Capítulo I:

¿Qué es el derecho?

A. Definición
Este primer capítulo tiene por objeto delinear los conceptos
mínimos necesarios para el estudio del mundo jurídico. Para ello,
deberemos comenzar por distinguir a qué nos referimos cuando
hablamos de “derecho”.
Es usual comenzar por definir el objeto de estudio tanto a
través de la etimología del concepto como buscando su nacimiento
histórico. En este caso, si intentamos rastrear los antecedentes más
remotos o los primeros indicios de cierta “cultura jurídica”, es posible que
lleguemos a remontarnos a los pueblos antiguos como los hebreos, los
babilónicos o los egipcios. Sin embargo, en la historia occidental es
habitual comenzar el estudio en la época romana y aquí replicaremos este
método, desde que es el sistema que ha influenciado con mayor fuerza a
los ordenamientos jurídicos latinoamericanos.
El vocablo “derecho” proviene de la voz latina directum,
utilizado a partir del siglo III d.C. en el Bajo Imperio Romano, que
significa “lo que está conforme a la regla, a la ley, a la norma”. Por otra
parte, en Roma también se utilizaba el vocablo jus, definido como “el arte
de lo bueno y de lo equitativo”.
 Así, contamos con una primera aproximación al concepto de
“derecho”, que nos señala tanto un sentido de conformidad con la norma
como la identificación de algo más allá de ella: lo equitativo, principio
rector de la justicia. Como vemos, desde su etimología el vocablo
“derecho” es esencialmente ambiguo, pero a los fines de este capítulo es
importante considerarlo desde dos perspectivas fundamentales, que no
deben considerarse autónomas sino que son complementarias entre sí:
a) desde el punto de vista objetivo: constituye un conjunto de
normas que rige la vida humana en sociedad. A este conjunto de normas
generalmente se le da el nombre de ordenamiento o sistema jurídico.
Desde este punto de vista, la expresión el “derecho penal” remite a un
grupo concreto de normas que tipifican las conductas que son
consideradas delitos y les atribuyen una determinada sanción.
b) desde el punto de vista subjetivo: se refiere a una cierta
facultad o prerrogativa que posee un individuo para obrar de una forma
determinada o para exigir que otro obre de una forma determinada.

B. Naturaleza o fundamento del derecho

Ahora bien, la consideración de estos dos aspectos no nos dice
de dónde proviene el derecho, cuál es su primera fuente. Sobre este
elemento en particular es importante indicar que precisamente esta
pregunta o, más en concreto, la respuesta que se le da, divide las aguas de
la doctrina. Se trata de la polémica que enfrenta al iusnaturalismo con el
positivismo y que explicaremos brevemente a continuación.
Esta escisión doctrinaria se remite a la relación entre derecho y
moral. Para dar una descripción abreviada del contenido de esta polémica
podríamos apuntar que mientras el iusnaturalismo defiende la existencia
de una conexión fundamental entre derecho y moral, el positivismo
jurídico lo niega.
 La doctrina o explicación iusnaturalista sostiene que el derecho
se apoya en un cierto sistema de valores que son previos a su existencia y
que, de este modo, le dan a la vez origen y sustento. Así, los
iusnaturalistas creen en la universalidad de ciertos principios o reglas
morales, con los que el derecho debe coincidir. Estos principios morales
son habitualmente englobados bajo la categoría de “Derecho Natural” y
provienen a su vez bien del mandato divino (iusnaturalismo teológico); o de
la razón humana (iusnaturalismo racionalista).
Por su parte, el positivismo sostiene que el único derecho que
existe es el que se halla plasmado de forma material en una norma: el
derecho positivo. Así, el derecho no se identifica con un contenido
preestablecido sino que varía en las distintas sociedades: el único
requisito que debe cumplir es haber sido sancionado de la forma
legalmente establecida.
En lo que respecta a este texto, y sin pretender zanjar la
cuestión del origen o causa última del derecho, diremos que se trata
fundamentalmente de un producto social e histórico, y es por ello que
podemos caracterizarlo como una estructura establecida socialmente con el
objetivo de regular los actos de la vida de los hombres y sus relaciones con los
demás.
Asimismo, el derecho se distingue de otros órdenes normativos
creados socialmente y que establecen deberes (como la religión o la
moral) porque dispone además de los medios necesarios para que esos
deberes se cumplan. En cuanto a la finalidad de este ordenamiento
llamado “derecho”, el discurso hegemónico suele identificar su objeto con
la realización de la justicia, orientado por el ideal comunitario de bien
común.
Sin embargo es necesario indicar que, tal como sucede con las
explicaciones sobre su origen, esta postura no es la única que existe: al
margen del discurso tradicional sobre el derecho y sus finalidades, otros
autores han delineado explicaciones que nos muestran un modo distinto
de considerar los efectos particulares del sistema jurídico.
Karl Marx, por ejemplo, ubica al derecho dentro de la llamada
superestructura de la sociedad, de modo que constituye el conjunto de
condiciones expresadas como normas consuetudinarias o escritas
(normas jurídicas) que en una sociedad escindida en clases contribuyen a
reproducir las relaciones de producción o, dicho de otro modo, a
perpetuarlas.
Por su parte, Michel Foucault considera al derecho en relación
al poder, como manifestación de la existencia de un proceso político
complejo que apunta al dominio total sobre los cuerpos, considerado
como uno de los objetivos más representativos del proyecto de la
modernidad.
Agotada la breve presentación de los enfoques filosóficos e
incluso epistemológicos sobre lo que es el derecho, iremos ahora hacia el
plano de sus fuentes, tema en el que las posiciones han sido siempre
considerablemente más pacíficas.

