.
FRANCISCO CELIS MENDOZA AYMA
108
04 TUTELA DE DERECHOS PRESENTADA POR PERSONA JURÍDICA AGRAVIADA

CONTRA DISPOSICIONES FISCALES
“De existir alguna deficiencia o irregularidad en las disposiciones motivadas, emana-
das de los fiscales, puedan ser revisadas en esta motivación, ante el órgano jerárqui-
camente superior de los mismos, lo que guarda concordancia con la previsión conte-
nida en el artículo 13 del Decreto Legislativo Nº 52, Ley Orgánica del Ministerio Públi-
co, que resguarda el derecho del agraviado de recurrir al Superior para amparar al-
gún derecho que considere conculcado, siendo además relevante –en la misma línea
de exposición– la previsión contenida en el artículo 62 del Código Procesal Penal, al
regular la exclusión de fiscales de las investigaciones cuando se incurre en irregulari-
dades, por lo que la discrepancia o inconformidad con una disposición fiscal, no ha-
bilita de modo alguno, a apartarse de los instrumentos que dota la norma procesal, y
establecer mecanismos distintos, en aplicación del principio de flexibilidad, el que no
se entiende en el sentido propuesto por los solicitantes, por lo que el pedido de [tutela
de derechos] los recurrentes deviene en improcedente”.
Solicitante : Julio Arana Miovich por Banco de Crédito del Perú
Materia : Tutela de derechos
Especialista : Vanessa Morante Paredes
Resolución Nº 01-2009
Arequipa, dos mil nueve abril ocho.

VISTA: La solicitud de tutela de derechos formulada por Alfredo Julio Arana Miovich y Joseph
Trujillo Choquehuanca.
Y CONSIDERANDO:
PRIMERO: La tutela de derechos como mecanismo de protección, se encuentra regulada en
el artículo 71 del Nuevo Código Procesal Penal, cuyo inciso 1 protege de manera genérica ta-
les derechos, al establecer que “el imputado puede hacer valer por sí mismo, o a través de su
abogado defensor, los derechos que la Constitución y las leyes le conceden, desde el inicio
de las primeras diligencias de investigación hasta la culminación del proceso”; en tanto, el in-
ciso 2 del citado artículo, establece una relación taxativa de los derechos protegidos a través
de la tutela de derechos (conocer los cargos formulados en su contra; designar a la persona o
institución a la que debe comunicarse su detención, ser asistido desde los actos iniciales de
investigación por un abogado defensor; abstenerse de declarar; que no se emplee en su con-
tra medios coactivos, intimidatorios o contrarios a su dignidad; ser examinado por un médi-
co legista). De otro lado, también existen medidas de protección, tratándose de agraviados,
así encontramos las señaladas en los artículos 247 al 252 del nuevo Código Procesal Penal.
Así, se ha establecido por la norma que estas medidas de protección, son aplicables a quie-
nes en calidad de testigos, peritos, agraviados o colaboradores intervengan en los procesos
penales, debiendo ser necesario que se aprecie racionalmente un peligro grave para la per-
sona, libertad o bienes de quien pretenda ampararse en ellas, su cónyuge o su conviviente, o
sus ascendientes, descendientes o hermanos.
SEGUNDO: Del análisis de las normas glosadas en el considerando precedente, se puede co-
legir razonablemente, en primer término, que la tutela de derechos como medida de pro-
tección, debe ser invocada por quien tiene la calidad de procesado, lo contrario sería des-
naturalizar esta novísima institución, cuyo fin primordial no es sino la protección desde
una perspectiva legal –con contenido constitucional, por la naturaleza de los derechos que
109
protege– de quien está sometido al ius puniendi del Estado; en segundo lugar, en el caso de
agraviados, estos también encuentran protección en otro ámbito, que también ha sido regu-
lado por el nuevo ordenamiento procesal penal. En tal perspectiva, debe establecer con cla-
ridad suficiente, que tanto procesados como agraviados, encuentran protección a sus dere-
chos, en la forma instaurada por la norma procesal. Ahora bien, debe señalarse que los me-
canismos de protección antes mencionados son específicos, ya que también el código adje-
tivo, prevé las formas de atacar o cuestionar otro tipo de actos, como son las resoluciones o
disposiciones, si se trata del Ministerio Público; ciertamente se ha instaurado procedimien-
tos recursales, según sea el caso, que permiten enervar la validez de una resolución ya sea en
sede judicial o fiscal.
TERCERO: En ese contexto, debe analizarse si el caso propuesto por los solicitantes, se en-
cuadra en la normatividad ya citada, así se tiene que se pide, en concreto, tutela de derechos
contra Miguel Gutiérrez Soncco, en su calidad de fiscal provincial adjunto, para que este no
vuelva a vulnerar el derecho de participación procesal del agraviado Banco de Crédito del Pe-
rú; amparar y resolver excepciones ni introduzca figuras legales, debiendo declararse la nuli-
dad de la disposición número 03-2009. Sostienen los peticionantes, que se sigue el caso nú-
mero 2008-0329 contra Francisco De Romaña Zereceda y otros, por delito de falsedad docu-
mental y otros, en agravio de Banco de Crédito del Perú y otro, y pese a haberse apersona-
do a la investigación el citado banco, el fiscal emplazado declaró fundada una excepción de
incompetencia, derivando la investigación a la ciudad de Tacna, ello sin conocimiento de la
entidad bancaria, recortándole su derecho a ser oído, a más que no existe legalmente la ex-
cepción de incompetencia y el Ministerio Público no tiene atribuciones para resolver medios
de defensa técnicos. De otro lado, se sustenta lo pedido, en que la realidad muestra que la
afectación de derechos fundamentales se ocasiona en desmedro no solo del inculpado, si-
no también del agraviado, por lo que la tutela le alcanza también al agraviado, ya que no po-
dría aclamarse derechos y no poder ejercitarlos o no contar con mecanismos procesales para
reclamar tutela, por lo que en una línea garantista y por el principio constitucional de igual-
dad de armas, se debe aplicar el principio de flexibilidad procesal y habilitar audiencia de tu-
tela para agraviados.
CUARTO: Pondera este despacho, que por el principio de legalidad procesal penal, los jueces
tienen la obligación de someterse a la ley en sus actuaciones; y la ley en este caso, ha estable-
cido un mecanismo de protección para el procesado y otro para el agraviado, y, ambos pue-
den acceder a los recursos o remedios procesales para cuestionar resoluciones o disposicio-
nes fiscales, que les cause agravio, pues pretender, en aras del garantismo, instaurar mecanis-
mos procesales no previstos por la norma, no resulta correcto desde una perspectiva consti-
tucional, pues precisamente el establecimiento de dispositivos en los ordenamientos proce-
sales, permiten garantizar el respeto al derecho contenido en el inciso 3 del artículo 139 de
la Constitución Política del Estado (observancia del debido proceso y tutela jurisdiccional), ya
que de lo contrario se establecerían vías paralelas o alternativas no previstas normativa-
mente, convirtiendo los procesos en irrregulares, perdiéndose entonces el principio de lega-
lidad afectando el debido proceso como derecho, desnaturalizando en consecuencia, el fin
de la justicia ordinaria, ya que de accederse a lo pretendido, devendrían en inútiles los reme-
dios y recursos procesales, pues carecería de objeto reclamar vía apelación o queja, si se pue-
de acceder a la tutela, en una inadecuada interpretación del principio de flexibilidad, contra-
viniendo además el artículo I, 4 del Título Preliminar del nuevo Código Procesal Penal. En esa
traza, debe estimarse que contra la disposición fiscal, cabe recurso de queja, efectuando una
interpretación sistemática del artículo 64.1 del nuevo Código Procesal Penal, que prescribe
que el Ministerio Público formulará sus disposiciones, requerimientos y conclusiones en for-
ma motivada y la específica, de manera que se basten a sí mismos, sin remitirse a las decisio-
nes del juez, ni a disposiciones o requerimientos anteriores; siendo claro que el objetivo de
esta norma, es habilitar a los sujetos procesales, para que, de existir alguna deficiencia o irre-
gularidad en las disposiciones motivadas, emanadas de los fiscales, puedan ser revisadas en
110
esta motivación, ante el órgano jerárquicamente superior de los mismos, lo que guarda con-
cordancia con la previsión contenida en el artículo 13 del Decreto Legislativo Nº 052, Ley Or-
gánica del Ministerio Público, que resguarda el derecho del agraviado de recurrir al Superior
para amparar algún derecho que considere conculcado, siendo además relevante –en la mis-
ma línea de exposición– la previsión contenida en el artículo 62 del Código Procesal Penal,
al regular la exclusión de fiscales de las investigaciones cuando se incurre en irregularidades,
por lo que la discrepancia o inconformidad con una disposición fiscal, no habilita de modo al-
guno, a apartarse de los instrumentos que dota la norma procesal, y establecer mecanismos
distintos, en aplicación del principio de flexibilidad, el que no se entiende en el sentido pro-
puesto por los solicitantes, por lo que el pedido de los recurrentes deviene en improcedente.
Por las consideraciones expuestas:
Declaro IMPROCEDENTE la solicitud de tutela de derechos formulada por Alfredo Julio Ara-
na Miovich y Joseph Trujillo Choquehuanca; dejando a salvo su derecho para que lo ha-
ga valer en la forma exigida por la norma y ante la instancia correspondiente. Regístrese y
notifíquese.-
S.S.
CELIS MENDOZA AYMA
05 RECHAZO LIMINAR DE TUTELA DE DERECHOS POR MANIFIESTA INTENCIÓN DEL

INVESTIGADO O SU ABOGADO DE OBSTRUIR LA LABOR DE INVESTIGACIÓN
“El juez, por tanto, está habilitado para realizar un control de admisibilidad de la pe-
tición respectiva y (…) cabe la posibilidad de rechazarse liminarmente un pedido de
tutela, pero, siempre que sea manifiesta la intención del investigado o de su aboga-
do de obstruir la labor de investigación de la fiscalía, en ese sentido, solo procederá
no convocar a audiencia de tutela en casos excepcionales, apreciándose que se esta-
ría limitando el derecho del investigado de debatir sobre la existencia de un agravio
de derechos”.
Expediente : Nº 00397-2011-78-1401-SP-PE-01
Sala Penal : Apelaciones de Ica
Especialista : Rita Zevallos Romero
Imputado : Aldo Calderón Huamani
Delito : Robo agravado
Agraviado : Irving Moscoso Gastelú
Ica, quince de marzo dos mil doce.

AUTOS: VISTOS Y OÍDOS: En audiencia pública. Interviene como juez superior ponente el
señor Coaguila Chávez.
PRIMERO: Objeto de la alzada
Viene en grado de apelación la resolución número uno, de fecha doce de enero del año en
curso, que declara improcedente la audiencia de tutela de derechos solicitada por la defensa
de Aldo Gustavo Calderón Huamaní; al haber sido recurrida por el investigado.
111
SEGUNDO: Hechos de los que deriva el cuaderno

2.1. Conforme aparece de la declaración del agraviado, los hechos estarían referidos a la de-
claración del menor Moscoso Gastelú, declaración prestada el día trece de diciembre
del año dos mil once, oportunidad que declaró por ante el Ministerio Público, en la que
sindicó a la persona de Aldo Gustavo Calderón Huamaní como la persona que participó
en el evento el día de los hechos.
2.2. Aparece de la declaración, que el antes nombrado fue la persona que le tomó la carre-
ra a la altura de la segunda etapa de Santa Rosa, el que posteriormente participó activa-
mente en el asalto.
TERCERO: Argumentos de la resolución impugnada
La señora juez de investigación preparatoria funda su decisión en lo siguiente:
3.1. La juez ha precisado en su tercer considerando que el imputado mediante su abogado
defensor, denuncia la afectación de sus derechos fundamentales de igualdad de armas,
al no haberle citado el representante del Ministerio Público para recibir la ampliación de
la declaración referencial del agraviado, la que se ha realizado de manera improvisada.
3.2. Dice la juez a quo en su cuarto considerando, que la solicitud de audiencia de tutela
está dirigida a realizar un control probatorio respecto al acopio de un elemento de con-
vicción en la investigación preparatoria seguida contra Aldo Gustavo Calderón Huama-
ní, por haber infringido su derecho de defensa al recibir la ampliación de la referencial
del agraviado sin conocimiento de su abogado defensor; dice además que no resulta
admisible lo solicitado, ya que el control probatorio es propio de la etapa intermedia,
por lo que al existir vía propia para el control de la actuación de la ampliación de la re-
ferencial del agraviado, deviene en improcedente la solicitud de audiencia de tutela de
derechos, máxime si ni siquiera el juez al momento de decretar la prisión preventiva ha
considerado dicho elemento de convicción, razón por la cual en observancia del princi-
pio de economía procesal, declara improcedente liminarmente la solicitud de tutela de
derechos.
CUARTO: Fundamento de la apelación de la defensa técnica y opinión del Ministerio
Público
4.1. La defensa técnica en el escrito de apelación, así como en lo alegado en la audiencia de
apelación, ha señalado que interpone recurso de apelación para que el superior con un
mejor criterio de justicia y a la brevedad se sirva declarar la nulidad e insubsistencia de
la citada resolución, en mérito a los argumentos señalados y se disponga se admita el
pedido de tutela de derechos.
4.2. Dice el impugnante, que la defensa técnica no pretende que el juez realice solo un con-
trol probatorio, ya que el mismo sería para admitir o desechar medios de prueba, sino
simple y llanamente que se declare la nulidad e insubsistencia del cuestionado acto de
investigación, por vulneración al derecho fundamental y constitucional de defensa, al
realizarse a espaldas del imputado, sin su conocimiento y participación de la defensa
técnica.
4.3. Por su parte el representante del Ministerio Público ha señalado que la resolución expe-
dida por el a quo se encuentra arreglada a ley, razón por la cual debe ser confirmada.
112
FUNDAMENTOS:
PRIMERO: Admisibilidad de la impugnación
1.1. La resolución impugnada se notificó al investigado el día dieciocho de enero de dos mil
doce.
1.2. Se apeló de dicha resolución por parte de la defensa técnica, con fecha veintitrés de
enero, conforme aparece de fojas dieciséis, conforme a los argumentos que allí se
expresan.
1.3. El recurso impugnativo se halla interpuesto a tiempo y en forma, de modo que cabe
analizar sus postulados.
SEGUNDO: Argumentos normativos
2.1. El inciso seis del artículo 139 de la Constitución Política del Estado consagra el derecho
a la pluralidad de instancia.
2.2. El inciso cuatro del artículo 71 del nuevo Código Procesal Penal, establece dentro de
los derechos del imputado, acudir a la vía de tutela de derechos, para que se subsane la
omisión o se dicte las medidas de corrección o de protección que correspondan.
2.3. El artículo 71.4 del Código Procesal Penal, precisa que la solicitud del imputado se resol-
verá inmediatamente, previa constatación de los hechos y realización de una audiencia
con intervención de las partes.
2.4. El artículo 150.d. del Código Procesal Penal señala que no será necesaria la solicitud
de nulidad de algún sujeto procesal y podrán ser declarados aun de oficio, los defec-
tos concernientes a la inobservancia del contenido esencial de los derechos y garantías
previstos por la Constitución.
TERCERO: Fundamentos de la revisión - Nulidad de resolución
3.1. De la revisión de lo actuado, escuchado el alegato de la defensa técnica así como del re-
presentante del Ministerio Público, debemos concluir en lo siguiente:
Que, conforme lo dispone el artículo 71.4 del Código Procesal Penal, respecto a la
tutela de derecho se ha dispuesto que la solicitud del imputado se resolverá inme-
diatamente, previa constatación de los hechos y realización de una audiencia con
intervención de las partes.
3.2. Que, el tema de tutela de derechos, ha sido tratado también en el Acuerdo Plenario
N° 4-2010/CJ-116 de dieciséis de noviembre del año dos mil diez, que en su fundamen-
to quince precisa: “Siendo ello así, el juez de la investigación preparatoria está obliga-
do a convocar a audiencia de tutela si se presenta una solicitud para la tutela del respe-
to a un derecho fundamental que no tiene vía propia. No obstante, debe de realizar una
calificación del contenido de la solicitud porque eventualmente el agravio puede cons-
tituirse en irreparable si se cita a audiencia, por lo que en este caso excepcionalmente
puede resolver de manera directa y sin audiencia. Asimismo, no está obligado a convo-
car a audiencia de tutela en los casos que aprecie manifiesta intención del imputado o
de su abogado defensor de obstruir la labor de investigación de la fiscalía en vez de de-
batir sobre la existencia de un agravio de derechos. El juez, por tanto, está habilitado
para realizar un control de admisibilidad de la petición respectiva y, en su caso, dispo-
ner el rechazo liminar, cuidando siempre de verificar cada caso en particular para no de-
jar en indefensión al imputado” teniendo en cuenta lo antes señalado, resulta obvio que
113
para los intervinientes del Pleno Supremo Penal, que cabe la posibilidad de rechazar-
se liminarmente un pedido de tutela, pero, siempre que sea manifiesta la intención del
investigado o de su abogado de obstruir la labor de investigación de la fiscalía, en ese
sentido, solo procederá no convocar a audiencia de tutela en casos excepcionales, apre-
ciándose que se estaría limitando el derecho del investigado de debatir sobre la exis-
tencia de un agravio de derechos.
3.3. Teniendo en cuenta lo antes señalado, a juicio de este colegiado debe la juez a quo con-
vocar a audiencia de tutela a fin de que en ella se exponga la posición de las partes, y
luego de debatido el caso, se proceda a expedir la resolución que corresponda.
Siendo esto así, es evidente que la resolución cuestionada se ha expedido sin haberse
llevado a cabo la audiencia correspondiente, limitando el derecho de las partes de ale-
gar lo que corresponda, por lo que se habría incurrido en causal de nulidad prevista en
el artículo 150.d del Código Procesal Penal.
POR ESTAS CONSIDERACIONES:
1. DECLARAMOS la nulidad de la resolución número uno, de fecha doce de enero del año
en curso, que declara improcedente la audiencia de tutela de derechos solicitada por la
defensa de Aldo Gustavo Calderón Huamaní.
2. DISPONEMOS que la juez a quo programe audiencia de tutela de derechos, citando a
las partes, y expidiendo la resolución que corresponda; y lo devolvemos.
SS.
COAGUILA CHÁVEZ
JARA PEÑA
TRAVEZÁN MOREYRA
06 Improcedencia DE Tutela de Derechos por acumulación de

carpetas fiscales
“La acumulación de carpetas fiscales es muy distinta a la acumulación de procesos,
que contempla el ordenamiento procesal penal a partir del artículo 46 (del Código
Procesal Penal), rigiendo para el primer caso las disposiciones internas del Ministerio
Público, regido por su propia normatividad específica, sobre la que el órgano jurisdic-
cional no tiene injerencia, y no constituye afectación de un derecho fundamental que
sea objeto de reclamo vía tutela de derechos”.
Especialista : Juan Almanza Díaz
Juzgado : Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria de Arequipa
Imputados : Luis Hernán Guillermo Valdivia Del Carpio y otros
Delito : Hurto agravado
Agraviado : Carmen Elvira Giuria Baca
RESOLUCIÓN Nº 001-2011
Arequipa, veintiocho de diciembre del dos mil once.

VISTOS: El pedido de tutela de derechos, presentado por la defensa de Ricardo Erick Vás-
quez Sánchez; y,
114
CONSIDERANDO:
PRIMERO: La solicitante peticiona convocar audiencia de tutela de derechos a efectos de
que se reconozca los derechos que la Constitución y las leyes le conceden a su representado
Ricardo Erick Vásquez Sánchez, como es el derecho al debido proceso.
SEGUNDO: Que de la fundamentación jurídica y fáctica, señalada en la petición, se despren-
de que: a) se formaliza investigación preparatoria el día 8 de octubre del presente año [sic],
por los delitos de hurto agravado y asociación ilícita para delinquir, en contra de Ricardo Erick
Vásquez Sánchez y otras tres personas, y en la actualidad se encuentran en etapa de investi-
gación preliminar, e incluso los investigados se encuentran con mandato de prisión preven-
tiva; b) el Ministerio Público mediante Disposición Nº 01-2011-MP-3FPPC-AR, en el Caso Nº
503-2011-4422, ha procedido a disponer la acumulación en ese caso al presente; c) que el ca-
so acumulado recién con fecha 9 de diciembre del presente año se ha dispuesto aperturar
investigación a nivel de despacho fiscal, para la realización de diligencias preliminares por el
plazo de 30 días; d) el Ministerio Público argumenta en su disposición de acumulación que se
trata de los mismos hechos y de los mismos imputados, hecho que se tendrá que demostrar
en cada delito denuncia y en proceso separados; e) sustenta su pedido en los previstos en el
artículo 71 incisos 1) y 4) del Código Procesal Penal.
TERCERO: La tutela de derechos es un instrumento idóneo para salvaguardar las garantías
de los imputados; siendo uno de los principales mecanismos para realizar el control de le-
galidad de la función fiscal, y controlar los actos que transgreden el marco de los derechos
fundamentales; y, los derechos protegidos a través de la tutela de derechos, se encuentran
taxativamente previstos en el artículo 71 numeral 2) del Código Procesal Penal, siendo estos:
a) conocer los cargos formulados en su contra y, en caso de detención, a que se le exprese la
causa o motivo de dicha medida, entregándole la orden de detención girada en su contra,
cuando corresponda; b) designar a la persona o institución a la que debe comunicarse su de-
tención y que dicha comunicación se haga en forma inmediata; c) Ser asistido desde los ac-
tos iniciales de investigación por un abogado defensor; d) abstenerse de declarar; y, si acep-
ta hacerlo, a que su abogado defensor esté presente en su declaración y en todas las diligen-
cias en que se requiere su presencia; e) que no se emplee en su contra medios coactivos, inti-
midatorios o contrarios a su dignidad, ni a ser sometido a técnicas o métodos que induzcan o
alteren su libre voluntad o a sufrir una restricción no autorizada ni permitida por Ley; y f) ser
examinado por un médico legista o en su defecto por otro profesional de la salud, cuando su
estado de salud así lo requiera. En tal sentido, aquellos requerimientos o disposiciones fisca-
les que vulneran derechos fundamentales constitucionales pero que tienen vía propia para
la denuncia o control respectivo, no podrán cuestionarse a través de la audiencia de tutela.
CUARTO: La defensa solicitante cuestiona la Disposición Fiscal Nº 001-2010-MP-3-FPPC-AR
que dispone la acumulación de los actuados de la denuncia con registro S.G.F.503-2011-4422-0
con la denuncia con registro S.G.F.503-2011-3892-0, indicando que se le reconozcan los dere-
chos que la Constitución y las leyes le conceden; sin indicar qué derecho fundamental se le
está lesionando al investigado Ricardo Erick Vásquez Sánchez de los que se encuentran enu-
merados en el artículo 71 numerales 1 al 3 del Código Procesal Penal, para que procede la in-
tervención del órgano jurisdiccional; estableciendo la Corte Suprema de Justicia de la Repú-
blica, mediante acuerdo plenario que aquellos requerimientos o disposiciones fiscales que
vulneran derechos fundamentales pero que tienen vía propia para la denuncia o control res-
pectivo, no podrán cuestionarse a través de la audiencia de tutela. Que la acumulación de
carpetas fiscales es muy distinta a la acumulación de procesos que contempla el ordena-
miento procesal penal a partir del artículo 46, rigiendo para el primer caso las disposiciones
internas del Ministerio Público, regido por su propia normatividad específica, sobre la que el
órgano jurisdiccional no tiene injerencia, y no constituye afectación de un derecho funda-
mental que sea objeto de reclamo vía tutela de derechos. Estando el juez de investigación
115
preparatoria, habilitado para realizar un control de admisibilidad de la petición respectiva, no

estando obligado a convocar a audiencia de tutela, y disponer el rechazo liminar, cuando no
está en debate la existencia de un agravio de derechos.
Por estos fundamentos,
SE RESUELVE:
Declarar IMPROCEDENTE la tutela de derechos presentada por defensa de Ricardo Erick Vás-
quez Sánchez. Regístrese y comuníquese.-
S.S.
JAIME MORENO CHIRINOS
07 COMPETENCIA TERRITORIAL EN MATERIA DE TUTELA DE DERECHOS

“A cargo de la Primera Fiscalía Corporativa de Camaná se ha investigado a la recu-
rrente por el presunto delito de contrabando, el mismo que se le imputó haber come-
tido en Camaná, lugar en donde se ha llevado a cabo la investigación preliminar, la
misma que concluyó con la expedición de la disposición fiscal que dispuso la no pro-
cedencia de formalización y continuación de investigación preparatoria por delito de
contrabando y defraudación tributaria; a lo que se agrega que la Fiscalía Superior
Mixta de Camaná confirmó esta disposición (…); en mérito a ello, se tiene que, el ór-
gano jurisdiccional competente para conocer la presente solicitud de tutela de dere-
chos, sería el Juzgado de Investigación Preparatoria de Camaná”.
Especialista : Beatriz Quispe Sarmiento
Solicitado : Mario Ricardo Pastor Devicenci-Intendencia de Aduanas
Solicitante : Nelly Antonieta Ttito Medina
Arequipa, diecinueve de marzo dos mil diez.

VISTO: La solicitud de tutela judicial de derechos, formulado por Nelly Antonieta Ttito Me-
dina, y
CONSIDERANDO:
PRIMERO: El artículo 19.2 del Código Procesal Penal establece que por la competencia, se
precisa e identifica a los órganos jurisdiccionales que deben conocer un proceso; siendo así,
el artículo 21 del código acotado, dispone la competencia por razón de territorio, determi-
nando un orden de prelación, en primer lugar, se establece por el lugar donde se cometió el
hecho delictuoso o se realizó el último acto en caso de tentativa, o cesó la continuidad o la
permanencia del delito; resultando imprescindible establecer primero qué órgano jurisdic-
cional es el competente para resolver el pedido formulado por Nelly Antonieta Ttito Medina.
SEGUNDO: En el presente conforme aparece de los anexos que se acompaña, se tiene que
mediante Caso N° 1506034502-2009-588-0 a cargo de la Primera Fiscalía Corporativa de Ca-
maná se ha investigado a la recurrente por el presunto delito de contrabando, el mismo que
se le imputó haber cometido en Camaná, lugar en donde se ha llevado a cabo la investiga-
ción preliminar, la misma que concluyó con la expedición de la disposición fiscal que dispuso
116
la no procedencia de formalización y continuación de investigación preparatoria por delito

de contrabando y defraudación tributaria; a lo que se agrega que la Fiscalía Superior Mixta
de Camaná confirmó esta disposición; finalmente, se tiene que la propia solicitante ha inter-
puesto en Camaná, denuncia penal contra las autoridades de SUNAT-ADUANAS; en mérito a
ello, se tiene que el órgano jurisdiccional competente para conocer la presente solicitud de
tutela de derechos, sería el Juzgado de Investigación Preparatoria de Camaná; por las consi-
deraciones expuestas.
RESUELVO: Declarar IMPROCEDENTE la solicitud de tutela judicial de derechos formulada
por Nelly Antonieta Ttito Medina; al haberse presentado el supuesto de incompetencia terri-
torial, previsto en el artículo 21.1 del Código Procesal Penal, dejando a salvo su derecho para
que lo haga valer ante el órgano competente. Tómese razón y hágase saber.
S.S.
08 IMPROCEDENCIA DE TUTELA DE DERECHOS BASADA EN VULNERACIÓN DEL NE

BIS IN IDEM POR REINICIO DEL PROCESO CON EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL
PENAL
“Lo alegado por la defensa en el sentido de que el auto que dictó el juez, culminando
la instrucción con el antiguo Código para empezar con la nueva norma procesal no
se trata de ningún auto sobreseimiento o de ningún auto de apertura de instrucción,
pues en este último caso lo que se debió verificar era que el hecho constituya delito,
no haya prescrito la acción y se haya individualizado al presunto autor (… ) además
en la sentencia del Tribunal Constitucional se ha desarrollado el concepto del ne bis
in idem, precisando que en aquellos casos en los que el primer proceso fue declarado
nulo no existiría tal vulneración del derecho, y en el presente caso mediante sentencia
constitucional se declaró nulo el auto de apertura de instrucción, que como sabemos
daba inicio a la investigación dirigida por el juez y al adecuarse las normas al nuevo
Código Procesal Penal”.
Imputado : Jaime Díaz Rodríguez e Iván Rodríguez
Agraviado : Norita Mendizábal Ramos
Arequipa, catorce de mayo del dos mil nueve.

VISTOS Y OÍDOS: La solicitud de tutela de derechos.
CONSIDERANDO:
PRIMERO: La parte solicitante señala que ha habido violación al debido proceso penal sus-
tentado en el principio del ne bis in idem, señala que hay que diferenciar la cosa juzgada y el
ne bis in idem, que este último se refiere a la prohibición de repetir la misma pretensión por
parte del Estado y que el auto de apertura de instrucción de no ha lugar a la apertura de ins-
trucción es aplicable al ne bis in idem, dice que la cosa juzgada se basa en una sentencia fir-
me en cambio el ne bis in idem es más amplio y abarca además autos que ponen fin a la ins-
tancia, en tanto el mismo Código Procesal Penal establece que nadie puede ser procesado ni
117
condenado por el mismo hecho. Que la dimensión procesal del ne bis in idem se refiere a que
dos procesos se inicien a la misma vez o terminado uno empieze el otro. Que en el presente
proceso se indicó que el auto de apertura de instrucción es equiparable a la formalización de
investigación y en la tutela de derechos se dijo que un nuevo plazo de investigación adecua-
do al nuevo Código Procesal Penal, que el artículo 139 de la Constitución prohibe revivir pro-
cesos fenecidos, que en el presente se dan los supuestos del ne bis in idem procesal, porque
cuando se declaró fundada la sentencia de hábeas corpus el juez dictó un auto que dio por
culminada la instrucción con el antiguo Código, para empezar con el nuevo, el cual no fue
impugnado y también se expidió la resolución número cuatro por este Despacho, en el que
se indicó que estábamos en un nuevo proceso de investigación de cuatro meses y que el há-
beas corpus se declaró fundado en la sentencia porque faltaba el requisito de individualiza-
ción; por lo que faltaban requisitos de procedibilidad.
SEGUNDO: La fiscalía indica que no existen pronunciamientos en el presente caso, que se
trata de una unidad procesal, que tampoco existen procesos simultáneos ni sucesivos, que
incluso el Tribunal Constitucional ha establecido que no procede cuando se declara la nuli-
dad de un proceso.
TERCERO: En el presente caso para resolverlo debemos señalar que el ne bis in idem es un
principio, el cual puede ser formulado en su vertiente material o en su vertiente procesal, en
la primera impide que una persona sea sancionada dos o más veces por una misma infrac-
ción cuando existe identidad de sujeto, hecho y fundamento; y en su vertiente procesal tal
principio comporta que nadie puede ser juzgado dos veces por los mismos hechos, es de-
cir que un mismo hecho no puede ser objeto de dos procesos distintos, asimismo lo ha es-
tablecido el Tribunal Constitucional en la Sentencia número 5036-21009 del 17 de marzo de
este año.
CUARTO: A. En este orden de ideas se tiene que, como ya se dijo en otras resoluciones, se ini-
ció un proceso bajo las normas del anterior Código de Procedimientos Penales, el cual cuan-
do ya estaba para acto de juzgamiento mediante un proceso constitucional de hábeas cor-
pus se declaró la nulidad del auto de apertura; porque faltaba motivación en cuanto a la in-
dividualazación de los imputados, debido a ello y al encontrarse ya vigente el nuevo Código
Procesal Penal se dispuso la adecuación a este nuevo Código; por lo que habiéndose decla-
rado nulo el auto de apertura de instrucción el cual daba inicio a una investigación en esa fe-
cha dirigida por el juez, lo que correspondía era un pronunciamiento fiscal, lo cual se dio me-
diante una disposición de formalización de investigación preparatoria, y como se vuelve a re-
petir el auto de apertura de instrucción del anterior código es equiparable a la disposición
fiscal de formalización de investigación, porque ambos daban inicio a la investigación del
delito; por ello se dijo que habiendo sido formalizada la investigación recién en enero, des-
de allí se empezaba a contar el plazo de investigación de la etapa de investigación prepara-
toria, siendo así, se tiene que no ha existido ninguna resolución que ponga fin a la instancia
de sobreseimiento o un auto de no ha lugar a apertura de instrucción, pues lo que dispuso el
fiscal fue formalizar la investigación preparatoria. B. Lo alegado por la defensa en el sentido
de que el auto que dictó el juez, culminando la instrucción con el antiguo código para em-
pezar con la nueva norma procesal no se trata de ningún auto sobreseimiento o de ningún
auto de apertura de instrucción, pues en este último caso lo que se debió verificar era que
el hecho constituya delito, no haya prescrito la acción y se haya individualizado al presunto
autor. Y en cuanto a la resolución número cuatro que se sostiene se ha pronunciado por es-
te Despacho tampoco se trata de una resolución de sobreseimiento; por lo tanto no apare-
ce que se haya dictado algun auto que haya puesto fin a la instancia, además en la sentencia
del Tribunal Constitucional se ha desarrollado el concepto del ne bis in idem, precisando que
en aquellos casos en los que el primer proceso fue declarado nulo no existiría tal vulneración
del derecho y en el presente caso mediante sentencia constitucional se declaró nulo el au-
to de apertura de instrucción, que como sabemos daba inicio a la investigación dirigida por
118
el juez y al adecuarse las normas al nuevo Código Procesal Penal el señor fiscal emitio la dis-
posición de formalización de investigación que da inicio a investigación dirigida ahora por
el fiscal; por lo que se desprende que no existe vulneración al ne bis in idem procesal. Por es-
tas consideraciones.
RESUELVO: Declarar INFUNDADA la solicitud de tutela de derechos presentada por la de-
fensa del imputado Iván Hurtado Frisancho. Regístrese y comuníquese.
S.S.
CARLOS MENDOZA BANDA
09 TUTELA DE DERECHOS POR NE BIS IN IDEM PROCESAL PARA SOLICITAR

DEVOLUCIÓN DE VEHÍCULO DEL IMPUTADO
“Si bien el representante del Ministerio Público de esta ciudad de Arequipa no ha te-
nido injerencia en la incautación del referido vehículo, por tanto respecto del fiscal de
Arequipa, la petición deviene en improcedente, sin embargo de lo expuesto por las
partes el juzgador considera pertinente que debe notificarse a la policía y personal de
Aduanas de Cuzco que incautaron el vehículo en referencia para que de forma inme-
diata y bajo responsabilidad comuniquen al fiscal de esta ciudad de Arequipa que tie-
ne a cargo la investigación por el supuesto delito de contrabando referido al vehículo
de placa de rodaje XU-4845”.
Magistrado : Fredy Apaza Nóblega
Solicitante : Agapito Paucar Peña
Arequipa, diecinueve de mayo del dos mil diez.

Escuchadas las partes respecto a la tutela de derechos interpuesta por Agapito Paucar Peña
a través de abogado defensor, y;
CONSIDERANDO:
PRIMERO: El imputado podrá a través de su abogado defensor puede hacer valer los dere-
chos que la constitución y la ley le concede desde el inicio de las primera diligencias de in-
vestigación hasta la culminación del proceso, ello de conformidad con lo que dispone 71.1
del Código Procesal Penal.
SEGUNDO: El abogado del solicitante Agapito Paucar Peña indica que a su patrocinado se le
está siguiendo un proceso por presunto delito de Contrabando respecto de un vehículo de
su propiedad de placa de rodaje XU-4845 camión Mitsubishi que lo habría adquirido de bue-
na fe en el año 2009, que luego de realizados los actos de investigación preliminar, se ha de-
terminado que no existe irregular en la adquisición del referido vehículo por parte de Aga-
pito Paucar Peña y en mérito de ello se le entregó el referido vehículo para que lo transite li-
bremente, luego de ello con su vehículo el solicitante se habría constituido en la ciudad de
Cuzco donde ha sido intervenido por policía y personal de Aduanas Cuzco, quienes han in-
tervenido el vehículo aduciendo que han existido irregularidades, dado que no habría con-
currencia en la identificación del referido vehículo, disponiendo el internamiento de este en
el depósito de Aduanas Cuzco, que considerando que se trata de un abuso el solicitante ha
119
recurrido a la Fiscalía de Prevención del Delito de Cuzco denunciando a las personas que ha-
brían intervenido el vehículo ello con fecha 28 de diciembre del dos mil nueve, que al existir
un proceso de investigación respecto del mismo vehículo en la ciudad de Arequipa, la poli-
cía y el personal de Aduanas no pueden avocarse a un nuevo proceso por un supuesto deli-
to de Contrabando, dado que no se puede perseguir dos veces un mismo hecho, solicitando
por tanto la devolución de vehículo de su propiedad vía tutela de derechos.
TERCERO: El representante del Ministerio Público indica que su fiscalía no ha dispuesto in-
cautación alguna del referido vehículo, que es cierto que en esta ciudad de Arequipa se tra-
mita un proceso por supuesto delito de Contrabando contra Agapito Paucar Peña respecto
del vehículo de placa de rodaje XU-4845 camión que en todo caso la tutela de derechos de-
bió plantearla por ante la Fiscalía del Cuzco, que no se le ha remitido actuado alguno respec-
to de la incautación a la que hace referencia el solicitante.
CUARTO: El juzgador de lo expuesto por las partes se denota que vehículo de placa de roda-
je XU-4845 actualmente se encontraría en los depósitos de Aduanas Cuzco por intervención
policial personal de Aduanas por un supuesto delito de contrabando, de lo expuesto por las
partes se denota que en esta ciudad de Arequipa existe en trámite un proceso de investiga-
ción por los mismos hechos y por el mismo vehículo, tal cual lo ha informado el representan-
te del Ministerio Público y el abogado defensor del solicitante, siendo ello así, la Policía Na-
cional del Perú y el personal de Aduanas de Cuzco, en todo caso deben de comunicar la in-
tervención que han realizado en el vehículo antes referido, según se indica de propiedad de
Agapito Paucar Peña a las autoridades fiscales de este distrito judicial, dado que no se de-
be permitir doble persecución por un mismo hecho, de permitirlo se estaría transgrediendo
el principio de ne bis in idem procesal, si bien el representante del Ministerio Público de esta
ciudad de Arequipa no ha tenido injerencia en la incautación del referido vehículo, por tanto
respecto del fiscal de Arequipa, la petición deviene en improcedente, sin embargo de lo ex-
puesto por las partes el juzgador considera pertinente que debe notificarse a la policía y per-
sonal de Aduanas de Cuzco que incautaron el vehículo en referencia para que de forma in-
mediata y bajo responsabilidad comuniquen al fiscal de esta ciudad de Arequipa que tiene
a cargo la investigación por el supuesto delito de contrabando referido al vehículo de placa
de rodaje XU-4845.
Por estos considerandos y de conformidad con lo que dispone el artículo 71 del Nuevo Có-
digo Procesal Penal
RESUELVO:
PRIMERO: IMPROCEDENTE la solicitud de tutela de derechos respecto del Fiscal José Luis
Salas Zegarra de este distrito Judicial de Arequipa.
SEGUNDO: DISPONGO se notifique con la presente resolución a la Policía Nacional del
Perú y personal de Aduanas de Cuzco que dispusieron el internamiento en el depósito de
Aduanas de Cuzco del vehículo de placa de rodaje XU-4845 camión Mitsubishi colores co-
lores blanco azul y rojo serie de motor número FK6I8GZ720062 y numero de motor núme-
ro 6DI5743721, cuyas demás características aparecen de la tarjeta de propiedad del vehícu-
lo, a efectos que de forma INMEDIATA comuniquen al Sexto Despacho de Investigación Pre-
paratoria de la Tercera Fiscalía Penal Corporativa a cargo del doctor José Luis Salas Zegarra y
pongan a su disposición el referido vehículo para que el fiscal antes mencionado de acuer-
do a sus atribuciones disponga lo conveniente, debiendo cursarse los documentos pertinen-
tes para tal efecto. Regístrese y notífiquese. Quedando las partes asistentes notificadas con
la presente resolución.
S.S.
FREDY APAZA NÓBLEGA
120
10 TUTELA DE DERECHOS PARA INTEGRAR AL PROCURADOR PÚBLICO POR

INFRACCIÓN DEL DERECHO DE DEFENSA
“Se presenta en consecuencia, un problema básicamente de principios, por un lado de
validar la relación procesal para efectos de habilitar un pronunciamiento de fondo y
por otro lado la previsión normativa en el sentido de no retrotraer el proceso a perio-
dos ya precluidos; en este conflicto, la habilitación de un proceso válido para posibili-
tar un juicio de fundabilidad y con ello la posibilidad de una persecución penal eficaz
tiene rango constitucional, en tanto que, la previsión legal de no retrotraer el proceso
a periodos ya precluidos tiene rango legal, por consiguiente, en este supuesto estando
a la entidad constitucional de una persecución penal eficaz, adicionando el tema de
derecho de defensa que corresponde al Estado es razonable acceder a la petición pro-
puesta por el procurador a efectos de posibilitar la integración de la relación procesal
por parte del señor procurador”.
Delitos : Falsedad ideológica y otro
Investigados : Alejandro Acosta y Gutiérrez y otros
Agraviado : El Estado
Arequipa, veintidós de diciembre del dos mil diez.

ATENDIENDO: A la tutela propuesta por el señor procurador anticorrupción con lo debatido
oralmente y lo señalado por el señor fiscal y;
CONSIDERANDO:
PRIMERO: La recurrencia de considerar la vía de tutela como mecanismo solo habilitado
a la defensa de los imputados ha llevado a este posicionamiento sea básicamente nomi-
nal. En algunos casos se ha recurrido al Título Preliminar del Código Procesal Penal, a efec-
tos de sostener el principio de igualdad para posibilitar que los agraviados puedan tute-
lar sus derechos. Sin embargo, existe previsión expresa que habilita al agraviado o al actor
civil a solicitar una audiencia a efecto de salvaguardar sus derechos; en efecto, el artículo
104 en la parte final señala que: “puede intervenir cuando corresponda en el procedimiento
y formular solicitudes en salvaguarda de su derecho”; por consiguiente, no hay necesidad
de tratar de encuadrar la solicitud de tutela de derechos en el artículo 71, puesto que el ar-
tículo 104 expresamente habilita al agraviado o actor civil a presentar solicitudes en salva-
guarda de sus derechos.
SEGUNDO: Una decisión de fundabilidad parte del supuesto que la relación jurídica sea vá-
lida, esto es que esté integrado por todos los sujetos procesales a quienes les va a afectar en
sentido positivo o negativo la decisión jurisdiccional; esta relación procesal puede ser vicia-
da sino se ha emplazado debidamente a una de las partes con legitimación. En el caso, se tie-
ne que el señor procurador ha señalado que no se le emplazó al inicio con la formulación de
la investigación preparatoria, y que no solo se trata de un emplazamiento tardío, sino que es-
to le ha imposibilitado para postular su integración a la relación procesal y hacer valer sus de-
rechos que le corresponde. En este extremo el Ministerio Público no se opone a esta petición
y consensúan en la habilitación de un plazo para efectos de posibilitar la integración proce-
sal con el señor procurador.
TERCERO: A. No obstante, la claridad de la petición del señor procurador y la anuencia
del Ministerio Público en miras de validar la relación procesal, se afronta un problema de
121
legalidad que tiene que ser resuelto en el caso. En efecto, el artículo 153 numeral 2 señala
que bajo pretexto de renovación del acto, rectificación de error o cumplimiento del acto omi-
tido, no puede retrotraerse el proceso a periodos ya precluidos salvo los casos expresamen-
te previstos por este Código; esta misma previsión aparece en el artículo 154 numeral 3 en el
sentido de que la declaración de nulidad conlleva la regresión del proceso al estado e instan-
cia que no se ha cumplido el acto nulo, y que sin embargo no se podrá retrotraer el proceso
a etapas ya precluidas, salvo en los casos que así correspondieren de acuerdo a las normas
del recurso de apelación o de casación. Evidentemente, la ratio del legislador está orienta-
da a evitar el litigio indirecto; esto es, incentivar peticiones nulidicentes que hagan engorro-
so el proceso. B. Se presenta en consecuencia, un problema básicamente de principios, por
un lado de validar la relación procesal para efectos de habilitar un pronunciamiento de fon-
do y por otro lado la previsión normativa en el sentido de no retrotraer el proceso a periodos
ya precluidos; en este conflicto, la habilitación de un proceso válido para posibilitar un juicio
de fundabilidad y con ello la posibilidad de una persecución penal eficaz tiene rango consti-
tucional, en tanto que la previsión legal de no retrotraer el proceso a periodos ya precluidos
tiene rango legal, por consiguiente, en este supuesto estando a la entidad constitucional de
una persecución penal eficaz, adicionando el tema de derecho de defensa que corresponde
al Estado es razonable acceder a la petición propuesta por el procurador a efectos de posibi-
litar la integración de la relación procesal por parte del señor procurador.
Fundamentos por los que:
SE RESUELVE: 1. Declarar FUNDADA la tutela de derechos propuesta por el procurador del
Estado. 2. Declarar LA NULIDAD del proceso, hasta quince días antes de la preclusión de la
investigación preparatoria. Notificados en audiencia.
S.S.
11 TUTELA DE DERECHOS POR INFRACCIÓN DE TIPICIDAD PROCESAL POR

PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO AL HABER DISPUESTO INMOVILIZACIÓN DE
VEHÍCULO
“El artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Penal que regula la legalidad
de las medidas limitativas de derechos establece expresamente que estas medidas
que limitan derechos fundamentales solo podrán dictarse por la autoridad judicial en
modo forma y con las garantías previstas en la ley; este es el derecho (tipicidad proce-
sal) que ha sido afectado de manera evidente, dado que no se ha observado lo previs-
to en el artículo 218 numeral 1 o el artículo 237 numeral 1 del Código Procesal Penal.
Las autoridades estatales cuando afectan determinados derechos fundamentales es-
tán vinculadas a la tipicidad procesal. Por lo que (…) constituye un exceso de la Fisca-
lía incautar o inmovilizar un determinado bien, dado que indirectamente estaría asu-
miendo competencias que solamente corresponde bien al juez civil (reivindicación) o
bien al juez penal al momento de emitir una resolución de fondo”.
Delito : Apropiación ilícita
Solicitante : Wilfredo Uscamayta Condori
122
Arequipa,
ATENDIENDO: A la tutela de derechos propuesto por Wilfredo Uscamayta Condori, y,
CONSIDERANDO:
PRIMERO: El artículo 71 del Código Procesal Penal, en su numeral dos, enunciativamente es-
tablece los derechos del imputado y el numeral 4 del citado dispositivo habilita la vía de la
tutela de derechos en los supuestos de afectación, de cualquiera de los derechos fundamen-
tales del imputado.
SEGUNDO: La defensa del imputado Uscamayta Condori sostiene que el Ministerio Público,
expidió una providencia por la cual requería a Uscamayta Condori a efectos de que haga en-
trega del vehículo de placa de rodaje PD-9354; empero señala que normativamente el artí-
culo 218 establece un procedimiento, esto es, que cuando el propietario, poseedor, adminis-
trador, tenedor u otro requerido por el fiscal para que entregue o exhiba un bien que cons-
tituye cuerpo del delito y este se negara a hacerlo, el fiscal solicitará al juez de la investiga-
ción preparatoria ordene su incautación o exhibición. Alude la defensa que en el caso anali-
zado no se ha cumplido este procedimiento y que se ha dispuesto una medida “discrecional”
realizada por el Ministerio Público. Asimismo, que no obstante la referencia normativa al dis-
positivo señalado la fiscalía ha aplicado el artículo 237 numeral 1, esto es, la inmovilización
del vehículo; sin embargo, señala que para este supuesto se exige como presupuesto que el
delito imputado tenga una pena conminada superior a cuatro años de privación de libertad;
sin embargo, en este supuesto no se ha configurado atendiendo a que la calificación jurídica
propuesta por el Ministerio Público es de apropiación ilícita.
TERCERO: La fiscalía señala que el vehículo de placa de PD-9354 es de propiedad de la per-
sona jurídica agraviada, la defensa señala que este no es el punto en debate; empero, en su
argumentación ha señalado que el derecho fundamental que se afecta a su patrocinado es
la propiedad.
CUARTO: El Juzgado independientemente de la calificación del derecho fundamental afec-
tado no puede soslayar en forma alguna el artículo VI del Título Preliminar del Código Proce-
sal Penal que regula la legalidad de las medidas limitativas de derechos establece expresa-
mente que estas medidas que limitan derechos fundamentales solo podrán dictarse por la
autoridad judicial en modo forma y con las garantías previstas en la ley; este es el derecho (ti-
picidad procesal) que ha sido afectado de manera evidente, dado que no se ha observado lo
previsto en el artículo 218 numeral 1 o el artículo 237 numeral 1 del Código Procesal Penal.
Las autoridades estatales cuando afectan determinados derechos fundamentales están
vinculadas a la tipicidad procesal. Independientemente de lo señalado constituye un exce-
so de la Fiscalía incautar o inmovilizar un determinado bien dado que indirectamente esta-
ría asumiendo competencias que solamente corresponde bien al juez civil (reivindicación) o
bien al Juez Penal al momento de emitir una resolución de fondo.
SE RESUELVE:
1. Declarar FUNDADA la audiencia de tutela de derechos propuesto por la defensa de
Wilfredo Uscaymata Condori, en consecuencia, ordenó que se deje sin efecto la orden de ubi-
cación e inmovilización del vehículo de placa de rodaje PD-9354 emitida por el fiscal Luis
Rodolfo Añamuro Machicao en la carpeta fiscal número 2474-2010, en el plazo de tres días.
2. PREVENIR por última vez a la fiscalía a que sujete sus actuaciones a la tipicidad procesal
prevista en el ordenamiento penal. Notificados en audiencia pública.
S.S.
123
12 IMPROCEDENTE TUTELA DE DERECHOS EN PROCESOS POR INFRACCIONES

ADMINISTRATIVAS
“El juez de investigación preparatoria se erige ciertamente como un juez de garantías
que interviene a fin de cautelar los derechos de las partes y en este caso del investiga-
do o imputado al interior de una investigación penal; no siendo posible que interven-
ga en procesos que no son de su competencia, como los procesos por infracciones ad-
ministrativas que no constituyen delito, y por tanto no se tramitan ni se investigan por
el Ministerio Público ni son controlados por el juzgado de investigación preparatoria”.
Sala Penal : Apelaciones de Arequipa
Tercero : Aduanas
Solicitante : Juan Quispe Cabana
Auto de Vista Nº 93
Resolución Nº 9
Arequipa, veintiocho de abril dos mil diez.

PRIMERO: Objeto de la alzada
Viene en alzada el recurso de apelación interpuesto y fundamentado con fecha quince de di-
ciembre de dos mil nueve (folio ochenta), dentro del plazo de ley por la Superintendencia Na-
cional de Administración Tributaria en contra de la resolución número 02-2009 de fecha sie-
te de diciembre de dos mil nueve obrante a fojas setenta y uno, que declaró fundada la soli-
citud de tutela de derechos postulada por el ciudadano Juan Pedro Quispe Cabana, en con-
secuencia dispone que la Autoridad Aduanera emplazada - Aduanas Arequipa, devuelva al
solicitante el vehículo de placa de rodaje VG-9390 en el plazo de tres días hábiles de notifica-
do con la resolución.
SEGUNDO: Fundamento de la apelación
La Superintendencia Nacional de Administración Tributaria solicita que se declare nula la re-
solución impugnada y se declare improcedente la tutela de derechos peticionada, funda-
mentando su apelación en su escrito de impugnación corriente a fojas ochenta y siguientes
y sostenido en audiencia de apelación por la abogada delegada de la Procuraduría doctora
Carla Delgado Begazo señalando que:
a) El día diez de noviembre de dos mil nueve, se intervino el vehículo de placa VG-9390,
incautándose mercancía de procedencia extranjera sin documentación que la respal-
de por un monto menor a dos UIT, y además se encontró productos pirotécnicos, por lo
cual intervino el Ministerio Público levantándose un acta de la intervención fiscal úni-
camente por los productos pirotécnicos porque el resto de la incautación constituía in-
fracción administrativa. El vehículo ha sido incautado en instancia administrativa.
b) No existe investigación fiscal por delito de contrabando en contra de Juan Quispe
Cabana, por tanto no existe competencia del juez de investigación preparatoria.
CONSIDERANDO:
PRIMERO.- Argumentos normativos
El numeral 4 del artículo 71 del Código Procesal Penal, respecto a la tutela de derechos se-
ñala que: “Cuando el imputado considere que durante las diligencias preliminares o en la
124
investigación preparatoria no se ha dado cumplimiento a estas disposiciones, o que sus de-

rechos no son respetados, o que es objeto de medidas limitativas de derechos indebidas o
de requerimientos ilegales, puede acudir en vía de tutela al juez de la investigación prepara-
toria para que subsane la omisión o dicte las medidas de corrección o de protección que co-
rrespondan (…)”.
SEGUNDO: Análisis jurídico fáctico
Conforme ha informado en audiencia el señor fiscal superior, así como la parte impugnante,
no habiendo asistido a la misma el peticionante Juan Pedro Quispe Cabana ni su abogado
defensor, se tiene como antecedentes los siguientes:
Con fecha diez de noviembre de dos mil nueve, personal de Aduanas intervino el vehículo de
transporte interprovincial de placa VG-9390 de la Empresa de Transportes Julsa, encontrán-
dose mercadería de procedencia extranjera que no contaba con documentación que respal-
de su ingreso al país, procediéndose a la incautación de la misma, no superando el monto de
dos UIT, constituyendo infracción tributaria, sin embargo al encontrarse además cajas de pro-
ductos pirotécnicos se solicitó la intervención del representante del Ministerio Público el que
intervino únicamente en la incautación de estos productos pirotécnicos mas no en la incau-
tación de la mercancía de procedencia extranjera, ni en la incautación del vehículo utilizado
como medio de transporte de las mercancías materia de infracción administrativa, incauta-
ción efectuada en instancia administrativa.
Ello además aparece del acta de inmovilización-incautación número 001076 (folio sesenta y
cuatro) en la que se precisa que se incauta el vehículo de placa VG-9390 “por ser medio de
transporte de mercancía de procedencia extranjera sin documentación correspondiente” y al
amparo de la Ley Nº 28008, acta en la cual no interviene el Ministerio Público.
La tutela de derechos, ciertamente, es una garantía de protección de derechos a la que pue-
de acceder todo imputado o investigado, sea que el proceso seguido en su contra se encuen-
tre en diligencias preliminares o en investigación preparatoria. En consecuencia el juez de in-
vestigación preparatoria se erige ciertamente como un juez de garantías que interviene a fin
de cautelar los derechos de las partes y en este caso del investigado o imputado al interior
de una investigación penal; no siendo posible que intervenga en procesos que no son de su
competencia, como los procesos por infracciones administrativas que no constituyen delito,
y por tanto no se tramitan ni se investigan por el Ministerio Público ni son controlados por el
juzgado de investigación preparatoria.
En el caso de autos, conforme ha informado el Ministerio Público, no existe investigación fis-
cal alguna respecto a la mercancía y vehículo incautados por Aduanas por corresponder a
una infracción administrativa y no un delito, siendo que la investigación que viene realizan-
do el Ministerio Público se refiere únicamente al material pirotécnico encontrado, sin embar-
go el vehículo fue incautado por Aduanas sin intervención del Ministerio Público en sede ad-
ministrativa por ser un medio de transporte de mercancía de procedencia extranjera objeto
de infracción administrativa y conforme lo disponen los artículos 35 y 41 de la Ley Nº 28008.
Bajo estas circunstancias, es posible concluir que el peticionante de la tutela de derechos, no
tiene la calidad de investigado o imputado por delito de contrabando, sino más bien es ob-
jeto de proceso administrativo por tal infracción, por lo que no le alcanza la garantía prevista
en la norma precitada 71.4, en tal virtud la solicitud de devolución del vehículo incautado en
sede administrativa debe hacerse valer precisamente en aquella sede, o de ser el caso en las
instancias civiles o constitucionales que correspondan, mas no en sede penal en la cual no
existe competencia respecto a dicho vehículo por no existir proceso penal en el cual se en-
cuentre incautado el mismo.
125
La intervención del órgano jurisdiccional, vía tutela de derechos, no obstante no existir pro-
ceso penal, ha ocasionado tramitaciones írritas sin sentido, habiéndose convertido el juez de
investigación preparatoria en contralor de actividades en las cuales no tiene competencia,
en consecuencia se ha incurrido en causal de nulidad absoluta prevista en el artículo 150 li-
teral d) del Código Procesal Penal, por inobservancia del contenido esencial de los derechos
y garantías previstos por la Constitución, correspondiendo por tanto declarar la nulidad de
todo lo actuado.
Por tales consideraciones
1. DECLARAMOS: NULA la resolución número 02-2009 de fecha siete de diciembre de
dos mil nueve obrante a fojas setenta y uno, que declaró fundada la solicitud de tutela
de derechos postulada por el ciudadano Juan Pedro Quispe Cabana, en consecuencia
dispone que la Autoridad Aduanera emplazada - Aduanas Arequipa, devuelva al solici-
tante el vehículo de placa de rodaje VG-9390 en el plazo de tres días hábiles de notifica-
do con la resolución.
2. NULO todo lo actuado, inclusive la resolución número 01-2009 de fecha veinte de no-
viembre de dos mil nueve que señaló fecha para audiencia de tutela. Y proveyendo el
escrito de fojas uno, declaramos IMPROCEDENTE la solicitud de tutela de derechos pe-
ticionada por Juan Pedro Quispe Cabana. Tómese razón y hágase saber. Juez superior
Ponente Consuelo Cecilia Aquize Díaz.
S.S.
SALAS ARENAS
FERNÁNDEZ CEBALLOS
AQUIZE DÍAZ
13 TUTELA DE DERECHOS SOBRE DEVOLUCIÓN DE VEHÍCULO ANTE NO

FORMALIZACIÓN DE INVESTIGACIÓN PREPARATORIA
“Se denota que se trataría de una investigación que se encuentra en la etapa de dil-
igencias preliminares, y en esta etapa el representante del Ministerio Público luego
de realizadas las diligencias pertinentes habría emitido disposición en el sentido de
no formalizar investigación preparatoria por el delito en mención, pero dicha dis-
posición habría sido recurrida por las partes; por tanto debe estarse a lo que se re-
suelva en instancia superior, esto es por ante la Fiscalía Superior Penal, una vez firme
esta disposición fiscal el señor fiscal encargado de estas diligencias preliminares
deberá disponer la devolución del vehículo de placa de rodaje WO-6143 a quien
acredite tener derecho al referido vehículo”.
Juzgado : Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria
Delito : Hurto y estafa
Solicitante : Edgar Julián Apaza Gonzales
Arequipa, veintiséis de febrero de dos mil diez.

ESCUCHADAS las partes respecto a la solicitud de tutela de derechos presentada por Edgar
Julian Apaza Gonzales a traves de su abogado defensor y;
126
CONSIDERANDO:
PRIMERO: La tutela de derechos positivizada en el nuevo Código Procesal Penal en el artícu-
lo IX del Título Preliminar concordante con el artículo 71 del nuevo Código Procesal Penal es-
tá referida a la protección de los derechos que la constitución y las leyes conceden a los suje-
tos procesales desde el inicio de la investigación fiscal, esto es desde las diligencias prelimi-
nares, si algun sujeto procesal considera que se ha violentado alguno de sus derechos cons-
titucionales o legales, puede hacerlos valer a travás de sí mismo o a través de su abogado de-
fensor vía tutela de derechos.
SEGUNDO: El abogado del solicitante indica que se le habría incautado un vehículo de pla-
ca WO-6143, debido a que el referido vehículo estaría comprendido en un delito de hurto, el
abogado indica que el solicitante ha cumplido con abonar la suma de seis mil dólares por la
compra del referido vehículo, el cual lo habría comprado el 5 de enero de 2009. Que el solici-
tante habría obrado de buena fe al haber entregado el vehículo a los efectivos policiales por
el supuesto delito de hurto, pero luego de realizadas las diligencias pertinentes el represen-
tante del Ministerio Público ha determinado que no existe el delito de hurto, por lo que ha-
bría emitido disposición en el sentido de no formalizar la investigación preparatoria por el re-
ferido delito de hurto, en tal razón el abogado de la defensa solicita devolución del vehículo
que se le habría incautado con motivo de esta investigación, expone como amparo legal lo
dispuesto en el artículo 320 del nuevo Código Procesal Penal en el sentido de que resuelta la
causa debe disponerse la devolución de los bienes incautados.
TERCERO: El representante del Ministerio Público indica que efectivamente ha existido una
investigación respecto de un delito de hurto además de un delito de estafa. Que se habría
emitido disposición fiscal en el sentido de que no procede formalizar investigación prepara-
toria por el referido delito; pero que esta disposición ha sido recurrida por las partes, por tal
motivo debe elevarse al fiscal superior, para que en definitiva se pronuncie sobre si procede
o no formalizar investigación preparatoria y una vez que esta disposición quede firme se dis-
pondrá la devolución del vehículo a quien corresponda. Hace referencia el representante del
Ministerio Público al artículo 71 inciso 4, respecto a la tutela de derechos.
CUARTO: El juzgador de lo expuesto por las partes se denota que se trataría de una investiga-
ción que se encuentra en la etapa de diligencias preliminares, y en esta etapa el representan-
te del Ministerio Público luego de realizadas las diligencias pertinentes, habría emitido dis-
posición en el sentido de no formalizar investigación preparatoria por el delito en mención,
pero dicha disposición habría sido recurrida por las partes; por tanto debe estarse a lo que
se resuelva en instancia superior, esto es por ante la fiscalía superior penal, una vez firme es-
ta disposición fiscal el señor fiscal encargado de estas diligencias preliminares deberá dispo-
ner la devolución del vehículo de placa de rodaje WO-6143 a quien acredite tener derecho al
referido vehículo, por tanto al no existir aún pronunciamiento del fiscal superior no es pro-
cedente pronunciarse por este juzgado vía tutela de derechos sobre la devolución no solo
provisional sino definitiva del vehículo materia de incautación, dado que si el fiscal determi-
na que no tiene causa penal, evidentemente debe proceder a la devolución definitiva de los
bienes incautados, no encontrándonos en ese estadio procesal no es procedente disponer la
devolución del referido vehículo.
Por estos considerandos.
RESUELVO: Declarar IMPROCEDENTE la solicitud de tutela de derechos presentada por
Edgar Julian Apaza Gonzales a través de su abogado defensor en atención a los fundamen-
tos antes expuestos, Regístrese y comuníquese. Quedando las partes asistentes a esta sa-
la de audiencia notificados con la presente resolución, pudiendo solicitar una copia de es-
ta audiencia a la señorita especialista de audiencias.
S.S.
FREDDY APAZA NÓBLEGA
127
14 TUTELA DE DERECHOS POR INCAUTACIÓN DE VEHÍCULO SIN PROCEDIMIENTO

ADMINISTRATIVO EN CURSO
“En tal sentido, al no haberse acreditado la existencia de procedimiento administra-
tivo alguno tendiente a establecer la responsabilidad administrativa del ciudadano
solicitante, ni menos la existencia válida de sanción administrativa alguna, tampoco
puede subsistir medida restrictiva de derechos alguna, menos una incautación pues
siendo esta una medida preventiva, conforme lo prevé el inciso b) del artículo 165 de
la Ley General de Aduanas, su adopción y permanencia se justifica solo en cuanto y en
tanto exista un procedimiento principal dirigido a determinar la responsabilidad ad-
ministrativa del administrado”.
Juzgado : Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria
Especialista : Jenny Canales Meza
Abogado defensor : Henry Alfaro Luna
Tercero : Aduanas
Solicitante : Juan Pedro Quispe Cabana
Arequipa, siete de diciembre de dos mil nueve.

