La Identificacion Del Imputado Rueda Fotos ADN de

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La identiﬁcación del imputado: rueda, fotos, ADN... De los métodos basados

en la percepción a la prueba cientíﬁca
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Helena Soleto
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LA IDENTIFICACiÓN
DEL IMPUTADO
Rueda, fotos, ADN •••
De los métodos basados en la percepción
a la prueba científica
tirant lo blanch
«abogacía práctica» 41
La identificación del imputado:
Rueda, fotos, ADN ... De los métodos basados
en la percepción a la prueba científica
La identificación
del imputado:
Rueda, fotos, ADN ... De los métodos
basados en la percepción a la prueba
científica
Helena Soleto Muñoz

Profesora Titular de Derecho Procesal
Universidad Carlos III de Madrid
tlrant lo blllanch
Valencia, 2009
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Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reprodu-
cirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo
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En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la per-

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© HELENA SOLETO MUÑOZ
© TIRANT LO BLANeH
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caso de no ser atendida su sugerencia por favor lea en www.tirant.net/politicas.htm
nuestro Procedimiento de quejas.
A mi amigo Juan José López Ortega, por su apoyo,
sabiduría y haber inspirado este trabajo
,
Indice
Prefacio .................................................................................................. 13
Capítulo introductorio............................................ ............................... 15
A. DILIGENCIAS BASADAS EN LA PERCEPCIÓN
El concepto de testigo como persona que participa en la diligencia... 23

A. 1. La rueda de reconocimiento ...................................................... 25
a) Regulación.. ....... ....... ....... ....... ................... .......... ................. 25
b) Naturaleza............................................................................ 30
c) Práctica................................................................................. 34
c)1. El número de distractores............................................ 35
c)2. La semejanza................................................................ 36
c)3. Condición de imputado y presencia de abogado ......... 38
c)4. Forma de practicar la rueda ......... ............................... 39
c)5. La no cooperación del imputado en la rueda .............. 40
A.H. La identificación por diligencias no reguladas......................... 41
a) La identificación por fotografias.......................................... 42
a)1. La identificación por fotos: las bases de datos ............ 46
a)2. Accesibilidad y rectificación de las bases de datos ..... 48
a)3. La contaminación de la prueba de testigos por la previa
identificación en la instrucción.... ........... ..................... 48
b) La rueda de reconocimiento policiaL.................................. 53
c) Exhibición del imputado por la policía................................ 55
A.IH. El error en la identificación...................................... ................. 59
Factores que influyen en la prueba de reconocimiento............ 59
a) Factores que influyen en la memoria.................................. 59
a) Fase de adquisición ....................................................... 61
a)1. Factores del suceso................................................ 61
a)1.1. Condiciones de iluminación....................... 62
a)1.2. Duración del suceso ................................... 62
a)1.3. Tipo de hecho.............................................. 62
a)1.4. Violencia del suceso.................................... 63
a)2. Factores del testigo ... ... ... ..... ...... ...... ..................... 63
a)2.1. El estrés ........ ..... ............... ............ .............. 64
a)2.2. Expectativas o prejuicios ........... ................ 64
a)2.3. Edad............................................................ 64
a)2.4. Género.... ..... ........ ..... ............... ......... ... ....... 65
a)2.5. Entrenamiento ........................................... 65
10 ÍNDICE
a)2.6. Raza ......... ............ .................. ..................... 65

b) Fase de retención ..................................... ,. ........ ..... ........ 66
b)1. El olvido ................................................................. 66
b)2. Información post-suceso........................................ 67
b)3. Otros factores......................................................... 67
c) La fase de recuperación.. ................ ................................ 68
c)1. Método de interrogatorio....................................... 69
c)2. La forma de las preguntas .............. ........... ....... .... 69
c)3. La confianza del testigo......................................... 70
b) Factores que influyen en la diligencia de investigación..... 70
b)1. Fase descriptiva ........................................................... 70
b)2. Fase de búsqueda......................................................... 72
b)3. Fase de identificación................................................... 72
b)3.1. Causas del error en la identificación por rueda 73
b)4. Los factores que dan garantías a la rueda de reconoci.
miento........................................................................... 76
B. DILIGENCIAS BASADAS EN MÉTODOS

TECNOLÓGICOS
B.l. La identificación por huellas dactilares.................................... 81

a) La recogida de huellas .................. ................ ........... ............ 83
b) Las bases de datos lofoscópicas........................................... 86
B.n. Identificación a través de otras huellas o restos ..................... 88
B.lIl. Identificación por restos de ADN ............................................. 89
a) Forma de analizar el ADN ................................................... 90
an. Estandarización y cooperación internacional.. ....... .... 94
b) Las diligencias de comparación de restos de ADN ............. 96
c) La fuente del ADN ............................................................... 99
cll. La toma de muestras en el lugar del crimen ... :.......... 100
c)2. Toma de muestras de la víctima.................................. 101
c)3. La toma de muestras del sospechoso .......................... 102
c)3.1. La toma de muestras del sospechoso: derechos
fundamentales limitados .................................. 102
c)3.2. La roma de muestras entregadas voluntaria-
mente................................................................. 106
c)3.3. La toma de muestras del sospechoso de fonna
directa ................................................... ,............ 108
c)3.4. La toma de muestras del sospechoso de forma
indirecta ............................................................ 126
c)3.5. La obtención de muestras de terceros .. ...... ..... 132
d) El procesamiento de la muestra.......................................... 137
d)1. Competencia para realizar el análisis......................... 137
ÍNDICE 11
d)2. La cadena de custodia.................................................. 141

e) Las bases de datos de ADN.................................................. 142
e)lo Situación preexistente a la LO 1/2007........................ 142
e)2. Contenido codificante o no codificante ........................ 145
e)3. Los perfiles inscribibles ............................................... 149
e)4. Accesibilidad a las bases.............................................. 157
e)4.lo Accesibilidad de las autoridades a las bases ... 157
e)4.2. Las búsquedas "flexibles" en las bases de datos:
la ampliación a familiares.... ...... ............. ......... 158
e)4.3. Acceso del ciudadano a la base......................... 160
e)5. Cooperación internacional........................................... 161
B. IV. Identificación por fotos o grabaciones de los hechos ....... ......... 164
C. LA REFUTACIÓN DE LAS DILIGENCIAS DE

IDENTIFICACIÓN
C.1. Valor probatorio ........................ ............................. .... ..... ........... 167

a) Valor de las diligencias sumariales ............................. ........ 167
a)lo La confirmación en el juicio oral.................................. 167
a)2. La imposible reproducción en el juicio oral................ 169
a)2.1. La imposibilidad de la práctica de la prueba en
el juicio oral. ...... ....... ...... ....... ....... ............. ........ 17 O
a)2.2. La incongruencia entre la identificación en la
instrucción y en el juicio oral.... ........ ............... 177
a)2.3. La prueba preconstituida: requisitos............... 178
a)2.4. El testimonio de referencia .............................. 180
b) La identificación del testigo como prueba de cargo............ 182
b)lo La mínima actividad probatoria y la identificación ... 183
C.II. Las condenas erróneas. ..... ............................ ... ... ...... ....... ......... 188
a) El error judicial.............. ............................. ......................... 188
b) Las condenas erróneas basadas en la identificación.......... 191
c) La anulación de las condenas erróneas .............................. 193
C.III. La identificación y el proceso debido........................... .............. 196
a) Regulación de la rueda y tratamiento jurisprudencial en
EEUU ................................................................................... 196
b) La rueda y el proceso debido en España ............................. 198
c) Instrumentos para disminuir el error: el informe del experto,
las instrucciones al jurado, el interrogatorio cruzado, los
informes................................................................................ 199
c)1. El informe del experto (pericial) sobre la identifica-
ción............................................................................. 202
c)2. Las instrucciones al jurado.......................................... 211
c)3. El interrogatorio cruzado y las conclusiones .............. 215
12 ÍNDICE
d) El infonne pericial sobre eIADN, las huellas o la voz ....... 220
D. CUADRO DE CONCLUSIONES ................................................ 231
BIBLIOGRAFÍA.................. .................................................................. 235

PREFACIO*
Cuando leemos en el periódico que alguien ha sido condenado

por un suceso violento, los ciudadanos pensamos que ha existido
suficiente prueba de cargo para que el Juez o Tribunal haya de-
cidido que la persona acusada es culpable. La condena reafirma
nuestro sentimiento de seguridad y de que el sistema funciona.
Sin embargo, cuando el ciudadano se acerca a la justicia pe-
nal, ya sea como víctima, testigo o acusado, se ve sorprendido por
la falta de rigor y de certeza que impera en el proceso penal en
lo que afecta a la identificación del sujeto pasivo, del imputado o
acusado. .
Cada año, noto entre mis alumnos de Derecho Procesal Penal
la sorpresa al enfrentarse a una regulación caótica, impregnada
por distintos principios opuestos en ocasiones, y que se toma casi
en indignación cuando conocen la jurisprudencia y la práctica
policial y judicial en tomo a las identificaciones. Por otra parte,
se encuentran en general contaminados por las series televisi-
vas estadounidenses, en las que se pinta una realidad que poco
tiene que ver con el sistema norteamericano, y menos aún con el
español. Las series como CSI, Bones, etc., dibujan una realidad
de ciencia ficción, y no en cuanto a los tipos de investigación que
pueden llevarse a cabo, sino sobre todo respecto a los medios con
los que se cuenta en el propio Estados U nidos, donde por ejemplo
se han llevado a cabo políticas en los últimos años para inten-
tar reducir el grandísimo atasco existente en cuanto a análisis
de ADN, que suponía que no se analizaran decenas de miles de
muestras procedentes de violaciones, entre otras circunstancias.
El sistema procesal español se encuentra en una época de
cambio: diseñado para la sociedad del siglo XIX, diametralmente
Investigación desarrollada en el marco del proyecto financiado por el MEC

Las privaciones de libertad en los procesos por terrorismo, der 2008-06178/
JURI, dirigido por Víctor Moreno Catena. Mi agradecimiento al comisario
Miguel Angel Santano por la revisión de parte de este trabajo y a la profe-
sora Margarita Diges por compartir sus conocimientos.
14 HELENA SOLETO MUÑOZ
distinta a la actual: una sociedad rural, en la que los movimien-

tos de población no son importantes, y los ciudadanos se suelen
conocer, frente a una sociedad del siglo XXI, urbana, en la que la
inmigración, los transportes, la tecnología y las comunicaciones
han cambiado la forma de vida y las necesidades frente al proce-
so penal.
El funcionamiento y los resultados del proceso penal son poco
satisfactorios para los ciudadanos en general, mucho menos para
los justiciables, tanto de la parte acusada como acusadora.
Los cambios sociales producidos, tanto culturales como eco-
nómicos, exponen a una sociedad parcialmente moderna a an-
ticuados métodos procesales; por otra parte, el sistema procesal
se resiste a la introducción de nuevas tecnologías en su funcio-
namiento, que algunos abrazan sin dudar y que otros temen, por
la posible limitación de la libertad de los ciudadanos, que puede
no ser evidente en la actualidad, dado el continuo desarrollo de
la ciencia.
En este libro se abordan métodos tradicionales para identifi-
car al imputado, basados en la percepción, como la rueda de reco-
nocimiento o las fotos, y, por otra parte, métodos de investigación
de carácter científico.
Al igual que hacen mis alumnos, apoyo la potenciación de los
métodos científicos, en detrimento de los métodos basados en la
percepción, de escasa fiabilidad, e intentaré en este trabajo apun-
tar las formas de cuestionarlos y favorecer finalmente la aproxi-
mación del trabajo judicial a la verdad, siempre salvaguardando
los derechos fundamentales.
HELENA SOLETO
helena. soleto@uc3m.es
Madrid, diciembre de 2008

CAPÍTULO INTRODUCTORIO
1. LA EVOLUCIÓN DEL PROCESO PENAL Y LA IN-

CORPORACIÓN DE AVANCES TECNOLÓGICOS
El proceso penal se encuentra en la actualidad en adaptación
a las necesidades de la sociedad del siglo XXI. Una vez regulado
unjuicio con todas las garantías, en el que el principio acusatorio
rige, y en el que la contradicción y el derecho de defensa impe-
ran, una vez regulado -eso sí, de forma todavía insuficiente-
un sistema de recursos, todavía subsiste un periodo del proceso
penal en el que el justiciable se encuentra sometido a prácticas
no reguladas, y cuyas consecuencias en el posterior juicio serán
rotundas.
Dicho periodo es, evidentemente, la instrucción penal, que
sucesivas modificaciones legislativas han ido arrancando de los
brazos de las fuerzas de seguridad y dotando de garantías, bajo
la supervisión del Juez de Instrucción.
El sistema procesal penal español, inspirado en el siglo XIX en
el garantista inglés, ha quedado realmente desfasado en su fina-
lidad de resolver los conflictos de relevancia penal, restaurando
la paz social.
Por una parte, los cambios sociales producidos desde la segun-
da mitad del siglo XX, aumento de la población, movilidad de los
ciudadanos, altas tasas de inmigración y de turismo, delincuen-
cia organizada, terrorismo nacional, terrorismo internacional y
fundamentalismo, nuevas tecnologías en la delincuencia, armas
de destrucción masiva, el anonimato en las grandes ciudades, el
aumento de los delitos, la alta judicialización de los conflictos,
entre otros, descubren un proceso penal incapaz de cumplir sus
mínimos objetivos de castigo de los delitos más graves.
Por otra parte, la falta de recursos policiales, en la fiscalía y
en los tribunales, añadido a la falta de adecuación del proceso, la
falta de coordinación entre las autoridades, y de los propios tri-
bunales, entre otros, apuntan a la incompetencia del sistema.
Pues bien, este sistema penal decimonónico, sigue basado en

la identificación del sospechoso por el testigo o víctima para su
condena; sigue basado en la percepción de personas, falibles, in-
fluenciables, y con una capacidad para recordar limitada.
La circunstancia de que personas inocentes hayan sido conde-
nadas y encarceladas basándose en la percepción de otras, supo-
ne el fracaso absoluto del proceso debido, en el que la presunción
de inocencia no ha operado o ha habido un grave error de fondo:
limitar la base de de la condena a la percepción.
La incorporación de los avances científicos al proceso penal se
va realizando con dificultad, sobre todo en la fase de instrucción
y de investigación policial.
Probablemente las dificultades en la implantación de un sis-
tema de análisis de ADN y de almacenaje de parámetros, no con-
seguido hasta noviembre de 2007, sean una manifestación de los
obstáculos al cambio en el proceso penal en el siglo XXI, frente
a la comprensión del proceso desde el punto de vista del proceso
debido, revestido de garantías, y el temor a un sistema de control
social a través del ADN, con límites desconocidos, ha dificultado
la incorporación de avances tecnológicos como la comparación de
parámetros de ADN como una forma de acercamiento a la verdad
formal.
Un modelo de proceso penal anticuado colisiona con circuns-
tancias actuales de desarrollo de la ciencia y tecnología, que per-
miten, a través del análisis de muestras, probar la relación de
una persona y un hecho delictivo. La sociedad, en su necesidad de
protección, exige a las autoridades el uso de los medios científicos
a su alcance, garantizando al mismo tiempo los derechos funda-
mentales de las personas relacionadas con el proceso.
En este trabajo analizaremos las diferentes diligencias para
identificar al imputado, subrayando las deficiencias de la iden-
tificación basada en la percepción y apoyando el uso de medios
tecnológicos o científicos que reducen o anulan el grado de incer-
tidumbre en la identificación, susceptibles incluso de utilizarse
para anular condenas erróneas.
De acuerdo con la distinción entre identificación material y
formal del delincuente; siendo la identificación material la enca-
LA IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO 17
minada a determinar qué persona ha cometido el hecho delictivo,

y la identificación formal establecer "los datos o circunstancias
personales del presunto delincuente"l, este estudio se centra en
las diligencias de identificación material del delincuente.
11. MOMENTO DE lA ATRIBUCIÓN DEL ESTATUS

DE IMPUTADO
La determinación del imputado es trascendente en el proceso
penal, y ha de realizarse durante la fase de instrucción, desde
que de los autos recaigan sospechas sobre alguna persona, lo que
supone que una de las primeras actividades que han de llevarse
a cabo en la instrucción es la atribución de la condición de impu-
tado al sospechos02 •
Las consecuencias de la atribución de la condición de imputa-
do a una persona son, por una parte, el inicio del ejercicio de su
derecho de defensa y la delimitación del objeto de la instrucción
por otra, impidiendo investigaciones generalizadas sobre la con-
ducta de la persona3 .
La atribución de la condición de imputado se realiza en nues-
tro sistema de manera formal y expresa a través del auto de pro-
cesamiento en el juicio ordinario o a través de la audiencia ex
profeso en el juicio por jurado, o, de una forma menos formalista
pero expresamente en el ámbito del procedimiento abreviado en
RIFÁ SOLER, José María y VALLS GOMBAU, José Francisco; Derecho

procesal penal, Madrid: 2000, pág. 187 Y 188, que apuntan además que la
identificación formal se efectúa consignando la filiación, edad, conducta,
antecedentes penales y estado mental.
MORENO CATENA, Derecho Procesal Penal (con CORTÉS DOMÍNGUEZ),
Valencia: 2008, pág. 203 Y ss., se refiere a la inexcusable determinación del
imputado en la instrucción, dado que "no puede pasarse a la fase interme-
dia ni al juicio oral si no existe una persona determinada como presunto
responsable de los hechos".
CORTÉS DOMÍNGUEZ, Derecho Procesal Penal (con MORENO CATE-
NA), Valencia: 2008, pág. 141.
la citación para ser oído. También se realiza imputación cuando

la persona es objeto de una medida cautelar (art. 118 Lecrim.).
En cuanto a la situación de la persona en contra de la que se
admite querella o denuncia, doctrina y jurisprudencia apuntan
a su encuadre en el estatus de imputado4, posición reforzada le-
galmente tras la reforma del artículo 767 de la Lecrim. a través
de la Ley 38/2002 5, dentro de los actos de imputación iniciales,
anteriores a los actos de imputación finales, que se producirían
en la fase intermedia, cuando el juez de instrucción considera
que existen elementos suficientes para la imputación y pasar a la
fase de juicio ora16 .
A diferencia de la asunción de la detención u otra medida
cautelar como acto de imputación, la existencia de ésta con la
admisión de la denuncia o la querella no ha sido expresamente
regulada; del artículo 118 Lecrim se infiere la necesidad de comu-
4 RIFÁ SOLER Y VALLS GOMBAU, Derecho Procesal Penal, Madrid: 2000,

pág. 107 Y 108, se refieren a la detención, prisión provisional, libertad pro-
visional y actos de aseguramiento de responsabilidades pecuniarias como a
actos de imputación. CORTÉS DOMÍNGUEZ, Derecho Procesal Penal, cit.,
pág. 144, apunta que el órgano judicial reconoce la acusación y, por lo tanto,
imputa, cuando admite a trámite la querella, cuando tras la denuncia pro-
cede a la comprobación del hecho denunciado, cuando acuerda una medida
cautelar, además de cuando lo hace formalmente. VEGAS TORRES, De-
recho Procesal Penal (con DE LA OLIVA SANTOS, ARAGONESES MAR-
TÍNEZ et allii); Madrid: 2004, pág. 157, se refiere a la citación, detención,
prisión provisional y admisión a trámite de denuncia o querella.
CORTÉS DOMÍNGUEZ, Derecho Procesal Penal, cit., pág. 141. MORENO
CATENA, Derecho Procesal penal, cit., pág. 149, recalca igualmente la tras-
cendencia de las modificaciones de la ley 38/2002 a la Lecrim, ya que con
la situación anterior se garantizaba el derecho a la asistencia de abogado
a todo imputado, así como desde que fuera detenido, consiguiéndose con la
nueva ley la declaración del derecho desde que resultare la imputación con-
tra persona determinada en el artículo 767. La trascendencia de la nueva
dicción del precepto es enorme, según el mismo autor, ya que "garantiza e
impone el derecho de defensa por medio de un abogado también en las di-
ligencias policiales y en las que se lleven a efecto por el Ministerio Fiscal".
Señala REVILLA GONZÁLEZ, José Alberto; El interrogatorio del imputa-
do; Valencia: 2000, pág. 25, que el derecho a la defensa, de acuerdo con la
doctrina del Tribunal Constitucional, también lo ostenta el imputado no
procesado.
CORTÉS DOMÍNGUEZ; Derecho Procesal Penal, cit., pág. 136.
nicar a la parte pasiva la imputación de forma inmediata, por lo

que existe imputación. En este sentido, la STC 118/2001 afirma
la obligación del Juez de comunicar la imputación una vez admi-
tida una denuncia e incoado el procedimiento contra una persona
por determinado delito a fin de que pueda ejercitar su derecho de
defensa 7.
El estatus de la persona que se somete a una diligencia de
investigación se encuentra en una nebulosa jurídica en la actua-
lidad: no se exige por la jurisprudencia la necesidad de defensa
letrada en muchas ocasiones, y, por otra parte, normas como la
Ley Orgánica 10/2007 permiten la toma de muestras de la perso-
na calificada como "sospechoso", lo que supone que nos estemos
enfrentando a un nuevo concepto jurídicamente regulado muy
próximo al imputado pero sin el adecuado revestimiento de ga-
rantías, como veremos.
111. DILIGENCIAS PARA LA IDENTIFICACIÓN

Fuera de los casos en que la identidad del presunto autor de
los hechos delictivos estuviera determinada (agresor conocido
con anterioridad, flagrancia), la identificación material del autor
de los hechos delictivos será controvertida, habiendo de realizar-
se necesariamente en la fase de instrucción, a través de diversas
diligencias llevadas a cabo por el Juez de Instrucción, la policía
o el Ministerio Fiscal, entre las que se encuentra regulada prin-
cipalmente la "diligencia de reconocimiento", o rueda de recono-
cimiento de los artículos 368 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal.
Además de la realización de actos de imputación como denun-
cia, querella o adopción de medida cautelar, en la práctica se rea-
lizan otras diligencias que se podría considerar que no involucran
SSTC 128/1993, 129/1993, 152/1993, 273/1993 Ó 135/1989. Se proscribe

así la investigación sumarial a espaldas del imputado (SSTC 277/1994 y
14911997).
en princIpIo a imputado alguno, pero que finalizan en muchas

ocasiones con base suficiente para hacer una imputación.
Como veremos, en la práctica se llevan a cabo otras diligen-
cias por parte de la policía, en el marco de sus competencias in-
vestigadoras, con el fin de fijar la identidad del imputado. Estas
actividades investigadoras pueden circunscribirse a la averigua-
ción de la identidad del imputado o a conocer detalles del hecho
delictivo en aquellos casos en los que la identidad del presunto
delincuen te no es un hecho a debatir.
Así, realizan por su cuenta y sin supervisión judicial ruedas
fotográficas y ruedas de reconocimiento, diligencias no reguladas
yen las que habitualmente no participa el abogado del sospecho-
so, que no llega a ser imputado hasta la identificación positiva de
alguno de los testigos B•
En estas actividades de investigación la asistencia de abogado
no está garantizada, ya que en el artículo 767 se obliga a la poli-
cía a proporcionar asistencia letrada "desde que de las actuacio-
nes resultare la imputación". La valoración del momento en que
resulte la imputación queda en manos de la policía, en principio,
si bien será susceptible de consideración por parte del Juez en
momentos posteriores.
Huelga decir que, en principio, las diligencias sumariales no
suponen actividad probatoria, principio que tiene importantes
excepciones, en relación con la prueba preconstituida, por una
parte, y, por otra parte, en el plano práctico, en relación con la
identificación por el testigo, por la cadena de identificaciones en
el mismo sentido que, basadas en la identificación en la fase de
instrucción, llegan al juicio oral.
CLIMENT DURÁN, Carlos; La prueba penal, Valencia: 2005, pág. 2079,

se refiere a las diligencias de investigación de identificación del imputado
como necesarias para posteriormente formalizar la acusación, siendo muy
variadas: reconocimiento en rueda, identificación del acusado mediante
reconocimiento casual, reconocimiento fotográfico, declaración testifical y
confesión.
IV. DILIGENCIAS TECNOLÓGICAS

