El Derecho

Penal
Económico

Derecho Penal III

(Derecho Penal
Económico) 1
 El derecho penal económico
Introducción al derecho penal económico
Repasen cuidadosamente estas imágenes.

Figura 1: Sujeto cometiendo un delito

Fuente: https://bit.ly/2XFJB63

Figura 2: Sujeto esposado

Fuente: https://bit.ly/2IWpXyy

Estas figuras representan claramente la evolución que ha sufrido la

problemática del delito en nuestra sociedad. El estereotipo del delincuente
marginal, estigmatizado y ofensor de bienes jurídicos individuales se
encuentra superado por este otro, el correspondiente al delincuente
universitario, empresario, socialmente exitoso, inmerso en la actividad
económica, que lesiona bienes jurídicos supraindividuales.

Nuestra primera mirada introductoria al derecho penal económico nos

permite advertir sin mayor esfuerzo que lo nuclear de su estudio gira en
torno al cambio de paradigma entre el concepto tradicional de delito y el
delito económico.
2
Esta nueva forma de criminalidad de características tan especiales y disímiles
al delito común ha evidenciado la insuficiencia de las soluciones
tradicionales de la dogmática penal para brindar una respuesta adecuada a
la problemática que presenta. Es en ese punto que el derecho penal
económico –como rama especial del derecho penal– aparece.

Concepto

Resulta difícil lograr un concepto material del derecho penal económico.

Cuando referimos concepto material, por contraposición al concepto formal,
aludimos a una noción válida para ser aplicada a cualquier derecho de esas
características, en cualquier tiempo y lugar: un concepto universal. Por su
parte, un concepto formal precisa el contenido del derecho penal
económico en determinado tiempo y lugar.-

La dificultad para esbozar un concepto material de esta rama del derecho

penal se debe, entre otros, a los siguientes obstáculos:

 Heterogeneidad de la materia.
 Ausencia de un criterio unánime a nivel internacional.
 Ausencia de univocidad y claridad en las legislaciones comparadas.
 Dificultad para determinar un concepto material por el conflicto
entre delito y contravención.
 Ambigüedad del término económico.

Estas dificultades para determinar el contenido del derecho penal

económico se agudizan en países federales como el nuestro, donde el
derecho sustantivo como el penal es materia federal y el derecho procesal
es una de las potestades no delegadas por las provincias a la nación. Esto
apareja que la creación de fueros penales económicos por las provincias
genere zonas paralelas al derecho penal económico, contemporáneas a
aquellas creadas por el gobierno federal

A ello se suma la recepción que tuvo en el país la tesis que sostiene la

existencia de una diferencia cualitativa entre delito y contravención. Esta
tesis es desarrollada por la escuela toscana y por James Goldschmidt, y
receptada por Ricardo Núñez, que sostiene que el delito es sustancialmente
distinto de la contravención; mientras el delito ofende los principios de ética
universal, la contravención es una simple pena de orden que se aplica por
razones de utilidad pública. Esto permitía mantener en manos de las
3
provincias la regulación administrativa preservando el federalismo y
evitando una mala conclusión de la legislación federal con la común. Si bien
esa tesis ha sido superada y hoy la doctrina es conteste en sostener que la
diferencia entre delito y contravención es solamente cuantitativa y que no
hay diferencia sustancial entre ellas, esa posición derivó en la proliferación
de reglas legales violatorias del non bis in ídem.

Si entendemos que la diferencia entre delito y contravención es sustancial o

cualitativa (como proponen la escuela toscana y Goldschmidt), la materia
penal económica, mayormente contravencional, permanecería en Argentina
dentro de las potestades reservadas por las provincias y no se confundiría la
legislación federal con la común.

En definitiva, los obstáculos precedentemente enunciados evidencian la

dificultad para enunciar un concepto material del derecho penal económico.
Por ello, nos conformaremos con brindar un concepto formal que nos
permita precisar qué es derecho penal económico en Argentina hoy.

Para Jorge de la Rúa:

Es el conjunto de normas en las cuales la sanción tiende a

proteger los fines y políticas económicas del Estado en la
sociedad prestando especial atención a ciertos derechos
supraindividuales e individuales que hacen a la producción,
circulación y consumo de bienes. (2014)

Por su parte, Bacigalupo propone que “es toda aquella legislación que en
sentido amplio protege mediante el uso de los medios penales la
intervención del Estado en la economía”. (Casas, 2005,
https://bit.ly/2UUrSLt)

Contenido

A diferencia de nuestra posición de limitarnos a brindar un concepto formal

del derecho penal económico, la doctrina ha realizado notables esfuerzos
para definir un concepto material de esta rama del derecho. Ha intentado
buscar algún criterio dogmático válido para lograr la comprensión y la
4
sistematización de todo aquello que incluya la expresión derecho penal
económico. Por otra parte, este contenido debe referirse a un tiempo y lugar
determinado.

De este modo, nos encontramos con dos niveles de criterios para determinar
el contenido del derecho penal económico:

Criterio dogmático crítico o valorativo (criterio de primer grado): se refiere

a los parámetros estables para determinar el contenido del derecho penal
económico independientemente de cualquier ordenamiento jurídico.
Permite elaborar criterios puros.

Conforme a cada uno de estos criterios, el contenido del derecho penal

económico consiste en:

 Criterio estrictísimo: en la década del cuarenta en Francia, se

desarrolla un criterio que tiene como contenido del derecho penal
económico exclusivamente las infracciones a las disposiciones sobre
precios (excluyendo al derecho financiero fiscal y del trabajo).

 Criterio restrictivo: indica que el derecho penal económico está

constituido por las infracciones que atentan contra la actividad
interventora y reguladora del Estado; el bien jurídico protegido es el
orden económico estatal, es decir, el flujo de la economía.

 Criterio amplio: elaborado por Tiedemann, son todas aquellas

normas que regulan la producción, la fabricación y el reparto de
bienes económicos y que atiendan un bien jurídico supraindividual
de contenido económico. Estos bienes jurídicos están diseminados
entre los miembros de una comunidad, por lo que su satisfacción o
lesión se extiende a todos los integrantes del grupo o comunidad.

 Criterio criminológico: indica que el derecho penal económico se

ocupa de aquellas determinadas formas de delincuencia
caracterizadas por la pertenencia de los autores a un círculo social
determinado, siempre que el hecho sea realizado en el marco de su
actividad profesional. Se divide en:
o Criterio criminológico restringido: solo son delitos económicos los
white collar crimes, es decir, aquellos cometidos por personas de
gran poder adquisitivo y, en particular, los altos ejecutivos de
empresa.

5
 o Criterio criminológico amplio: incluye junto a esta clase de autores
a los funcionarios públicos, ya que el delito económico
generalmente está vinculado con la actividad política.
o Criterio vinculado a la empresa: se trata de aquellos delitos
cometidos a través de una empresa; concibe a la corporación
empresaria actuante en el mercado de bienes y servicios como el
medio a través del cual se comete un delito de características
económicas.
o Criterio vinculado a los modernos instrumentos de la vida
económica: aquellos delitos que implican un abuso de modernos
instrumentos de la vida económica (tarjetas de crédito, cheques,
transferencia de tecnología).
o Criterio dogmático descriptivo o empírico (criterios de segundo
grado o procesales): se refiere al contenido del derecho penal
económico en un sistema jurídico determinado. Se estructura a
través del análisis detenido de la política criminal económica de un
ordenamiento mediante la utilización de criterios valorativos, o
bien a partir de decidir prima facie qué es lo que comprende el
derecho penal económico.

Así, el contenido del derecho penal económico se conforma con base en:

Prueba compleja: aquellos delitos patrimoniales clásicos cuya acreditación

implica desproporcionadas dificultades financieras, de tiempo o de
especialización.

Organización judicial: el legislador crea un fuero como penal económico y le

atribuye competencia para determinados delitos caracterizados como
económicos enumerados en la ley.

Importante: no es bueno determinar el contenido del derecho penal

económico de acuerdo con un solo criterio. Es conveniente combinarlos. .

Criterios observados en Argentina

Se han combinado criterios de primer y segundo grado. En el fuero federal,

se ha seguido como criterio de primer grado el criminológico estricto y como
criterio de segundo grado, el criterio procesal de organización judicial.

6
En el fuero provincial cordobés, se ha seguido como criterio de primer grado
el criminológico amplio y como criterio de segundo grado, el procesal de
organización judicial.

Origen del derecho penal económico

El derecho penal económico es un derecho de corta edad, tanto a nivel

internacional como nacional. Si bien aparecen atisbos de criminalización
vinculados con esta rama del derecho a lo largo de toda la historia, cierto es
que recién en el devenir del siglo XX es cuando el fenómeno se desarrolla
exhaustiva y conscientemente.

Origen político

Tabla 1: Origen del derecho penal económico

ETAPAS EVOLUCIÓN
Nudo Estado liberal. Se desarrolla a partir de la transformación de los
Siglo XIX estados agrarios en industriales y comerciales. No
se advertía la necesidad de un derecho penal
económico, ya que el interés común debía ser
obtenido a través del libre juego de la oferta y
demanda.
Marxismo. A partir de la Revolución bolchevique, el control de
Siglo XIX la economía por el Estado es absoluto. Se afirma
que el derecho penal tiene base económica.
Totalitarismo. A partir del nazismo y el fascismo, la preocupación
Siglo XX se traslada a la represión de hechos vinculados con
la seguridad del Estado o la raza.
Segunda Guerra En esta etapa, la conflagración mundial evidencia
Mundial. las deficiencias de las tres principales posiciones: el
Siglo XX estado liberal –totalmente falto de compromiso
hacia el ciudadano carente de propiedad–; el
Estado socialista –totalmente despreocupado de la
autorrealización del proletario–; y el Estado
totalitario –que anulaba el acceso del ciudadano a
la vida pública–.
Fuente: elaboración propia

7
 Ley Fundamental Consagra el Estado social de derecho que aglutina
Alemana (1949). los mejores aspectos de las posiciones referidas:
Siglo XX del Estado liberal asume los derechos de
autonomía individual; del Estado socialista, los
derechos de prestación social; como contracara del
Estado totalitario, garantiza el derecho del
ciudadano a participar en la vida política. En esa
instancia aparece el derecho penal económico para
vigilar que la libertad económica no sea libertinaje
y garantizar la intervención del Estado cuando sea
necesario para la dirección de la economía.
Origen doctrinario

También en el siglo XX, la criminología sufrirá un cambio de paradigma,

como señalamos en la introducción.

Desde el criminalismo etiológico enfocado en el delincuente y sus

circunstancias genéticas, físicas, psíquicas y sociales, se evolucionó a la
criminología de la reacción social o interaccionista que centralizó su objeto
de estudio en la denominada sociedad criminógena como elemento
definidor de la desviación y de la criminalidad, esta última es el resultado de
una definición a través de las instancias de control social y que afectan en
mayor medida en estratos sociales más bajos.

Evolución de la materia penal económica en el derecho

comparado

Un derecho penal económico en sentido propio se comenzó a desarrollar

cuando nació una economía dirigida y centralizada, que superó al
liberalismo. Esto ocurrió con la crisis económica de 1929, momento a partir
del cual la economía de mercado exige la presencia del Estado.

En Estados Unidos, en la segunda mitad del siglo XIX, se produce un cambio

en el modelo económico que obliga a elaborar leyes que eliminaron las
situaciones de abuso del poder económico, por ejemplo, la ley Sherman
(1890) que protegía la libre competencia. Ya en el siglo XX se dictan
numerosas leyes protectoras del consumo, de la publicidad y otros sectores
de la economía.

8
En Gran Bretaña, el proceso fue similar: después de la Segunda Guerra
Mundial, el Estado interviene activamente en el sector productivo industrial,
que luego dio nacimiento a una serie de leyes, como, por ejemplo, la Ley de
Control de cambios, la Ley de Control de Monopolios etcétera.

En Alemania, en los últimos años de la década del veinte y primeros de la del

treinta, se desarrollan las primeras posturas científicas y doctrinarias
vinculadas al derecho penal económico. En 1949, se crea la República
Federal Alemana y con ella, se producen los cambios en la Constitución
económica con la intervención el Estado en el mercado; más adelante, en
1954, se sanciona la Ley Penal Económica.

En Francia, en 1905, se promulgan normas sobre protección al consumo; en

1926, se sanciona la ley sobre acción ilícita sobre el mercado; en 1945, es
proclamada la Ordenanza N.° 45/1484, que refiere a infracciones a las reglas
de publicidad sobre los precios, el mercado negro y las infracciones a la ley
de abastecimiento; luego, en 1994, comienza a regir la modificación del
Código Penal francés, que incorpora la responsabilidad penal de las personas
jurídicas.

En España, no hubo regulación jurídica sistemática en materia penal

económica hasta los años sesenta; esta se desarrolló especialmente a partir
de 1978, con la modificación de la Constitución y con la implementación del
Estado social y democrático de derecho. El Código Penal español de 1995
distingue entre delitos contra el patrimonio y delitos contra el orden socio-
económico.

Nuestro derecho penal económico ha abrevado del sistema continental

europeo, por lo que resultó un usuario permanente de las teorías alemanas,
españolas e italianas sobre la materia.

Situación del derecho penal económico argentino

Varios congresos internacionales proclamaron la necesidad de la existencia

de un fuero penal económico en nuestro país, entre ellos se destaca el
Congreso Latinoamericano de 1941 en Chile.

Con base en estos antecedentes, el 30 de septiembre de 1958 se sanciona la

Ley N.° 145581, que creaba en Capital Federal los cargos de jueces de agio y

1 Ley N.° 14558. (1958). Ley de Agio y Especulación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
9
especulación, una cámara de apelación y tres fiscales. La Ley N.° 145592, de
misma fecha, establecía el procedimiento para juzgar las infracciones en las
que eran competentes estos tribunales.

Sin embargo, esta ley no fue operativa. Un año después, el 9 de setiembre

de 1959, se sancionó la Ley N.° 148313. En su artículo 1, estableció que los
tribunales creados por la Ley N.° 14558 se denominarán en lo penal
económico e integrarán los tribunales nacionales de la Capital Federal,
ampliando su competencia, entre otros, a los fraudes al comercio y la
industria, leyes antimonopólicas, comercio de carnes, etcétera4.

A nivel provincial, el fuero en lo penal económico de Córdoba fue creado a

partir de la sanción de la Ley N.° 81805 (luego modificada por la Ley N.°
88356) y puesto en funciones a través de la Ley N.° 91227 y sus
modificatorias.
La competencia de este fuero se desarrolla a continuación.

Fuero penal económico de Córdoba

Son los delitos comprendidos en el catálogo de la Ley N.° 9199 cometidos

con posterioridad al 8/8/2003, o cometidos con anterioridad, pero cuya
investigación hubiera comenzado después de esa fecha.

A) Título VI (Delitos contra la Propiedad):

a) Capítulo 4º: Relativos a Estafas y Otras Defraudaciones.
Artículo 173 (Incisos 7°, 11°, 12°, 13° y 14°) y Artículo 174
(Inciso 5º) cuando su autor, partícipe primario o
secundario, y/o instigador, sea un funcionario o empleado
público, o, miembro o funcionario de una sociedad
comercial, bancaria o financiera, regular o irregular.
Artículo 174 (Inciso 6º)
b) Capítulo 4º bis: Usura Artículo 175 (bis), Tercer párrafo.

2 Ley N.° 14559. (1958). Ley de Prácticas Anticompetitivas. Honorable Congreso de la Nación
Argentina.
3 Ley N.° 14831. (1959). Ley de Justicia Nacional. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
4 Art. 1, Ley N.° 14831. (1959). Ley de Justicia Nacional. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
5 Ley N° 8180 (1992). Fuero Penal Económico. Poder Ejecutivo. Recuperado de: https://bit.ly/2IDIkcc
6 Ley N° 8835 (2000). Carta del Ciudadano. Poder Ejecutivo. Recuperado de: https://bit.ly/2PCla6Z
7 Ley N° 9122 (2003). Tribunales del Fuero Penal económico y anticorrupción, modificación L.Nº .Nº

8835-Carta al Ciudadano y L.Nº. 8123-Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba. Poder

Ejecutivo. Recuperado de: https://bit.ly/2KZoREN
10
 c) Capítulo 5º: Quebrados y Otros Deudores Punibles
Artículos 176, 177, 178, 179 (Primer párrafo) y 180.
B) Título VIII (Delitos contra el Orden Público)
Artículo 210: En este caso, cuando el acuerdo para
delinquir versare sobre la comisión de los hechos típicos
establecidos en este Artículo.
C) Título XI (Delitos contra la Administración Pública):
a) Capítulo 4º: Abuso de Autoridad y Violación de los
Deberes de los Funcionarios Públicos. Artículos 248, 249,
250, 251, 252 y 253.
b) Capítulo 5º: Violación de Sellos y Documentos Artículo
254.
En estos dos últimos casos cuando sus autores o partícipes
integren o hayan integrado el Poder Ejecutivo Provincial o
Municipal, desempeñando las funciones de Gerente,
Director o jerarquía superior, sean o hayan sido miembros
de Directorios de Entes Descentralizados, Entidades
Autárquicas, Sociedades o Agencias del Estado, ejerzan o
hayan ejercido el cargo de Comisario Mayor o superior de
las Fuerzas de Seguridad, miembros del Tribunal de
Cuentas de la Provincia o Municipales, Intendentes y
Presidentes de Comuna, Legisladores Provinciales o
Concejales Municipales, o funcionarios de ambos Poderes
Legislativos que ostenten la jerarquía de Director o
superior y funcionarios o magistrados que integren o
hayan integrado el Poder Judicial.
c) Capítulo 6º: Cohecho y Tráfico de Influencias Artículos
256, 256 bis, 257, 258, 258 bis y 259.
d) Capítulo 7º: Malversación de Caudales Públicos Arts.
260, 261 (Primer párrafo), 262, 263 y 264.
e) Capítulo 8º: Negociaciones Incompatibles con el
Ejercicio de Funciones Públicas Artículo 265.
f) Capítulo 9º: Exacciones Ilegales: Artículos 266, 267 y
268.
g) Capítulo 9° bis: Enriquecimiento Ilícito de Funcionarios
y Empleados. Artículos 268 (1), 268 (2) y 268 (3).
h) Capítulo 13: Encubrimiento y Lavado de Activos de
Origen Delictivo: Art 279 (Inciso 3°), en función del 278.
D) Título XII (Delitos contra la Fe Pública):

11
 e) Capítulo 5º: De los Fraudes al Comercio y a la Industria:
Artículos 300 (Incisos 2° y 3°) y 301. 8

Delitos comunes que sean de competencia del Fuero en virtud de las

reglas de conexión –art. 47 y siguientes del C. P. P. y art. 3 Ley N.° 9181–.
Excepción: no son del fuero especializado aquellos expedientes que pese
a estar hoy incluidos en el catálogo vigente fueron distribuidos a otras
fiscalías y juzgados de control en virtud de la Ley N.° 9181 y A. R. 733,
736 y 747 –estaban comprendidos en el catálogo de la Ley N.° 9122 y
quedaron excluidos por la Ley N.° 9181–.

Podemos concluir en relación con esta cuestión que los caracteres más
relevantes del derecho penal económico son:

 La distinción entre delitos y contravenciones.

 La falta de claridad entre penas criminales y reglamentarias.
 La ausencia de precisión respecto de la responsabilidad de las
personas jurídicas.
 La utilización de leyes penales en blanco y de tipos penales abiertos.
 La ausencia de eficacia de la amenaza de la pena por apego a
sanciones tradicionales.

Relación entre el derecho penal y derecho penal

económico

Derecho penal nuclear, derecho penal accesorio y derecho penal

económico

 Con el Estado liberal y el proceso codificatorio, surge el derecho

penal nuclear, convencional o central. Se sancionan, en un conjunto
mínimo de normas, aquellas conductas que afectan los bienes
jurídicos relacionados directamente con la persona física (bienes
jurídicos individuales).
 El desarrollo tecnológico y la proliferación de riesgos generó la
necesidad de expandir las regulaciones penales para atender la
protección de nuevos ámbitos sociales: medio ambiente,
informática, comunicaciones, energía nuclear, etcétera. Se

8 Ley N° 8835 (2000). Carta del Ciudadano. Poder Ejecutivo. Recuperado de: https://bit.ly/2PCla6Z
12
 construyó así, a la par del derecho penal nuclear, un derecho penal
accesorio, no convencional o periférico.
 A partir de la intervención del Estado como garante de la prestación
de los ciudadanos, se comenzaron a proteger nuevos bienes jurídicos
de carácter social o supraindividuales vinculados a lo patrimonial,
empresarial y a la función pública. A este conjunto de normas, se lo
llamó derecho penal económico.

Evidentemente, esta nueva rama del derecho se integra al derecho penal

accesorio sin que existan, por el momento, criterios materiales de entidad
suficiente para diferenciarlo del resto del derecho accesorio.

Naturaleza jurídica de la relación entre derecho penal y

derecho penal económico

La vinculación entre derecho penal nuclear y derecho penal económico se

refiere a dos aspectos: si este último es autónomo del derecho penal nuclear
y, en caso contrario, si la correspondencia existente es una vinculación de
especialidad o excepcionalidad en relación con el derecho penal
convencional.

Autonomía
Científica: en caso de seguir la doctrina de Goldschmidt, que sostiene una
diferencia ontológica o sustancial entre delito y contravención, podría
afirmarse su autonomía, ya que sería considerada como una rama distinta
dentro del derecho penal administrativo ajena al derecho penal común.

Actualmente, se promueve la posición de un derecho penal de intervención.

Este derecho estaría entre el derecho penal y el derecho administrativo,
entre el derecho privado y el derecho público con menores garantías y
sanciones: es decir, un miniderecho. No es admisible, porque el consenso
doctrinario actual no reconoce entre delito y contravención diferencia
cualitativa alguna, solo cuantitativa.

Los problemas del derecho penal económico (autoría, menores garantías

procesales, responsabilidad) no son exclusivos de este, sino de todo el
derecho accesorio. Por ello, no estamos en condiciones de afirmar que, por
ahora, el derecho penal económico tenga autonomía científica.

13
Legislativa: existiría autonomía si la normativa que nos ocupa se encontrase
en un ordenamiento independiente (código) o en un conjunto de leyes
orgánicamente entrelazadas (leyes específicas). En nuestro país, esto no es
así. Las leyes penales económicas se encuentran dispersas tanto en el Código
Penal, como en leyes especiales (por ejemplo, el Código Aduanero), y en
leyes penales especiales (como es el caso del régimen penal tributario).

Académica: se ha desarrollado una autonomía académica a través de su

estudio pormenorizado en cátedras especiales y posgrados.

Excepcionalidad y especialidad
Sería un derecho de excepción si el derecho nuclear siguiera vigente salvo
derogación expresa del legislador. Si no la hay, y si la derogación es tácita,
es un derecho especial.

El artículo 4 del Código Penal9 expresa: “Las disposiciones generales del

presente Código se aplicarán a todos los delitos previstos por leyes
especiales, en cuanto éstas no dispusieran lo contrario”.

Como se puede advertir, es ambiguo respecto de si la disposición en

contrario debe ser expresa o tácita. Como no podemos distinguir donde la
ley no lo hace, corresponde aplicar el principio interpretativo de que la ley
especial deroga a la general.

Por ello, el derecho penal económico, como todo derecho accesorio, se

vincula al derecho penal por una relación de especialidad Ahora bien,
debemos tener cuidado, pues esa especialidad se presentará en tanto se
verifiquen derogaciones expresas o mediante la interpretación que excluya
la aplicación de los principios generales del derecho penal nuclear. Distinto
es el caso cuando no existe tal derogación. En esas situaciones, el derecho
penal económico seguirá vinculado a los principios generales establecidos
por el derecho penal nuclear.

Caracteres del derecho penal económico

contemporáneo

9 Ley N° 11.179. (1921). Código Penal. Recuperado de: https://bit.ly/2XIH77a

14
Algunas son compartidas con las propias del derecho penal nuclear; otras
son propias de esta rama especial.

Tabla 2: Derecho penal económico contemporáneo

En tanto derecho, es: Normativo: enuncia leyes del deber ser.

Valorativo: se estructura según las
apreciaciones valorativas sobre lo punible.
Finalista: persigue asegurar la convivencia
social.
En tanto derecho penal, es: Público: regula las relaciones del individuo
con el Estado.
Sancionatorio.
Subsidiario y complementario: se
aplica como última ratio.
Fragmentario: porque es un sistema
discontinuo de ilicitudes (sus silencios son
esferas de libertad).
Judicial: se aplica a través de órganos
jurisdiccionales.
En tanto derecho penal Prevalentemente accesorio.
económico, es: Dinámico y variable.
Apela a la reparación como tercera vía.
Fuente: elaboración propia.

Críticas al derecho penal económico

Tabla 3: Críticas al derecho penal económico
Comunes al derecho penal
accesorio
Inflación penal: se amplían y crean
nuevos tipos penales en el derecho penal
accesorio.
Proliferación de delitos de peligro
abstracto: ante el advenimiento de una
sociedad de riesgo, ocasionado por el
exorbitante desarrollo tecnológico, se
aplica indiscriminadamente esta tipología
delictiva que previene en forma
anticipada futuros riesgos y, a veces,
entra en colisión con el principio de
legalidad.

15

Especiales del derecho
penal económico
Fuente: elaboración propia.
Crisis del principio de subsidiariedad: en
los conflictos económicos, se recurre
permanentemente al derecho penal
como modo de presión y entonces deja
de actuar como última ratio en la
resolución de conflictos.
Nebulosos contornos conceptuales:
imprecisión y vaguedad de su objeto. El
término orden público económico es muy
vago.
Globalización: impone políticas penales
con menores garantías procesales.
Manifestación de ideologías de
izquierda: nos referimos a los grupos que
representan minorías que pretenden
mayor incidencia en las políticas estatales
y, en vez de luchar por reducir su
estigmatización, promueven un proceso
de reacción punitiva inversa contra los
sectores con los que compiten.

El delito económico

Sentido y alcance de la expresión delincuencia económica.

Noción

Dentro de la criminología, se han usado distintas expresiones para referirse

a un fenómeno similar, pero no idéntico: delincuencia económica, de
caballeros, profesional, etcétera, pero la más consagrada es la de
delincuencia de cuello blanco, que nace con Sutherland en 1939.

Edwin H. Sutherland desarrolla la teoría de la asociación diferencial y define

al delito de cuello blanco como “la violación de la ley penal por una persona
de alto nivel socio- económico en el desarrollo de la actividad profesional”
De este modo, pone los pilares de un nuevo objeto de estudio criminológico.

Su mérito consiste en evidenciar que la delincuencia no es patrimonio de

una sola clase social (la clase baja).

16
Ese concepto de delito tiene tres características esenciales:

 La comisión de un delito.
 El autor de alto nivel social.
 El vínculo entre el delito y la actividad profesional.

Si bien estas son las notas esenciales, distintos autores agregan otras que
consideran importantes. La acentuación de una u otra da lugar a las distintas
expresiones que mencionamos al inicio:

 Lesión a la confianza en el tráfico mercantil.

 Abuso de la credulidad de la víctima.
 Especial astucia del autor.
 Conciencia de la ilicitud del hecho, pero no de su trascendencia criminal.
 Pertenencia del autor a un sector de actividad económica.
 Imagen de honorabilidad.

La acentuación de una u otra característica determinó el nacimiento de

distintas denominaciones relativas al delito económico, tales como:

Delincuencia profesional (occupational crime): enfatiza el vínculo entre el

delito y la actividad profesional que la esfera social a la que pertenece el
autor. Se considera que lesiona las esperanzas institucionalizadas que se
anudan al rol profesional. Incluiría la delincuencia de cuello blanco y la
delincuencia de cuello azul (referida a las actividades de obreros
profesionales). Por ejemplo, los abortos, la venta ilegal de narcóticos, el
abuso de tratamientos inútiles –por parte de los médicos–, el asesoramiento
para evasión impositiva, las falsas demandas por indemnización – por parte
de los abogados–, etcétera.

Delincuencia de caballeros (kavaliersdelikt): enfatiza más el rango social

que la relación con la actividad profesional. Por ejemplo: el duelo, la
tenencia ilícita de armas, el adulterio, entre otros.

Delincuencia económica: a menudo, se la identifica con la delincuencia de

cuello blanco de Sutherland, pero en realidad es una especie de ella, ya que
en estos casos la actividad profesional siempre se refiere a una actividad
mercantil.

Así, criminológicamente hablando, podemos ya concluir que la delincuencia

económica consiste en infracciones lesivas del orden económico, cometidas
17
por personas de alto nivel socioeconómico en el desarrollo de su actividad
profesional.

Si bien algunos desaconsejan la referencia a la procedencia social del autor,

precisamente esa característica es la que permite diferenciar la delincuencia
económica de la delincuencia de cuello azul o las pequeñas estafas que tiene
un interés criminológico distinto del que interesa a nuestra materia.

Importancia y efectos de la delincuencia económica

¿Existe conciencia social relativa a la importancia de la delincuencia
económica? Veamos el siguiente artículo, “Deficitaria sanción de la
delincuencia económica”, de Carlos Palacio Laje, abogado especialista en
derecho penal.

...el sistema penal sólo parece poder atender a la

delincuencia tradicional, resultándole sumamente dificultoso
ocuparse de la delincuencia económica.

En efecto, esta criminalidad tiene un gravísimo déficit de

sanción penal. Ese déficit implica que son muy pocos los
hechos que se detectan y que logran encausarse en un
proceso penal; sólo algunos pasan la etapa instrucción y son
casi imperceptibles los que obtienen una condena.
Difícilmente corran esa suerte las grandes maniobras
delictivas. En este sentido, sostiene el penalista Juan María
Rodríguez Estévez, en la delincuencia económica los casos
merecedores de pena son mucho mayores que los casos en
que, efectivamente, alguien es declarado responsable...

...así por ejemplo, es palmario que los altos grados de

corrupción que refieren los organismos internacionales de
nuestro país (en la clasificación del 1 al 10 Argentina obtuvo
en 2001 la nota 3,5 y en 2002 la nota 2,8), no están reflejados
ni en condenas ni en procesos penales.

¿A qué causa responde el déficit de sanción penal de la

delincuencia económica? Indudablemente que las razones
son muy variadas: sobrecarga de labor judicial relacionada a
la delincuencia común, falta de preparación de los
18
 operadores, dificultades en acceder a prueba, complejidad de
algunos procesos, etcétera.

Desde nuestra perspectiva, uno de los motivos esenciales

de aquel déficit, está relacionado a otro déficit, cual es el de
la valoración de la gravedad que implica esta delincuencia.
Nos referimos a un déficit de reconocimiento.

No existe una conciencia social acabada de la amenaza que

implica esta clase de criminalidad. En efecto, la valoración
social (y judicial) de los hechos enmarcados como delitos
económicos, es todavía muy distinta de la valoración que
generan, por ejemplo, los delitos contra la vida o contra la
integridad sexual. Es así que todavía se reacciona con más
vehemencia en contra de la delincuencia común que en
contra de la delincuencia económica, y de esta manera hoy
sigue siendo menos reprobable quitar un centavo cada uno a
un millón de habitantes “a punta de maniobras contables”,
que 100 mil pesos a 10 bancos “a punta de revolver”
(parafraseando a Wright Mills). (Palacio Laje, 13 de diciembre
de 2004,
http://buscador.lavoz.com.ar/2004/1213/opinion/nota2902
99_1.htm).

Evidentemente, y de acuerdo con lo señalado por este prestigioso

especialista cordobés en su nota periodística, la sociedad continúa
identificada con el estereotipo de que solo resultan dañosos socialmente los
delitos comunes.

Sin embargo, los datos estadísticos sobre los efectos de los delitos
económicos son sorprendentes, al punto de permitirnos afirmar lo siguiente:

 El perjuicio que ocasionan es inimaginable en los delitos comunes.

 Lesiona la vida y la integridad de las personas.
 Se expanden a nivel internacional.

19
Daños materiales
Si bien los daños materiales característicos de la delincuencia económica son
financieros, estos superan en su cuantía al valor de los daños ocasionados
por los delitos comunes. Pero, además, hay otros daños materiales más
relevantes que los financieros. Por ejemplo, el caso del síndrome tóxico o
del aceite de colza.

En 1981, se desató en España una supuesta epidemia de neumonía atípica

que azotó todo el país y que ocasionó 740 muertes y 25 000 enfermos
crónicos. Las investigaciones desarrolladas arrojaron que la supuesta
neumonía, en realidad, era un síndrome tóxico generado por aceite de colza
desnaturalizado para uso industrial importado por la empresa española
Raelca. Esta, mediante químicos, lo convirtió y lo vendió para consumo
humano, a fin de abaratar costos y mejorar su posición en el mercado. En
1987, se inició el llamado juicio del siglo contra los empresarios y los
traficantes del aceite, quienes recibieron condenas de hasta 80 años de
prisión y obligaron al Estado a indemnizar por un monto de 500 000 millones
de pesetas (3253 millones de euros) a los afectados.

Los fraudes alimenticios, las manipulaciones con medicamentos cosméticos,

etcétera, atentan contra la vida y la integridad física de las personas en
escalas superlativamente mayores a las que atentan los delitos comunes y
pertenecen a la esfera de los delitos económicos.

Daños inmateriales y otros efectos

En tanto daños, podemos mencionar, entre otros, la pérdida de confianza

en el tráfico mercantil, la deformación del equilibrio de mercado y la
eliminación de la competencia. A veces, estos no se producen en forma
directa, sino remota.

Por ejemplo, cuando evadimos impuestos, perjudicamos la hacienda

pública, pero si cometiendo ese delito nos colocamos en una mejor situación
de competitividad en relación con mis otros competidores, puedo lograr un
monopolio y eliminar la competencia.

Según Karl Dieter Opp, “Cualquier sistema de mercado no puede

soportar más allá de determinados niveles de delincuencia porque
precisamente, al superarlos se produce una pérdida de confianza que
hace quebrar el sistema”
20
Conforme a lo desarrollado, encontramos que el delito económico produce
los siguientes efectos:

Efecto resaca: es aquel efecto pernicioso logrado cuando un competidor –

una vez agotadas las posibilidades legales de lucha en un mercado de fuerte
competencia– delinque para lograr mayores beneficios y asume así una
posición de privilegio en el mercado, que obliga a los otros actores a
delinquir para mantenerse en una situación de competitividad.

Efecto espiral: es el efecto producido cuando cada uno de los perjudicados

se convierte en eje de una nueva resaca.

Reacción en cadena: en un delito de elevados daños materiales, cada

perjudicado se torna en el primer eslabón de una cadena de víctimas al
transmitir a terceros las dificultades de pago, las crisis y las quiebras.

Como contracara de estos efectos, debe destacarse el lucro obtenido por el

delincuente económico que alcanza niveles espectaculares,
aproximadamente el 90 por ciento de toda la delincuencia.

Etiología
La criminología intenta encontrar una explicación relacionada a las causas
que generan el delito económico. Analizaremos cada una de ellas, dejando
a salvo que todas las que desarrollaremos pecan de arrojar un enfoque
parcial del objeto de estudio, por lo que, luego de exponerlas, resumiremos
aquellos factores causantes del delito que resultan comúnmente admitidos
por todos.

1) La personalidad del autor como explicación causal:

Psicodrama de Mergen: un psicograma es el resultado de gran

número de exámenes y evaluaciones que realiza un psicólogo para
estudiar la personalidad total de un individuo.

Con base en las conclusiones logradas a través de entrevistas

personales, el examen de procesos judiciales y el análisis de
tratamientos psicológicos, Mergen elabora un psicograma del
delincuente económico, en el que detalla la siguiente estructura
psíquica:

21
  Materialismo: solo concede valor a los bienes materiales. Busca
ávidamente el provecho material.
 Egocentrismo y narcisismo: su personalidad no pasa del estadio
primario del egocentrismo sin desarrollo de su afectividad. Son
solitarios, pero lo compensan mostrándose pródigos, caritativos
y mecenas de las artes.
 Dinamismo y audacia: son presos de un extremo dinamismo
propio de su carácter primario. Su optimismo egocéntrico les
impide calibrar riesgos.
 Inteligencia: son refinados, inteligentes, pero raramente cultos.
 Peligrosidad: su fuerte potencialidad criminal, su gran capacidad
de adaptación social e su ignorancia de los límites éticos los hace
uno de los delincuentes más peligrosos.
 Hipocresía: su frialdad e inmoralidad contrasta con su seducción
social.
 Neurosis: la manía de lucro genera comportamientos neuróticos.

Crítica: su método no es fiable, pues no da prueba alguna de la

realidad de los análisis efectuados. Sus conclusiones son vagas e
imprecisas. No explica a qué delitos conduce esta personalidad. No
existe a estas alturas un consenso doctrinario relativo a que el
delincuente económico es un ser enfermo.

2) Teorías de orientación sociológica:

Estas teorías parten de dos postulados comunes:

 La conducta social es regulada, lo que posibilita la existencia de

comportamientos irregulares. La creación de normas para
regular conductas determina automáticamente como
contracara el conjunto de la delincuencia de esa sociedad. De
este modo, la delincuencia es un acontecer ordinario de la vida
social.

 Rompen con la perspectiva tradicional de la criminología en

virtud de la cual la delincuencia ya no puede explicarse a partir
de la desorganización familiar, la pobreza o del cromosoma Y
extra.

a) Teoría de la asociación diferencial (Sutherland):

22
Desarrollada por Sutherland en 1939, se aplicó en 1949 para
esclarecer la delincuencia de cuello blanco.

Mediante esta teoría, Sutherland pretende explicar el delito

económico con prescindencia de explicaciones psiquiátricas o
ligadas a la condición socioeconómica del autor, que elabora en
nueve puntos.

Sostiene que el comportamiento criminal se aprende en

contacto con otras personas en un proceso de comunicación a
través de un grupo reducido de relaciones personales. La
orientación de los móviles del individuo está en función de las
interpretaciones favorables o desfavorables de las normas.
Todos los sujetos de una economía competitiva están sometidos
a necesidades y valores comunes centrados en el dinero. Así, el
delincuente económico surge porque, sometido a estas
necesidades y valores, aprende el comportamiento criminal
mediante interacción en un grupo en el que prevalecen las
interpretaciones favorables a la violación de la ley sobre las
contrarias.

Crítica: el delincuente antes de delinquir tenía una valoración

social distinta. La teoría no explica el motivo de ese cambio de
actitud valorativa frente a la norma.

b) Teoría de la anomia (Merton):

Merton interpreta que el delito es un hecho normal en la

sociedad; por el contrario, lo anormal es el aumento o la
disminución brusca de la criminalidad. Entonces, existe anomia
cuando se derrumban las reglas vigentes en una sociedad
determinada. Según este autor, el comportamiento irregular
aparece cuando hay una ruptura entre las expectativas sociales
y los medios determinados por la estructura social para lograrlas.
En relación con la delincuencia económica, Opp la ha aplicado
señalando que el comportamiento irregular depende de la
intensidad de las expectativas y las posibilidades legítimas o
ilegítimas que un individuo tiene dentro de una comunidad para
lograrlo.

c) Teoría de labeling approach

23
Se desarrolló en Estados Unidos en los 60. Para esta teoría, la
delincuencia es consecuencia de la atribución de roles a una
persona a través de un proceso dinámico de interacción entre el
individuo y la sociedad. Esto origina en aquel una autoimagen
correspondiente a la que los demás tienen de él, lo que da lugar
a una desviación primaria (un comportamiento de defensa o
adaptación). La reacción social posterior encauza el proceso de
desviación secundaria con la formación de modelos más firmes
de conducta desviada. La estigmatización como desviado implica
la atribución al individuo de un rol desviado que finalmente
adopta y conforme al cual se comporta.

En ese proceso de estigmatización, se produce una selección. La

delincuencia se extiende a todas las capas sociales por igual. El
hecho de que los procesados sean miembros de la clase inferior
es consecuencia de una anómala selección de los mecanismos
sociales integrados por las clases superiores.

Crítica: Opp entiende que no se aplica a la delincuencia

económica. No hay estigmatización ni autoimagen negativa en el
delincuente. Además, la reacción social es positiva. Esta teoría
solo explica la delincuencia tradicional.

d) Explicaciones marxistas:

La delincuencia económica es el resultado de la dependencia al

sistema capitalista. Es una consecuencia de la diferencia entre
pobres y ricos, la lucha por la competencia y el afán de lucro. Si
existe la delincuencia económica en los países marxistas, es
porque algunos sectores sociales han asumido la ideología
burguesa en virtud de la presión política, económica e ideológica
ejercida por el imperialismo capitalista.

Crítica: no se ha probado que la delincuencia económica en

países socialistas se deba exclusivamente a la influencia
ideológica burguesa. En los países socialistas, se produce una
delincuencia económica de rasgos característicos, lo que lleva a
pensar que cada sistema económico tiene una delincuencia de
características propias. No es admisible una vinculación
necesaria entre delincuencia económica y sistema capitalista

24
 toda vez que la tendencia a la posesión y a la riqueza no es
producto de una ideología determinada, sino una realidad
indiferente a cualquier sistema

Conclusión

Todas estas explicaciones brindan una visión parcial del problema etiológico
de la delincuencia económica. Las teorías psicológicas intentan explicar el
origen del delito económico solo como un fenómeno patológico individual.
Las teorías sociológicas soslayan los aspectos psicológicos y conllevan la
carga ideológica de considerar el derecho como instrumento de la clase
dominante y esa no es una característica esencial del derecho, sino una nota
circunstancial. En resumen, su fracaso finca en el intento de brindar
explicaciones monistas al fenómeno de la delincuencia económica, que debe
ser enfocado de otro modo.

Se debe tener presente que el estudio del delito económico debe

enderezarse al conocimiento del autor, pero no aisladamente, sino en sus
interdependencias sociales. Con base en ello, podemos encontrar los
siguientes factores individuales y sociales explicativos de la delincuencia
económica.

1. Factores individuales:

 Pertenencia a altas capas sociales: no solo define a la delincuencia

económica, sino que también es un factor criminógeno, ya que su
posición social lo adapta socialmente, le brinda imagen y le facilita la
relación con grupos de poder.
 Inteligencia y astucia: presentan gran facilidad para no ser
descubiertos.
 Especial peligrosidad: aun sabiendo que el hecho no es punible, no
dudan en cometerlo si creen posible eludir la prisión, lo que
demuestra una inclinación natural al delito.
 Aunque estén al corriente de la ilegalidad de sus actos, no los
consideran actos criminales, ya sea porque creen que su posición
social les otorga derechos a violar la ley, porque la consideran
irracional, porque el delito se comete con habitualidad en el grupo al
que pertenecen, etcétera.
25
  Situación económica del autor: no es posible cometer delitos
económicos sin poseer medios suficientes. Aun si algunos delitos se
realizan cuando el autor se encuentra en condiciones económicas
angustiantes (quiebra, iliquidez), siguen siendo sujetos poseedores
de bienes. (Bajo Fernández, 1982)

2. Factores sociales:

 Legítimo deseo de enriquecimiento.

 Sistema de libre competencia.
 Desarrollo económico: se ha producido un viraje de una economía
individual de producción de mercancías a procesos industriales de
producción, nuevas formas de pago, mayor intervención estatal,
etcétera.
 Cambio de paradigma del prestigio que ya no se sustenta en la
cultura o en el estamento de pertenencia, sino exclusivamente en el
éxito económico. (Bajo Fernández, 1982)

Estos son los factores explicativos fundamentales de la delincuencia

económica. Sin embargo, la etiología de este fenómeno no quedaría
completamente explicada si no se advierte la importancia de una serie de
características que, por su doble condición de factor causal y obstáculo
político criminal, analizamos a continuación. (Bajo Fernández, 1982)

Lucha contra la delincuencia económica. Consideraciones de

política criminal

Para analizar las medidas preventivas necesarias para luchar eficazmente

contra la delincuencia económica, debemos, en primer lugar, comprobar si
esa lucha es posible en nuestro sistema capitalista. Luego, examinaremos las
dificultades que impiden la implantación de medidas más eficaces.
Finalmente, describiremos los medios de lucha desde las medidas de
profilaxis social y las medidas jurídicas extrapenales, hasta las sanciones
criminales, como último recurso del derecho para lograr la finalidad
perseguida.

1. Posibilidad de lucha contra la delincuencia económica

Aquí corresponde una primera pregunta: ¿La reducción de la

delincuencia en países capitalistas exige o no la pérdida de las
condiciones de la libertad de mercado? Si se admite como positiva la
26
 libertad de mercado, habrá que intensificar las medidas que protejan
la competencia y a la vez reduzcan la delincuencia.

De todos modos, reconocer la necesidad de intensificar esa lucha

implica cuestionar la absoluta justificación ética del sistema.

2. Dificultades para una prevención eficaz

Esta forma de delincuencia tiene una elevada cifra negra, lo que se

deriva de las específicas características del hecho, la especial actitud
de la sociedad frente al delincuente y frente al delito y de una
persecución judicial mínimamente eficaz.

Características del hecho

La primera y más relevante de ellas es la apariencia externa de licitud. En

efecto, resulta difícil, a menudo, determinar cuándo una operación
mercantil específica es un acto normal propio de un empresario audaz o una
estafa. Una consecuencia de ello es la ausencia de afectividad (crime appeal)
del delito, es decir, que este se presenta como un acto neutro al rechazo
social. No genera la misma repulsa un homicidio que una estafa. Esta
neutralidad se deriva también de su circunstancialidad y abstracción. El
homicidio siempre es un crimen atroz; en cambio, el delito económico oscila
entre ser un hecho lícito e inclusive beneficioso a ser un grave delito. Por
ejemplo, el caso de acumulación de productos, según se haga en época de
acaparamiento o escasez.

Por otra parte, la apariencia de licitud deriva en otra consecuencia, la moral

de frontera: nadie acepta el reproche jurídico-penal por un hecho levemente
más grave que otro considerado lícito, por lo que se modifican los límites de
la moral.

“La misma persona que en la guerra no titubeó en jugarse la vida y la

salud a favor de su patria, desatiende maliciosamente sus deberes
fiscales” (Rymann)

27
Actitud social

Una dificultad se presenta a través de la ausencia de una negativa valoración

social. Esto se deriva de los siguientes hechos:

 El aprecio a los valores materiales, como el éxito económico o el

lucro.
 La ausencia de crime appeal.
 La posición social del autor.
 La consideración social de que solo se lesiona el sector público.
 La escasa delación (ya sea por el temor ante la posición social del
autor, por la dependencia económica de este, por la ignorancia de la
criminalidad del hecho o por el interés comercial de mantener un
prestigio).
 La manipulación del autor, quien invoca la posibilidad de pérdida de
puestos de trabajo si se continúa o recrudece la persecución penal.
(Bajo Fernández, 1982)

Las dificultades para el tratamiento jurídico y la persecución judicial son las

siguientes:

 Conflictos relacionados con la tipificación del delito económico:

resulta difícil traducir al lenguaje del tipo penal los conceptos y los
criterios propios de la economía y la tecnología.
 Heterogeneidad de la materia: entorpece una política legislativa
eficaz y exhaustiva.
 Problemas para el conocimiento de la antijuridicidad del hecho.
 Dificultades probatorias: el delito económico no es constatable por
los sentidos, como el delito común, y no producen por sí mismos
indicios razonables de criminalidad. Por ejemplo, la comisión del
delito de aborto por sí misma indica ya su tipicidad, antijuridicidad y
culpabilidad. Esto no sucede con los delitos económicos.
 Necesidad de personal auxiliar especializado y numeroso.
 Desproporción entre los recursos de la justicia y los del imputado.
 Dificultades para la persecución a nivel internacional cuando el delito
se comete en varios países a la vez.
 Dificultades para lograr la extradición del delincuente económico.

28
Medios de lucha

 Profilaxis social: se debe realizar, en primer lugar, a través de la

información. Esta generará un mayor nivel de afectividad,
determinante de un más profundo rechazo social que solo se
obtendrá con mayor conocimiento de la festividad de estos delitos.
Esa información deberá comprender asimismo conocimiento de las
medidas de protección que deben adoptarse a nivel individual (por
ejemplo: asesoramiento legal, mayor atención a las cláusulas
abusivas en ciertos contratos, etc.). En segundo lugar, la profilaxis
debe realizarse a través de la organización, desde organismos
públicos hasta organizaciones de consumidores.

 Medidas jurídicas extrapenales: mayor control en defensa de la

libertad de la competencia y del crédito, ya sea a través de
organismos de defensa de los consumidores u organismos de control
en las empresas. También sería importante contemplar la posibilidad
de legitimar procesalmente a las asociaciones de consumidores, así
como simplificar los requisitos para la extradición cuando se trate de
delitos fiscales o monetarios. Finalmente, resultaría aconsejable
unificar las sanciones, los procesos y otras instituciones, como la
responsabilidad de las personas jurídicas.

 Función del derecho penal frente a la delincuencia económica: para

respetar el principio de igualdad ante la ley penal (art. 16 de la
Constitución Nacional)10, es necesario crear mecanismos eficaces
para perseguir y castigar adecuadamente al delincuente económico.
El primer problema que surge en esta tarea es el relativo a la teoría
del bien jurídico, ya que se plantea la cuestión de la necesidad de un
adelantamiento de la protección de esos bienes a través de los tipos
penales de peligro abstracto. El segundo problema es lo relativo a la
teoría de la pena, puesto que la delincuencia económica aporta a la
eterna disputa entre preventistas y retribucionistas. En primer lugar,
las sanciones penales de los delitos económicos suelen ser más leves
y menos estigmatizantes que las de otros delitos en desproporción a
la gravedad de sus efectos lesivos. Además, generalmente, la
persecución no se hace por la vía judicial, sino a través de otros
órganos sancionadores. En cuanto a los fines de la pena, solo una
concepción retribucionista puede fundar una lucha eficaz. Ello es así,
puesto que la sociología criminal ha evidenciado que las clases
10 Art.16. Ley N° 24.430 (1994). Constitución de la Nación Argentina. Poder Ejecutivo.
29
superiores no son susceptibles de rehabilitación, readaptación ni
reeducación, por lo que los fines de prevención especial no se
cumplen. En cuanto a la pena idónea para una lucha eficaz,
entendemos que debe respetarse la proporcionalidad a la gravedad
del hecho y, por otro lado, que las sanciones revistan la naturaleza y
la gravedad necesarias para compeler al autor a desistir de la
comisión del delito sin afectar el orden económico. Ahora bien, en lo
que hace a la naturaleza de las penas, las idóneas serían la privativa
de la libertad y la de multa, a las que deberían adunarse otros tipos
de sanciones, como la prohibición de ejercer la profesión, la
publicidad de la infracción, la revocación de la autorización, la
pérdida de la licencia, la patente o la concesión, etcétera.

30
Referencias
Bajo Fernández, M. (1982). La delincuencia económica, un enfoque
criminológico y político criminal. Universidad Autónoma de Madrid.
Recuperado de: http://www.bajo-
trallero.es/publicacion/LaDelincuenciaEconomica.pdf

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_y_bien_jur%C3%ADdico_protegido

De La Rúa, J. (2014). Derecho penal. Parte general. Buenos Aires:

Hammurabi.

Ley N.° 14.558. (1958). Ley de Agio y Especulación. Honorable Congreso de

la Nación Argentina.

Ley N.° 14.559. (1958). Ley de Prácticas Anticompetitivas. Honorable

Congreso de la Nación Argentina.

Ley N.° 14.831. (1959). Ley de Justicia Nacional. Honorable Congreso de la

Nación Argentina.

Ley N.° 26.733. (2011). Código Penal. Honorable Congreso de la Nación

Argentina.

Ley N° 11.179. (1921). Código Penal. Recuperado de:

http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/verNorma.do?id=16546

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Leyes-Provinciales/Ley-8180.doc

Ley N° 8.835. (2000). Carta del Ciudadano. Poder Ejecutivo. Recuperado de:
http://web2.cba.gov.ar/Web/Leyes.nsf/0/86B48610877B03A303257BA600
6B6EFA?OpenDocument

31
Ley N° 24.430. (1994). Constitución de la Nación Argentina. Poder Ejecutivo.
Recuperado de: http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/0-
4999/804/norma.htm

Palacio Laje, (2004). Deficitaria sanción de la delincuencia económica.

Recuperado de:
http://buscador.lavoz.com.ar/2004/1213/opinion/nota290299_1.htm

32
 Derecho Penal
Económico:
Parte General

Derecho Penal III

(Derecho Penal
Económico)

1
Teoría de la ley penal
La parte general del derecho penal económico se construye al igual que el
derecho penal nuclear, es decir, sobre tres ejes:

 La teoría de la ley penal.

 La teoría del delito.
 La teoría de las consecuencias jurídicas penales.

Dentro de la teoría de la ley penal, nos ocuparemos de dos temas centrales: la

interpretación y la validez de la ley penal.

Interpretación

En el derecho Penal común, se entiende como método de interpretación a los

medios técnico-dogmáticos para abordar y clarificar el significado de la ley. Los
más conocidos son el método exegético o gramatical, el histórico, el teleológico
y el sistemático.

Sin embargo, en el marco del derecho penal económico, se presentan situaciones

particulares que imponen la aplicación de otro método a los fines de sortear
lagunas de impunidad. Tal es el caso, por ejemplo, del fraude a la ley, que ocurre
en el derecho penal tributario.

En el caso de fraude a la ley, a través de la elusión tributaria, el sujeto, sin realizar

la acción típica, de todos modos evita la aplicación de la penalidad. En estos
casos, el autor prima facie no podría ser castigado por más reprochable y
contraria a la finalidad de la norma que sea la conducta.

Por ejemplo: un directivo de una compañía no cobra un sueldo, pero recibe

gastos de representación equivalentes. De este modo, se busca sortear los
costos impositivos y provisionales de un sueldo elevado.

Como vemos, pagar gastos de representación es un acto lícito y no encuadra en

el tipo de evasión, pero evidentemente logra el mismo fin: eludir el pago de
obligaciones fiscales.

En estos casos, se entiende que en todo acto económico entre particulares hay
una intentio facti (verdad sustancial de lo que se pretende alcanzar) y una
intentio iuris (ropaje jurídico con que se viste el acto para alcanzar una

2
calificación tributaria menor). En el fraude a la ley, la intentio facti no coincide
con la intentio iuris.

Aquí, donde los métodos tradicionales del derecho penal nuclear son
insuficientes para resolver la situación, se aplica el método económico por el que
se interpreta un elemento normativo del tipo penal que viene de otro sector del
derecho de acuerdo con su significado económico y real y no según su sentido
jurídico.

El juez penetra por encima de lo aparente, aprecia la finalidad, el significado

económico de la relación empresa-directivo y alcanza la realidad económica de
la situación para darle una interpretación al tratamiento tributario. Se aleja de la
forma elegida por los contribuyentes, ya que estos la seleccionaron para aliviar
su tratamiento impositivo (Espinosa, 2004).

Validez
Ya hemos visto que, en nuestro derecho penal nuclear, el principio de validez se
establecía en tres ámbitos: en el espacio, en el tiempo y en relación con las
personas.

Validez espacial: nuestro derecho ha receptado en el artículo 1 del Código Penal1

el principio territorial o de defensa, sin embargo el fenómeno del derecho penal
económico evidencia una evolución cada vez más consistente en trasnacionalizar
el derecho penal. Definitivamente, ante la particular característica del delito
económico que se comete en diferentes países, el principio territorial ha entrado
en crisis, tanto en materia de legislación, como en lo atinente a la organización
judicial y procedimiento penal.

Validez personal: lo mismo puede predicarse en relación con el principio de

validez personal de la ley penal. La paulatina integración de distintos países en
bloques regionales modifica el conjunto de privilegios, inmunidades e
indemnidades previstas en los ordenamientos de cada país.

Validez temporal: en nuestro país, rige el principio de aplicación de la ley penal

más benigna a favor del imputado a partir de lo establecido en el artículo 2 del
Código Penal. Si bien antes se cuestionaba su validez, al no estar receptado en la
manda constitucional, a partir de la reforma de 1994 y de la adhesión a los pactos
internacionales, este principio adquirió rango constitucional. Ahora bien, en el
caso de una sucesión de leyes en el tiempo, se plantean los siguientes problemas.

1 Art. N°1. Ley N° 11.179. (1921). Código Penal. Recuperado de: https://bit.ly/2XIH77a

3
  Ultraactividad: en caso de sucesión de leyes, siempre se aplica lo anterior
al hecho, si esta era más benigna.
 Retroactividad: en caso de sucesión de leyes, si la ley posterior al hecho es
más benigna, es la que debe aplicarse.
 Extraactividad: si hay una ley intermedia entre la ley anterior al hecho y las
leyes posteriores, y es más beneficiosa al imputado, debe aplicarse.

¿Cuándo una ley es más gravosa y cuándo más benigna?

Tabla 1: Gravosa / Benigna
Incrimina una conducta que antes era atípica.
Más gravosa Aumenta la pena para un mismo hecho delictual.
Agrava las consecuencias del delito.
Excluye la pena y elimina el hecho del catálogo de delitos para
su persecución penal.
Más benigna Agrega nuevas exigencias a la figura.
Favorece la extinción de la pena.
Amplia las causales de impunidad.
Fuente: elaboración propia.

Sustituye la pena por otra menos severa, ya sea en especie, en duración o en

condiciones de ejecución.

El fundamento del principio de la ley penal más benigna radica en principios de

justicia toda vez que el legislador, al momento de elaborar la norma, considera
menos dañina una conducta que hasta ese momento era castigada con mayor
severidad.

Lo que aquí interesa es la aplicación de estos principios a las leyes penales en

blanco.

Como analizaremos más adelante, se denomina ley penal en blanco a aquella

norma en la que la consecuencia penal se vincula a la trasgresión de una orden
o prohibición solo genéricamente designada, cuyo contenido debe ser llenado
por distintas normas, ya sean penales o extrapenales.

Si bien es claro que los principios reseñados se aplican la norma penal, ¿qué
sucede en relación con los cambios que sufra la norma extrapenal?

4
Aquí nos remitiremos a las palabras del doctrinario español, Nicolás García Rivas:

En lo que se refiere al Derecho penal económico, la retroactividad

favorable presenta rasgos singulares a causa de la amplia
utilización de la ley penal en blanco. Como se ha dicho, la ley penal
en blanco se remite a leyes y/o reglamentos que regulan el sector
correspondiente de la actividad socioeconómica y no es
infrecuente que esta normativa que vive extramuros del sistema
penal sufra modificaciones mientras se mantiene inalterado el
tenor del precepto penal. (García Rivas, 2002,
https://bit.ly/2IDTu0A)

Como consecuencia de la existencia de este doble plano

normativo, el fenómeno de la sucesión de normas se produce
relativamente, ya que no tiene lugar en el plano penal sino en el
plano extrapenal. Esa es la razón que han aducido algunos
para considerar que las modificaciones de la normativa
extrapenal que sean de signo favorable al ciudadano no afectarán
a quienes hubieran realizado la conducta mientras estaba en vigor
una regulación “extrapenal” más rigurosa, apelando en último
término a esa interpretación según la cual no varía la esfera de
prohibición aun cuando lo hagan las disposiciones remitidas, que
quedan fuera de ella. Veámoslo mediante un ejemplo:
A es responsable de que la empresa E. realice emisiones de
dióxido de carbono a la atmósfera en una cantidad que supera lo
permitido en la normativa medio-ambiental, infringiéndola.
Además, dichas emisiones comportan un peligro para la vida
vegetal de un bosque cercano a la planta industrial desde la que
se realizan las emisiones.
Al verificarse los requisitos típicos del art. 325 CPE, A es
condenado a una pena de 1 año de prisión, aplicándosele a la
empresa E. medidas previstas en el art. 129 CPE.
Con posterioridad a la condena, se modifica la normativa medio-
ambiental, permitiéndose la emisión de dióxido de carbono en la
cantidademitida por la empresa E.
¿Afecta o no esta modificación normativa a la responsabilidad
penal de A?
La solución del problema, como decíamos, depende de cómo se
interprete la integración a que da lugar la estructura de la ley
penal en blanco. Si consideramos que la esfera de prohibición está
definida permanentemente en el Código Penal y que la normas a
las que éste se remite sólo añaden cuestiones de detalle,
entonces, en el ejemplo propuesto, al sujeto responsable A no le

5
 afectaría la nueva regulación medioambiental. Se diría entonces
que su conducta supuso en su momento la realización del tipo y
que el precepto infringido no ha sufrido modificación alguna
posterior, pues mantiene el mismo tenor literal; con otras
palabras: A infringió la normativa medioambiental y provocó un
peligro para la vida vegetal; al no existir una regulación penal
posterior no puede verse favorecido por retroactividad favorable
alguna. (García Rivas, 2002, https://bit.ly/2IDTu0A)

Distinta sería la solución si admitiéramos que, en este supuesto,

la normativa medioambiental no sirve sólo para añadir detalles a
lo dispuesto en el Código Penal, sino que adquiere un valor y un
sentido singulares por cuanto se convierte en condición necesaria
para dilucidar la responsabilidad penal: si no se infringe la norma
que prohíbe las emisiones de dióxido de carbono por encima de
un nivel determinado (determinado en dicha normativa) no
puede existir dicha responsabilidad. (García Rivas, 2002,
https://bit.ly/2IDTu0A)

O, visto desde otro ángulo: esa misma conducta realizada por A

no sería punible ahora gracias a la modificación sufrida por la
reglamentación sobre medio ambiente. Este dato incontestable
debería inclinar la solución del problema concediéndole
relevancia a la retroactividad favorable. (García Rivas, 2002,
https://bit.ly/2IDTu0A)

Si aceptamos que la infracción de las disposiciones “extrapenales”

es condición necesaria para la realización del tipo, esa condición
no se cumple ya, y debe reconocérsele al autor, al propio tiempo,
la irresponsabilidad sobrevenida por el hecho cometido, que dejó
de ser punible. (García Rivas, 2002, https://bit.ly/2IDTu0A)

La posición que sustentamos remite a lo considerado por Silva Sánchez: la ley

más benigna debe aplicarse a la norma extrapenal, salvo que se verifique que ese
hecho cometido antes del cambio legal sigue siendo lesivo contra un bien jurídico
protegido todavía hoy por el tipo correspondiente

Por otra parte, en este ámbito de la validez de la ley penal, se distinguen cuatro
fenómenos diferentes:

6
 1. Leyes penales en blanco

Es aquella en la que la consecuencia penal se vincula a la trasgresión de una

orden o prohibición solo genéricamente designada, cuyo contenido debe ser
llenado por distintas normas penales o no penales.

Clasificación:

 Ley penal en blanco en sentido estricto: la remisión que la ley penal

efectúa es a una norma de inferior categoría.
 Ley penal en blanco en sentido amplio: cuando la ley penal remite a otra
norma de igual jerarquía. Por ejemplo, el artículo 206 del Código Penal, que
reza: “Será reprimido con prisión de uno a seis meses el que violare las
reglas establecidas por las leyes de policía sanitaria animal” 2.
 Con remisión total: absoluta ausencia de concreción del núcleo de la
conducta prohibida, que es determinado por otra norma.
 Con remisión parcial: solo algunos aspectos del núcleo de conducta
prohibida son definidos por la norma complementaria.

Este fenómeno tiene estrecha vinculación con el principio de legalidad y reserva

penal.

Prestemos atención a esta opinión de Carlos Julio Lascano (h):

De los principios constitucionales de legalidad y reserva penal –

ley penal previa– derivan como importante consecuencia
vinculada con la función garantizadora de la tipicidad… la
exigencia de la predeterminación del delito y de la pena, que
impone un mandato de certeza y taxatividad dirigido al legislador
para impedir que los tipos o las sanciones penales sean
formulados en forma tan amplia que su aplicación dependa de
una decisión libre y arbitraria del juez… Serían violatorias de tal
exigencia, pues no permitirían a los ciudadanos predecir con
suficiente grado de certidumbre, los comportamientos punibles…
y las penas o medidas de seguridad aplicables… las leyes penales
que –por ejemplo– conminaran con prisión de 6 meses a 3 años al
que “atentare contra el derecho de propiedad ajeno”, o “será
penado el que matare a otro”. Nadie podría dudar que el empleo
de un lenguaje excesivamente vago e indeterminado
descalificaría constitucionalmente tales hipotéticas disposiciones
legales. No tan claras resultan las situaciones en las cuales es
inevitable para el legislador –por tratarse de materias de

2 Art. N°206. Ley N° 11.179. (1921). Código Penal. Recuperado de: https://bit.ly/2XIH77a

7
 contenido fluctuante que requieren una regulación flexible, como
las económicas, sanitarias o ambientales– remitir a otras normas
para la configuración de las acciones u omisiones punibles, como
ocurre con la técnica legislativa de las leyes penales en blanco.
(Lascano, 2002, p. 147).

Ello es así particularmente en las normas penales en blanco en sentido estricto,

ya que la determinación total de la conducta punible por parte de la
administración (cuando la norma de remisión consiste en disposiciones
administrativas) vulneraría el principio republicano de división de poderes,
delegando en el Poder Ejecutivo las facultades privativas del Poder Legislativo.

Por ello, y como conclusión, entendemos que para que estas normas penales en
blanco sean constitucionales el núcleo de la conducta punible no puede ser
definida en su totalidad por la norma de remisión extrapenal, sino que la ley
penal en blanco debe fijarle con precisión los contornos.

2. Elementos normativos jurídicos

A diferencia de los elementos descriptivos de tipo objetivo, los elementos

normativos no pueden percibirse por los sentidos, sino que es preciso realizar un
juicio de valor. De tal manera, para determinarlos, el juez se ve obligado a
remitirse a normas no penales para precisar conceptos en él contenidos; por
ejemplo, en el hurto, el concepto de cosa total o parcialmente ajena. En estos
casos, solo una parte del tipo está legalmente descripto, mientras que la otra
parte debe ser construida por el juez para el caso concreto. Tiene en común con
el tipo penal en blanco que ambos requieren complementar el supuesto de
hecho genéricamente enunciado por el tipo, pero mientras que en la ley penal
en blanco se complementa por otra norma –de igual o inferior jerarquía–, en el
elemento normativo lo realiza el juez (por ejemplo, el concepto de documento).

3. Cláusulas de autorización

En los casos de leyes penales en blanco en sentido estricto en los que se produce
una remisión de la ley a otra de instancia inferior, es posible que el objeto de
remisión consista en una cláusula de autorización en la que el legislador
normalmente exige que no concurra un acto determinado de autorización, por
ejemplo, el artículo 4, incisos b y h, de la Ley de Abastecimiento N.° 269913.

3Ley 26.991. (2014). Nueva regulación de las relaciones de producción y consumo. Recuperado de:
https://bit.ly/2XJw5hW

8
 4. Cláusulas de justificación en blanco

Es un fenómeno inverso al de las leyes penales represivas en blanco. Por ejemplo:

el artículo 34, inciso 4, del Código Penal, según el cual obra justificadamente el
que obrare “en cumplimiento de un deber o en el legítimo ejercicio de su
derecho, autoridad o cargo”4.

Las características particulares de los estratos analíticos

del delito en el derecho penal económico
En estos estratos analíticos, también veremos características particulares en el
derecho penal económico que difieren de la teoría de la ley penal en el derecho
penal común.

Acción

Esta cuestión refiere a dos aspectos: la responsabilidad de las personas jurídicas

y la comisión por omisión. Ambas cuestiones serán tratadas más adelante al
analizar el tema de la responsabilidad de las personas jurídicas.

El tipo
Al abordar el tipo penal, advertimos tres vertientes de análisis dogmático:
 Tipo objetivo.
 Tipo normativo.
 Tipo subjetivo.

Tipo objetivo: nuestro desarrollo ya ha abordado aspectos del tipo objetivo, tales
como lo relativo a los tipos penales en blanco, los elementos normativos y la
proliferación de los delitos de peligro abstracto. Resta analizar lo atinente al
sujeto activo. Se reconoce, en general, que el delincuente económico surge
fundamentalmente de un abuso o aprovechamiento de una posición de poder
en el ámbito económico. Es un agente más del sistema económico, solo que su
actividad se desarrolla abusando de su posición de poder. Por ello, es objeto de
particular atención por parte del derecho penal económico la efectiva
diferenciación del sujeto activo del delito de otros actores del ámbito económico.
Esto se manifiesta, por ejemplo, en las condiciones objetivas de punibilidad
fijadas en el derecho penal tributario, en el que la evasiones fiscales son punibles
a partir de determinado monto, o cuando la Ley de Defensa de la Competencia5
elige no castigar la posición dominante en un mercado, sino el abuso de esa

4
Art. N°34. Ley N° 11.179. (1921). Código Penal. Recuperado de: https://bit.ly/2XIH77a
5
Ley N° 25.156. (1999). Ley de Defensa de la Competencia. Poder Ejecutivo. Recuperado de:
https://bit.ly/2GGoD1l

9
posición.

Tipo subjetivo: presenta varios fenómenos; entre ellos, la transición del derecho
penal del comerciante al derecho penal de la empresa, lo cual ha aparejado el
problema de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, pero, como ya
anticipamos, esa cuestión se abordará más adelante.

Por otra parte, otra particularidad consiste en que los tipos penales, en su gran
mayoría, son aplicables solo a título doloso, aunque excepcionalmente se
recepta la comisión imprudente. Como sustitutivo del tipo culposo, a menudo se
recurre a los delitos de peligro abstracto por los cuales se extirpa la necesidad de
un resultado material, lo que lo identifica a estas figuras con las tentativas de
delitos culposos.

Por último, en los tipos penales económicos, no se encuentran expresiones

denotativas de dolo directo, por lo cual, en principio, la figura del dolo eventual
resulta altamente relevante en materia de imputación subjetiva, por lo que
acarrea como consecuencia el inveterado problema de la distinción entre culpa
consciente y dolo eventual.

Tipo normativo: si bien la relación de causalidad se aborda en el tipo objetivo, se

requieren criterios valorativos –propios del tipo normativo– para imputar
objetivamente un resultado. Esta cuestión está íntimamente vinculada con la
relativa a la responsabilidad por el producto en la que la atribución de un
resultado ya no obedece a las relaciones de necesidad, propias de las leyes de
causalidad natural, sino a criterios estadísticos o probabilísticos.

Cuando se habla de responsabilidad por el producto, se está haciendo referencia

a la responsabilidad penal que se deriva de la puesta en peligro o lesión de la
salud, ya sea individual o pública. Dicha responsabilidad (esto es, por la existencia
en el mercado de productos peligrosos para la salud de los ciudadanos) se
concreta en dos momentos: primero, cuando el producto peligroso se ofrece en
el mercado, se afecta la salud pública y el derecho penal responde a través de los
delitos de peligro contra la salud pública; en un segundo momento, si el producto
ya ha sido utilizado y con ello se ha lesionado la salud individual o la vida, a través
de los delitos clásicos de homicidios o lesiones. Un caso paradigmático de
responsabilidad por el producto es el ya mencionado caso del síndrome tóxico o
del aceite de colza.

10
El bien jurídico protegido

Los bienes jurídicos se clasifican en:

Tabla 2: Clasificación de bienes jurídicos

Inmediato: bien jurídico
específico directamente
tutelado por la norma en tanto
elemento básico de todo
delito.
Mediato: se vincula a la ratio
legis o finalidad objetiva de la supraindividual.
norma. Expresa las razones o
los motivos que conducen al
legislador penal a criminalizar
un determinado
comportamiento.
Individual.
Supraindividual. General: tutela intereses
pertenecientes a la
generalidad de las personas
que integran la comunidad
Social. Por ejemplo: la salud
pública.
Difuso: intereses que no
afectan a la totalidad de las
personas sino a un sector de
ellas. Por ejemplo: los
consumidores.
Es siempre

Intermedio: bienes jurídicos Es siempre

supraindividuales de la esfera supraindividual.
económica que no pueden ser
incluidos en la categoría de los
intereses jurídicos del Estado,
pero que tampoco pueden ser
identificados con los intereses
de un sujeto individual que
interviene en el tráfico
económico.

Fuente: elaboración propia.

11
De acuerdo con estos parámetros, podemos afirmar que el bien jurídico
protegido inmediato del derecho penal económico es el orden económico que,
en sentido amplio, consiste en la regulación jurídica de la producción, la
distribución y el consumo de bienes y servicios y, en sentido estricto, consiste en
la regulación jurídica del intervencionismo estatal en la economía.

La antijuridicidad

En este punto, el derecho penal económico se caracteriza por aplicar condiciones

objetivas de punibilidad para muchos de los delitos que lo integran (por ejemplo,
delitos tributarios, lavado de dinero, etcétera).

Por otra parte, se encuentran presentes excusas absolutorias, como las previstas
por el derecho penal aduanero (art. 875, inc. 1, de la Ley N.° 22.415) para el
encubrimiento (art. 277, inc. 4, del código penal)

El error
El error es la falta de noción o falso conocimiento fáctico o jurídico del autor
respecto de un hecho por él desencadenado.

El error puede ser:

Esencial Versa sobre aspectos constitutivos del hecho punible.

No esencial No versa sobre aspectos constitutivos del hecho punible.
Vencible Con una diligencia razonable, podría haber sido evitado.
Invencible Pese a emplearse una diligencia razonable, no pudo evitarse.

Este estrato analítico es relevante en relación con dos aspectos:

 Como elemento impeditivo de la configuración de un hecho delictuoso.

 Como excusante de responsabilidad penal.

Respecto de su evolución, se distinguen cuatro etapas fundamentales en la

evolución de la teoría del error en la que se modifica el concepto relativo a la
excusabilidad del error. Veamos este desarrollo en el siguiente cuadro.

12
Tabla 3: Evolución

1 Error nocet El error no excusaba.

2 Se distingue De hecho. Vencible Puede dar lugar al
entre error de delito
hecho y error Imprudente.
de derecho en Invencible Exime de
sentido amplio. responsabilidad.
De derecho. Vencible No exime de
responsabilidad.
Invencible No exime de
responsabilidad.
3 Se distingue De hecho. Vencible Puede dar lugar al
entre error de delito
hecho y de imprudente.
derecho penal Invencible Exime de
yextrapenal. responsabilidad.
De derecho. Penal. Vencible No exime de
responsabilidad.

Invencible No exime de
responsabilidad.

Extrapenal. Vencible No exime de

responsabilidad.

Invencible Exime de
responsabilidad.
4 Se distingue De tipo: desconocimiento sobre una Vencible Puede dar lugar al
entre error de circunstancia objetiva del hecho delito
tipo y error deperteneciente al tipo legal, ya sea de imprudente.
prohibición. carácter fáctico o normativo. Invencible Exime de
responsabilidad.
De prohibición: desconocimiento Vencible Faculta al juez a
sobre la antijuridicidad del hecho. una disminución
de la pena.
Invencible Exime de
responsabilidad.
Fuente: elaboración propia.

13
Las diferentes teorías del error, teorías del dolo y de la culpabilidad

Teoría del dolo estricta: el autor debe obrar conociendo la realización del tipo y
su antijuridicidad; la falta de alguno de estos conocimientos excluye el dolo.

Teoría del dolo restringida: el autor debe obrar conociendo el tipo, sin exigir la
efectiva conciencia de la antijuridicidad.

Teoría de la culpabilidad estricta: la conciencia sobre la antijuridicidad de la

conducta derivada del conocimiento de la prohibición o mandato y de la falta de
permiso y sus presupuestos fácticos (causales de justificación) es un componente
de la culpabilidad.

Teoría de la culpabilidad restringida: solo configura un error que excluye la

culpabilidad la falta de conocimiento sobre el mandato o la prohibición
excluyendo el error sobre presupuestos fácticos corresponde al error de tipo.

La teoría del error en la Argentina

Según Fabián Balcarce la jurisprudencia argentina se encuentra detenida en el

principio de error iuris criminalis nocet, porque el error de hecho y el error de
derecho extrapenal invencible y esencial excluye el dolo (este, en este supuesto,
pertenece a la culpabilidad), por la tanto suprime la culpabilidad.

Para este autor, en la legislación, en el artículo 34, inciso 1, del Código Penal
argentino, el error sobre la comprensión de la criminalidad daría lugar a errores
de tipo o de prohibición inevitables, porque la palabra hecho debe ser entendida
dentro de las circunstancias o los datos descriptos en el tipo, ya sean fácticos o
jurídicos (Balcarce).

Responsabilidad por el hecho (Revise el formato del subtítulo)

Es el primer estrato de la responsabilidad penal; se vincula con la necesidad de

la pena, que se excluye por la extinción de la acción penal, la presencia de una
excusa absolutoria o de una condición objetiva de punibilidad. En todos esos
casos, se produciría la eliminación del carácter de delito de la conducta.

Las causales generales de extinción de la acción penal se encuentran enumeradas

en el artículo 59 del Código Penal argentino (por ejemplo, la prescripción).

Algunas leyes especiales prevén otras causales de extinción de la pretensión, tal

14
como la Ley Penal Tributaria N.° 274306 que en su artículo 16 establece como
posibilidad de extinción el pago de la suma adeudada.

Responsabilidad individual

El principio de culpabilidad es la capacidad de acción del sujeto, una

voluntariedad en sentido psicológico, es decir, el reproche ético y social a un
sujeto libre y la capacidad para sentir los efectos de la pena (la retribución o la
reeducación). Es aquí donde surge nuevamente el problema de la capacidad de
acción de las personas jurídicas, que se vincula con el protagonismo de las
corporaciones nacionales y trasnacionales

Las preguntas a resolver en este tema son cuatro, íntimamente vinculadas entre
sí: ¿Es posible responsabilizar penalmente a una persona jurídica? ¿Cuáles serían
los delitos que exigirían tal atribución delictiva? ¿Es aplicable el sistema de
imputación tradicional o debe crearse un nuevo armazón analítico? ¿Existen
herramientas alternativas en el derecho penal que permitan prevenir y en su
caso reprimir con la eficiencia exigida, a las personas físicas por los delitos
intolerables socialmente cometidos por o a través de un ente ideal?

Tentativa

En este aspecto, el derecho penal económico se aparta de los principios de la

teoría del delito del derecho penal común en el caso del régimen penal aduanero
en el que –a diferencia de lo establecido por el art. 42 del Código Penal–, la pena
de la tentativa se equipara a la del delito consumado (arts. 871 y 872 de la Ley
N.° 22.4157).

Autoría y participación

Nuevamente nos remitimos a lo que se analizará en el apartado

“Responsabilidad de las personas jurídicas”, sin perjuicio de lo que desarrolla el
material obligatorio en este punto.

Concursos

En este estrato analítico, se destacan dos aspectos que predominan en el

derecho penal económico vinculado con el concurso aparente de leyes:

a)Especialidad: existen figuras delictivas en las leyes penales económicas

que receptan tipos delictivos propios del derecho penal nuclear con ciertas

6 Ley N.° 27430. (2017). Ley de Impuestos. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
7 Ley N°22.415. (1981). Código aduanero. Poder Ejecutivo. Recuperado de: https://bit.ly/2vmugeE

15
 matizaciones que hacen a la materia que legislan (por ejemplo: el
encubrimiento de contrabando [art. 874, inc. 1 de la Ley N.° 22.415] o la
apropiación indebida de tributos [art. 4 de la Ley N.° 274308]. Se trata de
un núcleo de los delitos tradicionales y un excedente vinculado a la
actividad netamente económica. Aquí se aplica el principio de especialidad:
lex especialis derogat lex generalis.
b) Subsidiariedad: es característico del derecho penal económico la
aplicación de la regla de subsidiariedad según la cual se supedita la
aplicación de la norma específica económica cuando no exista en el orden
normativo otra más grave.

El bien jurídico, objeto de la tutela a través del Derecho Penal

Económico como última ratio (principio de subsidiariedad), es la
economía social de mercado, que debe armonizar el correcto y
libre funcionamiento del mercado competitivo y las actividades
productivas de bienes y servicios con un adecuado contralor
estatal que garantice la efectividad de derechos públicos de
incidencia colectiva, como son la racional explotación de los
recursos naturales y el respeto al ambiente sano y equilibrado, al
igual que la salud, seguridad, intereses económicos, libertad de
elección y condiciones de trato equitativo y digno de los
consumidores y usuarios de aquellos bienes y servicios. (Lascano,
2008, p. 25).

Las consecuencias jurídicas del delito

Las sanciones tradicionales en el derecho penal nuclear bajo el sistema de la

doble vía son la pena y la medida de seguridad; como tercera vía propuesta del
funcionalismo moderado, se suma la reparación del daño.

El derecho penal económico tiene como cuestión por resolver encontrar las
sanciones más adecuadas para la prevención y la represión de la delincuencia
económica.

8Ley N°27.430 (2017). Impuestos. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de:
https://bit.ly/2lnJefC

16
Tabla 4: Consecuencias jurídicas del delito

PENAS Según su naturaleza:

ORIGINARIAS Penas corporales o aflictivas: son las que causan dolor,
aflicción o incomodidad en el cuerpo humano.
Son aquellas Penas privativas de la libertad: son las que causan la
que se aplican privación de la libertad ambulatoria mediante encierro, la
al momento de obligación de residencia o la prohibición de residir en un
dictarse la lugar determinado.
sentencia Penas pecuniarias: afectan al patrimonio del sujeto.
condenatoria. Penas impeditivas: incapacitan para el ejercicio de
derechos, cargos o profesiones o la pérdida o suspensión de
un empleo.
Penas humillantes: son las que afectan el honor de la
persona que las padece.

Según su conminación:
Separada: cuando se prevé una sola pena.
Alternativa: cuando se prevén dos penas de las cuales se
debe optar por una de ellas.
Conjunta: cuando se prevén dos penas, que se aplican en
forma simultánea.

Principales: son las que no están subordinadas a la

aplicación de otra pena (art. 5 del Código Penal9).
Accesorias: son las que están subordinadas a la aplicación
de una pena principal (art. 12 y art. 23 del Código Penal10).

PENAS Semilibertad: permite al condenado trabajar fuera del

DERIVADAS establecimiento sin supervisión continua y que regrese al
fin de cada jornada laboral.
Son aquellas Prisión domiciliaria: es el cumplimiento de la pena impuesta
que se aplican a un condenado mayor de 70 años o con una enfermedad
durante la fase incurable en periodo terminal en el domicilio.
ejecutiva de la Prisión discontinua: es la permanencia en una institución
pena; su basada en el régimen de autodisciplina por fracciones de 36
finalidad es la horas o más.
prevención Semidetención: es la permanencia ininterrumpida en una
especial. institución basada en el régimen de autodisciplina, en las
modalidades de prisión diurna o prisión nocturna.

9 Art. N°5. Ley N° 11.179. (1921). Código Penal. Recuperado de: https://bit.ly/2XIH77a
10 Art. N°12/13. Ley N° 11.179. (1921). Código Penal. Recuperado de: https://bit.ly/2XIH77a

17
 Libertad asistida: permite el ingreso anticipado seis meses
antes del agotamiento temporal de las penas.
Trabajos para la comunidad: es la realización de tareas no
remuneradas en beneficio del grupo social.
Libertad condicional: es el egreso anticipado y el reintegro
a la sociedad bajo ciertas condiciones y cumpliendo ciertas
reglas de conducta.
Fuente: elaboración propia

Las penas en el derecho penal económico

El derecho penal económico sanciona una serie de comportamientos delictivos

usualmente pluriofensivos, que lesionan el sistema económico en general, por lo
que debe buscarse la proporcionalidad entre el bien jurídico lesionado (intereses
colectivos o difusos) y la sanción aplicable.

Personas físicas

El derecho penal económico se vale de las mismas sanciones que el derecho

penal nuclear y el derecho penal accesorio, es decir, las penas privativas de la
libertad de reclusión y prisión, la multa y la inhabilitación.

Respecto de la prisión y la reclusión, en este ámbito se ha cuestionado su efecto

resocializador, en especial en el delincuente económico, por lo que se proponen
penas cortas de prisión efectiva, ya que se entiende que tendrían mayor efecto
intimidatorio.

En relación con la multa, es la que se encuentra con frecuencia en el ámbito del

derecho penal económico, aunque no escapa a las críticas, por las características
del delincuente económico perdería su carácter intimidatorio, deberían sumas lo
suficientemente altas para no ser trasladadas a otros sectores de la economía.

La inhabilitación es la sanción que priva al penado de la posibilidad de ejercer la

profesión, el oficio, la industria y el comercio.

Otras penas aplicables son la publicación de la sentencia que busca afectar la

estimación social del sujeto o los trabajos en beneficio de la comunidad.

Personas jurídicas

El derecho penal económico propone para la persona jurídica la multa, la

revocación de licencias o autorizaciones, la disolución de la empresa, la vigilancia
judicial, etcétera.

18
La reacción en el derecho penal argentino

Para las personas físicas, las leyes penales especiales contienen la pena de prisión
(por ejemplo, la Ley N.° 22415 en su art. 863), la multa (por ejemplo, la Ley N.°
19539 y su art. 2), la inhabilitación (art. 15 de la Ley N.° 27430), el comiso (art.
876, inc. a, de la Ley N.° 22415), etcétera.

Para las personas jurídicas, la Ley N.° 1935911, en su artículo 2, inciso f, contiene
la multa y la suspensión o la cancelación de la autorización para operar o
intermediar; por su parte, el artículo 876, inciso i, de Ley N.° 22.41512 contiene el
retiro de la personería jurídica y el artículo 23 del Código Penal contiene el
comiso.

11 Ley N° 19.359. (1995). Ley de Régimen Penal Cambiario. Poder Ejecutivo. Recuperado de:
https://bit.ly/2J23n7A
12 Ley N.° 22.415. (1981). Código Aduanero. Poder Ejecutivo Nacional. Recuperado de:

https://bit.ly/2vmugeE

19
Referencias
Espinosa, J. A. (2004). Manual de derecho tributario. Primera parte. Córdoba, AR:
Advocatus.

García Rivas, N. (2002). El principio de legalidad en el derecho penal económico.