Reasumiendo competencia el día de la fecha al cabo de la licencia concedida para entrevista
ante al Consejo Nacional de la Magistratura;
VISTOS: La solicitud de tutela de derechos postulada por el ciudadano Juan Pedro Quispe
Cabana, escuchados los intervinientes en audiencia pública; y,
CONSIDERANDO:
PRIMERO: De los hechos debatidos: 1. Alega el referido ciudadano, a través de su aboga-
do Henry Dante Alfaro Luna, que se han vulnerado sus derechos constitucionales de defensa
y debido proceso, además del derecho de propiedad así como del derecho al trabajo, en ba-
se a los argumentos que a continuación se detallan: a) Que con fecha 10 de noviembre del
presente año ha sido incautado irregularmente el vehículo de placa de rodaje VG-9390 por
personal de Aduanas, pues el representante del Ministerio Público dispuso únicamente la in-
cautación de los productos pirotécnicos y mercadería de procedencia extranjera que trans-
portaba dicho vehículo y la devolución del vehículo a su propietario; b) Asimismo, per-
sonal de Aduanas esperó que el fiscal se retirara del recinto de Aduanas para proce-
der a la incautación del indicado vehículo, habiéndose exhortado a Aduanas la devo-
lución del vehículo; sin embargo, los funcionarios de tal entidad invocaron que su actuación
tenía respaldo en el artículo 41 de la Ley Nº 28008; c) Por lo que la responsabilidad penal por
el hecho del transporte de tales mercaderías será determinada dentro del correspondiente
proceso penal, pues en la actualidad se han iniciado recién diligencias preliminares; d) De la
misma forma, al invocar Aduanas el artículo 41 de la Ley Nº 28008 denota que esta entidad
ya lo habría sancionado sin habérsele permitido ejercitar su derecho de defensa ni menos se
ha respetado el debido proceso. Por lo que el vehículo incautado constituye herramienta de
trabajo, el cual ha sido adquirido mediante contrato de arrendamiento financiero y en la ac-
tualidad viene pagando el precio de su adquisición; e) Por su parte el representante del Mi-
nisterio Público Gino Valdivia Guerola, ha sostenido que la defensa no cuestiona acto proce-
sal alguno del Ministerio Público sino los actos administrativos practicados por personal de
Aduanas, por tanto la solicitud de la defensa debe declararse inadmisible en el extremo que
se emplaza al Ministerio Público; 2. Asimismo, la delegada de la Procuraduría Pública de Su-
nat, representante también de Aduanas, ha sostenido: a) Que no existe en el presente caso
128
investigación preliminar en trámite por presunto delito de contrabando, sino una infracción
administrativa pues el valor de las mercaderías incautadas, en su totalidad, no supera las
dos unidades impositivas tributarias, siendo los hechos de competencia de la administración
aduanera; b) A su vez, señala que existe previsión legal para la procedencia de la incautación
administrativa por parte de Aduanas de los medios de transporte y está constituida por el
artículo 41 de la Ley Nº 28008, por lo que la solicitud de la defensa deviene en improceden-
te. Por lo que la infracción cometida por el solicitante ha vulnerado la Ley General de Adua-
nas, artículos 165 y 2, pues las guías de remisión no habían sido llenadas con arreglo a
ley. Asimismo, los medios de transporte público de pasajeros están prohibidos de transpor-
tar productos pirotécnicos, pues ello pone en riesgo la vida de los pasajeros y además toda
mercadería transportada debe estar debidamente etiquetada, lo que no ocurría en el caso
de autos, por tanto la empresa de transporte ha incurrido en infracción administrativa. Final-
mente el Decreto Legislativo Nº 1053 prevee como facultades de la administración aduanera,
adoptar medidas preventivas como inmovilización e incautación dentro del marco de la po-
testad aduanera que es el control de las mercancías, medios de transporte y personas que sa-
len e ingresan del territorio nacional.
SEGUNDO: Del debido procedimiento administrativo: El debido proceso es un derecho
fundamental que permite a toda persona exigir al Estado un juzgamiento imparcial y justo;
sucede pues que el Estado está obligado no solo a prestar asistencia jurisdiccional, sino tam-
bién a proveerla bajo ciertas garantías mínimas que le aseguren que se “haga justicia”; y para
ello este provee un marco legislativo sustancial y procesal que operado por órganos jurisdic-
cionales hace que este pedido deba ser atendido “sin mayor demora”, aunque no necesaria-
mente importa que se acceda a la petición formulada por el accionante. Este derecho funda-
mental también se irradia al campo administrativo mediante el principio del debido procedi-
miento que asegura la plena vigencia del Estado de Derecho y se verifica en tres niveles con-
currentes de aplicación: a) Como derecho al procedimiento administrativo, por el cual pode-
mos afirmar que todos los administrados tienen derecho a la existencia de un procedimien-
to administrativo previo a la producción de las decisiones administrativas que les conciernan;
b) Como derecho a la no desviación de los fines del procedimiento administrativo, que impli-
ca que los administrados tienen derecho a que cuando se les aplique un determinado pro-
cedimiento administrativo lo sea con el objetivo de producir los resultados esperados y no
otros; c) Como derecho a las garantías del procedimiento administrativo, que comprende
una serie de derechos que forman parte de un mínimo de garantías para los administrados,
como exponer sus argumentos, ofrecer y producir prueba, obtener una decisión motivada y
fundada en derecho, entre otros. Este principio está regulado en el artículo IV del Título Preli-
minar de la Ley del Procedimiento Administrativo General Nº 27444.
Ahora bien, el procedimiento administrativo es definido por el artículo 29 de la misma ley
como el conjunto de actos y diligencias tramitados en las entidades, conducentes a la emi-
sión de un acto administrativo que produzca efectos jurídicos individuales o individualiza-
bles sobre intereses, obligaciones o derechos de los administrados; en tal sentido, solo los ac-
tos emitidos dentro del marco del debido procedimiento pueden producir efectos jurídicos.
TERCERO: De la infracción aduanera: En virtud del principio de legalidad previsto por el ar-
tículo 188 de la Ley General de Aduanas, Decreto Legislativo Nº 1053, para que un hecho sea
calificado como infracción aduanera, debe estar previsto en la forma que establecen las le-
yes, es decir, que no hay sanción ni menos infracción administrativas sin ley previa que califi-
que un determinado hecho como infracción; en tal sentido, el inicio por parte de la autoridad
aduanera de un procedimiento administrativo tendiente a establecer una infracción adua-
nera, debe plasmarse en un acto administrativo concreto, el cual para adquirir eficacia y pro-
duzca efectos jurídicos requiere su debida notificación al administrado, pues solo a partir del
acto de notificación, con las formalidades establecidas por ley, dicho administrado podrá te-
ner conocimiento del inicio del procedimiento y así poder ejercitar su derecho de defensa.
129
CUARTO: Del derecho de propiedad: La propiedad es un derecho fundamental consagrado

en el artículo 70 de la Constitución que precisa que es inviolable y el Estado lo garantiza, se
ejerza en armonía con el bien común y dentro de los límites de la ley. A nadie puede privar-
se de su propiedad sino exclusivamente por causas de seguridad nacional o necesidad públi-
ca declarada por ley. Privarse a una persona de su derecho de propiedad, fuera de los cáno-
nes del debido procedimiento podría conllevar a un acto arbitrario que de ser cometido por
un funcionario público, podría configurar el delito de abuso de autoridad previsto en el ar-
tículo 376 del Código Penal.
QUINTO: Caso de autos
5.1. Se aprecia de lo expuesto por las partes en la audiencia de fecha veintisiete de noviem-
bre pasado, así como de los documentos alcanzados por el solicitante Juan Pedro Quis-
pe Cabana, que con fecha diez de noviembre del presente año aproximadamente a las
ocho horas, personal de Aduanas procedió a intervenir el vehículo de placa de roda-
je VG-9390 en circunstancias que transitaba por la vía a Yura realizando transporte pú-
blico interprovincial de pasajeros, siendo trasladado a los almacenes de Aduanas; pues
se había detectado que transportaba productos pirotécnicos y mercancía extranjera
sin la correspondiente documentación aduanera, provocándose en consecuencia la in-
tervención del representante del Ministerio Público. Constituido en dicho lugar el fis-
cal adjunto del Quinto Despacho de Investigación de la Tercera Fiscalía Provincial Penal
Corporativa de nuestra ciudad, Gino Marco Valdivia Guerola, procedió a incautar tanto
los productos pirotécnicos como la mercadería de procedencia extranjera, conforme se
aprecia del acta de incautación número 1072, dejando en libertad de disposición de su
propietario el referido vehículo.
5.2. Sin embargo personal aduanero no identificado procedió a incautar el vehículo ómni-
bus de placa de rodaje VG-9390, conforme es de verse del acta de incautación núme-
ro 1076, al estar presuntamente comprendido en una supuesta infracción administrati-
va, pues transportaba mercadería de procedencia extranjera cuyo valor en su totalidad
no supera las dos unidades impositivas tributarias, por constituir el medio de transpor-
te de dicha mercadería y al amparo del artículo 41 de la Ley Nº 28008. Alega la abogada
de Aduanas que el solicitante había infringido la Ley General de Aduanas, artículos 165
y 2, pues las guías de remisión de los productos transportados no habían sido llenadas
con arreglo a ley.
5.3. No obstante haberse alegado que el administrado solicitante habría incurrido en in-
fracción administrativa y pese al tiempo transcurrido (hace ya casi un mes), la autoridad
aduanera no ha acreditado el inicio del procedimiento respectivo tendiente a estable-
cer la existencia o no de la infracción administrativa que se atribuye al administrado y
la correspondiente sanción, lo cual conlleva la irregularidad de la incautación adminis-
trativa practicada por dicha autoridad aduanera; pues si bien el artículo 41 de la Ley de
Delitos Aduaneros establece que se aplicará el internamiento del vehículo por un pe-
riodo de sesenta días calendarios cuando las empresas de servicio público de transpor-
te de pasajeros o carga utilicen dicho vehículo para la comisión de las infracciones esta-
blecidas en dicha ley; pero ello no significa que dicha sanción se pueda aplicar de ma-
nera automática y al margen del debido procedimiento, pues ello impediría el ejercicio
del derecho de defensa del administrado.
5.4. En efecto, si bien por el ejercicio de la potestad aduanera prevista en el artículo 164 de
la Ley General de Aduanas, la autoridad aduanera tiene como facultades y atribuciones
para controlar el ingreso, permanencia, traslado y salida de personas, mercancías y me-
dios de transporte, dentro del territorio aduanero; empero tales facultades y atribucio-
nes no pueden hacerse al margen del debido procedimiento administrativo, conforme
130
lo prevé el segundo párrafo del mismo dispositivo legal y que concordado con lo esta-
blecido por el artículo 29 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, exige a
la autoridad aduanera el inicio del conjunto de actos y diligencias, conducentes a la de-
terminación de la existencia de la infracción administrativa así como la responsabilidad
administrativa del administrado; actos que además tendrían que ser válidamente noti-
ficados a este para que puedan adquirir eficacia.
5.5. En tal sentido, al no haberse acreditado la existencia de procedimiento administrati-
vo alguno tendiente a establecer la responsabilidad administrativa del ciudadano soli-
citante, ni menos la existencia válida de sanción administrativa alguna, tampoco pue-
de subsistir medida restrictiva de derechos alguna, menos una incautación pues sien-
do esta una medida preventiva, conforme lo prevé el inciso b) del artículo 165 de la Ley
General de Aduanas, su adopción y permanencia se justifica solo en cuanto y en tanto
exista un procedimiento principal dirigido a determinar la responsabilidad administra-
tiva del administrado.
5.6. De otro lado la representante de Aduanas ha afirmado en la audiencia que la incauta-
ción del vehículo cuya devolución se solicita, se justifica por cuanto el solicitante habría
incurrido en infracción al no haber sido llenadas las guías de remisión con arreglo a ley;
sin embargo, además que resulta lógico inferir que dicha deficiencia no es de responsa-
bilidad del transportista, tampoco está prevista en los artículos 192, 194, 195, 196 y 197
de la Ley General de Aduanas como infracción imputable a los transportistas o sus re-
presentantes en el país.
5.7. Finalmente, en cuanto al transporte de productos pirotécnicos a bordo del vehículo
de placa de rodaje VG-9390 debe tenerse presente la intervención el fiscal adjunto del
Quinto Despacho de Investigación de la Tercera Fiscalía Provincial Penal Corporativa de
nuestra ciudad, Gino Marco Valdivia Guerola, quien seguramente ha iniciado las investi-
gaciones tendientes a determinar la responsabilidad penal, así como la autoría y partici-
pación de los involucrados en tal hecho; por tanto no se explica que la autoridad adua-
nera pretenda subrogarse en la facultades y prerrogativas de otra entidad del Estado.
En consecuencia, habiendo el emplazado vulnerado irregularmente el derecho de propie-
dad del solicitante.
RESUELVO:
Declarar FUNDADA la solicitud de tutela de derechos postulada por el ciudadano Juan Pedro
Quispe Cabana; en consecuencia dispongo que la Autoridad Aduanera emplazada - Aduanas
Arequipa, devuelva al solicitante el vehículo de placa de rodaje VG-9390, en el plazo de tres
días hábiles de notificado con la presente resolución. Regístrese y notifíquese.
S.S.
15 TUTELA DE DERECHOS DE TESTIGO PARA AMPLIACIÓN DE SU DECLARACIÓN

POR TENER CARÁCTER INCRIMINANTE
“Empero dado que esta declaración testimonial del notario Gorky Oviedo Alarcón
puede tener un contenido incriminante, asumiendo como cierta la teoría del caso que
propondría la defensa técnica, es necesaria una ampliación de la declaración con la
finalidad de que oponga las preguntas que corresponda a su defensa”.
131
Testigo : Gorky Oviedo Alarcón
Agraviado : Héctor Vera Silva
Arequipa, diez de mayo del dos mil diez.

ATENDIENDO: A la tutela de derechos y de acuerdo con lo debatido oralmente, y;
CONSIDERANDO:
A. Que la defensa sostiene que entre la notificación y la realización del acto de investiga-
ción (declaración del notario público Gorky Oviedo Alarcón) no ha transcurrido el plazo
legal establecido; la fiscalía ha hecho referencia a que los proveídos se notificaron por
despacho y que la defensa técnica tenía pleno conocimiento de la realización de estos
actos de investigación.
B. Empero dado que esta declaración testimonial del notario Gorky Oviedo Alarcón pue-
de tener un contenido incriminante, asumiendo como cierta la teoría del caso que pro-
pondría la defensa técnica, es necesaria una ampliación de la declaración con la finali-
dad de que oponga las preguntas que corresponda a su defensa.
C. Solo en ese extremo dado que es de recalcar que este nuevo modelo procesal recusa
cualquier forma de litigio indirecto, esto es el debate solamente sobre las formas. Por
esa razón estando a que el cuestionamiento es sobre la formación de una fuente de in-
vestigación constituida por la declaración del señor notario, es necesario amparar este
extremo, fundamentos por los que:
SE RESUELVE: Declarar FUNDADA en parte la tutela de derechos propuesta por la defen-
sa. Disponer que la fiscalía dé la oportunidad a la defensa para que esta pueda interrogar al
citado testigo, conforme a su competencia. Notificados en audiencia.
S.S.
16 TUTELA DE DERECHOS DE TESTIGO EN DILIGENCIAS PRELIMINARES

“La pretensión del solicitante es que se declare nula la declaración del investigado
(…) prestada por dicho investigado en su condición de testigo y no como persona im-
putada, situación (…) sustentada mediante disposición fiscal; en tal situación no se
afectó el derecho de defensa que le asiste al investigado [en diligencias preliminares],
ya que cuando este prestó su declaración ante el Ministerio Público no tenía la condi-
ción de imputado”.
Imputado : Jorge Alfredo Ramos Estefanero
Delito : Peculado
132
RESOLUCIÓN N° 02-2012
Arequipa, dieciséis de marzo del año dos mil doce.

VISTOS: El pedido de tutela de derechos postulado por la defensa técnica de Jorge Alfredo
Ramos Estefanero, sustentado en esta audiencia y escuchada la doctora representante del
Ministerio Público.
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que la defensa técnica del investigado Jorge Alfredo Ramos Estefanero solicita
que vía tutela de derechos se declare nula la declaración de dicho investigado efectuada el
día 28 de enero del año 2011, en la que a este se le habría privado el derecho de defensa de
estar asistido con abogado. De igual forma no se le informó a su conocimiento los cargos de
los cuales estaba siendo imputado, al respecto la defensa ha señalado que anterior a dicha
declaración se habría tomado las declaraciones del alcalde Walter Mollo, así como del impu-
tado Portillo Flores también en situación de testigos, quienes habrían declarado imputando
los hechos materia de investigación a su patrocinado Ramos Estefanero. En tales circunstan-
cias ya se tenía un criterio formado con respecto a la situación del investigado Jorge Alfredo
Ramos Estefanero, por lo cual este no debería ser citado como testigo sino más bien hacerle
conocer los cargos que existirían sobre su contra; por lo tanto se habría afectado el derecho
de defensa de dicho investigado, asimismo no se le hizo conocer los derechos que contiene
el artículo 163 numeral 2 del Código Procesal Penal, y durante el proceso vía tutela de dere-
chos solicita la nulidad de dicha declaración, indicando que el sustento normativo es el pre-
visto en el artículo 71 numeral 2 del Código Procesal Penal en su literal a).
SEGUNDO: Por su parte la representante del Ministerio Público se opone a la tutela de dere-
chos planteada por la defensa técnica del investigado Jorge Alfredo Ramos Estefanero, indi-
cando que antes de formalizarse investigación preparatoria en la etapa preliminar se preten-
dió recabar toda la información necesaria, a efectos de que el Ministerio Público pueda for-
mular su investigación preparatoria, entre ellas las declaraciones de las personas que tenían
conocimiento de los hechos, en las que se encontraba la del investigado Jorge Alfredo Ra-
mos Estefanero, además de los testigos Walter Mollo y Portillo Flores y otros; que no es cier-
to que se ha afectado el derecho de defensa de dicha persona quién fue citado en calidad de
testigo, a quien se le dio lectura de los derechos que asisten en el artículo 163 numeral 2 del
Código Procesal Penal, lectura que se dio esta a viva voz, y asimismo aparece en su declara-
ción la firma de dicho investigado del conocimiento de los derechos que se le dieron a cono-
cer. Que mediante Disposición N° 07-2011 se dispuso iniciar investigación preliminar y poste-
riormente una vez recabadas todas las informaciones, es que el Ministerio Público recién de-
cide una vez concluida la investigación preliminar formalizar investigación preparatoria, con-
cluyendo recién en dicha disposición fiscal atribuyendo a la persona de Jorge Alfredo Ramos
Estefanero la condición de cómplice primario en los hechos que son materia de imputación;
que en ningún momento se le ha afectado el derecho de defensa a dicho imputado indican-
do que la declaración de fecha 28 de enero del año 2011 fue en su condición de testigo, y en
tal condición es facultativa la posibilidad de declarar con presencia de abogado o sin aboga-
do, reiterando de que este tuvo conocimiento expreso de los derechos que le asisten confor-
me al artículo 163 numeral 2) del Código Procesal Penal.
TERCERO: Tal como lo señala el Acuerdo Plenario Nº 04-2010, a que se ha hecho referencia
también por parte de la defensa técnica de la parte imputada, este dispone en su fundamen-
to 11 la finalidad de la tutela de derechos, señalando que es la protección y resguardo de los
derechos del imputado reconocidos en la Constitución, indicando en su numeral 14 que no
significa que el imputado o su abogado defensor puedan cuestionar a través de la audien-
cia de Tutela de Derechos cualquier tipo de disposición o requerimiento que haga el fiscal;
pues solamente se pueden cuestionar los requerimientos ilegales que vulneran derechos
133
fundamentales relacionados en los numerales del artículo 71 del Código Procesal Penal. Asi-
mismo, también cuando señala en su fundamento 17 que en la audiencia de tutela de de-
rechos se podrá solicitar la exclusión de material probatorio obtenido físicamente, siempre
que no exista vía previa y que contenga afectación o vulneración de alguno de los derechos
fundamentales del imputado reconocidos en el artículo 71 del Código Procesal Penal; tal co-
mo se ha escuchado en esta audiencia la pretensión del solicitante es que se declare nula la
declaración del investigado Jorge Alfredo Ramos Estefanero llevada a cabo el día 28 de ene-
ro del año 2011, declaración esta como se ha indicado en audiencia fue prestada por dicho
investigado en su condición de testigo y no como persona imputada, situación esta que se
ve siempre sustentada o identificada mediante disposición fiscal; en tal situación no se afec-
tó el derecho de defensa que le asiste al investigado Jorge Alfredo Ramos Estefanero; ya que
cuando este prestó su declaración ante el Ministerio Público no tenía la condición de impu-
tado, razón por la cual no existiendo imputación expresa sobre su persona, no podía hacer-
se conocer cargo alguno formulado contra él; en mérito a ello no se cumple el presupuesto
que señala el artículo 71 numeral 2, literal a) del Código Procesal Penal al no haberse afecta-
do el derecho de defensa del imputado y menos haberse hecho conocer los cargos formula-
dos en su contra, cuando aún no existía imputación en su contra, más aún cuando se ha ex-
presado en esta audiencia y se ha verificado también que dicha persona en su condición de
testigo se le hizo conocer los hechos que le asisten y contiene el artículo 163 numeral 2 del
Código Procesal Penal. En tales situaciones el pedido de tutela de derechos postulado por la
defensa técnica no resulta amparable.
Por lo que SE RESUELVE: Declarar INFUNDADO el pedido de tutela de derechos postulado
por la defensa técnica de Jorge Alfredo Ramos Estefanero. Regístrese y comuníquese.
S.S.
17 TUTELA DE DERECHOS POR FALTA DE CONTRADICTORIO EN DECLARACIÓN

DE TESTIGOS POR DELITO DE VIOLACIÓN SEXUAL DE MENOR DE EDAD POR
NATURALEZA RESERVADA DE LA INVESTIGACIÓN
“No es válido el argumento de la defensa en el sentido de que se le ha impedido estar
presente en la actuación de testimoniales para posibilitar (…) un contradictorio, da-
do que esa no es la etapa del proceso donde deba realizarse el contradictorio de los
medios de prueba que ofrezcan las partes, más aún en el presente caso se trata de un
delito de violación sexual de menor, y es totalmente valido que la representante del
Ministerio Público de acuerdo a su teoría recabe elementos de convicción y medios de
prueba con las reservas del caso”.
Solicitante : Narciso Umiyauri Cuyo
Arequipa, veintidós de junio del dos mil diez.

ESCUCHADAS las partes, respecto a la tutela de derechos peticionada por Narciso Umiyauri
Cuyo a través de su defensa técnica y;
134
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que el imputado puede hacer valer por sí mismo o a través de su abogado defen-
sor los derechos que la Constitución y la ley le concede desde el inicio de las primeras dili-
gencias de investigación hasta la culminación del proceso, y cuando considere que en las di-
ligencias preliminares o en la investigación preparatoria no se ha dado cumplimiento a estas
disposiciones o no se ha respetado sus derechos puede recurrir en vía tutela, ello de confor-
midad con lo que dispone el artículo 71, inciso 1) concordado con el inciso 4) del nuevo Có-
digo Procesal Penal.
SEGUNDO: El solicitante a través de su abogado defensor indica que en las investigaciones
realizadas por la representante del Ministerio Público se habría tomado declaración a la ma-
dre del menor agraviado de nombre Lucila Acuta Taype e incluso una declaración ampliato-
ria que se habría tomado referencial al menor agraviado, sin programar dichas diligencias,
y sin notificar al abogado de la defensa para estar presente en dicha diligencia y posibilitar
–entiende el juzgador– el contradictorio; por tanto considera el abogado defensor que al no
haberse notificado a la defensa para la actuación de testimoniales entiende el juzgador el
contradictorio es que se habría violado el derecho de defensa que le asiste a su patrocinado
de conformidad con lo que dispone el artículo 139, inciso 14 de nuestra Constitución, por lo
que debe declararse la nulidad de estas actuaciones testimoniales por vulneración del dere-
cho de defensa.
TERCERO: La representante del Ministerio Público hace un relato sobre la actividad de la in-
vestigación que ha realizado sobre las detenciones dictadas primero preliminarmente y lue-
go la solicitud de prisión preventiva en el transcurso del proceso, indica la representante del
Ministerio Público que con fecha 28 de mayo de 2010 se habría tomado declaración en in-
vestigaciones preliminares a la madre del agraviado, y con fecha 2 de junio de 2010 se habría
tomado su declaración ampliatoria, y con fecha 3 de junio se habría tomado la referencia del
menor agraviado, indica la representante del Ministerio Público que tratándose de un delito
violación de la libertad sexual, estas declaraciones deben de recepcionarse en privado, ello
para ejercicio eficaz de la acción penal.
CUARTO: El juzgador considera pertinente precisar que nos encontramos en la primera eta-
pa del proceso penal, esto es la etapa de investigación preparatoria y que en esta etapa no
existe actuación de testimoniales, lo que realizan las partes en esta primera etapa del pro-
ceso de acuerdo al nuevo Código Procesal Penal es recabar elementos de convicción o me-
dios de prueba, cada uno de acuerdo a su teoría del caso, para posibilitar en caso del repre-
sentante del Ministerio Público su requerimiento acusatorio o de sobreseimiento según co-
rresponda, y en caso de la defensa recabar elementos de convicción o medios de prueba pa-
ra posibilitar su absolución si ese fuera el caso. Deben tener presentes las partes que la ac-
tuación de testimoniales solo se realiza en juicio oral, público y contradictorio, esto es, en la
tercera etapa del proceso común; siendo ello así, las partes, esto es el Ministerio Público y la
defensa, pueden ofrecer la testimonial de un determinado ciudadano sin que necesariamen-
te haya declarado en las diligencias preliminares o en la etapa de investigación preparatoria,
dado que dichos actos solo constituyen actos de investigación preparatorios para posibilitar
un juicio, si fuera el caso; dentro de esa línea de razonamiento no es válido el argumento de
la defensa en el sentido de que se le ha impedido estar presente en la actuación de testimo-
niales para posibilitar entiende el juzgador un contradictorio, dado que esa no es la etapa del
proceso donde deba realizarse el contradictorio de los medios de prueba que ofrezcan las
partes, más aún en el presente caso se trata de un delito de violación sexual de menor, y es
totalmente válido que la representante del Ministerio Público de acuerdo a su teoría recabe
elementos de convicción y medios de prueba con las reservas del caso.
135
Por estos considerandos, y resolviendo de acuerdo a lo expuesto por las partes, y de confor-
midad con lo que dispone el artículo 71, inciso 1 y 4 del nuevo Código Procesal Penal RE-
SUELVO: Declarar IMPROCEDENTE la solicitud de tutela de derechos peticionada por Nar-
ciso Umiyauri Cuyo a través de su abogado defensor. Regístrese y notifíquese. Quedando las
partes asistentes a esta sala de audiencia notificados con la presente resolución, pudiendo
solicitar una copia a la señorita especialista de audiencias.
S.S.
18 TUTELA DE DERECHOS POR IMPEDIMENTO DE CONTRAINTERROGATORIO A

TESTIGOS
“El artículo 84 del Código Procesal Penal, establece como derecho del abogado defen-
sor, la participación en todas las diligencias salvo, claro está, en la declaración pres-
tada durante la investigación por el imputado que no defiende, la declaración cuya
tutela se incoa ante este despacho no es de la declaración del imputado que no se de-
fiende, sino más bien de dos testigos, y esta participación debe de implicar para ga-
rantizar el derecho de defensa, precisamente el derecho a la igualdad de armas, es de-
cir, el derecho al contrainterrogatorio”.
Solicitante : Narciso Umiyauri Cuyo
Delito : Actos contra el pudor
Arequipa, veinte de agosto del dos mil diez.

VISTOS: La solicitud de tutela de derechos, incoada por Narciso Umiyauri Cuyo escuchadas
en audiencia pública, el señor abogado defensor de Narciso Umiyauri Cuyo y la señorita re-
presentante del Ministerio Público; y
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Fundamentos de la solicitud.- Ha oralizado el señor abogado de la defensa que
en contra de su patrocinado, el señor Narciso Umiyauri Cuyo, se sigue investigación en se-
de fiscal, por el delito de violación de la libertad sexual, en agravio de dos menores, Carpeta
Nº 1900-2010, que se encontraría en etapa de investigación preparatoria; agrega que con dis-
posición o decreto del 14 de julio del año 2010, la fiscalía ha programado dos declaraciones
de una psicóloga y de una médico; que con dicha disposición fue notificado con fecha 15 de
julio de 2010, en tal virtud el día 26 de julio del año 2010, fecha para la cual estaban progra-
madas dichas declaraciones se apersona al despacho fiscal, solicitando intervenir en las dili-
gencias programadas, pero le fue indicando que no podía porque no había presentado una
petición escrita, indica a su vez que conferenció incluso con la propia fiscal provincial, quien
le habría indicado dicha circunstancia, alega que se ha vulnerado el derecho de defensa de
su patrocinado, porque no se le ha permitido contrastar la regularidad del acto de toma de
declaraciones testimoniales y tampoco contrainterrogar a los testigos, fundamenta su peti-
ción en el artículo 84, inciso 4 del Código Procesal Penal, así como en el artículo 88 del mismo
cuerpo normativo, artículo 71, incisos 1 y 2.c. del Código Procesal Penal, así como la Constitu-
ción Política del Perú en su artículo 139. Ha agregado además, el señor abogado de la defen-
sa que conforme a una sentencia del Tribunal Constitucional se ha establecido que si bien la
136
facultad del Ministerio Público tiene cierta discrecional, ello tiene que ser siempre en concor-
dancia con los principios de razonabilidad y de respeto de los derechos fundamentales, final-
mente indica que del hecho de no dejarle participar en las dos declaraciones de testigos se le
ha entregado una constancia en la cual se establece que no se le ha dejado ingresar.
SEGUNDO: Respecto a los fundamentos de la defensa.- El Ministerio Público ha recono-
cido que en efecto por decreto se programó diligencias para el día 26 de julio del año 2010,
para las 11 y 12 horas del mencionado día, que ya iniciada la diligencia el abogado defensor
solicito la intervención en la declaración de testigos, a lo cual efectivamente se le habría indi-
cado que no podría participar, porque no habría presentado un escrito, que de dicha no par-
ticipación se habría expedido una constancia que en un primer momento se consignó estar
presente, pero luego fue aclarado con el término intervenir, indica el Ministerio Público que
la fiscalía considera que la contradicción no es pertinente en la etapa de investigación prepa-
ratoria, que la etapa de investigación preparatoria se realizan actos de investigación y no de
prueba, y en este sentido concluye que no se habría vulnerado el derecho de defensa del im-
putado, agrega además que se interpreta el artículo 84 del Código Procesal Penal, respecto a
las atribuciones del abogado defensor, en el sentido de que el derecho del abogado es solo
de participación, mas no de contrainterrogatorio, además para reforzar su posición también
ha hecho mención a una sentencia del Tribunal Constitucional en el Expediente Nº 4084-
2007, en el cual se indica que en etapa preliminar no se vulnera el derecho al contradictorio.
TERCERO: Aparece entonces que el objeto de tutela de derechos, es la participación activa
de la defensa en las declaraciones de los testigos en etapa de investigación preparatoria, la
fiscalía ha informado a este despacho que se ha formalizado investigación preparatoria el 1
de julio del año 2010, es decir que las dos declaraciones cuya tutela y posterior nulidad solici-
tada por la defensa, se habrían programado dentro de la etapa de formalización y continua-
ción de la investigación preparatoria, dilucidado el objeto sobre el cual tendrá que pronun-
ciarse este juzgado, deben realizarse las siguientes precisiones:
El artículo noveno Título Preliminar del Código Procesal Penal, que además de acuerdo al ar-
tículo décimo del mismo Título Preliminar, prevalece sobre cualquier otra disposición del Có-
digo Procesal Penal, establece que toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto, entre
otros a intervenir en plena igualdad en la actividad probatoria y en las condiciones previstas
por la ley, a utilizar los medios de prueba pertinentes, el ejercicio del derecho de defensa se
extiende a todo estado y grado del procedimiento, en la forma y oportunidad que la ley seña-
la, del mismo modo el derecho de defensa es reconocido en la totalidad de instrumentos In-
ternacionales, la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Convención Americana de
Derechos Humanos, la Constitución Política del Perú, dentro del artículo 139, cuando se re-
fiere a que toda persona, a que se tiene derecho al debido proceso, que es garantía de la fun-
ción jurisdiccional el debido proceso, también es conveniente hacer la precisión de que en
etapa de investigación conforme al artículo 325 del Código Procesal Penal, lo que realiza el
Ministerio Público, son actos de investigación, y no son actos de prueba, la etapa de prueba,
los actos de prueba únicamente se producen y actúan en la etapa más importante del pro-
ceso penal, esto es la etapa de juzgamiento que además tendrá que ser oral, público y con-
tradictorio. Bajo este punto de vista el Código Procesal Penal ha indicado que todos los ac-
tos de investigación van a servir únicamente, para la investigación y para la etapa interme-
dia, estos actos de investigación no tendrán ninguna validez en la etapa de juzgamiento, in-
cluso el Código Procesal Penal en su artículo 383 sanciona a los actos que hayan sido lleva-
dos a cabo sin la participación de todas las partes, indica por ejemplo que en caso de inasis-
tencia de un testigo solo podrá oralizarse su declaración anterior, si es que ha sido realizada
con la notificación o participación de todas las partes, a contrario sensu, si es que en etapa de
investigación preparatoria se recibiera una declaración sin notificación o participación de la
defensa en etapa de juicio oral no podría ser oralizada; de otro lado también debe tenerse en
cuenta que el único fundamento que ha referido el Ministerio Público, respecto a la negativa
137
de participación de la defensa en dos diligencias de declaración de testigos a nivel de inves-

tigación preparatoria, es el que se considera que el contrainterrogatorio no corresponde en
etapa de investigación preparatoria, sin embargo ello no resultaría ser así, y la propia norma-
tiva procesal penal, lo establece si analizamos el contenido en primer lugar del artículo 338,
del Código Procesal Penal, cuando hace referencia a las condiciones de las actuaciones de la
investigación, en el inciso primero indica que el fiscal podrá permitir la asistencia de los su-
jetos procesales en las diligencias que deban realizar, salvo las excepciones previstas por la
ley, en efecto el Ministerio Público puede incluso realizar diligencias si es que dispone el se-
creto o la reserva de ciertas diligencias y bajo ciertas características y supuestos especiales,
así se establece en el artículo 68 y en el artículo 324 del Código Procesal Penal, pero el Mi-
nisterio Público no ha alegado ninguna de las circunstancias que establece el artículo 68 o
el artículo 324, antes citados, asimismo del análisis del artículo 330 del Código Procesal Pe-
nal, tenemos que las diligencias preliminares forman parte de la investigación preparatoria;
asimismo el Código Procesal Penal hace referencia a que en etapa de investigación prepa-
ratoria, deben interrogar tanto el Ministerio Público como la defensa de manera directa, es
decir que el Código Procesal Penal, hace expresa referencia a que en etapa de investigación
preparatoria es posible el interrogatorio, y ello no hace más que confirmar el derecho fun-
damental a la defensa que tiene todo ciudadano desde el primer momento del inicio de una
investigación, que ello en efecto como todo derecho fundamental es relativo, y se encuen-
tra sujeto a restricciones por diversas situaciones que puedan presentarse, las cuales no han
sido alegadas en esta oportunidad por el Ministerio Público, es también pertinente señalar
que el artículo 84 del Código Procesal Penal, establece como derecho del abogado defen-
sor, la participación en todas las diligencias salvo, claro está, en la declaración prestada du-
rante la investigación por el imputado que no defiende, la declaración cuya tutela se incoa
ante este despacho no es de la declaración del imputado que no se defiende, sino más bien
de dos testigos, y esta participación debe de implicar para garantizar el derecho de defen-
sa, precisamente el derecho a la igualdad de armas, es decir el derecho al contrainterroga-
torio, siendo así se tiene que al no haberse declarado ni la reserva ni el secreto de la investi-
gación o la de determinadas diligencias en esta Investigación Preparatoria, ni tampoco ha-
berse fundamentado que algunos de los supuestos en los que podría vulnerarse la investi-
gación o podría vulnerarse los derechos de algún testigo, o de la víctima, para el caso de es-
ta investigación, sino más bien solamente considerarse que el contrainterrogatorio, no pro-
cede en investigación preparatoria, este despacho debe declarar fundada la tutela de dere-
chos y disponer las medidas correctivas que el caso amerite por estos fundamentos y a nom-
bre de la Nación.
RESUELVO:
PRIMERO: Declarar Fundada la tutela de derechos presentada por el señor abogado de
la defensa del señor Narciso Umiyauri Cuyo, respecto de las declaraciones prestadas por
Analí Sandra Mejia Centeno y Agripina Eusebia Urday Ruiz, en la Carpeta Fiscal Nº 2010-1900,
tomadas el 26 de junio del año en curso, en consecuencia declaro la nulidad de las mismas
y ordenó que se programe nueva fecha a efectos de que el Ministerio Público notifique a to-
dos los sujetos procesales para la participación en la misma. Tómese razón y hágase saber.
S.S.
KARINA APAZA DEL CARPIO
138
19 SOLICITUD DE TUTELA DE DERECHOS POR NO INFORMACIÓN DE LOS

DERECHOS AL IMPUTADO
“La función del defensor técnico, esto es del abogado, es el garantizar e informar los
derechos que le asisten a sus patrocinados, entendiendo el jugador que dicho profe-
sional ha cumplido con su función respecto a lo expuesto por el señor fiscal, en cuanto
a que la información de los derechos solo es una cuestión formal, el juzgador conside-
ra pertinente precisar (…) que la información de derechos forma parte del contenido
esencial del derecho de defensa garantizado por nuestra Constitución, y el hecho de
que no obre un documento que contenga la relación de derechos que le asiste a todo
ciudadano imputado de un delito, no implica necesariamente que dicho cudadano
no haya sido informado de sus derechos”.
Expediente : Nº 2009-1981- -0401-JR-PE-03
Delito : Apropiación ilícita
Imputados : Henry Villa Vilca y otro
Agraviado : Empresa de Transportes Servichapi Cargo S.A.C.
Arequipa, veintiséis de noviembre de dos mil nueve.

ESCUCHADAS: Las partes respecto a la tutela de derechos solicitada por Henry Oswaldo Villa
Vilca través de su abogado defensor, quien además patrocina a Jamer Arístides Laura Aedo y;
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto a que se le informe de sus
derechos, a que se le comunique de inmediato y detalladamente la imputación formulada en
su contra y a ser asistido por un abogado defensor de su elección o en su caso de oficio en-
tre otros derechos, ello de conformidad con lo dispuesto por el artículo IX del Título Prelimi-
nar del Código Procesal Penal.
SEGUNDO: El abogado defensor indica que no se les habría hecho saber sus derechos a sus
defendidos al momento de prestar declaración policial incumpliéndose lo dispuesto en el ar-
tículo 87 del nuevo Código Procesal Penal, que en esa declaración sus patrocinados habrían
declarado que recibieron mercadería; por lo que al no habérseles advertido que tenían de-
recho a la no autoincriminación se habría violentado sus derechos y debería declararse nu-
la su declaración.
TERCERO: El representante del Ministerio Público indica que debe señalar el abogado defen-
sor el contenido esencial del derecho vulnerado, precisando el defensor que el derecho vul-
nerado sería el derecho de defensa, el fiscal les hace saber que han cumplido con notificar a
los imputados los hechos y el delito que se les imputa a traves de una disposición fiscal de fe-
cha dieciocho de diciembre del dos mil ocho, ello en diligencias preliminares, la declaración
de los imputados fue el 13 y 17 de enero de 2009, es decir, en fecha posterior de la notifica-
ción con la disposción fiscal; por tanto sí tenían conocimiento de los hechos que se les esta-
ba imputando, que en su declaración policial contaron con el asesoramiento de una aboga-
da, además de la presencia del representante del Ministerio Público; por tanto considera que
no se ha violentado el derecho de defensa de los imputados.
CUARTO: El juzgador infiere de lo expuesto por las partes que se trata de una petición
de tutela de derechos por violación del derecho de defensa, que de verificarse acarrearía la
nulidad de dicho acto procesal por inobservancia del contenido esencial de los derechos y
139
garantias previstos por la Constitución, tal como lo precisa el artículo 150 literal d) del nuevo
Código Procesal Penal; por ende es materia de análisis si los imputados al momento de pres-
tar declaración prejurisdiccional se les habría violentado su derecho de defensa. De lo ex-
puesto se denota que los imputados habrían declarado con presencia del defensor técnico,
además antes de la declaración se infiere que los imputados tuvieron conocimiento de los
hechos imputados; ello en atención a que el Ministerio Público habría cumplido su obliga-
ción de poner en conocimiento de los ciudadanos los cargos que pretende imputar, si ello es
así no se habría violentado el contenido esencial del derecho de defensa, más aún si se tiene
en cuenta que la función del defensor técnico, esto es del abogado, es el garantizar e infor-
mar los derechos que le asisten a sus patrocinados, entendiendo el juzgador que dicho profe-
sional ha cumplido con su función respecto a lo expuesto por el señor fiscal, en cuanto a que
la información de los derechos solo es una cuestión formal, el juzgador considera pertinente
precisar que no solo es una cuestión formal sino que la información de derechos forma parte
del contenido esencial del derecho de defensa garantizado por nuestra Constitución, y el he-
cho de que no obre un documento que contenga la relación de derechos que le asiste a todo
ciudadano imputado de un delito, no implica necesariamente que dicho cudadano no haya
sido informado de sus derechos; lo que no ha sido alegado en esta audiencia, siendo ello así
de conformidad con lo que dispone el artículo IX del Título Preliminar del nuevo Código Pro-
cesal Penal concordado con el artículo 150 inciso d) del mismo cuerpo legal.
Por estos fundamentos.
RESUELVO: Declarar INFUNDADA la solicitud de tutela de derechos oralizada en esta au-
diencia por Ángel Vilca Aguilar, abogado defensor de los imputados Henry Villa Vilca y Jamer
Arístides Laura Aedo. Regístrese y comuníquese. Quedando las partes presentes notificadas
con la presente resolución.
S.S.
FREDY APAZA NÓBLEGA
20 TUTELA DE DERECHOS POR FALTA DE IMPUTACIÓN NECESARIA EN

DILIGENCIAS PRELIMINARES
“En tanto la imputación sea difusa exige la realización del derecho defensa mayor
concreción y esta solamente se puede lograr con la exigencia de una imputación con-
creta, aun en las diligencias preliminares los hechos investigados deben tener un con-
tenido plenario y ese contenido solo emerge de una calificación jurídica, así sea esta
provisional”.
Solicitante : Edgar Pinto Santos
Solicitado : Ministerio Público
Arequipa, diez de agosto de dos mil diez.

Atendiendo a la tutela de derechos propuesta por la defensa del imputado Edgar Pinto
Santos, y;
140
CONSIDERANDO:
PRIMERO: El artículo 71 del Código Procesal Penal en su numeral 2 literal a) establece que
es derecho del imputado conocer los cargos formulados en su contra. El numeral cuatro del
mencionado dispositivo señala que estos derechos alcanzan incluso a las diligencias prelimi-
nares. El caso es que el presente proceso se encuentra en diligencias preliminares.
SEGUNDO: El tipo penal de tráfico de influencias previsto en el artículo 400 del Código Pe-
nal, establece que “el que invocando o teniendo influencias reales o singulares recibe para sí
o para un tercero donativos, promesa o cualquier otra ventaja con el ofrecimiento de interce-
der ante un funcionario o servidor público que esté conociendo o haya conocido, un caso ju-
dicial o administrativo”. En el caso la defensa sostiene que no concurren proposiciones fácti-
cas respecto de los tres elementos que identifica. Al respecto la fiscalía, al exigírsele las pro-
posiciones fácticas relacionadas con el elemento de la invocación de las influencias reales o
singulares se ha remitido a lo que aparece en el contenido del audio. Asimismo, cuando se ha
exigido las proposiciones fácticas referidas a interceder ante un funcionario o servidor públi-
co que a de conocer o esté conociendo un caso un judicial o administrativo, ha hecho refe-
rencia a que las diligencias preliminares recién se han iniciado y es un problema de califica-
ción jurídica que se evaluará posteriormente; en ese mismo sentido, de lo señalado no apare-
cen precisiones de proposiciones fácticas vinculadas al elemento de recibir, hacer, hacer dar
o prometer para sí o para un tercero donativos, promesas o cualquier otra ventaja. Por lo que
es claro que por lo menos respecto del delito de tráfico de influencias, no existen proporcio-
nes fácticas; tanto es así, que el mismo señor fiscal sostiene que la calificación jurídica será la
que corresponda luego que terminen estas investigaciones. Esto no está en debate.
TERCERO: Sin embargo, como bien señala Alberto Binder, en tanto la imputación sea difusa
exige la realización del derecho defensa mayor concreción y esta solamente se puede lograr
con la exigencia de una imputación concreta, aun en las diligencias preliminares los hechos
investigados deben tener un contenido plenario y ese contenido solo emerge de una cali-
ficación jurídica, así sea esta provisional. Sin embargo, dado que no se está aún en la etapa
de formalización de investigación preparatoria, pero para efectos de que la defensa articu-
le bien los medios que corresponda, debe otorgarse un plazo al Ministerio Público para que
precise las proposiciones fácticas del tipo penal de tráfico de influencias o el que estime con-
venientes, para dar oportunidad a un adecuado contradictorio. Fundamentos por los que:
SE RESUELVE: 1. Declarar FUNDADA la tutela de derechos propuesta por la defensa técnica
de Edgar Pinto Santos. 2. DAR al Ministerio Público de diez días a efectos de que formule las
proposiciones fácticas que corresponde. Notificados en audiencia pública.
S.S.
21 TUTELA DE DERECHOS POR FALTA DE IMPUTACIÓN NECESARIA EN

FORMALIZACIÓN DE INVESTIGACIÓN PREPARATORIA
“La disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria, es
el acto procesal motivado y provisional dictado por el fiscal, por el que se declara a
una persona determinada como formalmente imputada, al propio tiempo que se le
comunica la existencia de esa imputación a fin de que pueda ejercitar con plenitud su
defensa. Así como lo ha convenido el señor fiscal presente en la audiencia se ha podi-
do comprobar dicha disposición adolece de la exigencia que establece el artículo 139
numeral 5 de la Constitución Política del Estado, y en consecuencia el derecho de con-
tradicción y el derecho de defensa del solicitante estaría siendo preterido”.
141
Expediente : Nº 2009-2283-73-Paucarpata
Juzgado : Investigación Preparatoria de Paucarpata
Delito : Concusión
Imputado : Eulogio Fermín Dueñas Arratea
Arequipa, dieciocho de enero de dos mil diez.

VISTOS Y CONSIDERANDO: Que conforme lo establece el artículo 71 numeral 4 del Código
Procesal Penal, el cual prescribe cuando el imputado considere que durante las diligencias
preliminares o en la investigación preparatoria no se ha dado el cumplimiento a disposicio-
nes que respeten sus derechos o que es objeto de medidas limitativas o de requerimientos
ilegales, puede acudir en vía de tutela al juez de la investigación preparatoria, para que sub-
sane la omisión y dicte las medidas correctivas o de protección que corresponda. Que en el
presente caso don Eulogio Gilberto Dueñas Arratea quien ha sido comprendido por el deli-
to de concusión, señala que no se ha establecido en la disposición N° 11 de 2009 de fecha 24
de noviembre de 2009 la conducta fáctica que le estaría imputando el Ministerio Público, en
tal sentido como lo prescribe Jimeno Sendra la disposición de formalización y continuación
de la investigación preparatoria, es el acto procesal motivado y provisional dictado por el fis-
cal, por el que se declara a una persona determinada como formalmente imputada al pro-
pio tiempo que se le comunica la existencia de esa imputación a fin de que pueda ejercitar
con plenitud su defensa. Así como lo ha convenido el señor fiscal presente en la audiencia se
ha podido comprobar que dicha disposición adolece de la exigencia que establece el artícu-
lo 139 numeral 5 de la Constitución Política del Estado, y en consecuencia el derecho de con-
tradicción y el derecho de defensa del solicitante estaría siendo preterido, por lo que es obli-
gación de mi despacho tomar las medidas que establece el artículo 71 numeral 4 del Código
Procesal Penal, por lo que en tal sentido.
SE RESUELVE: Declarar FUNDADA la tutela de derechos solicitada por don Eulogio Gilberto
Dueñas Arratea en el proceso que se le sigue por el delito de concusión en agravio del Esta-
do y SE DISPONE: Que el Ministerio Público cumpla con dictar una resolución conforme a los
parámetros constitucionales otorgándosele el plazo de 5 días hábiles para que cumpla con
tal cometido. Regístrese y notifíquese. Se deja constancia que se notifica con la presente re-
solución a las partes quienes podrán obtener copia del acta correspondiente.
S.S.
JUAN CARLOS BENAVIDES DEL CARPIO
22 TUTELA DE DERECHOS Y HECHOS OBJETO DE IMPUTACIÓN

“En cuanto al aspecto de que no tiene conocimiento cuál es el hecho en concreto que
se le imputa; ante ello cabe remitirse, únicamente a las disposiciones emitidas por la
fiscalía adjunta al Superior Penal, es decir, las números doscientos dos y doscientos
treinta y uno guión dos mil nueve, de fecha primero y dieciséis de abril del dos mil nue-
ve, sin entrar a valorar ningún medio probatorio, ya que ello no es competencia del
juzgado de investigación preparatoria (…). Con todo lo cual, se desprende que con
meridiana claridad, sí se cumple con expresar los hechos por los cuales se debe forma-
lizar investigación preparatoria, ya que se conoce los cargos formulados en su contra”.
142

Solicitante : Gino Callata Calcina
Solicitada : Fiscalía Adjunta de la Cuarta Fiscalía Superior Penal
Especialista : Dr. Calixto Sucapuca
Arequipa, veinte de abril del dos mil nueve.

I. PARTE EXPOSITIVA
VISTOS: La solicitud de tutela presentada por Guino Sabino Callata Calcina, los anexos que se
adjunta; habiéndose llevado a cabo la audiencia siendo escuchadas las partes; el expedien-
te remitido por la fiscalía; y,
II. PARTE CONSIDERATIVA
CONSIDERANDO:
PRIMERO: PETITORIO Y HECHOS QUE AMPARAN LA SOLICITUD: Que se solicita se seña-
le fecha y hora de la audiencia de ley a efectos de que dicte las medidas correctivas y/o pro-
tección que corresponda en contra del acto (Disposición N° 202-2009-4FSPA-MP-AR) expedi-
do por doña María Cecilia Estrada Aragón, fiscal adjunto de la Cuarta Fiscalía Superior Penal
de Arequipa, es decir, se deje sin efecto el mismo; ya que dicho acto fiscal no ha respetado y
viola mis derechos constitucionales al debido proceso; que la fiscal adjunta de la Quinta Fis-
calía Superior en lo Penal de Arequipa emite Disposición N° 202-2009-4FSPA-MP-AR, el dos
de abril día que fue a revisar dicho proceso ante la Cuarta Fiscalía Superior Penal, esto es des-
pués de más de diez días, habiéndose excedido en el plazo de ley de cinco días otorgado por
el inciso seis del artículo trescientos treinta y cuatro del nuevo Código Procesal Penal; que di-
cha disposición es incoherente lata genérica y vulnera mis derechos constitucionales así co-
mo principios constitucionales al debido proceso, de legalidad, de motivación y mi derecho
de defensa; se imputa actos como falsedad ideológica y falsedad genérica, en la parte de sus
considerandos, pero sin motivación adecuada y peor aún en su parte resolutiva dispone que
se formalice investigación por falsedad material.
SEGUNDO: FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA: Conforme lo prescribe el artículo setenta y uno
del Código Procesal Penal, en cuanto a los derechos del imputado, 1. El imputado puede
hacer valer por sí mismo, o a través de su abogado defensor, los derechos que la Constitución
y las leyes le conceden, desde el inicio de las primeras diligencias de investigación hasta la
culminación del proceso. 2. Los jueces, los fiscales o la Policía Nacional deben hacer saber al
imputado de manera inmediata y comprensible, que tiene derecho a: a) Conocer los cargos
formulados en su contra; 4. Cuando el imputado considere que durante las diligencias preli-
minares o en la investigación preparatoria no se ha dado cumplimiento a estas disposiciones,
o que sus derechos no son respetados, o que es objeto de medidas limitativas de derechos
indebidas o de requerimientos ilegales, puede acudir en vía de tutela al juez de la inves-
tigación preparatoria para que subsane la omisión o dicte las medidas de corrección o de
protección que correspondan. La solicitud del imputado se resolverá inmediatamente, previa
constatación de los hechos y realización de una audiencia con intervención de las partes. El
artículo trescientos treinta y seis del mismo cuerpo legal, en cuanto a la investigación prepa-
ratoria, que 1. Si el Fiscal al calificar la denuncia o después de haber realizado o dispuesto rea-
lizar diligencias preliminares, considera que el hecho denunciado no constituye delito, no es
justiciable penalmente, o se presentan causas de extinción previstas en la Ley, declarará que
no procede formalizar y continuar con la investigación preparatoria, así como ordenará el ar-
chivo de lo actuado. 5. El denunciante que no estuviese conforme con la disposición de archi-
var las actuaciones, requerirá al Fiscal, en el plazo de cinco días, eleve las actuaciones al fiscal
143
superior. 6. El fiscal superior se pronunciará dentro del quinto día. Podrá ordenar se formalice
la investigación, se archiven las actuaciones o se proceda según corresponda.
TERCERO: ANÁLISIS DEL CASO MATERIA DE TUTELA: Manifiesta también el solicitante,
que no se imputa un hecho en concreto; que no se ha valorado lo expuesto por la defensa,
ni lo fundamentado por la Fiscalía Provincial; que en la disposición se imputa actos como fal-
sedad ideológica y falsedad genérica, en la parte de sus considerandos, pero sin motivación
adecuada y peor aún en su parte resolutiva dispone que se formalice investigación por false-
dad material; que la falsedad ideológica y falsedad genérica, son tipos penales excluyentes;
que la fiscalía superior ha resuelto después del plazo de cinco días que disponía. Este despa-
cho considera, que de todo lo solicitado por el doctor Gino Callata Calcina, lo único que me-
recería tutela en el caso de autos, es el aspecto de que no tiene conocimiento cuál es el he-
cho en concreto que se le imputa, lo cual será materia de análisis; ya que en cuanto a la va-
loración de lo expuesto por la fiscalía y por la defensa o el error advertido en la disposición
en cuanto a los delitos de falsedad material, falsedad ideológica y falsedad genérica y que se
ha resuelto después del plazo de cinco días, estos aspectos no pueden ser materia de tutela,
conforme a lo prescrito en nuestro ordenamiento procesal; ya que en primer lugar, la valora-
ción de los hechos expuestos o pruebas aportadas en el proceso, no competen ser analiza-
dos por esta instancia, ya que por esta vía, se estaría autorizando al juez de investigación pre-
paratoria a ser una supra instancia de lo que resuelva en sede de investigación preliminar o
investigación preparatoria, aspectos que únicamente son competencia del Ministerio Públi-
co como titular de la acción penal; en segundo lugar, en cuanto al error material incurrido en
la Disposición doscientos dos guión dos mil nueve, este aspecto ha sido corregido mediante
Disposición doscientos treinta y uno guión dos mil nueve, de fecha dieciséis de abril del año
en curso, lo cual inclusive fue aceptado de parte de la fiscalía al momento de la audiencia, lle-
vada a cabo el diecisiete de abril, momento en el cual se puso en conocimiento del solicitan-
te y del despacho, que efectivamente se trató de un error material; en tercer lugar, en cuanto
a la emisión de la disposición después de los cinco días que disponía la Fiscalía Superior Pe-
nal, es un hecho que ameritaría ser investigado por el Órgano de Control del Ministerio Públi-
co, pudiendo el solicitante hacer valer su derecho en la vía y forma pertinente.
CUARTO: En cuanto al aspecto de que no tiene conocimiento cuál es el hecho en concre-
to que se le imputa; ante ello cabe remitirse, únicamente a las disposiciones emitidas por la
Fiscalía Adjunta al Superior Penal, es decir, las números doscientos dos y doscientos treinta
y uno guión dos mil nueve, de fecha primero y dieciséis de abril del dos mil nueve, sin entrar
a valorar ningún medio probatorio, ya que ello no es competencia del juzgado de investiga-
ción preparatoria. Al respecto, se tiene que en el segundo párrafo de la primera disposición
señalada, segundo folio, se expresa textualmente: “En cuanto al codenunciado Gino Callata
Calcina, en su calidad de abogado efectuó informes que inducían a error, además de coaccio-
nar a los empleados para cumplir con dicha resolución”; en el tercer folio, segundo párrafo,
se tiene que: “Asimismo, en cuanto a los codenuinciados Gino Callata Callata (…) se les impu-
ta el haber tenido conocimiento de los hechos, sin embargo al verse beneficiados por la ex-
pedición de las resoluciones no objetaron las mismas dentro del ejercicio de sus funciones,
perjudicando a la Sociedad de Beneficencia de Arequipa”; en el cuarto folio, cuarto párrafo,
textualmente: “se advierte que los inculpados (…) Gino Sabino Callata Calcina (…) no obli-
garon ni indujeron a promesa o dádiva, siendo en el caso del primero quien suscribió la Re-
solución de Gerencia General Nº 313-2007, en atención del informe favorable remitido por
el asesor legal abogado Gino Sabino Callata Calcina”; en el quinto folio, de la misma disposi-
ción, segundo párrafo, expresamente: “En cuanto a la falsedad ideológica y falsedad genéri-
ca contenida en el artículo 428 y 438 del Código Penal, se advierte la inserción en documen-
to público (resolución de gerencia general) y en informes emitidos por la Oficina de Aseso-
ría legal por inculpados Enrique Antonio Daza Arenas y Gino Sabino Callata Calcina, al haber
presuntamente insertado declaraciones falsas de hechos en los documentos cuestionados,
los cuales deben ser merituados, en cuanto a su contenido, tales como informes que dieron
144
origen a la emisión de la Resolución de Gerencia General Nº 313-2007”; en esta misma pági-

na, en el cuarto párrafo, se señala: “b) Resolución Nº 139-2008-SBA-GG de fecha ocho de ma-
yo del dos mil ocho, el coinculpado Gerente General de la SBA emitió la resolución número
139-2008-SBA-GG de fecha ocho de mayo del dos mil ocho, excediendo sus funciones como
gerente general al disponer la bonificación adicional a favor de los cesantes y jubilados, re-
conociendo el pago por periodos prescritos y periodos que no correspondían por parte de la
SBA, interpretando erróneamente el texto del D.U. Nº 073-97 específicamente el artículo 7, y
realizando pagos indebidos, reconociendo derechos en beneficio propio. Sin embargo, a fo-
jas 284 y siguientes se advierten los informes emitidos por la jefatura de personal, así como
de la Oficina Ejecutiva de Asesoría legal de la SBA, en los cuales se emite conclusión favorable
al pago de la bonificación adicional a favor de cesantes y jubilados”. Con todo lo cual, se des-
prende que con meridiana claridad, sí se cumple con expresar los hechos por los cuales se de-
be formalizar investigación preparatoria, ya que se conoce los cargos formulados en su con-
tra. En este mismo sentido, el Tribunal Constitucional, en el expediente número cuatro mil
veinticinco guión dos mil siete guión PHC/TC, sobre hábeas corpus, seguido por Vidal Mama-
ni Ramos, en contra de la titular del Juzgado Mixto de Lampa, doctora Penélope Nájar Pine-
da, se sostiene en el cuarto y quinto fundamento: “4. En cuanto a la alegada falta de precisión
del tipo de documento falsificado en el auto ampliatorio de instrucción (fojas 48), se aprecia
de su considerando primero que el objeto de la imputación lo constituye la existencia de un
acta de conciliación falsificada y, en ese sentido, de lo que se trata en un proceso penal es co-
municar a los procesados los hechos punibles a fin de que ejerzan su derecho de defensa, lo
cual ha ocurrido en el caso sub exámine, pues tuvieron pleno conocimiento de ellos. Asimis-
mo, y en cuanto a la tipificación penal, la jueza emplazada ha señalado el tipo previsto por el
artículo 427 del Código Penal. 5. En consecuencia, a juicio de este tribunal, dicho extremo de
la demanda también debe ser desestimado al no haberse acreditado la alegada violación del
derecho de defensa, pues los procesados estuvieron informados de los cargos imputados, sin
que se les restrinja la posibilidad de declarar y defenderse sobre hechos concretos, o sobre
una modalidad delictiva determinada, y con la posibilidad de aportar pruebas concretas que
acrediten la inocencia que aducen”; con todo ello, no se aprecia que el solicitante no conoz-
ca los cargos formulados en su contra, cuando el Tribunal Constitucional, en el caso descrito,
consideró que el hecho de que “el objeto de la imputación lo constituye la existencia de un
acta de conciliación falsificada”, ello es aún más lato, más conciso, más preciso, sin embargo,
el tribunal no lo observa de forma alguna.
Por lo que debe desestimarse la solicitud de tutela;
III. PARTE RESOLUTIVA:
Por lo que declaro INFUNDADA la solicitud de Tutela de Derechos, presentada por el doctor
Gino Sabino Callata Calcina y sustentado en audiencia pública. Tómese razón y hágase
saber.
S.S.
VÍCTOR RAÚL ZÚÑIGA URDAY
23 TUTELA DE DERECHOS POR FALTA DE INFORMACIÓN POR ESCRITO RESPECTO

A LAS RAZONES DE LA DETENCIÓN
“Asimismo, pondera este despacho que la exigencia de hacer constar por escrito,
mediante acta, las razones de la detención, constituye un instrumento que eviden-
cia el cumplimiento de la norma, mas no podría ser ese instrumento el que encuen-
tra protección constitucional; afirmar lo contrario sería desnaturalizar el ámbito de
145
protección de los derechos del procesado, sin embargo, el que conste en acta es una
exigencia legal, a la que se debe dar cabal cumplimiento, para que se plasme mate-
rialmente que se ha cumplido con los derechos del detenido, en este caso, ciertamente
existe irregularidad en el acta, ya que el rubro causa o motivos de la detención se halla
en blanco, lo que según el Ministerio Público, ha sido materia de que se inicie investi-
gación administrativa; pero ello no prueba de manera indubitable que se haya viola-
do el derecho de [el imputado]”.
Solicitante : Rafael Cueva Arenas
Beneficiario : Miguel Ángel Mamani Machaca
Arequipa, seis de febrero de dos mil nueve.

