uv lVIJ\ ...I"'U:'J...
C JlU(LJFFO
menos sigue el modelo francés, pero prevé sanciones muy suaves para
el caso de incumplimiento de una orden de exhibición. Cuando una de
las partes no cumple la orden, la opinión dominante es que el tribunal
" ",.
) puede considerar esto como una prueba circunstancial en contra de esa
parte; y para el caso de un tercero que no cumpla la orden, se prevé una
multa con una suma ridícula 120. El tercero también puede objetar la or-
den si tiene una razón jurídica para hacerlo 121.
En teoría, todos los sistemas están orientados a garantizar una po-
sibilidad razonable de que se presenten realmente los documentos re-
levantes, a pesar de la resistencia de las partes o de los terceros que
los tengan en su poder. Sin embargo, hay diferencias significativas en
cuanto a la probabilidad real de que una orden del tribunal sea cum-
plida por aquellos a quienes se dirige. Esto depende principalmente de
las sanciones previstas para el incumplimiento: cuando las penaliza-
ciones son serias, como sucede en muchos sistemas, la probabilidad de
que se cumpla la orden y, por consiguiente, se presente realmente el do-
cumento, es razonablemente alta; cuando, como ocurre por ejemplo en
Italia, las sanciones previstas para el incumplimiento son excesivamcnte
suaves y hasta sustancialmente inexistentes, la probabilidad de que real-
mente se presente un documento relevante es, por ello, baja.
120 Estas sanciones no están previstas directarnencc para el rechazo a exhibir UIl documento;
se aplican por interpretación anal6gica de la norma (prevista en el alt. 118 de! Código Procesal
CiYd) que regula el incumplimiento de una orden de inspección; véanse principalmente 00)',.01,
[985: 60; COMOGLlO, 20040: 589; COMOGUO, FCRRI y TARIJr:FO, ¡998: 677.
121 Cfr. los artículos 2]0 y 211 del Código Procesal Civil italiano; CARP! y T."RUFFO, '2002:
665,673; COMOGLlO,2004' 585.
REFERENCIA BIBLlOGRAFICA
Libro: La Prueba
Autor: Michele Taruffo
Marcial Pons Ediciones Juridicas y Sociales, SA
Madrid, España
Traducción de Laura Manrl uez Jordi Ferrer Beltrán
CAPÍ'IULOV
LA ADOlPCJIÓN DE LA lDECJISliÓN FINAlL
92. Decidir sobre los hechos, Como ya se dijo anteriormente
(véase supra capítulo 1), la función principal de la prueba es ofrecer al
juzgador infoffiiación fiable acerca de la verdad de los hechos en litigio,
En realidad, al..c()mienzo de un proceso, los "hechos» se presentan en
forma de enunciados 'fácticos caracterizados por un ~stalus epistémico
de 'ínceltídllmbré(véasesúpra S 13). Así, ¡;,º.>;ierto,s~!Hido, decidir so-
br~ 10s)echossigTlifiCa resolver esa incertidumbre y detenninar, a partir
de los medios de prueba presentados, si se ha probadola verdad o false-
dad de esos'eJiüñc;ad9~. Üna'véique se han practicado todas las prue-
bas relevii'i1iesy admisibles, llega el momento de tomar esa decisión. El
juzgador tiene que asumir que las pruebas son el punto de partida de un
razonamiento que debe conducirlo a una conclusión que resuelva la in-
certidumbre sobre los hechos del caso y establezca qué hechos se ha de-
mostrado que son verdaderos.
El paso de los medios de prueba a la demostración de los hechos
puede ser sencillo o complejo, dependiendo de los rasgos especí.ficos de
la causa, de la cantidad y calidad de las pruebas presentadas, así como
del número y la naturaleza de los hechos que tengan que detenninarse,
Cuando los hechos son relativamente sencillos y se presentan los me-
dios de prueba suficientes sobre cada uno de ellos, y cuando los medios
de prueba realmente muestran la verdad o la Falsedad de los enuncia-
dos sobre esos hechos, entonces el proceso es sencillo y tomar la deci-
sión puede ser una operación racional simple. Ahora bien, aunque exis-
ten casos sencillos, la práctica judicial de todos los sistemas procesales
modernos muestra que muchos casos son complejos: en realidad, la ma,
 133
132 M1CHELE TARUFFO ,;" ADOPCIÓN DE LA DECISiÓN FINAL
,t~:~A
yor parte de los «casos difíciles» lo son, precisamcnte, porque las cue _ ;.-dr,~~
.:;. d sobre 1.o.Shechü.s la pIueba...desuialsedad Y ta ausencia de pf).le-
..'*' claas ,-" -" , . I t
~ ;:-'. bas sufiéi'eñJes de slJ verda"dscms!!ua~i9_n~s,,~gu!v,a ~nJ<s._
l10nes de hecho son difíciles de resolver y .las pruebas disponibles s;n
complejas e mClertas. .,~.. -'C'--" b""etode esclarecer algunas característIcas del razonamicnto
Desde una perspectiva comparatista, otro factor de complejidad im-
portante denva del hecho de que existen diferentes tipos de «juzgadore
t .'
"
' • .
.
on o j'
I.
'.<' que e Juzga .' f
. ' ., b'
dar tiene que llevar a cabo hay una dIstmclOn aSlca en a
l' .
l
1 la pena insistir: la que dlstmgue entre en oques «PSICOOgl~OS»,
. '," que ya :les» y «jurídicos» de la valoración de la prueba '. El anahm
sobre los hechos». La decisión sobre los hechos puede seguir distintos pa~ n
, «racIY, 'co de la valoración de la prueba pertenece al campo de la PSI-
trones cuando el juzgador es un jurado o cuando es el juez, cuando es un
juez mdiV1dualo un tribunal, o cuando hay jueces especializados profe- [ ..' pSlcO?g~ tiene como propósito describIr la dinámica mental del juzga-
sJOnaleso tnbunales mixtos con jueces profesionales y legos. No es posi- :(' e~2~:sde luego, la pSicología puede ser útIl para entender algunos ras-
ble exammar aquí en detalle estas distintas posibilidades, dado que atañen
a la organización de los tribunales y a la estructura global de los procesos
cIvIles: Por otra parte, los problemas fundamentales respecto de la toma
de decIsiones sobre los hechos se pueden esbozar sin tomar en cuenta las
diferencias específicas entre sistemas y haciendo referencia al modelo
I 11
,'.
d d la pra'etica y de la toma de deCISIonesreales sobre los hechos, y
gas. t en algunas lDveStIgaclOneSII1teresantes
.... en este campo. 2 S'111em "
; " ~~s~, el análisis pSicológico de la valoración de I~ prueba no se ocupa
de ros rasgos de la toma de ~ecislOnes que son n;as llnport.~nt,esdesde
una perspectiva racianal y jundlca (como la adaptada en el capItulo 1).
simplificado (aunque fr~cuente;nente real) de tribunal compuesto por un . embargo la elección de una perspectiva racional y jurídica para
SlO, b' P , II
solo juez profeSional. SI deberan abordarse, en cambio, otros factores de ,'o bordar la valoración de la prueba no es algo o VIO. ar ejemp o, os
complejidad porque inAuyen directamente en la estructura de la decisión :cereamientos irracionalistas a los prablemas de la prueba y la verd,ad
sobre los hechos y en el papel de las pruebas, aun en una situación senci- (véase supra ~ 9) no comparten esta pcrspectiva. AsimIsmo, las teonas
lla. Para examinar estos factores habrá que considerar tres temas princi- .~ . según las cuales la prueba no es más quc un II1strumento retónco qu~
pales: a) la valoración de .laprueba; b) el reconocimiento de hechos noto- utilizan los abogados para persuadir al tnbunal de que resuelva el pro
rios, y e) la adopción de decisiones sobre el caso en situaciones en las que ceso en favor de sus clientes, asumen pren11SasdIferentes y pecuhares
los hechos pnnclpales del mismo no han sido probados. al abü.rdar la valoración de la prueba. Ahora bIen, talesenfoques no tie-
nen contribuciones significativas que ofrecer al análiSISde la tan:a de
decisiones fácticas (véase supra ~ 10) y, por lo tanto, pueden ser Igno-
l. LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA radas en este punto.
94. Prueba le~al. Durante muchos siglos, en la historia de los sis-
93. Determinación de los valores probatorios. LLy'¡Jloración de temas de civil law ~e usó una técnica peculiar para resalver los proble-
lapJ:lJ!'<!?-ªti¡'I)~.PQ!ºbjeto_establecerla conexión final entre'fas'medios mas relacionados con la valoración de la prueba: el slsten;a de la lla-
de. pr\l"lJ:lJJ.re.~e.rllad(;, "y 'la' verdadófiiEedád' de'Íos()niiñciados sobré mada «prueba legal». Este sistema se basaba en la aplicaeIOn de reglas
IQs.hechos en.li!ig¡(i-La.'-~alº¡:a,ci.s:Í1preierideestable~er si lás pruebas -en algunü.s casos promulgadas por los leglsladores"pero en muchos
dlspol1lbJes Pllr:l_~.ull2:g~~()~ ..apoyan alguna conclusión sobre el estatús otros estipuladas por juristas teóncos- que estableclan a pnon Y en
epi.?tén:~co final. ~e esos enuncüiaos y; de hacerla; en qué grado. Esta témünos generales el valor probatorio de algunos tIpas de medlü.s de
defimcIOn se centra en el resultado de la valoración 'que 'lIeva a cabo el prueba _y a veces de todos ellos-.-,EI sistema ya estaba bIen formado
juzgador: un enunciado sobre los hechos está probado cuando, sobre la en el siglo XlI1 y se refinó y extendlO en los SIglos SIgUientes,en espe-
1"-
base de las pruebas, se considera verdadero. A la inversa, un enunciado
sobre los hechos es verdadero cuando. se ha probado debidamente me- I Cfr., e. g., TWINING, 1990: 153-\77, 160; WRÓBLEWSKJ, 1971: 410; TARUFFO. 1992a: 14\..: ...•.
'

diante las pruebas presentadas ante el túbunal (véase supra capítulo 1, [trad. cast.: 341.
2 Mucho de lo que se dice sobre la psicología dc la toma de eC1SJones .c Ica,
d ..
. "
fá t' s se basa en el

¡i passirn). Del mismo modo, un enunciado sobre los hechos es falso mero sentido común o en alglÍn tipo de «psicología barata" carenle de cualqUIer valor CIClltlfico:
. .. \. V', . lo SIMON 1998" l' HERTI 2ool.
cuando se ha probado que los hechos son inexistentes, Cuando un he- Sin embargo, eXJSlen contnbucH.mes va losas. eans~, por eJemp, . '. ,".' ' r'
'.' cho no está probado porque no hay medios de prueba que lo apoyen, o 71, que hace referencia específicamente a la psi~ologla d~ la loma de declSJ~nes de Jos mlc~b o~
,', parque hay algunos pero no los suficientes para apoyar una canclusión
dcl jurado; CATELLANI, 1992: 124, 133, 137. Vease tamblcn RUMIATI, 199? 218. Algunas mv:~

, .i
, .' .. '
..•. , sobre la verdad de un enunciado acerca de él, entonces ese enunciado
tigacionc~
•
útilcs abordan
cos especialmente el tC$tlm01l10.
problemas psicológicos
.. Cf
r., entre otros, l •. ' y
2003: 15,passim; ARNTZEN, 1993: TR¡\NKELL, 1971; WEi.LS, 1985:
acerca de algunos
M ItER BURGOON
mcdlos de prueba espccl -
1982' 171-194; MAZZONI,
" .' F
1
8, .•
también se cansidera como si fuera falso. De hecho, cuando ..~Jrªtª, de
2003: voL 1, 293.
43; SCHAFFER, 1985.124, AL-