Instituto de Derecho Penal Europeo e Internacional. Recuperado de:
https://bit.ly/2IDTu0A)
Lascano, C. J. (2002). Derecho penal. Parte general. Córdoba, AR: Advocatus.

Lascano, C. J. (2008). Los principios constitucionales del derecho penal

económico. Globalización y armonización del derecho penal económico
(Mercosur). Recuperado de
http://www.ciidpe.com.ar/area4/principios%20constitucionales%20dpe.%20Ca
rlos%20Lascano.pdf

Ley N.° 22415. (1981). Código Aduanero. Poder Ejecutivo Nacional.

Ley N.° 27.430. (2017). Ley de Impuestos. Honorable Congreso de la Nación

Argentina.

Ley N° 11.179. (1921). Código Penal. Recuperado de:

http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/verNorma.do?id=16546

Ley N° 19.359. (1995). Ley de Régimen Penal Cambiario. Poder Ejecutivo.

Recuperado de: http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/25000-
29999/28133/texact.htm

Ley N° 25.156. (1999). Ley de Defensa de la Competencia. Poder Ejecutivo.

Recuperado de: http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/60000-
64999/60016/texact.htm

Ley N° 26.991. (2014). Nueva regulación de las relaciones de producción y

consumo. Recuperado de:
http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/verNorma.do?id=235279

20
 La responsabilidad
penal de las personas
jurídicas: derecho
penal de la empresa

Derecho Penal III

(Derecho Penal
Económico)

1
El Derecho Penal Económico.
Responsabilidad penal de las personas
jurídicas
Responsabilidad penal de las personas jurídicas
En el ámbito de las fuentes de producción y servicio, el desarrollo tecnológico y
económico ha incidido en el desplazamiento total de la figura tradicional del
empresario individual por el de las grandes corporaciones.

El fenómeno de la globalización ha intensificado de modo inaudito la gravitación

de las grandes corporaciones internacionales en la economía internacional,
quienes por otra parte son las que se encuentran en mejores condiciones para
vulnerar el nuevo orden intervencionista del Estado en la economía,
desarrollado desde la crisis mundial del año 1929.

Figura 1: Globalización

Fuente: González, 2019, https://bit.ly/2TZf1WO

2
Las 4 empresas, acusadas de soborno; han tenido que pagar
multas millonarias
Ligan con corrupción a las firmas que compiten por construir
la refinería en Dos Bocas, Tabasco
420 mdd de multa pagó en 2009 la empresa KBR, una de las
que compiten por construir la refinería en Dos Bocas.CIUDAD
DE MÉXICO.
Las cuatro empresas extranjeras que el gobierno federal
invitó a participar en la licitación de la construcción de la
refinería de Dos Bocas, Tabasco, han sido señaladas por
diversos actos de corrupción; en algunos casos tuvieron que
pagar multas millonarias.
Se trata de las empresas Bechtel de EU, la cual irá en
consorcio con Techint, conformada con capitales de Italia y
Argentina; WorleyParsons, de Australia, que va en conjunto con
Jacobs, así como Technip, de Francia, y KBR, estadunidense.
Información del Departamento de Justicia de EU menciona
que la empresa Technip, acordó pagar 338 mdd por diversos
actos de corrupción y sobornos.
En junio de 2010, se hizo acreedora de una multa por su
participación en un plan para sobornar al gobierno nigeriano y
obtener contratos para construir una planta de gas natural
licuado, con un valor de más de seis mil millones de dólares.
También se menciona que ese año Technip llegó a un
acuerdo por una demanda civil que le imputaba la violación de
las disposiciones contra sobornos, libros, registros y controles
internos de la FCPA, por la que pagó 98 millones en devolución.
Otro documento de 2014 revela que Asem Elgawhary,
exvicepresidente de Bechtel Corporation, se declaró culpable de
sobornos por 5.2 mdd para obtener contratos de energía en
Egipto.
Techint ha sido señalada de pagar sobornos en Argentina y
Petrobras, en Brasil.

3
 Otra empresa acusada es Kellogg Brown & Root (KBR) de
prácticas corruptas en Nigeria, por lo cual el gobierno del vecino
país le impuso una multa de 420 millones de dólares en febrero
de 2009.

CERTIFICARÁ A EMPRESAS
Irma Eréndira Sandoval, secretaria de la Función Pública, dijo
que se creará un distintivo de integridad para que las empresas
mexicanas puedan ser contratadas por el gobierno.
“Trabajamos en el distintivo de integridad para las empresas
mexicanas, que se reflejará en el padrón de empresas
certificadas en probidad y que nos va a ayudar a combatir la
corrupción en las contrataciones públicas”, detalló. (González,
2019, https://bit.ly/2TZf1WO).

Así, “la empresa como núcleo esencial del ámbito comercial nacional e
internacional, parte en la mayoría de los casos de una estructura societaria que
–a mayor capacidad económica y financiera, produce mayor grado de
anonimato” (Cesano y Balcarce, 2003, p. 385).

En la actualidad, el tema de la responsabilidad penal de las

personas jurídicas se encuentra relacionado fundamentalmente
con los delitos económicos, porque las acciones punibles que se
cometen con la participación de una persona jurídica tienen
correspondencia, comúnmente, con el orden económico. (Bajo
Fernández y Bacigalupo, 2001, como se cita en Cesano y Balcarce,
2003, p. 386).

En igual sentido, los delitos ambientales por ellas producidos normalmente se

ejecutan con la finalidad de abaratar costos de producción, lo que
indudablemente tiene connotación económica.

4
En este punto, un dilema esencial se nos presenta:

Societas delinquere potest o societas delinquere non potest.

¿Pueden ser las empresas penalmente responsables por los ilícitos cometidos?
La dilucidación de este dilema ocupará el desarrollo de toda esta unidad.

Derecho penal de la empresa

Noción de derecho penal de la empresa. Clasificación. Estrategias

De una manera u otra, es evidente que la configuración tradicional del derecho
penal abarca solo una parte de la conducta ilícita y el resto, actuado por los
sectores más aventajados, no está comprendida de hecho o derecho en los
mecanismos punitivos del Estado.

De hecho: por el prestigio social, la escasa reprobación social, las

dificultades de investigación y las barreras de poder, la
persecución penal se torna una empresa larga y difícil.

De derecho: por insuficiencia de los tipos penales involucrados y

su inadecuación a las nuevas formas de ataque a intereses
socialmente relevantes.

El reconocimiento de esta situación ha llevado a elaborar

distintas propuestas político-criminales, por lo que, al calificar
como obstáculo, las formas tradicionales de imputación tienden
a prescindir de estas.

Lo hacen de dos maneras:

1) Abusando de la creación de tipos penales de peligro

abstracto.
2) Creando nuevos modelos de responsabilidad penal.

Trataremos el segundo caso. Para eso analizaremos la

5
 legislación comparada y luego contrastaremos esas soluciones
legislativas con nuestros principios constitucionales.

Primariamente, debemos aclarar que cuando hablamos de

derecho penal de la empresa, nos referimos a los delitos
económicos en los que, por medio de una actuación para una
empresa, se lesionan bienes jurídicos e intereses externos,
incluidos los bienes jurídicos y los intereses propios de los
colaboradores de la empresa.

Eso determina dos ámbitos:

A) Tendencia centrífuga: cuando desde el seno de la empresa se
proyecta al exterior (afecta los intereses de terceros ajenos a
ella). Se trata de una criminalidad desde la empresa.
B) Tendencia centrípeta: cuando desde el seno de la empresa se
despliega contra ella misma o sus miembros, que es una
criminalidad dentro de la empresa.

Desde nuestra perspectiva de análisis, de estos dos ámbitos, nos

interesan los referidos a la criminalidad desde la empresa.

Hay dos supuestos:

A) Creación de la empresa ex profeso para cometer delitos

(empresas fantasmas o para evadir impuestos).
B) Utilización de una empresa ya creada y con objeto y una
actividad lícita para la comisión de delitos. (Cesano, s.f.,
https://bit.ly/1k2sEM6

En el caso A, es sencillo, basta con utilizar las herramientas de imputación

tradicionales contra los individuos que la integran y la representan. También se
utilizarán las normas de derecho privado, por ejemplo, las relativas a la nulidad
por objeto o actividad ilícita. Veamos la normativa que se transcribe a
continuación.

Objeto ilícito.

ARTICULO 18. — Las sociedades que tengan objeto ilícito son

nulas de nulidad absoluta. Los terceros de buena fe pueden
alegar contra los socios la existencia de la sociedad, sin que éstos
puedan oponer la nulidad. Los socios no pueden alegar la

6
 existencia de la sociedad, ni aún para demandar a terceros o para
reclamar la restitución de los aportes, la división de ganancias o
la contribución a las pérdidas.

Liquidación.

Declarada la nulidad, se procederá la liquidación por quien

designe el juez.

Realizado el activo y cancelado el pasivo social y los perjuicios

causados, el remanente ingresará al patrimonio estatal para el
fomento de la educación común de la jurisdicción respectiva.

Responsabilidad de los administradores y socios.

Los socios, los administradores y quienes actúen como tales

en la gestión social responderán ilimitada y solidariamente por el
pasivo, social y los perjuicios causados.

Sociedad de objeto lícito, con actividad ilícita.

ARTICULO 19. — Cuando la sociedad de objeto lícito realizare

actividades ilícitas, se procederá a su disolución y liquidación a
pedido de parte o de oficio, aplicándose las normas dispuestas
en el artículo 18. Los socios que acrediten su buena fe quedarán
excluidos de lo dispuesto en los párrafos 3ro. y 4to. del artículo
anterior.

Objeto prohibido. Liquidación.

ARTICULO 20. — Las sociedades que tengan un objeto

prohibido en razón del tipo, son nulas de nulidad absoluta. Se les
aplicará el artículo 18, excepto en cuanto a la distribución del
remanente la liquidación, que se ajustará a lo dispuesto en la
Sección XIII.1

En el caso B, se complica ante la existencia de una estructura organizada. ¿Por

qué? Las razones son las siguientes:

1) Procesales: nos encontramos ante una empresa, es decir, una organización

formal basada, en el plano horizontal, en el principio de división y delegación

1 Arts. 18, 19 y 20, Ley N.° 19550. (1972). Ley de Sociedades Comerciales. Poder Ejecutivo Nacional.

7
del trabajo y, en el plano vertical, en el principio de jerarquía. Su resultado es la
conformación de ámbitos de competencia diferenciada que abarca, a su vez, la
actuación de diversos sujetos en la escala inmediatamente inferior. En una
estructura así, la conducta ejecutiva que produce el ilícito no es siempre la más
relevante.

Los criterios de división y delegación del trabajo se convierten en una causa de

impunidad por la seria dificultad que existe para detectar y probar la
responsabilidad. Se parcela la actividad en fragmentos de conducta realizados
por diversas personas, por lo que no se puede atribuir a nadie un ilícito, porque
no reúne todos los presupuestos de la punibilidad.

Para arriba, porque los directivos no realizan la conducta. Para abajo, por la
obediencia debida.

Por la imposibilidad de determinar quién realizo la conducta (fungibilidad).

Por la escasa resistencia que tiene el dependiente ante la actitud prodelictiva

del superior.

En definitiva, o no hay una conducta delictiva (fragmentación) o siempre la

atribución es a las escalas inferiores de la organización.

“La descentralización de las organizaciones, característica organizativa de la empresa

actual, comporta el riesgo... de convertir la organización de la responsabilidad... en la
organizada irresponsabilidad... En efecto, se produce un desplazamiento de la
responsabilidad hacia los sectores inferiores del organigrama ya que sólo ellos llevan a
cabo por sí mismos la conducta típica. Y este desplazamiento tiene por efecto un
notorio menoscabo de la norma penal cuyos márgenes de intervención se reducen en
un doble sentido: hacia arriba porque los directores no realizaron el hecho típico;
hacia abajo, porque los ejecutores materiales quedarán frecuentemente al abrigo de
la condena, dada la confluencia de factores diversos tales como son el
desconocimiento de su propio modo de actuación –fruto de la división del trabajo y de
la parcelación de la información en la empresa-; la escasa capacidad de resistencia
frente a la actitud pro delictiva del grupo por parte de quien, como regla, está
obligado a obedecer”.

8
2) Penales: se producen ante los delitos especiales propios que exige una
determinada calidad de autor (por ejemplo, el obligado en los delitos
tributarios) o elementos subjetivos especiales (como la finalidad de procurar
lucro para sí o para terceros en la administración fraudulenta).

Autoría y participación en organizaciones empresariales

complejas

Planteamiento del problema

La empresa como organización representa un problema central para la moderna
teoría jurídica del delito, sobre todo cuando no se trata de pequeñas empresas
o empresas familiares, donde todavía es factible recurrir a soluciones
tradicionales, sino de organizaciones empresariales multinacionales que
alcanzan una gran magnitud y complejidad. (Bajo Fernández, s.f.)

Las teorías tradicionales del injusto y de la autoría y participación se encuentran

demasiado apegadas a la delincuencia en clave individual, por lo que sus
herramientas resultan insuficientes para resolver el problema de la
responsabilidad penal derivada de actuaciones empresariales. (Bajo Fernández,
s.f.)

La dogmática jurídico-penal solo tiene sentido si puede aportar soluciones a los

nuevos fenómenos de las sociedades contemporáneas. (Bajo Fernández, s.f.)

Si la dogmática tradicional es exigua para enfrentar la problemática de las

actividades empresariales organizadas de forma compleja, es porque no se ha
tratado todavía de forma satisfactoria una característica central de las
sociedades modernas, como es la organización empresarial con su consiguiente
reparto de funciones y tareas dentro de la organización. (Bajo Fernández, s.f.)

Dentro de las grandes empresas potencialmente peligrosas para bienes jurídicos

básicos, se presenta una atomización de conductas, decisiones y conocimientos
sobre los riesgos, de tal manera que a partir de cierto grado de complejidad ya
no es posible encontrar una persona en la que coincidan la creación de riesgo,
la participación en él con representación sobre dicho riesgo ni nadie que
disponga una información global sobre la actividad de la empresa. Los directivos

9
tienen una visión demasiado global y los que perciben directamente los efectos
de la actividad carecen de la visión de conjunto necesario para entender la
peligrosidad que encierran determinadas actividades empresariales. (Bajo
Fernández, s.f.)

Por otra parte, y como acabamos de analizar en el punto precedente, la

distribución de competencias y roles dentro de estas organizaciones plantea
serios problemas a la hora de imputar un hecho a una persona concreta. (Bajo
Fernández, s.f.)

A continuación, se señalarán algunos caminos que ha seguido la doctrina en

forma errónea para resolver esta cuestión. A partir de ello, se intentará diseñar
una nueva forma de enfrentarse a la problemática de la imputación en esta
constelación de casos y, por ende, las cuestiones relativas a autoría y
participación. (Bajo Fernández, s.f.)

Las soluciones tradicionales

Autoría como dominio del hecho

De acuerdo con la teoría tradicional del dominio del hecho, responden dentro
de la organización compleja los últimos que ejecuten el hecho o tengan un
riesgo empresarial en sus manos. Este tipo de soluciones que apunta solo a los
últimos eslabones de la cadena empresarial debe ser evitado, ya que no es una
solución adecuada a la estructura de las organizaciones empresariales. (Bajo
Fernández, s.f.)

Ello es así, debido a que, en este ámbito delictivo, el que actúa en último lugar
si bien tiene dominio fáctico del hecho, carece del dominio normativo de este
(dominio jurídico penalmente relevante), por lo que no se le debe imputar
objetivamente el delito. Es evidente que, en espacios como los que ocupan
nuestro análisis, el sujeto más próximo al hecho viene a ser normalmente
alguien con poco poder de competencia y de decisión.

Teoría del dominio del hecho mediante un aparato organizado de poder

Esta teoría tal y como fue inicialmente formulada, no parece trasladable al

ámbito empresarial. Evidentemente, Roxin no construyó esta teoría para
resolver los problemas políticos criminales que presentan las estructuras
empresariales, sino otro tipo de cuestiones (delitos de Estado, terrorismo,
grandes organizaciones criminales). Estos aparatos organizados de poder
presentan una estructura y funcionamiento distinto a los de una gran empresa.

10
Esta posición no solo tiene consenso en la doctrina, sino que el mismo Roxin la
comparte.

Sin embargo, un aporte importante que ha realizado esta teoría al tema que nos
ocupa es que reconoce a la organización como realidad social, y con base en
esta idea, ya no se habla de dominio fáctico del hecho, sino que el dominio
decisivo es el dominio sobre la organización. Fue la primera consideración
teórica de la organización como un ámbito relevante dentro del cual la conducta
debía ser analizada de forma distinta al modo individual que realizaba la
doctrina clásica

Por otra parte, este concepto de dominio de organización no resulta aplicable

al ámbito empresarial, ya que la idea de una dirección absoluta mediante una o
más personas que están en la cúspide de la jerarquía no es realista respecto a la
empresa moderna, porque la división del trabajo conduce a una diferenciación
funcional y a una descentralización de los procesos de acción y decisión, por lo
que el poder de dominio inicial de los órganos directivos se transforma en poder
de intermediación y, en vez de dominio de la acción, existe una función de
coordinación. (Bajo Fernández, s.f.)

Cuanto más grande y compleja es la empresa, más generales son los deberes de
los directivos y menos el control que ejercen sobre los outputs.

Conclusión

Solo serán soluciones dogmáticamente adecuadas aquellas que, olvidándose de

una visión atomista de la conducta individual, intente comprender la realidad
social, esto es, que los potenciales autores están actuando como parte de una
organización. A los fines de abordar posibles soluciones, debemos diferenciar
dogmáticamente tres tipos de problemas que plantea la imputación objetiva en
el ámbito de organizaciones empresariales.

A) Determinar cuándo el delito es objetivamente imputable a la empresa.

Si no es posible imputarle objetivamente el hecho a la empresa, tampoco
será posible imputar a sus integrantes.
B) Determinar quiénes son las personas físicas que dentro del entramado
corporativo son competentes de ese hecho como autores o partícipes.
C) Determinar quiénes entre las personas competentes han infringido sus
deberes. Los deberes son prestaciones altamente personales y, por tanto,
la infracción de un deber debe ser determinada e imputada de forma
individualizada. (Bajo Fernández, s.f.)

11
La empresa como ámbito de organización: la imputación objetiva
al colectivo
Lo que aquí interesa en el ámbito de las actividades empresariales son los
procesos causales y los riesgos no como sucesos individuales, sino como obras
de un colectivo. No todo output lesivo de la empresa traduce un objetivo de
delinquir. Puede suceder:

a) Que la empresa haya actuado dentro de los márgenes de riesgo

permitido: ello se debe a que existe un margen de riesgo permitido. Por
ejemplo, si una norma prohíbe a los comerciantes y distribuidores
distribuir bebidas o comestibles nocivos para la salud, de todos modos no
será responsable la empresa.

b) Que el hecho desagradable sea imputable a la propia persona

lesionada: por ejemplo, el cliente que se intoxica utilizando insecticida sin
los recaudos mínimos recomendados en el envase o el operario que se
accidenta haciéndose el equilibrista sobre el andamio sin colocarse los
medios de seguridad que están a su disposición.

c) Las empresas no son garantes de que en otra empresa con la que

mantienen contactos comerciales se cometan hechos antijurídicos: por
ejemplo, si la empresa con la que mantiene relaciones comerciales evade
impuestos, no es responsable aunque la otra empresa lo sepa, salvo que
estén vinculadas normativamente (es una filial de la primera). (Bajo
Fernández, s.f.)

En definitiva, la no imputación de un hecho al colectivo como ámbito de la

organización, en la medida que se entienda que su relación con otros
(consumidores, trabajadores) no ha sido disfuncional, incorrecta o defectuosa,
tiene efectos en la responsabilidad individual. (Bajo Fernández, s.f.)

Reparto de trabajo y funciones dentro de la organización

Lo dicho precedentemente no implica que, una vez imputado el hecho a una

organización empresarial, responda todo miembro que podía individualmente
haber evitado el resultado. (Bajo Fernández, s.f.)

Para poder determinar una posible responsabilidad por imprudencia o dolo, no

hay que perder de vista a la organización empresarial como realidad. La

12
empresa tiene una posición de garante original que es asumida por directivos y
administradores y que va generando una cadena, una delegación de deberes
parciales. (Bajo Fernández, s.f.)

En el marco de las actividades realizadas en grupo, como las empresariales,

cobra especial relevancia la delimitación objetiva de ámbitos de organización.
Puede suceder que en muchos casos la organización formal no coincida con las
relaciones efectivas de poder y dominio dentro la sociedad; sin embargo, para
el derecho penal será un problema de prueba, porque lo que le interesa es el
reparto de ámbito de competencias en sentido material. (Bajo Fernández, s.f.)

Por otra parte, es importante tener en cuenta que dentro de una empresa
compleja existen ámbitos o secciones completamente diferenciados que
funcionan de forma autónoma o independiente. Este fenómeno de la existencia
de claros ámbitos de organización y responsabilidad provoca que, aunque
alguien sepa o pudiera saber que está favoreciendo una conducta delictiva, no
se le podrá imputar el hecho típico mientras no tenga nada que ver con su
ámbito de actividad dentro de la empresa. (Bajo Fernández, s.f.)

La corresponsabilidad dentro de la empresa

Esta cuestión no siempre es tan sencilla y se complica cuando se trata de una

sección de la empresa en la que son varias las personas que comparten el deber
de garante (por ejemplo, un grupo de trabajadores fabrica conjuntamente en
una línea de montaje un coche). En estos casos, una forma de evitar una posible
responsabilidad penal es constatar que la persona individual cumplió con sus
deberes. (Bajo Fernández, s.f.)

El mejor criterio desarrollado por la doctrina para delimitar los deberes

individuales en relación con conductas defectuosas de otros es el principio de
confianza. (Bajo Fernández, s.f.)

13
Figura 1: Principio de confianza

Fuente: elaboración propia.

Respecto de la competencia residual, en los casos de relación jerárquica, la

delegación que realice el superior al subordinado con base en el principio de
confianza no es completa o absoluta, siempre retiene a su cargo una
competencia residual integrada por los deberes de selección, formación,
supervisión y provisión de medios. Por ejemplo, si Juan, jefe de Hemodiálisis,
confía en que las extracciones de sangre se realicen adecuadamente y se
anoticia de que se ha producido un contagio de sida, no podrá invocar el
principio de confianza en contra de Mario, técnico a cargo de la tarea, si este
último prueba que debía reutilizar los filtros de hemodiálisis, porque no se le
proveían nuevos para abaratar costos.

Las organizaciones complejas transforman los ámbitos de organización, al

ampliar o reducir el contenido de los deberes individuales

Sí es responsabilidad de los superiores jerárquicos que se encuentran en el

vértice de la organización que la empresa esté organizada cuidadosamente para
que no haya lagunas de información o de comunicación. Los sujetos que ocupan

14
posiciones superiores tienen que preocuparse básicamente de paliar los
defectos de comunicación y coordinación que lleva aparejada toda división de
funciones dentro de una organización, a fin de no generar peligros organizativos
o peligros de desorganización. (Bajo Fernández, s.f.)

Ahora bien, esos deberes generales de organización no equivalen a dominio. La

idea de dominio sobre todo lo que pase en la empresa debe verse sustituida por
la idea de competencia: cada nivel de la empresa detenta competencias
diferentes que generan fundamentos distintos de la responsabilidad penal.
(Bajo Fernández, s.f.)

En las grandes empresas, los máximos dirigentes solo deciden sobre políticas
muy generales y los que suelen tener capacidad para organizar la empresa son
sus mandos intermedios. (Bajo Fernández, s.f.)

Por ello, no siempre se pueden resolver todos los problemas proyectando la

responsabilidad hacia el vértice superior de la pirámide, debido a la importancia
que en una empresa o sociedad tienen los cargos intermedios o los encargados
o los jefes de una sección o unidad completa con enormes capacidades de
decisión. En estos casos, los órganos superiores muchas veces no toman las
decisiones, sino que solo controlan o supervisan la actividad de los cargos
intermedios, que son los que realmente adoptan las decisiones relevantes y
disponen de la información decisiva con respecto a la posible lesión o puesta en
peligro de bienes jurídicos. (Bajo Fernández, s.f.)

Por otra parte, la complejidad de la organización también afecta los deberes de

la base de la pirámide, pues a medida que se desciende en la organización los
deberes son más reducidos. La cuestión por dilucidar es si se puede llegar a
entender que en los niveles más bajos de la organización tienen solamente un
rol social de instrumentos. (Bajo Fernández, s.f.)

Si bien doctrinarios del peso de Jakobs entienden que, en estos casos, el

ordenamiento jurídico no asume ni define a estos sujetos como responsables,
sino como una especie de sustitutivos de cosas (por ejemplo, el mozo sería una
suerte de cinta transportadora), consideramos que, por más compleja que sea
la organización social, no priva a los individuos de sus características de
autorresponsables. Que sus deberes sociales sean limitados no significa que
sean inexistentes. Lo decisivo es, pues, determinar si la parte de la organización
que resulta peligrosa es de su competencia, es decir, si de su tarea dentro de la
empresa se derivan deberes de evitación o de cuidado. (Bajo Fernández, s.f.)

15
En conclusión, la autoría (tanto en el delito doloso como en el imprudente) tiene
que ver con la idea del dominio normativo entendido como dominio
competencial del hecho y no con una determinación objetivo-casual del hecho.
Por dominio normativo, se debe entender que lo relevante no es el dominio/no
dominio psicofísico de procesos causales, sino que lo relevante es la
incumbencia/no incumbencia respecto de un determinado hecho o suceso, de
acuerdo con reglas normativas de imputación. (Bajo Fernández, s.f.)

16
Referencias
Bajo Fernández, M. (s.f.). Gobierno coorporativo y derecho penal. Recuperado
de:
https://books.google.com.ar/books?id=FE1yDwAAQBAJ&printsec=frontcover#
v=onepage&q&f=false

Cesano, D. (s.f.). Problemas de responsabilidad penal de la empresa.

Recuperado de:
http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/articulos/a_20080521_58.pdf

Cesano, D. y Balcarce, F. (2003). Reflexiones sobre la responsabilidad penal de

las personas jurídicas en la República Argentina. Anuario de Derecho Penal y
Ciencias Penales, 56, 385-432. Recuperado de
http://www.cienciaspenales.net/files/2016/09/17danielcesano.pdf

González, N. (2019). Las 4 empresas, acusadas de soborno; han tenido que

pagar multas millonarias. Excelsior [Versión digital]. Recuperado de
https://www.excelsior.com.mx/nacional/las-4-empresas-acusadas-de-
soborno-han-tenido-que-pagar-multas-millonarias/1302795

Ley N.° 19550. (1972). Ley de Sociedades Comerciales. Poder Ejecutivo

Nacional.

17
 Responsabilidad
penal de las personas
jurídicas en distintos
sistemas jurídicos

Derecho Penal III

(Derecho Penal
Económico)

1
Derecho comparado
Respuestas político-criminales al problema de la
responsabilidad penal de las personas jurídicas

En el marco del derecho comparado, se han encontrado soluciones intermedias

para el problema de la responsabilidad de las personas jurídicas.

Modelo francés de la doble imputación

A partir de la sanción del nuevo Código Penal francés de 1992, Francia admite la
responsabilidad de las personas jurídicas, por lo tanto, adscribe al principio
societas delinquere potest.

El nuevo sistema de responsabilidad abarca tanto a las personas de derecho

público (excepto el Estado y los municipios), como a las personas de derecho
privado.

Tipo de responsabilidad:

Acumulativa: la responsabilidad del ente ideal no excluye la de las personas

físicas como autor o cómplice en relación con el mismo hecho.

Especial: debe estar expresamente prevista en el mismo texto legal que tipifica
la infracción (por lo tanto, no se ha regulado la responsabilidad automáticamente
ni con carácter general).

Condicionada: a un doble requisito:

a) debe haber sido cometida por un órgano o representante de la
empresa.
b) debe haber sido cometida por su cuenta (con el propósito de un
beneficio para ella).

Sanciones:

Se establece un nuevo sistema de sanciones adecuado a esta nueva categoría de

sujetos:

2
  Multa.
 Disolución de la persona jurídica.
 Colocación bajo vigilancia judicial.
 Confiscación.
 Prohibición de emisión de cheques.
 Publicación de la sentencia condenatoria.

Sin embargo, no todas las sanciones son aplicables a las personas jurídicas
públicas (por ejemplo, la disolución o vigilancia judicial).

Modelo alemán del derecho penal administrativo

En el sistema alemán, se reconoce que no es posible atribuir punibilidad a las

personas jurídicas. Entienden como un modo de sortear la objeción dogmática a
la aplicación de sanciones penales optar por aplicarle contravenciones.

La responsabilidad de las personas jurídicas responde a un sistema estructurado

a modo de parte general en el Código Contravencional Federal. Es decir, que en
el mismo código se encuentra una parte general y una parte especial referida a
las penas para las personas jurídicas.

Allí se fijan los presupuestos que rigen la responsabilidad contravencional de las

personas colectivas por los hechos de sus agentes, ya sean delitos o faltas.

Presupuestos para la aplicación de la geldbusse:

a) La imposición de una geldbusse a la empresa exige como hecho

vinculante un delito o una contravención cometidos por una persona física
plenamente imputable.
b) El círculo de autores se limita a los integrantes de los órganos
autorizados para la representación.
c) El hecho que vincula al individuo y la sociedad debe haber vulnerado
deberes de la empresa o perseguido su beneficio.

3
Sanciones:

Tabla 1: Sanciones

Multa asociacional acumulativa: Se impone en un proceso único a ambos

(representante y persona jurídica).

Multa asociacional aislada: Se aplica a la empresa solamente, siempre

que:
 no se haya formado un proceso
penal o contravencional contra el
individuo autor;
 si, habiéndose formado proceso, el
tribunal suspendió la imposición
de pena.
Fuente: elaboración propia.

Modelo español de la imposición de medidas de seguridad.

En el sistema español, impera el principio societas delinquere non potest. Se

sostiene desde la doctrina que la incapacidad de actuar de la persona ideal es el
fundamento que justifica adscribir a esta posición. También es menester
recordar que el principio reconocido en la ley española del actuar por otro
tampoco vulnera ese principio, sino que cubre lagunas de impunidad.

Si bien se reconoce la responsabilidad societaria en el derecho penal

administrativo, los españoles se han esforzado por combatir la criminalidad de la
empresa sin afectar la estructura de la teoría del delito.

Mir Puig: la pena no puede dirigirse a las personas jurídicas, porque

conceptualmente implica una amenaza psicológica de imposición de un mal y
eso no lo puede percibir un ente ideal, pero, ya que el fundamento de la
medida de seguridad no es la amenaza, sino la peligrosidad, es aplicable a las
personas jurídicas.

Sanciones
 Clausura temporal o definitiva.
 Disolución de la sociedad, asociación o fundación.
 Suspensión de actividades de la sociedad, empresa, etcétera, por un plazo
que no podrá exceder los cinco años.
 Prohibición a la empresa de realizar en el futuro operaciones de aquellas
en cuyo ejercicio se delinquió.
 Intervención de la empresa por un plazo máximo de cinco años (Art. 129,
Código Penal Español).

4
Críticas a los modelos descriptos

Las personas de existencia ideal presentan tres déficits que se erigen en

verdaderos obstáculos para la aplicación del principio societas delinquere potest.

 Incapacidad de acción.
 Incapacidad de culpabilidad.
 Inaplicabilidad de la pena.

Es decir, para todas las corrientes científicas del derecho penal moderno, lo real
es que la mayor parte de los elementos del delito responden en gran medida a
conductas, aptitudes o contenidos espirituales que solo pueden darse en
relación con el individuo.

Así ha dicho Jorge de la Rúa:

Para todas las corrientes científicas del derecho penal moderno –

y pese a sus profundas divergencias, en ciertos casos- lo real es
que la mayor parte de los elementos del delito que resultan
condiciones de castigo penal, responden en gran medida a
conductas, aptitudes o contenidos espirituales que sólo pueden
darse en relación al individuo. Así, la acción como conducta
humana y la culpabilidad, tanto en orden a la imputabilidad como
a las formas dolosas o culposas no pueden ser vinculadas a un
ente ideal, salvo construyendo un paralelismo puramente
terminológico que no responde a los principios sobre los cuales
tales elementos se han desarrollado. Lo mismo ocurre, a su vez,
desde el punto de vista de las consecuencias del delito. En tal
sentido la pena, aun cuando se le adosen finalidades preventivas
correctivas o asegurativas, tiene un sustrato de retribución que es
el que permite diferenciarla de las otras consecuencias jurídicas
no penales1. (1980)

1
DE LA RÚA, Jorge – “DELITOS ECONOMICOS” Doctrina penal Nº 3, año 1980.

5
El modelo de la doble imputación

Admitir este modelo nos conduciría a la fractura del principio de que la

responsabilidad penal debe ser personal (art. 18 de la Constitución Nacional y
art. 5.3 de la Convención Americana de Derechos Humanos).
Por ejemplo, aplicar una multa a la sociedad conllevaría disminuir su patrimonio
que afectaría a los socios que no intervinieron en la decisión, lo que consagraría
una forma de responsabilidad por el acto ajeno.

Al aplicar por el mismo hecho sanciones a la empresa y al representante, se

conculcaré el principio constitucional del non bis in idem.

El modelo del derecho penal administrativo

Al no haber diferencias cualitativas entre la infracción penal y la administrativa,

no resulta científicamente admisible disminuir, en el caso de la segunda, el nivel
de garantías que la ley ha previsto para aplicar pena.

Es una contradicción admitir que la persona jurídica no puede delinquir y, por el

otro lado, reconocer que sí puede ser autora de infracciones, si la diferencia
entre delito e infracción es solo cuantitativa.

El modelo de las medidas de seguridad

Si bien la imposición de medidas de seguridad no exige –como ocurre en el caso

de la pena– la concurrencia del requisito subjetivo de la culpabilidad, no es
menos cierto que la posibilidad de aplicarlas no está exenta de la necesidad de
que haya también un fundamento de carácter subjetivo. Además, requiere como
exigencia mínima la comprobación de un hecho antijurídico, es decir, de un
comportamiento que exprese un ilícito en el sentido del tipo penal.

Si se coincide en que la sociedad es incapaz de actuar, jamás se podrá predicar

de ella peligrosidad subjetiva alguna.

Todo esfuerzo por construir modelos de responsabilidad penal autónoma para

personas jurídicas corre el riesgo de reforzar la impunidad de las personas
físicas que la controlan. Ello es así, porque debido a las dificultades de
investigación se concluirá por la penalización formal de los entes en perjuicio
de la determinación de los autores.

6
El principio societas delinquere non potest en la Argentina

Nuestro diseño constitucional repugna el principio de la responsabilidad penal

de las personas jurídicas.

Ello es así pues, tanto el artículo 18 de la Constitución Nacional2 que se refiere al

hecho del proceso y de la causa, como el artículo 19, que alude a las acciones
privadas de los hombres, establecen el presupuesto de una conducta humana
para la comisión de un ilícito penal.

A continuación, veremos las soluciones que ha propuesto la doctrina para –

dentro del esquema constitucional– evitar la impunidad de los actos cometidos
en el seno de la empresa por sus representantes.

Luego, analizaremos las soluciones legislativas existentes y, por último, la

posición de la jurisprudencia mayoritaria al respecto.

Soluciones doctrinarias
Dentro de los instrumentos de imputación del derecho penal común, se deben
aplicar las categorías dogmáticas que resulten menos problemáticas.

Autoría mediata: se da en casos de parcelamiento de la actividad delictiva,

involucrando diversas conductas que consideradas aisladamente son
irrelevantes y en la que los partícipes puedan incluso ignorar el significado
criminal de su aporte, el cual es conocido por el ideólogo alejado de la
consumación delictual. Aquí el autor se vale de otro como instrumento para la
consumación. Su voluntad está viciada por error o coacción. El ejecutor es
inculpable, ya sea por obrar bajo sutiles formas de coacción (por ejemplo, el
empleado que, bajo amenaza de ser despedido, realiza el acto fraudulento
proyectado por el directorio) o de error (por ejemplo, el empleado que extrae
fondos a pedido del administrador sin saber que tienen un destino fraudulento).
El ideólogo es el culpable.

Teoría del dominio del hecho mediante aparatos organizados de poder (Roxin):
en este caso, el ideólogo se vale de la estructura que está a disposición, en razón
de la división del trabajo; solo es él quien conoce los mecanismos y los
resultados. Tiene el señorío sobre una estructura que cuenta con organización.
Tiene que ser lo suficientemente grande para que se cuente con el requisito de
la fungibilidad del ejecutor. A diferencia de la autoría mediata, no se considera
el error ni la coacción como presupuesto de la acción, debido al carácter
vicariante del ejecutor material. El ejecutor puede no estar viciado de error e

2
Ley N.° 24430. (1995). Constitución Nacional. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

7
incluso adscribir a la ideología del ejecutor; en ese caso, ambos serán culpables.
Lo que persigue esta teoría no es librar de responsabilidad al ejecutor, sino poder
individualizar y responsabilizar al ideólogo.

Omisión impropia: debe haber una obligación de garantía en relación con el BJ

protegido por el tipo. Se pena una omisión utilizando un tipo en el cual la ley ha
previsto declaradamente una conducta de acción. Lo peligroso aquí es que se
aplica en aquellos delitos donde el tipo no prevé expresamente la omisión como
conducta delictiva. Esto afecta el principio de legalidad, porque en nuestro
sistema, a diferencia (por ejemplo) del alemán, no se ha incluido en la parte
general una cláusula de equivalencia que haga extensible esta teoría a todos los
tipos de comisión y resultado. La aplicación a los delitos empresariales será viable
cuando, además de considerar que el autor ejerce la posición de garante,
sucedan las siguientes situaciones:

a) Exista una potencial fuente de riesgo o perjuicio para el bien jurídico

protegido. Hay que tener cuidado, porque si predicamos que la actividad
empresarial es potencialmente peligrosa, se derivará un principio de
peligrosidad objetiva que rechazamos, sino admitiríamos la medida de
seguridad como alternativa.

b) El representante de la persona ideal se encuentre en posición de

garante. Sin embargo, hace falta, además, que la posición de garante (o
deber de actuar) se haya adquirido mediante la ley, convención o conducta
precedente.

c) Haya un control o dominio –por parte del autor– de la actividad

riesgosa. Ese control significa:
1) Conocimiento del curso causal de la situación: que está
sucediendo.
2) Conocimiento de cómo se desarrolla y poder para evitarla.

Si bien esta teoría no se ha previsto legislativamente, se ha aplicado

jurisprudencialmente.

Coautoría funcional (Baigun): esta forma de autoría ocurre cuando el delito es

llevado a cabo por un conjunto de personas, las que realizan una parte de la
conducta descripta en el tipo, pero ninguna la totalidad. Hay una coautoría,
porque converge la decisión en común (elemento subjetivo) y la realización de la
conducta en común mediante la división del trabajo, a diferencia de la autoría
mediata en donde ese elemento subjetivo está ausente.

8
Actuación por otro para delitos de autoría especial propia (son los casos en los
que el autor debe reunir ciertas cualidades): el actuar por otro se aplica a
aquellos casos en que las especiales cualidades del autor concurren en la persona
jurídica y no en sus órganos de representación, que son quienes realizan la
conducta.

Mediante la utilización de este instrumento, se opera una extensión de la

autoría, cuyo fundamento ha de encontrarse en el principio de equivalencia, ya
que quien actúa, pese a no reunir las cualidades del otro, realiza una conducta
equivalente. El problema es que no está receptado en la parte general, sino solo
en leyes especiales. Es un mecanismo para poder llegar, a través de la persona
jurídica, hasta la persona física que actuó, prevaliéndose de la estructura
empresarial.

Para que sea efectiva y legal, el autor:

1) Debería haber realizado íntegramente el tipo (acción).

2) Debería haber realizado totalmente el tipo (elemento subjetivo y
objetivo).
3) Debería comprender no solo a los órganos legales, sino a los fácticos
(administrador de hecho).

Ejemplos: artículo 27 de la Ley N.° 23737, modificada por la Ley N.° 27302, y
el artículo 178 del Código Penal3.

Soluciones normativas
En este ámbito, nos encontramos en un estado de profunda promiscuidad.

Pese que el principio societas delinquere potest legislativamente no es admisible

con base en el marco constitucional señalado y la ausencia de previsiones en la
parte general, se aplica en forma asistemática, en algunas leyes de forma
fragmentaria y en otras, mezclando las acciones de las personas físicas con las
que se atribuyen al ente colectivo. En algunos casos, el legislador ha omitido las
normativas constitucionales y en otros, ha adoptado soluciones menos
traumáticas, respetando el principio societas delinquere non potest y aplicando
algunas de las soluciones doctrinarias reseñadas. Veamos:

3 Ley N° 11.179. (1921). Código Penal. Recuperado de: https://bit.ly/2XIH77a

9
 1) Responsabilidad penal directa:
Estos casos no solo aplican la responsabilidad directa de las personas
jurídicas, sino que en otros, agregan la responsabilidad individual de los
órganos de representación.

 Artículo 2, inciso f, del Régimen Penal Cambiario4:

Cuando el hecho hubiese sido ejecutado por los directores,

representantes legales, mandatarios, gerentes, síndicos o
miembros del consejo de vigilancia de una persona de existencia
ideal, con los medios o recursos facilitados por la misma u
obtenidos de ella con tal fin, de manera que el hecho resulte
cumplido en nombre, con la ayuda o en beneficio de la misma, la
persona de existencia ideal también será sancionada de
conformidad con las disposiciones de los incisos a) y e).
La multa se hará efectiva solidariamente sobre el patrimonio
de la persona ideal y sobre los patrimonios particulares de los
directores, representantes legales, mandatarios, gerentes,
síndicos o miembros del consejo de vigilancia que hubiesen
intervenido en la comisión del hecho punible.

Aquí, se le atribuye responsabilidad a la empresa a título de partícipe

necesario, pues facilita los medios para la realización de la conducta.

 Artículo 888 del Código Aduanero5:

Cuando una persona de existencia ideal fuere condenada por

algún delito aduanero e intimada al pago de las penas pecuniarias
que se le hubieren impuesto no fuera satisfecho su importe, sus
directores, administradores y socios ilimitadamente responsables
responderán patrimonialmente y en forma solidaria con aquélla
por el pago del importe de dichas penas, salvo que probaren que
a la fecha de la comisión del hecho no desempeñaban dichas
funciones o no revestían tal condición.6

4 Decreto 480/95. (1995). Ley Nº 19.359 y sus modificatorias que se denominará "Ley de
Régimen Penal Cambiario, texto ordenado 1995.
5
Ley N.° 22415. (1981). Código Aduanero. Poder Ejecutivo Nacional.
6
Art. 888, Ley N.° 22415. (1981). Código Aduanero. Poder Ejecutivo Nacional.

10
 Puedes ver también el artículo 876, inciso 1 g, de la misma ley.

Aquí, será necesario que la conducta haya sido realizada por una persona
física con representación suficiente y en beneficio de la empresa.

 Artículo 57 y 58 de la Ley N.° 27442 de Defensa de la

competencia:

Art. 577.- Las personas jurídicas son imputables por las conductas
realizadas por las personas humanas que hubiesen actuado en
nombre, con la ayuda o en beneficio de la persona jurídica, y aun
cuando el acto que hubiese servido de fundamento a la
representación sea ineficaz.

Art. 588.- Cuando las infracciones previstas en esta ley fueren

cometidas por una persona jurídica, la multa también se aplicará
solidariamente a los directores, gerentes, administradores,
síndicos o miembros del Consejo de Vigilancia, mandatarios o
representantes legales de dicha persona jurídica que por su acción
o por la omisión culpable de sus deberes de control, supervisión o
vigilancia hubiesen contribuido, alentado o permitido la comisión
de la infracción.

En tal caso, se podrá imponer sanción complementaria de

inhabilitación para ejercer el comercio de uno (1) a diez (10) años
a la persona jurídica y a las personas enumeradas en el párrafo
anterior.

La solidaridad de la responsabilidad podrá alcanzar a las

personas controlantes cuando por su acción o por la omisión de
sus deberes de control, supervisión o vigilancia hubiesen
contribuido, alentado o permitido la comisión de la infracción.

2) Sistema de la doble imputación:

Es desarrollada por Baigún. No tiene recepción legislativa en el país. Hay

dos vías de imputación: una dirigida a la entidad como unidad
independiente y otra a sus representantes mediante la teoría tradicional.

7 Art. 57. Ley N° 27442. (2018). Ley de defensa de la competencia. Honorable Congreso de la Nación
Argentina.
8 Art. 58. Ley N° 27442. (2018). Ley de defensa de la competencia. Honorable Congreso de la Nación

Argentina.

11
 ¿Cómo es la primera? Hay una acción institucional dividida en tres ámbitos:
normativo, organizativo y económico. El momento que divide la etapa de
preparación de la de ejecución se determina por el de la toma de decisión.
El tipo subjetivo se integra con la voluntad social dolosa, que es diferente
de quienes la componen. No se admiten elementos subjetivos especiales,
debe haber conocimiento institucional. Esto y la voluntad social son el
presupuesto subjetivo. Esto solo se conecta con el resultado disvalioso,
mediante la imputación objetiva.

3) Consecuencias jurídicas accesorias:

 Artículo 23 del Código Penal9:

En todos los casos en que recayese condena por delitos previstos

en este Código o en leyes penales especiales, la misma decidirá el
decomiso de las cosas que han servido para cometer el hecho y
de las cosas o ganancias que son el producto o el provecho del
delito, en favor del Estado nacional, de las provincias o de los
municipios, salvo los derechos de restitución o indemnización del
damnificado y de terceros...

Cuando el autor o los partícipes han actuado como

mandatarios de alguien o como órganos, miembros o
administradores de una persona de existencia ideal, y el producto
o el provecho del delito ha beneficiado al mandante o a la persona
de existencia ideal, el comiso se pronunciará contra éstos.

4) El actuar por otro:

Se ha legislado de dos formas:

a) En sentido propio: en relación con delitos especiales propios

solamente.

 Artículo 27 de la Ley N° 2373710 , modificada por la Ley N.° 27302:

9Art. N° 23. Ley N° 11.179. (1921). Código Penal. Recuperado de: https://bit.ly/2XIH77a
10Art. N° 27. Ley N° 23.737 (1989). Código Penal. Su modificación. Incorpórase el artículo 18 bis a la Ley N°
10.903. Remplázanse los artículos 25 y 26 de la Ley N° 20.655 e incorpórase a la misma el artículo 26 bis.
Deróganse los artículos 1° al 11 de la Ley N° 20.771 y sus modificatorias. Recuperado de:
https://bit.ly/2cKgXhh

12
 Art. 27 — En todos los casos en que el autor de un delito previsto
en esta ley lo cometa como agente de una persona jurídica y la
característica requerida para el autor no la presente éste sino la
persona jurídica, será reprimido como si el autor presentare esta
característica.

Cuando cualquier delito previsto en esta ley sea cometido a

través de una persona jurídica, se aplicará a esta multa de
doscientas treinta (230) a mil ochocientas (1.800) unidades fijas,
sin perjuicio de las sanciones que correspondan a los autores y
partícipes que hubieren actuado en su nombre, representación,
interés o beneficio. En caso de reincidencia será sancionada con
la cancelación de la personería jurídica.

b) En sentido impropio: en relación con delitos comunes como

especiales. Se prevé en forma genérica la responsabilidad del que ha
actuado por la persona jurídica sin hacer mención a las características
específicas del ente ideal que fueran trasladables a la persona física. La
mayor parte de la legislación PE se refiere a la segunda hipótesis.

 Artículo 57 de la Ley de Residuos Peligrosos N.° 2405111:

Cuando algunos de los hechos previstos en los dos artículos

anteriores se hubiesen producido por decisión de una persona
jurídica, la pena se aplicará a los directores, gerentes, síndicos,
miembros del consejo de vigilancia, administradores,
mandatarios o representantes de la misma que hubiesen
intervenido en el hecho punible, sin perjuicio de las demás
responsabilidades penales que pudiesen existir.

Esta disposición no excluye la posibilidad, en caso de delitos culposos,

de la aplicación de la teoría de la omisión impropia.

 Artículo 178 del Código Penal12:

Cuando se tratare de la quiebra de una sociedad comercial o de

una persona jurídica que ejerza el comercio, o se hubiere abierto
el procedimiento de liquidación sin quiebra de un banco u otra

11 Art. N° 57. Ley N° 24.051 (1991). Ley de Residuos Peligrosos. Recuperado de: https://bit.ly/2mRO7vG
12 Art. N° 178. Ley N° 11.179. (1921). Código Penal. Recuperado de: https://bit.ly/2XIH77a

13
 entidad financiera, todo director, síndico, administrador,
miembro de la comisión fiscalizadora o gerente de la sociedad o
establecimiento fallido o del banco o entidad financiera en
liquidación sin quiebra, o contador o tenedor de libros de los
mismos, que hubiere cooperado a la ejecución de alguno de los
actos a que se refieren los artículos anteriores, será reprimido con
la pena de la quiebra fraudulenta o culpable, en su caso. Con la
misma pena será reprimido el miembro del consejo de
administración o directivo, síndico, miembro de la junta
fiscalizadora o de vigilancia, o gerente, tratándose de una
sociedad cooperativa o mutual.

 Artículo 13 del Régimen Penal Tributario, Ley N.° 2743013:

ARTÍCULO 13.- Cuando alguno de los hechos previstos en esta

ley hubiere sido ejecutado en nombre, con la ayuda o en beneficio
de una persona de existencia ideal, una mera asociación de hecho
o un ente que a pesar de no tener calidad de sujeto de derecho
las normas le atribuyan condición de obligado, la pena de prisión
se aplicará a los directores, gerentes, síndicos, miembros del
consejo de vigilancia, administradores, mandatarios,
representantes o autorizados que hubiesen intervenido en el
hecho punible inclusive cuando el acto que hubiera servido de
fundamento a la representación sea ineficaz.

Cuando los hechos delictivos previstos en esta ley hubieren sido

realizados en nombre o con la intervención, o en beneficio de una
persona de existencia ideal, se impondrán a la entidad las
siguientes sanciones conjunta o alternativamente:

1. Suspensión total o parcial de actividades, que en ningún caso

podrá exceder los cinco (5) años.

2. Suspensión para participar en concursos o licitaciones estatales

de obras o servicios públicos o en cualquier otra actividad
vinculada con el Estado, que en ningún caso podrá exceder los
cinco (5) años.

3. Cancelación de la personería, cuando hubiese sido creada al

solo efecto de la comisión del delito, o esos actos constituyan la
principal actividad de la entidad.

13Art. N° 13. Ley N° 27.430. (2017). Ley de Impuestos. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
Recuperado de: https://bit.ly/2lnJefC

14
 4. Pérdida o suspensión de los beneficios estatales que tuviere.

5. Publicación de un extracto de la sentencia condenatoria a costa

de la persona de existencia ideal.

Para graduar estas sanciones, los jueces tendrán en cuenta el

incumplimiento de reglas y procedimientos internos, la omisión
de vigilancia sobre la actividad de los autores y partícipes, la
extensión del daño causado, el monto de dinero involucrado en la
comisión del delito, el tamaño, la naturaleza y la capacidad
económica de la persona jurídica. Cuando fuere indispensable
mantener la continuidad operativa de la entidad o de una obra o
de un servicio en particular, no serán aplicables las sanciones
previstas por el inciso 1 y el inciso 3.

De tal modo, actualmente conviven en materia de responsabilidad

penal por los entes ideales tanto la cláusula de actuar por otro como la
responsabilidad directa de las personas jurídicas.

5) Omisión impropia:

No ha sido receptado normativamente, como se ha dicho, al no existir en

el Código Penal una cláusula de equivalencia según la cual los delitos de
resultado material realizables por medio de la acción.
Jurisprudencialmente, se han detectado casos de admisión de la aplicación
de esta teoría para asignar responsabilidad a los representantes de los
entes ideales.

6) Derecho penal administrativo:

 Artículo 23 de la Ley N.° 2524614 (Encubrimiento y Lavado de

Activos Delictivos), modificado por la Ley N.° 26683:

14Art. N° 23. Ley N° 25.246. (2000). Código Penal. Modificación. Encubrimiento y Lavado de Activos de
origen delictivo. Unidad de Información Financiera. Deber de informar. Sujetos obligados. Régimen Penal
Administrativo. Ministerio Público Fiscal. Derógase el artículo 25 de la Ley 23.737 (texto ordenado).
Recuperado de: https://bit.ly/2wyOovx

15
 ARTICULO 23. —
1. Será sancionado con multa de cinco (5) a veinte (20) veces del
valor de los bienes objeto del delito, la persona jurídica cuyo
órgano ejecutor hubiera recolectado o provisto bienes o dinero,
cualquiera sea su valor, con conocimiento de que serán utilizados
por algún miembro de una asociación ilícita terrorista, en el
sentido del artículo 213 quáter del Código Penal.
Cuando el hecho hubiera sido cometido por temeridad o
imprudencia grave del órgano o ejecutor de una persona jurídica
o por varios órganos o ejecutores suyos, la multa a la persona
jurídica será del veinte por ciento (20%) al sesenta por ciento
(60%) del valor de los bienes objeto del delito.
2. Cuando el órgano o ejecutor de una persona jurídica hubiera
cometido en ese carácter el delito a que se refiere el artículo 22
de esta ley, la persona jurídica será pasible de multa de cincuenta
mil pesos ($ 50.000) a quinientos mil pesos ($ 500.000).
(Artículo sustituido por art. 18 de la Ley Nº 26.683 B.O.
21/06/2011)

Praxis jurisprudencial
Sobre una base normativa tan fragmentada y heterogénea, no sorprende que los
precedentes judiciales sobre la materia sean de lo más variopinto. No obstante,
puede afirmarse que la mayoría de los precedentes admiten la posibilidad de
imputación de las personas jurídicas para los que reparan solo en la estructura
lingüística de la norma por aplicar sin referirse a la normativa constitucional.

Una minoría de la jurisprudencia se muestra renuente a admitir el

reconocimiento de la responsabilidad penal directa de las personas jurídicas con
base en los obstáculos constitucionales referidos.

La persona jurídica

ARTICULO 14115.- Definición. Son personas jurídicas todos los

entes a los cuales el ordenamiento jurídico les confiere aptitud
para adquirir derechos y contraer obligaciones para el
cumplimiento de su objeto y los fines de su creación.

15Arts. N° 141, 142, 143, 144. Ley N°. 26.994 (2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Recuperado de:
https://bit.ly/2eUv0yP

16
 ARTICULO 142.- Comienzo de la existencia. La existencia de la
persona jurídica privada comienza desde su constitución. No
necesita autorización legal para funcionar, excepto disposición
legal en contrario. En los casos en que se requiere autorización
estatal, la persona jurídica no puede funcionar antes de
obtenerla.
ARTICULO 143.- Personalidad diferenciada. La persona jurídica
tiene una personalidad distinta de la de sus miembros.
Los miembros no responden por las obligaciones de la persona
jurídica, excepto en los supuestos que expresamente se prevén en
este Título y lo que disponga la ley especial.
ARTICULO 144.- Inoponibilidad de la personalidad jurídica. La
actuación que esté destinada a la consecución de fines ajenos a la
persona jurídica, constituya un recurso para violar la ley, el orden
público o la buena fe o para frustrar derechos de cualquier
persona, se imputa a quienes a título de socios, asociados,
miembros o controlantes directos o indirectos, la hicieron posible,
quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios
causados.
Lo dispuesto se aplica sin afectar los derechos de los terceros
de buena fe y sin perjuicio de las responsabilidades personales de
que puedan ser pasibles los participantes en los hechos por los
perjuicios causados.

Podríamos decir en palabras de Buteler Cáceres, que es “una abstracción del

pensamiento jurídico fundada en la realidad social, en virtud de la cual los grupos
humanos organizados, en atención a sus fines, gozan de personalidad jurídica y
están dotados de capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones”
(2005, p. 157).

Sistema negatorio de la realidad

Esta tesis, también conocida como teoría de la ficción, fue expuesta por Savigny,
quien sostiene que todo derecho es la sanción de la libertad moral inherente al
ser racional y, por esto, la idea de persona o sujeto de derecho se confunde con
la idea de hombre, por lo que se pude formular la identidad primitiva de ambas
ideas en estos casos: todo individuo y solo el individuo tiene capacidad de
derecho.

Considera que el derecho positivo puede modificar la idea primitiva de la

persona, restringiéndola o ampliándola, de igual modo que puede negarles a
17
ciertos individuos la capacidad de derecho en totalidad y en parte. Además,
arrancando, por decirlo así, dicha capacidad del individuo a estos seres ficticios
se les llama personas jurídicas, es decir, personas que no existen sino para fines
jurídicos. Sin embargo, entiende que las únicas personas existentes en el mundo
real son las personas físicas. En cambio, las personas jurídicas son creaciones del
legislador, justificadas por el interés social que ellas despiertan en la comunidad.
Por ello, el legislador es quien tiene el derecho de someter esta clase de personas
a su vigilancia y, según el caso, hasta puede quitarles su personalidad y disolverla.

Las personas jurídicas son ficción, puesto no poseen voluntad personal. La

persona de existencia ideal es una suma de personas que se unen con una
finalidad, pero carecen de la unidad espiritual y corporal que caracteriza a las
personas.

Evidentemente, esta teoría se contrapone abiertamente a la idea de

responsabilizar penalmente a las personas jurídicas, ya que son seres ficticios
creados por el legislador con un derecho limitado y carente de voluntad, por
ende, sin individualidad propia.

Teoría de la realidad
Esta teoría ha sido sostenida por Gierke como contraposición a la teoría de la
ficción; propugna un base teórica para la posición que abona la responsabilidad
de las personas jurídicas.

De acuerdo con este autor, la persona jurídica es una persona real formada por
seres humanos reunidos y organizados para la consecución de fines que
traspasan la esfera de los intereses individuales, mediante una común y única
fuerza de voluntad y de acción, que no es una simple suma de voluntades
humanas, sino, por el contrario, una voluntad nueva y superior, distinta de la
voluntad de quienes la integran y que es capaz de intervenir en nombre propio
en la vida jurídica.

Desde que esta teoría admite la existencia de una voluntad y aptitud propia e
independiente de los individuos que la forman, es posible que sea imputada
penalmente por los delitos que cometa.

Sin embargo, esta tesis solo ha tenido acogimiento en el derecho civil.

18
Responsabilidad de las personas jurídicas y compliance. Ley
N.° 2740116

Comentarios sobre la nueva ley de responsabilidad penal empresaria

Luego de un intenso debate parlamentario, la sanción de la ley

27401, vigente a partir del 1º de marzo, ha consagrado la
atribución de responsabilidad penal sobre las personas jurídicas
privadas locales, con prescindencia de que persigan o no un
propósito de lucro, ya sean de capital nacional o extranjero, con o
sin participación estatal, por ciertos delitos contra la
administración pública, y por el soborno transnacional (no
criminaliza actos de corrupción entre partes privadas).

En su estructura de contenidos, confluyen temas penales

sustantivos, normas procesales penales y aspectos gobernados
por el derecho administrativo, respectivamente. La solución
adoptada por el legislador, en lo que remite al sistema de
imputación de responsabilidad, se ha apartado de la aplicación
estricta tanto del sistema objetivo o "vicarial" como del basado
en el "déficit de organización", inicialmente propuesto por el
Poder Ejecutivo y, en consecuencia, parecería haberse optado por
una fórmula mixta, donde concurren elementos de ambos
formatos en la tipificación de un ilícito penal, que fuera realizado
directa o indirectamente con su intervención, o en su nombre,
interés o beneficio.

Esta ley es de trascendental importancia para nuestro

ordenamiento jurídico, porque termina con un vacío normativo
con el que habían sido beneficiados dichos entes por casos de
corrupción cometidos en el país, los que únicamente eran
afectados por leyes extranjeras de alcance extra-territorial.

Por primera vez reconoce el principio basado en la

independencia de las acciones, en el juzgamiento y la sanción de
un mismo hecho, con respecto a la situación de las personas
humanas que hubieran participado (como autores o partícipes) en
su comisión. En otras palabras, no se requiere como condición
precedente la declaración de culpabilidad de una persona

16
Ley N.° 27401. (2017). Ley de Responsabilidad Penal. Honorable Congreso de la Nación
Argentina.

19
humana por un delito, cometido en el marco de su organización
interna, para la atribución de responsabilidad penal contra una
persona jurídica, bastando con que se acredite que dicho ilícito no
podría haberse cometido sin la tolerancia de sus órganos.

Entre los incentivos que introdujo esta norma merece

destacarse la posibilidad de que las personas jurídicas sean
eximidas de pena, de haberse acreditado el diseño y la
implementación de un programa de integridad adecuado. En
forma separada, para el supuesto en que no se hubiera logrado
evitar la comisión de un delito ni alcanzado a ser autodenunciado,
se ha previsto que cuenten con la posibilidad de negociar con el
fiscal un "acuerdo de colaboración eficaz", con la finalidad de
lograr una atenuación en la pena, lo que instaura un instituto
similar a la figura del arrepentido. Su celebración implicará el pago
de una multa, cuyo monto equivaldrá a la mitad del monto
mínimo previsto como sanción. Dicho acuerdo deberá además ser
homologado judicialmente.

Es importante notar que el diseño y la implementación de un

programa de integridad, por parte de aquellas empresas de
capital nacional (que engloban de manera mayoritaria a las
pymes), deberá guardar relación con los riesgos propios de la
actividad que realicen, su dimensión y su capacidad económica, y
será una herramienta fundamental para la creación de una
verdadera transformación a nivel interno, cuyo pilar será la
observancia de una cultura de cumplimiento o compliance.

El análisis del texto de la nueva legislación expone algunos

interrogantes: ¿Cómo se calculará el monto correspondiente al
beneficio indebido obtenido o que se hubiera podido obtener por
parte de la entidad infractora? (es la base para la fijación de la
multa contra esta última). De cualquier forma, la ley sancionada
se ha diferenciado de su proyecto original que fijaba dicha base
sobre sus ingresos brutos anuales.

¿Bajo cuáles estándares se evaluará (y por ende deberá

acreditarse ante un escenario de conflictividad) que un programa
de integridad debería calificarse como adecuado? Teniendo en
cuenta que es uno de los requisitos que la ley impone para que
una entidad sea eximida de pena. Al respecto, cabe preguntarse
si podría seguirse la solución del modelo chileno, sustentada en la
certificación del programa por un tercero independiente

20
debidamente autorizado para actuar en tal carácter.

Por último, ¿qué nivel de debida diligencia (due diligence) sería

requerido como razonable, esencialmente como medio de
defensa, para evaluar la integridad y la trayectoria de terceros,
como también en la estructuración de operaciones de fusiones y
adquisiciones (responsabilidad sucesiva), a partir de ahora regidas
por ley local?

El desafío que deberán enfrentar las compañías locales, que no

se encontraban sujetas a la aplicación de estándares globales
tendientes a la prevención y la detección de prácticas corruptas,
que son ciertamente la gran mayoría, consistirá en identificar
cuáles serían los principales lineamientos bajo los que deberían
implementar un programa de integridad con características de
internacionalización, ya sea por la punición que la nueva ley
impuso al soborno transnacional, como también para proteger la
posición de aquellas entidades que desarrollan sus negocios en el
exterior, en forma directa o bien asociadas a terceros (socios de
negocios o intermediarios, según el caso).

Será también determinante que las personas jurídicas

alcanzadas por la ley 27401 realicen una labor de supervisión y
control ex ante en su interacción con terceros (proveedores,
contratistas, agentes, distribuidores, socios en joint ventures u
otras personas humanas o jurídicas con quienes mantengan una
relación contractual), teniendo en cuenta que, en la gran mayoría
de los casos, una de las fuentes de imputación de responsabilidad
penal contra aquellas se consuma mediante el pago de sobornos
(locales o transnacionales) en su beneficio, a través de la
actuación de alguno de tales terceros.

Rodolfo Papa es académico de la carrera de Abogacía,

Universidad del CEMA. Master of Laws, University of Warwick.
Cecilia Ocampo es coordinadora de la carrera de Abogacía de la
Universidad del CEMA. (Papa y Lanús Ocampo, 2018,
https://bit.ly/2IQco3F).

21
Ley N.° 27401

La Ley N.° 27401 se aplica a todas las personas jurídicas privadas, ya sean de
capital nacional o extranjero, con o sin participación estatal, sin distinción (art.
148 del Cód. Civ. y Com.; comprende a las pymes y ONG en general), por lo que
amplía la jurisdicción penal argentina para someter a su competencia el
juzgamiento del delito de soborno transnacional.

El artículo 1 de la ley establece su alcance y hace una enumeración taxativa de

los delitos por los cuales la persona jurídica resultaría responsable. Por su parte,
el artículo 2 establece la responsabilidad directa de esta.

ARTÍCULO 1°.- Objeto y alcance. La presente ley establece el

régimen de responsabilidad penal aplicable a las personas
jurídicas privadas, ya sean de capital nacional o extranjero, con o
sin participación estatal, por los siguientes delitos:
a) Cohecho y tráfico de influencias, nacional y transnacional,
previstos por los artículos 258 y 258 bis del Código Penal;
b) Negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones
públicas, previstas por el artículo 265 del Código Penal;
c) Concusión, prevista por el artículo 268 del Código Penal;
d) Enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados, previsto
por los artículos 268 (1) y (2) del Código Penal;
e) Balances e informes falsos agravados, previsto por el artículo
300 bis del Código Penal.

ARTÍCULO 2°.- Responsabilidad de las personas jurídicas. Las

personas jurídicas son responsables por los delitos previstos en el
artículo precedente que hubieren sido realizados, directa o
indirectamente, con su intervención o en su nombre, interés o
beneficio.

También son responsables si quien hubiere actuado en

beneficio o interés de la persona jurídica fuere un tercero que
careciese de atribuciones para obrar en representación de ella,
siempre que la persona jurídica hubiese ratificado la gestión,
aunque fuere de manera tácita.

La persona jurídica quedará exenta de responsabilidad sólo si

la persona humana que cometió el delito hubiere actuado en su

22
 exclusivo beneficio y sin generar provecho alguno para aquella.17

El artículo 7 establece las penas aplicables y el artículo 8 la individualización

especial y la inaplicabilidad de la oblación voluntaria de la multa, prevista en el
artículo 64 del Código Pena. El artículo 9 establece tres condiciones para que la
persona jurídica eximirse de la aplicación de la pena.

ARTÍCULO 7°.- Penas. Las penas aplicables a las personas jurídicas

serán las siguientes:
1) Multa de dos (2) a cinco (5) veces del beneficio indebido
obtenido o que se hubiese podido obtener;
2) Suspensión total o parcial de actividades, que en ningún caso
podrá exceder de diez (10) años;
3) Suspensión para participar en concursos o licitaciones estatales
de obras o servicios públicos o en cualquier otra actividad
vinculada con el Estado, que en ningún caso podrá exceder de diez
(10) años;
4) Disolución y liquidación de la personería cuando hubiese sido
creada al solo efecto de la comisión del delito, o esos actos
constituyan la principal actividad de la entidad;
5) Pérdida o suspensión de los beneficios estatales que tuviere;
6) Publicación de un extracto de la sentencia condenatoria a costa
de la persona jurídica.

ARTÍCULO 8°.- Graduación de la pena. Para graduar las penas

previstas en el artículo 7° de la presente ley, los jueces tendrán en
cuenta el incumplimiento de reglas y procedimientos internos; la
cantidad y jerarquía de los funcionarios, empleados y
colaboradores involucrados en el delito; la omisión de vigilancia
sobre la actividad de los autores y partícipes; la extensión del
daño causado; el monto de dinero involucrado en la comisión del
delito; el tamaño, la naturaleza y la capacidad económica de la
persona jurídica; la denuncia espontánea a las autoridades por
parte de la persona jurídica como consecuencia de una actividad
propia de detección o investigación interna; el comportamiento
posterior; la disposición para mitigar o reparar el daño y la
reincidencia.

Se entenderá que hay reincidencia cuando la persona jurídica

sea sancionada por un delito cometido dentro de los tres (3) años

Arts. 1 y 2, Ley N.° 27401. (2017). Ley de Responsabilidad Penal. Honorable Congreso de la
17

Nación Argentina.

23
 siguientes a la fecha en que quedara firme una sentencia
condenatoria anterior.

Cuando fuere indispensable mantener la continuidad

operativa de la entidad, o de una obra, o de un servicio en
particular, no serán aplicables las sanciones previstas por los
incisos 2) y 4) del artículo 7° de la presente ley.

El juez podrá disponer el pago de la multa en forma fraccionada

durante un período de hasta cinco (5) años cuando su cuantía y
cumplimiento en un único pago pusiere en peligro la
supervivencia de la persona jurídica o el mantenimiento de los
puestos de trabajo.
No será aplicable a las personas jurídicas lo dispuesto en el
artículo 64 del Código Penal.

ARTÍCULO 9°.- Exención de pena. Quedará eximida de pena y

responsabilidad administrativa la persona jurídica, cuando
concurran simultáneamente las siguientes circunstancias:
a) Espontáneamente haya denunciado un delito previsto en esta
ley como consecuencia de una actividad propia de detección e
investigación interna;
b) Hubiere implementado un sistema de control y supervisión
adecuado en los términos de los artículos 22 y 23 de esta ley, con
anterioridad al hecho del proceso, cuya violación hubiera exigido
un esfuerzo de los intervinientes en la comisión del delito;
c) Hubiere devuelto el beneficio indebido obtenido.18

Veamos ahora la situación procesal de la persona jurídica y la posibilidad de

colaborar con el Ministerio Público Fiscal, a fin de morigerar las penas.

ARTÍCULO 1119.- Situación procesal de la persona jurídica. La

persona jurídica tendrá los derechos y las obligaciones previstos
para el imputado de acuerdo a lo establecido en los códigos de
procedimiento, en cuanto le sean aplicables.

18
Arts. 7, 8 y 9, Ley N.° 27401. (2017). Ley de Responsabilidad Penal. Honorable Congreso de la
Nación Argentina.
19 Art. 11, Ley N.° 27401. (2017). Ley de Responsabilidad Penal. Honorable Congreso de la

Nación Argentina.

24
 ARTÍCULO 1620.- Acuerdo de Colaboración Eficaz. La persona
jurídica y el Ministerio Público Fiscal podrán celebrar un acuerdo
de colaboración eficaz, por medio del cual aquella se obligue a
cooperar a través de la revelación de información o datos
precisos, útiles y comprobables para el esclarecimiento de los
hechos, la identificación de sus autores o partícipes o el recupero
del producto o las ganancias del delito, así como al cumplimiento
de las condiciones que se establezcan en virtud de lo previsto en
el artículo 18 de la presente ley.

El acuerdo de colaboración eficaz podrá celebrarse hasta la

citación a juicio.

ARTÍCULO 1821.- Contenido del acuerdo. En el acuerdo se

identificará el tipo de información, o datos a brindar o pruebas a
aportar por la persona jurídica al Ministerio Público Fiscal, bajo las
siguientes condiciones:

a) Pagar una multa equivalente a la mitad del mínimo

establecido en el artículo 7° inciso 1) de la presente ley;

b) Restituir las cosas o ganancias que sean el producto o el

provecho del delito; y

c) Abandonar en favor del Estado los bienes que

presumiblemente resultarían decomisados en caso que recayera
condena; Asimismo, podrán establecerse las siguientes
condiciones, sin perjuicio de otras que pudieran acordarse según
las circunstancias del caso:

d) Realizar las acciones necesarias para reparar el daño

causado;

e) Prestar un determinado servicio en favor de la comunidad;

f) Aplicar medidas disciplinarias contra quienes hayan

participado del hecho delictivo;

20 Art. 16, Ley N.° 27401. (2017). Ley de Responsabilidad Penal. Honorable Congreso de la
Nación Argentina.
21 Art. 18, Ley N.° 27401. (2017). Ley de Responsabilidad Penal. Honorable Congreso de la

Nación Argentina.

25
 g) Implementar un programa de integridad en los términos de
los artículos 22 y 23 de la presente ley o efectuar mejoras o
modificaciones en un programa preexistente.

Programa de integridad

ARTÍCULO 2222.- Programa de Integridad. Las personas

jurídicas comprendidas en el presente régimen podrán
implementar programas de integridad consistentes en el conjunto
de acciones, mecanismos y procedimientos internos de
promoción de la integridad, supervisión y control, orientados a
prevenir, detectar y corregir irregularidades y actos ilícitos
comprendidos por esta ley.

El Programa de Integridad exigido deberá guardar relación con

los riesgos propios de la actividad que la persona jurídica realiza,
su dimensión y capacidad económica, de conformidad a lo que
establezca la reglamentación.

ARTÍCULO 23.- Contenido del Programa de Integridad. El

Programa de Integridad deberá contener, conforme a las pautas
establecidas en el segundo párrafo del artículo precedente, al
menos los siguientes elementos:

a) Un código de ética o de conducta, o la existencia de políticas

y procedimientos de integridad aplicables a todos los directores,
administradores y empleados, independientemente del cargo o
función ejercidos, que guíen la planificación y ejecución de sus
tareas o labores de forma tal de prevenir la comisión de los delitos
contemplados en esta ley;

b) Reglas y procedimientos específicos para prevenir ilícitos en

el ámbito de concursos y procesos licitatorios, en la ejecución de
contratos administrativos o en cualquier otra interacción con el
sector público;

c) La realización de capacitaciones periódicas sobre el

Programa de Integridad a directores, administradores y
empleados.

22Art. 23, Ley N.° 27401. (2017). Ley de Responsabilidad Penal. Honorable Congreso de la
Nación Argentina.

26
 Asimismo también podrá contener los siguientes elementos:

I. El análisis periódico de riesgos y la consecuente adaptación

del programa de integridad;

II. El apoyo visible e inequívoco al programa de integridad por

parte de la alta dirección y gerencia;

III. Los canales internos de denuncia de irregularidades,

abiertos a terceros y adecuadamente difundidos;

IV. Una política de protección de denunciantes contra

represalias;

V. Un sistema de investigación interna que respete los

derechos de los investigados e imponga sanciones efectivas a las
violaciones del código de ética o conducta;

VI. Procedimientos que comprueben la integridad y trayectoria

de terceros o socios de negocios, incluyendo proveedores,
distribuidores, prestadores de servicios, agentes e intermediarios,
al momento de contratar sus servicios durante la relación
comercial;

VII. La debida diligencia durante los procesos de

transformación societaria y adquisiciones, para la verificación de
irregularidades, de hechos ilícitos o de la existencia de
vulnerabilidades en las personas jurídicas involucradas;

VIII. El monitoreo y evaluación continua de la efectividad del

programa de integridad;

IX. Un responsable interno a cargo del desarrollo, coordinación

y supervisión del Programa de Integridad;

X. El cumplimiento de las exigencias reglamentarias que sobre

estos programas dicten las respectivas autoridades del poder de
policía nacional, provincial, municipal o comunal que rija la
actividad de la persona jurídica.

27
Compliance

La institución del compliance nace ante la necesidad de minimizar los riesgos que
se generan, con las actividades empresariales y la figura del compliance también
llamado oficial de cumplimiento. Surge de la idea de que se puede prevenir la
responsabilidad de las empresas, de sus órganos y de sus administradores.

El término en inglés compliance muchas veces se traduce como “cumplimiento

normativo de la empresa”, aunque en realidad es mucho más que eso. Se lo
puede describir como un conjunto de procedimientos y buenas prácticas
adoptadas por las entidades de existencia ideal para identificar, clasificar,
gestionar y corregir sus riesgos, a fin de evitar o reducir los riesgos propios de la
actividad empresarial. Dicho conjunto de medidas va, a menudo, más allá de los
requerimientos normativos y es por eso que se habla del fenómeno de la
“autorregulación”…

En este sentido, la construcción de un programa de integridad efectivo requerirá

de un compromiso —al más alto nivel— significativo y sostenido en el tiempo.
Esto se debe a que la prevención es la suma de muchas partes, el análisis del
entorno que enfrentan, así como la evaluación y el otorgamiento de prioridad a
los riesgos involucrados que necesariamente variarán en función de la naturaleza
del negocio. (Durrieu y Saccani, 2018, p. 10).

En cierta medida, puede afirmarse que la cultura del compliance se enmarca en

la tradición de aquella variante de la prevención general positiva, que hunde sus
raíces en la doctrina de Welzel, sobre el fomento de los valores éticosociales de
la acción como vía de protección indirecta de los bienes jurídicos.

En este contexto, los programas de cumplimiento cons- tituyen sistemas de

control social empresarial, que ayudan al estado y al derecho penal en su tarea
de controlar la criminalidad. Más concretamente, se ha afirmado que la mejor
forma para optimizar esta colaboración es la introducción de la responsabilidad
penal de las personas jurídicas, considerando que contar con una organización
defectuosa o no virtuosa constituye el núcleo de su responsabilidad o
culpabilidad. Desde esta perspectiva, puede sostenerse que la responsabilidad
penal de las empresas es un incentivo por asegurar la expectativa social de
vigencia de las normas dirigidas a las corporaciones. (Durrieu y Saccani, 2018, p.
92).

28
Un cambio de cultura, desde arriba hacia abajo

Como gerente de legales y compliance de Holcim Argentina,

Santiago Ojea Quintana encabeza el grupo de personas que hace
varios años llevan adelante los programas de integridad en la
cementera.

El grupo internacional Lafarge Holcim lo está implementando

desde hace unos 10 años. “Desde la crisis de 2008, las compañías
multinacionales empezaron a ver que los costos asociados a
hechos de corrupción eran tan altos, que vieron los beneficios de
estos programas. No garantiza al 100 por ciento que un acto de
corrupción pueda ocurrir pero sí mitiga el riesgo”, señala. En
Argentina, comenzó hace unos cinco años.

El ejecutivo destaca que el primer desafío en la

implementación del plan de integridad es cultural. “Debe haber
un mensaje claro y un compromiso de la alta dirección hacia el
programa y los valores. No sólo para dictar políticas y
capacitaciones sino para comunicar que se toma el tema en serio.
Que la tolerancia a la corrupción es cero y que si es detectada se
toman medidas, inclusive el despido”, explica.

“A partir de ahí, se ponen en marcha una serie de herramientas

que se adaptan a cada país: el dictado de un código de conducta,
el establecimiento de políticas anticorrupción, la toma de
medidas para prevenir, detectar y corregir desvíos”, agrega.

Un tema que resalta especialmente es la implementación de

una línea de integridad, un número de teléfono al cual puede
llamar cualquier empleado, proveedor y cliente para hacer una
denuncia.

Esta luego es tomada por el equipo de investigaciones que

depende de la gerencia de legales y compliance y trabaja junto
con equipos de auditoría internos y externos. Además monitorean
y testean en forma permanente los indicadores de alerta para
identificar situaciones de riesgo.

29
 Aunque Holcim Argentina no realiza negocios con el Estado,
salvo en volúmenes muy marginales, el especialista señala que la
empresa tiene mucho para aportar en su cadena de valor.

“Por nuestros protocolos de integridad, tenemos que evaluar

muy bien a los terceros con quienes trabajamos, debemos pedir a
clientes y proveedores que acrediten estándares
de compliance altos y eso va generando una cultura también en
otras empresas”, agrega. (“Un cambio de cultura, desde arriba
hacia abajo”, 2018, https://bit.ly/2Vi2tdM).

30
Referencias
Buteler Cáceres, J. A. (2005). Manual de derecho civil. Parte general. Córdoba,
AR: Advocatus.

Decreto 480/95. (1995). Ley Nº 19.359 y sus modificatorias que se denominará

"Ley de Régimen Penal Cambiario, texto ordenado 1995. Recuperado de:
http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/25000-
29999/27436/norma.htm

Durrieu, N. y Saccani, R. (2018). Compliance, anticorrupción y responsabilidad

penal empresaria (1.a ed.). Ciudad Autónoma de Buenos Aires, AR: La Ley.

La Rúa, J. de (1980). Delitos económicos. Doctrina Penal 3.

Ley N.° 24430. (1995). Constitución Nacional. Honorable Congreso de la Nación

Argentina.

Ley N.° 27401. (2017). Ley de Responsabilidad Penal. Honorable Congreso de la

Nación Argentina.

Ley N° 11.179. (1921). Código Penal. Recuperado de:

http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/verNorma.do?id=16546

Ley N° 23.737. (1989). Código Penal. Su modificación. Incorpórase el artículo 18

bis a la Ley N° 10.903. Remplázanse los artículos 25 y 26 de la Ley N° 20.655 e
incorpórase a la misma el artículo 26 bis. Deróganse los artículos 1° al 11 de la
Ley N° 20.771 y sus modificatorias. Recuperado de:
http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/0-4999/138/texact.htm

Ley N° 24.051. (1991). Ley de Residuos Peligrosos. Recuperado de:

http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/0-4999/450/texact.htm

Ley N° 25.246. (2000). Código Penal. Modificación. Encubrimiento y Lavado de

Activos de origen delictivo. Unidad de Información Financiera. Deber de
informar. Sujetos obligados. Régimen Penal Administrativo. Ministerio Público
Fiscal. Derógase el artículo 25 de la Ley 23.737 (texto ordenado). Recuperado de:
http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/60000-
64999/62977/texact.htm

Ley N° 27.430. (2017). Ley de Impuestos. Honorable Congreso de la Nación

Argentina. Recuperado de:

31
http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/verNorma.do?id=305262

Ley N° 27442. (2018). Ley de defensa de la competencia. Honorable Congreso de

la Nación Argentina. Recuperado de:
http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/verNorma.do?id=310241

Ley N°. 26994. (2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Recuperado de:
https://bit.ly/2eUv0yP

Papa, R. y Lanús Ocampo, C. (2018). Comentarios sobre la nueva ley de

responsabilidad penal empresaria. Infobae [Versión digital]. Recuperado de
https://www.infobae.com/opinion/2018/03/21/comentarios-sobre-la-nueva-
ley-de-responsabilidad-penal-empresaria/

Un cambio de cultura, desde arriba hacia abajo. (2018). La Voz del Interior
[Versión digital]. Recuperado de https://www.lavoz.com.ar/negocios/un-
cambio-de-cultura-desde-arriba-hacia-abajo

32
 Derecho
penal tributario

Derecho Penal III

(Derecho Penal
Económico)

1
Delitos tributarios y contra la fe
pública
Derecho penal tributario

Bien jurídico protegido

El bien jurídico protegido por el régimen penal tributario es objeto de debate en
la doctrina al punto de cuestionar la existencia misma de una noción al respecto.

Suscribimos la posición mayoritaria que considera fundamental explicar la

noción del bien jurídico protegido de los delitos tributarios, ya que una precisión
en la delimitación de su concepto resulta útil a los fines de la interpretación
adecuada de algunas constelaciones de casos en los que sea difícil encuadrarlos
en la Ley Penal Tributaria1.

Respecto de la distinción entre bien jurídico inmediato y bien jurídico mediato,

el primero debe servir como referencia a los fines de la aplicación del método
teleológico de interpretación, en caso de ser necesario, para desentrañar el
sentido de la norma tributaria que resulte oscura o confusa. De este modo,
podremos optar por la opción más precisa sobre la aplicabilidad o no de la ley.
De allí la importancia de su tratamiento en estos delitos.
Corresponde señalar, asimismo, que la Ley Penal Tributaria es una ley especial,
pues el bien jurídico protegido en los ilícitos fiscales no se encuentra limitado por
la ubicación sistemática de las figuras dentro del Código Penal2, como ocurre en
el derecho penal español.

Aun así, se advierte con claridad que son diferentes los bienes protegidos por los
delitos tributarios que los protegidos por los delitos provisionales.

En los delitos previsionales, se resguarda la seguridad social, entendida como el

conjunto de medidas adoptadas por el Estado para proteger a los ciudadanos
contra aquellos riesgos de concreción individual que jamás dejarán de
presentarse por óptima que sea la situación del conjunto de la sociedad en la que
viven.

Podemos decir que el delito fiscal se trata de un delito pluriofensivo.

1
Ley N.° 23771. (1990). Ley Penal Tributaria y Previsional. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
2
Ley N°. 11.179 .(1984). Código Penal de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
Si bien la doctrina mayoritaria vincula como bien jurídico protegido de los delitos
fiscales al erario público o la hacienda pública, sigue existiendo una importante
confusión entre el objeto de protección mediato e inmediato, los medios
comisivos, los resultados, etcétera.

Ejemplo 1: se ha sostenido que el delito fiscal se configura como una

defraudación con un claro contenido patrimonial. En este caso, se está
confundiendo lo que se protege (patrimonio estatal) con el modo de lesionarlo
(defraudación). Por otra parte, no todas las figuras de la Ley Penal Tributaria
contienen la defraudación como medio comisivo.

Ejemplo 2: la jurisprudencia se ha pronunciado expresando que el bien jurídico

protegido y la finalidad perseguida con la sanción de la ley deben buscarse en el
deseo de proteger un interés macroeconómico. No corresponde el concepto de
bien jurídico protegido inmediato con la finalidad de la ley: son cosas bien
distintas. En todo caso, la motivación del legislador nutrirá el concepto de bien
jurídico mediato, pero no del inmediato.

Por ello, entendemos que el delito fiscal, al decir de Macchi, “lesiona la hacienda
pública y por consiguiente el bien jurídico protegido es el patrimonio del erario
público. “No se protege en virtud de un interés patrimonial individual, sino en
consideración a intereses patrimoniales supra- individuales, a cuyo servicio están
tipificados los delitos contra el orden económico o la economía nacional”.
(Martínez Pérez, C. 1882, p. 197)

En definitiva, el bien jurídico protegido inmediato es la hacienda pública (el

erario público o el patrimonio del estado), con sus respectivas modalidades: su
patrimonio (como concepto estático) y su actividad fiscalizadora y financiera
del Estado que requiere contar con ingresos obtenidos del patrimonio de los
particulares (concepto dinámico).
Dicho de otra manera, no solo se trata de la completitud de la hacienda
pública, sino del modo de mantenerla.