VISTOS Y OÍDOS: En audiencia pública del día de la fecha, a fin de resolver la solicitud de tu-
tela de derechos peticionada por Rafael Cueva Arenas, en representación del ciudadano Mi-
guel Ángel Mamani Machaca; Y CONSIDERANDO:
PRIMERO: Es de tener en cuenta que la tutela derechos que consagra el artículo 71 del Có-
digo Procesal Penal, tiene contenido eminentemente constitucional, y es desde esa perspec-
tiva, que debe analizarse el caso puesto a consideración de este despacho. Así tenemos que
en concreto, la defensa argumenta que se habría trasgredido el derecho de su patrocinado,
pues este no habría sido informado de los motivos o causas de su detención, lo que se ha-
lla probado con la copia del acta de lectura de derechos del imputado que en copia alcanza;
por lo que solicita se declare la violación de su derecho fundamental, la nulidad de todos los
actuados a partir de dicha violación y se exhorte al Ministerio Público y a la Policía Nacional,
a que no continúen violando los derechos de los detenidos; cabe mencionarse que estos as-
pectos han sido ampliados en esta audiencia, pues no fueron materia de la solicitud escrita
que postuló el precitado abogado. Asimismo, el Ministerio Público, sostiene, que si bien no
aparece consignado en forma manuscrita, en el acta que se hace referencia, la causa o moti-
vo de la detención, ello es una omisión, por la que incluso se ha aperturado investigación ad-
ministrativa al interior de la comisaría de Santa Marta; pero lo cierto es que el investigado Mi-
guel Ángel Mamani Machaca, sí conocía de las razones de su detención, pues en la respues-
ta a la pregunta tres, el afectado refiere que “he sido intervenido por un policía en la puerta
del Hospital Goyeneche, porque me encontraba en estado etílico y había agredido a mi tía
Sonia Machaca Cuno, con puñetes (…)”, y en la respuesta a la pregunta ocho, declaró que “no
he realizado ningún reclamo, por lo que me encontraba mareado, donde me pareció que la
detención estaba bien (…)”; además, según el Ministerio Público y que efectivamente se ha
verificado por este despacho, existen las manifestaciones de los efectivos policiales SO1 PNP
Javier Peña Gutiérrez, en la que refiere que la intervención fue muy violenta, por lo que olvi-
dó consignar el motivo en el acta, pero sí dio lectura a los derechos del imputado e hizo sa-
ber el motivo de su intervención y detención, en igual sentido declara el SOT1 Braulio Arge-
lio Salas Paredes.
SEGUNDO: Sobre lo expresado, la controversia se suscita, en determinar si el investigado Mi-
guel Ángel Mamani Machaca, fue o no informado de las causas de su detención; al respec-
to, resulta de fundamental importancia, precisar que la detención al solicitante se hizo en fla-
grancia, según el Ministerio Público, y que no ha sido refutado por la defensa; lo que inclu-
so el propio afectado ha reconocido en esta audiencia. De otro lado, pondera este despacho,
que el derecho constitucionalmente protegido, en este caso particular, es el de no quedar
146
en estado de indefensión, entonces, el derecho es a ser informado inmediatamente de las

causas de la detención, surgiendo el cuestionamiento si Miguel Machaca Mamani fue afec-
tado en este derecho, sobre este extremo evalúa este despacho que la manifestación policial
del ahora reclamante, en presencia del abogado solicitante, aparece que fue intervenido, se-
gún su propio dicho, por encontrarse en estado etílico y por haber agredido a su tía, y des-
pués refiere que le pareció bien la detención, todo ello, reiteramos en presencia de su abo-
gado; no obstante, en la misma manifestación (respuesta a la pregunta nueve) y en audien-
cia refirió lo contrario, que no se le hizo saber los motivos de su detención; pero presumía
que era por haber agredido a su tía, lo que en puridad son los hechos que se le atribuyen y
que han motivado en la detención, entonces, existe imprecisión en el propio afectado, lo que
provoca duda en este despacho sobre lo que es materia del reclamo, lo que genera que se
evalúa los demás recaudos, así tenemos que existen las declaraciones de los policías intervi-
nientes, que aseveran haber informado a Mamani Machaca, de sus derechos y causas de de-
tención, pero si no se consignó fue por la forma y circunstancias en que se produjo la deten-
ción, lo que corroboraría la inicial versión del solicitante, en el sentido de que conocía por-
qué fue detenido, no pasando desapercibido que este se encontraba en estado de ebriedad.
Además, la exigencia normativa de hacer conocer los motivos de la detención, no se entien-
de en el sentido que debe hacerse calificaciones jurídicas, sino solo referirse a hechos, más
aún tratándose de detención efectuada por personal policial, distinto sería el caso de que se
trate de una detención judicial, en la que sí sería requisito de ineludible cumplimiento que
por escrito se le informara y apareciera las circunstancias especiales y la calificación jurídica
que con rigor legal exige la norma y constitución; asimismo, pondera este despacho que la
exigencia de hacer constar por escrito, mediante acta, las razones de la detención, constitu-
ye un instrumento que evidencia el cumplimiento de la norma, mas no podría ser ese instru-
mento el que encuentra protección constitucional; afirmar lo contrario sería desnaturalizar
el ámbito de protección de los derechos del procesado, sin embargo, el que conste en acta
es una exigencia legal, a la que se debe dar cabal cumplimiento, para que se plasme mate-
rialmente que se ha cumplido con los derechos del detenido, en este caso, ciertamente exis-
te irregularidad en el acta, ya que el rubro causa o motivos de la detención se halla en blan-
co, lo que según el Ministerio Público, ha sido materia de que se inicie investigación adminis-
trativa; pero ello no prueba de manera indubitable que se haya violado el derechos de Ma-
mani Machaca, en el sentido de que propone su defensa; más bien sí debe evitarse en futu-
ras intervenciones; debiendo exhortarse tanto a la Policía Nacional del Perú como al Ministe-
rio Público, en este extremo.
No puede dejar de mencionarse que la solicitud de tutela de derechos, fue presentada a las
14:23 del día 5 de febrero, esto es después de casi 4 horas de terminada la diligencia en la que
intervino el abogado solicitante, lo que a juicio de este despacho no resulta muy razonable, si
tenemos en cuenta que la tutela de derechos que propone es de actuación urgente e inme-
diata; y así lo entendió el despacho, ya que el abogado patrocinante, omitió proporcionar in-
formación en su escrito, pues no indicó que su patrocinado ya se encontraba libre, provocan-
do que se postergase otras diligencias, que sí requerían tutela inmediata, porque eran perso-
nas que realmente se encontraban detenidas y que buscaban protección a través del hábeas
corpus, más aún que este despacho se encuentra a cargo de todos los juzgados de investiga-
ción preparatoria de la provincia de Arequipa; por lo que en este caso, debe exhortarse a la
defensa, que proceda en estricto cumplimiento a sus deberes como abogado que colabora
con la administración de justicia.
Finalmente, se exhorta a los representantes del Ministerio Público y de Justicia, entiéndase
fiscales y abogados, a que desarrollen sus funciones en plena armonía y respeto mutuo, en
salvaguarda de los derechos de los ciudadanos y correcta administración de justicia.
147
POR TODO ELLO:

1. Declaro INFUNDADA la solicitud de tutela de derechos formulada por Rafael Cueva
Arenas.
2. Exhorto al Ministerio Público en las personas del doctor Franklin Tomy López y de la
doctora Mónica Villanueva Ruiz, a que en lo sucesivo ejerzan mayor control sobre el per-
sonal policial que interviene bajo su tutela.
3. Exhorto a la Policía Nacional del Perú, a efectos de estricto cumplimento de las nor-
mas procesales, concretamente, al artículo 71 del Código Procesal Penal, cuando inter-
vengan en caso de detenciones en flagrancia, para lo cual se oficiará al General de la IX
Dirtepol.
4. Exhorto al doctor Rafael Cueva Arenas, a fin de que ejerza la defensa, colaborando con
la administración de justicia.
5. Exhorto a los representantes del Ministerio Público y de Justicia, a que desarrollen sus
actividades en plena armonía y respeto.
6. Ordeno que la presente resolución sea leída en audiencia del día de la fecha.
S.S.
24 TUTELA DE DERECHOS CONTRA DISPOSICIÓN DE CONDUCCIÓN COMPULSIVA

DEL IMPUTADO CUANDO HA MANIFESTADO PREVIAMENTE POR ESCRITO QUE
EJERCITARÁ SU DERECHO DE ABSTENERSE DE DECLARAR
“El artículo setenta y uno, literal uno inciso d), establece en expresamente como dere-
chos del imputado el derecho de abstenerse a declarar (…). Del análisis de lo expues-
to en la presente diligencia se tiene que no resulta razonable citar a los investigados a
través de las disposiciones expedidas por el Ministerio Público, cuando ya han mani-
festado hacer uso de su derecho a no declarar (…). No se puede utilizar medios coac-
tivos, para restringir un derecho Constitucional, tampoco resulta proporcional com-
peler a las partes a manifestar sus derechos cuando ya lo han manifestado expresa-
mente a través de escritos firmados por ellos mismos”.
Imputados : Simón Morales Pareja y otro
Delito : Evasión tributaria
Agraviado : Sunat
Arequipa, treinta de diciembre de dos mil diez.

VISTOS: La solicitud de tutela de derechos presentado por Simón Morales Pareja y Raúl Ve-
larde Hernández; y,
CONSIDERANDO:
PRIMERO: De conformidad con el artículo setenta y uno, inciso uno del Código Procesal
Penal, el imputado puede hacer valer por sí mismo o a través de su abogado defensor los
148
derechos que la Constitución y leyes le conceden desde el inicio de las primeras diligencias
de la investigación hasta la culminación del proceso; asimismo, el artículo setenta y uno, inci-
so cuarto del mismo cuerpo legal, prevé que cuando el imputado considere que en la inves-
tigación preparatoria no se ha cumplido a esas disposiciones o sus derechos no son respeta-
dos, porque son objeto de limitación de derechos indebidos por los requerimientos ilegales,
puede acudir en vía de tutela al juez de investigación preparatoria para que subsane la omi-
sión o dicta las medidas de corrección protección correspondan.
SEGUNDO: En el presente caso, consta de la carpeta fiscal que se ha presentado con fecha
dos de diciembre del dos mil diez, escritos presentados por parte de Velarde Fernández y Si-
món Basilio Morales Pareja, donde señala que hacen uso de su derecho a la no autoincrimi-
nación; por lo que no van a prestar declaración durante la investigación, respecto del cual se
ha expedido la Disposición N° 10-2010 donde el Ministerio ha declarado no ha lugar al pedi-
do formulado por dichos investigados; en atención a que es facultad exclusiva del Ministe-
rio Público solicitar su presencia, para el curso de las investigaciones deviniendo en obliga-
toria su concurrencia.
TERCERO: El artículo setenta y uno, literal uno inciso d), establece expresamente como de-
rechos del imputado el derecho de abstenerse a declarar, si acepta hacerlo que su aboga-
do defensor este presente y en todas la diligencias que requiere su presencia. Del análisis de
lo expuesto en la presente diligencia se tiene que no resulta razonable citar a los investiga-
dos a través de las disposiciones expedidas por el Ministerio Público, cuando ya han mani-
festado hacer uso de su derecho a no declarar, a esta conclusión se llega en base al siguien-
te argumentación: a) No se puede utilizar medios coactivos, para restringir un derecho Cons-
titucional, tampoco resulta proporcional compeler a las partes a manifestar sus derechos
cuando ya lo han manifestado expresamente a través de escritos firmados por ellos mismos;
b) La fundamentación esgrimida en la providencia 10-2010 del Ministerio Público, no cum-
ple con precisar la argumentación en concreto que se aplicaría al pedido formulado por la
defensa, sino más bien, realiza un razonamiento general, en su mayoría aplicable a la cate-
goría de los testigos, y traería como grave consecuencia, que en el peor de los casos, se pue-
da obligar al imputado a concurrir obligatoriamente a una diligencia donde se va a señalar
que no se declarará; c) El pedido de no declaración formulado en los escritos presentado a
la fiscalía, también implica por parte de la defensa la asunción de toda consecuencia jurídi-
ca respecto al conocimiento del caso en que son investigados los imputados, por lo que tam-
bién dicha solicitud debe comprenderse en toda su cabalidad y en todos los efectos jurídicos
que traiga consigo; d) El nuevo Código Procesal Penal, privilegia un proceso pleno de garan-
tías para el procesado, imputado y el investigado, a través de los cuales puede ejercer su de-
recho de defensa, su derecho a declarar en la oportunidad que considere conveniente res-
peto de los puntos sobre los cuales desea declarar, dejando constancia respecto de los pun-
tos que no desea declarar, situación también que se aplica en la investigación preparatoria
y también durante la etapa del enjuiciamiento, razones por las cuales este Despacho consi-
dera desproporcional lo contenido en la Disposición Nº 10-2010, y en esta medida conviene
dejar sin efecto la parte respectiva de dicha disposición, en el extremo que declara no ha lu-
gar al pedido formulado por Simón Morales Pareja y Raúl Velarde Hernández, respecto úni-
ca y exclusivamente a su diligencia de declaración personal, motivos por los cuales y razona-
miento en virtud a lo que,
SE RESUELVE:
Declarar FUNDADA la tutela de derechos presentada por el abogado defensor de Simón
Morales Pareja y Raúl Velarde Hernández, en la investigación que se sigue por el delito de
Evasión Tributaria en agravio de la Sunat; y por ende se dispone dejar sin efecto la parte per-
tinente de la Disposición N° 10-2010 del siete de diciembre del dos mil diez, relacionada con
la denegatoria al pedido formulado por la defensa al haber uso a su derecho a no declarar,
149
materializado en los escritos que obran en la carpeta fiscal, asimismo se dispone que el fiscal
Luis García Huanta Caso, proceda dictar las medidas de corrección y se le invoca a que cum-
pla con el artículo setenta y uno, literal uno, inciso d) del Código Procesal Penal. Regístrese y
comuníquese.
S.S.
JAIME FRANCISCO COAGUILA VALDIVIA
25 TUTELA DE DERECHOS POR FALTA DE INDICACIÓN DE PERSONA DE

CONFIANZA DEL DETENIDO EN FLAGRANTE DELITO
“En el caso de la intervención del imputado fue realizada en una situación de flagran-
cia, en este supuesto es importante realizar una ponderación entre el derecho que le
asiste al imputado y la eficacia de la persecución penal, dado que este derecho de ser
asistido por una persona de su confianza no es absoluto, pues puede ceder en el su-
puesto de la no ubicación de la persona de su confianza máxime que el Ministerio Pú-
blico ha señalado que existía el riesgo cierto de una afectación de la eficacia de los ac-
tos de investigación que determinarían la desaparición de los elementos de convicción”.
Fecha : Arequipa, 18 de agosto de dos mil diez
Solicitante : Luis Alberto Cataño Palacios
Resolución S/N
Arequipa, dieciocho de agosto de dos mil diez.

ATENDIENDO:
A la tutela de derechos propuesta por la defensa del imputado, con lo debatido oralmente y;
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Hechos aceptados por las partes: El 26 de julio de 2010 a las 13:15 horas, el im-
putado Cataño Palacios fue detenido por la Policía Nacional por inmediaciones de la calle
Misti 108, distrito de Yanahuara.
SEGUNDO: Cuestionamiento al acta de registro personal: La defensa del imputado seña-
la que al momento de efectuarse el registro personal existen las siguientes irregularidades:
i) No hay constancia de que el imputado haya indicado el nombre de una persona de su con-
fianza, tanto es así que el espacio se encuentra vacío; ii) No se ha consignado en qué parte
del cuerpo del imputado se ha encontrado el bien incautado; y iii) La hora del registro perso-
nal es de las 12.55 es decir antes de la intervención.
La fiscalía al respecto ha señalado que es función de la policía realizar las diligencias de ur-
gencia e imprescindibles para impedir sus consecuencias, conforme a lo dispuesto por el ar-
tículo 67, asimismo el artículo 68 en su literal “c” y “k” del numeral 1 habilita a que la policía
practique el registro a las personas, efectúe los secuestros e incautaciones necesarios en los
casos de delitos flagrantes o de peligro inminente de su perpetración.
El tema en cuestión está con relación al primer punto respecto de la falta de constancia de
que el detenido haya indicado el nombre de la persona de su confianza, si ello constituye
150
un vaciamiento del contenido esencial del derecho de defensa; el artículo 210 del Código
Procesal regula el acto de investigación del registro de personas y habilita en su numeral
uno la atribución de la policía para efectuar el registro de las personas, el numeral 2 del cita-
do artículo establece como derecho que el registro se practique por una persona del mismo
sexo del intervenido; el numeral cuatro establece que antes de iniciar el registro se expresa-
ra al intervenido las razones de su intervención y se le indicara del derecho que tiene de ha-
cerse asistir por una persona de su confianza siempre que esta se pueda ubicar rápidamente
y sea mayor de edad. Es claro que este derecho a ser asistido en ese acto por una persona de
su confianza está condicionado a la posibilidad de ubicar a una persona rápidamente, empe-
ro, la defensa solo ha señalado que no se ha consignado en el acta la indicación de que el im-
putado haya indicado el nombre de la persona de su confianza. En el caso de la intervención
del imputado fue realizada en una situación de flagrancia, en este supuesto es importante
realizar una ponderación entre el derecho que le asiste al imputado y la eficacia de la perse-
cución penal, dado que este derecho de ser asistido por una persona de su confianza no es
absoluto, pues puede ceder en el supuesto de la no ubicación de la persona de su confianza
máxime que el Ministerio Público ha señalado que existía el riesgo cierto de una afectación
de la eficacia de los actos de investigación que determinarían la desaparición de los elemen-
tos de convicción. Sin embargo, es importante destacar que no obstante la ponderación rea-
lizada, haciendo más equitativa y predominante la persecución penal debe instruirse al per-
sonal policial a efectos de que en futuras intervenciones cumpla con indicar el imputado la
persona de su confianza para que se practique el registro, en tanto esto no afecte la persecu-
ción penal, porque bien puede esa persona de confianza vencer la reserva de la investigación
y hacer ilusa la persecución penal.
Con relación a la no consignación de en qué parte del cuerpo del detenido se encon-
traba el bien incautado, este es un tema que está vinculado a la eficacia de este acto de in-
tervención pero que no incide directamente en la afectación de un derecho fundamental.
Con relación a la hora del registro personal, la defensa señala que esta fue a las 12:55 y
no a las 15:00 horas como está consignado en el acta. Se ha puesto a la vista del juzgador el
acta y no es exacta la afirmación de la defensa en el sentido de que aparezca las 15:55 ho-
ras, dado que existe solamente un bloque que hace indeterminada su apreciación de mane-
ra indubitable.
TERCERO: En relación al acta de registro domiciliario: La defensa ha sostenido que al mo-
mento de efectuar el registro domiciliario a las 13:56 horas el imputado no contaba con abo-
gado defensor.
Este es un tema que presenta varias aristas:
1. Que está relacionada al hecho de que todo acto de investigación, así sea este preliminar
o en todo caso de flagrancia comisiva se tenga que contar siempre con un defensor pú-
blico. En efecto, las defensas técnicas han postulado este hecho; sin embargo, no se ha
tomado en consideración que las intervenciones en caso de flagrancia no suponen por
su inmediatez que siempre el defensor técnico de manera determinada esté presente;
por ello estando a las circunstancias de una intervención policial es que se debe verifi-
car la razonabilidad de esta exigencia y no dar por descontado de una presencia abso-
luta del defensor en todos los actos de investigación, esto es materialmente imposible.
2. El derecho a la inviolabilidad del domicilio; como cualquier derecho fundamental es un
derecho relativo, (no existen derechos fundamentales absolutos) en efecto el mismo ar-
tículo 2, numeral 9 establece como derecho fundamental la inviolabilidad de domicilio;
precisa que nadie puede ingresar en él, ni efectuar investigaciones ni registros sin auto-
rización de la persona que lo habita o sin mandato judicial, empero establece las excep-
ciones; salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetración. El caso es que la
151
flagrancia de la intervención y su urgencia en la realización determinan que este dere-

cho fundamental ceda frente a la persecución penal eficaz que también es un derecho
constitucional; en el caso de que la misma fiscalía ha señalado ex post que hubieron co-
municaciones orientadas a la desaparición de los vestigios; obviamente la demora en la
realización de los actos urgentes de investigación hubiera determinado la desaparición
de los elementos de convicción.
3. Está en debate actualmente en la doctrina si la flagrancia solamente puede ser predica-
do de los delitos de comisión instantánea o también puede alcanzar a los delitos de co-
misión permanente o por lo menos continuada; lo cierto es que no se puede establecer
una fórmula conceptual general, abarcativa de todos los supuestos, tanto es así que en
el presente caso, precisamente la inmediatez de la intervención permitió que se incau-
te la droga en la entidad que luego ha sido postulada por el Ministerio Público.
FUNDAMENTOS POR LOS QUE SE RESUELVE:
Declarar INFUNDADA la tutela de derechos propuesta por la defensa técnica de Luis Alberto
Cataño Palacios. Notificados en audiencia pública.
S.S.
FRANCISCO MENDOZA AYMA
26 TUTELA DE DERECHOS POR FALTA DE PARTICIPACIÓN DE ABOGADO

DEFENSOR DEL COIMPUTADO Y VIOLACIÓN DEL PROCEDIMIENTO DE
RECONOCIMIENTO FÍSICO
“Cuando se trata de la etapa de investigación, no puede contarse con la presencia de
otros personas y defensores que la del propio declarante; como lo prescribe el artículo
84 numeral 4) del Código Procesal Penal, al establecer que el abogado defensor, pue-
de participar en todas las diligencias, excepto en la declaración prestada durante la
etapa de investigación por el imputado que no defiende; por lo que no puede recla-
marse un derecho que la ley no le asiste (…). El Código Procesal Penal, en su artícu-
lo 189 establece la formalidad que debe procederse para llevar a cabo la individuali-
zación de una persona por su reconocimiento, siendo esto mediante una descripción
previa de la persona, y luego puesto junto con otras personas de características se-
mejantes; y en el caso de que el imputado no pueda ser traído se podrá utilizar su fo-
tografía u otros registros; pero en ambos casos debe presenciar el acto el defensor
del imputado; que tal formalidad exigida por ley, no ha sido observada, en el recono-
cimiento que habría efectuado el imputado (…) puesto que (…) no se le hizo conocer
de la posible involucración en los cargos investigados y menos que se iba a realizar tal
diligencia, ni designación de un abogado que en su defensa presencie la misma (…)
tal irregularidad procesal, es objeto de tutela”.
Expediente : Nº 155-2009-75-0401-1JCC
Juzgado : Juzgado de Investigación Preparatoria de Cerro Colorado
Imputados : Arnaldo José Macedo Delgado y Nelson Samanez Torres
Agraviado : Ernesto Puma Taco
152
Resolución N° -2010
Arequipa, veinticuatro de agosto del dos mil diez.

VISTOS: La petición propuesta por la defensa técnica del imputado Arnaldo José Macedo
Delgado, con lo debatido oralmente, la posición de la fiscalía y habiéndose obtenido del Sis-
tema Informático Judicial la resolución número tres de fecha veinticinco del mayo de 2010
recaída en el Expediente Nº 1409-2010-76; y,
CONSIDERANDO:
PRIMERO: La defensa técnica del imputado Arnaldo José Macedo Delgado, formula tutela de
derechos refiriendo que debe procederse a la nulidad de la declaración y reconocimiento del
imputado Nelson Guillermo Samanez Torres, contenido en diligencia de declaración de fecha
9 de febrero de 2009; aduciendo que para dicha declaración ha afectado su derecho de de-
fensa, al no haber sido notificado para hacer valer su derecho a las repreguntas, así como de
haberse realizado un acto de reconocimiento sin citación previa del imputado con su aboga-
do defensor, habiéndose así afectado el derecho que le asiste en el artículo VIII inciso 2 del Tí-
tulo Preliminar del Código Procesal Penal y artículo 71 del mismo cuerpo legal, careciendo de
efecto legal tal medio de prueba obtenido ilegalmente. Existiendo pronunciamiento en igual
sentido en otro órgano judicial, citando la resolución recaída en el Expediente Nº 1409-2010-
76, cuya transcripción se ha obtenido del SIJ. Por su parte, la representante del Ministerio Pú-
blico, refiere que la declaración del imputado Samanez Torres, se realizó ante un pedido pro-
pio de dicho imputado de acogerse a la confesión sincera; que para ese estado la persona de
Arnaldo José Macedo Delgado, no tenía la condición de investigado, situación que se produ-
ce con posterioridad, la que le es comunicada, contando con su defensa, por lo que tal dere-
cho no le ha sido afectado; que la defensa lo que formula en sí es una nulidad, lo que no ha
formulado en su oportunidad, habiendo transcurrido más de año y medio de la iniciación de
la investigación, deduciendo nulidad en un estadio que no corresponde.
SEGUNDO: La defensa del imputado Macedo Delgado en sí lo que formula es nulidad de un
acto procesal (la declaración del imputado Nelson Guillermo Samanez Torres); al respecto se
tiene en cuenta, que el artículo 71 del Código Procesal Penal, señala que el imputado puede
hacer valer su derecho por sí mismo o a través de su abogado defensor, los que le son reco-
nocidos por la ley y la Constitución; y en el artículo 72 del mismo Código, comprende los de-
rechos que son objeto de tutela, debiendo el despacho pronunciarse si la afectación aludida
y la nulidad que pide lesiona los derechos del imputado solicitante.
TERCERO: Es además de tenerse presente lo preceptuado por el artículo 149 del Código Pro-
cesal Penal, que establece que la inobservancia de las disposiciones establecidas para las ac-
tuaciones procesales es causal de nulidad solo en los casos previstos por la ley, contemplan-
do dos tipos de nulidades, absoluta y relativa. Y con respecto a la nulidad de la declaración
del imputado Nelson Guillermo Samanez Torres: el argumento de la defensa es que se le ha
privado del derecho de defensa al no poder repreguntar al citado imputado, afectando su
derecho ejercitado por su propia persona como de su abogado de estar presente en dicha
diligencia, tratándose en consecuencia de una prueba no obtenida legalmente; que sobre tal
extremo, de la afectación del derecho de defensa que argumenta el imputado Macedo Del-
gado no ha sido lesionado; puesto que la diligencia referida se trata de una ampliación de de-
claración solicitada por el propio Nelson Guillermo Samanez Torres, en la condición de inves-
tigado, la misma que por disposición de ley, cuando se trata de la etapa de investigación, no
puede contarse con la presencia de otros personas y defensores que la del propio declaran-
te; como lo prescribe el artículo 84 numeral 4) del Código Procesal Penal, al establecer que el
abogado defensor, puede participar en todas las diligencias, excepto en la declaración pres-
tada durante la etapa de investigación por el imputado que no defiende; por lo que no pue-
de reclamarse un derecho que la ley no le asiste. Y en lo que concierne al reconocimiento
153
que hiciera el imputado Nelson Samanez Torres al imputado Arnaldo José Macedo Delga-
do, al responder la quinta pregunta de su declaración; se aprecia de la misma que dicho re-
conocimiento se hace en 95 fichas de la Reniec de las que se tapó tanto el nombre y demás
datos, reconociendo entre estas las que corresponderían a la persona de Arnaldo José Mace-
do Delgado; que al respecto es de tenerse en cuenta que el Código Procesal Penal, en su ar-
tículo 189 establece la formalidad que debe procederse para llevar a cabo la individualiza-
ción de una persona por su reconocimiento, siendo esto mediante una descripción previa
de la persona, y luego puesto esto junto con otras personas de características semejantes; y
en el caso de que el imputado no pueda ser traído se podrá utilizar su fotografía u otros re-
gistros; pero en ambos casos debe presenciar el acto el defensor del imputado; que tal for-
malidad exigida por ley, no ha sido observada, en el reconocimiento que habría efectuado el
imputado Nelson Samanez Torres, al identificar a la persona de Arnaldo José Macedo Delga-
do, puesto que este no se le hizo conocer de la posible involucración en los cargos investiga-
dos y menos que se iba a realizar tal diligencia, ni designación de un abogado que en su de-
fensa presencie la misma. Que tal irregularidad procesal, es objeto de tutela, puesto no se le
habría hecho conocer de los cargos que estaría involucrado; no habría contado con defen-
sor que cautele su derecho, en una diligencia que era requerida su presencia, afectación que
se halla contemplada en los literales a), c) y d) del numeral 2 del artículo 71 del Código Pro-
cesal Penal.
CUARTO: Que si bien, como lo ha expresado el Ministerio Público, la defensa de la parte
imputada, vía tutela de derechos se está deduciendo una nulidad, la misma que se estaría in-
terponiendo después de año y medio de producirse la afectación, es de tenerse en cuenta
como se indicó en la primera parte del considerando anterior, que el ordenamiento proce-
sal penal contempla dos tipos de nulidades, absoluta y relativa; siendo que en esta última es
donde la norma exige que debe ser interpuesta dentro de un plazo de cinco días de conoci-
do el defecto, pero ello es cuando el defecto no es absoluto; (numeral 3 del artículo 151 del
Código Procesal Penal); mientras tanto cuando se trata de una nulidad absoluta, la que in-
clusive no es necesaria la solicitud de nulidad de algún sujeto procesal y podrá ser declarada
aún de oficio, cuando el defecto concierne a la intervención, asistencia y representación
del imputado o de la ausencia de su defensor en los casos en que es obligatoria su presen-
cia, (literal a) del artículo 150 del Código Procesal Penal); siendo este tipo de nulidad el que
se ha cometido, corresponde al órgano jurisdiccional corregir el mismo, declarando sin efec-
to el acto procesal. Causal de nulidad, que por extensión, alcanza además al reconocimien-
to que habría efectuado el imputado Nelson Samanez Torres, en la persona de Richard Luis
Torres Díaz.
Por estos fundamentos,
SE RESUELVE:
Primero: Declarar FUNDADA en parte la tutela de derechos propuesta por la defensa del
imputado Arnaldo José Macedo Delgado; por la que solicita la nulidad de la declaración y re-
conocimiento del imputado Nelson Guillermo Samanez Torres, contenido en diligencia de
declaración de fecha 9 de febrero de 2009.
Segundo: Declarar tan solo NULA la pregunta y respuesta número cinco de la ampliación de
declaración realizada por la persona de Nelson Guillermo Samanez Torres de fecha 9 de fe-
brero de 2009 que contiene el acto de reconocimiento de las personas de Arnaldo José Ma-
cedo Delgado y Richard Luis Torres Díaz; quedando subsistente el resto del contenido de la
declaración del 9 de febrero de 2009. Tómese razón y hágase saber.
S.S.
154
27 TUTELA POR FALTA DE ABOGADO DEFENSOR EN RECONOCIMIENTOS EN LA

ETAPA DE DILIGENCIAS PRELIMINARES
“Según el artículo 189 del Código Procesal Penal en su numeral 3, correspondiente al
reconocimientos de personas; en el caso de que no se cuente con la presencia de la
persona que es objeto de reconocimiento, esta deberá ser con presencia de aboga-
do defensor (…) esta formalidad (…) no hace distinción que cuando tenga que reali-
zarse una investigación preparatoria o antes de esta [diligencias preliminares], la que
debe cumplirse en toda la etapa procesal, que tal como se aprecia de las actas (…)
de Reconocimiento de imagen de fotografía de fichas Reniec, así como el acta de re-
conocimiento de imagen de fotografía de archivo fotográfico de personas incrimina-
das de la Depincri, (…) , no apareciendo en estas participación de abogado defensor,
o que se haya realizado con la participación del juez de la investigación preparatoria,
por tal razón dichas actas de reconocimiento fotográfico no cumple con los formali-
dades que establece la ley”.
Investigado : Martín Valdivia Ninacondor
Delito : Robo
Agraviado : Mario Salomón Manrique Flores
Arequipa, veintiocho de junio de dos mil once

VISTOS: La solicitud presentada por la defensa del investigado Martín Edgar Valdivia Nina-
cóndor, sustentado en audiencia y escuchado el Ministerio Público, así como la defensa del
actor civil; y,
CONSIDERANDO:
PRIMERO: La defensa del investigado Martín Edgar Valdivia Ninacondor presenta vía tute-
la de derechos amparado en el artículo 71 inciso 4 del Código Procesal Penal la exclusión de
las diligencias consistentes en el acta de reconocimiento de imagen de fotografía de archi-
vo fotográfico de personas incriminadas de la Depincri y el acta de reconocimiento de ima-
gen fotográfico de ficha Reniec, diligencias llevadas a cabo el día 5 julio del año 2010; la pri-
mera a las 3:30 horas y la segunda a las 3:45 horas, y por extensión con respecto al acta de re-
conocimiento físico de persona; argumentando que tales diligencias se habrían llevado a ca-
bo sin observar las formalidades que establece la ley y perjudicando los derechos reconoci-
dos a la persona del investigado, ello en mérito que en dichas actas la persona del investiga-
do aquí Martín Edgar Valdivia Ninacóndor no contaba con presencia de defensoría a su favor.
SEGUNDO: Por su parte el Ministerio Público señala que las licencias realizadas fue en una
etapa de indagación, esto a raíz de la declaración del agraviado Salomón Manrique Flores en
la que hace una descripción de los sujetos participantes del hecho que es materia de inves-
tigación de robo y secuestro, producidos el día 6 de febrero de 2010, indicando que no exis-
tía imputación directa por lo que recabando muestras fotográficas de personas con caracte-
rísticas parecidas o similares al expresada por el agraviado se produjo el reconocimiento por
rueda de fotos, que justifica la no presencia de abogado defensor con respecto a los investi-
gados en razón que se trataba de una investigación indagatoria y que se trataba de la investi-
gación de cinco personas, que ello motivaría la presencia de cinco abogados defensores, que
considera que tratándose de una investigación y no existiendo imputación no se ha vulnera-
do el derecho de la defensa del investigado, de igual sustentó hace referencia la defensa del
155
actor civil, por lo que considera que las diligencias actuadas en la etapa de investigación pre-
liminar, están válidamente amparadas y no deben ser declaradas nulas y seguir de sustento
en la presente investigación.
TERCERO: Que conforme lo establece el artículo 71 del Código Procesal Penal en su nume-
ral 2 literal a) señala los jueces, fiscales y policías deben hacer saber al imputado y de mane-
ra inmediata y comprensible que tienen derecho a conocer los cargos formulados en su con-
tra y hacerles los motivos de la presente de investigación por las cuales están siendo investi-
gados; en su literal c) señala de ser asistidos desde los actos iniciales de la investigación por
un abogado defensor; en su numeral 4, señala que el imputado que considere que durante
las diligencias preliminares o la investigación preparatoria no se han dado cumplimiento a
estas disposiciones o sus derechos no son respetados, puede vía tutela de derechos solicitar
amparo ante el juez de la investigación preparatoria. Que la presente tutela de derechos for-
mulada por la defensa del investigado Martín Edgar Valdivia Ninacóndor se sustenta en que
las actas de reconocimiento de imagen fotográfica de fechas 5 de julio de 2010 realizadas so-
bre la persona de Martín Edgar Valdivia Ninacóndor se habría llevado a cabo sin la presencia
del abogado defensor que tutele los derechos de dicho investigado, el sustento del Ministe-
rio Público, así como la defensa del actor civil es de que se trataba de etapas indagatorias que
no había imputación directa, por tal razón no justificaría la presencia de abogado defensor
con respecto a la persona de los supuestos investigados, que se tiene en cuenta lo que esta-
blece artículo 189 Código Procesal Penal en su numeral 3, correspondiente al reconocimien-
to de personas; en el caso de que no se cuente con la presencia de la persona que es obje-
to de reconocimiento, esta deberá ser con presencia de abogado defensor, o en su defecto
si es que se consideró que no podía contarse con la presencia de cinco abogados defenso-
res, como se ha argumentado, el juez de investigación preparatoria en cuyo caso se conside-
ra una diligencia de prueba anticipada, esta formalidad que establece la ley en forma expre-
sa, no hace distinción que cuando tenga que realizarse una investigación preparatoria o an-
tes de esta, la que debe cumplirse en toda la etapa procesal, que tal como se aprecia de las
actas que se ha hecho referencia y la que no se objetado, en las actas de reconocimiento de
imagen de fotografía de fichas Reniec, así como el acta de reconocimiento de imagen de fo-
tografía de archivo fotográfico de personas incriminadas de la Depincri, se pase con la parti-
cipación del personal de la Depincri de la Policía Nacional, del Ministerio Público, del agravia-
do y el abogado defensor de este agraviado, no apareciendo en estas participación de abo-
gado defensor, o que se haya realizado con la participación del Juez de la Investigación Pre-
paratoria, por tal razón dichas actas de reconocimiento fotográfico no cumple con las forma-
lidades que establece la ley, siendo así no se cuestiona el reconocimiento, sino las formalida-
des que la ley expresamente señala como deben ser llevadas estas, en tal sentido es eviden-
te que se ha afectado al debido proceso y también se ha afectado el derecho de defensa que
le asiste a la parte investigada.
CUARTO: Más bien, con respecto al acta de reconocimiento físico de persona sobre la cual
la defensa del investigado solicita también, que por extensión sea excluida de la presente in-
vestigación, es de tenerse en cuenta que esta acta si más bien cumple con las formalidades
que sí señala la ley, las que han sido expresadas en audiencia y reconocidas tanto por el Mi-
nisterio Público como el actor civil; el despacho considera que nos encontramos en una eta-
pa de investigación preparatoria, etapa esta donde se debe reunir los elementos suficientes
a fin de que el Ministerio Público, bien pueda sustentar un requerimiento de acusación o soli-
citar el sobreseimiento, concluida la investigación preparatoria, si bien las actas anteriores no
se podían ser consideradas, ante el incumplimiento formal que establece la ley, con respec-
to al acta de reconocimiento físico de persona, esta si estaría cumpliendo con las formalida-
des que expresamente así lo señala la ley, por tal razón en este extremo el despacho conside-
ra que no resulta sustentado el pedido formulado por la defensa; por lo que,
156
SE RESUELVE:
PRIMERO: Declarar FUNDADO EN PARTE el pedido de tutela de derechos postulada por la
defensa del investigado Martín Edgar Valdivia Ninacóndor, ello con respecto a las Actas de
Reconocimiento de Imagen Fotográfica de Archivo Fotográfico de Personas Incriminadas de
la Depincri y el Acta de reconocimiento y fotografía de ficha Reniec, llevadas a cabo el día 5
de julio de 2010, por lo tanto se tienen tales elementos de prueba excluidas de la presente in-
vestigación; e INFUNDADO con respecto a lo solicitado al Acta de Reconocimiento Físico de
Persona, la que tiene su plena validez. Regístrese y comuníquese.
S.S.
Jaime Moreno Chirinos
28 TUTELA POR FALTA DE ABOGADO DEFENSOR DE TESTIGO EN

RECONOCIMIENTO FOTOGRÁFICO INCRIMINANTE EN DILIGENCIAS
PRELIMINARES
“Específicamente en el acta de diligencia de reconocimiento aun cuando sea fotográ-
fico, deberá estar presente el abogado defensor de imputado, siendo así se tiene que
el acta de reconocimiento fotográfico ya referido no ha cumplido con respetar los de-
rechos del imputado; pues no se hizo conocer los cargos al imputado y este no esta-
ba siendo asistido por un abogado defensor, el hecho alegado por la fiscalía de que
en ese momento siendo la etapa de investigación preliminar, el solicitante era consi-
derado como testigo no enerva el hecho de que se haya vulnerado los derechos ya in-
dicado pues para proceder a realizar un reconocimiento obviamente ya debe existir
riesgo penal o sospecha sobre una determinada persona y desde ese momento debe
contar con abogado defensor y conocer los cargos que se le atribuyen para así no vul-
nerar su derecho de defensa”.
Expediente : Nº 1409-2010-76
Solicitante : Julián Atahualpa Mendoza
Agraviado : Hostal Niks
Arequipa, veinticinco de mayo del dos mil diez.

VISTO Y OÍDO: La solicitud de tutela de derechos.
CONSIDERANDO:
PRIMERO: El abogado del imputado Julián Rómulo Atahualpa Mendoza señala que se han
vulnerado y afectado los derechos de imputado establecidos en el artículo 71 del Código
Procesal Penal agrega que se han cometido vicios en el acta de reconocimiento en base a fi-
chas Reniec, pues en esa oportunidad su patrocinado no sabía que estaba siendo investiga-
do, solo estaba en calidad de testigo y no se le dijo que debía estar presente su abogado, lo
que ha impedido que haga uso de derecho de defensa, por lo que ha sido una prueba obte-
nida ilegalmente y por ello pierde su eficacia legal.
SEGUNDO: La fiscalía en audiencia, y el solicitante inicialmente estuvo como testigo pues
hasta ese momento era el propietario del vehículo intervenido. En cuanto al acta de reco-
nocimiento referido, es cierto que no intervino el abogado, que no tiene inconveniente en
157
que sea declarado nulo pues su despacho con la facultad que tiene ha dispuesto un recono-
cimiento en rueda.
TERCERO: El artículo 71.2 , literales a y c del Código Procesal Penal establece que, los jueces,
fiscales o policía deben hacer saber al imputado que tiene derecho a conocer los cargos for-
mulados en su contra y de ser asistido desde los actos iniciales por un abogado defensor, el
numeral 1 de este artículo señala que el imputado puede hacer valer por sí mismo o a través
de su abogado defensor, los derechos que la constitución y las leyes le conceden, desde el
inicio de las primeras diligencias de la investigación hasta la culminación del proceso; el nu-
meral 4 de este artículo señala que cuando el imputado considere que durante las diligen-
cias preliminares o en la investigación preparatoria no se ha dado cumplimiento a estas dis-
posiciones o sus derechos no son respetados puede acudir vía tutela al juez de investigación
preparatoria para que subsanen la omisión o dicte las medidas de corrección o de protección
que corresponda. El artículo 189 del código acotado establece que el procedimiento a efec-
tuar en caso de reconocimiento de personas, el numeral 2 establece que cuando el imputa-
do no pudiera ser traído se podrá utilizar su fotografía u otro registros, y el numeral tercero
de este artículo señala que durante la investigación preparatoria deberá presencia el acto el
defensor del imputado o en su defecto el juez de investigación preparatoria.
CUARTO: En el presente caso se alega que se han vulnerado los derechos del imputado en
el acta de reconocimiento en fichas Reniec llevado a cabo en la etapa preliminar porque es-
te no sabía que estaba siendo investigado, y en ese momento tenía la calidad de testigo, y
porque no se le dijo que debía estar presente su abogado, al respecto se debe tener presen-
te que la norma procesal establece que desde el inicio de las primeras diligencias de investi-
gación el imputado puede hacer valer por sí mismo o través de su abogado los derechos que
tiene, asimismo tiene derecho a conocer los cargos que se formula en su contra, y a ser asis-
tido desde los actos iniciales de investigación por un abogado defensor, específicamente en
el acta de diligencia de reconocimiento aun cuando sea fotográfico, deberá estar presente el
abogado defensor de imputado, siendo así se tiene que el acta de reconocimiento fotográ-
fico ya referido no ha cumplido con respetar los derechos del imputado, pues no se hizo co-
nocer los cargos al imputado y este no estaba siendo asistido por un abogado defensor, el
hecho alegado por la fiscalía de que en ese momento siendo la etapa de investigación preli-
minar, el solicitante era considerado como testigo no enerva el hecho de que se haya vulne-
rado los derechos ya indicado; pues para proceder a realizar un reconocimiento obviamen-
te, ya debe existir riesgo penal o sospecha sobre una determinada persona, y desde ese mo-
mento debe contar con abogado defensor y conocer los cargos que se le atribuyen para así
no vulnerar su derecho de defensa.
En conclusión, esta acta de reconocimiento fotográfico deviene en prueba que vulnera los
derechos fundamentales del solicitante. Conforme expone el artículo octavo, punto 2 del Tí-
tulo Preliminar, el cual establece que carecen de efecto legal las pruebas obtenidas directa
o indirectamente con violación al contenido esencial de los derechos fundamentales de la
persona.
Por estas consideraciones
RESUELVO:
PRIMERO: Declarar FUNDADA la solicitud de tutela de derechos presentada por el imputa-
do Julián Rómulo Atahualpa Mendoza.
SEGUNDO: Que carece de efecto legal el acta de reconocimiento efectuada en base a fichas
Reniec que obra a folio 27 de la Carpeta Fiscal. Regístrese y comuníquese.
S.S.
Carlos Mendoza Banda
158
29 TUTELA DE DERECHOS POR MOTIVACIÓN APARENTE DE LA DISPOSICIÓN

FISCAL SOBRE DECLARATORIA DE COMPLEJIDAD DEL CASO
“No obstante de lo señalado respecto de la motivación referente ( y no inexistente co-
mo señala la defensa técnica) el órgano jurisdiccional no puede cerrar los ojos a las
características del hecho en la forma presentada; no obstante tampoco puede dejar
de observar la motivación aparente de la disposición fiscal, en ese sentido debe de-
clararse nula la disposición fiscal, a efectos de que emita otra exponiendo las razones
que determinan la complejidad del caso. No se debe amparar el extremo de control
de plazos dado que de los hechos debatidos y de los fundamentos expuestos fluye de
manera indubitable una complejidad no especificada en la disposición fiscal”.
Expediente : Nº 1591–2009-95-0401-JR-PE-01
Delito : Financiamiento por medio de información fraudulenta
Imputada : María Apaza Rojo
Agraviada : Caja Municipal Cuzco
Resolución s/n-2010
Arequipa, veinticuatro de mayo dos mil diez.

ATENDIENDO:
PRIMERA: La tutela de derechos persentada por la defensa técnica de la imputada María
Apaza Rojo con lo debatido oralmente; y:
CONSIDERANDO:
Primero: El artículo 71 del Código Procesal Penal regula en su numeral 4 la tutela de dere-
chos cuando se afecte[n] los derechos del imputado.
Segundo: La defensa técnica de la imputada ha señalado que al momento de formalizar-
se la Investigación Preparatoria se acumularon 7 investigaciones de diferentes fiscalías, se-
ñala que fue en ese momento procesal en la que la fiscalía debía haber definido el caracter
complejo de la investigación. Afirma que la investigación fue fomalizada el 2 de noviembre
de 2009, y que por consiguiente, el plazo habría vencido el 2 de marzo de 2010 y, que al ven-
cimiento de este no se ha emitido ninguna disposición sino que 20 dias después se emita la
disposición en cuestión.
El cuestionamiento de la defensa técnica estriba fundamentalmente en que la disposición
fiscal no está fundamentada; señala que este es un derecho fundamental que goza de pro-
tección constitucional, que sería un derecho implícito que contendría un derecho explíci-
to. Empero la debida motivación constituye un principio-derecho, que aparece en el artícu-
lo 139 numeral 5 de la Constitución Política del Estado; este principio es considerado, como
tal desde su faz objetiva; empero, es considerado a la vez como un derecho subjetivo funda-
mental desde su faz precisamente subjetiva; precisamente por ello tiene autonomía como
derecho fundamental explícito.
Ciertamente, el Tribunal Constitucional en sendas disposiciones ha señalado que este prin-
cipio-derecho corresponde como deber a todas las entidades públicas que emiten decisio-
nes; asi en el caso “Cantuarias” ha precisado que la Fiscalía en la realización de sus actos de-
be observar este principio.
Segundo: De la apreciación de la disposición fiscal se aprecia en el numeral primero de
los considerandos la referencia a las carpetas 433-2009, 2749-2009, 2776-2009, 2231-2009,
159
3134-2009, 2886-2009, 2489-2009, 3851-2009 y 5253-2009, en cada uno de los parrafos apa-
recen los hechos imputados y los distintos agraviados. En el numeral segundo de la citada
disposición se transcribe el dispositivo normativo pertinente esto el artículo 342.3 del Códi-
go Procesal Penal
No obstante que de la cita de las carpetas y las referencias a los hechos y distintos agravia-
dos se asumiría que constituirían una cantidad importante de agraviados y se inferiría que
se requiere la actuación de una cantidad significativa de actos de investigación, sin embar-
go, la fiscalía no ha proporcionado una fundamentación expresa al respecto. No se trata de la
exigencia de una programación de estos actos de investigación, sino por lo menos de plan-
tear la necesidad que esos actos de investigación a efectos de estimar la complejidad de la
investigación.
No obstante de lo señalado respecto de la motivación referente (y no inexistente como se-
ñala la defensa técnica) el órgano jurisdiccional no puede cerrar los ojos a las caracteristicas
del hecho en la forma presentada; no obstante, tampoco puede dejar de observar la motiva-
ción aparente de la disposición fiscal, en ese sentido debe declararse nula la disposición fis-
cal, a efectos de que emita otra exponiendo las razones que determinan la complejidad del
caso. No se debe amparar el extremo de control de plazos dado que de los hechos debatidos
y de los fundamentos expuestos fluye de manera indubitable una complejidad no especifi-
cada en la disposición fiscal.
SE RESUELVE:
a) Declarar FUNDADA EN PARTE la tutela de derechos y, por consiguiente, nula la Dis-
posición Fiscal Nº 05 -2010, en el extremo que declara compleja la investigación; otor-
gar el plazo de 10 para que emita la disposición que corresponda.
b) INFUNDADA el extremo de control de plazos. El Ministerio Publico se reserva su
derecho.
Abogado de la defensa se reserva su derecho respecto a que se declare infundado su pedi-
do de control de plazos.
S.S.
30 TUTELA DE DERECHOS CONTRA DISPOSICIÓN FISCAL POR INCOHERENTE,

LATA Y GENÉRICA
“El despacho considera que la indicada disposición fiscal es efectivamente incoheren-
te, lata y genérica. Es incoherente, pues (…) efectúa un análisis de los presuntos de-
litos de falsedad ideológica y falsedad genérica; sin embargo, en su parte dispositiva
(…) dispone que la señora fiscal provincial formalice investigación preparatoria por
los delitos de falsead ideológica y falsedad material en contra del solicitante Enrique
Antonio Daza Arenas, situación que por más que pueda significar un error material y
deba corregirse como efectivamente ha ocurrido según es de verse de la carpeta fis-
cal, en tanto no se haga, genera indefensión en el imputado. Es lata y genérica por-
que si bien se hace referencia a supuestos de hecho, aludiéndose a la expedición por
parte del investigado solicitante de dos resoluciones administrativas; empero se ha-
ce de manera difusa, no precisándose cuál de ellas o si ambas constituyen el hecho
160
imputado respecto al presunto delito de abuso de autoridad; en cuanto a los presun-

tos delitos de falsedad ideológica y falsedad genérica, refiere la disposición fiscal (…)
que el hecho imputado constituiría la inserción en documento público declaraciones
falsas, empero no precisa a qué documento público se refiere (…) como tampoco pre-
cisa cuáles serían tales declaraciones falsas”.
Especialista : Paola Delgado Tejada
Solicitante : Enrique Antonio Daza Arenas
Arequipa, veinte de abril de dos mil nueve.

VISTA: La solicitud de tutela de derechos postulada por el ciudadano Enrique Antonio Daza
Arenas, escuchados los intervinientes en audiencia pública, teniéndose a la vista el expedien-
te o carpeta fiscal número 952-2008; y,
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Del debido proceso y del derecho de defensa
El debido proceso es un derecho fundamental que permite a toda persona exigir al Estado un
juzgamiento imparcial y justo, el cual debe hacerse bajo ciertas garantías mínimas que le ase-
guren que se “haga justicia”; y para ello este provee un marco legislativo sustancial y proce-
sal que debe ser observado tanto por los órganos jurisdiccionales como por los órganos fis-
cales o del Ministerio Público. El debido proceso, en su fase formal, constituye una parte del
derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva, particularmente la referida al proce-
so, a su tramitación, las garantías que deben ser observadas a lo largo del mismo y la conse-
cución de una resolución definitiva.
De otro lado, el derecho de defensa es uno de los elementos o facetas del debido proceso y
se configura fundamentalmente como el derecho del acusado de ser informado de la acu-
sación o pretensión formulada en su contra. Así pues, la defensa de los derechos o intereses
del acusado importa que se reconozca al mismo el derecho abstracto a la contradicción, en
virtud del cual, puede proponer sus medios de defensa que le convenga. Este derecho ha si-
do consagrado en el artículo ciento treinta y nueve, inciso décimo cuarto, de la Constitución
Política del Estado así como en el artículo IX del Título Preliminar del nuevo Código Procesal
Penal comprende la facultad de toda persona de contar con el tiempo y los medios necesa-
rios para ejercer su defensa en todo proceso donde se vea involucrado, adquiriendo este de-
recho en el área penal de mayor relevancia pues en él está en juego la libertad y el patrimo-
nio del imputado.
SEGUNDO: De la formalización de la investigación preparatoria
De conformidad con lo establecido por el artículo 336,2,b) del Código Procesal Penal, la dis-
posición de formalización de la investigación preparatoria debe contener los hechos que son
materia de la imputación, debidamente detallados; así como la tipificación específica corres-
pondiente, no siendo suficiente señalar en nombre jurídico del delito imputado sino tam-
bién la precisión del artículo, inciso, párrafo, que contiene en tipo o subtipo imputados. Esto
posibilita que el investigado pueda conocer en forma cierta la imputación formulada en su
contra y de esta manera tener la posibilidad real y efectiva de defenderse de los cargos que
se le imputan.
161
TERCERO: De los hechos cuestionados

El ciudadano Enrique Antonio Daza Arenas ha esgrimido que el despacho fiscal a cargo de la
emplazada ha afectado sus derechos al incurrir en tres hechos que a continuación se detallan:
a) Que al emitir la disposición 202-2009-4FSPA-MP-AR, con fecha dos de abril del presente
año, ha dejado vencer el plazo de cinco días que le confería el artículo 334,6 del Código
Procesal Penal, habiéndolo hecho pasados los diez días.
b) Que la disposición 202-2009-4FSPA-MP-AR, de fecha dos de abril del presente año, es
incoherente, lata, genérica y vulnera sus derechos constitucionales.
c) Que la disposición 202-2009-4FSPA-MP-AR, de fecha dos de abril del presente año, en
su parte considerativa se refiere a los delitos de falsedad ideológica y falsedad genérica;
y en la parte resolutiva dispone que se formalice investigación por el delito de Falsedad
Material.
CUARTO: Del tácito asentimiento de la emplazada
La emplazada María Cecilia Estrada Aragón, pese de estar válidamente notificada con la re-
solución judicial que la citaba a audiencia para el día diecisiete de los corrientes ha optado
no concurrir a la misma, esgrimiendo que encontrándose la causa en la etapa de investiga-
ción preparatoria, corresponde representar al Ministerio Público a la fiscal provincial; sin em-
bargo, la emplazada debe tener presente que lo cuestionado por el ciudadano Enrique An-
tonio Daza Arenas no es el Ministerio Público como institución, sino su labor como represen-
tante de dicha institución.
Ahora bien, en cuanto al punto a) del considerando anterior, se aprecia de la carpeta fiscal
que la emplazada ha emitido su disposición fiscal con fecha uno de abril de dos mil nueve,
cuando había recibido la misma con fecha veinte de marzo pasado; esto es al octavo día ha-
ber recibido los actuados, o lo que es lo mismo vencido el plazo de cinco días que estable-
ce el artículo 334,6 del Código Procesal Penal, lo cual, a consideración de este despacho judi-
cial no constituye una afectación al derecho de defensa, sino responsabilidad disciplinaria en
que habría incurrido la emplazada de conformidad con lo establecido por el último párrafo
del artículo 144,2 del mismo ordenamiento adjetivo, lo que sí amerita más bien poner tal he-
cho en conocimiento de su superior inmediato, oficiándose al efecto a la señora Fiscal Supe-
rior Decana del distrito judicial de Arequipa.
De otro lado, en cuanto a los puntos b) y c) del considerando anterior, el despacho conside-
ra que la indicada disposición fiscal es efectivamente incoherente, lata y genérica. Es incohe-
rente, pues en su considerando quinto, punto a), penúltimo párrafo efectúa un análisis de los
presuntos delitos de falsedad ideológica y falsedad genérica; sin embargo, en su parte dispo-
sitiva, punto cuarto, dispone que la señora fiscal provincial formalice investigación prepara-
toria por los delitos de falsedad ideológica y falsedad material en contra del solicitante Enri-
que Antonio Daza Arenas, situación que por más que pueda significar un error material y de-
ba corregirse como efectivamente ha ocurrido según es de verse de la carpeta fiscal, en tan-
to no se haga, genera indefensión en el imputado. Es lata y genérica porque si bien se hace
referencia a supuestos de hecho, aludiéndose a la expedición por parte del investigado soli-
citante de dos resoluciones administrativas; empero se hace de manera difusa, no precisán-
dose cuál de ellas o si ambas constituyen el hecho imputado respecto al presunto delito de
abuso de autoridad; en cuanto a los presuntos delitos de falsedad ideológica y falsedad ge-
nérica, refiere la disposición fiscal cuestionada en el penúltimo párrafo del punto a), conside-
rando quinto, que el hecho imputado constituiría la inserción en documento público decla-
raciones falsas, empero no precisa a qué documento público se refiere (no siendo suficiente
162
la anotación “Resolución de Gerencia General”, como tampoco precisa cuáles serían tales de-
claraciones falsas.
QUINTO: De la afectación del derecho de defensa
En tal contexto, este Despacho considera que el derecho de defensa del ciudadano investi-
gado Enrique Antonio Daza Arenas se ve notoriamente afectado, al no haber tomado cono-
cimiento cabal de la imputación efectuada en su contra por la emplazada a través de su dis-
posición 202-2009-4FSPA-MP-AR, que le posibilite ejercitar plenamente su derecho de defen-
sa tanto respecto al fondo mismo del asunto como mediante las defensas de forma que pu-
dieren corresponder.
Por lo que, en observancia del artículo 139,14 de la Constitución Política, de conformidad con
lo establecido por el artículo 71,4 del Código Procesal Penal, con la facultad conferida por el
artículo 29,5 del mismo ordenamiento procesal.
RESUELVO:
1. Declarar FUNDADA en parte la solicitud de tutela de derechos postulada por el ciuda-
dano Enrique Antonio Daza Arenas, respecto a los puntos b) y c) del considerando ter-
cero de la presente resolución; en consecuencia dispongo que la emplazada María Ce-
cilia Estrada Aragón proceda a integrar y corregir, conforme a lo discernido en el tercer
párrafo del considerando cuarto de la presente resolución, la disposición 202-2009-4FS-
PA-MP-AR, su fecha primero de abril del presente año, en el plazo de cinco días hábiles;
2. Declarar INFUNDADA la misma solicitud en cuanto al punto a) del considerando terce-
ro de la presente resolución (respecto al vencimiento del plazo que tenía la emplazada
para resolver) debiendo, sin embargo, tal hecho ponerse en conocimiento de la señora
fiscal superior decana del Distrito Judicial de Arequipa, oficiándose para tal efecto.
3. Disponer la devolución de la carpeta fiscal y el informe acompañado que fueran remiti-
dos por la señora fiscal provincial penal de la Segunda Fiscalía Provincial Corporativa de
Arequipa. Regístrese y notifíquese.
S.S.
CELIS MENDOZA AYMA
31 TUTELA DE DERECHOS POR IMPRECISIÓN DE CARGOS Y HECHOS EN

DISPOSICIÓN DE FORMALIZACIÓN DE INVESTIGACIÓN PREPARATORIA
“La formalización de la imputación fiscal debe contener los hechos y la tipificación es-
pecífica correspondiente, ello implica que no basta expresar solo los hechos específi-
cos o solo la tipificación específica o viceversa; por lo que el cumplimiento de la obli-
gación fiscal solo se verifica si ambos extremos se hallan saturados (…) la petición de-
bió ser amparada, para corregir el error a tiempo y restablecer la vigencia plena del
proceso justo”.
Sala Penal de Apelaciones - Sede Central
Expediente : Nº 00116-2010-62-0401-SP-PE-01
Sala Penal : Apelaciones Arequipa
Esp. Sala : Karim Delcy Lino Loayza
Imputados : Fidela Orfelinda Sevillano Pinto y otros
Delito : Negociación incompatible o aprovechamiento indebido de cargo
Agraviada : Municipalidad Distrital de Deán Valdivia
JIP-M : Erika Tamayo Díaz
163
AUTO Nº 318-2010-SSP
RESOLUCIÓN Nº 09-2010
Arequipa, primero de octubre de dos mil diez.