I~'. llegar
•._ ._.-_. a una decisión final de._._«sí»
...•.,__~.._~,__0"--"'._--------""-'.- -._-"'a ,«nQ>uobre.la
- . ..verdad.de .Iü.s.enun- eÓN,
I '
1,
 ~'~..~
~('.P
134
MICHELE TARUFFO
", '1(': LA ADOPCiÓN DE LA DECISiÓN RNAL 135
~, »
~.•.. ".
cial por medio de la ciencia jurídica europea de los siglos XVIy XVI!.,Se
basaba en largas y complejas listas de reglas detalladas que establecJan
el peso de cada medio de prueba específico. En, consecuenCIa, al Juez le
quedaba poca o nula discreción en la valoraclOn de la prucba: sólo te-
r juez creado después de la Revolución francesa y de las reformas napo-
leónicas es un funcionario del Estado cntrenado profesionalmente y un
decisor neutral y responsable; por 10 tanto, ya no es necesario evitar que
el juez tenga una amplia discreción cn su resolución sobre los hechos.
nía que sumar los valores de las pruebas posItIvas y negatIvas accrca f La combinación de tales factores conducc a un nuevo principio gene-
de cada hecho mediante una especie de cálculo algebraico '. La deci- ral acerca de la valoración de la prueba, esto es, el «principio de la li-
sión quedaba determinada mediante esta operación: una suma que diera bre valoración» '. El método de una valoración basada en un cálculo de
un valor positivo más alto determInaba la «verdad» del enunuado so- valores numéricos predefinidos fue abandonado y reemplazado por una
bre los hechos, mientras que una suma quc dIera un valor ncgatlvo ma- concepción completamente diferente de la valoración de la prueba. ,El
yor determinaba su falsedad. La concepción de la prueba legal o tasada ju zg,!º9IS'L!J.<:L~sJ;LQ.l;>J.[Ed().~
"seg\lir r~gl-ªs aº~!ª~!As.:Ji",~.e._q!!e..deter-
sc basaba en dIversas premIsas culturales, entre las que estaban el pen- mrIlar el yalor.probatorio ..de.cada-medio de pD.t.~IJa.~specífico.mediañ'¡e
samiento filosófico escolástico y, posteriormente, e} racJOnalIsmo, hu- una valoracióll ..!i.ºx~._y_(!is~re_cjºnlll. Esa _Ya.lgElfjº'!!..!~'!!"
..m.!.(:
__
hafers~
manista con sus intentos dc ofrecer una estructura loglca y matemallca caso .Pº~.c~á-SQ,_C0.!!JºLl1l~_
a estándares --flexibles y.criterios .razonabJe.s.
formal a la valoración de la prueba. En cierto sentido, ese sistema era Lª~i_dea.básica. es_que .esta..cJase...de._yaloración..debe .condu(:ir.~l j).!.zga-
«racional»: en realidad, sustituía a las antiguas formas probatonas Irra- dor a des~_l1_brirL~y~rgadeIllP(riCjld~ 19s..h~ch0sobjet() .d~U!igio, sobre
cionales basadas en ordalías y en el juicio dc Dios'. Además, ayudaba a la úni\;ii:J~.~s.e".d~JAPO)'O
_~Qgn j tiyo..y. Jacionalq ue"ofrecc]l.IQsjniai9:s~de."
reducir o incluso a evitar por completo las valoracloncs dlscrecJOnales y P!1!eba..dispP[1ibles.
a menudo poco confiables hechas por los Juzgadores y, por ello, a ~Im-
plificar el problema de la toma de deCISIonesen sltuacJOnes compleJas e El principio de la libre valoración de la prueba se ha convcrtido rápi-
inciertas'. La combinación de estos factores puede explIcar por que cse damente en la norma fundamental que rige la decisión sobre los hechos.
sistema fue capaz de dominar el derecho probatono europeo hasta fina- En la actualidad, se reconoce prácticamente en todos los códigos proce-
les del siglo XVIII. sales de los países con sistemas de civillaw. En el S 286 del Código Pro-
cesal Civil alemán 7 y en el S 272 del Código Procesal Civil austriaco
Esa larga e influyente historia caracterizó por cornpleto los siste- se estipula una freie Beweiswürdigung"' En Italia, el prudente apprez-
mas probatorios europeo~. No hay nada sImIlar en la hlstona dc lo~ ~lS- zamento del juez está establecido cn el artículo 116 del Código de Pro-
temas inglés y estadoumdense, probablemente porque en ellos el llplcO cedimiento Civil y en otros sistemas de civil law existen también re-
juzgador sobrc los hechos era el jurado y cualquier clase de prueba le- gIas similares" Algunas veces, el principio se estipula en disposiciones
gal habría sido inconsistente e 1I1compallblecon la toma de deClsJOnes que regulan medios de prueba específicos, como es el caso, por ejem..
del jurado. plo, de la referencia a las reglas de la sana crítica como estándarcs para
95. Libre valoración de la prueba. El sistema de la prueba legal la valoración de varias clases de pruebas incluidas en los artículos 316.2,
colapsó por dos razones principales. Una fue la cultura filosófica de la 348 Y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil española, pero la preten-
Ilustración, que se deshizo de los vIeJos conceptos de raclo~alIdad para sión es quc el principio opere corno criterio general de valoración de la
abrir camino a nuevos métodos de razonamIento. La otra llene que ver prueba lO. Otras veces, el principio no está establecido en regla explícita
con los profundos cambios institucionalcs de la estructura del poder JU- . ' ..
dicial y del estalus y la función del juez. El sistema dela prueba legal ti Este principio ticnc muchos aspectos interesantes que no pueden analizarse aquí. Para un
análisis m~s amplio véanse, especialmente, WALTER, 1979: 75,132; NODJI.J, 1974: 122, 145, 180;
se basaba cn una falta de confianza generalIzada en los Jueces, ya que a SICARD, 1960: 19; KLAMI, GRANS y SORVE1TULA, 2000; ]14.
menudo -en especial en los tribunales de primera instancia, donde se 7 Según esta regla, se espera que el juez decida, sobre la base de su valoración discrecional
determinaban los hechos - eran Ignorantes, corruptIbles y corruptos, y ~. de la prueba, si los hechos en litigio son verdaderos o falsos. Entre la muy extensa bibliografía
resultaba, por ello, peligroso dejar las decisiones a su criterio. El nuevo sobre este tema 'léanse MURRAYy STÜRNER,2004: 307; BAUMBACH,LAUTERHACH, ALBERS y HART-
MANN, 2003: 9286, nÚlllS. 2~23; ZPO-KOMM, 1987: 9 286, núms. 1~1O;WAI.TER, 1979: 88,148,
316,329; MUSIELAK y STADI.ER, ]984: 63, 74; SCHNEIDER, 1987: 13,3]' 6,1, ]59; lAlJERNIG, 199]:
J Para una descripci6n más completa del sistema de la prueba legal en Europa, véanse 177; ARENS y LOKE, 1992: ]96; SCHLOSSER, 1983: 281; ESSER y KUCHINKE, 1966: 5~14 y 15-46,
Lt:vy, 1981: 35; 1963b: 149; GILlSSEN, 1963: 767; WALTEIt, 1979: 29, 47, 76; SALVIOLJ, 1927: 413, respectivamente,
460,468; TARUfFO. 1992a: 361 [trad. casI.: 3871. 8 Véanse FASCH1NG, 1990: 43]; 1959-1974: vol. 3, 9 272; HOLnHAMMER, 1976: 245.
4 Cfr. TARUFFO,1992a: 362 1trad. caSI.: 3R9 J; MONTERO AROCA, 2002: 421; 2000: 54; LEVY, 9 Cfr. TI\RUFFO, 1990: 1-8; TARUFI'O, 1992a: 361. 368 [trad. cast.: 387, 394]; CARPJy TA-
1963a: 37; GIUSSEN. 1963: 760. RUFfO, 2002: 359; PATl'I, 1985, Para el caso de Perú, véase HJNOSTROZAMINGUEZ, 2000: 108; de
Véanse TARUFFO, 1992a: 363, 366 [trad. case: 390, 392]; MONTERO AROCA, 2002: 422;
5 Colombia, consúltese FÁBREGA,2000: 219; de Argentina, véase KlEI.MANOVICIl, 1996: 99.
2000: 55; LOMBARDO, 1992: 613; SALV10U, 1927: 468, 471; GHESTIN y GOUBEAUX, 1977: 449, 490. 10 Véanse MONTEROAROCA, 2002: 425; 2000: 60; RAMOS MÉNDEZ, 1990: vol. 1,543; SILVA
'"' .'
 136 MICHELETARUFFO -rf~¡f¡CLAADOPCI6N DE LA DECISl6N HNAL 137