El bien jurídico protegido mediato es la función del Estado de proteger un

interés macroeconómico y social, como es permitir que los gastos y la
distribución de beneficios a la sociedad queden asegurados con un régimen de
ingresos de tributos y aportes.
Conexión e interactividad entre el derecho penal y el
derecho tributario
Tributo: Noción. Caracteres. Clases

A la materia penal tributaria le son aplicables los principios fundamentales del

derecho tributario y penal, lo cual trae aparejadas innumerables consecuencias.

Los principios del derecho penal no pueden ser aplicados en forma exclusiva en
esta materia, pues hay que contar de manera imprescindible con un pleno
conocimiento del derecho tributario. Solo la conexión e interactividad entre
estas dos áreas del derecho hace posible la existencia de delitos fiscales.

En virtud de ello, repasaremos algunos conceptos pertenecientes al derecho

tributario.

Tributo

Noción: es una prestación obligatoria, comúnmente en dinero, exigida por el

Estado en virtud de su poder de imperio, expresada en una ley y cuyo importe
debe destinarse al cumplimiento de sus fines específicos.

Caracteres:
Prestación obligatoria: la coerción estatales esencia del tributo, ya que es
creado unilateralmente por este, por lo que no hay acuerdo de voluntades.
Comúnmente en dinero: puede haber casos en los que la prestación sea en
especies.
Expresado en una ley: está previsto legalmente (art. 19 de la Const. Nac.)3

Destinado primariamente al cumplimiento de los fines del Estado: pues hay, a

veces, objetivos extrafiscales, como los impuestos aduaneros para proteger la
industria.

Clases:
Impuestos: son prestaciones en dinero o especies, exigidas por el Estado por
medio de una ley y en virtud de su poder de imperio, a quienes se hallan en las
situaciones consideradas como hechos imponibles, siendo estos hechos ajenos a
toda actividad estatal vinculada con la obligación.

Tasas: tributo cuyo hecho generador está integrado por una actividad del Estado,

3
Art. 19. Ley Nº 24.430. Constitución de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación
Argentina.
divisible e inherente a su soberanía. La actividad referida está vinculada
directamente con el contribuyente que ha requerido un servicio.

Contribuciones especiales: prestaciones obligatorias debidas en razón de

beneficios individuales o de grupos sociales, derivados de la realización de obras
públicas o actividades especiales del Estado. Aquí, a diferencia de lo que sucede
con la tasa, hay un beneficio, que no es divisible como la contraprestación.

El hecho imponible. Aspecto material. Temporal. Espacial y

material

Hecho imponible

Es el derecho tributario el encargado de suministrar los elementos para delimitar

el hecho punible que, a su vez, se fundamenta en dos conceptos esenciales (ver
Figura 1).

Figura 1: Hecho imponible –obligación tributaria

Fuente: elaboración propia.

Si ambos conceptos no están presentes a la vez, no puede haber delito fiscal.

Definición de Hecho Imponible: Es la hipótesis condicionante descripta por la ley,

que una vez acaecida en el tiempo y el espacio y con relación a una persona da
lugar al nacimiento de la obligación tributaria.

El hecho imponible reúne cuatro aspectos integrativos esenciales e inescindibles:

Aspecto material: consiste en la descripción objetiva del hecho concreto que el

destinatario legal tributario realiza, o la situación en que se halla, o a cuyo
respecto se produce.
Aspecto temporal: La propiedad que tiene la hipótesis de incidencia tributaria
para designar explícita o implícitamente el momento en que se debe reputar
consumado, acontecido, realizado un hecho imponible. Aquí resulta de interés
distinguir entre los hechos imponibles instantáneos y los hechos imponibles de
ejercicio.

 Instantáneos: se perfeccionan solamente en un momento determinado.

Vg.: impuesto al juego.
 De ejercicio: todos los sucesos o hechos ocurridos en un período fiscal
determinado (comercial o anual), siendo considerados como un solo hecho
imponible por la ley, cuya perfección ocurre al finalizar dicho período. Vg.:
impuesto a las ganancias.

Aspecto espacial: Es la descripción legal de las circunstancias de lugar que

convierten en hecho imponible un determinado fenómeno económico.

Aspecto personal: está dado por la persona que realiza el hecho. Este realizador
puede ser denominado “destinatario legal tributario”. Es quien cumplimenta la
hipótesis contenida en la ley.

Beneficios fiscales

Son circunstancias que neutralizan las consecuencias naturales del hecho

imponible; por ejemplo, la obligación de pagar el tributo.

La hipótesis legal condicionante (hecho imponible) va acompañada de una

hipótesis legal neutralizante que impide en forma parcial o total el pago
ordenado por ley.

En definitiva, es toda excepción legal al mandato legal de pagar íntegra- y

oportunamente el tributo, para lo cual el intérprete deberá necesariamente
recurrir a los textos legales que imponen tanto la obligación sustantiva como su
excepción.

Hecho imponible y hecho punible

Una vez perfeccionado el hecho imponible, verificada la inexistencia de hechos

o circunstancias capaces de anular el mandato de pago de la norma tributaria y
comprobada fehacientemente la infracción fiscal, recién podremos comenzar el
análisis pertinente a efecto de poder determinar si efectivamente estamos frente
a un hecho sancionado por la ley tributaria y previsional. A continuación, se
deberá observar que concurran el tipo objetivo y el subjetivo del injusto; luego,
la concurrencia de una condición objetiva de punibilidad.
Sin embargo, el análisis no se agota allí, pues también se deberá verificar si el
ejercicio del ius puniendi del Estado no está sujeto a alguna otra condición de
procedibilidad, como está previsto en la ley tributaria.

La Ley N.° 247694, modificada por la Ley N.° 26735

La Ley N.° 24769, dictada en los principios del año 1997, derogó in totum la
anterior Ley N.° 23771, y rigió con menores y aisladas modificaciones hasta el
2011.

Luego de 15 años de vigencia, el Poder Ejecutivo y el Congreso de la Nación

estimaron necesario revisar la regulación de la materia penal tributaria, por lo
que actualizaron sus condiciones objetivas de punibilidad y trataron de
perfeccionar con una mejor técnica la normativa, incorporando nuevos delitos.

Así es que el 28 de diciembre de 2011 se publicó la Ley N.° 26735 (vigente desde
el 6 de enero del 2012), que introdujo importantísimas modificaciones al
régimen penal tributario regulado por la anterior ley y al artículo 76 bis del
Código Penal.

La Ley N.° 274305

Publicada en el Boletín Oficial el 29 de diciembre de 2017, deroga la Ley N.°
24769 y establece un nuevo Régimen Penal Tributario.

4 Ley N.° 24769. (1996). Régimen Penal Tributario [Modificada por la Ley N.° 26735]. Honorable Congreso
de la Nación Argentina.
5 Ley N.° 27430. (2017). Ley de Impuestos. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
 Tabla 1: Cuadro comparativo entre la Ley N.° 24769 y el texto de la reforma
tributaria, Ley N.° 27430
TEXTO ANTERIOR
LEY N.° 24769
RÉGIMEN PENAL TRIBUTARIO Y PREVISIONAL
TÍTULO I
DELITOS TRIBUTARIOS
Evasión simple:
Artículo 1: será reprimido con prisión de dos (2)
a seis (6) años el obligado que, mediante
declaraciones engañosas, ocultaciones
maliciosas o cualquier otro ardid o engaño, sea
por acción o por omisión, evadiere total o
parcialmente el pago de tributos al fisco
nacional, al fisco provincial o a la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, siempre que
el monto evadido excediere la suma de
cuatrocientos mil pesos ($400 000) por cada
tributo y por cada ejercicio anual, aun cuando se
tratare de un tributo instantáneo o de período
fiscal inferior a un (1) año.
Evasión agravada:
Artículo 2: la pena será de tres (3) años y seis (6) seis (6)
meses a nueve (9) años de prisión, cuando en el meses a nueve (9) años de prisión cuando,
caso del artículo 1 se verificare cualquiera de los en el
siguientes supuestos:
a) Si el monto evadido superare la suma de
cuatro millones de pesos ($4 000 000).
b) Si hubieren intervenido persona o personas
interpuestas para ocultar la identidad del
verdadero sujeto obligado y el monto evadido
superare la suma de ochocientos mil pesos
($800 000).
TEXTO VIGENTE
REFORMA TRIBUTARIA
LEY N.° 27430 (B. O. 29/12/2017)
TÍTULO I
DELITOS TRIBUTARIOS
Evasión simple:
Artículo 1: será reprimido con prisión de
dos (2) a seis (6) años el obligado que,
mediante
declaraciones engañosas, ocultaciones
maliciosas o cualquier otro ardid o engaño,
sea por acción o por omisión, evadiere total
o parcialmente el pago de tributos al fisco
nacional, al fisco provincial o a la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, siempre que el
monto evadido excediere la suma de un
millón quinientos mil de pesos ($1 500 000)
por cada tributo y por cada ejercicio anual,
aun cuando se tratare de un tributo
instantáneo o de período fiscal inferior a un
(1) año.
Para los supuestos de tributos locales, la
condición objetiva de punibilidad
establecida en el párrafo anterior se
considerará para cada jurisdicción en que se
hubiere cometido la evasión.
Evasión agravada:
Artículo 2: la pena será de tres (3) años y
caso del artículo 1, se comprobare
cualquiera de los siguientes supuestos:
a) El monto evadido superare la suma de
quince
millones de pesos ($15 000 000).
b) Hubieren intervenido persona o personas
humanas o jurídicas o entidades
interpuestas, o
se hubieren utilizado estructuras, negocios,
patrimonios de afectación, instrumentos
fiduciarios y/o jurisdicciones no

c) Si el obligado utilizare fraudulentamente
exenciones, desgravaciones, diferimientos,
liberaciones, reducciones o cualquier otro tipo
de beneficios fiscales, y el monto evadido por
tal
cooperantes,
para ocultar la identidad o dificultar la
identificación del verdadero sujeto obligado
y el
monto evadido superare la suma de dos
millones de pesos ($2 000 000).
c) El obligado utilizare fraudulentamente
exenciones, desgravaciones, diferimientos,
liberaciones, reducciones o cualquier otro
tipo de beneficios fiscales, y el monto
evadido por tal

concepto superare la suma de

dos millones de
pesos ($2 000 000).
d) Hubiere mediado la
Concepto superare la suma de ochocientos mil utilización total o parcial de
pesos ($800 000); facturas o cualquier otro
d) Si hubiere mediado la utilización total o documento equivalente,
parcial de facturas o cualquier otro documento ideológica o materialmente
equivalente, ideológica o materialmente falsos. falsos, siempre que el perjuicio
generado por tal concepto
superare la suma de un millón
quinientos mil de pesos ($1
500 000).
Aprovechamiento indebido
de beneficios fiscales:
Artículo 3: será reprimido con
Aprovechamiento indebido de subsidios: prisión de tres (3) años y seis
Artículo 3: será reprimido con prisión de tres (3) (6) meses a nueve (9) años el
años y seis (6) meses a nueve (9) años el obligado que, mediante
obligado que, mediante declaraciones declaraciones engañosas,
engañosas, ocultaciones maliciosas o
ocultaciones maliciosas o cualquier otro ardid o cualquier otro ardid o
engaño, se aprovechare indebidamente de engaño, se aprovechare,
reintegros, recuperos, devoluciones o cualquier percibiere o utilizare
otro subsidio nacional, provincial, o indebidamente reintegros,
correspondiente a la Ciudad Autónoma de recupero, devoluciones,
Buenos Aires de naturaleza tributaria, siempre subsidios o cualquier otro
que el monto de lo percibido supere la suma de beneficio de naturaleza
cuatrocientos mil pesos ($400 000) en un tributaria nacional, provincial
ejercicio anual. o correspondiente a la
Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, siempre que el monto
de lo percibido, aprovechado
 o utilizado en cualquiera de
sus formas supere la suma de
un millón quinientos mil de
pesos ($1 500 000) en un
ejercicio anual.
Obtención fraudulenta de beneficios fiscales:
Artículo 4: será reprimido con prisión de uno (1)
a seis (6) años el que, mediante declaraciones
engañosas, ocultaciones maliciosas o cualquier
otro ardid o engaño, sea por acción o por
omisión, obtuviere un reconocimiento, Ver artículo 8.
certificación o autorización para gozar de una
exención, desgravación, diferimiento, liberación,
reducción, reintegro, recupero o devolución
tributaria al fisco nacional, provincial o de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Artículo 5: en los casos de los artículos 2, inciso
c, 3 y 4, además de las penas allí previstas, se
impondrá al beneficiario la pérdida del beneficio
Ver artículo 14.
y de la posibilidad de obtener o de utilizar
beneficios fiscales de cualquier tipo por el plazo
de diez (10) años.
Apropiación indebida de tributos:
Apropiación indebida de tributos:
Artículo 4: será reprimido con prisión de
Artículo 6: será reprimido con prisión de dos (2)
dos (2) a seis (6) años el agente de
a seis (6) años el agente de retención o de
retención o de percepción de tributos
percepción de tributos nacionales, provinciales
nacionales, provinciales o de la Ciudad
o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que
Autónoma de Buenos Aires que no
no depositare, total o parcialmente, dentro de
depositare, total o parcialmente, dentro de
los diez (10) días hábiles administrativos
los treinta (30) días corridos de vencido el
después de vencido el plazo de ingreso, el
plazo de ingreso, el tributo retenido o
tributo retenido o percibido, siempre que el
percibido, siempre que el monto no
monto no ingresado superase la suma de
ingresado, superare la suma de cien mil
cuarenta mil pesos ($40 000) por cada mes.
pesos ($100 000), por cada mes.
TÍTULO II
TÍTULO II
DELITOS RELATIVOS A LOS
DELITOS RELATIVOS A LOS RECURSOS DE LA
RECURSOS DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
SEGURIDAD SOCIAL

Evasión simple: Evasión simple.

Artículo 7: será reprimido con prisión de dos (2)
a seis (6) años el obligado que, mediante
declaraciones engañosas, ocultaciones
maliciosas o cualquier otro ardid o engaño, sea
por acción o por omisión, evadiere parcial o
totalmente al fisco nacional, provincial o de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el pago de
Artículo 5: será reprimido con prisión de
dos (2) a seis (6) años el obligado que,
mediante
declaraciones engañosas, ocultaciones
maliciosas o cualquier otro ardid o
engaño, sea por acción o por omisión,
evadiere parcial o totalmente al fisco
aportes o contribuciones, o ambos
conjuntamente, correspondientes al sistema de
la seguridad social, siempre que el monto
evadido excediere la suma de ochenta mil pesos
($80 000) por cada mes.
Evasión agravada:
Artículo 8: la prisión por aplicar se elevará de
tres (3) años y seis (6) meses a nueve (9) años
cuando, en el caso del artículo 7, se verificare
cualquiera de los siguientes supuestos:
a) Si el monto evadido superare la suma de
cuatrocientos mil pesos ($400000), por cada
mes.
b) Si hubieren intervenido persona o personas
interpuestas para ocultar la identidad del
verdadero sujeto obligado y el monto evadido
superare la suma de ciento sesenta mil pesos
($160 000).
Apropiación indebida de recursos de la
seguridad social:
Artículo 9: será reprimido con prisión de dos (2) Artículo 7: será reprimido con prisión de
a seis (6) años el empleador que no depositare
total o parcialmente, dentro de los diez (10) días no depositare total o parcialmente,
hábiles administrativos de vencido el plazo de
ingreso, el importe de los aportes retenidos a
nacional, provincial o de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, el pago de
aportes o contribuciones, o ambos
conjuntamente, correspondientes al
sistema de la seguridad social, siempre
que el monto evadido excediere la suma
de doscientos mil pesos ($200 000) por
cada mes.
Evasión agravada:
Artículo 6: la prisión por aplicar se
elevará de tres (3) años y seis (6) meses a
nueve (9) años cuando, en el caso del
artículo 5, por cada mes se comprobare
cualquiera de los siguientes supuestos:
a) El monto evadido superare la suma de
un millón de pesos ($1 000 000).
b) Hubieren intervenido persona o
personas
humanas o jurídicas o entidades
interpuestas, o
se hubieren utilizado estructuras,
negocios,
patrimonios de afectación y/o
instrumentos
fiduciarios, para ocultar la identidad o
dificultar la
identificación del verdadero sujeto
obligado y el monto evadido superare la
suma de cuatrocientos mil pesos ($400
000).
c) Se utilizaren fraudulentamente
exenciones,
desgravaciones, diferimientos,
liberaciones,
reducciones o cualquier otro tipo de
beneficios
fiscales, y el monto evadido por tal
concepto
superare la suma de cuatrocientos mil
pesos ($400 000).
Apropiación indebida de recursos de la
seguridad social:
dos (2) a seis (6) años el empleador que
dentro de los treinta (30) días
corridos de vencido el plazo de ingreso,
sus dependientes, siempre que el monto no
ingresado
superase la suma de veinte mil pesos ($20 000)
por cada mes.
Idéntica sanción tendrá el agente de retención o
percepción de los recursos de la seguridad social
que no depositare total o parcialmente, dentro
de los diez (10) días hábiles administrativos de
vencido el plazo de ingreso, el importe retenido
o percibido, siempre que el monto no ingresado
superase la suma de veinte mil pesos ($20000)
por cada mes.
La Administración Federal de Ingresos Públicos o
el organismo recaudador provincial o el
correspondiente a la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires habilitará, a través de los medios
técnicos e informáticos correspondientes o en
los aplicativos pertinentes, la posibilidad del
pago por separado y en forma independiente al
de las demás contribuciones patronales, de los
aportes retenidos por el empleador a sus
dependientes y de las retenciones o
percepciones de los agentes obligados respecto
de los recursos de la seguridad social.
Ver artículo 4.
el importe de los aportes retenidos a sus
dependientes con destino al sistema de
la seguridad social, siempre
que el monto no ingresado superase la
suma de cien mil pesos ($100 000), por
cada mes.
Idéntica sanción tendrá el agente de
retención o
percepción de los recursos de la
seguridad social
que no depositare total o parcialmente,
dentro de los treinta (30) días corridos
de vencido el plazo de ingreso, el
importe retenido o percibido, siempre
que el monto no ingresado superase la
suma de cien mil pesos ($100 000), por
cada mes.
TÍTULO III
DELITOS FISCALES COMUNES
Obtención fraudulenta de
beneficios fiscales:
Artículo 8: será reprimido
con prisión de uno (1) a seis
(6) años el que, mediante
declaraciones
engañosas, ocultaciones
maliciosas o cualquier otro
ardid o engaño, sea por
acción o por omisión,
obtuviere un
reconocimiento, certificación
o
autorización para gozar de
una exención,
desgravación, diferimiento,
liberación, reducción,
reintegro, recupero o
devolución tributaria o de la
seguridad social al fisco
nacional, provincial o de la
 Ciudad Autónoma de Buenos
Aires.
Insolvencia fiscal
fraudulenta:
Artículo 9: será reprimido
con prisión de dos (2) a seis
TÍTULO III (6) años el que, habiendo
DELITOS FISCALES COMUNES tomado conocimiento de la
Insolvencia fiscal fraudulenta: iniciación de un
Artículo 10: será reprimido con prisión de dos procedimiento
(2) a seis (6) años el que, habiendo tomado administrativo o judicial
conocimiento de la iniciación de un tendiente a la determinación
procedimiento administrativo o judicial o cobro de obligaciones
tendiente a la determinación o cobro de tributarias o de aportes y
obligaciones tributarias o de aportes y contribuciones de la
contribuciones de la seguridad social nacional, seguridad social nacional,
provincial o de la Ciudad Autónoma de Buenos provincial o de la Ciudad
Aires, o derivadas de la aplicación de sanciones Autónoma de Buenos Aires, o
pecuniarias, provocare o agravare la insolvencia, derivadas de la aplicación de
propia o ajena, frustrando en todo o en parte el sanciones pecuniarias,
cumplimiento de tales obligaciones. provocare o agravare la
insolvencia, propia o ajena,
frustrando en todo o en
parte el cumplimiento de
tales obligaciones.
Simulación dolosa de
cancelación de
obligaciones:
Artículo 10: será reprimido
con prisión de dos (2) a seis
(6) años el que, mediante
Artículo 11: será reprimido con prisión de dos registraciones o
(2) a seis (6) años el que, mediante comprobantes falsos,
registraciones o declaraciones juradas
comprobantes falsos o cualquier otro ardid o engañosas o falsas o
engaño, simulare el pago total o parcial de las cualquier otro ardid o
obligaciones tributarias o de recursos de la engaño, simulare la
seguridad social nacional, provincial o de la cancelación total o parcial de
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, o derivadas obligaciones tributarias o de
de la aplicación de sanciones pecuniarias, sean recursos de la seguridad
obligaciones propias o de terceros. social nacional, provincial o
de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, o derivadas de
la aplicación de sanciones
pecuniarias, sean
obligaciones propias o de
terceros, siempre que el
 monto simulado superare la
suma de quinientos mil pesos
($500 000) por cada ejercicio
anual, en el caso de
obligaciones tributarias y sus
sanciones, y la suma de cien
mil pesos ($100 000) por
cada mes, en el caso de
recursos de la seguridad
social y sus sanciones.
Alteración dolosa de registros:
Artículo 11: será reprimido con
prisión de dos (2) a seis (6)
años el que de cualquier modo
sustrajere, suprimiere,
ocultare, adulterare,
Alteración dolosa de registros: modificare o inutilizare:
Artículo 12: será reprimido con prisión de dos a) Los registros o soportes
(2) a seis (6) años el que de cualquier modo documentales o
sustrajere, suprimiere, ocultare, adulterare, informáticos del fisco nacional,
modificare o inutilizare los registros o soportes provincial o de la
documentales o informáticos del fisco nacional, Ciudad Autónoma de Buenos
provincial o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires relativos a las
Aires, relativos a las obligaciones tributarias o obligaciones tributarias o de
de los recursos de la seguridad social, con el los recursos de la seguridad
propósito de disimular la real situación fiscal de social, con el propósito de
un obligado. disimular la real situación fiscal
Artículo 12 bis: será reprimido con prisión de de un obligado.
uno (1) a cuatro (4) años el que modificare o b) Los sistemas informáticos o
adulterare los sistemas informáticos o equipos equipos
electrónicos, suministrados u homologados por electrónicos, suministrados,
el fisco nacional, provincial o de la Ciudad autorizados u
Autónoma de Buenos Aires, siempre y cuando homologados por el fisco
dicha conducta fuere susceptible de provocar nacional, provincial o
perjuicio y no resulte un delito más de la Ciudad Autónoma de
severamente penado. Buenos Aires,
siempre y cuando dicha
conducta fuere
susceptible de provocar
perjuicio y no resulte un
delito más severamente
penado.
TÍTULO IV TÍTULO IV
DISPOSICIONES GENERALES DISPOSICIONES GENERALES
Artículo 13: las escalas penales se Artículo 12: las escalas penales se
incrementarán en un tercio del mínimo y del incrementarán en un tercio del mínimo y
máximo para el funcionario o empleado público del máximo para el funcionario o
que, en ejercicio o en ocasión de sus funciones,
tomase parte de los delitos previstos en la
presente ley.
En tales casos, se impondrá además la
inhabilitación perpetua para desempeñarse en
la
función pública.
Artículo 14: cuando alguno de los hechos
previstos en esta ley hubiere sido ejecutado en
nombre, con la ayuda o en beneficio de una
persona de existencia ideal, una mera
asociación de hecho o un ente que, a pesar de
no tener calidad de sujeto de derecho, las
normas le atribuyan condición de obligado, la
pena de prisión se aplicará a los directores, los
gerentes, los síndicos, los miembros del consejo
de vigilancia, los administradores, los
mandatarios, los representantes o los
autorizados que hubiesen intervenido en el
hecho punible, inclusive cuando el acto que
hubiera servido de fundamento a la
representación sea ineficaz.
Cuando los hechos delictivos previstos en esta
ley hubieren sido realizados en nombre, con la
intervención o en beneficio de una persona de
existencia ideal, se impondrán a la entidad las
siguientes sanciones conjunta- o
alternativamente:
1. Multa de dos (2) a diez (10) veces de la deuda
verificada.
2. Suspensión total o parcial de las actividades,
que en ningún caso podrá exceder los cinco (5)
años.
3. Suspensión para participar en concursos o
licitaciones estatales de obras o servicios
públicos o en cualquier otra actividad vinculada
con el Estado, que en ningún caso podrá
exceder los cinco (5) años.
4. Cancelación de la personería, cuando hubiese
sido creada al solo efecto de la comisión del
delito, o cuando esos actos constituyan la
principal actividad de la entidad.
5. Pérdida o suspensión de los beneficios
estatales que tuviere.
6. Publicación de un extracto de la sentencia
condenatoria a costa de la persona de existencia
ideal.
empleado público que, en ejercicio o en
ocasión de sus funciones, tomase parte
de los delitos previstos en esta ley.
En tales casos, se impondrá además la
inhabilitación perpetua para
desempeñarse en la función pública.
Artículo 13: cuando alguno
de los hechos previstos en
esta ley hubiere sido
ejecutado en nombre, con la
ayuda o en beneficio de una
persona de existencia ideal,
una mera asociación de
hecho o un ente que, a pesar
de no tener calidad de sujeto
de derecho, las normas le
atribuyan condición de
obligado, la pena de prisión
se aplicará a los directores,
los gerentes, los síndicos, los
miembros del consejo de
vigilancia, los
administradores, los
mandatarios, los
representantes o los
autorizados que hubiesen
intervenido en el hecho
punible inclusive cuando el
acto que hubiera servido de
fundamento a la
representación sea ineficaz.
Cuando los hechos delictivos
previstos en esta ley
hubieren sido realizados en
nombre, con la
intervención o en beneficio
de una persona de
existencia ideal, se
impondrán a la entidad las
siguientes sanciones
conjunta- o
alternativamente:
1. Suspensión total o parcial de
actividades, que en ningún caso podrá
exceder los cinco (5) años.
2. Suspensión para participar en
Para graduar estas sanciones, los jueces tendrán
en cuenta el incumplimiento de las reglas y los
procedimientos internos, la omisión de
vigilancia sobre la actividad de los autores y
partícipes, la extensión del daño causado, el
monto de dinero involucrado en la comisión del
delito, el tamaño, la naturaleza y la capacidad
económica de la persona jurídica.
Cuando fuere indispensable mantener la
continuidad operativa de la entidad, de una
obra o de un servicio en particular, no serán
aplicables las sanciones previstas por el inciso 2)
y el inciso 4).
Ver artículo 5.
Artículo 15: el que a sabiendas:
a) Dictaminare, informare, diere fe, autorizare o
certificare actos jurídicos, balances, estados
contables o documentación para facilitar la
comisión de los delitos previstos en esta ley será
pasible, además de las penas correspondientes
concursos o
licitaciones estatales de obras o servicios
públicos o en cualquier otra actividad
vinculada con el Estado, que en ningún
caso podrá exceder los cinco (5) años.
3. Cancelación de la personería, cuando
hubiese sido creada al solo efecto de la
comisión del delito, o cuando esos actos
constituyan la principal actividad de la
entidad.
4. Pérdida o suspensión de los beneficios
estatales que tuviere.
5. Publicación de un extracto de la
sentencia condenatoria a costa de la
persona de existencia ideal.
Para graduar estas sanciones, los jueces
tendrán en cuenta el incumplimiento de
las reglas y los procedimientos internos,
la omisión de vigilancia sobre la actividad
de los autores y partícipes, la extensión
del daño causado, el monto de dinero
involucrado en la comisión del delito, el
tamaño, la naturaleza y la capacidad
económica de la persona jurídica.
Cuando fuere indispensable mantener la
continuidad operativa de la entidad o de
una obra o de un servicio en particular,
no serán aplicables las sanciones
previstas por el inciso 1 y el inciso 3.
Artículo 14: en los casos de
los artículos 2, inciso c, 3, 6,
inciso c, y 8, además de las
penas allí
previstas, se impondrá al
beneficiario la pérdida del
beneficio y de la posibilidad
de obtener o de utilizar
beneficios fiscales de
cualquier tipo por el plazo
de
diez (10) años.
Artículo 15: el que a sabiendas:
a) Dictaminare, informare, diere
fe, autorizare o
certificare actos jurídicos,
balances, estados
contables o documentación
por su participación criminal en el hecho, de la para facilitar la comisión
pena de inhabilitación especial por el doble del de los delitos previstos en esta
tiempo de la condena. ley será pasible,
b) Concurriere con dos o más personas para la además de las penas
comisión de alguno de los delitos tipificados en correspondientes por su
esta ley será reprimido con un mínimo de cuatro participación criminal en el
(4) años de prisión. hecho, de la pena de
c) Formare parte de una organización o inhabilitación especial por el
asociación compuesta por tres o más personas doble del tiempo de la
que habitualmente esté destinada a cometer condena.
cualquiera de los delitos tipificados en la b) Concurriere con dos o más
presente ley será reprimido con prisión de tres personas para la
(3) años y seis (6) meses a diez (10) años. Si comisión de alguno de los
resultare ser jefe u organizador, la pena mínima delitos tipificados en esta
se elevará a cinco (5) años de prisión. ley será reprimido con un
mínimo de cuatro (4)
años de prisión.
c) Formare parte de una
organización o asociación
compuesta por tres o más
personas que
habitualmente esté destinada a
cometer, colaborar
o coadyuvar cualquiera de los
ilícitos tipificados en
la presente ley será reprimido con
prisión de tres
(3) años y seis (6) meses a diez (10) años.
Si
resultare ser jefe u organizador, la pena
mínima se
elevará a cinco (5) años de prisión.
Artículo 16: en los casos
previstos en los
artículos 1, 2, 3, 5 y 6, la acción
Artículo 16: el sujeto obligado que regularice penal se extinguirá si se
espontáneamente su situación, dando aceptan y cancelan en forma
cumplimiento a las obligaciones evadidas, incondicional y total las
quedará exento de responsabilidad penal obligaciones evadidas,
siempre que su presentación no se produzca a aprovechadas o percibidas
raíz de una inspección iniciada, observación de indebidamente y sus
parte de la repartición fiscalizadora o denuncia accesorios, hasta los treinta
presentada, que se vincule directa o (30) días hábiles
indirectamente con él. posteriores al acto procesal
por el cual se
notifique fehacientemente la
imputación penal
 que se le formula.
Para el caso, la administración
tributaria estará
dispensada de formular una
denuncia penal cuando las
obligaciones evadidas,
aprovechadas o percibidas
indebidamente y sus
accesorios
fueren cancelados en forma
incondicional y total con
anterioridad a la formulación
de la denuncia.
Este beneficio de extinción se
otorgará por
única vez por cada persona
humana o jurídica
obligada.
Artículo 17: las penas
Artículo 17: las penas establecidas por esta ley establecidas por esta ley
serán impuestas sin perjuicio de las sanciones serán impuestas sin perjuicio
administrativas fiscales. de las sanciones
administrativas.
TÍTULO V TÍTULO V
DE LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVO Y DE LOS PROCEDIMIENTOS
PENAL ADMINISTRATIVO Y
Artículo 18: el organismo recaudador formulará PENAL
la denuncia una vez dictada la determinación de Artículo 18: el organismo
oficio de la deuda tributaria o una vez resuelta recaudador formulará la
en sede denuncia una vez dictada la
administrativa la impugnación de las actas de determinación de oficio de la
determinación de la deuda de los recursos de la deuda tributaria o resuelta
seguridad social, aun cuando se encontraren en sede
recurridos los actos respectivos. administrativa la
En aquellos casos en que no corresponda la impugnación de las actas de
determinación administrativa de la deuda, se determinación de la deuda
formulará de inmediato la pertinente denuncia, de los recursos de la
una vez formada la convicción administrativa de seguridad social, aun cuando
la presunta comisión del hecho ilícito. se encontraren recurridos los
Cuando la denuncia penal fuere formulada por actos respectivos.
un En aquellos casos en que no
tercero, el juez remitirá los antecedentes al corresponda la
organismo recaudador que corresponda a fin de determinación administrativa
que inmediatamente dé comienzo al de la deuda se
procedimiento de verificación y determinación formulará de inmediato la
de la deuda. El organismo recaudador deberá pertinente denuncia, una vez
emitir el acto administrativo al que se refiere el formada la convicción
primer párrafo en un plazo de ciento veinte administrativa de la presunta
(120) días hábiles administrativos, prorrogables comisión del hecho ilícito.
a requerimiento fundado de dicho organismo. En ambos supuestos, deberá
mediar una decisión fundada
del correspondiente servicio
jurídico,
por los funcionarios a
quienes se les hubiese
asignado expresamente esa
competencia.
Cuando la denuncia penal
fuere formulada por un
tercero, el juez remitirá los
antecedentes al
organismo recaudador que
corresponda a fin de que
inmediatamente dé
comienzo al procedimiento
de verificación y
determinación de la deuda
haciendo uso de las
facultades de fiscalización
previstas en las leyes de
procedimiento respectivas. El
organismo recaudador
deberá emitir el acto
administrativo al que se
refiere el primer párrafo en
un plazo de ciento veinte
(120) días hábiles
administrativos, prorrogables
a requerimiento fundado de
dicho organismo.
Artículo 19: el organismo
recaudador no
formulará una denuncia
penal cuando surgiere
manifiestamente que no se
ha verificado la
Artículo 19: derogado por la Ley N.° 26735, conducta punible dadas las
artículo 16 (B. O.: 28/12/2011). circunstancias del
hecho o por mediar un
comportamiento del
contribuyente o responsable
que permita
entender que el perjuicio
fiscal obedece a
 cuestiones de interpretación
normativa o a
aspectos técnico contables
de liquidación.
Asimismo, y exclusivamente
a estos efectos,
podrá tenerse en
consideración el monto de la
obligación evadida en
relación con el total de la
obligación tributaria del
mismo período fiscal.
Del mismo modo, no
corresponderá la denuncia
penal cuando las
obligaciones tributarias o
previsionales ajustadas sean
el resultado
exclusivo de aplicación de las
presunciones
previstas en las leyes de
procedimiento
respectivas, sin que
existieren otros elementos
de prueba conducentes a la
comprobación del
supuesto hecho ilícito.
La determinación de no
formular la denuncia
penal deberá ser adoptada
mediante una decisión
fundada con dictamen del
correspondiente
servicio jurídico, por los
funcionarios a quienes
se les hubiese asignado
expresamente esa
competencia y siguiendo el
procedimiento de
contralor que al respecto se
establezca en la
reglamentación.
Artículo 20: la formulación de la denuncia penal Artículo 20: la formulación de
no suspende ni impide la sustanciación y la la denuncia penal no suspende
resolución de los procedimientos tendientes a la ni impide la sustanciación y la
determinación y ejecución de la deuda tributaria resolución de los
o de los recursos de la seguridad social, ni la de procedimientos tendientes a la
los recursos administrativos, contencioso
administrativos o judiciales que se interpongan
contra las resoluciones recaídas en aquellos.
La autoridad administrativa se abstendrá de
aplicar sanciones hasta que sea dictada la
sentencia definitiva en sede penal. En este caso,
no será de aplicación lo previsto en el artículo
74 de la Ley N.° 11683, texto ordenado en 1998
y sus
modificaciones o en normas análogas de las
jurisdicciones locales.
Una vez firme la sentencia penal, la autoridad
administrativa aplicará las sanciones que
correspondan, sin alterar las declaraciones de
hechos contenidas en la sentencia judicial.
Artículo 21: cuando hubiere motivos para
presumir que en algún lugar existen elementos
de juicio probablemente relacionados con la
presunta comisión de alguno de los delitos
previstos en la presente ley, el organismo
recaudador, se podrá solicitar al juez penal
competente las medidas de urgencia y toda
autorización que fuera necesaria a los efectos
de la obtención y resguardo de aquellos.
Dichas diligencias serán encomendadas al
organismo recaudador, que actuará en tales
casos en calidad de auxiliar de la justicia,
conjuntamente con el organismo de seguridad
determinación y ejecución de
la deuda tributaria o de los
recursos de la seguridad social,
ni la de los recursos
administrativos, contencioso
administrativos o judiciales
que se interpongan contra las
resoluciones recaídas en
aquellos.
La autoridad administrativa se
abstendrá de aplicar sanciones
hasta que se dicte la sentencia
definitiva en sede penal, la que
deberá ser notificada por la
autoridad judicial que
corresponda al organismo
fiscal. En este caso, no será de
aplicación lo previsto en el
artículo 74 de la Ley N.° 11683,
texto ordenado en 1998 y sus
modificaciones o en normas
análogas de las jurisdicciones
locales.
Asimismo, una vez firme la
sentencia penal, el
tribunal la comunicará a la
autoridad
administrativa respectiva y
esta aplicará las
sanciones que correspondan,
sin alterar las
declaraciones de hechos
contenidas en la sentencia
judicial.
Artículo 21: cuando hubiere
motivos para presumir que en
algún lugar existen elementos
de juicio probablemente
relacionados con la presunta
comisión de alguno de los
delitos previstos en esta ley, el
organismo recaudador podrá
solicitar al juez penal
competente las medidas de
urgencia y/o toda autorización
que fuera necesaria a los
efectos de la obtención y
competente. resguardo de aquellos. Dichas
diligencias serán
encomendadas al organismo
recaudador, que actuará en
tales casos en calidad de
auxiliar de la justicia,
conjuntamente con el
organismo de seguridad
competente.
Los planteos judiciales que se
hagan respecto
de las medidas de urgencia o
autorizaciones no
suspenderán el curso de los
procedimientos
administrativos que pudieren
corresponder a los
efectos de la determinación de
las obligaciones
tributarias y de los recursos de
la seguridad
social.

Artículo 22: respecto de los

tributos nacionales
para la aplicación de esta ley,
Artículo 22: respecto de los tributos nacionales
en el ámbito de la
para la aplicación de la presente ley, en el
Ciudad Autónoma de Buenos
ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
Aires, será
será
competente la justicia
competente la justicia nacional en lo penal
nacional en lo penal
tributario, manteniéndose la competencia del
económico. En lo que
fuero en lo penal económico en las causas que
respecta a las restantes
se encuentren en trámite ante este. En lo
jurisdicciones del país, será
que respecta a las restantes jurisdicciones del
competente la justicia
país, será competente la justicia federal.
federal.
Respecto de los tributos locales, serán
Respecto de los tributos
competentes los respectivos jueces provinciales
locales, serán competentes
o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
los respectivos jueces
provinciales o de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires.
Artículo 23: el organismo
Artículo 23: el organismo recaudador podrá recaudador podrá asumir, en
asumir, en el proceso penal, la función de el proceso penal, la función
querellante particular a través de funcionarios de querellante particular a
designados para que asuman su representación. través de funcionarios
designados para que asuman
 su representación.
Artículo 24: invítese a las provincias y a la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires a adherir en
cada una de sus jurisdicciones al régimen
procesal previsto en este Título V.
Artículo 24: derógase la Ley N.° 23771. Artículo 280: derógase la Ley N.° 24769.
Artículo 25: de forma.

Fuente: elaboración propia con base en la Ley N.° 24769/19976 y la Ley N.° 27430/20177.

Ámbito de aplicación

La ley de delitos tributarios y provisionales comprende las violaciones

al régimen impositivo, al régimen provisional y a figuras particulares
correspondientes a los agentes de retención y percepción.

Las infracciones contempladas en esta ley son aquellas que afectan

el erario público y la seguridad social nacionales, provinciales y de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, pero sobre esta cuestión nos
expediremos en detalle más adelante.

La ley penal más benigna

Normalmente, la modificación de un cuerpo normativo acarrea

problemas interpretativos al momento de juzgar aquellos hechos
cometidos durante ese interregno de sucesión de normas penales
que regulan con mayor o menor intensidad las mismas hipótesis
delictivas.

El problema se suscita cuando entre el momento de la comisión del

hecho y el de la extinción de la pena aplicable han regido dos o más
leyes penales sucesivamente (sucesión de leyes penales en el
tiempo).

En este tópico, se nos presentan dos problemas:

6 Ley N.° 24769. (1996). Régimen Penal Tributario [Modificada por la Ley N.° 26735]. Honorable Congreso
de la Nación Argentina.

7 Ley N.° 27430. (2017). Ley de Impuestos. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
 1) La sucesión de las leyes penales.
2) Que la Ley N.° 27430 contiene disposiciones de derecho penal y de
derecho procesal penal.

Mientras en el derecho penal se reconoce el principio de aplicación

de la ley más benigna en caso de sucesión de leyes, en el derecho
procesal penal se aplica el principio de irretroactividad de la ley.

Normas de derecho penal:

Regla general: la ley aplicable es aquella vigente en el tiempo de la

comisión del hecho (art. 7 del Código Civil y Comercial)8.
Esto significa que la Ley N.° 27430 es aplicable a los hechos cometidos
a partir de su entrada en vigor hasta su derogación. Luego, seguirá
rigiendo para aquellos hechos cometidos durante su periodo de
vigencia, porque la ley fue violada en el momento en que el autor
actuó.

Excepción (arts. 2 y 4 de Código Penal)9: si la ley aplicable (vigente al

momento de comisión del delito), es distinta de la existente al
pronunciarse el fallo y esta última es más benigna, se aplica la
segunda (retroactividad). Si la primera es más benigna, se aplicará
esta (ultractividad).

Fundamento: se trata de principios de justicia, porque se entiende

que el legislador, al momento de elaborar la norma, considera menos
dañina una conducta que hasta ese momento era castigada con
mayor severidad.

Ley más gravosa:

 Incrimina una conducta que antes era atípica.

 Aumenta la pena para un mismo hecho delictual.
 Agrava las consecuencias del delito.

Ley más benigna:

 Excluye la pena y elimina el hecho del catálogo de delitos.

 Agrega a la figura nuevas exigencias para su persecución
penal.
8Art.7. Ley 26.994 Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
9Art. 2 y 4. Ley N°. 11.179 .(1984). Código Penal de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación
Argentina.
  Favorece la extinción de la pena.
 Amplía las causales de impunidad.
 Sustituye la pena por otra menos severa, ya sea en
especie o en duración o en condiciones de ejecución.

Ahora bien, en relación con la modificación de la Ley N.° 26735, se

había adoptado un criterio distinto que se encuentra claramente
desarrollado en un dictamen de la Procuración General de la Nación
(la Resolución N.° 5/12). Ese criterio se ratifica en el Dictamen N.°
18/18, en referencia a la Ley N.° 27430.

En este marco, el Procurador Fiscal ante la Corte a

cargo de la Procuración General de la Nación,
Eduardo E. Casal, dictó la Resolución PGN 18/18,
que contiene una instrucción a todos los fiscales en
materia penal del país, mediante la cual dispuso
"…[i]nstruir a los señores fiscales (…) para que
asuman la interpretación señalada en la
Resolución PGN 5/12 y, en consecuencia, se
opongan a la aplicación retroactiva de la ley n°
27430 en cuanto dispone aumentos de las sumas
de dinero que establecen un límite a la punibilidad
de los delitos tributarios y de contrabando”.
(Uriburu, s. f., p. 2).

Veamos la opinión de parte de la doctrina en referencia al último

dictamen:

Como conclusión, una interpretación armónica del

bloque constitucional, el Código Penal y la sucesión
legislativa del Régimen Penal Tributario a la luz de
los principios de Derechos Humanos, coinciden con
el último criterio de la Corte Suprema: el principio
de aplicación retroactiva de la ley penal más
benigna se debe aplicar siempre y. de pleno
derecho. No hay ningún requisito previo ni
extralegal al cual se subordine su operatividad de
pleno derecho. No hay ningún requisito previo ni
extralegal al cual se subordine su operatividad.
(Uriburu, s. f., pp. 12-13).
 En caso de concurso de delitos y una de las conductas atribuidas se
beneficia por el principio de retroactividad de la ley, mientras que al
otro lo perjudica, el concurso se regirá por la ley más beneficiosa, sin
que el concurso pueda ser escindido. No se pueden aplicar
simultáneamente ambas leyes penales.

La ley procesal penal se rige por los principios de orden público y acto
concluido. La norma general es la irretroactividad, entendida como
la aplicación de la ley en todos los procesos que se inicien a partir de
su vigencia y en la continuación de los ya iniciados. Toda excepción
al principio general debe ser expresa. Sin embargo, lo vinculado a la
situación y libertad del imputado se regula por la excepción
(excarcelación, efecto de los recursos, plazos, exigencia de fianzas,
etcétera).

Delitos tributarios:

Evasión simple

ARTÍCULO 1°.- Evasión simple. Será reprimido con

prisión de dos (2) a seis (6) años el obligado que
mediante declaraciones engañosas, ocultaciones
maliciosas, o cualquier otro ardid o engaño, sea por
acción o por omisión, evadiere total o parcialmente el
pago de tributos al fisco nacional, al fisco provincial o a
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, siempre que el
monto evadido excediere la suma de un millón
quinientos mil de pesos ($ 1.500.000) por cada tributo
y por cada ejercicio anual, aun cuando se, tratare de un
tributo instantáneo o de período fiscal inferior a un (1)
año.

Para los supuestos de tributos locales, la condición

objetiva de punibilidad establecida en el párrafo
anterior se considerará para cada jurisdicción en que
se hubiere cometido la evasión10.

10 Art. 1. Ley 27.430 Ley de Impuestos. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

 El término evasión, significa eludir con arte o astucia una dificultad
prevista.

Tipo objetivo:

Acción típica: el tipo requiere de un ocultamiento doloso del hecho

imponible para esconder la verdadera capacidad contributiva y
omisión deliberada de pago.

El delito especial propio, de daño y, por lo tanto, de resultado ya no

es de simple conducta o de peligro, como resultaba con anterioridad
a la Ley N.° 24769. Puede ser de comisión u omisión, según la norma
mande o prohíba una conducta. Es difícil el caso de fraude por
omisión.

Por la propia definición de evadir y la estructura del tipo penal, ese

ocultamiento debe ser engañoso y deliberadamente producido, lo
que impacta en el tipo subjetivo necesariamente.

Los medios de comisión: mediante ardid o engaño. Estos términos

tienen idéntico significado que los utilizados en la estafa genérica
(art. 172 del Código Penal). En su definición, valoración de idoneidad,
eficacia, contenido subjetivo no existen diferencias entre una figura
y otra en relación con los medios. La única diferencia es la constituida
por la finalidad del autor del ardid o engaño. Acá no se pretende el
logro del error de la víctima para así lograr la disposición patrimonial,
sino que el fisco no advierta que se le está pagando menos de lo que
se debe y que, de esta manera, coloque a la víctima (el fisco) en error.

El simple no pago, cualquiera sea el monto, no se tipifica como

evasión, ya que se requiere que el autor oculte lo que tiene que
pagar.

Además de las declaraciones engañosas y las ocultaciones maliciosas,

quedan también implícitamente comprendidas todas aquellas
actividades contempladas en el artículo 1 de la Ley N.° 2377111 . Que,
si bien no está vigente, ejemplificaba las posibles formas de una
declaración engañosa o una ocultación maliciosa por ej: doble
contabilidad, declaraciones, liquidaciones, registraciones contables,
balances engañosos, etc.

Omisión de presentar declaraciones juradas: en relación con este

punto, hay una controversia en la doctrina entre quienes asumen una
posición fiscalista y quienes adoptan una posición pro-contribuyente.
Los primeros sostienen que la mera omisión de presentar

11
Ley N.° 23771. (1990). Ley Penal Tributaria y Previsional. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
declaraciones juradas es típica en los términos del artículo 1. Los
segundos, posición que compartimos, consideran que la omisión de
presentar declaraciones juradas es condición para la aplicación de
una sanción administrativa, pero no constituye por sí sola un ardid
suficiente, por lo tanto, es atípica. Por más de que exista el deber
jurídico de presentar la declaración jurada, esto no la transforma en
delito, pues su incumplimiento tiene previstas sanciones propias.

El no ingreso de la declaración jurada puede obedecer a un olvido,

negligencia, ignorancia u otra razón que no tenga relación directa con
la perspectiva de evasión de impuestos.

Diferente es el caso de quien modifica los datos de la declaración u

oculta otros con la finalidad que requiere el tipo en análisis. En estas
hipótesis, sí nos
encontramos ante un caso de evasión. En definitiva, dado que el tipo
penal del artículo 1 de la Ley Penal Tributaria castiga al obligado que,
mediante declaraciones engañosas, ocultaciones maliciosas o
cualquier otro ardid o engaño, sea por acción o por omisión, evadiera
total o parcialmente el pago de tributos al fisco nacional, resulta que
el hecho punible consiste en omitir con fraude el pago de tributos
nacionales, provinciales o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Sujeto activo: obligado es el contribuyente indicado en cada ley

tributaria. Durante la vigencia de la Ley N.° 24769, solo podía ser
autor de estos delitos una persona física capaz que debía conocer su
condición de obligado y la exigibilidad del tributo (no vencido). A
partir de la modificación introducida por la Ley N.° 26735, se admite
también como autor a una persona jurídica, en virtud de lo que
prescribía la ley en su artículo 14. Por su parte, la Ley N.° 27430
replica lo mismo en su artículo 13.

Consumación: al ser de resultado, la consumación operará cuando

efectivamente se haya producido el perjuicio fiscal, cuando no se
haya procedido al pago íntegro del tributo adeudado.

Perjuicio fiscal: se produce en el momento en que se paga menos de

lo debido a la fecha del vencimiento de pago del tributo. Esto variará
según sean tributos instantáneos o de ejercicio.

La fecha de vencimiento del plazo general para presentar

declaraciones juradas y el pago del tributo constituye una fecha
significativa a los fines de determinar el exacto momento en el que
se consuma el delito, ya que el perjuicio fiscal se producirá recién en
el momento en el que se ha pagado menos de lo debido, o bien
cuando han vencido los plazos indicados sin que se haya abonado
monto alguno. Respecto de la cuestión temporal, esta se encuentra
vinculada al monto de lo evadido en el sentido de que solo habrá
responsabilidad criminal por evasión en los casos que se evada, al
menos, $1 500 000 por tributo y por cada ejercicio anual, aun cuando
se trate de un tributo instantáneo o de período fiscal inferior a un
año. No tiene incidencia alguna sobre el momento consumativo,
pues si respecto al impuesto al valor agregado (IVA) –que se
determina, se liquida y se paga mensualmente– el contribuyente
evade, por ejemplo, en el período de julio la cantidad de $1 600 000,
el delito se consumará el día en el que se debió pagar el impuesto (el
día 15 de agosto) y no el 31 de diciembre o el 1 de enero del año
siguiente; para tener por consumado el delito, no será necesario
esperar a que transcurra todo el tiempo.

Objeto del delito: son impuestos, tasas o contribuciones. Durante la

vigencia de la Ley N.° 24769, solo podían ser objeto del delito
aquellos tributos correspondientes al fisco nacional (la
Administración Federal de Ingresos Públicos), con exclusión de los
tributos provinciales o municipales. A partir de la sanción de la Ley
N.° 26735, pueden serlo también aquellos tributos provinciales o
relativos a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Esto es aplicable por
la Ley N.° 27430.

Se exige que lo evadido supere $1 500 000 por cada tributo y cada
ejercicio anual, aun cuando sea un tributo instantáneo o de período
fiscal menor a un año. Reiterando conceptos, si es un período menor
a un año (como el IVA, que es mensual), se suman todos los periodos
de un año y se mide para ver si supera el monto fijado en la norma,
salvo que en un solo período lo exceda. La suma es en concepto de
capital, excluye intereses y multas, porque no integran el concepto
de deuda líquida y exigible.

Naturaleza del monto evadido: se discute en doctrina cuál es la

naturaleza del monto estipulado en el tipo penal, es decir, si es una
condición objetiva de punibilidad en todos los casos previstos en esta
ley, si es un elemento del tipo objetivo o si solo es una condición
objetiva de punibilidad en las figuras simples y un elemento del tipo
objetivo en las agravadas.

La ley adoptó como criterio de política criminal la introducción de

límites cuantitativos para los delitos, debajo de los cuales no se
justifica la intervención penal, lo que se conoce en doctrina como
condiciones objetivas de punibilidad.

Por consiguiente, no se trata de un cambio de valoración de la acción

 punible por parte del legislador, sino una mera actualización de la
significación de lesividad al bien jurídico que elimina la punibilidad.
Estas modificaciones no afectan la estructura del tipo penal y, por
ende, no pueden aplicarse retroactivamente.

Las condiciones objetivas de punibilidad no afectan el disvalor del

resultado ni el disvalor de la conducta, pero sí condicionan la
conveniencia político-criminal de su tipificación penal por otras
consideraciones. De modo tal que ello se explica a veces diciendo que
tales condiciones no afectan al merecimiento de pena del hecho, sino
solo a su necesidad de pena. Aunque se den en sí el injusto y la
punibilidad, el legislador rechaza en determinados casos la necesidad
de la pena cuando no se añade una ulterior circunstancia123.

Otros autores consideran que los montos establecidos en las

distintas figuras son elementos del tipo objetivo y no condiciones
objetivas de punibilidad. De acuerdo con esta posición, el dolo debe
abarcar el conocimiento del quantum de lo que se evade. Por ende,
de no acreditarse este elemento del tipo subjetivo, la figura queda
descartada. Por caso, Vezzaro sostiene que el monto establecido en
el tipo no es una condición objetiva de punibilidad, sino un
conocimiento específico sobre una circunstancia del tipo objetivo
que debe ser conocido por el autor al momento de realizar el hecho,
por lo que la duda o el desconocimiento excluye el tipo.

Por su parte, Borinsky (2012) considera que los montos aludidos

constituyen condiciones objetivas de punibilidad en las figuras
básicas, no así en las agravadas, ya que, en estas, no se puede
predicar que tales condiciones (por ejemplo, el art. 2, inc. a) no
afectan al merecimiento de pena, sino a la necesidad de pena, ya
que, si el monto es inferior, la conducta quedará encuadrada en la
figura básica de la evasión simple, pero en ningún caso es atípica. En
las hipótesis agravadas, considera este autor que constituyen un
elemento del tipo objetivo.

Es nuestro criterio, acorde con la doctrina mayoritaria, que el monto

fijado por la norma constituye una condición objetiva de punibilidad
en todas las hipótesis previstas por la ley, ya que resulta evidente que
obedecen a un criterio de política criminal, desde que el legislador así
las ha considerado al tiempo del tratamiento de la ley. Por ello, ni la
interpretación literal ni la teleológica arrojan dudas al respecto.

Tipo subjetivo: consistiría en un dolo directo y específico. Existe un

elemento subjetivo implícito que torna incompatible la evasión con

12
Sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal. “Estévez, José Antonio s/Rec. De Casación” (2005).
 otro objetivo que no sea el propósito directo de no cumplir con la
evasión tributaria. Por ello, no toda evitación del pago constituirá el
ilícito: solo será aquella verificada mediante el despliegue de
maniobras engañosas, con la finalidad inmediata de hacer incurrir al
fisco para no pagar o pagar menos de lo que debe.
Es por lo tanto inadmisible el dolo eventual.

Evasión agravada

ARTÍCULO 2: Evasión agravada. La pena será de tres

(3) años y seis (6) meses a nueve (9) años de prisión
cuando en el caso del artículo 1° se comprobare
cualquiera de los siguientes supuestos:

a) El monto evadido superare la suma de quince

millones de pesos ($ 15.000.000);

b) Hubieren intervenido persona o personas

humanas o jurídicas o entidades interpuestas, o se
hubieren utilizado estructuras, negocios, patrimonios
de afectación, instrumentos fiduciarios y/o
jurisdicciones no cooperantes, para ocultar la
identidad o dificultar la identificación del verdadero
sujeto obligado y el monto evadido superare la suma
de dos millones de pesos ($ 2.000.000);

c) El obligado utilizare fraudulentamente

exenciones, desgravaciones, diferimientos,
liberaciones, reducciones o cualquier otro tipo de
beneficios fiscales, y el monto evadido por tal
concepto superare la suma de dos millones de pesos
($2.000.000);

d) Hubiere mediado la utilización total o parcial de

facturas o cualquier otro documento equivalente,
ideológica o materialmente falsos, siempre que el
perjuicio generado por tal concepto superare la suma
de un millón quinientos mil de pesos ($ 1.500.000). 13

13 Art. 2. Ley 27.430 Ley de Impuestos. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

 Estas son modalidades especiales del tipo básico. En términos
generales, el elemento calificante legitima el aumento de la pena por
existir en la conducta identificada ya sea un disvalor de la acción o
del resultado con relación a la figura simple.

En el inciso a, tendremos en cuenta lo ya dicho en cuanto al monto.

Se justifica la agravante en relación con el monto implicado, pues si
el autor en un solo tributo lo hace en esa cantidad, es indicio de
peligrosidad. Aquí nos encontramos con un disvalor del resultado.

En el inciso b, se advierte que la interposición de terceros torna más

dificultoso el descubrimiento del hecho (disvalor de la acción). Alude
a la tradicional figura del testaferro. Cuando alude a persona o
personas, incluye personas jurídicas, los famosos holdings o los
paraísos fiscales.

Esta hipótesis no debe confundirse con la elusión fiscal ni con la

simulación admitida por el Código Civil y Comercial. Se trata de que
el interpuesto participa (interviene, como dice el tipo penal) de la
acción delictiva del autor. Si lo hace conociendo el rol que
desempeña, lo será como partícipe necesario del hecho. Si lo hace
sin conocer el rol que desempeña y obra bajo error, será un caso de
autoría mediata por parte del autor. Si la suma no excede el monto
establecido, responderá, evidentemente, por evasión simple.

En el inciso c, la enumeración es ejemplificativa. Requiere el uso

fraudulento (ardid o engaño) de beneficios que en su origen fueron
legítimamente obtenidos pero que se distorsionan en su aplicación.
Recordemos que beneficio es toda excepción al mandato legal de
pagar íntegra- y oportunamente el tributo, para lo cual el intérprete
deberá necesariamente recurrir a los textos legales que imponen
tanto la obligación sustantiva como su excepción. El fundamento de
la calificante en esta hipótesis finca, en primer lugar, en la calidad del
instituto del que se abusa para la comisión del delito –beneficios
fiscales, mecanismo utilizado para la promoción de actividades o
zonas del país en cumplimiento en fines constitucionales. En segundo
lugar, se agrava en razón del monto establecido por una condición
objetiva de punibilidad.

Elementos normativos del tipo:

Exención: es un hecho o situación que libera a quien detenta la calidad de

responsable de la obligación tributaria, de su cumplimiento. Se puede establecer
en razón de la calidad del destinatario legal (institución religiosa), en virtud de la
materia que constituye el hecho imponible (exportaciones). Aquí, la obligación
de pago no nace.
Desgravación impositiva: detracción de materia imponible, autorizada por la
normativa tributaria por razones de política extrafiscal, destinada a fomentar el
desarrollo de una región o de una actividad.

Diferimiento: por él se autoriza a personas físicas o jurídicas el pago de tributo

en varios períodos; hay una postergación definida en el tiempo.

La diferencia con el delito de obtención fraudulenta de beneficios en que en

tanto en este se castiga la utilización fraudulenta de beneficios legalmente
obtenidos, en el del art. 8 Ley 27430, el fraude finca en la obtención. Puede haber
una relación de consunción por especialidad.

Liberación: son dispensas de pago otorgadas en virtud de la calidad del

destinatario legal. A diferencia de la exención, aquí la obligación tributaria nace,
pero luego es neutralizada por el beneficio.

Reducción: disminuyen el monto para ingresar al erario por dispensa, al igual que
la liberación.

Confluencia de figuras: Villegas (Indique la fuente que parafrasea y agregue la

fuente en Referencias) entiende que la sola obtención fraudulenta de un
beneficio fiscal no da lugar a esta agravante, ya que requiere que hayan sido
legítimamente obtenidos.

Vezzaro disiente de esta posición, ya que el tenor del artículo nada dice al
respecto. Consiguientemente, comprende que se está en presencia de la
agravante en aquellos casos en los que el beneficio fiscal haya sido obtenido,
aplicado o usado ilegítima- y fraudulentamente.

De acuerdo con esta última posición, la diferencia entre este delito y la obtención
fraudulenta de beneficios fiscales (contemplada en el art. 8 de la Ley N.° 27430)
radica en que esta última figura no es necesaria. la producción de resultado
alguno, pues se castiga la sola obtención fraudulenta de beneficios fiscales,
mientras que en el 2 se reprime el uso fraudulento efectivo de ese beneficio.

En el inciso d, la acción típica consiste en evadir impuestos mediante la utilización

total o parcial de facturas o cualquier otro documento equivalente que sean
ideológica- o materialmente falsos por un monto superior a los $1 500 000 (si no,
sería evasión simple). Esta es una maniobra que usualmente apunta en forma
fundamental a generar en modo fraudulento un crédito fiscal a los fines de la
liquidación del IVA, ya sea mediante facturas u otros instrumentos aptos para
generar un impacto sobre la liquidación de tributos, como las notas de débito y
crédito (Riquert, 2012).
En definitiva, para la configuración del delito, será menester la evasión de
impuestos por un valor superior a los $1 500 000 por parte de un obligado
mediante el uso total o parcial de este tipo de documentos.

Se ha criticado la inclusión de documentos ideológicamente falsos, desde que la

falsedad ideológica solo puede ser alegada respecto de instrumentos públicos,
mientras que las facturas o los documentos equivalentes son documentos
privados a los que solo puede imputárseles falsedad material, pues no interviene
ninguna autoridad fedataria.

Factura: es uno de los comprobantes que respaldan una operación.

Documento equivalente: conforme a los usos y las costumbres, hace las veces o
sustituye el empleo de la factura, siempre que individualice correctamente la
operación.

Ambos son elementos normativos cuya significación se define por la legislación

tributaria (en este caso, la Resolución N.° 1415/03). En cuanto al tipo subjetivo
de este delito, la misma construcción del tipo penal nos indica que exige dolo
directo.

Confluencia de figuras

Este agravante presenta confluencias con más de una figura penal:

Con la falsedad documental: en este punto, nos encontramos ante un concurso
aparente de leyes entre el artículo 2, inciso d, de la Ley N.° 27430 y el artículo
292 y subsiguientes del Código Penal), ya que si bien la conducta se encuentra
abarcada por dos o más tipos penales considerados aisladamente, cuando se los
analiza conjuntamente, se advierte que esa concurrencia es aparente, puesto
que la conducta se encuentra regida por solo una ley penal (Ley Penal Tributaria)
en virtud de una relación de especialidad (consunción por especialidad).

Con la asociación ilícita tributaria: lo que aquí corresponde analizar es qué

relación existe entre la conducta de formar parte de una organización ilícita
dedicada a vender facturas apócrifas (art. 15, inc. c) y el acto concreto de alguno
de sus miembros de entregar esas facturas a un contribuyente en particular para
la evasión de impuestos.

En este sentido, la doctrina y la jurisprudencia han expresado que se da un

concurso real entre del delito de asociación ilícita tributaria y los que se cometen
en cumplimiento del objetivo de aquella, pues la punibilidad del pacto no está
en la punibilidad de los actos ilícitos que los asociados en su cumplimiento
cometan, sino en el peligro que por sí implica una organización criminal de cierta
permanencia. Partiendo de este criterio (y de aquel por el cual el de asociación
ilícita fiscal es un supuesto particular de la asociación ilícita prevista en el artículo
210 del Código Penal), cabe concluir que, en el caso planteado, se presentará
concurso real entre el delito de ser miembro, jefe u organizador de la asociación
ilícita tributaria con el de participación en la evasión agravada del contribuyente
que se sirvió de aquellas facturas para la evasión de tributos (Borinsky, 2012).

Veamos este caso de la vida real:

Investigan supuesto fraude de una manisera por $ 50 millones

Es la firma Prodeman, de General Cabrera. Habría usado

empresas "fantasmas".

La Administración Federal de Ingresos Públicos (Afip) realizó un

nuevo operativo en el sur provincial vinculado al comercio ilegal
de granos, que en esta ocasión tuvo como blanco a la empresa
Prodeman.

La firma, fundada en 1984 por la familia Cavigliasso, tiene sede

en General Cabrera y está dedicada a la producción,
industrialización y exportación de maní... Forma parte de un
grupo económico junto a las empresas Dealca, Maniagro y
Proagro…

Según la Afip, Prodeman “estaría realizando operaciones a

nombre de empresas inexistentes por montos que superarían los
50 millones de pesos en los últimos ejercicios comerciales”.

El órgano de control indicó que detectó la maniobra luego de

realizar siete allanamientos en General Cabrera y Carnerillo
(departamento Juárez Celman), en los que participaron cerca de
un centenar de funcionarios de la Regional Río Cuarto, con el
apoyo de Policía Federal y bajo instrucciones del Juzgado Federal
de Río Cuarto.

La Afip indicó que como resultado de las investigaciones

realizadas se secuestraron “importantes elementos de interés
como documentación comercial, agendas y archivos
informáticos” que eventualmente serán puestos a disposición de
la Justicia Federal.

Sospecha. Tal como ocurrió días atrás con la Compañía

Argentina de Granos, la Afip cree que empresas de la región
estarían liquidando operaciones de compra-venta a nombre de
sociedades ‘fantasmas’ o inexistentes, generando créditos fiscales
apócrifos.
 El organismo explicó que “el perjuicio radica en que la cadena
de comercialización de estos productos termina en la exportación
y, en función de la normativa vigente, el fisco procede a la
devolución de un IVA contenido en el valor de los productos
enviados, que no es ingresado en la etapa de producción”.

La Afip sospecha que mediante maniobras presuntamente

ilegales, las firmas investigadas buscarían ocultar el verdadero
origen del maní. Fuentes allegadas a la empresa investigada
afirmaron que se pedirá la nulidad del operativo…

Prodeman siembra alrededor de 25 mil hectáreas con maní y,

siempre según la Afip, produce alrededor de 60 mil toneladas
entre maní confitería, maní blancheado (sin piel) y aceite de maní,
productos que se destinan en su mayoría a exportación.
“Representan una facturación cercana a los 500 millones de pesos
por campaña”, afirmó el organismo.

Agregó que la firma “creó un número significativo de

sociedades comerciales”, lo que podría encuadrar en una
maniobra “tendiente a eludir los controles del fisco”. (“Investigan
supuesto fraude de una manisera por $ 50 millones”, 2009,
https://bit.ly/2vfroA9).

¿En cuál de las hipótesis hasta aquí analizadas encuadraría?

Aprovechamiento indebido de beneficios fiscales

ARTÍCULO 3°. - Aprovechamiento indebido de beneficios fiscales.

Será reprimido con prisión de tres (3) años y seis (6) meses a
nueve (9) años el obligado que mediante declaraciones
engañosas, ocultaciones maliciosas o cualquier otro ardid o
engaño, se aprovechare, percibiere o utilizare indebidamente
reintegros, recuperos, devoluciones, subsidios o cualquier otro
beneficio de naturaleza tributaria nacional, provincial o
correspondiente a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires siempre
que el monto de lo percibido, aprovechado o utilizado en
cualquiera de sus formas supere la suma de un millón quinientos
mil de pesos ($ 1.500.000) en un ejercicio anual.14

14 Art 3. Ley 27.430 Ley de Impuestos. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

Tipo objetivo

Es un delito especial propio, de resultado, admite tentativa.

La acción típica es idéntica a la defraudación del artículo 172 Código Penal o, más
propiamente, la defraudación calificada contra la administración pública
contemplada en el artículo 174, inciso 5, del mismo código, con la diferencia
consistente en que la figura que aquí nos ocupa está vinculada a un subsidio y
que el sujeto pasivo puede ser tanto el fisco nacional como el provincial o el
correspondiente a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Por eso, la figura
requiere que el subsidio nacional, provincial o de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires sea directo, ya que necesariamente implica un desembolso por parte del
fisco.

Según Vezzaro, “el presente delito, importa en si mismo, una conducta por parte
del sujeto activo, idéntica a la tipificada en el art. 172 del C.P., sólo especializada
por estar vinculada a un beneficio tributario –específicamente a un subsidio- y
por tener como sujeto pasivo al organismo fiscal nacional. Ello es así, en virtud
de que el autor de este delito debe, ya sea mediante acción u omisión, emplear
cualquiera de los medios fraudulentos previstos por la ley, con el fin de generar
o mantener en error al Fisco Nacional para que en virtud de esta falsa noción
respecto de la situación del sujeto obligado, el Estado le entregue una
determinada suma de dinero; es por ello que la ley hace alusión a “subsidio
…directo”, el cual necesariamente implica un desembolso por parte del Fisco, por
lo que desde ya adelantamos que se trata de un delito de resultado, a diferencia
de lo que sucede con el art. 8 de la ley 2730, tal como veremos al analizar la figura
delictiva allí prevista.

Objeto del delito: reintegros (devolución), recuperos (recobrar) o devoluciones

(restitución o reintegro) tributario. Son todos reembolsos dinerarios del Estado
a favor de quienes han pagado de más o han efectuado actividades vitales para
necesidades sociales. Excluye todo subsidio no tributario (incluidos en la ley
anterior).

Figura 2: Objeto del delito

Fuente: Elaboración propia.

Subsidio: ayuda económica oficial para atender necesidades sociales, realizada a

través de contribuciones dinerarias impuestas al comercio y la industria para su
promoción.

Sujeto activo: obligado, un sujeto que tenga un deber tributario establecido

anteriormente en relación con determinado subsidio.

La Ley N.° 27430 actualizó la condición objetiva de punibilidad de este delito en

la misma proporción que los delitos anteriores (multiplicando por cuatro), por lo
que actualmente el sujeto activo debe aprovecharse indebidamente de los
beneficios fiscales por un monto superior a los $1 500 000. Si el monto es menor,
la conducta devendría atípica.

Tipo subjetivo

Es un delito doloso de dolo directo.

La pena: se advierte que, en esta hipótesis delictiva, el monto de la pena es

equivalente al de las figuras agravadas. El fundamento de este incremento de
punibilidad reside en que la conducta típica resulta doblemente repudiable:
a) Por aprovecharse del error fiscal o de medidas solidarias como los
subsidios.
b) Por atentar contra el patrimonio del Estado.

Apropiación indebida de tributos

ARTÍCULO 4°. - Apropiación indebida de tributos. Será reprimido

con prisión de dos (2) a seis (6) años el agente de retención o de
percepción de tributos nacionales, provinciales o de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, que no depositare, total o
 parcialmente, dentro de los treinta (30) días corridos de vencido
el plazo de ingreso, el tributo retenido o percibido, siempre que
el monto no ingresado, superare la suma de cien mil pesos ($
100.000) por cada mes.15

Tipo objetivo

Sujeto activo: es un delito especial propio. Solo puede ser autor quien es:
 Agente de retención: va a hacer un pago a quien será, en definitiva, el
contribuyente y la ley le da la posibilidad de detraer el tributo o el aporte.
Por ejemplo: el escribano que perfecciona una compraventa de inmueble
y, en ocasión de entregar el dinero al vendedor, le retiene el impuesto a
la transferencia.
 Agente de percepción: es quien va a recibir del contribuyente un monto
dinerario, el cual adiciona al monto tributario que posteriormente debe
ingresar a quien corresponda. Por ejemplo: el comerciante cuando aplica
el IVA; las empresas de energía cuando adicionan a la tarifa el impuesto
al fuego.

Sobre ambos recae la obligación de ingresar al fisco lo retenido o percibido, por

lo que su conducta será típica en cuanto no deposite en el plazo previsto el
monto y este supere los 100 000 pesos.

Son responsables por deuda ajena, a diferencia de los contribuyentes que lo son
por deuda propia.

Actúan en tal carácter no solo por disposición de la ley, sino a través del acto
administrativo correspondiente de la AFIP, quien designa a quien va a ser agente
para tales fines.

Ventajas de la creación de agentes de retención:

 Impuesto menos visible para el contribuyente.

 Impuesto menos penoso, porque se lo priva de una suma que no ha
dispuesto.
 Combate el fraude.
 Disminuye costos de recaudación y administración tributaria.
 Se asegura, en mayor medida, el pago, porque normalmente el agente es
más solvente que el contribuyente.

Desventajas

15 Art.4. Ley de Impuestos. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

  Traslado exagerado a los particulares de la tarea recaudatoria.
 Ausencia de compensación.
 Riesgo de ser pasibles de atribución de un grave delito con pena de
prisión.
 Quien asuma la calidad de agente de hecho no cometerá este delito, en
todo caso, se aplica el artículo 173, inciso 2, del Código Penal.

Es un delito de comisión por omisión. Delito instantáneo. No admite tentativa.

Acción típica: no depositar, es decir, no ingresar fondos de tributos. Se lo

considera una apropiación indebida, por lo que no hay ardid, al tratarse de una
forma de abuso de confianza.

La omisión de retener o percibir es una contravención, pero no es típica lo que

la ley castiga como delito es no depositar (falta de depósito) en la institución
correspondiente de las sumas de dinero retenidas.

Debe haber una efectiva retención y no una ficción contable, ya que no se castiga
a quien no cumple con la carga pública de retener o percibir, sino a quien,
abusando de confianza, no ingresa lo que retuvo o percibió y ocasionó un
perjuicio patrimonial. Se evita consagrar la prisión por deudas. Esa efectiva
retención es un recaudo exigido por la jurisprudencia. Debe hacerse un peritaje
contable de los libros del agente, pues al tratarse de un elemento del tipo
objetivo, su ausencia determina una conducta atípica irrelevante.

La omisión puede ser total o parcial.

Objeto del delito: tributos nacionales, provinciales o de la Ciudad Autónoma de

Buenos Aires.

Plazo: el tipo penal establece una circunstancia temporal: 30 días hábiles

administrativos después de vencido el plazo de ingreso, momento que determina
la consumación. Cada omisión de pago es un hecho independiente. Una vez
vencido el plazo, no se requiere intimación previa.

Condición objetiva de punibilidad: se ha elevado a partir de la reforma a $100

000.

Tipo subjetivo: delito doloso de dolo directo. Implica conocimiento del deber de
depositar lo retenido o percibido y voluntad de no hacerlo. La mera omisión del
depósito vencido el plazo no configura el delito, si no se ha probado el dolo (caso
fortuito, fuerza mayor, causas de justificación, legítimo ejercicio de un derecho),
cuando el agente mediante la omisión de depósito compense un crédito. La carga
de la prueba le compete al Estado.

Delitos relativos a los recursos de la seguridad social

Ya señalamos que este grupo de delitos tienen como bien jurídico protegido la
seguridad social, entendida como el conjunto de medidas adoptadas por el
Estado para proteger a los ciudadanos contra aquellos riesgos de concreción
individual que jamás dejarán de presentarse por óptima que sea la situación del

conjunto de la sociedad en que viven.

La seguridad social merece tutela penal, porque se relaciona con las

incertidumbres propias de la vida, con acontecimientos inesperados, catástrofes,
enfermedades, etcétera, y es una garantía constitucional mencionada en el
artículo 14 de ese cuerpo legal (la constitución nacional) y en tratados
internacionales sobre derechos humanos, incorporados a esta, por ejemplo, el
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su artículo
9.

Evasión simple

ARTÍCULO 5°.- Evasión simple. Será reprimido con prisión de dos

(2) a seis (6) años el obligado que, mediante declaraciones
engañosas, ocultaciones maliciosas, o cualquier otro ardid o
engaño, sea por acción o por omisión, evadiere parcial o
totalmente al fisco nacional, provincial o de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires, el pago de aportes o contribuciones, o ambos
conjuntamente, correspondientes al sistema de la seguridad
social, siempre que el monto evadido excediere la suma de
doscientos mil pesos ($ 200.000) por cada mes.16

Este delito, tanto como el delito de evasión tributaria, conforma los llamados
delitos cumulativos o de acumulación, es decir, una conducta que, considerada
individualmente, puede que no sea lesiva por su entidad para el bien jurídico
protegido, pero que cuenta con la posibilidad cierta de que sea repetida por
otros sujetos y el conjunto de comportamientos acabe lesionando el bien
jurídico. Son, asimismo, generadoras del efecto resaca, mencionado en el
Módulo 1.

Tanto en esta disposición, como en la que sigue, vinculada con las evasiones
previsionales agravadas, la ley reproduce la estructura típica de los delitos
tributarios de evasión (estructura que estimamos metodológicamente correcta).

16 Art. 5. Ley 27430. Régimen Penal Tributario. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
Por ello, más allá de la modificación del objeto sobre el que recae la acción, valen
las consideraciones efectuadas con relación al artículo 1 de la Ley Penal
Tributaria, al que nos remitimos.

Respecto del tipo objetivo, pueden ser autores del delito de evasión previsional
los empleadores y los trabajadores autónomos. Los aportes a los que hace
referencia el tipo penal son los que se efectúan al sistema de seguridad social,
tanto los empleados en relación de dependencia a través de sus empleadores,
que son quienes hacen las correspondientes retenciones, y también las que
efectúan los trabajadores autónomos.

En relación con la naturaleza jurídica de los aportes, la doctrina se divide al

considerar que asumen o no el carácter de un verdadero impuesto. Más allá de
esto, la Corte Suprema de Justicia admite como posición que los recursos de la
seguridad social no poseen naturaleza tributaria (Borinsky, 2012).

Evasión previsional agravada

ARTÍCULO 6°.- Evasión agravada. La prisión a aplicar se elevará de

tres (3) años y seis (6) meses a nueve (9) años cuando en el caso
del artículo 5°, por cada mes, se comprobare cualquiera de los
siguientes supuestos:

a) El monto evadido superare la suma de un millón de pesos ($

1.000.000);

b) Hubieren intervenido persona o personas humanas o

jurídicas o entidades interpuestas, o se hubieren utilizado
estructuras, negocios, patrimonios de afectación y/o
instrumentos fiduciarios, para ocultar la identidad o dificultar la
identificación del verdadero sujeto obligado y el monto evadido
superare la suma de cuatrocientos mil pesos ($ 400.000);

c) Se utilizaren fraudulentamente exenciones, desgravaciones,

diferimientos, liberaciones, reducciones o cualquier otro tipo de
beneficios fiscales, y el monto evadido por tal concepto superare
la suma de cuatrocientos mil pesos ($ 400.000)17.

Los supuestos de evasión previsional agravada son tres, se aplica si se presenta

17 Art 6. Ley 27430 Ley de Impuestos. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

el caso de una evasión de aportes y contribuciones por parte de un obligado
mediante ardid o engaño (art. 5) y que presente los elementos agravantes del
art. 6, es decir, el monto supone un mayor disvalor de la conducta descripta en
el tipo básico, o la interposición de una persona, negocios, instrumentos,
etcétera, con el fin de ocultar el verdadero obligado supone un ardid de mayor
entidad o en el caso del inciso c del cual se desprende que la utilización de ciertas
herramientas comisivas dispara una calificación agravada (por ejemplo, las
reducciones de contribuciones patronales, por contratar asalariados en el marco
del régimen de promoción de empleo dispuesto por la Ley N° 2694018).

Apropiación indebida de recursos de la seguridad social

La acción típica se encuentra determinada por la falta de depósito en la

institución correspondiente de las sumas de dinero retenidas o percibidas como
aportes del sistema de seguridad social. Es una actividad omisiva que presupone
que la retención o percepción se ha realizado; es la no ejecución de una acción
reclamada por la ley.

Es un delito de omisión, instantáneo y de resultado, no admite tentativa.

Es un delito especial propio, el obligado es el empleador o el agente de retención

o percepción correspondiente.

Recordemos que un aporte es el dinero que el empleado deriva para su jubilación

y una contribución es el dinero que la patronal deriva para la jubilación. Este
delito excluye la contribución, porque no hay retención.

Expertos advierten a empresarios por nuevas denuncias penales

promovidas por la AFIP

El fisco denuncia la apropiación indebida de aportes

previsionales, por el sólo hecho de haber transcurrido el tiempo
sin haberlos depositado

En este último tiempo hemos tomado conocimiento

de presentaciones que promueve la AFIP en el fuero Penal
Económico de Capital Federal como en el Federal de las
Provincias, denunciando ante la justicia criminal la apropiación
indebida de aportes previsionales que se les efectúan a los

18
Ley N.° 26940. (2014). Ley de Promoción del Trabajo Registrado y Prevención del Fraude Laboral.
Honorable Congreso de la Nación Argentina.
 empleados, por el sólo hecho de haber transcurrido el tiempo que
establece la norma sin haberlos depositado.

Hoy ello se rige en el marco del nuevo Régimen Penal Tributario

Ley 27430 art. 279 Título II arts. 7 que dice:

ARTÍCULO 7°.- Apropiación indebida de recursos de la seguridad

social. Será reprimido con prisión de dos (2) a seis (6) años el
empleador que no depositare total o parcialmente dentro de los
treinta (30) días corridos de vencido el plazo de ingreso, el
importe de los aportes retenidos a sus dependientes con destino
al sistema de la seguridad social, siempre que el monto no
ingresado superase la suma de cien mil pesos ($ 100.000), por
cada mes.

Idéntica sanción tendrá el agente de retención o percepción de

los recursos de la seguridad social que no depositare total o
parcialmente, dentro de los treinta (30) días corridos de vencido
el plazo de ingreso, el importe retenido o percibido, siempre que
el monto no ingresado superase la suma de cien mil pesos ($
100.000), por cada mes19.

En época de crisis y recesión como la actual, muchas empresas se

ven impedidas de depositar en el plazo legal las retenciones de
sus empleados.

En muchos casos, ante la falta de liquidez, se limitan a abonar

con muchísimo esfuerzo el sueldo de bolsillo y, muchas veces de
común acuerdo con el empleado, lo realizan en cuotas.

Lo cierto es que, aunque suceda lo arriba expuesto, en el recibo

de sueldo que se le entrega al dependiente figura que se les
efectuó la retención de la totalidad de sus aportes para la
Seguridad Social.

Transcurrido el plazo de 30 días corridos que establece la nueva

normativa y siempre que el importe retenido a depositar supere
los $100.000 (antes era de 10 días hábiles conforme anterior Ley
Penal Tributaria 24769 hoy derogada y siempre que el importe a
ingresar superara los $20.000) la AFIP sin más, en muchos casos
presentó o presenta en la actualidad la denuncia penal,
encontrándose importante cantidad de procesos en trámite
iniciados al momento en que la anterior ley se encontraba
vigente.

19 Art 7. Ley 27430 Ley de Impuestos. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

 A nuestro criterio, para llegar a esa instancia de pretender
criminalizar una conducta supuestamente delictiva, debería
existir un dictamen suscripto por el responsable del área penal del
Organismo recaudador en donde se llegue a la conclusión
que efectivamente la contribuyente de manera voluntaria,
deliberada e intencional, aun teniendo esos fondos disponibles,
los destinó a otros fines, lo cual en la práctica jamás sucede toda
vez que la denuncia la inician sin adjuntar dictamen alguno
fundamentando la eventual conducta dolosa incurrida.

De así realizarlo (me refiero a analizar previamente si la

contribuyente incurrió o no en un ilícito reprochable penalmente
o simplemente se retrasó en realizar el depósito que marca la ley),
se concluiría que el Organismo, mediante la utilización de toda su
estructura conformada por las bases de datos, cruces
informáticos como de igual manera de los análisis realizados por
los experimentados especialistas que lo integran, ha comprobado
fehacientemente la potencial incursión en una maniobra delicitiva
y, mediante esas evaluaciones previas, posee la total certeza que
la contribuyente actuó de manera dolosa, lo cual justifica poner
en marcha la maquinaria judicial en lo criminal a fin de perseguir
un fallo condenatorio en caso que la justicia compruebe el
acaecimiento de la conducta ilícita que se denuncia.

Ahora bien, sin esa convicción documentada y fundamentada

técnicamente dando cuenta de encontrarse ante una conducta
ilícita, ese retraso en el ingreso dentro del plazo legal de los
importes correspondientes a las retenciones de la Seguridad

Social no debería criminalizarse sino ser materia de una infracción

administrativa cuya sanción se regirá por la ley 11683,
promoviendo ejecución fiscal y persiguiendo no sólo el monto no
ingresado al Fisco sino, además, las sanciones de índole
monetarias que se establecen en las normas citadas en sede
judicial pero no incurriendo a la faz penal.

Y si ahondo más en el tema, una vez elaborado el informe

dando cuenta del hipotético acaecimiento de una eventual
conducta delictiva, se debería conferir obligatoriamente la debida
vista a la contribuyente a fin que, de manera previa a interponer
la denuncia penal, aquella pueda efectuar su descargo en sede
administrativa respetando su derecho de defensa.

Un retraso o simplemente el no efectuar la retención, sino sólo

abonar el sueldo de bolsillo no constituye una conducta
dolosa que haga nacer el potencial ilícito.
 Pero lo antedicho en la práctica parecería no tener sustento,
toda vez que las denuncias promovidas por AFIP -Dirección
General de Seguridad Social- solamente fundamentadas por el
mero transcurso del plazo legal que estipula la norma, tienen
favorable acogida, dado que la Fiscalía en lo Penal Económico y
Federales de Provincias, en su primera intervención insta -
mediante el llamado requerimiento de instrucción- el proceso
penal en vez de desestimarlo.

Ante esta situación, el empresariado que se encuentra

agobiado por la recesión, sin posibilidad de acudir a créditos
bancarios por las altísimas tasas que perciben las Entidades
financieras, agravado por la alta litigiosidad laboral que padece,
debe afrontar una causa penal donde el imputado será el
Presidente, Socios Gerentes o responsables de la contribuyente
como también la última como persona jurídica.

Por lo citado, sugerimos prevenir lo máximo posible este riesgo

latente ante una situación de retraso en el depósito del dinero en
concepto de retención de los aportes de los empleados toda vez
que, nuestro consejo es siempre tender a evitar un proceso penal
en atención al desgaste que conlleva para el empresario, la
incertidumbre que genera el resultado final del mismo, el tiempo
que puede transcurrir para su finalización, entre otras situaciones
generadoras de un estrés adicional a la baja de la producción, a
las caída de ventas y, contrariamente, la subas alarmantes de los
centros de costos. (Echeverría, M. 2019.
https://www.iprofesional.com/impuestos/287317-impuesto-ley-
retenciones-Expertos-advierten-nuevas-denuncias-penales-
promovidas-por-la-AFIP)
Referencias
Borinsky, M. H. (2012). Régimen Penal Tributario y Previsional. Ley 24769 con las
reformas de la ley 26735. Santa Fe, AR: Rubinzal Culzoni.