VISTOS:
PRIMERO: Decisión impugnada (folios 34 a 41)
1.1. Lo es la Resolución N° 04-2010 de fecha 6 de julio de 2010 emitida por el Juzgado de In-
vestigación preparatoria que resuelve declarar infundada la solicitud de tutela de dere-
chos presentada por la defensa material de doña Cleofe Sauri Gárate y doña Fidela Or-
felinda Sevillano Pinto de Gallegos y oralizado en audiencia por su defensa técnica por
intermedio del doctor don Yuri Almendáriz Gallegos.
1.2. Fundamentos de la decisión judicial impugnada
1.2.1. El a quo señala que la naturaleza de la tutela de derechos en relación al derecho
de defensa, versa únicamente en la carencia de fácticos necesarios y suficientes como
para que se ejerza el derecho de defensa, esto es, que la propia norma reconoce al Mi-
nisterio Público no solo la calificación alternativa en su tipificación, sino la posibilidad
de iniciar una etapa intermedia y acusar alternativamente por conducta distinta a la
que hubiese considerado, siempre y cuando no se afecte el bien jurídico, ello significa-
ría, bajo la teoría de la defensa, que se afectaría evidentemente el derecho a la defensa
al recalificarse cargos en conducta distinta o a acusarse alternativamente cuando la pro-
pia norma adjetiva reconoce la posibilidad en el director de la investigación en la medi-
da que no pueda prosperar la teoría de la acusación principal.
1.2.2. Además el Despacho se respalda en la sentencia del Tribunal Constitucional en
el Caso Nº 3332-2008 de fecha 26 de octubre de 2009, en el cual se interpuso acción de
garantía manifestando vulneración de los derechos de motivación de resoluciones ju-
diciales, defensa y debido proceso, por no establecer de manera clara y concreta los he-
chos, el Tribunal Constitucional máximo intérprete de la norma consideró que la con-
ducta imputada al tratarse de un accionar colectivo, requiere una descripción de con-
ductas por un propio comité, esto es, que el actuar de los investigados haya sido en mé-
rito a su condición de miembros de un comité para realizar determinados actos que el
Ministerio Público considera que constituyen ilícito penal, esto es, que la delimitación
exacta de participación individual en relación a hechos, el Tribunal Constitucional reco-
noce que no afecta el derecho de defensa en tanto sean reputables a un acto de dispo-
sición propia de la función que desempeñan en el momento.
SEGUNDO: Postulación de la acción (folio 5 a 8)
En la solicitud de tutela de derechos formulado por doña Cleofe Yauri Garate y doña Fide-
la Orfelinda Sevillano Pinto de Gallegos, solicitan audiencia de tutela de derechos, con la fi-
nalidad de que se dicte las medidas de corrección, debido a que se les apertura investiga-
ción preparatoria sin respetar el principio de legalidad y el derecho de defensa, argumen-
tando que:
2.1. Mediante Carpeta Fiscal N° 1506090600-2008-1294-0, se les inició investigación prepa-
ratoria, por ante la Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Islay que despacha el señor
Fiscal Gilmar Zevallos Hurtado.
2.2. Se les imputa la presunta comisión del delito contra la Administración Pública, según
formalización de investigación preparatoria, en la modalidad de delito de negociación
164
incompatible o aprovechamiento indebido del cargo, previsto en el artículo 399 del Có-
digo Penal.
2.3. El tipo penal tiene diferentes modalidades de comisión.
2.4. El señor fiscal realiza una calificación genérica, incumpliendo con determinar la tipifica-
ción específica.
2.5. La Constitución consagra el principio de legalidad y derecho de defensa (principio de
imputación necesaria).
TERCERO: Postulación de la impugnación
3.1. Fundamentos de la apelación formulada por doña Cleofe Yauri Garate y doña Fi-
dela Orfelinda Sevillano Pinto de Gallegos (folios 42 a 48)
Las solicitantes impugnaron la decisión, bajo los siguientes argumentos:
3.2. Se formalizó investigación preparatoria, pero no se cumple con lo establecido en el ar-
tículo 336.2.b del NCPP, en cuanto dispone, que la disposición y formalización de la in-
vestigación preparatoria debe contener los hechos y tipificación específica. De la lectu-
ra del artículo 399 del CP se advierte que el verbo rector es interesarse y que las modali-
dades de comisión son: a) directamente; b) indirectamente; y c) por acto simulado, cada
uno de los cuales configura un ilícito penal propio o combinable. Aceptamos que pue-
den combinarse las modalidades de comisión, pero que en todo caso el Ministerio Pú-
blico tiene la obligación por aplicación del principio de legalidad procesal señalar la ti-
pificación específica en atención a lo previsto por el 336.2.b del NCPP.
3.3. La tutela de derechos se sustenta en que, al no cumplirse con lo establecido por el ar-
tículo 336.2.b del NCPP se vulnera el derecho de defensa de las imputadas. Considerar
que ello no afecta el derecho de defensa importa traer abajo toda la construcción sobre
la cual se sustenta el sistema acusatorio adversarial en uno de sus escombros también
yace la vulneración del principio de igualdad de armas.
FUNDAMENTOS:
PRIMERO: Procedencia de la apelación
La impugnación ha sido formulada por parte legitimada para proponerla (solicitantes), en
tiempo oportuno (la decisión impugnada fue notificada el día de la audiencia correspon-
diente, esto es el 6 de julio de 2010, como se aprecia del folio 41, quienes apelaron en el ac-
to, cumpliendo con fundamentar su recurso de apelación el día 7 de julio del mismo año (co-
mo se ve del folio 42).
En el recurso de apelación se hace referencia a los fundamentos de hecho y de derecho que
el apelante esgrime en su favor.
SEGUNDO: Normativa involucrada
2.1. El artículo 139.3 de la Constitución señala que el debido proceso es una garantía (dere-
cho/deber) que se debe observar en los encausamientos.
2.2. El artículo 336.2.b del NCPP precisa que la formalización de la acción penal debe ser es-
pecífica en tipificación y en sustento fáctico.
2.3. El artículo 71 del Código Procesal Penal, establece en el inciso 2, los derechos con los
que cuenta el imputado; asimismo, establece en el inciso 4, que cuando el imputado
considere que durante las diligencias preliminares o en la investigación preparatoria
165
no se han dado cumplimiento a estas disposiciones. O que sus derechos no son res-
petados, o que es objeto de medidas limitativas de derechos indebidas o de requeri-
mientos ilegales, puede acudir en vía de tutela al juez de la investigación preparato-
ria para que subsane la omisión o dicte las medidas de corrección o de protección que
correspondan.
2.4. El artículo 405 del Código Procesal Penal, establece la forma de proceder en caso de
ejercitar el derecho de impugnación.
2.5. El artículo 420 del Código Procesal Penal, establece el trámite de la apelación de autos.
TERCERO: Análisis jurisdiccional
3.1. El proceso de tutela de derechos previsto en el artículo 71 del Código Procesal Penal
debe ser interpretado sistemáticamente con el Código Procesal Constitucional a fin de
establecer sus verdaderos alcances sin colisionar con los procesos constitucionales de
hábeas corpus, amparo u otro.
3.2. Esta Sala Superior se ha pronunciado anteriormente señalando que la potestad de pe-
dir tutela de derechos está limitada por los artículos 70 y 71 del Código Procesal Penal
solo en favor del imputado.
3.3. Bajo ese contexto, el accionante amparó su pretensión en el inciso cuarto del artículo
71 del NCPP, norma que establece que cuando la imputada considere que durante las
diligencias preliminares o en la investigación preparatoria no se ha dado cumplimien-
to a estas disposiciones, o que sus derechos no son respetados, o que es objeto de me-
didas limitativas de derechos indebidas o de requerimientos ilegales, puede acudir en
vía de tutela al juez de la investigación preparatoria para que subsane la omisión o dic-
te las medidas de corrección o de protección que correspondan.
3.4. El artículo 336.2.b del NCPP se ha construido por el legislador (desde la perspectiva ló-
gico-jurídica) como una norma imperativa, indicando que la formalización de la impu-
tación fiscal debe contener los hechos y la tipificación específica correspondiente; ello
implica que no basta expresar solo los hechos específicos o solo la tipificación específi-
ca o viceversa; el cumplimiento de la obligación fiscal solo se verifica si ambos extremos
se hallan saturados.
3.5. El planteamiento de las apelantes se halla en la base misma del acusatorio (separación
de funciones de acusar y juzgar) en el sentido de que la acusación debe ser clara y cabal.
3.6. Desde luego el Ministerio Público puede formular imputaciones alternativas (segunda
parte del propio apartado b del inciso 2 del artículo 336 del NCPP); se entiende enton-
ces que también la imputación alternativa tendrá que ser específica en hechos y tipifi-
cación, y el proceso seguir bajo aquellos marcos hasta la culminación.
3.7. La formación en la presente causa (folios 1 a 2 vuelta), aunque ciertamente no constitu-
ye una imputación sin hechos ni ausente de señalamiento de tipo penal, no reviste los
parámetros de precisión que la ley ha establecido y que en efecto constituyen garantía
del ejercicio del derecho de defensa y base de la materialización del contradictorio ante
los órganos especializados en justicia del Estado en democracia.
3.8. La petición debió ser amparada, para corregir el error a tiempo y restablecer la vigencia
plena del proceso justo, sin que alegóricamente avance sobre terreno inestable.
166
CUARTO: Deber de cautelar la defensa jurídica del Estado

Es menester tener en cuenta, para evitar efectos procesales negativos, que en los delitos de
corrupción de funcionarios, la competencia de las procuradurías públicas se halla legalmen-
te señalada y que esta no es prorrogable.
Por lo que administrando justicia a nombre del Pueblo, los integrantes de la Sala Superior Pe-
nal de Arequipa, habiendo escuchado a las partes presentes en la vista de causa y revisado
los actuados pertinentes;
HEMOS ACORDADO
1. Declarar FUNDADA la apelación formulada por doña Cleofé Sauri Gárate y doña Fidela
Orfelinda Sevillano Pinto de Gallegos; en consecuencia,
2. REVOCAR la Resolución Nº 04-2010 de fecha 6 de julio de 2010 emitida por el Juzgado
de Investigación Preparatoria de Islay (folios 38 a 41) emitida por la señorita jueza doña
Erika Tamayo Díaz, que declaró infundada la solicitud de tutela de derechos formulada
por las indicadas investigadas en la causa por delito de negociación incompatible en
agravio de la Municipalidad de Deán Valdivia; y REFORMÁNDOLA:
3. Declarar FUNDADA la petición de tutela de derechos planteada, por imprecisión de
cargos y hechos relativos de manera específica a los cargos contra las investigadas en la
formalización de investigación preparatoria en su contra y en agravio del Municipio de
Deán Valdivia; en consecuencia,
4. Declarar NULO lo actuado en el procesamiento y disponer se efectúen por la fiscalía de
investigación preparatoria las precisiones en la formalización que ha efectuado, nuli-
dad que no afecta los instrumentos, informes y constataciones que obren en la carpeta
fiscal.
5. DISPONER que la Fiscalía Provincial de Investigación Preparatoria de Islay tenga
en cuenta lo relativo a la competencia de la Procuraduría Pública correspondiente.-
Regístrese, comuníquese y devuélvase.
Juez superior ponente: señor Salas Arenas
S.S.
SALAS ARENAS
FERNÁNDEZ CEBALLOS
AQUIZE DÍAZ
FUNDAMENTOS PARCIALMENTE DISCORDANTES

1. La tutela de derechos prevista en el artículo 71.4 del Código Procesal Penal, es un me-
canismo de autoprotección especial, al interior del proceso penal, en el caso de que los
derechos fundamentales del imputado, señalados en la norma procesal o en la Cons-
titución, se vean afectados en el proceso penal, en específico, en la etapa de investiga-
ción preliminar o preparatoria.
No obstante, este mecanismo de autoprotección o también, garantía constitucional del
proceso penal, no es privativa solo del imputado, por cuanto, existen también otras par-
tes e inclusive, sujetos procesales, que pueden ser afectados en sus derechos (desacuer-
do con el numeral 3.2. de la ponencia).
167
2. En el caso en concreto, resulta inaudito que el propio fiscal provincial afirme que toda-
vía no es el momento para que el Ministerio Público especifique el delito, cuando su
obligación es motivar debidamente toda disposición y requerimiento, como lo ordena
el artículo 64.1 y 122.5 del Código Procesal Penal y así también lo ha ordenado el Tribu-
nal Constitucional.
3. El deber de motivación no escapa a un organismo administrativo, más aún si este es
uno cualificado, como el Ministerio Público, en el caso de las investigaciones penales.
4. No habiendo cumplido el representante del Ministerio Público, a cabalidad con la obli-
gación legal antes señalada, advertida en la disposición de formalización (foja 50), la pe-
tición del imputado es totalmente válida y plausible.
S.S.
JUEZ SUPERIOR: FERNÁNDEZ CEBALLOS.
32 TUTELA DE DERECHOS POR PARTE DEL AGRAVIADO EN LA ETAPA INTERMEDIA

“La fiscalía ha presentado requerimiento acusatorio (…) por lo que se tiene que se ha
dado inicio a otra etapa del proceso, que es la etapa intermedia; por lo que no pue-
de retrotraerse a estados anteriores, a lo que se agrega que antes de iniciar la etapa
intermedia, la fiscalía mediante disposición (…) dispuso tener como agraviado a la
Superintendencia Nacional de los Registros Públicos, resolución que fue notificada a
la parte solicitante (…) por lo que la alegación de que no ha sido considerado como
parte agraviada ya no tendría sustento”.
Delito : Falsificación de documentos
Agraviados : William Alberto Cano y otro
Imputado : Gerardo Maximiliano Martínez Huaytalla
Arequipa veintitrés de junio del dos mil diez.

VISTO Y OÍDOS: La solicitud de tutela de tutela de derechos.
CONSIDERANDO:
PRIMERO: La parte solicitante indica que la fiscalía durante la investigación no lo ha consi-
derado como agraviado en el delito contra la fe pública, por lo que se le ha causado inde-
fensión al Estado; además que no se ha podido constituir como actor civil, por lo que solici-
ta se formalice investigación preparatoria por el delito contra la fe pública previsto en el pri-
mer y segundo párrafo del artículo 427 del Código Penal, que se declare nulo todo lo actua-
do en lo que no contravenga en los intereses del Estado, hasta antes de la conclusión de la
investigación y que se amplíe la investigación por cinco días, ello porque se ha presentado
una causal de nulidad.
SEGUNDO: La fiscalía señala que inicialmente durante la investigación no se consideró como
agraviado al Estado y que se formalizó investigación por el primer párrafo del artículo 427 del
Código Penal, que si bien se dio por concluida la investigación; sin embargo, mediante dispo-
sición fiscal número diez, de fecha tres de mayo del dos mil diez, se consideró al Estado como
agraviado en la investigación, resolución que fue notificada a la parte solicitante el doce de
168
mayo del presente año, que en referencia a la calificación jurídica con la facultad que le con-
cede la ley, en la acusación fiscal presentada el diez de junio de este año, ha calificado los he-
chos imputados en el delito previsto en el segundo párrafo del artículo 427 del Código Penal.
TERCERO: Que si bien la norma procesal penal, no establece un trámite para la tutela de de-
rechos del agraviado solo para el imputado, sin embargo por el principio de igualdad de ar-
mas, es atendible una tutela de derechos al agraviado siempre y cuando se vulnere un dere-
cho fundamental de este, siendo así aplicando supletoriamente las reglas para la tutela del
imputado, se tiene que este procede cuando en las diligencias preliminares o investigación
preparatoria, no se ha dado cumplimiento a los derechos que tiene este, asimismo el artícu-
lo 154.4 del Código Procesal Penal establece que la declaración de nulidad de actuaciones de
investigación preparatoria no importará su reapertura.
CUARTO: En este orden de ideas se tiene que la fiscalía ha presentado requerimiento acu-
satorio en fecha diez de junio del presente año, por lo que se tiene que se ha dado inicio a
otra etapa del proceso, que es la etapa intermedia; por lo que no puede retrotraerse a esta-
dos anteriores, a lo que se agrega que antes de iniciar la etapa intermedia, la fiscalía median-
te disposición número diez de fecha tres de mayo del presente año, dispuso tener como agra-
viado a la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos, resolución que fue notificada
la parte solicitante el doce de ese mismo mes y año, por lo que la alegación de que no ha sido
considerado como parte agraviada ya no tendría sustento, a lo que se agrega que está pen-
diente de realizar una audiencia de constitución de actor civil, requerida por la propia par-
te solicitante, finalmente en cuanto a la calificación jurídica el actor civil no tiene legitimidad
para solicitarla. Por estas consideraciones.
RESUELVO: Declarar INFUNDADA la solicitud de tutela de derechos presentada por José
Antonio Cárdenas Ticona, en representación de la Procuraduría de la Superintendencia Na-
cional de los Registros Públicos. Regístrese y comuníquese.
S.S.
33 TUTELA DE DERECHOS ANTE INEXISTENCIA DE FORMALIZACIÓN DE

INVESTIGACIÓN PREPARATORIA
“La audiencia de tutela de derechos está referida a proteger derechos del imputado
en un proceso penal, tal y como lo indica el artículo 71 del nuevo Código Procesal Pe-
nal, protección de derechos que según el juzgador puede realizarse en cualquier eta-
pa del proceso, incluso en diligencias preliminares, y como se ha informado en esta
audiencia por parte de las partes no existiría ya un proceso penal, dado que el repre-
sentante del Ministerio Público mediante disposición no habría formalizado investi-
gación preparatoria por considerar que no concurren los delitos que preliminarmen-
te se propusieron”.
Solicitante : Fredy Raúl Peñaloza Chávez
Delito : Contrabando
Agraviado : El Estado-Sunat-Aduanas
169
Arequipa, once de junio de dos mil diez.

ESCUCHADAS las partes, respecto a la solicitud de Tutela de Derechos presentada por
Freddy Raúl Peñaloza Chávez, para efectos de que se ordene devolución de bienes incauta-
dos por Aduanas, y;
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que el imputado puede hacer valer por sí mismo, o a través de su abogado defen-
sor, los derechos que la Constitución y la ley le concede para el caso de autos cuando el im-
putado considere que durante las diligencias preliminares o en la investigación preparatoria
no se ha dado cumplimiento a estas disposiciones referidas a sus derechos, o que es objeto
de medidas limitativas de derechos indebidas o de requerimientos ilegales, puede acudir en
vía de tutela de derechos al juez de la investigación preparatoria, ello de conformidad con lo
que dispone el artículo 71, inciso 1 e inciso 4 del nuevo Código Procesal Penal.
SEGUNDO: El solicitante a través de su abogado defensor ha indicado que se le ha segui-
do investigación por presunta comisión de delitos de contrabando y receptación referidos a
unos bienes consistentes en neumáticos y aros, se entiende neumáticos y aros de vehículos;
los cuales habrían sido incautados como consecuencia de esta presunción delictiva, que cul-
minada la investigación el señor fiscal provincial dispuso no formalizar investigación prepa-
ratoria, por considerar que no concurrían los delitos antes indicados, que recurrida esta dis-
posición fiscal el superior ha confirmado la no formalización de la investigación preparatoria.
Que el fiscal provincial había dispuesto la devolución inmediata de los bienes incautados an-
tes mencionados, esto es, los neumáticos y los aros de vehículos; pero que el fiscal superior
habría dispuesto que sea la autoridad administrativa, esto es, que sea Aduanas quien califi-
que si el imputado deba realizar algún pago respecto de tributos, indicando la defensa que
se habría dispuesto una devolución diferida, indica la defensa que el proceso penal ya ha ter-
minado y por tanto la medida cautelar dictada en este proceso también debe concluir dado
que se deriva del principal, esto es, del proceso de investigación.
El representante del Ministerio Público indica que la Fiscalía Superior ha actuado de acuerdo
a sus atribuciones, tal y como lo ha expresado la defensa cuando indicó que –hasta la dispo-
sición de confirmación de incautación del fiscal provincial el proceso era correcto– que en la
resolución del fiscal superior no se ha indicado que se deba proceder a una devolución dife-
rida por parte de Aduanas, hace referencia el señor fiscal a que no corresponde una tutela de
derechos en el presente caso, dado que como se ha expresado por la defensa el proceso pe-
nal ya habría terminado, por tanto su solicitud no se encuadraría en lo que dispone el artícu-
lo 71, inciso 4 del nuevo Código Procesal Penal.
Por su parte el abogado de la Sunat-Aduanas, indica que es obligación de Aduanas verificar
sobre el trámite correcto del ingreso de mercaderías proveniente del extranjero, que en el
presente caso, esto es, la devolución de los bienes incautados al imputado Fredy Raúl Peña-
loza Chávez debe tenerse en cuenta lo que ha resuelto la Sala Superior de Apelaciones en ca-
sos similares, donde se habría indicado que no procede tutela si no existe un proceso penal.
TERCERO: El juzgador considera pertinente precisar que la audiencia de tutela de derechos
está referida a proteger derechos del imputado en un proceso penal, tal y como lo indica el
artículo 71 del nuevo Código Procesal Penal, protección de derechos que según el juzgador
puede realizarse en cualquier etapa del proceso, incluso en diligencias preliminares, y como
se ha informado en esta audiencia por parte de las partes no existiría ya un proceso penal, da-
do que el representante del Ministerio Público mediante disposición no habría formalizado
investigación preparatoria por considerar que no concurren los delitos que preliminarmen-
te se propusieron, esto es contrabando y receptación. Por tanto el juzgador considera que la
170
incautación que mantiene Aduanas respecto de neumáticos y aros supuestamente de proce-

dencia extranjera debe resolverse en vía administrativa y no en vía penal dado, como se ha
pronunciado la superior sala penal en resoluciones anteriores la tutela de derechos solo es
procedente cuando se encuentra en trámite un proceso penal en cualquier estadio, incluyen-
do diligencias preliminares, que no es el caso de autos, al no existir proceso penal el juzgador
considera que la vía para reclamar los derechos a los que ha hecho referencia el defensor no
corresponde a una tutela de derechos si considera que la incautación de los referidos bienes,
esto es neumáticos y aros es abusiva por parte del ente controlador o administrador de bie-
nes ingresados del exterior, esto es Aduanas, la defensa deberá recurrir a las figuras procesa-
les pertinentes para hacer valer sus derechos.
Por estos considerandos, y sin entrar al fondo del asunto, y de conformidad con lo que dispo-
ne el artículo 71, inciso 4 del nuevo Código Procesal Penal.
RESUELVO: Declarar IMPROCEDENTE la solicitud de tutela de derechos peticionada por
Fredy Raúl Peñaloza Chávez a través de su abogado defensor. Regístrese y notifíquese. Que-
dando las partes asistentes a esta sala de audiencia notificados con la presente resolución,
pudiendo solicitar una copia a la señorita especialista de audiencias.
S.S.
34 RECHAZO DE PLANO DE TUTELA DE DERECHOS PLANTEADA POR PERSONA

JURÍDICA FUERA DE INVESTIGACIÓN PRELIMINAR
“Por lo que al haber alegado Alejandro Jururo Suri la transgresión de los derechos que
en puridad corresponden a la Empresa de Transportes Servicios Jururo S.A.C., es que
no cabe admitir la presente tutela de derechos al estar proscrito dicho procedimiento
para personas jurídicas, máxime si inclusive de los actuados no se ha llegado a deter-
minar que la persona de Alejandro Jururo Suri se halle inmerso dentro de una investi-
gación preliminar o diligencias preliminares”.
Especialista : Vanessa Pérez Fernández
Delito : No identificado
Solicitante : Alejandro Jururo Suri
Arequipa, doce de octubre de dos mil diez.

VISTOS.- El pedido de tutela de derechos formulado por Alejandro Jururo Suri en contra de
la representante del Ministerio Público Carmen Portugal Vivanco, personal de Aduanas y per-
sonal de la Policía Fiscal de Arequipa, comandante Carlos López Aedo, superior Hugo Huapa-
ya Moreno y técnico Zenón Guzmán Almanza; y,
CONSIDERANDO:
PRIMERO: El solicitante Alejandro Jururo Suri ha formulado tutela de derechos en contra de
las personas antes mencionadas; todo ello con la finalidad de que se deje sin efecto la in-
movilización de fecha 9 de octubre de 2010 realizada por el personal de la Policía Fiscal de
Arequipa y los representantes del Ministerio Público sobre el vehículo de mi propiedad de
171
placa de rodaje Z1A-838 y se disponga la entrega del mismo por violación del debido proce-
so. Sustenta su pedido en relación a que: a) El recurrente es propietario del vehículo de pla-
ca de rodaje Z1A-838 Volvo con número de motor D12A12001A y número de serie YV2H2B-
4C1KA324722, por cuanto ha sido adquirido por David Santillana Butrón; b) Agrega que por
la documentación solicitada se tiene que el vehículo ha ingresado al país con todas las for-
malidades que establece el artículo 28 de la actividad mercantil; c) En cuanto a la interven-
ción del ocho de octubre del dos mil diez, el vehículo ha sido conducido por el chofer Da-
vid Oviedo Mamani donde se ha solicitado que el vehículo estaba sujeto a una investigación;
d) Apunta que el vehículo citado no muestra ninguna irregularidad en el número de serie,
pues contiene un número original; por lo que se ha cometido abuso de autoridad al inmovi-
lizar el vehículo de su propiedad, con lo que se atenta en contra del ne bis in idem al investi-
gar un hecho dos veces.
SEGUNDO: De acuerdo al artículo 71 inciso 4) del Código Procesal Penal se ha establecido
que: “cuando el imputado considere que las diligencias preliminares o en la investigación
preparatoria no se ha dado cumplimiento a estas disposiciones o que sus derechos no son
respetados, o que es objeto de de medidas limitativas de derechos indebidas o de requeri-
mientos ilegales, puede acudir en vía de tutela al juez de la investigación preparatoria para
que subsane la omisión o dicte las medidas de corrección o de protección que correspondan.
La solicitud del imputado se resolverá inmediatamente, previa constatación de los hechos y
la realización de una audiencia con intervención de las partes”.
TERCERO: En el presente caso se advierte que se solicita tutela de derechos en contra del ac-
ta de inmovilización del vehículo de placa de rodaje Z1A-838 efectuada por el representante
del Ministerio Público y la Policía Fiscal, alegando transgresión al principio del ne bis in idem.
Sobre el particular de dichos antecedentes merece desestimarse de plano la solicitud de tu-
tela de derechos formulada por Alejandro Jururo Suri, puesto que: a) En principio se deno-
ta de la tarjeta de propiedad anexada que el bien mueble, vehículo de placa de rodaje Z1A-
838, se encuentra signado a nombre de Empresa de Transportes Servicios Jururo S.A.C. y no
a nombre del solicitante Alejandro Jururo Suri, incluso en el Acta de Identificación Vehicular
Nº 036-2010 aparece a nombre de D y G Interoceánica S.R.L.; b) Ahora bien del tenor del ar-
tículo 71 inciso 4) del Código Procesal Penal se advierte que se ha legitimado al imputado a
solicitar tutela de derechos, y en el caso sub examine fluye de los actuados que el vehículo
sobre el cual se reclama dejar sin efecto la inmovilización, en realidad aparece consignado
finalmente a nombre de la persona jurídica Empresa de Transportes Servicios Jururo S.A.C.;
c) Por lo que al haber alegado Alejandro Jururo Suri la transgresión de los derechos que en
puridad corresponden a la Empresa de Transportes Servicios Jururo S.A.C., es que no cabe ad-
mitir la presente tutela de derechos al estar proscrito dicho procedimiento para personas ju-
rídicas, máxime si inclusive de los actuados no se ha llegado a determinar que la persona de
Alejandro Jururo Suri se halle inmerso dentro de una investigación preliminar o diligencias
preliminares y menos cumplido mínimamente con los datos completos para la correcta no-
tificación de los emplazados.
Por estos fundamentos;
RESUELVO: RECHAZAR de plano el pedido de tutela de derechos formulado por Alejan-
dro Jururo Suri en contra de la representante del Ministerio Público Carmen Portugal Vivan-
co, personal de Aduanas y personal de la Policía Fiscal de Arequipa, comandante López
Aedo Carlos, superior Hugo Huapaya Moreno y técnico Guzman Almanza Zenón. Regístre-
se y notifíquese.-
S.S.
172
35 TUTELA DE DERECHOS PARA ANULAR ACTOS DE INVESTIGACIÓN

IRREGULARES
“La defensa técnica de los imputados pretende la nulidad de algunos actos de inves-
tigación realizados en esta primera etapa del proceso penal, esto es la investigación
preparatoria, alegando que se habría incurrido en defectos de forma en la consecu-
ción de estos medios de prueba. El juzgador tiene en cuenta que en esta causa se ha
formalizado investigación y se ha puesto en conocimiento de este juzgado la conclu-
sión de la investigación preparatoria (…); por tanto los elementos de convicción que
en un momento podrían constituir medios de prueba aún no han sido ofrecidos co-
mo tales por el representante del Ministerio Público, siendo ello así, el juzgador consi-
dera prematuro pronunciarse por un medio de prueba que aún no ha sido ofrecido”.
Juzgado : Investigación Preparatoria de Mariano Melgar
Delito : Lesiones
Imputados : Lucio Lobatón Delgado y otros
Agraviado : Luis Ángel Panta Gómez
Arequipa, veintisiete de enero de dos mil once

ESCUCHADAS las partes respecto de la solicitud de tutela de derechos presentada por la de-
fensa de los imputados y,
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Los derechos de los imputados se encuentran prescritos en el artículo 71 del nue-
vo Código Procesal Penal, la defensa de los imputados alega en vía de tutela de derechos que
se habría transgredido el derecho constitucional de sus patrocinados a la igualdad ante la ley,
indica que en la presente investigación los efectivos policiales que llevaron a cabo los actos
de investigación los habrían realizado sin participación del representante del Ministerio Pú-
blico, que los hechos habrían ocurrido el día 27 de junio de 2010, esto es una gresca entre im-
putados y agraviados, que el supuesto agraviado Luis Ángel Panta Gómez recién habría pres-
tado declaración el 30 de junio de 2010 a horas 16:00 aproximadamente y luego de 4 días ha-
bría recurrido al reconocimiento médico por supuestas lesiones, por tanto la defensa indica
que estas lesiones podrían tener otro origen dado el tiempo transcurrido, hace referencia a
los objetivos y finalidades que tienen las diligencias preliminares como actos urgentes, asi-
mismo indica el abogado defensor que los efectivos policiales en su informe tipifican el deli-
to; lo que está prohibido por la ley y que dicho informe solo está firmado por uno de los efec-
tivos policiales, por lo que solicita la nulidad de todos los actos de investigación realizados sin
las formalidades prescritas por ley.
SEGUNDO: El representante del Ministerio Público indica que los derechos sujetos a tutela
de los imputados se encuentran plasmados en el artículo 71 del Nuevo Código Procesal Penal
que no existe afectación al derecho de la igualdad, que la comunicación con los efectivos ju-
diciales ha sido por vía telefónica y por esa misma vía se realizaron las coordinaciones, que la
defensa lo que hace es exponer su teoría del caso en defensa de sus patrocinados, que si exis-
ten lesiones o no en agravio de Luis Ángel Panta Gómez, eso será materia de determinación
en la etapa de juicio, se considera que no se ha afectado derechos a la igualdad, y de acuer-
do a lo que dispone el artículo 67 y 68 del nuevo Código Procesal Penal, los efectivos policia-
les pueden realizar diligencias urgentes, esto es sin participación del representante del Minis-
terio Público, que si no se recepcionó la denuncia de uno de los imputados, quien alegaba la
173
comisión de un delito de daños, es porque en ese momento tenía la condición de imputado

y su declaración debía ser asistida por un defensor técnico.
TERCERO: De lo expuesto por las partes se denota que la defensa técnica de los imputados
pretende la nulidad de algunos actos de investigación realizados en esta primera etapa del
proceso penal, esto es la investigación preparatoria, alegando que se habría incurrido en de-
fectos de forma en la consecución de estos medios de prueba. El juzgador tiene en cuenta
que en esta causa se ha formalizado investigación y se ha puesto en conocimiento de este
juzgado la conclusión de la investigación preparatoria, si bien en la etapa de investigación
los medios de prueba recabados deben cumplir las formalidades establecidas en el Código
Procesal Penal, el juzgador tiene presente que aún no existe requerimiento de sobreseimien-
to o acusatorio; por tanto los elementos de convicción que en un momento podrían consti-
tuir medios de prueba aún no han sido ofrecidos como tales por el representante del Minis-
terio Público, siendo ello así, el juzgador considera prematuro pronunciarse por un medio de
prueba que aún no ha sido ofrecido, en todo caso el representante del Ministerio Público, si
fuera el caso de requerir acusación deberá tener el cuidado pertinente de ofrecer como me-
dios de prueba aquellos que hayan sido conseguidos y obtenidos con las formalidades en la
ley, dado que de ofrecerse medios de prueba que no hayan sido obtenido con las formali-
dades, válidamente el juez de investigación preparatoria podría rechazarlos en la audiencia
que corresponda; por tanto al haber concluido la etapa de investigación preparatoria y ya no
siendo posible recabar elementos de convicción, el juzgador considera pertinente que la ca-
lificación para la admisión de los medios de prueba deberá realizarse en la audiencia de con-
trol de acusación si ese fuera el estadio que sigue en el presente proceso.
RESUELVO:
Declarar IMPROCEDENTE la solicitud de tutela de derechos presentada por la defensa técni-
ca de los imputados. Regístrese y notifíquese.
S.S.
36 TUTELA DE DERECHOS PARA NEUTRALIZAR CONDUCTAS IRREGULARES TRAS

NO FORMALIZACIÓN DE INVESTIGACIÓN PREPARATORIA
“En el caso, advertimos que por Disposición Fiscal Nº 4, del quince de enero del dos
mil diez dispone no formalizar investigación preparatoria en contra de la peticionan-
te por delito de contrabando en agravio del Estado. Ello significa, que la solicitante
de tutela de derechos dejó de tener la calidad de investigada o imputada en proce-
so penal, no alcanzándole la garantía prevista en la norma precitada. (…) La exis-
tencia de conductas consideradas irregulares o ilícitas fuera del proceso de investiga-
ción penal deben ser denunciadas o incoadas en la vía correspondiente y no en au-
diencia de tutela”.
Especialista : Anahí Victoria Huerta Siancas
Solicitada : Intendencia de Aduanas
Solicitante : Herminia Mercedes Huayta Limachi
174
Arequipa, diez de junio de dos mil diez.-

VISTOS: El escrito de tutela de derechos;
Y CONSIDERANDO:
PRIMERO: Herminia Mercedes Huayta Limache, solicita, vía tutela de derechos, se ordene
a la Intendencia de Aduanas de Arequipa, cumpla con la devolución de 1200 sacos de maíz
amarillo, ante el archivo definitivo de la investigación ordenada mediante Disposición Fiscal
Nº 04, del quince de enero de dos mil diez, emitida por la Primera Fiscalía Provincial Penal
Corporativa de Arequipa, que declara no formalizar investigación preparatoria en contra de
la solicitante y dispone restituir los bienes incautados a su propietario.
SEGUNDO: El artículo 71.4 del Código Procesal Penal, señala que la tutela de derechos se uti-
liza: “Cuando el imputado considere que durante las diligencias preliminares o en la investi-
gación preparatoria no se ha dado cumplimiento a estas disposiciones, o que sus derechos
no son respetados, o que es objeto de medidas limitativas de derechos indebidas o de reque-
rimientos ilegales, puede acudir en vía de tutela al juez de la investigación preparatoria pa-
ra que subsane la omisión o dicte las medidas de corrección o de protección que correspon-
dan”. El acceso a esta garantía de protección de derechos le está consentido a todo imputado
o investigado, sea que su sometimiento procesal se encuentre en la etapa de diligencia pre-
liminar o en investigación preparatoria.
TERCERO: En el caso, advertimos que por Disposición Fiscal Nº 04, del quince de enero del
dos mil diez dispone no formalizar investigación preparatoria en contra de la peticionante
por delito de contrabando en agravio del Estado. Ello significa, que la solicitante de tutela de
derechos dejó de tener la calidad de investigada o imputada en proceso penal, no alcanzán-
dole la garantía prevista en la norma precitada. Si el órgano jurisdiccional interviene, vía tu-
tela de derechos, no obstante haber perdido la imputada tal calidad y no existir proceso pe-
nal, ocasionaría el inicio y continuación de un proceso ineficiente e írrito, que convertiría al
juez en el contralor de actividades u obligaciones sin tener competencia sobre ellas. La exis-
tencia de conductas consideradas irregulares o ilícitas fuera del proceso de investigación pe-
nal deben ser denunciadas o incoadas en la vía correspondiente y no en audiencia de tutela.
Por lo que se declara: IMPROCEDENTE la solicitud de tutela de derechos peticionada por
Herminia Mercedes Huayta, atendiendo a las consideraciones expuestas precedentemente.
Dejando a salvo el derecho de la peticionante para que pueda formular las acciones que co-
rrespondan en resguardo de sus derechos. Tómese razón y hágase saber.
S.S.
37 EXCLUSIÓN DE PRUEBA ILÍCITA POR TEORÍA DEL RIESGO

“En nuestra opinión, lo que busca el proceso es el esclarecimiento de los hechos; y, tra-
tándose de una conversación real que se ha realizado exteriorizando las ideas y ha-
ciéndose público el pensamiento de una persona [renunciando a su derecho a la inti-
midad], por lo que al haber sido grabado no se ha realizado ningún acto lesivo contra
la misma tomándose en cuenta que no se ha intervenido ningún tipo de medio de co-
municación que utilice la mencionada”.
175
Juzgado : Primer Juzgado de Investigación Preparatoria de Huaura
Delito : Falsedad genérica
Imputado : María Elena Álvarez Bermejo
Agraviado : Estado-Poder Judicial
Resolución N°11-2010
Huacho, cinco de agosto del dos mil diez.

OÍDOS: En Audiencia Pública, presente la fiscal y el abogado defensor de la imputada
María Elena Álvarez Bermeo de León en el proceso que se le sigue por el delito contra la fe
pública - falsedad genérica en agravio del Estado; y, contra la coimputada Jacqueline Jime-
na Vega Valle procesada por el delito contra la administración de justicia - fraude procesal, en
agravio del Poder Judicial, respectivamente; y,
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que, el abogado defensor de la imputada María Elena Álvarez Bermeo de León ha
solicitado que se tutele su derecho a la Intimidad, sustentando que la fiscalía trataría de cono-
cer el contenido de una grabación que se habría realizado sobre una conversación telefónica
entre la persona de su patrocinada y Sigfredo Enrique Corcuera Figueroa en un determinado
contexto, sin la autorización de la imputada vulnerándose el derecho a la intimidad y al secre-
to de las comunicaciones, para lo cual ha desarrollado la teoría jurídica relacionada con la prue-
ba prohibida o ilícita mencionando las normas correspondientes del Código Procesal Penal y
la Constitución Política del Perú; no obstante, el abogado ha omitido iniciar su alegato expo-
niendo los hechos típicos; y, al uso de la palabra la fiscal ha descrito los mismos, evidenciándose
nuevamente que la disposición de formalización de la investigación preparatoria no está clara;
es decir, es confusa, puesto que no desarrolla los hechos, ni individualiza la conducta típica im-
putada por imputada, siendo que en esta audiencia la fiscal ha oralizado los hechos explicando
a este despacho de manera lógica en qué consistirían estos, lo que no se ha producido en for-
ma escrita en la disposición de formalización de la investigación preparatoria.
SEGUNDO: Que, en esta audiencia se han realizado varios debates uno de los cuales se relacio-
na con la solicitud de tutela de derechos, en este sentido al solicitarse al abogado defensor de la
imputada María Elena Álvarez Bermeo de León que explique en qué ha consistido la intercep-
tación del secreto de las comunicaciones de su patrocinada, este ha dado a conocer que se tra-
taría de la siguiente situación: Que el denunciante Sigfredo Enrique Corcuera Figueroa habría
grabado una conversación que tuvo con la persona de la imputada María Elena Álvarez Bermeo
de León, la misma que ha sido ofrecida como elemento de convicción. Por su parte, la fiscal ha
señalado que aún no se escucha el contenido de esa grabación y por lo tanto no existe vulnera-
ción a ningún derecho fundamental, que en todo caso se trataría de una situación expectaticia.
TERCERO: Que, efectivamente, el razonamiento que sigue este despacho respecto de la solici-
tud de tutela de derechos presentada por el abogado defensor evidencia que se trata de un he-
cho real donde la persona de la imputada habría hablado al teléfono de Sigfredo Enrique Cor-
cuera Figueroa, quien grabó la conversación; y, prácticamente renuncia a su derecho a la inti-
midad cuando expresa sus ideas a una determinada persona y esta es una situación que no vul-
nera ningún derecho; es decir, que a María Elena Álvarez Bermeo de León no se le ha intercep-
tado ninguna comunicación, no se le ha intervenido ningún medio personal a través del cual
se comunique en forma ilegal, ya que su persona ha hablado al teléfono del agraviado denun-
ciante y le ha dicho determinadas cosas. En nuestra opinión, lo que busca el proceso es el es-
clarecimiento de los hechos; y, tratándose de una conversación real que se ha realizado exte-
riorizando las ideas y haciéndose público el pensamiento de una persona, por lo que al ha-
ber sido grabado no se ha realizado ningún acto lesivo contra la misma tomándose en cuen-
ta que no se ha intervenido ningún tipo de medio de comunicación que utilice la mencionada.
176
Por otro lado, al evidenciarse falencias en los hechos descritos de la disposición de formaliza-
ción de la investigación preparatoria es menester que la fiscal aclare los mismos conforme a las
conductas típicas que está atribuyendo a cada una de las imputadas y luego de realizado di-
cho acto se tendrá que controlar de oficio la legalidad de la imputación que desarrolla la fisca-
lía emplazando a todas las partes procesales a la audiencia respectiva con el propósito de cum-
plir con el respeto a la Constitución y el principio de imputación necesaria, por lo que en mé-
rito a lo expuesto RESUELVO: 1) Declarando INFUNDADA la solicitud de tutela de derechos
presentada por el abogado defensor de la imputada María Elena Álvarez Bermejo de León; y,
2) ORDENO a la fiscal que cumpla con aclarar el contenido de su disposición de formalización
de la investigación preparatoria, para lo cual le otorgo el plazo de tres días, bajo responsabili-
dad funcional; y, fíjese fecha de audiencia de control de la formalización para el día jueves do-
ce de agosto del dos mil diez a las ocho y veinte horas de la mañana que se realizará en la Sa-
la N° 3 de los Juzgados de Investigación Preparatoria; notifíquese la presente resolución a todas
las partes procesales con la finalidad de que tomen conocimiento oportuno de la próxima dili-
gencia; dándose por notificados con lo resuelto los presentes.
S.S.
FREZIA SISSI VILLAVICENCIO RÍOS
38 EL USO DEL AUDIO QUE CONTIENE LA DECLARACIÓN DEL INVESTIGADO

PARA ACTOS DE INVESTIGACIÓN NO VULNERA EL DERECHO A LA NO
AUTOINCRIMINACIÓN
“La grabación de voz efectuada al investigado se origina en la aceptación voluntaria
y libre de declarar en el proceso, el registro de esa declaración, en formato de audio,
en nada afecta su derecho a la no incriminación, por cuanto no se ha utilizado en su
contra ningún medio coercitivo que lo haya obligado a declarar (…). En cuanto al uso
del audio para realizar un acto de investigación (pericia) es completamente permisi-
ble, como el que podría realizarse de la firma (en la declaración) o el manuscrito ela-
borado por el propio investigado (si así se hiciere), por cuanto es un acto derivado u
originado en su propia voluntad”.
Sala Penal : Apelaciones de Arequipa
Esp. Sala : Claudia Bonilla Gómez de la Torre
Imputado : Omar Callo Cuno
Delito : Cohecho pasivo propio
1 JIP MBJ : Mariano Melgar
AUTO DE VISTA Nº 171

RESOLUCIÓN Nº 9
Arequipa, treinta de julio de dos mil diez.
OÍDA: La fundamentación del recurso de apelación realizada por el señor abogado del inves-
tigado Yuri Almendariz Gallegos, en contra de la resolución del Juzgado de Investigación Pre-
paratoria del Módulo Básico de Justicia de Mariano Melgar que declaró infundada la solicitud
de tutela de derechos postulada por César Omar Callo Cuno.
Así como los alegatos formulados por el señor fiscal superior de la Cuarta Fiscalía Supe-
rior Penal de Apelaciones, Santiago Irigoyen Díaz, y por el señor abogado Federico Álvarez
Neyra, procurador público de la Procuraduría Pública Anticorrupción Descentralizada del
Distrito Judicial de Arequipa, y
177
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Antecedentes
1.1. César Omar Callo Cuno, en vía tutela de derechos, solicita que se disponga que el disco
compacto que contiene presuntamente la grabación de su declaración rendida en la eta-
pa de investigación preliminar, no sea utilizado como fuente de prueba por la señorita
Fiscal emplazada (fiscal provincial Penal de la Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa
de Mariano Melgar), por cuanto afecta su derecho a no autoincriminarse y al no empleo
en su contra de medios y métodos que atentan contra la dignidad y libre voluntad.
1.2. Por resolución Nº 2, del 15 de diciembre de 2009, el juzgado de investigación prepara-
toria (foja 25), declara infundada la solicitud de tutela de derechos postulada por César
Omar Callo Cuno.
1.3. En contra de esta decisión el solicitante César Omar Callo Cuno, interpone recurso de
apelación, dentro del plazo de ley, solicitando que se revoque la resolución impugnada,
alegando que: a) Que si bien aparece, que su declaración ha sido prestada en presencia
de su abogado, de manera libre y voluntaria, en ninguna parte de ella consta que se le
haya hecho anuncio que la misma iba a ser grabada, b) La presencia de su abogado de-
fensor no importa que se presuma una función eficiente de su parte o que se haya teni-
do a la vista la cámara con la que se procedió a filmar su declaración, es por ello, necesa-
rio que se informe de manera previa sobre la grabación, c) Tampoco del acta de lectura
de sus derechos aparece mención alguna a la grabación de su declaración y d) La gra-
bación engañosa surge de la existencia de un CD entregado por el testigo (001 - 2009),
del cual se le hace saber al final de su declaración.
SEGUNDO: Fundamentos de la decisión - Infundabilidad de la apelación
2.1. Acceso a tutela de derechos
De acuerdo a lo señalado en el artículo 71 del Código Procesal Penal, el imputado o su defensa,
puede hacer valer los derechos que la Constitución y las leyes le conceden desde el inicio de las
primeras diligencias de investigación hasta la culminación del proceso, siendo la vía idónea pa-
ra ejercer este derecho la solicitud de una audiencia de tutela de derechos ante el juez de la in-
vestigación preparatoria, conforme se establece en el artículo 71.4 de la norma adjetiva citada.
Habiéndose efectuado la audiencia de tutela de derechos, la defensa técnica del investigado
ha sostenido que la decisión del Ministerio Público de utilizar la grabación de voz de la decla-
ración proporcionada por el investigado en el proceso de investigación, para fines de com-
paración pericial con otra grabación, aparentemente del propio imputado, afecta su derecho
a la no incriminación y al no empleo en su contra de medios y métodos que atentan contra
la dignidad y libre voluntad, por cuanto no se le ha solicitado su autorización para la graba-
ción de su declaración.
2.2. Derecho a la no autoincriminación
El derecho a la no autoincriminación señala que nadie puede ser obligado a declarar en su
contra, ni a confesarse culpable[1], se origina en el derecho fundamental de presunción de
inocencia, el derecho de defensa y el ejercicio de la libertad de declarar.
[1] QUISPE FARFÁN, Fanny. La libertad de declarar y el derecho a la no incriminación. Palestra editores, Lima,
2002, p. 15. Señala: “Nosotros hemos elegido esta última denominación debido a que, a nuestro entender, se
encuentra más acorde con el contenido actual de esta cláusula y que incluye el derecho al silencio, lo cual lle-
va a sostener que, en estricto, el procesado o investigado no podrá ser obligado a declarar; por lo que, menos
aún, podrá hacerlo en su contra (…)”.
178
Sin embargo, ha de señalarse que si el investigado es alertado de este derecho y acepta de-
clarar en el proceso investigatorio, no se afecta en nada este derecho.
En el caso, se hizo conocer al inculpado del “derecho de abstenerse a declarar, y si acepta ha-
cerlo, a que su abogado defensor esté presente en su declaración y en todas las diligencias
en que se requiere su presencia”, ello se advierte del acta de lectura de derechos del imputa-
do (numeral 5, que va en la página 12), debidamente suscrita por el investigado y por su abo-
gado defensor. Dicha acta no ha merecido cuestionamiento alguno.
Asimismo, se reiteró tal derecho en la introducción de la declaración prestada a foja 13.
El investigado César Omar Callo Cuno prestó declaración en presencia de su abogado de-
fensor, habiendo suscrito la declaración correspondiente, como puede apreciarse de foja 13
a 17.
2.3. Uso de grabación de voz y la afectación del derecho a la no autoincriminación
La defensa señala que la decisión del Ministerio Público de utilizar la grabación de voz de la
declaración proporcionada por el investigado en el proceso de investigación, para fines de
comparación pericial con otra grabación, aparentemente del propio imputado, afecta su de-
recho a la no incriminación y al no empleo en su contra de medios y métodos que atentan
contra la dignidad y libre voluntad, por cuanto no se le ha solicitado su autorización para la
grabación de su declaración.
Al efecto, ha de señalarse que la grabación de voz efectuada al investigado se origina en la
aceptación voluntaria y libre de declarar en el proceso, el registro de esa declaración, en for-
mato de audio, en nada afecta su derecho a la no incriminación, por cuanto no se ha utiliza-
do en su contra ningún medio coercitivo que lo haya obligado a declarar.
El investigado ha asumido una posición en la investigación y esa ha sido la de declarar, si es-
ta declaración se registra por escrito, en audio o en video, este es el soporte en el que se en-
cuentra anotada o registrada la declaración.
En cuanto al uso del audio para realizar un acto de investigación (pericia) es completamente
permisible, como el que podría realizarse de la firma (en la declaración) o el manuscrito ela-
borado por el propio investigado (si así se hiciere), por cuanto es un acto derivado u origina-
do en su propia voluntad.
Es legítimo que el Ministerio Público realice actos de investigación a partir del audio registra-
do, por cuanto, es su obligación acreditar la incriminación que realiza en el proceso, siendo
que los actos de investigación que realiza, como actos de administración (téngase presente
que el Ministerio Público es un organismo administrativo, con explícitas funciones constitu-
cionales y legales como titular de la acción penal pública), son incuestionables en sede judi-
cial. No puede impugnarse u objetarse la decisión del Ministerio Público de realizar o no de-
terminado acto. Que una vez realizado pueda ser cuestionado es circunstancia distinta. La
que puede verificarse en el modo y etapa que corresponde efectuarse.
En conclusión, no existe afectación a derecho fundamental de no incriminación, en el uso
que realiza el Ministerio Público del audio de voz registrado, de la declaración voluntaria da-
da por el imputado.
POR TANTO:
Declaramos INFUNDADA la apelación propuesta por la defensa técnica del investigado a
foja 32.
179
Confirmamos la resolución expedida en audiencia de fecha 15 de diciembre de 2009, la

misma que declara Infundada la tutela de derechos formulada por la defensa del imputado
César Omar Callo Cuno.
Juez Superior Ponente: Fernández Ceballos.
S.S.
SALAS ARENAS
FERNÁNDEZ CEBALLOS
AQUIZE DÍAZ
LOS FUNDAMENTOS ADICIONALES DEL SEÑOR JUEZ SUPERIOR SALAS ARENAS tiene el
sentido siguiente:
1. El señor procesado declaró oralmente, sus palabras fueron oídas por quienes presencia-
ron su declaración; quienes le oyeron que podrían testimoniar sobre si su voz se parece
o no a la de una grabación, pero sus dichos no constituyen pronunciamiento pericial, y
por tanto señalan de escaso o nulo valor.
2. En las audiencias, las voces de los participantes son grabadas y en algunos casos sus
imágenes son filmadas, y ello podría ser fuente de comprobación legítima si se requie-
re, para el mismo u otro caso.
3. La materia resulta entonces si constituye o no prueba ilícita o ilegal, la grabación de lo
que declaró quien prestó libremente su manifestación.
La respuesta nos conduce a fijar si quien declara oralmente, al hacerlo, está exponiendo
su voz y si podría luego esa voz someterse a reconocimiento u homologación ulterior.
Al declarar oralmente, quien lo hace sin forzamientos, deja oír su voz por quienes lo in-
terrogan, ellos podrán luego referir cómo es su timbre, su cadencia y su dicción, la fuer-
za de su entonación, por lo que el hecho de haberla grabado, no lo afecta y en el peor
de los escenarios, resulta que al aceptar declarar oralmente, el interesado se vulnerabi-
lizó no solo por el contenido, sino por el hecho mismo de hablar (como fenómeno de
emisión articulada de fonemas).
4. La materia resulta trascendental por cuanto equivale a considerar el caso de quien in-
gresa inautorizadamente a un local vigilado con cámaras de seguridad, que podría ale-
gar que no autorizó que su imagen fuera utilizada y que se le debió avisar que había
posibilidad de ser filmado, con fines de prueba, por lo que se trataría de un elemento
probatorio ilegal y por ende su valor. Ello no resulta razonable por cuanto, quien ingre-
sa a un inmueble se vulnerabiliza, dentro de los marcos de lo aceptable (podría quedar
encerrado por un mecanismo de seguridad, activarse una alerta de sonido, ser filmado,
etc.); no así herido o lesionado por algún accionamiento automático de algún mecanis-
mo que le dispare, por ejemplo, un dardo o una bala, o le efectuara una descarga eléc-
trica mortal.
5. En el caso submateria tendría que alegar el interesado la falsedad de lo grabado o la
adulteración o la suplantación de voz, para entender que se está generando ilícitamen-
te medios contra él y tal planteamiento no se ha formulado.
S.S.
JORGE LUIS SALAS ARENAS
180
39 TUTELA DE DERECHOS POR FALTA DE ACTUACIÓN DE MEDIO PROBATORIO

DEL IMPUTADO DETENIDO Y POR FALTA DE EXPEDICIÓN DE COPIAS DE LA
CARPETA FISCAL ANTES DE AUDIENCIA DE PRISIÓN PREVENTIVA
“De esta forma se consolida la idea de que existe un medio probatorio [testigos] ofre-
cido por los demandantes que debió ser observado y actuado por la fiscal emplazada,
pero no se hizo, y las razones que da a su favor la emplazada no resultan de recibo por
este despacho, ya que no puede vulnerarse el derecho a probar por razones de tiempo
[del imputado detenido], que precisamente el fiscal provocó con su inacción y demo-
ra, por lo que existe en este supuesto vulneración al derecho que forma parte del con-
tenido protegido por el artículo 71 del código adjetivo”.
“Así, se tiene que ciertamente el Ministerio Público no otorgó copias del expediente fis-
cal, al que por mandato legal, tenía derecho el afectado a través de su defensa técni-
ca (artículos 84,7 y 324,1 del Código Procesal Penal), más aún que la propia fiscal, re-
conoce que las copias le fueron solicitadas en forma verbal el día domingo en la co-
misaría, no obstante pretextó respeto a pruritos formales, no se entregó copias, pues
si existe tasa judicial o exigencia de pedido escrito, ello no puede prevalecer sobre el
contenido de un derecho fundamental, así el Ministerio Público no puede exigir for-
malidad a tal extremo de afectar un derecho”.
Cuaderno : Nº 2009-00657-15-0401-JR-PE-3
Solicitante : Abg. Claudio Gonzales Masco
Beneficiario : Elio Eleuterio Calle Mamani
Emplazado : Garleth Veronica Miranda Valdivia
Arequipa, veinticuatro de febrero de dos mil nueve.

VISTOS Y OÍDOS: En audiencia pública del día de la fecha, la solicitud de tutela de dere-
chos peticionada por Claudio Gonzales Masco, en representación del ciudadano Elio Eleu-
terio Calle Mamani y su escrito ampliatorio emplazando a Garleth Verónica Miranda Valdi-
via, en su actuación como fiscal adjunto al Provincial de la Segunda Fiscalía Provincial Penal
Corporativa.
Y CONSIDERANDO:
PRIMERO: Material normativo
Código Procesal Penal:
Artículo IV, 2 del Título Preliminar: El Ministerio Público está obligado a actuar con obje-
tividad, indagando los hechos constitutivos de delito, los que determinen y acrediten la
responsabilidad o inocencia del imputado.
Artículo IX, 1: Toda persona tiene derecho a (…) intervenir, en plena igualdad, en la acti-
vidad probatoria; y, en las condiciones previstas por la Ley, a utilizar los medios de prue-
bas pertinentes. El ejercicio del derecho de defensa se extiende a todo estado y grado
del procedimiento, en la forma y oportunidad que la ley señala.
Artículo 71: Referido a los derechos del imputado, prescribe que el imputado pue-
de hacer valer por sí mismo, o a través de su Abogado Defensor, los derechos que la
181
Constitución y las Leyes le conceden, desde el inicio de las primeras diligencias de in-
vestigación hasta la culminación del proceso.
Artículo 87 en su inciso 3: El imputado será informado de que puede solicitar la actua-
ción de medios de investigación o de prueba.
Artículo 84 inciso 5: El abogado defensor puede aportar los medios de investigación y
de prueba que estime pertinentes, y, el inciso 7 del mismo artículo lo faculta a obtener
copia simple de las actuaciones en cualquier estado o grado del procedimiento.
Artículo 324, 1: La investigación tiene carácter reservado. Solo podrán enterarse de
su contenido las partes de manera directa o a través de sus abogados debidamen-
te acreditados en autos. En cualquier momento pueden obtener copia simple de las
actuaciones.
Artículo 135 inciso 1: Establece que los requerimientos que el Fiscal formula al Juez de
la Investigación Preparatoria deben acompañarse con el expediente original o con las
copias certificadas correspondientes.
Artículo 61, 2: Establece como atribuciones y obligaciones del Ministerio Público: Con-
duce la Investigación Preparatoria. Practicará u ordenará practicar los actos de investi-
gación que correspondan, indagando no solo las circunstancias que permitan compro-
bar la imputación, sino también las que sirvan para eximir o atenuar la responsabilidad
del imputado.
Constitución Política del Estado
Artículo 139 inciso 3 de la Constitución Política del Estado: La observancia del debido
proceso y la tutela jurisdiccional.
Artículo 139 inciso 14 de la Constitución Política del Estado: El principio de no ser privado
del derecho de defensa en ningún estado del proceso.
Ley Orgánica del Ministerio Público
Artículo 1: El Ministerio Público es el organismo autónomo del Estado que tiene como
funciones principales la defensa de la legalidad, los derechos ciudadanos y los intereses
públicos, la representación de la sociedad en juicio, para los efectos de defender a la fa-
milia, a los menores e incapaces y el interés social, así como para velar por la moral pú-
blica; la persecución del delito y la reparación civil.
Artículo 9: El Ministerio Público, conforme al inciso 5 del artículo 250 de la Constitución
Política, vigila e interviene en la investigación del delito desde la etapa policial. Con ese
objeto las Fuerzas Policiales realizan la investigación. El Ministerio Público interviene
en ella orientándola en cuanto a las pruebas que sean menester actuar y la supervigila
para que se cumplan las disposiciones legales pertinentes para el ejercicio oportuno de
la acción penal.
SEGUNDO: Los cargos atribuidos a Elio Eleuterio Calle Miranda son, en resumen, que el día
veintiuno de febrero de este año, se le encontró en su poder una granada de guerra tipo pi-
ña, por lo que fue intervenido por personal policial de la comisaría de Ciudad de Dios; lo que
motivó la formalización de la investigación preparatoria en su contra por delito de tenencia
ilegal de armas, previsto en el artículo 279 del Código Penal, además de requerirse por el Mi-
nisterio Público prisión preventiva para el investigado; así en el transcurso de dicha investi-
gación, la parte solicitante refiere afectación a los derechos de Elio Eleuterio Calle Miranda,
en razón de que: i. Ofreció la declaración de cinco testigos de descargo, indicándosele la hora
182
de programación para tales testimonios, para el día veintidós de febrero último a horas ocho
con treinta minutos; no obstante los fiscales no concurrieron a la hora señalada y pese a estar
presentes los cinco testigos, la fiscal emplazada se negó a recibir las testimoniales, indicando
que se harían en el transcurso de las investigaciones, y debido a la presión de convocarse a la
prensa, es que se accedió a recibir la declaración pero solo de dos testigos. ii. Pese a haberse
solicitado que las dos manifestaciones de los testigos obraran en el requerimiento de prisión
preventiva, no se adjuntó copia de dichas declaraciones. iii. El día domingo veintidós de fe-
brero de este año, solicitó en forma verbal copias de lo actuado y al día siguiente lo hizo por
escrito –a efectos de elaborar su defensa para la audiencia de prisión preventiva– sin embar-
go no le han sido otorgadas las copias del expediente fiscal. Sostiene el peticionante que se
ha vulnerado su derecho constitucional a probar y a no ser privado de su derecho de defen-
sa, conforme al artículo 139 incisos 3 y 14 de la Constitución Política del Perú.
TERCERO: La fiscal emplazada, por su parte sostuvo que: En relación al primer supuesto de
afectación que los testigos fueron ofrecidos recién a las diez con cuarenta y cinco de la ma-
ñana, y se trataba de cinco testigos, por lo que la diligencia se hubiera prolongado más allá
de las veinticuatro horas que autoriza la norma a detener; incluso la impresora planillera de
la Dircote, era muy lenta y tardaron quince minutos en imprimir una declaración, siendo que
por esta razón se tomó las dos declaraciones testimoniales que hace referencia el señor abo-
gado en sede fiscal y si se hubiera recibido las testimoniales se hubiera superado el lími-
te permitido de las veinticuatro horas, que esto era lo que pretendía el abogado y se hubie-
ra interpuesto en su contra una acción de hábeas corpus; que además a la fecha se ha cum-
plido con emitir proveído, en el que se admite las tres declaraciones de los testigos faltan-
tes, y pese a no estar obligados a notificar proveídos, se ha hecho en este caso. Sobre el se-
gundo supuesto de afectación, que el requerimiento de prisión preventiva exige los prime-
ros recaudos, siendo que a la hora que lo presentó, recién se estaba culminando de recepcio-
nar las manifestaciones, por tanto era imposible acompañarlas, y que el señor abogado ha
dejado constancia expresa en las otras diligencias que supuestamente se ha vulnerado sus
derechos, lo que no hizo en este caso. Que el requerimiento de prisión preventiva se presen-
tó a las 12:30 horas, como aparece del cargo de recepción. Respecto del tercer supuesto de
afectación, que recién tomó conocimiento del pedido de copias por escrito presentado a las
10:22 del día 23 de febrero de este año, después del acta de verificación efectuada con moti-
vo precisamente de la tutela de derechos; el abogado nuevamente presenta otro escrito a las
11:30 horas, lo que evidencia su temeridad, además que ni siquiera la esperó, debe valorarse
también que si requería las copias con urgencia, debió constituirse a primera hora al despa-
cho fiscal, y no a la hora que lo hizo; si es que eran primordiales como refirió el abogado de-
fensor, que cuando presentó el segundo escrito pidiendo copias, ya se había presentado la
solicitud de tutela de derechos; que cuando el abogado solicitante se presentó a su despa-
cho, ella se encontraba en una reunión con los fiscales superiores, evaluando precisamente
este caso, por lo que tenía la carpeta fiscal, y sin esperar siquiera a que llegara, el abogado se
retiró. Al respecto la señora fiscal, presentó el informe del asistente en función fiscal, que re-
fiere que a las 11:30 horas se hizo presente ante el despacho el abogado de Elio Calle Mama-
ni, indicándole que el día 22 de febrero en forma verbal solicitó se le expidan copias, ello ante
el doctor Bedregal, llamando a la fiscal emplazada a su celular quien se encontraba en Presi-
dencia con vocales superiores con el íntegro de la carpeta fiscal, y al comunicarle al abogado
que la espere, este se retiró. Que debe ponderarse que los escritos son presentados por me-
sa de partes, y estos son entregados en horas de la tarde en el mismo sistema del Poder Judi-
cial y a su solicitud es que le entregaron el escrito; que el abogado no le solicitó las copias el
día lunes, ya que como este aceptó en la verificación efectuada para esta tutela de derechos,
el señor abogado afirmó que no se encontró con la fiscal el día referido, pues si lo hubiera he-
cho, se las habría otorgado.
CUARTO: Sobre lo expresado, la controversia se suscita, en determinar si don Elio Eleuterio
Calle Mamani, fue afectado en sus derechos en los términos que prescribe el artículo 71 del
183
Código Procesal Penal. Al respecto, se tiene que en concreto se alega vulneración al debido
proceso, que contiene el derecho a probar, al no haberse recibido la declaración de testigos
de cargo, pese a haberse señalado día y hora para tal efecto; y, el derecho de defensa consti-
tuido en este caso, por no contar con las copias necesarias para elaborar su defensa y además
que no se anexó la declaración de dos testigos de cargo, a las copias acompañadas al reque-
rimiento de prisión preventiva. En esa traza, pondera este despacho en lo que respecta al de-
recho al debido proceso, reconocido en el inciso 3) del artículo 139 de la Constitución, que di-
cho atributo fundamental forma parte del “modelo constitucional del proceso”, cuyas garan-
tías mínimas deben ser respetadas para que el proceso pueda considerarse debido. En ese
sentido, la exigencia de su efectivo respeto no solo tiene que ver con la necesidad de garan-
tizar a todo justiciable determinadas garantías mínimas cuando este participa en un proceso
judicial, sino también con la propia validez de la configuración del proceso, cualquiera que
sea la materia que en su seno se pueda dirimir, como puede ser la actividad investigatoria
que desarrolla el fiscal penal en sede pre jurisdiccional. De esta forma, el debido proceso no
solo es un derecho de connotación procesal que se traduce, como antes se ha dicho, en el
respeto de determinados atributos, sino también una institución compleja que desborda
el ámbito meramente jurisdiccional. En ese orden de ideas se tiene en relación al: Debido
proceso y derecho fundamental a la prueba: Una de las garantías que asisten a las partes
del proceso, al amparo del artículo 139 inciso 3 de la Constitución, es la de presentar los me-
dios probatorios necesarios que posibiliten crear convicción en el juzgador sobre la veraci-
dad de sus argumentos. Sin embargo, como todo derecho fundamental, el derecho a la prue-
ba también está sujeto a restricciones o limitaciones, derivadas tanto de la necesidad de que
sean armonizados con otros derechos o bienes constitucionales –límites extrínsecos–, como
de la propia naturaleza del derecho en cuestión –límites intrínsecos–. El reconocimiento del
derecho a la prueba en la normatividad es restringido, y se le relaciona casi exclusivamente
con la presunción de inocencia. Por eso, normalmente aparece bajo la fórmula siguiente: “la
persona se considera inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabili-
dad”. Este es el enunciado utilizado en el artículo 2, inciso 24, acápite e) de la Constitución,
que reproduce lo estipulado por el artículo XXVI de la Declaración Americana de los Dere-
chos y Deberes del Hombre. No obstante, es menester considerar que el derecho a la prueba
apareja la posibilidad de postular, dentro de los límites y alcances que la Constitución y las le-
yes reconocen, los medios probatorios pertinentes para justificar los argumentos que el jus-
ticiable esgrime a su favor. Por ello, no se puede negar la existencia del derecho fundamental
a la prueba. Así, constituye un derecho básico de los justiciables producir la prueba relacio-
nada con los hechos que configuran su pretensión o su defensa, se trata pues, de un derecho
complejo cuyo contenido, de acuerdo con lo señalado por el Tribunal Constitucional, está de-
terminado por el derecho a ofrecer medios probatorios que se consideren necesarios, a que
estos sean admitidos, adecuadamente actuados, de esta manera, si no se autoriza la presen-
tación oportuna de pruebas a los justiciables, ¿se podrá considerar respeto el debido proceso?
todo hace indicar que ello sería imposible. Solo con los medios probatorios necesarios, el juz-
gador podrá decidir adecuadamente. En el caso de autos, en primer lugar, se encuentra la fal-
ta de respuesta debida del Ministerio Público a la postulación probatoria. No obstante haber-
se ofrecido el medio probatorio de la declaración de testigos, que según el afectado era par-
te importante para su defensa, el Ministerio Público ni los rechazó formalmente ni los actuó
en su totalidad. Es decir, pese a la obligación exigible de resolver, aún verbalmente en aten-
ción a las circunstancias del caso, un pedido realizado por un justiciable, conforme lo norma
artículo IX, 1 del Código Procesal Penal y 87 del señalado código, en su inciso 3, no se dio res-
puesta cabal. Para contradecir esta evidencia de vulneración, la representante del Ministerio
Público explica la razón de esta falta de contestación en que los testigos fueron ofrecidos tar-
díamente, estos es recién a las diez horas, aproximadamente, y el plazo de vencimiento de
detención era inminente; pero no se ha evaluado por el Ministerio Público, como se ha soste-
nido en audiencia, que su turno es de doce a doce horas, hubo inacción desde la hora en que
se produjo la detención del investigado, entonces si el ofrecimiento fue efectuado el día
184
anterior que no ha sido desvirtuado ni rebatido por la emplazada, por qué no se recibie-
ron tales testimonios, incluso los fiscales llegaron tarde a la hora convenida con la defen-
sa del investigado; lo que tampoco ha sido negado por la fiscal, debiendo tener en cuen-
ta en este extremo que debe existir pleno respeto a los derechos de los justiciables, y si
se pactó una hora, debió cumplirse, pues la demora, ha sido considerada incluso por los
órganos de control interno de las entidades que administran justicia, como maltrato. De
lo expresado, queda claro que se tiene que determinar si un fiscal está en la capacidad de
rechazar un medio de prueba, en la forma que lo hizo la emplazada, argumentando razo-
nes de tiempo, y si ello termina vulnerando, o no, el derecho a la prueba por parte de los de-
mandantes. Ahora bien, lo que buscaron atacar el solicitante con esta postulación probatoria
(testigos), era el establecimiento de su inculpabilidad. Luego, una de las manifestaciones del
derecho a probar se encuentra en la presentación de testigos, figura que es totalmente apli-
cable al caso concreto, tal como claramente lo ha expresado el artículo 14, inciso 3, acápite e,
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (posteriormente reproducido en el ar-
tículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), la persona acusada tendrá
derecho, en plena igualdad, durante todo el proceso: a interrogar o hacer interrogar a los tes-
tigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que estos sean in-
terrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo; incluso tal supuesto ha sido
también acogido en la nueva legislación procesal en el artículo IX inciso 1, y 87, 3. Sin embar-
go, para llegar a una respuesta adecuada, es necesario conciliar lo que el ordenamiento jurí-
dico estima necesario para proteger el ámbito del derecho a la prueba y los hechos existen-
tes en el caso sometido a control a través de la tutela de derechos. Como premisa básica, la
presentación de testimoniales por parte del investigado resulta ser una prueba pertinente al
caso en atención a las circunstancias y al delito imputado (posesión de armas). Un último
punto al respecto, es que el delito por el que es investigado el solicitante, prescrito en el artí-
culo 279 del Código Penal, en tal configuración, el delito se restringe a la responsabilidad de
tener en su poder armamento y estando a que los testigos de cargo ofrecidos podrían ener-
var que Elio Calle Mamani, portaba o no la granada de guerra, por lo que era pertinente ac-
tuarse tales testimonios. De esta forma se consolida la idea de que existe un medio probato-
rio ofrecido por los demandantes que debió ser observado y actuado por la fiscal emplazada,
pero no se hizo, y las razones que da a su favor la emplazada no resultan de recibo por este
Despacho, ya que no puede vulnerarse el derecho a probar por razones de tiempo, que pre-
cisamente el fiscal provocó con su inacción y demora, por lo que existe en este supuesto vul-
neración al derecho que forma parte del contenido protegido por el artículo 71 del código
adjetivo. Debido proceso y derecho de defensa: Este derecho establece una prohibición de
estado de indefensión de la persona frente a un proceso o procedimiento que afecte un de-
recho o interés del mismo; así la Constitución, en su artículo 139, inciso 14, garantiza a los jus-
ticiables, la protección de sus derechos y obligaciones, cualquiera sea su naturaleza (civil,
mercantil, penal, laboral, etc.), a fin de que no queden en estado de indefensión. Entonces, el
contenido esencial del derecho de defensa queda afectado cuando, los titulares de derechos
e intereses legítimos se ven impedidos de ejercer los medios legales suficientes para su de-
fensa, pero no cualquier imposibilidad de ejercer esos medios produce un estado de indefen-
sión que atenta contra el contenido protegido del derecho, sino que es relevante cuando se
genera una indebida y arbitraria actuación del órgano que investiga o juzga al individuo tal
hecho se produce cuando el justiciable es impedido, de modo injustificado, de argumentar
a favor de sus derechos e intereses legítimos. Así, se tiene que ciertamente el Ministerio
Público no otorgó copias del expediente fiscal, al que por mandato legal, tenía derecho
el afectado a través de su defensa técnica (artículos 84,7 y 324,1 del Código Procesal Pe-
nal), más aún que la propia fiscal, reconoce que las copias le fueron solicitadas en forma
verbal el día domingo en la comisaría, no obstante pretextó respeto a pruritos formales,
no se entregó copias, pues si existe tasa judicial o exigencia de pedido escrito, ello no
puede prevalecer sobre el contenido de un derecho fundamental, así el Ministerio Públi-
co no puede exigir formalidad a tal extremo de afectar un derecho; además el argumento de
185
que el abogado no fue a primera hora y que cuando regresó no estaba la emplazada, quien
se llevó la carpeta fiscal para concurrir a una reunión administrativa con sus superiores, no
justifica que esta no deje el expediente fiscal, precisamente para que las partes tengan acce-
so, más aún que la audiencia prisión preventiva era a las doce del día. Finalmente, se ha veri-
ficado que no se anexó copias de las manifestaciones de los testigos de descargo al requeri-
miento de prisión preventiva; en este extremo el fiscal se rige por el principio de objetividad,
esto es, el fiscal debe actuar buscando tanto prueba de cargo y de descargo (artículo IV,2
- Título Preliminar, y 61,2 del Código Procesal Penal), precisamente es por eso que es el
defensor de la legalidad, porque el Ministerio Público no debe tener como premisa la
pretensión carcelaria, sino garantizar el debido proceso; si bien es cierto que no se pudo
anexar las manifestaciones a la hora de presentación de prisión preventiva, esto se debe a la
demora e inacción de la emplazada, afectándose así, el principio de igualdad de armas, y, si
bien el artículo 135 del código adjetivo indica que se debe anexar la carpeta fiscal o las copias
correspondientes, se entiende que lo correspondiente, abarca a ambas partes, no solo a una,
precisamente para iniciar un debido contradictorio; en todo caso, si la fiscal emplazada no
pudo por la hora anexar las señaladas manifestaciones, debió hacerlo después, porque los
elementos de convicción que acompañan su requerimiento fiscal iban a servir como elemen-
tos para persuadir al juez, y si solo se presenta prueba de una parte, entonces el juez no po-
dría emitir una resolución fundada en hecho y derecho, más aún, en este caso, que la defen-
sa no contaba con copias del expediente fiscal al que por mandato legal tenía derecho el
afectado, vulnerando su derecho de defensa, pues al no contar con copias vio limitado su de-
recho a defenderse de las imputaciones en su contra, por tanto existe afectación al principio
de igualdad de armas, en consecuencia al derecho de defensa. En estos supuestos, la inter-
vención desmedida de la emplazada, titular de la acción penal, cuya actuación resultó inade-
cuada, provocó afectación a derechos en los términos que protege el artículo 71 del Código
Procesal Penal; por lo tanto, resulta de amparo el caso propuesto, mereciendo tutela judicial.
Por tales fundamentos:
DECLARO:
1. FUNDADA la solicitud de tutela de derechos formulada por Claudio Gonzales Masco,
en representación del ciudadano Elio Eleuterio Calle Mamani.
2. En consecuencia ORDENO: Que en el día: otorgue copias a la defensa del afectado, de
todo el expediente fiscal; cumpla con anexar al requerimiento de prisión preventiva las
dos manifestaciones de los testigos ofrecidos por el investigado; reciba las manifesta-
ciones de los tres testigos que no se recibieron en su oportunidad.
3. EXHORTO al Ministerio Público en la persona de la doctora Garleth Verónica Miranda
Valdivia a que no reitere esta clase de conducta, y desarrolle su actividad fiscal en pleno
respeto a los derechos fundamentales de los ciudadanos. Regístrese y notifíquese.-
S.S.
YENY MAGALLANES RODRÍGUEZ
40 TUTELA DE DERECHOS POR CUESTIONAMIENTO A LA CALIFICACIÓN JURÍDICA

DE LA IMPUTACIÓN
“De acuerdo a lo expuesto por las partes denota que el señor abogado de la defensa
ha incidido en la calificación jurídica de los hechos investigados, que ha reiterado en
forma precisa que su solicitud es por la calificación errónea, y que no es clara respecto
al delito de robo en grado de tentativa en contra de sus defendidos, mas no ha hecho
ninguna referencia de los derechos establecidos en el artículo 71 del CPP para poder
acogerse la solicitud de tutela de derechos”.
186
Solicitante : Jean Pier Mendoza Gamarra
Arequipa, nueve de julio del dos mil diez.