alg~na, pero es comúnmente. reconocido; como sucede en Francia con el

~stand,arde la Intime COl/VICIlOn, que es tlglCOdel ~roceso penal pero 9ue
tamblen se aplIca en los procesos CIVIleS '.Esta.sfom1Ulasno son~Inom.
1'.'.;"'1: tivo. Su significado negativo t:S.t<1.cl.ele~in_,!ª-ojJ.o! l~ excl~0()~..<I.~asE:=
i3sde @1!6~~:¡¡:f'y:pº!IaJíl:>"rtad.<!"ljtlz;gadorpara esta~lec;erel..Y..a.-
ror proDatorio de los medI2S__ <l~_JJ.~"-b..a.'~
. .La.1!:.~:r.t.~1l~':'!-"-_~2-b..!:,,
__s.1l
mos perfectos, porque r~ftejan Ideas del prInCIpiOde lIbre valoraClon que sígm!í£3d(l.p.()~¡iíi<i:g~~iv'a.~Lbe.cbg<lc g\!e clprln.Clpl(~~Qfkt"fm'.')a la
tIenen, en alguna medIda, una fuente d~ II1SplraClón "dlfercnte. en ocaslO- fOrIE~"~quee!ju_z_g~9~rl~~.geII,,v..a~a.~?~().~u,,:,~I?!~~:011 d!S~r~~lonal.
ncs, como en el caso de Al~manla, el cnfaSlS cs mas ,0bJetlvo y la hbre En consecuencia, se proponen dlstll1tasInterprctaclon;s del pnnClplO.A
valoraCIón de]a prueba aspIra .a alcanzar una declSlon sobre la verdad veces se dice que el jucz dcbe seguir su proPI3 mtulclon o «corazonada»
o la falsedad de los hechos en lItIgIO,nucntras que en otros casos, como al determinar el valor probatorio, o también que debe basarse en sus pro-
ocurre con la ~ntllne COl/VICIlOn que se aplIca en FranCia, el acento rccae pias sensaciones y creencias íntimas y personales para poder lograr una '.
en la persuaslOn Indlvldual y subjetIva del juzgador ?e1 hecho ". SIn em- especie de «certeza mora!» sobrc los hechos en lItIgIO..Las versIOnes del.,
bargo, todas ellas tIenen un elemento nuclear comun: .el v;¡lQI.proº-at.o: principio cn términos de imime convietion se suelen m~erpretar en este
rIº.Q~kR.r.t}.e.b-ª_.Q.,,-b~~s,,~_e.~~b..!e.cI<Jo,po.~
e! Juzgador caso. ¡Jor caso, dc sentido 16 En sus versiones más extrcmas, un enfoque aSIconduce a con.
fQrrn---ª-Qlli'.r"D?n~_y"~.e.s~!,v~u!,:d.() p.or regla~ abstractas y. genera- cepciones irracionales dc la valoración de la prueba y del JUICIOsobre los
I.e.~.En estos termIno s genera]es, el prInCIpio es generalmente aceptado hechos, según las cuales no existióan estándares IdentIficables para la
en todos los sistemas probatorios modernos. valoración de la prueba, pues dicha valoración se concibe como una es.
. embargo, v.ale la pena subrayar quc el pnnCIplOde
5111 . .. '. valora-
la lIbrc . pe.cie de eXIJeriencia
I espiritual
. ., subjetiva
. I d' e mcognosClble
t nte con lasdel juzgador.
teorías irra-
ción de la prueba no resuelve por sí mismo todos los problemas relacio- En re~lIda( d e~taJoncepclOllbse tn~u ah Ire(c~me SU{7ra S 9) Desde esta.
nados con la toma de decisiones sobre los hechos. Por un lado, el princi. ClOnaltstas ~ ~'beCls~o~~o re os. ~c os t veasco el eq~ivaiente de una
pio se considera una regla básica en casi todas partes, pero no siemprc se perspcóctlva ,.a l. erta c JuetzsedInedrpreaOctOrams veces por el contrario'
ap l.Ica d.e una manera consIstente
. y comp 1eta. De hec ho, en varIOSslste-
'. d n ar11bItrana y meramen
elecCl . d"e In IVI t ua. l I ob'et'vo de , determlllar
. cn..'
d .. tt. '. .'. se esarro a una perspectiva ueren e con e JI,
mas e elv, alV eXlsten excepcIOnes Importantes, por eJcmplo, algunos .. I f 1 al s I valoración discrecional de la
supuestos de prueba legal que sobrevivieron al fin del sistema tradicio. tenos racIOna es ,con °drn~ca os ctu e . a :' --c"ontrolab'I-e _
.
na!. En ocaSIOnes,estas '.
excepCIones son Importantes pero no numerosas, prucba
., ..~.debc rea
.. lIzarsc e ,omla
._.., JIlersu
,_.. b~e tl vay ,._
como ocurrc en Alemania con algunas n0rI11assobre el valor probatorio 96. Estándares de prueba. La forma habitual de afronta: el pro.
de documentos públicos Ij privados 13 Otras veces, en cambio, son varia- blema de cómo el juzgador debe determinar el valor probatOrIo.de los
das las reglas que prcvén un valor probatorio legal de los documentos púo mcdios dc prucba suele remitir de un modo vago y gcneral al sentldo co-
blicos y privados, y también de confesiones y juramentos, como sucede mún, a la experiencia común, a lo razonable o la raCIOnalIdad,SIl1defimr
en Italia, en Francia y en España 14. En estos sistemas, el principio dc criterios más precisos y específicos 17 Esto no cs mucho, sm embargo,
la libre valoración de la prueba es gcneral porque atañe a cualquicr me. ya que la discreción del jucz no queda limitada ni controlada por esas re-
dio de prueba cuyo valor no esté juódicamente determinado de fonna ex- misiones indetenninadas y sigue abIerto, por tanto, el camll1o_.~l%s..mrYI: .' :;--1
presa, pero en realidad no se aplica en todos los casos. ciones subjetivas y per~onales: A vcces, no obstante, se JJltenl~.~;g~J!~Jt,:t;.-.::.....
. .. . ., juzgador dlrectnces mas precIsas -aunquc generales y ftex'!L,JesJ;:"~g~:"'c;;:-f. '/.,01
Por otro lado, aunm.l.c..l'~j2nn~!Q!.º--.':Le-JªJ!º-~ ...y.<J.IQI}IC!OD.
posee un rijan la valoración dc la prueba en el contexto de la decisimv-:jrt\m~:':~',', .' . ,
claro ~~If~I.~cad~...!l.t:gatlvQ,.JªnlbJc!l
__
.tI.e_Il~_..u.!l
..lPClcrto SIgnificado POSI' bre los hechos en litigio. LJnestándi'..!:J..1]!!L~.~Ial_qucse .!Ig __ exten~a-. (
MELERO, 1963- J 964: vol. 1, 27. 121; ALCALÁ ZAMORA y CASTILLO,1965: 29-57, 79-89, 122-126.
m-"!lte.tl.1l1(l~JJ~~~~ºs.fjxUis.dcl commOn talV es el de la ~PLCR.Q.rl.cl . e.~an.
El concepto de «sana crítica)) se usa también en otros sistemas: para Colombia. véase FÁIlREGA, cia.d~J~J21}!.e.bª~(o «Pr.e.P(lIl~e.r.ª.t1~IA..cl.eJª
..pr()lJªb!I.lclad>; o «balance de
2000: 327; para Argentina, constíltcsc un amplio análisis en FALCÓN.2003: vol. 1.561,572,601. probabilidadcs» o «rn~Y.9LI!~~c:>~.e.!'!.p!..~e?a» ).~s~~~da~.:.s,~?!~£.e'
11 Cfr. BRED1N, 1996: 21; GHESTIN y GOUBEAUX. 1977: 490: SICAIW, 1960: 18; LEGEAIS, 1955:
230.
cn csencia, que cuando.~ob~I.!J!<,"chQJe~.lstaILRrue.ºª.L'-ontr,¡I.9J..ctorl~.'
12 MONTERO AROCA(2002: 425) subraya que la intime conviction francesa pcmlile ulla toma
el juzgadoraei5e'''sopesar» I~s I!r9IJa,t>!!ift¡¡clcs(je.las.<IiL<:rc"nJcsv!!,sl()n,e.s
de decisiones arbitraria e irresponsable (2000: 59). sobre rós"hecnosP'M<i.b.g9r:!!!)!l_~.e.<:~i
óll.e.n.fª-Y2X9.CJJCll tl!)CI!!.5!2.g~-".
IJa-
13 Véanse MURRAY y STORNER, 2004: 307; SCHNEIDER, 1987: 276: TESKE, 1990: 122, 126, rezca ser'reTanvament,,_~< Illás I!!QIJ_aº.!c:>.Lsº-ºrc
. .l.ª,IJªs.eclL!2sll}e.~.!()sge .-
-'--' ----~-- - I .-'~
129. Sobre reglas similares exiSlentes en Austria véase FASCH1NG. 1990: 436. Para similitudes con
el sistema español, cfr. MONTERO AROCA,2002: 231; 2000: 61. {;-.
15 Véase TA.RUFFO, 1992a: 370 Itrad. casI.: 3961-
14 Cfr. TARUFFO, 1992a: 369 [trad. cast.: 395]; LOMBARDO, 1992: 624: GHESTlN y GOUBEAUX.
11> Véase, en general. TARUI-TO,
1992a: 370-1 [trad. caSL: 396-7]; 2003a: 667.
1977: 443, 490. 496. 508. 535. 541: LEGEAIS. 1955: 92; TE,"E. 1990: 18.30: RAMOSMÉNDEZ,
17 Para una valoración crítica véase TARUFFO. 1992<1: 371,373.375 [trad. casI.: 393. 399.
1990: vol. 1, 541; SILVAMELERO, 1963-1964: vol.l,126;MuÑozSAHATÉ, 1967: 85.
4011: 2002: 121 [trad. cas'-: 1071.
 138
MICHELE TARUFFO
prueba disponibles 1'. Este estándar es obviamente razonable, pues se-
:.r~'-:~e
ría irracional dejar que el juzgador eligiera la versión de l.os hech.os que
esté menos ap.oyada p.or l.os medi.os de prueba: desde luego, la versión
t"
e. •••
relativamente «más fuerte» debe prevalecer s.obre la relativamente «más
débi1>, JO. Además, se pueden aducir otras varias razones en favor de este
.¡
estándar, c.om.o, p.or ejempl.o, su capacidad para minimizar l.os err.ores
esperad.os en la t.oma de decisi.ones y hacer valer el principi.o de igual-
","'
dad de las partes en el proces.o civil 20 Sin embarg.o, pueden surgir algu_
':
n.os pr.oblemas en la aplicación del estándar de la probabilidad prep.on-
I derante; p.or ejempl.o, se puede .observar que si t.odas las versi.ones de l.os
¡ hech.os tienen un baj.o nivel de ap.oy.o probat.ori.o, elegir la relativamente
! más probable puede n.o ser suficiente para c.onsiderar esa versión C.omo
«verdadera». P.or 1.0 tant.o, dé.eJegll"t;iJS~,.pªrA qJ.J-ºu.n.enunciado. sQ,,,__
bre l.os hechQ.s."PIJ~q:u"r e~,giº.o".c.omQ.k~lativamente
nosÓlo'ques~!l
mej.or versión, --
más" p!:.clRªb.le".qll'etº-ºªs l!!saemás versiones, sin.o tam.:
.bién (¡tie en'si mis'iD.o sea «más pr6babjegll~s.t1.!legacióm,; est.o es, que,,'"
("raversíiSilj).<2:~--¡fi~iC~jiii:]je'C'~os~~'~.~~~¡~Js.I~a IT1ásprobªble que la ver .. " ."
sión negativa simétrica 21. Una inquietud similar c.onduce a l.os sistemas
de'commoñ '1ái1,'¡¡Sosiener que el estándar de la prep.onderancia de las
pruebas puede ser demasiad.o baj.o cuando están en jueg.o importantes in"
tereses individuales. En tales casos, es posible aplicar el estándar más
exigente de la «prueba clara y convincente» (e/ear and convincing evI.
dence) .o de la «prueba ciara, precisa e indubitable» (e/ear, precise and
indubitable evide/lce) 22. A, pesar de estas dificultades, carece que el es.:: _
tá.nd_a! c1"..1a."Q~Jl.o~'kml1¿.ia"d."Jª Pl1.)eba.~s."una. racionalización ade,
cuada deLprincipio deJaJihre"yªlomción de la prueba, tanto en los siste.
mas de conzf1'lpn{al\l..<:.o,lll,(),,<:Ofl
l.os de civillaw ".
La complejidad de estos problemas se c.onfinna p.or la discusión sur"
gida en Alemania en tom.o al c.oncepto de Beweisnzass, esto es, del grado
la Véanse interesantes análisis de la aplicación de este estándar en Inglaterra en GonwALD,
2000: 166; REDMAYNE,1999: 174. Consúhense también ANDREWS,2003: 722; CROSS y TAPPER,
1990: 149. En relación con el sistema estadounidense. véanse CLERMONTy SIIERWIN,2002: 268;
GIANNF-LLl.2003: 44; LEMPERT.GROSS y LIEBMAN.2000: J 241; CALLF-N.1991b: 1117, 1121; JAMES,
HAZARDy LEUBSDORF.1992: 339; ROTHSTEIN,RAEDERy C!WMP,2003: J40; GRAHAM.2003: 54; LI-
LLY.1987: 48; MUELLERy KIRKPATRICK, 2003: J08.
19 Cfr. TARUFFO,1992a: 272 [trad. cast.: 298J; REDMAYNE.. J999: J 67.
20 Consúltese principalmente REDMAYNE,1999: 169, 171.
21 Cfr. TARUfFO, I 992a: 276 [trad. cast.: 302]; CALLEN, 1991b: 1117; STELLA,2003: 97. So-
bre un estándar similar aplicado por los tribunales ingleses véase CROSSy TAPPER, 1990: 149.
22 Véanse CLERMOl'lT,1987: 1115; JAMES,HAZARDY LEUBSDORF,1992: 339; LILLY, 1987: 49;
ROTHSTEIN.RAEDERy CRUMP. 2003: ]42; GIANNELLl,2003: 45. Cfr. también, en relación con Jn~
glaterra, RED.\1.'\YNE,1999: 187. Cfr. ibid.: 180, para referencias a Australia y Canadá.
n CLERMONTy SIIERWIN(1002: 243) sostienen una opinión diferente, según la cual los siste-
mas europeos no aplican ese estándar. sino el estándar de prueba mucho más alto del «más allá
de toda duda razonable), y no hacen diferencia entre los procesos civiles y penales. Esa opinión
110 concuerda con la rcalidad de los sistemas de Civil law y se basa en una caracterización errónea
de los estándares de prueba usados en esos sistemas; véase TARUFFO,2003a: 659.
4~::'
,i\AADoPCIÓN DE LA DECISIÓN FINAL 139
prueba req~erido, que se desarrolló en relaci,ón con el principio de l~
libre valoracIon estIpulada p.or el ~ 286 del C.odlgo Pro~esal CIVIl ale
," Una .opinión extendida sostlene que la valoracIOn del Bewels,
t :- '.:::=s
s~ debe hacer en términ.os de p,obab.iJidad.preponderant".füberwie.
nde Wahrschemliehke!t), c.onslderando que la versIón relativamente/
~t~,
.~áS probable de l.os hechos en litigio debe ser ad.optada como una base
. ara la decisión. Esta opinión tiene dIferentes verSIOnes, algunas de las
~uales remiten a los grados numéricos de probablhdad y pretenden esta"
'blecer c.omo nivel mínimo de Beweis,;,ass e15l por 100 de probabIhdad.
Esta versión ha recibid.o dIversas crlllcas, porque algunos autores sos"
tienen que este nivel de probabllrdad es demasIado baJO y que se debe.
ría exigir un grado superior; otros aut.ores sostIenen -desde un punt.o de
vista diferente- que la val.oración de la prueba es algo que no p~~de ser
r ....
cuantificado con exactitud p.orque es el resultado de, una apreCIa~IOn sub"
jetiva del juzgador 25, En t.odo caso, parece que segun la lrnea teonca do"
minante, el concepto de Beweisnzass tien~ que ser adaptado a la especlfi .
cidad de los casos particulares (un Bewelsnzass fleXIble), pero puede ser
interpretado en terminas del p~o_PLeponQerant~ de la prueba en favor de
la versión de l.os hechos relativamente más probable 26
97. Credibilidad de las pruebas. l.:Lvalorac.i-ºrr de la prueba~"
siste en detel]J1inar el VallJLpLQQ¡¡lQri-º ..9LCad-ª~J'-io---ºe_p.r:ue.b.a_enJe.
lación:CQJ)~n ...h~Ú1o.~SP~f.ífi<c2....y.Ji~.l1e_por-ºJ,lj~!.o
est!1bl~ceLS.IJ.:\.n,,º.o
__
y
en qué grado Ruede S'eLfº-llsi.<:!S'gdo.,<.YerQa.Q.ero..'?,.sobreJ.aQase. de. las
pruebas ieTeVJ¡.~tes.~el..~nuncia"dJ'Lque..afirmaJa".oC.urrenclª9~~.~~ __ II~chQ.,.~)
(véase supra capítulo ¡). C;o.J.l.~!..~n __
c1e
..!'.~tajlle"c~UAª_Y~!lS.!!.!aS!Ql)".'eL!e",
sultad.o de las .P.f.lj~);¡ªUiene.qu~scLdetermmadocJara)neD1e. y.qebc ..ser
vinciliada-con enunciados fá,c\!f9s. esp~cífi--"o,~.Esta c.onexlón puede se"
guirdiferentes patroneS;- dependiendo de si las pruebas son duectas o
indirectas (véase supra ~ 41), Y puede ser analrzada de acuerd.o con es"
quemás lÓgicos más o menos complejos.
El prj!1l~!:..PJlBlpara establecer la conexión entre pruebas y hechos
consiste en valorar la credibilidad..d..~__
c.!lda_I11~9.J9.sIe.PIIJ~ba-,
El Juzgador
tiene que deteñTIíñái-sriás"persoñas que fueron interrogadas c.om.o testl"
gas tienen credibilidad y si una prueba documental, real o demostratIva
es auténtica (véase supra ~~ 66 Y 67). Establecer la credIbIlIdad de una
24 En general sobre este concepto véanse MURRAYy STURNER, 2004: 310; HUSER, 1983:.39,49,
56,67.89,121: GREGER.1978, 68, 75,101: WALTER,1979: 5. 153, 158: ZPO.KOMM, 1987. ~ 286,
núms. 14-26; MUSIELAK,1975: 107, 116, 126, 191; PRÜTfING,1983: 48, 92; BENDER,198!. 257. .
2S Sobre la amplia discusión llevada a cabo en la literatura alemana véase la not~ anle~or.
Cfr. también GOTIWALD,2000: 170; MÜNCHENER,2000-2002: ~ 286; MAASSEN,1975: 39, MOTSCH.
¡978: 334.348: BRUNS. 1978. 64.75. .
26 Consúltensc, especialmente. GOlTWAtD, 2000: 173; 1979: 200. Críticas a la ldea d~ u~ar
estándares de prueba «flexibles», basadas principalmente en los riesgos de confusión y vanaclo-
nes de un caso a otro, pueden verse en REDMAYNl:,1999: 181. Sobre la teoría de una preponde-
rancia «flexible;.) de las probabilidades en Inglaterra véase ANDI{EWS,2003: 723.