Echeverría, M. (2019). Expertos advierten a empresarios por nuevas denuncias penales

promovidas por la AFIP. Publicado en: Iprofesional. Recuperado de:
https://www.iprofesional.com/impuestos/287317-impuesto-ley-retenciones-Expertos-
advierten-nuevas-denuncias-penales-promovidas-por-la-AFIP

Investigan supuesto fraude de una manisera por $ 50 millones. (2009). La Voz del Interior
[Versión digital]. Recuperado de http://archivo.lavoz.com.ar/nota.asp?nota_id=548659

Ley N.° 23771. (1990). Ley Penal Tributaria y Previsional. Honorable Congreso de la
Nación Argentina.

Ley N.° 24769. (1996). Régimen Penal Tributario [Modificada por la Ley N.° 26735].
Honorable Congreso de la Nación Argentina.

Ley 26.994. (2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la

Nación Argentina.

Ley N.° 26940. (2014). Ley de Promoción del Trabajo Registrado y Prevención del Fraude
Laboral. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

Ley N.° 27430. (2017). Ley de Impuestos. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

Martínez Pérez, C. (1882). El delito fiscal. Montecorvo, Madrid, España.

Riquert, M. A. (2012). Apostillas al texto de la Ley 26735 [Entrada de blog]. Recuperado

de http://riquert-penaltributario.blogspot.com.ar/2012/02/apostillas-al-texto-de-la-
ley-26735.html
Uriburu, G. J. (s. f.). La ley 27.430 a la luz de la Resolución PGN 18/18: ¿Es de aplicación
el principio de la Ley penal más benigna? Recuperado de
http://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/2018/03/doctrina46408.pdf
 Delitos fiscales
comunes

Derecho Penal III

(Derecho Penal
Económico)

1
Delitos fiscales comunes
Bajo este título se regulan tanto los delitos cometidos en relación con los
tributos nacionales provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
como los relativos a los aportes y las contribuciones de la SCNSS “Sistema único
de seguridad social”.

A diferencia de los delitos anteriores, no requieren una calidad especial de

autor. Las conductas pueden producirse tanto en el ámbito tributario, como el
de la seguridad social, por lo que pueden afectar al bien jurídico de hacienda
pública y al de la seguridad social.

Por último, como elemento común, podemos mencionar que las conductas que
por estas figuras se reprimen ya encontraban adecuación en otros delitos
contenidos en el Código Penal1, sin perjuicio de que contienen penas más
gravosas, de lo que podría interpretarse que en este nuevo grupo se valora
específicamente el desvalor de la afectación de los bienes jurídicos de hacienda
pública y seguridad social.

En la misma línea de pensamiento, podría suponerse que el legislador intentó,

de esta manera, lograr el tratamiento en conjunto en una misma área temática
de todos los ataques al fisco.

Sin embargo, se presentan asimetrías en lo que hace a la punibilidad de estas

figuras en relación con el restante elenco de delitos tributarios y de la seguridad
social. Ello es así pues la mayor parte de las figuras incluidas en este título son
de peligro y sin condición objetiva de punibilidad (como ya apuntamos) con
excepción del art. 10 contemplado en la ley 27430, que incriminan con la misma
pena que las evasiones simples que sí son delitos de resultado.

Obtención fraudulenta de beneficios fiscales

ARTÍCULO 8°.- Obtención fraudulenta de beneficios fiscales. Será reprimido con

prisión de uno (1) a seis (6) años el que mediante declaraciones engañosas,
ocultaciones maliciosas o cualquier otro ardid o engaño, sea por acción o por
omisión, obtuviere un reconocimiento, certificación o autorización para gozar
de una exención, desgravación, diferimiento, liberación, reducción, reintegro,
recupero o devolución, tributaria o de la seguridad social, al fisco nacional,

1 Ley 11.179. (1984). Código Penal de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
provincial o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.2

Figura 1: Tipo-objetivo

Fuente: Elaboración propia.

Medios comisivos: cualquier ardid o engaño.

Modo comisivo: por comisión u omisión.

Acción típica: lograr, mediante fraude, un reconocimiento o una autorización

por parte del fisco para gozar de un beneficio fiscal que tiene por objeto
neutralizar la eficacia generadora del hecho imponible.

Elementos normativos: ya analizados en el artículo 2.

Sujeto activo: a diferencia de los anteriores, puede ser cualquier persona.

Tipo subjetivo: dolo directo. Comprende el conocimiento de que no le

corresponde el beneficio ni la intención de inducir a error al fisco.

Confluencia de figuras: en el caso de que la obtención fraudulenta de subsidios

fuera realizada como parte de una maniobra de las previstas en el artículo 3
(aprovechamiento indebido de beneficios fiscales), la primera quedará
absorbida por la segunda, en virtud del principio de especialidad que rige en
materia penal. Al respecto, la doctrina ha sostenido que en este caso se trata
de un delito de peligro al modo de un acto preparatorio o tentativa típica de las
conductas de resultado material tipificadas en los artículos 2, inciso c, y 3 de la
ley. Adviértase que el tipo del artículo 8 se sanciona con pena de uno a seis
años, en tanto que los dos anteriormente citados –más completos– prevén
penas de tres años y seis meses a nueve años. Existe entre aquel y estos una
relación de progresividad, constitutiva de un concurso aparente de leyes

2 Art 8. Ley 27430. (2017). Ley de Impuestos. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
(principio de consunción).

Insolvencia fiscal fraudulenta

ARTÍCULO 9°.- Insolvencia fiscal fraudulenta. Será reprimido con prisión de dos
(2) a seis (6) años el que habiendo tomado conocimiento de la iniciación de un
procedimiento administrativo o judicial tendiente a la determinación o cobro
de obligaciones tributarias o de aportes y contribuciones de la seguridad social
nacional, provincial o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, o derivadas de
la aplicación de sanciones pecuniarias, provocare o agravare la insolvencia,
propia o ajena, frustrando en todo o en parte el cumplimiento de tales
obligaciones3.

Tipo objetivo

Se requiere un procedimiento administrativo o judicial ya iniciado del que el

autor haya tomado conocimiento y que en virtud de ese conocimiento
provoque o agrave su insolvencia para tornar imposible el cumplimiento parcial
o total de sus obligaciones fiscales. Debe haber existido una notificación
fehaciente de que existe un procedimiento administrativo o judicial, que pueda
ser acreditada en el proceso.

Acción típica

Provocar: cuando el autor despliega una conducta que le genera una

incapacidad monetaria para hacer efectivo el cumplimiento de las obligaciones
fiscales a su cargo.

Agravar: cuando la conducta aumenta, incrementa o empeora la situación ya

existente.

La insolvencia es equiparable al estado comercial de cesación de pago, por lo

tanto, no se puede agravar, porque ya no puede pagar. Además, la conducta
sería atípica, porque la imposibilidad de cobrar se habría configurado antes de
la iniciación del procedimiento. La insolvencia derivada del giro de los negocios
no es típica.

Medios comisivos: puede ser cualquiera. desde acciones engañosas, COMO UN

ardid, UNA simulación como también operaciones reales por ejemplo ventas y
donaciones efectivas.

3 Art 9. Ley 27430. (2017). Ley de Impuestos. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
Sujeto activo: cualquier obligado por obligación propia o ajena. Puede ser
realizado por cualquier persona se trata de un delito común.

Objeto del delito: obligaciones tributarias o de aportes y contribuciones de la

seguridad social nacional, provincial o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Consumación: delito de resultado. Para consumarse se requiere un perjuicio al

fisco, consistente en haber frustrado total- o parcialmente el cumplimiento de
la obligación. Admite tentativa.

En caso de que la investigación se inicie por determinación de oficio: en materia

tributaria (artículo 24 de la Ley N.° 116834), se inicia por el juez administrativo
con vista al contribuyente; en materia de seguridad social, se inicia a partir del
acta que labra el inspector, en la que conceden 15 días de plazo para que el
obligado materialice su defensa.

Es una figura similar a la del artículo 179 del Código Penal. Debería haberse
contemplado como un agravante de ese delito. Concurren ambos delitos
idealmente.

Tipo subjetivo: dolo directo. Implica el conocimiento de la iniciación del

procedimiento administrativo o judicial. Hará falta intimación al pago o
notificación de la demanda en el judicial y la vista de la determinación de oficio
del artículo 17 de la Ley N.° 11683.

Simulación dolosa de cancelación de obligaciones

ARTÍCULO 10.- Simulación dolosa de cancelación de obligaciones. Será

reprimido con prisión de dos (2) a seis (6) años el que mediante registraciones
o comprobantes falsos, declaraciones juradas engañosas o falsas o cualquier
otro ardid o engaño, simulare la cancelación total o parcial de obligaciones
tributarias o de recursos de la seguridad social nacional, provincial o de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, o derivadas de la aplicación de sanciones
pecuniarias, sean obligaciones propias o de terceros, siempre que el monto
simulado superare la suma de quinientos mil pesos ($ 500.000) por cada
ejercicio anual en el caso de obligaciones tributarias y sus sanciones, y la suma
de cien mil pesos ($ 100.000) por cada mes, en el caso de recursos de la
seguridad social y sus sanciones5.

4
Ley N.° 11683. (1932). Ley de Procedimiento Fiscal. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
5 Art 10. Ley 27430. (2017). Ley de Impuestos. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
Tipo objetivo

Acción típica: consiste en simular, fingir fraudulentamente total o parcialmente

el efectivo cumplimiento de una obligación fiscal propia o ajena. Se intenta
hacer creer erróneamente al fisco que se ha cancelado una obligación cuando
no lo hizo.

Medios comisivos: similares al artículo 1, cualquier otro ardid o engaño. Esta

fórmula actúa como cláusula residual para captar otras formas de comisión de
este delito. La simple mentira o el ardid inidóneo lo tornan atípico.

Objeto del delito: obligaciones tributarias o de aportes y contribuciones de la

seguridad social nacional, provincial o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Sujeto activo: cualquier persona, el obligado o un tercero.

Es un delito de peligro, se consuma con la mera simulación, con prescindencia

de que haya inducido a error al fisco.

Confluencia de figuras

Si no existiera este artículo, la simulación implicaría una evasión (del art. 1 o el

art. 7) en grado de tentativa. Al regularse como figura autónoma, se aplica el
artículo 10. Pero si además de fraguar el falso comprobante, lo utilizara para
inducir en error al fisco, estaría cometiendo el delito de evasión. Por ello,
aplicando el concurso aparente de leyes, al ser ofensas de gravedad progresiva,
el tipo más perfecto excluye al otro, por lo que sería solamente evasión.

Por otra parte, se verá la estrecha vinculación entre esta figura y la subsiguiente
al tratar el artículo 11.

Confluencia con otras figuras no incluidas en la Ley N.° 274306

Puede también concurrir con delitos como la falsedad documental (art. 292), la
falsificación de balances (art. 300, inc. 2) o incluso con la violación de
documentos públicos (art. 255). En cada caso, se verificará si hay unidad de
hecho o resolución (ideal) o independiente (Art. 55 Código Penal) u otro
concurso aparente.

Si llegamos a la conclusión de que la alteración de los registros que posee el

6 Ley 27430. (2017). Ley de Impuestos. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

organismo recaudador para simular el pago de una obligación podría ingresar
en el marco de cualquier ardid o engaño al que hace referencia el tipo penal del
artículo 10, podría existir una vinculación entre y el artículo 11, pero también
con el artículo 173, inciso 16, del Código Penal. A su relación la resolveremos
cuando tratemos la alteración dolosa de registros.

Tipo subjetivo: dolo directo, con conocimiento de la existencia de una

obligación fiscal determinada y el despliegue voluntario de una maniobra
engañosa o ardidosa, tendiente en hacer creer al fisco que ha cancelado la
obligación.

Alteración dolosa de registros

ARTÍCULO 11.- Alteración dolosa de registros. Será reprimido con prisión de dos
(2) a seis (6) años el que de cualquier modo sustrajere, suprimiere, ocultare,
adulterare, modificare o inutilizare:

a) Los registros o soportes documentales o informáticos del fisco nacional,

provincial o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, relativos a las obligaciones
tributarias o de los recursos de la seguridad social, con el propósito de disimular
la real situación fiscal de un obligado;

b) Los sistemas informáticos o equipos electrónicos, suministrados,

autorizados u homologados por el fisco nacional, provincial o de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, siempre y cuando dicha conducta fuere susceptible
de provocar perjuicio y no resulte un delito más severamente penado7.

Tipo objetivo: delito de peligro abstracto.

Sujeto activo: igual al artículo anterior.

Acción típica: múltiples, pueden ejecutarse en forma alternativa o conjunta.

Objetos del delito: registros o soportes documentales o informáticos. La

trascendencia de estos objetos para la determinación y acreditación de las
obligaciones y situación fiscal de los contribuyentes justifican la persecución de
estas conductas.

7 Art. 11. Ley 27430. (2017). Ley de Impuestos. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
Tipo subjetivo

Se trata de un tipo doloso donde la exigencia del conocimiento de los

elementos del tipo objetivo, lleva como nota adicional “el propósito de
disimular la real situación fiscal de un obligado”. Esto constituiría un dolo
específico según la doctrina clásica o un elemento subjetivo del tipo. Esto
implica excluir toda posibilidad de un dolo eventual por lo que solo se admitirá
dolo directo.

Confluencia de figuras con el delito informático del artículo 173,

inciso 16, del Código Penal y la simulación dolosa de pago

Quien acceda a los registros informáticos del fisco y los altere de forma tal que
del sistema surja el pago de una obligación, supongamos arbitraria, de un
obligado estaría realizando una conducta que presentaría notas comunes a los
tres delitos. La manipulación nos remite al delito contenido en el Código Penal,
la simulación de pago al del artículo 10 y la alteración del registro al del artículo
11 de la ley. Sin embargo, el delito del artículo 173, inciso 16, del Código Penal
requiere la defraudación. Ya hemos señalado cuando tratamos el delito de
evasión tributaria las diferencias entre la defraudación, que requiere como
resultado un desprendimiento patrimonial, y la evasión, que supone una falta
de ingreso del pago debido. Al igual que en la evasión, el fisco no efectúa un
desprendimiento, sino que como consecuencia de ese delito eventualmente no
percibe el saldo de una obligación. Esta circunstancia descartaría la figura de
defraudación del eje de análisis.

Con respecto a las restantes figuras, la manipulación de los registros si bien

constituye una nota característica del artículo 11, como ya indicamos, configura
también un supuesto de ardid o engaño en los términos del artículo 10. A su
vez, en el ejemplo, lo que se simula es el pago. Esta característica es propia del
artículo 10, pues el artículo 11 no requiere más que la alteración del registro,
ya que el propósito de simulación no necesita ser concretado y, de serlo, se
refiere a la situación fiscal en general y no a un pago en particular.

En definitiva, ante el supuesto planteado, se presentaría un aparente concurso

solo entre las figuras de la Ley Penal Tributaria, en el cual la figura del artículo
10 desplazaría a la del artículo 11. Distinto sería el caso en que se simule –o al
menos se tenga el propósito directo de hacerlo– otra cuestión que no haga al
pago: allí será el delito del artículo 11 el que desplazará al del artículo 10
(Borinsky, 2012).
Artículo 11, inciso b

La acción típica consiste en alterar los elementos de registración

proporcionados u homologados por los organismos recaudadores, destinados
generalmente a facilitar los controles de las operaciones comerciales de los
contribuyentes.

Es un delito de peligro. Con mayor precisión podemos afirmar que es un delito

de peligro concreto, ya que la realización del tipo presupone que el objeto de
la acción se haya encontrado realmente en peligro.

Consumación: con la mera adulteración o modificación del sistema o equipo.

No es necesaria la efectiva alteración del dato, basta con el riesgo de modificar
esa información.

Sujeto activo: la denominación el que patentiza que nos encontramos ante un

delito de autoría diferenciada.

Objeto del delito: son los sistemas o equipos suministrados u homologados por
el organismo recaudador. No están en poder del fisco, sino del contribuyente,
tanto porque el fisco los proporcionó, como porque el contribuyente los
adquirió a requerimiento de este, quien intervino para verificar su adecuación
a las normas del caso.

Es en este punto que corresponde destacar que el organismo de recaudación

federal ha impuesto a los contribuyentes la obligación de registrar las
operaciones a través de diferentes mecanismos. Uno de ellos es el controlador
fiscal, equipo electrónico homologado por el propio organismo para
documentar la operación.

Estos sistemas o equipos deben ser informáticos o electrónicos, pues toda otra
forma de registración manual o mecánica no es alcanzada por la norma.

La expresión “y no resulte un delito más severamente penado”8 evidencia que

nos encontramos ante un delito subsidiario.

Confluencia de figuras

En virtud de la subsidiariedad que el delito presenta, corresponde analizar

aquellos otros delitos con los que esta figura concurre. Así, la acción típica bajo
análisis podría configurar el delito del artículo 255 del Código Penal9,si

8
Art. 11, inc. b, Ley N.° 27430. (2017). Ley de Impuestos. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
9
Al respecto, y para mayor interés, se puede consultar el fallo: Chen Qibin s/Alteración Dolosa de
entendemos que aquellos (los controladores fiscales) son objetos destinados a
servir como prueba ante la autoridad competente.

Asimismo, el delito comparte características del artículo 11, inciso b, con el

previsto en el artículo 173, inciso 16, del Código Penal. sin embargo, como ya
señalamos, no existiría confluencia toda vez que esta especial modalidad de
estafa requiere un perjuicio patrimonial.

Ahora bien, si la acción de adulterar un controlador fiscal o equipo homologado

implicase su alteración funcional, destrucción o inutilización, podría
configurarse el delito de daño calificado, contemplado por el artículo 184, inciso
5, del Código Penal, en función del artículo 183, segundo párrafo. También
puede

confluir con la falsedad documental del artículo 292 del Código Penal20, si la
adulteración implica la del contenido del equipo.

Por último, si la adulteración del equipo se hizo como un medio para la evasión
tributaria por un monto superior al fijado en el artículo 1, confluiría la alteración
de equipos homologados con la evasión simple.

Teniendo en cuenta la subsidiariedad de la figura y los montos de las penas de

los delitos en juego, concluimos que tanto la figura de daño calificado como la
de supresión de elementos de prueba cederían ante este por la menor escala
penal, no así en relación con la falsedad documental. En cambio, la evasión
simple desplazaría el delito bajo examen.

Disposiciones generales
Agravantes para los empleados y funcionarios públicos

ARTÍCULO 12.- Las escalas penales se incrementarán en un tercio del mínimo y

del máximo, para el funcionario o empleado público que, en ejercicio o en
ocasión de sus funciones, tomase parte de los delitos previstos en esta ley.

En tales casos, se impondrá además la inhabilitación perpetua para

desempeñarse en la función pública10.

Es una inhabilitación especial, porque se limita a la función pública y accesoria

a la pena de prisión.

Registros - CNPECON - SALA A - 9/8/2004.

10 Art. 12. Ley 27430. (2017). Ley de Impuestos. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
Esta sanción es independiente de la pena que se aplique por la comisión de
otros delitos previstos en leyes especiales.

Puede presentarse un concurso aparente de leyes en relación con el artículo

248 del Código Penal (abuso de autoridad), que cede por el principio de
subsidiariedad.

El concepto de funcionario público es el del artículo 77 del Código Penal. Debe

haberlo cometido en ejercicio u ocasión de sus funciones. El ejercicio implica
ejercer actos propios de sus funciones y dentro de su competencia. La ocasión
comprende aquellos actos que, sin ser de su competencia, pasaron por sus
manos.

El fundamento de la agravante reside en la gravedad de que el funcionario

evidencie su infidelidad para con el cumplimiento de sus funciones.

No se modifican los conceptos básicos de participación criminal y el funcionario

público sufrirá el incremento sin modificar la pena del autor del delito, salvo
que la conociera (art. 48 del Código Penal).

Responsabilidad de los representantes y administradores de los entes

ideales y responsabilidad de la persona de existencia ideal

ARTÍCULO 13.- Cuando alguno de los hechos previstos en esta ley hubiere sido
ejecutado en nombre, con la ayuda o en beneficio de una persona de existencia
ideal, una mera asociación de hecho o un ente que a pesar de no tener calidad
de sujeto de derecho las normas le atribuyan condición de obligado, la pena de
prisión se aplicará a los directores, gerentes, síndicos, miembros del consejo de
vigilancia, administradores, mandatarios, representantes o autorizados que
hubiesen intervenido en el hecho punible inclusive cuando el acto que hubiera
servido de fundamento a la representación sea ineficaz.

Cuando los hechos delictivos previstos en esta ley hubieren sido realizados
en nombre o con la intervención, o en beneficio de una persona de existencia
ideal, se impondrán a la entidad las siguientes sanciones conjunta o
alternativamente:

1. Suspensión total o parcial de actividades, que en ningún caso podrá

exceder los cinco (5) años.

2. Suspensión para participar en concursos o licitaciones estatales de obras

o servicios públicos o en cualquier otra actividad vinculada con el Estado, que
en ningún caso podrá exceder los cinco (5) años.
 3. Cancelación de la personería, cuando hubiese sido creada al solo efecto
de la comisión del delito, o esos actos constituyan la principal actividad de la
entidad.

4. Pérdida o suspensión de los beneficios estatales que tuviere.

5. Publicación de un extracto de la sentencia condenatoria a costa de la

persona de existencia ideal.

Para graduar estas sanciones, los jueces tendrán en cuenta el incumplimiento

de reglas y procedimientos internos, la omisión de vigilancia sobre la actividad
de los autores y partícipes, la extensión del daño causado, el monto de dinero
involucrado en la comisión del delito, el tamaño, la naturaleza y la capacidad
económica de la persona jurídica. Cuando fuere indispensable mantener la
continuidad operativa de la entidad o de una obra o de un servicio en particular,
no serán aplicables las sanciones previstas por el inciso 1 y el inciso 311.

La Ley N.° 2476912 regulaba la responsabilidad de las personas jurídicas

mediante la aplicación de una cláusula de extensión de autoría conocida como
cláusula del actuar por otro, que se encuentra reflejada en el primer párrafo del
presente artículo.

Como la gran mayoría de los delitos tributarios y provisionales son delitos

especiales propios y como el representante de la empresa carece de la calidad
de obligado tributario, se opera una extensión de la autoría cuyo fundamento
reside en el principio de equivalencia, ya que quien en estos casos actúa en
nombre de otro (el ente ideal que reviste calidad de obligado), pese a no reunir
las calidades del autor, realiza una conducta equivalente.

Si bien en la doctrina esta teoría se aplica para cuando una persona física actúa
por otra persona física, nada hay en la letra de la ley que impida que lo haga
por una ideal.

Es requisito para la aplicación de esta cláusula que el hecho tiene que haber
sido cometido en nombre, con la ayuda de o en beneficio de la persona jurídica.
a) En nombre de la empresa: significa que tiene que ser efectuado por una
persona física, actuando en representación de aquella.
b) Con la ayuda de la empresa: denota que el acto se realizó sirviéndose o
aprovechándose de la estructura, operaciones comerciales, etcétera, de la
empresa.

11Art. 12. Ley 27430. (2017). Ley de Impuestos. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
12
Ley N.° 24769. (1996). Régimen Penal Tributario [Modificada por la Ley N.° 26735]. Honorable
Congreso de la Nación Argentina.
c) En beneficio de la empresa: en este caso, el acto ilícito (evasión) se ha
realizado a favor del ente ideal.

De acuerdo con c), resulta claro que en los dos otros casos (a y b) la conducta
se pudo haber realizado para favorecer a un tercero y que incluso la persona
jurídica sea víctima de la maniobra.

El autor tiene que tener una calidad especial: la potestad de actuar, en mayor
o menor grado, en nombre de la empresa, por ejemplo, los directores, los
gerentes, los síndicos, los miembros del consejo de vigilancia, los
administradores, los mandatarios, los representantes o autorizados.

La conducta del autor debe realizar íntegramente y totalmente el tipo, es decir,

su aspecto objetivo y subjetivo en su completitud.

Con la modificación de la Ley N.° 26735, se introduce la responsabilidad directa

de la persona jurídica, por lo que se reprodujo el modelo ya introducido al
Código Penal mediante la reforma de la Ley N.° 26683 al delito de lavado de
dinero13. Esto se replica en la última modificación del Régimen Penal Tributario,
la Ley N.° 27430.

La ley dispone una serie de sanciones cuando los hechos delictivos previstos en
esta ley hubieran sido realizados en nombre, con la intervención o en beneficio
de una persona de existencia ideal.

Ya aclaramos los conceptos en nombre y en beneficio del ente ideal.

Interpretamos que se actúa con la intervención de una persona jurídica cuando,
por ejemplo, una sociedad facture servicios que no se han prestado con la
intención de disminuir la base imponible gravada por lo que reporta un
beneficio.

Las sanciones no incluyen la multa, que sí estaba contemplada en el régimen

anterior. Veamos:

Respecto de los incisos 1, 2 y 3, algunos autores consideran algunos autores

consideran que la redacción del artículo en este punto es confusa e inaplicable
desde que si una empresa es creada a los solos fines de emitir comprobantes
para que terceros los computen y evadan impuestos, pues entonces esa
empresa fantasma no estaría evadiendo impuestos y no podría ser objeto de la
sanción14. Entendemos que tal objeción no es atendible, ya que el enunciado
del artículo en análisis remite a ilícitos cometidos –entre otras hipótesis– con
intervención de un ente ideal, lo que responde a la hipótesis descripta por el
autor, como ya analizamos, por lo que no requiere de esta última la calidad de

13
Art. 304, Ley N.° 11179. (1984). Código Penal. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
14
Artículo 1º inc. d) RG AFIP 1814/2005.
autor. El efecto de esta sanción es la disolución de la sociedad.

En relación con los incisos 4 y 5, estos demuestran Esto demuestra la

ejemplaridad de la sanción y descalifica al grupo empresario; los medios de
difusión los fija el juez. Es una real agravante de la pena (Borinsky, 2012).

Una decisión acertada ha sido incluir en el tercer párrafo de la norma distintos

criterios para la individualización de la sanción. Estos amplían las pautas
establecidas por los artículos 40 y 41 del Código Penal, adaptándolas a las
particulares condiciones de los entes ideales.

El último párrafo hace preponderar el interés de la comunidad, ya que indica

que la suspensión total o parcial de las actividades y la cancelación de la
personería de la empresa no serán aplicables como sanciones si fuera
indispensable mantener la continuidad operativa de la empresa o de una obra
o servicio en particular (por caso, las consecuencias del desempleo masivo en
virtud de la sanción o la prestación de un servicio esencial).

Para Borinsky (2012), se debería repensar la naturaleza de ese primer párrafo

del artículo 13 de esta ley.

Así, señala:

Si como lo explica Rodríguez Estévez, la inclusión legislativa del actuar en lugar

de otro tiende a salvar el principio de legalidad y no resolver la problemática
que plantea la comisión de delitos a través de una estructura organizada, y en
el caso el principio de legalidad no debe ser salvado, pues con la actual reforma
no existe un vacío de punibilidad que impida imputar el hecho a la persona
jurídica, aquél primer párrafo no supone la cláusula de actuar por otro.
Concluyendo, entendemos que el primer párrafo tiene una doble función: por
un lado, establecer reglas de imputación penal para las personas físicas en el
ámbito de estructuras organizadas, y por el otro, establecer quien puede con
su conducta dar origen a la responsabilidad de la persona jurídica. (Borinsky,
2012, p. 191).

Accesoria de pérdida de beneficio

ARTÍCULO 14.- En los casos de los artículos 2° inciso c), 3°, 6° inciso c) y 8°,
además de las penas allí previstas se impondrá al beneficiario la pérdida del
beneficio y de la posibilidad de obtener o de utilizar beneficios fiscales de
cualquier tipo por el plazo de diez (10) años.
Inhabilitación de los profesionales que faciliten la comisión de delitos

ART. 15: El que a sabiendas:

a) Dictaminare, informare, diere fe, autorizare o certificare actos jurídicos,

balances, estados contables o documentación para facilitar la comisión de los
delitos previstos en esta ley, será pasible, además de las penas
correspondientes por su participación criminal en el hecho, de la pena de
inhabilitación especial por el doble del tiempo de la condena15.

Acción típica: dictaminar, emitir opinión o juicio por un profesional capacitado

en relación con la materia tributaria; informar, dar noticia de alguna cosa sin
emitir juicio de valor; dar fe, acreditar o confirmar un determinado acto
jurídico; certificar, dar fe de la veracidad de un documento o acto; autorizar,
aprobar o confirmar un acto o documento.
Autor: cualquier persona, aunque por el tipo de actividad del que se trata serán
casi siempre profesionales, apoderados o mandantes. De todos modos, es
bueno que la fórmula se haya ampliado en relación con la ley anterior.

Objetos del delito: elementos normativos del tipo penal. Es un acto jurídico,
según el artículo 259 del Código Civil y Comercial16.

Balance: instrumento contable que suministra la información relativa al activo

y el pasivo de la empresa en un periodo de tiempo.

Estado contable: instrumento que muestra por separado la ganancia o la

pérdida de la empresa.

Documentación: referido a actas, memorias, inventarios, notas

complementarias y libros.

Tipo subjetivo: dolo directo.

Es un delito de peligro concreto, porque el BJP sufre un riesgo real de lesión.

No admite tentativa. Se perfecciona con la sola emisión a sabiendas del
dictamen, aunque no se concrete el ilícito fiscal ni se obtengan beneficios.

Agravante por la concurrencia de dos o más personas

15 Art. 15. Ley 27430. (2017). Ley de Impuestos. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
16 Art.259. Ley 26994. (2014). Código Civil y Comercial. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
El que “concurriere con dos o más personas para la comisión de alguno de los
delitos tipificados en esta ley, será reprimido con un mínimo de cuatro (4) años
de prisión”. 17

El fundamento radica en que el mayor número de personas aumenta la

probabilidad de éxito del delito.

Asociación ilícita tributaria

El que:

c) Formare parte de una organización o asociación compuesta por tres o más

personas que habitualmente esté destinada a cometer, colaborar o coadyuvar
cualquiera de los ilícitos tipificados en esta ley, será reprimido con prisión de
tres (3) años y seis (6) meses a diez (10) años. Si resultare ser jefe u organizador,
la pena mínima se elevará a cinco (5) años de prisión18.

Organización: estructura vertical, estable y perdurable temporalmente como

sería un grupo económico de sociedades comerciales de objeto ilícito y
actividad ilícita, con funciones jerarquizadas.

Asociación: pluralidad de personas constituyentes que sean independientes y

autónomas respecto de los otros individuos integrantes concertados en un fin
determinado y preestablecido.

Esta asociación ilicita especial tiene los elementos de la asociación ilícita

general del art. 210 del Codigo Penal debe haber un acuerdo de voluntades.
Debe existir una estructura y jerarquización interna y también permanencia en
el tiempo se incorpora un elemento especial que es la habitualidad, que al no
estar definida por la ley, se interpreta que debe probarse en concreto en el
ámbito judicial.

Extinción penal por pago

ARTÍCULO 16.- En los casos previstos en los artículos 1°, 2°, 3°, 5° y 6° la acción
penal se extinguirá, si se aceptan y cancelan en forma incondicional y total las
obligaciones evadidas, aprovechadas o percibidas indebidamente y sus
accesorios, hasta los treinta (30) días hábiles posteriores al acto procesal por el
cual se notifique fehacientemente la imputación penal que se le formula.

Para el caso, la Administración Tributaria estará dispensada de formular

denuncia penal cuando las obligaciones evadidas, aprovechadas o percibidas
indebidamente y sus accesorios fueren cancelados en forma incondicional y

17 Ley 27430. Ley de Impuestos. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

18 Ley 27430. Ley de Impuestos. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
total con anterioridad a la formulación de la denuncia. Este beneficio de
extinción se otorgará por única vez por cada persona humana o jurídica. 19

La enumeración es taxativa. La causal especial de extinción de la acción penal

solo opera respecto de artículos 1 (evasión simple), 2 (evasión agravada), 3
(aprovechamiento indebido de beneficios fiscales), 5 (evasión simple de
recursos de la seguridad social) y 6 (evasión agravada de recursos de la
seguridad social).

El segundo requisito es de naturaleza temporal y establece que se pueden

aceptar y cancelar los importes defraudados hasta los 30 días hábiles
posteriores a la notificación de la imputación penal.

La Disposición de AFIP N.° 192/2018 publicada el 2/8/2018, realizó una división

entre los supuestos existentes: a) los casos previos a la formulación de la
denuncia penal; b) cuando el acogimiento al beneficio se efectúa en sede penal.
En el primer supuesto, las cuestiones más relevantes son: la exigencia de un
informe o dictamen del área jurídica acerca de la conducta desarrollada por el
contribuyente o responsable; en caso de considerarse procedente la
imputación, verificar la aceptación y la cancelación incondicional y total de las
sumas en cuestión; la inexistencia en el Sistema Registral de la utilización del
beneficio con anterioridad. Si dichos requisitos se hallan presentes, el
contribuyente o responsable deberá completar un formulario haciendo uso de
su derecho, dentro de los 15 días de notificado. Cuando el contribuyente no se
acogiese al beneficio “se procederá a efectuar la denuncia penal
correspondiente sin perjuicio del derecho que le asiste a hacer uso del beneficio
en sede judicial. Por su parte, en el segundo supuesto, se establece que una
vez notificado el organismo fiscal por el juzgado interviniente, deberá verificar
e informar a través del área competente el cumplimiento de los requisitos
exigidos por el artículo del actual régimen. Concedido el beneficio en sede
penal, el área jurídica o penal responsable del expediente deberá registrar
inmediatamente el acogimiento en el Sistema Registral.

Concurrencia de sanciones administrativas

“ARTÍCULO 17.- Las penas establecidas por esta ley serán impuestas sin
perjuicio de las sanciones administrativas”.

Debemos recordar que el artículo 1 del CPP (Código Procesal Penal)20 de la

Nación establece que nadie puede ser perseguido más de una vez por el mismo
hecho.

19 Art. 16. Ley 27430. TÍTULO IX - Régimen Penal Tributario. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
20 Art. 1. Ley 23.984. (1991). Código Procesal Penal. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
Ahora bien, corresponde preguntarse lo siguiente: ¿Cuándo se aplican
sanciones administrativas a quien ya fue castigado con una pena en un proceso
judicial, se incurre en violación del principio del non bis in ídem? No, porque
hay identidad de objeto y sujeto, pero no de causa petendi, porque son distintas
jurisdicciones, administrativa y penal.

La identidad de causa petendi hace a la jurisdicción de los jueces, en el sentido

de que ambos examinan el hecho imputado con idénticos poderes jurídicos
penales. Aquí no se trata de una identidad, sino de delinear ciertos límites
racionales al funcionamiento del principio.

Los hechos fijados en sede penal son inalterables por la jurisdicción

administrativa, posibilita una adecuada defensa en juicio y evita resoluciones
contradictorias.

Régimen procesal previsto en la ley penal tributaria

Denuncia por parte del organismo fiscal y por parte de terceros

ARTÍCULO 18.- El organismo recaudador formulará denuncia una vez dictada la

determinación de oficio de la deuda tributaria o resuelta en sede administrativa
la impugnación de las actas de determinación de la deuda de los recursos de la
seguridad social, aún cuando se encontraren recurridos los actos respectivos.

En aquellos casos en que no corresponda la determinación administrativa de

la deuda se formulará de inmediato la pertinente denuncia, una vez formada la
convicción administrativa de la presunta comisión del hecho ilícito.

En ambos supuestos deberá mediar decisión fundada del correspondiente

servicio jurídico, por los funcionarios a quienes se les hubiese asignado
expresamente esa competencia.

Cuando la denuncia penal fuere formulada por un tercero, el juez remitirá

los antecedentes al organismo recaudador que corresponda a fin de que
inmediatamente dé comienzo al procedimiento de verificación y determinación
de la deuda haciendo uso de las facultades de fiscalización previstas en las leyes
de procedimiento respectivas. El organismo recaudador deberá emitir el acto
administrativo a que se refiere el primer párrafo en un plazo de ciento veinte
(120) días hábiles administrativos, prorrogables a requerimiento fundado de
dicho organismo21.

21 Art18. Ley 27430. Régimen Penal Tributario. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
Determinación tributaria: es una facultad exclusiva del fisco, mediante la cual
se precisa si existe una deuda tributaria, quién debe pagarla y cuál es su
importe. Puede estar integrado por un solo acto o por una compleja operación
compuesta de dificultosos cálculos.

El fisco puede delegarla en el contribuyente (determinación por sujeto pasivo)

o actuar coordinadamente con el contribuyente (determinación mixta).
Asimismo, puede estar establecida por ley ab initio (inmobiliario) o puede
operar subsidiariamente en caso de discrepancia entre el contribuyente y el
fisco (declaración jurada).

Esta última está vinculada con la denuncia, porque debe haberse cumplido
obligatoriamente su trámite para poder denunciar. Lo regula el artículo 17 de
la Ley N.° 11683.

Facultad del fisco de no denunciar

ARTÍCULO 19.- El organismo recaudador no formulará denuncia penal cuando

surgiere manifiestamente que no se ha verificado la conducta punible dadas las
circunstancias del hecho o por mediar un comportamiento del contribuyente o
responsable que permita entender que el perjuicio fiscal obedece a cuestiones
de interpretación normativa o aspectos técnico contables de liquidación.
Asimismo y exclusivamente a estos efectos, podrá tenerse en consideración el
monto de la obligación evadida en relación con el total de la obligación
tributaria del mismo período fiscal.

Del mismo modo, no corresponderá la denuncia penal cuando las

obligaciones tributarias o previsionales ajustadas sean el resultado exclusivo de
aplicación de las presunciones previstas en las leyes de procedimiento
respectivas, sin que existieren otros elementos de prueba conducentes a la
comprobación del supuesto hecho ilícito.

La determinación de no formular la denuncia penal deberá ser adoptada

mediante decisión fundada con dictamen del correspondiente servicio jurídico,
por los funcionarios a quienes se les hubiese asignado expresamente esa
competencia y siguiendo el procedimiento de contralor que al respecto se
establezca en la reglamentación22.

El art. 19 establece la facultad del organismo recaudador de no formular la

denuncia penal, cuando no se verifique la conducta descripta por la ley o este
entienda que hubo una errónea interpretación de la norma, una cuestión

22 Art19. Ley 27430. Régimen Penal Tributario. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
meramente contable o cuando la única prueba que acredite el hecho ilícito sea
la presunción de una obligación tributaria o previsional.

Prejudicialidad penal sobre las sanciones administrativas

ARTÍCULO 20.- La formulación de la denuncia penal no suspende ni impide la

sustanciación y resolución de los procedimientos tendientes a la determinación
y ejecución de la deuda tributaria o de los recursos de la seguridad social, ni la
de los recursos administrativos, contencioso administrativos o judiciales que se
interpongan contra las resoluciones recaídas en aquéllos.

La autoridad administrativa se abstendrá de aplicar sanciones hasta que se

dicte la sentencia definitiva en sede penal, la que deberá ser notificada por la
autoridad judicial que corresponda al organismo fiscal. En este caso no será de
aplicación lo previsto en el artículo 74 de la ley 11.683, texto ordenado en 1998
y sus modificaciones o en normas análogas de las jurisdicciones locales.

Asimismo, una vez firme la sentencia penal, el tribunal la comunicará a la

autoridad administrativa respectiva y ésta aplicará las sanciones que
correspondan, sin alterar las declaraciones de hechos contenidas en la
sentencia judicial.23

La formación de denuncia penal no suspende ni impide la sustanciación de los

procedimientos administrativos y judiciales tendientes a la determinación y a
la ejecución de la deuda tributaria o provisional, pero la autoridad
administrativa se abstendrá de aplicar sanciones hasta que sea dictada la
sentencia definitiva en sede penal (Riquert, 2012).

El segundo párrafo del artículo es una introducción a la regla de prejudicialidad

penal y, para este caso particular, no se aplica el artículo 74 de la Ley N.° 11683.

Se puede advertir que el tenor del artículo, particularmente en el primer y

segundo párrafo, impone una situación de difícil solución pues, como señala
Borinsky (2012), si la jurisdicción administrativa se encuentra impedida de
aplicar sanciones hasta que recaiga una sentencia firme en la causa penal, pero
a la misma vez la causa penal se inicia con una denuncia que debe estar
precedida de una determinación administrativa, se genera la situación por la
cual la administración debe determinar de oficio la deuda y no debe aplicar
sanciones. Si no realiza esto, por imperio de lo establecido por el artículo 74 de
la Ley N.° 11683 (o de normas análogas en jurisdicciones locales), se entiende
que no hubo mérito para sancionar al contribuyente. Por ello, se ha introducido
en el segundo párrafo que no será de aplicación lo previsto en el artículo 74
mencionado.

23 Art. 20. Ley 27430. TÍTULO IX - Régimen Penal Tributario. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
Medidas de urgencia

ARTÍCULO 21.- Cuando hubiere motivos para presumir que en algún lugar
existen elementos de juicio probablemente relacionados con la presunta
comisión de alguno de los delitos previstos en esta ley, el organismo
recaudador podrá solicitar al juez penal competente las medidas de urgencia
y/o toda autorización que fuera necesaria a los efectos de la obtención y
resguardo de aquellos.

Dichas diligencias serán encomendadas al organismo recaudador, que

actuará en tales casos en calidad de auxiliar de la justicia, juntamente con el
organismo de seguridad competente.

Los planteos judiciales que se hagan respecto de las medidas de urgencia o

autorizaciones no suspenderán el curso de los procedimientos administrativos
que pudieren corresponder a los efectos de la determinación de las
obligaciones tributarias y de los recursos de la seguridad social.24

La presente disposición confiere al organismo recaudador el carácter de auxiliar

de la justicia y si bien no significa que se le reconozcan todas las facultades
propias de la actividad de policía judicial, sí le otorga las atribuciones suficientes
como que lograr conservar los elementos probatorios de proceso (Revise qué
quiso decir en este fragmento y escríbalo correctamente) vinculados con la
posible comisión de alguno de los tipos penales previstos en la ley actuando
como auxiliar de la justicia.

Competencia penal

ARTÍCULO 22.- Respecto de los tributos nacionales para la aplicación de esta ley
en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, será competente la
justicia nacional en lo penal económico. En lo que respecta a las restantes
jurisdicciones del país será competente la justicia federal.

Respecto de los tributos locales, serán competentes los respectivos jueces

provinciales o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.25

24 Art. 21. Ley 27430. TÍTULO IX - Régimen Penal Tributario. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

25 Art. 22. Ley 27430. TÍTULO IX - Régimen Penal Tributario. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
Facultad de asumir el rol de querellante por parte del organismo
recaudador

“ARTÍCULO 23.- El organismo recaudador podrá asumir, en el proceso penal, la

función de querellante particular a través de funcionarios designados para que
asuman su representación”26.

Aquí se le otorga al organismo recaudador la facultad de convertirse en uno de

los sujetos eventuales del proceso penal –el querellante particular–. Esta
legitimidad es conferida por el artículo 82 del Código Procesal Penal de la
Nación como “particularmente ofendida por un delito de acción pública” y,
como tal, puede coadyuvar con el fiscal para la realización de los fines del
proceso y el descubrimiento de la verdad. Para ello, y al igual que cualquier
damnificado de un hecho delictivo que desee asumir tal calidad, deberá
cumplimentar las formalidades previstas en el Código Procesal de la Nación (ver
arts. 83, 84, 85, 86 y correlativos), en lo que respecta a la oportunidad, la forma
y el contenido de la presentación como tal.

26 Art 23. Ley 24769. Régimen Penal Tributario. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
Referencias
Borinsky, M. H. (2012). Régimen Penal Tributario y Previsional. Ley 24769 con las
reformas de la ley 26735. Santa Fe, AR: Rubinzal Culzoni.

Ley N.° 11683. (1932). Ley de Procedimiento Fiscal. Honorable Congreso de la Nación
Argentina.

Ley 11.179. (1984). Código Penal de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la

Nación Argentina.

Ley 23.984. (1991). Código Procesal Penal. Honorable Congreso de la Nación

Argentina.

Ley N.° 24769. (1996). Régimen Penal Tributario [Modificada por la Ley N.° 26735].
Honorable Congreso de la Nación Argentina.

Ley N.° 27430. (2017). Ley de Impuestos. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

Riquert, M. A. (2012). Apostillas al texto de la Ley 26735 [Entrada de blog]. Recuperado

de http://riquert-penaltributario.blogspot.com.ar/2012/02/apostillas-al-texto-de-la-
ley-26735.html
 Fraudes al
comercio y a la
industria

Derecho Penal III

(Derecho Penal
Económico)

1
Fraudes al comercio y a la
industria
Figuras comprendidas

El fraude al comercio y la industria se encuentra regulado en el Capítulo V del

Título XII del Código Penal de la Nación Argentina1, más específicamente en los
artículos 300, 301 y 301 bis.

Veamos brevemente que tipifica cada uno de estos artículos.

 el artículo 300 regula dos figuras delictivas:

1) el agiotaje;
2) los balances y los informes falsos.

 el artículo 300 bis tipifica el agravante de la figura del artículo 300,

inciso 2.
 el artículo 301 regula el delito de autorización de actos indebidos.
 el artículo 301 bis tipifica la explotación de juegos de azar sin la
autorización pertinente.

Bien jurídico protegido

Los delitos comprendidos en este capítulo se encuentran a medio camino entre

las falsedades (como delitos contra la fe pública) y los atentados patrimoniales
(como afectación inmediata de intereses económicos privados). Pero en
realidad no es ni una cosa ni la otra.

Aquí se afecta la fe pública, no entendida como la veracidad de ciertos

documentos (art. 292 y ss.), sino como la confianza pública en la corrección y
legalidad de las operaciones que atañen al comercio y a la industria, a la buena
fe de los negocios y de las relaciones comerciales (puedes ampliar con la
bibliografía básica).

1 Ley. 11.179. (1984). Código Penal de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
Agiotaje

El artículo 300 del Código Penal establece que:

Serán reprimidos con prisión de seis meses a dos años: 1. El que

hiciere alzar o bajar el precio de las mercaderías por medio de
noticias falsas, negociaciones fingidas o por reunión o coalición
entre los principales tenedores de una mercancía o género, con el
fin de no venderla o de no venderla sino a un precio
determinado2.

Este artículo ha sido modificado por la Ley N.° 26733 dictada en diciembre del
año 2011. Su anterior redacción, rezaba:

El que hiciere alzar o bajar el precio de las mercaderías, fondos

públicos o valores, por medio de noticias falsas, negociaciones
fingidas o por reunión o coalición entre los principales
tenedores de una mercancía o género, con el fin de no venderla
o de no venderla sino a un precio determinado. (Iprofesional,
2014, https://bit.ly/2V8t1PB)

En definitiva, se han eliminado algunos objetos del delito, a saber: los fondos
públicos o valores, pues la acción típica que recae sobre estos elementos es
objeto de tratamiento en el nuevo título XIII del Código Penal (los delitos
contra el orden económico y financiero). En oportunidad de tratar este nuevo
grupo de delitos que incorporó la reforma, analizaremos el agiotaje financiero.

Tipo objetivo
Acción típica

El objeto de la maniobra consiste en forzar las reglas del mercado mediante

determinadas conductas ilícitas a fin de hacer alzar o bajar los precios de
ciertos productos. Se caracteriza por que lo define el resultado mismo.

La ley no pretende punir conductas que se limitan a vender los productos a

determinado precio, o simplemente no venderlas, puesto que tal acción u
omisión se mantienen dentro de la legalidad.

2 Ley. 11.179. (1984). Código Penal de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
Por cierto, distinto es el caso en el que el autor, deliberadamente, realiza las
acciones que por ley se encuentran expresamente prohibidas, a saber:

1) Noticias falsas.
2)Negociaciones fingidas.
3) Coalición entre los principales tenedores.

Estas acciones pueden concurrir aislada- o conjuntamente.

Noticias falsas: son aquellos hechos, sucesos o acontecimientos falsos cuya

difusión tiene incidencia en el valor de las cosas y que están acompañados por la
finalidad de generar variación en la cotización del producto en el mercado. El
aprovechamiento de la noticia difundida por otro no es típico. Se advierte que
resulta particularmente eficaz en medios bursátiles.

Ejemplos: la pérdida de una cosecha, la quiebra de una empresa, el cierre de un

banco, las acciones militares, etcétera.

Negociaciones fingidas: son maniobras tendientes a variar las reglas del mercado
sobre el valor de los productos mediante el anuncio de operaciones inexistentes
o simuladas, cuyas consecuencias impactan negativamente en el ámbito
comercial. Ejemplo de ello son los contratos simulados o la oferta de grandes
cantidades de mercaderías posteriormente readquiridas por un testaferro.

La reunión o coalición entre los principales tenedores de una mercadería o

género: se trata de una actitud egoísta y especuladora por parte de los
principales comerciantes (productores o fabricantes) del producto con la clara
intención de alterar los precios que se regulan por la ley de la oferta y la
demanda. Se trata de la fusión, pacto o acuerdo entre los empresarios más
importantes de una comunidad para controlar los precios de los productos.

La conducta solo es punible cuando se realiza como medio para variar los precios;
en caso contrario, será aplicable la Ley de Defensa de la Competencia3.

Mercancía o género: deben ser artículos de consumo masivo o generalizado. Se

excluye el precio de mano de obra.

Precio: la norma se refiere al precio actual vigente, como término medio en un

mercado, ya sea nacional, zonal o local. La variación de los precios puede
obedecer a múltiples factores, incluso humanos. Por ello, es menester que la ley
3 Ley 27.442. (2018). Ley de Defensa de la Competencia. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
determine taxativamente cuáles son los medios de alterarlos que resulten
punibles.

Principales tenedores: son los fabricantes, los productores o los intermediarios.

No obstante, es una cuestión de hecho para determinar por el juez cuándo se es
principal tenedor.

Los objetos sobre los que puede recaer el ilícito en cuestión son, a partir de la
reforma referenciada, solo las mercaderías.

Mercaderías: el Código Penal (art. 77) define el término mercadería como toda
clase de efectos susceptibles de expendio (ampliar con la bibliografía básica)

Autoría

La doctrina entiende, a pesar de que la ley no lo distingue, que, en el caso de los

dos primeros supuestos establecidos en el artículo 300, inciso 1, del Código
Penal, nos encontramos frente a un supuesto de delito común, cuya autoría
puede ser atribuida a cualquier persona, incluso a quienes no se han beneficiado
con la variación positiva o negativa de los precios.

Mientras que en el caso del tercer supuesto, se entiende que es un delito especial
propio y no cabe la autoría mediata, solo puede serlo quien sea tenedor principal
de las mercaderías, fondos o valores (para profundizar, recucurra a la bibliografía
básica).

Consumación y tentativa:

Estamos analizando un delito de acción y resultado (determina la alza o la baja

en los precios) y posee hipótesis alternativas.

Por tratarse de un delito de resultado, el agiotaje se consuma cuando se concreta

la suba o la baja de los precios. Este resultado debe ser una consecuencia
derivada causalmente relevante de la conducta típica.
El delito admite tentativa.

Tipo subjetivo

El agiotaje es un delito doloso, compatible solo con el dolo directo, es decir, el

conocimiento de la maniobra realizada y la voluntad de utilizarla como medio
para la variación de los precios. Además, se requiere que el autor obre con la
finalidad de no vender el producto, el fondo o el valor o de venderlo a un precio
determinado. El motivo del ilícito es indiferente, puede ser tanto el fin de lucro
u otro cualquiera.
Balance e informe falso

El inciso 2.º del artículo 300 del Código Penal reprime al

fundador, director, administrador, liquidador o síndico de una

sociedad anónima o cooperativa o de otra persona colectiva, que
a sabiendas publicare, certificare o autorizare un inventario, un
balance, una cuenta de ganancias y pérdidas o los
correspondientes informes, actas o memorias, falsos o
incompletos o informare a la asamblea o reunión de socios, con
falsedad o reticencia, sobre hechos importantes para apreciar la
situación económica de la empresa, cualquiera que hubiere sido
el propósito perseguido al verificarlo.4

Bien jurídico protegido

Se protege la transparencia y la veracidad de la información social, lo que tiene

una importancia esencial para garantizar una gestión adecuada de la sociedad,
y es un instrumento fundamental de control para acreedores, terceros y
socios.

No se castiga cualquier falsedad, cualquier irregularidad u inexactitud en el

ámbito societario, sino el falseamiento de la información societaria que debe
reflejar la situación jurídica y económica de la entidad.

Tipo objetivo
Acción típica

La norma utiliza varios términos para encuadrar la conducta, a saber: publicar,

certificar o autorizar los documentos descriptos en el tipo; informar en asamblea
o reunión de socios sobre situaciones relevantes a fin de apreciar estado
patrimonial de la empresa.

La ley ampara el derecho de los socios y terceros relacionados a la empresa de

recibir fiel información de la firma, avalada con documentos fidedignos
redactados en términos claros y precisos. Solo con la correcta información
brindada, se garantiza el derecho de los socios y terceros de conocer el

4Ley N.º 11.179. (1921). Código Penal de la Nación Argentina [Su aprobación. T. o. 1984].
Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de http://bit.ly/2KZ5KuR
verdadero estado económico de la empresa, la marcha de sus operaciones y su
rendimiento.

La publicación se concreta cuando el balance, el inventario, la

cuenta de ganancias y pérdidas, los informes, etc. falsos o
incompletos, llegan a un número indeterminado de personas que
son sus destinatarios, de acuerdo a las formalidades previstas en
la ley o en los estatutos sociales;

La certificación: consiste en dar fe, otorgar veracidad al

contenido de estos objetos, sabiendo de su falsedad;

La autorización consiste en aprobar el acto realizado, en la

forma establecida por la ley o por los estatutos sociales;

El informe a la asamblea o reunión de socios se traduce en una

puesta en conocimiento, en forma oral o escrita, de datos o
circunstancias importantes relacionadas con la situación
económica de la empresa. (Buompadre, 2009, p. 643).

No toda falsedad o reticencia es típica si no recae sobre hechos importantes para

apreciar la situación económica de la empresa.

La pluralidad de conductas delictivas del mismo sujeto no multiplica el delito. La

infracción sigue siendo única cuando se trate del mismo ejercicio financiero.

Objeto
Como los objetos son elementos normativos del tipo penal, cuya definición
está dada por la ley extrapenal, la conducta ilícita del autor debe recaer sobre
algunos de ellos, a saber: el inventario, el balance o la cuenta de ganancias o
pérdidas, los informes, las actas o las memorias.

a. Inventario: documento en los que se anuncian los bienes y los datos

necesarios para individualizarlos.

b. Balance: enunciación del activo y del pasivo y el resultado de su

confrontación correspondiente a un periodo determinado.

c. Informes: se brinda al directorio o a los socios información sobre cómo

marcha de la entidad.
 d. Memorias: referencias sobre la actividad de la entidad.

e. Actas: documentos que se refieren al desarrollo de las sesiones de los

directorios o de asambleas y las respectivas decisiones que se adopten en
ellas.

Consumación

Es un delito de pura actividad. Este se consuma con la realización de las

respectivas conductas típicas: publicación, certificación, autorización o informe
del balance, las cuentas de ganancia y pérdidas, las memorias, etcétera.

No admite tentativa y no exige la producción de ningún perjuicio patrimonial.

Autores
Se trata de un delito especial propio, puesto que solo puede ser cometido por
quien reúne ciertas cualidades. La ley establece que únicamente pueden ser
autores del ilícito los sujetos expresamente mencionados en el tipo, a saber: el
fundador, el director, el administrador, el liquidador o el síndico de una sociedad
anónima o cooperativa o de otra persona colectiva.

Se platean dificultades en materias de coautoría y participación.

Tipo subjetivo
La norma, al exigir que el autor debe actuar a sabiendas, nos conduce a afirmar
que requiere dolo directo, independientemente de la finalidad revelada por el
autor.

El artículo 300 bis afirma que cuando los hechos delictivos previstos en el inciso
2 del artículo 300 hubieran sido realizados con el fin de ocultar la comisión de los
delitos previstos en los artículos 258 y 258 bis, se impondrá una pena de prisión
de uno a cuatro años y una multa de dos a cinco veces el valor falseado en los
documentos y los actos a los que se refiere el inciso mencionado.

Autorizaciones indebidas

El art. 301 del Código Penal establece:

Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el director,

gerente, administrador o liquidador de una sociedad anónima, o
cooperativa o de otra persona colectiva que a sabiendas prestare
 su concurso o consentimiento a actos contrarios a la ley o a los
estatutos, de los cuales pueda derivar algún perjuicio. Si el acto
importare emisión de acciones o de cuotas de capital, el máximo
de la pena se elevará a tres años de prisión, siempre que el hecho
no importare un delito más severamente penado.5

Tipo objetivo. Acción típica

La acción típica consiste en que sujeto mencionado en la norma preste el

concurso o consentimiento para la realización de los actos contrarios a la ley o
los estatutos.

Acciones alternativas: estas acciones convergen en una misma conducta a fin de

colaborar con los actos ilegales o contrarios a los estatutos. Para algunos, el tipo
es de actividad; para otros, se admite el consentimiento omisivo.

Elemento normativo del tipo: el acto debe ser contrario a la ley o los estatutos.
Pero además la ley exige que de ello “pueda derivar algún perjuicio” (esta
información se puede ampliar en la bibliografía básica).

Autoría

Por tratarse de un delito especial propio, de titularidad diferenciada, solo pueden

ser autores quienes el tipo menciona expresamente: el director, el gerente, el
administrador o liquidador de una sociedad anónima o cooperativa o de otra
persona colectiva, ya sea que ejerzan la función en forma permanente o
transitoria.

Tipo subjetivo

El tipo es compatible con el dolo directo desde que la norma emplea la referencia
subjetiva a sabiendas, que abarca la posibilidad de perjuicio. No admite dolo
eventual ni la culpa.

Agravantes

La norma contempla la modalidad agravada, elevando el máximo de la pena a

tres años de prisión, “si el acto importare la emisión de acciones o de cuotas de
capital”6.

5 Art. 301, Ley N.º 11179. (1921). Código Penal de la Nación Argentina [Su aprobación. T. o.
1984]. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de http://bit.ly/2KZ5KuR
6 Art. 301, Ley N.º 11179. (1921). Código Penal de la Nación Argentina [Su aprobación. T. o.

1984]. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

El agravante queda supeditado a que la conducta no quede comprendida dentro
de otra figura penal que se encuentre “más gravemente penado”7. Ello implica
que tiene carácter subsidiario.

Ejemplo de esto es si el hecho produce perjuicio patrimonial efectivo, la figura se

desplaza al artículo 177, inciso 7, del Código Penal.

Finalmente, el capítulo V del codigo penal, con el art. 301 bis señala:
ARTICULO 301 bis.- Será reprimido con prisión de tres (3) a seis (6) años el que
explotare, administrare, operare o de cualquier manera organizare, por sí o a
través de terceros, cualquier modalidad o sistema de captación de juegos de azar
sin contar con la autorización pertinente emanada de la autoridad jurisdiccional
competente.8

7 Art. 301, Ley N.º 11179. (1921). Código Penal de la Nación Argentina [Su aprobación. T. o. 1984]. Honorable

Congreso de la Nación Argentina.

8 Art. 301, Bis. Ley N.º 11179. (1921). Código Penal de la Nación Argentina [Su aprobación. T. o. 1984].

Honorable Congreso de la Nación Argentina.

Referencias

Buompadre, J. (2009). Derecho penal. Parte especial (Vols. 2 y 3). Buenos Aires, AR:
Astrea.

Iprofesional (2014). Cómo es el plan del Gobierno para prohibir la difusión de la

cotización del blue. Recuperado de https ://www.iprofesional.com/notas/179043-Cmo-
es-el-plan-del-Gobierno-para-prohibir-la-difusin-de-la-cotizacin-del-blue

Ley 27.442. (2018). Ley de Defensa de la Competencia. Honorable Congreso de la Nación

Argentina.

Ley N.º 11.179. (1921). Código Penal de la Nación Argentina [Su aprobación. T. o. 1984].
Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de
http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/15000-19999/16546/texact.htm
 Delitos con
cheques

Derecho Penal III

(Derecho Penal
Económico)
Delitos con cheques

Cheques rechazados: expertos explican cuándo procede la denuncia

penal

Se requiere la conducta deliberada, consciente y voluntaria de

dar o entregar un cheque, además de la conciencia y voluntad de
no abonar su importe.

Como consecuencia de la actual crisis recesiva, es de público

conocimiento la existencia en plaza de una gran cantidad de
cheques rechazados.

Esta situación, en la mayoría de los casos, obedece a la

inexistencia de liquidez o al comúnmente denominado "corte en
la cadena de pagos".

Ante ello, la persona libradora del cheque que luego fue

rechazado ¿Puede ser denunciada penalmente?

Para contestar ese interrogante, seguidamente transcribo el

artículo 302 del Código Penal que dice:

"Art.302: "Será reprimido con prisión de seis meses a cuatro

años e inhabilitación especial de uno a cinco años, siempre que no
concurran las circunstancias del artículo 172:
1) el que dé en pago o entregue por cualquier concepto a un
tercero un cheque sin tener provisión de fondos o autorización
expresa para girar en descubierto, y no lo abonare en moneda
nacional dentro de las veinticuatro horas de habérsele
comunicado la falta de pago mediante aviso bancario,
comunicación del tenedor o cualquier otra forma documentada de
interpelación;
2) el que dé en pago o entregue, por cualquier concepto a un
tercero un cheque, a sabiendas de que al tiempo de su
presentación no podrá legalmente ser pagado;
3) el que librare un cheque y diera contraorden para el pago, fuera
de los casos en que la ley autoriza a hacerlo, o frustrare
maliciosamente su pago;
4) el que librare un cheque en formulario ajeno sin autorización"

2
 Cuando se da en pago o se entrega por cualquier concepto a
un tercero un cheque sin provisión de fondos o autorización
expresa para girar en descubierto, y no se lo abonare dentro de
las 24 horas de habérsele comunicado la falta de pago mediante
aviso bancario, comunicación del tenedor o cualquier otra forma
documentada de interpelación al librador, se configura el
delito previsto en el artículo 302 del Código Penal.

Para que ello sea posible, se requiere la conducta deliberada,

consciente y voluntaria de dar o entregar un cheque, además de
la conciencia y voluntad de no abonar su importe dentro de las 24
horas de habérsele comunicado el rechazo por falta de fondos.

Es muy importante la comunicación fehaciente al librador del

cheque (así instruido por ley), para que aquél conozca respecto de
la falta de pago, debiendo esta notificación ser cursada a su
domicilio dentro de los treinta días de producido el rechazo
bancario.

Al respecto la Sala B de la Cámara en lo Penal Económico

sostuvo que: "corresponde confirmar la resolución por la que
dispuso sobreseer a quien librara un cheque sin provisión de
fondos si la interpelación (carta documento) fue dirigida al
domicilio constituido pero sin consignar el piso respectivo, las que
no fueron entregadas por "desconocido" y "cerrado con aviso", no
pudiendo aseverarse que el librador haya sido puesto en
condiciones razonables de tomar conocimiento del contenido de
aquellas cartas documentos" (Reg. 709/1998- 24.09.1998).

En otro fallo, la Sala A de la Cámara en lo Penal Económico

afirmó que: "La omisión por parte del imputado (librador) de
retirar la carta documento tras el aviso sobre su existencia dejado
por el Correo, unida a su conocimiento sobre los saldos de su
cuenta, son indicativos de que libró los cheques sabiendo que no
podrían ser pagados y ese comportamiento encuadra en el delito
del art. 302, inc. 2 del Código Penal". (Reg. 484/1997 –
11.07.1997).

Asimismo, se sostuvo en diversos fallos que, para que el

documento sea considerado cheque, debería tener inserto el
nombre del beneficiario.

Así, se sentenció que correspondía sobreseer al imputado de

haber entregado un cheque sin provisión de fondos omitiendo
consignar el nombre del beneficiario, por lo que, careciendo de

3
un requisito esencial conforme a la legislación aplicable, el
documento en cuestión no puede ser considerado cheque
(JPECON 15.07.1996 Causa 1798 Juzgado 4 Secretaría 8).

Conforme a lo expuesto, para que sea pasible de denuncia

penal por infracción al artículo 302 del Código Penal transcripto
precedentemente, el librador debió obrar con conocimiento de la
real imposibilidad de pago del cheque emitido, el cual debe ser
cierto y no presunto. El impedimento del pago debe preceder o
ser anterior al libramiento del cheque o coexistir con el último.

Si el librador del cheque suscribe el mismo teniendo en ese

momento la cuenta bancaria cerrada no se configurará el delito
de pago con cheques sin provisión de fondos sino estafa, ya que
aquél no podría ignorar esa circunstancia (así lo entendió, entre
otros, la Suprema Corte de Justicia de Mendoza Circunscripción I
Sala 2 – Corte en Pleno eldial.com MZ12AS).

Respecto al cheque de pago diferido, previamente

transcribiremos el artículo 6 de la ley 24.452, que dice:

"Art. 6º de la ley 24.452: "Son aplicables a los cheques de pago

diferido previstos en el artículo 1º de la presente ley, los incisos
2º), 3º) y 4º) del artículo 302 del Código Penal".

Como se aprecia, el cheque de pago diferido no se encuentra

alcanzado por el artículo 1 del art. 302 del Código Penal (tal es el
caso del cheque común).

La Cámara en lo Penal Económico Sala B consignó que cuando

el cheque de pago diferido no es saldado por la falta de fondos o
la autorización para girar en descubierto, el tenedor solo tiene la
acción cambiaria que es la posibilidad de reclamar la suma que se
dejó sin cobrar más sus intereses (causa nº 11.596 "Juffe,
Abraham S/ art. 302 C.P.", J.4, S.7, Sala B", nº 42.727, folio nº 226,
orden nº 13.734).

Como se aprecia, una cuestión es el impedimento de pagar el

cheque por circunstancias derivadas de la propia situación
financiera del librador, mientras que otra es la conducta
deliberada, consciente y voluntaria de emitir ese cheque a
sabiendas que el mismo será rechazado.

En la mayoría de los casos estamos en presencia de un

problema de liquidez, por lo cual lo más atinado es la negociación
entre las partes y, si esta etapa se frustra, ejercer la acción
4
 ejecutiva tendiente a percibir la suma adeudada con sus intereses
respectivos.

Pero en el caso de entender que existió una maniobra dolosa

tendiente a consumar el delito dando en pago cheques sin
provisión de fondos, y encontrándose con un documento que
cumpla con todos los requisitos establecidos por la ley de cheques
a fin de promover la denuncia penal, no olvidar primeramente la
intimación al domicilio del librador comunicándole la falta de
pago a fin que abone el mismo dentro de las 24 horas, toda vez
que es un requisito impuesto por ley.

De no existir esa notificación previa, la denuncia se

desestimará. (Echevarría, 2019, https://bit.ly/2ZvpjxJ).

El régimen de cheque fue regulado inicialmente por el Decreto Ley N.° 4778/63;
luego, fue modificado por la Ley N.° 24452, que crea la figura del cheque de pago
diferido. Más adelante, se produjo una última modificación a través de la Ley N.°
24760 del año 1997.

Bien jurídico protegido

Se discute doctrinariamente sobre el bien jurídico protegido por la figura.

Algunos establecen que la norma protege la fe pública; otros, la propiedad; una
tercera posición dice que, al tratarse de un delito pluriofensivo, afecta a ambos.

a) Los argumentos que sostienen que se protege es el patrimonio se basan

en:
 la subsidiariedad del artículo 302 ya que remite a la estafa.
 la condición de no punibilidad del inciso primero, si se paga dentro de las
24 horas del emplazamiento, lo que significa que no hay delito, sino hay
perjuicio patrimonial.
b) Los argumentos que sostienen que se protege la fe pública, se basan en
que se atenta contra el tráfico jurídico mercantil y no precisamente el
patrimonio individual.
c) Los argumentos que sostienen que es un delito pluriofensivo. Se basan
en que protege tanto al patrimonio como a la fe pública.

5
Asi, Aftalión citado por Buompadre (Buompadre, p.673) sostiene que muchos
delitos pueden lesionar simultáneamente más de un bien jurídico, así el cheque
sin fondos figura en el código penal como delito contra la fe pública, lo que no
quiere de decir, que no se lesione además el patrimonio del eventual
damnificado.

Siguiendo a Buompadre (2009), se puede decir que:

los delitos tipificados en el art. 302 del Cód. Penal tutelan la fe

pública, en tanto su comisión afecta, no solo al sistema crediticio
en general sino también, lo que es aun de mayor importancia, a la
confianza del público sobre la verdad contenida en el documento
y que es, precisamente, a lo que el orden jurídico ha otorgado
protección. De allí que, como pone de relieve Terragni, la
afectación de dicha confianza en el público disminuye la
posibilidad de aceptación de los cheques, entorpeciendo el tráfico
mercantil y más específicamente el sistema bancario.
(Buompadre, 2009, p. 674)

Objeto de los delitos: el cheque. Clases de cheques

El término cheque empleado por la norma configura un elemento normativo del

tipo. El ordenamiento que lo contiene no define qué se debe entender por
cheque, por lo que debemos recurrir al resto del sistema normativo. Así,
encontramos que las disposiciones comerciales nos proporcionan los elementos
para definirlo y caracterizarlo. En efecto:

El artículo 1 del Decreto N.° 4776/63 (hoy derogado) definía al cheque como “una
orden de pago pura y simple librada contra un banco, en el cual el librador tiene
fondos depositados en su cuenta corriente bancaria o autorización para girar en
descubierto”1 .

Con motivo de la actual inexistencia del decreto aludido, la definición ha

quedado en manos de la doctrina. Así, Villegas dice que el cheque común “es una
orden de pago incondicional, librada contra un banco en el cual el librador tiene
crédito suficiente, pagadera a la vista, que confiere a su tenedor legitimado un
derecho literal, abstracto y autónomo” (como se cita en Buompadre, 2009, p.
674).

1
Art.1. Decreto/Ley 4776/1963. (1963). Código de Comercio Régimen de Cheques. Honorable Congreso
de la Nación Argentina.

6
Por su parte, la doctrina establece que en cuanto

a su funcionalidad, el cheque es un instrumento de pago a la vista,

que se utiliza en la vida negocial para agilizar el tráfico monetario
o el crédito y que se emite contra un banco en el cual el librador
tiene fondos suficientes acreditados en cuenta o autorización
para girar en descubierto (disponibilidad), que determina una
relación interna entre librador y girado (pacto o convención de
cheque) que genera para el primero el derecho de utilizar a
voluntad la provisión y para el segundo la obligación de mantener
los fondos a disposición del acreedor-librador a los fines
convenidos, esto es, la libranza de órdenes de pago (cheques).
(Buompadre, 2009, p. 675).

Existen dos clases de cheques:

1) Cheque común.
2) Cheque de pago diferido.

Los primeros son los que siempre han sido regulados como cheques. A estos se
les aplican las normas penales según las consideraciones que han sido comunes
en nuestra doctrina, en especial con relación a todas las figuras del artículo 302
y a la del 175, inciso 4 (desnaturalización del cheque).

En cuanto a los segundos, se apartan de la propia finalidad jurídica del cheque

(como instrumento de pago), puesto que están destinados a garantizar una
deuda de futuro, dado que solo se convierten en corrientes al vencimiento de la
respectiva obligación asumida.

Según el artículo 2 de la Ley N.° 24452, el cheque común, para ser considerado
tal a los efectos penales, debe contener necesariamente los siguientes
requisitos:

1) la denominación “cheque” inserta en el texto

2) un número de orden impreso en el cuerpo del cheque
3) la indicación del lugar y fecha de su creación
4) el nombre de la entidad financiera girada y el domicilio de pago
5) la orden pura y simple de pagar una suma determinada de
dinero, expresada en letras y números, especificando la clase de
moneda, con la salvedad de que en caso de discrepancia se estará
por la primera

7
 6) La firma del librador.2 Si el instrumento fuese generado por
medios electrónicos, el requisito de la firma quedará satisfecho si
se utiliza cualquier método que asegure indubitablemente la
exteriorización de la voluntad del librador y la integridad del
instrumento. El Banco Central de la República Argentina,
autorizará el uso de sistemas electrónicos de reproducción de
firmas o sus sustitutos para el libramiento de cheques, en la
medida en que su implementación asegure la confiabilidad de la
operación de emisión y autenticación en su conjunto, de acuerdo
con la reglamentación que el mismo determine.

La ley establecía que, si el instrumento careciera de alguno de los elementos

esenciales enumerados, no podría ser considerado como cheque y,
consecuentemente, no gozaría de la protección penal contenida en el artículo
302 del código penal, salvo que se hubiese omitido el lugar de creación; en ese
caso se presumía que era el del domicilio del librador.

El art. 2 de la ley 244523, en su último párrafo fue modificado por la ley 24760
quedando redactado de la siguiente manera:

El cheque rechazado por motivos formales generaré una multa a

cargo de los titulares de la cuenta corriente, que se depositará en
la forma prevista por el Artículo 62, equivalente al dos por ciento
(2 %) de su valor, con un mínimo de cincuenta pesos ($-50) y un
máximo de veinticinco mil pesos ($-25.000). La autoridad de
aplicación dispondrá al cierre de la cuenta corriente sobre la que
se giren tales cheques, cuando excedan el número que determine
la reglamentación o cuando la multa no haya sido satisfecha. La
multa será reducida en el cincuenta por ciento (50 %) cuando se
acredite fehacientemente ante el girado haberse pagado el
cheque dentro de los siete días hábiles bancarios de haber sido
notificado el rechazo o cuando el cheque hubiese sido pagado por
el girado mediante una segunda presentación del tenedor.

La Ley N.° 24452 reconocía la existencia de los llamados cheques posdatados al

establecer que “el cheque común presentado al pago antes del día indicado
como fecha de creación es pagadero el día de la presentación”4.

2 Art.2. Ley 24.452. (1995). Ley de Cheques. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
3 Art.2. Ley 24.452. (1995). Ley de Cheques. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
4 Ley 24.452. (1995). Ley de Cheques. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

8
Luego, la Ley N.° 24760, al reformular la norma citada, estableció que “el cheque
común es siempre pagadero a la vista”5 y, a su vez, les restó validez a los cheques
posdatados que fueran presentados al cobro antes de la fecha de emisión. Se
pretendió con ello desalentar el uso habitual por aquel entonces de un
instrumento financiero. Por lo tanto, en la actualidad, no se considera cheque al
instrumento que fuera presentado al cobro con fecha de emisión posterior a la
de presentación y consecuentemente, carece de protección penal.

Por su parte, el cheque de pago diferido se encuentra regulado en el artículo 54

de la Ley N.° 24760, cuyo texto dice:

El cheque de pago deferido es una orden de pago, librada a fecha

determinada, posterior a la de su libramiento, contra una entidad
autorizada en la cual el librador a la fecha de su vencimiento debe
tener fondos suficientes depositados a su orden en cuenta
corriente o autorización para girar en descubierto. Los cheques de
pago diferido se libran contra las cuentas de cheques comunes.6

Estos cheques funcionan más bien como instrumentos de crédito, por lo tanto,
la obligación que pesa sobre el librador, en cuanto a la existencia de fondos
suficientes o a la autorización para girar en descubierto, no es exigible al
momento de su creación o de su libramiento, sino a la fecha de su vencimiento,
esto es, a la fecha consignada en el caratular como de pago.

Esta nueva modalidad ha venido a reemplazar otros títulos de crédito como los
pagarés o las letras de cambio.

El cheque de pago diferido se diferencia con el cheque común en cuanto a que

este último es pagadero a la vista, es decir, al momento de su presentación, de
allí que se dice que es un medio de pago, mientras que el segundo es pagadero
a una fecha futura y por ello se dice que es un instrumento de crédito.

Por esta última razón, es decir por ser un instrumento de crédito, no se encuentra
amparado por la protección del artículo 302 del código penal y se resuelve en el
ámbito civil. De lo contrario, se presentaría el caso de aplicar penas privativas de
la libertad por deudas impagas, lo que se encuentra prohibido por nuestro
ordenamiento legal.

5 Ley 24.760. (1996). Factura de Crédito. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

6 Art. 54. Ley 24.760. (1996). Factura de Crédito. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

9
En rigor formal, el cheque de pago diferido no es cheque, porque no es pagadero
a la vista. Se encuentra a mitad de camino entre el cheque común y la letra de
cambio.

Mientras que el artículo 2 establece que el cheque común es una orden pura y
simple de pagar una suma determinada de dinero, el artículo 54 expresa que es
una orden de pago librada a días vista.

En definitiva, en tanto que el cheque es una orden de pago, el cheque diferido es

un instrumento de crédito.

Tampoco es una letra de cambio, porque, contrario a esta, no puede dejar de

aceptarse. Hay una diferencia de naturaleza ente el cheque y el cheque de pago
diferido. Al ser el cheque una orden de pago, la buena fe de quien lo recibe está
protegida por el Código Penal, pero en el cheque de pago diferido, el que lo
recibe está siendo advertido que en ese momento no están depositado los
fondos. La fe en este caso deja de ser pública para pasar a ser privada. Por eso,
está excluido el cheque de pago diferido del inciso 1 del artículo 302, por su
naturaleza y por lo que establece el artículo 6 de la Ley N.° 24452.

Si al momento del vencimiento del plazo del instrumento, la cuenta corriente

carece de fondos para hacer frente a la obligación, el tenedor solo tiene la acción
cambiaria, pero no la protección penal. En definitiva, la protección penal está
erigida en relación con un pagaré registrado en un banco, el que, por su
inscripción, no asume responsabilidad por el pago.

Subsidiaridad de las figuras

La regla de la subsidiaridad se encuentra expresamente prevista en la norma que

contempla la figura del libramiento de cheques sin provisión de fondos. El
artículo 302 del Código Penal prevé la hipótesis en la que la conducta puede
quedar atrapada por la figura de la estafa, al establecer “siempre que no
concurran las circunstancias del art 172”7. Es una subsidiariedad especial, porque
remite a un artículo en particular, no en forma genérica, como en el artículo 150
del Código Penal.

Esto implica que si, a pesar de que se configure el delito del artículo 302, esto es
el libramiento de cheque sin provisión de fondos o sin autorización para girar en
descubierto y no lo abonara dentro del término de 24 horas, no se aplicará su
pena, puesto que queda desplazada cuando se dan las circunstancias del delito
de la estafa. Es decir, cuando el cheque dado en cualquiera de las condiciones
establecidas en el artículo 302 ha sido el medio empleado para configurar el

7 Art.302. Ley 11.179. Código Penal de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

10
procedimiento de estafa (aparentando bienes), sus figuras quedan desplazadas
por las de la estafa.

Es por ello que puede afirmarse que

siempre que se utilice un cheque (auténtico o falsificado) como

medio ardidoso (aparentando bienes) para provocar un perjuicio
patrimonial a un tercero y, como consecuencia del error en que
incurre el tenedor del instrumento, se efectivice en forma
inmediata una contraprestación de contenido económico,
estaremos en el ámbito de la estafa. En cambio, si se entrega un
cheque en concepto de pago de una deuda preexistente, o para
el pago en cuotas, o como garantía de una operación, estaremos
en el ámbito de los libramientos indebidos. (Buompadre, 2009, p.
680).

Hay que determinar ante el hecho concreto cuando se aplica una u otra figura.

Por ejemplo: cuando se trata de un cheque contra entrega de mercaderías u otra

cosa y este es del día, entonces se trata de una estafa, porque ahí sí habrá
apariencia de bienes. Un cheque de pago diferido no es apariencia de bienes. Si
la entrega es en pago de deuda anterior o de algo a plazo, no hay estafa, porque
no hay perjuicio patrimonial.

Libramiento de cheques sin provisión de fondos

El libramiento de cheques sin provisión de fondos se encuentra previsto en el

artículo 302, inciso 1, del Código Penal, que establece:

Será reprimido con prisión de seis meses a cuatro años e

inhabilitación especial de uno a cinco años, siempre que no
concurran las circunstancias del art. 172: 1. El que dé en pago o
entregue por cualquier concepto a un tercero un cheque sin tener
provisión de fondos o autorización expresa para girar en
descubierto, y no lo abonare en moneda nacional dentro de las 24
horas de habérsele comunicado la falta de pago mediante aviso
bancario, comunicación del tenedor o cualquier otra forma
documentada de interpelación”8.

8 Art.302. Ley 11.179. Código Penal de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

11
Tipo objetivo

Acción típica:

Las acciones típicas consisten en: 1) dar en pago; 2) entregar por cualquier
concepto un cheque sin tener provisión de fondos o autorización para girar en
descubierto.

Por lo tanto, resulta atípica la conducta de quien libra un cheque sin darlo en
pago o entregarlo a un tercero, por cuanto se carece de lesión al patrimonio
ajeno y tampoco se ve afectada la fe pública.

Da en pago un cheque quien intenta cancelar una deuda o una obligación

utilizando a este como medio de pago.

Entrega un cheque quien lo pone en manos de un tercero para que lo utilice con
las finalidades propias del instrumento; de este modo, lo pone en circulación en
el tráfico jurídico.

La norma establece que el instrumento puede ser entregado por cualquier

concepto, lo que significa que la ley admite una finalidad distinta a la del
documento, como sería el caso, por ejemplo, si la entrega obedece a una
donación, un mutuo, una permuta, etcétera. Estas son figuras que difieren
sustancialmente de la finalidad propia del instrumento.

Por su parte, la figura exige que el cheque carezca de fondos suficientes en la

cuenta corriente o de la autorización para girar en descubierto. En tal sentido, la
doctrina mayoritaria entiende que, para que se verifique la figura, el cheque no
debe poseer dichas características al momento de la presentación al cobro en el
banco girado, independientemente si poseía los fondos suficientes en la
oportunidad de su libramiento.

No obstante, a partir de su creación, el librador debe mantener en la cuenta

corriente los sumas dinerarias suficientes para hacer frente a la obligación
durante el término de validez del instrumento (30 días para cheques emitidos en
el país y 60 para los emitidos en el extranjero) de conformidad a lo establecido
en el artículo 25 de la Ley N.° 24452.

La ley prevé la posibilidad de que el cuentacorrentista carezca de fondos en su

cuenta o no posea el importe suficiente para cancelar el cheque y que no se
configure el delito si el librador tiene una autorización expresa del banco para
girar en descubierto. Si bien no se exige una fórmula sacramental para ello, la
autorización debe estar dada por un funcionario responsable del banco.

12
Inclusive, ella puede ser dada aún después de su libramiento en la medida que el
instrumento aún no haya sido rechazado por la entidad. Las autorizaciones
pueden ser hechas de manera permanente o por un tiempo determinado,
conforme a las políticas de la entidad y de la situación financiera del cliente.

Además de lo expuesto, la ley exige que el cheque no sea pagado dentro de las
24 horas de haberse comunicado al librador la falta de pago. A tales fines, la
norma enumera algunos medios de comunicación; no obstante, admite la
posibilidad de hacerlo por cualquier modalidad, en la medida que se pueda
acreditar fehacientemente su notificación, al establecer: “mediante aviso
bancario, comunicación del tenedor o cualquier otra forma documentada de
interpelación”9.
Con esta disposición, la norma pretende darle la posibilidad al librador de
liberarse de la responsabilidad penal abonando el instrumento y satisfacer al
mismo tiempo las expectativas del tenedor de recibir el importe debido. A partir
de la interpelación, comenzará a correr el término de 24 horas establecido por la
norma. Este plazo de gracia es una excusa absolutoria que beneficia a quien ha
delinquido, al librar un cheque sin provisión de fondos o autorización para girar
en descubierto.

Para ello, se requiere que el librador tome verdadero conocimiento del rechazo
del cheque para lo cual se exige que la interpelación sea realizada de manera
documentada en donde deberán constar:

1) todos los datos pertinentes del documento (lugar y fecha de

libramiento, importe, banco girado, número de cuenta corriente);
2) motivos del rechazo;
3) datos personales del tenedor;
4) el domicilio en donde debe efectuarse el pago.

Al respecto, cabe aclarar que la interpelación no requiere que el obligado sea

notificado personalmente del rechazo, pues puede ocurrir que el titular se fugue
o no haya actualizado su domicilio, circunstancias que tornarían ilusoria la
posibilidad de cobro e incluso burlaría el fin de la norma. Por ello, es que el tipo
se satisface con la notificación al domicilio constituido.

Las formas más usuales de interpelación son:

1) El telegrama colacionado con copia.

2) La carta documento
3) La cédula con aviso de recepción.
4) El acta notarial.
5) La notificación personal por vía judicial o policial (exposición policial).

9 Art. 302 inc 1 código penal

13
 6) La notificación bancaria rubricada por el librador.
7) El mandamiento de intimación de pago y el protesto ante el
protocolo de un escribano público.

Por su parte, no son medios idóneos de comunicación el telegrama simple, la

carta certificada con aviso de retorno, la carta simple, los avisos verbales
(inclusive ante testigos), o por otros medios no documentados, por caso:
telefónicamente, informáticos, a través de la prensa, etcétera.

Cualquiera sea la modalidad fehaciente de comunicación, esta pude ser realizada

tanto por el tenedor del cheque como por su representante o un tercero.

Con respecto al término por el cual el tenedor puede interpelar al librador, se ha

vertido doctrinaria- y jurisprudencialmente cuatro opiniones que van desde dos
días a cuatro años contando desde su rechazo (para ampliar, ver Buompadre, p.
692).

Autoría y participación:

Por tratarse el presente ilícito de un delito especial propio, el autor solo puede
ser quien reúne las condiciones exigidas por el tipo, que no es otro que el
librador, es decir, el titular de la cuenta corriente bancaria.