Por otra parte, el sospechoso también es objeto de otras formas
de investigación, al compararse sus huellas con las encontradas
en el lugar del crimen, o incluso al estudiarse los marcadores
de su ADN con el mismo fin comparativo, que podrán suponer
la imputación formal, diligencia esta última regulada por la LO
15/2003, de 25 de noviembre, de modificación del Código Penal y
por la LO 10/2007, reguladora de la base de datos policial sobre
identificadores obtenidos a partir del ADN. Las pruebas basadas
en el estudio de huellas dactilares y de marcadores de ADN han
revolucionado el proceso penal, provocando la condena o absolu-
ción basadas en la certeza absoluta en muchas ocasiones. En este
campo, la problemática puede surgir por falta de concreción legal
de algunos factores relativos a los presupuestos, práctica, límites
y eficacia de las diligencias.
Además de las diligencias de investigación relativas a ADN,
también son habituales otras como la identificación por huellas,
o a través de grabaciones visuales o sonoras. Todas ellas pueden
ser englobadas bajo el concepto de diligencias tecnológicas 9 , por
contraposición a las tradicionales, basadas en la percepción hu-
mana.
Entendemos que la tradicional "prueba reina" del proceso pe-
nal lO , la prueba testifical, debe ser desbancada de esta posición
en lo que respecta a la identificación del imputado. Este proceso
se está produciendo en la actualidad por dos factores; por una
parte, se considera cada vez de forma más generalizada que se
trata de una prueba muy sensible a la sugestión, y, por otra par-
te, la confianza creciente en diligencias como las relacionadas con
el ADN apoyan una transición en la formación de la convicción
del Juez o Tribunal.
Tecnología: Conjunto de teorías y de técnicas que permiten el aprovecha-

miento práctico del conocimiento científico. Diccionario RAE.
10
Una vez superado el sistema inquisitivo, en el que la confesión ocupaba tal
lugar. Vid. REVILLA GONZÁLEZ, El interrogatorio del imputado ... , cit.,
pág. 15.-
En general, la identificación del imputado dependerá, en últi-

ma instancia, bien de la percepción de un testigo o de la policía, o
bien de los resultados de los análisis de restos, que apunten a la
vinculación de una persona con el hecho delictivo.
Este trabajo está dirigido a estudiar la regulación de las dili-
gencias encaminadas a la identificación del imputado, la práctica
de dichas diligencias, su valoración, los factores que afectan a la
subjetividad, los errores judiciales provocados por identificacio-
nes incorrectas y las maneras de paliarlos e impugnarlos.
A. DILIGENCIAS BASADAS EN LA
PERCEPCIÓN
La identificación del imputado se realiza en la fase de instruc-

ción, y es así conceptuada por el Juez de Instrucción, al adjudicar
a determinada persona el estatus de imputado.
La actividad de identificación corresponde habitualmente a la
Policía Judicial, fuera de aquellos casos en los que el imputado
esté perfectamente identificado a través de querella o denuncia,
iniciando la policía la investigación con los elementos que ofrez-
can los testimonios o la denuncia correspondiente.
Hemos distinguido, a la hora de analizar la identificación del
imputado, entre fuentes de la identificación del imputado y las
propias diligencias de investigación de la identidad, a través de
las cuales el testigo o la policía ofrecen su identificaciónl l .
Así, vamos a analizar cuáles son los elementos encaminados
a lograr la convicción en fase instructora de la identidad del im-
putado, para ver posteriormente a través de qué diligencias se
materializan en la instrucción.
El concepto de testigo como persona que partici-

pa en la diligencia
En relación con la calificación de la persona que realiza la iden-
tificación como "víctima" o "persona que realiza la identificación",
o, como establece la ley, "el que deba practicar el reconocimiento"
(art.369 Lecrim.), "los que hubieren de reconocer a una persona"
11 Las fuentes de la investigación guardarían un paralelismo con las fuentes

de prueba, elementos que existen antes del proceso, frente a las propias di-
ligencias, medios de investigación, paralelos a los medios de prueba, actua-
ciones judiciales con las que la fuente se incorpora al proceso. Esta distin-
ción, apunta MORENO CATENA, La prueba de testigos, cit., pág. 25 Y 26,
adoptada por SENTÍS MELENDO, siguiendo a CARNELUTTI, y también
utilizada por GUASP, resulta clarificadora para distinguir que "el testigo es
la fuente de la prueba y el testimonio el medio probatorio".
hemos preferido calificarlo como "testigo", de forma simplificado~

ra, aunque tal nomenclatura depende de la relación de la persona
con el proceso, tal como puntualiza MORENO CATENA, que se
produce "por la llamada judicial, que se traduce en la citación con
las formalidades escritas"12.
La calificación de la persona que identifica como "testigo" es
acorde con la actividad que realiza, que no es otra cosa que emitir
una declaración de conocimiento, lo que no supone que cuando
emite esta declaración en la instrucción se esté desarrollando
una "prueba de testigos".
Más bien podremos hablar de una "diligencia de investigación
con una declaración testifical". Entendemos que la distinción en~
tre fuente y medio de prueba trae aquí sus consecuencias más
útiles: el testigo es fuente de prueba, y preexiste al proceso; el
medio de prueba es la prueba testifical.
En el ámbito de la instrucción, tenemos la fuente de prueba,
el testigo, que no desarrolla una actividad probatoria, sino que
participa en una diligencia de investigación, ya sea el reconoci~
miento de fotos, la rueda de reconocimiento o la diligencia de que
se trate.
Además, la persona que participa en una diligencia de reco~
nocimiento no "identifica" a una persona, sino que emite una de~
claración en la que afirma que tal persona es la que cometió el
hecho delictivo.
Este cambio de nomenclatura podría aproximarnos a la idea
de tomar dichas declaraciones con la debida distancia a la hora
de enfrentarse con la prueba en el juicio oral, entre la que, de una
forma u otra, acabarán teniendo efecto las diligencias de investi~
gación relativas a la identidad.
12 MORENO CATENA, Víctor; El secreto en la prueba de testigos del proceso

penal; Madrid: 1980, pág. 35, puntualiza que "el testigo será tal testigo en
relación siempre con un proceso, porque sólo entonces adquirirá esa perso-
na trascendencia jurídico-procesal". Así, la persona que puede declarar en
relación con el hecho delictivo tiene el carácter de testigo desde que el Juez
de Instrucción le cita para declarar (art. 410 y ss. Lecrim.) o desde que la
policía le cita ante el Juez de Instrucción, en el caso de los juicios rápidos
(art. 796.4 Lecrim.).
El testigo, al intentar atribuir a la imagen que se le ofrece la

misma identidad que el infractor con el que tuvo contacto, suele
utilizar como referencia las características externas (sexo, rostro,
cabello, señal corporal, altura, complexión, raza) o internas (voz),
características que compara con la imagen que cree retener el
testigo en su memoria.
También es posible la comparación de rasgos externos o inter-
nos con los recogidos en soportes de audio o video, esto es, graba-
ciones sonoras o visuales.
Uno de los elementos más habituales para la identificación
será el rostro del agresor, o la existencia de una señal corporal no
susceptible de cambio, como puede ser una cicatriz, cojera, falta
de algún miembro, herida, defecto o, incluso, susceptible de cam-
bio pero conservada en el caso concreto13 •
La identificación a través de la voz se puede dar en relación
con delitos cometidos a través de medios de comunicación, o, en
general, en los delitos en los que el agresor hable y se pretenda
que el testigo identifique su voz.
A.1. LA RUEDA DE RECONOCIMIENTO

a) Regulación
En el Libro II de la Lecrim., dedicado a la fase de instrucción
-titulado "del sumario"- se encuentra el título V "De la com-
probación del delito y averiguación del delincuente", donde, en el
capítulo III, titulado "la identidad del delincuente y sus circuns-
tancias personales", se regula la diligencia de reconocimiento.
En el artículo 368 se apunta la posibilidad de realizar esta
diligencia si la identidad del imputado fuera una cuestión de-
batida14 , al disponerse que para llegar al resultado de que no se
13 Como el caso del rasurado en el violador de la Universidad de Barcelona,

STS 28 de enero de 2005, (Tol648741).
14 En el sistema norteamericano se hace referencia a que la identificación sea
un "issue", es decir, una cuestión debatida.
26 HELENA SOLETO MUNOZ
ofrezca duda sobre quién es la persona a la que se refieren los

que le dirijan cargo, el Juez instructor, los acusadores o el propio
inculpado pueden conceptuar fundadamente precisa la diligen-
cia 15.
Estamos de acuerdo con lo señalado por VELASCO NÚÑEZ:
la diligencia de reconocimiento es contingente; ya que "no
es necesaria la práctica del reconocimiento del presunto autor del
hecho criminal si nadie duda de la misma"16.
Pese a la dicción del artículo, es evidente que la decisión sobre
la fundada necesidad partirá del Juez Instructor, y no del acusa-
dor o el inculpado, que podrán solicitar al Juez la práctica de la
diligencia.
Será evidentemente innecesaria la práctica de ésta cuando la
identidad del imputado no sea una cuestión debatida, caso en el
que lo será la existencia del hecho delictivo, la comisión por dicha
persona, la existencia de una causa de justificación, etc.
También puede entenderse que la identidad no es una cues-
tión debatida cuando el presunto delincuente halla sido sorpren-
dido "in fraganti", sin embargo, quizá las garantías del proceso
penal deban incluir la práctica de esta diligencia si la defensa lo
solicita.
Así, en la STS de 3 de octubre de 2003, (Tal 322269), relativa
a un caso en el que la policía detiene al imputado "in fraganti"
se afirma que no existe derecho a la práctica de la diligencia de
reconocimiento en rueda:
"En principio el acusado no tiene derecho a que se practiquen unas determinadas
diligencias probatorias. Su derecho a la presunción de inocencia sólo exige que haya
En la práctica se hace habitual que el imputado solicite la práctica de la

diligencia con otra persona que se le parezca. Este es el caso de la S1'S 18
de diciembre de 1990, (Tol 457842), en el que la solicitud de realización de
la rueda con un preso el Tribunal fue permitida, arrojando resultados ne-
gativos, mientras que en la S1'S de 15 de diciembre de 2000, (ToI117455),
se deniega por el juzgador de instancia, sentenciando el1'libunal Supremo
que en este caso debió protestarse por los cauces procesales adecuados pre-
viamente a la casación.
1ti
VELASCO NÚÑEZ; El reconocimiento ... , cit., pág. 4.
pruebas de cargo, lícitamente obtenidas y aportadas al proceso, y razonablemente su-

ficientes.
Respecto del reconocimiento en rueda, del propio texto del arto 368 se deduce
que no se trata de una prueba de práctica obligatoria para el juez, que sólo habrá de
realizarla si hay alguna duda sobre quién fuera la persona autora del hecho delicllvo.
La identificación directa que habían hecho ya los policías en el atestado en principio
no ofrecía dudas sobre que fuera Jose Manuel quien hubiera vendido la papelina de
heroína. Nadie solicitó en esos momentos iniciales del procedimiento nada sobre este
extremo, tampoco el letrado que entonces asistió al detenido ".
De la misma forma, se rechaza en la STS de 26 de abril de

2004, (Tal 4:34:322), la necesidad de la rueda, dado que la identi-
dad del sujeto no era un hecho controvertido:
"no es prueba necesaria, el propio arto 368 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
la supedita a que el Juez, acusadores o inculpado la estimen precisa para identificar
al inculpado. En el presente tal necesidad no ha sido precisa para nadie -tampoco
para el imputado- durante toda la instrucción, y su irrelevancia es clara si se tiene en
cuenta que el recurrente compartió el mismo domicilio que la víctima cuando aquél vino
a España, por lo que ninguna duda sobre la identidad existió al respecto".
Según la jurisprudencia, aunque la identidad sea una cuestión

debatida, no es necesario que la diligencia deba practicarse en to-
do caso; así, la STS de 1 de diciembre de 2000, (Tal 117:302):
"La ausencia de una diligencia sumarial de reconocimiento en rueda no obsta la
existencia de prueba de cargo sobre la participación del acusado, cuando es reconoci-
do como autor por la víctima en su declaración testifical del Juicio Oral. Esta Sala viene
diciendo reiteradamente que no es una diligencia necesaria y que sólo resulta obligada
cuando previamente existan dudas sobre la identidad del autor del delito investigado
(Sentencias de 2 de abril de 1993; 16 de enero y 24 de mayo de 1996), y que la Sala
juzgadora puede admitir como prueba de cargo la identificación realizada a su presen-
cia señalando el testigo a la persona que se sienta en el banquillo como el autor del
hecho. Identificación cuya fuerza probatoria depende de la libre valoración del órgano
juzgador (Sentencia de 1 de octubre de 1996). En igual sentido las Sentencias de 22 de
enero de 1993, 21 de octubre de 1996 y 7 de marzo de 1997"11.
17 En el caso de la citada Sentencia, el acusado, cazador furtivo, encañona a

la víctima, guarda forestal, y dispara la carabina, sin munición, por lo que
se le condena por un delito de homicidio, así como por uno de lesiones. La
víctima identifica al agresor en fotografías, en sede policial (Guardia Civill
y posteriormente, en juicio.
En la STS de 28 de Noviembre de 2003, (Tol352424J se apunta

que aunque los testigos no hayan acudido a la lueda de reconoci-
miento ante el Juez de Instrucción, y después de haber identifica-
do por fotos a los imputados, es válida la prueba de identificación
realizada en el juicio oral:
"lo que ha señalado la Jurisprudencia del Tribunal Supremo es que el reconoci-
miento en rueda constituye en línea de principio una diligencia específica sumarial
de difícil práctica en las sesiones del juicio oral por resultar atípica e in idónea (S.T.S.
1531/99), pero no que el testigo no pueda reconocer a la víctima directamente en el
Plenario e inmediatamente a presencia del Tribunal. .. "1B
En todo caso, las exigencias relativas a identificación son ex-

tensivas al ámbito de los juicios de faltas, al cúal alude la STC
7/1999:
"tajante afirmación de la plena aplicabilidad y vigencia en el juicio de faltas de
los principios y garantías constitucionales correspondientes al penal mente imputado y,
muy en particular, del derecho a la presunción de inocencia (SSTC 54/1985, 150/1989,
319/1994 y, úlflmamente, 131/1997, entre otras). Sin que la relativa irrelevancia de la
condena impuesta en juicios como el presente pueda justificar cualquier tipo de atenua-
ción en el contenido de dichas garantías".
Por otra parte, la identificación en juicio no viene supe-

ditada a una necesaria identificación en rueda; tal como se
apunta en la STS de 1 de diciembre de 2000, (Tol 117302). "En
este caso la identificación del acusado por la víctima en el Juicio
Oral, en declaración prestada bajo los principios de inmediación
y contradicción, y con observancia de las normas que condicionan
su validez y su licitud es bastante para desvirtuar la presunción
de inocencia. Ni la diligencia identificativa en rueda es excluyen-
te de este medio de prueba identificativa, ni su valor se reduce
por la previa identificación fotográfica policial -cuyas deficien-
cias resultan irrelevantes al no ser éste el fundamento probatorio
de la condena-... ".
lB
La citada Sentencia se refiere a una identificación en rueda que no se pro-
dujo al no acudir los testigos, dadas las numerosas y graves amenazas que
habían sufrido para que no hicieran la identificación. Posteriormente, acu-
den al juicio oral y el Tribunal condena.
La denegación de la diligencia ha de fundamentarse, tal como

ha indicado el Tribunal Supremo en su Sentencia de 15 de di-
ciembre de 2000, (Tol117455Jl9.
El momento de la práctica de esta diligencia ha de ser siempre
anterior a la apertura del juicio oral, ya que el imputado ha de
quedar identificado durante la fase sumarial. Señala MORENO
CATENA que "por su propio carácter y naturaleza, es inidónea
y atípica para ser practicada en el juicio oral, de manera que, de
proponerse como medio de prueba en los escritos de acusación o
defensa, ha de ser tachada de impertinente"2o.
El Tribunal Supremo, en su Sentencia de 26 de abril de 2004,
(Tol434322J, apunta que el reconocimiento en rueda "no es prue-
ba propia del Plenario, sino de la instrucción, por lo que la nega-
19 En dicha Sentencia se rechaza el motivo por razones formales, ya que, pese

a que la denegación no fue justificada, no se preparó por la correspondiente
protesta. En este caso, en el que el imputado era conocido por la víctima,
aunque no por su nombre, no se realizó rueda de reconocimiento, aunque sí
identificación por fotografías:
"En el motivo 2º, por la vía del nº 1º del arto 850 LECr, se alega "denegación
de diligencias de prueba interesadas en el escrito de defensa, en especial
de un reconocimiento en rueda en el que se incluyera al individuo que el
recurrente señalaba como autor del tirón".
Es cierto que tal prueba fue propuesta en el trámite adecuado, junto con
una pericial, así como que ambas fueron rechazadas en el auto correspon-
diente de 8.7.98 y, añadimos nosotros, sin la motivación necesaria, pues
en tal resolución sólo se dice 'que "no ha lugar por improcedentes", cuando
era deber del Tribunal de instancia haber razonado sobre el porqué de tal
improcedencia.
Pero con posterioridad a dicho auto nada aparece sobre esta cuestión en
el procedimiento, hasta que es preparado y luego formulado el presente
recurso de casación.
El arto 658 LECr para el procedimiento ordinario permite recurso de casa-
ción cuando se deniega una prueba propuesta para el juicio oral, pero úni-
camente "si se prepara oportunamente con la correspondiente protesta".
Apunta CONDE-PUMPIDO FERREIRO, Cándido, Comelltarios a la ley
de ellJuiciamiento criminal y otras leyes del proceso penal, con MARTÍN
PALLÍN, José Antonio, GONZÁLEZ CAMPOS, Eleuterio, et allí; Valencia:
2005, pág. 1474, que la práctica se presenta como imperativa si es solicita-
da por el propio imputado.
20 MORENO CATENA, Derecho Procesal Penal, cit., pág. 206, de acuerdo con
la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
30 HELEl'íA SOLETO MUÑOZ
tiva a su práctica en dicho acto no genera ninguna indefensión de

alcance constitucional, ni siquiera de legalidad ordinaria".
Entendemos que, pese a no ser lo racional ni habitual, si la
diligencia fuera pedida con posterioridad a la apertura de juicio
oral, y si el imputado no hubiera sido identificado por el testigo
con anterioridad, siendo un hecho controvertido dicha identidad,
podrá realizarse la prueba, si el Tribunal así lo estima conve-
niente, en virtud del ejercicio de la legítima defensa y del debido
proceso, y siempre que se practicara la diligencia de forma garan-
tista: así, el testigo nI) debería haber visto al sujeto a identificar
en dependencias policiales ni judiciales, ni debería haber visto
fotografías del sujeto anteriormente 21 .
b) Naturaleza
La naturaleza de la diligencia de reconocimiento del
imputado a través de rueda es la de una diligencia de in-
vestigación, y no de una prueba, en la que participa el tes-
tigo 22 .
21
En este sentido, es necesario señalar la falta de rigor en las identificaciones
del Juicio del 11-M: en la mayoría de los casos, las fotos de los detenidos
fueron difundidas por la prensa antes de realizarse las ruedas, y, por otra
parte, se realizaron identificaciones en la sala con "ruedas de fotos sui gé-
neris", en las que una de las fotos portaba la firma del testigo, que señala-
ba que el testigo identificó la fotografía. El Tribunal Supremo, pese a ello,
confirma su doctrina de la "no contaminación" ni por la publicación de las
fotografías ni por la previa identificación de las fotografías: además, no ad-
judica el valor de rueda a la diligencia sui géneris realizada en la vista ante
la Audiencia Nacional, si no de identificación en la vista. Vid. STS de 17 de
julio de 2008, (Tol 1371325).
Por otra parte, VELASeO NÚÑEZ, El reconocimiento ... , cit., pág. 6, dis-
tingue dos enfoques; por una parte, una naturaleza "mixta" entre prueba
testifical y fuente de prueba del propio imputado, y por otra parte, como
prueba en el momento del juicio, puede tener naturaleza testifical o docu-
mental. VILA MUNTAL, La diligencia de reconocimiento en rueda, en La
prueba en el proceso penal, Madl'id: 2001, pág. :307, considera que se trata
de una prueba testifical.
Sin embargo, el TS (S de 31 de enero de 1991, n Q• de recurso

3805/1989) ha llegado a decir que se trata de una prueba testifi-
cal, en la que se precisa ratificación en juicio:
"Dicha diligencia judicial tiene la naturaleza propia de la declaración testifical y por
ello, para que pueda servir como medio de prueba apto para destruir la presunción
de inocencia, la persona que reconoció ha de acudir al juicio oral donde podrá ser
sometida a las preguntas de las partes, cumpliéndose así lo exigido en los arts. 6,3 d)
del Convenio de Roma de 1,950 para la Protección de los Derechos Humanos y de las
Libertades Fundamentales y 14,3 e) del Pacto de Nueva York de 1,966 sobre Derechos
Civiles y Políticos, a no ser que se hubiera practicado como prueba anticipada con las
garantías y en los supuestos del art, 448 y 449 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
(STC, 80/1,986, de 17 de junio y STS, 11-3-88 y 17-9-88),
A veces, porque no existen datos para identificar al delincuente y, por tanto, no
ha podido ser detenido, no es posible acudir al mencionado reconocimiento en rueda,
y es imprescindible acudir a la exhibición de fotografías, procedimiento válido desde
luego, pero sólo eficaz como lo que propiamente es, es decir, como medio policial de
investigación que puede servir para ulteriores diligencias que sean base de verdaderas
pruebas posteriores,
En otras ocasiones por la propia policía, incorrectamente porque había posibili-
dades de realizar una identificación conforme a los arts, 368 y ss, antes referidos, se
realizan reconocimientos, con rueda o sin rueda, que por sí mismos carecen de validez
como medio de prueba con aptitud para desvirtuar la presunción de inocencia, y que
sólo pueden servir como complemento de la declaración que el testigo que reconoció
de este modo ha de prestar en el juicio oral, la cual por prestarse en tal acto solemne
con todas las garantías que le son propias tiene la consideración de verdadera prueba,
La mencionada incorrección de la diligencia policial,ní puede viciar la declaración que el
testigo pueda hacer después en el juicio oral ní tampoco puede condicionar la libertad
de criterio del Tribunal para apreciar el valor de la que ante él se ha practicado (art, 741
de la Ley de Enjuiciamiento Criminal)".
Evidentemente, el razonamiento del TS va encaminado a dar

valor al testimonio dado en el juicio oral, sin preocuparse por el
vicio de ese testimonio, el "envenenamiento" de la prueba produ-
cido por las diligencias policiales ilegales, "incorrectas", según el
TS.
Entendemos que esta interpretación del TS no es acertada,
ya que la identificación ilegal en el sumario produce efectos de
transmisión de la antijuridicidad, ya que el que identifique a una
persona en dicha fase, normalmente lo hará en el juicio oral, te-
niendo como referencia la imagen del identificado en la instruc-
ción, y la seguridad de que es la misma persona que identificó en
la instrucción porque el "sistema" policial o judicial así lo asegu-

ran.
La diligencia de reconocimiento o rueda, además de otras ac-
tividades de investigación que realiza la policía judicial son un
grupo de actos de investigación, y no de prueba, tal como apunta
MIRANDA ESTRAMPES23.
La distinción entre estos actos radica en su destinatario, se-
gún el mismo autor; el destinatario de la prueba procesal es el
juez, y los actos de investigación no están destinados a ningún
órgano jurisdiccional. GIMENO se refiere a los requisitos de la
jurisdiccionalidad y de la contradicción, que habitualmente no
están presentes 24 .
Ante la cuestión de si podemos ubicar este tipo de diligencia
entre las pruebas preconstituidas o anticipada, es posible enten-
der que se trata de una prueba anticipada, que se desarrolla con
anterioridad al juicio oral por necesidad, y, a cuya práctica han
de concurrir el Tribunal y los abogados de las partes 25 •
Sin embargo, a diferencia de las pruebas anticipadas, la iden-
tificación en la fase de instrucción no es válida, por sí misma,
como prueba en la fase de juicio oral.
El testigo habrá de identificar al imputado en la fase de juicio
oral, y únicamente, cuando ello sea imposible, se podrán leer en
el juicio los autos referidos a la identificación. Dicha imposibi-
lidad se dará cuando el testigo no identifique al imputado, así
como cuando el testigo no acuda o no pueda acudir al juicio oral.
En cuanto a la primera posibilidad, aun en el caso de que el
testigo no reconozca al imputado, es poco probable que deje de
confirmar la identificación realizada en la instrucción, por cohe-
rencia con su identificación "yo ya no me acuerdo, pero si identi-
fiqué a éste, será que es él", o por no sentirse responsable de la
MIRANDA ESTRAMPES, Manuel; La mínima actividad probatoria en el

proceso penal; Barcelona: 1997, pág. 99.
:¿1
GIMENO, Derecho Procesal Penal, pág. 80-81.
CLIMENT DURÁN, La prueba penal, cit., pág. 2080 considera que se trata
de una prueba preconstituida, por la imposibilidad de desarrollar la dili-
gencia en la vista.
ineficacia del juicio, o por la idea de "yo no estoy seguro, pero si lo