VISTOS Y CONSIDERANDO: El requerimiento de tutela de derechos presentada por el abo-
gado Juan Andrés Huamán Huari patrocinador del ciudadano Jean Pier Mendoza Gamarra,
de Danny Daniel Paz Barrios y José Humberto Paz Fuentes, quien ha oralizado su requeri-
miento en la presente audiencia refiriendo que los hechos investigados con fecha 30 de ju-
nio del año 2010 han sido indebidamente calificados como delito de robo agravado en grado
de tentativa, que con las investigaciones realizadas y lo actuado se tiene que se trata de hurto
agravado en grado de tentativa, que el Ministerio Público ha hecho una calificación errónea
respecto a los hechos investigados, que la imputación hecha a los investigados es una impu-
tación que no ha sido clara ni concreta; por tanto se ha vulnerado el derecho de una califica-
ción errónea por parte del Ministerio Público y debe declararse fundada su solicitud de tute-
la. Al respecto, el Ministerio Público ha manifestado en audiencia que de lo expuesto por el
señor abogado de la defensa no es verdadero, en razón de que la investigación preparatoria
ha sido debidamente aperturada y calificada de acuerdo a los hechos en forma clara y preci-
sa, se ha señalado que la comisión del delito de robo agravado en el grado de tentativa cuen-
ta con los elementos necesarios para dicha calificación, no ha recepcionado por parte de la
defensa ningún elemento que haya vulnerado los derechos constitucionales por parte de los
investigados, por tanto solicita que se declare infundada la solicitud de tutela de derechos.
Este juzgado de acuerdo a lo expuesto por las partes denota que el señor abogado de la de-
fensa ha incidido en la calificación jurídica de los hechos investigados, que ha reiterado en
forma precisa que su solicitud es por la calificación errónea, y que no es clara respecto al Deli-
to de Robo en grado de Tentativa en contra de sus defendidos, mas no ha hecho ninguna re-
ferencia de los derechos establecidos en el artículo 71 del CPP para poder acogerse a la soli-
citud de tutela de derechos.
Debe de tenerse en cuenta lo opinado por el Ministerio Público en señalar que no existe nin-
gún elemento que haya señalado el abogado de la defensa referente a algún elemento o po-
sibilidad de derecho vulnerado en contra de los investigados, que se ha calificado conforme
a ley y a los hechos denunciados e investigados en la investigación preparatoria. Por tanto
este juzgado refiere que debe declararse infundada la solicitud de tutela de derechos reque-
rida por la defensa de los investigados Danny Daniel Paz Barrios, Jean Pier Mendoza Gamarra
y José Humberto Paz Fuentes. Con estos considerandos;
SE RESUELVE:
PRIMERO: Declarar infundado el requerimiento de tutela de derechos solicitada y pro-
puesta por la defensa de Danny Daniel Paz Barrios, Jean Pier Mendoza Gamarra y José Hum-
berto Paz Fuentes. Regístrese y comuníquese.
S.S.
187
41 TUTELA DE DERECHOS POR ACTUACIÓN DE FISCAL SUPERIOR ANTE

ELEVACIÓN POR NO FORMALIZACIÓN DE INVESTIGACIÓN PREPARATORIA
“De lo expuesto por las partes, se tiene que la parte accionante en la presente tutela de
derechos, pretende que se dicte las medidas de corrección pertinentes, puesto que se
ha vulnerado su derecho constitucional al debido proceso. Sin embargo, de lo actua-
do y debatido por las partes, no se aprecia elemento de convicción alguno que acredi-
te vulneración o afectación al debido proceso, por cuanto la fiscal superior con la ex-
pedición de la Disposición N° 648-2010-3FSPA, dispuso reconducir la investigación, de
tal forma que el fiscal provincial actúe ajustado a Derecho”.
Especialista : Willy Fernández Gambarini
Solicitado : Miriam Herrera Velarde
Solicitante : Juan José Salinas Paredes
: Lourdes Filomena Vela Velásquez
Arequipa, dieciséis de diciembre de dos mil diez.

VISTOS:
Atendiendo a los fundamentos de la tutela de derechos solicitada por la defensa técnica de
los denunciados Juan José Salinas Paredes y Lourdes Filomena Vela Velásquez, así como a las
razones expuestas por el Ministerio Público; y,
CONSIDERANDO:
PRIMERO: El artículo 71 del Código Procesal Penal regula los derechos del imputado, el nu-
meral 4 del citado dispositivo prevé en la vía de tutela de derechos, acudir ante el juez de in-
vestigación preparatoria para que subsane la omisión o dicte las medidas de corrección o de
protección que correspondan; siempre refiriéndose a los derechos del imputado. Este proce-
dimiento, puede ser propuesto en el contexto de las diligencias preliminares o en la investi-
gación preparatoria.
SEGUNDO: La defensa de los imputados indica que el caso previene de un proceso civil que
se tramita desde hace seis años; derivándose al Ministerio Público la investigación sobre un
documento aparentemente fraudulento, aperturándose investigación preliminar en setiem-
bre del año dos mil nueve. Luego, con fecha 5 de noviembre del presente año, la señora fis-
cal Miriam Herrera Velarde, fiscal superior penal de la Tercera Fiscalía Superior de Apelación
del NCPP, emitió la Disposición N° 648-2010-3FSPA. Esta disposición ha sido notificada en
el domicilio de los denunciados el día 12 de noviembre de 2010 y la cédula de notificación
N° 2359-2010 ha sido emitida el día 10 de noviembre del mismo año, es decir, cinco días des-
pués de expedida la referida disposición; contraviniendo lo dispuesto en el artículo 127.1 del
Código Procesal Penal.
También indica que se ha incurrido en otra irregularidad, puesto que el artículo 334.6 del Có-
digo Procesal Penal establece un plazo dentro del cual el fiscal superior debe emitir un pro-
nunciamiento de la elevación que se le ha efectuado, plazo que ha sido excedido, ya que la
Carpeta Fiscal Nº 4153-2009 fue elevada a su Despacho el día 19 de octubre y ha sido resuel-
ta el 5 de noviembre del presente año. Asimismo, en la parte dispositiva de la referida dis-
posición, señala que de los actuados de investigación preliminar se desprende la presun-
ta comisión del delito de fraude procesal, sin embargo no motiva la referida imputación,
188
realizándose por tanto una afectación a los derechos constitucionales a un debido proceso
por la falta de motivación de la misma.
TERCERO: El Ministerio Público refiere que el objeto de pronunciamiento en la menciona-
da disposición fiscal fue analizar los hechos y que estos se subsuman en todos los elementos
fácticos dentro del tipo penal que corresponde, esto sería el de fraude procesal y no de falsifi-
cación de documentos. Para determinar a cabalidad que este documento (fotocopia) es frau-
dulento o no, se tiene que comparar con la matriz que fue presentada tiempo después, peri-
cia que no se ha realizado. Entonces lo que hace el Despacho Superior al fiscal provincial, es
reorientar su labor de tal forma que los elementos fácticos se subsuman dentro del tipo pe-
nal correspondiente.
En cuanto al plazo para emitir pronunciamiento, cabe precisar que la denuncia arriba al Des-
pacho Superior Fiscal el día 19 de octubre, el día 21 de octubre se presenta la Sra. Rulbi Sa-
linas con su representante legal y hacen el informe oral correspondiente; entra por tanto a
despacho el día 22 de octubre computándose desde esta fecha el plazo para emitir pronun-
ciamiento, no obstante el día miércoles 27 de octubre se presenta un escrito por parte del de-
nunciante acompañado de 67 folios, de elementos de prueba que considera necesarios para
que puedan ser merituados al momento de resolver, posteriormente el día 3 de noviembre
fue el onomástico de la Dra. fiscal superior encargada del caso materia de pronunciamiento,
teniendo licencia por tal razón y finalmente el día cinco de noviembre se emite la antes men-
cionada disposición. Por tanto, no ha existido dilación innecesaria, más aún teniendo presen-
te que el despacho a cargo de la Dra. Miriam Herrera Velarde, mantiene un cúmulo de diligen-
cias, lo que consta en la documentación presentada.
CUARTO: De lo expuesto por las partes, se tiene que la parte accionante en la presente tu-
tela de derechos, pretende se dicte las medidas de corrección pertinentes, puesto que se ha
vulnerado su derecho constitucional al debido proceso. Sin embargo, de lo actuado y deba-
tido por las partes, no se aprecia elemento de convicción alguno que acredite vulneración o
afectación al debido proceso, por cuanto la Dra. fiscal superior con la expedición de la Dispo-
sición N° 648-2010-3FSPA, dispuso reconducir la investigación, de tal forma que el fiscal pro-
vincial actúe ajustado a derecho.
En cuanto se refiere al plazo debido por ley, para emitir pronunciamiento, si bien es cierto ha
existido demora en la expedición de la citada disposición en un plazo que ha excedido de
tres días, es entendible y justificable por causas razonables como la sobrecarga que tiene el
Despacho Superior Fiscal y la documentación presentada en 67 folios, para la valoración que
deba tener presente la fiscal superior al momento de expedir pronunciamiento.
Fundamentos por lo que:
SE RESUELVE:
Declarar INFUNDADA la tutela de derechos propuesta por Juan José Salinas Paredes y Lour-
des Filomena Vela Velásquez. Regístrese y notifíquese.
S.S.
189
42 TUTELA DE DERECHOS POR VIOLACIÓN DEL PLAZO RAZONABLE

“En este proceso se aprecia la circunstancia especial que fue declarado nulo el auto
apertorio de instrucción, y que en ese momento se encontraba vigente el nuevo Códi-
go Procesal Penal, razón por la que se adecuó la investigación al nuevo ordenamien-
to procesal penal, cuya fecha de formalización es el 7 de enero de 2010, fecha desde
la cual a criterio de este despacho se debe comenzar a computar el plazo de investi-
gación preparatoria, debido a que mediante una sentencia de hábeas corpus a favor
de los imputados declaró nulo el auto de apertura de instrucción que se tramitó en el
proceso N° 2007-4247, que se encontraba bajo las normas del anterior Código de Pro-
cedimientos Penales, además debe tenerse en cuenta que la sentencia de hábeas cor-
pus no absolvió de responsabilidad a los imputados; sino dispuso la nulidad del au-
to de apertura de instrucción debido a la falta de motivación, haciendo un símil del
anterior código con el nuevo código la Disposición de Formalización de Investigación
Preparatoria del Nuevo Código, que equivaldría al auto de apertura de instrucción en
el anterior código. En consecuencia, a criterio de este despacho no existe vulneración
a un plazo razonable de investigación de los imputados”.
Imputados : Jaime Rodríguez Díaz e Iván Hurtado Frisancho
Delito : Homicidio
Agraviado : Norita Mendizábal Ramos
Arequipa, veintidós de abril de dos mil diez.

VISTO Y OÍDO: la fundamentación de la tutela de derechos y;
CONSIDERANDO:
PRIMERO: La defensa del imputado Hurtado, señala que es de aplicación, el artículo terce-
ro del Título Preliminar del Código Procesal, asimismo señala que la investigación de la fisca-
lía tiene carácter administrativo; pero no carácter jurisdiccional, por lo que ampara su pedi-
do en el inciso 4 del artículo 71 del Código Procesal Penal respecto a las garantías de los de-
rechos fundamentales, en razón de ello tiene derecho a un debido proceso penal, y que en el
presente caso existe un excesivo tiempo de duración de la investigación.
Además solicita la exclusión de su patrocinado o el archivo del proceso; agregando que la in-
vestigación se inicia el 17 de febrero de 2007 dando lugar a la instrucción 2007-4247 bajo el
anterior Código de Procedimientos, en el cual hubo citación a juzgamiento, donde interpuso
hábeas corpus, el cual declaró la inexistencia de elementos de convicción, y la no individua-
lización de la actuación de los dos imputados, por lo que se anuló el auto apertorio de ins-
trucción, como todo lo actuado en base a una causa imputable al Ministerio Público y al Po-
der Judicial, pero no a los procesados.
Por lo que en el presente caso es aplicable la tutela de derechos refiriendo que el Ministe-
rio Público no goza de un plazo indefinido para realizar la investigación. Agregando que a la
existencia de sentencias del Tribunal Constitucional de carácter vinculante se señala crite-
rios de razonabilidad y proporcionalidad en el plazo de investigación, a mérito del derecho
que tienen los imputados a no estar sometidos a una sospecha penal permanente, finalmen-
te manifiesta que el presente caso no es complejo, siendo que la demora es imputable al Mi-
nisterio Público y al Poder Judicial, para lo que la sentencia del Tribunal Constitucional señala
190
que el plazo de investigación no puede durar más de dos años; teniendo en cuenta que la
presente investigación dura más de tres años y dos meses.
SEGUNDO: En cuanto la defensa del imputado Díaz Rodríguez manifestó la conformidad con
lo expresado por el otro abogado, además agrega que en el presente caso no hay ningún he-
cho nuevo, por lo que se estaría repitiendo lo ya investigado.
TERCERO: El Ministerio Público manifestó que en cuanto a la fundamentación de su pedido y
al escrito presentado se hace referencia a medidas limitativas de derechos como la compare-
cencia restrictiva simple en contra de los imputados, pero la fiscalía señala que estas medidas
hayan sido impuestas conforme al código anterior. Además señala que en este caso no existe
infracción al plazo de investigación, debido a que los hechos son del 17 de febrero de 2007,
y con fecha 2 de octubre del mismo año se formaliza denuncia, por lo que el 7 de noviembre
del referido año dicta auto de apertura de instrucción, y cuando se cita a juzgamiento, me-
diante hábeas corpus se declara nulo el auto de apertura, en consecuencia el 20 de agosto de
2009, el Juzgado Penal Transitorio dispone remitir los actuados al Ministerio Público, por lo
que el 7 de enero de 2010, la fiscalía formaliza investigación preparatoria, por ende no se ha-
bría realizado la investigación en tres años, sino que recién se lleva tres meses y quince días;
ya que la sentencia de hábeas corpus hizo referencia a falta de motivación del auto de aper-
tura de instrucción, asimismo se debe realizar actos de investigación, ya que se trataría de un
proceso complejo, tratándose de una conducta obstruccionista de los imputados no facili-
tando el acceso al inmueble para la realización de la inspección.
CUARTO: En cuanto al inciso 4 del artículo 71 del Código Procesal Penal establece que cuan-
do el imputado considere durante las primeras diligencias o en la investigación preparatoria,
no se da cumplimiento a las disposiciones, (derechos del imputado) o que sus derechos no
son respetados o que es objeto de medidas limitativas de derechos o de requerimientos ile-
gales, puede acudir en vía de tutela al juez de investigación preparatoria, para que subsane la
omisión o dicte las medidas de corrección o de protección que correspondan.
QUINTO: En este orden de ideas se tiene que el principal motivo de tutela de derechos de la
defensa de los imputados Hurtado y el imputado Díaz Rodríguez se basa en el excesivo plazo
de investigación, al que están siendo sometidos sus defendidos, y otro respecto de las medi-
das restrictivas de la libertad en cuanto a la comparecencia restrictiva. Por lo que este despa-
cho fundamentará primero este último:
a) La defensa sostiene que los imputados se encuentran sometidos a la medida limitativa
de derechos de comparecencia restrictiva; sin embargo, de lo que aparece en la presen-
te es que esa medida se dictó en el proceso N° 2007-4247, el cual mediante sentencia
de hábeas corpus declaró nulo el auto de apertura de instrucción; asimismo, en el pre-
sente proceso N° 164-2010 este despacho no ha resuelto ningún requerimiento fiscal
de comparecencia restrictiva, por lo que se tiene que en contra de los imputados en el
proceso N° 164-2010 no se encuentran sujetos a la medida coercitiva personal de com-
parecencia restrictiva; por lo que no existiría vulneración en ese extremo.
b) En cuanto a la razonabilidad y proporcionalidad del plazo de investigación que según
la defensa señala que es excesiva, debe tenerse en consideración, que si bien existe una
sentencia del Tribunal Constitucional en el sentido de considerar que el plazo de inves-
tigación no puede durar excesivamente, sin embargo se tiene que tener presente las
consideraciones especiales de este proceso; pues no se trata que la investigación se
haya iniciado desde el día en que ocurrieron los hechos (17 de febrero de 2007), y has-
ta la fecha continúe la misma investigación, pues en el presente caso como se ha alega-
do en audiencia esta investigación dio lugar a que se dicte auto de apertura de instruc-
ción en el proceso N° 2007- 4247 de fecha 7 de noviembre de 2007, bajo las normas del
191
Código de Procedimientos Penales anterior, en el cual siguiendo el trámite regulado en

este anterior código, y cuando estaba por finalizar el mismo con llamado para acto de
juzgamiento, mediante sentencia de hábeas corpus a favor de los imputados declaró
nulo el auto de apertura de instrucción, y en merito a ello, el Juzgado Penal Transitorio,
dispuso remitir al Ministerio Público los actuados, quien en fecha 7 de enero de 2010,
formalizó investigación preparatoria, bajo los alcances del nuevo Código Procesal Pe-
nal, realizando la adecuación con arreglo a ley, de conformidad con lo establecido en el
inciso 2 del artículo 18 del Decreto Legislativo Nº 958, es decir en este proceso se apre-
cia la circunstancia especial que fue declarado nulo el auto apertorio de instrucción, y
que en ese momento se encontraba vigente el nuevo Código Procesal Penal, razón por
la que se adecuó la investigación al nuevo ordenamiento procesal penal, cuya fecha de
formalización es el 7 de enero de 2010, fecha desde la cual a criterio de este despacho
se debe comenzar a computar el plazo de investigación preparatoria, debido a que me-
diante una sentencia de hábeas corpus a favor de los imputados declaro nulo el auto de
apertura de instrucción que se tramitó en el proceso N° 2007-4247, que se encontraba
bajo las normas del anterior Código de Procedimientos Penales, además debe tenerse
en cuenta que la sentencia de hábeas corpus no absolvió de responsabilidad a los im-
putados; sino dispuso la nulidad del auto de apertura de instrucción debido a la falta
de motivación, haciendo un símil del anterior Código con el nuevo Código la disposi-
ción de formalización de investigación preparatoria del nuevo Código, que equivaldría
al auto de apertura de instrucción en el anterior código.
En consecuencia a criterio de este despacho no existe vulneración a un plazo razonable de
investigación de los imputados.
Por estas consideraciones:
RESUELVO: Declarar INFUNDADA la tutela de derechos formulada por los imputados
Iván Hurtado Frisancho y Jaime Díaz Rodríguez. Regístrese y comuníquese. Quedando de-
bidamente notificados en este acto las partes presentes, como son la fiscalía y abogados
defensores.
S.S.
43 SUSTRACCIÓN DE LA MATERIA EN TUTELA DE DERECHOS CUANDO SE HAN

ADOPTADO LAS MEDIDAS DE CORRECCIÓN POR EL MINISTERIO PÚBLICO
“El imputado considera, en las diligencias preliminares, que se ha incumplido las dis-
posiciones, en cuanto a sus derechos no habían sido respetados; por lo que recurre a
este despacho a fin de que se tutelen sus derechos; sin embargo, se ha cumplido, de
parte de la fiscalía, a dictar las medidas de corrección que el caso ameritaba; por lo
que ha operado la sustracción de la materia”.
Solicitante : Eliud Salvador Gamio Casani
Esp. De Audiencias : Zaida Eliana Cabana Choque
192
Arequipa, diecinueve de marzo de dos mil nueve.

I. PARTE EXPOSITIVA
La solicitud de tutela de derechos, para que se programe una audiencia con la finalidad que
se dicten las medidas de corrección, debido a que en las diligencias preliminares no se ha da-
do cumplimiento al respeto de los derechos de don Eliud Salvador Gamio Casani, los anexos
que se adjuntan; la carpeta fiscal que en este acto ha cumplido con presentar el señor repre-
sentante del Ministerio Público; la audiencia llevada a cabo el día de la fecha, escuchadas por
su orden la parte solicitante y el señor fiscal y;
II. PARTE CONSIDERATIVA
PRIMERO: Que se ha interpuesto tutela de derechos y en esta audiencia ha solicitado la de-
fensa que se declare nula la declaración del solicitante, argumentando que no se ha dado
cumplimiento a lo previsto en nuestro ordenamiento procesal penal, ni se ha dado lectura
a los derechos que tiene el declarante. Que con fecha diez de marzo del dos mil nueve a las
nueve quince horas se tomó la declaración de la persona Eliud Salvador Gamio Casani, deján-
dose constancia, en la parte final, que el abogado de la defensa se ha hecho presente a la mi-
tad de la diligencia, no pudiendo coordinar con su patrocinado respecto a su manifestación.
SEGUNDO: De conformidad con prescrito en el artículo 71 del Código adjetivo, son derechos
del imputado: 1. El imputado puede hacer valer por sí mismo y a través de su abogado defen-
sor los derechos que la Constitución y las leyes le conceden desde el inicio de las primeras di-
ligencias de investigación hasta la culminación del proceso. 2. Los jueces, los fiscales o la po-
licía nacional deben hacer saber al imputado de manera inmediata y comprensible que tie-
nen derecho, entre otros, a ser asistido desde los actos iniciales de investigación por un abo-
gado defensor, que el cumplimiento de lo prescrito debe constar en acta, ser firmado por el
imputado y la autoridad correspondiente.
TERCERO: Tal como se aprecia de la carpeta fiscal, se ha dictado en esta la disposición nú-
mero uno guión dos mil nueve de fecha diecinueve de marzo del año en curso, con la cual se
dispone la nulidad de oficio, de la declaración brindada por el imputado Eliud Salvador Ga-
mio Casani de fecha diez de marzo del dos mil nueve y de todos los efectos o actos consecu-
tivos que dependen de él y, subsanando y renovando el acto, rectificando el error, reprográ-
mase la diligencia de declaración indagatoria del imputado; siguiendo asimismo, obra la dis-
posición número dos guión dos mil nueve, emitida en la misma fecha, en la cual se dispone
la continuación de diligencias preliminares por el plazo de veinte días y en el numeral uno,
que se reciba la manifestación del denunciado Eliud Salvador Gamio Casani para el día trece
de abril del dos mil ocho (debe entenderse dos mil nueve) a las doce horas.
CUARTO: El imputado considera, en las diligencias preliminares, que se ha incumplido las
disposiciones, en cuanto a sus derechos no habían sido respetados; por lo que recurre a es-
te despacho a fin de que se tutelen sus derechos; sin embargo, se ha cumplido, de parte de
la fiscalía, a dictar las medidas de corrección que el caso ameritaba; por lo que, ha operado la
sustracción de la materia.
III. PARTE RESOLUTIVA
RESUELVO:
Declarar la SUSTRACCIÓN DE LA MATERIA de la solicitud de tutela de derechos peticiona-
da por don Eliud Salvador Gamio Casani, quien es defendido por la doctora Aida Tatiana
Cárdenas Cuba.
193
Exhorto a la Primera Fiscalía Provincial Penal Corporativa representada por el doctor Pedro
Zumaeta Huasasquiche, que como defensor de la legalidad dé estrictamente cumplimiento
a lo dispuesto tanto en la Constitución y en las leyes que rigen nuestro Estado de Derecho.
Dispongo el archivo de la presente solicitud. Tómese razón y hágase saber.
S.S.
VÍCTOR RAÚL ZÚÑIGA URDAY
44 IMPROCEDENCIA DE CONTROL DE PLAZOS POR FALTA DE ORALIZACIÓN DE

PEDIDO
“En el presente caso se advierte [que el solicitante], pese a estar debidamente notifi-
cado con la resolución de señalamiento de la presente diligencia, no ha cumplido con
asistir a oralizar su pedido; por lo que cabe hacer efectivo el apercibimiento dispues-
to en la resolución número 2 del siete de marzo de 2011 [de declarar improcedente su
pedido]”.
Delito : Defraudaciones
Investigados : Juan Valdivia Huamaní y otros
Agraviados : Inés Fernández Medina y otros
Arequipa, quince de abril de dos mil once.

VISTOS: La solicitud de control de plazos presentada por Juan Valdivia Huamaní; y,
CONSIDERANDO:
PRIMERO: A través de Resolución N° 2 del siete de marzo de 2011 se dispuso la concurrencia
de Juan Valdivia Huamaní, con la finalidad de que procediera a oralizar su solicitud de con-
trol de plazos bajo apercibimiento de que en caso de inconcurrencia se declararía improce-
dente su pedido.
SEGUNDO: En el presente caso se advierte que Juan Valdivia Huamaní pese a estar debida-
mente notificado con la resolución de señalamiento de la presente diligencia no ha cumpli-
do con asistir a oralizar su pedido; por lo que cabe hacer efectivo el apercibimiento dispues-
to en la resolución número 2 del siete de marzo de 2011. Por lo que se:
RESUELVE:
Declarar IMPROCEDENTE el pedido de control de plazos presentado por Juan Valdivia Hua-
maní en la investigación preparatoria que se sigue en su contra por el delito de falsedad ideo-
lógica y otros en agravio del Estado y otros. Regístrese y notifíquese. Quedando las partes
asistentes a esta sala de audiencias notificadas con la presente resolución, pudiendo solicitar
una copia de esta audiencia.
S.S.
194
45 IMPROCEDENTE CONTROL DE PLAZOS EN EL TRÁNSITO DE LA INVESTIGACIÓN

PRELIMINAR A LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA
“Por lo que si bien el Juzgador considera pertinente precisar que en diligencias preli-
minares no se deben actuar actos de investigación sino practicar diligencias para re-
cabar elementos de convicción, debe tenerse presente que en acuerdo vinculante se
ha establecido como plazo el de 120 días, para practicar diligencias preliminares […]
el Ministerio Público ha cumplido con formalizar investigación preparatoria por el de-
lito de uso de documento privado falso, a través de Disposición Fiscal Nº 4 de fecha
15 de marzo de 2010, la que ha sido puesta en conocimiento del Poder Judicial, con
fecha 18 de marzo de 2010, por tanto nos encontramos en el estadio procesal subsi-
guiente, esto es en el estadio que corresponde a investigación preparatoria propia-
mente dicha, habiendo culminado por tanto el primer tramo que corresponde a dili-
gencias preliminares”.
Imputado : Rufino Mendizábal Cayllahua
Delito : Uso de documento falso
Arequipa, veintidós de marzo de dos mil diez

ESCUCHADAS: Las partes respecto a la solicitud de tutela de derechos presentada por Rufi-
no Mendizábal Cayllahua, y;
CONSIDERANDO:
PRIMERO: El plazo de las diligencias preliminares es de 20 días, no obstante el fiscal podrá fi-
jar un plazo distinto según las características, complejidad y circunstancias objeto de inves-
tigación, ello de conformidad con lo que dispone el artículo 334, inciso 2 del nuevo Código
Procesal Penal.
SEGUNDO: El solicitante a través de su abogada defensora ha indicado que inicialmente, el
representante del Ministerio Público fijó un plazo de 90 días para realizar las investigaciones
correspondientes en la etapa de diligencias preliminares, que en esos 90 días el representan-
te del Ministerio Público no habría investigado nada; teniéndose presente que el plazo ordi-
nario para diligencias preliminares, de acuerdo a lo que se ha mencionado en la norma an-
terior es de 20 días, que estas investigaciones se habrían iniciado el 9 de noviembre de 2009;
por lo tanto los 90 días culminaban el 9 de febrero de 2010, que dicho plazo se amplió por
30 días, sin motivo justificado, vulnerándose los derechos del investigado Rufino Mendizá-
bal Cayllahua, que con fecha 15 de marzo le ha llegado a su oficina de la defensora, la Reso-
lución Nº 3 que dispone no ha lugar a formalizar investigación preparatoria y la Disposición
Fiscal Nº 4 que formaliza la investigación preparatoria, indicando la defensora que se trata de
disposiciones contradictorias.
TERCERO: El representante del Ministerio Público indica que es cierto que se ha iniciado in-
vestigación en diligencias preliminares por los delitos de falsificación de documentos y uso
de documento privado falso, que con fecha 2 de noviembre de 2009 se inicia la investiga-
ción, que recién se hizo cargo del despacho el 25 de enero de 2010 y que efectivamente se
realizaron pocas diligencias, que la investigación está dirigida en contra de tres ciudadanos y
ninguno de ellos habría prestado declaración a pesar de estar debidamente notificados, que
dispuso la ampliación por 30 días de la investigación, dado que faltaba las declaraciones de
195
los imputados y la declaración del notario Gorki Oviedo, dado que se tenía que determinar si
la carta de requerimiento que habría presentado el imputado Rufino Mendizábal Cayllahua,
contenía firma y sello notarial verdadero y de acuerdo a lo que habría declarado el notario
no le correspondería ni el sello ni la firma, que el referido imputado ha solicitado el archivo
de la investigación, que el 4 de marzo ha prestado declaración Rufino Mendizábal Cayllahua
y el 15 de marzo, Rafael Fortunato Carvajal prestó declaración, que respecto del delito de fal-
sificación de documentos este se encontraría prescrito, dado que este documento se habría
faccionado el 2 de noviembre de 2001; pero que respecto del delito de uso de documento
privado falso la acción se encuentra vigente, dado que se habría usado en 3 de noviembre
de 2009, que con fecha 15 de marzo habría comunicado la formalización de la investigación,
respecto del delito de uso de documento privado falso, el cual fue notificado a la abogada en
su respectiva oficina y que con fecha 18 de marzo de 2010 se ha puesto en conocimiento del
Poder Judicial la formalización de la investigación.
CUARTO: El juzgador, escuchadas las partes, denota que se trata de una tutela de derechos
referida al control de plazos en etapa de diligencias preliminares que es el primer momen-
to que corresponde a la investigación preparatoria, que efectivamente el plazo ordinario pa-
ra diligencias preliminares es de 20 días, ello de conformidad con lo que dispone el artícu-
lo 334, inciso 2; pero existe un plazo abierto en cuanto a diligencias preliminares, para ca-
sos en que los 20 días consignados por la norma no sean suficientes o las circunstancias así
lo ameritan, debe tenerse presente que este plazo ya ha sido determinado en 120 días, y se-
gún ha explicado el representante del Ministerio Público este se ha hecho cargo del Despa-
cho Fiscal a partir del 25 de enero de 2010, que al percatarse que faltaban diligencias por ac-
tuar es que dispuso una ampliación por 30 días, plazo que se entiende anexado a los 90 días
iniciales; por tanto la sumatoria de estos plazos irroga 120 días que es el plazo máximo para
las diligencias preliminares; por tanto las diligencias que habría practicado el representante
del Ministerio Público dentro de los 120 días a los que se ha hecho referencia son diligencias
válidas, si bien el juzgador considera pertinente precisar que en diligencias preliminares no
se deben actuar actos de investigación, sino practicar diligencias para recabar elementos de
convicción, debe tenerse presente que en acuerdo vinculante se ha establecido como plazo
el de 120 días, para practicar diligencias preliminares; asimismo debo precisar que el repre-
sentante del Ministerio Público ha cumplido con formalizar investigación preparatoria por el
delito de Uso de Documento Privado Falso, a través de Disposición Fiscal Nº 4 de fecha 15 de
marzo de 2010, la que ha sido puesta en conocimiento del Poder Judicial, con fecha 18 de
marzo de 2010; por tanto nos encontramos en el estadio procesal subsiguiente, esto es en el
estadio que corresponde a investigación preparatoria propiamente dicha, habiendo culmi-
nado por tanto el primer tramo que corresponde a diligencias preliminares; siendo ello así, y
por los fundamentos indicados;
RESUELVO:
Declarar IMPROCEDENTE la solicitud de tutela de derechos, referida a control de plazos de
diligencias preliminares, peticionada por Rufino Mendizábal Cayllahua a través de su aboga-
da defensora. Regístrese y notifíquese, quedando las partes asistentes a esta Sala de Audien-
cia notificadas con la siguiente resolución, pudiendo solicitar una copia de esta audiencia a
la señorita especialista de audiencia.
S.S.
196
46 CONTROL DE PLAZOS POR EXCESO EN EL PLAZO PARA EMITIR

PRONUNCIAMIENTO SOBRE CONCLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN
PREPARATORIA
“Sin embargo, ex oficio el juzgado repara desde el 11 de noviembre de 2010 que a la
fecha han transcurrido con exceso el plazo de quince días que tiene el Ministerio Pú-
blico para emitir un requerimiento de sobreseimiento o acusación”.
Imputado : Luis Eduardo Pacha Cotaluque
Agraviados : Adisón Huaraya León y Edith Salazar Mamani
Arequipa, treinta y uno de enero del dos mil once.

VISTOS: Atendiendo al control de plazos solicitado por la defensa técnica del imputado, y,
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que, en el presente caso inicialmente se dictó prisión preventiva en contra del
imputado por el plazo de seis meses, por vencimiento del plazo este ha sido puesto en liber-
tad, el 15 de julio del año 2010 la fiscalía dispuso declarar compleja la investigación por el tér-
mino de 60 días, este plazo ya venció y es por eso que la defensa técnica del imputado so-
licita al juzgado que dé por concluida la investigación preparatoria, empero la fiscalía seña-
la que ya se emitió una disposición de conclusión del proceso de fecha 10 de noviembre del
año 2010, repara la defensa que esta disposición no ha sido notificada, independientemente
de las irregularidades con los actos de notificación, esta petición ya ha sido satisfecha.
SEGUNDO: Sin embargo ex oficio el juzgado repara desde el 11 de noviembre de 2010 a la fe-
cha han transcurrido con exceso el plazo de quince días que tiene el Ministerio Público para
emitir un requerimiento de sobreseimiento o acusación. Por esta razón,
SE RESUELVE:
a) Declarar control de plazos propuesta por la defensa técnica de Luis Eduardo Pa-
cha Cotaluque.
b) Ordenar a la fiscalía que emita la disposición que corresponda en el plazo de cinco días,
bajo responsabilidad.
c) Prevenir a la fiscalía respecto del cumplimiento de los plazos procesales máxime cuan-
do se está con proceso con preso preventivo.
d) Cumplir con las notificaciones que deriven del presente proceso, dejando a salvo cual-
quier tipo de responsabilidad penal funcional que existiere.
S.S.
197
47 CONTROL DE PLAZOS DENEGATORIO POR DEFECTOS EN LA ACUSACIÓN

FISCAL
“Las alegaciones presentadas por la defensa (…) argumentan que no se ha consigna-
do en dicha acusación la fecha de comisión de los delitos, el grado de participación,
existe un pronunciamiento por parte del fiscal superior que no habría sido acatado
por el señor fiscal a cargo de la presente investigación; sin embargo, cabe anotarse
que dichas alegaciones corresponden en realidad a lo que vendría a ventilarse en el
control de acusación respectivo, no siendo materia de control de plazos”.
Juzgado : Primer Juzgado de Investigación Preparatoria
Imputados : Elías Pastor Vásquez Monje y otros
Delitos : Supresión, ocultamiento de documentos
Agraviado : Florencio Ninasivincha Gárate
Arequipa, diecinueve de abril del dos mil once.

VISTOS; El requerimiento de control de plazos presentado por Roberto Félix Ninasivincha
Garate; y,
CONSIDERANDO:
Primero: De conformidad con el artículo 343.1 del Código Procesal Penal el fiscal da por
concluida la investigación preparatoria cuando considere que ha cumplido su objeto, aun
cuando no hubiera vencido el plazo, asimismo el artículo 342.3 establece si vencido el plazo
previsto en el artículo anterior el fiscal no da por concluida investigación, las partes pueden
pedir la conclusión al juez de investigación preparatoria.
SEGUNDO: En el presente caso se advierte que con fecha 28 de enero de 2011 se llevó a ca-
bo una audiencia de control de plazos que declaró fundada la solicitud de control de pla-
zos presentado por Alberto Indacochea Mostajo, como abogado defensor de Roque Eduar-
do Benavides Ganosa, en la investigación que se sigue por el delito contra la fe pública en la
modalidad de supresión, destrucción y ocultamiento de documentos en agravio de Floren-
cio Ninasivincha Garate y otros; por lo que se dispuso en dicha diligencia se ordene la con-
clusión de la investigación preparatoria y que el fiscal dentro del plazo de diez días proce-
da a pronunciarse con respecto al pedido, ya sea solicitando el sobreseimiento o formulan-
do acusación. Dicha diligencia se llevó a cabo el 28 de enero de 2011, conforme aparece del
cargo presentado del requerimiento de sobreseimiento por parte de la Fiscalía Provincial del
Segundo Despacho de Decisión Temprana de la Tercera Fiscalía Penal Corporativa de Arequi-
pa, aparece que se presentó el requerimiento de sobreseimiento con fecha 11 de febrero de
2011, esto es en cumplimiento a la Resolución número 02-2010 del 28 de enero de 2011, por
lo que en esta medida el Ministerio Público ha cumplido con presentar el requerimiento, su
pronunciamiento en relación al caso materia de investigación preparatoria, que ahora veni-
mos analizando.
TERCERO: En cuanto a las alegaciones presentadas por la defensa de Roberto Félix Ninasivin-
cha Garante, argumenta que no se ha consignado en dicha acusación la fecha de comisión
de los delitos, el grado de participación, existe un pronunciamiento por parte del fiscal su-
perior que no habría sido acatado por el señor fiscal a cargo de la presente investigación; sin
embargo cabe anotarse que dichas alegaciones corresponden en realidad a lo que vendría a
ventilarse en el control de acusación respectivo, no siendo materia de control de plazos la ve-
rificación de alguno de estos aspectos que no corresponde a la diligencia que nos convoca el
día de la fecha. Ahora bien, también se ha señalado que no se ha considerado en calidad de
198
agraviado a alguno de la sucesión Ninasivincha Garante, sin embargo dicho hecho también
corresponde ser desestimado por cuanto no corresponde y no viene atinente al tema de con-
trol de plazos. Por otro lado, también se ha señalado que el Ministerio Público no ha cumpli-
do con remitir la carpeta fiscal que forma parte de la presente investigación, sobre el particu-
lar el Ministerio Público ha precisado que ha presentado la carpeta fiscal, por lo que actuan-
do bajo el principio de veracidad, y tomando en cuenta que es un funcionario público, quien
señala que ha entregado la carpeta a este despacho a efectos de llevar a cabo el control de
acusación, estando bajo dicho principio es que tampoco se puede amparar el control de pla-
zos toda vez que en conjunto el Ministerio Público ha cumplido con lo establecido en el artí-
culo 343 del mismo cuerpo legal, y con la decisión adoptada en el control de plazos anterior
que fuera motivo del pronunciamiento en la Resolución N° 2-2010 expedida por este mismo
Despacho, por todo este razonamiento.
SE RESUELVE: Declarar IMPROCEDENTE la solicitud de control de plazos de Roberto Félix
Ninasivincha Garate en la investigación que se sigue en contra de Roque Eduardo Benavides
Ganosa y otros por delito de supresión, destrucción y ocultamiento de documentos, dejando
a salvo el derecho de la parte solicitante, para que lo haga valer en la etapa correspondiente
y ante las entidades correspondientes, si es que considera que existe algún tipo de falta ad-
ministrativa por parte de la fiscalía.
S.S.
48 CONTROL DE PLAZOS POR PRÓRROGA ABSTRACTA DE LA INVESTIGACIÓN

PREPARATORIA
“Sobre este tema es necesario considerar que estas dos últimas disposiciones del Mi-
nisterio Público (…), si bien es cierto en su parte considerativa hacen referencia abs-
tracta a la prórroga del plazo de investigación preparatoria; sin embargo, en su par-
te resolutiva no han dispuesto nada sobre el particular y se han limitado únicamente
a reprogramar actos de investigación; por lo que en esta medida no pueden ser con-
sideradas dichas disposiciones como un acto de prórroga de la investigación prepa-
ratoria, mas aún si dichos actos formales deben ser comunicados al juzgado. De este
razonamiento se advierte que efectivamente el plazo (…) equivalente a 120 días a la
fecha ha vencido, no correspondiendo subsanar en esta etapa dicho vencimiento de
plazos y por ende resulta plenamente aplicable lo establecido en al artículo 343.2 del
Código Procesal Penal”.
Investigado : Roque Eduardo Benavides Ganoza
Delito : Contra la fe pública
Agraviados : Florencio Ninasivincha y otros
Arequipa, veintiocho de enero dos mil once.

VISTOS: La solicitud de control de plazos presentado por el abogado defensor de Roque
Eduardo Benavides Ganoza en la investigación que se sigue por la comisión del delito con-
tra la fe pública en la modalidad de ocultamiento de documentos en agravio de Florencio
Ninasivincha Garate y otros y,
199
CONSIDERANDO:
PRIMERO: De conformidad con el artículo 343.2 del Código Procesal Penal se establece que
si vencidos los plazos previstos en el artículo anterior el fiscal no da por concluida la investi-
gación preparatoria, las partes pueden solicitar su conclusión al juez de la investigación pre-
paratoria; asimismo el artículo 343.3 señala que si se ordena la conclusión de la investiga-
ción preparatoria el fiscal en el plazo de diez días deberá pronunciarse solicitando el sobre-
seimiento o formulando acusación según corresponda.
SEGUNDO: El solicitante del control de plazos ha señalado que a través de Disposición
Nº 1554-2009 del 30 de diciembre de 2009 se ha dispuesto formalizar y continuar con la in-
vestigación preparatoria por la comisión del delito contra la fe pública en la modalidad de
ocultamiento de documentos en agravio de Florencio Ninasivincha Garate y otros, asimismo
obra la Disposición Nº 383-2010 de la Tercera Fiscalía Provincial Corporativa en donde se
aclara la disposición de formalización sobre los hechos del ocultamiento de documento pú-
blico y privado, finalmente también la defensa ha señalado de que mediante la Disposición
Nº 582-2010 del 6 de mayo de 2010 se ha declarado el presente proceso como complejo y se
ha ampliado la investigación preparatoria por el plazo de 120 días.
TERCERO: De la disposición de ampliación de investigación preparatoria Nº 582-2010 del 6
de mayo de 2010 aparece que en su parte resolutiva se ha ampliado la investigación prepa-
ratoria por el plazo de 120 días para llevar a cabo diferentes diligencias como son: el cumpli-
miento de los contratos originales de fecha 10 de octubre 1973 y 11 de junio de 1982 en re-
lación al gerente de Minas Buenaventura Roque Benavides Ganoza; así también para que di-
cha persona preste su declaración ante la fiscalía entre otras relacionadas a otros coimputa-
dos; ahora bien a través de disposición de ampliación de investigación preparatoria Nº 862-
2010 del 12 de agosto de 2010 y a través de disposición de programación de diligencias de
investigación preparatoria Nº 986-210 del 15 de setiembre de 2010 se ha dispuesto reprogra-
mar los actos de investigación de las diposiciones Nº 582-2010 y asimismo 862-2010, donde
tambien se han ordenado realizar diferentes diligencias en relación al citado Roque Eduardo
Benavides Ganoza fundamentalmente relacionados a su declaración y los temas vinculados
a los contratos antes referidos. Sobre este tema es necesario considerar que estas dos últimas
disposiciones del Ministerio Público, la Nº 862-2010 y Nº 986-2010, si bien es cierto en su par-
te considerativa hacen referencia abstracta a la prórroga del plazo de investigación prepara-
toria; sin embargo en su parte resolutiva no han dispuesto nada sobre el particular y se han li-
mitado únicamente a reprogramar actos de investigación; por lo que en esta medida no pue-
den ser consideradas dichas disposiciones como un acto de prórroga de la investigación pre-
paratoria, más aún si dichos actos formales deben ser comunicados al juzgado. De este razo-
namiento se advierte que efectivamente el plazo que fuera concedido a través de la disposi-
ción Nº 582-2010 del 6 de mayo de 2010 equivalente a 120 días a la fecha ha vencido, no co-
rrespondiendo subsanar en esta etapa dicho vencimiento de plazos y por ende resulta plena-
mente aplicable lo establecido en al artículo 343.2 del Código Procesal Penal.
CUARTO: En cuanto a las alegaciones respecto a la falta de representatividad del abogado
Alberto Indacochea Mostajo como defensor de Roque Eduardo Benavides Ganoza, aparece
de esta diligencia que el Ministerio Público no ha cuestionado e incluso ha aceptado que di-
cho abogado establece la representación en relación a dicho imputado, asimismo las alega-
ciones del Ministerio Público relacionadas a que resulta indispensable contar con la declara-
ción del citado imputado Roque Benavides devienen en no atinentes, puesto que en nuestro
ordenamiento procesal penal el imputado tiene derecho a guardar silencio, y no se le pue-
de compeler a declarar, ni tampoco se puede considerar su declaración como único argu-
mento para la prórroga de una investigación preparatoria; por lo demás en cuanto a la exhi-
bición de la documentación solicitada, el Ministerio Público tiene además mecanismos com-
plementarios para solicitar el cumplimiento de dichas exhibiciones, y también está expedito
200
para realizar los apremios que correspondan en caso de incumplimiento de su mandato, por
estas razones,
SE RESUELVE:
Declarar FUNDADO el pedido de control de plazos presentado por Alberto Indacochea Mos-
tajo como abogado defensor de Roque Benavides Ganoza en los delitos que se sigue con-
tra la fe pública en la modalidad de Ocultamiento de Documentos en agravio de Florencio
Ninasivincha y otros y, por ende, SE ORDENA: la conclusión de la investigación preparatoria
y que el Fiscal proceda dentro del plazo de diez dias a pronunciarse sobre el pedido de so-
breseimiento o acusación que corresponda en el presente caso. Regístrese y comuníquese.-
S.S.
49 CONTROL DE PLAZOS LUEGO DE CONCLUIDA LA INVESTIGACIÓN

PREPARATORIA
“En el presente caso se tiene que las diligencias preliminares fueron una etapa ante-
rior antes de formalizar la investigación, que la defensa pudo hacer valer su derecho
conforme lo establece el artículo 334.2 del Código Procesal Penal, al no haberlo hecho
no resulta su pedido en este extremo, en cuanto al plazo de investigación preparato-
ria se tiene que la fiscalía conforme se ha informado ya dio por concluida la investiga-
ción; por lo que no procede amparar el pedido en este extremo”.
Imputado : José Roger Dueñas Bellido
Delito : Peligro común
Agraviada : Verónica Ibarra Araujo
Resolución Nº 02 -2010
Arequipa veintisiete de mayo de dos mil diez.

VISTOS Y OÍDOS: El requerimiento de Control de Plazos, y,
CONSIDERANDO:
PRIMERO: La parte solicitante señala que el 19 de los corrientes presentó su solicitud de control
de plazos, pero el día de hoy a las 11 a. m. se le ha notificado la conclusión de la investigación
preparatoria; alega sin embargo que la investigación preliminar ha durado 150 días, asimismo
la investigación preparatoria ha durado más del plazo establecido en la ley; por lo que solici-
ta que la Fiscalía en el plazo de 10 días señalado en la ley se pronuncie conforme corresponda.
SEGUNDO: La fiscalía ha señalado que ya concluyó la investigación, por lo que la solicitud
presentada carece de sentido al haber sustracción de la materia.
TERCERO: El artículo 334.2 establece el plazo de las investigaciones preliminares de 20 días
pudiendo la fiscalía fijar un plazo distinto por la complejidad, asimismo el artículo 342.1 del
Código Procesal Penal señala que el plazo de investigación preparatoria es de 120 días pro-
rrogables por máximo 60 días.
201
CUARTO: En el presente caso se tiene que las diligencias preliminares fueron una etapa ante-
rior antes de formalizar la investigación, que la defensa pudo hacer valer su derecho confor-
me lo establece el artículo 334.2 del Código Procesal Penal, al no haberlo hecho no resulta su
pedido en este extremo, en cuanto al plazo de investigación preparatoria se tiene que la fis-
calía, conforme se ha informado, ya dio por concluida la investigación; por lo que no procede
amparar el pedido en este extremo, sin embargo, debe ponerse en conocimiento del Minis-
terio Público la obligación del cumplimiento de los plazos legales, por estas consideraciones.
RESUELVO: Declarar IMPROCEDENTE la solicitud de control de plazos de plazos y disponer
que el Ministerio Público cumpla con los plazos legales establecidos en la norma procesal pe-
nal. Regístrese y comuníquese. En este acto se cierra la presente grabación, de lo que doy fe.
S.S.
50 CONTROL DE PLAZOS MÁXIMOS EN DILIGENCIAS PRELIMINARES

“En el presente caso se tiene que diferenciar el plazo de las diligencias preliminares y el
de la investigación propiamente dicha, pues el auto de Casación número 02-2008, de
fecha 3 de junio de 2008, en el décimo primer considerando estableció que los plazos
para diligencias preliminares y el que se concede al fiscal para fijar uno distinto según
las características, son diferentes y no se hallan comprendidos en los 120 días natura-
les, más la prórroga que corresponde a la investigación preparatoria propiamente di-
cha. Siendo así, se tiene que la investigación preparatoria se ha formalizado el 10 de
diciembre de este año, por lo que se encuentra dentro del plazo legal”.
Solicitante : Mirtha Judith Cateriano Villanueva
Delito : Peculado
Arequipa, veintidós de diciembre de dos mil diez.

VISTA: Y oída la solicitud de control de plazos
CONSIDERANDO:
PRIMERO: La parte solicitante señala que el día 21 de agosto de 2009, se presentó denuncia
y mediante disposición número uno se apertura investigación. Que el artículo 342 del Códi-
go Procesal Penal establece que el plazo de investigación es de 120 días prorrogables por 60
días y que al haber excedido el plazo solicita se dé por concluida la investigación.
SEGUNDO: La fiscalía señala que el día 3 de setiembre de 2009 se dispuso iniciar diligencias
preliminares y el día 10 de diciembre de 2010, se formalizó investigación preparatoria en con-
tra de la solicitante y otra persona. Agrega que se ha investigado a 4 personas por delitos de
peculado, tráfico de influencias, encubrimiento real y abuso de autoridad. Que durante la in-
vestigación se ha elevado al fiscal superior hasta en tres oportunidades.
TERCERO: El artículo 342 establece que el plazo de investigación preparatoria es de 120 días
naturales prorrogables por 60 días y que en investigaciones complejas es de ocho meses
prorrogables por igual plazo. El artículo 334 del mismo código establece que el plazo de
202
diligencias preliminares es 20 días y el fiscal podrá fijar un plazo distinto según las caracterís-
ticas, complejidad y circunstancia de los hechos de investigación.
CUARTO: En el presente caso se tiene que diferenciar el plazo de las diligencias preliminares
y el de la investigación propiamente dicha, pues el auto de Casación número 02-2008, de fe-
cha 3 de junio de 2008, en el décimo primer considerando estableció que los plazos para di-
ligencias preliminares y el que se concede al fiscal para fijar uno distinto según las caracterís-
ticas, son diferentes y no se hallan comprendidos en los 120 días naturales, más la prórroga
que corresponde a la investigación preparatoria propiamente dicha. Siendo así, se tiene que
la investigación preparatoria se ha formalizado el 10 de diciembre de este año, por lo que se
encuentra dentro del plazo legal. Respecto a plazo de diligencias preliminares se tiene que
a pesar que este plazo ya concluyó, que el mismo auto de casación estableció que si bien la
norma no establece un plazo para cuando la investigación preliminar sea compleja, excep-
cionalmente este no será mayor que el plazo máximo de la investigación preparatoria y con-
forme ha señalado la Fiscalía se trató de una investigación en contra de cuatro personas por
cuatro delitos y que fue elevado al fiscal superior hasta en tres oportunidades, además si la
parte se sentía afectada por el exceso de los plazos pudo, y debió, hacer uso de su derecho
para solicitar un control de plazos. Por estas consideraciones:
SE RESUELVE: Declarar INFUNDADA la solicitud de control de plazos formulada.
S.S.
51 CONTROL DE PLAZOS REQUIERE UN PREVIO PRONUNCIAMIENTO FISCAL

“La conducción de la investigación preparatoria está a cargo del Ministerio Público y
es este órgano, quien en un primer momento tiene que emitir las disposiciones que co-
rrespondan frente a las diversas peticiones que propongan las partes; los jueces de in-
vestigación preparatoria solo estan habilitados para realizar el control de plazo, una
vez que exista una decisión emitida por el órgano fiscal, en tanto un pronunciamien-
to al respecto supondría una actividad invasiva del organo jurisdiccional en roles que
no le corresponde directamente”.
Delito : Colusión desleal
Imputado : José Mariano Lima Maqui
Agraviado : Estado
Arequipa, veintiuno de julio dos mil diez.