Este no solo deberá tener fondos suficientes acreditados en cuenta corriente o

con autorización para girar en descubierto, sino que también es quien se
encuentra obligado al pago del instrumento en caso de que no haya sido
abonado por el banco ante la carencia de la autorización.

En cuanto a la participación criminal, se rige por las reglas generales.

En este contexto, la pregunta es si también pueden ser autores los tenedores o

endosantes de los cheques. La respuesta negativa se impone; no obstante, sí
pueden ser responsables penalmente como instigadores o participes.

La coautoría se basa en las mismas reglas que la autoría en los

delitos especiales propios (Ej. Cuentas conjuntas que requieren la
firma de ambos libradores). En supuestos de titularidad de
cuentas corrientes a nombre de una persona jurídica, serán
responsables penalmente los representantes que estén
autorizados a operar en dichas cuentas. (Buompadre, 2009, p.
695).

14
La doctrina y la jurisprudencia aún no coinciden en relación con la concurrencia
en caso de pluralidad de libramientos. No obstante, nos inclinamos por el
concurso ideal (art. 54 del Código Penal) por cuanto consideramos como hecho
único la pluralidad de libramientos porque existe unidad de voluntad y de
ejecución, circunstancias que no se dan en el concurso real, por tratarse de varios
hechos independientes.

Consumación y tentativa
Ni la doctrina ni la jurisprudencia son pacíficas a la hora de determinar el
momento consumativo y a partir del cual comenzará a correr el término de
prescripción. Ello depende de la postura que se adopte en cuanto a la
consideración de si el delito es plurisubsistente o formal.

Los que se inclinan por la primera (mayoritaria) entienden que se produce la

consumación típica cuando el librador omite abonar el importe del cheque
dentro de las 24 horas establecido por la norma y la omisión de pago posterior a
la interpelación formulada por el tenedor. Para ellos, entonces, el plazo de la
prescripción comenzará a correr desde el momento en que se omite realizar el
pago por parte del librador, es decir, una vez vencido el término del
emplazamiento.

Para quienes consideran que es un delito formal, de pura actividad o simple

conducta, entienden que la consumación se produce a partir de la realización de
las acciones típicas, esto es, dar en pago o entregar el cheque por cualquier
concepto. Para quienes sostienen esta postura, el rechazo bancario del cheque y
la interpelación documentada al librador son condiciones objetivas de
punibilidad.

El momento consumativo se da con la omisión de pagar el cheque para quienes

sostienen la tesis del delito propio de omisión (ver Buompadre, p. 696).

Tampoco es uniforme la doctrina en cuanto a la tentativa. Algunos consideran

que esta no es admisible, por tratarse de un delito formal, mientras que otros
opinan lo contrario.

Tipo subjetivo

El delito de emisión de cheque si provisión de fondos admite tanto el dolo directo

como el eventual.

El dolo implica que el autor es consciente de que otorga un cheque que no tiene
fondos en la cuenta corriente girada, ni autorización para girar en descubierto.

15
Desde que el dolo implica la conciencia y la voluntad de realizar el tipo, el
conocimiento conlleva también el rechazo bancario y la existencia de la
interpelación y la voluntad de no abonarlo en el plazo de la interpelación.

Libramiento de cheques que legalmente no pueden ser pagados

El libramiento de cheques que legalmente no pueden ser pagados se encuentra
regulado en el artículo 302, inciso 2, del Código Penal, que reza: “Será reprimido
2. El que dé en pago o entregue, por cualquier concepto a un tercero, un cheque,
a sabiendas de que al tiempo de su presentación no podrá legalmente ser
pagado”10.

La norma ha venido a proteger a los tenedores de cheques que su librador, al

momento de su entrega, sabía de antemano que no iban a ser pagados por
presentarse en convocatoria de acreedores, concurso preventivo o en quiebra.

Tipo objetivo

Acción típica

La acción típica consiste en dar en pago o entregar por cualquier concepto a un

tercero un cheque.

La figura no se satisface con la simple creación del instrumento. Para que se

configure el ilícito, es necesario que el autor, además, lo haya puesto en
circulación en el tráfico jurídico mediante su entrega, por cualquier concepto, a
un tercero.

Esta figura no requiere que el cheque haya sido rechazado por falta de fondos de
la cuenta corriente, de la interpelación o de la omisión de pago del importe del
cheque, como sí lo requiere el inciso 1 del artículo 302 del Código Penal.

En la presente figura, nos encontramos ante un cheque que el librador ha dado

en pago o entregado a un tercero, que, al momento de su entrega, sabía que a
su presentación no podría ser pagado por existir una causa que lo impediría.

Buompadre considera que la imposibilidad de pago debe obedecer a un

impedimento legal, ejemplifica las posibles causales que pueden impedir el pago
del cheque:

1) “El embargo trabado sobre los fondos depositados en la cuenta corriente

del librador.

10Art.302. Inc. 2. Ley 11.179. Código Penal de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación
Argentina.

16
 2) La inhibición general de bienes en la persona del librador.
3) El cheque suscripto con una sola firma cuando la cuenta es de orden
conjunta.
4) La firma diferente de la registrada en el banco.
5) Que el cheque contenga raspaduras, interlineados, borrados, testados
o alteraciones que afecten sus enunciados.
6) La declaración de quiebra o concurso del librador.
7) Los libramientos de cheques sobre cuenta cerrada.” (Buompadre, p.699)

Esta última de las hipótesis es la más frecuentemente usada por el

delincuente, para lo cual la cuenta debe estar cerrada al momento del
libramiento del cheque. No se verifica la hipótesis si el cierre se produce con
posterioridad, puesto que para este segundo caso la ley prevé la figura del
inciso 3, consistente en el bloqueo o la frustración maliciosa de pago del
cheque.

Autoría y participación
Por tratarse de un ilícito especial propio, el autor de este delito solo puede ser el
librador del instrumento de pago, es decir, el titular de la cuenta corriente
bancaria, como ocurre con el tipo del inciso 1 del art. 302, motivo por el cual
resultan de aplicación los mismos conceptos.

Consumación y tentativa:

El delito se consuma con la simple entrega del cheque a un tercero, sabiendo que
no podrá ser pagado al momento de su presentación al cobro. Es decir, con la
sola creación del documento y la entrega al tercero por medio del cual lo inserta
en el tráfico jurídico se satisface la figura penal. Es por ello que la doctrina
considera que, aún ante la falta de presentación al banco girado para su cobro,
igualmente se ha consumado el delito.

Consecuentemente, desde que el ilícito se ejecuta con la entrega del cheque a

un tercero, no es admisible la tentativa.

La simple creación del instrumento resulta atípica si no es insertado al mundo

jurídico con la entrega.

Tipo objetivo
El tipo del artículo 302, inciso 2, solo es compatible con el dolo directo. No admite
el dolo eventual ni la culpa.

Además, requiere que el autor sepa, en la oportunidad que dé en pago o

entregue el cheque, que al momento de la presentación al cobro del instrumento
17
no podrá legalmente ser pagado. Este es un elemento subjetivo específico que
integra el tipo penal.

La figura no se satisface con la presunción de que el autor sepa del impedimento

legal, sino que se requiere que tenga conocimiento cierto de este.

Es por ello que tanto la falta de conocimiento como la duda, el error o la

ignorancia sobre el impedimento excluyen la tipicidad.

Bloqueo de cheque

El bloqueo de cheque se encuentra regulado en el inciso 3 del artículo 302 del

Código Penal, que reprime al que “librare un cheque y diera contraorden para el
pago, fuera de los casos en que la ley autoriza a hacerlo”11.

Tipo objetivo
Acción típica

El ilícito consiste en que el autor libra un cheque y, tras ponerlo en circulación en

el tráfico jurídico, da una contraorden de pago.

El tipo requiere dos conductas. Primero, que el autor libre el instrumento

(conducta impune) y lo entregue a un tercero; segundo, que dé una contra orden
de pago.

Como ocurre con el inciso 1 del artículo 302, librar un cheque significa no solo
crearlo o fabricarlo con todas las formalidades requeridas para su validez, de
conformidad con las normas que regulan la materia, sino que también lo haga
circular insertándolo en el tráfico jurídico a través de la entrega a un tercero.

La segunda conducta exigida por el tipo se verifica cuando el librador le da al

banco la contraorden de pago. Esta acción consiste en una comunicación
formal a la institución bancaria a fin de que no haga efectivo el pago del
documento. El aviso o la notificación puede ser realizado por el librador, el
legítimo tenedor desposeído o la víctima de un acto ilícito violento.

La norma requiere que la contraorden sea realizada fuera de los casos en que la
ley autoriza a hacerlos. En tal sentido, la ley de cheques (Ley N.° 24452), en su
artículo 5, establece los supuestos por los cuales el librador o el tenedor
desposeído puede invocar para evitar el pago del cartular:
1) el hurto;

11Art.302. Inc. 2. Ley 11.179. Código Penal de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación
Argentina.

18
 2) el robo;
3) el extravío;
4) la adulteración

Si bien los casos autorizados legalmente son los establecidos en la ley de

cheques, desde que la jurisprudencia ha interpretado que cuando la norma
expresa fuera de los casos en que le ley autoriza hacerlo se refiere a todo el
ordenamiento jurídico y no queda reducido al artículo 5 de la ley especial,
reconoce que existen otras causales no enumeradas en la norma que surgen del
resto del ordenamiento jurídico. De tal manera que, de existir alguna causa de
inculpabilidad o de justificación, la orden de no pagar será válida y no será pasible
de una sanción penal.
La contraorden debe ser formulada por escrito. Si bien se permite que la
denuncia pueda ser hecha telefónicamente o por cualquier otro medio
apropiado, siempre debe ser ratificada el mismo día por escrito en la sede
bancaria.

Autoría

En cuanto a la autoría, por tratarse de un delito especial, solo puede ser autor de
este ilícito el librador o el titular de la cuenta corriente y el legítimo tenedor.

Consumación

El delito se consuma cuando la entidad bancaria recibe la contraorden de pago.

La doctrina ha admitido la tentativa cuando el autor da la orden y no llega al
banco girado.

Tipo subjetivo

El bloqueo del cheque es un delito doloso que requiere del conocimiento de la

ilegitimidad de la contraorden de pago y los elementos subjetivos que deben
existir en la oportunidad de dar la contraorden de pago.

Admite dolo eventual y el error sobre la ilegitimidad de la contraorden, excluye

la tipicidad de la conducta.

Frustración de cheque

El inciso 3 reprime al que “librare un cheque… o frustrare maliciosamente su

pago”.

Esta segunda parte de la disposición castiga a quien librara un cheque y, a su vez,

frustrara su pago.
19
Con respecto a lo que entendemos por cheque y libramiento, ya lo hemos
abordado al desarrollar los anteriores incisos, por lo que a ellos nos remitimos
en honor a la brevedad.

Tipo objetivo

Acción típica

La acción típica consiste en librar y, para que se satisfaga el tipo delictivo, a esta
acción debe sumarse la frustración del pago que consiste en el impedimento para
que el beneficiario pueda hacer efectivo el cobro.

Consumación

Si bien la doctrina no es pacífica respecto del momento consumativo, la mayoría

se inclina por considerar que este se da cuando se produce en la oportunidad en
que el banco no paga el cheque como consecuencia de la intervención maliciosa
del agente. La tentativa es admisible en todos los casos.

La doctrina considera acciones frustrantes de cobro, por ejemplo:

cerrar la cuenta corriente antes de la presentación del cheque, el

auto embargo de los fondos, la presentación maliciosa en quiebra
o concurso civil, la entrega posterior de un cheque a un cómplice
para que lo cobre antes que el tenedor originario. (Buompadre,
2009, p. 704).

Tipo subjetivo

Según el texto legal, la acción debe ser maliciosa, por lo tanto, esta conducta es
compatible con el dolo directo y la ausencia en el obrar de este elemento
subjetivo excluye la tipicidad.

Libramiento de cheque en formulario ajeno

El inciso 4 del artículo 302 reprime al que “librare un cheque en formulario ajeno
sin autorización”.

Tipo objetivo.La acción típica

La acción típica consiste en librar un cheque, que el documento haya sido hecho
en un formulario ajeno, pero además que haya sido librado sin autorización.

20
La fórmula “librar un cheque”, en el presente caso, tiene el mismo sentido que
el desarrollado en los incisos anteriores, por lo que a ellos nos remitimos.

La acción típica requiere que el libramiento debe ser hecho en un formulario

ajeno, es decir, uno que no le pertenece al titular de la cuenta corriente bancaria,
sino a un tercero.

Por último, el delito exige que el cheque haya sido librado sin autorización, lo
que significa que no ha sido autorizado por el titular de la cuenta corriente
bancaria, con lo cual se perfecciona el delito. Es una referencia normativa del
tipo. Formula inconvenientes y es criticada, porque el titular de la cuenta no
puede por sí autorizar a un tercero.

Describe un delito imposible:

1) Si un tercero libra el cheque con autorización, no comete delito, pese a

estar prohibido.
2) Si lo libra sin autorización, tampoco delinque, porque el banco no pagará.
3) Tampoco delinque el titular de la cuenta, porque él no libró el cheque.

Con sanción del artículo 10 de la Ley N.° 24452, ha quedado zanjada la cuestión.
Además, se requiere un mandato expreso especial, puesto que no basta el poder
general.

Autoría

Por tratarse de un formulario ajeno, el autor del ilícito, a diferencia de las figuras
de los incisos precedentes, será cualquier persona menos el titular de la cuenta
corriente bancaria.

Consumación

Por su parte, el delito se consuma, como en los casos anteriores, cuando se libra
el documento, esto es, cuando se lo entrega y, de ese modo, se lo inserta en el
mundo jurídico. No requiere que se produzca perjuicio y no admite tentativa.

Tipo subjetivo:

Se trata de un delito doloso. Abarca el conocimiento de la ajenidad del formulario

y la inexistencia de autorización. Admite el dolo eventual.

A fin de profundizar sobre el cuestionamiento doctrinario de la fórmula legal en

relación con la autorización requerida, puedes ver Buompadre, p. 705.

21
Referencias
Buompadre, J. (2009). Derecho penal. Parte especial (Vols. 2 y 3). Buenos Aires, AR:
Astrea.

Decreto/Ley 4776/1963. (1963). Código de Comercio Régimen de Cheques. Honorable

Congreso de la Nación Argentina.

Echevarría, M. (11 de marzo de 2019). Cheques rechazados: expertos explican cuándo

procede la denuncia penal. iProfesional [Versión digital]. Recuperado de
https://www.iprofesional.com/economia/288020-crisis-impuesto-ley-Cheques-
rechazados-expertos-explican-cuando-procede-la-denuncia-penal

Ley 24.760. (1996). Factura de Crédito. Honorable Congreso de la Nación Argentina

Ley 11.179. Código Penal de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación

Argentina.

22
 Ley de defensa de
la competencia y
Régimen penal
cambiario

Derecho Penal
III (Derecho
Económico)
1

1
Ley de Defensa de la Competencia
Piden investigar la existencia de posible abuso de
posición dominante en el mercado lácteo
La Coalición Cívica-ARI, por medio del legislador de la Ciudad Hernán Reyes,
presentó una denuncia ante la Comisión Nacional de Defensa de la
Competencia.

La Coalición Cívica-ARI, por medio del legislador de la Ciudad Hernán

Reyes, presentó una denuncia ante la Comisión Nacional de Defensa de la
Competencia para que se investigue el posible abuso de posición dominante
de parte de la empresa Mastellone en el mercado de la leche.

"Existen motivos razonables para suponer la realización de conductas

anticompetitivas desarrolladas por parte de la empresa en el producto de la
leche en sachet en las dos marcas de su propiedad (La Serenísima y Armonía).
Concretamente, el comportamiento presumido consiste, por un lado, en la
fijación por encima del precio de competencia de la leche en sachet La
Serenísima y, por otro lado, en el desabastecimiento de leche en sachet de la
marca Armonía", señaló el legislador en su presentación.

Reyes sostuvo que: "Mastellone retiró del mercado la leche de su segunda

marca, La Armonía, porque no tiene competencia. Esto es claramente un
abuso de posición dominante: por un lado retira del mercado La Armonía y
por el otro lanza una nueva línea del mismo producto a un precio que duplica
a su segunda marca".

"Resulta evidente la posición dominante de Mastellone en el mercado de

leche. Pedimos a las autoridades que investiguen si se ha abusado de esa
posición dominante al fijar un nivel de precios para la leche en sachet que
puede afectar el interés económico general", agregó el legislador.

Añadió que estos comportamientos "suponen alterar la distribución de los

insumos necesarios para la producción de un alimento fundamental como la
leche, mediante el aumento de la producción de La Serenísima con su nueva
línea de productos ´0123´ con un precio fijado de 42,67 pesos por sachet
de litro, y en el mismo acto reducir la producción de la marca Armonía, que se
encuentra en el programa estatal Precios Cuidados´con un precio de 26,36
pesos".

Por último, el diputado de la fuerza que lidera Elisa Carrió dijo que "esta
decisión empresarial de redefinir la distribución de la materia prima por parte

2
de Mastellone no podría haberse realizado en condiciones de competencia en
el mercado de leche: en agosto del 2018, trascendió que la empresa SanCor
Cooperativas Unidas Limitada abandonó el mercado de la leche lo que dejó a
Mastellone sin competencia significativa, lo que le permite alcanzar cerca de
un 70% del mercado incluyendo ambas marcas" (Télam, 2019,
https://bit.ly/2GFddtg).

El objetivo de la Ley de Defensa de la Competencia es el mantenimiento y

desarrollo de una competencia eficaz en los mercados, ya sea actuando sobre
el comportamiento de los agentes económicos o actuando sobre las
estructuras de los mercados.

Esto se logra a través de dos tipos de políticas:

Políticas de comportamiento: se focaliza en la detección de actos y conductas

anticompetitivas o que impliquen abuso de posición dominante (acuerdos y
prácticas restrictivas, prohibición de abuso de posición dominante).

Políticas estructurales: actúan sobre las estructuras para lograr incrementar

el número de agentes económicos en el mercado (control de adquisiciones y
fusiones).

Ley de Defensa de la Competencia: Ley 27.442

La Ley de Defensa de la Competencia (en adelante LDC) tiene como objetivo
remodelar y actualizar el sistema vigente en el país, incorporando cambios
significativos en lo referente a la autoridad de aplicación, a los sistemas de
control de concentraciones económicas e investigación de conductas
anticompetitivas, así como también incorporando el instituto de la clemencia
por primera vez en la Argentina.

Reorganización Institucional

La LDC crea un nuevo organismo descentralizado y autárquico en el ámbito

del Poder Ejecutivo: la Autoridad Nacional de la Competencia. Dentro de
dicho organismo funcionarán el Tribunal de Defensa de la Competencia, la
Secretaría de Instrucción de Conductas Anticompetitivas y la Secretaría de
Concentraciones Económicas.

Los miembros serán designados mediante concurso público de antecedentes y

oposición, y requerirán de la aprobación del Senado de la Nación. El Tribunal
de Defensa de la Competencia estará integrado por cinco miembros de los
cuales dos serán abogados y otros dos economistas” (Del Pino y Del Rio, 2018,
https://bit.ly/2UF8XUE).

3
El bien jurídico protegido

Encontramos su génesis en lo establecido por el artículo 42 de la Constitución

Nacional cuando expresa:

Art. 421.- Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho,

en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses
económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a
condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveerán a la
protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de
la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de
los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios
públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios.

La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y

solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de
competencia nacional, previendo la necesaria participación de las
asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en
los organismos de control.

Se entiende que el bien jurídico protegido consiste en un bien de carácter

público que no es susceptible de apropiación por parte de los particulares
como es el mercado, con afectación potencial al interés económico general y
el bienestar de los consumidores, que implica el ejercicio de derechos de
libertad económica.

Ahora bien, es necesario especificar algunos conceptos relativos a la Defensa

de la Competencia.

Mercado: espacio (abstracto, no físico) de carácter público en el que

convergen diferentes agentes (oferentes y demandantes e intermediarios)
para procurar satisfacer sus necesidades mediante la interacción de la oferta y
la demanda.

Competencia: el libre juego de la oferta y la demanda de bienes y servicios. La

libre competencia como bien jurídico, posibilita no sólo el logro de fines
económicos (bienestar) sino también el pleno ejercicio de la libertad.

Poder o capacidad de mercado: es la potencialidad de un agente de llevar a

cabo prácticas distorsivas con cierta efectividad.

La potencialidad de perjuicio: tomarlo textualmente tornaría inaplicable la

ley. Se tiene que tomar como de peligro concreto y no abstracto y hacer

1 Art.42. Ley N° 24.430. Constitución Nacional Argentina. Honorable Congreso de la Nación.

4
operar el control preventivo de concentraciones y fusiones.

Así, la aplicación de la ley se supedita a dos presupuestos:

 Comisión de las practicas distorsivas descriptas por la ley.

 A la aplicación de la regla de la razón, es decir determinar si existe
equilibrio o no entre los efectos de una determinada conducta y el logro de
una mayor eficiencia económica. En caso de no ser así, es la demostración
de la existencia de efectos económicos negativos para la comunidad por lo
que se impone la aplicación de la sanción (Algarbe, s.f,
https://bit.ly/2UK8qMx).

Acuerdos y prácticas restrictivas

Artículo 1°2 - Están prohibidos los acuerdos entre competidores, las

concentraciones económicas, los actos o conductas, de cualquier forma
manifestados, relacionados con la producción e intercambio de bienes o
servicios, que tengan por objeto o efecto limitar, restringir, falsear o
distorsionar la competencia o el acceso al mercado o que constituyan abuso
de una posición dominante en un mercado, de modo que pueda resultar
perjuicio para el interés económico general. Se les aplicarán las sanciones
establecidas en la presente ley a quienes realicen dichos actos o incurran en
dichas conductas, sin perjuicio de otras responsabilidades que pudieren
corresponder como consecuencia de los mismos.

Queda comprendida en este artículo, en tanto se den los supuestos del

párrafo anterior, la obtención de ventajas competitivas significativas mediante
la infracción de otras normas.

El primer párrafo del artículo 1 establece la prohibición de:

Conductas relacionadas con la producción e intercambio de bienes y servicios

que tengan por objeto o efecto: Limitar, restringir, falsear o distorsionar la
competencia o el acceso al mercado.

 Conductas que constituyan abuso de una posición dominante en el

mercado.
 La obtención de ventajas competitivas significativas mediante otras
conductas prohibidas por la ley.

2 Art.1. Ley 27.442. Ley de Defensa de la Competencia. Honorable congreso de la Nación Argentina.

5
Son prácticas anticompetitivas:

 Prácticas unilaterales: ejercicio monopólico, monopsónico o de

liderazgo de precios.
 Prácticas concertadas: acuerdo entre distintas empresas que dominan
el mercado.
 Prácticas horizontales: afectan la situación de competidores reales u
potenciales en el mercado.
 Prácticas verticales: se asocian a empresas que operan en distintas
etapas del mismo proceso productivo.

 Precios monopólicos: Son los que fija unilateralmente un monopolista o

líder de precios con el objeto de incrementar sus beneficios, pero a costa
de una reducción del excedente de los compradores y de una disminución
global del excedente total generado.

 Precios monopsónicos: Es el caso inverso al anterior, en el cual un

monopsonista o líder de precios fija precios inferiores a los competitivos en
el mercado en que compra su producto o insumo, y disminuye así el
excedente total generado en el mismo.

 Acuerdo de precios: Es la práctica concertada por la cual un grupo de

empresas impone precios semejantes a los monopólicos o monopsónicos
(según la situación de que se trate) y ejerce por lo tanto un poder de
mercado conjunto cuyos efectos sobre el excedente total son similares a
los de las dos prácticas anteriores.

 Precios predatorios: Son precios que se fijan por debajo de los que regirían
en una situación competitiva, con el objeto de forzar a que los
competidores actuales se retiren del mercado (liquidando sus empresas o
vendiéndoselas a la entidad o grupo dominante) o disuadir la entrada de
nuevos competidores. En general es una práctica unilateral, aunque
también puede surgir de un acuerdo entre un grupo de empresas. Su
efecto sobre el bienestar es bastante complejo, ya que empieza
incrementando el excedente de los consumidores a través de precios bajos
pero crea el peligro de que en una etapa posterior surja un monopolio o un
cartel y que éste pase a ejercer su poder de mercado en perjuicio de esos
mismos consumidores.

 Fijación vertical de precios: Consiste en que una empresa o grupo de

empresas que actúa en una etapa del proceso productivo de un bien o
servicio fije los precios de los bienes o servicios correspondientes a etapas
anteriores o posteriores, con el objeto apropiarse de excedentes
generados en otros mercados. Tal cosa puede suceder si -por alguna
circunstancia- una empresa que posee una posición de dominio en una

6
 etapa del proceso no es capaz de ejercer plenamente su poder de mercado
a través de los precios que ella misma cobra, y sí en cambio puede hacerlo
fijándole los precios a sus proveedores o clientes (En ciertos casos, sin
embargo, la fijación vertical de precios puede llegar a ser beneficiosa en
vez de perjudicial, si lo que busca es eliminar el fenómeno de
"monopolización sucesiva" que ocurre cuando hay empresas con posición
dominante en distintas etapas de la cadena productiva. En este tipo de
situaciones el incremento en el excedente total se produce como
consecuencia de la supresión de una conducta monopólica en uno de los
segmentos del mercado, aunque globalmente la situación de monopolio se
mantenga en virtud de que sigue existiendo en otro segmento. Aunque no
resulte en sí una conducta perjudicial, la fijación vertical de precios puede,
en tales casos, señalar la existencia de un problema en el segmento en el
que actúa la empresa que está llevando a cabo dicha práctica. Torneos y
competencias y las empresas de cable.

 Discriminación de precios: Ocurre cuando una empresa cobra diferentes

precios por el mismo producto a distintos consumidores, con el objeto de
utilizar mejor su poder de mercado en los distintos sub-mercados que
abastece y sin que exista una causa originada en diferencias de costos de
provisión. Al igual que la fijación vertical de precios, esta práctica puede
implicar tanto un aumento como una disminución del excedente total de
los agentes económicos, pero en todos los casos puede tomarse como una
señal de que la empresa tiene poder de mercado en algún segmento de su
actividad.

Dentro del grupo de las restricciones cuantitativas pueden englobarse una

serie de prácticas que implican reducciones de la oferta o la demanda con
el objeto de modificar los precios de mercado e incrementar los beneficios
de una empresa o grupo de empresas, reduciendo al mismo tiempo el
excedente total de los agentes económicos. Las principales conductas que
entran dentro de esta categoría son las siguientes:

 Acuerdo de cuotas: Es una práctica concertada horizontal por la cual las

empresas que participan en un mercado acuerdan no competir entre ellas
y producir ciertas cantidades menores que las que regirían en una situación
de competencia. Esto tiene por efecto incrementar los beneficios de las
firmas y reducir el excedente total, en virtud de la menor cantidad que se
comercia.

 Reparto de zonas: En este caso, lo que ocurre es que un mercado mayor e

inicialmente más competitivo se transforma en un conjunto de monopolios
o monopsonios menores, en los que sólo opera una empresa. En cada uno
de dichos mercados menores, la empresa que lo abastece puede ejercer su
poder de mercado y obtener beneficios a costa de reducir el excedente

7
 total generado.

 Negativa a satisfacer pedidos: Es una restricción cuantitativa impuesta por

una empresa o grupo de empresas de naturaleza generalmente vertical,
que consiste en negarse a vender a ciertos clientes y favorecer en cambio a
otros. Su objetivo puede ser semejante al de la fijación vertical de precios,
intentando extender el poder de mercado que se posee en cierto
segmento hacia otras etapas del proceso productivo cuyas rentas son de
difícil apropiabilidad.

 Imposición de prestaciones suplementarias: Es otra práctica vertical,

generalmente unilateral, por la cual un proveedor le impone a sus clientes
la compra de ciertos productos que vienen artificialmente "atados" a otros.
El objetivo es aquí extender el poder de mercado que se posee sobre un
producto a otro mercado en que no se posee dicho poder, y una vez más
representa una práctica que puede no implicar en sí una reducción del
excedente total de los agentes económicos pero que sirve para señalar la
existencia de poder de mercado sobre la prestación principal de que se
trate.

 Imposición de exclusividad: Consiste en sujetar una operación a la

condición de no utilizar o comercializar bienes o servicios provistos por
competidores. Es una práctica típicamente unilateral cuyo objetivo es
incrementar el poder de mercado que se posee en un cierto segmento,
dificultando el acceso al mismo de nuevos competidores o forzando la
salida de competidores existentes. La exclusividad, sin embargo, es
perjudicial sólo si resulta en una limitación de la competencia y no si se
trata de una forma en la cual dicha competencia se manifiesta (Los
contratos de exclusividad, por ejemplo, no son anticompetitivos si ex-ante
existe una situación en la cual las partes tienen la opción de contratar con
otras empresas competidoras de sus contrapartes. Esto es lo que
frecuentemente sucede en las concesiones y franquicias entre productores
y distribuidores, entre cadenas comerciales y comercios independientes,
etc.).

 Exclusión del mercado: Es una práctica horizontal de naturaleza

usualmente concertada, por el cual un grupo de empresas le impide a un
competidor seguir operando en el mercado, a través de la prohibición de
utilizar algún recurso o fuente de abastecimiento que el grupo en cuestión
monopoliza. A veces, esta práctica sirve como amenaza para sostener el
cumplimiento de alguna otra conducta concertada, como ser un acuerdo
de precios o de cuotas o un reparto de zonas.

8
 Obstaculización de la entrada: Implica la realización de acciones
destinadas a dificultar el ingreso al mercado de nuevos competidores, a
través de actos tales como la instalación de capacidad excedente de
producción o almacenaje. Lo que debe darse aquí es que la empresa o
grupo implicado haya decidido incurrir en costos adicionales con el objeto
de disuadir a potenciales competidores de ingresar al mercado, y
asegurarse así la continuidad de una posición dominante en el mismo.

 Destrucción de stocks o cierre de establecimientos: Son restricciones de la

oferta logradas a través de la disminución de la capacidad de
abastecimiento, cuyo objeto es elevar los precios y permitir el incremento
de los beneficios de las empresas que operan en un mercado a costa de
una reducción del excedente total. En general aparecen como prácticas
concertadas, aunque también pueden ser unilaterales en casos de
monopolios o posiciones dominantes por parte de una única entidad
(CNDC, 1997, https://bit.ly/2PvGMlj).

El artículo 2 enumera una serie de conductas que, en la medida en que

configuren las hipótesis del artículo 1°, constituyen prácticas restrictivas de la
competencia. Dichas conductas se consideran absolutamente restrictivas de la
competencia.

La posición dominante

Art. 5°3 - A los efectos de esta ley se entiende que una o más personas goza de
posición dominante cuando para un determinado tipo de producto o servicio
es la única oferente o demandante dentro del mercado nacional o en una o
varias partes del mundo o, cuando sin ser única, no está expuesta a una
competencia sustancial o, cuando por el grado de integración vertical u
horizontal está en condiciones de determinar la viabilidad económica de un
competidor participante en el mercado, en perjuicio de éstos.

Art. 6°4- A fin de establecer la existencia de posición dominante en un

mercado, deberán considerarse las siguientes circunstancias:

a) El grado en que el bien o servicio de que se trate es sustituible por otros, ya

sea de origen nacional como extranjero; las condiciones de tal sustitución y el
tiempo requerido para la misma;

b) El grado en que las restricciones normativas limiten el acceso de productos

u oferentes o demandantes al mercado de que se trate;

3
Art. 5. Ley 22.262. Ley de defensa de la competencia. Anales de Legislación Argentina.
4
Art 6. Ley 25.156. Ley de defensa de la competencia. El Senado y Cámara de Diputados de la Nación
Argentina reunidos en Congreso

9
c) El grado en que el presunto responsable pueda influir unilateralmente en la
formación de precios o restringir el abastecimiento o demanda en el mercado
y el grado en que sus competidores puedan contrarrestar dicho poder.

Existe posición dominante en los siguientes casos:

 cuando el autor es el único oferente o demandante en el mercado nacional

o en una o varias partes del mundo;
 cuando, sin ser la única, no está expuesta a competencia sustancial;
 cuando, por el grado de integración vertical u horizontal, está en
condiciones de determinar la viabilidad económica de un competidor en el
mercado en su perjuicio (Chamatropulos, 2017, https://bit.ly/2GARWRH).

Circunstancias para determinar posición dominante

 El grado de sustituibilidad del bien o servicio que se trate por otros
nacionales o extranjeros: tiempo y condiciones de sustitución.5
 El grado en que las restricciones normativas limiten el acceso de productos
u oferentes o demandantes al mercado de que se trate.
 El grado en el que el presunto responsable pueda influir unilateralmente en
la formación de precios o restringir abastecimiento o demanda en el
mercado.

Concentraciones y fusiones

Es importante resaltar que el fin inmediato del control sobre las

concentraciones o fusiones no es prohibir las adquisiciones o fusiones de
empresas; lo que se busca es evitar la conformación de estructuras
económicas que por su envergadura puedan afectar el correcto
funcionamiento del mercado.

Las concentraciones empresarias provienen de las fusiones y adquisiciones de

empresas impulsadas por la expectativa de adquirir ventajas competitivas que
posibiliten a las firmas mejorar su desempeño en el mercado (Algarbe, s.f,
https://bit.ly/2Pzm0RW).

La agrupación de varias empresas permite lograr sinergias en numerosos

ámbitos, como por ejemplo, en la investigación y el desarrollo de nuevos
productos; y como consecuencia de la probable existencia simultánea de
efectos beneficiosos y perjudiciales para la comunidad, la evaluación previa
de estas operaciones tiene como objeto evitar únicamente aquellas que
puedan finalmente resultar perjudiciales para la sociedad.

5
Ley 25.156. Ley de Defensa de la Competencia. El senado y Cámara de Diputados de la Nación
Argentina.

10
Todo el fenómeno de concentración económica que se ha venido
desarrollando en las últimas décadas se debe, entre otros, a la gran necesidad
por parte de las empresas de poder posicionarse no solo en los mercados
nacionales, sino también en los mercados internacionales a la necesidad de
tratar de lograr el mejor aprovechamiento de sus recursos, a través de las
reestructuraciones que reducen y optimizan sus costos de producción o
distribución. En definitiva, al mejoramiento de su competitividad.

Ahora bien, no obstante los efectos positivos que las concentraciones tienen
en los mercados, y en particular en las empresas, todas aquellas que traigan
aparejados efectos nocivos para la comunidad y, en definitiva, para los
consumidores no deberían autorizarse para evitar los abusos que de ellas
puedan derivarse.

Concentración empresarial horizontal, vertical y de

conglomerados

Habiendo quedado establecido que una concentración es un acto de

integración entre varias empresas, podemos distinguir de qué modo se
producen dichas concentraciones, ya que pueden llevarse a cabo de forma
horizontal o de forma vertical o a través de los conglomerados.

Concentración empresarial horizontal: actos o contratos celebrados entre

dos empresas competidoras o de la misma rama de actividad (mismo nivel de
cadena de producción y comercialización).

Concentración empresarial vertical: la integración se produce entre dos

empresas que no compiten entre sí (proveedores y clientes de un mismo
producto).

Concentración empresarial conglomerada: fusiones entre empresas que

operan en mercados que no se relacionan entre sí y rara vez son
anticompetitivas, ya que generalmente producen una ganancia de eficiencia
en el uso de recursos administrativos y financieros, pero no una mayor
concentración en un mercado particular.

Veamos qué dice la ley al respecto:

Art. 7°6- A los efectos de esta ley se entiende por concentración económica
latoma de control de una o varias empresas, a través de la realización de los
siguientes actos:

6
Art.7°. Ley 25.156. Ley De Defensa de la Competencia. El Senado y Cámara de Diputados de la Nación
Argentina reunidos en Congreso.

11
a) La fusión entre empresas.

b) La transferencia de fondos de comercio.

c) La adquisición de la propiedad o cualquier derecho sobre acciones o

articipaciones de capital o títulos de deuda que den cualquier tipo de derecho
a ser convertidos en acciones o participaciones de capital o a tener cualquier
tipo de influencia en las decisiones de la persona que los emita cuando tal
adquisición otorgue al adquirente el control de, o la influencia sustancial
sobre sí misma.

d) Cualquier otro acuerdo o acto que transfiera en forma fáctica o jurídica a

una persona o grupo económico los activos de una empresa o le otorgue
influencia determinante en la adopción de decisiones de administración
ordinaria o extraordinaria de una empresa.

e) Cualquiera de los actos del inciso c) del presente, que implique la

adquisición de influencia sustancial en la estrategia competitiva de una
empresa (Michetti, 2018, https://bit.ly/2vq9dHX).

Hay, entonces, concentración cuando se toma control de una o varias

empresas mediante los siguientes actos:

 Fusión.
 Transferencia de fondos de comercio.
 Control accionario.
 Cualquier otro acto o acuerdo por el cual se transfiera a una empresa los
activos de otra o les otorgue influencia en la toma de decisiones.

En definitiva, la operación debe importar una modificación estable de la

estructura de control de las empresas partícipes en las mismas (Algarbe, s.f,
https://bit.ly/2Pzm0RW).

Se prohíbe la concentración cuando:

 tenga por fin distorsionar la competencia;

 afecte el bienestar económico general.

Volumen total de negocios: importes resultantes de la venta de productos y

servicios realizados por las empresas afectadas durante el último ejercicio,
deducidos impuestos y descuentos.

12
Art. 9°7- Los actos indicados en el artículo 7° de la presente ley, cuando la
suma del volumen de negocio total del conjunto de empresas afectadas
supere en el país la suma equivalente a cien millones (100.000.000) de
unidades móviles, deberán ser notificados para su examen previamente a la
fecha del perfeccionamiento del acto o de la materialización de la toma de
control, el que acaeciere primero, ante la Autoridad Nacional de la
Competencia. Los actos solo producirán efectos entre las partes o en relación
a terceros una vez cumplidas las previsiones de los artículos 14 y 15 de la
presente ley, según corresponda.

A los efectos de la determinación del volumen de negocio prevista en el

párrafo precedente, el Tribunal de Defensa de la Competencia informará
anualmente el monto en moneda de curso legal que se aplicará durante el
correspondiente año. A tal fin, el Tribunal de Defensa de la Competencia
considerará el valor de la unidad móvil vigente al último día hábil del año
anterior.

Los actos de concentración económica que se concluyan en incumplimiento a

lo dispuesto en este artículo, así como el perfeccionamiento de la toma de
control sin la previa aprobación del Tribunal de Defensa de la Competencia,
serán sancionados por dicho tribunal como una infracción, en los términos del
artículo 55, inciso d) de la presente ley, sin perjuicio de la obligación de
revertir los mismos y remover todos sus efectos en el caso en que se
determine que se encuentra alcanzado por la prohibición del artículo 8° de la
presente ley.

A los efectos de la presente ley se entiende por volumen de negocios total los
importes resultantes de la venta de productos, de la prestación de servicios
realizados, y los subsidios directos percibidos por las empresas afectadas
durante el último ejercicio que correspondan a sus actividades ordinarias,
previa deducción de los descuentos sobre ventas, así como del impuesto
sobre el valor agregado y de otros impuestos directamente relacionados con
el volumen de negocios.

Las empresas afectadas a efectos del cálculo del volumen de negocios serán
las siguientes:

 La empresa objeto de cambio de control.

 Las empresas en las que dicha empresa en cuestión disponga, directa o
indirectamente:

7 Art. 9°. Ley 25.156. Ley De Defensa de la Competencia. El Senado y Cámara de Diputados de la Nación
Argentina reunidos en Congreso.

13
 o De más de la mitad del capital o del capital circulante.
o Del poder de ejercer más de la mitad de los derechos de voto.
o Del poder de designar más de la mitad de los miembros del consejo de
vigilancia o de administración o de los órganos que representen
legalmente a la empresa.
o Del derecho a dirigir las actividades de la empresa.
o Las empresas que toman el control de la empresa en cuestión, objeto
de cambio de control y prevista en el inciso a).
o Aquellas empresas en las que la empresa que toma el control de la
empresa en cuestión, objeto del inciso c) anterior, disponga de los
derechos o facultades enumerados en el inciso b).
o Aquellas empresas en las que una empresa de las contempladas en el
inciso d) anterior disponga de los derechos o facultades enumerados
en el inciso b).
o Las empresas en las que varias empresas de las contempladas en los
incisos d) y e) dispongan conjuntamente de los derechos o facultades
enumerados en el inciso b) (Michetti, 2018, https://bit.ly/2GAWRSF).

Autoridad de aplicación

Art. 188.- Créase la Autoridad Nacional de la Competencia como organismo

descentralizado y autárquico en el ámbito del Poder Ejecutivo nacional con el
fin de aplicar y controlar el cumplimiento de esta ley.

La Autoridad Nacional de la Competencia tendrá plena capacidad jurídica para

actuar en los ámbitos del derecho público y privado y su patrimonio estará
constituido por los bienes que se le transfieran y los que adquiera en el futuro
por cualquier título.

Tendrá su sede en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires pero podrá actuar,

constituirse y sesionar en cualquier lugar del territorio nacional mediante
delegados que la misma designe. Los delegados instructores podrán ser
funcionarios nacionales, provinciales o municipales.

Dentro de la Autoridad Nacional de la Competencia, funcionarán el Tribunal

de Defensa de la Competencia, la Secretaría de Instrucción de Conductas
Anticompetitivas y la Secretaría de Concentraciones Económicas.

A los efectos de la presente ley, son miembros de la Autoridad Nacional de la

Competencia (i) el presidente y los vocales del Tribunal de Defensa de la
Competencia, (ii) el Secretario Instructor de Conductas Anticompetitivas,
quien será el titular de la Secretaría de Instrucción de Conductas y (iii) el

8 Art 18°. Ley 25.156. Ley De Defensa de la Competencia. El Senado y Cámara de Diputados de la Nación
Argentina reunidos en Congreso.

14
Secretario de Concentraciones Económicas, quien será el titular de la
Secretaría de Concentraciones Económicas.

El Presidente del Tribunal de Defensa de la Competencia ejercerá la

presidencia, la representación legal y la función administrativa de la Autoridad
Nacional de la Competencia, pudiendo efectuar contrataciones de personal
para la realización de trabajos específicos o extraordinarios que no puedan ser
realizados por su planta permanente, fijando las condiciones de trabajo y su
retribución. Las disposiciones de la ley de contrato de trabajo regirán la
relación con el personal de la planta permanente.

Programa de clemencia
Artículos 60 y 61

Lo más novedoso -y creo que es un verdadero acierto-, es la introducción del

instituto del arrepentido (“Programa de clemencia”). Se aplica para todas
aquellas empresas que participan de carteles y quieren aportar evidencia para
reducir o evitar su pena.

Este instituto tiende a facilitar la investigación de los carteles, estableciendo

dos posibles situaciones para las empresas que decida acogerse al beneficio,
sobre la base de prioridad de llegada: “exención” o “reducción” de multas, así
como inmunidad con respecto a ciertas sanciones criminales, y reparación de
daños y perjuicios.

Para la concesión del beneficio de la exención de la sanción, el peticionante

deberá:

*ser el primero de los miembros del cartel en solicitar clemencia y aportar

elementos de prueba. no se admite que denuncie el hecho, sino que aporte
todos los medios de pruebas que se encuentren a su alcance, para que la ANC
puede investigar claramente y llenar al seno del cartel.
* cesar o abstenerse de manera inmediata el accionar anticompetitivo;
* cooperar con la Autoridad Nacional de Competencia, en todo lo que se le
consulte, para que la autoridad pueda llevar a cabo la investigación.
* aportar medios probatorios idóneos y no destruir pruebas de la conducta
anticompetitiva.
* mantener en secreto su intención de acogerse al beneficio.

Puede suceder que el peticionante no fue el primero en acogerse al beneficio,

en tal supuesto podrá ser beneficiado con reducción entre el 50 % y el 20 %
de la multa si aporta a la investigación elementos de prueba conducentes.
También la norma introduce un beneficio complementario para aquella
persona física o jurídica que, no pudiendo acogerse al beneficio durante la

15
substanciación de la investigación, revele y reconozca un segundo cartel en
otro mercado. El beneficio consistirá en una reducción de un 1/3 de la sanción
que, de otro modo, le hubiese sido impuesta por su participación en la
primera conducta (Venturuzzi, 2018, https://bit.ly/2GfErqf).

Régimen Penal Cambiario (Ley 19.359)

Consideraciones generales

El régimen penal cambiario es el instrumento legal que se ha instaurado en

el sistema penal argentino a los efectos de proteger los fines y políticas
económicas del Estado, a través de la aplicación de sanciones netamente
punitivas (Algarbe, s.f, https://bit.ly/2vmiUaj).

Es materia penal económica en virtud de su contenido de acuerdo con un

criterio sustancial restrictivo y también de acuerdo con el criterio procesal
de la organización judicial y de prueba compleja, como se desarrolló en el
Módulo I.

En efecto, de acuerdo a los criterios de primer grado, sustancialmente pues

atiende a un bien jurídico supraindividual y se relaciona con el orden
económico y la actividad interventora y reguladora del estado en este
aspecto de la vida económica (Algarbe, s.f, https://bit.ly/2vmiUaj).

De acuerdo con los criterios de segundo grado, sigue el criterio de

organización judicial, toda vez que su materia es competencia del fuero
Penal Económico federal, y, además, el criterio de prueba compleja, pues es
un área del derecho que presenta dificultades de investigación y requiere
de personal especializado.

Se vincula con el derecho penal común por una relación de especialidad, es

decir que en virtud de lo dispuesto por el artículo 4 del Código Penal, se
aplicarán las reglas generales del Código Penal en cuanto la ley especial no
disponga lo contrario.

El Régimen Penal Cambiario, para lograr una mejor protección del bien
jurídico protegido, ha previsto disposiciones expresas que se alejan del
derecho penal común, lo que ha generado serias críticas en la doctrina y
graves conflictos para su interpretación.

Bien jurídico protegido: el orden económico, lo que implica los fines y

políticas económicas del Estado y más específicamente el valor de la
moneda nacional y la seriedad de las transacciones internacionales. La
Corte Suprema de Justicia ha sostenido que el control de cambios en la
economía tiene como objeto “proteger la moneda y regular las

16
importaciones, de modo que su infracción causa un daño consistente en la
perturbación y obstaculización de la política económica y financiera del
Estado”.9

Los tipos penales

Están contenidos en el Artículo Primero de la Ley. Este primera disposición es

una ley penal en blanco en sentido amplio y en sentido estricto por que
requiere de otra norma del mismo ordenamiento para determinar la sanción
(Art. 2) y de otras disposiciones complementarias extrapenales que
determinen con exactitud la conducta punible (Algarbe, s.f,
https://bit.ly/2vmiUaj).

Ahora bien, es común en el derecho penal económico utilizar leyes penales en

blanco. En el Régimen Penal Cambiario aparece como ineludible por la
naturaleza de su contenido, mucho más variable que en el derecho penal
común.

Analizaremos en forma conjunta, común a todas las figuras, el tipo objetivo de

estos delitos. A continuación, realizaremos igual tarea para el tipo subjetivo.

Tipo objetivo

Art. 1º10- Serán reprimidas con las sanciones que se establecen en la presente
ley:

 Toda negociación de cambio que se realice sin intervención de institución

autorizada para efectuar dichas operaciones.
 Operar en cambios sin estar autorizado a tal efecto.
 Toda falsa declaración relacionada con las operaciones de cambio.
 La omisión de rectificar las declaraciones producidas y de efectuar los
reajustes correspondientes si las operaciones reales resultasen distintas de
las denunciadas;
 Toda operación de cambio que no se realice por la cantidad, moneda o al
tipo de cotización, en los plazos y demás condiciones establecidos por las
normas en vigor;
 Todo acto u omisión que infrinja las normas sobre el régimen de cambios.

9
Ley 19.359. Ley Penal Cambiaria. Cámara Federal de Apelaciones.
10
Art. 1°. Ley 19.359. Ley de Régimen Penal Cambiario. Cámara Federal de Apelaciones.

17
Inc. a) 11 Toda negociación de cambio que se realice sin intervención de
institución autorizada para efectuar dichas operaciones.

La conducta prohibida consiste en realizar toda negociación de cambio sin

intervención de institución autorizada para hacerlo.

Negociación de cambio: Cualquier transacción que responda a la naturaleza

jurídica del contrato de cambio ya sea en forma de billete o divisa (cheques,
giros, transferencias, etc.).Por el contrario, no ha de considerarse,
“negociación de cambio” al simple cumplimento de una obligación en moneda
extranjera que no responda a un contrato de cambio. Así por ejemplo, no
resultará “negociación de cambio” el pago en dólares estadounidenses del
precio de una compraventa inmobiliaria. Los contratos de cambio pueden
tener como objeto moneda extranjera-billete o también moneda extranjera-
divisas, incluyéndose dentro de este último a las citadas órdenes de pago,
giros, cheques, transferencias.

En el primero de los supuestos establecidos existe una entrega manual de la

divisa o moneda extranjera, mientras que en el segundo de los supuestos,
existe una transferencia entre bancos o entidades financieras, que puede
finalizar con la entrega manual de la divisa o moneda extranjera o bien o en
pesos de la liquidación de cambio (Sueiro, s.f, https://bit.ly/2PFhtxn).

Institución autorizada: Banco Central de la República Argentina y los bancos e

instituciones financieras especialmente autorizadas por este. Las casas y
agencias de cambio (que no sean entidades financieras) a las que refiere el
artículo 1º de la Ley 18.924.

LEY 18.92412
Casas y agencias de cambio

Sancionado y promulgado el 22/I/1971 – Publicado en el B. O. R. A. el

28/I/1971

CAPÍTULO 1.- Ninguna persona podrá dedicarse al comercio de compra y

venta de monedas y billetes extranjeros, oro amonedado y cheques de
viajero, giros, transferencias u operaciones análogas en divisas extranjeras, sin
la previa autorización del Banco Central de la República Argentina para actuar
con casa de cambio, agencia de cambio u oficina de cambio.

11
Art. 1°. inc. A. Ley 19.359. Ley de Régimen Penal Cambiario. Cámara Federal de Apelaciones.
12
Sancionado y promulgado el 22/I/1971 – Publicado en el B. O. R. A. el 28/I/1971

18
Inc. b) Operar en cambios sin estar autorizado a tal efecto.

Ninguna persona se puede dedicar a la compra venta de billetes, moneda

extranjera, oro en barra, oro amonedado, cheques de viajeros, divisas
extranjeras y otras operaciones análogas en divisas extranjeras. Como es
sabido estas operaciones deben efectuarse a través de Casas, Agencias,
Oficinas de cambio. Es decir incurre en este tipo penal toda persona que sin
estar autorizado por el Banco Central de la República Argentina efectuara
operaciones de cambio.

La conducta es la de quién, careciendo de la habilitación correspondiente por

parte del Banco Central, efectúa negociaciones de cambio en forma habitual
(Sueiro, s.f, https://bit.ly/2PFhtxn).

La habitualidad es requisito del tipo, ya que no debe tratarse de una o más

operaciones aisladas. Pese a no ser mencionado expresamente por el tipo
penal, deviene lógico que estas operaciones de cambio deben ser habituales
para encuadrar dentro de esta conducta típica Encuadra en este tipo quien
intermedia en forma habitual entre la demanda y oferta de moneda
extranjera careciendo de la autorización otorgada por el BCRA para efectuar
estas operaciones, como por ejemplo, los conocidos bajo el apodo de
“arbolitos” (Sueiro, s.f, https://bit.ly/2PFhtxn).

En este caso, como en el anterior, se trata de la realización de conductas sin

autorización a tales efectos, por lo que entra aquí a tallar la disposición que
complementa esta ley penal en blanco para determinar dos extremos:

 conocer con exactitud quiénes están autorizados para operar en cambios y

quiénes no;
 establecer si la conducta constituye o no una operación de cambio.

Inc. c) 13 Toda Falsa declaracion relacionada con las operaciones de cambio.

Configura la conducta descripta por este tipo penal, toda persona que
habiendo efectuado una operación de cambio, realizara una falsa declaración
de la misma impidiendo así el debido control de parte de la autoridad de
contralor como lo es el BCRA.

Fundamento: el cuidado de las reservas relativas al sector externo lleva a

extremar los recaudos para admitir la realización de negociaciones cambiarias,
para lo cual se busca verificar en todos los casos la seriedad de la operación
que motiva el contrato de cambio, mediante controles que las entidades

13 Art. 1°. inc. A. Ley 19.359. Ley de Régimen Penal Cambiario. Cámara Federal de Apelaciones.

19
autorizadas deben practicar. Entre ellos que se cuenta con la recepción de
declaraciones por parte del cliente (Moncayo), tiende a la protección de la
veracidad de las declaraciones juradas, recurso instrumental que constituye la
base formal del régimen de control de cambios (Sueiro, s.f,
https://bit.ly/2PFhtxn).

Es claro que el tipo penal aquí analizado refiere a la emisión falsa de

declaraciones tales como pago de importación, cancelación de capital o
intereses de préstamos, pago de dividendos o regalías, liquidación de
exportaciones, etc. Así las falsas declaraciones pueden efectuarse mediante
una falsa refrendación bancaria al indicar un código de destino de la
operación de cambio distinto al que realmente habrá de aplicarse (Sueiro, s.f,
https://bit.ly/2PFhtxn).

Es un delito formal. En relación con el cuestionamiento de su calidad de

delito, ver material obligatorio (Garay, pág. 54 en adelante).

Esta norma debe ser vinculada con el artículo 2, inciso g, que refiere a que si
se produce una rectificación espontánea dentro de los 15 días, la multa se
reduce a un cuarto.

Inc. d) La omisión de rectificar las declaraciones producidas y de efectuar los

reajustes correspondientes si las operaciones reales resultasen distintas de las
denunciadas. (Sueiro , s.f , https://bit.ly/2PFhtxn).

Si bien el anterior tipo penal consiste en efectuar falsas declaraciones, lo cual

es una claro tipo penal activo, este tipo penal es la contracara del anterior.

El tipo penal aquí descrito, es un tipo penal omisivo, ya que quien efectúa una
operación de cambio, se encuentra frente a una situación generadora del
deber de actuar, mediante la realización de la conducta debida, que consiste
en efectuar las rectificaciones y reajustes correspondientes de las operaciones
reales.

Claro que ante esta situación generadora del deber de actuar, que es la
realización de una operación de cambio, y debiendo desarrollar la conducta
debida que consiste en efectuar las rectificaciones y reajustes, también debe
constarse que el sujeto activo del tipo tenga posibilidad física de realizar
dichas rectificaciones y reajustes de las operaciones reales de cambio. (Sueiro,
s.f, https://bit.ly/2PFhtxn).

20
Son, en definitiva, dos las omisiones que comprende la figura:

 Omisión de rectificar declaraciones producidas.

 Omisión de efectuar los reajustes correspondientes si las operaciones
resultasen distintas de las denunciadas.

Inc. e) Toda operación de cambio que no se realice por la cantidad, moneda o

al tipo de cotización, en los plazos y demás condiciones establecidos por las
normas en vigor. (Dr. Rodriguez, 2011, https://bit.ly/2LfHDYC).

En este tipo penal se involucran varios supuestos como lo es efectuar

operaciones de cambio, que no se realicen por la cantidad, por la divisa o
moneda o la cotización prevista.

Son casos o supuestos de hecho que encuadran en este tipo penal: el liquidar
por un mercado cuando se debía hacerlo por otro, efectuar una operación de
cambio por una cotización distinta a la de mercado.

Este tipo, como expresa la jurisprudencia: “alude a operaciones celebradas

por una persona autorizada a operar en cambios, ya que de no darse esta
condición se estaría frente a la infracción del inc. A) de la misma disposición
que sanciona cualquier transacción sin intervención de cambista autorizado”
(Sueiro, s.f, https://bit.ly/2PFhtxn).

Nuevamente, estamos ante una clara ley en blanco que requerirá, para
determinar la conducta específicamente prohibida, el análisis de las
disposiciones complementarias que establecen las condiciones en las cuales
deberán realizarse las operaciones de cambio (cantidad, moneda, tipo de
cotización, etc.).

Inc. f) Todo acto u omisión que infrinja las normas sobre el régimen de
cambios.

Este último tipo penal resulta comprensivo de todas las situaciones antes
descriptas.

Se cuestiona si configura un tipo penal en sentido estricto, ya que resulta

evidente que es violatorio del principio de legalidad.

Si bien reúne los requisitos de una ley previa y escrita, cierto también resulta
que no configura una ley en sentido estricto, ya que no describe la conducta
prohibida, sino que alude a toda omisión u acto que infrinja las normas sobre
el régimen de cambios (Sueiro, s.f, https://bit.ly/2PFhtxn).

21
Esta clase de tipos penales no solo son tipos penales en blanco, sino
fácilmente proclives al empleo de analogías.

Esta norma conforma una remisión total, ya que hay absoluta ausencia de
concreción del tipo penal porque establece solo la sanción y la determinación
de la conducta remite a otra instancia diferente. Esta remisión, además de
total, es dinámica (de acuerdo con la clasificación ya vista en el Módulo I)
porque es efectuada a la redacción que se halle vigente en cada momento en
la instancia de remisión.

Si bien esto se ha justificado porque la legislación cambiaria es “movediza” y

“proteica”, es claramente inconstitucional.

Tipo subjetivo: los delitos cambiarios solo pueden ser ejecutados a título
doloso, ya que en ningún caso se ha previsto la modalidad culposa.
Consiguientemente, en caso de error de tipo vencible, que deja subsistente la
responsabilidad a título de culpa, provoca que la conducta quede sin castigo.

Aquí se cumple la regla que se enunciara en el Módulo I, cuando abordamos

los estratos analíticos del derecho penal económico. Estas figuras, como la
mayoría de las que integran esta rama especial del derecho, no contienen en
su tipo expresiones denotativas de dolo directo, por lo que se admite el dolo
eventual, con las complicaciones que acarrea su distinción con la culpa
consciente.

También en relación con este aspecto, es característico del Régimen Penal

Cambiario en orden de la aplicación de la ley al caso concreto, la conducta
asumida por los tribunales que admiten una presunción iuris tantum si existe
relación causal entre la actividad del sujeto y la conducta reprochable, en
cuyo caso se presume que hubo dolo o culpa, salvo que el imputado probara
que el hecho se produjo, no obstante haber agotado todos los medios a su
alcance para impedirlo o que obró por error de hecho no imputable (Algarbe,
s.f, https://bit.ly/2vmiUaj).

Se invierte la carga de la prueba y se viola el principio constitucional de

inocencia del artículo 18 de la Constitución Nacional.

Completar con el material obligatorio (Balcarce, 2003, p. 58 y siguientes).

El problema de la retroactividad y la ultractividad

Aquí nos encontramos en algunos de los casos en que el Derecho Penal

Cambiario se aparta del Derecho Penal Nuclear, excluyendo las reglas del
Código Penal en su parte general, poniendo de manifiesto la relación de
especialidad entre el primero hacia el segundo (Algarbe, s.f,

22
https://bit.ly/2vmiUaj).

Fundamento: la gravedad y trascendencia económico social que los delitos

cambiarios importan para los intereses públicos y la magnitud de los
perjuicios que de ellos derivan.

Art. 20 inc. a) En especial y expresamente, no serán de aplicación las

siguientes disposiciones del Código Penal: El artículo 2º, cuando se trate de la
imposición de la pena de multa en todos los supuestos del artículo 2º de la
presente ley.

El artículo 2 del Código Penal establece el principio de la ley penal más

benigna.

El derecho penal cambiario determina que, en el caso de pena de multa, este

principio no se aplica.

Fundamento del artículo 20: las normas que rigen el RPC responden a la
aparición de situaciones de excepción y ello hace necesario que sus efectos en
el tiempo se prolonguen para que realmente sean eficaces.

Fundamento del principio de retroactividad:

 Valoración social: Si ha cambiado la valoración jurídica que se tenía sobre

el hecho porque se lo ha excluido de la esfera punible o se lo ha atenuado
habrá de aplicarse, por parecer más justa la ley penal más benigna a los
hechos anteriores.
 Fin de la pena: si cambió la valoración jurídica ya no surge como necesario
desde el punto de vista de prevención general y especial, castigar tales
conductas.
 Racionalidad de la acción del estado (Zaffaroni) no hay racionalidad
cuando a un sujeto se lo castigue por el mismo hecho con más severidad
que otro (Algarbe, s.f, https://bit.ly/2vmiUaj).

Si el artículo 20 era objetable desde su vigencia, se tornó palmariamente

anticonstitucional a partir de la reforma constitucional de 1994, porque lo que
antes solo estaba contenido en el Código Penal, con la reforma, tiene
jerarquía constitucional por el artículo 75, inciso 22, y el Pacto de San José de
Costa Rica (artículo 9, tercera disposición, que consagra el principio de ley más
benigna. Implica una derogación tácita del artículo 20.

A pesar de ello, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el año 1997, se

pronunció nuevamente a favor de la constitucionalidad del artículo 20 de la
Ley 19359, argumentando que, de no aplicarlo, significaría despojar a las leyes
especiales de eficacia.

23
El Dr. Boggiano (miembro de la Suprema Corte de Justicia) se pronunció en
disidencia a favor de la declaración de inconstitucionalidad en el año 2002.

El problema de la culpabilidad

La remisión de las normas penales en blanco a normativa extrapenal tan

amplia, variada y cambiante como la que completa el Derecho Penal
Cambiario (se dictan a veces más de una por día), dificulta su conocimiento y
certeza de su vigencia (Algarbe, s.f, https://bit.ly/2vmiUaj).

Si bien se entiende que el derecho penal cambiario se aplica a personas que

se dedican al ejercicio de determinadas actividades para las que se precisan
conocimientos técnicos, el error de prohibición se admite ampliamente y se
flexibiliza en esta materia la teoría de la culpabilidad. El error de prohibición
procede cuando el sujeto posee razones sensatas para suponer el carácter
permitido del hecho (Algarbe, s.f, https://bit.ly/2vmiUaj).

De todos modos, por respeto a la igualdad ante la ley y la seguridad jurídica, la

flexibilización debe ser restringida y, en todo caso, no crear normas penales
innecesarias y aplicar el principio de la última ratio.

El problema de la responsabilidad solidaria

Artículo 2 f) Cuando el hecho hubiese sido ejecutado por los directores,
representantes legales, mandatarios, gerentes, síndicos o miembros del
consejo de vigilancia de una persona de existencia ideal, con los medios o
recursos facilitados por ella u obtenidos de ella con tal fin, de manera que el
hecho resulte cumplido en nombre, con la ayuda o en beneficio de esta, la
persona de existencia ideal también será sancionada de conformidad con las
disposiciones de los incisos a y e.

La multa se hará efectiva solidariamente sobre el patrimonio de la persona

ideal y sobre los patrimonios particulares de los directores, representantes
legales, mandatarios, gerentes, síndicos o miembros del consejo de vigilancia
que hubiesen intervenido en la comisión del hecho punible”

Por más esfuerzos interpretativos que se hagan, no hay duda de que el

sistema del Régimen Penal Cambiario ha previsto el castigo por vía de la
atribución de responsabilidad penal a las personas jurídicas, y que como
técnica legislativa, ha aplicado el sistema de “la doble imputación” francés.

24
Así, la responsabilidad es:

 Acumulativa: porque la responsabilidad del ente no excluye la

responsabilidad de las personas físicas.
 Especial: por cuanto está expresamente prevista en el texto de la ley (art. 2,
inc. f) que tipifica la infracción delictual.
 Condicionada: porque está sujeta a la doble condición de que: 1) el hecho
cometido haya sido por un órgano o representante de la persona jurídica, y
2) haya sido cometido a su cuenta.

Esta norma:

 Vulnera el concepto de acción sobre el que se funda nuestro sistema penal

(acción humana).
 Atenta contra el principio de personalidad de la pena.
 Desconoce el fundamento de la pena (prevención especial) porque no
tiene efecto disuasivo contra un ente sin capacidad de discernimiento.
 Implica una violación al principio del non bis in idem, pues al ser la
responsabilidad acumulativa, el integrante de la persona jurídica a quien ya
se le ha impuesto una pena sufre una segunda en virtud del mismo hecho.
 Atenta contra el principio de inocencia pues aquellos accionistas de la
persona jurídica que no participan en el hecho son castigados con una
reducción de su patrimonio a través de la multa aplicada,
injustificadamente por lo que se consagra una responsabilidad por el acto
ajeno.
 No deben volver a dictarse normas de este tipo y las ya dictadas deben ser
declaradas inconstitucionales.

El problema del comiso

El artículo 23 del Código Penal de la Nación establece que “la condena
importa la pérdida de los instrumentos del delito, los que, con los efectos
provenientes del mismo, serán decomisados, a no ser que pertenecieren a un
tercero no responsable. Los instrumentos decomisados no podrán venderse,
debiendo destruirse. Pueden aprovechar sus materiales los gobiernos de la
provincia o el arsenal de guerra de la Nación”.

Se ha entendido que el artículo 23 del CP. Se aplica al decomiso de moneda

extranjera.”

Sin embargo, se presentan dos interrogantes en torno a este tema, primero si

la moneda extranjera `puede considerarse instrumento del delito en los
términos del art. 23 del C.P. y en segundo lugar si el consecuente decomiso
no importa una agravación de la pena de multa.

25
Instrumento del delito: es el objeto intencionalmente utilizado para consumar
o intentar el delito.

Efecto del delito: El efecto es el resultado del delito, ya sea porque el hecho
que lo produjo (moneda falsa) o porque mediante él lo obtuvo el autor (cosa
robada). Es susceptible de comiso solo el primero.

La Jurisprudencia ha entendido que “...con la aplicación de lo dispuesto por el

art. 23 C.P. a las infracciones legisladas en la ley 19.539) no se trata de
agravar las sanciones en ésta establecida con una pena accesoria; sino de
remitirse a una norma general cuyas previsiones se extienden a todas las
figuras represivas contempladas por las leyes especiales...no impide que el
juzgador analice en cada caso si la moneda secuestrada constituye
instrumento de la infracción efecto proveniente de la misma o bien
elementos materiales ajenos a la comisión”.

Aunque jurisprudencialmente, se intente hacer parecer que el comiso no es

una pena accesoria, lo cierto es que a los efectos prácticos opera como una
pena más.

Tal vez, el legislador en este Régimen en particular no se atrevió a declararlo

como pena accesoria, como ocurre con el comiso previsto, como pena
accesoria, en el artículo 874 del Código Aduanero.

La reincidencia en el régimen penal cambiario14

Artículo 18. A los fines de la reincidencia prevista por esta ley, se computarán
las sentencias condenatorias firmes pronunciadas a partir de su vigencia, aun
cuando impongan pena de multa y siempre que no hayan transcurrido cinco
años entre la condena anterior y la nueva infracción.

Nuevamente, nos encontramos con los casos en que el derecho penal

cambiario se aparta del derecho penal nuclear, excluyendo las reglas del
Código Penal y poniendo así de manifiesto la relación de especialidad entre el
primero hacia el segundo.

Acá se aparta la ley del sistema del Código Penal. Diferencias:

El Código Penal establece la reincidencia real (condena a pena privativa de la

libertad), mientras el artículo 18 la aplica también a penas de multa.

14
Decreto 480/95. Regimen penal cambiario. Recuperado de
http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/25000-29999/27436/norma.htm

26
 La LPC (Ley Plenaria Cambiaria) agrava la pena en caso de reincidencia (art. 2,
inc. B y c. Agravar la escala penal con motivo de reincidencia es
anticonstitucional porque afecta el non bis in idem, ya que se está haciendo
valer un hecho ya juzgado para agravar la pena del otro delito.

El problema de la prescripción de la acción penal y de las

causales de la interrupción

Artículo 19. La prescripción de la acción para perseguir las infracciones de

cambio se operará a los seis años. Dicho lapso se interrumpirá por los
procedimientos que impulsen la investigación, practicados con conocimiento
del inspeccionado, por los actos procesales de impulsión dictados por la
jurisdicción administrativa o judicial y por la comisión de otra infracción.

- El CP regula la prescripción en consideración a la especie y cantidad de pena

que se imponga (Leer el 62 CP).
- La LPC no establece escalas diferenciadas sino que establece un plazo único
de 6 años.
La LPC es mucho más gravosa para el caso de penas de multa (CP, 2 años). La
CNPE, justifica esto en razones de urgencia y magnitud de perjuicio, pero no
es admisible.

27
Referencias
Balcarce, F. I. (2003). Derecho penal económico (Tomo II). Ciudad, país (Agregue la
ciudad de edición y el código ISO del país): Mediterránea.
Constitución Nacional Argentina.

Ley 19.359. Ley Penal Cambiaria. Cámara Federal de Apelaciones. Recuperado de

https://www.pjn.gov.ar/Publicaciones/00023/00060730.Pdf.

Ley 22.262. Ley de defensa de la competencia. Anales de Legislación Argentina.

Recuperado de
http://www.enre.gov.ar/web/bibliotd.nsf/($IDWeb)/B5D5A4228BEECF900325675F005
3C22E

Ley 25.156. Ley de defensa de la competencia. El Senado y Cámara de Diputados de la

Nación Argentina reunidos en Congreso. Recuperado
http://www.pelaez.com.ar/pelaez/power/Otros/leydefensacompetencia/leydefensaco
mpetencia.html

Ley 27.442. Ley de Defensa de la Competencia. El Senado y Cámara de Diputados de la

Nación Argentina reunidos en Congreso. Recuperado de
http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/310000-
314999/310241/norma.htm.

Ley 27442. Ley de Defensa de la Competencia. Honorable Congreso de la Nación

Argentina. Recuperado de
http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/verNorma.do?id=310241

Tajan, G. (año [Agregue al año]). Derecho de la Competencia. La reciente reforma al

control de las concentraciones económicas. Recuperado de
http://www.legalmania.com.ar/derecho/derecho_competencia.htm (El enlace no
funciona. Por favor, reemplácelo)

Venturuzzi, P. (2018). Nuevo marco legal de Defensa de la Competencia (II): conductas

anticompetitivas. Recuperado de http://www.bolsacba.com.ar/articulo-iije.php?iije-
art=149

28
 Delito de
contrabando

Derecho Penal III

(Derecho Penal
Económico)
 El delito de contrabando
El delito de contrabando se encuentra regulado por la Ley 22.4151, dictada el
22-3-81. Esta ley se ha estructurado como un verdadero Código, denominado
Código Aduanero (CA).

Se divide en 12 secciones que contienen 996 artículos. Solo en su última sección

se incorporan las disposiciones penales. Como se ve, es una ley especial, como
describiéramos en el Módulo I, que regula toda la materia aduanera e incluye
un capítulo especial.

ÍNDICE TEMÁTICO
Título preliminar
Disposiciones generales, artículo 1 a 16 SECCIÓN I - SUJETOS
Título I servicio aduanero (derogado por Dto. N.º 618/97), artículo 17 a 35
Título II auxiliares del comercio y del servicio aduanero, artículos 36 a 90 Título
III importadores y exportadores, artículos 91 a 108
Título IV otros sujetos, artículos 109 a 111 SECCIÓN II - CONTROL
Título I disposiciones generales, artículos 112 a 120 Título II ámbitos de
control, artículos 121 a 129 SECCIÓN III - IMPORTACIÓN
Título I arribo de la mercadería, artículos 130 a 216
Título II destinaciones de importación, artículos 217 a 320 SECCIÓN IV -
EXPORTACIÓN
Título I destinaciones de exportación, artículos 321 a 396 Título II salida de la
mercadería, artículos 397 a 409
SECCIÓN V - DISPOSICIONES COMUNES A LA IMPORTACIÓN Y A LA
EXPORTACIÓN
Título I operaciones de trasbordo, artículos 410 a 416 Título II despacho de
oficio, artículos 417 a 452
Título III regímenes de garantía, artículos 453 a 465 SECCIÓN VI - REGÍMENES
ESPECIALES
SECCIÓN VII - ÁREAS QUE NO INTEGRAN EL TERRITORIO ADUANERO GENERAL
SECCIÓN VIII - PROHIBICIONES A LA IMPORTACIÓN Y A LA EXPORTACIÓN
SECCIÓN IX - TRIBUTOS REGIDOS POR LA LEGISLACIÓN ADUANERA
Título I especies de tributos, artículos 635 a 776 Título II disposiciones
comunes, artículos 777 a 819 SECCIÓN X - ESTÍMULOS A LA EXPORTACIÓN
SECCIÓN XI - RECIPROCIDAD DE TRATAMIENTO SECCIÓN XII - DISPOSICIONES
PENALES
Título I delitos aduaneros, artículos 860 a 891
Título II

1
Ley n° 22.415. (1981). Código aduanero. Recuperado de http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/15000-
19999/16536/Ley22415_Titulo_preliminar.htm
Infracciones aduaneras, artículos 892 a 996

Como se adelantara, los delitos aduaneros se encuentran en la Sección XII del

Código Aduanero y, más específicamente, en su Título I.

Figura básica de contrabando Art. 863

Figuras específicas de contrabando Art. 864
Figuras agravadas de contrabando Arts. 865, 866 y 867

Definición

Origen de la palabra "Contrabando". Entre los francos, ban era la

denominación de las numerosas prohibiciones que regían la vida
de ese pueblo. La palabra se mantuvo en el francés e influyó
asimismo en la formación del vocablo italiano bando, con el
sentido de 'edicto dado a conocer en forma pública y solemne'.

Del italiano, bando llegó a Castilla con el mismo significado. Uno

de estos edictos o bandos establecía severas penas para los que
trajeran mercancías del exterior sin pagar los impuestos
correspondientes a la Corona. Hacerlo era contrariar el bando
real, o sea, cometer el delito de contrabando, como explicaba
Sebastián de Covarrubias en su Tesoro de la lengua castellana.
(DailyRoses, 2011,
http://origendelaspalabras.blogspot.com/2011/07/origen-de-la-
palabra-contrabando.html)

Por eso, tradicionalmente, siempre se identificó al delito de contrabando con

la afectación de la función fiscal de percibir impuestos a las importaciones y
exportaciones.

Actualmente, resulta claro que ese no es exclusivamente el objeto de

protección del derecho aduanero, sino que, como claramente lo enuncia el
artículo 863, su bien jurídico protegido es el adecuado ejercicio de la función
de control del tráfico internacional de mercaderías que se asigna a la aduana.

Ahora bien, para poder determinar cuáles son esas funciones, tenemos que
remitirnos a la normativa pertinente.

Debemos recordar que al momento de la sanción del Código Aduanero subsistía

la hoy disuelta Administración Nacional de Aduanas.
 El artículo 23 regulaba las funciones de la administración de aduanas, pero ha
sido derogado por el Decreto 618/97, que dispuso el reemplazo de la
Administración Nacional de Aduanas por la Administración Federal de Ingresos
Públicos (AFIP), de la que depende la ahora denominada Dirección General de
Aduanas (DGA). Es el artículo 11 de ese decreto el que fija las funciones de la
aduana.

Constituyen Aduanas las distintas oficinas que, dentro de la competencia que

se les hubiere asignado, ejerzan las funciones de aplicación de la legislación
relativa a la importación y exportación de mercadería, en especial las de
percepción y fiscalización de las rentas públicas producidas por los derechos y
demás tributos con que las operaciones de importación y exportación se
hallan gravadas y las de control del tráfico internacional de mercadería.

El control del tráfico internacional de mercadería está condicionado por las

distintas prohibiciones:

 Prohibiciones económicas (art. 6092, Código aduanero): son económicas

las prohibiciones establecidas con cualquiera de los siguientes fines:
o Asegurar un adecuado ingreso para el trabajo nacional o combatir la
desocupación.
o Ejecutar la política monetaria, cambiaria o de comercio exterior.
o Promover, proteger o conservar las actividades nacionales productivas
de bienes o servicios, así como dichos bienes y servicios, los recursos
naturales o vegetales.
o Estabilizar los precios internos a niveles convenientes o mantener un
volumen de oferta adecuado a las necesidades de abastecimiento del
mercado interno.
o Atender las necesidades de las finanzas públicas.
o Proteger los derechos de la propiedad intelectual, industrial o
comercial.
o Resguardar la buena fe comercial, a fin de impedir las prácticas que
pudieren inducir a error a los consumidores.

 Prohibiciones no económicas (art. 609, CA): Son no económicas las

prohibiciones establecidas por cualquiera de las razones siguientes:

o Seguridad pública o defensa nacional o defensa de las instituciones

políticas del Estado.
o Política internacional.
o Seguridad pública o defensa nacional.

2
Art. 609. Ley n° 22.415. (1981). Código aduanero. Recuperado de http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/15000-
19999/16536/Ley22415_Titulo_preliminar.htm
 o Moral pública y buenas costumbres.
o Salud pública, política alimentaria o sanidad animal o vegetal.
o Protección del patrimonio artístico, histórico, arqueológico o científico.
o Conservación de las especies animales o vegetales.
o Preservación del ambiente, conservación de los recursos naturales y
prevención de la contaminación.

 Prohibiciones absolutas: son absolutas las prohibiciones que impiden a

todas las personas la importación o la exportación de mercadería
determinada (CA, art. 6113).

 Prohibiciones relativas: son relativas las prohibiciones a la importación o

exportación cuando prevén excepciones a favor de una o varias personas
(CA, art. 6124).

Diferencia entre delito y contravención

Aquí está presente la vieja discusión relativa al tipo de diferencia entre delitos
y contravención.

Es importante porque el Código Aduanero dedica un título a los delitos

aduaneros y otro a las contravenciones (Título II).

Ya la propia ley lo dice (art. 892): “A los efectos de este Código, el término
infracción se equipara al de contravención”.

Acordando que la diferencia es cuantitativa, hay que saber delimitarla, ya que,

por ejemplo, los delitos reprimen formas culposas (art. 868) y las
contravenciones, formas dolosas (art. 947), por lo que la tipicidad dolosa o
imprudente no será suficiente para efectuar la distinción.

La diferenciación debe ser construida sobre la base de la magnitud de la

conducta ilícita desarrollada por el autor y el correlativo esfuerzo controlador
por parte de la aduana. En resumen, la diferencia va a residir en el grado de
lesión al bien jurídico protegido.

Figura básica

Art. 863: “Será reprimido con prisión de dos a ocho años el que por cualquier
acto u omisión impidiera o dificultare, mediante ardid o engaño el adecuado
ejercicio de las funciones que las leyes acuerdan al servicio aduanero para el
control sobre las importaciones y exportaciones”.

3
Art. 611. Ley n° 22.415. (1981). Código aduanero. Recuperado de http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/15000-
19999/16536/Ley22415_Titulo_preliminar.htm
4
Art. 612. Ley n° 22.415. (1981). Código aduanero. Recuperado de http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/15000-
19999/16536/Ley22415_Titulo_preliminar.htm
En primer lugar, nos encontramos ante una ley penal en blanco. Las leyes
penales en blanco, en sentido amplio, son aquellas cuyo tipo penal es
completado por otra norma de la misma instancia legislativa. No hay ningún
problema y no es anticonstitucional. Las leyes penales en blanco, en sentido
estricto, son aquellas cuyo tipo penal es completado por otras disposiciones
que no son leyes en sentido formal (decretos).

Si tenemos en cuenta que la mayor parte de estas disposiciones (decretos,

reglamentos, resoluciones) son dictadas por el poder administrador, se podría
decir que son inconstitucionales porque vulneran la división de poderes.
Afectan el principio de legalidad.

Hay autores que consideran que el tenor del artículo 863 es suficiente para el
destinatario de la norma, quien no puede desconocer la función principal de la
aduana, lo que lo deja en condiciones de conocer el ámbito de lo prohibido y lo
permitido, por lo que no es inconstitucional.

Tipo objetivo

 Sujeto activo: cualquier persona.

 Sujeto pasivo: solo la Dirección Nacional de Aduanas (vulnera un interés
propio de su esfera funcional).
 Acto u omisión: mención innecesaria y de mala técnica legislativa. Todo
acto, para ser delito, debe ser exterior y se manifiesta por acción u omisión.
No debe entenderse la omisión propia, sino la impropia (que genera un
resultado). Hay un paralelismo entre esta norma y el artículo 172, pero no
son lo mismo porque la disposición patrimonial perjudicial no siempre está
presente en el artículo 863, ya que el delito puede consistir en ingresar una
sustancia prohibida y no solamente cuando se evaden los aranceles
aduaneros.
 Ardid: cualquier artificio o maquinación empleado hábil y mañosamente
para el logro de algún intento.
 Engaño: conducta contraria a la verdad. En este caso, la víctima (aduana) se
diferencia del destinatario del error (agente aduanero). A diferencia del
artículo 172, el engaño recae necesariamente sobre una persona distinta de
la víctima. Siempre persona, no sistema automático, pues no hay capacidad
de error.
 Error: el error provocado por el autor debe impedir o entorpecer el ejercicio
de control de la aduana.
 Nexo causal: ardid, error y entorpecimiento del control deben estar
vinculados causalmente. Esa causalidad no es material, sino de idea o
motivación. Es decir que el ardid desplegado por el autor debe generar el
error y constituirse en la razón determinante del entorpecimiento de la
función de control.

Elementos normativos del tipo penal:

 Importación: introducción de cualquier mercadería en un territorio

aduanero.
 Exportación: extracción de cualquier mercadería de un territorio aduanero.
 Mercadería: todo objeto susceptible de importación o exportación (art. 10).
 Territorio aduanero: ámbito terrestre, acuático y aéreo sometido a la
soberanía de la nación argentina, así como los enclaves constituidos a su
favor, en los que se aplica un mismo sistema arancelario y de prohibición de
carácter económico a las exportaciones e importaciones.
 Territorio aduanero general y especial: según el régimen arancelario y de
prohibición a las importaciones y exportaciones sea sancionado para todo el
territorio o solo una parte de él.
 Enclave: ámbitos sometidos a la soberanía de otro estado en los cuales, en
virtud de un convenio internacional se permite la aplicación de la legislación
aduanera nacional.

No es lo mismo territorio aduanero que territorio nacional. Así lo especifica el

artículo 3 del CA. Por ejemplo, la UE (Unión Europea).

 Consumación: como es un delito de resultado, se consuma con este,

entendido como el impedimento o dificultad de la función de control de
importación o exportación de mercadería.

Tipo subjetivo

Dolo directo al referirse la norma a engaño; delinea el elemento subjetivo por

la intencionalidad consustancial a la noción de engaño.

El agente debe tener la intención de impedir o dificultar la función de la aduana

mediante una conducta ardidosa o engañosa. El dolo abarca no solo el engaño
y la causación del error, sino también el conocimiento pleno de que lo que
intenta es importar o exportar mercadería.
Casos particulares

Art. 864: Será reprimido con prisión de dos a ocho años el que:

a) importare o exportare mercadería en horas o por lugares no habilitados al

efecto, la desviare de las rutas señaladas para la importación o la exportación o
de cualquier modo la sustrajere al control que corresponde ejercer al Servicio
Aduanero sobre tales actos;
b) realizare cualquier acción u omisión que impidiere o dificultare el control
del Servicio Aduanero con el propósito de someter a la mercadería a un
tratamiento aduanero o fiscal distinto al que correspondiere, a los fines de su
importación o de su exportación;
c)presentare ante el Servicio Aduanero una autorización especial, una licencia
arancelaria o una certificación expedida contraviniendo las disposiciones
legales y específicas que regularen su otorgamiento, destinada a obtener,
respecto de la mercadería que se importare o se exportare, un tratamiento
aduanero o fiscal más favorable al que correspondiere;
d) ocultare, disimulare, sustituyere o desviare, total o parcialmente,
mercadería sometida o que debiere someterse a control aduanero, con motivo
de su importación o de su exportación;
e) simulare ante el Servicio Aduanero –total o parcialmente -, una operación
o una destinación aduanera de importación o de exportación, con la finalidad
de obtener un beneficio económico. (Sustituido por la Ley 25986 del 5/1/05).

Las hipótesis mencionadas en el artículo 864 no pueden ser consideradas como

figuras especiales de la básica. Ello es así pues no son derivaciones suyas que
aumentan o disminuyen la punición en función de agregar circunstancias al tipo
básico.

Para considerar una figura como especie de otra, se requiere que ella contenga
todos los elementos de esta más algún aditamento, que es el que le otorga el
carácter de especial.

Por el contrario, las figuras del artículo 864 no requieren necesariamente ardid
o engaño y admiten dolo directo, indirecto y eventual. Basta la mera intención.

En este caso solo se trata de distintas formas de ataque al mismo bien jurídico.

Contrabando agravado

Art. 865: Se impondrá prisión de cuatro a diez años en cualquiera de los

supuestos previstos en los arts. 863 y 864 cuando:
a) Intervinieren en el hecho tres o más personas en calidad de autor,
instigador o cómplice.
b) Interviniere en el hecho en calidad de autor, instigador o cómplice un
funcionario o empleado público en ejercicio o en ocasión de sus funciones o
con abuso de su cargo.
c) Interviniere en el hecho en calidad de autor, instigador o cómplice un
funcionario o empleado del Servicio Aduanero o un integrante de las fuerzas de
seguridad a las que este Código les confiere la función de autoridad de
prevención de los delitos aduaneros.
d) Se cometiere mediante violencia física o moral en las personas, fuerza
sobre las cosas o la comisión de otro delito o su tentativa.
e) Se realizare empleando un medio de transporte aéreo, que se apartare de
las rutas autorizadas o aterrizare en lugares clandestinos o no habilitados por
el Servicio Aduanero para el tráfico de mercadería.
f) Se cometiere mediante la presentación ante el Servicio Aduanero de
documentos adulterados o falsos, necesarios para cumplimentar la operación
aduanera.
g) Se tratare de mercadería cuya importación o exportación estuviere sujeta
a una prohibición absoluta.
h) Se tratare de sustancias o elementos no comprendidos en el art. 866 que
por su naturaleza, cantidad o características, pudieren afectar la salud pública.
i) El valor de la mercadería en plaza o la sumatoria del conjunto cuando
formare parte de una cantidad mayor, sea equivalente a una suma igual o
superior a pesos tres millones ($ 3.000.000). (Sustituido por la Ley 25986 del
5/1/05)

Artículo 866: Se impondrá prisión de tres (3) a doce (12) años en cualquiera de
los supuestos previstos en los artículos 863 y 864 cuando se tratare de
estupefacientes en cualquier etapa de su elaboración o precursores químicos.