tienen aquí, será que hay más pruebas contra él".
La identificación realizada por un testigo que no acude al jui-
cio oral ha de ser rechazada si la ausencia se debe a su voluntad;
por el contrario, si se tratara de una ausencia de imposible solu-
ción, como el caso de muerte del testigo, entendemos que la iden-
tificación podrá tener la eficacia de un indicio, pero no el valor de
prueba de cargo suficiente.
Por lo tanto, la identificación del imputado a través de rueda
no tiene la naturaleza de prueba anticipada, sino de diligencia de
investigación, y por lo tanto, su valor.
Es precisamente la fase de instrucción la que menos se adapta
al proceso debido constitucional; la garantía relativa a la produc-
ción de pruebas es vulnerada en muchas ocasiones, al no existir
la transparencia y dualidad necesaria.
La diligencia de reconocimiento en rueda es preparatoria y
complementaria de la identificación en la vista, mas no es una
diligencia necesaria o que vincule la posterior identificación. En
este sentido, en la STS de 15 de febrero de 2005, (Tol 603627), se
otorga validez a la identificación en el juicio oral del testigo que
no acudió a realizar la identificación en la instrucción por miedo
a represalias, y la STS de 17 de julio de 2008, (Tal 1371326), re-
lativa a los hechos de los atentados del 11 de marzo, confirma su
doctrina sobre no contaminación e independencia:
"Eri este sentido, como ya se indicó con anterioridad, esta Sala ha declarado que
ni siquiera el reconocimiento en rueda practicado en fase de instrucción es la diligencia
de prueba susceptible de valoración, al señalar que tal diligencia, aun a pesar dB ser
hecha con todas las garantías, no puede considerarse que sea configurada como una
prueba anticipada y preconstituida de imposible reproducción en el juicio oral en virtud
de su supuesto carácter irrepetible. Para que pueda ser entendida como prueba válida
y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, la diligencia ha de ser reprodu-
cida en el juicio oral mediante la ratificación de la víctima o testigo en dicho juicio, a fin
de poder ser sometida su declaración a contradicción con oralidad e inmediación, como
las garantías constitucionales del proceso exigen. Es esencial, pues, que, siendo posi-
ble, la víctima o testigo acudan al plenario para ratificar dicha diligencia ya que, como
prueba testifical, es, por su naturaleza, perfectamente reproducible en el acto del juicio
oral y debe ser, por tanto, sometida a contraste y contradicción por las partes de forma
oral y sin mengua de los derechos de defensa del imputado. Todo ello de conformidad
con lo dispuesto en el arto 6.3 d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos que ma-
nifiesta que todo acusado tiene, entre sus minimos derechos, el de "interrogar o hacer
interrogar a los testigos que declaren contra él", así como con el arto 14.3 e) del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, del mismo tenor."
e) Práctica
La práctica de la diligencia o "rueda" de reconocimiento ha de
seguir las pautas de los artículos 369 y 370, que únicamente re-
cogen como exigencia que la persona que haya de ser reconocida
sea puesta a la vista de la persona que pretenda realizar la iden-
tificación junto con otras "de circunstancias exteriores semejan-
tes" y que la diligencia se haga separadamente para diferentes
testigos.
Por lo tanto, existen dos únicas exigencias; que la rueda la
compongan personas de parecidas características exteriores y
que no se practique simultáneamente por los testigos.
En la STC 164/1998 no se considera infracción procesal la
práctica de una rueda con la especialidad de contener dos her-
manos supuestamente agresores ni tampoco por no contener al
tercer supuesto agresor, entonces de viaje 26 . Considera el Tribu-
nal además que no es preciso realizar las ruedas para distintos
testigos el mismo día o momento:
"En segundo lugar, las diligencias se practicaron conforme a lo dispuesto en la
Ley de Enjuiciamiento Criminal, que permite hacer el reconocimiento en su solo acto
cuando fueren varios los imputados que hubieren de ser determinados (art. 370, párrafo
segundo), y no obliga a practicar las diligencias de reconocimiento el mismo día cuan-
do fueren varios los que hubieren de reconocer a una persona, sino que se practique
separadamente con cada uno de ellos sin que puedan comunicarse entre si hasta que
"En primer lugar, ninguna infracción procesal se aprecia en el hecho de que

el Juez Instructor ordenase la práctica de las diligencias de reconocimiento
para los hoy recurrentes de amparo prescindiendo del tercer implicado, no
tanto por tratarse de un menor de edad penal no susceptible de ser impu-
tado en la causa, sino porque -como razona el Ministerio Fiscal- el Juez
Instructor disponía de plena autonomía procesal para ordenar la práctica
del reconocimiento con los dos únicos inculpados, y ello a fin de no retrasar
la investigación y evitar los riesgos que la demora en los reconocimientos
pudiera tener en orden a la certidumbre de los mismos (el tercero menor
de edad se encontraba en Australia por razones de estudios y su regreso no
estaba previsto hasta un mes después).".
LA lDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO 35
se haya efectuado el último reconocimiento (art. 370, párrafo primero). En este sentido,
la alegación de los recurrentes de que era eVidente la posibilidad de comunicación
entre los testigos que realizaron la rueda el primer día (los lesionados) y el segundo
(los testigos presenciales de la agresión) no deja de ser una mera suposición, sin base
probatona aJguna Que Jo acredite, Que en todo caso Jos recurrentes debieron advenir y
denunCiar ante el Jue2 Instructor a fin de que éste adoptase las medidas precisas para
evitar la comunicación entre los distintos testigos".
c)l, El número de distractores

Como apunta ALONSO PÉREZ, de acuerdo con la dicción de
la Lecrim. bastaría con que el sospechoso fuera acompañado de
otras dos personas, puesto que la ley Se refiere a "otras", siendo
válida por lo tanto la rueda formada por tres personas 27 .
En este sentido, las SSTS de 28 de marzo de 1998, (Tol228706J
y de 5 de febrero de 1992, (Tol399346J, estimaron válida la rueda
formada por el procesado y otros dos, y la STS de 31 de diciembre
de 2001, (Tol129126):
"No cabe considerar invalida la diligencia de reconocimiento porque solo integra-
sen la rueda cuatro personas, ya que, según reconoce la sentencia de esta Sala de
28398. el art. 369 de la lecnm, no exige número determinado de componentes de
la rueda, y el único requIsito que establece es que tengan circunstancias exteriores
semejantes todos ellos"
y la Sentencia de 18 de septiembre de 2002, (Tol 222621) y de

2 de abril de 2004, (Tol 392864), admiten la formada por cuatro
personas.
Hay que tener en cuenta que el resultado de la rueda en prin-
cipio no tiene trascendencia, puesto que ha de ser ratificado en
juicio. Sin embargo, la práctica con todas las garantías de esta
diligencia trae una gran relevancia: la diligencia podrá tener su
eficacia en caso de no poder ser reproducido el testimonio en el
juicio oral, por un lado, pero, por otro, hay que tener en cuenta
que una rueda de este tamaño puede ser altamente sugestiva,
con las consecuencias correspondientes, es decir, que si el tes-
tigo presencia una rueda formada por el imputado y otros dos,
~7 ALONSO PÉREZ, FranclscQ; Medios de inve8tigac:ión ('/1 el proceso pella/:

Madrid: 2003, pág. 143.
es altamente probable que identifique al imputado, y que dicha

identificación se repita con posterioridad.
El sistema procesal militar es más garantista en este sentido,
al exigir que formen parte de la rueda al menos 5 personas, ade-
más de las que deban ser reconocidas, según el artículo 155 de la
ley Procesal Militar de 13 de abril de 198928 •
c)2. La semejanza
Como sabemos, el artículo 369 de la Lecrim. exige que la per-

sona que vaya a ser reconocida (el sospechoso) ha de ser mostrado
junto con "otras de circunstancias exteriores semejantes". Pues
bien, esta semejanza se ha interpretado tradicionalmente con se-
mejanza entre con el sospechoso 29 . Sin embargo, como veremos,
dicha semejanza se ha de cumplir respecto de la descripción ini-
cial dada por el testigo del agresor.
En general, la jurisprudencia exige la semejanza entre sospe-
choso y demás miembros de la rueda, considerándose que no ha
de ser absoluta; tal como se señala en la STS de 7 de diciembre de
2000, (Tol117353J, y que no habrá semejanza cuando la diferen-
cia sea "extrema", como en el caso de diferencias de sexo, color de
piel o muy diferente estatura o condiciones físicas, entre otras:
"La diligencia sumarial realizada para reconocer a las personas sospechosas de
estar implicadas en un delito es de extrema importancia porque no es posible repetirla
en el acto del juicio. De ahí que deba revestir una serie de condiciones su validez, como
lo es la asistencia letrada a la persona cuyo reconocimiento se pretenda. Y también ha
de cumplirse la exigencia de semejanza entre las personas que sean incluidas entre las
que se presentan, junto con el sospechoso, y este mismo. Sin embargo una extremada
semejanza, aparte de imposible de lograr, seria también ineficaz para los fines que se
2b
PASCUAL SARRIÁ, Francisco Luís; Breve referencia a la pnleba de re-
conocimiento en rueda en la jurisdicción militar, en Cuestiones penales y
procesales militares, Cuadernos de Derecho Judicial, 5, 1995, pág. 576 Y
SS., apunta la parquedad de la regulación, aunque sea algo superior a la de
la Lecrim. .
GIMENO SENDRA, Vicente; Comentarios a la Ley de enjuiciamiento crimi-
nal, con formularios y jurispnldencia (con CONDE-PUMPIDO TOURÓN,
Cándido y GARBERÍ LLOBREGAT); 2000, pág. 504, se refiere a los rasgos
similares del imputado.
pretenden, pues dificultaría en extremo a las personas encargadas de designar a una

entre otras, el reconocimiento de la buscada. Por eso esta Sala que ha reconocido la
virtualidad de las diligencias en dependencias policiales, a presencia de Letrado, luego
ratificada ante el juzgado y en el juicio oral para desvirtuar la presul'lclI)n de inocencia,
también ha señalado que la no semejanza el'llre las personas mostradas ha de ser
extrema para que no cumpla la eXigencia del artículo 369 de la Ley de EnjUIciamiento
Criminal Cabe pensar que tal sería el caso cuando hubiera diferencias de sexo o de
color de piel, pero no cuando las personas mostradas vistan en forma semejante y ten-
gan estaturas y condiciones físicas no extremadamente diferentes. Además, en el caso,
el grado de semejanza ha sido racionalmente estudiado por el tribul'lal en su sentencia,
no dio lugar a protesta alguna por parte del letrado del recurrente, l'Ii, IniCialmente, por
este mismo"
Es cuanto menos curiosa la referencia a la dificultad en la

identificación si los miembros de la rueda se parecen "demasia-
do",
Ante la falta de semejanza, la prueba que fundamente el re-
curso habrá de ser la grabación de la diligencia, que debería ha-
cerse en todo caso, o la descripción exhaustiva acompañada de
fotografía de cada uno de los miembros, ya que, en otro caso, la
falta de semejanza no será susceptible de revisión alguna. En la
STS de 10 de octubre de 2001, (Tal 66762), se hace referencia a la
percepción del instructor:
"Pretendía el procesado que fueran al JUICIO oral a declarar como testigos las per-
sonas que formaron parte de la rueda de reconocimiento (arts. 368 y ss. Lecrim.) en la
que Amanda identificó a su agresor al que antes ya había designado en una diligencia
policial de exhibición de fotografías. En la diligencia sumarial correspondiente (folio
91) la letrada que defel'ldia al imputado quiso hacer constar su observación de que
entendia que no había suficiente semejanza entre las diversas personas que formaban
parte de la rueda, ante lo cual en el propio texto de la diligencia se dice que "las cinco
personas en rueda son semejantes en altura, contextura física del cuerpo y otras carac-
terísticas, como edad". Ahora en casación nosotros, igual que ocurrió con el Juzgado de
Instrucción y luego ratificó la Audiencia Provil'lcial en apelación, el'llendemos que esa
triple Similitud de altura, COntextura física y edad, apreciadas por el secretario judicial
a presenCia del juez en la wác~/ca de la actuación referida, y que por la autoridad de
daClón de fe que corresponde al secretario no cabe ahora discutir, son suficientes para
el cumplimiento de lo mandado en el arto 369 Lecrim. respecto de las "circunstancias
exteriores semejantes" que tal norma procesal requiere."
En la STS de 13 de diciembre de 2004, (Tal 550553), se hace

referencia a la poca similitud entre 10s miembros de 1a rueda, y
a la oportuna protesta, mas ante la falta de prueba de dicha dis-

función, no puede declararse su nulidad:
"Se incide otra vez en la ilegalidad de la diligencia de reconocimiento en rueda
debido, sobre todo, a que las personas que participaron en ella no presentaban caracte-
ris\icas semeian\es. la verdad es, sin embargo, que lal disfunción en la práctica de esa
diligencia, no obstante haberse hecho la correspondiente protesta, no aparece demos-
trada de manera alguna, por lo que en este trámite casacional no puede declararse su
nulidad, debiendo tenerse en cuenta como una prueba más de carácter inculpatorio.".
Por último, es de destacar el criterio del juzgador de instancia

recogido en la STC 95/2004, que anula la condena de la Audien-
cia Provincial en segunda instancia que valoró positivamente la
identificación y otorgó el valor de prueba de cargo a dicha identi-
ficación junto con el testimonio de la víctima. Por el contrario, el
Juzgado de lo Penal absolvió por entender que la descripción del
agresor por parte de la víctima no se correspondía con las carac-
terísticas del acusado.
c)3. Condición de imputado y presencia de abogado

En cuanto a la condición de imputado del Q'lt' forma la rueda
y la consecuente exigencia de la presencia del abogado, en la
STS de 19 de febrero de 2001, (Tol31449J, se plantea la falta de
condición de imputado por el solo hecho de someterse a una rue-
da de reconocimiento.
"pues bien, así las cosas, se hace patente que el hecho de ser sometido a una
rueda de Identificación en virtud de una simple sospecha aún no depurada, y con el
único objeto de verificar si se dan los presupuestos minimos para abrir una via de inves-
tigación, no constituye todavia en el status de Imputado. Y las exigencias de garantía de
los derechos del afectado por esa situación se satisfacen mediante la intervención ju-
dicial, la presencia del secretario y la asistencia de letrado a la práctica de la diligencia,
siempre, claro está, que la rueda se forme con personas idóneas por sus características
fisicas, para garantizar la calidad del eventual reconOCimiento (asi, al respecto, la sen-
tencia de esta sala de 15 de febrero de 1994 y muchas otras)".
Como consecuencia de ello, y de acuerdo con la jurisprudencia,

el sospechoso sometido a la rueda de reconocimiento no gozará de
los derechos del artículo 118 Lecrim., como son la información de
la imputación y el nombramiento de abogado:
"En conclusión y por lo que se refiere a este motivo del recurso, la decisión judicial
de someter a Jesús María a rueda de identificación, con el fin que se ha hecho constar,
no le convirtió en imputado, ni fue presupuesto hábil para producir los efectos del arto
118 Lecrim. De ahí que no quepa hablar de vulneración de los correspondientes dere-
chos, sin contar con que entre los del imputado no existe uno, y menos fundamental,
a negarse a ser sometido a rueda de identificación como sospechoso, del que aquél
hubiera podido verse privado." (STS de 19 de febrero de 2001, (To/31449).
No podemos estar de acuerdo con esta línea jurisprudencial,

sobre todo tras la reforma del artículo 767 de la Lecrim., en el
que se afirma la obligatoriedad de abogado desde que de las ac-
tuaciones resultara la imputación. DE DIEGO apunta que esta
modificación legal de 2002 impide la realización de ruedas sin
presencia del abogado, incluso si el sospechoso renunciara a ella
o si estuviera preso por otro hecho delictiv0 30 •
c)4. Forma de practicar la rueda

En cuanto a la forma de practicarla, en la regulación de la Le-
crim. sólo se hace referencia a que el que deba intentar la identi-
ficación ha de manifestar si se encuentra la persona en el grupo,
y, en caso positivo, designar claramente cuál es, lo que supone
que el Juez ha de ilustrar a la persona que intenta la identifica-
ción sobre la posibilidad de que el imputado no esté en la rueda,
y que, en caso de estar, señale cuál es de forma clara.
En lo que toca a la disposición del grupo o rueda, se otorga
libertad al Juez para que haga exhibirse al grupo de la manera
más conveniente, bien de forma que el identificador no sea visto
por el grupo, o bien directamente; en el artículo 369 Lecrim. se
apunta que el testigo intentará la identificación "a presencia de
todas ellas -las personas de circunstancias exteriores semejan-
tes-, o desde un punto en que no pudiere ser visto, según al juez
pareciere más conveniente". La tendencia general es a proteger
30 DE DIEGO DÍEZ, Luís Alfredo; Identificación fotográfica y reconocimiento

en rueda del inculpado; Barcelona: 2003, pág. 134. Este autor apunta que
esta limitación sólo se dará en el procedimiento abreviado, y que en el ordi-
nario la renuncia es posible de acuerdo con el artículo 118 Lecrim., posición
que no compartimos.
al testigo, de forma que no sea visto por el grupo, sin embargo,

de acuerdo con nuestra legislación, no es un derecho del testigo
el ocultamiento de su identidad. La falta de ocultamiento del tes-
tigo puede derivar en un desarrollo ineficaz de la diligencia, por
miedo o falta de tranquilidad para realizar la identificación. En
este sentido, DE DIEGO apunta la conveniencia del ocultamien-
to, que en la práctica es habitua)31.
c)5. La no cooperación del imputado en la rueda

Según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ni el imputado
ni el sometido a la rueda que no sea imputado ostentan un dere-
cho instrumental a no ser sometido a dicha rueda (STS de 19 de
febrero de 2001, (Tal 31449).
La justificación a esta afirmación radica, de acuerdo con la
misma Sentencia, en la mínima lesión de las libertades del miem-
bro de la rueda:
"Actuación ésta con menor contenido de gravamen del que pudiera representar
para quien se encuentra en libertad el sometimiento a un cacheo de los que el Tribunal
Constitucional considera no asimilables a una detención en el sentido de los arts. 490 y
siguientes de la lecrim. (entre otras, sentencia de 7 de ivlio de 1995)".
Sin embargo, a nadie escapan los graves efectos que puede

tener la identificación, por comparación al cacheo: lo que se en-
cuentre en el cacheo será producto de una circunstancia obje-
tiva, que la persona llevaba tales enseres. Por el contrario, el
sometimiento de una persona a una rueda supone someterla a la
percepción subjetiva del testigo o la víctima, que pueden distar
mucho de ser la realidad.
Es evidente que el sometido a la rueda ha de gozar del estatus
de imputado, y por lo tanto su abogado podrá participar en la
rueda, pudiendo hacer las consideraciones que encuentre conve-
nientes.
Llegados al momento de someter a un sospechoso a una rueda,
su falta de colaboración hará la rueda inservible (por ejemplo, al
:ll
DE mEGO DÍEZ, Identificación fotográfica .. , cit., pág. 155 Y 156.
ponerse de espaldas, taparse la cara, etc.). Ante la falta de coope-

ración entonces se pueden plantear soluciones alternativas, como
el uso de secuencias grabadas con el imputado y con otros, así co-
mo instrumentos que provoquen la cooperación, como la informa-
ción al imputado de que su negativa supondrá que se le acuse de
un delito de desobediencia, o incluso, la utilización de la fuerza
(que, como decimos, en esta diligencia no será conducente).
Estamos de acuerdo con HUERTAS MARTÍN, que conside-
ra que el imputado puede negarse a cooperar por su derecho a
no autoincriminarse, y que una obligación de cooperación sería
desproporcionado, si bien la falta de cooperación podría inter-
pretarse como un indicio contra el sospechoso, como ocurre en
la práctica, por lo que es aconsejable una mejor y más amplia
regulación 32.
En la misma línea entiende PICATOSTE que la falta de co-
operación habrá de ser respetada, acudiéndose a otros medios
como un reconocimiento fotográfico con las garantías reguladas,
es decir, presencia judicial y del abogado defensor, pluralidad de
fotos y separación de los testigos para el reconocimient0 33 .
A.II. lA IDENTIFICACIÓN POR DILIGENCIAS NO

REGUlADAS
Además de la diligencia de reconocimiento en rueda, se dan en
la práctica otras diligencias de investigación no reguladas enca-
minadas a identificar al imputado.
32
HUERTAS MARTÍN, El sujeto pasivo del proceso penal, cit., pág. 278 Y
279.
33
PICATOSTE BOBILLO, Notas sobre la práctica del reconocimiento en rue-
da, en La restricción de los derechos fundamentales de la persona en el
proceso penal; Cuadernos y Estudios de Derecho Judicial, 1993, pág. 371.
a) La identificación por fotografías

La búsqueda de la identidad del delincuente es una ardua la-
bor que, en muchas ocasiones es iniciada por la policía a través
de la exhibición al testigo de colecciones de fotos de personas34 •
Nuestra Lecrim. no contempla esta actividad como diligencia
de investigación, sin embargo, esta técnica policial, e's considera-
da como tap5, y también el Tribunal Supremo se ha manifestado
en ese sentid036 : en la STS de 6 de junio de 2000, (Tol 273004),
se indica que "el reconocimiento del acusado mediante exhibicíón
de fotografías, ... en principio es solo un medio de investigación
criminal (como tiene declarado esta Sala, entre otras, en las Sen-
tencias de 17 de septiembre de 1992 y 5 de diciembre de 1995)".
Diligencia por lo tanto accesoria que no puede tener valor por
sí misma, tal como se afirma en la STS de 7 de julio de 2000, (Tol
272213), donde se afirma la vinculación de la diligencia fotográfi-
ca, que se admite como tal, a la identificación en rueda:
"si bien es cierto que reiterada doctrina de esta Sala estima que el reconocimiento
fotográfico forma parte de los métodos legales existentes para llegar a la identificación
del imputado no lo es menos que también viene afirmando que su pertinencia y eficacia
probatoria ha de estar supeditada a la provisionalidad y accesoriedad de la diligencia
en tanto que debe servir tan sólo como medio inicial de posteriores investigaciones y di-
ligencias de tipo identificatorio, ya que la verdadera diligencia de identificación procesal
es la prevenida en los arts. 368 y ss de la LECRIM."
Ante la identificación realizada a través de fotos en sede poli-

cial, y sin posterior ratificación a través de la diligencia de reco-
ALONSO PÉREZ, Francisco; La llamada "diligencia de reconocimiento fo-

tográfico", en Diario La Ley nº. 5663, 26 de noviembre de 2002, pág. 1967
se refiere a que es una técnica inicial de investigación útil para tomar una
decisión tan grave como la detención.
:I.S
Apunta RIFÁ SOLER, El proceso penal práctico, cit., pág. 531, que se trata
de un acto de investigación admitido jurisprudencialmente que facilita una
posterior diligencia de reconocimiento en rueda. CONDE-PUMPIDO FE-
RREIRO, Comentarios a la ley de enjuiciamiento criminal y otras leyes del
proceso penal, cit., pág. 1466, se manifiesta a favor de su regulación en la
Lecrim.
En este sentido, MONTÓN REDONDO, El proceso preliminar (la instruc-
ción), en Derecho Jurisdiccional III: Proceso Penal ... , cit., pág. 201.
nacimiento, solicitada por el Fiscal, pero que el juez no tuvo en

consideración, el Tribunal casa la Sentencia por infracción de la
presunción de inocencia:
"Consagrada la Presunción de Inocencia en el art, 24 de la C,E, como derecho
fundamental, el reconocimiento fotográfico de los acusados en sede policial sin poste-
rior ratificación ante la autoridad judicial en iguales términos y en diligencia realizada a
los efectos pretendidos, carece de eficacia, máxime cuando su posible homologación
no alcanzó cotas de certeza capaces de subsanar tan deficitaria probanza al manifes-
tarse el testigo en los términos transcritos, En su consecuencia, ha de mantenerse el
ámbito amparador del referido principio constitucional, lo que supone el acogimiento
del motivo .. ,",
De acuerdo con el Tribunal Constitucional, estas diligencias

pueden servir de base para prueba de cargo, siempre que el desa-
rrollo de la identificación fotográfica no sea sugestiva:
"El reconocimiento fotográfico puede, sin duda, ser un medio válido de investi-
gaCión en manos de la policía; su legitimidad, con este limitado efecto de medio de
investig'ación y no de medio de prueba (STC 80/1986) no se ha cuestionado a todo lo
largo del proceso, pues la actora sólo discute su valor probatorio, y en este punto ha
de dársele la razón al Ministerio Fiscal. Si se acepta esta premisa, puede admitirse
la posibilidad de que el resultado de la identificación fotográfica sea llevado al
juicio a través de otros medios de prueba (en el caso, la declaración testifical de la
víctima del delito) que sean sometidos a los principios de inmediación y contradicción,
Ahora bien, como se desprende de nuestra doctrina antes expuesta, esta posibilidad es
excepcional y, como tal, no es ni puede ser incondicionada; desde el momento en que
la prueba practicada en el juicio oral no tiene un contenido incrimina torio propio, sino
por remisión al reconocimiento fotográfico, se hace imprescindible que éste se haya
realizado en condiciones tales que descarten por completo la eventual influencia
de los funcionarios policiales sobre la persona que ha de realizar la identificación, La
neutralidad del investigador en este punto se erige, pues, en una condición inexcusable
para que la posibilidad excepcional que ahora nos ocupa pueda ser fuente de prueba
válidamente utilizable a través de otros medios de prueba para desvirtuar la presunción
de inocencia",
En la citada STC 36/1995 se anula la condena basada en un

reconocimiento en fotos basado en una previa identificación "por
el pasillo" de una mujer que habían detenido por utilizar la mis-
ma técnica de robo, información que dieron a la testigo en el pasi-
llo. La identificación por fotos fue posterior. Evidentemente, hubo
una gran sugestión en la prueba de identificación que hace impo-
sible la condena basada en ella. En este caso, en el juicio oral la
testigo dijo no identificar a la acusada, pero que sí la identificó en
comisaría. Entendemos que el resultado hubiera sido el mismo

de haber identificado en el juicio oral de forma indubitada, pues
la identificación sugestiva habría "envenenado" la memoria de la
testigo, resultando una identificación ineficaz.
Según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en la diligen-
cia de identificación por fotografías la exigencia de la presencia
del abogado no es predicable, tal como se establece en la STS de
15 de diciembre de 2000, (Tol117455J,
"Se dice que no asistió letrado al reconocimiento fotográfico y que este trámite
no aparece documentado en el atestado, lo que no constituye infracción alguna. Se
trataba de una actuación preprocesal, imprescindible para concretar la persona denun-
ciada, que la víctima del robo decía conocer como vecina del pueblo, aunque no podía
precisar su nombre y apellidos, actuación que sólo tuvo trascendencia a estos efectos
previos a la verdadera y propia identificación del imputado, que se produjo luego en la
posterior denuncia de la víctima ante la Guardia Civil (folio 1) Yen su declaración judi-
cial (folio 8) donde precisó la forma en que había podido concretar la identidad del autor
del robo, siendo luego en el reconocimiento en rueda (folio 9) cuando asistió letrado
en defensa del imputado, tal y como exige el arto 520, c). La expresión "todo reconoci-
miento de identidad de que sea objeto", que utiliza esta última disposición procesal, no
puede alcanzar a ese reconocimiento fotográfico, pues entonces aún no se conocía de
modo preciso su identidad y para alcanzar esa precisión lo realizó la Guardia Civil. Sólo
cuando es conocido con los datos necesarios puede ser asistido de letrado, no antes".
Lo mismo ocurre en la Sentencia de 10 de mayo de 1999,