140
prueba puede requerir llevar a cabo valoraciones complejas; por ejem-
MICHELE TARUFFO
Y
;,., ,il!...".r. :'
- -Il.;;r::-'
plo, cuando la veracidad dc un testimonio es dudosa y tiene que ser ve-
rificada sobre .labase de los datos acerca del comportamiento del testigo
en el curso de su interrogatorio, o de su relación peculiar con la causa
(supra S 49). En tales circunstancias, puede suceder que otros medios
de prueba acerca de la persona del testigo, su comportamiento y su in-
terés en la causa sean necesarios para lograr una valoración bien funda-
mentada de su credibilidad. Ese juicio -a su vez- puede ser complejo
y basarse en un conjunto de otros medios de prueba 27.
1)\'" 98. Determinación del peso de las pruebas. Detemlinar el valor
e probatorio dc un medio de prueba acerca de un hccho puede ser bastallle
simple en e).c.i!~Q...Q.£1!l~.P!!!!'..b!!.s.5!Ü:t)q-ªS;
esto es, cuando las mismas tie-
nen que ver directamente con un hecho principal en litigio. En ese caso,
1 i
se puede decir que eJ gnlºQ _de_mgiljJj9..a9.c;I£1!.!U!1~.d.iQ __
c.!,,-pr.u.s:ºª
coin~
eid_~..c9r1..Sl!.yaJQc.Rro1:J.ªJºri.Q..Y~
..Il~J9. tªJ1tQ,..det~nl1ina el grado de. vera,
cic;l~~del .eE.t!.nciª1.<U0j)re
e1..h.f;S:_lJº.ri:.!ey.ª!!l~.ºpri!1cipal
28
La situación es mucho más complicada cuando los medios de
prucba son indirectos o circunstanciales. En ese caso, el resultado in-
mediato de la actividad probatoria es la detenl1inación de la verdad de
un hecho circunstancial sobre la base de los medios de prueba disponi-
bles, pero ese hecho ..es .un factum probans y no el factum probandum.
Por consiguiente: se deberá realizar una inferencü; del hecno pro bato'
rio que ha sido probado ?I hecho principal que tiene que ser probado,
con el fin de establecer si el primero apoya una conclusión respecto del
segundo. Esa inferencia se obtiene a partir de los estándares de razona-
miento adecuados para establecer una conexión entre los dos hechos en
cuestión. En algunos casos, estos estándares son ofrecidos por la cien-
cia (véase supra S 77) Y por la estadística (véase supra S 78), pero en
la mayoria de las ocasiones se obtienen de la cultura media, del back-
ground y del sentido común. En consecuencia, el valor probatorio de
las pruebas indirectas también está en función de la validez epistémica
y la fiabilidad de esos estándares: en los pocos casos en que se dispone
de un estándar deductivo, la conclusión sobre el hecho principal puede
ser considerada como cierta; cuando se dispone de estadísticas fiables,
la conclusión puede ser probable, pero cuando la inferencia se basa en
el sentido común, el valor probatorio de las pruebas indirectas puede re-
sultar poco claro o incierto 2'. En todo caso, la valoración de la prueba
basada .t:!1_mE.~i
_ os ,de.m:ll.'C~.a.inglr~S~~)~l.i£l1£.eíü~s?~~~r~~oñ1¡¡de~
1\i"
2, Véanse, por ejemplO. SCHUM, 1987: vol. 1, 2i5; vol. 2. 33, 49; TlLLERS,J989: 1234. Para
una regulación específica de los factores que el tribunal debería (ornar en cuenta al valorar la
credibilidad de un testimonio, consúltcsc, e. g .. la Ley de Enjuiciamiento Civil española, ar-
lícuJo 376. Cfr. GÓMEZ COLOMER, 2000: 269; MAllONI, 2003: 15.
28 Para un análisis más amplio de esta situación véase TARUFFO, 1992a: 239 (trad. cast.: 2641.
2Q Véase, en general, TARUFfO, 1992a: 241 [trad. case.: 266).
""',,
,~, ... ' LA ADOPCIÓN
tl'~"\,,
L '.'
DE LA DECISIÓN FINAL 141
t'. -.... ción del.gU!.dQ_<k.£.Cl.t1!:ir!J:laQ!,Q1)JQgicay
_~p'istémic~ 9_ueesos medios. d~_
r -. pruebaap'o.rta.l1.~I.~nllt1(;i.~g_()
1<.().~re
eI~echoprincipal: ese grado decoti:',
"s
fimlación... eJ.xalor.probatoriQ.ddas pru.ebas,ÍUQirectasJo.
.
',;
La situación puede ser aún más compleja si se requieren varios pa-
sos infereneiales para pasar de un hecho probatorio a un hecho principal:
.l_'"
éste es el caso de las llamadas pruebas «en cascada» o «en cadena». Este
supuesto puede resultar lógicamente complicado, con rasgos sofisticados
que no es posible discutir aquí en detalle. Baste decir, en términos muy
generales, que el valor probatorio final quc se atribuye a las pruebas en
:. cascada está en función de todos los eslabones de la cadena de inferen-
cias que conecta el factum probans con el factum probandum, teniendo:
.
en cuenta el hecho de que cuanto más larga sea la cadena, menor será el :
valor probatorio final, y que la fuerza total de la cadena de inferencias no ~,
puede ser mayor que la fuerza del eslabón más débil Ji.
Otra situación complicada puede presentarse cuando hay varios
medios de prldeba acerca de un mismo hecho. Estos 'díversos mechos
de pnieba pueden ser directos e indirectos, pero el principal problema
es su conexión con las conclusiones a las que presten apoyo. Esos me-
dios de prueba pueden ser «coincidentes», si conducen a las mismas
conclusiones acerca de un determinado enunciado fáctico. En tal caso, :
la prueba del hecho principal es el resultado combinado de los medios
de prueba coincidentes; esto es, .Iasuma de los valores probatorios que
se les atribuyen indiYidualmente 32. Pero la situación más complicada
seda cuando existen diversos .medios de prueba sobre el mismo he.
cho, pero «discrepantes» o «contrarios» entre ellos, porquc algunos de
ellos tienden a probar la verdad y otros tienden a probar la falsedad del
enunciado. acerca de la ocurrencia de ese hecho. En estas circunstan-
cias, el juzgador tiene que elegir entre, al menos, dos versiones di fe-
rentes del hecho, una positiva y otra negativa, ambas apoyadas por una
parte de .105 medios de prueba presentados. El problema es elegir una
de estas versiones: la elección racional indicaría que debe elegirse la
versión, positiva o negativa, que esté sustentada por pruebas preponde-
rantes, es decir, por el grado relativamente superior de probabilidad ló- ,
gica (véase supra S 96) 33
Además, hay que tener en consideración que a menudo los hechos
a probar son estructuralmente complejos, porque están compuestos de
m Cfr., de nuevo, TARUA'O,]992a: 247 [trad. cast.: 272).
)1Véase un análisis más amplio de esa situación en TM<LJFFO,1992a: 248ltrad. cast.: 273J;
también en SCHUM 1987: voL 1,51: COHEN, [977: 68, 267; EcCLESTON. 1978: 37. 237; SCHUMy
MARTIN, 1982: 105.
J2 Determinar el producto final de esta combinación puede implicar algunos problemas ló-
gicos. Cfr., e. g., TARUFFO, 1992a: 256 [trad. casL: 282]; SCHUM, 1987: 1,156,170,214; COHEN,
1977: 58.93.107.279.
n Véanse TARUFFO,1992a: 261 [trad. cast.: 286J; SCHUM,1987: 1, 182; eOHEN, 1977: 74.
 142
varios sucesos o circunstancias «atómicos». Una situación así puede
plantear problemas en la valoración de la prueba en los casos concre-
tos, pero no es especialmente desconcertante desde un punto de vista
lógico o teórico. En realidad, cada una de las circunstancias o sucesos
específicos tienen que ser demostrados conforme a los estándares para
la determinación del valor probatorio dc los medios de prueba acerca
de cada hecho particular ".
Aunque las situaciones que se dan frecuentemente en la práctica pue-
den ser muy complicadas, un análisis lógico de los estándares y las infe-
rencias por medio de los cuales se hace la valoración de la prueba ofrece
directrices conceptuales útiles y efectivas que el juzgador debe seguir al
llevar a cabo su tarea final. Sin embargo, vale la pena hacer una última
observación sobre este punto. El enfoque basado en el análisis racio-
nal de Jos problemas de las pruebas e inferencias que se ha usado hasta
ahora es «atomista» o «analítico», y está orientado a considerar - por
decirlo así -, uno a uno, cada caso individual y sus específicos medios
de prueba. También considera, paso a paso, el razonamiento que se es-
pera que desarrolle el juzgador para poder llegar a una decisión ade-
cuada y lógicamente bien fundada sobre los hechos en litigio.
Sin embargo, se ha propuesto un enfoque bastante diferente, defi-
nido como «holista», para representar lo que hace o debería hacer el
juzgador 35. El enfoque holista sostiene que la decisión no debe ocu-
parse de cada hecho concn¡to ni de cada medio de prueba de forma ana-
lítica: tiene que ver únicamente con «historias» o «relatos» que inclu-
yen narraciones de conjunto de los hechos en disputa, tomados como un
todo homogéneo. Desde esta perspectiva, una prueba no debe ser consi-
derada como un apoyo cognitivo de un enunciado sobre un hecho espe-
cífico, sino simplemente como un factor que debe ser tomado en cuenta
para elegir una historia u otra de la situación fáctica global involucrada
en la causa 36. Si, como parece, este enfoque tiene por objeto sugerir
que la coherencia narrativa global de un relato debe ser tomada como
el único criterio de decisión, y que las pruebas y la verdad empírica de
los hechos deben soslayarse, entonces el enfoque debe ser rechazado,
porque el proceso judicial está interesado en alcanzar decisiones preci-
sas y que se correspondan con la verdad, más que historias coherentes
que no tienen nada que ver con la realidad de los hechos en disputa 37
De hecho, no hay c!1.I9ade que el juzgador debe encontrar unahisto.ria
acerca de todos los hechos principales de la causa, pero debería preferir
las historias verdaderas, analíticamente sustentadas porpruebas,.e~-:vez
de relatos meramente coherentes. La coherencia narrativa de las histo-
~ Véanse TARUFFO, 1992a: 254 (lrud. casI.: 280]; COHEN, 1977: 265, 277:
35 Cfr. DAMASKA, 1990: 91; TWJNING, 1985: 183; 1990; TARUFFO, 1992a: 281 (trad. casI.: 307].
36 Véase TWINING, 1990: 238; AHU HAREIRA, 1986; BENNET y FELDMAN, 1981: 125, 132.
:l7 Cfr. supra S 11. Véase también TARUFFO. 1992a: 286 [trad. cast.; 313 j.
MICHELE TARUFFO LA ADOPCIÓN DE LA DECISiÓN FINAL 143
__'~ /~J' -'.-' .,' ~-/. ,,'-1, !
,
¡•, rias se puede usar apropiadamente como un estándar de elección en ca-
SClsmarginales; por ejemplo, cuando el juzgador tiene que elegir entre
I varias historias, cada una de ellas sustentada por grados de probabili- ,J .. ,/
dad suficientes, Los relatos coherentes pero sin sustento no deberían ser,'
tomados en consideración; sólo una historia que, en comparación con
otras historias con sustento probatorio, sea relativamente más probable
f sobre la base de las pruebas relevantes, puede ser apropiadamente ele-
1 gida como versión «verdadera» de los hechos en litigio 3". ,
_.-
I
2. EL RECONOCIMIENTO DE HECHOS NOTORIOS
r 99. La facultad del juez para reconocer hechos notorios. Por lo
general, un hecho puede ser considerado como base para la resolución
final sólo cuando ha sido probado por medio de pruebas presentadas de-
bidamente. Un principio general existente en todos los sistemas procesa-
les establece que el juez no puede tomar en cuenta ningún hecho del que
haya tenido noticia privada y que no haya sido debidamente probado 39,
Sin embargo, hay excepciones a este principio, ya que, en algunos casos,
al juez se le permite tomar en cuenta hechos que no fueron probados y
obtener conocimiento de esos hechos a partir de su cultura personal.
En los sistemas de commo" law, el juez puede reconocer varias cla.
ses de hechos, que son considerados como notorios, porque constituyen
información que forma parte de la cultura general de la población me-
dia 40. A veces, el juez puede reconocer un hecho notorio después de una
indagación pero sin contar con pruebas específicas al respecto, como en
el caso de los acontecimientos históricos, los asuntos políticos, las coso
tumbres y las prácticas profesionales 41, En Estados Unidos, el tema está
regulado claramente por la regla 201 de las Federal Rules o/ Evidence,
referida a los llamados «hechos adjudicativos» (adjudicative facts) que
son relevantes para resolver la causa. Dicha regla permite al juez reco-
nocer hechos como notorios cuando son generalmente conocidos en el
ámbito territorial de la jurisdicción del tribunal y son susceptibles de
determinación certera y sencilla, de modo que no puedan ser motivo de
disputa razonable 42. El juez también puede reconocer hechos notorios
J! Cfr., de nuevo. TARUffO, 1992a: 290 [trad. cast.: 318].
]9 Véanse, por ejemplo. ZUCKERMAN, 2003: 664; CROSS y TAPPER, 1990: 69: WALTER, 1979:
262; BAUMDACH. LAUTERBACH, ALBERS y HARTMANN, 2003: g 286, núm. 23; ZPO-KOMM. 1987:
núm. 13, pro 9 284; MUSlEI.AK y STADLER, 1984: 13; CAVALLONE, 1991: 142,292,297,312,322;
TARUFFO,1992a: 67, 336, 386 [trad. casI.: 89, 363. 412]. Sobre el origen histórico de este princi-
pio véanse NÓRR, 1967; TARUFfO, J992a: 367 [trad. cast.: 393].
Cfr. ZUCKERMA ••••, 2003: 664: CROSSy TAPPER, 1990: 63; MUEI.LERY KIRKPATRICK, 2003:
01()
63; GRAHAM, 2003: 32; WRIGHT y GRAHAM. 1977-1989: vol. 21, 489.
41 Véansc ZUCKERMAN. 2003: 666; CROSSy TAPPER, 1990: 64.
42 Cfr. un amplio comentario en SAlnBURG, MARTIN y CArRA, 2002: vol. 1, 201-3 a 201-14,
201-16. Véansc también GIANNELU, 2003: 623, 625; GRAHAM, 2003: 33; WRIGHT y GRAlIAM,