Estas penas serán aumentadas en un tercio del máximo y en la mitad del

mínimo cuando concurriere alguna de las circunstancias previstas en los incisos
a), b), c), d) y e) del artículo 865, o cuando se tratare de estupefacientes
elaborados o semielaborados o precursores químicos, que por su cantidad
estuviesen inequívocamente destinados a ser comercializados dentro o fuera
del territorio nacional.

Art. 867: Se impondrá prisión de cuatro (4) a doce (12) años en cualquiera de
los supuestos previstos en los arts. 863 y 864 cuando se tratare de elementos
nucleares explosivos, agresivos químicos, o materiales afines, armas,
municiones o materiales que fueren considerados de guerra o sustancias o
elementos que por su naturaleza, cantidad o característica pudieren afectar la
seguridad común salvo que el hecho configure un delito al que correspondiere
una pena mayor.
En estos tres artículos se reúnen las formas agravadas del encubrimiento. Para
una mejor sistematización, se analizarán los elementos de las tres figuras
conjuntamente y se las clasificará de acuerdo con la causa de la agravante.

Por el número de intervinientes (art. 865, inc. a): es una agravante objetiva y
se funda en la mayor peligrosidad del hecho por la mayor facilidad de comisión
(más personas, más posibilidades de burlar el control). No se requiere acuerdo
previo, sino acuerdo de voluntades al momento del hecho.

Por la calidad del sujeto activo (art. 865, inc. b y c): delitos especiales en
sentido amplio, pues si bien pueden ser cometidos por cualquier persona, se
agrava si es una categoría especial de autor. Se funda la agravante en la mayor
responsabilidad funcional y la mayor facilidad para el autor para perpetrar el
hecho. En el inciso c, se funda también en la especial situación de deber del
autor respecto del bien jurídico tutelado por esta ley.

Funcionario público es el descripto por el artículo 77 del Código Penal (CP) y,

en el caso del inciso c fuerzas de seguridad, comprende a los agentes
mencionados en el artículo 1118 del CA: prefectura, Policía Aeronáutica, Policía
Federal Argentina.

Por el medio comisivo (art. 865, inc. d, e, f): abarca el empleo de violencia física
o moral, la utilización de un medio de transporte no autorizado o rutas no
autorizadas y la utilización de documentos falsos. El fundamento es la mayor
efectividad que estos medios proporcionan para burlar el control aduanero. El
inciso f puede concursar con la falsedad documental materialmente.

Por la clase de mercadería (art. 865, inc. g y h, arts. 866 y 867):

1.- Mercadería sujeta a prohibición absoluta: es un elemento normativo del tipo

que está sujeto a una valoración extrapenal, la figura contemplada por el
artículo 609 del CA, porque lo que el artículo 865, inciso g, determina los fines
de la prohibición pero no cuál es la prohibición (art. 865, inc. g).

2.- Sustancias o elementos que hagan peligrar la salud pública: excluye a los
estupefacientes. Salud pública se entiende como bienestar físico de las
personas en general y el estado sanitario de la población (art. 865, inc. h).

3.- a) Estupefacientes en cualquier etapa de elaboración: definido por el

artículo 77 del CP. No incluye todos los supuestos, ya que la hoja de coca no es
estupefaciente ni está en etapa de elaboración. Por eso, se debería haber
completado el artículo 866 con “materias primas destinadas a su producción o
fabricación” (art. 866, primer párrafo).
b) Estupefacientes elaborados o semielaborados o precursores químicos que
por su cantidad estuviesen inequívocamente destinados a ser comercializados
dentro o fuera del territorio nacional:

Este sería un agravante de la agravante (art. 866, segundo párrafo). En ambos

casos, a y b, para que proceda la agravante, deben darse algunas de las
hipótesis de los incisos a, b, c, d y e del artículo 865.

Si bien podría haber confluencia de figuras con las reguladas por la ley de
estupefacientes, este inconveniente ha sido sorteado con éxito desde que la
Ley 23737 aclaró el caso de superposición de normas con su artículo 6, que reza:

Artículo 6°: Será reprimido con prisión de cuatro (4) a quince (15) años y multa
de cuarenta y cinco (45) a novecientas (900) unidades fijas el que introdujera al
país estupefacientes fabricados o en cualquier etapa de su fabricación,
precursores químicos o cualquier otra materia prima destinada a su fabricación
o producción, habiendo efectuado una presentación correcta ante la Aduana y
posteriormente alterara ilegítimamente su destino de uso.

En estos supuestos la pena será de tres (3) a doce (12) años de prisión cuando
surgiere inequívocamente, por su cantidad, que los mismos no serán
destinados a comercialización dentro o fuera del territorio nacional.

Si los hechos fueren realizados por quien desarrolle una actividad cuyo ejercicio
depende de autorización, licencia o habilitación del poder público, se aplicará
además inhabilitación especial de cinco (5) a veinte (20) años.

4.- Elementos o sustancias que pudieren afectar la seguridad común: la norma

contiene una subsidiariedad expresa. Cede ante el 189 bis.

5.- Por el monto: artículo 865, inciso i.

Formas culposas

Art. 868– Será reprimido con multa de pesos cinco mil ($ 5.000) a pesos
cincuenta mil ($ 50.000):

El funcionario o empleado aduanero que ejercitare indebidamente las

funciones de verificación, valoración, clasificación, inspección o cualquier otra
función fiscal o de control a su cargo, siempre que en tales actos u omisiones
mediare negligencia manifiesta que hubiere posibilitado la comisión del
contrabando o su tentativa.
El funcionario o empleado administrativo que por ejercer indebidamente las
funciones a su cargo, librare o posibilitare el libramiento de autorización
especial, licencia arancelaria o certificación que fuere presentada ante el
Servicio Aduanero destinada a obtener un tratamiento aduanero o fiscal más
favorable al que correspondiere, siempre que en el otorgamiento de tales
documentos hubiere mediado grave inobservancia de las disposiciones legales
específicas que lo regularen.

Estos delitos culposos se refieren a acciones que infringen el deber de cuidado.

La ley consagra el deber de cuidado al conminar con pena de multa la
realización de conductas con negligencia manifiesta y grave inobservancia de
las disposiciones legales que regularen el otorgamiento de determinadas
autorizaciones especiales, licencias arancelarias o certificaciones o sin dolo.

La diferencia entre uno u otro concepto no es relevante para analizar las figuras.

Repárese que los artículos no precisan la clase ni el contenido ni el alcance de

ese deber de cuidado, sino que el juez deberá determinarlo en el caso concreto.

En definitiva, se trata de violaciones a ese deber de cuidado que permite la

comisión del contrabando o su tentativa.

Ese deber de cuidado deviene de la posición de garante que tiene el funcionario

aduanero en relación con la obligación de evitación de la comisión por parte de
cualquier persona del delito de contrabando.

Todos son delitos especiales propios. Tanto el inciso a como el b son delitos
especiales propios cometidos por funcionarios.

En el inciso c, los autores pueden ser solamente el despachante de aduana, un

agente de transporte aduanero, un importador o un exportador o aquella
persona que por su calidad, actividad u oficio no puede desconocer que la
licencia o certificado es adulterado.

Despachante de aduanas: Personas de existencia visible que realizan en

nombre de otros ante el Servicio Aduanero trámites y diligencia s relativas a la
importación, exportación y demás operaciones aduaneras (art. 36.1 del CA).
Importador: quienes a su nombre importan mercadería ya sea que la llevaren
consigo o que un tercero la trajera por ellos.

Exportador: a la inversa (art. 91, CA).

Agente de transporte aduanero: personas físicas o jurídicas que en

representación de los transportistas tienen a su cargo las gestiones
relacionadas con la presentación del medio transportador y de sus cargas ante
el servicio aduanero.

Tentativa

Art. 871 – Incurre en tentativa de contrabando el que, con el fin de cometer el

delito de contrabando, comienza su ejecución pero no lo consuma por
circunstancias ajenas a su voluntad.

Art. 872 – La tentativa de contrabando será reprimida con las mismas penas
que corresponden al delito consumado.

Art. 873 – Se considera supuesto especial de tentativa de contrabando la

introducción a recintos sometidos a control aduanero de bultos que,
individualmente o integrando una partida, contuvieren en su interior otro u
otros bultos, con marcas, números o signos de identificación iguales o idóneos
para producir confusión con los que ostentare el envase exterior u otros
envases comprendidos en la misma partida. El responsable será reprimido con
la pena que correspondiere al supuesto de contrabando que se configurare.

La tentativa ha sido legislada de modo autónomo en el artículo 871. No se

remite al Código Penal, pero reproduce el concepto contenido en el artículo 42
del Código.

Aunque dogmática y penalmente diferenciar la tentativa sea útil para la

comprensión de la mecánica del delito, el legislador, por razones político-
criminales, la ha equiparado en su pena al delito consumado (art. 872).

Fundamento: la exposición de motivos de la ley expresa que la modalidad del

delito de contrabando, en los casos más usuales, no permite la diferenciación
entre delito tentado y consumado.
Esto no cobra sentido si se tiene en cuenta que la menor escala penal de la
tentativa fijada por el artículo 42 del Código Penal obedece a la finalidad
disuasiva que se le atribuye a la regulación de este instituto. Esa finalidad no se
cumplirá en el derecho penal aduanero.

Encubrimiento

Art. 874 – 1. Incurre en encubrimiento de contrabando el que, sin promesa

anterior al delito de contrabando, después de su ejecución:

a) ayudare a alguien a eludir las investigaciones que por contrabando

efectúe la autoridad o a sustraerse a la acción de la misma;
b) omitiere denunciar el hecho estando obligado a hacerlo;
c) procurare o ayudare a alguien a procurar la desaparición, ocultación o
alteración de los rastros, pruebas o instrumentos del contrabando;
d) adquiriere, recibiere o interviniere de algún modo en la adquisición o
recepción de cualquier mercadería que de acuerdo con las circunstancias debía
presumir proveniente de contrabando.

2. El encubrimiento de contrabando será reprimido con prisión de seis (6)

meses a tres (3) años, sin perjuicio de aplicarse las demás sanciones
contempladas en el art. 876.

3. La pena privativa de libertad prevista en el apart. 2 de este artículo, se

elevará en un tercio cuando:

a) el encubridor fuera un funcionario o empleado público o un integrante de

las fuerzas armadas o de seguridad;
b) los actos mencionados en el inc. d) del apart. 1 de este artículo
constituyeren una actividad habitual.

Art. 875 – 1. Estarán exentos de pena los que hubieren ejecutado un hecho de
los previstos en los incs. a), b) y c) del apart. 1, del art. 874, a favor del cónyuge,
de un pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o el segundo de
afinidad, de un amigo íntimo o de una persona a la que debieren especial
gratitud.
2. Cuando se encubriere con la finalidad de obtener un beneficio económico o
de asegurar el producto o el provecho del contrabando, no se aplicará la
exención de pena prevista en el apart. 1 de este capítulo.

El bien jurídico protegido en el encubrimiento de contrabando consiste –

además del BJP (bien jurídico protegido) propio de la figura básica del art. 277
del Código Penal, la administración de justicia– en la tarea del servicio
aduanero, la Gendarmería Nacional, Prefectura Naval Argentina, Policía
Nacional Aeronáutica y Policía Federal Argentina, a quienes la ley inviste de
potestades para sustanciar las actuaciones de prevención en las causas por
delitos aduaneros.

El encubrimiento de contrabando, como la figura de encubrimiento básica

contenida en el artículo 277, requiere de dos presupuestos:

 la existencia de un delito anterior;

 que no exista promesa anterior al delito.

La diferencia radica en que en el encubrimiento de contrabando, el delito

anterior debe consistir necesariamente en un delito de contrabando, por lo
tanto no comprende las contravenciones aduaneras.

En segundo lugar, el requisito de la ausencia de promesa anterior al delito se

fundamenta en que el delito de encubrimiento como figura autónoma excluye
la posibilidad de participación en el delito antecedente.

En efecto, recordemos que el Art. 46 CP, prevé la participación secundaria como

la ayuda posterior al hecho cumpliendo promesas anteriores.
Consiguientemente, si el agente ha intervenido antes de que el hecho se haya
ejecutado, habrá de responder como partícipe del hecho principal y no como
autor de contrabando.

En relación con los particulares aspectos del encubrimiento y los restantes

puntos de la unidad, nos remitimos directamente al contenido de la bibliografía
obligatoria (Balcarce, 2003, p. 135 y siguientes).
Referencias
Balcarce, F. I. (2003). Derecho penal económico (Tomo II). Editorial: Mediterránea.

Ley n° 22.415. (1981). Código aduanero. Recuperado de

http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/15000-
19999/16536/Ley22415_Titulo_preliminar.htm
 Lavado de
activos delictivos

Derecho Penal III

(Derecho Penal
Económico)
Primera parte. La Ley 25246 y su modificatoria,
Ley 26683: lavado de activos delictivos

Lineamientos generales de la Ley 25246

La Ley 25246, conocida como ley de encubrimiento y lavado de activos de origen
delictivo, fue sancionada el 13/04/00. Su contenido modificó el delito de
encubrimiento previsto en el artículo 277 de nuestro Código y creó la figura de
lavado de dinero, ubicada en el artículo 278 y siguientes del mismo
ordenamiento, derogando el artículo 25 de la Ley 23737 de estupefacientes.

Mediante este acto legislativo se llenó un vacío legal, toda vez que –con
anterioridad a su dictado– el delito de lavado de dinero solo estaba contemplado
en el mentado artículo 25 y únicamente en relación con los delitos de
narcotráfico.

A su vez, la Ley 25246 creó la Unidad de Información Financiera como organismo

de aplicación para el control de operaciones económicas que pudieran resultar
actividades de lavado.

Esta Ley 25246 contenía originalmente 30 artículos; sin embargo, fue sufriendo
sucesivas modificaciones a través de las leyes 25815, 25890, 26087, 26683,27440
y 27446.

Antecedentes legislativos

El delito de lavado de dinero no es, ciertamente, un fenómeno nuevo en el

derecho penal argentino. aun antes de la ley 23737, nuestra legislación previó
algunas formas de encubrimiento en el artículo 277 del código penal (CP), como
por ejemplo procurar o ayudar a alguien a procurar la desaparición,
ocultamiento o alteración de los rastros, pruebas o instrumentos del delito o a
asegurar el producto o el provecho de este o adquirir, recibir u ocultar dinero,
cosas o efectos que se sabía provenientes de un delito.

Posteriormente, en el año 1989, la ley de estupefacientes contempló el lavado

de dinero proveniente del tráfico ilícito de drogas, lo que constituyó el primer
caso en Latinoamérica, incluso anterior a la ratificación de la Convención de
Viena de 1988, producida en 1992.

2
Antecedentes internacionales

En las últimas décadas del siglo XX, se fueron produciendo fenómenos que, por
su reiteración cíclica e impacto global, evidenciaron la necesidad de una real
armonización de pautas internacionales influyentes al momento de modificarse
la legislación nacional, que se podría tomar como la manifestación real de una
política criminal globalizada o armonizada según algunos autores.

Así, en la década del 70, el narcotráfico acaparó la atención internacional como

fenómeno delictivo que trascendía el ámbito doméstico e interesó a otros países
del concierto internacional (productores, de tránsito y consumidores), países
que, según su relación con este delito, tenían distintas visiones relativas a su
persecución.

Esto generó un intenso debate en la sede de la Organización Internacional de las

Naciones Unidas (ONU), de lo que resultó un acuerdo marco que se transformó
en el catálogo más importante de las distintas conductas antisociales vinculadas
al tráfico de estupefacientes merecedoras de sanción penal, concretándose
entonces la Convención de las Naciones Unidas sobre el Tráfico de
Estupefacientes suscripta en Viena en 1988.

En ese contexto, era evidente que aquello que antes era resuelto por el instituto
del decomiso (el producto o provecho del delito) adquiría tal magnitud en esta
tipología delictiva que ameritaba una sanción autónoma.

Así, la convención brindó una definición de lavado en sentido estricto como la

conversión o transferencia de bienes, a sabiendas de que tales bienes procedan
de alguno o algunos de los delitos tipificados de conformidad con el inc. c. a) del
presente párrafo o de un acto de participación en tal delito o delitos, con objeto
de ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes o de ayudar a cualquier
persona que participe en la comisión de tal delito o delitos a eludir las
consecuencias jurídicas de sus acciones.

En los años siguientes a esa convención, todos los países debieron adecuar sus
legislaciones al mismo.

Luego, en la década el 90, otro fenómeno concitó atención internacional: la

delincuencia trasnacional organizada (la mafia rusa, las tríadas chinas, los
carteles sudamericanos) ya no como derivación exclusiva el narcotráfico.

Nuevamente la discusión en la sede de la ONU genero la Convención contra la

delincuencia organizada trasnacional, suscripta en Palermo, Italia en el año 2000.
En este caso, también se produjo una adhesión masiva al Convenio.

3
Mientras tanto, el conocido Grupo de los Siete se reunió en París en el año 1989
con la finalidad de desarrollar una acción coordinada en forma internacional
destinada a combatir el lavado de dinero.

Así, se creó el GAFI (Grupo de Acción Financiera), organismo internacional que

dictó las 40 recomendaciones para implementar programas que ataquen en
forma efectiva el lavado de dinero. Además, estableció un sistema de
evaluaciones mutuas (entre pares) para medir la aplicación de esas
recomendaciones por parte de sus Estados miembros.

De todo lo hasta aquí desarrollado, se advierte un cambio de paradigma en la

persecución penal de estos delitos con políticas criminales, armonizadas entre
los distintos Estados a través de pactos o convenios a los que los Estados
necesariamente no solo debían suscribir, sino también adecuar su normativa
interna.

La situación en Argentina

Como acabamos de señalar, la Convención de Viena no solo se conformó con

brindar una conceptualización del delito de lavado de dinero, sino que además
comprometió a los países que ratificaron el convenio a la persecución penal de
estas conductas.

Argentina dio el primer paso incluyendo la figura de lavado en el artículo 25 de la

ley de estupefacientes (23737) en el año 1989. De esta forma, fue el primer país
en tipificar este delito en Latinoamérica, aun antes de ser ratificada a nivel
nacional la Convención de Viena.

En esa primera etapa, en el país la persecución penal se circunscribía al lavado de

activos derivados del tráfico de estupefacientes, y el bien jurídico protegido por
el delito de lavado se correspondía con el bien jurídico que presidía la Ley 23737,
esto es, la salud pública.

Ya en funcionamiento el GAFI, estableciendo el principio de evaluación mutua,

nace la necesidad por parte de Argentina de crear un sistema antilavado con
normas preventivas y represivas con coherencia internacional para poder
integrarse a ese organismo.

Así, comenzó el debate legislativo y se presentaron varios proyectos en el

Congreso para establecer el delito de lavado independiente de la ley de
Narcotráfico, sin ninguna definición concreta.

En 1999, Argentina solicitó formalmente su inclusión como miembro del GAFI,

ingreso supeditado a la evaluación que el grupo realizara de las medidas
implementadas en el país.

4
Así es que encontrándose en Argentina la misión evaluadora del GAFI, se debió
sancionar en forma presurosa la Ley 25246 con fecha 13/04/00.

Los lineamientos generales de la Ley 25426 fueron los siguientes:

 se legisló de modo homogéneo a los lineamentos generales del GAFI;

 se tipificó el lavado de activos como delito autónomo;
 se estableció la punibilidad del delito de activos solo a título doloso;
 se aplicó el principio de extraterritorialidad para el delito precedente;
 se creó la Unidad de Información Financiera;
 se reglamentó un sistema preventivo;
 se estableció un sistema sancionatorio administrativo.

La ley rigió durante 11 años y la premura de su sanción determinó un diseño

normativo defectuoso y objeto de profusas críticas, entre las que podemos
mencionar las siguientes:

 La ubicación sistemática del delito de lavado de dinero, ya que se lo insertó

dentro de los delitos contra la administración pública (Titulo XI) y contra la
administración de justicia, más particularmente como una forma de
encubrimiento calificado.

 Defectuosa redacción de la figura básica, con fórmulas abiertas que ofrecen

problemas de interpretación;

 No se limitó el catálogo de delitos subyacentes para la figura penal, en forma

inconsecuente con la normativa de la UIF (Unidad de información financiera),
porque su intervención sí estaba acotada a ciertos y determinados delitos
enumerados en forma taxativa.

La reforma de la Ley 26683

Lineamientos generales

La nueva Ley 26683, modificatoria de la Ley 25246 (lavado de activos delictivos),

fue sancionada el primero de junio del 2011.

Para una persecución más eficaz, se ha resuelto desvincular al delito de lavado

de su ligazón sistemática con el delito de encubrimiento, conforme se
encontraba regulado en la Ley 25246.

Así, se suprimió la figura del artículo 278 y se modificó la denominación del

Capítulo XIII, Título XI del Código Penal por la de encubrimiento. En ese capítulo,
se sustituyó el artículo 279 por una norma que regula las disposiciones relativas a

5
la pena y al principio de extraterritorialidad, en relación con la figura del
encubrimiento regulada por el artículo 277 y concordantes.

Se creó un nuevo título al Código Penal, el Título XIII, denominado “Delitos

contra el orden económico y financiero”, que aborda en sus artículos 303, 304 y
305 el tratamiento del delito de lavado de activos.

De este modo, la administración de justicia deja de ser el bien jurídico protegido

de la figura de lavado de activos delictivos, como se concibiera en la Ley 25246,
para dar lugar al orden económico como bien que preside la sanción de esta
modalidad delictiva.

Ubicada sistemáticamente de esta manera, la figura de lavado de activos tiene

autonomía y admite la posibilidad de sancionar el autolavado de dinero,
hipótesis incompatible con la configuración anterior del ilícito según la Ley
25246, concebido como una forma especial de encubrimiento.

Se ha elevado, asimismo, la condición objetiva de punibilidad que integra el tipo

penal de la suma de 50 000 a 300 000 pesos.

Entre otras características generales, podemos señalar que se ha habilitado la

aplicación de medidas cautelares por el juez interviniente sobre los bienes que
sean instrumento, producto, provecho o efectos relacionados con este delito,
desde el momento mismo de la iniciación de la investigación (art. 305, CP).

Por otra parte, se han modificado las disposiciones relativas al decomiso de

bienes (arts. 305 y 23, CP) y se ha previsto un modelo de responsabilidad de las
personas jurídicas (art. 304, CP).

Asimismo, se han incorporado a la Ley 25246 técnicas de investigación especiales

para optimizar la investigación del lavado de activos, con figuras tales como la
entrega controlada (art. 30, Ley 25246), la reserva de identidad y el arrepentido
(art. 32, Ley 25246).

Los efectos de la nueva ley han traspolado el ámbito penal, interesando también
los aspectos administrativos de la Ley 25246. Así, se ha ampliado la nómina de
los sujetos obligados a informar (art. 20 de la Ley 25246) y se ha establecido la
figura de los oficiales de enlace (art. 12 de la Ley 25246) y de los oficiales de
cumplimiento (art. 20 bis de la Ley 25246).

También, se ha incluido a la nómina de delitos subyacentes enunciados por el

artículo 6 de la Ley 25246 el delito de extorsión (art. 168 del CP), el delito de
financiación del terrorismo y los ilícitos tributarios (ahora contemplados en la ley
27430).

6
Finalmente, a través del nuevo artículo 20 bis de la Ley 25246 y sus
modificatorias, se ha modificado la regulación del deber de informar de los
sujetos obligados.

Lavado de dinero
Las primeras experiencias relativas al lavado de dinero datan de los años
1920/1930, cuando Al Capone y otras familias utilizaban las lavanderías como
empresas fachadas para introducir en remesas de poco monto al circuito
monetario formal activos derivados de la venta de alcohol y el tráfico de heroína.
De allí deriva la denominación de este delito.

Coincide en esa época la mayor intervención del Estado en la economía, derivada

de la crisis bursátil del año treinta, momento en el que el Gobierno debió actuar
protegiendo la propiedad e intereses supraindividuales ante el colapso
económico. Sin embargo, pese a que sí se tipificó el delito de insider trading en
aquel tiempo, por ejemplo, no se actuó del mismo modo en relación con el delito
de lavado.

En los años 60, en Estados Unidos se dan los primeros precedentes de

enjuiciamiento de este delito, pero siempre referido al delito tributario como
delito base.

Sin embargo, hasta los años 70/80 ni el derecho penal ni el procesal

evidenciaban mucho interés por los aspectos financieros de los delitos. Los
instrumentos con los que se contaba eran el embargo y el decomiso, pero eran
muy limitados, ya que habían sido creados para la prueba del delito o para
neutralizar bienes peligrosos, como las armas o la droga.

Lo que sí tuvo un elevado desarrollo en esa época, principalmente en Estados

Unidos, fue el derecho preventivo financiero, y se establecieron una serie de
obligaciones para el sector financiero, tales como las reglas “conozca a su
cliente” o “reporte de operaciones sospechosas” .

Para la perspectiva de esa época, el eje del derecho penal giraba en torno a la
acción del autor y las medidas en relación con el patrimonio eran accesorias a la
investigación y a la sanción.

El vertiginoso crecimiento del volumen económico de aquellos bienes producto o

provecho del delito ocasionó que este aspecto captara la atención de la
persecución penal y determinara que se lo tipificara como una figura delictiva
autónoma.

El primer caso internacional de condena por lavado de activos delictivos ocurrió

en Estados Unidos en el año 1988 contra el banco BCCI (Bank of Credit and
Commerce International), con 700 filiales en todo el mundo. Este banco se había
especializado en lavar activos del cartel de Pablo Escobar Gaviria.

7
Ahora bien, a modo introductorio, es importante brindar un concepto del lavado
de dinero, que entendemos que consiste en una “operación por la cual el dinero
ilícito procedente de delitos que revisten especial gravedad es invertido,
ocultado, sustituido o transformado y luego restituido a los circuitos
económicos-financieros legales, incorporándolo a cualquier tipo de negocio,
como si lo hubiera obtenido de forma lícita”. (Espinosa Infante, s.f,
https://bit.ly/2UV3dl5)

Las operaciones lícitas más apropiadas para el blanqueo de capitales consisten

normalmente en inversiones inmobiliarias, casinos, cadenas hoteleras, mercados
de obras de arte y de antigüedades, entre otras.
Los lugares propicios para completar esta tarea son los llamados paraísos fiscales
o zonas off shore.

Un paraíso fiscal es un territorio o Estado que se caracteriza por

aplicar un régimen tributario especialmente favorable a los
ciudadanos y empresas no residentes, que se domicilien a efectos
legales en el mismo. Típicamente estas ventajas consisten en una
exención total o una reducción muy significativa en el pago de los
principales. (inspiraction.org, s.f., https://bit.ly/2VH95CK)

Una característica de un paraíso fiscal es que en el mismo suelen convivir dos

regímenes fiscales diferenciados y legalmente separados. Por un lado, el que
afecta a los residentes y empresas locales, los cuales están sujetos al pago de
impuestos como en cualquier otro país y, por el otro, el de los no residentes, que
gozan de ventajas fiscales y suelen tener prohibida cualquier actividad
económica o de inversión dentro de su territorio. Para facilitar la separación de
estas dos economías paralelas, usualmente se cuenta con legislación e
instituciones especialmente reservadas a los no residentes, como los bancos
offshore o las sociedades IBC (International Business Companies).

Otro rasgo identificatorio de un paraíso fiscal suele ser la existencia de estrictas

leyes de secreto bancario y de protección de datos personales. Es habitual que
los datos de accionistas y directores de empresas no figuren en registros
públicos, sino que se encuentren bajo la custodia de su representante legal, el
llamado agente residente (registered agent). (Fosterswiss.com, 2014,
https://bit.ly/2PNEqOU)

“Estas características han provocado que estos países, a menudo muy pequeños
en extensión y población, hayan conseguido acumular un cuarto de la riqueza
privada de todo el mundo, según el FMI”. (asociacioncreativa.org, 2016,
https://bit.ly/2vB0yCS)

8
Resumiendo las características básicas de los paraisos fiscales son, son lugares
donde:

 no hay normativa al respecto;

 hay secreto bancario y bursátil absoluto;
 hay anonimato de acciones;
 hay ausencia de controles societarios;
 hay extrema facilidad para entrar o salir del mercado de capitales;
 hay gran flexibilidad para la constitución, desenvolvimiento y administración de
sociedades locales;
 hay falta de control de cambios;
 no se grava el pago a beneficiarios en el exterior;
 hay ausencia de tributación o se gravan las actividades dentro de su territorio,
pero no los ingresos extraterritoriales.

Figura 1:Mapa de paraísos fiscales

Fuente: actualidad.rt (2016).Recuperado de https://actualidad.rt.com/economia/197467-paraisos-fiscales-

ocultan-paises

Es en esta etapa cuando intervienen los delincuentes de “cuello blanco”. El coste

de la operación de reciclado: alrededor de un tercio, es decir 150.000 millones
entre redes bancarias, intermediarios, abogados, corredores, gestores de trusts y
fiduciarias. En fin de cuentas, anualmente se blanquea y reinvierte más de
350.000 millones de dólares, casi 1.000 millones diarios.

9
Carácter de la figura

La figura de lavado de dinero ha sido sometida a sustancial modificación a partir

de la reforma producida por la Ley 26683 en relación con su autonomía.

La ley 26683 le asigna autonomía a este delito mediante su inserción en un

nuevo título del código, definiendo como bien jurídico protegido el orden
socioeconómico y suprimiendo del texto legal aquellos elementos que lo
asimilaban al encubrimiento.

Procedimiento del lavado de dinero: fase de colocación u

ocultación. Fase de control y cobertura. Fase de integración
Procedimiento: el lavado es un proceso con varias etapas, que van desde su
obtención ilícita hasta su reinserción en el circuito económico financiero legal.
Este proceso se divide en tres etapas.

A) Fase de colocación u ocultación: En esta etapa se pretende hacer que

desaparezca el dinero obtenido ilícitamente transformándolo en otros bienes
que faciliten su manejo o que eviten las sospechas acerca de su procedencia.
Esta sustitución de bienes se realiza normalmente por cuatro canales:

1) instituciones financieras tradicionales (bancos, empresas de créditos,

transferencias interbancarias);
2) instituciones financieras no tradicionales (corredores de bolsa,
intermediarios de metales preciosos y otros de arte, casas de cambio de divisas,
compraventa de premios o loterías);
3) introducción de los bienes a la economía diaria (inversiones en negocios de
gran movimiento de efectivo, supermercados, centros de apuestas, obras de
arte);
otras modalidades para transportar el dinero fuera del país (transporte en
efectivo por medio de correos, utilización de paraísos fiscales, adquisición de
propiedades en otros países).

B) Fase de control y ubicación: Se aleja el dinero de su origen mediante la

superposición de transacciones y operaciones más complejas. Estas operaciones
están destinadas a dificultar el seguimiento de la huella o rastro del dinero a
través de la creación de sociedades pantalla o testaferros.

En esta fase el dinero pasa de una cuenta a otra y de una sociedad a otra en
distintas entidades financieras y en distintos países.

C) Fase de integración, preinversión o blanqueo: En esta etapa el capital ya

cuenta con apariencia de legalidad y se inserta en el circuito económico
financiero lícito. El dinero aparece en empresas legales o fantasmas en diversos
países en negocios inmobiliarios, shoppings, hotelería, obras públicas, etc.

10
Bien jurídico protegido

Es amplio el debate doctrinario relativo a cuál es el bien jurídico protegido del

delito de lavado de activos.

La ubicación del delito antes de la reforma operada por la ley 26683 dentro del
título de delitos contra la administración pública y bajo el título de los delitos
contra la administración de justicia), se concebía a esta figura como una forma
de encubrimiento especial, por lo que el bien juridico protegido era la
administración de justicia.

La reforma de la Ley 26683 ha despejado dudas al respecto, puesto que ha

eliminado al lavado de activos del título del encubrimiento y ha determinado su
ubicación sistemática en el nuevo Título XIII del Código Penal, presidido por el
orden socioeconómico como bien jurídico protegido.

Elementos del delito: acción típica. No participación en el delito

base. Referencias a la autoría. Objetos del delito. Tipo subjetivo.
Consumación y tentativa.

El artículo 303 contempla en su primer inciso la figura básica de lavado de

activos.

1) Será reprimido con prisión de tres (3) a diez (10) años y multa de dos (2) a diez
(10) veces del monto de la operación, el que convirtiere, transfiriere,
administrare, vendiere, gravare, disimulare o de cualquier otro modo pusiere en
circulación en el mercado, bienes provenientes de un ilícito penal, con la
consecuencia posible de que el origen de los bienes originarios o los subrogantes
adquieran la apariencia de un origen lícito, y siempre que su valor supere la suma
de pesos trescientos mil ($ 300.000), sea en un solo acto o por la reiteración de
hechos diversos vinculados entre sí.

Tipo objetivo

Delito de peligro concreto de pura actividad. Requiere la puesta en peligro

efectivo del BJP (bien jurídico protegido), por lo que admite tentativa, es decir su
comienzo de ejecución resulta punible aunque no llegue a la consumación del
mismo.

La primera reflexión debe encaminarse a la sustancial modificación producida

por la Ley 26683 en la estructura del tipo objetivo desde que se ha suprimido la
cláusula de exclusión del partícipe en el delito previo, con la finalidad manifiesta
de permitir la incriminación del auto-lavado, respondiendo a una de las

11
recomendaciones del GAFI. De este modo, quien, por ejemplo, trafica droga y
luego opera para dar apariencia lícita a las ganancias que obtuvo de la
comercialización de los estupefacientes será autor de tráfico de estupefacientes
y de lavado de dinero. Con anterioridad a la reforma, nunca el autor del delito
precedente podía ser incriminado del delito de lavado, ya que se sustentaba el
privilegio del autoencubrimiento.
Debe advertirse, además, que la pena se ha incrementado en su mínimo;
actualmente, es de tres a diez años de prisión.

La condición objetiva de punibilidad también se ha actualizado y se estableció un

monto de $300 000.

Acción típica: consiste en convertir, transferir, administrar, vender, gravar,

disimular o poner en circulación de cualquier otro modo bienes provenientes de
un ilícito penal, siempre que supere 300.000 pesos.

Modos comisivos

 Convertir: cambiar un bien producto del delito por otro de naturaleza distinta.

 Transferir: ceder un bien a un tercero a cualquier título.

 Administrar: gobierno o dirección de los bienes obtenidos ilícitamente.

 Vender: transmitir a título oneroso.

 Gravar: constituir en el bien un derecho real de garantía.

 Disimular: hacer parecer algo distinto de lo que es.

De cualquier otro modo, poner en circulación en el mercado: cláusula residual.

Remite a aquellas conductas que, siendo distintas de las del tipo, son similares a
ella y son material y jurídicamente idóneas para conseguir el propósito
perseguido.

El delito puede ser de acción u omisión (en el caso, por ejemplo, del art. 20 de la
ley 25246 y sus modificatorias, cuando se omite informar a la UIF estando
obligado a ello). Esta circunstancia adquiere singular relevancia según el monto
de la pena y las dificultades que se advierten a partir de la actual reforma en
relación con las responsabilidades de los sujetos obligados a informar, conforme
se verá luego al analizar la normativa administrativa.

Objetos del delito: dinero, moneda de curso legal en el país y moneda

extranjera. Bienes: de acuerdo con el artículo 16 del Código Civil y Comercial,
como producto o provecho del delito, es decir no solo productos del delito, sino
los que derivan de él, como son las ganancias del objeto ilícito. Se prevé el
blanqueo en cadena (pueden provenir de otro blanqueo). Deben superar los

12
300.000 pesos, sino corresponde aplicar el inciso 4 del mismo artículo. No es
necesario que sean el objeto material del delito principal, sino que provengan de
él (la droga y el dinero producido por esta).

Sujeto activo: (el autor del delito) es de titularidad indiferenciada.

Anteriormente, no podían ser autoras las personas jurídicas. Ahora, se admite su
responsabilidad penal, la que es regulada por el artículo 304 del Código penal.
Este aspecto será desarrollado luego.

Consumación: el delito se consuma con la realización de las conductas típicas.

No es necesario que se logre dar apariencia de legalidad a los bienes. Es de
peligro concreto, pues exige la puesta en peligro efectiva del bien jurídico
protegido (el orden económico y financiero).

Tipo subjetivo

El tipo subjetivo es doloso y requiere no solo el conocimiento por parte del autor
de que los bienes tienen origen delictivo, sino también la voluntad de realizar la
acción típica.

Algunos autores (Buompadre, 2009, p. 516, entre otros) consideran que el

artículo determina una finalidad específica: que el dinero o los bienes adquieran
una apariencia de legalidad. De acuerdo con esta interpretación, estaríamos
hablando de un elemento subjetivo del injusto que naturalmente excluye el dolo
eventual.

Discrepamos con esta opinión. En efecto, la expresión que denotaría esa especial
finalidad sería “con la consecuencia posible de que el origen de los bienes
originarios o los subrogantes adquieran la apariencia de un origen lícito”. Sin
embargo, una consecuencia es algo desprovisto de toda intencionalidad;
concretamente, un “hecho o acontecimiento que se sigue o resulta de otro” y
que obedece, en todo caso, a una relación de causalidad. No aparece predicable
de esta expresión un vínculo intencional. Bajo esta óptica, el dolo eventual es
admisible. Lo que no requiere el tipo es ánimo de lucro.

Agravantes: habitualidad. Asociación o banda

Art. 303 inc. 2) La pena prevista en el inciso 1 será aumentada en un tercio del
máximo y en la mitad del mínimo, en los siguientes casos:

a) Cuando el autor realizare el hecho con habitualidad o como miembro de una

asociación o banda formada para la comisión continuada de hechos de esta
naturaleza;

13
 Habitualidad
Conducta habitual quiere decir conducta repetida a lo largo del tiempo.

Nuestro Código Penal no define la habitualidad ni la categoriza como una

circunstancia genérica de agravación. Únicamente está prevista como agravante
autónoma para ciertos delitos (por ejemplo, la usura o el encubrimiento). Por lo
tanto, su apreciación deberá quedar al arbitrio del tribunal en cada caso
concreto, especialmente en relación con el número de conductas integradoras
del concepto.

Buompadre (2009, p. 518) considera que la constatación de este elemento en el

proceso por lavado de dinero exige la prueba fehaciente de la reiteración
anterior de acciones de blanqueo, circunstancia que solo podrá ser atribuida al
autor por medio de la prueba de la condena firme y anterior por delitos de esa
naturaleza. El autor sostiene que lo contrario significaría la aplicación de la
agravante a un sujeto que aún no ha sido declarado autor por sentencia firme,
con las consecuencias que ello acarrearía al principio de inocencia.

Por su parte, González Rus (como se cita en Buompadre, 2009, p. 519) estima
que las receptaciones objeto de condenas anteriores no pueden tomarse en
cuenta en relación con la habitualidad, ya que afectaría el principio del non bis in
idem.

Nosotros adherimos a la posición sustentada por el Tribunal Supremo Español1,

quien prudentemente ha señalado que el concepto de habitualidad es más
criminológico que normativo y que exige, para poder ser estimado, la repetición
de actos de la misma especie como hábito o costumbre. Señala que la
habitualidad debe ser fáctica, no presunta o jurídica, pues esta lesionaría la
presunción de inocencia. En otro fallo2, el alto tribunal ha sostenido que la
habitualidad no es un concepto jurídicamente definido como es por ejemplo la
reincidencia, sino una cuestión de hecho, habiendo declarado la doctrina y la
jurisprudencia al efecto que se necesitan al menos tres actos de receptación cuya
constancia formal no es necesaria a diferencia de lo que ocurre con la
reincidencia, por lo que, como tal cuestión de hecho, es de apreciar por el
tribunal de instancia en atención a los elementos de prueba con los que se
hubiere contado para formar convicción acerca de su concurrencia.

Asociación ilícita

Entendemos que asociación o banda son términos equivalentes y deben ser

entendidos conforme a la definición que brinda el artículo 210 del CP.

1
TS, 20/10/87; íd 30/3/88.
2
TS 10/3/89

14
La diferencia existente entre la asociación ilícita prevista por el artículo 210 y la
prevista por el artículo 303, inciso 2 a, es que mientras que el objetivo de la
primera es la comisión de delitos indeterminados, el de la segunda es la comisión
continuada de delitos de lavado.

De este modo, a quien integra una asociación o banda de las previstas por el
artículo 303, inciso 2 a del CP no se le podrá responsabilizar concursalmente por
el delito de asociación ilícita del artículo 210, ya que no es miembro de una
banda que cometa delitos indeterminados. Pero a la inversa no sucede lo mismo,
puesto que un miembro de una asociación de las previstas en el artículo 210 sí
puede ser al mismo tiempo responsabilizado concursalmente con la agravante
del artículo 303 cuando esa asociación, entre otros delitos, comete en forma
reiterada delitos de lavado.

¿Pero cuáles son los elementos distintivos que nos indican que nos encontramos
ante una banda o asociación? El Tribunal Supremo Español la describe como una
estructura jerarquizada, con posibilidades de sustitución de unos a otros
mediante una red de reemplazos que asegura la supervivencia del proyecto
criminal con cierta independencia de las personas integrantes de la organización
y que dificulten de manera extraordinaria la persecución de los delitos
cometidos, aumentando, al mismo tiempo el daño posible causado.

Lo decisivo es la posibilidad de desarrollo del plan delictivo de manera

independiente de las personas individuales.

Es importante distinguir, en palabras de Llerena, cuando hablamos de la

aplicación de esta agravante, no nos estamos refiriendo a

una bandita que levanta autos de Recoleta y los manda al

reducidor, sino frente a organizaciones que están asesoradas por
profesionales que obtuvieron los mejores promedios en las
mejores universidades del mundo; que reclutan su gente entre las
personas más altamente calificadas; que tienen a su disposición la
tecnología más avanzada para realizar sus operaciones. Y lo que es
más grave, nos encontramos ante organizaciones que no están en
contra del sistema, sino que se hallan dentro de él y lo usan
aprovechando las facilidades que el contexto legal les da, a partir
obviamente de las lagunas que aquél presenta. (Reggiani, s.f,
https://bit.ly/2UWq7Z0)

La agravante se funda en la mayor capacidad y eficacia delictiva que suministra a

los sujetos la organización, amparándose sus integrantes en la impunidad que
muchas veces proporciona la organización, al prever cada uno de los pasos
necesarios para la legitimación de los bienes ilícitos, por medio de negocios

15
aparentemente legales, cuyos entresijos hacen muchas veces imposible su
descubrimiento

Responsabilidad de las personas jurídicas

Artículo 304: Cuando los hechos delictivos previstos en el artículo precedente

hubieren sido realizados en nombre, o con la intervención, o en beneficio de una
persona de existencia ideal, se impondrán a la entidad las siguientes sanciones
conjunta o alternativamente:

1. Multa de dos (2) a diez (10) veces el valor de los bienes objeto del delito.

2. Suspensión total o parcial de actividades, que en ningún caso podrá exceder

de diez (10) años.

3. Suspensión para participar en concursos o licitaciones estatales de obras o

servicios públicos o en cualquier otra actividad vinculada con el Estado, que en
ningún caso podrá exceder de diez
(10) años

4. Cancelación de la personería cuando hubiese sido creada al solo efecto de la

comisión del delito, o esos actos constituyan la principal actividad de la entidad.

5. Pérdida o suspensión de los beneficios estatales que tuviere.

6. Publicación de un extracto de la sentencia condenatoria a costa de la persona

jurídica.

Para graduar estas sanciones, los jueces tendrán en cuenta el incumplimiento de

reglas y procedimientos internos, la omisión de vigilancia sobre la actividad de
los autores y partícipes, la extensión del daño causado, el monto de dinero
involucrado en la comisión del delito, el tamaño, la naturaleza y la capacidad
económica de la persona jurídica. Cuando fuere indispensable mantener la
continuidad operativa de la entidad, o de una obra, o de un servicio en
particular, no serán aplicables las sanciones previstas por el inciso 2 y el inciso 4.

La norma analizada ha optado por introducir la responsabilidad directa de las

personas jurídicas en relación con el delito de lavado de activos.

Así, se establece que en casos en que el agente haya realizado actos de lavado en
nombre o con la intervención o en beneficio de una persona de existencia ideal,
al ente se le impondrá, ya sea en forma conjunta o alternativa, las sanciones que
se detallan en la norma.

16
Estas sanciones varían entre multas dinerarias en un rango de dos a diez veces el
valor de los bienes objeto del delito, la suspensión de sus actividades o de la
facultad de participar en concursos o licitaciones estatales o de los beneficios
estatales que la entidad tenga, hasta la cancelación de la personería.

Esta última sanción (cancelación de personería) procederá cuando hubiese sido

creada al solo efecto de la comisión del delito, o esos actos constituyan la
principal actividad de la entidad.

Se establecen reglas específicas para la individualización o graduación de las

penas impuestas a los entes sociales. Ello resulta conveniente toda vez que las
pautas de graduación de las penas previstas por el artículo 41 bis del CP solo
refieren a personas físicas. Sin embargo, algunas de esas reglas, como el
“incumplimiento de reglas y procedimientos internos” o la “omisión de
vigilancia”, deberían ser más bien reglas para la atribución de las consecuencias
del ilícito a la persona jurídica que criterios de graduación.

También se advierte la presencia de una verdadera excusa absolutoria en el

último párrafo del artículo 304 del CP. Así, se establece la inaplicabilidad de las
sanciones previstas por los incisos 2 y 4 del artículo 304 cuando fuere
indispensable mantener la continuidad operativa de la entidad, o de una obra, o
de un servicio en particular. Es un caso de exención de pena basado en criterios
políticos de oportunidad o conveniencia; en el caso consistiría en evitar provocar
daños sociales de importancia, tales como incremento de la desocupación o
disminución de la producción.

El decomiso de bienes

Artículo 305, párrafos 2.°, 3.° o 4.°: en operaciones de lavado de activos, serán
decomisados de modo definitivo, sin necesidad de condena penal, cuando se
hubiere podido comprobar la ilicitud de su origen, o del hecho material al que
estuvieren vinculados, y el imputado no pudiere ser enjuiciado por motivo de
fallecimiento, fuga, prescripción o cualquier otro motivo de suspensión o
extinción de la acción penal, o cuando el imputado hubiere reconocido la
procedencia o uso ilícito de los bienes.

Los activos que fueren decomisados serán destinados a reparar el daño causado
a la sociedad, a las víctimas en particular o al Estado. Sólo para cumplir con esas
finalidades podrá darse a los bienes un destino específico.

Todo reclamo o litigio sobre el origen, naturaleza o propiedad de los bienes se

realizará a través de una acción administrativa o civil de restitución. Cuando el
bien hubiere sido subastado sólo se podrá reclamar su valor monetario.

La ley ha creado una regulación específica para el decomiso, que se encuentra

contenida en el artículo 305 del CP.

17
Lo novedoso reside en la posibilidad de decomisar en forma definitiva, sin
necesidad de condena penal, los bienes instrumento, producto o provecho del
delito. Este decomiso definitivo previo a la condena podrá disponerse solo
cuando:

1.el imputado no puede ser enjuiciado penalmente por extinción de la acción

penal (p. ej., fallecimiento, prescripción);
2. el imputado no puede ser enjuiciado penalmente por suspensión del ejercicio
de la acción penal (p. ej., fuga);
3.Cuando el imputado hubiese reconocido la procedencia y el uso ilícito de los
bienes.

Se obliga, además, a deducir una acción civil o administrativa de restitución a

quien pretenda recobrar el bien.

Entendemos que esta disposición pone en crisis principios de envergadura, tales

como el de debido proceso, de inocencia y de propiedad. En efecto, al disponer
de los bienes en forma definitiva sin un pronunciamiento con fuerza de cosa
juzgada que declare la culpabilidad del autor del hecho en virtud del cual el
decomiso procedió, afecta los derechos de debido proceso y de inocencia.
Asimismo, se violenta el derecho constitucional de propiedad, que establece que
nadie puede ser privado de ella sino en virtud de una sentencia fundada en ley.

Por ello, deberá tenerse presente cuanto mínimo que para proceder a este
decomiso deberá existir certeza acerca del origen ilícito de los bienes
decomisados, ya que la probabilidad solo puede habilitar la adopción de medidas
cautelares.

Se advierte que, si bien la Ley 26683 contiene disposiciones procesales (p. ej.,
arts. 30 y 32), no ha contemplado la sanción de otras normas indispensables para
aplicar estas normas de derecho sustantivo (como la que nos ocupa) sin lesionar
garantías procesales básicas.

En el caso, cuanto menos, debería regularse un procedimiento mínimamente

contradictorio con resolución fundada para poder disponerse del comiso
definitivo.

Finalmente, en cuanto al decomiso que procede sobre la base del

reconocimiento por el acusado de la procedencia ilícita de los bienes,
consideramos que debe producirse en sede judicial, ante juez competente, con
observancia de las garantías que protejan la declaración de todo error o coacción
y con asistencia de defensa técnica.

18
Técnicas de investigación especiales: entrega controlada, testigo de
identidad reservada, arrepentido

La nueva Ley 26683 ha introducido al régimen de lavado disposiciones

netamente procesales referidas a institutos que se relacionan con técnicas
especiales de investigación: la entrega controlada, el arrepentido y el testigo de
identidad reservada.

El Convenio de Palermo de Naciones Unidas sobre la criminalidad trasnacional

obliga a los Estados parte a introducir en sus códigos procesales técnicas
especiales de investigación, para que estén previstos a nivel mundial.

Entrega controlada

Artículo 30: El magistrado interviniente en un proceso penal por los delitos

previstos en los artículos 303, 213 ter y 213 quáter del Código Penal podrá:
a) Suspender la orden de detención de una o más personas;
b) Diferir dentro del territorio argentino la interceptación de remesas de dinero o
bienes de procedencia antijurídica;
c) Suspender el secuestro de instrumentos o efectos del delito investigado;
d) Diferir la ejecución de otras medidas de carácter coercitivo o probatorio.
El magistrado interviniente podrá, además, suspender la interceptación en
territorio argentino de remesas de dinero o bienes o cualquier otro efecto
vinculado con los delitos mencionados y permitir su salida del país, siempre y
cuando tuviere la seguridad de que la vigilancia de aquéllos será supervisada por
las autoridades judiciales del país de destino.
La resolución que disponga las medidas precedentemente mencionadas deberá
estar fundada y dictarse sólo en el caso que la ejecución inmediata de las mismas
pudiere comprometer el éxito de la investigación. En tanto resulte posible se
deberá hacer constar un detalle de los bienes sobre los que recae la medida.

Nota: los artículos 213 ter. y 213 quater. del CP han sido derogados por la Ley
26734 por lo tanto esta norma sólo resulta aplicable al art. 303 del Código penal.

Arrepentido

En estos casos, operaba la reducción de pena para el imputado siempre que

hubiera colaborado eficazmente en la investigación en la forma y condiciones
que estaban establecidas por los artículos 31 y concordantes de la Ley 28663.
Estas disposiciones fueron derogadas por la Ley 27304, que introduce el nuevo
artículo 43 ter. al CP.

19
Artículo 41 ter: Las escalas penales podrán reducirse a las de la tentativa
respecto de los partícipes o autores por algún delito de los detallados a
continuación en este artículo, cuando durante la sustanciación del proceso del
que sean parte, brinden información o datos precisos, comprobables y
verosímiles.

El proceso sobre el cual se aporten datos o información deberá estar vinculado

con alguno de los siguientes delitos:

a) Delitos de producción, tráfico, transporte, siembra, almacenamiento y

comercialización de estupefacientes, precursores químicos o cualquier otra
materia prima para su producción o fabricación previstos en la ley 23.737 o la
que en el futuro la reemplace, y la organización y financiación de dichos delitos;

b) Delitos previstos en la sección XII, título I del Código Aduanero;

c) Todos los casos en los que sea aplicable el artículo 41 quinquies del Código
Penal;

d) Delitos previstos en los artículos 125, 125 bis, 126, 127 y 128 del Código Penal;

e) Delitos previstos en los artículos 142 bis, 142 ter y 170 del Código Penal;

f) Delitos previstos en los artículos 145 bis y 145 ter del Código Penal;

g) Delitos cometidos en los términos de los artículos 210 y 210 bis del Código
Penal;

h) Delitos previstos en los capítulos VI, VII, VIII, IX, IX bis y X del título XI y en el
inciso 5 del artículo 174, del Código Penal;

i) Delitos previstos en el título XIII, del libro segundo, del Código Penal.

Para la procedencia de este beneficio será necesario que los datos o información
aportada contribuyan a evitar o impedir el comienzo, la permanencia o
consumación de un delito; esclarecer el hecho objeto de investigación u otros
conexos; revelar la identidad o el paradero de autores, coautores, instigadores o
partícipes de estos hechos investigados o de otros conexos; proporcionar datos
suficientes que permitan un significativo avance de la investigación o el paradero
de víctimas privadas de su libertad; averiguar el destino de los instrumentos,
bienes, efectos, productos o ganancias del delito; o indicar las fuentes de
financiamiento de organizaciones criminales involucradas en la comisión de los
delitos previstos en el presente artículo.

20
Cuando el delito atribuido al imputado estuviere reprimido con prisión y/o
reclusión perpetua, la pena sólo podrá reducirse hasta los quince (15) años de
prisión.

La reducción de pena no procederá respecto de las penas de inhabilitación o

multa.

Testigo de identidad reservada

Artículo 32: El magistrado interviniente en un proceso penal por los delitos

previstos en los artículos 213 ter, 213 quáter y 303 del Código Penal podrá
disponer la reserva de la identidad de un testigo o imputado que hubiere
colaborado con la investigación, siempre y cuando resultare necesario preservar
la seguridad de los nombrados. El auto deberá ser fundado y consignar las
medidas especiales de protección que se consideren necesarias.

Artículo 33: El que revelare indebidamente la identidad de un testigo o de un

imputado de identidad reservada, conforme las previsiones de la presente ley,
será reprimido con prisión de uno (1) a cuatro (4) años y multa de pesos
cincuenta mil ($ 50.000), siempre y cuando no configurare un delito más
severamente penado. Las sanciones establecidas en el artículo 31 sexies de la ley
23.737 serán de aplicación para el funcionario o empleado público en los casos
de testigo o de imputado de identidad reservada previstos en la presente ley, en
tanto no resulte un delito más severamente penado.

Disposiciones relativas a la pena: atenuantes genéricas agravantes

por la calidad del autor. Extraterritorialidad de la ley penal

Atenuantes genéricas

Artículo 303, inciso 3: El que recibiere dinero u otros bienes provenientes de un

ilícito penal, con el fin de hacerlos aplicar en una operación de las previstas en el
inciso 1, que les dé la apariencia posible de un origen lícito, será reprimido con la
pena de prisión de seis (6) meses a tres (3) años.

Artículo 303, inciso 4: Si el valor de los bienes no superare la suma indicada en el

inciso 1, el autor será reprimido con la pena de prisión de seis (6) meses a tres (3)
años.

Es importante tener en cuenta que a partir de la reforma de la Ley 26683 para

estas atenuantes el lavado de dinero es punible sin que importe el valor del
bien, es decir, sin estipularse una base por debajo de la cual el hecho es impune
(como pasaba en la Ley 25462).

21
Agravante por la calidad del autor

Art. 303 inc. 2) La pena prevista en el inciso 1 será aumentada en un tercio del
máximo y en la mitad del mínimo, en los siguientes casos:

b) Cuando el autor fuera funcionario público que hubiera cometido el hecho en

ejercicio u ocasión de sus funciones. En este caso, sufrirá además pena de
inhabilitación especial de tres (3) a diez
(10) años.

La misma pena sufrirá el que hubiere actuado en ejercicio de una profesión u

oficio que requirieran habilitación especial.

Cuando se trata de un funcionario público o profesional, la pena se agrava. Por lo

que quedarían alcanzados por la norma principalmente los contadores o
escribanos. Se requiere no solamente que sea funcionario público o profesional,
sino que haya actuado en ejercicio u ocasión de sus funciones u oficio.

Extraterritorialidad

Artículo 303, inciso 5: Las disposiciones de este artículo regirán aún cuando el
ilícito penal precedente hubiera sido cometido fuera del ámbito de aplicación
espacial de este Código, en tanto el hecho que lo tipificara también hubiera
estado sancionado con pena en el lugar de su comisión.

Es una extensión al principio de territorialidad de la ley penal, que implica la

aplicación de estos preceptos al autor de lavado, aun cuando el ilícito penal
precedente haya sido cometido en el extranjero, siempre que ese primer ilícito
esté también conminado con pena en el país donde se perpetró.

Esta norma encuentra su justificación en el carácter transnacional de este tipo de

delincuencia y la existencia de zonas o espacios en los que gozan de la más
absoluta impunidad, como es el caso de los paraisos fiscales.
Esta disposición constituye una ratificación de lo dispuesto por la Convención de
Viena.

Unidad de Información financiera. Carácter, objeto y domicilio

La nueva Ley 26683 ha modificado numerosos artículos relativos a la Unidad de

Información Financiera. La creación de esta unidad por la Ley 25462 determinó
su carácter como organismo autárquico. La nueva regulación a partir de la
reforma le reconoce además autonomía funcional.

22
Artículo 5 de la Ley 25246, modificado por la Ley 26638:

ARTICULO 5.º: Créase la Unidad de Información Financiera (UIF) que funcionará

con autonomía y autarquía financiera en jurisdicción del Ministerio de Finanzas,
la cual se regirá por las disposiciones de la presente ley. (Expresión “en
jurisdicción del Ministerio de Hacienda y Finanzas Públicas de la Nación”
sustituida por la expresión “en jurisdicción del Ministerio de Finanzas”, por art.
5° del Decreto N° 2/2017 B.O. 3/1/2017. Vigencia: a partir de la fecha de su
dictado).

Una modificación relevante es la realizada al artículo 6 de la ley 25246 en cuanto

determina su objeto. Es que en ese artículo se detalla el catálogo de delitos
subyacentes. La reforma ha modificado, en primer lugar, el tipo de enumeración,
ya que al incluir en el texto la expresión “preferentemente” esta ha dejado de ser
taxativa para ser ejemplificativo.

Artículo 6 de la Ley 25246, modificado por la Ley 23668:

La Unidad de Información Financiera (UIF) será la encargada del análisis, el

tratamiento y la transmisión de información a los efectos de prevenir e impedir:

1. El delito de lavado de activos (artículo 303 del Código Penal), preferentemente

proveniente de la comisión de
a) Delitos relacionados con el tráfico y comercialización ilícita de
estupefacientes (ley 23.737);
b) Delitos de contrabando de armas y contrabando de estupefacientes (ley
22.415);
c) Delitos relacionados con las actividades de una asociación ilícita
calificada en los términos del artículo 210 bis del Código Penal o de una
asociación ilícita terrorista en los términos del artículo 213 ter del Código Penal;
d) Delitos cometidos por asociaciones ilícitas (artículo 210 del Código
Penal) organizadas para cometer delitos por fines políticos o raciales;
e) Delitos de fraude contra la administración pública (artículo 174, inciso
5, del Código Penal);
f) Delitos contra la Administración Pública previstos en los capítulos VI, VII, IX
y IX bis del título XI del Libro Segundo del Código Penal;
g) Delitos de prostitución de menores y pornografía infantil, previstos en
los artículos 125, 125 bis, 127 bis y 128 del Código Penal;
h) Delitos de financiación del terrorismo (artículo 213 quáter del Código
Penal);
i) Extorsión (artículo 168 del Código Penal);
j) Delitos previstos en la ley 24.769;
k) Trata de personas.
2. El delito de financiación del terrorismo (artículo 213 quáter del Código Penal).
(art. 6 de la ley 25246 modificado por la ley 26338

23
El domicilio de la Unidad de Información Financiera será en la Capital de la
República, pudiendo establecer agencias regionales en el resto del país art. 7)

Integración

ARTICULO 8º — La Unidad de Información Financiera estará integrada por un (1)

Presidente, un (1) Vicepresidente y un Consejo Asesor de siete (7) Vocales
conformado por:

a) Un (1) funcionario representante del Banco Central de la República Argentina;

b) Un (1) funcionario representante de la Administración Federal de Ingresos
Públicos;
c) Un (1) funcionario representante de la Comisión Nacional de Valores;
d) Un (1) experto en temas relacionados con el lavado de activos representante
de la Secretaría de Programación para la Prevención de la Drogadicción y la
Lucha contra el Narcotráfico de la Presidencia de la Nación;
e) Un (1) funcionario representante del Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos;
f) Un (1) funcionario representante del Ministerio de Economía y Producción;
g) Un (1) funcionario representante del Ministerio del Interior.
Los integrantes del Consejo Asesor serán designados por el Poder Ejecutivo
nacional a propuesta de los titulares de cada uno de los organismos que
representan.
Será presidido por el señor presidente de la Unidad de Información Financiera,
quien tendrá voz pero no voto en la adopción de sus decisiones.
El Consejo Asesor sesionará con la presencia de al menos cinco (5) de sus
integrantes y decidirá por mayoría simple de sus miembros presentes.
El Presidente de la Unidad de Información Financiera dictará el reglamento
interno del Consejo Asesor.
(Artículo sustituido por art. 1° de la Ley Nº 26.119 B.O. 27/7/2006).

ARTÍCULO 9º BIS (Introducido por la Ley 26683): El Poder Ejecutivo podrá

remover al Presidente y Vicepresidente de la Unidad de Información Financiera
(UIF) de su cargo cuando incurrieren en mal desempeño de sus funciones o en
grave negligencia, cuando resultaren condenados por la comisión de delitos
dolosos o por inhabilidad física o moral posterior a su designación.

ARTICULO 10. — El Presidente, Vicepresidente y Vocales del Consejo Asesor

tendrán dedicación exclusiva en sus tareas, encontrándose alcanzados por las
incompatibilidades y obligaciones fijadas por ley para los funcionarios públicos,
no pudiendo ejercer durante los dos (2) años posteriores a su desvinculación de
la U.I.F. las actividades que la reglamentación establezca en cada caso.
El Presidente, Vicepresidente y Vocales del Consejo Asesor durarán cuatro (4)
años en sus cargos, pudiendo ser renovadas sus designaciones en forma
indefinida, percibiendo los dos primeros una remuneración equivalente a la de

24
Secretario. Los Vocales del Consejo Asesor percibirán una remuneración
equivalente a la de Subsecretario.
El Presidente, en caso de impedimento o ausencia transitorios, será reemplazado
por el Vicepresidente.
(Artículo sustituido por art. 1° de la Ley Nº 26.119 B.O. 27/7/2006).

ARTICULO 11. — Para ser integrante de la Unidad de Información Financiera se

requerirá:

1.Poseer título universitario de grado, preferentemente en Derecho, o en

disciplinas relacionadas con las Ciencias Económicas o con las Ciencias
Informáticas.
2.Poseer antecedentes técnicos y profesionales en la materia;
3.No ejercer en forma simultánea, ni haber ejercido durante el año precedente a
su designación las actividades que la reglamentación precise en cada caso, ni
tampoco tener interés en ellas.

ARTÍCULO 12 (Modificado por la Ley 26683): La Unidad de Información

Financiera (UIF) contará con el apoyo de oficiales de enlace designados por los
titulares del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, del Ministerio de
Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto, del Ministerio del Interior,
del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, de la Secretaría de Programación
para la Prevención de la Drogadicción y Lucha contra el Narcotráfico de la
Presidencia de la Nación, del Banco Central de la República Argentina, de la
Administración Federal de Ingresos Públicos, de los Registros Públicos de
Comercio o similares de las provincias,de la Comisión Nacional de Valores y de la
Superintendencia de Seguros de la Nación, de la Inspección General de Justicia,
del Instituto Nacional de Asociativismo y Economía Social, de la Superintendencia
de Entidades Financieras y Cambiarias, de los Registros de la Propiedad
Inmueble, de la Dirección Nacional del Registro Nacional de la Propiedad
Automotor o similares en las provincias, del Ministerio de Seguridad de la Nación
y de las fuerzas de seguridad nacionales.

Los oficiales de enlace tendrán como función la consulta y coordinación

institucional entre la Unidad de Información Financiera (UIF) y los organismos a
los que pertenecen.

Deberán ser funcionarios jerarquizados o directores de los organismos que

representan.

El Presidente de la Unidad de Información Financiera (UIF) puede solicitar a los

titulares de otros organismos públicos o privados la designación de oficiales de
enlace cuando lo crea de utilidad para el ejercicio de sus funciones.

25
 Competencia y facultades

ARTICULO 13. — Es competencia de la Unidad de Información Financiera:

1. Recibir, solicitar y archivar las informaciones a que se refiere el artículo 21 de

la presente ley, dichos datos sólo podrán ser utilizados en el marco de una
investigación en curso; (Inciso sustituido por art. 13 de la Ley Nº 26.683 B.O.
21/06/2011)

2. Disponer y dirigir el análisis de los actos, actividades y operaciones que según

lo dispuesto en esta ley puedan configurar actividades de lavado de activos o de
financiación del terrorismo según lo previsto en el artículo 6º de la presente ley
y, en su caso, poner los elementos de convicción obtenidos a disposición del
Ministerio Público, para el ejercicio de las acciones pertinentes; (Inciso sustituido
por art. 5° de la Ley N° 26.268 B.O. 5/7/2007)

3. Colaborar con los órganos judiciales y del MINISTERIO PÚBLICO FISCAL en la

persecución penal de los delitos reprimidos por esta Ley, de acuerdo a las pautas
que se establezcan reglamentariamente. (Inciso sustituido por art. 9° de la Ley N°
27.446 B.O. 18/06/2018)

4. (Inciso derogado por art. 10 de la Ley N° 27.446 B.O. 18/06/2018)

ARTÍCULO 143 (Reformado por la Ley 26683): La Unidad de Información

Financiera (UIF) estará facultada para:
1. Solicitar informes, documentos, antecedentes y todo otro elemento que
estime útil para el cumplimiento de sus funciones, a cualquier organismo
público, nacional, provincial o municipal, y a personas físicas o jurídicas, públicas
o privadas, todos los cuales estarán obligados a proporcionarlos dentro del
término que se les fije, bajo apercibimiento de ley.
En el marco del análisis de un reporte de operación sospechosa los sujetos
contemplados en el artículo 20 no podrán oponer a la Unidad de Información
Financiera (UIF) el secreto bancario, fiscal, bursátil o profesional, ni los
compromisos legales o contractuales de confidencialidad.
2. Recibir declaraciones voluntarias, que en ningún caso podrán ser anónimas.
3. Requerir la colaboración de todos los servicios de información del Estado, los
que están obligados a prestarla en los términos de la normativa procesal vigente.
4. Actuar en cualquier lugar de la República en cumplimiento de las funciones
establecidas por esta ley.
5. Solicitar al Ministerio Público para que éste requiera al juez competente se
resuelva la suspensión, por el plazo que éste determine, de la ejecución de
cualquier operación o acto informado previamente conforme al inciso b) del

3
Art. 14. Ley N.° 26683. (2011). Código Penal. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de
http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/180000-184999/183497/norma.htm

26
artículo 21 o cualquier otro acto vinculado a éstos, antes de su realización,
cuando se investiguen actividades sospechosas y existan indicios serios y graves
de que se trata de lavado de activos provenientes de alguno de los delitos
previstos en el artículo 6º de la presente ley o de financiación del terrorismo. La
apelación de esta medida sólo podrá ser concedida con efecto devolutivo.
6. Solicitar al Ministerio Público para que éste requiera al juez competente el
allanamiento de lugares públicos o privados, la requisa personal y el secuestro de
documentación o elementos útiles para la investigación. Solicitar al Ministerio
Público que arbitre todos los medios legales necesarios para la obtención de
información de cualquier fuente u origen.
7. Disponer la implementación de sistemas de contralor interno para las
personas a que se refiere el artículo 20. A efectos de implementar el sistema de
contralor interno la Unidad de Información Financiera (UIF) establecerá los
procedimientos de supervisión, fiscalización e inspección in situ para el control
del cumplimiento de las obligaciones establecidas en el artículo 21 de la ley y de
las directivas e instrucciones dictadas conforme las facultades del artículo 14
inciso 10.

El sistema de contralor interno dependerá directamente del Presidente de la

Unidad de Información Financiera (UIF), quien dispondrá la sustanciación del
procedimiento, el que deberá ser en forma actuada.

En el caso de sujetos obligados que cuenten con órganos de contralor

específicos, éstos últimos deberán proporcionar a la Unidad de Información
Financiera (UIF) la colaboración en el marco de su competencia.

8. Aplicar las sanciones previstas en el capítulo IV de la presente ley, debiendo

garantizarse el debido proceso.
9. Organizar y administrar archivos y antecedentes relativos a la actividad de la
propia Unidad de Información Financiera (UIF) o datos obtenidos en el ejercicio
de sus funciones para recuperación de información relativa a su misión,
pudiendo celebrar acuerdos y contratos con organismos nacionales,
internacionales y extranjeros para integrarse en redes informativas de tal
carácter, a condición de necesaria y efectiva reciprocidad.
10. Emitir directivas e instrucciones que deberán cumplir e implementar los
sujetos obligados por esta ley, previa consulta con los organismos específicos de
control. Los sujetos obligados en los incisos 6 y 15 del artículo 20 podrán dictar
normas de procedimiento complementarias a las directivas e instrucciones
emitidas por la Unidad de Información Financiera (UIF), no pudiendo ampliar ni
modificar los alcances definidos por dichas directivas e instrucciones.

Obligados a informar

El grupo de sujetos obligados a colaborar con la UIF ha sido incrementado, pues

se mantuvieron los anteriores y se incluyeron los registros de embarcaciones y
aeronaves, despachantes de aduana, el Instituto Nacional de Asociativismo y

27
 Economía Social, el Tribunal de Defensa de la Competencia, los agentes y
corredores inmobiliarios matriculados y las sociedades de corretaje inmobiliario,
las asociaciones mutuales y cooperativas, las personas dedicadas a la
compraventa de automóviles, embarcaciones o aeronaves, las personas
vinculadas a fideicomisos de diversas formas y las personas jurídicas que
organicen y regulen deportes profesionales.

Entonces, puede verse que se cargan sobre una significativa parte del sector
privado estrictas obligaciones de conocer al cliente, documentar las operaciones,
practicar averiguaciones y reportar las que resulten sospechosas, colaborar con
el Estado para prevenirlas y recolectar información para la investigación y el
eventual castigo del lavado, bajo la amenaza de severas sanciones en caso de
incumplimiento.

Como era previsible, existen ya varios proyectos de leyes correctivas destinadas a

abordar el tema de los sujetos obligados, probablemente uno de los más
conflictivos en el futuro, pues una gran cantidad de sujetos han quedado a
expuestos a afrontar tareas y asumir riesgos legales de los que antes estaban
excluidos, y las reformas a la vista tienden en algunos casos a excluir a algunos
de ellos y, en otros, a incorporar a otros4

ARTICULO 17. — La Unidad de Información Financiera recibirá información,

manteniendo en secreto la identidad de los obligados a informar. El secreto
sobre su identidad cesará cuando se formule denuncia ante el Ministerio Público
Fiscal.
Los sujetos de derecho ajenos al sector público y no comprendidos en la
obligación de informar contemplada en el artículo 20 de esta ley podrán formular
denuncias ante la Unidad de Información Financiera.

ARTICULO 18. — El cumplimiento, de buena fe, de la obligación de informar no

generará responsabilidad civil, comercial, laboral, penal, administrativa, ni de
ninguna otra especie.

El Wachovia Bank fue sancionado por lavado de milesde millones de dólares

Después de una investigación de un avión que aterrizó en Ciudad del Carmen, el

10 de abril de 2006, se reveló que elcartel de drogas de Sinaloa compró el avión
con el dinero que se blanquea a través de Wachovia, ahora parte de WellsFargo.

La investigación fue dirigida por agentes del servicio antidrogas americano, el US

Drug and Law EnforcementAdministration y por el Internal Revenue Service. Las
fuerzas mexicanas de la policía también encontraron 5,7 toneladas de cocaína
valorada en 100 millones de dólares.

“Las autoridades descubrieron miles de millones de dólares en transferencias,

cheques de viajero y envíos de dinero a través de transferencias de mexicanos

4
Gil Lavedra, Ricardo ; Sgro, Marcelo A “El nuevo régimen legal de lavado de activos” LA LEY 18/08/2011

28
con cuentas de Wachovia,” señalo un reciente artículo en The Guardian. También
se descubrió que 13 millones de dólares fueron canalizadas a través de cuentas
de un banco corresponsal de Wachovia para compra de aviones para el uso de
tráfico de drogas en México.

Después de estos descubrimientos, Wachovia fue puesto bajo investigación

inmediata por no mantener un programa de lavado de dinero. Esta investigación
llevó a acciones penales contra personeros de Wachovia. Este banco finalmente
pagó a las autoridades federales 110 millones de dólares en confiscaciones y una
multa de 50 millones de dólares por no monitorear flujos de efectivo y también
una sanción porque no se aplicaron las estructuras de control de lavado dinero
adecuadas para una transferencia de 378.4 millones de dólares.

Jeffrey Sloman, el fiscal federal en el caso, señaló “flagrante menosprecio” de

Wachovia por las leyes que en definitiva fue sancionado con sólo una multa a
menos de 2% de la ganancia de 12,3 millones de dólares del Banco.

Antonio Maria Costa, director de la Oficina de las Naciones Unidas contra la

droga y el delito, declaró que había pruebas de que el producto de la droga y el
delito fueron visto como “capital de inversión líquido” que sólo estaban
disponibles para aquellos bancos que estaban en problemas de colapso. También
dijo que los préstamos interbancarios fueron financiados por dinero del
narcotráfico, que había guardado un número de bancos durante la crisis bancaria
de 2008.

Wachovia también está acusado de continuar con sus negocios a pesar de

conocer la naturaleza ilícita de su actividad. Jose Luis Marmolejo, un fiscal para el
caso, dijo que el Banco manejaba todas las transferencias, pero nunca presentó
ninguna como sospechosas.

También ha surgido que Wachovia había ignorado numerosas denuncias

presentadas por el denunciante (whistleblower) Martin Woods, un alto
funcionario de blanqueo de dinero quien se unió al Banco en 2005. Woods había
discutido las preocupaciones derivadas de los vínculos sospechosos de Wachovia
de México cuando estaba a la cabeza de la oficina del banco contra el blanqueo
de dinero y, a continuación, presentó una serie de informes de actividad
sospechosa, o SARS. La respuesta del Banco Wachovia en Miami, que sirvió como
centro de negocios de América Latina, no fue convincente, según a Woods.

Sin embargo, se aumentó la presión y la atención de la Fiscalía de U.S. lo que

llevó el Wachovia, finalmente, a cortar lazos con algunos de las “Casas de
Cambio”, con quien hacia negocios en México. Woods finalmente encontró un
representante del organismo contra las drogas, DEA, quien investigó el caso
condujo a las sanciones impuestas a Wachovia en el 2010.Desde la participación
de Wachovia y otros bancos estadounidenses con carteles de la droga
mexicanos, México ha anunciado un plan para premiar a personas que tengan
sospecha de lavado de dinero y obtengan por sus denuncias hasta una cuarta
parte de los fondos ilícitos o bienes confiscados. Bajo este nuevo plan, las

29
 personas podrán dar información en persona, por teléfono o por correo
electrónico y se determinará el importe de su recompensa por un Comité
Especial. Todas las personas son elegibles, excepto los funcionarios públicos,
policiales y empleados bancarios que sólo podrían duplicar sus esfuerzos para
controlar la actividad sospechosa5.

Artículo 20 modificado por la Ley 266836

Están obligados a informar a la Unidad de Información Financiera (UIF), en los
términos del artículo 21 de la presente ley:

1. Las entidades financieras sujetas al régimen de la ley 21.526 y

modificatorias.
2. Las entidades sujetas al régimen de la ley 18.924 y modificatorias y las
personas físicas o jurídicas autorizadas por el Banco Central de la República
Argentina para operar en la compraventa de divisas bajo forma de dinero o de
cheques extendidos en divisas o mediante el uso de tarjetas de crédito o pago, o
en la transmisión de fondos dentro y fuera del territorio nacional.
3. Las personas físicas o jurídicas que como actividad habitual exploten juegos
de azar.
4. Personas humanas y/o jurídicas registradas ante la Comisión Nacional de
Valores para actuar como intermediarios en mercados autorizados por la citada
comisión y aquellos que actúen en la colocación de Fondos Comunes de
Inversión o de otros productos de inversión colectiva autorizados por dicho
organismo. (Inciso sustituido por art. 200 de la Ley N° 27.440 B.O. 11/5/2018)
5. Personas jurídicas autorizadas por la Comisión Nacional de Valores para
actuar en el marco de sistemas de financiamiento colectivo a través del uso de
portales web u otros medios análogos y demás personas jurídicas registradas en
el citado organismo a cargo de la apertura del legajo e identificación del perfil del
cliente para invertir en el ámbito del mercado de capitales. (Inciso sustituido por
art. 200 de la Ley N° 27.440 B.O. 11/5/2018).
6. Los registros públicos de comercio, los organismos representativos de
fiscalización y control de personas jurídicas, los registros de la propiedad
inmueble, los registros de la propiedad automotor, los registros prendarios, los
registros de embarcaciones de todo tipo y los registros de aeronaves.
7. Las personas físicas o jurídicas dedicadas a la compraventa de obras de arte,
antigüedades u otros bienes suntuarios, inversión filatélica o numismática, o a la
exportación, importación, elaboración o industrialización de joyas o bienes con
metales o piedras preciosas.
8. Las empresas aseguradoras.
9. Las empresas emisoras de cheques de viajero u operadoras de tarjetas de
crédito o de compra.
10. Las empresas dedicadas al transporte de caudales.
11. Las empresas prestatarias o concesionarias de servicios postales que realicen

5
Recuperado de http://impactocna.com/2011/04/10/el-wachovia-bank-fue-sancionado-por-lavado-de-miles-de-millones-de-dolares/
6
Art. 20. Ley N.° 26683. (2011). Código Penal. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de
http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/180000-184999/183497/norma.htm

30
operaciones de giros de divisas o de traslado de distintos tipos de moneda o
billete.
12. Los escribanos públicos.
13. Las entidades comprendidas en el artículo 9º de la ley 22.315.
14. Los despachantes de aduana definidos en el artículo 36 y concordantes del
Código Aduanero (ley 22.415 y modificatorias).
15. Los organismos de la Administración Pública y entidades descentralizadas
y/o autárquicas que ejercen funciones regulatorias, de control, supervisión y/o
superintendencia sobre actividades económicas y/o negocios jurídicos y/o sobre
sujetos de derecho, individuales o colectivos: el Banco Central de la República
Argentina, la Administración Federal de Ingresos Públicos, la Superintendencia
de Seguros de la Nación, la Comisión Nacional de Valores, la Inspección General
de Justicia, el Instituto Nacional de Asociativismo y Economía Social y el Tribunal
Nacional de Defensa de la Competencia;
16. Los productores, asesores de seguros, agentes, intermediarios, peritos y
liquidadores de seguros cuyas actividades estén regidas por las leyes 20.091 y
22.400, sus modificatorias, concordantes y complementarias;
17. Los profesionales matriculados cuyas actividades estén reguladas por los
consejos profesionales de ciencias económicas;
18. Igualmente están obligados al deber de informar todas las personas jurídicas
que reciben donaciones o aportes de terceros;
19. Los agentes o corredores inmobiliarios matriculados y las sociedades de
cualquier tipo que tengan por objeto el corretaje inmobiliario, integradas y/o
administradas exclusivamente por agentes o corredores inmobiliarios
matriculados;
20. Las asociaciones mutuales y cooperativas reguladas por las leyes 20.321 y
20.337 respectivamente;
21. Las personas físicas o jurídicas cuya actividad habitual sea la compraventa de
automóviles, camiones, motos, ómnibus y microómnibus, tractores, maquinaria
agrícola y vial, naves, yates y similares, aeronaves y aerodinos.
22. Las personas físicas o jurídicas que actúen como fiduciarios, en cualquier
tipo de fideicomiso y las personas físicas o jurídicas titulares de o vinculadas,
directa o indirectamente, con cuentas de fideicomisos, fiduciantes y fiduciarios
en virtud de contratos de fideicomiso.
23. Las personas jurídicas que cumplen funciones de organización y regulación
de los deportes profesionales.

Contenido de la obligación de informar. Oficiales de enlace y

oficiales de cumplimiento

La reforma incorpora a la ley 25.246 un artículo 20 bis, referido a los principales

deberes de los sujetos enunciados anteriormente. Entre ellos conviene destacar
el de poner en conocimiento de la UIF las conductas de sus clientes o personas
de las que "pudiera inferirse la existencia de una situación atípica que fuera
susceptible de configurar un hecho u operación sospechosa de lavado de activos
o financiación de terrorismo". El procedimiento y la oportunidad de ese reporte

31
queda sujeto a la determinación por normas que la UIF dicte, conforme exige el
citado artículo 20 bis de la ley.

Cuando los sujetos obligados sean personas jurídicas, sus órganos de

administración deben designar un oficial encargado del cumplimiento de las
presentaciones que deban efectuarse según la ley y de las directivas e
instrucciones emitidas por la UIF, sin que por ello deje de existir responsabilidad
solidaria e ilimitada de todos los integrantes del órgano de administración
respecto de los eventuales incumplimientos de los deberes de informar. Si se
trata de sociedades irregulares, la obligación de informar recaerá sobre
cualquiera de los socios. Por supuesto que esta obligación depende también de
lo que establezca la reglamentación, según aclara el citado artículo 20 bis de la
ley. También los organismos públicos obligados deben designar oficiales de
cumplimiento a tal efecto, pero los responsables del deber de informar son sólo
sus titulares.

La ley incluye ahora expresamente en el art. 21 bis una definición de "cliente"

similar a la que antes estaba delimitada reglamentariamente y prescribe, con
gran detalle, la información mínima que debe serles requerida para identificarlos
correctamente, tanto si se tratara de personas físicas como si fueran personas
jurídicas, además de la obligación de requerirles declaraciones juradas acerca del
origen y la licitud de sus fondos o la documentación que acredite tales extremos,
de acuerdo a las directivas que fije la UIF.

Si los sujetos obligados "dudan" acerca de que quien se presenta ante ellos como
"cliente" estuviera actuando para otro y no para sí mismo, se mantiene la
obligación de adoptar medidas razonables para establecer la verdadera
identidad de la persona por cuenta de la cual estaría aquél obrando, debiendo
prestarse especial atención a la utilización de personas jurídicas como meras
"pantallas" de personas físicas (incluso, para el caso de las personas jurídicas que
se presentan como clientes, prescribe la ley que los sujetos obligados deben
contar con procedimientos adecuados para conocer su estructura, determinar el
origen de sus fondos y determinar a sus propietarios, beneficiarios y a quienes
ejercen el "control real" de la misma). También les exige la ley adoptar medidas
adecuadas cuando el cliente no ha estado físicamente presente para su
identificación, así como la adopción de especiales cuidados en las operaciones de
personas políticamente expuestas.

La ley prescribe que la información recabada deberá conservarse en los plazos

que la UIF establezca.

El plazo máximo para reportar las operaciones sospechosas se estipuló

legalmente en ciento cincuenta días corridos desde su realización, pero se limitó
a cuarenta y ocho horas si se tratara de un supuesto de presunta financiación de
terrorismo. Es decir, la UIF no podrá fijar plazos más extensos pero si más breves.

Parecería que en el futuro, además de atenuarse alguna de las obligaciones o, al

menos, las consecuencias para incumplimientos menores, será probablemente

32
necesario establecer alguna clase de "indemnidad" para el caso de la reparación
de los eventuales daños que pudieran ser causados por los reportes de
operaciones sospechosas. No parece lógico imponer al sector privado
obligaciones de denunciar por meras inferencias o sospechas, bajo amenaza de
sanciones, sin cubrirlo, por eso mismo, del riesgo de reclamaciones de los que
hubieran sido injustamente afectados por las denuncias.

En todo caso, los "sujetos obligados", según el caso, sin duda podrán cuestionar
los deberes que se les imponen o su extensión, o la amenaza de ser sancionados
en caso de incumplimiento, cuando la observancia de las normas sancionadas o
que se sancionaren pudiera entrar en pugna con garantías constitucionales
fundamentales, como el derecho de trabajar, el de defensa en juicio u otras
frente a las cuales un deber meramente legal no podría prevalecer; asimismo, el
conflicto de alguno de los deberes impuestos por el régimen de lavado con otros
cuya observancia impusiera el orden jurídico al sujeto obligado, podría ser
resuelto conforme a los principios generales sobre "colisión de deberes" o los
"estados de necesidad", estudiados por la dogmática penal, sobre los que se
podrían fundar serias defensas ante las pretensiones estatales desmedidas o
para repeler la imposición o impugnar sanciones abusivas.

Igualmente importante como defensa podría ser la alegación de la imposibilidad

fáctica de realizar la conducta mandada, pues la efectiva posibilidad de realizar el
hecho mandado es una condición de legitimidad de la sanción de toda omisión,
(8) tanto en el derecho penal como en el administrativo sancionador.

La prohibición de usar las informaciones recibidas por la UIF para otro objeto que
una "investigación en curso" es un límite importante (art. 13); igualmente
importante, para prevenir abusos, es la prohibición de que aquélla reciba
"declaraciones anónimas" del art. 14.