(Tol 272270), así como en la STS de 8 de marzo de 2005, (Tol
622934):
"Pero, siendo ello cierto, cabe preguntarse si la necesidad de Letrado se predi-
ca únicamente del reconocimiento en rueda o también se extiende al reconocimiento
fotográfico, y la Sala considera que la exigencia legal parece referirse únicamente al
primero de los citados, no sólo porque es el que requiere una participación personal
del detenido, sino porque al emplear el legislador el término "reconocimiento" y 1'10
"identificación" u otro análogo, está apuntando al reconocimiento en rueda que es el
único regulado procesalmente y sometido a una serie de requisitos del que depende su
validez y eficacia, de suerte que la intervención de Abogado garantiza la observancia y
cumplimiento de los mismos. Lo que no tiene lugar en el reconocimiento fotográfico que
ni está sometido a regulación legal ni a la participación del detenido.
En todo caso, y aun cuando se admitiese que la presencia de Letrado es exigible
también para esta clase de reconocimientos, la falta de intervención de aquél en la dili-
gencia ocasionaría la nulidad de ésta, que carecería de validez y eficacia, de tal manera
que si el reconocimiento fotográfico hubiese sido la única prueba de la participación
del detenido en el hecho delictivo, carecería de efectos probatorios a tal fin, aunque
hubiese sido ratificada en el plenario. Sin embargo, las consecuencias negativas ter-
minarían ahí y no se expanden a las siguientes diligencias de identificación que se

lleven a cabo con observancia de las exigencias y garantías constitucionales y legales,
pues, en tal caso, estas últimas no quedarían contaminadas por el vicio que invalidaba
aquella otra anterior, máxime cuando dicho vicio es de carácter procedimental y que
no sugiere siquiera un reconocimiento inducido que pudiera proyectar sus secuelas
a las subsiguientes diligencias; hipótesis que debe descartarse en el caso presente al
haberse constatado que los reconocimientos fotográficos practicados en dependencias
policiales se efectuaron no sobre la exhibición de una sola fotografía del acusado -que
pudiera determinar la inducción mencionada- sino de treinta fotografías de otras tan-
tas personas. Esa ausencia de contaminación de las diligencias posteriores está reco-
nocida por múltiples precedentes jurisprudencia les de este Tribunal Supremo, de los
que son exponentes las SS.T.S. de 31 de enero de 1.991 y 18 de diciembre de 1.992 al
sostener que una eventual irregularidad en las diligencias previas de investigación "no
puede viciar la declaración que el testigo verifique en el Juicio Oral, ni puede tampoco
condicionar las facultades que en orden a la valoración de la prueba asigna privativa-
mente al Tribunal el arto 741 L.E.Gr.".
Sin embargo, entendemos que la presencia de un abogado,

una vez exista un sospechoso, sería exigible y ofrecería garantías
en la identificación, como también señala ALONSO PÉREZ37.
Consideramos, tal como apunta MARTÍN PALLÍN, que ha de
excluirse de la práctica policial la llamada "rueda de fotografías",
en la que se exhibiría la del imputado junto con otras pocas38 , si
bien la jurisprudencia la haya admitido; así, en la STS de 31 de
diciembre de 2001, (Tal 129126) se cita que la Sala Segunda del
Tribunal Supremo ha establecido un baremo mínimo de fotos que
han de mostrarse al testigo, siendo cinco fotografías el número
mínimo, si bien ha excluido valor probatorio a las identificaciones
basadas en una sola fotografía, pues se excluiría la neutralidad
de la investigación, como Se apunta en la STS de 1 de diciembre
de 1995, (Tal 405037):
"En efecto, cuando -como sucede en este caso-la prueba practicada en el juicio
no tiene un contenido incriminatorio propio, pues el co-imputado no identifica a la acusa-
da como realizadora de la acción típica objeto de enjuiciamiento sino como la persona
previamente identificada por él en una fotografía en las dependencias policiales, cabe
la posibilidad de que el resultado de dicho reconocimiento fotográfico -ordinariamente
un simple medio de investigación y no probatorio-, sea incorporado al juicio a través
37 ALONSO PÉREZ, La llamada "diligencia de reconocimiento fotográfico ... ,

cit., pá~. 1970. ,
.38 MARTIN PALLIN, Identificación del delincuente ... , cit., pág. 3.
de la referida declaración y valorado a efectos probatorios una vez sometido a los prin-
cipios de inmediación y contradicción. Pero para la validez de esta posibilidad excepcio-
nal (que el reconocimiento inicialmente practicado como medio de investigación pueda
ser fuente de prueba válidamente utilizable para desvirtuar la presunción constitucional
de inocencia al incorporarse al proceso a través de otros medios de prueba), constituye
una condición inexcusable la absoluta neutralidad del investigador (S.T.C 36/95, de 6
de Febrero), neutralidad que se encuentra ausente cuando, como sucede en el caso
actual, consta que a los ca-imputados detenidos no les fue mostrado un álbum o colec-
ción de fotografías para efectuar el reconocimiento sino una sola que fue precisamente
la de la acusada. Esta circunstancia pudo tener una eventual influencia sobre I? identifi-
cación, e impide que reúna los requisitos de fiabilidad necesarios para su valoración en
estas condiciones como prueba de cargo. El motivo, por todo ello, debe ser estimado,
casando la sentencia impugnada y dictando otra en que se declare la inocencia de la
acusada, no desvirtuada en forma constitucionalmente válida".
a)l. La identificación por fotos: las bases de datos

Habitualmente, el reconocimiento por fotos se hace en general,
a través de álbumes de la policía en el que las fotos están clasifi-
cadas por el tipo de antecedentes policiales, lo que posiblemente,
si es conocido por el testigo, servirá como punto de partida para
realizar una identificación.
La STS de 10 de octubre de 2001, (Tol 66762), se hace eco
de dicha práctica, considerándose incluso que la presencia de la
fotografía del acusado en el álbum de los agresores sexuales con-
firma la corrección de la identificación:
"En el caso presente la víctima reconoció a su agresor en la policía mediante una
fotografía después de haberle exhibido muchas otras (más de mil, dijo un testigo), en-
contrándose la perteneciente al acusado entre las de un grupo de personas que tenían
antecedentes policiales por agresiones sexuales semejantes al hecho que ahora nos
ocupa. Tras varias incidencias, pues el juzgado de Valladolid se resistía a acordar la
prisión provisional, por fin se pudo hacer el reconocimiento en rueda antes mencionado
(folio 91), que se practicó con todas las exigencias legales y con la intervención de
quienes tenían un aspecto exterior similar al de Carlos Ramón, como ya se ha dicho,
diligencia en la que Amanda señaló al imputado como el autor de la agresión manifes-
tando expresamente no tener duda alguna al respecto. Finalmente en el juicio oral,
encarada la joven a quien allí se encontraba como acusado, afirmó, nuevamente de
modo taxativo, su reconocimiento al respecto".
Esta práctica, como apunta MARTÍN PALLÍN plantea incon-

venientes, ya que la persona a identificar se encuentra preclasi-
ficada en atención a sus antecedentes delictivos 39 , sin embargo

los Tribunales aún permiten su práctica por la policía, señalando
que se trata de una diligencia necesaria en ocasiones para iniciar
investigaciones (vid. la citada STS de 25 de febrero de 2008, (Tal
1273811), por la que se absuelve a un presunto miembro de los
GRAPO de asesinato).
Es también por otra parte criticable la exhibición de fotogra-
fías en álbumes de forma que se pueda adivinar cuál es el sujeto
sospechoso: en la Sentencia relativa al 11 M se apunta por la
defensa que la fotografía del sospechoso, que era susceptible de
conocerse a través de los medíos de comunicación, se encontraba
casualmente en la primera página de los álbumes y además tenía
unas características que diferenciaban la foto del sospechoso de
las demás 40 .
En la actualidad se está pendiente de concluir el cambio del
sistema de fotografía analógico al sistema digital, y al desarrollo
de una base de datos nacional de policía científica, BINCIPOL,
que permitiría la comunicación de la información entre las dis-
tintas unidades41 .
Una cuestión de gran relevancia es la de la utilización por
parte de la policía de la base de datos del DNI con fines de iden-
tificación del imputado. Esta práctica está muy extendida, sin
embargo, habría que plantearse su legitimidad, puesto que entre
sus fines no se encuentra el de la investigación penal, cuestión
extensible a las huellas dactilares.
MARTtN PALLIN, Identificación del delincuente ... , cit., CGPJ, 29/1993,

pág. 3. ,
40 Vid. STS 17 de julio de 2008, (ToI1371325).
41
Nota de prensa del Ministerio del Interior, julio 2005, www.mir.es.
Otras bases de datos policiales son PERPOL-BDSN, Base de datos de seña-
lamientos nacionales, que recoge personas con orden de búsqueda, deteni-
dos y condenados; Fichero de Inteligencia, sobre personas físicas y jurídicas
que atentan contra la seguridad pública, BDRA, Base de datos de voces,
o LOCUPOL, de análisis de voces, ADEXTRA, base de datos de extranje-
ros, PEPOL, de datos sobre terrorismo, SAlB, Sistema automatizado de
identificación balística, HIPEST, hechos de interés policial y estadístico,
SRI-Senda, sistema de registro de investigaciones en materia de drogas.
RODRtGUEZ, Jorge A.; El País, 2 de octubre de 2003.
Entendemos que, dado que no se encuentra regulada norma ti-

vamente la diligencia de identificación por fotos, debería limitar-
se su práctica, pudiendo añadirse ciertas garantías a su práctica
para los casos de necesidad, como podría ser la presencia judicial
o la presencia de un abogado .
..
a)2. Accesibilidad y rectificación de las bases de datos
La LORTAD, Ley Orgánica de Regulación del Tratamiento
Automatizado de Datos de Carácter Personal, de 2000, regula
las características, procedimiento, contenido y formas de acceso
y rectificación de las bases de datos.
En relación con las bases de datos creadas y utilizadas por las
Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, existen ciertas espe-
cialidades, como la limitación en el acceso a su contenido.
El acceso a la información de las distintas bases de datos está
limitado a los agentes en razón de su rango y puesto de trabaj 0 42,
siendo inminente la unificación de las distintas bases de datos
para los diferentes Cuerpos de seguridad, adaptándose a través
del Comité del Mando único (CEMU)43.
a)3. La contaminación de la prueba de testigos por la previa

identificación en la instrucción
Una identificación realizada en el juicio oral, bajo los princi-
pios de inmediación y contradicción, es una identificación válida
a efectos de prueba.
Sin embargo, entendemos que cuando la identificación en jui-
cio ha sido precedida de una identificación irregular, en todo caso
la identificación en juicio ha de ser excluida por estar contamina-
da por la ilegalidad de la primera identificación.
42
El anterior ordenador BERTA ha sido sustituido por CLARA, de mayor
capacidad.
43
Europa Press, 5 de diciembre de 2004.
En el caso de haberse precedido de una identificación por fo-

tografías, entendemos que existe un alto riesgo de sugestión o de
error, y que, por lo tanto, también ha de impedirse que la identi-
ficación en fase de juicio oral surta efectos probatorios44 •
Apunta LASKER que la visión de fotos o de otras personas
tiende a confundir la memoria del testigo, y que existe una su-
gestión de culpabilidad al mostrar las fotos o las personas -"El
testigo sólo está protegido de la sugestión en el estrado"-. Una
vez que identifique al sospechoso, correctamente o no, tiende a
repetir la identificación en el juici0 45 •
En el mismo sentido, la investigación realizada por BRIG-
RAM Y CAIRNS confirmó el efecto contaminante de la visualiza-
ción por fotos; en su estudio, la capacidad de reconocer correcta-
mente era superior entre los sujetos que previamente no habían
visto fotos. Por otra parte, comprobaron la existencia del "efecto
compromiso" para el testigo: una vez realizada identificación por
fotos, la habilidad del testigo se encuentra comprometida en la
posterior rueda de reconocimient0 46 • Además, confirmaron que la
percepción del propio testigo respecto de su seguridad al identi-
ficar disminuía a medida que se realizan más intentos de identi-
ficación 47 .
La sugestión en la identificación por fotos no tiene que ser
necesariamente voluntaria, es decir, de mala fe por parte de la
44 LASKER, Edgard; Possible procedural safeguards against mistaken iden-

tification by eyewitnesses, en VeLA Law Reuiew, n Q • 2, 1954-1955, pág.
554 apunta que cuando la víctima identifica al acusado en una rueda y en
el estrado, probablemente está identificando a la persona t¡ue vio antes en
fotografía, y no al verdadero autor del crimen.
45 LASKER; Posible procedural..., cit., pág. 554.
46
Al mismo efecto, el "commitment effect", se refieren GORESTEIN y
ELLSWORTH; Effect of choosing an incorrect photograph on a later iden-
tification by an eyewitness, en Journal of Applied Psychology 1980, vol. 65,
n Q • 5, págs. 620 y ss: una vez el participante ha escogido una cara incor-
rectamente, tiende a elegir esa misma cara incorrecta en futuras diligen-
cias.
47 BRIGHAM, John C. y CAIRNS, Donna L.; The effect of mugshot inspec-
tions on eyewitness identification accuracy, en Journal of Applied Social
Psychology, 1988, 18, págs. 1394 a 1410.
policía; la presión social es relevante, y los antecedentes del sos-

pechoso, pueden, sin que el investigador sea consciente, favore-
cer una identificación48 •
Por otra parte, CERES MONTES llama la atención sobre la
victimización secundaria derivada de las relaciones de la víctima
con el sistema jurídico penal; sus actuaciones son normalmente
denunciar el hecho, comparecer a la rueda policial, rueda judicial
con nueva declaración en fase de instrucción, identificación en
juicio oral y preocupación de que el acusado la localice, etc. 49
Reduciendo el número de ocasiones en que la víctima se tiene
que confrontar con la posibilidad de identificar al agresor, se re-
ducirá dicha victimización secundaria.
Posiblemente existen mayores garantías de no sugestión
cuando la identificación es presenciada por el juez instructor. En
el Auto del Tribunal Constitucional 8/2002 se hace referencia a
esta característica de la diligencia, entendiendo que no existe in-
fluencia negativa en el reconocimiento en rueda:
"respecto de la tacha de irregularidad fundamentada en el inicial reconocimiento
fotográfico, basta señalar que tal identificación fotográfica se practicó a presencia del
Juez de Instrucción y que no hay base o dato alguno sobre el que fundamentar que
esta previa actuación pueda hacer irregular la rueda de reconocimiento, igualmente
practicada con intervención del Juez Instructor".
Como es sabido, la identificación por rueda es habitualmente

precedida de la identificación fotográfica, por lo que entendemos
que se encuentra contaminada; las más de las veces el testigo
buscará a la persona de la fotografía entre el grupo, o al que más
se parezca. Sin embargo, la doctrina emanada por el Tribunal
Supremo rechaza dicha contaminación:
"El valor de la prueba de identificación no sufre merma alguna por el solo hecho de
que el reconociente en ella hubiese también identificado antes, en fotografías exhibidas
por funcionarios policiales en el ámbito de la investigación; práctica que no contamina
ni erosiona la confianza que pueden suscitar las posteriores manifestaciones del
48
LASKER; Posible proceduraJ..., cit., pág. 554.
49
CERES MONTES, José Francisco; Lugar que desempeña la víctima en par-
ticular en la fase de instrucción: nuevas tendencias, en Revista del Poder
Judicial nO. 38, junio de 1995, pág. 12.
testigo, tanto en las ruedas de reconocimiento como en las sesiones del Juicio
Oral (Sentencias de 14 de marzo de 1990; 12 de septiembre de 1991; 22 de enero de
1993; 19 de febrero y 6 de marzo de 1997; 11 de noviembre de 1998)." (STS de 1 de
diciembre de 2000, (To/117302).
En jurisprudencia posterior el Tribunal Supremo se muestra

más sensible a dicha "contaminación" de diligencias posteriores,
como la identificación en rueda o enjuicio, por el testigo al que se
le mostraran las fotografías; apunta que se puede producir, pero
que, ante la necesidad de utilizar un sistema para identificar al
culpable, se puede realizar la exhibición de fotografía, como en la
STS de 10 de octubre de 2001, (Tol66762):
"Conviene precisar aquí que la policía actuó correctamente cuando utilizó el pro-
cedimiento de exhibición de fotografías como medio inicial de investigación al no existir
ningún otro que pudiera conducir a la identificación del culpable, aunque ello pudiera
infiuir después en una menor fiabilidad del reconocimiento en rueda. En el caso era
totalmente necesario el uso del mencionado procedimiento de identificación por foto-
grafía.".
En análogo sentido, la STS de 4 de abril de 2001, (Tol27251):

"Repetidamente se ha expresado en la jurisprudencia de esta Sala que la finali-
dad y veracidad del reconocimiento de personas acusadas no se desvirtúan porque
los testigos que reconocen a esas personas hubieran reconocido previamente a las
mismas en fotografías que a tal fín les hubieran sido exhibidas, diligencia realizada
normalmente por la policía con finalidad meramente de contar con un punto de partida
imprescindible para sus investigaciones, pero que, aun no constituyendo prueba de car-
go, no es un inicío viciado de la búsqueda de prueba, sí al realizarse el reconocimiento
fotográfico no se ha ejercido inducción alguna sobre las personas que lo efectúan para
la designación de la que deben reconocer, sino que se les ha mostrado una serie de
fotografías sin hacerles indicación alguna. También hay que recordar que la verdadera
prueba la constituye el reconocimiento en la forma que establecen los artículos 368 y
369 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, si se estimara precisa y, desde luego, que
ese reconocimiento de la persona imputada se haga o se confirme mediante la compa-
recencia en juicio oral del testigo reconocedor del acusado (sentencias de 3 de Enero
y 7 de Marzo de 1.997 y 11 de Marzo de 1.998", así como la STS de 28 de Noviembre
de 2003, (To/ 352424):"hemos señalado con reiteración que los reconocimientos por
medio de fotografías llevados a cabo mediante exhibición a los testigos por parte de
la policía de diversos álbumes, constituyen un medio de investigación que puede ser
instrumento válido para la iniciación de las pesquisas, pero que evidentemente carecen
de valor como medio de prueba con aptitud para destruir la presunción de inocencia, si
sus resultados no son llevados a juicio oral, sin que contamine los reconocimientos pos-
teriores", asi como la STS de 5 de mayo de 2004, (To/443444): "los posibles reconoci-
mientas fotográficos en sede policial constituyen una actuación que debe considerarse
una manifestación ordinaria de la investigación criminal que no inhabilita los ulteriores
reconocimientos que puedan practicarse con todos los requisitos legalmente previstos.
Por su parte, en esta línea, las STS 349/98 de 11 de marzo y nO 1280/02 de 4 de julio,
precisan que el examen de fotos de las colecciones de que dispone las comisarías por
parte de las víctimas es medida de investigación que orienta las propias pesquisas poli-
ciales. No equivale a la diligencia de reconocimiento en rueda que debe ser practicada,
de ordinario, en la sede judicial y a presencia del Juez, con los requisitos del arto 368 y
369 L.E. Criminal, lo que la constituye en prueba en sí misma, que en modo alguno se
vicia por el anterior visionado de las fotos".
La jurisprudencia española, hasta el momento, no parece per-

meable a la teoría de la contaminación 50 • En el mismo sentido,
MARTÍN PALLÍN apunta que las identificaciones posteriores a
las fotos son más complejas, y que pueden desvanecer la primera
impresión 51 .
Desde la psicología del testimonio señala SOBRAL que jue-
ces y jurados se ven afectados por la "recencia" y la "positivi-
dad" (atribuyen más valor a las identificaciones más recientes
y positivas), y que combinan sus efectos en las identificaciones
precedidas por errores, resultando una identificación considera-
da creíble por el juzgador, ajeno a las identificaciones erróneas
anteriores 52 • Por todo ello entendemos que las identificaciones en
rueda precedidas de identificaciones bajo sugestión han de ser
rechazadas. En este sentido DIGES y MIRA defienden la exclu-
sión del valor de la identificación en rueda producida después de
contemplar fotografías 53 , posición que compartimos.
50 Vid. en apartado correspondiente a la naturaleza de la diligencia de reco-

nocimiento las reflexiones recogidas en la STS de 31 de enero de 1991, (Tol
457133) en las que se rechaza la transmisión de la "irregularidad" de la
identificación en fase de instrucción. ALONSO PÉREZ, La llamada diligen-
cia ... , cit., pág. 5 y ss. hace referencia a una multiplicidad de Sentencias del
Tribunal Supremo en las que se rechaza la contaminación; así, las de 11 de
noviembre de 1988, de 20 de mayo de 1997, 10 de febrero de 1998,3 y 14 de
1993, 5 de mayo de 1988 o 26 de noviembre de 1988.
51 MARÍN PALLÍN, La identificación ... , cit., pág. 4.
52 SOBRAL FERNÁNDEZ; Jorge; La toma de decisionesjudicíales: el impac-
to de los testigos, en La criminología aplicada, CGPJ 15/1997, pág. 8.
53
DIGES y MIRA; La identificación de personas por parte de testigos y vícti-
mas: medidas de imparcialidad, en Justicia 88, nº. In, pág. 661 y ss.
b) La rueda de reconocimiento policial