El despacho, habiendo agotado el debate, se pronuncia:
Atendiendo a la tutela de derechos, propuesto por la defensa de José Mariano Lima Maqui,
por lo debatido oralmente y
CONSIDERANDO:
PRIMERO: El artículo 334 numeral 2 regula el plazo de las diligencias preliminares, estable-
ce que quien se considera afectado por una excesiva duración de las diligencias prelimina-
res solicitara al fiscal el término y dicte la disposición que corresponde, si el fiscal no acepta la
203
solicitud del afectado o fija un plazo irrazonable este último podrá acudir al juez de la investi-
gación preparatoria en el plazo de cinco días instando su pronunciamiento. Textualmente, la
defensa del imputado solo está habilitada para postular una pretensión de terminación del
plazo, en tanto y en cuanto esa solicitud lo proponga primero ante la fiscalia; sin embargo, en
el caso frente a la afirmación de la defensa, en el sentido que se habría presentado un escri-
to solicitando se dé término y lo sostenido por la fiscalia en el sentido de que no se presentó
este escrito, se tuvo el escrito solicitado por la defensa y en el otro si solo hay una petición de
que la fiscalia emita la disposición que correponda, término lato pero que no expresa una so-
licitud precisa respecto de la petición propuesta por la defensa del imputado. En este sentido
se exhorta a la defensa del imputado a obrar con veracidad en el desarrollo de las audiencias.
La conducción de la investigación preparatoria está a cargo del Ministerio Público y es este
órgano, quien en un primer momento tiene que emitir las disposiciones que correspondan
frente a las diversas peticiones que propongan las partes; los jueces de investigación prepa-
ratoria solo estan habilitados para realizar el control de plazo, una vez que exista una decisión
emitida por el órgano fiscal, en tanto un pronunciamiento al respecto supondría una activi-
dad invasiva del organo jurisdiccional en roles que no le corresponde directamente.
SEGUNDO: Estando este órgano jurisdiccional inhabilitado por la falta de ese acto procesal
previo que debió realizar la defensa del imputado carece de objeto pronunciarse respecto a
la razonabilidad del plazo, respecto de los fundamentos de la petición nulidiscente, y de la
disposición ampliatoria con base en la afirmada complejidad afirmada por el Ministerio Pú-
blico, fundamentos por los que:
RESUELVO: Declarar IMPROCEDENTE la tutela de derechos propuesta por la defensa tecni-
ca de José Mariano Lima Maqui. b) Exhortar a la defensa técnica del imputado a obrar confor-
me al Principio de Veracidad. Notificados en audiencia pública.
Se deja constancia, que el Cuaderno de Control de Plazos se hace entrega al señor fiscal.
S.S.
204
ANEXO 2
Casaciones y plenos sobre
tutela de derechos
Casaciones y plenos sobre
tutela de derechos
01 Control de plazos en diligencias preliminares
SALA PENAL PERMANENTE

CASACIÓN N° 2-2008-LA LIBERTAD
AUTO DE CASACIÓN
Lima, tres de junio de dos mil ocho

VISTOS Y CONSIDERANDO: interviniendo como ponente el señor Zecenarro Mateus; el re-
curso de casación por inobservancia de garantías constitucionales de carácter procesal: de-
bido proceso y principo de legalidad interpuesto por el señor fiscal superior de apelaciones
de la Libertad, contra el auto de fojas veintiuno, del veintiuno de noviembre de dos mil sie-
te, revocando el auto apelado de fojas ocho, del siete de noviembre de dos mil siete; declaró
fundado el control de plazos y ordenó la conclusión de la Investigación Preparatoria a fin de
que continúe con el plazo de ley; en el proceso seguido en contra de Joe Luis Montero Sal-
daña y otro; por el delito de hurto agravado en agravio de Segundo Ernesto Guarniz Supo; y ,
CONSIDERANDO:
Primero: Que, esta sala suprema, mediante ejecutoria de fecha quince de febrero de dos mil
ocho, declaró bien concedido el recurso de casación en virtud de lo establecido por el inci-
so cuarto del artículo cuatrocientos veintisiete del Código Procesal Penal; disponiendo que
la causa permanezca a dispocisión de las partes por el plazo de ley, a cuyo vencimiento se fi-
ja fecha para la audiencia correspondiente.
Segundo: Que, previamente conviene precisar el itinerario o secuencia procesal que se ob-
serva en el presente caso: a) conforme se aprecia de folios uno, el señor abogado defensor
del inculpado Joe Luis Montero Saldaña, en virtud del inciso segundo del artículo trescientos
cuarenta y tres del Código Procesal Penal, solicitó al juzgado que se dé por concluida la inves-
tigación preparatoria, al considerar que ha excedido el límite de la citada norma y se progra-
me audiencia de control de plazo; b) la audiencia indicada se realizó con la concurrencia del
fiscal y el abogado defensor; que escuchada la exposición respectivamente el juez median-
te resolución de fojas ocho, del siete de noviembre de dos mil siete, declaró infundada dicha
solicitud; c) el abogado defensor interpuso recurso de apelación, conforme aparece de fojas
diez; d) la audiencia de apelación de auto que declaró infundada la solicitud de control de
plazos, se efectuó con presencia del fiscal superior y del abogado defensor; la Sala Penal de
Apelaciones mediante resolución de fojas veintiuno, del veintiuno de noviembre de dos mil
siete, declaró fundado el control de plazo, ordenó la conclusión de la investigación prepara-
toria y dispuso devolver el incidente al juez penal de la investigación preparatoria para que
continúe con el plazo de ley.
207
Tercero: Que contra la aludida resolución el fiscal superior interpuso recurso de casación al
considerar que aún no se cumplió con el plazo de investigación preparatoria. Por cuanto,
desde la fecha de notificación de la disposición de formalización y continuación de la inves-
tigación al juez de investigación preparatoria, conforme establece el inciso segundo del ar-
tículo ciento cuarenta y tres del Código Procesal Penal, esto es el dieciocho de setiembre de
dos mil siete, a la fecha de la solicitud de control de plazo que se concretó el treinta de octu-
bre de dos mil siete, solo han trascurrido cuarenta y tres días.
Cuarto: Que, de otro lado, la Sala Penal de Apelaciones fundó su resolución sosteniendo que
en el Nuevo Código Procesal Penal existe solo una fase de investigación, que es la investiga-
ción de preparatoria, a cargo del Ministerio Público, conforme se establece en el inciso se-
gundo del artículo trescientos treinta y siete del acotado, en el que señala que las diligencias
preliminares practicadas durante la investigación preliminar forman parte de la investigación
preparatoria, por existir unidad de prueba, unidad de investigación y unidad de investigador.
Quinto: Que, el caso de autos, se declaró bien concedido el recurso de casación de confor-
midad con lo establecido en el inciso cuarto del artículo cuatrocientos veintisiete del Códi-
go Procesal, al determinar que excepcionalmente se puede declarar la procedencia del recur-
so de casación fuera de las resoluciones enumeradas en los incisos señalados del citado ar-
tículo, ello cuando discrecionalmente se considere necesario para el desarrollo de la doctri-
na jurisprudencial, en este caso, respecto al control de plazo de la investigación preparatoria.
Sexto: Que, el tema fundamental del caso planteado, es el plazo. Al respecto, en doctrina se
hace alusión a tres clases de plazos: a) el plazo legal (establecido por la ley); b) el plazo con-
vencional (establecido por mutuo acuerdo de las partes); c) el plazo judicial (establecido por
el juez en uso de sus facultades discrecionales). De otro lado, en rigor técnico, conforme se
destaca en el Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, de Guillermo Cabanelas, tomo VI,
página doscientos setenta y uno, la doctrina y la legislación, se sirven como sinónimos, sosla-
yando sutilezas técnicas, de los vocablos plazo y término; sin embargo discrepan en esencia,
por cuanto el plazo es comprensivo de todo lapso para actuar, en tanto que el término inte-
gra tan solo su vencimiento o final; en ese contexto, en el presente caso, se trata de analizar
el plazo de carácter legal, vale decir, el que es señalado por la ley durante el desenvolvimien-
to del proceso; dentro del marco de referencia del sistema de orientación acusatorio adver-
sarial que regula el Código Procesal Penal, en aplicación gradual en el Perú.
Sétimo: Que, en ese sentido, es preciso señalar lo siguiente: a) que el inciso segundo del ar-
tículo trescientos treinta y siete del Código Procesal Penal, establece que las diligencias preli-
minares forman parte de la investigación preparatoria, y esta a su vez tiene un plazo de cien-
to veinte días naturales, prorrogables por única vez hasta por un máximo de sesenta días na-
turales, conforme a lo estatuido por el inciso uno del numeral trescientos cuarenta y dos del
mismo cuerpo de leyes, ello debe aplicarse en concordancia con lo dispuesto por el inciso
segundo del numeral trescientos treinta y cuatro, que prescribe, que el plazo de las diligen-
cias preliminares es de veinte días y que no obstante a ello, el fiscal podrá fijar un plazo dis-
tinto según las características, complejidad y circunstancias de los hechos objeto de inves-
tigación; b) en ese orden de ideas, la etapa de investigación preparatoria, presenta a su vez
dos subetapas: la primera correspondiente a las diligencias preliminares y la segunda corres-
ponde a la investigación preparatoria propiamente dicha. En ese contexto, la fase de diligen-
cias preliminares tiene un plazo distinto, el mismo que está sujeto a control conforme dispo-
ne el inciso segundo del numeral ciento cuarenta y cuatro del Código Procesal Penal; control
que tiene fundamental importancia para una tramitación adecuada y eficiente del proceso.
Octavo: Que, el artículo trescientos treinta y seis del aludido Código, en la parte final del in-
ciso uno, regula la formalización y la continuación de la Investigación Preparatoria, la que de-
berá comunicarse al juez del Código Procesal Penal a tenor de lo dispuesto en el inciso tres
208
del mismo numeral, en concordancia con el artículo tres del Código Procesal Penal; interpre-
tándose de todo ello que, el plazo establecido en el número trescientos cuarenta y dos, de-
be computarse a partir de su comunicación en virtud a lo establecido en el inciso dos del ar-
tículo ciento cuarenta y tres; señalándose, además, a partir de una interpretación sistemática,
que esa es la razón por la cual en cada una de esas fases, diligencias preliminares e investiga-
ción preparatoria, el Código Procesal Penal prevé la posibilidad de que los justiciables y fun-
damentalmente el imputado pueda promover mecanismos de control de plazo de investiga-
ción que se regulan de manera diferenciada, tanto para la fase de las diligencias preliminares
como para la investigación preparatoria propiamente dicha, conforme se desprende de los
artículos trescientos treinta y cuatro inciso segundo y, trescientos cuarenta y tres inciso se-
gundo del referido texto normativo.
Noveno: Que, la formación de la investigación preparatoria tiene como una de sus finalida-
des trascedentales la legitimación de los sujetos procesales, de manera que es recién a partir
de dicho acto procesal que los mismos pueden constituirse y ser reconocidos como tales en
el proceso para el efectivo ejercicio de sus pretensiones, debiendo tenerse en cuenta, ade-
más, que según dispone el artículo trescientos veintiuno del Código Procesal Penal, la inves-
tigación preparatoria tiene como finalidad reunir los elementos de convicción.
Décimo: Que, en el caso específico, los argumentos del recurso de apelación de fojas diez, in-
terpuesto por el abogado defensor del inculpado, se advierte que el fiscal provincial formali-
zó la investigación preparatoria con fecha once de setiembre de dos mil siete; en consecuen-
cia computando hasta la fecha de presentación de la solicitud de control de plazo de fojas
uno, esto es, el treinta de octubre de dos mil siete, aún no había transcurrido el plazo estable-
cido en el artículo trescientos cuarenta y dos.
Décimo Primero: Que, concluyendo los plazos para las diligencias preliminares, de veinte
días naturales y el que se concede al fiscal para fijar uno distinto según las características,
complejidad y circunstancias de los hechos objeto de investigación; son diferentes y no se
hallan comprendidos en los ciento veinte días naturales más la prórroga a la que alude la nor-
ma pertinente, que corresponde a la investigación preparatoria propiamente dicha.
Décimo Segundo: Que, finalmente es necesario precisar que si bien los plazos referidos son
distintos, es fundamental establecer que el plazo de las denominadas diligencias prelimi-
nares y fundamentalmente el plazo adicional al de los veinte días que el artículo trescien-
tos treinta y cuatro le autoriza al fiscal, en caso que por sus características revistan compleji-
dad, no debe ser ilimitado y, si bien es cierto, en este extremo de la norma no se precisa de
manera cuantitativa cuál es su límite temporal, también es verdad que ello no puede afectar
el derecho al plazo razonable que constituye una garantía fundamental integrante del debi-
do proceso; que por lo demás, debe entenderse como excepcionales, ponderándose el pla-
zo máximo de duración atendiendo a criterios de orden cualitativos conforme a los princi-
pios de razonabilidad y proporcionabilidad, debiendo tenerse siempre presente que las dili-
gencias preliminares tienen como finalidad inmediata realizar los actos urgentes o inaplaza-
bles conforme dispone el artículo trescientos treinta de la ley procesal penal y que pone es-
tas consideraciones; la fase de diligencias preliminares no podría, en la hipótesis más extre-
ma, ser mayor que el plazo máximo de la investigación preparatoria regulado en el artículo
trescientos cuarenta y dos de la ley procesal penal.
DECISIÓN:
Por estos fundamentos:
I. Declararon FUNDADO en parte el recurso de casación interpuesto por el fiscal supe-
rior del Distrito Judicial de La Libertad, contra el auto de fojas veintiuno, del veintiuno
de noviembre de dos mil siete, que revoca el auto apelado del siete de noviembre de
209
dos mil siete, y reformándolo: declara Fundado el control de plazo y ordena que se de-
vuelvan los autos al juez penal de la investigación preparatoria para que continúe con
el plazo de ley; en consecuencia: ESTABLECIERON: de conformidad con lo previsto en
el inciso cuatro del artículo cuatrocientos veintisiete del Código Procesal Penal, como
doctrina jurisprudencial, que los plazos para la diligencia preliminar, veinte días natura-
les y el que se concede al fiscal para fijar uno distinto según las características, comple-
jidad y circunstancias de los hechos objeto de investigación, son diferentes y no se ha-
llan comprendidos en los ciento veinte días naturales más la prórroga a la que alude la
norma pertinente, que correspondan a la investigación preparatoria propiamente di-
cha; conforme a los argumentos que se señalan en la parte considerativa de la presen-
te resolución.
II. DISPUSIERON que la presente resolución casatoria se lea en audiencia pública por la
Secretaría de esta Suprema Sala Penal; y acto seguido, se notifique a las partes aperso-
nadas a la instancia, incluso a las no recurrentes.
III. MANDARON que cumplidos estos trámites se devuelva el proceso al órgano jurisdic-
cional de origen, y se archive en el cuaderno de casación en esta Corte Suprema.
S.S.
SIVINA HURTADO
PONCE DE MIER
URBINA GANVINI
PARIONA PASTRANA
ZECENARRO MATEUS
ZM/hrs.
02 Audiencia de tutela de derechos
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

VI PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES PERMANENTES Y TRANSITORIAS
ACUERDO PLENARIO N° 4-2010/CJ-116
FUNDAMENTOS: ART. 116-TUO-LOPJ
ASUNTO: AUDIENCIA DE TUTELA
Lima, dieciséis de noviembre de dos mil diez.

Los jueces supremos de lo penal, integrantes de las salas penales permanentes y transitorias
de la Corte de Justicia de la República reunidas en Pleno Jurisdiccional, de conformidad con
lo dispuesto en el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judi-
cial, han pronunciado el siguiente:
ACUERDO PLENARIO
I. ANTECEDENTES
1º. Las Salas Permanentes y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la República,
con la autorización de la Presidencia de esta Suprema Corte dada mediante Resolución
Administrativa Nº 165-2010P-PJ, y a instancias del Centro de Investigaciones Judiciales,
acordaron realizar el VI Pleno Jurisdiccional de los Jueces Supremos de lo Penal, el am-
paro de lo dispuesto en el artículo 116 del Texto Único ordenando de la Ley Orgánica
210
del Poder Judicial –en adelante, LOPJ–, y dictar acuerdo plenario para concordar la juris-
prudencia penal.
2º. El Pleno Jurisdiccional se realizó en tres fases:
En la primera fase los jueces supremos discutieron y definieron la agenda para lo cual
tuvieron en cuenta los diversos problemas y cuestiones de relevancia jurídica que han
venido conociendo en sus respectivas salas en el último año. Fue así como se estable-
cieron los siete temas de agenda, así como sus respectivos problemas específicos.
La segunda fase, denominada participación ciudadana, tuvo como finalidad promover
la intervención y el aporte de la comunidad jurídica del país para la solución de cada
uno de los problemas antes planteados. Para ello se habilitó el foro de participación a
través del portal de Internet del poder judicial, habiendo logrado con ello una amplia
participación de diversas instituciones de la capital, así como de diversas provincias del
país a través de sus respectivas ponencias. Luego de una debida selección de las ponen-
cias presentadas, se realizó en fecha del 4 de noviembre la audiencia pública en la que
los representantes de todas las instituciones acreditadas sustentaron y debatieron sus
respectivas ponencias ante el Pleno de los Jueces supremos de ambas salas penales.
En dicha audiencia con relación al tema que aborda el presente acuerdo sustentaron
su ponencia los señores Mario Rodríguez Hurtado –en representación del Instituto de
Ciencia Procesal Penal– y Frescia Sisi Villavicencio Ríos –en representación de la Escuela
de Formación Procesal Penal Garantista - Huaura–, las mismas que se tuvieron en cuen-
ta para la discusión del presente acuerdo plenario. Es así como finalmente se expide el
presente acuerdo plenario, emitido conforme lo dispuesto en el artículo 116 de la LOPJ,
que faculta a las salas especializadas del Poder Judicial a dictar este tipo de acuerdos
con la finalidad de concordar criterios jurisprudenciales de su especialidad.
3º. La tercera fase del VI Pleno Jurisdiccional comprendió ya el proceso de discusión y for-
mulación de los acuerdos plenarios cuya labor en los respectivos jueces ponentes en
cada uno de los siete temas. Esta fase culminó el día de la sesión plenaria realizada en la
fecha con participación de todos los jueces integrantes de las salas permanentes y tran-
sitorias, interviniendo todos con igual derecho de voz y voto.
4º. La deliberación y votación se realizó el día de la fecha. Como resultado del debate y
en virtud de la votación efectuada, por unanimidad, se emitió el presente acuerdo
plenario.
Interviene como ponente el señor PRÍNCIPE TRUJILLO.
II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS
1. ASPECTOS GENERALES
5º. El artículo 71 del NCPP prevé los derechos del imputado y, específicamente, en el apar-
tado cuatro regula la denominada “AUDIENCIA DE TUTELA”. Esta figura legal está previs-
ta en la Sección Cuarta “El Ministerio Público y los demás Sujetos Procesales”, Capítulo
Primero “El Imputado”, Título II “El Imputado y el Abogado Defensor” del Libro Primero
“Disposiciones Generales” del Nuevo Código Procesal Penal –en adelante–, NCPP.
Prescribe la citada norma que: “1. El Imputado pude hacer valer por sí mismo, o a través
de su Abogado Defensor, los derechos que la Constitución y las leyes conceden, desde el
inicio de las primeras diligencias de la investigación hasta la culminación del proceso (…)
4. Cuando el Imputado considere necesario que durante las Diligencias Preliminares o en
la Investigación Preparatoria no se ha dado cumplimiento a estas disposiciones, o que sus
211
derechos no son respetados, o que es objeto de medidas limitativas de derechos indebidos o

de requerimientos ilegales, puede acudir en vía de tutela al juez de la investigación prepara-
toria para que subsane la omisión o dicte la medidas de corrección o de protección, previa
constatación de los hechos y realización de una audiencia con intervención de la partes”.
6º. Los derechos fundamentales son aquellos que se encuentran incluidos en la Constitu-
ción Política como una norma constitutiva y organizativa del Estado que son conside-
rados como esenciales en el sistema político y que están especialmente vinculados a la
dignidad humana. Es decir, son aquellos derechos que dentro del ordenamiento jurídi-
co disfrutan de un estatus especial en cuanto a garantías –de tutela y reforma–.
Es así que el reconocimiento y la preocupación por la plena vigencia de estos derechos
son acontecimientos que cuentan con una relevancia trascendental, pues los mandatos
de la Constitución adquieren una gran influencia, no solo porque ocupa la posición de
primer nivel en el ordenamiento jurídico –artículo 138, segundo párrafo– sino porque
materialmente en el proceso penal los derechos en conflicto son fundamentales, de re-
levancia constitucional, al estar integrados el derecho de punir que corresponde al juez
–artículos 138 y 139.10 de la Constitución– con los derechos del imputado que también
están protegidos constitucionalmente –artículo 139.14– [SAN MARTÍN CASTRO, César.
(2003) Derecho Procesal Penal. 2ª edición, Grijley E.I.R.L., Lima, p. 79].
7º. De lo expresado en el fundamento jurídico procedente se desprende que la Constitu-
ción, especialmente en su artículo 139, ha reconocido un conjunto de derechos y prin-
cipios procesales del que se derivan un conjuntos de consecuencias en orden tanto a
los derechos y garantías de los justiciables, cuanto a los límites de los poderes públicos.
En este orden, es que la Constitución ha incorporado un conjunto de garantías genéri-
cas y una extensa relación de garantías específicas que tienen que ver con una vasta re-
lación de cláusulas de relevancia constitucional que definen los aspectos de la jurisdic-
ción penal, la formación del objeto procesal y el régimen de actuación de las partes.
8º. Las garantías procesales genéricas son aquellas normas generales que guían el desen-
volvimiento de la actividad procesal. En ocasiones sirven para reforzar el contenido de
las garantías específicas. Su valor se acrecienta cuando se amparan en ellas garantías
concretas que, por la circunstancia que fuere, no quedaron incluidas de modo expreso
en la Constitución. Estas son:
i) El debido proceso (artículo 139, inciso 3).
ii) El derecho a la tutela jurisdiccional (artículo 139, inciso 3).
iii) El derecho a la presunción de inocencia (artículo 2, inciso 24.”e”).
iv) El derecho de defensa (artículo 139, inciso 14).
9º. La Constitución se convierte así en el referente por antonomasia, no solo del legislador
procesal sino de toda actuación de los encargados de la persecución penal, y de las per-
sonas que de una u otra manera se ven vinculadas a un caso penal. Esta afirmación im-
plica un deber de protección de los derechos fundamentales durante todo el proceso
penal, lo que no significa la omisión de tutelar otros bienes o valores jurídicos constitu-
cionalmente valiosos, en la medida que tales derechos son relativos y no absolutos. Por
ello, el Tribunal Constitucional ha sostenido que el respeto de los derechos fundamen-
tales de los procesados no son incompatibles con el deber de los jueces de determinar,
dentro de un proceso penal debido, la responsabilidad penal del imputado [STC Exp.
Nº 9081-2006-PHC/TC, del 1 de junio de 2007].
212
2. LA AUDIENCIA DE TUTELA. ALCANCES

10º. Los derechos fundamentales deben gozar de mayor protección, y por ello es que a ni-
vel procesal la audiencia de tutela es uno de los principales aportes del nuevo sistema
procesal. Los derechos protegidos a través de esta audiencia son los que se encuen-
tran recogidos taxativamente en el artículo 71 del NCPP. Son los siguientes: (i) cono-
cimiento de los cargos incriminados, (ii) conocimiento de las causas de la detención,
(iii) entrega de la orden de detención girada, (iv) designación de la persona o institu-
ción a la que debe avisarse de la detención y concreción inmediata de esto, (v) posibi-
lidad de realizar una llamada, en caso se encuentre detenido, (vi) defensa permanen-
te por un abogado, (vii) posibilidad de entrevistarse en forma privada con su abogado,
(viii) abstención de declarar o declaración voluntaria, (ix) presencia de abogado defen-
sor en la declaración y en todas las diligencias que requieran su concurso, (x) no ser ob-
jeto de medios coactivos, intimidatorios o contrarios a la dignidad, ni ser sometidos a
técnicas o métodos que induzcan o alteren la libre voluntad, (xi) no sufrir restricciones
ilegales, y (xii) ser examinado por un médico legista o por otro profesional de la salud,
cuando el estado de salud así lo requiera. En salvaguarda de su efectiva vigencia, de
esta audiencia de tutela pueden emanar resoluciones judiciales que corrijan los des-
afueros cometidos por la policía o los fiscales, así como también protejan al afectado.
11º. La finalidad esencial de la audiencia de tutela es, entonces, la protección, resguardo y
consiguiente efectividad de los derechos del imputado reconocidos por la constitu-
ción y las leyes. Desde esta perspectiva, el juez de la investigación preparatoria ejer-
ciendo su función de control de los derechos ante la alegación del imputado de que
se ha producido la vulneración de uno o varios de sus derechos reconocidos específi-
camente en el artículo 71 del NCPP, responsabilizando al fiscal o a la policía del agra-
vio. En otras palabras, su finalidad esencial consiste en que el juez determine, desde la
instancia y actuación de las partes, la vulneración al derecho o garantía constitucional
prevista en la citada norma y realice un acto procesal dictando una media de tutela co-
rrectiva –que ponga fin al agravio–, reparadora –que lo repare, por ejemplo, subsanan-
do una omisión– o protectora.
12º. Un aspecto que es de destacar es que la tutela de derechos es un mecanismo eficaz
tendiente al restablecimiento del status quo de los derechos vulnerados, que encuen-
tra una regulación expresa en el NCPP, y que debe utilizarse única y exclusivamente
cuando haya una infracción –ya consumada– de los derechos que asiste al imputado.
Como puede apreciarse, es un mecanismo o instrumento procesal que se constituye
en la mejor vía rapadora del menoscabo sufrido, y que incluso puede funcionar con
mayor eficacia que un proceso constitucional de hábeas corpus [ALVA FLORIÁN, César
A. La Tutela de Derechos en El Código Procesal Penal de 2004. Gaceta Jurídica, Lima, 2004,
p. 13].
13°. Dicho de otro modo, la tutela de derechos es un instrumento idóneo para salvaguar-
dar las garantías del imputado y, a su vez, regular las posibles desigualdades entre per-
seguidor y perseguido. Esta institución procesal penal es por tanto uno de los princi-
pales mecanismos para realizar el control de legalidad de la funciona del fiscal, quien
deberá conducir y desarrollar toda su estrategia persecutoria siempre dentro del mar-
co de las garantías básicas, siendo consciente que cualquier acto que traspase el mar-
co de los derechos fundamentales podrá ser controlado por el juez de Investigación
Preparatoria. Queda claro entonces que en el nuevo modelo procesal penal es funda-
mental la idea de control en el ejercicio del ius puniendi estatal.
En este sentido, aquellos requerimientos o disposiciones fiscales que vulneran dere-
chos fundamentales constitucionales porque tienen vía para la denuncia o control
213
respectivo, no podrán cuestionarse a través de la audiencia de tutela. En efecto ocurre

que el NCPP ha establecido en varios casos mecanismos específicos para ventilar asun-
tos relativos a los derechos básicos del imputado, como sucede con las audiencias de
control del plazo de las diligencias preliminares o de la investigación formalizada (ar-
tículos 334.1, 343.2) o con aquellas que sustancia del reexamen de la intervención de
las comunicaciones telefónicas o análogas (artículo 231.3). Por ello no es errado afir-
mar que la audiencia de tutela es residual esto es, opera siempre que el ordenamiento
procesal no especifique un camino determinado para la reclamación por un derecho
afectado [RODRÍGUEZ HURTADO, Mario. Ponencia presentada para la Audiencia Públi-
ca del VI Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales de la Corte Suprema]. En esa misma
línea, no podrá cuestionarse a través de la tutela la inadmisión de diligencias sumaria-
les solicitadas por la defensa durante la investigación, pues, para este efecto rige lo dis-
puesto en el artículo 337.4 del NCPP.
14º. Ahora bien, lo expuesto en el fundamento jurídico precedente no significa que el im-
putado o su abogado defensor puedan cuestionarse a través de la audiencia de tute-
la cualquier tipo de disposición o requerimiento que haga el fiscal, pues solamente se
pueden cuestionar los requerimientos ilegales que vulneran derechos fundamentales
relacionados con los enumerados en el artículo 71, numerales del 1 al 3 del NCPP. Por
lo tanto, aquellos requerimientos o disposiciones fiscales que vulneran derechos fun-
damentales pero que tiene vía propia de la audiencia o control respectivo, no podrán
cuestionarse a través de la audiencia de tutela. En efecto, ocurre que el NCPP ha es-
tablecido en varios casos mecanismos específicos para ventilar asuntos relativos a los
derechos básicos del imputado, como sucede como la audiencias del control del pla-
zo de las diligencias preliminares o de la investigación preparatoria formalizada (ar-
tículos 334.1, 343.2) o con aquellas que sustancias el reexamen de la intervención de
la comunicaciones telefónicas o análogas (artículo 231.3). Por ello no es errado afir-
mar que la audiencia de tutela es residual, esto es, opera siempre que el ordenamiento
procesal no especifique un camino determinado para la reclamación por un derecho
afectado[1] .
15º. Siendo ello así, el juez de investigación preparatoria está obligado a convocar a au-
diencia de tutela si se presenta una solicitud para la tutela del respeto a un derecho
fundamental que no tiene vía propia. No obstante debe de realizar una calificación del
contenido de la solicitud porque eventualmente el agravio puede constituirse en irre-
parable si se cita a audiencia, por lo que en este caso excepcionalmente puede resol-
ver de manera directa y sin audiencia. Asimismo, no está obligado a convocar a au-
diencia de tutela en los casos que aprecie manifiesta intención del imputado o de su
abogado defensor de obstruir la labor de investigación de la fiscalía en ves de debatir
sobre la existencia de un agravio de derechos. El juez, por tanto, está habilitado para
realizar un control de admisibilidad de la petición respectiva y, en su caso, disponer el
rechazo preliminar, cuidando siempre de verificar cada caso en particular para no de-
jar en indefensión al imputado.
16º. Por otro lado, si bien los actos de investigación realizados por el Ministerio Público
gozan de amparo legal por tratarse de la autoridad pública encargada de la perse-
cución del delito, ello no implica que sean inatacables o incuestionables, puesto que
han de sujetarse a la ley y al principio de objetividad. Es decir, estos actos de investi-
gación podrán quedar viciados e excluidos, según el caso, si se vulneraron derechos
[1] RODRÍGUEZ HURTADO, Mario. Ponencia presentada para la Audiencia Pública del VI Pleno Jurisdiccional de
las Salas Penales de la Corte Suprema.
214
fundamentales que se encuentran recogidos en el artículo 71 del NCPP, esto es, si por
ejemplo se efectuó su detención sin haberle puesto en conocimiento al imputado de
los derechos fundamentales que le asisten, por lo que el juez en audiencia de tutela
dictará las medidas que correspondan de acuerdo a ley.
17º. Asimismo, a través de la audiencia de tutela se podrá solicitar la exclusión de mate-
rial probatorio obtenido ilícitamente –en los casos en que esta sea la base de suce-
sivas medidas o diligencias– siempre que no exista una vía propia para alcanzar este
propósito y que tenga que ver con la afectación o vulneración de alguno de los dere-
chos fundamentales del imputado reconocido en el artículo 71 del NCPP. La posibili-
dad de atacar el material probatorio obtenido ilegalmente deriva del reconocimien-
to del principio de legitimidad de la prueba –axioma que instruye que todo medio de
prueba será valorado solo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un proce-
dimiento constitucionalmente legítimo, y que carecen de efecto legal las pruebas ob-
tenidas, directas o indirectamente, con violación del contenido esencial de los dere-
chos fundamentales de la persona– que se encuentran establecidos en el artículo VIII
del Título Preliminar del NCPP y de la utilización de la prueba –regulado en el artícu-
lo 159 del acotado código– que establece que el juez no podrá utilizar, directa o indi-
rectamente, las fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneración del conteni-
do esencial de los derechos fundamentales de la persona. Lo anotado hace viable que
en la Audiencia de Tutela se cuestione los elementos probatorios obtenidos mediante
procedimientos ilegales o viciosos y que una vez comprobada su ilicitud el juez deter-
mine su exclusión, como medida correctiva o de protección.
18º. Otro de los problemas recurrentes que es del caso a abordar en el presente acuerdo,
es el relativo al cuestionamiento de la disposición de formalización de la investigación
preparatoria a través de la audiencia de tutela, es decir, si es posible activar –desde la
defensa– una vía de control de la referida disposición fiscal. Sobre el particular y, en
principio, debemos descartar esta posibilidad, fundamentalmente porque, como se ha
enfatizado, la vía de la tutela solo está habilitada para aquellos casos en los que se vul-
nere algunos de los derechos esenciales asociados en términos amplios a la defensa.
Por lo demás debe quedar claro que la deposición en cuestión es una actuación unila-
teral del Ministerio Público y no puede ser impugnada ni dejada sin efecto por el juez
de la investigación preparatoria. Cumple una función esencialmente garantista: infor-
ma al imputado de manera específica y clara acerca de los hechos atribuidos y su ca-
lificación jurídica, esto es, el contenido de la imputación jurídica penal que se dirige
en su contra. Además, ya en el proceso formalmente iniciado, las partes pueden hacer
uso de los medios de defensa técnica para evitar un proceso en el que no se haya veri-
ficado los presupuestos esenciales de imputación. Piénsese por ejemplo en la declara-
ción de atipicidad a través de la excepción de improcedencia de la acción o en la pres-
cripción ordinaria, si es que antes de la formalización de la investigación preparatoria
se cumplió el plazo correspondiente.
19º. En síntesis, es de afirmar, quela tutela de derechos es una garantía de específica rele-
vancia procesal penal, que puede usar el imputado cuando ve afectado y vulnerado
uno o varios derechos establecidos específicamente en el artículo 71 del NCPP, quien
puede acudir al juez de investigación preparatoria para que controle judicialmente la
legitimidad y legalidad de los actos de investigación practicados por el Ministerio Pú-
blico y repare, de ser el caso, las acciones u omisiones que generaron el quebranta-
miento del derecho de las partes procesales. La vía de tutela judicial solo podrá hacer-
se efectiva durante las diligencias preliminares y en la investigación preparatoria pro-
piamente dicha.
215
III. DECISIÓN
20º. En atención a lo expuesto, las Salas Penales y Permanentes y Transitoria de la Corte Su-
prema de Justicia de la República, reunida en Pleno Jurisdiccional, y de conformidad
con los dispuesto en el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del
Poder Judicial;
ACORDARON:
21º. ESTABLECER como doctrina legal, los criterios expuestos en los fundamentos jurídi-
cos 10 al 19.
22º. PRECISAR que los principios jurisprudenciales que contiene la doctrina legal antes
mencionada deben ser invocadas por los jueces de todas las instancias judiciales, sin
perjuicio de la excepción que estipula el segundo párrafo del artículo 22 de la LOPJ,
aplicable extensivamente a los acuerdos plenarios dictados al amparo del artículo 116
del citado estatuto orgánico.
23º. PUBLICAR el presente acuerdo plenario en el diario oficial El Peruano. Hágase saber.
S.S.
SAN MARTÍN CASTRO
LECAROS CORNEJO
PRADO SALDARRIAGA
RODRÍGUEZ TINEO
BARRIOS ALVARADO
PRÍNCIPE TRUJILLO
NEYRA FLORES
BARANDIARÁN DEMPWOLF
CALDERÓN CASTILLO
SANTA MARÍA MORILLO
03 Audiencia de tutela e imputación suficiente
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

I PLENO JURISDICCIONAL EXTRAORDINARIO DE LAS SALAS PENALES PERMANENTE Y
TRANSITORIA
ACUERDO PLENARIO N° 2-2012/CJ-116
FUNDAMENTOS: ART. 116-TUO-LOPJ
ASUNTO: AUDIENCIA DE TUTELA E IMPUTACIÓN SUFICIENTE
Lima, veintiséis de marzo de dos mil doce

El Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la República y los jueces supremos de lo pe-
nal de este Máximo Tribunal de Justicia Ordinario, reunidos en Pleno Jurisdiccional, de con-
formidad con lo dispuesto en el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del
Poder Judicial, han pronunciado el siguiente:
216
ACUERDO PLENARIO
I. ANTECEDENTES
1°. Las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repú-
blica, con la autorización del Presidente del Poder Judicial mediante Resolución Admi-
nistrativa N° 053-2012-P-PJ, y el concurso del Centro de Investigaciones Judiciales, bajo
la coordinación del señor Prado Saldarriaga, acordaron realizar el I Pleno Jurisdiccional
Extraordinario Penal –que incluyó el Foro de “Participación Ciudadana”– de los jueces
supremos de lo penal, al amparo de lo dispuesto en el artículo 116 del Texto Único Or-
denado de la Ley Orgánica del Poder Judicial –en adelante, LOPJ–, y dictar acuerdos ple-
narios para concordar la jurisprudencia penal.
2°. El I Pleno Jurisdiccional Extraordinario Penal se realizó en tres etapas. La primera etapa
tuvo como finalidad convocar a la comunidad jurídica y a la sociedad civil del país, quie-
nes intervinieron con sus valiosos aportes en la identificación y análisis de los tres pro-
blemas hermenéuticos y normativos seleccionados. Para ello se habilitó el Foro de “Par-
ticipación Ciudadana” a través del portal de internet del Poder Judicial, de suerte que se
logró una amplia participación de la comunidad jurídica y de diversas instituciones del
país a través de sus respectivas ponencias y justificación.
3°. La segunda etapa consistió en el desarrollo de la audiencia pública, que se llevó a cabo
el doce de marzo del presente año. En ella, los representantes de la comunidad jurídica
e instituciones acreditadas sustentaron y debatieron sus respectivas ponencias ante el
Pleno de los Jueces Supremos de ambas Salas Penales, interviniendo en el análisis del
tema del presente Acuerdo Plenario, los señores Giammpol Taboada Pilco (Juez de In-
vestigación Preparatoria de La Libertad); Julio César Espinoza Goyena (Representante
del Instituto de Ciencia Procesal Penal); Eduardo Remi Pachas Palacios y Mario Pablo Ro-
dríguez Hurtado, profesores de Derecho Procesal Penal.
4°. La tercera etapa del I Pleno Jurisdiccional Extraordinario Penal comprendió el proceso
de discusión y formulación de los Acuerdos Plenarios, con la designación de jueces su-
premos ponentes para cada uno de los tres temas seleccionados. Esta fase culminó el
día de la sesión plenaria realizada en la fecha con participación de todos los jueces in-
tegrantes de las Salas Penales Permanente y Transitoria (a excepción del doctor Pario-
na Pastrana, quien se encontraba de vacaciones), con igual derecho de voz y voto. Es
así, como finalmente se expide el presente acuerdo plenario, emitido conforme a lo dis-
puesto en el artículo 116 de la LOPJ, que faculta a las salas especializadas del Poder Judi-
cial a pronunciar resoluciones vinculantes con el fin de concordar criterios jurispruden-
ciales de su especialidad.
5°. La deliberación y votación se realizó el día de la fecha. Como resultado del debate y
en virtud de la votación efectuada, por unanimidad, se emitió el presente acuerdo
plenario.
Interviene como ponente el señor San Martín Castro.
II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS
6°. Los rasgos generales o características esenciales de la acción de tutela jurisdiccional pe-
nal, normada en el artículo 71 del nuevo Código Procesal Penal –en adelante, NCPP–
han sido abordados en el Acuerdo Plenario N° 4-2010/CJ-116.
Los derechos fundamentales que se protegen son aquellos previstos en el citado artícu-
lo 71 del NCPP. Uno de ellos es el conocimiento de los cargos formulados en contra del
imputado (artículo 71.2, “a”). Debe entenderse por “cargos penales”, aquella relación o
217
cuadro de hechos –acontecimiento histórico–, de relevancia penal, que se atribuye al

imputado y que, prima facie, justifican la inculpación formal del Ministerio Público.
El artículo 336.2, “b” del NCPP, sobre este extremo, fija como contenido de la Disposi-
ción de Formalización y Continuación de la Investigación Preparatoria –en adelante,
DFCIP–, “los hechos y la tipificación específica correspondiente. El Fiscal podrá, si fuera
el caso, consignar tipificaciones alternativas al hecho objeto de investigación, indican-
do los motivos de esa calificación”.
7°. Es evidente, por lo demás, que el nivel de precisión de los hechos –que no de su justi-
ficación indiciaria procedimental–, atento a la propia naturaleza jurídica de la DFCIP y
del momento procesal de ejercicio o promoción de la acción penal por el fiscal, debe
ser compatible –cumplidos todos los presupuestos procesales– con el grado de sospe-
cha inicial simple, propia de la necesidad de abrir una instancia de persecución penal
–es decir, que impulse el procedimiento de investigación–. Tal consideración, como se
sabe, ha de estar alejada de las meras presunciones, y fundada en puntos de partida ob-
jetivos y asentada en la experiencia criminalística de que, en pureza, existe un hecho de
apariencia delictiva perseguible –presupuesto jurídico material– atribuible a una o va-
rias personas con un nivel de individualización razonable y riguroso.
Lo expuesto explica que una de las características del hecho investigado es su variabili-
dad durante el curso de la etapa de investigación preparatoria –o, mejor dicho, “delimi-
tación progresiva del posible objeto procesal”–, y que el nivel de precisión del mismo
–relato del hecho histórico y del aporte presuntamente delictivo de los implicados por
la Fiscalía– tiene un carácter más o menos amplio o relativamente difuso. No es lo mis-
mo un delito flagrante, que uno referido a sucesos complejos y de determinación ini-
cial algo incierta y, por tanto, de concreción necesariamente tardía. En iguales términos,
como no podía ser de otro modo, se ha pronunciado la STC Exp. N° 4726-2008-PHC/TC,
del 19 de marzo de 2009, aunque es de aclarar que el nivel de detalle del suceso fáctico
está en función a su complejidad y no necesariamente a su gravedad.
8°. En nuestro nuevo sistema procesal penal no corresponde al órgano jurisdiccional, como
en otros contados modelos procesales, un amplio control de los presupuestos jurídico-
materiales en sede de investigación penal preparatoria, cuyo señorío ejerce a plenitud
el Ministerio Público –distinto es el caso, por cierto, de las otras etapas o fases procesa-
les– (verbigracia: artículo 15.3 del Estatuto de Roma de la Corte Penal).
Bastaría, en principio, la mera afirmación por el fiscal de un suceso aparentemente típi-
co para la configuración formalmente válida del proceso penal –el acto de imputación,
si bien procesal, no es jurisdiccional–. Solo en definidos momentos y precisos actos pro-
cesales está reservado al órgano jurisdiccional intervenir para enmendar presuntos des-
afueros del fiscal a propósito de la expedición de la DFCIP. Este sería el caso, por ejem-
plo, de la delictuosidad del hecho atribuido y de los presupuestos procesales, en que el
NCPP prevé vías específicas para su control jurisdiccional –el supuesto más notorio es
el de la excepción de improcedencia de acción: artículo 6.1, “b” del NCPP–.
9°. Es evidente, asimismo, que no puede cuestionarse en vía de tutela jurisdiccional penal
el nivel de los elementos de convicción o su fuerza indiciaria para anular la DFCIP, pues-
to que se trata de un presupuesto procesal –bajo cargo exclusivo de la jurisdicción or-
dinaria (así, STC Exp. N° 4845-2009-PHC/TC, del 7 de enero de 2010)–, cuyo control está
reservado al requerimiento fiscal que da por conclusa la fase de investigación prepara-
toria e inicia la etapa intermedia, en cuyo caso se exige, ya no sospecha inicial simple,
sino “sospecha suficiente” –se ha de esperar una condena con fuerte probabilidad, sos-
pecha que a su vez alcanza a un convencimiento por el órgano jurisdiccional de la exis-
tencia de los presupuestos procesales y de la punibilidad de la conducta imputada–,
218
plenamente controlable en este caso (vide: artículos 344.1, 346.1, 350.1, ”a” y 352.2 y 4
del NCPP).
Así las cosas, se entiende que el parágrafo 14 del Acuerdo Plenario N° 4-2010/CJ-116 li-
mite el ejercicio de la acción de tutela, a la que califica de “residual”, a los derechos taxa-
tivamente enumerados en el artículo 71 del NCPP, y que el parágrafo 18 fije como crite-
rio base la irrecurribilidad de la DFCIP.
10°. Ahora bien, la garantía de defensa procesal, desarrollada por el artículo IX del Título Pre-
liminar del NCPP, incluye, aparte de los llamados “derechos instrumentales” (derecho a
la asistencia de abogado, utilización de medios de prueba pertinente, a no declarar con-
tra sí mismo y a no confesarse culpable), los denominados “derechos sustanciales”, que
son presupuestos básicos de su debido ejercicio, entre ellos la comunicación detallada
de la imputación formulada contra el imputado. Su efectividad, sin duda, como correla-
to del conocimiento de los cargos (artículo 72.2, “a” del NCPP), requiere inexorablemen-
te de que los hechos objeto de imputación en sede de investigación preparatoria (vid:
artículo 342.1 del NCPP) tengan un mínimo nivel de detalle que permita al imputado sa-
ber el suceso histórico que se le atribuye y la forma y circunstancias en que pudo tener
lugar.
Tal dato es indispensable para que pueda ejercer una defensa efectiva, la cual no puede
quedar rezagada a la etapa intermedia o a la etapa principal de enjuiciamiento: la de-
fensa se ejerce desde el primer momento de la imputación (vide artículo 139.14 de la
Constitución), que es un hecho procesal que debe participarse a quien resulte implica-
do desde que, de uno u otro modo, la investigación se dirija contra él, sin que haga fal-
ta un acto procesal formal para que le reconozca viabilidad.
Es evidente, a partir del modelo procesal asumido por el NCPP, que el imputado, en un
primer momento, deberá acudir al propio fiscal para solicitar las subsanaciones corres-
pondientes en orden a la precisión de los hechos atribuidos –este derecho de modo
amplio lo reconoce el artículo 71.1 del NCPP–.
11°. Muy excepcionalmente, ante la desestimación del fiscal o ante la reiterada falta de res-
puesta por aquel –que se erige en requisito de admisibilidad–, y siempre frente a una
omisión fáctica patente o ante un detalle de hechos con entidad para ser calificados, de
modo palmario, de inaceptables por genéricos, vagos o gaseosos, o porque no se pre-
cisó el aporte presuntamente delictivo del penal.
En este caso la función del juez de la investigación preparatoria –ante el incumplimien-
to notorio u ostensible por el Fiscal de precisar los hechos que integran los cargos pe-
nales– sería exclusiva y limitadamente correctora –disponer la subsanación de la im-
putación plasmada en la DFCIP, con las precisiones que luego de la audiencia sería del
caso incorporar en la decisión judicial para evitar inútiles demoras, pedidos de aclara-
ción o corrección, o cuestionamientos improcedentes–. Bajo ningún concepto el auto
judicial puede ser anulatorio y, menos, de archivo o sobreseimiento anticipado de la
investigación.
III. DECISIÓN
12°. En atención a lo expuesto, las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Su-
prema de Justicia de la República, con la intervención del Presidente del Poder Judicial,
reunidas en Pleno Jurisdiccional, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116
del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial;
219
ACORDARON
13°. ESTABLECER como doctrina legal, los criterios expuestos en los fundamentos jurídi-
cos 6 al 11.
14°. PRECISAR que los principios jurisprudenciales que contiene la doctrina legal antes
mencionada deben ser invocados por los jueces de todas las instancias judiciales, sin
perjuicio de la excepción que estipula el segundo párrafo del artículo 22 de la LOPJ,
aplicable extensivamente a los acuerdos plenarios dictados al amparo del artículo 116
del citado estatuto orgánico.
15°. PUBLICAR el presente Acuerdo Plenario en el diario oficial El Peruano. Hágase saber.
S.S.
SAN MARTÍN CASTRO
VILLA STEIN
LECAROS CORNEJO
PRADO SALDARRIAGA
RODRÍGUEZ TINEO
BARRIOS ALVARADO
SALAS ARENAS
PRÍNCIPE TRUJILLO
NEYRA FLORES
VILLA BONILLA
MORALES PARRAGUÉZ
04 Tutela de derechos y prueba prohibida o ilícita
ACTA DE LA SESIÓN DEL PLENO JURISDICCIONAL SUPERIOR NACIONAL PENAL

“PROBLEMÁTICA EN LA APLICACIÓN DE LA NORMA PENAL, PROCESAL Y PENITENCIARIA”
En la ciudad de Trujillo el día 11 de diciembre del año 2004 los vocales superiores integran-
tes de las Salas Penales de la República convocados al efecto por el Consejo Ejecutivo del Po-
der Judicial cuya relación se detalla en el Anexo N° 1 (Lista de Asistentes), se reunieron en Se-
sión de Sala Plena Jurisdiccional Nacional Penal con el objeto de debatir los temas que for-
man parte del Anexo N° 2 (Temas de trabajo), los cuales fueron examinados por los vocales
que figuran en los grupos del Anexo N° 3 (Grupos de Trabajo), quienes fundamentaron las
propuestas del Anexo N° 4 (Dictámenes). La sesión se lleva adelante en el Auditorio del Gran
Hotel El Golf Trujillo de esta ciudad, bajo la presidencia de la Vocal Superior Elvia Barios Al-
varado, Presidenta de la Comisión de Magistrados encargada de los trabajos preparatorios.
La Sra. Presidenta después de constatar la asistencia de la totalidad de los magistrados con-
vocados al Pleno Jurisdiccional, declaró instalada la Sesión de Sala Plena Jurisdiccional
Penal Nacional. A continuación dio la bienvenida a los concurrentes y propuso a la asam-
blea de magistrados lo siguiente: 1) Someter a discusión los temas escogidos empezando
por el primero hasta terminar con la votación correspondiente, para luego proseguir con
el segundo y así sucesivamente, de acuerdo a lo programado. 2) Encargar la redacción del
Acta de la Sesión al Director del Centro de Investigaciones Judiciales. 3) Encomendar a los
magistrados miembros de la Comisión que hizo los trabajos preparatorios del pleno juris-
diccional, la aprobación y suscripción del acta. Las propuestas indicadas fueron aprobadas
por unanimidad.
220
Continuando con la sesión, la Sra. Presidenta abrió el debate en el orden indicado. El debate
de los temas se desarrolló tras breve exposición a cargo de los relatores de los grupos de tra-
bajo a quienes se encomendó su examen, seguido de la lectura de los textos del Anexo N° 5
(Aportes y objeciones).
En las discusiones hicieron uso de la palabra los magistrados que figuran en la relación ad-
junta en el Anexo N° 6 (Oradores), cuyo detalle de sus intervenciones se puede apreciar en el
Anexo N° 7 (Material audiovisual - 6 CD).
Luego de los debates realizados en la forma indicada, se llegaron a los siguientes:
TEMA 3: LA PRUEBA ILÍCITA Y LA PRUEBA PROHIBIDA
ASUNTO:
Se somete a consideración del pleno, los problemas derivados de la obtención de la prue-
ba ilícita y la prueba prohibida, así como sus efectos jurídicos sobre la valoración de la prue-
ba, sus reglas y excepciones, tema que ha concitado el interés nacional en los procesos se-
guidos acusados por terrorismo y corrupción, siendo necesario que este pleno establezca las
pautas a seguir.
Luego de escuchar la ponencia del grupo de trabajo el tema fue sometido a debate en el que
se expusieron diversas posiciones y puntos de vista. Agotado el mismo, el pleno, tiene en
cuenta las siguientes
CONSIDERACIONES:
I. Históricamente la actuación probatoria en el proceso penal ha estado vinculada a la
afectación de derechos fundamentales de ahí que, las doctrinas sobre la prueba ilícita o
prueba prohibida, constituyan sin lugar a dudas, verdaderos límites de la actuación pro-
batoria oficial (sistemas mixtos inquisitivos) o de las partes (sistemas adversariales). Son
reglas que limitan el poder arbitrario de probar y garantizar los derechos fundamenta-
les. Recordemos que, la búsqueda de la verdad y la investigación oficial han condiciona-
do fuertemente la obtención de la prueba, introduciendo a través de los sistemas inqui-
sitivos, la práctica institucionalizada del uso de la violencia –física o psicológica– contra
la persona humana para obtener la prueba. Incluso, el hecho histórico de conferir a los
jueces la función exclusiva de la prueba, creó un proceso penal que no ha respetado la
idea básica de un proceso justo e imparcial.
Por ello, la sociedad peruana y el poder político exige a los jueces que cumplan su “de-
ber” de demostrar el delito y la responsabilidad penal, es decir, que los jueces se sumen
a la misión de la Policía y del Ministerio Público de probar el delito y la responsabilidad
penal. Sin duda que esta distorsión no ha sido generada únicamente por la incoheren-
te legislación procesal, sino básicamente por una vieja y persistente cultura inquisidora,
que pretende ver al Poder Judicial y sus jueces, como el brazo castigador del Estado –al
mismo estilo del viejo Estado medieval–, lo que resulta incompatible con la función del
Poder Judicial en un Estado Social y Democrático de Derecho, donde la principal forta-
leza institucional de la administración de justicia está en su imparcialidad.
II. Es en este marco que se plantea el tema de la prueba ilícita o prueba prohibida, que
son sinónimos, si se les entiende como la prueba que ha sido originalmente obteni-
da mediante la violación de derechos constitucionales, así como también a la prue-
ba que se deriva de ella. En el primer caso opera la “regla de exclusión” y en el segundo
caso, la doctrina de los frutos del árbol envenenado. En ambos casos, el mensaje central
era que la prueba obtenida con violación a derechos constitucionales carecían de valor
221
probatorio, por lo que se prohibía su valoración. No era admisible pretender aplicar la

ley penal, a través de la violación de normas Constitucionales.
Otro concepto diferente es el de la prueba irregular, defectuosa o incompleta, que se
da mediante la inobservancia de formalidades (violación de regla procesal), que puede
ser valorada en la medida que sea subsanada, de lo contrario, tendrá efecto similar a la
prueba prohibida, pero con la diferencia, que esta modalidad de prueba ilícita, no ge-
nera efecto reflejo, es decir, que su invalidez no alcanza a las que se pudieran derivar de
esta, siempre que se obtengan o incorporen lícitamente. En otras palabras, estaremos
ante una prueba ilícita o prohibida cuando se obtenga la prueba con violación de una
norma constitucional; en cambio, si se incorpora la prueba con violación de una norma
procedimental, estaremos ante una prueba defectuosa o irregular.
Para comprender a plenitud las diferentes teorías sobre la ilicitud de la prueba, es ne-
cesario distinguir entre obtención de la prueba (fuente) e incorporación de la prueba,
conforme lo hace Pastor Borgoñon, atendiendo a la diferenciación entre fuente y medio
de prueba que hace Carneluti[2] . La primera se da cuando se afecta una norma de orden
constitucional por la afectación de un derecho fundamental del imputado. La segunda,
se produce cuando se viola una norma de carácter procesal. Entonces existe la diferen-
cia que distingue la ilicitud en la obtención de la prueba (con violación constitucional)
de la ilicitud en la incorporación de la prueba (con violación de formalidad procesal).
Para el caso de la obtención de pruebas con violación de derechos fundamentales la
doctrina y la jurisprudencia la han denominado indistintamente como prueba ilíci-
ta, prueba prohibida, prueba ilegítimamente obtenida, prueba ilegalmente obtenida,
y para el caso de las pruebas irregularmente incorporadas, también se le ha llamado
prueba ilícita, pero entendida como prueba ineficaz.
Generalmente, los derechos constitucionales que se suelen afectar en la obtención de
fuentes de prueba son: el derecho a la integridad física, la libertad personal, el derecho
de intimidad, a la propia imagen, la inviolabilidadd el domicilio, el secreto de las comu-
nicaciones, entre otros derechos fundamentales.
Díaz Cabiale[3] afirma que también se pueden afectar los derechos fundamentales de
naturaleza procesal, y encontrar en el supuesto de prueba ilegítimamente obtenida,
cuando: se afecta el derecho a ser informado sobre la acusación[4], a la defensa del abo-
gado defensor, al derecho a no declarar contra uno mismo, a no declararse culpable, a
no declarar por razones de parentesco o secreto profesional.
Igualmente se reconoce que los demás derechos vinculados al debido proceso y que se
dan dentro del proceso, tienen más bien una connotación de prueba irregular, pues se
trata de violaciones de derechos procesales en la incorporación de las fuentes de prue-
ba, y no de su obtención.
[2] El profesor CAFFERATA NORES también distingue entre la obtención ilegal o irregular de la prueba y su incor-
poración irregular al proceso (ver: La prueba en el proceso penal. Buenos Aires, 1986). En el mismo sentido
MIRANDA ESTRAMPES (En: El concepto de la prueba ilícita. Barcelona, 1999).
[3] Citado por MARTÍNEZ GARCÍA, Elena. Eficacia de la prueba ilícita en el proceso penal. Valencia, 2003, p. 42.
[4] Grave problema que enfrenta entonces la sentencia del TC sobre la legislación antiterrorista de enero del
2003, donde afirma que es “válido que el procesado no se entere de qué se le acusa antes de su declaración
instructiva”.
222
III. La regla general en materia de prueba ilícita o prohibida sigue siendo la exclusión de
la prueba directa o derivada, a través de la regla de exclusión y de los frutos del árbol
envenenado.
Toda prueba obtenida con violación constitucional, debe ser excluida de la valoración
por el juez. Es decir, está prohibido valorar dicha prueba. Aquí nos encontramos ante
el caso de las pruebas directas, obtenidas con violación de algún derecho constitucio-
nal (fundamental o procesal). El efecto inmediato es excluirlo del proceso y su valora-
ción. Sin embargo, esta regla absoluta al inicio, generó fuertes cuestionamientos desta-
cándose como “(...) el factor negativo más señalado a la pérdida de prueba relevante y
el favorecimiento de los culpables de haber cometido el delito”. Además, de los costos
administrativos que generan los cuestionamientos probatorios, la dilación procesal y el
entorpecimiento del funcionamiento del sistema de justicia[5]. Y, si bien estas reglas en
su momento fueron absolutas, actualmente se reconocen una serie de excepciones, las
mismas que se han venido incorporando a través de la jurisprudencia americana y eu-
ropea, como lo son, para el caso de la prueba originariamente obtenida con violación
constitucional: la obtención de buena fe y el efecto de la prueba ilícita para terceros, en-
tre otras doctrinas. Y para el caso de la prueba derivada se reconocen como excepcio-
nes: la fuente independiente, el hallazgo inevitable y el nexo causal atenuado. Pero la
gran parte de estas excepciones y otras que seguramente se desarrollarán en el futuro,
deben ser consideradas como verdaderas excepciones que estas excepciones no se ge-
neralicen sino que con ellas se fortalezca la vigencia de la prohibición de valorar la prue-
ba obtenida con violación a la Constitución.
IV. La violación constitucional por lo general se produce durante la fase de investigación
del delito o búsqueda de las fuentes de prueba (fase policial); sin embargo, también se
puede presentar durante el proceso, cuando se le interroga por ejemplo al acusado, sin
que previamente se le haya comunicado por qué se le acusa, o cuando se le toma la de-
claración a un testigo sin poner en su conocimiento que por su grado de parentesco no
se encontraba obligado a declarar. Lo importante es que reparemos que se viola un de-
recho fundamental individual o procesal, para poder obtener la prueba. Es decir, la ilici-
tud se presenta durante la obtención de la fuente de prueba.
V. La doctrina de la buena fe, admite la posibilidad de valorar la prueba obtenida con vio-
lación a derechos constitucionales siempre que dicha violación se haya realizado sin in-
tención, sea por error o ignorancia.
Esta excepción por lo general es aplicable en allanamientos y requisas, cuando por
ejemplo la policía escucha gritos de dolor en el interior de un domicilio, y al ingresar
pensando salvar a la persona, encuentra a varios sujetos consumiendo droga con me-
nores de edad.
Al respecto se afirma “(...) si la prueba obtenida ilegalmente debe ser excluida cuando
los policías que la colectaron erróneamente creyeron que sus acciones cumplían con
los requisitos legales, es quizás la cuestión más controvertida de la existencia de los re-
querimientos de exclusión”.
VI. La doctrina sobre la infracción constitucional beneficiosa para el imputado, admite que
la prueba ilegal puede ser utilizada a favor del imputado, porque si “(...) bien es razo-
nable absolver a quien tiene la conciencia de ser culpable, cuando esa culpabilidad se
[5] MAXIMILIANO HAIRABEDIAN. Eficacia de la prueba ilícita y sus derivadas en el proceso penal. Buenos Aires,
2002, p. 57.I.
223
acreditó ilegítimamente (...) repugna condenar a quien se sabe inocente, con aquel mis-
mo argumento”[6]. Por ejemplo, el caso de la absolución apoyada en la confesión bajo
tormento o narcoanálisis, beneficiosa al acusado, con base en el argumento de que
“ninguna garantía opera en perjuicio del propio portador”.
VII. La doctrina de la eficacia de la prueba ilícita para terceros, reconoce que las pruebas ob-
tenidas directamente mediante la violación del derecho constitucional, pueden ser ad-
mitidas y declaradas útiles para condenar a los imputados no afectados por la violación
del derecho fundamental. El fundamento está en la no identidad entre el titular del de-
recho fundamental afectado y el sujeto que se condena (tercero o coimputado), pues
ello implica la desconexión entre la violación del derecho fundamental y la condena.
En tal sentido, la STC 238/99 del 20 de diciembre ha sido enfática al sostener que “la
prueba ilícitamente obtenida, en cuanto fundamentó la condena del tercero y no del
titular del derecho material, sirve como prueba directa de cargo”.
VIII. Doctrina de la ponderación de intereses: esta doctrina ha sido desarrollada fuertemen-
te por el derecho continental europeo, y sostiene que la aplicación de la exclusión de la
prueba prohibida está supeditada a la relación de importancia y gravedad que tengan
el acto ilegal violación constitucional) y las consecuencias negativas de su eventual in-
eficacia (exclusión). El balancing test es la adaptación estadounidense de tal excepción.
Efectivamente, esta doctrina consiste en “hacer valer una prueba ilícita con base en el
criterio de proporcionalidad, dado en la relación existente entre la gravedad de la in-
fracción a las reglas probatorias, la entidad del hecho objeto del proceso y el daño que
derivaría de su extirpación. Este principio no hace lícita la prueba prohibida, sino que,
no obstante su ilicitud, se le valora porque otros intereses de jerarquía constitucional
más importantes así lo exigen.
Esta doctrina tiene gran importancia en la actualidad, pues abre la vía para el aporte de
prueba por particulares, como sería el caso que cita Roxin “cuando una persona priva-
da haya registrado en forma secreta en video casete una conversación con el imputa-
do sobre un incendio planeado, puede ser valorado como medio de prueba”[7].
IX. La doctrina de la destrucción de la mentira del imputado, fue introducida por la juris-
prudencia americana, a partir de los casos Walder vs. US (1954) y Harris, y consiste en
que se puede admitir la utilización de prueba ilícita a fin de atacar la credibilidad de la
declaración del imputado en juicio, y así probar que miente. Queda claro que esta doc-
trina admite la validez de la prueba ilícita solo para descalificar la veracidad de la decla-
ración del imputado, pero nunca para acreditar su culpabilidad[8].
X. La teoría del riesgo, es una excepción aplicable a casos como confesiones extrajudicia-
les e intromisiones domiciliarias y sus derivaciones, logrados por medio de cámaras y
micrófonos ocultos, escuchas telefónicas y grabación de conversaciones sin autoriza-
ción judicial, informantes, infiltrados, delatores, etc.
Su justificación reside en el riesgo a la delación que voluntariamente asume toda per-
sona que ante otra hace revelaciones sobre un delito o realiza actividades relacionadas
[6] RUIZ VADILLO, citado por Martí Sánchez en: “Llamada prueba ilícita...”, p. 153.
[7] Citado por MAXIMILIANO HAIRABEDIAN en: “Eficacia de la prueba ilícita y...”, p. 92.
[8] Es importante destacar que esta excepción no es aceptada plenamente, como se desprende de las citas que
hace STRONG respecto de la Corte de Oregon y Massachussets quienes no la admiten ni para condenar, ni
desvirtuar declaraciones del imputado, citado por HAIRABEDIAN, p. 102.
224
con este. Si el propio individuo no cuida sus garantías, no pretenda que lo haga un
juez.
Se admite la validez de la cámara oculta, cuando uno de los interlocutores lo consien-
te, pues su posterior testimonio es válido. Similar posición se da en el caso que uno de
los interlocutores por el teléfono grabe la conversación, o sea origen o destinatario de
una carta o comunicación privada.
Igualmente se admitió en el famoso caso “Gallo”, la validez de una confesión hecha so-
bre un crimen cometido, y que había sido grabado por periodistas. Aquí se aplica esta
teoría, pues “el riesgo de ser oído o de la delación por parte del interlocutor al que Ga-
llo confió información, era una posibilidad que asumió, sin que exista simulación o ca-
lidad ficticia (...) máxime cuando se habla en un lugar público (...)”.
En los casos Hoffa vs. US y Lewis vs. US, la jurisprudencia americana ha introducido esta
doctrina del riesgo, estableciendo la distinción “(...) entre los actos de una persona que
se realizan en la seguridad constitucionalmente protegida contra intrusiones indesea-
das en el ámbito del omicilio, de los realizados voluntariamente ante terceros en la
errónea confianza de que estos no revelarán su delito.
XI. Como es conocido, la regla general indica que toda prueba que ha sido obtenida con
violación de derechos constitucionales es inválida, así como toda fuente que se origi-
ne en ella, en razón que dicha ilicitud se extiende a toda prueba derivada. Si la raíz del
árbol está envenenada, los frutos que produce también. La justificación de la invalidez
de la prueba derivada se encuentra en el nexo causal entre la prueba directa y la de-
rivada, y ahí también radica, la fuente de sus excepciones. En la jurisprudencia se han
introducido respecto de esta regla las siguientes excepciones: a) La Teoría de la fuen-
te independiente, que sostiene que se puede valorar la prueba derivada de una direc-
ta obtenida con violación constitucional, siempre que dicha evidencia provenga de
otra fuente diferente e independiente. Esta doctrina está muy extendida; b) Teoría del
hallazgo inevitable, se trata de algo similar a la fuente independiente, pero basada en
un juicio hipotético que permite seguir la investigación hasta la fuente independiente
por encontrarse una investigación en curso (flagrancia) y , siempre que la Policía haya
actuado de buena fe. El caso Nix vs. Williams (1984) estableció el criterio que se justi-
ficaba la admisión de estas pruebas derivadas porque podían perfectamente haber-
se obtenido sin tal ilicitud o irregularidad; c) Teoría del nexo causal atenuado, regula
un supuesto intermedio entre la prueba ilícitamente obtenida y la teoría de la fuente
independiente.
Para dar valor probatorio se requiere que la prueba incriminatoria nazca de manera
autónoma y espontánea, existiendo bien un lapso de tiempo entre el vicio de origen
(violación constitucional) y la prueba derivada, a través de la intervención de un terce-
ro o mediante la confesión espontánea. Es el caso donde “(...) la acusada era objeto de
un proceso de vigilancia y seguimiento policial, anterior a una intervención telefónica
practicada a través de una orden judicial reputada inconstitucional (intervención que
permitió conocer el lugar y fecha de una reunión con sus proveedores donde se le en-
tregaría un alijo de droga), dado que se tenía información antelada que era habitual en
la comercialización de drogas, seguimiento que habría conducido inevitablemente a
descubrir la reunión celebrada en una cafetería de la localidad. En este caso la jurispru-
dencia española estableció que ‘(...) inevitablemente y por métodos regulares, ya había
cauces en marcha que habrían desembocado de otros modos en el descubrimiento de
la entrega del alijo de droga (...)’”.
XII. En el caso de la prueba irregular o defectuosa, estamos ante supuestos de fuente de
prueba obtenidos legítimamente, pero que por defecto del medio de prueba, es decir
225
de la observancia de formalidades en su incorporación, adolecen de ineficacia. Sin em-

bargo, estas violaciones a normas procesales, pueden ser subsanadas y corregidas,
pero dentro del plazo legal. Caso contrario, ya no podrán ser enmendadas y valoradas.
Son el caso frecuente de la prueba pericial no ratificada, por ejemplo.
Aquí no existe efecto indirecto de la ilegalidad de la prueba. Si la prueba se incorporó
ilegalmente, tal ilegalidad no alcanza a la que se pueda derivar de ella, siempre que di-
chas pruebas derivadas se incorporen lícitamente.
XIII. Cuál es la mejor técnica para regular la prueba prohibida: sistema reglado o jurispru-
dencial. El nuevo Código Procesal Penal en su artículo VIII del TP establece las dos re-
glas vinculadas a la obtención y a la incorporación de la prueba señalando que solo se
podrá valorar la prueba si ha sido obtenido e incorporado al proceso mediante un pro-
cedimiento constitucionalmente legítimo. Además sostiene que carecen de efecto le-
gal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación de los derechos fun-
damentales de la persona.
Al parecer esta redacción nos induciría a afirmar una recepción absoluta de las reglas de ex-
clusión y del fruto del árbol envenenado, lo cual no es compatible con los desarrollos doctri-
nales y jurisprudenciales contemporáneos. Así parece desprenderse por el hecho de no ha-
berse admitido alguna excepción a estas reglas.
SE ACUERDA:
Primero.- Por mayoría: Las excepciones a la regla de la prohibición de valorar las pruebas
obtenidas con violación de la Constitución –sean estas directas o indirectas–, no deben ser
reguladas por el legislador, sino que deben ser recogidas y desarrolladas por la jurispruden-
cia nacional, ya que ello garantiza mejor el debido proceso y analiza el caso por caso.
Segundo.- Por mayoría: Admitir la valoración de una obtención ilícita de acuerdo a la doc-
trina de la buena fe en el caso de flagrancia y siempre que esté bajo el control de la fiscalía o
el juez penal, y se utilicen las reglas de la experiencia entendiéndose por esta, la apreciación
razonada que hace el juez, de la justificación dada por los funcionarios policiales sobre la for-
ma y circunstancias en que fue obtenida la prueba ilícita, por haberse alegado que han ac-
tuado de buena fe.
Tercero.- Por unanimidad: Admitir la valoración de la prueba obtenida con infracción cons-
titucional, siempre y cuando resulte beneficiosa para el imputado, pues las prohibiciones
probatorias son garantías a favor del imputado y en ningún caso su inobservancia puede ser
usada en su contra.
Cuarto.- Por mayoría: Admitir la valoración de la prueba ilícita para terceros, bajo argumen-
to que no existe identidad entre el titular del derecho violado y el sujeto que se condena
(tercero).
Quinto.- Por mayoría: Admitir la doctrina de la ponderación de intereses, entendiendo que
un interés mayor prevalece sobre un interés menor. Y si bien, toda violación a derechos fun-
damentales, por si ya es grave y acarrea la ilicitud de la prueba, el asunto cambia si lo some-
temos a la ponderación de interés de mayor intensidad, como los que se valoran cuando de
por medio están los bienes jurídicos concurrentes en la criminalidad organizada o en delitos
de estructura compleja.
Sexto.- Por mayoría: Admitir la doctrina de la destrucción de la mentira del imputado, pues
la prueba ilícita no se usa para probar su culpabilidad, sino para acreditar la falsedad de la
coartada del procesado.
226
Sétimo.- Por mayoría: Admitir la teoría del riesgo, como excepción en casos como confesio-
nes extrajudiciales e intromisiones domiciliarias y sus derivaciones, lo grados por medio de
cámaras y micrófonos ocultos, escuchas telefónicas y grabaciones de conversaciones sin au-
torización judicial, informantes, infiltrados, delatores, etc. Su justificación reside en el riesgo
a la delación que voluntariamente asume toda persona que ante otra hace revelaciones so-
bre un delito o realiza actividades relacionadas con este. Si el propio individuo no cuida sus
garantías, no pretenda que lo haga un juez. Se admite la validez de la cámara oculta, cuan-
do uno de los interlocutores lo consiente, pues su posterior testimonio es válido. Similar po-
sición se da en el caso que uno de los interlocutores por el teléfono grabe la conversación, o
sea origen o sea destinatario de una carta o comunicación privada. Con esta teoría se otorga
valor a las pruebas obtenidas por particulares a través de cámaras ocultas.
Se reconoce que en el caso del agente encubierto, existe fuerte oposición pues se recusa el
valor probatorio de la prueba obtenida a través del engaño al inculpado. Sin embargo, dada
la popularidad de esta metodología de la investigación en los delitos contemporáneos, los
acusados admiten seriamente la posibilidad de que su actividad ilícita pueda ser infiltrada y
a pesar de ello asumen el riego de realizar tales actividades, utilizando para ello, personas no
tan confiables, ni medios de comunicación confiables. Asumen, desde el inicio de que sus ac-
tividades ilícitas estén siendo observadas, grabadas o infiltradas.
Octavo.- Por unanimidad: Establecer que existen diferencias entre prueba ilícita y prueba
irregular. Para comprender a plenitud las diferentes teorías sobre la ilícitud de la prueba, es
necesario distinguir entre obtención de la prueba (fuente) e incorporación de la prueba (me-
dio de prueba). La primera se da cuando en la obtención de la fuente de prueba se transgre-
de un derecho fundamental del imputado. La segunda, se produce cuando se viola una nor-
ma de carácter procesal al momento de la incorporación de una prueba al proceso. Para el
caso de la obtención de pruebas con violación de derechos fundamentales; la doctrina y la
jurisprudencia la han denominado indistintamente como prueba ilícita, prueba prohibida,
prueba ilegítimamente obtenida, ilegalmente obtenida. Y para el caso de las pruebas irregu-
larmente incorporadas, también se le ha llamado ilícita, incompleta o defectuosa, pero en-
tendida como prueba ineficaz, si no es subsanada.
Noveno.- Por unanimidad: No cabe valorar una prueba incorporada irregularmente al pro-
ceso aunque sea determinante para la afirmación de un delito, porque la prueba irregular
afecta al medio de prueba, es decir su incorporación al proceso. Sancionado de acuerdo a las
reglas de anulabilidad. Si el defecto no se subsana y aunque a la vez sea prueba fundamen-
tal, no será posible su valoración.
Siendo las seis de la tarde del día once de diciembre de dos mil cuatro, se concluyó la Sesión
del Pleno Jurisdiccional Penal Superior Nacional “problemática en la aplicación de la norma
penal, procesal y penitenciaria”, en fe de lo cual suscriben la presente acta los miembros de la
comisión encargada de los trabajos preparatorios del pleno.
El evento fue clausurado por el Presidente del Poder Judicial, doctor Hugo Sivina Hurtado.
S.S.
ELVIA BARRIOS ALVARADO - Presidente
PEDRO PABLO TALAVERA ELGUERA - Miembro
YRMA FLOR ESTRELLA CAMA - Miembro
JOSÉ ANTONIO NEYRA FLORES - Miembro
VÍCTOR BURGOS MARIÑOS - Miembro
VÍCTOR PRADO SALDARRIAGA - Miembro
ALEJANDRO REYNOSO EDEN - Miembro
227
05 Cautela de garantía y fallo de sobreseimiento temporal del

general Augusto Pinochet
Corte de Apelaciones de Santiago de Chile
Santiago, nueve de julio de dos mil uno

VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:
1°) Que, a fojas 5863, los abogados señores Pablo Rodríguez Grez y Gustavo Collao Mira, en
representación del senador don Augusto Pinochet Ugarte, solicitan se disponga “el so-
breseimiento temporal” a favor de este, o en subsidio “la suspensión del procedimiento
mientras se mantengan las condiciones de salud acreditadas en el proceso”. En la referi-
da solicitud, la indicada defensa, en síntesis, expresa: que las garantías constitucionales
del “debido proceso” y del “derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la per-
sona”, instituidos respectivamente en los Nºs 3 inciso 5, y 1 del artículo 19 de la Cons-
titución Política de la República, prevalecen sobre toda otra disposición legal o regla-
mentaria en virtud del principio de la “supremacía constitucional”, consagrado respec-
to de ambas garantías en el artículo 5 de la Carta Fundamental, por lo que, como órga-
nos del Estado, los tribunales de justicia se encuentran en el deber de aplicar preferen-
temente el mandato constitucional contenido en este último precepto. Al efecto, invo-
can los artículos 67 y 42 bis del Código de Procedimiento Penal, los artículos 7 y 10 del
nuevo Código Procesal Penal, el “Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de
Naciones Unidas”, especialmente su artículo 14 N° 12 letra d), y el “Pacto de San José de
Costa Rica”, en especial su artículo 8 N° 2;
2°) Que, del contenido de la antes indicada solicitud de fojas 5863, de los escritos de los
querellantes y los del Consejo de Defensa del Estado, y de lo expuesto en estrados por
los abogados de todas las partes del juicio durante la vista de la causa, aparece que lo
que esta Corte debe decidir dependerá de las conclusiones a que llegue luego del aná-
lisis sucesivo de las siguientes materias: a) la salud del señor Augusto Pinochet Ugarte,
según los informes periciales y los antecedentes médicos agregados al proceso; b) si el
procesado señor Augusto Pinochet padece de alguna clase de o ha caído en “demencia
o locura”, en los términos y para los efectos del artículo 409 N° 3 del Código de Procedi-
miento Penal; c) si su estado de salud impide la prosecución del juicio sin transgredirse
o violarse a su respecto las reglas del “debido proceso”; y d) las disposiciones constitu-
cionales, legales y de imperio internacional aplicables al caso, y si tales disposiciones se
encuentran vigentes. A tales materias alcanzarán ordenada y sucesivamente las consi-
deraciones que siguen:
I.- Primera cuestión: la salud del señor Augusto Pinochet Ugarte, según los informes
periciales y los antecedentes médicos agregados al proceso
3°) Que, por resolución de veinticinco de setiembre del año pasado, escrita a fojas 226, con-
firmada por la de dos de noviembre, escrita a fojas 279, se dispuso “exámenes mentales”
y “una pericia neurológica” del señor Pinochet ya que, atendida la edad del querellado,
se estimó necesaria una “evaluación neurológica, tendiente a determinar si en este se
ha producido un cambio orgánico apreciable, agravado por una enfermedad intercon-
currente que condicionen su estado de salud mental”. La pericia, encomendada y lleva-
da a cabo por los peritos designados del Servicio Médico Legal y Universidad de Chi-
le, Departamento de Medicina Legal, fue evacuada a fojas 504, fechada el 18 de enero
de 2001, y se encuentra suscrita por los siguientes peritos neurólogos: Dr. Manuel Fruns
Quintana y Dra. Violeta Díaz Tapia, ambos del Hospital Clínico de la Universidad de Chi-
le; el neurólogo forense Dr. Hugo Aguirre Astorga; los psiquiatras forenses Dr. Slavko
228
Benusic Carevic y Dra. Inge Onetto Muñoz, y la psicólogo forense Siomara Chahuán
Chahuán, los cuatro últimos nombrados pertenecientes al Servicio Médico Legal. El in-
forme y anexos se agregó y rola desde fojas 504 a 615, no aparece objetado por las par-
tes y en él, en lo aquí estrictamente necesario, se deja constancia:
a) que la pericia se elaboró en torno a los siguientes puntos: antecedentes biográficos
y médicos; entrevista a la cónyuge; exámenes psiquiátricos, físico general y neuro-
lógico; evaluación neuropsicológica; y exámenes complementarios, todo con las
correspondientes conclusiones finales;
b) que se trata de un “paciente de 85 años de edad, portador de hipertensión arterial
y diabetes mellitus, con antecedentes de accidentes vasculares cerebrales, lo que,
sumado a su polineuropatía diabética progresiva y su patología articular de ambas
rodillas, le causan severa limitación en la deambulación”;
c) que “la evaluación neurológica, psiquiátrica y neuropsicológica permiten susten-
tar la existencia de una demencia subcortical de orden vascular, de grado mo-
derado, acorde con las calificaciones internacionales vigentes (DSM-IV, ICD-10,
MINDS-AIREN)”;
d) que “este diagnóstico se fundamente en: 1. Daño neurológico multifocal, 2. Estudio
tomográfico seriado que demuestra infartos lacunares múltiples, subcorticales y de
ganglios basales, y, 3. Estudios neuropsicológicos que demuestran compromiso de
atención y concentración, memoria (en especial de retención y corto plazo), apren-
dizaje, función ejecutiva y procesos intelectuales complejos”; y
e) que “el resultado de las pruebas realizadas no fue interferido por acción de fárma-
cos (certificado por los exámenes químico-toxicológicos);
4°) Que, además del precedente informe pericial, se agregaron a los autos también los an-
tecedentes médicos y de salud siguientes:
1. El acta de fojas 5783, levantada con motivo de la constitución del tribunal ante los
peritos designados y con el objeto de recabar de estos un preinforme acerca del
estado mental del senador, en la que se consigna que los peritos informaron, en-
tre otras cosas, lo siguiente: que el examinado presenta “una demencia subcortical
de origen vascular leve a moderada”; que tiene memoria remota; que “fabula” relle-
nando –al “no recordar exactamente” fechas o situaciones–, que “hace un gran es-
fuerzo al contestar cuando se le interroga”, que sus respuestas “no son confiables”
y que “no se sabe, en un momento determinado, si lo que señala corresponde a la
realidad”; que, ante la opinión singular de un perito, en orden a que el examina-
do podría hacer declaración indagatoria “siempre que se la efectúe en un ambien-
te tranquilo, dentro de su entorno habitual y sin alteraciones”, los restantes peritos
recalcan que “las respuestas no serían confiables”; que, no obstante sostienen los
mismos peritos que el paciente no está absolutamente demente, sí “presenta una
apatía que lo desajusta de la realidad y lo mantiene casi indiferente, no alcanzan-
do a comprender lo que está sucediendo y la trascendencia que ello significa”, pu-
diendo según uno de los peritos adjuntos “presentar un cuadro vascular al momen-
to de prestar declaración indagatoria”; que, en concepto de otro de los médicos, “el
examinado no estaría en condiciones de declarar ya que habría un grado de inim-
putabilidad”, es decir que –según aclara el mismo médico–, “no estaría ni física ni
neurológicamente en condiciones de prestar declaración”; “que no hay confiabili-
dad en lo que declara” y que “no tendría una capacidad de abstracción y raciocinio
suficiente, sacando solo de su archivo anterior datos que muchas veces no tienen
relación con la realidad”; que, según otro de los médicos, “si bien es cierto que al
229
primer día el examinado apareció dando respuestas certeras, poco a poco, a medi-
da que los exámenes avanzaban”, el examinado “se fue desmoronando para llegar
en definitiva a las conclusiones a que se ha llegado, las que comparten el resto de
los peritos”; que, los peritos manifiestan “que, a medida que avanzaban los exáme-
nes”, el senador “fue presentando cansancio y fatiga física y psicológica”;
2. El certificado de fojas 5787, en el que la Secretaría del Tribunal asienta en los autos
que el 15 de enero de 2001, el médico tratante del señor Pinochet afirma que este
“no se encontraría en condiciones de salud, atendido el agotamiento que lo ago-
bia en estos momentos tras una prolongada sesión de exámenes, de enfrentar un
interrogatorio que podría ser prolongado, provocándole un accidente vascular, an-
tes de la fecha fijada”, por lo que le habría ordenado no abandonar la ciudad;
3. El certificado de fojas 5789, donde la Secretaría del Tribunal deja constancia esta
vez que, según el Acta referida en el N° 1, los peritos coincidieron en que el señor
Pinochet, “a medida que avanzaban los exámenes y más aún al término de ellos se
encontraba en un estado de cansancio y fatiga física y psicológica”, por lo que “era
conveniente” mantener y no adelantar la fecha fijada por el tribunal para su inda-
gatoria, esto es, el 23 de enero de 2001;
4. La declaración prestada por el Dr. Henry Olivia Romagnoli, el 3 de abril de 2001, a fo-
jas 6140, donde dice, entre otras cosas, lo siguiente:
a) que el senador “presenta una encefalia vascular crónica, progresiva e irrever-
sible, asociada a una diabetes mellitus de larga data e insulino dependiente,
además de varias otras dolencias que en una persona de 86 años constituyen
un cuadro complejo, inestable, ominoso y de mal pronóstico”;
b) que “la observación clínica prolongada” le ha permitido comprobar que “su en-
fermedad cerebrovascular tiene un comportamiento progresivo y fluctuante
con claros episodios de agravación en relación con situaciones de estrés síqui-
co y emocional”;
c) que “se ha podido objetivar claros episodios isquémicos cerebrales en setiem-
bre y octubre de 1999, durante su detención en Inglaterra y posteriormente,
después de los peritajes médicos, a fines de enero del año 2001”, y que existen
pruebas categóricas que demuestran el daño cerebral progresivo”;
d) que “las situaciones de tensión emocional hacen más difícil el control de su
diabetes y del manejo general, acentúan su depresión y menoscaban su vo-
luntad, todo lo cual aumenta el riesgo de un nuevo daño cardiovascular”;
5. La declaración del Dr. Sergio Ferrer Ducaud, del 3 de abril de 2001, quien, a fojas
6141 dice entre otras cosas:
a) que el paciente “tiene un deterioro mental severo, que es el resultado de una
encefalopatía vascular proveniente de una arterioesclerosis y diabetes que
data de más de diez años e insulino dependiente”;
b) que “sufrió una agravación de su condición después de los peritajes médicos a
que fue sometido”, el que consistió en “un nuevo accidente vascular”;
6. La declaración del Dr. Luis Fornazzari, en carta dirigida el 9 de abril de 2001 a los
señores Contreras, Hertz, Gutiérrez, Bustos, Paredes, Villagra e Insunza –abogados
de los querellantes–, la que está agregada a fojas 6178, en la que el remitente dice
que, accediendo a una petición de comentar la situación médica y mental de don
230
Augusto Pinochet Ugarte a partir de los exámenes que le fueron practicados en el

Hospital de la Universidad de Chile los días 10 al 13 de enero, se permite señalar:
a) Que “todos los resultado de los exámenes practicados durante esos días de-
mostraron una demencia vascular, subcortical, ya que las lesiones consistentes
en infartos milimétricos estaban localizadas en áreas debajo de la corteza ce-
rebral y, por lo tanto, dando síntomas en las actividades motoras, respetando
las funciones cerebrales superiores tales como algunos tipos de memoria, ra-
zonamiento, juicio, etc.”;
b) Que, al analizar los puntajes obtenidos, la severidad del cuadro correspondía a
una “demencia leve”; y que, “sin embargo, por la localización de los microinfar-
tos”, debió “catalogarla como leve a moderada”; y
c) Que “en este caso particular, las condiciones médicas, como hipertensión, dia-
betes, marcapasos, son factores de riesgo, más aún tratándose de un paciente
geriátrico”; que “las demencias de tipo vascular corresponden a uno de los po-
cos casos de demencia de tipo reversible o corregible”, o sea, que “no tienen el
carácter de progresivas e irreversibles”; que dos semanas antes del 26 de ene-
ro pasado, “el examinado” en el Hospital Militar “ya padecía una debilidad muy
marcada –casi una parálisis en ese mismo lado izquierdo–, debido a un infarto
lacunar subcortical” que todos los que lo examinaron vieron en el scaner cere-
bral efectuado el 11 de enero en el Departamento de Radiología de la Clínica
Las Condes.
7. La declaración del médico señor Luis Fornazzari Núñez ante el tribunal, de fojas
550, en la que este expresa que, habiendo realizado todos los exámenes pertinen-
tes y aplicado criterios diagnósticos y tanto examen clínico, neurológico, psiquiá-
trico, neuropsicológico y de neuroimagen, ha “llegado a la conclusión que el Ge-
neral (R) Augusto Pinochet Ugarte padece de una demencia subcortical de origen
vascular de grado leve a moderado”, y que dicho diagnóstico se halla “fundamen-
tado en criterios nacionales e internacionales”, y “tanto en la evaluación de demen-
cias en general y de demencias vasculares en particular”;
8. El Informe de Salud Neurológica de fojas 6332, evacuado el 29 de abril de 2001
por el médico psiquiatra don Claudio Molina Fraga, ex Director del Hospital Psi-
quiátrico y ex Director Nacional del Servicio Médico Legal, en el que el informan-
te señala que “el señor Pinochet ha sufrido varios Accidentes Vasculares Encefáli-
cos (AVE) que han producido la muerte de células nerviosas en múltiples zonas ce-
rebrales”, infartos cerebrales que “constituyen un daño permanente, irrecuperable
del cerebro”, y cuyos “efectos neurológicos y mentales son acumulativos y progresi-
vos”; que tales antecedentes, unidos al factor edad y demás patologías de que pa-
dece, “constituyen un incremento de riesgo de tener nuevos AVE (...)”; que, sobre la
base de “los resultados de la tomografía computarizada por emisión fotónica sim-
ple (SPECT)”, se puede inferir que tiene un estado permanente de disminución del
flujo sanguíneo cerebral y, por tanto, de la cantidad de oxígeno en múltiples zonas
del cerebro”; que presenta signos de una “enfermedad cerebrovascular orgánica”,
esto es, “que tiene un abstracto cerebral”; que “el daño cerebral se manifiesta clí-
nicamente por déficit de múltiples funciones corticales superiores: la memoria, el
pensamiento abstracto, orientación, comprensión, lenguaje, capacidad de juicio”;
que se trata de una “demencia vascular”; que hay lesiones vasculocerebrales com-
probadas clínicamente y por pruebas de laboratorio”, y “déficit cognoscitivo” que
“es producido por las lesiones cerebrales, de carácter permanente, irrecuperables y
progresivas”; que “el diagnóstico de demencia, en este caso vascular, se basa en los
231
déficit cognoscitivos ya señalados y, al mismo tiempo, en la alteración orgánica de

la personalidad”, condición esta que es “necesaria para afirmar la existencia de una
demencia”, y que “no se trata de un deterioro mental ni de un decaimiento intelec-
tual por vejez”, que, “por la gravedad e irreversibilidad de su estado neurosíquico”,
el señor Pinochet “no está en condiciones de participar en un conjunto de diligen-
cias y actuaciones que constituyen un proceso legal”, que “no tienen la posibilidad
condicionada por la salud neurosíquica de valorar correctamente sus deberes y de
obrar conforme a ese conocimiento”, y que “no está ya en un nivel de conciencia
reflexiva para cumplir con las debidas exigencias de un proceso legal”, concluyen-
do el informante con su afirmación que el señor Pinochet “presenta una demencia
subcortical de origen vascular” según las pautas de diagnóstico que establece la
Clasificación de los Trastornos Mentales y del Comportamiento de la Organización
Mundial de la Salud (CIE 10, de 1992, F01); que su enfermedad “es irrecuperable y
progresiva”, y que “carece totalmente de las condiciones neurosíquicas que requie-
re el estado de imputabilidad; y
9. La carta del 15 de mayo de 2001, agregada a fojas 6330, dirigida por los médicos
Sergio Ferrer Ducaud y Henry Olivi Romagnoli al abogado señor Rodríguez Grez,
en la que aquellos señalan que, sobre la base de sus sendas declaraciones (relacio-
nadas ya en los Nºs 4 y 5), les parece evidente colegir que la filiación del senador
podría producirle “una conmoción emocional cuyos efectos podrían precipitar un
nuevo accidente isquémico cerebral”, similar a los ocurridos en setiembre y octubre
de 1999;
5°) Que, previo a consignar las conclusiones de los antecedentes médicos relacionados
precedentemente, es útil hacer mención también a la circunstancia que la literatura y
las publicaciones científicas proporcionan también algunas constataciones útiles a las
conclusiones a alcanzar en lo jurídico y, en este caso preciso, en lo que hace a los funda-
mentos de hecho de esta decisión judicial. En tales publicaciones se consigna:
a) que el origen de la demencia arterioesclerótica –que se inicia habitualmente en la
sexta década de la vida– radica en una insuficiencia circulatoria debida a la escle-
rosis de los vasos que irrigan el cerebro; que, entre sus síntomas físicos y neuroló-
gicos se hallan, entre otros, la “fatigabilidad” aumentada al menor esfuerzo intelec-
tual o físico, y el malestar general y las molestias precordiales; que la sintomatolo-
gía psíquica se presenta inmediatamente después de un accidente cerebral agudo;
que en aproximadamente la mitad de los casos los síntomas se hacen manifiestos
después de uno o varios accidentes vasculares; que, en el ámbito de los trastornos
amnésicos, los enfermos presentan “pérdida de memoria” para los nombres y cifras,
y que en medio de la conversación les faltan las palabras o “no les viene el recuer-
do de un hecho al momento oportuno”; que, a medida que la enfermedad avan-
za, “los trastornos amnésicos se acentúan, abarcando tanto la memoria de fijación
como de evocación”, siendo sin embargo lo más característico de tales trastornos
su marcada irregularidad, es decir la alternancia de graves deficiencias con rendi-
mientos sorpresivamente buenos; que “la capacidad mental también se afecta pre-
cozmente”; que los enfermos “tienen dificultad de concentración”; que “su capaci-
dad para comprender situaciones nuevas está cada vez más disminuida”, que “son
frecuentes la aparición de omisiones o errores producto de la fatigabilidad o de la
reducida concentración”; que “el pensamiento se vuelve lento y perseverante y dis-
minuye la eficacia en la realización de tareas incluso habituales”; y que, a medida
que avanza la enfermedad, “las funciones intelectuales se deterioran cada vez más
hasta que se hace presente un estado de demencia grave, con disolución de toda
actividad mental” (La psicosis de base somática. Desórdenes orgánico-cerebrales.
232
Max Letelier P., estudio, Psiquiatría, Gamberoff Jiménez, Ediciones Medcom Ltda.,
1982, pág. 438);
b) Que “la demencia es un síndrome secundario a una enfermedad del cerebro, gene-
ralmente de naturaleza crónica o progresiva, en la que hay déficit de múltiples fun-
ciones cerebrales superiores: la memoria, el pensamiento, la orientación, el cálculo,
la capacidad de aprendizaje, el lenguaje y el juicio”, y “produce un claro deterioro
intelectual” (Depresión, demencia e insomnio, Serie de Guías Clínicas del Adulto Ma-
yor, Programa Salud del Adulto Mayor Psa, Ministerio de Salud, Imp. Gráficos Punto
Azul S.A. pág. 21);
c) Que “las lesiones vasculares cerebrales son corrientemente parte de un proceso
generalizado”, y que “la frecuencia de los cambios vasculares cerebrales aumenta
rápidamente con el progreso de la edad” (Características y normas de las enfermeda-
des vasculares cerebrales. Herbert Marks, pág. 70);
d) Que el “síntoma esencial” de la demencia por infarto múltiple consiste en un “len-
to deterioro del funcionamiento intelectual que en el principio, apenas afecta a al-
gunas funciones intelectuales (deterioro ‘lacunar’)”, y que también están presen-
tes “signos y síntomas neurológicos”; que la demencia “implica trastornos de la me-
moria, del pensamiento abstracto, de la capacidad de juicio, del control de los im-
pulsos y de la personalidad”; que, entre los signos neurológicos focales más comu-
nes se incluyen la debilidad de las extremidades, los reflejos asimétricos, el reflejo
de extensión plantar, la disartria y la marcha a pequeños pasos”; que “la enferme-
dad vascular se da siempre por respuesta y es responsable tanto de la demencia
como de los signos neurológicos focales”; que, en cuanto a la sintomatología aso-
ciada, “es frecuente la parálisis pseudobulbar, con episodios fugaces de risa o llanto
(falsa emoción), disartria y disfagia (problemas al tragar)”, y que “puede haber pe-
riodos de mayor confusión posiblemente relacionados con nuevos accidentes vas-
culares”; que “el accidente vascular puede provocar un cambio relativamente cir-
cunscrito en el estado mental, como sería una afasia por lesión del hemisferio iz-
quierdo o un síndrome amnésico por infarto en la región de la arteria cerebral pos-
terior”, que “en general un solo accidente vascular no da lugar a una demencia”, y
que “es la sucesión de ataques en diferentes momentos lo que provoca la demen-
cia por infarto múltiple” (Manual diagnóstico y estadístico de los trastornos mentales,
versión castellana de los doctores Manuel Valdés Miyar, Tomás de Flores I Formen-
ti, Joan Masana Ronquillo, Josep Treserra Torres y Claudi Udina Abello, Masson S.A.,
1988); y e) que “los médicos usan la palabra demencia para referirse precisamen-
te a una disminución o pérdida de la capacidad mental”; que “en los adultos la cau-
sa más frecuente de demencia irreversible parece ser la enfermedad de Alzheimer”
en la que “la deficiencia intelectual va aumentando gradualmente desde fallas a la
memoria hasta la incapacidad total de la misma”; y que “la demencia por infartos
múltiples parece ser la segunda causa más común de las demencias irreversibles”,
y que “consiste en una serie de enfermedades cerebrovasculares, a veces tan leves
que ni el enfermo ni los familiares aprecian cambio alguno”, pero que “sin embar-
go, en conjunto estas lesiones son capaces de destruir suficientes porciones del te-
jido cerebral y afectar la memoria y otras funciones intelectuales” (The 36-hour Day,
traducción de Beatriz Romero de Rodríguez, Editorial Fax México, 1990);
6°) Que, del informe pericial y de los antecedentes médicos complementarios señalados
latamente en el considerando 4°, y sin perjuicio de haberse considerado debidamente
también el “Análisis del Informe Médico Legal sobre la Salud Mental de Augusto Pino-
chet”, suscrito el 3 de mayo de 2001 y agregado a fojas 6316, elaborado por los siquia-
tras Martín Cordero y Andrea Bahamondes M. y por la Neuropsiquiatra Paz Rojas B. se
233
desprenden las siguientes conclusiones en torno a los aspectos más relevantes de la sa-
lud del señor Augusto Pinochet:
a) Que se trata de un paciente de 85 años de edad, portador de “hipertensión arterial
y Diabetes Mellitus”, con antecedentes de “accidentes vasculares cerebrales” y de
una “polineuropatía diabética progresiva”;
b) Que ha experimentado “infartos lacunares múltiples, subcorticales y de ganglios
basales”; que presenta una “encefalia vascular crónica, progresiva e irreversible”,
asociada a la diabetes mellitus de larga data e “insulino dependiente”; que “su en-
fermedad cerebrovascular tiene un comportamiento progresivo y fluctuante con
claros episodios de agravación en relación con situaciones de estrés psíquico y
emocional”; que ha presentado “claros episodios isquémicos cerebrales”; que “exis-
ten pruebas categóricas que demuestran el daño cerebral progresivo”, que tiene un
“deterioro mental severo” resultado de una “encefalopatía vascular” proveniente a
su vez de una “arterioesclerosis y diabetes que data de más de diez años”; que dos
semanas antes de habérsele practicado los informes periciales médicos, “ya pade-
cía una debilidad muy marcada, casi una parálisis de ese mismo lado izquierdo” de-
bido a un “infarto lacunar subcortical” que todos los peritos que lo examinaron vie-
ron en el “scaner cerebral” que le fue efectuado;
c) Que ha sufrido varios “Accidentes Vasculares Encefálicos (AVE)”, que han produci-
do “la muerte de células nerviosas en múltiples zonas cerebrales”, que constituyen
un daño “permanente, irrecuperable, del cerebro”, efectos neurológicos y mentales
que son “acumulativos y progresivos”; que tiene un “estado permanente de dismi-
nución del flujo sanguíneo cerebral” y de la “cantidad de oxígeno en múltiples zo-
nas del cerebro”; que presenta una enfermedad “cerebrovascular orgánica”, esto es
“un abstracto cerebral”; que su daño cerebral se ha manifestado clínicamente por
“déficit de múltiples funciones corticales superiores” como la memoria, el pensa-
miento abstracto, la orientación, la comprensión, el lenguaje y la “capacidad de jui-
cio”; que las lesiones vasculocerebrales han sido “comprobadas clínicamente y por
pruebas de laboratorio”; y, finalmente,
d) Que la evaluación neurológica, psiquiátrica y neurosicológica ha permitido susten-
tar en él una “demencia subcortical de orden vascular de grado moderado”; que se
trata de una “demencia vascular”, con “déficit cognoscitivo” debido a las lesiones ce-
rebrales de carácter permanente, irrecuperables y progresivas; que el referido diag-
nóstico de demencia vascular se basa en los señalados “déficit cognoscitivos” y en
la “alteración orgánica de la personalidad”, condición esta que es necesaria para
afirmar la existencia de una demencia”; y que se trata de una enfermedad “irrecu-
perable y progresiva”, y que el efectado “carece totalmente de las condiciones neu-
rosíquicas que requiere el estado de imputabilidad”.
II. Segunda cuestión: si el procesado se encuentra en la situación que señala el ar-
tículo 409 N° 3 del Código de Procedimiento Penal
7°) Que se refieren a la “demencia o locura”, aunque en distinto ámbito y para fines diversos,
los artículos 10 N° 1 del Código Penal y 409 N° 3 del Código de Procedimiento Penal. Y,
aunque en relación a las circunstancias que “eximen de responsabilidad criminal” el ar-
tículo 10 N° 1 del Código Penal establece que está exento de responsabilidad criminal
“el loco o demente, a no ser que haya obrado en un intervalo lúcido”, y aunque pudiere
considerarse que el mismo precepto define al loco o demente en su segunda parte, al
incluir dentro de la excepción al que por cualquier causa independiente de su voluntad
“se halle privado totalmente de razón” –por lo que cabría deducir que es loco o demen-
te el que se “halle privado totalmente de razón”–, es lo cierto que el término “demencia
234
o locura”, en cuanto empleado en y para los efectos del artículo 409 N° 3 del Código de
Procedimiento Penal, no se encuentra sin embargo definido o conceptualizado por el
legislador, lo que impone al juez de la causa dos obligaciones imprescindibles a la hora
de determinar y de decidir adecuadamente sobre la concurrencia o no de la demen-
cia como causal de sobreseimiento: a) por una parte, la de interpretar conforme a dere-
cho y a la luz de las reglas de interpretación de las leyes, el contenido sistemático de los
principios legales y constitucionales pertinentes; y b) por otra parte, y siempre para de-
terminar si durante la tramitación del proceso el inculpado ha caído en demencia, que
deba necesariamente el juez recabar el auxilio imprescindible de la ciencia médica y de
quienes la profesan, lo que en autos hizo precisamente el juez de primer grado, no solo
por aplicación de los artículos 411 N° 1 del Código de Procedimiento Civil y 221 del Có-
digo de Procedimiento Penal, sino que en obediencia a la obligación categórica que le
impone el artículo 349 de este último Código, que ordena perentoriamente que “el in-
culpado o encausado será sometido a examen mental” siempre que fuere “mayor de se-
tenta años, cualquiera sea la penalidad del delito que se le atribuye”;
8°) Que, cumplida ya por el juez la segunda de las referidas obligaciones –esto es la exigen-
cia de los informes médicos de rigor–, y en cuanto hace ahora a la interpretación de la
ley, debe primero tenerse en cuenta que conforme al Código de Procedimiento Penal
–artículos 406, 407, 409 N° 3 y 420–, por el sobreseimiento temporal “se suspende” el
procedimiento judicial en lo criminal, suspensión que durará no solo hasta que se pre-
senten mejores datos de investigación –que será la regla general–, sino también hasta
que “cese el inconveniente legal que haya detenido la prosecución del juicio”, pudiendo
el juez de la causa decretarlo “en cualquier estado del juicio”, aun “de oficio” y “haya o no
querellante particular”. Contrariamente al sobreseimiento temporal, el sobreseimiento
definitivo “pone término al juicio” ya sea totalmente o solo respecto de aquellos a quie-
nes afecta, y, en todo caso, “tiene la autoridad de cosa juzgada”.
9°) Que la demencia de que trata el artículo 10 N° 1 del Código Penal difiere fundamental-
mente de la demencia a que se refiere el artículo 409 N° 3 del Código de Procedimiento
Penal. En efecto:
a) Mientras la primera concierne a la inimputabilidad del sujeto activo del delito, esto
es al que “por cualquier causa independiente de su voluntad se halla privado total-
mente de razón” y constituye una causal de exención de responsabilidad criminal
en el orden sustantivo, la segunda atañe en cambio a la condición del inculpado
como sujeto de un proceso o procedimiento penal, que padece de un grado de de-
mencia que no necesariamente ha de calificarse como constitutivo de una priva-
ción “total de razón”; y
b) Mientras en lo procesal el sobreseimiento definitivo de que trata el artículo 408
N° 4 del Código de Procedimiento Penal está referido consiguientemente a la “de-
mencia o locura” como causa legal de exención de responsabilidad criminal por fal-
ta de imputabilidad –esto es por inimputabilidad a causa de la privación total de
razón del inculpado al momento de cometerse el hecho punible–, el sobreseimien-
to temporal por haber caído en “demencia” el procesado después de cometido el
hecho y durante la tramitación del proceso está referido en cambio a un estado de
incapacidad mental como consecuencia del cual el procesado no se encuentra en
condiciones de juzgabilidad –no de inimputabilidad–, conclusión esta que se des-
prende de lo dicho en el artículo 413, inciso 2 del Código de Procedimiento Penal,
precepto que se pone precisamente en la situación de que no estén “plenamente
probadas las circunstancias que eximen de responsabilidad criminal o los hechos
de que dependa la existencia de ella”. Se trata pues de claras diferencias substan-
tivas y adjetivas y que precisamente explican y justifican el contenido del artículo
235
349 del Código de Procedimiento Penal, sustituido por el N° 16 del artículo 7 de la

Ley 18.857, del 6 de diciembre de 1989, que, como ya se dijo en su oportunidad,
obliga al juez a someter a examen mental a los inculpados mayores de 70 años de
edad, lo que solo se explica en función de garantizar al juez que el inculpado se en-
cuentra en condiciones de ser juzgado sin desmedro de los derechos que la ley le
confiere como sujeto del proceso penal;
10°) Que, hechas ya las precedentes distinciones en lo jurídico, de los antecedentes médicos
e informes periciales relacionados en los considerandos 3 y 4, y a la luz de la literatura
y publicaciones científicas que como complemento ilustrativo se han mencionado en
el fundamento 5, no cabe sino concluir que el senador señor Augusto Pinochet se en-
cuentra en la situación a que se refiere el artículo 409 N° 3 del Código de Procedimiento
Penal, y que, en consecuencia, procede se dicte sobreseimiento temporal a su respecto,
en mérito de este primer probado y preciso fundamento;
11°) Que, para concluir así, el tribunal tiene en cuenta que, en cuanto empleado en y para
los efectos del artículo 409 N° 3 en referencia, corresponde dar al término “demencia” la
significación que la ciencia médica y los informes periciales de salud y médicos evacua-
dos en autos atribuyen a la enfermedad de que padece el encartado señor Augusto Pi-
nochet, con lo que esta corte no hace sino dar aplicación a la norma de interpretación
contenida en el artículo 21 del Código Civil, según el cual “las palabras técnicas de toda
ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia
o arte; a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso”. Por
otra parte, y en cuanto a la facultad procesal para concluir así, esta corte ha considera-
do como prueba suficiente de la demencia los ya aludidos dictámenes periciales eva-
cuados en autos, por haber los peritos designados afirmado con seguridad la existen-
cia de dicha enfermedad –la demencia vascular–, lo que han observado y deducido con
arreglo a los principios de la ciencia que precisamente profesan, pruebas y dictámenes
médicos que en todo caso constituyen presunciones fundadas de la efectiva noción de
demencia, atendida la competencia de los peritos, la uniformidad de sus opiniones, los
principios científicos y exámenes modernos de laboratorio en que estos se han apoya-
do, y la concordancia de la aplicación de tales principios con las leyes de la sana lógica y
de las demás pruebas y elementos de convicción que ofrece el proceso, conforme todo
al marco regulatorio que para la apreciación de la prueba pericial se establece tanto en
el artículo 425 del Código de Procedimiento Civil cuanto en los artículo 472 y 473 del
Código de Procedimiento Penal.
III. Tercera cuestión: si el estado de salud del señor Pinochet impide la prosecución
del juicio sin transgredirse o violarse a su respecto las reglas del “debido proceso”
12°) Que, a los efectos del “debido proceso” invocado en la solicitud de la ya referida defen-
sa, resulta indispensable la cita de las siguientes disposiciones de orden legal, conteni-
das en los ordenamientos que a continuación y en cada caso se indica:
1. El Código de Procedimiento Penal:
a) En su artículo 67, establece que: “todo inculpado, sea o no querellado, y aun
antes de ser procesado en la causa, podrá hacer valer, hasta la terminación del
proceso, los derechos que le acuerden las leyes y los que el tribunal estime ne-
cesarios para su defensa”, en especial –y entre otros–, “presentar pruebas des-
tinadas a desvirtuar los cargos que se le imputen” (N° 2);
b) En su artículo 42 bis, dispone que no se podrá citar, arrestar, detener, someter
a prisión preventiva, separar de su domicilio, o arraigar a ningún habitante de
236
la República, “sino en los casos y en la forma señalados en la Constitución y las

leyes”.
2. El Nuevo Código Procesal Penal –en lo sucesivo NCPP– , en lo que aquí estricta-
mente interesa, y sin perjuicio de lo que se dirá fundamentalmente en los conside-
randos 17 y 18, establece los siguientes preceptos igualmente indispensables de
considerar a los efectos de resolver el asunto ahora en análisis, esto es el del “debi-
do proceso”.
a) Que “no se podrá” citar, arrestar, detener, someter a prisión preventiva “ni apli-
car cualquier otra forma de privación o restricción de libertad a ninguna per-
sona, sino en los casos y en la forma señalados por la Constitución y las leyes”,
y que las disposiciones del Código “que autorizan la restricción de la libertad o
de otros derechos del imputado o del ejercicio de alguna de sus facultades se-
rán interpretadas restrictivamente y no se podrán aplicar por analogía” (artícu-
lo 5);
b) Que “las facultades, derechos y garantías que la Constitución Política de la Re-
pública, este Código y otras leyes reconocen al imputado, podrán hacerse va-
ler por la persona a quien se atribuye participación en un hecho punible desde
la primera actuación del procedimiento dirigido en su contra y hasta la com-
pleta ejecución de la sentencia” (artículo 7, inciso 1); y
c) Que el imputado tendrá derecho “a ser defendido por un letrado desde la pri-
mera actuación del procedimiento dirigido en su contra”, y “a formular los plan-
teamientos y alegaciones que considere oportunos, así como a intervenir en
todas las actuaciones judiciales y en las demás actuaciones del procedimiento”,
salvas las excepciones expresamente previstas en el Código (artículo 8);
3. El “Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas” del
16 de diciembre de 1996: en sus artículos 2 N°s 1 y 2, 3, 5 N°s 1 y 2, 6, 14; N°s 1 y 2 y
N° 3 letras a), b) y d), y en lo pertinente, establece que cada uno de los Estados Par-
tes en el Pacto se comprometen “a respetar y a garantizar a todos los individuos”
sin distinción “los derechos reconocidos” en el pacto y a “hacer efectivos” tales de-
rechos, entre ellos “la igualdad en el goce” de todos los derechos civiles y políticos;
que ninguna de sus disposiciones serán interpretadas en el sentido de conceder
derecho alguno a un Estado, grupo o individuo para emprender actividades o reali-
zar actos encaminados a la destrucción de “cualquiera de los derechos y libertades
reconocidos en el Pacto o a su limitación en mayor medida que la prevista en él”;
que “no podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los derechos hu-
manos fundamentales”; que toda persona “tendrá derecho a ser oída” públicamen-
te y “con las debidas garantías”, por el tribunal competente, “en la substanciación
de cualquier acusación de carácter penal formulada en contra de ella”; que toda
persona acusada de un delito tiene “derecho a que se presuma su inocencia” mien-
tras no se compruebe su culpabilidad “conforme a la ley”; y que, durante el proce-
so, toda persona acusada de un delito “tendrá derecho, en plena igualdad, a las si-
guientes garantías mínimas”: a) a ser informada, “en forma detallada, de la natura-
leza y causas de la acusación”, b) a la “preparación de su defensa” y a “comunicarse
con un defensor” de su elección, y, a “hallarse presente en el juicio y a defenderse
personalmente”;
4. La “Convención Americana de Derechos Humanos” o “Pacto de San José de Costa
Rica”: en un lenguaje semejante al Pacto anterior, en sus artículos 1 N°s 1, 2, 4 N°s 1,
5 N° 1, 8 Nºs 1 y 2 letras b), c) y d), establece los mismos derechos y garantías, des-
tacando este nuevo Convenio Internacional –vinculante también respecto de los
237
Estados que como Chile lo han ratificado y hecho ley de la República–, a favor de
todas las personas y de modo relevante, el “derecho a que se respete su vida” y “su
integridad física, psíquica y moral”, a “ser oída, con las debidas garantías, en la sus-
tanciación de cualquier acusación formulada en su contra”, a que “se presuma su
inocencia”, y su derecho durante el proceso y “en plena igualdad”, también a preci-
sas “garantías mínimas”, entre ellas “a la comunicación previa y detallada de la acu-
sación”, a la concesión del tiempo y de los medios adecuados “para preparar su de-
fensa”, a “defenderse personalmente” y a “comunicarse libre y privadamente” con su
defensor;
13º) Que, en lo relativo a la intervención que en determinadas actuaciones y diligencias del
proceso penal cabe desarrollar de modo personal y directo al inculpado –sin perjuicio
de la asesoría del abogado conforme a la ritualidad del juicio, y que a causa del secre-
to del sumario no estará presente en ellas–, se hallan entre otras y preferentemente to-
das las diligencias y actuaciones señaladas en los artículos 318, 320, 322, 324, 326, 329,
330, 333 y 336 del Código de Procedimiento Penal. Según estos preceptos, el juez to-
mará al inculpado “cuantas declaraciones considere convenientes para la averiguación
de los hechos”; le advertirá “que debe responder de una manera clara y precisa a las pre-
guntas que le dirigiere”, las que “tendrán por objeto la averiguación de los hechos y de
la participación que en ellos hubiere cabido a él u otras personas”, como asimismo la de-
terminación de “los móviles del delito”; le informará “cuál es el hecho que se le atribu-
ye”, invitándole “a manifestar cuanto tenga por conveniente para su descargo o aclara-
ción de los hechos” y “a indicar las pruebas que estime oportunas”; si las circunstancias
exigieren explicaciones de su conducta que puedan establecer su inculpabilidad o cul-
pabilidad o la de otras personas imputadas en el delito, “el juez procurará insertar lite-
ralmente las preguntas y respuestas que versaren sobre esta materia”. Por otra parte, las
relaciones que haga y las respuestas que dé el inculpado “serán orales”, permitiéndole
el juez “que redacte a su presencia una contestación escrita sobre puntos difíciles de ex-
plicar”; el juez podrá considerar conveniente “el examen del inculpado en el lugar mis-
mo en que ocurrieron los hechos” o “ante las personas o cosas con ellos relacionadas”,
y se permitirá al inculpado “manifestar cuanto tenga por conveniente para demostrar
su inocencia y para explicar los hechos”. Por su parte, el inculpado –que tiene derecho
a “declarar cuantas veces quisiere”–, “podrá dictar por sí mismo su declaración”, podrá
agregar o corregir alguna parte de ella, y “si la versión es fonograbada tendrá el inculpa-
do derecho a oírla” y “de ampliar o aclarar sus dichos de inmediato”, y, en caso de trans-
cripción de tal versión fonograbada, “tendrá derecho a cerciorarse del acta”, versión que
el juez podrá hacerla desaparecer “si el inculpado ha aceptado la transcripción”. De otro
lado, en las eventuales diligencias de careo que se estimaren necesarias, y conforme a
los artículos 351, 352, 353 y 354 del Código de Procedimiento Penal, el juez podrá “con-
frontar a los discordantes” a fin que “expliquen” sus contradicciones, o “se pongan de
acuerdo sobre la verdad de lo sucedido”, previo a lo cual el juez les hará saber “el punto
en que las declaraciones se contradigan”; asimismo, el juez permitirá a cada uno de los
careados que “haga a cualquiera de los otros las preguntas que estime conducentes y
las reconvenciones a que las respuestas dieren lugar”, cuidando “que no se desvíen del
punto en cuestión”; si fueren “diversos los hechos y circunstancias” acerca de los cua-
les ocurre la divergencia, el careo se referirá “separada y sucesivamente” a cada uno de
ellos, dejándose testimonio en el acta correspondiente “con toda exactitud de las pre-
guntas, reconvenciones y respuestas”;
14°) Que, a la luz de los derechos que al inculpado reconoce y otorga el ordenamiento na-
cional e internacional recordado en el considerando 12, atendida la intervención perso-
nal que según las disposiciones mencionadas en el fundamento 13 el juicio penal exi-
ge al y requiere del procesado, y atendido el estado de salud del querellado, informado
con toda claridad y de modo suficiente en lo que latamente se ha venido exponiendo
238
en este fallo, esta corte llega también a la conclusión de que el señor Augusto Pinochet
no se encuentra en un estado de capacidad mental que le permita ejercer con efica-
cia los derechos que le otorgan las garantías judiciales de las que debe gozar en todas
las etapas del procedimiento en relación al debido proceso, como se desprende, entre
otros y a mayor abundamiento, de lo afirmado por los respectivos médicos –según lo
dicho en el considerando 4–, en cuanto estos sostienen que el inculpado no es capaz
de “recordar exactamente” fechas o situaciones; que “hace un gran esfuerzo al contes-
tar cuando se le interroga”; que sus respuestas “no son confiables”; que no sabe en un
momento determinado si lo que señala “corresponde a la realidad”; que se “desajusta de
la realidad”, no alcanzando a “comprender lo que está sucediendo” y “la trascendencia
que ello significa”, pudiendo “presentar un cuadro vascular al momento de prestar de-
claración”; que “no estaría en condiciones de declarar, ya que habría un grado de inim-
putabilidad”; que “no estaría ni física ni neurológicamente” en condiciones de hacerlo;
que “no tendría una capacidad de abstracción y raciocinio suficiente”; que un interroga-
torio prolongado podría hasta provocarle un “accidente vascular”; que “no está en con-
diciones de participar en un conjunto de diligencias y actuaciones que constituyen un
proceso legal”; que “no tiene la posibilidad condicionada por la salud neurosíquica de
valorar correctamente sus deberes y de obrar conforme a ese conocimiento”; y que “no
está ya en un nivel de conciencia reflexiva para cumplir con las debidas exigencias de
un proceso legal”;
15°) Que, por consiguiente, en mérito de las reflexiones que se han venido desarrollando;
atendidas las mismas pericias y antecedentes médicos ya relacionados en su integri-
dad en los fundamentos 3 y 4; teniendo además y en especial consideración que las
exigencias de salud y de aptitud mental de un procesado han de ser tanto más estric-
tas si el hecho que motiva el proceso ha tenido lugar en el tiempo tantos años atrás
–hace ya más de 27 años–, procede igualmente se dicte sobreseimiento temporal en la
causa, en cuanto a él se refiere.
IV. Cuarta materia: las disposiciones constitucionales, legales y de imperio interna-
cional aplicables al caso, y si tales disposiciones se encuentran vigentes
A. Sobre el principio de la “supremacía constitucional”
16°) Que, como fundamento superior de lo decisorio de esta resolución y a los efectos de la
aplicación de las disposiciones que del NCPP se han indicado ya y se dirá también en
los considerandos siguientes, debe tenerse en cuenta que de acuerdo con el señalado
principio, la Constitución es la norma superior del ordenamiento jurídico. Ello está con-
tenido preferentemente en el artículo 6, inciso 1, de la Carta, según el cual “los órganos
del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme
a ella”. El principio lleva consigo la necesidad de la aplicación inmediata y directa de la
Constitución a una situación de hecho o fenómeno jurídico o derecho determinados.
Así se desprende del carácter imperativo de sus contenidos, carácter explicado a su vez
en el inciso 2 del mismo artículo, al prescribir que “los preceptos de esta Constitución
obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, ins-
titución o grupo”. Como complemento y exigencia de tal supremacía se alza en conse-
cuencia el método de interpretación de las leyes, que obliga al intérprete a que, ante
varias interpretaciones posibles de la ley, debe considerarse y aplicarse aquella de las
interpretaciones que más se ajuste a la Constitución, lo que obliga a los jueces a inter-
pretar sus contenidos de un modo sistemático tal que el resultado de dicha interpreta-
ción conduzca al efectivo reconocimiento y salvaguarda de los derechos humanos fun-
damentales, fuente primaria en que se asienta el orden jurídico.
239
Pilar del principio, en cuanto a la superior salvaguarda de los derechos humanos, se

contiene en efecto en el artículo 5, inciso 2 de la Ley Fundamental, al señalar que “el
ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esencia-
les que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y
promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”.
B. Sobre la vigencia del nuevo Código Procesal Penal y su aplicación. Causal especial de
sobreseimiento temporal previsto en dicho Código.
17°) Que las disposiciones que del nuevo Código Procesal Penal se ha consignado en el N° 2
del fundamento 12 de este fallo se encuentran en pleno vigor y son, por consiguiente,
de aplicación inmediata en la especie, no solo como elementos sistemáticos de inter-
pretación de los últimos progresos legislativos en el ámbito de un nuevo ordenamiento
protector de los derechos humanos, sino que más aún por constituir derecho y ley en
plena vigencia, precisamente en virtud del principio de la supremacía constitucional a
que se ha hecho referencia en el considerando anterior, y, más aún, por expresarse y re-
conocerse así en el nuevo Código mismo. En efecto, si bien los artículos 483 y 484 del re-
ferido nuevo Código Procesal Penal establecen que sus disposiciones “se aplicarán a los
hechos acaecidos con posterioridad a su entrada en vigencia”, y que “comenzará a re-
gir” para las distintas regiones del país al término de los plazos que establece el artícu-
lo 4 transitorio de la Ley N° 19.640 –Orgánica Constitucional del Ministerio Público–, el
expresado ámbito de aplicación del nuevo Código se halla sin embargo complementa-
do clara y armónicamente, en cuanto a los hechos acaecidos “con anterioridad” a su vi-
gencia, por lo dispuesto en su artículo 11 –cuyo epígrafe se intitula “Aplicación tempo-
ral de la ley procesal penal”–, según el cual “las leyes procesales penales serán aplicables
a los procedimientos ya iniciados, salvo cuando, a juicio del tribunal, la ley anterior con-
tuviere disposiciones más favorables al imputado”. Como puede apreciarse, este último
precepto no hace sino mantener lo establecido en el artículo 24 de la Ley sobre el Efec-
to Retroactivo de las Leyes, según el cual “las diligencias que ya estuvieren iniciadas se
regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”, en armonía a su vez con el propó-
sito permanente del constituyente y del legislador, manifestado en los artículos 19 N° 3
inciso 7 de la Constitución y 18 del Código Penal, en orden a aplicar siempre la que “fa-
vorezca al afectado” o le sea “menos rigurosa”;
18°) Que, como consecuencia de lo dicho en los dos considerandos inmediatamente ante-
riores, y de la expresada vigencia del nuevo ordenamiento, el precepto de mayor elo-
cuencia y significación, en cuanto sustento de lo decisorio de este fallo, se halla inscrito
en el artículo 29 del NCPP, intitulado “cautela de garantías”, que en su inciso 1 dispone
literalmente que, “en cualquiera etapa del procedimiento en que el juez de garantía es-
timare que el imputado no está en condiciones de ejercer los derechos que le otorgan
las garantías judiciales consagradas en la Constitución Política, en las leyes o en los tra-
tados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, adoptará, de
oficio o a petición de parte, las medidas necesarias para permitir dicho ejercicio”. En su
inciso segundo añade –también literalmente–, que “si estas medidas no fueren suficien-
tes para evitar que pudiere producirse una afectación sustancial de los derechos del im-
putado, el juez ordenará la suspensión del procedimiento y citará a los intervinientes a
una audiencia que se celebrará con los que asistan”, concluyendo que, “con el mérito de
los antecedentes reunidos y de lo que en dicha audiencia se expusiere, resolverá la con-
tinuación del procedimiento o decretará el sobreseimiento temporal del mismo”;
19°) Que del contenido del artículo 10 del NCPP transcrito precedentemente –en ple-
na vigencia como ya se ha demostrado–, se aprecia que él contiene una nueva cau-
sal de sobreseimiento temporal, adicional a las causales de sobreseimiento temporal
240
consignadas en el artículo 252 de este propio y mismo Código, y cuyo fundamento con-
cierne directamente a la situación del imputado que no esté “en condiciones de ejercer
los derechos que le otorgan las garantías judiciales consagradas en la Constitución Polí-
tica, en las leyes o en los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuen-
tren vigentes, y tiene por objeto precisamente “evitar que pudiere producirse una afec-
tación sustancial de los derechos del imputado”, lo que implica una clara, explícita y ca-
tegórica voluntad del legislador, en cumplimiento del mandato superior del artículo 5,
inciso 2 de la Carta Fundamental, en orden a cautelar de modo efectivo las disposicio-
nes que en favor de los procesados establece el instituto jurídico procesal del “debido
proceso”;
20°) Que no obsta a las conclusiones precedentes el que los ya citados artículos 10 y 252 del
NCPP entreguen al “juez de garantía” la atribución y facultad para decretar el sobresei-
miento temporal de su artículo 10, desde que diferir el goce y ejercicio legítimo del de-
recho en referencia equivaldría a supeditar los mandatos superiores de la Carta a la ins-
talación de los nuevos “jueces de garantía”, en circunstancias que, a la inversa, serán es-
tos los que, instalados, habrán de someter su acción a los postulados ya preexistentes
contenidos en aquella;
21°) Que no resulta valedera la afirmación hecha en estrados para impugnar la solicitud de
sobreseimiento el que el artículo 684 del Código de Procedimiento Penal establezca
que si después de cometido el delito cayere el imputado en enajenación mental “se
continuará la instrucción del sumario hasta su terminación”. Ello porque, por haberse
iniciado este proceso bajo imperio del Código de Procedimiento Penal, esta circunstan-
cia obliga al juez, conforme al citado artículo 11 del NCPP, a aplicar en la especie las “dis-
posiciones más favorables al imputado”, en este caso la contenida en el referido artícu-
lo 10 del NCPP, que no exige como el artículo 684 del Código de Procedimiento Penal
la continuación del sumario hasta su terminación. Ni tampoco obsta a lo ya razonado
la circunstancia que se haya formulado la solicitud de sobreseimiento antes que el inte-
resado señor Pinochet haya sido “procesado” en estos autos –como ha afirmado la par-
te querellante al citar el texto literal del artículo 409 N° 3 del Código de Procedimien-
to Penal–, contenido solo literal de tal calidad, desde que, tratándose del sobreseimien-
to fundado en el artículo 10 del NCPP, ese sobreseimiento favorece aun al mero “impu-
tado” de un delito, quien podrá instar por su aplicación “desde la primera actuación del
procedimiento dirigido en su contra” y “en cualquiera etapa” del mismo, como armóni-
camente preceptúan entre otros los artículos 8 y 10 del nuevo ordenamiento procesal,
disposiciones nuevas que no hacen sino reiterar lo dicho por el Código de Procedimien-
to Penal, en sus artículos 67 y 407, en cuanto a que el sobreseimiento de esta clase po-
drá solicitarse por “todo inculpado, sea o no querellado, y aun antes de ser procesado
en la causa”, y decretarse “en cualquier estado del juicio”. En todo caso, si bien la solici-
tud de sobreseimiento fue formulada efectivamente antes del auto de procesamiento,
el inculpado sí tiene actualmente la precisa calidad que se representa antes no tenía;
22°) Que, en mérito de lo dicho en los considerandos 14 a 19 que anteceden, se hace proce-
dente también se dicte sobreseimiento temporal en este proceso, por este nuevo y ter-
cer capítulo, y en virtud de la causal prevista en el artículo 10 del nuevo Código Procesal
Penal, establecida también por este en resguardo y protección del inculpado en lo que
concierne a las normas del debido proceso;
23°) Que, al adoptar la decisión que se dirá en lo resolutivo, estima esta corte se habrá ceñido
estrictamente en ello a la naturaleza de los hechos investigados en esta causa, a la luz
de las nuevas orientaciones del Derecho Constitucional y Procesal moderno, recogidas
precisamente en el nuevo Código Procesal Penal, y caracterizadas tanto en lo simple-
mente doctrinario cuanto en diversos otros actos legislativos concretos encaminados a
241
la protección de los derechos humanos como bienes superiores del hombre e inheren-
tes a la dignidad de las personas, cual, por excelencia, el derecho a la vida y a la integri-
dad física y psíquica. Y ha sido tal la solidez del resguardo que a los derechos del hom-
bre ha conferido el nuevo Código que ha previsto precisamente la nulidad de las actua-
ciones o diligencias procesales que atenten “contra las posibilidades de actuación de
cualquiera de los intervinientes en el procedimiento” (artículo 159); que ha dado en ta-
les casos el carácter de “presunción de derecho del perjuicio” sufrido por alguna de las
partes en el procedimiento “si la infracción hubiere impedido el pleno ejercicio de las
garantías y de los derechos reconocidos en la Constitución o en las demás leyes de la
República” (artículo 160); y, finalmente, que ha permitido aun al tribunal a “declararla
de oficio” (artículo 163), impidiendo en cambio el “saneamiento de la nulidad” (artículo
164); y
24°) Que, por último, y en consideración a la naturaleza de los hechos y situación procesal y
de salud del inculpado señor Pinochet, debe tenerse en cuenta que, si bien puede de-
cirse que por lo general las diversas disciplinas de la cultura y las ciencias se cultivan,
disciplinan y perfeccionan independientemente las unas de las otras, en cuanto al logro
completo de sus fines no obran sin embargo separadamente. Antes bien, y cual ocurre
en el caso preciso de la medicina forense y de la ciencia jurídica, existe entre ellas una
interrelación, influencia y comunicación recíproca tales que, solo empleadas en su con-
junto, permitirán al cultivador de la segunda decidir adecuadamente un fenómeno ju-
rídico cuyo desentrañamiento solo le será posible merced al auxilio y a las enseñanzas
de la primera, afirmación tanto más valedera en materias como las que han sido objeto
del presente fallo, si se tiene en cuenta:
a) Que el Código Penal, que ha mantenido una vigencia que ya se retrotrae al siglo
antepasado, se refirió al “loco o demente” en términos que aparecen inconciliables
hoy con el estado actual de avance de la ciencia médica, no solo en cuanto a su
contenido de fondo sino que también aun en cuanto a su mera expresión formal,
lo que se aprecia de las modernas pericias evacuadas en estos autos, y del tenor del
informe que las contiene en el que en ninguna parte se ha empleado las expresio-
nes de “loco o demente”, como tampoco la expresión “locura”, lo que entiende esta
Corte es una consecuencia reveladora de los avances de la ciencia médica en re-
lación a lo que clínicamente ha de entenderse hoy, tanto del estado de demencia
mismo, cuanto de sus grados y de su científica significación desde el punto de vis-
ta de la medicina; y
b) Que ilustra en efecto la antedicha consideración el propio examen de las pericias
evacuadas en la causa, en cuanto se menciona en ellas, verbigracia, los exámenes
psiquiátricos; el “estudio tomográfico seriado” como método capaz de demostrar
los “infartos lacunares múltiples, subcorticales y de ganglios basales”; los “estudios
neurosicológicos”; a la conceptualización de lo que constituye una “demencia sub-
cortical”; a la “tomografía computarizada por emisión fotónica simple (SPECT)”, y
“los scanners” cuyas representaciones gráficas han hecho posible los más moder-
nos equipos técnicos empleados en la medicina, todo lo cual da contenido a una
profusión de métodos y progresos científicos extraños por entero al estado en que
la ciencia de que se trata se hallaba a la época de dictación del Código Penal.
RESOLUCIÓN
Por estas consideraciones y citas legales, constitucionales y convencionales de carácter inter-
nacional, y atendido también lo dispuesto en los artículos 406, 407, 410, 415 y 416 del Códi-
go de Procedimiento Penal, y 10 del nuevo Código Procesal Penal, y lo informado por el se-
ñor fiscal, se decide:
242
a) Que se revoca la resolución de veintinueve de enero de dos mil uno, escrita a fojas 5868
y siguientes, en cuanto en su decisión signada con el N° “I” rechaza la solicitud de sobre-
seimiento temporal formulada por la defensa del señor Augusto Pinochet Ugarte a fo-
jas 5863, y, en su lugar, se declara que, acogiéndose dicha petición y por exigirlo el mé-
rito del proceso, se sobresee parcial y temporalmente en esta causa, en relación con el
referido inculpado; y
b) Que, como consecuencia de lo resuelto, y atendida la naturaleza y fundamentos lega-
les del sobreseimiento, se precisa que respecto de dicho inculpado queda suspendi-
do el procedimiento y la realización de los trámites que se hallaren pendientes, has-
ta que cese el inconveniente legal que ha detenido la prosecución del juicio, debiendo
continuar este respecto de aquellos inculpados o procesados a los cuales no se les ha
extendido.
Acordada con el voto en contra del Ministro señor Dolmestch, quien estuvo por confirmar, en
lo apelado, la referida resolución, en virtud de sus propios fundamentos.
Devuélvase.
N° 28.075-2001.
Redacción del ministro señor Cornelio Villarroel Ramírez.
Dictada por los ministros señores Cornelio Villarroel Ramírez, Hugo Dolmestch Urra y señora
Amanda Valdovinos Jeldes.
CORTE SUPREMA DE CHILE