144 MJCHELE TARUFFO
de los denominados «hechos valorativos»: esto es, sucesos y estándares
del conocimiento común que el juzgador aplica en su razonamiento y en
la valoración de la prueba 43 Los «hechos adjudicativos» pueden ser de
naturaleza geográfica, histórica, estadística, religiosa, económica, polí-
tica y comercial, asuntos gubernamentales, principios científicos y tra-
tados, rccopilaciones y archivos 44 Adcmás, el juez puede reconocer he-
chos notorios de los l.Iamados «hechos legislativos», es decir, sucesos y
circunstancias concernientes a la validez, a la promulgación y también
al significado, al alcance y a la interpretación de normas jurídicas 45
. El enfoque al respecto de los sistemas de civillaw es muy similar. Los
hechos legislativos no son considcrados materia de prueba porque se su-
pone que el tribunal conoce el derecho, según el principio jura novit cu-
ria. Respecto dc los hechos, se admite una especie de reconocimiento de
hechos notorios que le permite al juez fundar, en su propia cultura perso-
nal, el conocimiento de algunos hechos. Éste es el caso de los hechos no-
torios que pertenecen a la cultura media común existente cn cl momento
y el lugar del juicio, o que pueden ser descubiertos por cualquiera a través J base de las pruebas debidamente presentadas, se resuelve el hecho en !
de las vías ordinarias de conocimiento 46 17-º-~_J:l!'.<::h~s
..'!.Q.tºri.ºLin_cllly~_n \
tamo lQs_q!1~JQ!m~nRªt:t~.clelc.Qnºc.iln¡~Jl!9_R[¡Y~.Qº c1elJ!1.~z,_~OJl1.()
los
que COllo.C:c..P20.lLfu n!:jónsomQ_1Qs"Q¡;J1r:ridilS._el1_cL
curso. del.p.L~.f;sO.
Oiro tipo de conocimiento que el juez puede usar sin una prueba especí-
¡ji fica son los estándares de la experiencia común y de la cultura promedio
en los que puede basarse para fundar inferencias y valorar pruebas 47
! supuestosla)}euando las pruebas no ofrecen suficiente apoyo para una
La naturaleza discrecional de la facultad del juez para reconocer he-
chos notorios no está en discusión; sin embargo, esa facultad se debe
usar de una manera apropiada. Algunas veces se dice que los hechos
principales sólo pueden considerarse corno notorios cuando han sido
alegados por una de las partes 4'. También se sostiene que los hechos
1977-1989: vol. 21,483,489.497; LEMPERT, GROSS y LIEBMAN, 2000: 1264: LJLLY, 1987: 13,17;
MUELLF.R y KIRKPATRICK, 2003: 64; FRIEOENTHAL y SINGER, 1985: 285.
~l Véase, e. g., MUELLER y KIRKPATRICK, 2003: 73 .
.•.• Véanse. por ejemplo. SALTZBURG, MART1N y CAPRA, 2002: vol. 1. 201-18: GRAHAM. 2003:
39: GIANNELLI. 2003: 627.
45 Cfr. SALrlBURG, MARTJN y CAPRA, 2002: vol. L 201.7; GRAHAM. 2003: 42; WRIGHT y GRA-
HAM. 1977.1989: vol, 21, 468; MUELLER y KIRKPATRICK. 2003: 66,71; LiLLY, 1987: 14, 17; LEM-
PERT,GROSS y LIEEMAN, 2000: 1276: FRIEDENTHAL y SINGER, 1985: 283. Un conceplo similar existe
en Inglaterra; al respecto véase CROSS y TAPPER, 1990: 67.
4& Cfr. el Código Procesal Civil alemán, S 291; MURRAY y STORNER. 2004: 266: WALTcR,
1979: 264.272; BAUM8ACH, LAUTERBACH, ALBERS y HARTMANN, 2003: * 291: ZPO-KOMM, 1987:
9 291: JAUERNIG, 1991: 181; ARENS y LÜKE, 1992: 194; MUSIELAK y STAOLER, 1984: 13; el Código
Procesal Civil au~triaco, S 269; FASCHING, 1990: 450; el artículo 115.2 del Código Procesal Civil
italiano; CARPI y TARUFFO. 2002: 356; MONTERO AROCA, 2002: 63; DE LA OUVA SANTOS y DIEZ-P¡-
CAZO GIMJ:NEZ. 2000: 280: RAMOS MJ:NDEZ. 1990: vol. 1,534; SILVA MELERO, 1963-1964: vol. 1,
56: KIEI.MANOVICH. 1996: 43; HINOSTROZA MfNGUEZ. 2000: 34; FÁBREGA, 2000: 367.
41 Cfr., de nuevo, el artículo 115.2 del Código Procesal Civil italiano; CARPI y TARUFFO,
2002: 356: WAmR, 1979,283: ARENS y Lo,,-, 1992: 192-
48 Véase. e. g., CARPI y TARUFFO, 2002: 357.
... "
~
,"':!:,. .
.'/:.'" .
:,.: ..•:t. :'
LA ADOPCiÓN DE LA DECISiÓN RNAL 145
notorios deben haber sido aducidos como tales por alguna de las partes
aun cuando no sean hechos principales 49 Por el contrario, en Estados
• Unidos, la regla 201(c) de las Federal Rules o/ Evidence dice expre-
samente que el reconocimiento de hechos notorios depende exclusiva-
¡
mente del criterio del tribunal so, Es más, reconocer hechos notorios no
debe infringir la garantía fundamental del debido proceso, Por ello, las
partes deben tener siempre la oportunidad de ser escuchadas sobre el
reconocimiento como hechos notorios de hechos relevantes. Este prin-
cipio se establece en la regla 201(e) de las Federal Rules o/ Evidence dc
I
Estados Unidos SI y se reconoce también en otros sistemas sobre la base
de las garantías constitucionales de las partes S2
! 3. LAS CARGAS DE LA PRUEBA
[
lOO. La decisión o/alta de pruebas. Cuando el enunciado acercaL
del hecho principal en litigio es considerado como verdadero sobre la
disputa, la incertidumbre respecto de ese hecho queda superada y se¡'
puede aplicar la norma jurídica sustantiva que rige el supuesto de hecho
a fin de tornar la decisión final sobre el caso. Cuando esto no sucede,
porque no han sido probados todos o algunos de los hechos principa-
les, surgen importantes problemas. Esta situación puede darse en varios
decisión a'ce'rca de la existencia o la inexistencia de los hechos, e. g"
porque existen algunas pruebas, pero no son suficientes para demos-
trar ~s hechos, o porque las pruebas positivas y negat.ivas se compen-
san( b} cuando las partes no han presentado, ni el juez ordenado, nin-
gunll'prueba sobre un hecho principal; (íJcuando los medios de prueba
demuestran que un enunciado sobre un"hecho principal es falso. La si-
tuación a) es, con mucho, la más común en la práctica o, al menos, éste
es el caso que se discute con más frecuencia 53, pero el problema de to-
4'} Cfr., por ejemplo, ZPO-KOMM, 1987: ~ 291. núms. 3-4; ARENS y LÜKE. 1992: 195; MLí~
SIELAK y STADLER, 1984: IJ
jO Véanse SALTZBURG, MARTIN y CAPRA. 2002: vol. 1,201-9: GRAHAM, 2003: 43: WRIGHT y
GRAHAM, 1977-1989: vol. 21,506; GIANNELU, 2003: 628; MUF.LLER y KIRKPATRICK, 2003: 84; LI~
LLY, 1987: 13.
51 Véanse SALTZBURG, MARTIN y CAPRA. 2002: vol. 1,201-23: GRAHAM, 2003: 43: WRIGHT y
GRAHAM, 1977-1989: vol. 21, 516; LEMPE:RTy SALTZBURG, 1982: 914; GIANNELLJ, 2003: 629; MUE-
LLER y KII':KI'ATR1CK, 2003: 85, 87.
52 Cfr.. por ejemplo, desde la perspectiva alemana. ZPO-KOMM, 1987: ~ 291, núm. 4;
JAUERN1G, 1991: 181; ARENS y LOKE, J 992: 195.
5) Véanse. e. g., MURRAY y STÜRNER,2004: 267; MUSIELAK y STADLER, 1984: 104: GMEHLl:"lG.
1986: 38; P,\TTI, ]987: 3, 14.86; MONTEROAROCA. 2002: 67; FALCÓN, 2003: vol. 1, 241. La teo-
ría jurídica estadounidense considera principalmente el caso en que la existencia y la inexistencia
de un hecho son igualmente probables; véanse, por ejemplo, JAMES, HAZARD y LEUBSI)ORI', 1992:
338;LILI.Y, 1987: 54; CROSSyTAPPER, 1990: 112.
 146
mar una resolución sin la prueba de un hecho principal surge en tér-
minos bastante similares también en los otros dos casos, ya que el tri-
bunal en todos ellos se ve obligado a decidir aun cuando no se haya
demostrado un hecho principal conforme al estándar de prueba ordina-
rio 54 Sin embargo, si no se ha probado un hecho principal el tribunal
no puede decidir mediante la aplicación de la norma sustantiva a los he-
chos en litigio ", a falta de la condición fáctica necesaria para la aplica-
ción apropiada de una regla así. Por consiguiente, el tribunal necesita
1 aplicar un criterio jurídico diferente para resolver el caso: este criterio
jurídico es el principio de la «carga de la prueba».
1 tensiones. Esto quiere decir que cada parte tiene la carga de probar esos ¡
IOl. La carga de la prueba. !ea fUi!~i.ó.,!c,iel
de,la,Pl1l~ºa.!'!i. ~rmitir .llLqiIJJJJ1alreso[ve[elcasQ' cuandü']oshec:hos
principalesno hail-sldQ:p.t:()1;>ados. Por ello: las reglas en
ticulaeJ' princiPio' se definen en
Alemania como Hilf~mitleln o como
Operationsregeln, previstas sólo para el caso de falta de prueba de los
hechos 56 Desde una perspectiva diferente, pero coincidente, esas reglas
se conciben como criterios acerca del «riesgo de no persuasión», pues
prevén las consecuencias de no convencer al tribunal de la ocurrencia de
un hecho principal 57 Según una elocuente definición, estas reglas son
un puente entre la situación de falta de prueba de los hechos y la aplica-
ción de la norma sustantiva que rige el caso, porque evitan que el tribu-
nal decida indebidamente la causa aplicando la norma sustantiva en una
situación en la que no podría ser aplicada 58 ELpril)~j12iode la carga de
la.prueba .esJ.aIl1bi~.t:! ..l!I!Jec.Jrso.para resolverJaj ncertid':irripiü(£~Eadc
la, p¡uel>.<I.?el()s )1c~hos.prin.cipaJes;.ante.Jª-,iJ1c.!'rtidJJmbr~
hechos ,...
como si se
. "--"_ ...._.,-, ..._.~
hubiera ...~.-_. probado
-'''- ."'--'.
su inexistencia
-_ ...~_._--"•....__ .._-. -_ .._.'- 59.
En realidad, el principio establece gue si no se ha probado un he-
.<::hoprinC'ipal,.:~~,.seJ5u~~e~¡fulicÍl.}J<I_~!'El_~~~st~~fiv~ :qiIe,astiriie ese
c. '... ,l1po __ ~"h.ecliº_~oi!i.<!:.!!!'<I..,pr"J.fIisa.fAcJi5:ª;.P9L
co.n~igl!l"'!'te,las preten-
si.ones basada~ ,,,n.~e_!J.~~hº)'.c!Llª.aPEc..a..ciº!I.de esa regl~a_eben ser
reCh<lz¡¡das:1?ór..~!}!lI?_Ul!fl.l 60. El principio se aplica-eii'el momeútó en
que se toma la deCisión final, cuando el tribunal determina que algu-
nos hechos carecen de pruebas suficientes y tiene que extraer las con-
S4 Sobre esta obligación véansc, entre otros, GMEHUNG,
1966: 177; MONTEROAROCA, 2000: 36 .
.\5 Véanse"ARENS y LÜKE, 1992: 202; MUS1ELAK y STADLER.
1986: 4J; PA11'1, 1987: 4; MrcuELI,
1984: 107.
S~ Cfr., e. g., MusrELAK y STADLER, 1984: 104, 121, 123; SCHWAR, 1978: 505, 519.
57 Véansc JAMES, HAZARD y LEunsDORF, 1992: 338; ZUCKERMAN, 2003: 649; lAUERNIG, 1991:
182; MONTEROAROCA, 2000: 35.
5~ Cfr. MUSIELAK y STADLER, 1984: 105.
59 Véase, especialmente, MUSIELAK y STADLER, 1984: 107.
6(1 En sus términos generales, este principio es común a todos Jos sistemas
que es imposible ofrecer agur una bibliografía completa. El «(torrente de estudios jurídicos sobre la
carga de la prueba y las presunciones}) que se dio en Estados Unidos (véase AU...EN, 1993: 628) in-
vadió también ouos países. Para referencias m;is específicas véanse las notas siguientes. Para una
discusión crítica del principio desde una perspectiva económica véase HAY,1997: 651-679.