En principio, el único método de reconocimiento del imputado
en el proceso penal es el regulado en la Lecrim. y conocido co-
mo rueda. Dicha rueda, como es sabido, ha de realizarse ante el
Juez de Instrucción y con las garantías que establece la propia
Lecrim.
Sin embargo, en la práctica es frecuente la realización de tal
diligencia por la policía -AGUILERA LUNA se refiera a que es-
ta operación se produce de forma sistemática, calificándola como
de corrupción de la legalidad 54- , que, de acuerdo con la Juris-
prudencia del Tribunal Supremo, es admisible.
De esta manera, de acuerdo con dicha jurisprudencia del Tri-
bunal Supremo, la policía puede realizar ruedas de reconocimien-
to, si bien ello no tendrá valor de prueba, a diferencia de lo que
ocurre con la rueda ante el Juez de Instrucción; así, en la STS de
29 de septiembre de 2000, (Tol10873), se indica que,
"por otra parte, como señala la S.T.S. de 28/3/98, del artículo 520.4 Lecrim. se
desprende que la rueda de reconocimiento puede hacerse "por los funcionarios bajo
cuya custodia se encuentre el detenido", siempre que concurran también las garantías
previstas en el artículo 369 Lecrim citado igualmente más arriba. Lo que no puede
constituir dicho reconocimiento es prueba anticipada o preconstituida, pues para que
así fuese sería necesaria su celebración ante el Juez de Instrucción bajo la fe del Se-
cretario, además de la concurrencia de las garantías previstas. Precisamente por ello
en el presente caso es necesaria la presencia de los testigos en el Plenario, como así
se llevó a efecto y ello constituye prueba directa suficiente para enervar el derecho
fundamental que se dice conculcado en el recurso. Los indicios recogidos a continua-
ción por la Sala Provincial son complementarios de la anterior y refuerzan la convicción
alcanzada".
DE DIEGO se manifiesta a favor de la práctica de la rueda

por parte de policía o fiscalía, apuntando que si se respetan en lo
esencial las garantías de los artículo 368 y siguientes de la Le-
54 AGUILERA LUNA, Fernando; La identificación del delincuente en rueda

de reconocimiento y por exhibición fotográfica; Sevilla: 1998, pág. 134.
crim. dichas actuaciones servirán legítimamente a los fines de la

investigación, aunque otra cosa será su eficacia probatoria55 .
QUERALT y JIMÉNEZ defienden la competencia de la policía
judicial para realizar este tipo de diligencias en base a la regu-
lación legal del atestado en los artículos 292 y siguientes de la
Lecrim. y a la propia función de la Policía Judicia1 56 .
Han de destacarse, en la línea protectora de los derechos
del imputado, las directrices dadas a la policía judicial en los
Criterios para la práctica de diligencias por la policía judicial,
editada por la Comisión Nacional de Coordinación de la Policía
Judicial.
Entre éstos se encuentran los relativos a la rueda de recono-
cimiento; en ellos se expone la conveniencia de respetar las ga-
rantías contempladas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal para
la diligencia de reconocimiento ante el Juez de Instrucción, esto
es, la presencia de abogado y la forma de practicarla con varios
distractores, preferiblemente, en número no inferior a cinco con
el sospechoso, o, en el caso de incluirse varios sospechosos, en
número doble a éstos al menos y, además, la conveniencia de que
el testigo no sea visto y de que se realice grabación de la rueda.
Además, se destaca la directriz de que los investigadores han
de sopesar su viabilidad y la conveniencia de practicarla prefe-
riblemente en sede judicial, con el fin de no restar validez a la
identificación 57 •
BARONA se refiere a la posibilidad de que este tipo de rue-
da sea dirigida o realizada por el Ministerio Fiscal, a raíz de
la introducción del procedimiento abreviad0 58 , posibilidad que
55
DE DIEGO DÍEZ, Identificación fotográfica y reconocimiento ... , cit., pág.
76.
56
QUERALT, Joan Josep, y JIMÉNEZ QUINTANA, Elena; Manual de Poli·
da Judicial; Madrid: 1989, pág. 101 Y 102.
57
Criterios para la práctica de diligencias por la policía judicial; Comisión
Nacional de Coordinación de la Policía Judicial, Ministerio del Interior,
2000, pág. 25 a 27.
58
BARONA VILAR, Silvia; Valor probatorio de la diligencia de reconocimien-
to en rueda: doctrina constitucional, en Revista del Poder Judicial, nO. 38,
junio de 1995, pág. 3.
en la actualidad puede estar más cercana a su realización, al

plantearse ampliar las competencias instructorias del Ministe-
rio Fiscal.
Como hemos argumentado anteriormente, entendemos que
cuantos menos intentos de identificación del imputado, mayores
garantías para el justiciable habrá, dado el efecto contaminante
o de compromiso de las previas identificaciones respecto de las
posteriores, que habrán de ser, lógicamente, las realizadas ante
el Juez de Instrucción o en el juicio oral.
Esta posición impediría que se efectuaran ruedas policiales.
Posiblemente ésta es una alternativa poco práctica, pero confor-
me a los derechos fundamentales, concretamente al proceso debi-
do o proceso con todas las garantías.
De entender el legislador que las ruedas policiales han de
existir, para el buen fin de las investigaciones policiales, habrán
de regularse por ley, recogiendo al menos las garantías estable-
cidas para la rueda ante el Juez de Instrucción, en la línea es-
tablecida en los Criterios de la Comisión Nacional de la Policía
Judicial, y ello aunque no deje de tener el valor de una diligencia
de investigación, y únicamente para preservar los derechos del
sospechoso.
e) Exhibición del imputado por la policía

En la práctica se han dado formas de identificación diferentes
a la de la rueda o a la identificación por fotos; en ocasiones, el
imputado ha sido mostrado a los testigos sin presentarlo junto
con otras personas o distractores.
El desarrollo de la diligencia fuera de los tradicionales cala-
bozos y habitáculos específicos para el reconocimiento, puede
tener efectos aún más perniciosos que la propia identificación
por rueda clásica, dependiendo de la forma de su práctica. En
la actualidad, y en España, en el reciente caso del condenado
por abusos sexuales a un menor y revocada la sentencia por el
Tribunal Supremo, el menor fue llevado por la policía al lugar
de trabajo del sospechoso, confirmando el menor su identidad,
tras ver fotografías.
También existen otras formas de identificación del imputado,

como puede ser la rueda videográfica, caso en el que se impide el
contacto visual real.
Consideramos que otras formas de identificación del
imputado que la rueda ante el Juez de Instrucción, como
sobre todo la exposición del mismo a la víctima o testi-
go, han de ser desechadas por sugestivas y contrarias al
proceso debido, al provocar el efecto "contaminador" que
puede tener la diligencia de reconocimiento ilegal en el
reconocimiento posterior.
En este sentido, en la STC 36/1995:
"Pues bien, no puede considerarse que tales condiciones se hayan reunido en este
caso cuando la propia testigo reconoce que ya antes del reconocimiento fotográfico,
tuvo ocasión de ver a la actora, y que fue informada por los funcionarios de policía de
que ésta había sido detenida por la comisión de actos muy semejantes a los que se
cometieron en relación con ella, extremos éstos que introducen una tacha de irregulari-
dad por indebida influencia en el reconocimiento que, por fuerza, ha de extenderse a la
prueba testifical cuyo único contenido es de remisión a éste.
Como consecuencia, ha de concluirse que han vulnerado el arto 24.2 C.E. las reso-
luciones judiciales que, con fundamento en ella, condenaron a la actora."
Sin embargo, en la STS de 31 de enero de 1991, (Tol457133),

se hace referencia a una identificación sumarial ilegal y se ignora
dicho efecto:
"El único procedimiento que aparece regulado en nuestras Leyes Procesales para
comprobación de la identidad del delincuente cuando hay duda sobre este extremo, es
el llamado reconocimiento en rueda al que se refieren los arts. 368 y ss. de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, siendo oportuno resaltar ahora, por lo que interesa a las cues-
tiones planteadas en este recurso, dos requisitos fundamentales en relación a dicho
procedimiento.
1°Tal diligencia ha de realizarse por el Juez asistido del Secretario que dará fe del
acto. Por ello ha de repetirse una vez más por esta Sala el deber de los jueces de evitar
que estos reconocimientos se hagan ante la Policía como es frecuente (Sentencia de
12-9-86, Colección Oficial nO 1.089).
2° Ha de practicarse con asistencia del Letrado que nombrará el detenido o, en su
defecto, será designado de oficio, por exigirlo así expresamente con carácter general
para todo reconocimiento de identidad el arto 520.2 c) de la Ley de Enjuiciamiento Cri-
minal. Tal exigencia tiene rango constitucional por lo dispuesto en el arto 17.3 de nuestra
Ley Fundamental.
Dicha diligencia judicial tiene la naturaleza propia de la declaración testifical y por
ello, para que pueda servir como medio de prueba apto para destruir la presunción
de inocencia, la persona que reconoció ha de acudir al juicio oral donde podrá ser
sometida a las preguntas de las partes, cumpliéndose así lo exigido en los arts. 6.3 d)
del Convenio de Roma de 1.950 para la Protección de los Derechos Humanos y de las
Libertades Fundamentales y 14.3 e) del Pacto de Nueva York de 1.966 sobre Derechos
Civiles y Políticos, a no ser que se hubiera practicado como prueba anticipada con las
garantías y en los supuestos del arto 448 y 449 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
(STC 80/1986, de 17 de junio y STS 11-3-88 y 17-9-88).
A veces, porque no existen datos para identificar al delincuente y, por tanto, no
ha podido ser detenido, no es posible acudir al mencionado reconocimiento en rueda,
y es imprescindible acudir a la exhibición de fotografías, procedimiento válido desde
luego, pero sólo eficaz como lo que propiamente es, es decir, como medio policial de
investigación que puede servir para ulteriores diligencias que sean base de verdaderas
pruebas posteriores.
En otras ocasiones por la propia policía, incorrectamente porque había posibili-
dades de realizar una identificación conforme a los arts. 368 y ss. antes referidos, se
realizan reconocimientos, con rueda o sin rueda, que por sí mismos carecen de validez
como medio de prueba con aptitud para desvirtuar la presunción de inocencia, y que
sólo pueden servir como complemento de la declaración que el testigo que reconoció
de este modo ha de prestar en el juicio oral, la cual por prestarse en tal acto solemne
con todas las garantías que le son propias tiene la consideración de verdadera prueba.
La mencionada incorrección de la diligencia policial, ni puede viciar la declaración que
el testigo pueda hacer después en el juicio oral ni tampoco puede condicionar la libertad
de criterio del Tribunal para apreciar el valor de la que ante él se ha practicado (art. 741
de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) ...
Ambas declararon ante la Guardia Civil, sin Letrado y sin rueda como ha puesto
de manifiesto al recurrente, reconociendo las dos a quien ahora recurre como el autor
de tales dos hechos, y una de ellas, Mercedes, acudió al juicio oral donde identificó al
procesado sin duda alguna dando detalles de lo ocurrido, mientras que la otra, indu-
dablemente por su corta edad, no fue testigo en dicho juicio habiendo declarado como
talla madre de ella que fue quien denunció el hecho y la acompañó en el cuartel de la
Guardia Civil cuando identificó al ladrón.
Por tanto, ha de distinguirse uno y otro hecho a los efectos de valorar sobre la
validez de la prueba practicada en cada uno de ellos.
Con relación al hecho primero en que fue ofendida Mercedes, señora que declaró
como testigo en el juicio oral, conforme a la doctrina antes explicada es claro que no
fue infringida la presunción de inocencia porque tal prueba fue practicada en dicho acto
solemne con todas las garantías propias del mismo, que el Tribunal "a qua" valoró como
suficiente para acreditar la autoría que constantemente negó el procesado, tal y como
lo razona la propia sentencia recurrida en su fundamento de derecho 2° en cumplimien-
to del deber de motivación que impone el arto 120.3 de la Constitución Española.
La irregularidad que existió en el reconocimiento inicial practicado ante la policía
se queda allí donde se produjo y no puede afectar a un acto posterior plenamente
válido .....
Como antes se ha explicado, la Guardia Civil tenía que haber puesto al detenido a
disposición del Juzgado, para que allí se realizara la identificación mediante la llamada
rueda de presos conforme a lo dispuesto en los arts. 368 y ss. de la Ley de Enjuicia-
miento Criminal, y en todo caso con asistencia de Letrado.
Ninguna de tales exigencias se cumplió.
Puede plantear dudas la validez de tal diligencia de reconocimiento en cuanto a que
se hizo sin las formalidades de los arts. 368 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
cuando era posible haber acudido al procedimiento regulado en estos artículos, pero lo
que no cabe discutir es la nulidad radical que, en todo caso, se deriva de la práctica de
tal diligencia sin la asistencia de Letrado, porque, como ya se ha dicho, este requisito
del arto 520.2.c) de la Ley de Enjuiciamiento Crimínal tiene rango constitucional por lo
dispuesto en el arto 17.3 de nuestra Ley fundamental, y su omisión produce la nulidad
del acto en base al arto 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual dispone que
"no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los de-
rechos o libertades fundamentales". Derecho fundamental es la asistencia de Letrado
al detenido en los términos establecidos por la Ley y, por tanto, su violación determina
la nulidad de la diligencia en que se omitió.
y tal nulidad, sin duda alguna, ha de producir la invalidez como prueba, a los efec-
tos de servir para desvirtuar la presunción de inocencia, del testimonio de referencia
que prestó la madre en el juicio, pues no cabe conceder mayor valor al testigo de refe-
rencia que a la diligencia a que se refiere y, si ésta es nula, nula habrá de ser aquélla.
Tiene aplicación aquí el mencionado arto 11.1 cuando declara la invalidez también
de las pruebas obtenidas indirectamente violentando un derecho o libertad fundamen-
tal. La expresión "indirectamente" que tal norma utiliza es un argumento más para es-
timar que la declaración de la madre de Eugenia no vale para construir sobre ella la
prueba de la identificación del autor del delito.
Tal declaración podría haber servido a tal fin como testimonio de referencia (era
justificado no llevar a la niña a juicio oral en consideración a su edad), siempre que la
diligencia sobre la que tal declaración se apoyó hubiera sido válida.
En conclusión, es evidente que la Sala de instancia no podía conceder a la decla-
ración de la madre como testigo en el juicio oral mayor valor que el que correspondia a
la diligencia que le sirvió de punto de referencia.
Por tanto, nula fue tal declaración de la madre que la propia sentencia recurrida
dice haber utilizado como medio de prueba para acreditar la intervención del procesado
en el hecho en el que Eugenia resultó ofend'lda, y no hay nada más en la causa que
pudiera acreditar este extremo.
Así pues, hay prueba de la intervención de quien ahora recurre respecto del he-
cho 1°,pero no con relación al 2°,en el que ha de entenderse que se violó el derecho
fundamental a la presunción de inocencia y por ello procede estimar parcialmente este
recurso casando la sentencia recurrida y dictando otra condenatoria por un delito de
robo y absolutoria por el otro".
A.lII. EL ERROR EN LA IDENTIFICACIÓN

Factores que influyen en la prueba de reconocimiento
a) Factores que influyen en la memoria
Existen ciertos factores que influyen en la correCClOn de la
identificación de una persona; el procedimiento de asimilación
en la memoria de un hecho pasa por diversas fases; comprensión,
almacenaje y reproducción.
En estos diversos momentos, puede existir lugar para el
error.
En primer lugar, no todos entendemos lo mismo ante un he-
cho. La percepción de cada uno se verá afectada por su personali-
dad, experiencia, capacidad visual, concentración ...
En segundo lugar, el almacenaje del hecho, concretamente, de
las características de la persona que cometió el hecho delictivo,
también va a variar de una persona a otra.
Por último, en cuanto a la "reproducción" del hecho, algunos
no recordarán nada, otros sí, otros creerán que recuerdan perfec-
tamente, otros tendrán dudas ...
Existe un campo de la psicología que estudia la percepción y
la memoria, concretamente de los testigos. La psicología del tes-
timonio es una materia de consolidado estudio sobre la que existe
consenso entre los investigadores en determinados puntos.
Los primeros trabajos sobre la psicología del testigo datan de
finales del siglo XIX y principios del XX59 •
59 Así, Contribuciones a la psicología del testigo, de STERN, en 1903, La su-

gestibilidad de BINET, en 1900, o En el estrado del testigo de MÜNSTER-
BERG, de 1908. WHIPPLE realiza en 1909 un estudio sobre la psicología
del testimonio: The observer as reporter: a survey of the psychology of tes-
timony, en Psychological bulletin, 1909, nº. 5, págs. 153 a 170. Señala SAIZ
ROCA, Dolors; Memoria y percepción en la psicología del testimonio, en
Manual de psicología penal forense, Barcelona: 2002, págs. 474 y ss., que
estos trabajos tenían ya la intención de contribuir a la corrección de los
procesos policiales y judiciales con las aportaciones de la psicología, de-
mostrando los errores perceptivos y de memoria. En España, el "Manual
de psicología jurídica" de MIRA, de 1932, se considera un clásico. La per-
La principal idea que pretende transmitir esta ciencia es la

evitación del prejuicio de que la memoria es similar a una cá-
mara de vídeo o de grabación de sonido donde el testigo hace lo
propio con lo que está sucediendo, y se centra en dos grandes
vectores; por una parte, la exactitud de las declaraciones o las
identificaciones, y, por otra, en la credibilidad del testigo y su
testimoni0 60 .
Apunta DIGES que la psicología del testimonio considera co-
mo su objeto de estudio la memoria del testigo honesto, es decir,
aquél que intenta decir la verdad, aportando conocimientos que
pueden ayudar a valorar la información que se presenta en los
tribunales 61 .
Tal como señala SOBRAL, los estudios sobre testigos hones-
tos arrojan un porcentaje de identificación correcta que varía del
34,2% al 44,2%, con lo que se puede afirmar que la metáfora de
la memoria como una cámara fotográfica es inadecuada; si fuera
correcta, en el revelado posterior no aparecerían elementos que
nunca existieron, ni faltarían los que sí estuvieron, prefiriendo
como metáfora más adecuada a la memoria aquella en la que
meabilidad a los conocimientos de este campo ha sido muy escasa hasta los
años 70, en los que en los sistemas anglosajones se preocuparon de detectar
el origen del error judicial.
80BRAL FERNÁNDEZ, Jorge y PRIETO EDERRA, Ángel; Psicología y ley:
un examen de las decisiones judiciales; Madrid: 1994, págs. 5 a 8, describen
los años 30 y 40 del siglo XX como de psicologismo jurídico, comenzando la
relación entre abogados y psicólogos. En los 50 y 60 dicen profesionalizarse
la psicología, la década de los 60 marca la eclosión de los estudios sobre el
jurado, y en los 70 comienza la "edad de oro" de la psicología jurídica, con
un importante incremento de las publicaciones sobre el tema.
nü 8AIZ ROCA; Memoria y percepción ... , cit., pág. 479 y 480.
61 DIGES, Margarita; El psicólogo forense experimental y el testigo honrado,
en Manual de psicología jurídica, pág. 119.
ROMERO COLOMA, Aurelía Mª.; La valoración judicial de la prueba tes-
tifical y la psicología del testimonio, en Actualidad Penal, nO. 39, 26 de
octubre al 1 de noviembre de 1998, pág. 805 considera que la ciencia de la
psicología del testimonio ofrece unos datos de gran importancia a tener en
cuenta por el órgano judicial competente para la valoración en la búsqueda
de la verdad real.
fuéramos más que fotógrafos, guionistas y directores de nuestra

propia película sobre la realidad62 •
MORENO CATENA se refiere, en relación con el testimonio,
a tres espacios de tiempo de relevancia: el momento de aprehen-
sión del hecho, al lapso de retención en la memoria y, por último,
a la declaración o manifestación de la percepción sensorial que se
aprehendió 63 . En estas tres fases, estudiadas por los psicólogos
especialistas en memoria, existen factores que influyen en la pre-
cisión y características del relato del testigo presencia1 64 .
La doctrina de la psicología del testimonio distingue en dichas
fases los siguientes factores 65 :
a} Fase de adquisición
En esta fase, el testigo percibe por sus sentidos el suceso que
posteriormente se tenderá a reconstruir, a efectos de declarar
probada su existencia o no. Dentro de esta reconstrucción juega
un papel esencial el "protagonista", es decir, el autor, imputado
desde su identificación. LOFTUS, GREENE y DOYLE distin-
guen entre los factores relativos al suceso y los factores relativos
al testigo.
a}1. Factores del suceso

Entre los factores relativos al suceso se encuentran las condi-
ciones de iluminación, la duración del suceso, el tipo de hecho y
la violencia del suceso.
62 SOBRAL FERNÁNDEZ, La toma de decisiones judiciales ... , cit., pág. 4.

6:J MORENO CATENA; La prueba ... cit., pág. 54 Y 55.
64 LOFTUS, GREENE y DOYLE; La psicología del testimonio del testigo pre-
sencial, en Métodos psicológicos en la investigación y pruebas criminales;
Bilbao: 1994, pág. 23.
sencial, cit., pág. 23 Y ss.
a) 1. 1. Condiciones de íluminación
Las condiciones de iluminación del lugar donde se cometió el
hecho delictivo tienen relevancia en cuanto permiten objetiva-
mente a una persona ver el rostro u otras características cor-
porales del infractor. Consecuentemente, en un lugar iluminado
será más fácil observar al agresor que en otro oscuro, durante la
noche o en un garaje, por ejemplo.
LOFTUS, GREENE y DOYLE apuntan que en los estudios
realizados los testigos identificaban con mucha menos agudeza
a los agresores si el suceso ocurría por la noche, y que, incluso
en estos casos, consideraban que su identificación era altamente
correcta66 .
Tiene importancia también la circunstancia de que en los mo-
mentos previos a la agresión o durante ésta se de un cambio en
la iluminación que pueda impedir la correcta visión, en tanto se
acostumbre al cambio, que, de acuerdo con LOFTUS puede llegar
a durar 30 minutos, de la luz a la oscuridad, y hasta 15 segundos,
de la oscuridad a la luz67 •
a)1.2. Duración del suceso

Como norma de sentido común, parece que cuanto más tiempo
estemos expuestos a un suceso, mejor lo recordaremos. Sin em-
bargo, según apunta LOFTUS, el tiempo de duración del suceso
suele ser sobreestimado por el testigo, por lo que la estimación
del tiempo por los testigos ha de ser tomado con cautela 68 .
a)1.3. Tipo de hecho

El tipo de hecho guarda una importante relación con la aten-
ción que presta el testigo a éste.
66 LOFTUS, GREENE Y DOYLE; La psicología del testimonio del testigo pre-

sencial, cit., pág. 24.
67
Ibidem, pág. 24 Y 25.
68 Ibidem, pág. 25.
La estimación de la velocidad y la distancia son difíciles, se-

gún LOFTUS, así, la percepción del movimiento de objetos gran-
des suele ser incorrecta en cuanto que se percibe que se mueven
más lentamenté9 , los colores no se perciben igual por todo el
mundo, más aún a partir de los 50 años, momento en el que el
envejecimiento normal produce cambios en las lentes del ojo.
a)1.4. Violencia del suceso

Aunque se pueda considerar que es más fácil retener correcta-
mente un suceso violento, los estudios de CLIFFORD y HOLLIN
demuestran que la precisión del testimonio es peor en una situa-
ción violenta que en una no violenta 70 (esto no tiene nada que ver
con que aspectos de una situación violenta queden más marcados
en la memoria que los de la no violenta, pues en nuestra natura-
leza está la característica de que recordemos los sucesos emotivos,
eliminando los detalles periféricos, que no solemos repetir 71 ). Ade-
más, la falta de concreción de la narración en el caso del suceso vio-
lento, en los estudios de LOFTUS y BURNS, se extendía incluso a
los minutos anteriores al suceso violento, lo que se puede explicar
porque el shock mental altera el procesamiento de los datos 72 .
a)2. Factores del testigo

Entre los factores relativos al testigo en particular se encuen-
tran los de estrés y miedo, expectativas, edad, género y entrena-
miento.
69 Señala al efecto el estudio de LEIBOWITZ, en el que se apunta que los

objetos grandes parecen moverse más despacio que los pequeños, lo que
podría explicar por qué muchos coches cruzan las vías del tren de forma
arriesgada. LOFTUS, GREENE y DOYLE; La psicología del testimonio del
testigo presencial, cit., pág. 25.
70
LOFTUS, GREENE y DOYLE; La psicología del testimonio del testigo pre-
71 De acuerdo con un estudio de CHRISTIANSON y LOFTUS; LOFTUS,
GREENE y DOYLE; La psicología del testimonio del testigo presencial,
cit., pág. 29.
a)2.1. El estrés
El Estrés del testigo tiene efecto diverso según las personas;
para algunos, incrementará el rendimiento, para otros lo dismi-
nuirá, si bien se puede considerar que existe un nivel óptimo de
estrés en cuanto a rendimiento (Ley de Yerkes-Dodson), que pue-
de ser diferente según las diferentes tareas.
Un efecto del estrés es que se focaliza en determinados deta-
lles, prestándose menos atención a otros. Un ejemplo claro de ello
es la concurrencia de un arma: cuando en el suceso aparece un
arma, la atención del testigo se centra en ésta y se pierden otros
detalles, como las características del agresor 73 •
El estrés crónico también puede tener como efecto una menor
atención del testigo respecto de detalles 74 .
a)2.2. Expectativas o prejuicios

Las expectativas del testigo o prejuicios anteriores al suce-
so influyen sobre la percepción, tanto los temporales (como por
ejemplo, explicación al testigo de la causa de lo que va a ver)
como los culturales 75 .
a)2.3. Edad
Como criterio general, los niños y las personas mayores son
peores testigos que los adultosjóvenes 76 • .
Se han desarrollado múltiples estudios en relación con el tes-

timonio de los niños, su sugestionabilidad, que varía según la
edad, y las técnicas de interrogatorio más adecuadas, de gran
relevancia en los delitos de agresión sexual.
7:3 Ibidem, pág. 31 y 32.