C/ PINOCHET UGARTE, AUGUSTO
RECURSOS DE CASACIÓN EN LA FORMA
1 de julio de 2002
Santiago, uno de julio de dos mil dos
VISTOS:
En estos autos rol Nº 2.986 que tramita el señor ministro de fuero de la Corte de Apelaciones
de Santiago, don Juan Guzmán Tapia, seguidos en contra del General (R) Augusto Pinochet
Ugarte y otros, en que investiga el delito de secuestro calificado y otros, se dictó la resolu-
ción de veintinueve de enero del año pasado, escrita a fojas 5868 y siguientes. En ella se de-
clara que: a) se rechaza la solicitud de sobreseimiento temporal a favor de Augusto José Ra-
món Pinochet Ugarte, b) que tampoco se acoge la suspensión de procedimiento invocada,
c) que se desecha la petición de procesamiento del mismo inculpado como autor de los de-
litos de aplicación de tormentos y lesiones graves, inhumaciones y exhumaciones ilegales y
asociación ilícita, d) que se le somete a proceso en calidad de autor de secuestro y homici-
dio calificado en perjuicio de Claudio Arturo Lavín Loyola y otras cincuenta y seis personas y
e) que se le somete a proceso en su calidad de autor de los delitos de secuestro calificado co-
metidos en perjuicio de Miguel Enrique Muñoz Flores y otras diecisiete personas. Esta reso-
lución fue íntegramente apelada a fojas 5983 por Gustavo Collao Mira, en representación de
Augusto Pinochet Ugarte. También fue apelada a fojas 5988, por Juan Bustos Ramírez, Héctor
Gutiérrez Gálvez, Boris Paredes Bustos, Hiram Villagra Castro, Alfonso Inzunza Bascuñán, Car-
men Hertz Cádiz, José Galiano Haensch y Eduardo Contreras Mella, por los querellantes pe-
ro solo en la parte en que se negaba a procesar al inculpado, recurso del que los abogados se
desistieron a fojas 6018. La primera apelación en contra de la resolución, fue conocida por la
Corte de Apelaciones de Santiago, solo en aquella parte que procesaba a Augusto Pinochet
243
Ugarte como autor de los delitos antes señalados. El ocho de marzo del 2001, a fojas 6034 fue
confirmada con declaración de que el encartado quedaba procesado en calidad de encubri-
dor de los delitos que allí se indicaban. Posteriormente, a fojas 6338, el nueve de julio del año
pasado, una sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, conociendo del recurso pendien-
te revoca la resolución apelada en cuanto niega el sobreseimiento temporal declarando en
su punto a) que se sobresee parcial y temporalmente en esta causa en relación con el referi-
do inculpado Pinochet Ugarte. Además, en su punto b) agrega que como consecuencia de
lo resuelto y atendidos la naturaleza y fundamentos legales del sobreseimiento, se suspende
el procedimiento y la realización de los trámites que se encuentren pendientes hasta que ce-
se el inconveniente legal que ha detenido la prosecución del juicio. En contra de este último
fallo, a fojas 6405, los abogados querellantes Eduardo Contreras Mella y Hugo Gutiérrez Gál-
vez interpusieron recurso de casación en la forma basados en las causales de los números 6,
9 y 10 del artículo 541 del Código de Procedimiento Penal y a fojas 6416 lo hace el abogado
Juan Miguel Pavin Millar en representación de la querellante Asociación Americana de Juris-
tas, por las causales que señala el artículo 541 del Código recién citado en sus números 6, 9 y
12. Dichos recursos fueron concedidos por la Corte de Apelaciones a fojas 6422 y declarados
admisibles por esta Corte Suprema a fojas 6424 y se trajeron los autos en relación para cono-
cer de los referidos recursos.
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que a fojas 6405 los abogados querellantes Eduardo Contreras Mella y Hugo Gu-
tiérrez Gálvez han interpuesto recurso de casación en la forma por las causales que contem-
plan los números 6, 9 y 10 del artículo 541 del Código de Procedimiento Penal.
SEGUNDO: Que, aducen, en relación a la causal sexta, que la resolución ha sido pronunciada
por un tribunal manifiestamente incompetente. En efecto, señalan, el tribunal se extrapoló
a las normas de un Código inaplicable y actuaron como un juez de garantía al aplicar los ar-
tículos 10 y 252 del Código Procesal Penal, fundándose para ello en lo que denominan cau-
tela de garantías. Con ello, agregan, se arrogó facultades de la que carecía, violando la norma
expresa del artículo 7 de la Constitución Política de la República, y al aplicar una ley no vigen-
te han viciado de nulidad de derecho público dicho fallo.
TERCERO: Que, también señalan, el fallo está viciado por la causal novena del artículo 541
del Código de Procedimiento Penal, esto es que la sentencia no ha sido extendida en la forma
dispuesta por la ley, pues no contiene los fundamentos precisos de derecho en que se funda.
Agrega que la sentencia contiene argumentos y decisiones contradictorias, que su decisión
es el resultado de la ausencia total de precisión jurídica en lo sustantivo del fallo y termina so-
breseyendo temporalmente al inculpado sin hacer expresa mención de la causal, que siendo
de derecho estricto debe señalarse con precisión.
CUARTO: Que, por último, los recurrentes hacen uso de la causal décima de la norma de ca-
sación penal señalada por el artículo pertinente, vale decir que la sentencia ha sido dada ul-
tra petita. Indican que ello en razón de que la han dictado extendiéndola a puntos inconexos
con los que hubieren sido materia de la acusación y de la defensa. Argumentan que en es-
tricto rigor, los jueces recurridos solo debían resolver el punto relativo a si el procesado ha-
bía o no caído en locura o demencia y si era o no aplicable la norma del artículo 409 Nº 3 del
Código de Procedimiento Penal. Sin embargo, los sentenciadores recurridos asumen que el
estado de salud del inculpado es el de una demencia que basta para exonerarlo de toda cul-
pa y aplicando abusivamente del artículo 10 del nuevo Código Procesal Penal, se apartan del
texto legal vigente y sobreseen temporalmente por una causal que estrictamente les debe-
ría haber llevado al sobreseimiento definitivo.
QUINTO: Que, por su parte, a fojas 6416, el abogado Juan Miguel Pavin Villar, en representa-
ción de la querellante Asociación Americana de Juristas, ha recurrido de casación formal en
244
contra de la resolución analizada basado en las causales de nulidad contempladas en los nú-
meros 6, 9 y 12 del artículo 541 del Código de Procedimiento Penal.
SEXTO: Que, al alegar la causal sexta aludida, el recurrente ha dicho que el tribunal que dictó
la resolución lo hizo sin ser competente, en primer lugar, porque al sobreseer temporalmen-
te al inculpado lo hizo en virtud de lo señalado por el artículo 10 del Código Procesal Penal
que no se encuentra vigente en la región metropolitana y, luego, pues dicho sobreseimiento
solo puede ser otorgado a título de cautela por un juez de garantía, dentro de un juicio oral,
naturaleza que el que se sigue en esta causa no tiene. Todo esto, concluyen, es una actuación
procesal manifiestamente irregular e incompetente.
SÉTIMO: Que en cuanto a la causal novena hace consistir la infracción en haberse omitido el
pronunciamiento sobre las consideraciones en virtud de las cuales se dan por probados o no
probados los hechos atribuidos a los procesados los que debieron hacer en virtud de lo que
señala en Nº 4 del artículo 500 del Código de Procedimiento Penal. Agrega que solo se remi-
te a la sentencia a enumerar los medios probatorios que se allegaron en la causa, pero no los
valoró de tal forma que se llegara a la conclusión que el imputado no estaba en condiciones
de ejercer sus derechos.
OCTAVO: Que, finalmente, este último recurrente sostiene que la sentencia adolece del vi-
cio que señala la causal décimosegunda del artículo 541 del Código de Procedimiento Penal,
esto es que se omitió durante el juicio un trámite o diligencia dispuestos expresamente por
la ley bajo pena de nulidad. Aseguran que, habiendo dictado una resolución aplicando nor-
mas del Código Procesal Penal cuyo efecto ha sido la suspensión del procedimiento a título
cautelar, lo hizo sin la audiencia y la intervención de los demás intervinientes expresamente
señalados por la ley procesal nueva, que exige la celebración de la citada diligencia bajo pe-
na de nulidad.
NOVENO: Que ambos recurrentes, entre otras razones, han fundado sus recursos en la causal
novena del artículo 541 del Código de Procedimiento Penal, esto es en el hecho de no haber
sido extendida en la forma dispuesta por la ley la sentencia recurrida. En efecto, como se dijo
en el considerando tercero de este fallo, el primer recurso indica que ello se ha debido a que
no contiene los fundamentos de derecho precisos en que se funda y porque contiene argu-
mentos y consideraciones contradictorias y el otro recurrente, como se ha consignado en el
acápite sétimo, hace consistir la infracción en haberse omitido el pronunciamiento sobre las
consideraciones en virtud de las cuales se dan por probados o no probados los hechos atri-
buidos al procesado, lo que debieron hacer en virtud de lo que señala el número 4 del artícu-
lo 500 del Código de Procedimiento Penal.
DÉCIMO: Que la última disposición legal citada señala que la sentencia definitiva de segun-
da instancia que modifique o revoque la de otro tribunal, contendrá las consideraciones en
cuya virtud se dan por probados los hechos atribuidos a los procesados, o los que estos ale-
gan en su descargo, ya para negar su participación, ya para eximirse de responsabilidad, ya
para atenuar esta.
UNDÉCIMO: Que el sobreseimiento temporal dictado en la causa y que ha sido objeto del re-
curso de casación, es una sentencia interlocutoria de aquellas que ponen término al juicio o
hace imposible su continuación, como se dejó sentado al hacer el examen de admisibilidad
del recurso. Por disposición del artículo 171 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en
materia de procedimiento penal, dicha resolución debe cumplir, en cuanto la naturaleza del
negocio lo permita a más la decisión del asunto controvertido, las circunstancias menciona-
das en los números 4 y 5 del artículo precedente. Esto significa que debe expresar las consi-
deraciones de hecho y de derecho que sirven de fundamento a la sentencia y la enunciación
de las leyes, y en su defecto de los principios de equidad, con arreglo a los cuales se pronun-
cia el fallo. En el hecho, en ambas instancias se ha cumplido tal obligación ya que tanto al juez
245
de primera instancia como a los magistrados de la Corte de Apelaciones, por la importancia

del asunto a resolver, les pareció necesario fundar satisfactoriamente sus decisiones. En vir-
tud de esa exigencia hicieron las consideraciones tanto de facto como jurídicas que abarcan-
do el análisis de toda la prueba pertinente reunida les condujo, a uno a negar lugar al sobre-
seimiento solicitado y al otro al convencimiento de estar en presencia de la causal del artícu-
lo 409 Nº 3 del Código de Procedimiento Penal.
DUODÉCIMO: Que, con el objeto de determinar si efectivamente, tal como se sostiene en el
recurso de casación formal, en la sentencia impugnada se omitió hacer las consideraciones
lógicas y coherentes que lleven a la conclusión de sobreseimiento que se contiene en lo dis-
positivo de ella, será menester hacer algunas precisiones relativas al desarrollo de la causa.
DÉCIMO TERCERO: Que, la defensa de Augusto Pinochet Ugarte, solicitó a fojas 5863 al juez
de primera instancia tener presente lo expuesto y dictar sobreseimiento temporal respecto
del senador don Augusto Pinochet Ugarte en esta causa o, en subsidio, suspender el proce-
so a su respecto mientras se mantengan las condiciones de salud que actualmente presen-
ta. Insiste en ello basando su petición en la garantía constitucional del debido proceso y en
el derecho a la vida y la integridad física y síquica de la persona. Para ello, en el numeral 5 de
su presentación hace constar que las disposiciones de los artículos 7 y 10 del Código Proce-
sal Penal son plenamente aplicables en este caso, no obstante el hecho de que no se halle el
nuevo Código Procesal Penal en vigencia en la Región Metropolitana. Más adelante, en el nu-
meral 9 de su escrito indica que, para la recta aplicación de las garantías constitucionales ale-
gadas por esta defensa, que insistimos prevalecen por sobre otra disposición legal o regla-
mentaria, S.S.I. debería recurrir a dos normas, a juicio nuestro, plenamente vigentes: priorita-
riamente al artículo 10 del nuevo Código Procesal Penal y, subsidiariamente, al artículo 409
Nº 3 del Código de Procedimiento Penal.
DÉCIMO CUARTO: Que la solicitud de la defensa del encartado fue resuelta por el juez de
primera instancia, según consta de la resolución de fojas 5868, declarando: I. Que se rechaza
la solicitud de sobreseimiento temporal a favor del senador Augusto José Ramón Pinochet
Ugarte, hecha valer por su defensa. II. Que tampoco se acoge la suspensión del procedimien-
to invocado por la misma. Ambas decisiones, como también consta de autos, fueron apela-
das habiéndose concedido el recurso a fojas 5987.
DÉCIMO QUINTO: Que, sin embargo, como consta de la sola lectura de la sentencia de se-
gunda instancia que ha sido recurrida, se inicia sin hacer modificación alguna a la de primera
instancia. Al pronunciarse los jueces sobre la apelación, en su apartado a), revocan la senten-
cia apelada en cuanto en su decisión signada con el número I rechaza la solicitud de sobre-
seimiento temporal (...) y en su lugar se declara que, acogiéndose dicha petición y por exigir-
lo el mérito del proceso, se sobresee parcial y temporalmente en esta causa, en relación al re-
ferido inculpado. Además los magistrados recurridos, como consecuencia de lo antes resuel-
to, como se indica en su punto b), declaran que se suspende el procedimiento. Como puede
deducirse, en parte alguna revocan, el punto II de la resolución de la instancia que negó lugar
a suspender el procedimiento, quedando, por tanto, por una parte la negativa de la suspen-
sión del procedimiento de la sentencia de primera instancia intocada, y, por el contrario, de-
cretada en segunda instancia otra en que se suspende el mismo procedimiento.
DÉCIMO SEXTO: Que, más aún, consta del fallo de la primera instancia que en su motivo ter-
cero declara que negará lugar a la suspensión del procedimiento solicitada por el inculpado,
razonando para ello que no es aplicable la normativa hecha valer por la defensa del inculpa-
do, para obtenerla sino en las regiones en que actualmente rige. En la reflexión quinta, lue-
go de analizar los informes médicos acompañados a los autos, concluye estimando que el ac-
tual estado de salud del encartado no le impide hacer valer sus derechos, por lo que se mues-
tra partidario de negar lugar al sobreseimiento temporal solicitado. Estos razonamientos
246
vuelven a ser señalados en los acápites sétimo y octavo donde se recalca que no apoyándo-
se los fundamentos de hecho alegados por el procesado en la ley vigente y no pudiéndose
amoldar la función jurisdiccional a situaciones que ella misma no contempla, no puede dar
lugar a lo solicitado.
DÉCIMO SÉTIMO: Que por su parte el fallo analizado de segunda instancia, sin haber deja-
do sin efecto los apartados recién indicados, en sus razonamientos décimo, undécimo, déci-
mo cuarto, décimo quinto y vigésimo infiere que en razón de los peritajes realizados, los que
constituyen plena prueba, se encuentra comprobado que la salud del emplazado no le per-
mite participar en el juicio penal en la forma como se exige en numerosas disposiciones del
Código de Procedimiento Penal. Por ello estima que debe sobreseerse temporalmente en su
favor. Esta decisión es absolutamente contraria a la indicada por la sentencia de primera ins-
tancia en su argumento quinto, donde se sienta que la salud del peticionario no le impide ac-
tuar en el proceso. Además, en sus conclusiones décimo sétima, décimo octava y décimo no-
vena, sostiene al contrario de las premisas tercera, sétima y octava del fallo de primera ins-
tancia, que los artículos 5 , 7 i.1, 8 (motivo décimo segundo), 10 y 11 del nuevo Código Pro-
cesal Penal se encuentran plenamente vigentes por lo que se debe sobreseer temporalmen-
te como se solicitó por la defensa de Augusto Pinochet Ugarte.
DÉCIMO OCTAVO: Que, debe concluirse del examen recién realizado, que en la sentencia de
primera y de segunda instancia se mantienen raciocinios contradictorios. En efecto en pri-
mera instancia se niega lugar a la solicitud de que se tengan como vigentes disposiciones
del Código Procesal Penal para sobreseer temporalmente. En la de segunda instancia, por el
contrario, se declara que tales disposiciones son aplicables en virtud del principio de supre-
macía constitucional y se encuentran en vigor en todo el país y por lo que debe accederse al
sobreseimiento pedido.
DÉCIMO NOVENO: Que, también coexisten en ambas sentencias, la recurrida y la revocato-
ria, otras consideraciones contrapuestas. En la de primera instancia, analizando los peritajes
realizados para determinar la salud mental de Pinochet Ugarte, se concluye que la salud del
encartado no se encuentra en un estado que permita el sobreseimiento temporal solicitado.
En la de segunda instancia se dice que esos mismos peritajes comprueban que la salud del
inculpado es de tal gravedad que no puede seguirse en su contra el juicio sin incurrir en gra-
ve infracción al principio del debido proceso, razón por la que debe acogerse la petición de
sobreseimiento que hizo su defensa.
VIGÉSIMO: Que todo lo recientemente expuesto permite concluir a estos sentenciadores
que el fallo en estudio, al no haber eliminado de la sentencia de primera instancia las moti-
vaciones en que basaba su negativa a dictar sobreseimiento, contiene reflexiones evidente-
mente contradictorias, lo que equivale a no contener fundamento alguno. En efecto, en tal
caso, los razonamientos se han anulado entre sí, quedando sin fundamento lo que se resuel-
ve en lo dispositivo la sentencia revisada. De este modo, la sentencia de segundo grado ha
incurrido, efectivamente en la causal de casación en la forma que establece el Nº 9 del artícu-
lo 541 del Código de Procedimiento Penal, esto es, en no haberse extendido en conformi-
dad a la ley, la que debe ser admitida, y, consecuentemente, la sentencia debe ser anulada.
VIGÉSIMO PRIMERO: Que habiéndose acogido la causal de casación en la forma antes seña-
lada, estos sentenciadores no emiten pronunciamiento sobre las otras causales planteadas
por los recurrentes. Por estas consideraciones y de conformidad con lo dispuesto en los ar-
tículos 500, 541 Nº 9 y 544 del Código de Procedimiento Penal, se declara: que se acogen los
recursos de casación en la forma interpuestos a fojas 6405 y 6416, por los abogados quere-
llantes Eduardo Contreras Mella y Hugo Gutiérrez Gálvez y del abogado Juan Miguel Pavin
Villar en contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, del nueve de julio del
247
año pasado, escrita a fojas 6338 y siguientes, la que es nula y que se reemplaza por la que se
dicta sin nueva vista, pero separadamente a continuación.
Regístrese.
Redacción del ministro don Alberto Chaigneau del Campo.
Rol Nº 2986-01.
SENTENCIA DE REEMPLAZO
Santiago, uno de julio de dos mil dos
Dando cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 544 del Código de Procedimiento Penal, se

dicta la siguiente sentencia de reemplazo:
VISTOS:
Se reproduce, en su parte apelada, la sentencia del veintinueve de enero de dos mil uno, es-
crita a fojas 5868, con excepción de sus consideraciones tercera, cuarta, quinta, sétima y oc-
tava que se eliminan, y se tiene también y en su lugar presente:
PRIMERO: Que como se ha dejado sentado en el motivo segundo de la sentencia que se revi-
sa, los abogados señores Pablo Rodríguez Grez y Gustavo Collao Mira, en representación del
senador Augusto Pinochet Ugarte, han solicitado se dicte en su favor sobreseimiento tempo-
ral en esta causa o, en subsidio, suspender el procedimiento a su respecto mientras se man-
tengan las condiciones de salud que actualmente presenta.
SEGUNDO: Que para fundamentar la solicitud descrita antes, como se lee del escrito de
fojas 5863, han señalado que alegan en favor del encartado las garantías constitucionales
del derecho a la vida y a la salud física y síquica que contempla el inciso primero del Nº 1 del
artículo 19 de la Constitución Política de la República y la del debido proceso que la misma
norma incluye en su inciso quinto del Nº 3, las que, señalan, prevalecen sobre toda otra dis-
posición legal o reglamentaria en virtud del principio de la supremacía constitucional. Agre-
gan los peticionarios que para asegurar el debido proceso legal los legisladores han estable-
cido en el Código de Procedimiento Penal los artículos 47 bis y 67, en el Código Procesal Pe-
nal los artículos 7 y 10 y se ha otorgado vigencia al Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos de las Naciones Unidas y a la Convención Americana de Derechos Humanos o Pac-
to de San José de Costa Rica.
TERCERO: Que, asegura la defensa, que de los peritajes realizados al emplazado Pinochet, se
desprende que sufre demencia vascular subcortical moderada la que le ha provocado tras-
tornos en la memoria y el pensamiento, cuadro clínico siempre progresivo. Hace presente
que esta situación, pone su vida en riesgo permanente y le impide actuar en el juicio defen-
diéndose, por lo que solicita que se cumplan las normas constitucionales alegadas que tie-
nen preeminencia sobre cualquier otra norma legal o reglamentaria. Por eso, concluye, se de-
be aplicar prioritariamente el artículo 10 del nuevo Código Procesal Penal, a su juicio plena-
mente vigente. Debe aplicarse la nueva norma procesal en ausencia de una que permita evi-
tar la afectación substancial de los derechos del imputado, ya que en ese caso, ese artículo
ordena la suspensión del procedimiento. Subsidiariamente solicita la aplicación del artículo
409 Nº 3 del Código de Procedimiento Penal, puesto que habiendo caído en demencia el en-
cartado y mientras dure, debe sobreseerse temporalmente la causa a su respecto.
CUARTO: Que la petición principal planteada de suspensión del procedimiento, que implica
hacer aplicable por estar vigente las normas de los artículos 7 y 10 del Código Procesal Penal
nuevo, merece algunas consideraciones especiales.
248
QUINTO: Que uno de los principios básicos del Estado, que se encuentra en la base del orde-
namiento constitucional público de la República, es el principio de la juridicidad consagra-
do por los artículos 6 y 7 de la Constitución Política. El primero de ellos manda que los órga-
nos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme
a ella. El segundo prescribe que para que se pueda considerar válida la actuación de los ór-
ganos del Estado, lo deben hacer previa investidura regular de sus miembros, dentro de su
competencia y en la forma que prescriba la ley. De ello se colige que es condición esencial pa-
ra la existencia del estado de derecho que los poderes públicos encuadren su acción y ejer-
zan sus atribuciones dentro del marco que la Constitución y las leyes les señalan, única for-
ma de garantizar, además de los derechos fundamentales de las personas, el funcionamien-
to del Estado.
SEXTO: Que el principio de la supremacía constitucional y de la interpretación de las leyes
conforme a la Constitución, que ha sido esgrimido por la defensa y que se desprende de las
disposiciones constitucionales recién indicadas en este fallo, obliga al órgano jurisdiccional a
interpretar las normas legales en conformidad a la Constitución y a utilizar en tal labor la con-
sideración de que ella es un todo en que cada precepto adquiere su pleno valor y sentido en
función del conjunto. Pero, además, la interpretación debe realizarse con pleno respeto del
principio de conservación de la norma para cuidar la voluntad del legislador, de quien es po-
sible presumir que al dictar las disposiciones legales, elige aquellas que sean acordes con la
Constitución. De otra manera no sería posible contar con la seguridad jurídica necesaria para
la propia realización del derecho. (Derecho Constitucional, Tomo I. Mario Verdugo, Emilio Pfe-
ffer y Héctor Noguera. Ed. Jurídica de Chile, 1994, p. 132).
SÉTIMO: Que, con motivo del cambio del procedimiento penal la ley creó un sistema nue-
vo que presupone la existencia, con carácter constitucional, del Ministerio Público y de to-
da una infraestructura procesal y orgánica diferente. Estas nuevas instituciones están obli-
gadas a dar uso en plenitud a las normas creadas. Sin embargo, por razones que no son del
caso analizar, pero de las cuales una de las más importantes fue el costo económico que la
nueva estructura significa al Estado, las modificaciones constitucionales, procesales y orgáni-
cas que ella requiere solo se hicieron aplicables en forma progresiva en las diferentes regio-
nes del territorio nacional. Por ello, la misma Ley Nº 19519, modificatoria de la Constitución,
en el año 1997, dictó la disposición transitoria constitucional trigésimo sexta que consagró
tal criterio. En efecto, el inciso segundo de la disposición citada establece que (...) la ley orgá-
nica constitucional del Ministerio Público y las leyes que, complementando dichas normas,
modifiquen el Código Orgánico de Tribunales y el Código de Procedimiento Penal, se aplica-
rán exclusivamente a los hechos acaecidos con posterioridad a la entrada en vigencia de ta-
les disposiciones.
OCTAVO: Que, conspiran contra el uso de las normas sétima y décima del nuevo Código Pro-
cesal, indicadas por la defensa del reo, la clara disposición del artículo 483 del mismo estatu-
to que señala que las normas del código solo se aplicarán a los hechos acaecidos con poste-
rioridad a su entrada en vigencia, la que, de acuerdo al artículo 484 del mismo Código, seña-
la que comenzará a regir para las distintas regiones del país en las fechas que allí se anuncian,
a contar del dieciséis de diciembre del año 2000. En consecuencia, los preceptos del Código
Procesal Penal a que se ha hecho referencia, no se encuentran todavía vigentes en la Región
Metropolitana ni en ninguna región del país para aplicarlas a hechos acaecidos con anterio-
ridad a la modificación. No estando estas normas en vigor por expresa orden no solo de dis-
posiciones procesales tanto funcionales como orgánicas sino, especialmente, por precepto
constitucional concreto, no se entiende cómo podrían ser sujetos de interpretación ni siste-
mática ni teleológica, para los efectos de su aplicación, sin contravenir seriamente la Consti-
tución que nos rige.
249
NOVENO: Que, tal actividad no es siquiera posible por aplicación de los tratados internacio-
nales a que se ha referido la defensa de Pinochet Ugarte, ya que la finalidad de ellos es asegu-
rar la defensa de los derechos humanos y en especial del principio del debido proceso. Con
ello se quiere evitar que las leyes se apliquen en forma discriminatoria y contra las personas
que se encuentran bajo su jurisdicción. Es por eso que la principal obligación del Estado es
de respetar el principio del debido proceso legal en todos sus aspectos. La actual legislación
procesal penal en vigencia en la Región Metropolitana y sobre hechos acaecidos con ante-
rioridad a la nueva preceptiva, contiene suficientes normas que aseguran los derechos de los
procesados y su garantía a ser juzgados con un debido proceso de ley. Ejemplo de ellas son
las de los artículos 318 bis, 320, 322, 323, 324, 329, 330, 333, 334 y 336 del Código de Proce-
dimiento Penal, todas ellas destinadas a asegurar los derechos del inculpado. De ellas ha he-
cho uso con eficiencia el encartado a quien se le ha tenido las consideraciones necesarias pa-
ra evitar poner en peligro su vida y a quien se ha aplicado las normas vigentes que tienden a
asegurar sus derechos personales.
DÉCIMO: Que, como consecuencia de lo que se ha dicho en los acápites anteriores, estos
sentenciadores no decretarán la suspensión del procedimiento tal como se ha solicitado, ha-
bida consideración a que las disposiciones en virtud de las cuales se pidió no se encuentran
actualmente vigentes en la Región Metropolitana y porque los hechos que se investigan en
estos autos acaecieron con mucha anterioridad al nuevo sistema procesal.
UNDÉCIMO: Que como una segunda petición los abogados de Augusto Pinochet Ugarte,
han solicitado se sobresea temporalmente la causa y se aplique el Nº 3 del artículo 409 del
Código de Procedimiento Penal puesto que sufre de una demencia que le impide defender-
se a consecuencia de la cual no ha sido oído en el juicio con la profundidad, detalles y exigen-
cias que la naturaleza de los cargos requiere, por hallarse físicamente impedido, como conse-
cuencia de las dolencias de todo tipo que le afectan.
DUODÉCIMO: Que para poder llegar a una conclusión adecuada en el problema que se ha
planteado en esta causa es necesario hacer una precisión fundamental acerca de la situación
que se quiere dilucidar. La defensa nunca ha pedido un sobreseimiento basado en una cau-
sal de exención de responsabilidad penal por demencia de Pinochet Ugarte, en los hechos
que se persiguen. Aun del solo conocimiento superficial de la causa cabe inferir que ello no
es posible, pues a la fecha de la comisión de los hechos que se investigan, muy cercano al
pronunciamiento militar y al ejercicio del poder del procesado, no existen elementos, ni si-
quiera mínimos, que permitan suponer que a esa data Pinochet podría haber estado demen-
te. Ello nos constriñe a decidir acerca de lo que se ha solicitado puntualmente, esto es, si el
encartado presenta, en la actualidad un estado de salud mental que obligue al tribunal a so-
breseer la causa y a suspender el procedimiento porque ese estado, que sería el de enajena-
ción mental, le impide defenderse.
DÉCIMO TERCERO: Que, en el otrosí del escrito de fojas 89 del cuaderno de exámenes médi-
cos que se tiene a la vista, efectivamente la defensa de Augusto Pinochet Ugarte solicitó que
se realizara un peritaje de salud, el que fue decretado por la sentencia de segunda instan-
cia de la Corte de Apelaciones de Santiago. A fojas 279 decretó que para la mejor resolución
de la materia, se le practique al procesado una evaluación neurológica tendiente a determi-
nar si en este se ha producido un cambio orgánico apreciable, agravado por alguna enfer-
medad intercurrente, que condicione su estado de salud mental (...) y que se practicará, ade-
más, al querellado una pericia neurológica para los efectos que se han indicado precedente-
mente. Termina ordenando que estos exámenes se practicarán por peritos del Servicio Mé-
dico Legal y por dos peritos del Departamento de Medicina Legal de la Universidad de Chile
con especialidad en neurología. Más aún, de la lectura de la pericia médico-legal acompaña-
da de fojas 564 del cuaderno de exámenes respectivo, es posible constatar que fue realizado
con el objeto de establecer si Augusto Pinochet presenta psicosis o demencia y en el caso de
250
que una de estas eventualidades existieran, su grado. Los médicos nombrados para evacuar
la pericia, pertenecientes al Servicio Médico Legal fueron cuatro: los doctores Hugo Aguirre
Astorga en calidad de neurólogo, y los psiquiatras Slavko Benusic Carevic, Inge Onetto Mu-
ñoz y Siomera Chahuán Chahuán. Los doctores neurólogos Manuel Fruns Quintana y Violeta
Díaz Tapia lo hicieron en representación del Hospital Clínico de la Universidad de Chile. Ade-
más participaron en el peritaje, en calidad de peritos adjuntos el neuropsiquiatra Luis Forna-
zzari Núñez y el neurólogo Sergio Ferres Ducaut. Todos estos profesionales fueron nombra-
dos sin oposición de las partes.
DÉCIMO CUARTO: Que antes de entrar al análisis de la prueba pericial que se ha rendido en
estos autos, es necesario desentrañar algunos conceptos que se encuentran descritos por la
ciencia médica de la psiquiatría. Esta es la única manera de dilucidar los términos de locura,
demencia y enajenación mental, que son usados por nuestros Códigos Penal y de Procedi-
miento Penal como ideas similares.
DÉCIMO QUINTO: Que en las descripciones de demencia que se hacen por los autores, pri-
ma el concepto de que ella es una enfermedad en que la inteligencia, la capacidad mental o
se encuentra perturbada o disminuida. Karl Jaspers es de los primeros psiquiatras que así lo
indica, cuando dice que la demencia está entre los tipos de inteligencia perturbada. Al hablar
de la demencia orgánica la describe como un proceso en que se suelen destruir las condicio-
nes previas de la inteligencia, la memoria y la capacidad de fijación.
Agrega que, a veces, también el mecanismo del lenguaje. En estos casos, dice, se puede llegar
a descomponer la inteligencia entera progresivamente a causa del proceso cerebral. Al final
los enfermos tienen menos capacidad de juicio y menos propensión a dirigir su atención a
lo esencial (Psicopatología General. Editorial Beta, Buenos Aires, 1966, pág. 256 y siguientes).
Al hablar de los trastornos psiquiátricos asociados a lesiones cerebrales, Oskar Diethelm dice
que los síntomas psicopatológicos esenciales son los trastornos de la memoria de los hechos
recientes y lejanos. Agrega que el curso de la enfermedad es progresivo y conduce a la dete-
rioración (Tratamiento en psiquiatría. Editorial Paidós. Buenos Aires, p. 334.)
DÉCIMO SEXTO: Que por otra parte, otros autores sostienen que tanto en la demencia tipo
Alzheimer como en la demencia vascular y en otras que se deben a otras enfermedades mé-
dicas o al efecto de sustancias, la característica esencial es el deterioro de la memoria. Este,
señalan, es la pérdida de la capacidad para aprender nueva información o recordar informa-
ción aprendida previamente. El deterioro de la memoria a corto plazo tiende a desaparecer y
la memoria remota se mantiene en los primeros periodos de la enfermedad. La falta de me-
moria puede llevar al paciente a no poder realizar su trabajo, las tareas diarias. También tien-
de a complementar los vacíos de memoria con fabulaciones (inventar historias para escon-
der sus déficit de memoria). (Allen Frances, Michael B. First y Harold Alan Pincus. DSM-IV. Guía
de uso. Masson, Barcelona.1997, p. 138).
DÉCIMO SÉTIMO: Que, al hablar de los criterios para el diagnóstico de la demencia se dice
que es necesario para efectuar su diagnóstico que la pérdida de memoria cause un deterioro
significativo en la manera de actuar y que se asocie, por lo menos a uno o más de las siguien-
tes alteraciones cognoscitivas: 1) Afasia o alteración del lenguaje; 2) Apraxia o deterioro de la
capacidad para llevar a cabo actividades motoras, a pesar de que la función motora está in-
tacta; 3) Agnosia, que es el fallo en el reconocimiento o identificación de objetos, a pesar de
que la función sensorial esté intacta y 4) La alteración de la ejecución (p. ej. planificación, or-
ganización, secuenciación y abstracción). Cuando se trata de la demencia vascular debe, ade-
más, existir evidencia de enfermedad cerebrovascular a partir de la exploración física y de los
exámenes de laboratorio. (DSM-IV. Estudio de casos. Guía clínica para el diagnóstico diferen-
cial. Allen Frances y Ruth Ross. Masson, Barcelona, 1999, p. 44).
251
DÉCIMO OCTAVO: Que, de acuerdo a lo que se informa en el peritaje indicado, después de

realizarse las pruebas pertinentes se llegó a importantes conclusiones que estos sentencia-
dores estiman del caso a exponer someramente, dando solo los detalles básicos que son ne-
cesarios para entender la decisión consecuente de los médicos.
DÉCIMO NOVENO: Que al practicar el examen psiquiátrico se deja constancia que el peri-
ciado presenta un discurso coherente aunque se puede tornar evasivo o se niega a contes-
tar. Tiende al detallismo y sus respuestas son, con frecuencia, concretas pero bajo lo esperado
para su nivel. Ocasionalmente persevera repitiendo en forma inadecuada respuestas ya da-
das. Muestra fallas de la atención y concentración lo que se evidencia en la repetición de se-
ries automáticas y presenta una disminución importante de la memoria de hechos recientes.
Al hacerle pruebas de rendimiento inducido (semejanzas, diferencias, etc.) demuestra que la
capacidad de abstracción y juicio se encuentran disminuidas. En lo afectivo hay disminución
del interés por actividades que antes le atraían, desgano, cierta tendencia al retraimiento, ra-
bia contenida y rumiación de ideas y su capacidad de autocrítica está disminuida. Todo ello
lleva a los peritos a concluir que el examinado presenta un nivel intelectual disminuido, con
un deterioro cognitivo mayor que lo esperado para su edad, correspondiente a una demen-
cia en grado moderado.
VIGÉSIMO: Que la evaluación neurológica practicada permitió constatar, por medio de la en-
trevista que se realizó al procesado, que identifica correctamente a los médicos que conocía
previamente. En su relato aparecen claros signos de daño orgánico cerebral que se manifies-
ta en perseveración, apatía, concretismo y detalles innecesarios. Se pierde en ocasiones del
relato central y se olvida de palabras poco frecuentes.
Falla en la fecha y día de la semana, en el recuerdo de palabras falla dos de tres y en la eje-
cución de tres órdenes, realiza solo dos. Su atención y concentración es adecuada en un co-
mienzo, pero luego disminuye por cansancio durante el examen, apareciendo claro agota-
miento y disminución de sus rendimientos. Tiene dificultades graves en la resolución de los
problemas, semejanzas y diferencias. En los problemas planteados para examinar juicio res-
ponde inadecuadamente. Es incapaz de funcionar en forma independiente en las activida-
des de trabajo en la comunidad. Solamente se conservan intereses muy restringidos y nú-
cleos simples en el hogar. Abandona sus tareas más complicadas como la lectura, no alcan-
za a terminar un libro por olvido de sus contenidos y reemplaza la lectura por tareas en su bi-
blioteca como ordenar los libros.
Requiere asistencia para vestirse, su higiene personal y cuidado de los efectos personales. Es-
tos antecedentes hacen concluir que el encartado estaría en la clasificación de demencia mo-
derada. Además, del examen neurológico segmentario realizado se pudo constatar deambu-
lación con acentuada dificultad, pérdida de reflejos posturales y otros síntomas lo que de-
muestra signos de daño cerebral multifocal con predominio subcortical, basal y del lóbu-
lo frontal.
VIGÉSIMO PRIMERO: Que, por último se hizo una evaluación neuropsicológica en la que se
emplearon cuatro tests que permitían complementar y confirmar las hipótesis diagnósticas
formuladas por los neurólogos y psiquiatras y para obtener evidencias que ayuden a preci-
sar el diagnóstico formulado.
VIGÉSIMO SEGUNDO: Que, consta del test que permite precisar la localización del daño
neurológico (Batería Neurológica Luria-Nebraska), que aun cuando se encontró que su ren-
dimiento intelectual está dentro de lo esperado para su edad cronológica, hay evidencias de
daño cerebral general. Los valores más alterados son la memoria, la capacidad de aprendi-
zaje, la memoria lógica y de corto plazo, la escritura de letras y palabras. Además fue incapaz
de tocarse en orden y secuencialmente los dedos de la mano con el pulgar y no pudo repe-
tir el acto de presionar su dedo medio con el pulgar durante dos segundos (Apraxia). Tiene
252
dificultades para repetir y escribir frases simples, fracasa en todas las actividades que involu-
cran recordar una huella sensorial inmediata. En las actividades de análisis e identificación de
un cuadro temático (se le muestran figuras en orden errado para que las ordene), fracasó y
evidenció dificultad en la capacidad para formar analogías, encontrar los opuestos y encon-
trar la relación lógica entre objetos específicos y del grupo al que pertenecen. No responde
adecuadamente al solicitarle que exprese los parecidos de objetos en parejas ni pudo identi-
ficar la palabra que no pertenece a un mismo grupo.
VIGÉSIMO TERCERO: Que en el test que evalúa los trastornos cognitivos, determinando la
existencia y grado de demencia, (Test SKT o de Sydrom Kurz) obtuvo un puntaje de 21 pun-
tos lo que lo ubica, según la tabla de estandarización chilena, en la categoría de demencia
moderada. En la prueba que evalúa la capacidad de flexibilización y abstracción de la habili-
dad para generar y sustituir categorizaciones (Wisconsin Card Sorting Test) obtuvo un núme-
ro de respuestas perseverativas que demuestra un daño significativo y del universo de prue-
bas que se practicaron falló en un porcentaje que permite concluir que un 95 % de sus pares
(considerando edad y nivel educacional) poseen un mayor y mejor rendimiento. Como resul-
tado del test de Rorschach se concluye que en su estilo de razonamiento predomina un ex-
ceso de distancia y de manejo teórico de la realidad lo que repercute en un descenso de sen-
tido común y de la capacidad para contactarse con los aspectos más prácticos y concretos de
la realidad. Habría pérdida del sentido de la realidad, manteniendo, no obstante el juicio de
ella. Todo lo antes expresado hace concluir a los peritos que existe un deterioro de sus capa-
cidades cognoscitivas específicamente en las funciones de atención, concentración y memo-
ria (especialmente de reconocimiento y de corto plazo). Además, existe déficit en las funcio-
nes de lenguaje y procesos intelectuales, especialmente en las funciones ejecutivas.
VIGÉSIMO CUARTO: Que, la conclusión a que se llega como síntesis de los exámenes recién
indicados y de otros complementarios realizados a Pinochet Ugarte es que se trata de un pa-
ciente de 85 años, hipertenso y diabético, con antecedentes de accidentes vasculares ence-
fálicos y que del resultado de la evaluación neurológica, psiquiátrica y neuropsicológica per-
mite sustentar la existencia de una demencia subcortical de origen vascular de grado mode-
rado, acordes con las clasificaciones internacionales.
VIGÉSIMO QUINTO: Que, por otra parte, del acta de fojas 546, levantada por el tribunal para
recibir un preinforme de los peritos reunidos, la que también se agrega a fojas 5783 del cua-
derno principal, los profesionales se encuentran acordes con lo que posteriormente se infor-
mó, pero indican que Pinochet Ugarte sufriría de una demencia leve a moderada. En la cons-
tancia de sus declaraciones, todos coinciden que tiene memoria remota, pero que sus res-
puestas no son confiables, que fabula y que no se sabe, en un momento determinado, si lo
que señala corresponde a la realidad. También se coincide que presenta una apatía que lo
desajusta de la realidad no alcanzando a comprender lo que está sucediendo e incluso se de-
ja constancia que el doctor Ferrer, médico adjunto, dijo que no tendría una capacidad de ra-
ciocinio suficiente, sacando de su archivo anterior datos que muchas veces no tienen rela-
ción con la realidad. Por su parte el otro adjunto, doctor Fornazzari, se expresa en el acta, que
sostuvo que todo el procedimiento médico y psicológico se realizó conforme a criterios in-
ternacionales y de primer nivel. Posteriormente, se agrega a fojas 550 su declaración escrita
en el momento de la confección del acta aludida, pues se debía ausentar a Canadá. En ella se
deja constancia que cree el médico que el diagnóstico es de una demencia subcortical de ori-
gen vascular de grado leve a moderado.
VIGÉSIMO SEXTO: Que, el peritaje a que se alude en las consideraciones anteriores fue rea-
lizado por seis peritos, dos de ellos adjuntos, que son conocedores de su arte, que lo realiza-
ron con arreglo a los principios de la ciencia que profesan, por lo que pueden ser considera-
dos como prueba suficiente de que Augusto Pinochet Ugarte sufre de una enajenación men-
tal. El hecho de que uno de los peritos adjuntos, el doctor Fornazzari estime que la demencia
253
es de leve a moderada en contraposición a sus otros colegas que estiman que es moderada,
no tiene importancia, a juicio del tribunal, puesto que también coincide en la demencia diag-
nosticada. Tampoco se tomará en cuenta el informe sobre la salud neurosíquica agregado a
fojas 3632, que emana del doctor Claudio Molina Fraga pues no ha sido solicitada por el tri-
bunal ni tiene el carácter de peritaje pues solo es un comentario sobre el peritaje que se rea-
lizó en autos.
VIGÉSIMO SÉTIMO: Que de todo lo que se ha expuesto con anterioridad, surge la convic-
ción, como se ha dicho en el considerando vigésimo cuarto, que Augusto Pinochet Ugar-
te sufre de una demencia subcortical de origen vascular de grado moderado, enfermedad
mental consistente en una demencia vascular. En efecto, cumple con las exigencias que pa-
ra diagnosticar una demencia se piden al tenor de lo expresado antes en el razonamiento dé-
cimo sétimo. Esta enajenación ha sido adquirida con posterioridad de la comisión de los de-
litos que se investigan en esta causa, por lo que se hace necesario aplicar las normas que el
Código de Procedimiento Penal en su párrafo 2 del Título III del Libro IV establece para el pro-
cesado que cae en enajenación.
VIGÉSIMO OCTAVO: Que las disposiciones legales contenidas en el párrafo 2 a que se ha he-
cho referencia, son normas destinadas a asegurar que los inculpados tengan incólume su de-
recho a ser juzgados sin desmedro de las garantías del debido proceso. Este sistema legal ha
nacido de la preocupación de los legisladores por velar por la igualdad que significa que to-
dos los ciudadanos puedan defenderse con la misma efectividad de los cargos que se les ha-
cen. Es por eso que, considerando que pueda producirse una situación personal que impida
el ejercicio de tal derecho, ya en la disposición del artículo 349 del Código de Procedimiento
Penal se obliga al juez que someta a un examen mental al inculpado mayor de setenta años,
cualquiera sea la penalidad del delito que se le atribuye.
VIGÉSIMO NOVENO: Que de las normas antes señaladas se deduce, por lo señalado por el
artículo 684, que aun cuando el procesado cayere en enajenación mental, si no procede el so-
breseimiento, al juez le corresponde decidir si continuará o no el procedimiento. El magistra-
do, para resolver, debe tener en consideración la naturaleza del delito y la de la enfermedad
para lo cual recabará un informe médico legal. Para decidir si no se continúa el procedimien-
to contra el encausado, como lo indica el artículo 686 del Código de Procedimiento del Ramo,
deberá tratarse de una enfermedad mental incurable, en cuyo caso dictará en su favor so-
breseimiento definitivo. Por el contrario, si la enfermedad mental es curable, dictar el sobre-
seimiento temporal para continuar el proceso una vez que el procesado recupere la razón.
TRIGÉSIMO: Que es claro que la gravedad de los delitos que se investigan en la causa trae
consigo para el juez una responsabilidad muy grande. La naturaleza de los mismos es de muy
seria complejidad y su investigación, por la cantidad de años que han transcurrido desde los
acontecimientos, se hace difícil y ardua. Los interrogatorios deben ser exhaustivos y de gran
exigencia para obtener la mayor cantidad de datos posibles. Debe, por medio de la declara-
ción del inculpado, averiguar los sucesos y la participación que en ellos les hubiere cabido a
él y a otras personas. Al ponerle en conocimiento el hecho que se le atribuye y hacerle saber
las pruebas que existan en su contra, oirá lo que el inculpado diga en su descargo.
TRIGÉSIMO PRIMERO: Que los encartados que declaren en una causa como esta deberán
estar en posesión plena de sus facultades para que aporten los elementos necesarios para
obtener algún éxito y para poder utilizar los derechos que se le deben reconocer. Una perso-
na que no está en pleno uso de sus facultades mentales no está capacitada para dar sus de-
claraciones. Si bien es cierto, puede delegar su representación en un abogado, no podrá su-
plir la realidad de declarar en el proceso con pleno uso de su mente ni tampoco estará facul-
tada para poder declarar sobre los hechos, modificarlos o probar con sus asertos que ellos no
son efectivos o que en ellos no tuvo participación.
254
TRIGÉSIMO SEGUNDO: Que, como se ha sostenido en el considerando vigésimo sexto, el

encausado Augusto Pinochet Ugarte sufre de una enajenación mental conocida como de-
mencia vascular. Conforme se ha indicado en los motivos décimo noveno a vigésimo tercero,
esta dolencia produce una sintomatología de tal entidad que hace sufrir al paciente un défi-
cit cognoscitivo que se expresa en la pérdida de la memoria, como se describe en la reflexión
décimo novena. Esta le ha causado un deterioro significativo en la manera de actuar, no per-
mitiéndole organizar las acciones relativamente complejas que se necesitan para llevar a ca-
bo una tarea (como la de tocarse los dedos, que se describió en el acápite vigésimo segun-
do). También le ha producido una alteración de la capacidad de ejecución, es decir de la pla-
nificación, organización, secuenciación y abstracción tal como se ha expresado en los apar-
tados vigésimo y vigésimo tercero. En efecto, falla en la ejecución de órdenes y en los proble-
mas que se le plantearon para examinar su juicio, responde inadecuadamente, no siendo ca-
paz de funcionar en forma independiente en las actividades de trabajo de su comunidad y al
abandonar tareas más complejas como la lectura.
TRIGÉSIMO TERCERO: Que, más aún. Esta dolencia mental, al decir de los médicos que se
han citado en el razonamiento décimo quinto, puede llegar a descomponer la inteligencia
entera progresivamente y a conducirla a la deterioración haciéndola irreversible. Ello con-
cuerda, por lo demás, con los diferentes accidentes vasculares encefálicos de que dan cuen-
ta los exámenes del cerebro y su historia clínica, los que de irse produciendo aumentaría su
déficit. Por esta razón deben estos sentenciadores estimar que la enfermedad mental sufrida
por el procesado es incurable.
TRIGÉSIMO CUARTO: Que, los problemas mentales de Pinochet Ugarte, a juicio de estos ma-
gistrados, lo inhabilitan para que se sustancie un proceso en su contra. No puede ser sujeto
idóneo para sostener una relación procesal penal, pues se encuentra afectada su capacidad
procesal de ejercicio. Esta, debe decirse en razón de lo que ya se sostuvo en el raciocinio duo-
décimo, no se refiere a su imputabilidad para los fines de su culpabilidad. Por lo dicho y de
acuerdo a lo que dispone el artículo 686 del Código de Procedimiento Penal esta Corte, pro-
cediendo de oficio de conformidad con sus facultades legales, debe resolver que no se con-
tinúe el procedimiento en contra de Augusto Pinochet Ugarte y, consecuentemente, dictar
sobreseimiento definitivo en su favor. No habiendo razones para considerar que su libertad
constituya un peligro o en los términos del artículo 688 del Código de Procedimiento Penal,
el procesado permanecerá en libertad.
TRIGÉSIMO QUINTO: Que por las razones que se han expuesto en lo que va corrido del fa-
llo, estos sentenciadores disienten de la opinión dada por el Sr. Fiscal en su informe de fojas
6280 en el sentido de que debe sobreseerse temporalmente esta causa. Por estas considera-
ciones y visto lo dispuesto por los artículos 408, 684, 686 y 688 del Código de Procedimien-
to Penal, se revoca en su parte apelada la resolución de veintinueve de enero del año pasa-
do, escrita a fojas 5868 y se declara que se sobresee parcial y definitivamente la causa a fa-
vor de Augusto Pinochet Ugarte. Acordada con el voto en contra del Ministro Sr. José Luis Pé-
rez Zañartu, quien fue de parecer de confirmar la resolución apelada, en virtud de sus pro-
pios fundamentos.
Regístrese y devuélvase conjuntamente con los cuadernos traídos a la vista
Redacción del Ministro don Alberto Chaigneau del Campo.
(Materia: Recursos de casación en la forma; Ministros: Alberto Chaigneau, José Luis Pérez, En-
rique Cury, Milton Juica y Nibaldo Segura).
255
ÍNDICE GENERAL
Índice general
Preámbulo......................................................................................................................................... 9
CAPÍTULO PRIMERO
La tutela de derechos en el Perú
1. La tutela de derechos en el modelo acusatorio adversarial............................................ 13

2. Los derechos del imputado frente a la tutela de derechos.................................... 18
3. La naturaleza “mestiza” de la tutela de derechos...................................................... 20
3.1. Legitimidad activa............................................................................................................ 23
3.2. Legitimidad pasiva........................................................................................................... 28
3.3. Calificacion jurídica de plano....................................................................................... 29
3.4. Oportunidad de su presentación .............................................................................. 31
3.5. Determinación de las reglas de competencia...................................................... 32
3.6. Diferencias con otras instituciones jurídicas......................................................... 33
3.6.1. Tutela de derechos y nulidad procesal....................................................... 33
3.6.2. Tutela de derechos y derecho a probar..................................................... 34
3.6.3. Tutela de derechos y reexamen de medidas restrictivas de de-
rechos....................................................................................................................... 36
3.6.4. Tutela de derechos y acumulación de procesos.................................... 36
3.6.5. Tutela de derechos y control de plazos...................................................... 37
3.7. Medios impugnatorios................................................................................................... 43
3.8. Derechos constitucionales protegidos por la tutela de derechos................ 44
3.8.1. Derecho de ser informado de los cargos en su contra, y el derecho
de conocer la causa de su detención con la subsecuente orden de
detención girada en su contra....................................................................... 45
3.8.2. Designación de la persona o institución donde se comunicará de
forma inmediata su detención....................................................................... 50
259
3.8.3. Asistencia por un abogado defensor desde los actos iniciales........ 52

3.8.4. Derecho de declarar en presencia de su abogado y de abstenerse
de declarar.............................................................................................................. 56
3.8.5. Impedimento de empleo de medios coactivos, intimidatorios o
contrarios a la dignidad, ni ser objeto de técnicas o métodos que
alteren su libre voluntad o con restricciones no autorizadas ni
permitidas por ley............................................................................................... 63
3.8.6. Derecho a ser examinado por médico legista u otro profesional
de la salud cuando se requiera ..................................................................... 66
3.8.7. Otros casos de tutela de derechos............................................................... 67
a) La actuación de prueba prohibida o ilícita..................................... 67
b) La falta de motivación de las disposiciones y requerimientos
fiscales.......................................................................................................... 77
c) La falta de respeto de los derechos, medidas limitativas de
derechos indebidas y requerimientos ilegales............................. 81
3.9. Garantía de cumplimiento de derechos.................................................................. 81
CAPÍTULO SEGUNDO
La tutela de derechos en el Derecho comparado
1. La cautela de garantías y cierre de la investigación en Chile.......................................... 86

2. La tutela de derechos y las audiencias preliminares en Colombia...................... 91
CONCLUSIONES
Conclusiones..................................................................................................................................... 99
ANEXO 1
Jurisprudencia sobre tutela de derechos
01 Improcedencia de tutela de derechos por inconcurrencia a audiencia...... 105

02 Improcedencia de tutela de derechos del agraviado sin perjuicio del ejer-
cicio de sus atribuciones legales............................................................................... 106
03 Tutela de derechos solo puede ser postulada por las partes vinculadas al
proceso .............................................................................................................................. 107
260
04 Tutela de derechos presentada por persona jurídica agraviada contra

disposiciones fiscales..................................................................................................... 109
05 Rechazo liminar de tutela de derechos por manifiesta intención del inves-
tigado o su abogado de obstruir la labor de investigación............................. 111
06 Improcedencia de tutela de derechos por acumulación de carpetas fis-
cales..................................................................................................................................... 114
07 Competencia territorial en materia de tutela de derechos............................. 116
08 Improcedencia de tutela de derechos basada en vulneración del ne bis
in idem por reinicio del proceso con el nuevo Código Procesal Penal........ 117
09 Tutela de derechos por ne bis in idem procesal para solicitar devolución
de vehículo del imputado............................................................................................ 119
10 Tutela de derechos para integrar al procurador publico por infracción del
derecho de defensa........................................................................................................ 121
11 Tutela de derechos por infracción de tipicidad procesal por parte del
Ministerio Público al haber dispuesto inmovilización de vehículo.............. 122
12 Improcedente tutela de derechos en procesos por infracciones adminis-
trativas................................................................................................................................. 124
13 Tutela de derechos sobre devolución de vehículo ante no formalización
de investigación preparatoria.................................................................................... 126
14 Tutela de derechos por incautación de vehículo sin procedimiento admi-
nistrativo en curso.......................................................................................................... 128
15 Tutela de derechos de testigo para ampliación de su declaración por
tener carácter incriminante ........................................................................................ 131
16 Tutela de derechos de testigo en diligencias preliminares ............................ 132
17 Tutela de derechos por falta de contradictorio en declaración de testigos
por delito de violación sexual de menor de edad por naturaleza reservada
de la investigación.......................................................................................................... 134
18 Tutela de derechos por impedimento de contrainterrogatorio a testigos. 136
19 Solicitud de tutela de derechos por no información de los derechos al
imputado .......................................................................................................................... 139
20 Tutela de derechos por falta de imputación necesaria en diligencias
preliminares ..................................................................................................................... 140
21 Tutela de derechos por falta de imputación necesaria en formalización
de investigación preparatoria ................................................................................... 141
22 Tutela de derechos y hechos objeto de imputación.......................................... 142
261
23 Tutela de derechos por falta de información por escrito respecto a las ra-
zones de la detención ................................................................................................... 145
24 Tutela de derechos contra disposición de conducción compulsiva del
imputado cuando ha manifestado previamente por escrito que ejercitará
su derecho de abstenerse de declarar ................................................................... 148
25 Tutela de derechos por falta de indicación de persona de confianza del
detenido en flagrante delito ...................................................................................... 150
26 Tutela de derechos por falta de participación de abogado defensor del
coimputado y violación del procedimiento de reconocimiento físico ...... 152
27 Tutela por falta de abogado defensor en reconocimientos en la etapa
de diligencias preliminares......................................................................................... 155
28 Tutela por falta de abogado defensor de testigo en reconocimiento
fotográfico incriminante en diligencias preliminares........................................ 157
29 Tutela de derechos por motivación aparente de la disposición fiscal sobre
declaratoria de complejidad del caso...................................................................... 159
30 Tutela de derechos contra disposición fiscal por incoherente, lata y
genérica ............................................................................................................................. 160
31 Tutela de derechos por imprecisión de cargos y hechos en disposición de
formalización de investigación preparatoria........................................................ 163
32 Tutela de derechos por parte del agraviado en la etapa intermedia .......... 168
33 Tutela de derechos ante inexistencia de formalización de investigación
preparatoria...................................................................................................................... 169
34 Rechazo de plano de tutela de derechos planteada por persona jurídica
fuera de investigación preliminar ............................................................................ 171
35 Tutela de derechos para anular actos de investigación irregulares............. 173
36 Tutela de derechos para neutralizar conductas irregulares tras no
formalización de investigación preparatoria ....................................................... 174
37 Exclusión de prueba ilícita por teoría del riesgo.................................................. 175
38 El uso del audio que contiene la declaración del investigado para actos
de investigación no vulnera el derecho a la no autoincriminación.............. 177
39 Tutela de derechos por falta de actuación de medio probatorio del impu-
tado detenido y por falta de expedición de copias de la carpeta fiscal
antes de audiencia de prisión preventiva.............................................................. 181
40 Tutela de derechos por cuestionamiento a la calificación jurídica de la
imputación ....................................................................................................................... 186
262
41 Tutela de derechos por actuación de fiscal superior ante elevación por

no formalización de investigación preparatoria.................................................. 188
42 Tutela de derechos por violación del plazo razonable ..................................... 190
43 Sustracción de la materia en tutela de derechos cuando se han adoptado
las medidas de corrección por el Ministerio Público......................................... 192
44 Improcedencia de control de plazos por falta de oralización de pedido.... 194
45 Improcedente control de plazos en el tránsito de la investigación preli-
minar a la investigación preparatoria...................................................................... 195
46 Control de plazos por exceso en el plazo para emitir pronunciamiento
sobre conclusión de la investigación preparatoria ............................................ 197
47 Control de plazos denegatorio por defectos en la acusación fiscal ............ 198
48 Control de plazos por prórroga abstracta de la investigación preparatoria. 199
49 Control de plazos luego de concluida la investigación preparatoria .......... 201
50 Control de plazos máximos en diligencias preliminares.................................. 202
51 Control de plazos requiere un previo pronunciamiento fiscal....................... 203
ANEXO 2
Casaciones y plenos sobre tutela de derechos
01 Control de plazos en diligencias preliminares...................................................... 207

02 Audiencia de tutela de derechos.............................................................................. 210
03 Audiencia de tutela e imputación suficiente........................................................ 216
04 Tutela de derechos y prueba prohibida o ilícita.................................................. 220
05 Cautela de garantía y fallo de sobreseimiento temporal del general
Augusto Pinochet........................................................................................................... 228
Índice general................................................................................................................................... 259
263

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JAIME COAGUILA VALDIVIA

& procesal penal

AV. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES

© Jaime Francisco Coaguila Valdivia

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA

LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED

REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL

Gaceta Jurídica S.A.

Claudio Magris en Literatura y Derecho

En esta perspectiva, esta investigación a partir de una revisión crítica

De otra parte se ha venido advirtiendo en la práctica jurisprudencial

propósito de esta parte del trabajo tiende a encuadrar a la tutela de derecho

1. LA TUTELA DE DERECHOS EN EL MODELO ACUSATORIO ADVERSARIAL

De acuerdo a ius filósofo Luigi Ferrajoli el sistema procesal acusatorio con-

El nuevo Código Procesal Penal de 2004 se ha alineado dentro del sistema

Por otra parte, al sistema procesal acusatorio peruano se le ha sumado

Es por ello que la unificación de dos tradiciones jurídicas, en un único sis-

Pero independientemente de la articulación entre el carácter acusatorio/

una fuerte ideología inquisitorial en la mentalidad de los operadores judi-

Esta tendencia reduccionista de descalificar de plano el modelo anterior por

En el caso peruano el quiebre paradigmático se ha producido en un contex-

Dentro de este esquema conceptual se ubica la figura del “juez de garantías”

En cuanto a este tema muchos dogmáticos influenciados por el neo consti-

[12] Herrera Guerrero, Mercedes Rosemarie. Ob. cit., p. 74.

nacional e internacional sobre derechos fundamentales, aparte de aplicar

Desde mi punto de vista no es necesario recurrir a la adopción de la denomi-

recalcarse que el modelo acusatorio definido como un modelo típicamente

En resumen la importación del modelo acusatorio adversarial en el Perú ha

2. LOS DERECHOS DEL IMPUTADO FRENTE A LA TUTELA DE DERECHOS

Ahora bien no cabe duda de que en este modelo acusatorio adversarial el

Dentro de este marco comparto la opinión del procesalista José Antonio

A nivel normativo, aparte de los consagrados para la tutela de derechos

De lo anterior se colige que el conjunto de derechos del imputado pueden

3. LA NATURALEZA “MESTIZA” DE LA TUTELA DE DERECHOS

De forma general la tutela jurisdiccional ha sido definido por el profesor es-

En esta medida el origen de la tutela de derechos puede encontrar su justi-

Ahora bien la naturaleza “mestiza” de la institución no solamente se advier-

a) La tutela de derechos es residual: A través de la tutela de derechos

fundamentales relacionados con los enumerados en el artículo 71.2 in-

b) La tutela de derechos es autónoma: Debido a que su ejercicio por

c) La tutela de derechos es preclusoria: Sobre la base de que la tutela de

d) La tutela de derechos es reparadora: A través de esta garantía se per-

el quebrantamiento del derecho de las partes[25], lo que denota una ten-

e) La tutela de derecho es igualadora: La misión igualadora de la tutela

La naturaleza “mestiza” de la tutela de derechos también imprime ciertos

el test de ponderación puede brindar una respuesta infalible a cada uno de

3.1. Legitimidad activa

No obstante esta clase de lectura supuestamente constitucional del artículo

Ministerio Público a cargo de determinar las diligencias a realizarse; además

Particularmente creo que actualmente no debe existir mayor controversia

Ahora bien el problema de la legitimidad activa para plantear la tutela de

Todo ello implica que cabe interponerse tutela de derechos en diligencias

imputación (imputado en sentido restringido y “sospechoso”) cuando no se

“Los actos de control jurisdiccional, previos a la formalización del

La jurisprudencia nacional en las regiones donde está vigente el nuevo Có-

“La figura de la tutela solamente ha sido consagrada para el sujeto pro-

En la otra orilla se advierte la posición asumida en la Resolución Nº 5 del 22

de Alejandro Acosta Gutiérrez por delito de falsedad ideológica en agravio

De otra parte, en la Resolución Nº 04-2009 del 10 de mayo de 2010 expedi-

“sospechosos”) podrían eventualmente ser de naturaleza incriminante en re-

“La pretensión del solicitante es que se declare nula la declaración del

En estos casos la crítica es eminentemente técnica, por una parte en el pri-

En resumen la legitimidad activa para la tutela de derechos le correspon-