MICHELE TARUFFO LA ADOPCiÓN DE LA DECISiÓN ANAL 147
..
secuencias jurídicas pertinentes de esa situación. Una de estas con-
secuencias es que los efectos negativos que se derivan de la falta de.!.-)
prueba suficiente de un hecho se cargan sobre la parte que formuló una j
!
pretensión basada en ese hecho. '
f
r 102. La asignaci6n de la carga de la prueba. Las normas acerca 't
de la carga de la prueba adjudican las consecuencias desfavorables de :
la falta de prueba de los hechos principales. El criterio general para esta 7'
asignación es que cada parte cargará con los efectos negativos que se ;
derivan de no haber probado los hechos sobre los que fundó sus pre- i
princjpio de la. carga
hechos y demostrar la verdad de los enunciados sobre ellos; y sus pre-
las cuales se ar- tensiones serán rechazadas si no ofrece al tribunal esa demostración ".
Sin embargo, estos criterios muy generales y formales no son siempre
efectivos en la asignación de la carga de la prueba en los casos concre-
tos: para ello se hacen necesarias reglas más específicas.
¡ En algunos sistemas jurídicos, la carga de la prueba se asigna con-
¡ forme a disposiciones generales que regulan todo tipo de situaciones y
a algunas disposiciones específicas sobre casos especiales. Por ejemplo,
en Italia el artículo 2.697 del Código Civil establece la regla general se-
gún la cual la parte demandante tiene la carga de probar los hechos que
sustentan su demanda, y si la otra parte objeta la ineficacia de esos he-
chos o que el derecho reclamado ha sido modificado o extinguido, ésta
tiene la carga de probar los hechos que sustentan su defensa 62 Una re-
..sQ.t[.ilt_a.n.J.os gulación similar existe en Francia: el artículo 9 del Código Procesal Ci-
vil establece que cada una de las partes tiene la carga de probar los he-
chos necesarios para mostrar que sus pretensiones están bien fundadas;
por su parte, el artículo 1.315 del Código Civil francés, en principio re-
ferido sólo a las obligaciones monetarias, se interpreta como una regla
general que establece que el demandante debe probar la base de su re.
clamación y el demandado debe probar la base de su defensa 63. La Ley
de Enjuiciamiento Civil española, en su artículo 217, establece un prin-
cipio similar 64 En ocasiones, no existen disposiciones generales sobre
la carga de la prueba y sólo hay reglas específicas que asignan la carga
en diversas situaciones jurídicas concretas. En ese caso surge el pro- i
blema de determinar si los principios generales están' implícitos en el ¡
6JCfr., por ejemplo, MVRRAY y STORNER, 2004: 267; MUSIELAK y STADLER, 1984: 109; Mu-
SlELAK, 1975: 32, 133,353; P'ÜrnNG, 1983: 19, 112, 179,265; JAUERNIG, 1991: 183; ARENS y
LÜKE, 1992: 203; ANDREWS, 2003: 719; CROSS y TAPPER, 1990: 123; JAMES, HAZARD y LEUBS-
OORF, 1992: 343; LILLY, 1987; 54: KIRALFY, 1987; TARUFFO, 1995: 67; PATTI, 1987: 3; GHESTIN y
GOUBEAUX. ]977: 455,459; LAGARDE, 1994: 203; VERHEYDEN y JEANMART,1991: 43; KIELMANO-
procesales, por lo
vrCH, 1996: 77; HINosTRozA MINGUEZ, 2000: 84, 88; FÁBREGA, 2000: 257.
62 Véase TARUFFO. 1995: 68; PATTl, 1987: l.
61 Véase G'U:STIN y GOUBEAUX, 1977: 457. Respecto del sistema belga, cfr. VERHEYDEN y
JEANMART. 1991: 40.57.
l. 64 Véase MONTEROAROCA. 2002: 88; 2000: 39.
 148
MI CHE LE TARUFFO
sistema jurídico: pero a veces ésta resulta ser una tarea muy difícil. En
A!emarl1a,por eJemplo, una situación de este tipo ha producido un buen
numero de Chscuslones teóricas y varios intentos de definir los funda_
n;ent~s y el slgnrficado de la carga de la prueba. Actualmente, la teo-
na mas popularyarece ser .Ial.Iamada Normentheorie, según la cual en
cualqlller sltuacIOn regulada jurídicamente, cada parte tiene la carga de
probar los hechos que constItuyen la premisa para aplicar la disposición
que produce el efecto f~vorable para ella 6'. Con el tiempo se han pro-
puesto otras vanas teonas, pero parece que ninguna de eUas ha logrado
pl~ntear cntenos mas efiCIentes y de meJores resultados para la asigna-
cran de la carga de la prueba. En todo caso, éstos son sólo ejemplos de
las dIficultades que pueden surgir cuando no existen principios genera-
les que distribuyan directamente la carga entre las partes 66
. Tampoco en los sistemas de common law hay reglas generales explí-
cItas sobre la carga de la prueba. En Inglaterra, sin embargo, el criterio
general. que parecen aplicar normalmente los tribunales es semejante al
pnnclpIO vigente en los sistemas de civillaw. Al margen de algunas dis-
POSICioneslegales espeCiales, el demandante debe probar los hechos que
sustentan su pretenslOn y el demandado debe probar los hechos que sus-
tentan su defensa 67 En Estados Unidos, la situación es diferente, porque
no parece aphca;se nmgún criterio uniforme y general. Por un lado, eada
lipa de prelensran y defensa llene sus propias reglas específicas. Por el
otro, los tnbunales suelen a~ignar la carga de la prueba caso a caso de
forma dlscre~lon~1.algunas veces situando la carga en la parte que tiene
un ~cceso mas facII a las pruebas 68, y otras, tomando en consideración
los mtereses sustantivos de las partes y criterios de equidad'"'
/.:1'" . J03. Cargas de prueba y hechos principales. En todo caso, los cri-
tenas que aSIgnan las cargas probatorias tomando como base los hcchos
que sustentan las pretensiones de las paltes plantean un problema teórico
y práctiCOadiCional. En r~ªJ.jgªQ,..Q~~a_.E?der establecer qué parte debe
. perder la causa or n "aber r b d . _.._.."._ , _......... '.
, -,..- P..c .Q.. 'L __ P o .a o uJl..he.cJ'O_PQU£.IR.ªl.hace falta un
crlt.~[l.QJl~.92g:[l]:J!~ «~ién d~J2"'.Q!:º-,"ªr qué» en cada situaCiÓn.Este
p;oblema se afronta normalmentepor medÍo(fedisiló'Cionesteófico-ju-
ndlcas acerca de Jos hechos pnnclpales del caso. En general se sostiene
6$ ~~ auto~ principal de !a Normenlheorie es ROSENBERG(1965: 98). O(ros autores proponen
una verslon.revlsada y extendIda de esta leoría; cfr., e. g., SCHWAD, 1978: 505; PRiITrING,1983: 168.
Véas~ ta~lblén GMEHLlN?, 19~6: 59, 61; MUSJELAK y STADLER,]984: 120; MUSIEl.i\K, 1975: 286.
Cfr. las referenwlS blblJográficas de la nota anterior.
:: Véansc ZUCKERMAN, 2003: 652; CROSS y TAPPER, 1990: 123, 131, 133.
Cfr., principalmeme, JAMES,HAZARDy LEUBSDORF,1992: 343, y un panorama l!eneral en
SCHWEl<lNG, 1969: J 13. ~
69 Cfr. SCHWERING, 1969: 1.14, 125, 128; MIJELLER Y KIRKrATRICK, 2003: 781; GIANNELLl,
2003: 43: LEMPE~T, ~ROSS y LJEB.MA~, 2000: 1236. HAY ha elaborado un complejo análisis de mu-
chos pOSibles cntenos para la dIStribución de la carga de la prueba entre las partes; véase HAY,
1997: 655. Sobre los casos en los que el tribunal detennina la asignación de la carga de la prueba
en Inglaterra véase ZUCKERMAN, 2003.
LA ADOPCIÓN DE LA DECISiÓN FINAL 149
que, para cada causa, debe trazarse una distineión a partir de las dispo.
siciones sustantivas que se invocan como fundamento jurídieo de la pre-
tensión; así, se pueden identificar los hechos que sustentan positiva-
mente la pretensión (rechtsbegründendes Merkmal, fatto costitutivo) y
los hechos que fundan las defensas afirmativas porque extinguen, modi-
fiean o previenen los efeetos del dereeho ree.lamado por la parte deman.
dante (rechtsverniclrtendes, rechtshemmendes, rechtshinderndes Merk.
mal, o fatto estintivo, impeditivo, modificativo) 70.La parte demandante
debe probar los hechos que sustentan su pretensión y la demandada debe 1
probar los hechos que sustentan su defensa. En consecuencia, cuando un '
hecho no queda probado, el juez debe determinar la ealificación jurídica \.
que corresponda a ese hecho, en el eontexto de la situación jurídica es.
pecífica, para poder establecer qué parte perderá el pleito. Esto supone
que ~~io q~!..~<1}.~.!!£..detcr!!1ina_l~S:2nel.tJ~iQn finaL~U'!..!1olJ]]a
su~~a gue~'¡:lge_~L~2,...gad~ __ 'i!l~_.£~tallorma .~~gbleSg_q!iLpant:..,..)
dé1J£..P!oDarguDieehoh.f!lientr~ll£..rlsrj.teri.o ..procesaLse ..oc.u.p..a1Ür:n- -
pf~J11~J1.!e_9.l:'_Ii:l_dl~t.i.!.1.(;jj.Q..~.J1.t.r.<e)Q?_L(*S __et
..PJQ.~(f.?ªle?_.cl~l.cle_J!landªl!t(f...y
demandado. Por consiguiente, todas las inC"'!1ü:llJmJ~rj:"~.ª<¿erc_ª ..ddajn-
.',>.
terÍ>reiªcjQ.ñ.i1e.liís:ri(;i:63..á'sIii~!ªijjI~~jju~º"''!lO!.'.l.ª.rseincertidum_b!£.?.•...,..)
s01Jr.l:'J~'P-l
icªción._ª",J-ªD~gJ.ª~_g,!", at"..ñiit...a_~f-ª!gade la:pI}l~~7T .-'
[~en!t~~.'est~~;g,ata~~.r~ ..~:~I~~;.r~e~~.:;~te;~~~:i~)nc¡~~.J~~:~~Atl.º~~~>
cisLQn.fjºªJ....£l!!ll.cl()I)Q.l<e_
ha .P@IJa_cl..Q..tltLlJ.£.<;J}Q..Q.ritlfip,!L
También se '
conoce como burden of prooj, «carga de persuasiól1» o «riesgo de no
persuasiól1» 72,y se califica también como «objetiva» (objektive Beweis-
lasl) para subrayar que se aplica tomando como base objetiva la prueba
de los hechos y las normas sustantivas que rigen"el easo. Se usan tam-
bién otros ealifieativos cuyo propósito es enfatizar este aspecto (por
ejemplo, Feststellungslast o rnaterielle Beweislast) 73.Esta concepción
de .lacarga de la prueba tiene que distinguirse de otro tipo de carga pro.
batoria que se ealifiea como «subjetiva» (subjektive Beweislast), con
el fin de subrayar que su objetivo es detenrunar cuál de las partes debe
aportar al tribunal las pruebas sobre un hecho específico en el curso del
proceso 74 También se denomina «earga de presentaeión de pruebas»,
«carga de seguir adelante», evidentiary burden o Beweisführungslast, a
70 Sobre esta distinción véansc, principalmente, MUSIELAK y STADl.ER, 1984: 111, 129; Mu-
SJELAK, 1975: 294, 354; PRO.lT1NG. 1983: 266; VERDE,1974: 179,276; TARUJ'FO, 1995: 68; PAlTl,
1987:91,97. .
71 Cfr., especialmente, MUSJELAK y STADLER, 1984: 110,129,131. Cfr. también ZUCKERMAN; ..•...•
2003: 651.
72 Véanse, e. g., ZUCKERMAN, 2003: 649; CROSSy TA?PER, 1990: 123; JAMES, HAZARDY LEU-
I3SDORF, 1992: 338; LJLLY, 1987: 47; SCHWERJNG,1969: 63, 68, 75; FRIEDENTHAL Y SJNGER, 1985:
267; GASKINS,1992: 21.
73 Cfr., priJ)cipalmcnte, GMEHL1NG, 1986: 34; MUSIELAK y STADLER, 1984: 116; JAUERNIC,
1991: 183; ARENS y LOKE, 1992: 202.
74 La carga subjetiva se identifica claramente en la literatura alemana; véanse MURRAY y
 150 4~1k
,":"60PCIÓN
A, DE LA DECISiÓN FINAL 151