75 Ibidem, cit., pág. 32.
sencial, cit., pág. 33 y 34.
a)2.4. Género
En cuanto al género, no hay estudios concluyentes sobre dife-
rencias en cuanto a la percepción, aunque sí se sugiere que los
hombres y mujeres prestan más atención a los sucesos que cap-
tan más su atención, por estar ligados a mujeres u hombres, y
que, en estos casos, eran más precisos y menos sugestionables en
los aspectos más ligados a su grupo.
a)2.5. Entrenamiento
El entrenamiento de una persona en relación con los detalles
de un suceso puede tener como efecto que preste atención a di-
chos detalles y trate de recordarlos expresamente. Resultados de
estudios en este campo confirman que la información es más fácil
de asimilar cuando se relaciona con un campo de conocimiento
familiar al testigo 77.
a)2.6. Raza
A la hora de identificar a otra persona, es más difícil para
una persona de determinada raza distinguir a las de otra raza.
De acuerdo con SOBRAL esto ocurriría como consecuencia de la
relación entre grupos suelen existir "sesgos de sobrehomogeini-
zación", que afecta a la percepción que se tiene de los individuos
de otros grupoS78.
En el estudio de HIGGINS y SKINNER79 sobre 40 casos de
error basado en una identificación errónea, los factores que afec-
taron la adquisición de la memoria fueron clasificados de la for-
ma siguiente:

78 SOBRAL, La toma de decisiones ... , cit., pág. 5
79 HIGGINS, Edmund y SKINNER, Bruce S.; Establishing the relevance of
expert testimony regarding eyewitness identification: comparing forty re-
cent cases with the psychological studies, en Northern Kentucky Law Re·
view, nO. 30, 2003, pág. 479.
La corta duración de la exposición de la cara del agresor, un

30%.
El miedo y estrés, el 98% Ctodos los casos eran de agresión
sexual).
Focalización en el arma, un 35%.
Edad del testigo; menor de 12 años, 5%.
Identificación inter-racial, 38% de los casos.
b) Fase de retención
Una vez que termina la fase de asimilación, en la que pueden
influir estos factores relativos al suceso o a la persona, los datos
quedan durante un tiempo en la memoria del testigo antes de
ser recuperada, tiempo que puede ir de varios minutos a meses o
años. Durante este lapso de tiempo otros factores pueden influir
en el almacenamiento, como son el olvido, la información post-su-
ceso y otros factores que afectan a la distorsión de la memoria.
b)l. El olvido
En el siglo XIX EBBlNGHAUS desarrolló su teoría sobre las
"curvas de olvido", que apuntaba que olvidamos una gran canti-
dad de información poco tiempo después de procesada, y que pos-
teriormente olvidamos gradualmente. En todo caso, cada curva
de olvido es diferente, depende del material a recordar y de otros
factores RO •
Entre las causas del olvido está la presencia de otros mate-
riales: unos recuerdos interfieren con otros, a veces olvidamos
deliberadamente. Según LOFTUS, parece que la gente puede se-
leccionar pedazos de experiencias para componer otras que nun-
ca sucedieron81 . .

sencial, cit., pág. 38 Y ss.
81
Ibidem pág. 40.
b)2. Información post-suceso

De acuerdo con LOFTUS, se ha demostrado que experiencias
posteriores al suceso pueden afectar a la memoria del suceso ori-
gina1 82 •
Entre los factores probados relativos a la información post-
suceso se encuentra que si se introducen en los primeros inte-
rrogatorios preguntas sobre hechos o detalles que no concurrían
en el suceso, es probable que posteriormente el testigo integre
dichos detalles en el suceso, complementando el recuerdo o trans-
formándol0 83 •
Esta puede ser la explicación al testimonio de la víctima en
el caso Tommouhi, ésta describió el hidrocele del agresor (en la
Sentencia de revisión STS 789/1997, de 24 de mayo, (Tol407171)
ambos fueron absueltos por una violación que no cometieron, y
ello basado en la prueba de ADN).
Este caso supone que la policía, de forma involuntaria, propor-
ciona información a la persona, testigo, en el caso Tommouhi, o
sospechoso, como en el caso del joven que se confesó culpable del
caso Pitchfork, primer caso de uso de perfiles deADN, y que cono-
cía detalles no revelados del segundo asesinato. La policía acudió
al profesor Jeffreys, descubridor de la exclusividad del perfil de
ADN para cada persona, quien realizó análisis y determinó que
correspondían a la misma persona pero no al sujeto que se decla-
ró culpable.
b)3. Otros factores

Entre otros factores que afectan a la distorsión de la memoria
son el intervalo de tiempo (cuanto más tiempo, más posibilidad
de distorsión), la forma de la información post-suceso, ya que,
cuando la información incorrecta, distorsiona dota, se ofrece al
testigo de forma que constituye el centro de la pregunta, recibe
más atención directa y crítica, con lo que su rechazo aumenta.
82
Ibidem, pág. 40.
83
Ibidem, pág. 40 Y 41.
Por el contrario, si la pregunta introduce la información inco-

rrecta de forma lateral, la mala información se asimila acciden-
talmente por el testig084 .
TRILLO apunta que con frecuencia se alteran los recuerdos al
existir el fenómeno de la "conformidad con la opinión de la mayo-
ría", por lo que es importante para el investigador policial saber
si los testigos han hablado entre ellos tras ver el suces085 .
De acuerdo con LOFTUS, los testigos pueden adquirir nueva
información que contamine el recuerdo cuando hablan con otros
testigos, cuando son interrogados por las autoridades, cuando
leen el periódico o ven la televisión86 .
En el estudio citado sobre condenas erróneas basadas en iden-
tificación errónea de HIGGINS y SKINNER87, se estudió el tiem-
po pasado entre el evento y la identificación, con lo.s siguientes
resultados:
Menos de un día, 20%.
Varios días o una semana, 10%.
Más de dos semanas, 30%.
No consta, 40%.
e) La fase de recuperación
Los psicólogos parecen estar de acuerdo en que los relatos de
los testigos pueden estar distorsionados en la fase de recupera-
ción, dependiendo de cómo se haga el interrogatorio. DIGES re-
calca el importante efecto de la información engañosa, que puede

sencial, cit., pág. 40. Por ejemplo, si se pregunta al testigo ¿Y el agresor
más alto tenía bigote rubio o moreno?, si éste no tenía bigote, el testigo va
a identificar la información falsa más fácilmente que si se le pregunta ¿y el
testigo alto, el que tenía bigote, qué dijo?
85 TRILLO, M". Dolores; El testimonio en la práctica penal, en Manual de
psicología penal forense, Barcelona: 2002, pág. 513.
87 HIGGINS y SKINNER; Establishing the relevance, cit., pág. 480.
introducirse a través del interrogatorio, y considera que está mu-

cho más determinado por las condiciones del interrogatorio que
por las características de las personas engañadas 88 •
De acuerdo con LOFTUS, GREENE y DOYLE podemos clasi-
ficar los factores de sugestión en los siguientes:
c)l. Método de interrogatorio

Se ha demostrado que cuando se permite al testigo hacer una
narración, en vez de preguntarle cuestiones, relatan el suceso
de forma más exacta aunque incompleta89 , con lo que lo óptimo
sería que el testigo diera su relato y que luego se le preguntaran
cuestiones concretas.
c)2. La forma de las preguntas

Las preguntas pueden resultar sesgadas según la forma en
que se hagan: la pregunta ¿vio el arma? produce más errores que
¿vio algún arma?; también es más fiable la pregunta ¿vio el ar-
ma? que ¿había un arma? Un factor que influye en la asimilación
de la información por el testigo es la asunción de que el interro-
gador conoce bien el crimen90 , o que, incluso, conoce detalles de
otros crímenes relacionados con el que presenció el testigo, que
apuntan la autoría de determinada persona.
Las preguntas sugestivas o engañosas están excluidas en el
interrogatorio de los testigos en el juicio oral, sin embargo, el
control de dichas características no existe en la investigación po-
licial, fase en la que la memoria del testigo puede verse modifi-
cada.
88 DIGES, Margarita; Los falsos recuerdos: Sugestión y Memoria; Barcelona:

1997, pág. 1 Y ss.
89
c)3, La confianza del testigo

Existe la creencia generaliuda de que cuanta más confianza
tenga un testigo, más correcta será su narración del suceso, sin
embargo, se ha demostrado que esto no es así, aunque, señala
LOFTUS, que en relación con un mismo individuo (confianza/
precisión intra-individual), es algo más posible que sea correcto
cuando tiene confianza que cuando expresa duda91 ,
En el estudio sobre errores de HIGGINS y SKINNER92, la re-
lación de error en la identificación y método de establecimiento
de la identidad se dio de la siguiente manera:
show-up (exhibición del sospechoso), un 20%
- álbumes de fotos, 5%
exhibición de foto 53%
rueda, 20%
desconocido, 15%
b) Factores que influyen en la diligencia de investiga-

ción
Siguiendo a CLIFFORD y DAVIES93 existen tres fases en las
que el testigo y la policía interactúan o actúan en relación con la
identificación,
b)l, Fase descriptiva

En la fase descriptiva el testigo describe a la autoridad, nor-
malmente policial, el hecho delictivo y las características de las
personas que participaron en éste, de la forma más concreta po-
sible.
Ibidem pág 46.

HIGGlNS y SKINNER; Establlshing the relevance, cit., pág. 480.
CUffORD y DAVIES, Procedimientos para obtener ... , cit., pág. 55 Y ss.,
apuntan a estas tres fases respecto de la policía para obtener pruebas CI;-
minales. En principio, las pruebas no se obtienen en la fase instructora, si-
no que se preparan, y, además, participa el testigo de forma trascendente.
La descripción será el punto de partida para los investigado-

res.
La descripción, verbal habitualmente, se convertirá en una
serie de catacterísticas narradas, aunque también puede derivar
en la realización de un "retrato-robot". En el caso del violador en
serie Imiela, en Reino Unido, una descripción de una víctima de
14 años sirvió para que fuera identificado por una llamada anó-
nima al ser difundida su imagen en la televisión, coincidiendo su
perfil de ADN con muestras en las víctimas, además de fibras y
otros restos 94
En la descripción, el testigo es guiado habitualmente por el
investigador. Como hemos señalado con anterioridad, es muy fá-
cil que el testigo sea sugestionado por el interrogador, incluso de
forma inconsciente por parte de éste, y que, lo más conveniente
es que el testigo haga una narración libre de los hechos y descrip-
ción, y que, con posterioridad, se le pregunte sobre cuestiones
concretas, mejor con preguntas que no recojan alternativas, sino
abiertas 95 .
Entre los rasgos que más recuerdan los testigos se encuentran
los de la parte superior del rostro; así, recuerdan más fácilmente
el pelo, edad y forma de la cara.
En cuanto a la fiabilidad, debe darse más credibilidad a las
declaraciones espontáneas e inmediatas de los testigos que a las
obtenidas posteriormente 96 .
En relación con los retratos realizados por la policía, se ha
afirmado que hay una tasa de aciertos del 35%97.
94 La investigación para localizar a este delincuente, condenado a cadena per-

petua en 2004, costó unos 2 millones de libras a la policía de Reino Unido.
El análisis de ADN sirvió para conectar violaciones muy diversas, de niñas
de 10 años y mujeres de 30, con distintos modus operandi. http://www.fo-
rensi C.gov. ukJforensic_tlinside/news/list_ casefiles. php ?case=23
95 CLlFFORD y DAVIES; Procedimientos para obtener ... , cit., pág. 58. Así, es
más conveniente preguntar ¿de qué color eran sus ojos? que ¿sus ojos eran
azules o verdes?
También existe el procedimiento del "retrato-robot", realizado

con un sistema de kits manufacturados. En EEUU existe el Iden-
tikit y en Reino Unido el Photofit, que buscan una impresión rea-
lista; existen otros como el o el Field Identification System, que
busca un tipo facial general; el Magnaface o el Videofit persiguen
un mayor realismo, pero, en general, su eficacia aún no ha sido
comprobada, según CLIFFORD y DAVIES98.
b)2. Fase de búsqueda

Tras la obtención de la descripción, los investigadores se cen-
tran en la búsqueda de la persona que se corresponda con la de
la descripción o retrato.
Las bases de datos policiales ofrecen colecciones de fotogra-
fías de personas con antecedentes policiales, por una parte, y, por
otra, también están integradas por la base de datos del D.N.l.,
que en principio contiene la fotografía de todos los ciudadanos es-
pañoles y extranjeros que hayan hecho alguna solicitud en cuan-
to a residencia o permiso de trabajo.
CLIFFORD y DAVIES se hacen eco de diversos programas
de ordenador para la localización de sospechosos, atribuyendo
al programa FRAME de Reino Unido un interesante número de
aciertos. Este programa está basado en la introducción de los da-
tos fotográficos relacionados con los descriptores principales de
una persona99 .
b)3. Fase de identificación

Cuando la policía ha localizado a una persona que puede co-
incidir con la descripción del testigo, normalmente realiza una
actividad con el fin de que el testigo pueda ver a dicha persona
sospechosa o fotografías de ésta.
98 Ibidem, pág. 564 Y 65.

99 CLIFFORD y DAVIES; Procedimientos para obtener ... , cit., pág. 67.
Esta es una de las fases en las que mayor riesgo de sugestión y

de identificación errónea existe. También ha de tenerse en cuenta
que supone un error la no identificación del verdadero agresor.
b)3.1. Causas del error en la identificación por rueda

Tal como señalan CLIFFORD y DAVIES, "Elegir es una con-
ducta, y la precisión es un resultado de la elección". La elección
por parte del testigo va a estar influida por la preocupación del
testigo en cuanto a los efectos de su elección, y esta predispo-
sición va a depender de la percepción que tenga de los conoci-
mientos de la policía respecto del imputado: la creencia de que la
policía sitúa en la rueda al imputado por algún dato más que los
proporcionados por el testigo, es decir, que en la rueda participa
un sospechoso de la policía, facilita la identificación de dicho sos-
pechoso 100 .
El estudio de HIGGINS y SKINNER10l apunta a que el factor
que más incide en el error del testigo es la presentación de forma
no secuencial de la rueda, es decir, que la presentación simultá-
nea de sospechosos promueve las falsas identificaciones.
Como apuntan CLIFFORD y DAVIES, la identificación en
rueda es muy compleja, y que se trata de "un proceso de decisión
que resulta de la interacción de la información en la memoria, la
información disponible en la situación, y las creencias y valores
del testigo respecto de los resultados de posibles conductas y las
probabilidades y consecuencias de estos resultados".
Las instrucciones que se dan en la rueda también pueden te-
ner trascendencia en el resultado.
En relación con el número de personas que forman la rueda,
señalan CLIFFORD y DAVIES que afecta al nivel de riesgo al
que se expone una persona inocente. Para establecer un nivel
de riesgo aceptable ha de tenerse en cuenta no sólo el número
de personas que forman la rueda, sino que además tengan un
aspecto equivalente. A esta cuestión se le califica como "sesgo"
100 CLIFFORD y DAVIES; Procedimientos para obtener ... , cit., pág. 69.
101 HIGGINS y SKINNER; Establishing the relevance, cit., pág. 482.
en la rueda: si la rueda está formada por sólo dos personas como

el imputado, la rueda está sesgada en contra del imputado, la
rueda es funcionalmente menor que el número de personas que
la forman, y la probabilidad de ser identificado es mayor que la
que se presuponía 102 •
Otro fenómeno probado en el ámbito de las identificaciones
erróneas es el de la "transferencia inconsciente", que supone la
identificación de una persona que resulta familiar pero que es
inocente 103 • A él alude DE DIEGOlo4, y la American Bar Associa-
tion 105 •
Es famosa en este sentido la anécdota del psicólogo austra-
liano Donald Thomsom, que fue identificado por una mujer de
violación, y, al comprobarse su coartada -estaba participando
en un programa televisivo-, se estableció que la víctima vio el
rostro del psicólogo en la televisión mientras estaba siendo agre-
dida 106 •
De acuerdo con ROSS, CECI, DUNNING y TOGLIA, históri-
camente la transferencia inconsciente se conceptualizó como la
identificación incorrecta por parte de un testigo de una persona
102 CLIFFORD y DAVIES; Procedimientos para obtener ... , cit., pág. 74. Para
observar el sesgo en una rueda se utilizan "testigos falsos", personas a las
que se le facilita la descripción del agresor. Si todos los testigos falsos iden-
tifican en la misma proporción a todos los miembros de la rueda, la rueda
no está sesgada. Por el contrario, si identifican en su mayoría a alguno,
estará sesgada en contra de éste.
103 Vid. DAVIS, Deborah, VANUOS, Samuel y CUCCIARE, Michael; "Uncons-
cious Transference" As An Instance of Change Blindness, http://www.sie-
rratrialandopinion.com/papers/ChangeBlindnessPaper.rtf, presentado el 5
de enero de 2005 en la Univ. Victoria de Wellington por la Samac (society
for applied research in memory and cognitionl, Nueva Zelanda, o el estu-
dio sobre la relación de la edad y la transferencia inconsciente de ROSS,
David, BENTON, Tanja, SHELTON, hill, et allii; Unconscious Transferen-
ce and Bystander Misidentification Across the Lifespan. http://www.vuw.
ac.nz/psydsarmac/programme/pa pero ph p?index= 134&date=6&time= 1550
104 DE DIEGO DÍEZ, Identificación fotográfica ... , cit., pág. 68.
105 Report to the House of Delegates, American Bar Association; Criminal Jus-
tice section http://www.abanet.org/crimjustlpolicy/am04111c.doc
106 LOFTUS, GREENE y DOYLE, La psicología del testimonio del testigo pre-
sencial..., cit., pág. 21.
inocente en una rueda sin ser consciente de un previo conoci-

miento de la persona reconocida, y se trata de un fenómeno acep-
tado generalmente 107 .
SOBRAL se hace eco de estudios realizados en Alemania, don-
de demostraron que era probable, incluso para los que no habían
visto al imputado, identificarlo en la rueda. Ello era debido a
que los distractores o colaboradores eran policías, y el compor-
tamiento facial, gestual o postural de éstos demuestra una total
relajación, todo lo contrario que el imputado que se sabe allí en
condición de sospechoso10 8 •
Ha de tenerse en cuenta, además, la dificultad de identificar
a una persona una vez que cambian rasgos importantes como el
corte o color de pelo, bigote, barba, peso, o la vestimenta, gorros o
pañuelos ... El sospechoso puede mostrar en el momento del reco-
nocimiento un aspecto muy diferente al del día de la comisión del
delito; de hecho, pese a que la ley prevenga que las autoridades
evitarán que el sospechoso cambie de aspecto (art. 371 y 372 Le-
crim), lo habitual es que lo haga de forma radicapo9.
CLIFFORD y DAVIES afirman la falta de correlación entre se-
guridad del testigo e identificación correcta llO , y, también echan
por tierra la creencia de que a más tiempo de exposición, mayor
fiabilidad en la identificación 11l , por lo que, de forma preventiva,
proponen la utilización previa de ruedas en blanco para compro-
bar la fiabilidad del testigo (siendo la rueda en blanco aquella
107 Señalan dichos autores que el fenómeno habría de ser estudiado en más
profundidad, y consideran que está más aceptado de lo que debiera. ROSS,
David; CECI, Stephen; DUNNING, David y TOGLIA, Michael; Uncon-
scious transference and mistaken identity: when a witness misidentifies a
familiar but innocent person, en Journal of Applied Psychology, 1994, vol.
79, nº. 6, pág. 929.
108 SOBRAL, La toma de decisiones ... , cit., pág. 7.
109 Así, por ejemplo, en El País, miércoles 15 de octubre de 2003 se hace refe-
rencia al cambio en el aspecto del sospechoso de incendiar una casa matan-
do a su ex mujer y a dos de sus hijos el día de la rueda de reconocimiento:
estaba mucho más delgado, se había rapado la cabeza y afeitado la barba y
el bigote.
110
CLIFFORD y DAVIES, Procedimientos para obtener ... , cit., pág. 79.
111 Ibídem, 80.
que no contiene al sospechoso de la policía), aunque, una vez que

estuviera extendido el uso, y la población lo supiera, no serviría
de nada.
Como alternativa se apunta también la utilización de ruedas
"secuenciales", en las que el testigo ve a una persona cada vez,
con lo que se provoca la identificación respecto de la huella mné-
sica, y no por comparación 112 .
b)4. Los factores que dan garantías a la rueda de reconoci-

miento
Como se ha visto, existen pocas directrices en la ley para la

práctica de la diligencia de reconocimiento en rueda; además,
muchas veces ni se respetan los requerimientos legales.
Como únicas referencias, además de las legales, en el sistema
jurisprudencial español, en las sentencias se alude únicamente
a la fase de observación por parte de la víctima, concretamente a
la forma y duración de la exposición del agresor a la víctima en
el momento de la agresión; en la STS de 19 de febrero de 2001,
(Tol 31.449), se estima que "por lo directo del contacto inicial y
por su duración se dieron las condiciones necesarias para una
observación suficiente".
Fuera de la necesidad de cumplir las exigencias legales de que
el sospechoso esté acompañado por distractores de apariencia
análoga, o de que los testigos identifiquen de forma individual al
imputado, no existen más requisitos.
En el sistema norteamericano diferentes autores y entidades
han desarrollado un elenco de exigencias que deberían respetar-
se en cada reconocimiento. Así, para su adecuación a un sistema
garantista LASKER113, en 1954, ofrecía los siguientes consejos
para la práctica de la rueda:
112
Ibidem, pág. 80.
113
LASKER; Posible procedural..., cit., pág 556 Y 557.
1. Que el sospechoso aparezca con al menos 4 personas más

de similar altura, peso, color, y sin marcas físicas peculia-
res, en la luz y distancia aproximada a la de los hechos
2. N o mostrar fotos al testigo antes de la rueda. Si hay que
enseñarlas, que sea dentro de una amplia serie de fotos, sin
énfasis en ninguna, y de carácter similar (si son fotos de los
archivos criminales, que todas lo sean).
3. No dar al testigo ninguna información sobre antecedentes
criminales o policiales ni ninguna otra sobre sus circuns-
tancias, lugar de arresto, nombre, etc.
4. Que cada testigo haga la identificación sin la presencia de
los demás
5. Que el testigo no haya fallado otra vez en identificar al acu-
sado, o que no haya identificado erróneamente a un coope-
rador de la rueda.
Entre los autores contemporáneos más respetados se apuntan
como factores a tener en cuenta para calificar una rueda de reco-
nocimiento como adecuada de acuerdo con PENROD y CUTLER
los siguientes 1l4 :
1. que la autoridad indique al testigo que el hombre que vio
puede estar o no en el grupo, remarcando la posibilidad de
que no se encuentre entre los éscogidos
2. que el tamaño de la rueda sea extenso; de 6 a 12 personas
3. que los sujetos sean similares. Un procedimiento adecuado
es que el que prepare la rueda facilite a un policía no rela-
cionado con el caso una descripción escrita del agresor, con
el fin de que éste busque a las personas.
4. Que se dé un tiempo para ver la rueda no mayor que el que
se tuvo para ver al agresor
5. Que los miembros de la rueda hablen, si en la agresión ha-
blaron, y que ofrezcan el perfil.
114 PENROD y CUTLER; Expert testimony ... , cit., pág. 57 Y SS., utilizan estos
factores en su estudio sobre la identificación en rueda.
También ha elaborado reglas sobre las identificaciones el De-

partamento de Justicia de Estados Unidos, a través de la pu-
blicación de la "Eyewitnesss evidence: a guide for law enforce-
ment"115, que recoge en parte las recomendación de la APILS; y
en las que ha basado su guía "Eyewitness evidence: a Trainer' s
Manual for law enforcement" de 2003 116 .
En estas guías se orienta al investigador en la forma de inte-
rrogar al testigo y de preparar el reconocimiento a través de fotos
o de reconocimiento directo.
La American PsychologylLaw society (APILS), creada en 1998,
señala cuatro reglas principales en la práctica de ruedas de reco-
nocimiento y reconocimiento fotográfico:
1. La persona que prepara el reconocimiento de personas o de
fotos no debe saber qué miembro de la rueda o de las fotos
es el sospechoso.
2. Debe decirse explícitamente al testigo que la persona en
cuestión puede estar o no en la rueda o en las fotos, y que,
por lo tanto, no se sienta presionado para hacer una identi-
ficación. También debe saber el testigo que la persona que
administra la rueda o las fotografías no sabe cuál es el sos-
pechoso.
3. El sospechoso no debe situarse destacar en la rueda o en
las fotos por ser diferente de los "distractores" en lo que
toca a la previa descripción por parte del testigo.
4. El testigo debe dar su testimonio claramente en el momen-
to de la identificación y establecer cuál es su grado de segu-
ridad.
Consideramos que la aplicación de estas reglas sería muy po-
sitiva, ya que en principio no suponen una elevación de costes
para el sistema judicial, y no producen una reducción de las posi-
bilidades de identificar al culpable.
Para dotar a la rueda de garantías DIGES señala la conve-
niencia de realizar controles de imparcialidad en las confecciones
115
http://www.ncjrs.org/pdffilesl/nij/178240.pdf
116
http://www.ncjrs.org/nij/eyewitness/188678.pdf
de las ruedas; así, es conveniente desarrollar ruedas "en blanco"