C. Fuentes del derecho

En primer lugar, las fuentes pueden ser definidas como los
actos que resultan en la creación de normas jurídicas, o bien los factores o
hechos históricos que inciden en ese proceso. De allí que las fuentes se
clasifiquen en formales (como resultado de un acto humano) y materiales
(los factores o motivos que inciden en su creación). Aunque resulta útil a
los fines pedagógicos para establecer que el derecho proviene
esencialmente de la esfera social y de los procesos diversos que se gestan
en ella, esta clasificación hoy se encuentra en desuso, y es usual referirse
exclusivamente a la fuentes en sentido formal.
 Fuentes

Materiales Formales

Motivos Resultado de un
históricos acto humano

Ley Costumbre Jurisprudencia Doctrina

Dentro de ellas se destaca la ley, que en nuestro sistema jurídico

es el modo de expresión más usual del derecho. En su sentido material, la
ley se identifica con una norma de carácter general con contenido
obligatorio; mientras que en su sentido formal se apunta a su origen y por
ello se identifica con una norma jurídica que ha sido dictada por el
órgano facultado para ello.
Otra de las fuentes formales de la ley es la costumbre, que
puede definirse como la repetición de un hábito compartido por una
comunidad a lo largo del tiempo, cuando ese hábito está motivado por la
convicción de que se actúa conforme a una regla u obligación jurídica.
Cuando esta costumbre se convierte en un parámetro de
obligaciones y exigencias para una comunidad, podemos hablar de
norma consuetudinaria. A su vez, cuando esta norma es reconocida para
fundar las decisiones de los órganos encargados de administrar justicia
nos hallamos ante una norma jurídica consuetudinaria.
En nuestro país la costumbre es una fuente de segundo rango,
precedida por la ley en sentido estricto, que encabeza la pirámide
jerárquica del sistema jurídico argentino.
 Por su parte, la jurisprudencia y la doctrina ocupan los dos
últimos escalones en la categoría de fuentes del derecho. La
jurisprudencia, como fuente del derecho, se expresa a partir de una
norma general de interpretación que surge del conjunto de fallos
judiciales concordantes sobre un mismo punto. Se trata de la fuerza que
adquiere una interpretación jurisprudencial sobre un tema determinado
cuando se repite de modo pacífico a lo largo del tiempo.
La doctrina se refiere al conjunto de teorías y estudios
elaborados por los juristas que brindan interpretaciones acerca de la
aplicación del derecho. Las normas jurídicas son objeto de una forma
específica de conocimiento que, producida fundamentalmente por los
juristas, es llamado a dar contenido a la llamada “ciencia jurídica” o
“ciencia del derecho”. Tanto si se considera que este saber puede ser
objeto de una disciplina categorizada como “ciencia” o si, por el
contrario, se piensa al derecho y su estudio como mera técnica de saber,
lo cierto es que existe una actividad de investigación que se ocupa del
ámbito del derecho. Los resultados de esta actividad –desde comentarios
a fallos, estudios puntuales sobre cierta reforma legislativa, compendios e
incluso tratados sobre una determinada rama del derecho- constituyen el
cúmulo de saberes denominado doctrina.

D. Divisiones del derecho

En cuanto a las distintas clasificaciones posibles, el derecho se
divide habitualmente en relación a las materias a las que se refiere. Así, la
división más importante a este respecto es la que existe entre el Derecho
Público y el Derecho Privado.
El Derecho privado se ocupa preferentemente de las relaciones
entre particulares o de las relaciones entre particulares y el Estado cuando
éste actúa como un particular. La principal rama del Derecho Privado es
el derecho civil, que regula desde antiguo las relaciones entre los
individuos. En este ámbito del derecho el principio fundamental es el de
libertad de las partes para definir los mandatos.
Por su parte, el Derecho público regula las relaciones de los
ciudadanos con los poderes públicos, cuando actúan en ejercicio de sus
legítimas facultades, y de los poderes públicos entre sí. Los mandatos de
esta rama del Derecho no se encuentran sujetos al principio de la
autonomía de la voluntad como en el derecho privado. Por el contrario,
son obligatorios en tanto están fundados en la relación de subordinación
respecto del Estado, y porque regulan derechos y obligaciones que hacen
al orden público.
En el siguiente cuadro se expresan las principales características
y diferencias que existen entre el Derecho Público y el Derecho Privado.

Derecho Privado Derecho Público

Sujetos -particulares -particulares
-órganos del Estado
Relaciones -de igualdad -de subordinación
Carácter de las -autonomía de las -obligatorias
normas partes
Principio
Fines -intereses de los -interés público
particulares