los efectos de aclarar que se aplica en el curso del proceso, más que en
el momento de la adopción de la decisión final ". ':""." esentar pruebas no afectaría significativame~te la ded-
.. una carga de pr En realidad, cada parte tiene un claro tnteres en satls-
En los sistemas de common law, la distinción entre la carga de la ;",,'5¡6n del tnbun~~.la rueba qúe le fue asignada para ganar el caso, pero
prueba y la carga de presentación de pruebas fue enunciada por THAYEJ¡ ""~facer la carga ..p tesada en satisfacer cualqUIer carga «subJetIva»
en 1898 7•• La carga de presentar las pruebas «no es una necesidad ló- 'lilo implica qu~ estedJn:~ se han presentado pruebas suficientes, la parte
gica del proceso» y «es producto del juicio con jurado» 77. Su principal '.: .o.«proc~sal». ua~e°probar el hecho perderá, pero sólo porque no se ha
función se vincula con la necesidad de establecer, al comenzar el pro- ., 'q-ue'~h tema lalacarga
carga «de prue ba», no .Ia carga de presentar pruebas.
dadasSI,
ceso, si existen condiciones suficientes para presentar la causa ante el ":sill1Sec o . l pruebas presentadas por la otra parte u or en
jurado: la principal condición es que las partes aporten suficientes me- 'por el ~ontrarlf'. as han probado un hecho, la parte que tenía la car?a
dios de prueba en apoyo de sus pretensiones. Si una parte tiene la carga :':de ofiCIOpor e Juez anará el caso, aunque no haya presentado mngun
de presentar las pruebas y no cumple con esa condición, pierde el caso • 'de dioprobar los hechobsg
e de prueba so re ese hecho 82 , En consecuencia. no eXIste mnguna
de forma inmediata y no se inicia el juicio por jurado ". Esa carga co-
rresponde a un enfoque teórico - presente sobre todo en la bibliogra_ t:: m eal «subjetiva» de presentar pruebas.
carga r 'mu impor-
fía estadounidense especializada_ que toma muy en consideración la ':'" 105, Cambios en las c:rgas ~:o~a:~:~~sia~rst~fg~~:gn rerl de esa
dinámica de las tácticas probatorias de las partes. En ese Contexto, la ::, tante de la carga de la prue a es q onde con el criterio general. Se usan
carga de presentar pruebas ayuda a entender paso a paso la situación :: carga entre las partes no se corres la car a de la parte que teórica.
dar
probatoria de una de las partes en comparación con la situación proba- '.. diversos mecamSlllos para trasla t D: hecho, hay muchas excep-
toria de la otra 79 Sin embargo, la distinción entre carga de preSentación .,. ,~J, mente debe 'probar un h~c~o aa~~: ~ea~~~le«lIlodificar» o <<invertir»de
~;l\\!.ii)fi.'\ dones al cnteno genera. a c
de pruebas y carga de persuasión (o carga de la prueba en sentido es-
tricto) puede parecer mucho más débil cuando se observa que las cargas
:m,.. diversas maneras, .
de presentación dependen de las cargas de persuasión 'o ~: ' .. t S cambios es un POSl-
..~ "tt Uno de los mecanismos UlilJzado~~~~ad:~ ~nido del proceso, Esta
La situación es otra en los sistemas de civillaw debido a la diferente :~,..r.' ble acuerdo entre las part~s reah~~d~lemania ", Francia 85 y España 8.,
estructura del proceso. Por un lado, a menudo el juez tiene facultades ' ~:,f' práctIca se admite en Ing aterra , .ncluir en los contratos aunque no
importantes para ordenar de oficio la presentación de pruebas (véase .:¡,,' . donde este tipo de acucrdos se suel~n : El artículo 2.698 del Código
supra S 84). En consecuencia, hablar de una carga de presentación de ~:> estén expresamente regulados p~r a. ey_ re que versen sobre situado-
pruebas en el curso del proceso puede parecer irrelevante, aunque el pa- ". Civil italiano admite tales acuer os slemp rivado ue ninguna de
pel de las partes en la presentación de las pruebas es muy importante. ,":..'
.~, nes jurídicas
ellas dispombles excesIvas
afronte dificultades para las p~rtesl~;~
a rec su pro~i¿ derecho como
Por otro lado, cuando el juzgador valora la prueba en el momento de ~:,.- consecuencia del acuerdo 87, .
tomar la decisión final, su único problema es determinar qué hechos
han sido probados y cuáles no. Cuando se prueba un hecho, no im- '~ . T mucha mayor frecue~cla_P?ra trjls-
Un_n~e~:l!llsm~qlJe.~~ utl ~~al~o-~é'ülac;Ón-de-presú~cione~.~&ale~,
porta «quién» haya presentado las pruebas sobre ese hecho SI. Por ello, ladar la carga de Jª-.prueba ------g--.-cl'li--r. --- abado Ilor una
Cuañdoe(defechO..:<PI~SL!me» .QºJI~cho,gL!e_~_E:~a -[~~dá'de 'Ia¿árga
STO'NER.
P'OmNG,
2004: 267; GMEHLlNG. 1986: 35; MUSlE!.AK y STADlER, 1984: 116; MUSlElAK,
1983: 1, 6, 8, 23, 36, 39; JAUE'NIO, 1991: 1R3; AREN5 Y LOKE, 1992: 202.
1975: 36; ras
de :::.xnarteS,laéon~':'(;I,!"E:J.l.(;~:l..E:~_gt¿~esal
- ---- ..-"''' Ita se tras aPd:J.!í.':'a.3la~o-t-ra-.a-
a l - ..e-.Si'esta'
p aert'...r parte
.
75 Respecto de la literatura alemana, véase la nota anterior. Respecto de la literatura de Jos
y IÚ¥g..'!.¡r".P!()IJ.a.r.,9,.c.Q!I.ca[t..-----:ié'ito--:-si-no:-ga~'áráiaparte favor~-
sistemas de Common law véansc CROSS y TAreER, 1990: 113, 120; JAMES, HAZARD Y LEUBSI)<)RF, 10gE:l¡JrObil!..l<:l._~~,!!!:,,-r:~:Lg~!Iil!"-
e-'¡Jii:;¡:¡~-kg-aíes son-fnicuentes en to-
cida porla_pJ'.e~I1~~()J.l._'as presunc
1992: 340; LlllY, 19S7: 47; FRiEDENTHAl Y SINOER, 1985: 265; MUE!.lER y KIRKPATRlCK, 2003:
102; GASKINS, 1992: 2J; SCHWER1NG, 1969: 64, 68.