(sin sospechoso), además de la que contenga al sospechoso.
Otra forma de controlar la calidad de la rueda es presentar la
rueda a testigos "simulados", es decir, personas a las que se dé la
descripción del agresor, concluyéndose que si eligen al sospecho-
so, la rueda está mal confeccionada 117 •
Por otra parte, ya hicimos referencia al efecto contaminador
de previos intentos de identificación; en este sentido DIGES y
MIRA defienden la exclusión de la identificación en rueda rea-
lizada después de contemplar fotografías o ver al acusado en la
comisaría, o, incluso, tras oír la declaración de algún otro testi-
gol1s.
Como alternativa a la rueda de reconocimiento IDABE defien-
de la utilización de grabaciones, por disminuir el estrés del tes-
tigo, preferentemente a la rueda de personas o a las fotos 119, el
aviso al testigo de que el imputado puede no estar en la rueda y
la práctica de la rueda secuenciap20.
117 DIGES, Margarita y ALONSO-QUECUTY, Mª. Luisa; Psicología forense ex-

perimental, Valencia: 1993, pág. 7 Y DIGES JUNCO y MIRA SOLVES, La
identificación de personas por parte de testigos y víctimas ... , cit., pág. 661
y ss.
118
DIGES y MIRA, La identificación de personas ... , cit., pág. 674.
119 IDABE EROSTARBE, Izaskun; Psicología del testimonio, San Sebastián:
2000, pág. 80.
120 IDABE; Psicología del testimonio, cit., págs 83 y ss.
B. DILIGENCIAS BASADAS EN
MÉTODOS TECNOLÓGICOS
B.f. LA IDENTIFICACIÓN POR HUELLAS DACTILA-

RES
La identificación lofoscópica trae su origen en el siglo XIX, en
el que el antropólogo inglés GALTON idea un sistema de clasi-
ficación de los dibujos papilares aislados, confirmando de forma
científica la perennidad e inmutabilidad de las crestas papilares,
que se forman desde el sexto mes de la vida intrauterina, intro-
duciéndose en España a principios del siglo XXl2l .
El sometimiento del sospechoso o imputado a la obtención
de sus huellas, a examen dactiloscópico, supone una inspección
corporal, de acuerdo con la doctrina del Te, dado que no queda
afectado en principio el derecho a la integridad física 122 , aunque,
como señala HERRERO-TEJEDOR que en la práctica de esta
diligencia no entra en juego la regla de la proporcionalidad de sa-
crificios, por no encontrarse afectado ni el derecho a la integridad
física ni a la intimidad 123 .
De acuerdo con CUETO, la identificación lofoscópica tiene
cuatro especialidades: la Dactiloscopia, que estudia las crestas
de la yema de los dedos, la Quiroscopia, que estudia las crestas
de la palma de la mano, la Pelmatoscopia, las de las plantas de
los pies, y la Poroscopia, que estudia los poros de las crestas pa-
pilares en cuanto a su número, situación y morfología 124.
121 CUETO PERUYERO, Raúl; La identificación Lofoscópica, en Ciencia Poli·

cial, nº. 74, 2004, pág. 32 Y 33.
122 HERRERO-TEJEDOR ALGAR, Fernando; Intervenciones corporales: Ju-
risprudencia Constitucional, en Nuevas Técnicas de Investigación del Deli-
to: Intervenciones Corporales y ADN, Centro de Estudios Jurídicos, Minis-
terio de Justicia, 2004, pág. 1894.
123 Ibidem, pág. 1909, argumentando al efecto la conocida STC 207/1996.
124 CUETO PERUYERO, La identificación ... , cit., pág. 33.
Las crestas papilares normalmente se presentan de forma pa-

ralela entre sí, hasta que se interrumpen o se unen a las crestas
colindantes, formándose entonces los "puntos característicos"125.
El proceso de identificación lofoscópica se realiza estudiando
tres tipos de circunstancias de las huellas: los puntos caracterís-
ticos, los poros y la morfología general de la cresta, y, como resul-
tado, ofrece conclusiones absolutas, según CUET0126.
En INTERPOL, donde existe una Unidad deADN desde 1998,
se favorece el uso de la tecnología AFIS para las huellas; compa-
tible con el sistema norteamericano. Los AFIS (Automatic Finger
Identification System, o SAID, Sistema Automático de Identifica-
ción Dactilar) son sistemas que permiten almacenar y comparar
los parámetros de las impresiones digitales a través de datos alf-
anuméricos que los clasifican en función de crestas, surcos y pun-
tos característicos. Interpol ha adoptado el sistema de identifica-
ción automático de huellas, además de unas normas que regulan
el intercambio de la información entre los distintos países.
A partir de los años 80 se elaboraron por organizaciones de Es-
tados Unidos, Reino Unido y Canadá estándares para comunicar
los datos sobre huellas, cicatrices o tatuajes que posibilitaran la
identificación de sospechosos o condenados, cuya última versión
es laANSIINIST-ITL 1-2000 127 , que fueron acogidas por Interpol
y adaptadas con la aplicación de Interpol (INT-1) con el fin de que
sirva de guía a los miembros de la Organización Internacional de
Policía Criminal 128 .

127 ANSI: American National Standards Institute www.ansi.org
NIST: National Institute of Standards and Technology www.nist.gov
128 NORMA ANSIINIST-ITL 1-2000 FORMATO DE LOS DATOS PARA EL
INTERCAMBIO DE INFORMACIÓN SOBRE HUELLAS DACTILARES,
CARACTERES FACIALES E INFORMACIÓN SOBRE CICATRICES,
MARCAS Y TATUAJES. APLICACIÓN EN INTERPOL, Documento elabo-
rado por el Grupo de Expertos en SAID de Interpol Ikrsión n~. 4.22.b. 28 de
octubre de 2005, pág. 10.
http://www.interpol.intlPubliclForensic/fingerprints/RefDoc/implementa-
tion5es. pdf
Los datos son de esta forma compatibles con los del sistema
estadounidense, el IAFIS (Integrated Automated Fingerprint
Identification System), sistema operacional desde julio de 1999,
tras una reactivación de la eficacia de los sistemas anteriores no
informatizados, mantenido por el FBI a través de su institución
CJIS (Criminal Justice Information Servides)l29 y que contiene
la base de datos nacional de huellas decadactílares y de antece-
dentes criminales. Una vez que se envía una solicitud electróni-
ca de huellas, la respuesta se recibe en dos horas para asuntos
criminales, o en 24 horas en los asuntos civiles, pues además de
recogerse las huellas de sospechosos y condenados, también se
ocupa de una base de datos de huellas a efectos civiles. La base
de datos criminal contiene los datos de más de 55 millones de
sujetos, y se nutre de huellas e historial relacionado enviada vo-
luntariamente por los Estados y las fuerzas de seguridad locales
y federales 130.
a) La recogida de huellas
Como la mayoría de las diligencias de investigación tendentes
a establecer la identidad del imputado, la dactiloscópica no se re-
gula de forma expresa en la Lecrim. En general, las inspecciones
e intervenciones corporales siguen sin encontrarse reguladas,
con la excepción de las pruebas alcoholométricas y la toma de
muestras para establecer el perfil de ADN.
Este tipo de diligencia, considerada por la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional como una inspección corporal, ya que no
supone restricción alguna del derecho a la intimidad ni integri-
dad física, supone una limitación mínima en los derechos del sos-
pechoso; no se vulnera su derecho a la intimidad ni integridad,
ni siquiera en su vertiente de autodeterminación informativa. De
hecho, se establece la obligación de fijar la huella dactilar en los
129 http://www.fbi.gov!hq/cjisd/cjis.htm
130 http://www.fbi.gov/hq/cjisd/iafis.htm
diversos documentos oficiales de identificación, si bien con un fin

identificador 131 .
Aparte la diligencia de recogida de huellas en el lugar del cri-
men, ya sea por la policía o los forenses, dirigidos por el Juez
Instructor o previamente, por razones de urgencia, se presenta la
cuestión de la toma de la huella indubitada al sospechoso (huella
indubitada o huella abierta, como se denomina en el Convenio de
Prüm). Es precisamente en este marco cuando puede surgir una
colisión entre derechos, al solicitarse al individuo su colaboración
para obtener sus huellas si no desea hacerlo.
Habría que determinar en primer lugar si el sujeto sospechoso
tiene obligación de prestarse a imprimir sus huellas, y si es así,
en virtud de qué título. En segundo lugar, se plantea la posibili-
dad de obtener sus huellas de forma indirecta, bien a través de la
impresión en objetos, bien por su preexistencia en bases de datos
u otros medios de recogida.
Como señala DE DIEGO DÍEZ, la previsión del artículo 374
Lecrim. es habilitación suficiente para obtener las huellas, ya que
permite al Juez acordar la obtención compulsiva de las huellas
digitales, recordando al efecto la doctrina de la STC 161/1997,
que apunta que no existe un derecho a no soportar ninguna di-
ligencia de indagación 132 • Sin embargo, ha de tenerse en cuenta
que el citado precepto se refiere a la identificación del procesado
como tal, para tener la seguridad de su identidad, pero no a efec-
tos de imputación, ya que es procesado previamente, y, por lo
tanto, la imputación ya se ha realizado.
Se señala por algunos autores que algunos tipos de inspección,
como los cacheos, se rigen por las normas de policía, y no precisan
consentimiento previo del sujeto 133 . La Lecrim. apunta la compe-
131
Reglamentariamente, puesto que el artículo 9 LOPSC se refiere a la foto-
grafía, la firma y demás datos personales que se determinen reglamenta-
riamente.
132
DE DIEGO DÍEZ, Luís Alfredo; La prueba dactiloscópica; Barcelona: 2003,
pág. 108 Y 109.
133
MONTERO LA RUBIA, Francisco Javier; Las intervenciones corpora-
les tras la reforma de la ley de enjuiciamiento criminal por Ley Orgánica
14/2003, de 20 de noviembre, en Boletín de Información. Ministerio de Jus-
tencia policial en cuanto a la toma de las huellas en su artículo

282, que permite a la policía "practicar las diligencias necesarias
para ... descubrir a los delincuentes". Señala DE DIEGO DÍEZ
que la diligencia policial habrá de ser racional y proporcional a la
situación, y no fruto de la arbitrariedad 134 .
Existe la obligación de prestarse a la toma de huellas digitales
cuando la persona es detenida, ya que a efectos de su identifica-
ción es preciso realizar tal diligencia, y que las huellas obtenidas
podrán compararse con las del sumario. En relación con otras
personas, entendemos que sólo se podrá exigir a sospechosos, ya
que la toma de huellas supone cierta limitación de la libertad que
tiene que justificarse en un fin superior, y con autorización judi-
cial, por el paralelismo con la regulación existente para el ADN.
El problema mayor que se encuentra es establecer si se puede
imponer por la fuerza la obligación de realizar las marcas di-
gitales, ya que ante la negativa y la práctica obligada nos en-
contramos con que la diligencia puede vulnerar la prohibición
del trato inhumano o degradante. Antes de acudir a la fuerza,
existen otras posibilidades; DE DIEGO DÍEZ señala que las hue-
llas podrán recogerse de objetos, o de la base del DNI o fichas de
las Administraciones, apuntando que la Jurisprudencia acepta
su validez 135 . En cuanto al uso de la fuerza, y ante la falta de
regulación expresa, se manifiesta, una vez más, la necesidad de
acudir a las directrices del principio de proporcionalidad, estable-
ciéndose por resolución judiciaP36.
ticia, nº. 1970, pág. 10. IGLESIAS CANLE, Inés; Investigación penal sobre
el cuerpo humano y prueba científica; Madrid: 2003, pág. 27, considera que
toda's las medidas encaminadas a investigar hechos delictivos y determinar
la participación y que recaigan sobre el cuerpo del imputado o terceros de-
ben tener la consideración de intervenciones corporales, categoría de la que
se excluye la toma de fotografías o de huellas dactilares.
134 DE DIEGO DÍEZ, La prueba dactiloscópica ... , cit., pág. 111.
135 DE DIEGO DÍEZ, La prueba dactiloscópica ... , cit., pág. 97.
136 GARZÓN REAL, Baltasar; Análisis específico de la doctrina constitucional
respecto a determinadas diligencias sumariales. Ruedas de reconocimien-
to. Toma de huellas. Toma de fotografías; Actualidad Penal, nº. 24, 1989,
pág. 1363, apunta que no es posible el uso de la fuerza en las intervenciones
corporales, si bien habría que determinar si ello es aplicable a la toma de
huellas, fotografías y participación en rueda.
En Estados Unidos las huellas se recogen a partir del arresto

de una persona por la autoridad policial competente: local, Con-
dado, Estado o nivel federal, procesándose en el lugar del arresto
y enviándose al Estado o a otra fuerza de seguridad para que
sean procesadas, y enviadas entonces electrónicamente, incluso
por email, al sistema IAFIS del FBI para su procesamiento 137 .
b) Las bases de datos lofoscópicas

En la actualidad, la identificación del sospechoso a través de
las huellas dactilares sigue siendo la forma más generalizada pa-
ra obtener dicho conocimiento; según CUETO, se han obtenido
las reseñas decadactilares de entre el 5 y el 15% de la población
mundial, es decir, de entre 300 y 900 millones de personas, al-
macenadas, la mayoría de ellas, en soporte informático. El cotejo
informático de las huellas se realiza en los sistemas modernos
a más de 30 millones de cotejos por segundo, y sus resultados
refuerzan a diario la absoluta especialidad de las huellas de cada
persona, al no presentarse nunca dos huellas idénticas pertene-
cientes a distintas personas 138 .
El sistema informático escogido por España para la identifica-
ción automática es el NEC-AFIS, implantado a partir de 1986 139 ,
creándose el SAID, "Sistema Automático de Identificación Dacti-
lar", que desarrolla sus funciones de forma eficaz 140, al que se in-
137
http://www.fbi.gov/hq/cjisdJiafis.htm
138
CUETO, La identificación ... , cit., pág. 34. Señala además que los gemelos
o clones no tienen las mismas huellas, ya que en su desarrollo influyen las
condiciones ambientales que nunca son iguales.
139
CUETO, La identificación ... , cit., pág. 39.
140
En julio de 2005 el Ministerio del Interior apuntaba que el porcentaje de
dactilogramas identificados a través de este sistema había aumentado un
38% respecto al año anterior, y que se han identificado por huellas más de
3000 autores de hechos delictivos. www.mir.es
CUETO se refiere a las identificaciones de 2003, señalando que del total
de informes periciales emitidos por las unidades de Policía Científica, un
39,4% lo fueron de identificaciones lofoscópicas. CUETO, La identifica-
ción ... , cit., pág. 39.
corporó la Guardia Civil a partir de 1990 141 estando en estos mo-

mentos en desarrollo su implantación en todas las comisarías142 .
En el SAID se incluyen únicamente huellas de detenidos, por
una parte, y huellas de "latentes", de personas sin identificar re-
cogidas en el lugar de comisión de un hecho delictivo. En 2004
la base de datos almacena una cifra cercana a 1.563.000 reseñas
decadactilares y unas 235.000 huellas anónimas 143 •
La comparación de huellas en el sistema SAID se realiza de
forma diferente según la huella a comparar con la base sea de
persona detenida, de un fallecido o de una persona indocumen-
tada.
La gran interrogante que nos planteamos hacia el futuro, y,
sobre todo, a partir de la generalización del terrorismo interna-
cional, es si la comparación de huellas se acabará extendiendo a
toda la sociedad, a partir de bases de datos como las del DNI, de
forma análoga a como ocurre en ocasiones con la imagen fotográ-
fica de la base del DNI.
Ha de tenerse en cuenta que el propio Tribunal Europeo de
Derechos Humanos en su Sentencia S. y Marper contra Reino
Unido (4 de diciembre de 2008) se ha manifestado contra el al-
macenaje indiscriminado e ilimitado en el tiempo de huellas de
personas no condenadas, puesto que ello afecta a su derecho a la
intimidad.
En el ámbito de la Unión Europea, el Convenio de Prüm, rati-
ficado por España, y ya parte del tercer pilar, establece un ámbito
reforzado de cooperación entre los Estados en el que el acceso a
las bases de datos de huellas de los otros Estados se ha de garan-
tizar.
141 CUETO, La identificación ... , cit., pág. 40

142 Nota de prensa del Ministerio del Interior, 21 de julio de 2005, www.mir.
es.
Por otra parte, ya se desarrolla en algunos países el sistema AFIS móvil,
desarrollado por Motorota, que permite la comparación de huellas fuera del
laboratorio tradicional.
143
CUETO, La identificación ... , cit., pág. 41.
En Estados Unidos, donde el principio de búsqueda de la se-

guridad justifica múltiples medidas limitativas de derechos, se
ha iniciado la identificación de las personas que e~tran en su
territorio de forma digital, tomándose muestras de las huellas de
la mano y fotografías.
En Estados Unidos, el FBI ha desarrollado programas de in-
formación con bases de datos de sospechosos; así, el IAFIS, In-
tegrated Automated Fingerprint Identification System, el LEO,
Law Enforcement Online, el NICS, N ational Instant Criminal
Background Check System, o el NCIC, National Crime Informa-
tion Center.
El NCIC, centro nacional de información sobre crimen, ofre-
ce varios servicios de información disponibles también en coche
patrulla que permiten buscar sobre: nombres, huellas del dedo
índice derecho sobre la base de personas buscadas y personas
perdidas, personas condenadas o en vigilancia tras su libertad,
personas condenadas por abusos sexuales, personas encarcela-
das y permite introducir datos de personas como huella, firma y
otras imágenes como tatuajes o cicatrices, así como imágenes de
coche, vehículos, artículos ... 144
B.II. IDENTIFICACIÓN A TRAVÉS DE OTRAS HUE-

LlAS O RESTOS
La identificación de una persona a través de huellas de sus
pertenencias (zapatos ... ) o de restos no biológicos en su vesti-
menta o propiedades es una posibilidad que escapa al objeto de
este estudio. La presencia entre los bienes del sospechoso de res-
tos de, por ejemplo, tejido de algodón, que se correspondiese en
color y textura con los del lugar del crimen, sería un indicio más,
que se aportaría en el juicio a través del informe pericial per-
tinente, y que tiene cada vez más relevancia en el proceso, en
tanto los medios policiales permiten la recogida, el análisis y la
comparación.
144 http://www.fbi.govlhq/cjisd/ncic.htm
8.111. IDENTIFICACIÓN POR RESTOS DE ADN

Además de las diligencias de rueda de reconocimiento y de-
más diligencias no reguladas en la Lecrim. pero realizadas y ad-
mitidas en la práctica, tiene gran relevancia a efectos de iden-
tificación la diligencia de recogida de muestras de huellas o de
tejidos corporales para la determinación del perfil genético de los
individuos.
En el caso de coincidencia de huellas dactilares o del perfil
de ADN del sospechoso con las recogidas en el lugar del crimen,
ello bastará para identificar al imputado, por una parte. Por otra
parte, la relevancia de la coincidencia de las huellas y muestras
tendrá su trascendencia en el juicio oral, ya que el informe pe-
ricial realizado por los servicios correspondientes de la Policía o
de los laboratorios forenses se basará en las muestras o perfiles
obtenidos en la fase de instrucción.
En la comparación de muestras y huellas la existencia de pre-
vias bases de datos permite un gran avance en la investigación,
al no tener que partirse de un sospechoso determinado. Entre
las bases de datos existentes destacan las lofoscópicas, bases que
contienen las reseñas dactilares de la mayoría de la población;
por otra parte, las bases de datos de perfiles de ADN son una rea-
lidad en la mayoría de los países desarrollados, y en nuestro país
recientemente de forma general a través de la LO 10/2007, de 8
de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identifi-
cadores obtenidos a partir del ADN
Ha de tenerse en cuenta que la comparación de la muestra en-
contrada en el lugar de los hechos o en la víctima con la muestra
indubitada del sospechoso arrojará distintos grados de convic-
ción, dependiendo del grado de vinculación lógico de la muestra
con el delito 145 .
145 RIFÁ SOLER, El proceso penal práctico, ... cit., pág. 540.
a} Forma de analizar el ADN

Las tecnologías para analizar el ADN han evolucionado enor-
memente en los últimos tiempos. Los primeros análisis de ADN
datan de los años 80, generalizándose su práctica en los 90.
En 1983, a raíz de que una niña de 15 años fuera violada
y asesinada en un pueblo de Inglaterra, N arborough, en Leis-
tercershire, se inició una investigación en la que el análisis de
ADN tuvo por primera vez relevancia. Se encontró semen que
correspondía a una persona con sangre del grupo A, como la del
10% de la población de Leistercershire. Dos años más tarde lo
mismo ocurrió con otra niña de la misma edad. Se encontró un
sospechoso, que conocía detalles no revelados de la muerte de la
segunda víctima, y que se declaró culpable del asesinato de ésta,
pero no de la primera. Los forenses se pusieron en contacto con
el profesor de la Universidad de Leicester Dr. J effreys para que
comparara las muestras, cuyo resultado fue que pertenecían al
mismo hombre, pero que no era el sospechoso. Así, este primer
análisis relacionado con la investigación de un crimen sirvió para
exonerar al sospechoso que se declaró culpable. Posteriormente,
se realizó una recolección de muestras entre los hombres de la
zona, llegándose al culpable, que había pedido a un compañero
que diera una muestra por ép46.
Las primeras aplicaciones del análisis de ADN se hacían a
través del RFLP, (Restriction fragment length polymorphism).
Esta tecnología ha sido abandonada, pues requiere cantidades
relativamente grandes de ADN, por lo que en muchas ocasiones
el test no era satisfactorio 147 .
Los posteriores tipos de análisis son el PCR, el STR y el mtD-
NA. El PCR, (Polymerase Caín reaction), permite el análisis de
muestras muy pequeñas, sin, además, afectar la partícula ori-
ginal. El problema de este tipo de análisis es la contaminación;
146
Caso Pitchfork. http://www.forensic.gov.uk/forensic_Uinside/news/list_ca-
sefiles. php?case= 1
147
Using DNA to Salve cold cases, Nacional Institute of Justice, EEUU, 2002,
pág. 5.
analiza elementos tan pequeños que es posible que se encuentren

contaminados con otros, si se recogieron incorrectamente 148 .
El mtDNA, ADN mitocondrial, es el utilizado cuando la célu-
la no tiene un núcleo analizable, bien porque está estropeada, o
bien, porque no lo tiene, como en el caso del pelo sin bulbo o raíz
(si el pelo es arrancado, es válido para el análisis de PCR149),
hueso o diente.
El ADN mitocondrial es muy útil para las bases de datos de
desaparecidos, ya que los familiares por vía materna tienen el
mismo ADN mitocondrial, y dichas bases de datos de desapare-
cidos se nutren de las muestras de los familiares. También es de
utilidad para confirmar indicios contra determinado sospechoso
desaparecido, al tomarse la muestra de su madre, puesto que
este tipo de análisis sirve para determinar linajes maternos. Su
variabilidad genética es menor que la observada a través del
ADN repetitivo, por lo que el poder de discriminación es más li-
mitado 150 .
También se realiza el análisis del cromosoma Y, que sirve para
trazar relaciones familiares, y, en relación con la búsqueda del
delincuente, para analizar el ADN de un agresor o varios, de sexo
masculino, en una muestra de múltiples contribuciones, si bien
no sirve para diferenciar genéticamente a los miembros de una
familia que compartan la misma línea paterna 151 .
El sistema mejor acogido por las autoridades en el mundo es
el STR, Short tandem repeat, basado en la búsqueda de informa-
ción en específicas regiones, llamadas loci, lo que intensifica la
discriminación entre los distintos perfiles de ADN. El perfil gené-
tico utilizado en los análisis forenses deADN se basa en el patrón
de los fragmentos cortos de ADN ordenados por su tamaño, y es
muy fácil de almacenar, manejar y comparar.
148 Using DNA to Solve ... , cit., pág. 6 Y ss.