ARTICULO 20 BIS (Incorporado por la Ley 26683)

El deber de informar es la obligación legal que tienen los sujetos enumerados en

el artículo 20, en su ámbito de actuación, de poner a disposición de la Unidad de
Información Financiera (UIF) la documentación recabada de sus clientes en
cumplimiento de lo establecido en el artículo 21 inciso a) y de llevar a
conocimiento de la Unidad de Información Financiera (UIF), las conductas o
actividades de las personas físicas o jurídicas, a través de las cuales pudiere
inferirse la existencia de una situación atípica que fuera susceptible de configurar
un hecho u operación sospechosa, de lavado de activos o financiación de
terrorismo.

El conocimiento de cualquier hecho u operación sospechosa, impondrá a tales

sujetos la obligatoriedad del ejercicio de la actividad descripta precedentemente.
La Unidad de Información Financiera (UIF) determinará el procedimiento y la
oportunidad a partir de la cual los obligados cumplirán ante ella el deber de
informar que establece el artículo 20.

33
En el supuesto de que el sujeto obligado se trate de una persona jurídica
regularmente constituida, deberá designarse un oficial de cumplimiento por el
órgano de administración, en los supuestos que lo establezca la reglamentación.
Su función será formalizar las presentaciones que deban efectuarse en el marco
de las obligaciones establecidas por la ley y las directivas e instrucciones emitidas
en consecuencia. No obstante ello, la responsabilidad del deber de informar
conforme el artículo 21 es solidaria e ilimitada para la totalidad de los
integrantes del órgano de administración.

En el supuesto de que el sujeto obligado se trate de una sociedad irregular, la

obligación de informar recaerá en cualquiera de los socios de la misma.
Para el caso de que el sujeto obligado se trate de un organismo público de los
enumerados en los incisos 6 y 15 del artículo 20, deberá designarse un oficial de
cumplimiento a los efectos de formalizar las presentaciones que deban
efectuarse en el marco de las obligaciones establecidas por la ley y las directivas
e instrucciones emitidas en consecuencia. No obstante ello la responsabilidad del
deber de informar conforme el artículo 21 corresponde exclusivamente al titular
del organismo.

ARTICULO 21. — Las personas señaladas en el artículo precedente quedarán

sometidas a las siguientes obligaciones:

a. Recabar de sus clientes, requirentes o aportantes, documentos que prueben

fehacientemente su identidad, personería jurídica, domicilio y demás datos que
en cada caso se estipule, para realizar cualquier tipo de actividad de las que
tienen por objeto. Sin embargo, podrá obviarse esta obligación cuando los
importes sean inferiores al mínimo que establezca la circular respectiva. Cuando
los clientes, requirentes o aportantes actúen en representación de terceros, se
deberán tomar los recaudos necesarios a efectos de que se identifique la
identidad de la persona por quienes actúen.

Toda información deberá archivarse por el término y según las formas que la
Unidad de Información Financiera establezca;

b. Informar cualquier hecho u operación sospechosa independientemente del

monto de la misma. A los efectos de la presente ley se consideran operaciones
sospechosas aquellas transacciones que de acuerdo con los usos y costumbres
de la actividad que se trate, como así también de la experiencia e idoneidad de
las personas obligadas a informar, resulten inusuales, sin justificación económica
o jurídica o de complejidad inusitada o injustificada, sean realizadas en forma
aislada o reiterada.

La Unidad de Información Financiera establecerá, a través de pautas objetivas,

34
las modalidades, oportunidades y límites del cumplimiento de esta obligación
para cada categoría de obligado y tipo de actividad;
c. Abstenerse de revelar al cliente o a terceros las actuaciones que se estén
realizando en cumplimiento de la presente ley.

Con la finalidad de prevenir el lavado de activos y el financiamiento del

terrorismo, los sujetos obligados a los que refieren los incisos 1, 2, 4, 5, 8, 9, 10,
11, 13, 16, 20 y 22 del artículo 20, sea que integren o no el mismo grupo
económico y aun cuando se trate de entidades en el exterior, siempre que medie
el consentimiento del titular de los datos previsto en el punto 1 del artículo 5° de
la ley 25.326 y sus normas modificatorias, podrán compartir legajos de sus
clientes que contengan información relacionada con la identificación del mismo,
el origen y la licitud de los fondos. (Inciso sustituido por art. 12 de la Ley N°
27.446 B.O. 18/06/2018)

ARTICULO 21 bis. — Son considerados clientes, a los fines del inciso a) del
artículo 21 de la presente ley, todas aquellas personas humanas, jurídicas,
patrimonios de afectación, u otras estructuras jurídicas, y quienes actúen por
cuenta y orden de éstas; con los cuales se establezca, de manera ocasional o
permanente, una relación contractual de carácter financiero, económico o
comercial.

1. Respecto de sus clientes, los sujetos obligados deberán cumplimentar las

siguientes obligaciones:

a) Identificarlos mediante la información, y en su caso la documentación, que se

requiera conforme las normas que dicte la Unidad de Información Financiera y
que se pueda obtener de ellos o de fuentes confiables e independientes, que
permitan con razonable certeza acreditar la veracidad de su contenido.

La tarea comprende la individualización del cliente, el propósito, carácter o

naturaleza del vínculo establecido con el sujeto obligado, el riesgo de lavado de
activos y/o financiación del terrorismo asociado a éstos y su operatoria.

En todos los casos, deberán adoptar medidas razonables desde un enfoque

basado en riesgo para identificar a los propietarios, beneficiarios finales y
aquellos que ejercen el control real de la persona jurídica, patrimonio de
afectación o estructura jurídica, junto con su estructura de titularidad y control.

Cuando existan dudas sobre si los clientes actúan por cuenta propia, o exista la
certeza de que no actúan por cuenta propia, deberán adoptar medidas
adicionales razonables y proporcionadas, mediante un enfoque basado en riesgo,
a fin de obtener información sobre la verdadera identidad de la persona por
cuenta de la cual actúan los clientes.

A tales fines, deberán prestar especial atención, a efectos de evitar que las
personas humanas utilicen estructuras jurídicas, como empresas pantalla o

35
patrimonios de afectación, para realizar sus operaciones.

En razón de ello, deberán realizar esfuerzos razonables para identificar al

beneficiario final. Cuando ello no resulte posible, deberán identificar a quienes
integran los órganos de administración y control de la persona jurídica; o en su
defecto a aquellas personas humanas que posean facultades de administración
y/o disposición, o que ejerzan el control de la persona, estructura jurídica o
patrimonio de afectación, aun cuando éste fuera indirecto.

Asimismo, deberán adoptar medidas específicas a efectos de disminuir el riesgo

del lavado de activos y la financiación del terrorismo, cuando se contrate un
servicio y/o producto con clientes que no han estado físicamente presentes para
su identificación; debiendo completar las medidas de verificación en tiempo
razonablemente práctico, siempre que los riesgos de lavado de activos y/o
financiación del terrorismo se administren con eficacia y resulten esenciales a
efectos de no interrumpir el curso normal de la actividad.

En todos los casos, deberá determinarse el riesgo del cliente y de la operatoria,

implementar medidas idóneas para su mitigación, y establecer reglas de
monitoreo y control continuo que resulten proporcionales a éstos; teniendo en
consideración un enfoque basado en riesgo.

Cuando se tratare de personas expuestas políticamente, deberán adoptarse

medidas de debida diligencia intensificadas tendientes a establecer alertas, que
permitan tomar medidas oportunas a efectos de detectar posibles desvíos en el
perfil del cliente, a fin de mitigar el riesgo de lavado de activos y/o financiación
del terrorismo vinculado al riesgo inherente a éste y/o a su operatoria;

b)Determinar el origen y licitud de los fondos;

c) Conservar la información recabada respecto de sus clientes, en forma física o

digital, por un plazo mínimo de cinco (5) años; debiendo permitir ésta reconstruir
las transacciones realizadas, nacionales o internacionales; y encontrarse a
disposición de la Unidad de Información Financiera y/o de las autoridades
competentes cuando éstas lo requieran;

d) Reportar “hechos” u “operaciones sospechosas” de lavado de activos, ante la

Unidad de Información Financiera, en un plazo máximo de quince (15) días
corridos, contados a partir de la fecha en que el sujeto obligado concluya que la
operación reviste tal carácter. La fecha de reporte no podrá superar los ciento
cincuenta (150) días corridos contados desde la fecha de la operación
sospechosa realizada o tentada;

e) Reportar “hechos” u “operaciones sospechosas” de financiación de

terrorismo, ante la Unidad de Información Financiera, en un plazo máximo de
cuarenta y ocho (48) horas, a partir de la operación realizada o tentada,

36
habilitándose días y horas inhábiles al efecto.

2.Asimismo, los sujetos obligados deberán:

a)Registrarse ante la Unidad de Información Financiera;

b) Documentar los procedimientos de prevención de lavado de activos y

financiación del terrorismo, estableciendo manuales internos que reflejen las
tareas a desarrollar, asignando las responsabilidades funcionales que
correspondan, en atención a la estructura del sujeto obligado, y teniendo en
cuenta un enfoque basado en riesgo;

c) Designar oficiales de cumplimiento, que serán responsables ante la Unidad de

Información Financiera del cumplimiento de las obligaciones establecidas por la
presente norma y por las reglamentaciones que dicte esa unidad. Las personas
designadas deberán integrar el órgano de administración de la entidad.

En el caso que el sujeto obligado fuere una persona humana, será considerado
éste con tal carácter.

Las obligaciones establecidas en el presente artículo serán objeto de

reglamentación.

(Artículo sustituido por art. 13 de la Ley N° 27.446 B.O. 18/06/2018)

ARTICULO 22. — Los funcionarios y empleados de la Unidad de Información

Financiera están obligados a guardar secreto de las informaciones recibidas en
razón de su cargo, al igual que de las tareas de inteligencia desarrolladas en su
consecuencia. El mismo deber de guardar secreto rige para las personas y
entidades obligadas por esta ley a suministrar datos a la Unidad de Información
Financiera.

El funcionario o empleado de la Unidad de Información Financiera, así como

también las personas que por sí o por otro revelen las informaciones secretas
fuera del ámbito de la Unidad de Información Financiera, serán reprimidos con
prisión de seis meses a tres años.

37
Referencias
Buompadre, J. E. (2009). Tratado de derecho penal. Parte especial (Tomo 3).
Buenos Aires, AR: Astrea.

Ley N.° 26683. (2011). Código Penal. Honorable Congreso de la Nación

Argentina. Recuperado de
http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/180000-
184999/183497/norma.htm

Pinto, R. y Chevallier, O. (s.f). El delito de lavado de activos como delito

autónomo. Publicado por CICAD (Comisión Interamericana para el Control del
Abuso de Drogas), OEA. https://bit.ly/2QcXEkf

Plee, R. O. (s.f). El lavado de dinero, un fenómeno transnacional. Recuperado

de http://www.consejosalta.org.ar/wp-content/uploads/EL-LAVADO-DE-
DINERO-PLEE-Cornejo-Costa.pdf

38
 Delitos
financieros

Derecho Penal
III (Derecho
Penal Económico)

1
 Ley 26733: delitos financieros
La reforma estatuida por la Ley 26733 a fines del año 2011 ha incorporado un
nuevo grupo de figuras denominadas delitos financieros al reciente nuevo
Título XIII del Código Penal (CP) creado por la Ley 26683.

Esto implica una profundización de la política represiva enderezada a la

persecución de las conductas que afectan el orden económico y financiero del
país.

Estos delitos “contra el orden económico y financiero”, implican un conjunto

de infracciones que se agrupan en torno a un bien jurídico de carácter
supraindividual o colectivo, con características propias y diferentes a los
tradicionales delitos patrimoniales agrupados en el Título VI del código penal.

En éstos -cuyo origen puede situarse en el marco de una concepción de un

Estado liberal y democrático- se pone el acento en la persona individualmente
considerada (bienes jurídicos individuales), mientras que los delitos
económicos o contra el orden económico –que son la consecuencia de un
Estado intervencionista y social y democrático de Derecho-, ponen el énfasis
en los procesos económicos (bienes jurídico colectivos).

Los delitos que se agrupan en este Título XIII –que son infracciones de
naturaleza económica, de tipo macrosocial y, por lo general, de carácter
pluriofensivo- afectan al sistema crediticio en su conjunto (la regulación
económica del mercado) y ponen en peligro, consecuentemente, el normal
funcionamiento del orden económico, esto es, la regulación jurídica de la
producción, distribución y consumo, de bienes y servicios. (Buompadre, 2012,
https://bit.ly/2v9KnMw).

En cuanto a las motivaciones de política criminal y los lineamientos generales

del contenido de la reforma propiciada por la Ley 26733, recurrimos al
mensaje del Poder Ejecutivo Nacional en ocasión de elevar el proyecto de ley
al Congreso1:

“Tengo el agrado de dirigirme a vuestra honorabilidad con el objeto de

someter a su consideración un proyecto de ley, por el cual se propicia la
reforma del Código Penal de la Nación con el fin de incorporar al título XIII del
código vigente, las principales conductas punibles que, juntamente con el

1
Mensaje de elevación del Poder Ejecutivo Nacional al Honorable Congreso de la Nación de fecha 13-10-11 (Orden del día Nº 8,
Sesiones Extraordinarias Nº 11)

2
lavado de dinero, afectan el orden económico y financiero.

El antecedente inmediato de esta iniciativa es la sanción de la ley 26.683, que

significó para nuestro país un avance importantísimo al introducir –por
primera vez en nuestro Código Penal– un título destinado específicamente a
reprimir los delitos realizados contra el orden económico y financiero.

Por medio de esta ley, el Honorable Congreso de la Nación legisló la figura

penal del lavado de activos de forma autónoma, previendo también la
posibilidad de extender la sanción por este delito al autor del delito
precedente. Incorporó la responsabilidad penal de las personas jurídicas e
instrumentó legalmente la figura del decomiso civil.

Con estas reformas legales, nuestro país adaptó su legislación penal a los
estándares y recomendaciones más avanzados en esta materia, cumpliendo
las observaciones efectuadas por el Grupo de Acción Financiera Internacional
en las rondas de evaluación realizadas en nuestro país desde el año 2003 en
adelante.

Reconociendo estos antecedentes, el presente proyecto de ley avanza en la

tipificación de los delitos de uso de información privilegiada y manipulación
de valores negociables, conductas penales que también forman parte del
núcleo de estándares y recomendaciones penales que se promueven
internacionalmente desde el seno del Grupo de Acción Financiera
Internacional y que han sido sugeridas por este organismo en sus diferentes
rondas de evaluación.

Pero, asimismo, la presente iniciativa es también reflejo del proceso de

transformación y cambio que vive nuestro país desde el año 2003 en
adelante, proceso que, en este aspecto, se ha caracterizado por una fuerte
recuperación del rol del Estado en la economía, tanto en su dimensión de
diseño, formulación y ejecución de políticas económicas, como en relación
con el mejoramiento de las capacidades de regulación y supervisión de sus
organismos de control.

La aguda crisis financiera que atraviesan las economías en todo el mundo

iniciada en el año 2007, y cuyas consecuencias sobre el bienestar económico
aún persisten, ha mostrado cómo la creciente interconexión y financiarización
de las economías a nivel global produce fuertes desequilibrios económicos
con potencialidades desestabilizadoras que imponen nuevos desafíos en
materia regulatoria y de supervisión.

El presente proyecto de ley, entonces, tiene también por finalidad crear

nuevas herramientas que permitan fortalecer al Estado nacional en su misión
de proteger la estabilidad económica obtenida en un contexto de crisis.

3
Con estas orientaciones, se incorporan otras figuras penales que procuran
proteger el orden económico y financiero de nuestro país.

La tipificación penal del delito de abuso de información privilegiada reprime

penalmente el uso y suministro de cualquier tipo de información o datos
sensibles, que por sus características pueda alterar la negociación, cotización,
compra, venta y liquidación de valores negociables.

En materia de autoría y participación, la propuesta incluye a los directores,

miembros del órgano de fiscalización, accionistas, representantes de la
sociedad y a todo aquel que preste funciones o desempeñe una tarea laboral
o profesional dentro de la sociedad emisora. Con ello, el círculo de autores no
sólo incluye a quienes tienen contacto directo con la información, sino
también comprende a otras personas que accedan a la información por la
circunstancia de ocupar un lugar dentro de la estructura societaria en la que
prestan servicios o tareas.

Las penas previstas van de dos a cuatro años de prisión, multa equivalente al
monto de la operación e inhabilitación especial de hasta cinco años; pudiendo
ser agravadas cuando el autor realice el delito con habitualidad o, en aquellos
casos que obtenga un beneficio o evite un perjuicio económico, situación que
podría generarse cuando el autor utilice información para liquidar valores
negociables frente a bajas en su cotización.

Si quien utiliza o suministra información reviste ciertas características que

exijan de él un deber especial de lealtad, diligencia o contralor, la pena se
elevará hasta ocho años de prisión e inhabilitación especial por igual cantidad
de tiempo. En estos casos, se incluye a los miembros del directorio, del órgano
de fiscalización, o funcionario o empleado de entidad autorregulada o de
sociedades calificadoras de riesgo. Se incluye también, dado su especial
condición, a quien cometa el delito en ocasión de ejercer una función pública
o profesión de la que se requiere habilitación o matrícula.

De este modo, la incorporación del delito de abuso de información

privilegiada protege la transparencia del mercado de valores y garantiza la
igualdad entre los inversores, fuentes esenciales que alimentan la confianza
sobre la que se realizan todas las operaciones bursátiles.

La tipificación penal del delito de manipulación de valores negociables

reprime penalmente toda conducta que implique alterar o mantener en un
determinado precio un valor negociable u otro instrumento financiero,
mediante la utilización de diferentes ardides como la difusión, como noticias
falsas, concertación entre tenedores de la especie, con el fin de producir la
apariencia de mayor liquidez o de negociarla a un precio determinado.

4
También reprime la conducta consistente en ofrecer valores negociables
mediante maquinaciones fraudulentas.

La escala prevista se agravará de dos a seis años cuando el delito sea

cometido por representante, administrador o fiscalizador de una sociedad que
tenga obligación de establecer un órgano de fiscalización privada, e informe a
accionistas o socios ocultando, falseando hechos o consignando datos falsos
en documentos contables, con el fin de tergiversar la situación económica de
la empresa.

Si bien el tipo penal de manipulación de valores negociables presenta ciertas

similitudes con el tratamiento que el actual Código Penal brinda a los fraudes
contra la industria y el comercio (capítulo V, título XII), su incorporación se
justifica ante la necesidad político- criminal de atender a las especiales
características que conductas disvaliosas como el agio y/o la concertación
adoptan en el mercado de valores.

Asimismo, dado que en este último ámbito el comportamiento delictivo

supera la esfera de los delitos contra la fe pública reprimidos en el título XII
del Código Penal, resulta necesario situar estos comportamientos delictivos
en relación con el bien jurídico protegido.

La propuesta de ley también incluye figuras penales relacionadas a la

protección del sistema financiero, atendiendo la vasta experiencia histórica de
abusos y manejos irresponsables de ahorros públicos confiada a bancos y
entidades financieras. El delito de administración fraudulenta en perjuicio del
patrimonio público no siempre reúne todos los supuestos delictivos que
pueden ocurrir en el curso de actividades de intermediación financiera.

Dada su importancia, se incluyen dos figuras penales; la primera, destinada a

reprimir aquellos casos de intermediación financiera realizada por fuera del
alcance regulatorio y supervisor de la autoridad de control; mientras que la
segunda, a fin de reprimir los procesos de captación de fondos del público a
través de mecanismos fraudulentos.

El delito de captación clandestina de ahorros públicos reprime así, con penas

de prisión de dos a ocho años, multa e inhabilitación especial, a quien realice
operaciones de intermediación financiera sin contar con una autorización
emitida previamente por la autoridad de supervisión competente. El rango de
autores abarca a quienes hayan actuado por cuenta propia o ajena, y de modo
directo o indirecto.

5
El delito también reprime aquellos supuestos de intermediación realizados en
el mercado de valores, sancionando con igual pena a todo el que capte
ahorros del público para la adquisición de valores negociables, sin contar con
autorización para hacerlo. En este último caso, el mínimo de la pena se
agravará si para la captación se hubieren utilizado medios o procedimientos
de difusión con alcance masivo.

En el caso de la tipificación del delito de captación fraudulenta de ahorros

públicos, se incluyen aquellas acciones que impliquen documentar una
operación de crédito –activa o pasiva– o de negociación de valores
negociables, insertando datos falsos o mencionando hechos inexistentes con
el propósito de obtener un beneficio o causar un perjuicio. En estos casos, se
impone pena de dos a seis años de prisión, multa e inhabilitación.

La propuesta de ley también introduce la figura de cohecho financiero bajo

modalidad de cohecho pasivo delimitada según las características propias de
actuación de los agentes en el mercado financiero. Se reprime, entonces, a
quien recibiere dinero o cualquier otra ventaja económica indebida o
aceptare una promesa directa o indirecta, a fin de facilitar, permitir, ordenar o
aconsejar la realización de operaciones crediticias o cualquier otra operación
financiera o de inversión en entidades autorreguladas, o que dichas
operaciones se lleven a cabo en condiciones más favorables. Las penas
previstas son de dos a seis años de prisión e inhabilitación por igual período
de tiempo. Con ello se busca limitar los estímulos ilegales asociados al
desarrollo de operaciones en los mercados con fines meramente
especulativos.

Por último, el proyecto de ley regula la responsabilidad penal de las personas

jurídicas, mediante una cláusula de remisión a las reglas generales prevista en
el artículo 304 del Código Penal, ubicado bajo el mismo título que los delitos
introducidos por esta ley.

Asimismo, se incluyen dos reglas adicionales. La primera, relativa a las

personas jurídicas que realizan oferta pública de valores negociables, dispone
que la imposición de la sanción penal deberá cuidar de no perjudicar a los
accionistas a los que no quepa atribuir responsabilidad por el hecho delictivo.
La segunda, estableciendo que la sanción penal no puede aplicarse en
detrimento de los derechos y privilegios de los acreedores por causa o título
anterior al hecho delictivo. A ese fin deberá escucharse al síndico del
concurso.

Por los motivos expuestos se solicita la aprobación del presente proyecto

puesto a consideración, resaltando una vez más respecto de la importancia
que la tipificación de delitos contra el orden económico y financiero tiene
para asegurar el adecuado funcionamiento del sistema financiero y bursátil,

6
respetando la transparencia e igualdad entre los inversores y promoviendo la
mayor protección de la economía nacional y los ahorros públicos de todos los
argentinos.” (Pensamiento Penal, s.f., https://bit.ly/2VK57sU)

Evidentemente, y como lo señala Buompadre (2012), la nueva legislación es la

consecuencia de la presión impuesta por el Grupo de Acción Financiera
Internacional (GAFI) hacia nuestro país para que adopte políticas activas en la
lucha contra el lavado de dinero y la financiación del terrorismo, y evitar, de
ese modo, que el organismo internacional pudiera aplicar sanciones de
distinta naturaleza. Otras cuestiones de diverso signo, particularmente en el
ámbito de la política económica implementada por el gobierno, dieron origen
a estas otras leyes (tal vez no esperadas) que se caracterizan,
fundamentalmente, por ser leyes de carácter económico.

Abuso de información privilegiada

En cuanto al bien jurídico protegido por esta figura, resulta claro que consiste
en la transparencia del mercado de valores como presupuesto para que exista
una igualdad de condiciones para los inversores.

Concepto de información privilegiada

El uso abusivo de la información o privilegiada implica una conducta que

afecta el derecho de los inversionistas en el mercado de valores a que se les
garantice la igualdad de condiciones y oportunidades frente a quienes tienen
acceso a cierta información reservada o privilegiada y que la utilizan en
detrimento de aquellos que no poseen tal información, conducta que altera o
pone en serio riesgo el buen funcionamiento y la transparencia del mercado
de capitales.

Para que un mercado de capitales sea seguro, y por lo tanto confiable (que
evite la fuga de inversores hacia otros mercados), debe tratarse de un
mercado en el que todos (los de adentro, que poseen la información, y los de
afuera, que no la poseen), desarrollen sus actividades en un marco de
igualdad de participación y oportunidades

Figura básica

Artículo 307: Será reprimido con prisión de uno (1) a cuatro (4) años, multa
equivalente al monto de la operación, e inhabilitación especial de hasta cinco
(5) años, el director, miembro de órgano de fiscalización, accionista,
representante de accionista y todo el que por su trabajo, profesión o función
dentro de una sociedad emisora, por sí o por persona interpuesta,
suministrare o utilizare información privilegiada a la que hubiera tenido
acceso en ocasión de su actividad, para la negociación, cotización, compra,

7
venta o liquidación de valores negociables. (Ley 26.733,
https://bit.ly/2IVz3wn)

La figura básica, efectivamente no puede ser interpretada sin recurrir al

artículo 77 del CP, también reformado por la Ley 26733, mediante el cual se
incluyó una definición auténtica de lo que se considera información
privilegiada.

Así, el nuevo texto expresa,

Para la inteligencia del texto de este código se tendrán presente las siguientes
reglas:

Los plazos a que este código se refiere serán contados con arreglo a las
disposiciones del Código Civil. Sin embargo, la liberación de los condenados a
penas privativas de libertad se efectuará al mediodía del día correspondiente.

La doctrina se ha mostrado crítica en relación con este concepto incluido en

nuestro código de fondo. Así, Viola (2012) afirma que: “el concepto de
información privilegiada deja mucho que desear. En efecto, la ‘significativa
influencia’ es una cualidad abierta, cargada de vaguedad y de contornos
indefinidos; siendo por lo tanto, susceptible de objetarse constitucionalmente
a tenor de los conceptos mencionados ‘ut supra’.

La regulación aquí examinada tiene como antecedente inmediato el Decreto

677/2001, que instrumentó un régimen de transparencia de la oferta pública
(en adelante, RTOP), que nació ante la necesidad de establecer un régimen
jurídico que tutele al “consumidor financiero” (art. 42 CN y Ley 24240).

El RTOP, entre otras regulaciones, tutela la reserva que deben guardar

quienes acceden a información privilegiada.

La definición de información privilegiada es similar a la incluida en la reforma,

aunque más precisa a nuestro entender: "toda información concreta que se
refiera a uno o varios valores, o a uno o varios emisores de valores, que no se
haya hecho pública y que, de hacerse o haberse hecho pública, podría influir o
hubiera influido de manera sustancial sobe las condiciones o precio de
colocación o el curso de negociación de tales valores" (art. 1 in fine, Anexo I
del Decreto 677/2001, https://bit.ly/2VAN2Od)

8
Tipo objetivo

Sujetos activos: El abuso de esta clase de información configura un delito

especial propio en el que sólo pueden ser sujetos activos el director, el
miembro del órgano de fiscalización, el accionista, el representante del
accionista y todo el que por su trabajo, profesión o función dentro de una
sociedad emisora suministra o utiliza la información privilegiada.

Son los llamados “iniciados primarios”, es decir, quienes por su posición,

relación con la sociedad, o el ejercicio de su actividad profesional o función,
tienen acceso a información privilegiada “desde adentro” (ejecutivos,
asesores financieros, abogados, etc.).

Quedan fuera de la tipicidad los “iniciados secundarios”, esto es, quienes

adquieren dicha información por comunicación, directa o indirecta, de los
iniciados primarios por ej. el empleado de limpieza que escucha una
conversación por medio de la cual obtiene la información y la utiliza en su
propio provecho o el de un tercero.

La excepción estaría dada en aquellos casos en los que el que utiliza la

información, haya accedido a ella mediante la comunicación directa de quien
la conoció de primera mano con motivo o en ocasión de sus funciones o
actividad profesional o empresarial, en cuyo caso quedaría comprendido en la
figura de la “persona interpuesta”, hombre de paja, testaferro o fiduciario
(quien es la persona que da la cara o figura en los papeles). En estos
supuestos, el extraneus puede ser castigado a título de partícipe.

A diferencia de lo que puede suceder con otros ordenamientos, por ej. el

español, en donde el delito consiste en usar o suministrar información
privilegiada, obteniendo para sí o para un tercero un beneficio económico -lo
cual implicaría a que quedase fuera del alcance de la tipicidad la conducta del
tercero que utiliza la información suministrada por el agente, con una
finalidad económica para sí mismo o para otro, pero no para el sujeto que
suministró la información-, entre nosotros dicha situación quedaría
comprendida en el tipo penal por cuanto el artículo 307 no habla de “fin
económico para sí mismo o para un tercero” sino que utiliza el giro “para la
negociación, cotización, compra, venta o liquidación de valores negociables”,
aunque ello importe el logro de un beneficio económico como resultado
adicional.

De lo expuesto se puede inferir que, lo que adquiere relevancia típica en el

ámbito de los sujetos no es el elemento cualificante en sí mismo (por ej.
director, accionista, profesional, etc.) sino la relación (vínculo relacional) entre
el sujeto y la empresa, que es la que permite acceder a una cierta información

9
(reservada o confidencial) que, de otro modo, no hubiera sido posible llegar a
ella. De aquí que no cometería el delito aquél que, careciendo del elemento
cualificante de autoría, toma conocimiento de la información y se vale de ella
para obtener algún beneficio en el mercado de valores

Acción Típica: La acción consiste en suministrar (comunicar, entregar,

proveer, proporcionar, prestar, etc.) o utilizar (hacer uso, valerse de, etc.)
información privilegiada, a la que se tuvo acceso en ocasión de la actividad,
posición, cargo o función ocupada en una sociedad emisora. Es el delito del
insider trading.

En rigor, el delito no consiste en el hecho mismo de suministrar o utilizar

cierta información que un círculo específico de personas debe mantener en
reserva (el delito no consiste en mantener reservada una determinada
información), sino –aún cuando el texto no lo diga en forma expresa- en
“aprovecharse” de tal información “para” obtener ventajas en el mercado de
valores, en el marco de una negociación, cotización, compra, venta o
liquidación de valores negociables.

Vale decir, que la conducta típica podría ser reconducida a un uso abusivo o
aprovechamiento de la información conocida o capturada debido a una
especial relación del agente con la entidad, para obtener determinados
beneficios en el mercado de capitales.

Esta interpretación de la conducta típica que ensayamos, es una consecuencia

de la propia normativa extrapenal (Decreto 677/2001), cuyo art. 33 –
referente a las conductas contrarias a la transparencia en el ámbito de la
oferta pública- dispone la prohibición de utilizar información privilegiada en
beneficio propio o de terceros, estableciendo –a su vez- que las personas
mencionadas en el artículo 7° del Decreto 1 no podrán valerse de la
información reservada allí referida a fin de obtener, para sí o para otros,
ventajas de cualquier tipo, deriven ellas de la compra o venta de valores
negociables o de cualquier otra operación relacionada con el régimen de la
oferta pública (Buompadre, 2012, https://bit.ly/2v9KnMw)..

Si bien se analiza, el nuevo tipo penal abarca a la regulación administrativa, ya

que el primero castiga el suministro a terceros o la utilización de esta
información reservada o privilegiada; mientras que el segundo la violación al
deber de sigilo y negociación. Sin embargo, el nuevo delito va más allá, ya que
comprende no solo el deber de abstenerse de negociar sino también la
cotización, compra, venta o liquidación de valores negociables (Ramos, s.f.,
https://bit.ly/2vB6sDM).

La prohibición de uso de información privilegiada y la exigencia a los directivos

de divulgar cualquier interés material que pudieran tener en forma directa o
indirecta en cualquier transacción o asunto que afecte a la sociedad forma

10
parte de los Principios de Gobierno Societario establecidos por la OCDE
(Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos), y que en
nuestro país han sido adoptados por la Resolución General 516/2007
Comisión Nacional de Valores, y forman parte de las Normas de la Comisión
Nacional de Valores contenidas en la Resolución General 368/2001 Comisión
Nacional de Valores.

Ahora bien, el autor será punible en la medida de que concurran ciertos

presupuestos:

1.Que la información usada o suministrada haya sido obtenida en ocasión de

su actividad, esto es, con motivo de la especial relación que une al agente con
la entidad empresarial; de lo contrario, por ej. haber tenido acceso a la
información por vía de un tercero que, a su vez, la tuvo de un iniciado
primario, el uso de tal información no sería delictivo;

2.De igual modo, la información confidencial debe constituir una información

que tenga significación, influencia o gravitación en el mercado de capitales,
sin que importe demasiado, además, la significación que pueda representar
para el autor individualmente
3.Al exigir la descripción típica que sólo pueden ser autores quienes hayan
tenido acceso a una información privilegiada “en ocasión de su actividad”, ha
puesto límites estrictos al círculo posible de sujetos activos. Entre criminalizar
en forma generalizada a todos aquellos que, teniendo conocimiento de una
información confidencial, dispusieren de la misma, el legislador ha optado por
una fórmula restrictiva castigando sólo a ciertos y determinados sujetos:
quienes hayan tenido acceso a la información “en ocasión de su actividad.

Objeto del delito: el término valores negociables constituye un elemento

normativo del tipo y consiste en los títulos valores mencionados en el artículo
17 de la Ley N.° 17811 y modificatorias, emitidos tanto en forma cartular así
como a todos aquellos valores incorporados a un registro de anotaciones en
cuenta incluyendo, en particular, a los valores de crédito o representativos de
derechos creditorios, a las acciones, a las cuota partes de fondos comunes de
inversión, a los títulos de deuda o certificados de participación de fideicomisos
financieros o de otros vehículos de inversión colectiva y, en general, a
cualquier valor o contrato de inversión o derechos de crédito homogéneos y
fungibles, emitidos o agrupados en serie y negociables en igual forma y con
efectos similares a los títulos valores, que por su configuración y régimen de
transmisión sean susceptibles de tráfico generalizado e impersonal en los
mercados financieros (art. 2, Decreto 677, https://bit.ly/2IWApH3).

Tipo subjetivo

Si bien es cierto que el tipo penal no contiene en forma expresa un elemento

subjetivo específico que se identifique con el ánimo de lucro o con una

11
concreta finalidad económica, no lo es menos que la preposición “para”
empleada por el legislador para caracterizar subjetivamente la conducta,
convierte al delito en un tipo penal subjetivamente configurado de tendencia
finalista: el agente debe perseguir con el uso abusivo de la información
privilegiada, un beneficio –para sí o para un tercero- que se traduce en la
negociación, cotización, compra, venta o liquidación de valores negociables.

En definitiva, es un delito doloso, compatible sólo con el dolo directo, el cual

debe abarcar el conocimiento de todos los elementos del tipo objetivo.
Tratándose de un tipo subjetivamente configurado requiere, además, la
concurrencia de un elemento subjetivo del injusto: usar o suministrar la
información privilegiada para obtener ventajas en el mercado de valores las
que, por lo general, serán de carácter económico. Por lo tanto, no parece que
sea posible su comisión con dolo eventual

Consumación y Tentativa: Es un delito de pura actividad, de peligro abstracto,

que se consuma con el uso o el suministro de la información privilegiada. Se
trata de un tipo mixto alternativo en el que la concurrencia de cualquiera de
las acciones típicas producen la consumación del delito. La tentativa no
parece admisible (Buompadre, 2012, https://bit.ly/2UUFJMW).

Agravantes

Artículo 308: El mínimo de la pena prevista en el artículo anterior se elevará a

dos (2) años de prisión y el máximo a seis (6) años de prisión, cuando:

a)Los autores del delito utilizaren o suministraren información privilegiada de

manera habitual;

b) El uso o suministro de información privilegiada diera lugar a la obtención

de un beneficio o evitara un perjuicio económico, para sí o para terceros.

El máximo de la pena prevista se elevará a ocho (8) años de prisión cuando:

c) El uso o suministro de información privilegiada causare un grave perjuicio

en el mercado de valores;

d) El delito fuere cometido por un director, miembro del órgano de

fiscalización, funcionario o empleado de una entidad autorregulada o de
sociedades calificadoras de riesgo, o ejerciera profesión de las que requieren
habilitación o matrícula, o un funcionario público. En estos casos, se impondrá
además pena de inhabilitación especial de hasta ocho (8) años.

En este punto nos encontraremos ante agravantes de la figura básica e

hiperagravantes, que agravan los agravantes de la figura básica. Veamos.

12
Los presupuestos que autorizan la mayor penalidad, son los siguientes:

1) El uso o suministro de la información privilegiada de manera habitual, esto

es, en forma repetida. Aquí, como en otros supuestos, la habitualidad implica
repetición de actos. Al no establecerse normativamente el número de actos
que conducirían a la agravante, la cuestión queda librada al arbitrio judicial,
circunstancia que habrá de generar, ciertamente, problemas de
indeterminación e inseguridad.

2) Lograr un beneficio o evitar un perjuicio económico, para sí mismo o para

un tercero.

La agravante requiere un incremento patrimonial cierto y determinable o la

evitación efectiva de un perjuicio económico. No es suficiente con la mera
finalidad (o posibilidad) de que ocurra un beneficio o un perjuicio. La
agravante requiere no sólo una finalidad lucrativa o la evitación de un
perjuicio, sino que ello haya ocurrido efectivamente.

Hiperagravantes

La pena máxima se elevará a ocho años de prisión, en los siguientes casos:

1) Cuando el uso o suministro de información privilegiada causare un grave

perjuicio en el mercado de valores (por ej. la pérdida de confianza por parte
de los inversionistas). La indeterminación que luce esta agravante, permite
suponer las enormes dificultades que ofrecerá su interpretación y aplicación
en la praxis. El mercado de valores importa un segmento importante del
sistema financiero en su conjunto, de manera que los daños que pudiera
recibir como consecuencia del abuso de información privilegiada, pueden
tener una verdadera incidencia en la economía nacional. Si la figura básica ya
importa una puesta en peligro de aspectos relevantes del mercado de valores,
la perfección de la figura agravada requiere algo más, un daño efectivo y
ciertamente mensurable, lo cual será de difícil ponderación y determinación
en la práctica.

2) Cuando el delito fuere cometido por un director, un miembro del órgano

de fiscalización, funcionario o empleado de una entidad autorregulada, o de
sociedades calificadoras de riesgo, o ejerciera profesión de las que requieren
habilitación o matrícula, o un funcionario público.

Esta agravante presupone un incremento de la penalidad cuando el abuso de

la información privilegiada es realizado por un miembro de cierto nivel de
gestión o un empleado, de una entidad autorregulada, que comprende a las
bolsas de comercio autorizadas a cotizar valores negociables y a los mercados
de valores adheridos a ellas en los términos de la Ley Nº 17.811 y modif., a los
mercados a término, de futuros y opciones y demás entidades no bursátiles
autorizadas a funcionar como autorreguladas por la Comisión Nacional de

13
Valores (art. 2, Dec. 677), o de una sociedad calificadora de riesgo, esto es,
aquellas entidades que están dedicadas a emitir una opinión especializada
(calificación), objetiva e independiente, relativa al riesgo en materia
financiera, aseguradora, bursátil o cualquier otra actividad relacionada con el
manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados del público o de
un país determinado. Se trata de sociedades (anónimas, Dec. 656/92) cuyo
objeto social exclusivo es la calificación de valores o riesgos relacionados con
la actividad financiera, aseguradora, bursátil y cualquier otra relativa al
manejo, aprovechamiento e inversión de recursos captados del público.

El “riesgo país” es un indicador elaborado por las calificadoras de riesgo

internacionales, que califica a través de un número la capacidad que posee un
país determinado para abonar los servicios de deuda financiera (riesgo
financiero) y de los pagos por la venta de bienes y servicios (riesgo comercial).
Cuanto más crece el nivel del riesgo país de una nación determinada, mayor
es la probabilidad de que la misma ingrese en cesación de pagos o “default”.
También quedan comprendidos en la figura agravada quienes ejercieren una
profesión de las que requieren habilitación o matrícula y los funcionarios
públicos. Entre los primeros se puede citar a los que ejercen una profesión
liberal, por ej. abogados, contadores, médicos, arquitectos, etc., mientras que
entre los segundos la ley hace referencia a los funcionarios públicos (art. 77
CP). Para éstos, es suficiente con la condición de autoría, sin que se requiera
que actúen en el marco o en ocasión de su actividad funcional (todos estos
puntos de análisis conforme: Buompadre, 2012, https://bit.ly/2v9KnMw).

Manipulación de valores negociables

El bien jurídico protegido en este elenco de figuras es la transparencia del

mercado de valores, elemento que definitivamente impacta en el orden
económico y financiero.

Agiotaje financiero

Esta figura reproduce todas las notas típicas contenidas en la figura de

agiotaje ya estudiada en el Módulo II (estructura que consideramos
metodológicamente correcta). Por ello, más allá de la modificación del objeto
sobre el que recae la acción, valen las consideraciones efectuadas en relación
con el artículo 300, inciso 1.º del CP, al que nos remitimos.

En relación con el objeto del delito, lo constituyen los valores negociables,

elemento normativo al que nos refiriéramos en ocasión de analizar el delito
de abuso de información privilegiada.

14
Ofrecimiento fraudulento de valores

Artículo 309:

Inc. 1. Será reprimido con prisión de uno (1) a cuatro (4) años, multa
equivalente al monto de la operación e inhabilitación de hasta cinco (5) años,
el que:

b) Ofreciere valores negociables o instrumentos financieros, disimulando u

ocultando hechos o circunstancias verdaderas o afirmando o haciendo
entrever hechos o circunstancias falsas (Ley 26.733, https://bit.ly/2IVz3wn) .

Tipo objetivo

Acción típica

Como surge del propio artículo, el ilícito consiste en ofrecer los efectos
mencionados, disimulando u ocultando hechos o circunstancias verdaderas o
afirmando o haciendo entrever hechos o circunstancias falsas.

Consecuentemente, la acción típica consiste en ofrecer públicamente la

realización de un acto jurídico (una venta o suscripción de los objetos
descriptos en la norma).

Este acto no tiene un destinatario determinado, sino que debe estar dirigido
al público en general.

La oferta a destinatario determinado resulta atípica, sin perjuicio que dadas

ciertas condiciones pueda resultar un delito contra la propiedad (estafa del
art. 172 del Código Penal).

Puede utilizarse para su publicidad cualquier medio de difusión (centros

bursátiles o fuera de ellos).

Objeto del delito

Recordemos que los valores negociables son los títulos valores mencionados
en el artículo 17 de la ley n.° 17811 y modificatorias, emitidos tanto en forma
cartular así como a todos aquellos valores incorporados a un registro de
anotaciones en cuenta
Por otra parte un instrumento financiero, es un activo comerciable de
cualquier tipo, ya sea dinero en efectivo; evidencia de propiedad en alguna
entidad; o un derecho contractual a recibir o entregar o cualquier otro
documento financiero con fuerza legal.

15
Autoría

Es un delito común de autoría indiferenciada. Son posibles todas las formas de

autoría y participación. Un sujeto activo puede ser cualquier persona.

Consumación y tentativa

Se trata de un ilícito de pura actividad y de peligro. Se consuma con el solo

ofrecimiento mentiroso de los efectos descriptos en el tipo, sin interesar que
se produzca el resultado; por lo tanto, no admite tentativa.

Tipo subjetivo

El delito es doloso y requiere dolo directo. Exige el conocimiento del obrar

engañoso y la voluntad de ofrecer los efectos para colocarlos en el mercado.
El dolo eventual es inadmisible en esta figura.

Balances e informes falsos en sociedades comerciales con órganos de

fiscalización privada

Artículo 309:

Inc.2. Será reprimido con prisión de dos (2) a seis (6)

años, cuando el representante, administrador o fiscalizador de una
sociedad comercial de las que tienen obligación de establecer órganos de
fiscalización privada, informare a los socios o accionistas ocultando o
falseando hechos importantes para apreciar la situación económica de la
empresa o que en los balances, memorias u otros documentos de
contabilidad, consignare datos falsos o incompletos.

Esta figura tiene gran similitud con la figura de balances e informes falsos ya
estudiada en el Módulo II, que reproduciremos para su mejor comparación:

Artículo 300. Serán reprimidos con prisión de seis (6) meses a dos (2) años:

2º. El fundador, director, administrador, liquidador o síndico de una sociedad

anónima o cooperativa o de otra persona colectiva, que a sabiendas
publicare, certificare o autorizare un inventario, un balance, una cuenta de
ganancias y pérdidas o los correspondientes informes, actas o memorias,
falsos o incompletos o informare a la asamblea o reunión de socios, con
falsedad, sobre hechos importantes para apreciar la situación económica de
la empresa, cualquiera que hubiere sido el propósito perseguido al verificarlo.

Se establece el mismo tipo y monto de pena y las acciones típicas consisten en

informar ocultando o falseando (antes, informar con falsedad o reticencia) o
en consignar datos falsos o incompletos (antes, certificar, publicar o

16
autorizar). No se advierte mayor disimilitud entre las conductas consignadas
en una u otra figura, salvo que las de la figura que estamos desarrollando
padecen de mayor vaguedad, lo que atenta contra el principio de legalidad y
determinación de la conducta punible.

Nos encontramos ante un delito especial propio. El sujeto activo se especializa

en esta figura, ya que se circunscribe al representante, administrador o
fiscalizador de una sociedad comercial de las que tienen obligación de
establecer órganos de fiscalización privada como son las sociedades anónimas
o las sociedades calificadoras de riesgos. Esto genera dificultades en lo que
hace a la autoría y la participación. Esta variación del sujeto activo se justifica
ante el bien jurídico protegido que preside este capítulo: la transparencia del
mercado (Ley 26.733, https://bit.ly/2IVz3wn).

Lo que se mantiene como elemento en común entre el delito del artículo 300,
inciso 2, y el artículo 308 del CP es que tanto el falso informe como el falso
dato deben recaer sobre hechos importantes para apreciar la situación
económica de la empresa.

El tipo subjetivo difiere en el actual artículo 308, ya que en la figura de

balances falsos se requería de un elemento subjetivo especial a través de la
fórmula “a sabiendas”, hoy ausente en el texto de la norma bajo análisis, por
lo que en cuanto al tipo subjetivo podemos afirmar que se conforma con el
dolo genérico y admite dolo eventual.

En cuanto a los elementos normativos del tipo (balances, memorias y otros

documentos contables), valen las consideraciones efectuadas con relación al
artículo 300, inciso 2.º del CP, al que nos remitimos.

La pluralidad de conductas delictivas del mismo sujeto no multiplica el delito.

La infracción sigue siendo única cuando se trate del mismo ejercicio
financiero.

Es un delito de pura actividad. Se consuma con la realización de las

respectivas conductas típicas. Por ello, no admite tentativa y no exige la
producción de ningún perjuicio patrimonial.

Téngase presente que esta figura constituye una verdadera agravante dentro
del mismo artículo, pues el monto de la pena se eleva de 1 a 4 años (inciso 1.º,
apartados a y b) a la pena de 2 a 6 años en este inciso 2.º.

17
 Intermediación financiera irregular

Trataremos las distintas figuras incluidas en este artículo 309 en forma

conjunta.

Artículo 310, 1.º párrafo:

Será reprimido con prisión de uno (1) a cuatro (4) años, multa de dos (2) a
ocho (8) veces el valor de las operaciones realizadas e inhabilitación especial
hasta seis (6) años, el que por cuenta propia o ajena, directa o
indirectamente, realizare actividades de intermediación financiera, bajo
cualquiera de sus modalidades, sin contar con autorización emitida por la
autoridad de supervisión competente.

Captación clandestina de ahorros públicos e intermediación financiera sin

autorización del organismo competente
Aquí vale la pena hacer
una mención especial de
los artículos cuyo texto Artículo 310, 2.º párrafo: En igual pena incurrirá quien captare ahorros del
hemos modificado a los público en el mercado de valores o prestare servicios de intermediación para
fines de mejorarlos. Me la adquisición de valores negociables, cuando no contare con la
refiero a la
intermediación financiera
correspondiente autorización emitida por la autoridad competente.
y a las ofertas públicas
realizadas sin El tipo penal del artículo 309 del CP castiga la realización de actividades de
autorización. ¿Por qué
nos interesaba que estos
intermediación financiera realizadas por sujetos fuera del marco de la ley.
artículos tuviesen un
buen texto? Porque Como surgió del debate parlamentario, la norma está destinada a combatir la
apuntan a defender a los actividad financiera irregular (los llamados “arbolitos” y las “mesas o cuevas
pequeños inversores y no
de dinero”). Sin embargo, por la falta de univocidad del concepto
a los sofisticados. Si
recorremos los intermediación, la norma genera una controversia de ribetes impredecibles,
alrededores de la bolsa teniendo en cuenta que el mutuo es un contrato legal y válido a los fines
advertiremos que así civiles, comerciales y tributarios; máxime cuando intermediacion financiera
como hay “arbolitos” que
irregular se declara punible “bajo cualquiera de sus modalidades”.
venden dólares, también
existen intermediarios no
autorizados por el El bien jurídico tutelado es la protección del sistema financiero, como lo dejó
sistema que venden
servicios financieros sin
entrever el mensaje de elevación del proyecto enviado por el Poder Ejecutivo
tener responsabilidad Nacional.
alguna. Si agregamos
esos artículos daremos Si como lo señalaba el Mensaje de Elevación 1644, la figura está destinada a
mayor transparencia al
los “casos de intermediación financiera realizada por fuera del alcance
mercado de valores y a
quienes de manera regulatorio y supervisor de la autoridad de control”, el núcleo de la acción
registrada y legal llevan típica viene dado por el aspecto subjetivo y no por el objetivo.
adelante esta actividad, y
defenderemos al
consumidor.

18
Es decir, bastará que el sujeto se encuentre inscripto en el marco de la ley, de
forma tal que, una operación marginal realizada por un sujeto debidamente
inscripto será atípica, ya que estará dentro del alcance de la autoridad de
"control financiero", quedando —en todo caso— sujeta a las eventuales
sanciones del "control tributario", si la operación se encuentra gravada
(Varela, 2013, https://bit.ly/2vzNMEI).

Agravante común a ambas figuras

Artículo 310, 3.º párrafo: El monto mínimo de la pena se elevará a dos (2)
años cuando se hubieran utilizado publicaciones periodísticas, transmisiones
radiales o de televisión, internet, proyecciones cinematográficas, colocación
de afiches, letreros o carteles, programas, circulares y comunicaciones
impresas o cualquier otro procedimiento de difusión masiva.

Falsa documentación de una operación crediticia

Artículo 311: Serán reprimidos con prisión de uno (1) a cuatro (4) años, multa
de dos (2) a seis (6) veces el valor de las operaciones e inhabilitación de
hasta seis (6) años, los empleados y funcionarios de instituciones financieras y
de aquellas que operen en el mercado de valores que insertando datos falsos
o mencionando hechos inexistentes, documentaren contablemente una
operación crediticia activa o pasiva o de negociación de valores negociables,
con la intención de obtener un beneficio o causar un perjuicio, para sí o para
terceros.

En la misma pena incurrirá quién omitiere asentar o dejar debida

constancia de alguna de las operaciones a las que alude el párrafo anterior.

Este agravante concurre, conforme Viola (2012), cuando los empleados y

funcionarios de instituciones financieras y de aquellas que operen en el
mercado de valores -insertando datos falsos o mencionando hechos
inexistentes-, documentaren contablemente una operación crediticia activa o
pasiva o de negociación de valores negociables, con la intención de obtener
un beneficio o causar un perjuicio, para sí o para terceros (Spessot, s.f.,
https://bit.ly/2DLT3xa).

Sobre esta última figura, cabe aclarar que la creación ficticia de pasivos que (a
la postre) redunden en un merma del Estado de Resultados y, por ende, de la
ganancia gravada, no es susceptible de encuadrar en grado de concurso real
con el delito de evasión tributaria (art. 1 de la Ley 27430)

Para el impuesto a las ganancias, existe una total idoneidad del Balance
Comercial en el iter criminis de la evasión de este impuesto, ya que el artículo

19
69 del Decreto 1344/98 es una norma de inexorable carácter correctivo, que
obliga a prescindir de cualquier error o desvío que tenga el balance comercial,
para proceder a la liquidación del impuesto a las ganancias. Ergo, un estado
contable donde existe un pasivo ficticio no puede implicar la responsabilidad
penal tributaria del auditor, aunque sí es una prueba muy importante para
evaluar la responsabilidad del liquidador de impuestos (si fueran personas
distintas, claro está).

Cohecho financiero

Artículo 312: Serán reprimidos con prisión de uno (1) a seis (6) años e
inhabilitación de hasta seis (6) años, los empleados y funcionarios de
instituciones financieras y de aquellas que operen en el mercado de valores
que directa o indirectamente, y con independencia de los cargos e intereses
fijados por la institución, reciban indebidamente dinero o algún otro beneficio
económico, como condición para celebrar operaciones crediticias, financieras
o bursátiles. Como lo señala el Proyecto de Ley enviado por el Poder Ejecutivo
Nacional, se trata de una figura de cohecho financiero, "bajo la modalidad
delimitada según las características propias de actuación de los agentes en el
mercado financiero" (Spessot, 2013, https://bit.ly/2VNxYNn).

Al igual que el tipo penal examinado en el acápite precedente, el bien jurídico

tutelado es la "Protección del Sistema Financiero".

Sin embargo, la descripción típica resulta poco feliz, por varias razones. En
primer término, esta nueva norma se aparte de la regulación del Cohecho,
puesto que este siempre tiene un sujeto activo y una pasivo, y aquí se pune al
que recibe; lo cual, es ciertamente una "solución inequitativa".

En segundo lugar, la norma no precisa cual es la conducta indebida, lo cual

puede tornar ilícito cualquier gratificación que suele realizarse —a título de
gentileza— en el mercado bursátil. El debate parlamentario 25 dejó entrever
similar opinión, lo que torna válida esta postura como pauta interpretativa a
la luz de la "voluntad del legislador".

Responsabilidad penal de las personas jurídicas

Artículo 313: Cuando los hechos delictivos previstos en los artículos

precedentes hubieren sido realizados en nombre, o con la intervención, o en
beneficio de una persona de existencia ideal, se aplicarán las disposiciones
previstas en el artículo 304 del Código Penal.

Cuando se trate de personas jurídicas que hagan oferta pública de

valores negociables, las sanciones deberán ser aplicadas cuidando de no

20
perjudicar a los accionistas o titulares de los títulos respectivos a quienes no
quepa atribuir responsabilidad en el hecho delictivo. A ese fin deberá
escucharse al órgano de fiscalización de la sociedad.

Cuando la persona jurídica se encuentre concursada las sanciones no

podrán aplicarse en detrimento de los derechos y privilegios de los acreedores
por causa o título anterior al hecho delictivo. A ese fin deberá escucharse al
síndico del concurso.

Nuevamente, se apela al modelo de responsabilidad penal directa de las

personas jurídicas para este elenco de delitos. Para evitar ser
sobreabundantes, nos remitimos a lo ya analizado in extenso al momento de
tratar los delitos tributarios y el delito de lavado de dinero.

El segundo párrafo opera como un filtro a lo más cuestionado en el caso de

este tipo de responsabilidad penal, esto es, la aplicación objetiva de la sanción
al ente ideal sin discriminar entre los intraneus quiénes han sido realmente los
ejecutores de la acción institucional de quienes han sido totalmente ajenos a
ella.

El último párrafo mantiene las consideraciones relativas a la no afectación al

orden económico ya analizadas en el artículo 304 del CP.

21
Referencias
Buompadre, J. E. (2012) Algunas reflexiones sobre el delito de abuso de
información privilegiada en la reciente reforma penal argentina. Recuperado
de http://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/2012/03/doctrina33476.pdf

Ley N.° 26733. (2011). Código Penal. Honorable Congreso de la Nación

Argentina. Recuperado de
http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/190000-
194999/192139/norma.htm

Ramos, N. B. (s.f) “DUSIP” Delito de uso y suministro de información

privilegiada. Recuperado de
http://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/2013/07/doctrina36860.
pdf

Spessot, D. (s.f.) Delito de falsedades y omisiones en documentación contable

de instituciones financieras y bursátiles. Recuperado de
http://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/comentadas/comentadas
47324.pdf

Varela, M. (2013) Delito de intermediación financiera no autorizada.

Recuperado de
https://ar.ijeditores.com/articulos.php?idarticulo=66605&print=2

Viola, J. (2012) Una aproximación a la ley 26.733. Buenos Aires, Argentina:

Sup. Esp. - Nuevo Régimen Penal Tributario.

22
 Estafa genérica y
sus modalidades
comisivas

Derecho Penal III

(Derecho Penal
Económico)

1
Estafas y otras defraudaciones

Estafa genérica

La estafa no está definida por el Código Penal 1 (CP)Consiste en el hecho de

defraudar a otro mediante cualquier ardid o engaño.

Los delitos de hurto y robo atacan la tenencia de las cosas sin

intervención de una acción de la víctima, mientras que en la
extorsión la intervención de la actividad de la víctima, por
medio de su voluntad viciada por coacción, es imprescindible
para la tipicidad.

En los delitos de estafa también pasa lo mismo, pero en estos

la acción de la víctima se origina en su voluntad viciada por un

error suscitado en ella, como también puede ocurrir que ese
error induzca a la víctima a omitir conductas, cuyas omisiones
faciliten la actividad ilícita del sujeto activo.

Esta es una regla general mas no absoluta, pues los delitos de defraudación
se asemejan al hurto; pero, de cualquier modo, en todos los casos, el
desplazamiento material de los bienes o se produce por obra de la propia
víctima o, cuando menos, por circunstancias que no necesitan la actividad
material del agente, quien solo se aprovecha del desplazamiento ya
realizado sin su intervención.

1
Ley N° 11.179. (1921). Código Penal. Recuperado de: https://bit.ly/2XIH77a
Teoría de la defraudación
De la denominación del capítulo 4.º (estafas y otras defraudaciones) se
desprenden dos cuestiones:
1)Que todos los delitos tratados en este capítulo son defraudaciones,
y que entre estas defraudaciones figura la estafa. El género es la
defraudación y la especie es la estafa.
2) Que el término de defraudación implica que todas las figuras
reunidas en este capítulo tienen como nota común el perjuicio
patrimonial

La defraudación no es un tipo penal, sino una expresión genérica que

abarca dos clases de estructuras típicas, a saber:

a) estafas;
b) abuso de confianza.

El esquema del código incluye dentro de la segunda clase el artículo 173,

incisos 2, 7, 11, 12, 13,14 y las restantes en la primera categoría.

En el derecho comparado hay dos sistemas:

3)Sistema francés: que enumera exhaustivamente las defraudaciones
posibles.
4) Sistema austríaco: establece una fórmula genérica.

El Código Penal argentino adopta un sistema mixto: establece una fórmula

ejemplificadora de modalidades posibles de comisión (cualquier otro ardid
o engaño), que lo convierte en un tipo penal abierto o numerus apertus.
Tipos de defraudación

Tabla 1: Tipos de defraudación

Art. 172 Figura básica
Art. 173 Inc. 1.º: defraudación en la sustancia, calidad o
cantidad de las cosas.
Inc. 3.º: mediante suscripción de documentos.
Inc. 4.º: por abuso de firma en blanco.
Inc. 5.º: por sustracción.
Inc. 6.º: mediante el otorgamiento de un contrato
simulado o falso recibo.
Inc. 8.º; mediante sustitución, ocultación o
mutilación de documento.
Inc. 9.º: estelionato.
Estafas Inc. 10.º: mediante supuesta remuneración a
jueces o empleados (venta de humo).
Inc. 15: mediante el uso de tarjeta o el uso de sus
datos.
Inc. 16: estafa informática.
Art. 174 Inc. 1.°: de seguro.
Inc. 2.º: explotación de incapaces.
Inc. 3.º: mediante el uso de pesas o medidas
falsas.
Inc. 4.º: materiales de construcción.
Inc. 5.º: a la administración pública.
Art. 175 Inc. 1.º: apropiación de cosa perdida.
Inc. 2.º: apropiación de cosa habida por error o
caso fortuito.
Inc. 3.º: apropiación de prenda.
Inc. 4.º: desnaturalización de cheque.
Abusos de Art. 173 Inc. 2.º: retención indebida.
confianza Inc. 7.º: administración fraudulenta.
Inc. 11.º: desbaratamiento de derechos
acordados.
Inc. 12.º: defraudación de derechos.
Inc. 13.º: a) ejecución perjudicial de hipoteca;
b) omisión de recaudos legales.
Inc. 14.º: omisión de consignación de pago en
letras hipotecarias.
Art. 174 Inc. 6.º: vaciamiento de empresas.
Fuente: elaboración propia
Se sugiere ampliar en bibliografía obligatoria (Buompadre, 2009, pp. 117 y
ss.).

El bien jurídico protegido

La doctrina discute si el bien jurídico que protege estas figuras son el
patrimonio en su conjunto o sus elementos integrantes.

La posición mayoritaria se enrola en la segunda postura. Según esta

posición, para la consumación del delito de estafa, es suficiente para que se
concrete la lesión que esta recaiga sobre un elemento del patrimonio,
independientemente de su mayor o menor valor, sin perjuicio de que
siempre, la defraudación, importa un menoscabo a la completividad del
patrimonio, afectándolo y produciendo una disminución en su conjunto.

Se sugiere ampliar en bibliografía obligatoria (Buompadre, 2009, pp. 120 y

ss.).

Estafa y abuso de confianza. Criterios de distinción

Estafa

“La estafa es una defraudación por fraude, que no ataca simplemente a la

tenencia de las cosas, sino a la completividad del patrimonio”. Ocurrido la
estafa siempre se verá disminuido el patrimonio de la víctima “y esa
disminución se produce por el error provocado en una persona que dispone
del bien detrayéndolo del patrimonio afectado, acción que realiza, por lo
tanto, desconociendo su significado perjudicial para dicho patrimonio”.
La secuencia causal en la estafa –como toda defraudación– es la siguiente:
el agente despliega una actividad engañosa que induce en error a una
persona, quien, en virtud de ese error, realiza una prestación que resulta
perjudicial para su patrimonio. La conducta punible es, pues, la de
defraudar por medio de ardid o engaño.

En la estafa hay un fraude inicial: el fraude es determinante del autor y,

consiguientemente, anterior a él. La relación, desde el inicio, es antijurídica.
La confianza se obtiene mediante el ardid. El dolo es ex ante y la relación
jurídica es antijurídica y nula, pues la voluntad está viciada. La disposición
patrimonial perjudicial consistente en una entrega es a título traslativo de
dominio, posesión o tenencia.
Abuso de confianza

No hay fraude inicial. No hay dolo ex ante, sino ex post. La idea de fraude
aparece en un momento posterior a la relación jurídica. La relación jurídica
es válida; no es nula porque no hubo vicio de voluntad. Además, hay una
relación situacional válida, por su origen de verdadera confianza entre las
partes. Luego, aparece el abuso.

La disposición patrimonial perjudicial se basa en una entrega a título

precario con obligación de restituir o devolver.

Se sugiere ampliar en bibliografía obligatoria.

El tipo penal de estafa: el ardid y el engaño. El error. El

acto de disposición. El perjuicio patrimonial

Acción típica

La acción típica consiste en defraudar. Esta entraña un acto de

desapoderamiento mediante la inducción a una disposición patrimonial
ajena e injusta lograda mediante ardid o engaño. El vocablo defraudación es
una expresión genérica dentro de la cual está comprendida la estafa misma:
estafar es defraudar de una manera determinada.
La estafa se caracteriza porque quien tiene el poder de disponer del bien
objeto de la estafa, aunque en virtud del fraude, dispone voluntariamente
de ese bien con arreglo a la intención del sujeto activo. Hay una disposición
de propiedad realizada por una persona, que no conoce su verdadero
significado, pecuniariamente perjudicial para ella o para un tercero.
La disposición de la propiedad se produce cuando la víctima hace u omite
algo que lo priva de su propiedad o la de la del ofendido, en beneficio del
autor o de un tercero. Ese “algo” puede ser un simple hecho (Ej. Realizar sin
la debida compensación un trabajo pecuniariamente valioso) o puede ser
un acto jurídico de transferencia de propiedad o de renuncia a ella. La
estafa puede recaer sobre bienes tales como la tenencia o la posesión de
una cosa mueble, o su dominio; las ventajas económicas correspondientes a
una explotación comercial, el beneficio jubilatorio, el valor de servicios o
alimentos, el valor de un crédito, etc.
Resultado

Es un delito de daño efectivo, pues exige una disposición privativa de

propiedad.

La disposición patrimonial debe ser pecuniariamente perjudicial. Por ello, se

ha considerado que no concurre este delito cuando el autor logra que el
comerciante venda al precio corriente la cosa que no quería vender; o si
alguien, mediante engaño, logra un préstamo reservado para un limitado
círculo de personas, al que el autor no pertenece. Tampoco en los casos en
que el afectado está jurídicamente obligado a realizar la disposición de
propiedad pertinente, por ejemplo, cuando un empleado se retira de la
sociedad y se lleva una parte de las utilidades que le correspondían. En tal
sentido, se resolvió que el beneficio que obtiene el autor puede ser
cualquier ventaja susceptible de apreciación patrimonial y su legitimidad
consiste en la falta de derecho a la prestación por parte del agente.

Una cuestión discutida se presenta en los casos en que la lesión al bien

jurídico protegido es mínima, por la insignificancia del valor económico en
juego; la aplicación del principio de insignificancia procede cuando la acción
del imputado no afecta al bien jurídico protegido en forma relevante. En ese
orden se resolvió que el monto estafado no es insignificante cuando
constituye todo el dinero que tenía encima la víctima, ya que el magro botín
no es el fundamento de la insignificancia y, en este caso, ni siquiera se había
acreditado que la supuesta insignificancia lo fuera para la víctima.

Tampoco es posible aplicar la teoría de la insignificancia si el autor conectó

cables a una plaqueta que envía pulsos al reloj taxímetro y altera su marcha
cada vez que se oprime un pulsador, de modo que incrementa el valor del
viaje. Se concluyó que, ante la eventualidad de potenciales damnificados, el
daño al bien jurídico protegido no resulta ínfimo.

Se sugiere ampliar en bibliografía obligatoria.

El fraude: ardid o engaño

I. Ardid o engaño

La estafa se caracteriza por el medio por el cual se vale el autor para causar
la lesión a la propiedad ajena, es decir, el fraude. La estafa es la
defraudación causada por el autor que se vale de cualquier ardid o engaño.
Ardid es cualquier artificio o medio empleado hábil y mañosamente para el
logro de algún intento; engaño es la falta de verdad en lo que se dice o se
hace creer, y exige que un tercero padezca el error, que es su consecuencia.
El ardid requiere artificios o maniobras objetivas, mientras que al engaño le
basta la conducta contraria a la verdad.

Tanto el ardid como el engaño deben producir un error en la víctima, de

modo de determinar la disposición patrimonial. La norma exige la presencia
de una doble relación causal: y el error, por un lado; entre el error y la
disposición patrimonial, por el otro”.

En esta cuestión aparece el problema de la idoneidad del ardid o engaño,

tema en el que las opiniones se han dividido. Unos exigen que el ardid o
engaño sea capaz de causar el error en el tipo medio de personas
correspondientes a la categoría del sujeto pasivo (idoneidad objetiva).
Otros entienden que la capacidad del ardid o engaño debe apreciarse con
relación al sujeto pasivo concreto.

Una tercera posición, considera que la ley no presupone el uso de un ardid o

engaño de una cierta entidad objetiva, sino que la eficacia engañosa del
medio empleado se determina por su éxito en el caso concreto.

Así, y teniendo en cuenta la falta de idoneidad del medio elegido, se

resolvió: que la conducta de quien promovió la ejecución de una hipoteca
que habría sido cancelada por el deudor a la fecha de interposición de la
demanda no configura el delito previsto en el artículo 172 del CP, toda vez
que no resulta idónea para inducir al error al engañar al magistrado
actuante; que es atípica la conducta si el medio empleado por el sujeto para
perpetración de la maniobra engañosa –boleto de tren– resultó una grosera
adulteración carente de toda idoneidad, dado que, en la falsedad
documental, si el objeto fue burdamente adulterado, se convierte en
inidóneo, lo que excluye, asimismo, la tentativa inútil, pues esta tiene lugar
únicamente cuando el medio elegido es inidóneo para lograr su
consumación; y que no basta para la configuración de la estafa que el sujeto
pasivo haya caído en error por su propia torpeza, sino que es necesario que
la víctima haya sido inducida a error.

Por otro lado, y asumiendo la teoría del éxito en el caso concreto, se

resolvió que, consumado el delito, no puede dudarse de la idoneidad del
ardid o engaño.

Otra cuestión discutida se plantea con el empleo de medios sobrenaturales;

en tal sentido, se decidió que encuadra en la figura de la estafa la acción de
la procesada que alega utilizar medios sobrenaturales para procurar de sus
víctimas objetos de oro, alentando sus esperanzas en torno a la desaparición
de seres queridos a raíz del conflicto bélico en el sur.

Dispositivos mecánicos

Se ha discutido si el ardid desplegado frente a un aparato mecánico puede

configurar el delito de estafa. Se dejan de lado los casos en que se emplean
tarjetas de compra, crédito o débito, expresamente previstos como
defraudación en el artículo 173, inciso 15 del código penal. Cabe destacar
que la posición mayoritaria entendió que no existe estafa porque el tipo
penal exige que el ardid recaiga sobre otro, y ese otro solo puede ser una
persona física, no una máquina, porque esta no puede sufrir el error, que es
un estado psicológico. Desde otra perspectiva, se ha aceptado que el
instrumento mecánico representa la voluntad viciada del sujeto pasivo y, en
tal sentido, habría estafa.

En tal sentido, se resolvió que el Art. 172 del C.P. admite cualquier ardid, lo
que posibilita que el acto de disposición pueda llevarse a cabo por un
mecanismo no humano que no se dirija necesariamente a provocar el acto
de entrega bajo engaño, pero que genere como inmediata y desconocida
consecuencia y sin el concurso de la voluntad viciada, un perjuicio al
patrimonio; es que los dispositivos mecánicos o electrónicos ejecutan, al
activarse, una voluntad dispositiva de la que en momento alguno se
independizan; es decir, que se produce una disposición patrimonial que se
imputa al titular del aparato mecánico.

En relación con los medidores de electricidad, se ha sostenido, por un lado,

que la sustracción de energía eléctrica mediante la conexión clandestina de
un cable a la red general constituye hurto, mientras que el consumo de
energía sin registro en el aparato medidor constituye estafa por violación
del convenio entre el imputado y la empresa. En tal sentido, se resolvió que
la alteración del medidor para evitar el registro del consumo eléctrico
constituye el delito de estafa que configura el ardid y se vulnera una
relación de confianza o de buena fe comercial, materializada
circunstancialmente en el medidor, causando un perjuicio económico a la
empresa.
Por otro lado, la minoría sostuvo, en cambio, que el error que lleva la
lectura del medidor no es determinante de la entrega de la electricidad,
sino que es representativo de su valor a posteriori, de forma tal que se
configura el delito de hurto, agregando que el abuso de las cosas
automáticas no configura el delito de estafa.
Compartiendo el criterio mayoritario de este fallo, se decidió que la
maniobra detectada en el medidor de electricidad manifiesta la existencia
de un ardid idóneo que genera un error y un desapoderamiento
patrimonial, que trae consecuentemente un perjuicio para registrar un
consumo sensiblemente menor. Soler entiende que cuando un contrato de
suministro se rige por las cifras de un medidor o contador, las maniobras
que se hagan sobre este tienen por objeto determinar un error en la factura,
sobre la base de falsas cifras del medidor; ello vale tanto para los medidores
de electricidad como para los taxímetros y otros apartaros similares.

Silencio y mentira

El ardid o el engaño también pueden realizarse por acciones u omisiones;

ello involucra el problema del silencio como engaño.

Algunos autores consideran que el silencio no puede constituir engaño y se

fundamentan en que la ley enumera medios positivos, y al decir “valiéndole
de cualquier otro ardid o engaño” indica una actividad. Para otros, el
silencio engañoso es un caso de estafa por omisión, por lo que, sólo si el
silencio que ha causado el error implica la violación de un deber jurídico de
manifestar lo que se calla, puede imputarse a título de engaño
defraudatorio; ese deber puede surgir de una ley, de una convención o de
una conducta precedente.

Es decir, se trata de la aplicación de las reglas de la comisión impropia a este

delito de comisión. Si bien la jurisprudencia no es uniforme respecto del
silencio, se puede tomar a modo de ejemplo que se consideró que
configura el delito de estafa, el caso en el que el imputado(médico) ocultó a
la damnificada (paciente), no le manifestó que el centro médico dirigido
por él carecía de habilitación para llevar a cabo la prestación médica
contratada; o por ejemplo si el imputado guardó silencio respecto de la
quiebra de la empresa locadora. En esos casos el silencio configuró el ardid
al que se refiere el artículo 172 del Código Penal, pues el sujeto pasivo ha
caído en un error.

En cambio, se decidió que el ocultamiento de una deuda por patentes que

pesa sobre el automotor vendido no constituye el ardid necesario para
configurar el delito de estafa, pues el silencio o la simple mentira carece de
entidad suficiente como para ser engaño inidóneo requerido por el artículo
172 del CP, por lo que “la suscripción del boleto de compraventa como ‘libre
de todo gravamen’ puede justificar la procedencia de un juicio por
incumplimiento de contrato, pero no configura una conducta delictiva por
parte del vendedor”.

Otro ejemplo que se puede extraer de la jurisprudencia, en el que no se

constituye estafa, es la conducta del contratante que omite señalar
determinadas irregularidades respecto del estado societario; pues no
constituye fraude el ocultamiento de ciertos datos en el caso de que las
presuntas víctimas, por tratarse de empresarios dedicados al mismo rubro
que los encausados, puedan llegar a conocer por la actividad que
desarrollan el estado de la empresa, por lo que el error se imputa a su
negligencia.

Respecto de la mentira, que es la manifestación (verbal o escrita) o la

expresión contraria a lo que se sabe, cree o piensa, la opinión dominante no
la considera un ardid o engaño, toda vez que, para alcanzar tal carácter, la
mentira debe estar reforzada con hechos exteriores; para otros, sí puede
constituir un medio estafatorio, dado que es una forma de engañar. La
jurisprudencia tampoco es uniforme: por ejemplo, se decidió que la simple
mentira puede ser engañosa en el sentido del artículo 172 del CP, ya sea al
insertarse en especiales circunstancias de hecho o en circunstancias
propias de la víctima del engaño que el agente conoce y con las que cuenta,
“por lo cual no parece posible establecer reglas a priori que la descarten
como medio estafatorio: su carácter dependerá del eco concreto en que se
produzca”.

Por otro lado, se resolvió que las alegaciones mentirosas, inexactas,

mandases, temerarias, manifiestamente exageradas o basadas en hechos
inexistentes, no conforman las exigencias típicas objetivas de este delito.
Así, no comete este delito quien inserta en una demanda afirmaciones que
no fueron acompañadas de ardid alguno, pues se decidió que el juez no
puede ser engañado simplemente con afirmaciones falsas; caso contrario,
toda demanda patrimonial rechazada o toda plus petitio constituiría al actor
civil en autor del delito de estafa procesal o de una tentativa. A la misma
solución se llegó en un caso en el que si bien se pretendía cobrar
judicialmente lo que no correspondía, no se habían acompañado pruebas o
elementos espurios que respaldasen la presentación, por lo que se descartó
la existencia de ardid alguno.

II. Es un estado Psicológico provocado por el autor del delito, quien induce
a la víctima a la realización de la disposición patrimonial perjudicial; es un
conocimiento viciado de la realidad, un defecto en la representación sobre
los hechos.

El error debe ser causado por el engaño del autor y es el que provoca la
colaboración del sujeto pasivo; actúa de nexo entre aquel y la disposición
de propiedad.

Se discute si existe estafa en el caso de una persona que elude la vigilancia y

viaja en un medio de transporte sin pagar el correspondiente boleto, o
ingresa a un espectáculo público sin abonar la entrada.
Al efecto, y para deslindar la tipicidad de la conducta, se entendió que cabe
analizar si la víctima ni siquiera percibió la situación; en tal caso, no hay
error y, por ende, la conducta es atípica. En cambio, si el autor provoca la
errónea creencia de tener derecho a la utilización del servicio, podría haber
estafa; pero, aun en este último caso, existe otro inconveniente, y es que de
todos modos el servicio se presta para un número indeterminado de
personas, por lo que el sujeto activo del engaño no causa disposición
patrimonial, sino que se aprovecha de ella, lo que hace difícil la subsunción
de este delito.

Sujetos activos: la estafa es un delito común, es decir que no requiere

calidad especial alguna en el autor, por lo que puede ser cometida por
cualquier persona.

Sujeto pasivo: cabe hacer una distinción. La víctima del fraude es la persona
que padece el error causado por el ardid o engaño del autor. “El ofendido
por la defraudación es la persona perjudicada en su propiedad a causa de la
disposición patrimonial realizada por la víctima del fraude a raíz de su
error”. Ambas calidades pueden caer en la misma persona o en personas
distintas.

Por ejemplo, recaería en personas distintas cuando se engaña a la

empleada doméstica y se logra que esta le entregue con voluntad viciada
divisas extranjeras del dueño de casa, el ardid recae sobre la empleada y el
perjuicio recae sobre el dueño de las divisas.

Dado que la estafa exige la presencia de un error en la víctima y una

disposición voluntaria, presupone en el sujeto pasivo la posibilidad psíquica
de tener una noción correcta sobre el objeto de que se trata, lo que excluye
a los incapaces. Estos casos deben resolverse a la luz del artículo 174, inciso
2 del CP, pues no habrá error sino aprovechamiento de la situación.

Pero “no puede descartarse la estafa cuando la acción recae sobre personas
que sólo tienen algunas insuficiencias psíquicas” siempre y cuando cuenten
con una suficiente capacidad de disposición que pueda ser objeto de un
engaño, pues es común en este delito que la inmadurez o determinados
defectos psíquicos sean utilizados por el autor como parte de la maniobra
engañosa.

III. Acto de disposición y perjuicio patrimonial, consumación y tentativa

Como la estafa es un delito material, su consumación depende de la

producción del resultado. Cabe tener en cuenta, frente a un supuesto de
hecho, dos cuestiones: si hubo comienzo de ejecución y si se ha consumado.
En orden a la primera, se ha resuelto que la causalidad material de la estafa
empieza con el empleo de artificios o embustes, por lo que la ejecución solo
comienza cuando se haya recurrido, justamente, a algún artificio o embuste
que tenga por finalidad próxima la de inducir a error, y por finalidad
mediata y principal, la de obtener un provecho injusto. Es decir que la
persona que “falsifica una escritura no comete un acto ejecutivo de estafa,
del mismo modo que aquella que prepara un veneno o fabrica una llave falsa
no comete un acto ejecutivo de homicidio o de hurto”. Pero quien usa la
escritura alterada para inducir a error a la víctima sí realiza un acto ejecutivo
de estafa, aunque el intento fracase.

Asimismo, se ha dicho que hubo comienzo de ejecución del delito de estafa

cuando alguien presentó una fotocopia de documentación adulterada ante
un comercio, arrogándose una falsa identidad, porque se constituyó un
ardid suficiente para la tipicidad objetiva del artículo 172 del CP. Se
consideran acciones preparatorias y, por lo tanto, atípicas aquellas
actividades que por sí mismas son insuficientes para poner en peligro
efectivo al bien jurídico tutelado, o para demostrar el propósito de ejecutar
un delito determinado.

Aún más allá, se decidió que, dado que el artículo 172 del CP se integra con
la falsedad o el error como elementos constitutivos, la sola presentación de
un engaño (documento falso), sin el correlativo error en la víctima, solo sería
un acto preparatorio, por cuanto este delito requiere en toda su trama la
actividad de ambos sujetos –el activo y el pasivo–, lo que solo se materializa
con la disposición patrimonial.

Con relación a la segunda cuestión, esto es, la consumación del delito de

estafa, el delito de estafa no requiere para su consumación que el autor
haya obtenido el beneficio que se había propuesto con su acción, sino que
basta que el sujeto pasivo realice la disposición patrimonial perjudicial,
momento en el cual se produce el efectivo perjuicio.

Relación con otras figuras

La estafa se comete en múltiples oportunidades junto a otros delitos, sea

que estos configuren el ardid requerido por aquella, o que se cometa un
injusto que permitirá luego configurar la estafa, o que esta se despliegue
conjuntamente a otros hechos ilícitos, por lo que cabe establecer la relación
concursal que media en los distintos casos.

La casuística de la estafa es extensa, asi como las soluciones doctrinarias y

jurisprudenciales que pueden resolver un concurso real, un concurso ideal o
directamente la aplicación del tipo delictivo de la estafa excluyendo las
demás figuras.
Al respecto, por ejemplo, se ha resuelto que el delito de falsificación de
documento privado concurre formalmente con el de estafa; la estafa con un
cheque concurre idealmente con su falsificación: entre la estafa y la puesta
en circulación de moneda extranjera falsa media un concurso ideal, toda
vez que ambas conductas constituyen aspectos distintos de un mismo
hecho, por constituir la segunda el ardid, sin el cual no puede darse la
primera.

La presentación al cobro de cheques a la orden mediante la exhibición de

cédulas de identificación a las que les fueron sustituidas las fotografías
configura el delito previsto en el artículo 296 del CP en concurso ideal con
estafa. También se ha decidido que “el concurso ideal no exige la plena
coincidencia de las acciones requeridas en los tipos concurrentes... [pues] lo
decisivo para la delimitación de los tipos no es su consumación formal, sino
su terminación material”; el uso de un documento privado falso, en sí
mismo delictivo, puede constituir uno de los elementos del delito de estafa
(el engaño) si se lo utiliza en perjuicio de otro: la coincidencia será solo
parcial porque la estafa requiere, además del engaño fraudulento, otros
elementos como el error en la víctima y el perjuicio patrimonial.

Esa utilización, tratándose de instrumentos privados, es la etapa final que

consuma la falsedad, pero, al mismo tiempo, fue el medio engañoso a través
del cual el imputado pretendió consumar la estafa contra la firma
comercial, pues, a sabiendas de su falsedad, los presentó en la entidad
bancaria; ambas disposiciones legales se ofrecen, respecto del único hecho
concreto, como dos círculos que se cortan recíprocamente, teniendo una
parte en común –el uso engañoso–.

Sin embargo, la jurisprudencia también ha dicho que el delito que pudiera

cometerse con la presentación ante el Registro de la Propiedad del
Automotor de documentación falsa es independiente 2 de la estafa que con
dicha documentación se perpetró contra el particular adquirente del
rodado; la falsificación de un documento de un automotor para su posterior
venta es independiente de la estafa perpetrada como consecuencia de
aquella; la falsificación de un documento otorgado por el Registro del
Automotor es un delito distinto de la estafa que con tales elementos pueda
perpetrarse; la estafa en perjuicio del adquirente de un automotor es
independiente de la sustitución de chapa patente y de la falsificación de la
documentación del vehículo.

Por último, se ha entendido que mediaba concurso aparente en los

siguientes casos: quien procura efectivizar un cheque que halló perdido

2 Art. N° 55. Ley N° 11.179. (1921). Código Penal de la Nación. Recuperado de: https://bit.ly/2GBawcl
comete únicamente el delito previsto por el artículo 175 del CP y no en
concurso con tentativa de estafa, pues, tratándose la cosa perdida de un
cheque, no se concibe ni se alcanza a imaginar otra forma de utilización de
ese ánimo de señorío que procurar su cobro o utilizarlo como medio de
pago.

Las figuras de robo, hurto, estafa y encubrimiento, cuando recaen sobre un

mismo objeto, tienen una relación de alternatividad y, por consiguiente, de
exclusión; son calificaciones legales alternativas que corresponde asignar a
un único suceso, por lo que no pueden dictarse resoluciones de signo
contrario respecto de un mismo objeto procesal sobre la base de diferentes
encuadres típicos, por cuanto se podría violar el principio non bis in ídem. La
venta a un tercero de una cosa obtenida con engaño o por abuso de
confianza –en el caso, un automotor– no configura un nuevo delito, pues no
se produce perjuicio patrimonial al adquirente, ya que el bien no es
reivindicable3 –art. 2767 del Código Civil, hoy encontrándose en el art.2260
del nuevo Código Civil y Comercial.

Se sugiere ampliar en bibliografía obligatoria (Buompadre, 2009, pp. 128 y

ss.).

Estafa procesal

La estafa procesal se deriva de las tantas modalidades fraudulentas previstas

genéricamente en el artículo 172 del Código Penal. La figura carece de
tipificación autónoma.
Siguiendo a Cerezo Mir (Buompadre, 2009) se puede definir a la estafa
procesal como:

aquella que se produce cuando una parte con su conducta

engañosa, realizada con ánimo de lucro, induce a error al Juez
y éste, como consecuencia del error, dicta una sentencia
injusta que causa un perjuicio patrimonial a la parte contraria
o a un tercero.

En este caso siempre la víctima del error debe ser un juez. No pueden ser
víctimas otros funcionarios, como un fiscal, asesor, etcétera, porque solo el
juez tiene facultades para resolver dispositivamente. Hasta las medidas
cautelares el fiscal debe pedirlas al juez.
La figura se caracteriza por presentar una triangulación, en donde la víctima
del fraude (juez) dispone sobre los bienes del ofendido penal (demandado).

Hay estafa procesal cuando una parte con su conducta engañosa y realizada
con ánimo de lucro induce a error a un juez y éste, como consecuencia del
error dicta una sentencia injusta que causa un perjuicio patrimonial a la
parte contraria o a un tercero.

Si bien toda estafa procesal consiste en una deformación de la verdad, no

toda deformación de la verdad en un juicio es estafa procesal.

Ciertas conductas temerarias o maliciosas de la parte no son fraudulentas.

Alegaciones mentirosas, demandas injustas, ocultamientos maliciosos no
son delito. La estafa procesal solo existe cuando se empleen medios de
prueba fraudulentos; tiene que tener aptitud legal para inducir a error al
juez, es decir, fuerza probatoria capaz de vencer el contralor judicial.

Se sugiere ampliar en bibliografía obligatoria (Buompadre, 2009, pp. 177 y

ss.).