" Véasey TAPPER,

337; CRO.'lS THAYER,1990:
1969:I JO.
335; 1890: 45. Cfr. también JAMES, HAZARD Y LEUBSooRF, 1992:
RUFFO.
82 En llalia,
1995' 72
..
esa norma se conoce com~ p'}
Para normas y conceptos Slffil ar
ei
rinci io di acquisizione processua Ie. Véase TA-
véanse MONTERO AROCA, 2002: 83; HINOS-
n Cfr. CROSSy TAPPER, 1990: 116; GIANNELU,2003: 49. TROZA MINGUEZ, 2000: 56,
" Véan5e CROSS y TAPPE', 1990: 113,120; JAMES, HAZA'D Y LEU'5OORF, 1992: 340; LEM. 8] Véase CROSS y T APPER, 1990: 144,
PERT, GROSS y LIEBMAN, 2000: J 239; MUELLER y KIRKPATRICK, 2003: ] 06. M Consúltesc. e, g .. ARENS y LÜKE, 1992: 206.
1987: " 51.Un análisis de las diversas situaciones probatorias de las partes puede verse en LII.I.Y, 85 Cfr. GllESTIN y GOUBEAUX. 1977: 460. , :,,'

$0 Cfr., e, g" AUEN, ]993: 634; ZUCKERMAN, 2003: 650. 86 VéaseMoNTEROAROC~.2~2: ID!, 74' 129'MICHELl, 1966: 244; PATII, 1987: 181. ''h...<
Cfr. TAlWFFO, ]995: 72, 73; KIELMANOYICH, 1996: 87 Véanse TARUFFO, 1995, 74, VERnF., 19 , " d las presunciones legales, véanse, por
81
d J r
nción y
el mecamsmo e L F
. 88 EnGgeneral,
ejemplo,
acerca e a u
IANNELU,2003''. 53' MUELLER y KIRKPATRICK, . 2003- ' 110' • JAMES, HA7.ARD Y EUBSDOR,
 152
MICHELE TARUFFO
dos,l.os sistemas jurídicos. En algunos casos se basan en consideraciones
pohtICas,ya que" e~ g":,~er.al,.t!asladar.~sca.rgas.P!o~atoriaspor medio de
presuncl~nes Jundl.c?s.~.sun~~c:iJlisn~ocllYo ()~jetivo'cs'úsignar veiiiajas
socJ3le~,ecol1ÓII1I.Ca.s
y.es¡rª!~g!P,~ .e.lltt9)aspa.rtes.En otras ocasiones se
usan porque para una de las partes resulta demasiado difícil probar un he.
cho o porque se presume que un hecho ha ocurrido de la manera normal
de ~odo que sÓlo necesitan ser probadas las excepciones al curso ordi~
nano de I?s acontecimientos; a veces la carga se traslada a la parte que
tIene un facJ! acceso a las pruebas; otras se utiliza una presunciÓn para li.
berar a la partc «débil» (como sucede, por ejemplo, en las causas labora-
les y de discriminación) y asignar a la pal1e «fuerte» la carga de probar lo
. contrano. En gener~l, las presunciones legales se utilizan con el objetivo
de JaCJ]¡tarla vlctona de una de las partes relevándola de las cargas pro-
batanas y trasladando la carga a la otra parte, como suele suceder en los
procesos por daños, en los de negl.igencia profesional, de contaminaciÓn
mdustrral y de venta de productos inseguros o peligrosos ".
106. Presunciones legales. Dejando a un lado sus contenidos cs.
pecíficos, debe distinguirse entre presuncioncs legales «absolutas», <<in-
derrotables» o «concluycntes», por un lado, y presunciones «relativas» o
«derrotahles», por el otro 90 Laspr"'.sllflc.i(j!le.s.L":,gales
absolutas no admi.
ten prueba en contrario y detem1Ínan finalmente uiia-verda-inonnalsobre
el..hccho:p~es.u~j'i.ª(,;~g~~.~~5::vL~e
[1Tañt:~p'a:r~:e.~rti.li.uJl~ry:pa':aTas'
paries.
Sm embargo? fas presunCIOnesal5solutas son relativamente poco frecuen.
tes y se conSIderan normalme'nte como una manera de regular la cuestiÓn
sustanlJva JIlvolucrada, más que la asignaciÓn de cargas probatorias ".
Las presunciones relativas admiten prueba en contrario presentadas
por la parte a la cual se ha trasladado la carga. Por lo tanto, sÓlo ofrc.
cen al trrbunal un tIpOde «verdad provisional» que puede ser cancelada
1992: 347,349: LrLLY, 1987: 55; GRAHAM.2003: 47; WRIGHT y GRAHAM, [977-1989: voL 21,
585: MURRAY y STÜRNER, 2004: 269; LEJI'OLD, 1966: 76; MUSIELAK y STADLER, 1984; 139; Ro-
SENBERG,1965: 216; TARUFFO, 1995: 76; PATTl, 1987: 101: FADDRINl TOMBARI, 1991: 923; DENTI,
1992: 709; SILVA MELERO, 1963-1964: vol. 1, 1I 1; MONTERO AROCA, 2002: 99; 2000: 42; GHESTIt\'
y GOUB.EAUX, 1977: 457; SJCARLJ,1960: 50: VERHEYDEN y JEANMART, 1991: 103.
.&9 Es claramente imposible ofrecer aquí un análisis detallado de los diversos tipos de pre-
suncJOn:s legales que existen en Jos distintos sistemas. Para la discusión de distintos tipos de
'-'. presuncIOnes véase la nota anterior. Consúltcnse también CENWN y ZIVIZ, 1992: 757; WEJGMANN.
) 1992: 797; VALLEBONA, 1992: 809; T~~UFFO. ,1.~92"b:,n9. 745; ] 992a: .4.82 (trad, cast.: 512]; VA-
LLEBONA, J988; FASTENRATlf, 1990: 51. 62, 86: GMEHLlNG. 1986: 125,149,186; Lt\NDSBERG y Lü-
u.INO;,1990, 2208: Pozzo, 1991: 607, 615: 1'oo'ANo. 1991, 276:Pm',. 1990, 705.
Esta distinCión general es muy conOCida en todos los sistemas jurídicos. Véase, e. g.,
GIANNELU, 2003: 64: LJLLY, 1987: 57; MUELLER y KIRKPATRJCK,2003: 110, 112; GRAHAM, 2003:
59; LEMPERT, GROSS y LIEBMAN, 2000: 1295; CROSS y TAPPER, 1990: 118; SCHWERJNG,1969: 139,
14~;)~USIELAK ~ ST~D~f.. 1984: 143; MUSJELAK. 1975; 82; PRÜlTING, 1983: 48; TARUFFO, 1995:
76. I AJTI. 1987. 104, FADfWINI TOMBARI. 1991: 918, 923; SICARD, 1960: 54: VERIiEYOEN y JEAN-
MART, 1991: 104,
QI Cfr .. e, g .. MUSIELAK y $TADLER. 1984: 143: MUSIELAK. 1975: R2; PRUlTING, 1983: 49; FA-
HBRINITOMnAR1, 1991: 922
LA ADOPCI6N DE LA DECJSl6N FINAL 153
por la prueba en contrario. La maX(j!~<t.~e}!s.pres.~1I1ci()l1esl.eg~~":,s_s_()11
r7~?t~~as:Se suelen conSIderar como mecamsmos procesales cuyo obje-
tiVOes dlstnbulr la carga de la prueba entrc las partes y brindar al tribu-
'.; .
nal criterios a aplicar en la decisiÓn final n Las presunciones relativas
pueden funcionar de manera diferente dependiendo del tipo de carga
probatoria acerca del que versen. En los sistemas de civil law operan
como criterios para la decisión final sobre los hechos. Dado que en es-
tos sistemas sólo funciona la carga «de la prueba» en scntido estricto
~.. ~r•. (véase supra S J03), las presunciones determinan directamente la toma
: '-~
de decisiones: si no sc prueba lo contrario, el caso se decide en favor de
la parte aventajada por la presunciÓn; si se prueba lo contrario, la otra
parte se impone. La situación es diferente si estamos ante una carga «de
presentar pruebas» (véase también supra S 104), ya que normalmente
las presunciones tienen que ver con esta carga y no con la carga de pero
, suasión (o carga de la prucba en sentido estricto) 93 En' consecuencia,
las prcsunciones legales se usan para gobcrnar las estratcgias proba-
torias de las partes ante los tribunales; la decisión final dependerá del
principio habitual dc la carga de la prueba, a menos que existan disposi-
ciones particulares que trasladen esta carga específica 94.
J07. Presunciones judiciales. Las presunciones legales están rc-
'. guIadas por disposiciones expresas incluidas en cÓdigos o leyes. Sin
embargo, en muchos casos los tribunales hacen a un lado, modifican,
adaptan o incluso subvierten las normas y los principios legales que de.
terminan la carga de la prueba cuando resuelven causas específicas. En
realidad, parece que a menudo los tribunales no se sientcn vinculados
por esas normas y principios; más bien parece que creen tener la facul.
tad de manipular y ajustar discrecionalmente los criterios jurídicos que
rigen la carga dc la prueba. Por ello, muchas presunciones jurídicas son
creadas por los tribunales sin ninguna vinculación a disposición legal
alguna 95 En los sistemas de common law, dondc las facultades creati.
vas de los tribunales son muy amplias, esto no es sorprcndente 96, hasta
el punto de que la mayoría de las presunciones son de su creación 97 Al.
92 Conslíltense las referencias indicadas supra, en la nota 90 .
Q3 Cfr. la regla 301 de las Federal Rules o/ Evidenc:e; SALTlBURG, MART1N y CAPRA, 2002:
vol. J, 301-3; GRAHAM, 1003: 51; WRJGIlT y GRAHAM, [977-1989: vol. 21, 552; L1LLY, 1987: 80;
SALTZBURG y REDDEN, 1977: 80; WEJN5TEIN y BERGER, 1975: vol. 1,301-1; MUELLER Y KIRKPA-
TRJCK, 2003: 109; SCHWERING, 1969: 144.
~4 Para una (ipología detallada de las presunciones referidas a estos tipos de cargas proba-
torias véase LEMPERT, GROSSy LJEBMAN, 2000; 1304.
95 Cfr., por ejemplo, MURRAY y STÜRNER,2004: 268; MUSIELAK y STADLI!R, 1984: 144, 149, ¿,o
163; GASKJNS, ]992: 27,47; GHESTIN y GOUBEAUX, 1977: 460; TARUFFO. 1995: 77; VERDE, 1974:
135: PAlTl~1987: 109. ,. ....-
96, Cfr. SALTZBURG, MARTIN y CAP~A, 2002: vol. J, 30] -9. Sin embargo, según R. ALLEN
(l993: 629), los tribunales est,ldounidenses suelen aplicar, en el juicio, normas jurfdicas preexis-
tentes y, por tanto, raramente cambian la carga probatoria durante el proceso.
97 Véase KJRALFY, ]987: 79, 94, 106, 137, 146. Manipular las cargas probatorias es una
manera común de abordar los problemas sociales e incluso p()líticos; véase, en general, GASKINS,
 154 MICHELE TARUFFO 'f'.".,.",'Í'"
. ,

~,
"\

...~
LA ADOPCIÓN DE LA DECISIÓN RNAL 155

o manifiestos, con el fin de modificar la regulación de situaciones jurí-

gunas veces, estas presunciones se aplican de forma constante y se con- l'"

vierten en regulaciones permanentes, como, por ejemplo, en el caso de dicas específicas. En algu_Qº~.JJ!s_Q.s,_!1.Dª_9.!"Sj~iQI)t9.mada en.¡¡pli<;,ªsjQ!l
la presunción res ipsa loquitur, que se aplica cn las demandas por negli- estnc:ta.9.~I_~erecho.~ustantivo y de las normas que regulan la carga de
gencia 9'. La situación es, en cambio, diferente en los sistemas de civil la prueb~ PU~Q~.p.<l!eseri!1jus~~LPe.r2 £ªº~pregiiÍltárse sí en-~s2ÜjÍ.SºS
law, donde son también frecuentes las presunciones creadas por los tri-
se-.~eOepe.f!l1itir_a_Iº~JEi!>l,ll1ale.~jJ!:.e~cindir de IaTñofiñasexistellte._s_y
.' .~ cr.ellr..sl,l_p.rºp'iª.~<f.lº~~sº!Jre. .e.L¡;ªs()}~;fuªñ!püland61a:s-cargas' proba-
bunales, pero este fenómeno puede ser criticado simplemente porque no torias.par.ª _ª_c1()Ptar ..de"J!;iºf.l.e.s._glJe._gsm1>i<;!emt~<jus¡as;;~'eñ¡¡lguÍl
'seÍlfioü
hay mnguna disposición que les confiera .la facultad de manipular car- de la pal¡¡~ra:_º_~!!e.fJ19~ ..!"1>.
dulipso {]l!eJQs triQu-Í):?leStengan -esafacul-
gas probatorias. Sin embargo, los tribunales usan diversas técnicas para taQ_C1e'ii1.:i111p.l!la,r
el J:.e..sullªc1Q.£USlJu:úiyp_fiJJ.¡¡l
de causas'coñCrelas~-!fas
crear presuncIOnes. Una técnica,,!~s.i!~_Q."!Q~a»
consiste en manipular las la_apar.i.e.l1<:ia..Qe_e.!il;J._r_ajusl;J..I)do.lº.~_~riterios
sobre Ills..Eªrga..s'p¡übato-
cargas o en decidir una causa sin aplicar estrictamente las reglas y sin rills. R.~~IIllel1t~!!1As_.,,-~L4.!Ía_q\l~_J'lQ~r!iªí:2_p.rQ~~yera a los TríbüñaJes
enuncJar expresamente que sc tomó este tipo de decisión. Los tribuna- y á -las partes de criterios generales con los que detefiñineñ-'aecisiünes
les italianos suelen usar esta técnica cuando crean las llamadas presun- coósiste-ñíe'¡iy--jirevisiblesque-no se baseíi-exclusivamente-en-consldera-
zioni giurisprudenziali 99. Los tribunales alemanes, por su parte, em- ci{)n.es9.ªMuiªfª.:e.rfjiJ-ºj~P'~~j!i~9:~o.,:--'-------"---_._._-_ .._..__ ..._-'
plean una técnica más compleja para manipular las cargas probatorias.
Consiste en la creación de un nuevo tipo de pmebas llamado Anscheins-
beweis (algo así como «pmebas primafacie»). Se basan en la asunción
de que, en algunos casos, una de las partes tiene sólo la carga de pro-
bar l~ «apariencia» o la «verosimilitud» del hecho quc sustenta su pre-
tenslOn, y no una carga real de prescntar prucbas plenas y completas
que demuestren ese hecho. Esta parte puede aducir algunos elementos
de pmeba circunstanciales o puede simplemente mostrar que el hecho
co~esponde a una «pauta típica» que suele ocurrir en ese tipo de situa-
clOn. Esta apanencJa de correspondencia de un hecho con el curso nor-
mal de acontecimientos se tonsidera suficiente para trasladar a la otra
parte la carga de probar lo contrario; esto es, demostrar que, en el caso
específico, el hecho fue realmente diferente de lo que parece prima fa-
Cle. El Anscheinsbeweis es utilizado con mucha frecucncia por los tri-
?un~les alemanes, principalmente, aunque no exclusivamente, en el
amblto del derecho de daños; sin embargo, una parte importante de la
literatura jurídica alemana discute e incluso rechaza esta forma de tratar
las cargas probatorias IIX'.
. '-".'
Las facultades discrecionales que los tribunales crean para sí mis-
mos no son fáciles de explicar ni de justificar, en especial en los siste-
mas de civil law, en los que la carga de la prueba se regula específica-
mente medIante normas legales expresas. En realidad, es dudoso que
los tribunales estén autorizados a utilizar estos mecanismos, silenciosos

1992: 23, 29, 47, J03. Para una valoración crítica de esta actitud de los tribunales ingleses véase

,
PATrENDEN,1988.
98 Véansc GASKJNS, 1992: 27; AU.EN, 1993: 630.
,
~ 99 Cfr. TARUFFO, 1995: 77; VERDE, 1974: 142; 1992: 715. Un fenómeno similar se da en Co-
-J lombia; al respecto véase FÁBREGA,2000: 270.
'~-'-' ••.h'.~'l La bibliografía en este sentido es muy extensa. Véanse, por ejemplo, MURRAY y STÜR-
NER. 2004: 268; ROMMÉ. 1989: 95,109,121,152: WAI.TER. 1979: 206, 214, 258; 1977: 270; HEIN-
101 Cfr. MUSIELAK, 1975: 84; MUSIElAK y STAOL£R, 1984: 82; WALTER, 1979: 206,214; VA-
MÜLL£R, 1966; PAWLOWSKI, 1954. Véansc también TARUFFO, 1992a: 483 (trad. casI.: 512]; 1995:
LLEBONA, 1992: 336; TARUFFO, 1995: 77.
77; PAlTl, 1987: 169.