Estafas de servicios o alimentos

Petardismo o gorronería: modalidad defraudatoria no prevista
expresamente en el CP. Surge del artículo 172 y lo interpreta la doctrina. El
delito lo comete quien consume bebidas o alimentos en establecimientos
que ejercen el comercio, o cuando alguien se hiciera prestar o utilizar un
servicio cualquiera de pago inmediato y no lo abonara al ser requerido.
Casos análogos: el pasajero de taxi, el pasajero de hotel.

Se sugiere ampliar en bibliografía obligatoria (Buompadre, 2009, pp. 184 y

ss.).
Estafa mediante procedimientos mecánicos,
automatizados o mecánicos
Las conductas ilícitas pueden recaer sobre:

1.- Expendedora de bebidas: tomar una cosa de un aparato automático

mediante el empleo de una moneda falsa u otro medio engañoso. No es
estafa, sino hurto, porque aunque hay maniobra, no hay mente errada.
2.- Aparato automático electrónico de servicio (video, música): es atípico.
No es hurto porque el servicio no es cosa mueble. No hay estafa porque no
hay “otro” a quien defraudar.
3.- Aparato automático de servicio domiciliario (gas, agua): es estafa porque
la maniobra para alterar el medidor induce a error al proveedor, que cobra
menos. Si se cuelgan los ganchos de la luz, hay hurto o robo, según el caso.
4.- Transferencia electrónica de fondos: hay tres soluciones:
a) es hurto porque el apoderamiento lo hace el autor manejando el sistema
informático. El dinero no lo entrega el banco por error.
b) Es estafa porque no hay apoderamiento conforme el artículo 162. El
autor retira el dinero como si fuera suyo, pero porque antes hizo ciertas
maniobras (tomar dinero ajeno y hacer creer que es de él); no se apodera
del dinero, sino que lo retira, porque se lo entrega el cajero, convencido de
que le pertenece. No es, entonces, la computadora la engañada, sino el
banco a través del cajero.
c) Es atípico. No es hurto porque la moneda de giro no es cosa mueble y no
es estafa porque no se engaña a otros puesto que es una máquina. La estafa
solo será apreciable si el ordenador no es nada más que un medio auxiliar. Si
es como la mayoría de los casos, un sistema que realiza operaciones sin
intervención de personas, no hay estafa.
Se sugiere ampliar en bibliografía obligatoria.
Tipos de fraude del artículo 172. Modalidades
defraudatorias

Tabla 2: Tipos de fraude

Fraudes relativos a la Nombre supuesto

persona del autor Calidad simulada
Estafas
Falsos títulos
Fraudes relativos a Apariencia de comisión
relaciones personales del
autor con terceros
Influencia mentida

Fraudes relativos al abuso Abuso de confianza

de relación personal del
autor con la víctima
Fraudes relativos a la Apariencia de bienes,
capacidad o actividad crédito, empresa o
económica del autos negociación
Fuente: elaboración propia.

Modalidades comisivas

1) Nombre supuesto: es el nombre fingido, que no es propio del autor.

Puede ser un nombre falso (que no existe o es imaginario) o verdadero pero
ajeno. Puede ser seudónimo u homónimo. Lo fundamental es que el nombre
falso se utilice para aparentar ser una persona distinta y su uso debe ser
determinante a la prestación. Por ejemplo, si el autor utilizó un nombre
falso, pero lo que persuadió a la víctima fue el uso de otro ardid (cheque),
no se da el caso.

2) Calidad simulada: calidad es el conjunto de condiciones que distinguen a

una persona (estado civil, situación familiar, condiciones jurídicas o
sociales). Se trata de una atribución actualmente falsa que puede obedecer
a una simulación total (sin invocar un cargo que no se tiene) o la invocación
de una calidad que se ha tenido, pero ya no se tiene, o que se va a tener,
pero todavía no se tiene. Debe ser determinante de la prestación.
3) Falsos títulos: es una variante del anterior. El título es una calidad que
habilita para determinadas funciones y que contiene ciertos honores. El
título puede ser otorgado por el Estado (título profesional), por
universidades (grados académicos), o puede ser cultural (distinciones
honoríficas) o de costumbre (título de nobleza). Si también implica uso
público, concursa con el artículo 247.

4) Influencia mentida: todo poder o valimiento que se tenga entre

personas o grupos y que no sea real. Si es real, podrá ser estafa, pero no
mediante este medio.

5) Abuso de confianza: la confianza es la seguridad que se tiene en una

persona con respeto a la cual se omiten los cuidados o precauciones
habituales. Puede referirse tanto a confianza como el resultado
intencionalmente procurado para abusar de ella, como la confianza
preexistente”. Vale aclarar que no es el abuso de confianza como estructura
típica de la defraudación, sino una modalidad de ardid de la estafa.

6) Apariencia de bienes, crédito, comisión, empresa o negociación:

aparenta que muestra algo que no es tal como lo muestra. La mayoría de la
doctrina exige que la conducta tenga entidad objetiva, que vaya
acompañada de ciertos hechos exteriores; no basta la simple mentira.

 Aparenta bienes el que muestra que tiene cosas o derechos que no están
en su patrimonio.
 Aparenta crédito el que simula la obtención de un respaldo económico de
terceros.
 Aparenta empresa quien simula la existencia de una organización
destinada a la producción económica lucrativa.
 Aparenta negociación el que simula la existencia de una transacción, que
se realiza o se va a realizar, o muestra características distintas de una
transacción que se está llevando a cabo.
 Aparenta comisión el que simula cualquier especie de representación de
un tercero para realizar un acto o recibe una extensión de esa
representación distinta de la otorgada. (Se sugiere ampliar en bibliografía
obligatoria).

Tipo subjetivo

Admite solo dolo directo, que implica el conocimiento del carácter

perjudicial de la disposición de la víctima y la voluntad de usar ardid o
engaño para inducirla a error.
El dolo debe concurrir al momento de la realización del tipo y carece de
relevancia el que se verifica antes o después de ella.
El error, el desconocimiento o la ignorancia sobre alguno de los elementos
del tipo objetivo importan la concreción de un error de tipo que conducen a
la atipicidad y consecuentemente a la impunidad.
En el presente ilícito, la imprudencia y el dolo eventual conducen a la
atipicidad.
Se sugiere ampliar en bibliografía obligatoria (Buompadre, 2009, pp. 209 y
ss.).

Consumación y tentativa
Se consuman cuando se realiza la disposición patrimonial perjudicial, sin
que interese que ella se transforme en beneficio para el autor o para un
tercero. La tentativa comienza con el despliegue del procedimiento
ardidoso.

La estafa es un delito material y de resultado. Por ser un delito instantáneo

y no de peligro, el ilícito se verifica al momento en el cual el sujeto pasivo se
desprende del bien objeto de la maniobra, es decir, cuando se produce el
perjuicio patrimonial. Carece de relevancia a los fines consumativos la
reparación posterior al delito.
El ilícito se perfecciona cuando el autor logra el desplazamiento del bien en
poder de la víctima a la esfera del sujeto activo o un tercero y que tiene
frente a ella la posibilidad de disposición. La tentativa es admisible.
Se sugiere ampliar en bibliografía obligatoria (Buompadre, 2009, pp. 214 y
ss.).

Sujetos
Autor: puede ser cualquier persona.

Sujeto pasivo: solo será alguien con capacidad psíquica para tener una
noción correcta con capacidad psíquica. No pueden serlo los incapaces o los
menores de edad. Además de tener la capacidad para disponer
patrimonialmente.

Si el sujeto pasivo del fraude no es el titular del patrimonio ofendido, este

es el perjudicado, pero aquel es el sujeto pasivo de la estafa, quien debe
reunir las características propias de esa figura.

Debe disponer materialmente del objeto que constituye la prestación o

debe poder decidir sobre ella (por ejemplo, el juez).
Referencias
Buompadre, J. E. (2009). Derecho penal. Parte especial (Tomo II). Buenos
Aires, AR: Mave.

Ley N° 11.179. (1921). Código Penal. Recuperado de:

http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/verNorma.do?id=16546
 Defraudaciones
especiales

Derecho Penal III

(Derecho Penal
Económico)

1
 Defraudaciones especiales

Tipos especiales de estafas

“Artículo 173. Sin perjuicio de la disposición general del artículo
precedente, se considerarán casos especiales de defraudación y sufrirán la
pena que él establece”1:

Estafa en la sustancia, calidad o cantidad de las cosas (inc. 1.º)

“El que defraudare a otro en la sustancia, calidad o cantidad de las cosas

que le entregue en virtud de contrato o de un título obligatorio” 2.
No se trata simplemente de la entrega de una cosa distinta a la pactada
(incumplimiento civil), sino que la víctima abona un precio por una cosa en
la falsa creencia del que recibe lo debido.
Soler (año) sostiene que habrá estafa en la medida en que se den dos
presupuestos:
a) cuando en operaciones ordinarias el vendedor ha efectuado
alguna maniobra tendiente a inducir positivamente en error al
comprador diligente; y
b) cuando la ley estableció especiales obligaciones de carácter
positivo al vendedor, de manera que la mercadería debe ser genuina
por expresa exigencia del contralor oficial. El ardid debe recaer sobre
la sustancia de una cosa (su naturaleza o esencia, p. ej., oro por latón),
sobre su calidad (modo de ser mejor o peor, características que la
diferencian de otra cosa de la misma especie) o sobre su cantidad, que
hace referencia al número, peso y medida.

La entrega de la cosa debe hacerse en virtud de un contrato, definido como

acto jurídico en el art. 1137 del Código Civil (hoy en día corresponde al art.
957 del nuevo código civil y comercial) o de un título obligatorio
(compraventa, permuta, arrendamiento); debe tratarse de un negocio
jurídico válido, que obligue a entregar la cosa y que sea oneroso.

1 Ley N.º 11179. (1921). Código Penal de la Nación Argentina [Su aprobación. T. o. 1984]. Honorable
Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de http://bit.ly/2KZ5KuR
2 Art. 173, inc. 1, Ley N.º 11179. (1921). Código Penal de la Nación Argentina [Su aprobación. T. o. 1984].

Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de http://bit.ly/2KZ5KuR

2
La cosa definida como tal en el art. 2311 del Código Civil (hoy en día
corresponde al nuevo código civil y comercial a los art. art. 16 – art. 1883)
puede ser mueble o inmueble.
La consumación se produce con la entrega de la cosa y el pago de precio.
No es ardid la propaganda exagerada.

Retención indebida (inc. 2.º)

El que con perjuicio de otro se negare a restituir o no

restituyere a su debido tiempo, dinero, efectos o cualquier
otra cosa mueble que se le haya dado en depósito, comisión,
administración u otro título que produzca obligación de
entregar o devolver.3

El tipo delictivo se estructura sobre la base de dos acciones típicas: negarse

a restituir o no restituir a su debido tiempo.

Se han dado dos criterios diferenciados a la hora de interpretar estas

conductas:
Una postura entiende que la materialidad del delito no reside en la negativa
en sí de devolver la cosa, sino que se apoya en la idea de apropiación. El
sujeto que retiene la cosa realizaría de un acto de disposición sobre la cosa
como si fuera su propietario.
La otra postura se basa en una interpretación literal del texto legal. Se
concibe al delito como una omisión, que se verifica en la negativa a restituir
o no restituir a su debido tiempo. Los actos de apoderamiento no forman
parte de la estructura típica objetiva, ni son exigidos como requisito
subjetivo del tipo.

El delito exige como presupuesto la existencia de una relación jurídica o de

hecho entre el autor de la retención y el dueño de la cosa (tenencia
legítima). La relación jurídica se pone de manifiesto cuando existe un título
(depósito, comisión, administración, etc.), que produce la obligación de
entregar o devolver la cosa.

3Art. 173, inc. 2, Ley N.º 11179. (1921). Código Penal de la Nación Argentina [Su aprobación. T. o. 1984].
Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de http://bit.ly/2KZ5KuR

3
La reforma modificó la ley anterior, que especificaba el término apropiare,
reemplazándolo por el de negarse a restituir.

La esencia del delito consiste en el quebrantamiento por parte del autor,

que abusando de la confianza depositada en él por el dador de la cosa, en
cuanto a la obligación que le imponía el título de entrega del objeto, de
devolver o entregarlo en su individualidad.

El contrato de depósito puede ser regular o irregular y se define y

caracteriza en los artículos 2187, código civil y 2188 (hoy en día
corresponde a los art. 1356, art. 1367, art. 1368 del nuevo código civil y
comercial)

La acción de no restituir o no restituir a su debido tiempo, es decir, en el

plazo fijado en el negocio jurídico inicial, si no hay plazo, se aplica el artículo
509 de Código Civil (hoy en día corresponde a los art. 886, 887, 888 del
nuevo código civil y comercial) y se debe intimar. La intimación no es
sacramental, basta que sea fehaciente.

Que la retención debe ser ilegítima, significa que el agente no tenga

derecho a retener la cosa, art. 510, 2218 y 3939 del código civil, (hoy
corresponde a los art. 2587, art. 2588, del nuevo código civil y comercial)
Objetos del delito son las cosas muebles. Los inmuebles están protegidos a
través de la figura de la usurpación.

Se sugiere ampliar en bibliografía obligatoria.

Estafa mediante suscripción de documentos (inc. 3.º)

“El que defraudare, haciendo suscribir con engaño algún documento” 4

El delito consiste en defraudar a otro al suscribir mediante engaño algún
documento, causando un daño de naturaleza patrimonial: sin lesión
pecuniaria no hay delito.
Viendo de esta manera la cuestión, tiene especial trascendencia la
determinación del momento consumativo (la doctrina se encuentra
dividida).

4Art. 173, inc. 3, Ley N.º 11179. (1921). Código Penal de la Nación Argentina [Su aprobación. T. o. 1984].
Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de http://bit.ly/2KZ5KuR

4
Doctrina vieja: considera que el momento consumativo se produce en el
instante en que el autor se hace suscribir el documento por parte de la
víctima. Con este criterio, de un delito de resultado de daño pasamos a un
delito de peligro (Moreno, González, Roura, Gómez, Molinari, Malgarrita;
citados por Buompadre, 2009)
Doctrina actual: entiende que el momento consumativo se produce con el
daño patrimonial, interpretación que comulga con las exigencias y
características del tipo penal (Núñez, Soler, Jiménez de Asúa, Fontán
Balestra, Creus; citados por Buompadre, 2009)

No obstante, hay que hacer una distinción: si se trata de documentos de

carácter dispositivos, por ejemplo, documentos endosados, la cesión de un
título, valor o crédito, escritura traslativa de dominio, etcétera, el daño se
produce con la suscripción por la naturaleza misma de los efectos que
conlleva cada uno de estos documentos.

Se sugiere ampliar en bibliografía obligatoria.

Estafa por abuso de firma en blanco (inc. 4.º)

“El que cometiere alguna defraudación abusando de firma en blanco,

extendiendo con ella algún documento en perjuicio del mismo que la dio o
de tercero”5.
La particularidad de esta estafa consiste en que se lleva a cabo a través del
abuso de una firma que ha sido otorgada en blanco.
El abuso consiste en el uso indebido del mandato dado por el otorgante
para extender sobre el documento, un texto escrito según sus propias
instrucciones, por ejemplo escribir sobre el papel, un texto distinto en
perjuicio del otorgante, es hacer algo más allá de los límites del mandato.

La entrega del documento debe ser voluntaria para extender sobre él la

escritura; por lo tanto, la tenencia del documento es legítima.
La consumación se verifica en el momento del perjuicio real efectivo. Se
discute en la doctrina si se trata de una estafa o un abuso de confianza.
Puede ser un documento total o parcialmente en blanco. Lo importante es
que los espacios en blanco tengan contenido patrimonial. No es típico el
documento que se ha dejado en custodia sin autorización para utilizarlo o el
documento completo que contiene espacios en blanco llenados
ardidosamente sin autorización.

5Art. 173, inc. 4, Ley N.º 11179. (1921). Código Penal de la Nación Argentina [Su aprobación. T. o. 1984].
Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de http://bit.ly/2KZ5KuR

5
Estafa por sustracción: hurto impropio (inc. 5.º)

“El dueño de una cosa mueble que la sustrajere de quien la tenga

legítimamente en su poder, con perjuicio del mismo o de tercero”6.

Esta especie de defraudación tiene varias denominaciones en doctrina, una

de ellas es el hurto impropio.

El delito consiste en sustraer una cosa mueble propia que se encuentra

legítimamente en poder de un tercero. Es presupuesto de la figura que la
cosa sea tenida legítimamente por un tercero, quien viene a ser el sujeto
pasivo del delito.

Sujeto activo solo puede ser el dueño de la totalidad de la cosa. No es

posible el condominio, ya que estaríamos en la presencia de un hurto.

El sujeto pasivo no entrega la cosa voluntariamente, sino que le es tomada

por el autor, sin violencia ni engaño, sino furtivamente, sin su permiso, sin
su anuencia. Pero no se trata de un hurto, pues no es cosa ajena, sino una
defraudación, porque frustra el derecho que legítimamente ejerce el
ofendido.

La tenencia legítima debe proceder de un título válido, que sin transferir el

dominio de la cosa otorgue su tenencia en cualquier carácter, siempre que
importe la concesión de un derecho sobre ella.

El título puede originarse en un convenio de partes, como un acto de

autoridad (embargo) o ejercicio de un derecho (derecho de retención).
Puede ser oneroso o gratuito, ya que el perjuicio no consiste en una
disposición patrimonial del tenedor, sino en la frustración del derecho que
está ejerciendo.

Estafa mediante el otorgamiento de un contrato simulado o falso recibo

(inc. 6.º)

“El que otorgare en perjuicio de otro, un contrato simulado o falsos

recibos”7

6 Art. 173, inc. 5, Ley N.º 11179. (1921). Código Penal de la Nación Argentina [Su aprobación. T. o. 1984].
Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de http://bit.ly/2KZ5KuR
7
Art. 173, inc. 6, Ley N.º 11179. (1921). Código Penal de la Nación Argentina [Su aprobación. T. o. 1984].

6
El delito consiste en otorgar o suscribir un contrato simulado o un falso
recibo en perjuicio de otro. Se trata de un caso de codelincuencia en el que
dos personas fingen un acto para perjudicar a otra. Es estafa, ya que la
simulación es el medio engañoso para lograr que la víctima realice
voluntariamente un acto dispositivo que la perjudica económicamente.
Un contrato es simulado cuando aparenta un acto jurídico que no es real o
no es el verdadero (art. 955 del Código Civil).
La simulación tiene lugar cuando se encubre el carácter jurídico de un acto
bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene cláusulas que no son
sinceras, o fechas que no son verdaderas, o cuando por él se constituyen o
transmiten derechos a personas interpuestas, que no son aquellas para
quienes en realidad se constituyen o transmiten.
En tanto, el artículo 957 dice: “La simulación no es reprobada por la ley
cuando a nadie perjudica ni tiene un fin ilícito”.
Y el artículo 959 establece que: Los que hubieren simulado un acto con el
fin de violar las leyes o de perjudicar a un tercero, no pueden ejercer acción
alguna el uno contra el otro, sobre la simulación, salvo que la acción tenga
por objeto dejar sin efecto el acto y las partes no puedan obtener ningún
beneficio de la anulación. (Corresponden a los art. art. 333 a 337, del nuevo
Código civil y comercial).
El recibo es falso cuando contiene una constancia de la entrega de algo
(cosas, valores o dinero) que no responde a la realidad.
Tratándose de un delito de actividad bilateral, los codelincuentes deben ser
conscientes no solo de la falsedad del instrumento, sino de su destino
engañoso.

Administración fraudulenta (inc. 7.º)

Tipo delictivo

El que, por disposición de la ley, de la autoridad o por un acto

jurídico, tuviera a su cargo el manejo, la administración o el
cuidado de bienes o intereses pecuniarios ajenos, y con el fin
de procurar para sí o para un tercero un lucro indebido o para
causar daño, violando sus deberes perjudicare los intereses
confiados u obligare abusivamente al titular de éstos.8

Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de http://bit.ly/2KZ5KuR

8 Art. 173, inc. 7, Ley N.º 11179. (1921). Código Penal de la Nación Argentina [Su aprobación. T. o. 1984].

Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de http://bit.ly/2KZ5KuR

7
1.- Sujetos del delito
Sujeto activo solo puede ser la persona a quien se le ha confiado el manejo,
administración o el cuidado de bienes o intereses pecuniarios ajenos y
sobre los que ejerce un poder de disposición, según las fuentes que
enumera la ley. Es decir, el autor demanda una cualidad específica, solo
puede ser realizado por quienes se encuentran en una posición
determinada, posición de garante con respecto al bien jurídico tutelado.
La posición de garante puede provenir de la ley, de la autoridad o por un
acto jurídico.
 La ley: es el derecho positivo, por ejemplo, patria potestad, tutela
testamentaria, curatela, albaceas.
 La autoridad: es el Estado (nacional, provincial o municipal) que
confiere la facultad de administrar bienes ajenos que no pertenecen
al fisco (ya que estaríamos en el art. 174, inc. 5). Ejemplos:
intervención judicial de una sociedad, autorización para administrar
una herencia, etcétera.
 Acto jurídico: puede ser el mandatario, apoderado, comisionista,
consignatario, etcétera.
 La ley dice el sujeto activo es aquel que tiene a su cargo el manejo,
administración o cuidado de los bienes por lo que, abarca tres
hipótesis.

 Administración: implica el gobierno y dirección de la totalidad del

patrimonio ajeno.

 Manejo: se trata de la gestión particularizada a uno o más negocios

individualmente considerados. Por ejemplo: mandatario especial.

 Cuidado: consiste en la conservación, guarda o protección de

intereses ajenos. Se trata de una situación pasiva de mera vigilancia
ya que el sujeto no tiene poder de disposición sobre los bienes solo
vigila su conservación

 Sujeto pasivo: es la persona física o jurídica cuyo patrimonio está a

cargo del autor.

 Acción típica: el tipo describe las clases de acciones punibles

denominadas tipo de infidelidad y tipo de abuso. Se trata de un
delito mixto alternativo dado que basta con que se consume
cualquiera de las modalidades para verificarse el ilícito.

8
 a) Tipo de abuso: el agente se excede, se extralimita en el ejercicio
del cargo encomendado (viola sus deberes), comprometiendo los
intereses confiados más allá de lo tolerable, necesario o normal en
relación con el movimiento económico financiero de su gestión.
Implica siempre una actuación en el marco de un negocio jurídico o
acto jurídico (venta, locación, etc.).

El autor obra abusivamente apartándose intencionalmente de sus

deberes para obtener un lucro indebido o para causar daño.

Existe una exterioridad de la conducta fuera de la relación mandatario-

mandante y hacia terceros, donde se hace necesario el poder de
representación.
b) Quebrantamiento de fidelidad: hace más a la relación interna
entre quien tiene a su cargo la tutela de los bines ajenos (agente) y el
titular del patrimonio (representado). El agente no necesita tener
facultad de representación; solo hace falta que el agente,
contraviniendo la fidelidad y cuidado de lo ajeno, perjudique los
intereses. Bastan acciones jurídicas o de hecho. La infidelidad es
residual del abuso.

Perjuicio: debe ser real, concreto, efectivo y de contenido económico.

Elemento subjetivo
Además del dolo directo (se excluye el dolo eventual y la culpa), requiere
ánimo de lucro o intención de daño patrimonial, para evitar que se
incriminen conductas que solo son incumplimientos de obligaciones
contractuales. Esta exigencia subjetiva importa la incorporación al tipo de
un elemento subjetivo del injusto (dolo específico) que acompaña al dolo.

Estafa mediante sustitución, ocultación o mutilación del documento (inc.

8.º)

“El que cometiere defraudación, sustituyendo, ocultando o mutilando algún

proceso, expediente, documento u otro papel importante”9.

Acción típica

El delito consiste en defraudar a otro mediante la substitución, ocultación o

9Art. 173, inc. 8, Ley N.º 11179. (1921). Código Penal de la Nación Argentina [Su aprobación. T. o. 1984].
Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de http://bit.ly/2KZ5KuR

9
mutilación de un proceso, expediente, documento u otro papel importante.

Puede cometerse por acción u omisión impropia.

Por acción: substitución o mutilación; el ocultamiento es susceptible de
realizar por los modos comisivos.

Substituye: el que cambia o reemplaza una cosa por otra de distinto

significado.
Oculta: el que esconde.
Mutila: el que quita, arranca, separa, altera o destruye, total o parcialmente
esa cosa.

En todos los casos, debe tratarse de un elemento que tenga valor

probatorio y con significado patrimonial.

Es un delito con estructura de un tipo penal abierto; así lo indica la

expresión “u otro papel importante”, por lo cual la enunciación es solo
ejemplificativa.
Las acciones, en sentido amplio, deben recaer en:

Proceso: es el conjunto de actuaciones de naturaleza judicial.

Expediente: se refiere a actuaciones labradas por autoridad pública no
judicial.
Documento: tiene que ser importante y productor de efectos
jurídicopatrimoniales.

Si la finalidad del autor no es inducir a error a la víctima para lograr la

disposición patrimonial perjudicial, estaremos ante el ilícito previsto en el
artículo 255 del Código Penal, referido a la violación de sellos y
documentos. Dice:

Será reprimido con prisión de un (1) mes a cuatro (4) años, el

que sustrajere, alterare, ocultare, destruyere o inutilizare en
todo o en parte objetos destinados a servir de prueba ante la
autoridad competente, registros o documentos confiados a la
custodia de un funcionario público o de otra persona en el
interés del servicio público. Si el autor fuere el mismo
depositario, sufrirá además inhabilitación especial por doble

10
 tiempo.

Si el hecho se cometiere por imprudencia o negligencia del

depositario, éste será reprimido con multa de pesos
setecientos cincuenta ($ 750) a pesos doce mil quinientos ($
12.500).

Tipo subjetivo

El delito exige dolo directo, sin que sea necesario que exista otro elemento
subjetivo especial.

Consumación y tentativa

El delito se consuma con el perjuicio patrimonial como consecuencia de las

conductas típicas lesivas a la propiedad ajena. Es un delito materia y admite
tentativa.

Se sugiere ampliar en bibliografía obligatoria.

Estelionato (inc. 9.º)

“El que vendiere o gravare como bienes libres, los que fueren litigiosos o
estuvieren embargados o gravados; y el que vendiere, gravare o arrendare
como propios, bienes ajenos”10.

Acción típica

El delito puede cometerse de dos maneras:

 vendiendo o gravando como bienes libres los que fueran litigiosos o
estuvieran gravados o embargados;
 vendiendo, gravando o arrendando como propios, bienes ajenos.

El engaño consiste en invocar una condición relativa al bien “como libre o

como propio” cuando no lo es, no lo posee.
La ley reprime únicamente la venta, el gravamen o el arrendamiento del
bien; por consiguiente, todo otro tipo de negocio jurídico está excluido.
La venta se define por el Código Civil en el artículo 1323. Habrá compra y
venta cuando una de las partes se obligue a transferir a la otra la propiedad

10Art. 173, inc. 9, Ley N.º 11179. (1921). Código Penal de la Nación Argentina [Su aprobación. T. o. 1984].
Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de http://bit.ly/2KZ5KuR

11
de una cosa, y ésta se obligue a recibirla y a pagar por ella un precio cierto
en dinero. (Corresponde al art. 1123 del nuevo Código civil y comercial)

Vende: el que se obliga a transferir a otro una cosa por un precio. La simple
promesa de venta no es jurídicamente una venta (boleto); no es típica
porque la venta no se ha perfeccionado y no da lugar al delito.

Grava: quien constituye sobre una cosa o bien un derecho real de garantía
afectándolo (hipoteca, prenda, anticresis), pero no quien constituye una
obligación personal sobre la cosa (pacto de retroventa).

Arrienda: el que concede a otro el uso o goce de una cosa o sobre un bien
(mueble o inmueble) por un precio (art. 1493, CC).

En todos los casos, la ley exige que el bien sea litigioso, esté embargado o
gravado, o que sea ajeno.

Objeto del delito son aquellas cosas muebles o inmuebles la ley requiere
que estén embargadas o gravadas.

En el supuesto que estén embargadas (tiene que estar efectivamente

trabado el embargo), es decir cuando por un acto jurisdiccional ha sido
individualizadamente afectado el bien al pago de un crédito.
En el supuesto que estén gravadas significa que pesa sobre el bien un
derecho real de garantía legalmente constituido.

El ardid: el estelionato es una de las formas de estafa. Para su

configuración, es necesaria la concurrencia de un ardid inicial. Confirma esta
postura la expresión legal de vender o gravar como libres/propios.

Con relación al contenido del ardid, hay que preguntarse si basta la simple
afirmación de libertad o propiedad del bien o es necesaria la concurrencia
de otra maniobra objetiva (la jurisprudencia y doctrina se encuentran
divididas). Núñez (citado por Buompadre, 2009), sostiene que el fraude que
exige este inciso es compatible con el simple engaño e incluso el silencio
calificado sin necesidad de ningún otro ardid.
El autor dice que el engaño está en la simulación o apariencia de que el bien
es propio o de que está libre y en este consiste el medio inherente al
estelionato.

12
El perjuicio: daño efectivo. Su consumación exige una disposición de
propiedad pecuniariamente perjudicial para la víctima. El delito se consuma
en el momento en que el sujeto pasivo efectúa su prestación.

Estafa mediante supuesta remuneración a jueces o empleados (inc. 10.º)

“El que defraudare, con pretexto de supuesta remuneración a los jueces u

otros empleos públicos”11.
Este delito tiene una cercanía con el cohecho, el cohecho es un delito
contra la administración pública pero la influencia que se hace valer es
verdadera, para que un funcionario haga o deje de hacer) y también tiene
cercanía con la influencia mentida pero esta es un supuesto del art. 172 y se
resuelve con estafa genérica, lo que es falso es la influencia que se tiene o
se invoca esta es inexistente.
En el caso que estamos analizando, el pretexto al que el autor apela para
lograr el provecho patrimonial injusto no está relacionado con ninguna
influencia, real o simulada, sino con una supuesta inexistente remuneración
que se abonara a un juez u otro funcionario.

El ardid: es el pretexto, la afirmación falsa de remuneración para obtener el

acto esperado.
La remuneración: debe ser de contenido patrimonial y debe ser fingida. Si
se la realiza, caemos en el cohecho.

Desbaratamiento de derechos acordados (inc. 11.º)

El que tornare imposible, incierto o litigioso el derecho sobre

un bien o el cumplimiento, en las condiciones pactadas, de
una obligación referente al mismo, sea mediante cualquier
acto jurídico relativo al mismo bien, aunque no importe
enajenación, sea removiéndolo, reteniéndolo, ocultándolo o
dañándolo, siempre que el derecho o la obligación hubieran
sido acordados a otro por un precio o como garantía.12

El tipo delictivo tiene como presupuesto la existencia de una relación

11 Art. 173, inc. 10, Ley N.º 11179. (1921). Código Penal de la Nación Argentina [Su aprobación. T. o. 1984].
Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de http://bit.ly/2KZ5KuR
12 Art. 173, inc. 11, Ley N.º 11179. (1921). Código Penal de la Nación Argentina [Su aprobación. T. o. 1984].

Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de http://bit.ly/2KZ5KuR

13
jurídica entre el autor y la víctima, a través de la cual se haya acordado un
derecho sobre un bien, o la afectación del bien a la garantía una obligación.

Es decir, se trata de un negocio jurídico válido (legítimo, que excluye todo

ardid o engaño inicial) y oneroso.

Sujetos del delito: sujeto activo, generalmente, es el deudor y el pasivo, el

acreedor, es decir, la persona beneficiaria del acuerdo incumplido.

Al tratarse de un delito que propone fases, las cuales son acumulativas, se

hace necesario que primero se haya acordado un derecho y luego se lo
desbarate.

Se presentan entonces dos momentos de la acción típica:

a) relación jurídica lícita por la cual se acuerda un derecho o una
obligación sobre un bien;
b) llevar a cabo un acto jurídico relativo a ese bien por el que se
otorga a un tercero un derecho mejor del que se tenía.

Tornar significa mudar la condición jurídica de ese bien.

Tornar imposible: es cuando se crea la imposibilidad de que se pueda

ejecutar o cumplir el derecho acordado.
Incierto: cuando la existencia del derecho se torna jurídicamente dudosa.
Litigioso: cuando la continuación del ejercicio del derecho queda
supeditada a un litigio jurisdiccional con un tercero.

Se sugiere ampliar en bibliografía obligatoria.

Tipos especiales incorporados por la Ley 24441

Esta ley se la llama del financiamiento de la vivienda y la construcción, y

data del año 1995, incorporada al código penal con los incisos 12, 13 y 14
del artículo 173, como nuevos delitos contra la propiedad, todos estos
supuestos poseen las características de los abusos de confianza.

14
Defraudaciones de derechos (inc. 12.13)

El titular fiduciario, el administrador de fondos comunes de inversión o el

dador de un contrato de leasing, que en beneficio propio o de un tercero
dispusiere, gravare o perjudicare los bienes y de esta manera defraudare los
derechos de los cocontratantes.

Sujeto activo: (persona física o jurídica) solo puede ser el titular fiduciario,
el administrador de fondos comunes de inversión y el dador de un contrato
de leasing.
Sujeto pasivo: (persona física o jurídica) consecuentemente, solo pueden
serlo el fiduciante o fideicomitente, el beneficiario, los inversores del fondo
común y le tomador del contrato de leasing.
Fideicomiso: hay fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la
propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario) quien se
obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato
(beneficiario) y a transmitirla al cumplimiento de un plazo o condición al
fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario. (art. 1, Ley 24441).
En el caso del titular fiduciario, este puede, por imperio del artículo 17 de la
Ley 24441, disponer de los bienes, aun sin el consentimiento del fiduciante
o el beneficiario; pero como el dominio es imperfecto y limitado, cualquier
operación que realice no puede ser perjudicial para los derechos de los
cocontratantes.

NOTA: la Ley 24441 fue derogada. Por la Ley 26994, el fideicomiso se

incorpora al Código Civil y Comercial en los art. 1671 al 1689.

Los medios comisivos del tipo delictivo pueden consistir en: en disponer,
vender, ceder, donar, gravar, someter a embargo, prenda, hipoteca,
etcétera, perjudicar, dañar, ocultar, hacer desaparecer, destruir, etcétera,
los bienes recibidos.

Los bienes pueden ser inmuebles, muebles fungibles o no, bienes

inmateriales susceptibles de valor económico.
El dolo directo requiere de un elemento subjetivo especial “obrar en
provecho propio o de un tercero”

13Art. 173, inc. 12, Ley N.º 11179. (1921). Código Penal de la Nación Argentina [Su aprobación. T. o. 1984].
Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de http://bit.ly/2KZ5KuR

15
Fondo común de inversión. Ley 24083, modificada por Ley 27440

Múltiples personas reales o ideales, sin conformar una sociedad, son

copropietarios de un patrimonio integrado por ciertas clases de bienes cuyo
número e identidad pueden variar constantemente. A diferencia del
condominio, la identidad de los condóminos puede variar constantemente,
así como la composición misma del patrimonio.

Este mecanismo de canalización del ahorro es útil porque permite

diversificar el destino de la inversión y con ello disminuir el riesgo de
pérdida.
Intervienen obligadamente dos personas jurídicas:
1) sociedad gerente del fondo;
2) sociedad depositaria de los bienes.

Sujeto activo: el administrador del FCI (fondo común de inversión)

administra y representa, en virtud de contrato o por disposición de la ley.
Sujeto pasivo: beneficiarios o copropietarios indivisos (cuotapartistas).

Contrato de leasing: es un contrato de locación de cosas al que se le agrega

la opción de compra a ejercer por el tomador.

Sujeto activo: en el leasing financiero son bancos de inversión, compañías

financieras, bancos comerciales o una sociedad que tenga por objeto este
tipo de contratos.
Sujeto pasivo: el tomador de contrato.
Objeto del delito: muebles individualizados, inmuebles de propiedad del
dador, etcétera; quedan excluidos los objetos que tengan otro destino, por
ejemplo, accesorios del hogar, artículos suntuarios, etcétera.

Se sugiere ampliar en bibliografía obligatoria.

Ejecución perjudicial de hipoteca (inc. 13 14)

El que encontrándose autorizado para ejecutar extrajudicialmente un

inmueble lo ejecutara en perjuicio del deudor, a sabiendas de que el mismo
no se encuentra en mora, o maliciosamente omitiera cumplimentar los
recaudos establecidos para la subasta mediante dicho procedimiento
especial.

14Art. 173, inc. 13, Ley N.º 11179. (1921). Código Penal de la Nación Argentina [Su aprobación. T. o. 1984].
Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de http://bit.ly/2KZ5KuR

16
Con el propósito de canalizar el ahorro de la comunidad hacia la inversión a
largo plazo y especialmente con el fin de captar recursos del exterior
mediante la emisión de títulos inmobiliarios, la Ley 24441(modificada por
Ley 27440). Se implementó la cedularización de deudas hipotecarias.
La ley ha previsto la sanción de dos tipos delictivos para evitar abusos en los
cuales podría incurrir el acreedor hipotecario, a saber: la ejecución
perjudicial hipotecaria y la omisión de recaudos legales.

1- Ejecución perjudicial hipotecaria

Se delinque cuando se ejecuta a quien no está en mora o fuera del

procedimiento especial fijado por los artículos 52 y ss. (Ley 24441
modificada por ley 27440).

Es ejecutar extrajudicialmente el inmueble afectado, a sabiendas (dolo

directo) de que no hay mora en el pago de la obligación.

Sujeto activo: solo el acreedor hipotecario; delito especial propio.

Sujeto pasivo: el deudor.

2.- Omisión de recaudos legales

El ilícito consiste en omitir el cumplimiento de los recaudos establecidos,

expresamente determinados en los artículos 57 a 59 de la Ley 24441, a
saber:
a) la verificación del inmueble vía notarial;
b) venta extrajudicial;
c) la publicidad de la subasta, tipo edictos judiciales;
d) condiciones de venta o base económica del remante;

e) la notificación fehaciente al deudor de la fecha del remate.

En consecuencia, el delito se configura cuando el acreedor lleva adelante la

ejecución sin cumplir con los recaudos legales (delito propio de omisión
simple).

Además, se trata de un delito de peligro de pura actividad, es decir, de

consumación anticipada, un adelanto de la barrera tutelar, pues lo que se
trata de evitar es precisamente que se lleve a cabo el remate del inmueble.

17
3) Omisión de consignación de pago de letras hipotecarias (inc. 14.º)

“El tenedor de letras hipotecarias que en perjuicio del deudor o de terceros

omitiera consignar en el título los pagos recibidos” 15.
La mecánica de este tipo de operaciones de naturaleza comercial consiste
en que, cuando el deudor realiza una cancelación total o parcial de su
obligación, esta por ley debe ser asentada, ya sea en el mismo cuerpo de la
letra de cambio cuando no tienen cupones.
En consecuencia, el delito consiste en omitir consignar en el título los pagos
recibidos. Es decir que el delito solo es concebible en letras que no tienen
cupones, ya que solo en estos casos existe la obligación de consignar.

Sujeto activo: tenedor de la letra, que es el acreedor.

Sujeto pasivo: el deudor de la obligación.

Es una infracción dolosa de omisión, y el momento consumativo no es con

la simple omisión, sino que se exige el perjuicio real y efectivo.

Defraudación con tarjeta de crédito (inc. 15.º)

El que defraudare mediante el uso de una tarjeta de compra,

crédito o débito, cuando la misma hubiere sido falsificada,
adulterada, hurtada, robada, perdida u obtenida del legítimo
emisor mediante ardid o engaño, o mediante el uso no
autorizado de sus datos, aunque lo hiciere por medio de una
operación automática.16

La ley prevé dos conductas típicas:

1) la de defraudar mediante el uso de una tarjeta de compra, crédito

o débito, cuando ella hubiere sido falsificada, adulterada, hurtada,
robada, perdida u obtenida del legítimo emisor mediante ardid o
engaño;
2) la de defraudar mediante el uso no autorizado de los datos
contenidos en la tarjeta.

15 Art. 173, inc. 14, Ley N.º 11179. (1921). Código Penal de la Nación Argentina [Su aprobación. T. o. 1984].
Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de http://bit.ly/2KZ5KuR
16 Art. 173, inc. 15, Ley N.º 11179. (1921). Código Penal de la Nación Argentina [Su aprobación. T. o. 1984].

Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de http://bit.ly/2KZ5KuR

18
La acción de defraudar consiste en una maniobra destinada a emplear el
fraude (engaño) para generar en el sujeto pasivo un error determinante
destinado a realizar una disposición patrimonial perjudicial.

En el caso que nos ocupa, el engaño o el engaño y el error, de acuerdo con

cada caso, son sustituidos por el uso ilegítimo de una tarjeta magnética o de
la información en ella contenida para provocar el perjuicio lesivo al
patrimonio de la víctima o de un tercero. El uso ilegítimo de la tarjeta
magnética constituye el engaño típico de la defraudación.

La ley contempla la posibilidad de que la maniobra recaiga sobre otra

persona de existencia física, como así también sobre una máquina
automática (cajeros). Es decir que el desplazamiento de la cosa lo puede
hacer una persona o una máquina.

Son elementos normativos del tipo la tarjeta de compra, débito o crédito,

que debe ser usada por el autor para satisfacer la figura delictiva. Estos
instrumentos no están definidos por el Código Penal, por lo que nos
debemos remitir para su definición al ordenamiento extrapenal.

Tarjeta de crédito es un instrumento por medio del cual su titular puede

adquirir bienes con su simple presentación a los comercios adheridos al
sistema mediante la firma de un cupón. Reemplaza al dinero para la
compra.

Tarjeta de compra: es similar a la anterior, solo que su uso se encuentra

acotado al comercio que la proporciona, es decir que queda limitada al uso
en un determinado comercio.

Tarjeta de débito: es un instrumento que proporciona un banco emisor

mediante el cual su titular puede adquirir bienes en los comercios
adheridos, cuyo importe se debitará automáticamente de su cuenta
corriente bancaria o caja de ahorros.

Existen diferentes posibilidades de defraudación con el uso de las tarjetas

magnéticas, a saber:

 uso de una tarjeta verdadera;

 uso de una tarjeta verdadera obtenida mediante ardid o engaño del

19
 legítimo titular;
 uso de una tarjeta falsificada o adulterada;
 uso de una tarjeta hurtada o robada;
 uso de una tarjeta perdida;
 uso de una tarjeta verdadera por su titular una vez agotado su
crédito;
 uso de una tarjeta verdadera por parte de un tercero autorizado
una vez agotado el crédito concedido;
 uso de una tarjeta verdadera cancelada o caducada;
 uso de una tarjeta verdadera por una persona no autorizada;
 uso de una tarjeta codificada o instrumento similar provisto de
banda magnética;
 uso de los datos contenidos en una tarjeta magnética.

Sujetos del delito

Se trata de un delito de titularidad indiferenciada, por lo que el sujeto

activo puede ser cualquier persona, mientras que el sujeto pasivo solo
puede ser el titular de la tarjeta.

Tipo subjetivo

El delito es doloso y requiere dolo directo. Si bien el autor con su conducta

persigue un logro de contenido patrimonial, el tipo subjetivo no lo exige.

Consumación y tentativa

Es un delito de resultado material, consecuentemente la consumación se

verifica con el perjuicio patrimonial de la víctima. Admite tentativa.

Defraudación por medios informáticos (inc. 16.º)

La Ley 26388 del año 2008 introdujo el inciso 16 al artículo 173, que reza:
“El que defraudare a otro mediante cualquier técnica de manipulación
informática que altere el normal funcionamiento de un sistema informático
o la transmisión de dato”17.
Con esta disposición el legislador ha llenado un vacío legal que no pocos
inconvenientes acarreaba, dado que había conductas que no podían ser
atrapadas por la estafa genérica ni especiales, y consecuentemente
quedaban impunes, como era el caso en que el autor empleando medios

17Art. 173, inc. 16, Ley N.º 11179. (1921). Código Penal de la Nación Argentina [Su aprobación. T. o. 1984].
Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de http://bit.ly/2KZ5KuR

20
informáticos, lograba ventajas económicas perjudicando el patrimonio de
uno o varios sujetos pasivos pero no se podía imputar como estafa el hecho
porque no se presentaba la secuencia propia de la estafa para que esta se
configure; es decir: el ardid o engaño, error y disposición patrimonial.

Acción típica

Como en los otros casos, la acción típica consiste en defraudar a otro.

La diferencia con las otras figuras radica en que en el presente caso no se
verifica el ardid o engaño requerido en ellas contra otra persona de
existencia física, sino que este es reemplazado por la manipulación
informática. No se puede defraudar a una máquina.

Medios típicos

La figura requiere que el autor utilice para cometer el ilícito una técnica de
manipulación informática, esto es, cualquier modificación del resultado de
un proceso de datos, sea que se produzca a través de nuevos datos o por
alteración de los existentes, independientemente de las etapas de
procesamiento en las que se produzca.

Sujetos del delito

Cualquier persona puede ser sujeto activo del ilícito, esté o no autorizada a
utilizar el sistema informático, en la medida en que haya utilizado una
técnica de manipulación informática.

Sujeto pasivo es el titular del patrimonio afectado por la maniobra del

autor. El ofendido penal puede ser una persona física o jurídica, y ante la
diversidad de situaciones que podrían plantearse, hay que distinguir
concretamente a la víctima de la maniobra, como damnificado directo de
esta, como podría ser la compañía de seguros, la entidad bancaria, o la
gerenciadora de la tarjeta de crédito, quienes abonan finalmente al cliente
el importe defraudado.

Disposición patrimonial

La disposición patrimonial perjudicial se verifica cuando el sujeto pasivo es

privado del bien objeto de la maniobra, reduciendo su patrimonio (p. ej.,
manipulación informática en compras realizadas por Internet).

En las operaciones informáticas en las que no necesariamente intervienen

personas físicas, como víctimas del engaño y error, sino únicamente una
máquina, o en transferencias electrónicas de fondos de manera automática,

21
la disposición patrimonial se produce con el traspaso contable del dinero de
una cuenta hacia la otra.

Tipo subjetivo

Se trata de un delito doloso que admite únicamente dolo directo. No

admite dolo eventual ni las formas culposas.

Consumación y tentativa

El delito se consuma con el perjuicio patrimonial, obra de la manipulación

informática. Es un delito de resultado material.

22
Referencias
Buompadre, J. (2009). Derecho penal. Parte especial (Vols. 2 y 3). Buenos Aires, AR:
Astrea.

Ley N.º 11179. (1921). Código Penal de la Nación Argentina [Su aprobación. T. o.
1984]. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de
http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/vBerNorma.do?id=16546

23
 Defraudaciones
agravadas y
atenuadas

Derecho Penal III

(Derecho Penal
Económico)

1
Defraudaciones agravadas
Estafa de seguro o préstamo a la gruesa

Préstamo a la gruesa: ocurre cuando una persona presta a

otra cierta cantidad sobre objetos expuestos a riesgos
marítimos bajo la condición de que, pereciendo esos objetos,
pierda el dador la suma prestada, y llegando a buen puerto la
mercadería, devuelva el dador la suma con un premio
estipulado. (Quevedo Coronado, 2004, https://bit.ly/2Kv3r2p).

Artículo 174 Código Penal. Sufrirá prisión de dos a seis años:

1.º1. El que para procurarse a sí mismo o procurar a otro un

provecho ilegal en perjuicio de un asegurador o de un dador
de préstamo a la gruesa, incendiare o destruyere una cosa
asegurada o una nave asegurada o cuya carga o flete estén
asegurados o sobre la cual se haya efectuado un préstamo a
la gruesa.

La denominación habitual es la de estafa de seguro, donde el engaño inicial

reside en la propia destrucción de la cosa asegurada, pues con ella se
procura hacer caer en error al asegurador, quien cree en la causación
fortuita del hecho.

La acción material (destrucción o incendio) coincide con el momento

consumativo del delito, sin que sea necesario el intento del cobro del
seguro.

Las acciones típicas se caracterizan porque llevan en sí mismas una

dirección subjetiva especial, cuya ausencia desplaza el hecho a los tipos de
incendio o de daño. Este elemento subjetivo reside en la expresión legal
para procurarse a sí mismo o procurar a otro un provecho ilegal. El
provecho es el cobro de la indemnización o prima del seguro, o la pérdida
de la suma prestada por el dador.

Los objetos sobre los que puede recaer el delito son todos los que pueden
ser asegurados de acuerdo con la ley mercantil. Cualquier vicio esencial que
cause la nulidad del contrato excluye el delito.

38
Se sugiere ampliar en bibliografía obligatoria (Buompadre, 2009, pp. 327 y
ss.).

Defraudación a menores o incapaces

El inciso 2. º del artículo 174 Código penal prevé la figura de la siguiente

manera:

El que abusare de las necesidades, pasiones o inexperiencia

de un menor o de un incapaz, declarado o no declarado tal,
para hacerle firmar un documento que importe cualquier
efecto jurídico, en daño de él o de otro, aunque el acto sea
civilmente nulo.

Sujeto activo: puede ser cualquier persona.

Sujeto pasivo: puede ser solo un menor o un incapaz.

El otro al que alude la ley es a quien puede también recaer el daño que la
acción de firmar el documento importa; es el damnificado del delito, por
ejemplo, heredero legítimo o testamentario en razón de la disminución del
acervo hereditario.

La acción típica consiste en abusar, por ejemplo, explotar, aprovechar,

obtener una ventaja, etcétera, de las necesidades, pasiones o inexperiencia
del menor o incapaz.
El abuso puede provenir de una situación previa en la cual se encontraba la
víctima y es aprovechada o puede también ser provocada.

Lo importante es que es indiferente que el autor haya o no empleado

fraude para determinar a firmar a la víctima.

Necesidad: es todo aquello que la víctima considere indispensable, aunque

no lo sea o no alcance un grado extremo.

Pasiones: apetitos o afecciones vehementes, intensidad del entusiasmo.

Inexperiencia: es la falta de experiencia de los conocimientos que

proporciona la vida cotidiana.

En suma, es necesario que el autor explote la situación en la cual se

39
encuentra la víctima para hacerla suscribir el documento.

Se sugiere ampliar en bibliografía obligatoria (Buompadre, 2009, pp. 331 y

ss.).

Defraudación por el uso de pesas o medidas falsas

Está previsto en el artículo 174, inciso 3.º Código penal. “El que defraudare
usando de pesas o medidas falsas” 1.

Es una subespecie de defraudación del artículo 173, inciso 1, del Código

Penal. Es una figura agravada porque su comisión implica para la victima
una atención y diligencia poco comunes en razón de los medios del cual se
vale el autor.

Las pesas y medidas son aquellas que se utilizan para las operaciones de
entrega de cosas y se encuentran adulteradas dolosamente.

Lo que castiga la norma es defraudar por este medio, es decir, obrar

engañosamente haciendo caer en error a la víctima y no el simple uso de
estos medios (contravención).

El autor puede ser tanto el que entrega como el que recibe. En el primer
caso, es entregar menor cantidad de cosas; en el segundo, recibir mayor
cantidad.

Se sugiere ampliar en bibliografía obligatoria (Buompadre, 2009, pp. 339 y

ss.).

Defraudación con materiales de construcción

Está previsto en el inciso 4.º del artículo 1742. Se trata del empresario o
constructor de una obra cualquiera o el vendedor de materiales de
construcción que cometiere, en la ejecución de la obra o en la entrega de
los materiales, un acto fraudulento capaz de poner en peligro la seguridad
de las personas, de los bienes o del Estado.

1 Art. 174, inc. 3, Ley N.º 11179. (1921). Código Penal de la Nación Argentina [Su aprobación. T. o. 1984].
Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de http://bit.ly/2KZ5KuR
2 Art. 174, inc. 4, Ley N.º 11179. (1921). Código Penal de la Nación Argentina [Su aprobación. T. o. 1984].

Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de http://bit.ly/2KZ5KuR

40
También es una subespecie del artículo 173, inciso 1, y el motivo de la
agravación no es ya la mera sustitución de los materiales para la
construcción, sino que la inferior calidad o cantidad es susceptible de
provocar un peligro para la seguridad de las personas y bienes.

Entonces, además de todos los requisitos de la estafa, es decir, un obrar

fraudulento (usar fraude en relación con los elementos de la construcción)
de una inferior cantidad o calidad susceptibles de provocar un peligro. En
consecuencia, el acto fraudulento debe haber provocado el daño
patrimonial efecto de la estafa y poner en peligro las personas o bienes
individuales o del Estado. Si no concurre este peligro, nos quedamos en la
figura básica.

Sujeto activo: el empresario o el constructor de una obra o el vendedor de

los materiales.

Sujeto pasivo: cuando es empresario o constructor, lo será el propietario de

la obra; cuando el autor es el vendedor, puede ser el empresario o el
propietario.

Se sugiere ampliar en bibliografía obligatoria (Buompadre, 2009, pp. 340 y

ss.).
Fraude en perjuicio de la Administración Pública

Está previsto en el inciso 5.º del artículo 174 del Código Penal. “El que
cometiere fraude en perjuicio de alguna administración pública”3.

“En los casos de los tres incisos precedentes, el culpable, si fuere

funcionario o empleado público, sufrirá además inhabilitación especial
perpetua”4.

El delito consiste en cometer fraude mediante cualquiera de las acciones

descriptas en los artículos 172, 173 y 174 del Código Penal (CP).

Es decir que cuando las acciones defraudatorias han afectado los intereses
económicos del Estado-fisco, la pena por aplicar será del delito de que se
trate. Ahora, si el sujeto pasivo es el Estado, se califica por esta razón
aplicándose al agravante.

Se sugiere ampliar en bibliografía obligatoria (Buompadre, 2009, pp. 342 y

ss.).

3 Art. 174, inc. 5, Ley N.º 11179. (1921). Código Penal de la Nación Argentina [Su aprobación. T. o. 1984].
Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de http://bit.ly/2KZ5KuR
4 Art. 174, penúlt. párr., Ley N.º 11179. (1921). Código Penal de la Nación Argentina [Su aprobación. T. o.

1984]. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de http://bit.ly/2KZ5KuR

41
Vaciamiento de empresa

Nace en el año 2002 por Ley 25602 y ha recibido una fuerte crítica
doctrinaria.

El artículo 174, inciso 65.º del Código Penal reprime a quien: maliciosamente
afectare el normal desenvolvimiento de un establecimiento o explotación
comercial, industrial, agropecuaria, minera o destinado a la prestación de
servicios; destruyere, dañare, hiciere desaparecer; ocultare o
fraudulentamente disminuyere el valor de materias primas, productos de
cualquier naturaleza, máquinas, equipos u otros bienes de capital .

Bien jurídico protegido

El bien jurídico protegido es la propiedad ajena, cuyo menoscabo se

produce como consecuencia del obrar defraudatorio característico del
vaciamiento empresarial. Se trata de un ilícito que afecta bienes jurídicos
individuales.

La propiedad ajena entendida como

el derecho que tienen los acreedores a percibir sus legítimas

acreencias, evaluables económicamente, en relación con el
patrimonio de la empresa que ha sido afectado por las
conductas típicas de vaciamiento. Se trata del típico delito
patrimonial, en el que, como en la generalidad de las
defraudaciones, el lucro y el patrimonio juegan un rol
fundamental en la estructuración del injusto penal, aun
cuando las conductas típicas se lleven a cabo en el marco de
una organización empresarial. (Buompadre, 2009, p. 347).

Presupuestos

1- La existencia de una empresa.

2- La empresa debe encontrarse operando normalmente.
3- La existencia de una relación jurídica crediticia válidamente
constituida entre el deudor y el acreedor.

5Art. 174, inc. 6, Ley N.º 11179. (1921). Código Penal de la Nación Argentina [Su aprobación. T. o. 1984].
Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de http://bit.ly/2KZ5KuR

42
Acción típica

La figura se caracteriza por cuanto la acción típica recae sobre cosas,

bienes, productos o valores económicos de una empresa de pertenencia del
sujeto activo, sea individual o colectivo.

La norma penal establece dos modalidades típicas:

1) “afectare el normal desenvolvimiento de un establecimiento o

explotación comercial, industrial, agropecuaria, minera o destinado a
la prestación de servicios”6;
2) “destruyere, dañare, hiciere desaparecer; ocultare o
fraudulentamente disminuyere el valor de materias primas, productos
de cualquier naturaleza, máquinas, equipos u otros bienes de
capital”7.
Medios de comisión

 Materiales o físicos (p. ej. destruir o esconder la cosa).

 Jurídicos (p. ej. transferencia dolosa a un tercero del derecho sobre
la cosa).
 Los medios comisivos producen la disminución de los bienes de
capital y esta disminución debe ser fraudulenta, esto se debe realizar
a través de acciones engañosas o simuladoras respecto de la
situación jurídica del bien.

Objeto del delito

Está constituido por la empresa misma y los bienes que

integran el activo de la organización, quedando
comprendidos los bienes muebles e inmuebles, créditos,
derechos o valores (materiales e inmateriales).

En la hipótesis prevista para el primer párrafo del precepto

legal, la acción debe afectar el normal desenvolvimiento de la
empresa, sin que sea necesaria la alteración de la cosa objeto
del delito o la disminución de su valor. De igual modo, en la
acción prevista en el segundo párrafo, el efecto de aquella
podrá derivar en la eliminación o menoscabo de la cosa o en
la disminución de su valor como bien de capital, pero no será

6 Art. 174, inc. 6, Ley N.º 11179. (1921). Código Penal de la Nación Argentina [Su aprobación. T. o. 1984].
Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de http://bit.ly/2KZ5KuR
7 Art. 174, inc. 6, Ley N.º 11179. (1921). Código Penal de la Nación Argentina [Su aprobación. T. o. 1984].

Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de http://bit.ly/2KZ5KuR

43
 necesario que se altere o perturbe el normal desarrollo de la
actividad de la empresa. (Buompadre, 2009, p. 352).

Sujetos del delito

Se trata de un delito especial propio. Por lo tanto, el autor debe ser el

titular del patrimonio empresarial afectado o miembro jerarquizado de la
organización (director, gerente etc.).

Sujeto pasivo puede ser una persona de existencia física o jurídica. La

víctima es el acreedor de la empresa, titular del bien jurídico protegido.

Tipo subjetivo

La figura requiere dolo directo. No admite dolo eventual ni culpa.

Consumación y tentativa

La consumación se produce con el perjuicio patrimonial del sujeto pasivo,

que se verifica en oportunidad de verse frustrados sus derechos
patrimoniales frente al vaciamiento de la empresa como consecuencia del
obrar malicioso del autor.

Admite tentativa y todas las formas de participación criminal.

Se sugiere ampliar en bibliografía obligatoria (Buompadre, 2009, pp. 345 y

ss.).

Punibilidad de los empleados públicos

Está prevista en el último párrafo del artículo 174 del Código Penal, al
establecer “que en los casos de los tres incisos precedentes, el culpable, si
fuere funcionario o empleado público, sufrirá además inhabilitación
especial perpetua”8.
La norma agrava la pena en el caso de los ilícitos denominados estafa en los
materiales de construcción (174 inc. 4.º), fraude a la administración pública
(174 inc. 5.º) y vaciamiento de empresa (174 inc. 6.º) cuando su autor es un
funcionario o empleado público.

Funcionario o empleado público es todo aquel que participa accidental o

permanentemente del ejercicio de la función pública, sea por elección

8Art. 174, penúlt. párr., Ley N.º 11179. (1921). Código Penal de la Nación Argentina [Su aprobación. T. o.
1984]. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de http://bit.ly/2KZ5KuR

44
popular o por nombramiento de autoridad competente, de conformidad
con lo establecido en el artículo 77 del Código Penal.

No resulta necesario para la aplicación del agravante que el autor esté al

momento del hecho ejerciendo funciones públicas, ni que realice las
respectivas acciones típicas abusando del cargo que ostenta. El tipo se
satisface simplemente con que el autor sea empleado o funcionario público.

Se sugiere ampliar en bibliografía obligatoria (Buompadre, 2009, pp. 354 y

ss.).

Estafas atenuadas
Apropiación ilícita de cosas perdidas o tesoros

El artículo 175 del Código Penal reprime al que “encontrare perdida una
cosa que no le pertenezca o un tesoro y se apropiare la cosa o la parte del
tesoro correspondiente al propietario del suelo, sin observar las
prescripciones del Código Civil”9.

Acción típica

La acción típica consiste en apropiarse. Se trata de una acción material

punible que el autor manifiesta en comportamientos demostrativos que
obra como su dueño (usándola, sirviéndose de ella, vendiéndola, etc.) o
reteniéndola por un tiempo indefinido, aunque no haya habido uso o
aprovechamiento, puesto que la doctrina entiende que la retención por un
término mayor a lo prudencial y la negativa a restituir son formas de
apropiación.

Cabe aclarar que no toda inobservancia de las normas civiles implica

necesariamente la apropiación. Puede darse simplemente la primera sin
necesidad de la segunda, de conformidad con lo establecido en el artículo
2531 del Código Civil, que considera depositario a quien hallare una cosa
perdida. (Corresponde a los art. 1955-1956 del nuevo Código civil y
comercial).

Objeto del delito. Cosa perdida y tesoro

Cosa perdida es:

9Art. 175, inc. 1, Ley N.º 11179. (1921). Código Penal de la Nación Argentina [Su aprobación. T. o. 1984].
Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de http://bit.ly/2KZ5KuR

45
 Toda cosa mueble, con valor económico, que ha salido
involuntariamente de la tenencia del propietario o de quien la
tenía, sin que sepa dónde está o, sabiéndolo, no pueda llegar
a ella (Ej. se encuentra en el fondo del mar) y sin que otro se
haya apoderado de ella. (Buompadre, año, p. 360).

Tesoro es:

Todo objeto que no tiene dueño conocido, y que está oculto

o enterrado en un inmueble, sea de creación antigua o
reciente, con excepción de los objetos que se encuentren en
los sepulcros, o en los lugares públicos, destinados a la
sepultura de los muertos. (Art. 2551 del Código Civil, hoy art.
1951 Código Civil y Comercial)

Sujetos del delito

Autor es el que se “apropia” de la cosa perdida o del tesoro,

independientemente de que lo haya encontrado o descubierto. Puede
ocurrir que quien lo encuentra o descubre no se apropie, simplemente lo
tome y lo abandone.

Tipo subjetivo

Requiere dolo que comprenda la situación en que se encuentra la cosa y la

voluntad de apropiarse de ella. Admite dolo eventual.

Consumación y tentativa

El delito se consuma cuando el autor que ha encontrado perdida una cosa o

parte de un tesoro exterioriza inequívocamente la intención de apropiarse
de ella. Esto se materializa cuando el autor, tras el hallazgo, deja de cumplir
con las normas civiles.

Se sugiere ampliar en bibliografía obligatoria (Buompadre, año, pp. 357 y

ss.).
Apropiación de cosa habida por error o caso fortuito

Está previsto en el artículo 175, inciso 2.º, del Código Penal, que reprime a
quien “se apropiare una cosa ajena, en cuya tenencia hubiese entrado a
consecuencia de un error o de un caso fortuito” 10.

10Art. 175, inc. 2, Ley N.º 11179. (1921). Código Penal de la Nación Argentina [Su aprobación. T. o. 1984].
Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de http://bit.ly/2KZ5KuR

46
Acción típica

El delito consiste en apropiarse de la cosa mueble ajena. A diferencia del

inciso anterior, aquí la cosa entra en su propio ámbito de tenencia y el autor
se la apropia.

El delito se perfecciona cuando la cosa entra en el ámbito de posición del

autor y se apropia de ella, por lo que no admite la posibilidad de
apropiamiento violento o furtivo de la cosa o empleando fraude. La causa
debe provenir de un error o un caso fortuito.

Tipo subjetivo

Se trata de un delito doloso. Para que se configure el ilícito, es necesario

que el autor sepa de la situación de la cosa y de la intención de apropiarse
de ella.

Cuando el autor duda de la ajenidad de la cosa, puede darse el dolo

eventual.

Consumación y tentativa

El delito se verifica con la apropiación de la cosa.

Respecto del momento consumativo, se puede decir que no

necesariamente coincide con el momento en el que el autor adquiere la
tenencia de la cosa. Si el autor inicialmente entra en posesión de la cosa
dolosamente, la consumación coincide con ese momento, pues es allí
cuando el autor exterioriza la intención de apropiarse, mientras que si entra
en posesión de buena fe y luego se apropia, el momento consumativo
coincidirá con este último.

Se sugiere ampliar en bibliografía obligatoria (Buompadre, 2009, pp. 363 y

ss.).
Apropiación de prenda

Se encuentra previsto en el artículo 175, inciso 3.º, del Código Penal, que
reprime a quien “vendiere la prenda sobre que prestó dinero o se la
apropiare o dispusiere de ella, sin las formalidades legales” 11.

Acción típica

Para que se verifique la figura, es necesario que previamente exista un

11Art. 175, inc. 3, Ley N.º 11179. (1921). Código Penal de la Nación Argentina [Su aprobación. T. o. 1984].
Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de http://bit.ly/2KZ5KuR

47
contrato de prenda válido, de conformidad con el artículo 3204 del Código
Civil, que reza: “habrá constitución de prenda cuando el deudor, por una
obligación cierta o condicional, presente o futura, entregue al acreedor una
cosa mueble o un crédito en seguridad de la deuda”. (Corresponde al art.
2224, del nuevo Código civil y comercial)

Las acciones típicas son:

 vendar la prenda;
 apropiarse de la prenda;
 disponer de la prenda.

El presupuesto del ilícito es que debe existir una relación jurídica entre
deudor y acreedor. El primero sigue siendo dueño de la cosa a pesar de que
la ha entregado al acreedor (como garantía). Este último debe respetar los
procedimientos civiles determinados para poder satisfacer el crédito
impago.

Sujetos del delito

Es un delito especial propio. Sujeto activo solo puede ser quien prestó
dinero sobre la prenda (acreedor prendario). Sujeto pasivo es el deudor de
la obligación contractual.

Tipo subjetivo

El delito es doloso y exige dolo directo.

Consumación y tentativa

El delito se consuma con la materialización de las conductas típicas (venta

de la prenda, su apropiación o su disposición), oportunidad a partir de la
cual el sujeto pasivo ve frustrada la posibilidad de que se le restituya la cosa
cuando satisfaga la obligación.

Es un delito de resultado material que admite tentativa.

Desnaturalización del cheque

El artículo 175, inciso 4.º, del Código Penal reprime al “acreedor que a
sabiendas exija o acepte de su deudor, a título de documento, crédito o
garantía por una obligación no vencida, un cheque o giro de fecha posterior
o en blanco”12.

12Art. 175, inc. 4, Ley N.º 11179. (1921). Código Penal de la Nación Argentina [Su aprobación. T. o. 1984].
Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de http://bit.ly/2KZ5KuR

48
Esta figura fue creada con la finalidad de impedir que los usureros, para
garantizar el cobro del dinero prestado, extorsionaran a los deudores con
denunciarlos penalmente si al finalizar la obligación no pagaban lo debido.
Con esta modalidad, el usurero se garantizaba el cobro por dos vías: la civil
y la penal.

Acción típica

Las acciones típicas son exigir o aceptar.

La figura requiere que el autor exija o acepte del sujeto pasivo (deudor) a
título de documento, crédito o garantía, un cheque o giro de fecha
posterior o en blanco por una obligación no vencida.

Para la doctrina, giro o cheque son equivalentes.

La figura exige que se trate de un cheque común y no de pago diferido. En

caso de que se acepte o exija un cheque de pago diferido, la conducta no
queda atrapada por esta figura. Esta conducta es atípica, dado que se trata
de un pagaré y el propio inciso 1.º del artículo 302 del Código Penal lo
excluye, por lo que pierde efecto extorsivo, puesto que no genera ningún
peligro penal para el librador.

Sujeto de delito

Es un delito especial propio. Sujeto activo solo puede ser el titular del
crédito. Sujeto pasivo es el deudor de la obligación.

Tipo subjetivo

El tipo es doloso y requiere dolo directo. No admite dolo eventual.

Consumación y tentativa

Se trata de un delito de peligro para la completitud del patrimonio del

deudor. Se consuma cuando el autor recibe el documento del deudor.

49
Referencias
Buompadre, J. (2009). Derecho penal. Parte especial (Vols. 2 y 3). Buenos Aires,
AR: Astrea.
Ley N.º 11179. (1921). Código Penal de la Nación Argentina [Su aprobación. T.
o. 1984]. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de
http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/verNorma.do?id=16546

Quevedo Coronado, I. (2004). Derecho Mercantil. Recuperado de

https://bit.ly/2ISG15d

50
 Quebrados y
otros deudores

Derecho Penal III

(Derecho Penal
Económico)
Quebrados y otros deudores
punibles
Bien jurídico protegido
Los ilícitos contenidos en el Capítulo V del Título VI del Código Penal protegen la
incolumidad del patrimonio como prenda común de los acreedores. La ley
pretende que los acreedores puedan ejecutar sus créditos sobre los bienes que
componen el patrimonio, en igualdad de condiciones.

Quiebra fraudulenta

El artículo 1761 del Código Penal establece:

Será reprimido, como quebrado fraudulento, con prisión de dos a seis años e
inhabilitación especial de tres a diez años, el comerciante declarado en quiebra
que, en fraude de sus acreedores, hubiera incurrido en alguno de los hechos
siguientes:

1) Simular o suponer deudas, enajenaciones, gastos o pérdidas.

2) No justificar la salida o existencia de bienes que debiera tener; sustraer u
ocultar alguna cosa que correspondiere a la masa.
3) Conceder ventajas indebidas a cualquier acreedor.

Sujeto del delito

Es un delito especial propio. Sujeto activo solo puede ser el comerciante

declarado en quiebra. La ley exige que el autor tenga o haya tenido calidad de
comerciante.

El concepto de comerciante se encontraba contemplado en el artículo 1.º del

Código de Comercio (derogado por el nuevo Código Civil y Comercial de la
nación) , que establecía: “la ley declara comerciante a todos los individuos que,
teniendo capacidad legal para contratar, ejercen de cuenta propia actos de
comercio, haciendo ello profesión habitual”.

1Art. 176, Ley N.º 11179. (1921). Código Penal de la Nación Argentina [Su aprobación. T. o. 1984].
Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de http://bit.ly/2KZ5KuR
El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, no obstante su denominación,
ningún capítulo destina a la materia “Comercial”, ni hace referencia alguna al
“acto de comercio”, ni al “comerciante”, ni a las “obligaciones de los
comerciantes”, ni a los “agentes auxiliares de comercio”, ni tampoco a la
“jurisdicción mercantil”.

El Código Civil y Comercial considera a las “personas” en forma unificada y las

clasifica como “personas humanas” o como “personas jurídicas” sin diferenciar
entre sujetos “comerciales” y “civiles”. También en el nuevo Código desaparece
la diferencia entre contratos “civiles” y contratos “comerciales”.

Las personas humanas “empresarias” y “cuasi empresarias”

Conforme con el art. 320 del Código Civil y Comercial de la Nación se somete,
entre otros sujetos y entes, a ciertas personas humanas a una obligación
especial: la de llevar contabilidad, si las mismas “…realizan una actividad
económica organizada o son titulares de una empresa o establecimiento
comercial, industrial o de servicios”.

De ello se sigue que el Código, no obstante la unificación anunciada, admite dos

categorías de “personas humanas”, una general y otra “especial”, en tanto
sujeta a obligaciones contables que, su vez, necesariamente, estarán sujetas
también a practicar una inscripción de antecedentes (publicidad).

Esta categoría “especial” está compuesta por dos clases de personas humanas:

a) Las que realizan una actividad económica organizada, y

b) Las que son “empresarios”, en el sentido de ser titulares de una
empresa o de un establecimiento Comercial, industrial o de servicios.

De ambas categorías resulta que no solo los empresarios integran esta

categoría especial de personas humanas sino también quienes no siéndolo,
realizan una actividad económica organizada que no llega a configurar una
empresa, a los que denominaremos “cuasi-empresarios”.

Declaración en quiebra

El tipo delictivo exige que el comerciante sea declarado en quiebra. Esto

significa que un juez, mediante una sentencia, haya resuelto declarar su
estado falencia conforme a las normas que regulan la materia. Esa
resolución debe estar firme.

La declaración en quiebra es un elemento normativo del tipo penal. La

ausencia de este elemento excluye la tipicidad.
Acciones típicas:

1) Simular o suponer deudas.

2) No justificar la salida o existencia de bienes que debería tener (no
demostrar o explicar debidamente el destino de los bienes que
debieron estar a disposición de la masa de acreedores).
3) Sustraer u ocultar alguna cosa que correspondiere a la masa de
acreedores.
4) Conceder ventajas indebidas a cualquier acreedor.

Tipo subjetivo

La figura exige que el hecho sea cometido en fraude de sus acreedores. Por
ello, el tipo requiere dolo directo. La conducta del autor debe estar dirigida
a menoscabar el patrimonio del concurso. Debe existir un resultado dañoso
consistente en una disminución del patrimonio, prenda común de los
acreedores, sin necesidad de que efectivamente estos vean afectados sus
acreencias.

Consumación y tentativa

Si se trata de hechos realizados con anterioridad a la declaración judicial de

la quiebra, su declaración determina el momento consumativo. Si se trata
de hechos realizados con posterioridad a la declaración judicial de la
quiebra, el momento consumativo estará dado por cada una de las
conductas típicas.

En relación con la tentativa del ilícito en cuestión, la doctrina no es pacífica

en tal sentido; algunos consideran que no admite tentativa y otros, que sí es
posible la tentativa, aunque solo se podría dar con posterioridad a la
declaración judicial de la quiebra.

Se sugiere ampliar en bibliografía obligatoria (Buompadre, 2009, pp. 392 y

ss.).
Quiebra culposa

Está prevista en el artículo 1772 del Código Penal, que establece:

Será reprimido, como quebrado culpable, con prisión de un mes a un año e

inhabilitación especial de dos a cinco años, el comerciante que hubiere
causado su propia quiebra y perjudicado a sus acreedores, por sus gastos
excesivos con relación al capital y al número de personas de su familia,
especulaciones ruinosas, juego, abandono de sus negocios o cualquier otro
acto de negligencia o imprudencia manifiesta.

Tipo objetivo

El autor debe ser un comerciante declarado en quiebra, igual que en la

figura anterior. La declaración de quiebra debe obedecer a una conducta
culposa que genere en el sujeto pasivo un perjuicio real a la masa de
acreedores.

El tipo requiere que el autor se declare su propia quiebra, que llegue a un

verdadero estado de insolvencia debido a su obrar negligente o
imprudente. Además, estas acciones deben ser manifiestas.

Tipo subjetivo

Se trata de un delito culposo (negligencia e imprudencia). La norma (art.

177) menciona a modo ejemplificativo algunas de las conductas culposas
que llevan al autor a insolventarse, a saber:

1- “gastos excesivos con relación al capital y al número de personas de

su familia;
2- especulaciones ruinosas;
3- juego;
4- abandono de sus negocios”.

El ilícito se consuma cuando la resolución judicial que declara la quiebra se

encuentra firme. No admite tentativa.

Se sugiere ampliar en bibliografía obligatoria (Buompadre, 2009, pp. 397 y

ss.).

2Art. 177, Ley N.º 11179. (1921). Código Penal de la Nación Argentina [Su aprobación. T. o. 1984].
Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de http://bit.ly/2KZ5KuR
Quiebra de persona jurídica

El artículo 1783 del Código Civil establece:

Cuando se tratare de la quiebra de una sociedad Comercial o de una

persona jurídica que ejerza el comercio, o se hubiere abierto el
procedimiento de liquidación sin quiebra de un banco u otra entidad
financiera, todo director; síndico, administrador; miembro de la comisión
fiscalizadora o gerente de la sociedad o establecimiento fallido o del banco
o entidad financiera en liquidación sin quiebra, o contador o tenedor de
libros de los mismo, que hubiere cooperado a la ejecución de alguno de los
actos a que se refieren los artículos anteriores, será reprimido don la pena
de la quiebra fraudulenta o culpable, en su caso. Con la misma pena será
reprimido el miembro del consejo de administración o directorio, síndico,
miembro de la junta fiscalizadora o de vigilancia, o gerente, tratándose de
una sociedad cooperativa o mutual.

Acción típica

La acción típica consiste en haber cooperado en alguno de los actos de la

quiebra fraudulenta o culposa.

La norma se refiere a las sociedades Comerciales y a las personas jurídicas

que ejerzan el comercio, a los bancos o entidades financieras, y a las
sociedades cooperativas y mutuales.

Sujetos activos

Se trata de un delito especial propio, puesto que solo pueden ser autores
los sujetos enunciados en la norma. Los sujetos que participaren pero que
no sean los que ejercen algunas de las funciones mencionadas podrán ser
punibles en calidad de partícipes.

La disposición legal menciona a: “todo director; síndico, administrador;

miembro de la comisión fiscalizadora o gerente de la sociedad o
establecimiento fallido o del banco o entidad financiera en liquidación sin
quiebra, o contador o tenedor de libros de los mismo, que hubiere
cooperado…”4

Se sugiere ampliar en bibliografía obligatoria (Buompadre, 2009, pp. 400 y

ss.).
3 Art. 178, Ley N.º 11179. (1921). Código Penal de la Nación Argentina [Su aprobación. T. o. 1984].
Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de http://bit.ly/2KZ5KuR
4 Art. 178, Ley N.º 11179. (1921). Código Penal de la Nación Argentina [Su aprobación. T. o. 1984].

Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de http://bit.ly/2KZ5KuR

Concurso Civil fraudulento

Se encuentra previsto en el artículo 179 del Código Penal, que establece:

“será reprimido con prisión de uno a cuatro años, el deudor no comerciante
concursado Civilmente que, para defraudar a sus acreedores, hubiere
cometido o cometiere alguno de los actos mencionados en el art. 176” 5

Autor solo puede ser el deudor no comerciante concursado Civilmente. La

norma no comprende a las personas jurídicas ni a sus representantes o
asesores.

Necesariamente, el deudor debe haber sido declarado en concurso en un

proceso Civil. Se trata de un elemento normativo que implica su atipicidad
en caso de su inexistencia y, consecuentemente, su impunidad Penal.

El delito requiere que el autor haya cometido alguna de las conductas

reprimidas en la figura de la quiebra fraudulenta del art. 176 del Código
Penal.

Se sugiere ampliar en bibliografía obligatoria (Buompadre, 2009, pp.402 y

ss.).

Insolvencia fraudulenta

Se encuentra prevista en el párrafo 2.º del artículo 1796 del Código Penal, el
que establece:

Será reprimido con prisión de seis meses a tres años, el que durante el
curso de un proceso o después de una sentencia condenatoria,
maliciosamente destruyere, inutilizare, dañare, ocultare o hiciere
desaparecer bienes de su patrimonio o fraudulentamente disminuyere su
valor, y de esta manera frustrare, en todo o en parte, el cumplimiento de
las correspondientes obligaciones Civiles.

Acción típica

La acción típica consiste en frustrar total o parcialmente el incumplimiento

de una obligación Civil. La frustración de la obligación se produce cuando el
acreedor ve cercenada la posibilidad de satisfacer su acreencia.

5 Art. 179, Ley N.º 11179. (1921). Código Penal de la Nación Argentina [Su aprobación. T. o. 1984].
Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de http://bit.ly/2KZ5KuR
6 Art. 179, 2. do párr., Ley N.º 11179. (1921). Código Penal de la Nación Argentina [Su aprobación. T. o.

1984]. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de http://bit.ly/2KZ5KuR

Sujetos del delito

Se trata de un delito especial propio, por lo que solo puede ser cometido
por el demandado. El tipo requiere que el deudor se encuentre Civilmente
demandado en juicio por parte del acreedor para satisfacer el cobro de una
obligación anterior. Sin proceso judicial en marcha, no puede haber delito.

Medios típicos

Son medios típicos los taxativamente enunciados en la disposición legal, a

saber: “destruyere, inutilizare, dañare, ocultare o hiciere desaparecer
bienes de su patrimonio o fraudulentamente disminuyere su valor…” 7. Se
trata de actos materiales que imposibilitan, total o parcialmente, el
cumplimiento de la sentencia judicial condenatoria. Quedan comprendidas
en la norma la enajenación fraudulenta y la simulada.

Son bienes sobre los que puede recaer la conducta: cosas (muebles o
inmuebles), créditos o derechos.

El delito puede cometerse de las más variadas formas; por

ejemplo, por la cesión fraudulenta o simulada que la sociedad
demanda, por el sometimiento de un bien inmueble a un
gravamen simulado (Vg. Hipoteca), ya que disminuye su valor
en una futura venta judicial, dañando un campo, quemándolo
o dejando morir de hambre la hacienda; la venta de un
automotor cuyo remate fue ordenado judicialmente; la no
restitución de un inmueble y su gravamen posterior que fue
ejecutado; la transferencia de cuotas societarias ejecutada en
juicio laboral, entre otros. (Buompadre, 2009, p. 405 y ss.

La insolvencia del autor debe ser un resultado querido de su parte, es decir,

debe ser buscado por el sujeto activo a través de los medios taxativamente
enumerados en el tipo Penal. La insolvencia debe darse durante la
sustanciación de un juicio o luego de una sentencia judicial en su contra. Si
el autor se insolventa con anterioridad al proceso judicial, la conducta, por
mas dañosa e intencional que fuera, no queda atrapada por la figura Penal.

7Art. 179, 2.do párr., Ley N.º 11179. (1921). Código Penal de la Nación Argentina [Su
aprobación. T. o. 1984]. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de
http://bit.ly/2KZ5KuR
El pago de la obligación

Resulta una cuestión debatida doctrinariamente si el pago de la obligación

por parte del deudor o el logro de la toma de razón de medidas cautelares
que garanticen el crédito excluyen el delito.

Los que se inclinan por la postura positiva argumentan que la finalidad de la

ley ha sido resguardar los legítimos derechos del acreedor, que al verse
garantizados con la medida cautelar o satisfecho con el pago, no ve
frustrado derecho alguno.

Por su parte, más razonable parece ser la posición contraria, que sostiene
que el delito subsiste, según Núñez, (citado por Buompadre, 2009) por
cuanto:

Siempre se estaría en el ámbito de una posible o efectiva

reparación del perjuicio causado por el delito, por lo que una
vez consumado el delito, él es tal cual es y ya no es posible
mudar su naturaleza y sus condiciones. (Buompadre, 2009, p.
407 y ss.)

Sostener la primera postura implicaría dejar en manos de particulares la

existencia o no del delito, cuestión riesgosa a la luz de considerar que se
trata de un ilícito de acción pública. El pago posterior simplemente satisface
la indemnización por el perjuicio causado y no lo libera de responsabilidad
Penal si previamente se verifican las conductas típicas.

Elemento temporal:

1) Durante el curso de un proceso.

2) Después de una sentencia condenatoria.

Tipo subjetivo

La figura es solo compatible con dolo directo. No admite dolo eventual. El

tipo requiere que el autor obre maliciosamente para frustrar los derechos
del acreedor.

Consumación y tentativa

El delito se consuma con la insatisfacción del crédito del sujeto pasivo por la
frustrada ejecución judicial, es decir, cuando se verifica el perjuicio
patrimonial. Admite tentativa y la participación criminal se rige por las
reglas comunes.

Se sugiere ampliar en bibliografía obligatoria (Buompadre, 2009, pp. 403 y

ss.).

Se encuentra previsto en el artículo 1808 del Código Penal, que reprime:

El acreedor que consintiere en un concordato, convenio o transacción

judicial, en virtud de una connivencia con el deudor o con un tercero, por la
cual hubiere estipulado ventajas especiales para el caso de aceptación del
concordato, convenio o transacción.
La misma pena sufrirá, en su caso, todo deudor o director, gerente o
administrador de una sociedad anónima o cooperativa o de una persona
jurídica de otra índole, en estado de quiebra o de concurso judicial de
bienes, que concluyere un convenio de este género.

Conveniencia del acreedor. Acción típica

La acción típica radica en consentir. Ello ocurre cuando las partes, acreedor
y deudor, convienen en que el primero consienta votar el acuerdo a cambio
de ventajas especiales. La connivencia es un acuerdo fraudulento destinado
a impedir –a espaldas de los demás acreedores– la continuación del juicio
concursal o a extinguir sus efectos ejecutivos.
Las ventajas especiales pueden consistir en la cancelación total o parcial del
crédito de manera desigual respecto a los otros acreedores y en desmedro
de sus acreencias.

Sujetos del delito

Sujetos activos del delito pueden ser:

 el acreedor (comerciante o no);

 el deudor (comerciante o no);
 el director, gerente o administrador de una sociedad anónima
o cooperativa o de una persona jurídica de otra naturaleza.

8Art. 180, Ley N.º 11179. (1921). Código Penal de la Nación Argentina [Su aprobación. T. o. 1984].
Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de http://bit.ly/2KZ5KuR
Tipo subjetivo

Es un delito doloso, compatible solo con dolo directo.

Consumación y tentativa

La doctrina mayoritaria entiende que el ilícito se consuma cuando el

acreedor consiente el concordato, convenio o transacción judicial. Ello
sucede cuando el acreedor vota de manera favorable por ellos en el
correspondiente acto procesal y es en ese momento cuando se produce la
consumación.

Connivencia del deudor y representante de una persona jurídica

El delito consiste en concluir el convenio en el cual se pacta la emisión del

voto por parte del acreedor favorable al acuerdo, convenio o transacción
judicial.

Pueden ser autores tanto el deudor como los representantes de la persona

jurídica. La conclusión (celebración) del convenio marca el momento
consumativo del delito.

Se sugiere ampliar en bibliografía obligatoria (Buompadre, 2009, pp. 414 y

ss.).
Referencias
Buompadre, J. (2009). Derecho penal. Parte especial (Vols. 2 y 3). Buenos Aires, AR:
Astrea.

Ley N.º 11179. (1921). Código Penal de la Nación Argentina [Su aprobación. T. o.
1984]. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de
http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/15000-19999/16546/texact.htm