149 ANDRADAS, Análisis ... , cit., pág. 20.
150 ALONSO ALONSO, Conceptos básicos de ADN forense, en Nuevas Técni-
cas de Investigación del Delito: Intervenciones Corporales y ADN, Centro
de Estudios Jurídicos, Ministerio de Justicia, 2004, pág. 1863.
La mayoría de los análisis de ADN se basan en el estudio si-

multáneo de 10 a 15 de las regiones cortas llamadas regiones mi-
crosatélite. El sistema CODIS utiliza 13 marcadores, y el sistema
común europeo 7, si bien habitualmente se utilizan los 10 del
sistema comercial SGM PIUS 152 • Se trata de pequeñas regiones
con un ADN repetitivo en tandem compuestas por una secuencia
que se repite en tandem n veces. Es el número de veces que se
repite el que presenta una gran variabilidad entre los individuos
de una población153.
Los análisis de la cadena de ADN a efectos de identificación
se restringen al estudio de los marcadores del ADN polimórfico
(frente al ADN codificante, prácticamente idéntico en todos los
humanos 15 4, existen zonas de ADN no codificante, que admite
mucha variabilidad, llamado polimórfico, y que son las que ha-
bitualmente se estudian). Los loci son los fragmentos de ADN
variable, siendo los alelas las diferentes variantes posibles 155 .
El poder identificativo del ADN forense supone que, de coinci-
dir dos muestras como correspondientes a la misma persona, la
probabilidad de error, es decir, que se tratara de muestras de dos
personas diferentes, sería de 1 en un billón, que lo hace teórica-
mente imposible, en una población mundial de aproximadamen-
te 6000 millones de personas 156 •
Así, se observa que el perfil de ADN que se obtiene y se al-
macena consiste en una serie de números de los que no se puede
descubrir ningún dato relativo al contenido genético de la perso-
na: los genes son segmentos de ADN que contienen información
para la síntesis de una proteína; de los genes humanos, sólo se
conoce la función de aproximadamente la mitad, y los genes solo
152
ALONSO ALONSO, Las bases de datos de ADN en el ámbito forense, CEJ,
pág. 4018.
153
ALONSO ALONSO, Conceptos básicos ... , cit., pág. 1863.
154
El ADN codificante puede ofrecer importantes informaciones respecto de la
persona: color de pelo, ojos ... , que pueden ser útiles en el campo de la cri-
minalística, pero también otras que pueden afectar gravemente al derecho
a la autodeterminación informativa, como las que apunten a la propensión
a enfermedades, etc.
155
ANDRADAS, Análisis ... , cit., pág. 21.
156
ALONSO ALONSO, Conceptos básicos, .. , cit., pág. 1866.
representan una pequeña fracción del ADN total de una célula

(un 2_3%)157. La información susceptible de conocerse a partir
del ADN relativa, por ejemplo, al aspecto físico de la persona, su
propensión a sufrir enfermedades, etc., no forma en ningún caso
parte del perfil de ADN. ALONSO ALONSO destaca el carácter
de "código anónimo" del perfil de ADN, que carece de valor en
tanto no es comparada con otro perfil 158 .
Por lo tanto, se puede decir que los perfiles de ADN tienen la
misma naturaleza que las huellas dactilares l59 , lo que no supone
que estemos ante el mismo objeto de estudio; el uso del ADN de
forma diversa a la ya tradicional del establecimiento de perfiles
genéticos podría suponer una intromisión en la intimidad per-
sonal de las personas. Así, podría averiguarse el origen étnico o
geográfico de un individuo, o información genética de una perso-
na o sus descendientes y ascendientes ... 16o .
La Ley Orgánica 10/2007 de 8 de octubre, reguladora de la
base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del
ADN restringe la forma de analizar el ADN, en el sentido de que
no se almacena información sobre marcadores del ADN no codi-
ficante para las muestras indubitadas (las de las personas iden-
tificadas, o huella cerrada, como se denominan en el Convenio
de Prüm) , ya que únicamente puede almacenarse información
relativa al sexo de la persona (art. 4).
En Reino Unido también se recoge información sobre aparien-
cia étnica del sujeto en la base de datos de ADN, sin embargo esta
referencia no obedece al contenido codificante del análisis, si no a
una percepción del policía que recoge los datos.
Parece que la limitación de la Ley española se refiere a toda
inscripción, excluyéndose por lo tanto la inclusión en la base de
datos relativos al estudio genético de muestras abandonadas en
el lugar del crimen, es decir, de muestras dubitadas.
157 ALONSO ALONSO, Conceptos básicos ... , cit., pág. 1863.

159
PRIETO SOLLA, Aplicaciones ... , cit., pág. 1872, destaca la rapidez en la
identificación por huellas, que posiblemente se alcanzará en relación con
los perfiles de ADN.
Sin embargo, nada impide que, en el marco de una investi-

gación concreta, se pueda realizar un estudio genético más com-
pleto, si bien los marcadores resultantes no serían susceptibles
de incorporación a la base de datos. Esta ampliación del estudio
respecto de los componentes genéticos sería conveniente para el
buen desarrollo de la investigación, pues podría ofrecer mayor
cantidad de información; por ejemplo, que el donante era peli-
rrojo, su estatura estaría entre x e y, etc., si bien este tipo de
informaciones habrían de ser eliminadas una vez localizado al
sujeto. Los factores codificantes sobre los que el análisis puede
dar información son cada día mayores.
a)l. Estandarización y cooperación internacional

El sistema STR es utilizado de forma generalizada en el mun-
do; es el escogido por el FEI para su base de datos CODIS, que
ha determinado 13 zonas específicas Ooci) como estándares para
su base de datos, asegurando que todos los laboratorios forenses
realicen sus bases de datos de forma uniforme, con el fin de com-
partir su información forense 161 , y también es el sistema utiliza-
do por la policía española 162 y en general por las europeas.
Así, en INTERPOL, se favorece el uso de la misma tecnología
y almacenamiento CODIS para el ADN, sirviendo como punto
de conexión en la comparación del ADN entre las autoridades
policiales de los distintos Estados, que, a la vez se organizan en 5
regiones. INTERPOL ha desarrollado una base de datos y permi-
te acceso directo online (DNA Gateway), para permitir comparar
los perfiles desarrollados en la UE y en Estados Unidos. El siste-
ma es compatible con los de los países firmantes del Convenio de
Prüm y con el CODIS del FE!. Para conservar la protección de los
datos los perfiles son anónimos y los Estados miembros retienen
y controlan cómo los datos son usados de acuerdo con sus propias
leyes internas.
161 Using DNA to solve ... , cit., pág. 9.

162 ANDRADAS, Análisis ... , cit., pág. 22.
En cuanto a las organizaciones regionales, en el ámbito del

Consejo de Europa, la unificación se produjo a partir de la Reco-
mendación R (92)1 del Consejo de Ministros del Consejo de Eu-
ropa sobre "Uso del análisis del ácido desoxirribonucleico dentro
del marco del sistema judicial penal".
En el ámbito de la Unión Europea, además de los esfuerzos
concretos realizados a través de Europol, la Resolución del Con-
sejo de 9 de junio de 1997 reguló el intercambio de resultados de
ADN, y, posteriormente, la Resolución del Consejo de 25 de Ju-
nio de 2001 sobre intercambio de resultados de análisis de ADN
(Boletín Oficial C 187,03.07.2001), determinó las definiciones de
conceptos básicos como "marcador de ADN", "resultado de análi-
sis de ADN", "grupo de estándares europeo (ESS)", "ESS marca-
dor" y "ESS resultado de análisis".
Los resultados de los análisis siguiendo los estándares euro-
peos se grabarán siguiendo técnicas científicas basadas en los
estudios llevados a cabo por la Red Europea de Institutos de
Ciencia Forense (ENFSI). La Resolución, además, incluye como
anexos una lista de los marcadores de ADN que han de usar los
Estados miembros para los análisis con fines legales y el formu-
lario a utilizar en los intercambios de resultados entre Estados
Miembros.
En todo caso, esta resolución permite la aplicación de los
acuerdos bilaterales sobre uso de marcadores específicos de ADN
entre Estados miembros 163 .
La estandarización a nivel internacional tiene como objeto
principal la cooperación en la persecución de los delitos a través
de la cooperación entre responsables de bases de datos, creación
de bases de datos a nivel internacional o incluso el acceso a bases
de datos de otros países (vid. apartado correspondiente a bases
de datos y cooperación).
163
http://europa.eu.intlscadplus/leg/enllvb/l33097.htm
b) Las diligencias de comparación de restos de ADN

A partir de los años 90 se ha ido generalizando en los sistemas
con medios materiales la identificación del imputado a través de
comparación de parámetros de ADN. El análisis de ADN a efec-
tos procesales se circunscribe a muestras humanas, sin embargo,
en los últimos tiempos se ha extendido su estudio a muestras
animales e incluso vegetales, dado que su análisis puede añadir
elementos trascendentes en una investigación.
La utilidad en la prueba deADN reside en la altísima probabi-
lidad de pertenencia a la persona a la que se toma la muestra de
los restos encontrados en la víctima o en el lugar del delito, muy
lejana ya a la anterior práctica basada en los grupos sanguíneos.
La garantía de la pertenencia de las muestras a la misma perso-
na se basa en las características de universalidad, diversidad y
estabilidad del genoma humano 164
En el marco del proceso penal la utilidad del análisis de mues-
tras de ADN radica en que permite la comparación entre mues-
tras con el fin de comprobar la participación o presencia de una
persona en un crimen. La comparación de los marcadores se rea-
liza a partir de muestras dubitadas, las recogidas en el lugar del
delito, y de muestras indubitadas, pertenecientes a una persona
concreta 165.
El proceso de comparación se estructura en varios estadios; la
recogida del lugar del crimen o del cuerpo de la víctima en primer
lugar, el análisis de dicha muestra y su almacenamiento 166 , en
164
ALONSO ALONSO, Conceptos básicos ... , cit., pág. 1861 Y ss., expone que
el principio de universalidad supone que todos los tejidos de una persona
contienen el mismo perfil genético; el principio de diversidad supone que el
código genético presenta variaciones en los distintos individuos del mundo
(con excepción de gemelos idénticos), y que el principio de estabilidad apun-
ta a la estabilidad de la molécula de ADN incluso tras la muerte.
165
PRIETO SOLLA, Lourdes; Aplicaciones forenses del ADN, en Nuevas Téc-
nicas de Investigación del Delito: Intervenciones Corporales y ADN, Centro
de Estudios Jurídicos, Ministerio de Justicia, 2004, pág. 1875.
166
ANDRADAS, Análisis de AND en la Investigación Criminal, en Ciencia Po-
licial, 2004, pág. 18 Y 19, apunta que el análisis de muestras biológicas por
parte de la policía se realiza en tres estadios:
segundo lugar, la recogida de muestras indubitadas (de una per-

sona determinada), en tercer lugar, su análisis, en cuarto lugar,
y su comparación en quinto y último lugar, base para el informe
pericial sobre la pertenencia al sujeto sospechoso de los restos
debitados.
En cada uno de estos estadios se produce una cierta afectación
de diversos derechos fundamentales, como pueden ser principal-
mente la intimidad e integridad física, sobre todo a partir del
momento en que se pretende el análisis de una muestra indubi-
tada.
El ordenamiento español no ha ofrecido, hasta fechas recien-
tes, regulación alguna sobre el uso del ADN en el proceso penal,
por lo que hasta la reforma operada por la LO 15/2003, de modifi-
cación del Código Penal, el recurso a la comparación de paráme-
tros de ADN se producía en la práctica, dada su gran utilidad, si
bien en una situación de inseguridad jurídica. Hasta la reforma
citada, en la situación de "anomia"167, la limitación de derechos
fundamentales se legitimó siguiendo las directrices del Tribunal
Constitucional, que empezó a pronunciarse sobre los métodos al-
coholométricos y desarrollando su doctrina sobre las inspeccio-
nes e intervenciones corporales, entre las que se ha enmarcado
la toma de muestras para el análisis de ADN, afirmándose que
estas inspecciones o intervenciones corporales no inciden sobre el
derecho a la integridad física ni intimidad 168. De dicha jurispru-
dencia se deduce que toda limitación de los derechos fundamen-
El primero, el diagnóstico genérico, cuya finalidad es conocer la naturaleza

de la muestra. Así, a través de reacciones orientativas se averigua si la
muestra en concreto es de sangre, esperma, pintura, etc.
En segundo lugar, se realiza un diagnóstico específico, para obtener la cer-
teza del origen humano de la muestra.
Por último, a través del diagnóstico de individualización se determinan las
características individualizadoras para atribuir la muestra una persona, a
través del análisis de ADN.
167
MORENO VERDEJO, Adn y proceso penal en Nuevas Técnicas de Inves-
tigación del Delito: Intervenciones Corporales y ADN, Centro de Estudios
Jurídicos, Ministerio de Justicia, 2004, pág. 1805.
168
Ver apartado posterior Parte II 2.b). En la STS de 4 de junio de 2003, (Tal
294363), se admite la toma de saliva del imputado para la prueba de ADN,
que la facilitó tras advertirle de que incurriría en un delito de desobedien-
tales ha de respetar el principio de proporcionalidad 169 . Sin em-

bargo, como señala PEDRAZ PENALVA, no debe ser el principio
de proporcionalidad la vía de suplir las deficiencias ocasionadas
por el Poder Legislativo o el Ejecutivo 170 .
Pues bien, la tan esperada reforma sobre el uso del ADN quedó
en la modificación de dos artículos de la Lecrim. y el añadido de
una Disposición Adicional a ésta, relativa a la Comisión Nacional
sobre el uso forense del ADN, dejando un importante número de
cuestiones sin resolver, pero regulando, al menos, la diligencia
de la toma de muestra para el análisis, del sospechoso y con au-
torización judicial, no siendo hasta octubre de 2007 cuando se ha
regulado la base de datos policial y se ha aclarado y régulado más
ampliamente la recogida, análisis y almacenaje de los perfiles y
las muestras.
La citada modificación de los artículos 326 y 363 Lecrim. se
limita a regular las dos fuentes del ADN en el proceso penal, en-
caminándose, por una parte, a establecer la dirección del Juez de
Instrucción respecto de policía y forenses en cuanto a la garantía
en la cadena de custodia de las huellas o vestigios susceptibles
de análisis biológico, y, por otra, a legitimar la intervención o
inspección corporal para obtener del sospechoso una muestra de
ADN171.
cia, y ello por no suponer una intromisión en la integridad física ni en la

intimidad.
169 Vid. DUART ALBIOL, Juan José; La deficiente regulación de las investiga-
ciones corporales en el proceso penal, en Revista del Poder Judicial, 2004,
nO. 73, pág. 164 Y ss., que se refiere a la aplicación de tal principio para las
medidas de investigación corporal, dada la insuficiencia legislativa.
170
PEDRAZ PENALVA, Ernesto; Derecho Procesal Penal. Tomo 1. Principios
de Derecho Procesal Penal; Madrid: 2000, pág. 135 a 156, se refiere a este
principio como de rango constitucional. Este principio "aparece como crite-
rio ponderativo aplicable al ámbito de todos los derechos fundamentales",
elemento consustancial al Estado de Derecho, y que, en muchas ocasiones,
funciona como un "instrumento remediador de las carencias del Estado de
derecho".
171
Como señala MORENO VERDEJO, Adn y proceso penal, cit., pág. 1811,
paradójicamente, la reforma legislativa parece impedir tomas de muestras
encaminadas a obtener otra información distinta de la determinación del
perfil de ADN. Apunta MONTÓN REDONDO, Alberto; El proceso preli-
En esta ley de 2003 se regulaba de esta forma por primera vez

la diligencia de obtención de muestras, posponiéndose y delegán-
dos e una regulación pormenorizada del uso forense del ADN a la
futura Comisión nacional, sin embargo, al hacerse patente la ne-
cesidad de una normativa más amplia y específica, que respetara
los parámetros constitucionales y legales relativos a la protección
de datos, se promulgó la citada LO 10/2007, creando la esencial
base de datos nacional y regulando específicamente la recogida,
análisis y almacenaje de las muestras y perfiles.
Con fecha de 28 de noviembre de 2008, se aprobó por Consejo
de Ministros la composición de la Comisión, presidida por el Di-
rector General de Relaciones con la Administración de Justicia,
y cuyos vicepresidentes serán el Director del Instituto Nacional
de Toxicología y de Ciencias Forenses y el representante de la Se-
cretaría de Estado de Seguridad que designe su titular. También
forman parte de la Comisión representantes de los distintos la-
boratorios, un magistrado, un fiscal, un médico forense expertos
en ciencias de la sal ud.
e) La fuente del ADN

En relación con la comparación de restos que pll(;cian ser sus-
ceptibles de análisis y comparación de parámccl"os de ADN, se
plantean múltiples cuestiones, entre las que destacan dos, ya
que, para la consecución de la identificación se presenta como
necesaria la comparación entre dos muestras. Así, estas cuestio-
nes son la recogida de la información en primer lugar, tanto del
minar (la instrucción), en Derecho Jurisdiccional lII: Proceso Penal, (con

MONTERO AROCA, GÓMEZ COLOMER y BARONA VILAR), Valencia:
2004, pág. 205 que, en el caso de interpretarse esta modificación legislativa
como excluyente de la obtención de muestras biológicas para otros fines
distintos del establecimiento del perfil genético (por ejemplo determinar el
grado de adicción a las drogas o de alcohol en sangre), las medidas habrán
de ser adoptadas siguiendo la doctrina constitucional asentada desde la
STC 207/1996. DUART ALBIOL, La deficiente regulación de las investiga-
ciones ... , cit., pág. 139 y ss., señala que los nuevos párrafos de los artículos
363 y 326 son prácticamente idénticos a lo recogido en el Borrador de Ante-
proyecto de Ley reguladora de las bases de datos de ADN.
lugar del crimen, víctima o sospechoso, y la formación de la base

de datos, en segundo lugar.
En principio, para realizar una comparación de análisis de
ADN se precisan al menos dos muestras; una, vinculada a la vÍC-
tima o a la escena del crimen, y otra, tomada de la persona sospe-
chosa. La identidad de los parámetros supondría la consecución
de la base para una prueba de cargo, de gran peso en este caso,
el informe pericial.
Se van a plantear en relación con este tema varias cuestiones;
por una parte, la legalidad y la fiabilidad de la toma de muestras
en el lugar del crimen, y, por otra, la posibilidad de obtener de
muestras de la persona sospechosa contra su voluntad, o incluso
de familiares del sospechoso, así como de otras personas no sos-
pechosas.
c)l. La toma de muestras en el lugar del crimen

La toma de muestras del lugar del crimen es una actividad
habitual policial, avalada por el artículo 282 Lecrim., en el que se
establece que la Policía Judicial tiene como obligación "recoger to-
dos los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desapa-
rición hubiere peligro, poniéndolos a disposición de la Autoridad
Judicial". Redacción análoga tiene el artículo 770.3 Q• respecto del
procedimiento abreviado.
Por otra parte, al regularse la inspección ocular, se dispone en
el artículo 326 Lecrim., apartado III, añadido por la LO 15/2003,
de 25 de noviembre, por la que se modifica el Código Penal, que
"Cuando se pusiera de manifiesto la existencia de huellas o vesti-
gios cuyo análisis biológico pudiera contribuir al esclarecimiento
del hecho investigado, el Juez de Instrucción adoptará u ordenará
a la Policía Judicial o al médico forense que adopte las medidas
necesarias para que la recogida, custodia y examen de aquellas
muestras se verifique en condiciones que garanticen su autentici-
dad, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 282"172.
172 ARAGONESES MARTÍNEZ, Sara; Derecho Procesal Penal (con DE LA

OLIVA SANTOS, HINOJOSA SEGOVIA, MUERZA ESPARZA y TOMÉ
Pero es sobre todo en la recientemente regulada Disposición

Adicional Tercera de la LO 10/2007 donde se establece claramen-
te la facultad de la policía judicial sin necesidad de autorización
judicial para la "toma de muestras y fluidos del sospechoso, dete-
nido o imputado, así como del lugar del delito".
El lugar del crimen es susceptible de análisis sin previa auto-
rización judicial, de acuerdo con la DA 3ª de la LO 10/2007 , inclu-
so cuando se trate de un domicilio o de lugar protegido jurídica-
mente. El hecho de haberse cometido un delito grave justifica el
derecho del Estado a la investigación, subordinándose entonces a
éste otros derechos como el de la inviolabilidad del domicilio.
En el caso de existir elementos relacionados con el delito en
lugares protegidos por el derecho a la intimidad, y que no consti-
tuyen la escena o lugar del crimen (por ejemplo, se ocul tan armas
usadas en el delito, ropa con restos, etc., en un domicilio), enten-
demos que la entrada en el lugar y el análisis de los objetos o
restos habrá de ser autorizado judicialmente, como consecuencia
de la aplicación del principio de proporcionalidad.
U na vez que la escena del crimen es susceptible de análisis,
consideramos que pueden recogerse muestras de cualquier fuen-
te existente, siempre que la recogida tenga relación con el objeto
principal de la investigación. Así, se podrán recoger muestras de
pelo o saliva de objetos como peines, colillas de cigarrillo, vasos,
etc., con el fin de comparar los análisis con los de la víctima o el
agresor.
c)2. Toma de muestras de la víctima
La toma de muestras del cuerpo de la víctima, corresponderá

a los médicos forenses o peritos en el marco de la autopsia o del
reconocimiento de la víctima, autorizados por la dicción del ar-
tículo 778.3, donde se apunta la posibilidad de tomar muestras
PAULE); Madrid: 2004, pág. 334, indica que la práctica de la diligencia de

inspección ocular atraviesa las fases de protección del lugar, observación,
fijación, recogida de indicios y entrega a peritos y valoración.
o vestigios cuyo análisis facilitara una mejor calificación de los

hechos.
Es evidente que si la víctima está viva, la torna de muestras
puede dañar su derecho a la intimidad y a la integridad corporal
para evitar la torna de las muestras; imaginemos, una violación
reciente en la que la víctima no desea que se tornen muestras, o
una violación con resultado de embarazo.
¿Puede la policía tornar muestras contra la voluntad de la víc-
tima?: sería cuestionable, siendo la víctima, el derecho del Estado
a obtener una muestra de forma coactiva, en virtud de la aplica-
ción del principio de proporcionalidad, dado que la ley admite la
torna de muestras contra la voluntad de una persona sospechosa
por autorización judicial razonada (DA3ª LO 10/2007), no hacién-
dose referencia a otras personas.
Es evidente que la policía no podrá tornar muestras contra
la voluntad de la víctima, salvo que exista autorización judicial,
con base en el artículo 778.3, por razones muy justificadas en la
necesidad y proporcionalidad de la medida.
c)3. La toma de muestras del sospechoso

c)3.1. La toma de muestras del sospechoso: derechos funda-
mentales limitados
El principal escollo que se presenta en cuanto se pretende
analizar el ADN de los restos dejados en la escena de un crimen
es la obtención de material para la comparación perteneciente a
un sospechoso o imputado.
En principio, la obtención de muestras para analizar ADN se
podía entender dentro del ámbito de las inspecciones corporales
o el de las intervenciones corporales, dependiendo del grado de
invasión corporal que la torna supusiera.
Los derechos fundamentales en pugna con la investigación pe-
nal para la realización de esta diligencia podrían ser, en abstrac-
to, el derecho a la no autoinculpación, el derecho a la integridad
física y moral, el derecho a un trato no degradante y el derecho a
la intimidad y a la autodeterminación informativa.
Es de destacar que al regularse el sometimiento a análisis re-

lativos a la medición del alcohol por parte de los conductores se
planteó el derecho a la no autoinculpación y por lo tanto al no
sometimiento a la prueba. Nuestra jurisprudencia dejó sentado
que no existe relación entre el derecho a la no autoinculpación y
el derecho al no sometimiento a la prueba, señalando que estos
análisis no pueden considerarse ni son equiparables a una decla-
ración, por lo que no sólo no existe un derecho a no someterse a
ellas, sino que además, existe obligación de someterse a ellas 173 •
Se refiere el Tribunal Constitucional a la evidente legitimidad
genérica de este tipo de actuaciones de los poderes públicos de in-
dagación de la policía judicial para la detección de la comisión de
delitos 174 , que entendemos es más evidente en el estudio delADN
del sospechoso de cometer un delito grave. Hasta recientemente,
ante la cuasi-inexistencia de regulación, el estudio de marcadores
de ADN se realizaba respecto de delitos de carácter grave, respe-
tando el principio de proporcionalidad tantas veces argumentado
por el Tribunal Constitucionap75, línea seguida por el legislador
de 2007, aunque veremos que de forma flexible, pues es p()sible
173 SSTC 103/1985, 107/1985,195/1987,76/1990,161/1997.

174 Vid. LÓPEZ BARIA DE QUIROGA, Jacobo; El derecho a guardar silencio y
a no incriminarse, en Derechos procesales fundamentales, Madrid: Consejo
General del Poder Judicial, Manuales de Formación Continua, nO. 22, 2005,
págs. 617 y ss.
175 Apunta HERRERO-TEJEDOR ALGAR, Intervenciones corporales: Juris-
prudencia Constitucional..., cit., pág. 1899, que, a partir de la STC 37/1989
se introduce la regla de la proporcionalidad de sacrificios necesarios para
llevar a cabo un derecho fundamental. La conocida STC 207/1996 supuso
un plus de exigencia en dicha doctrina en relación con las inspecciones e
intervenciones corporales, ya que se excluía la obligatoriedad del corte de
cabellos de la axila del procesado para saber si había consumido droga -el
sujeto era Guardia Civil-, por no tratarse de ninguna medida regulada
legalmente y además por ser contraria al principio de proporcionalidad.
Señala MORENO VERDEJO, Adn y proceso penal, cit., pág. 1807, que a
raíz de dicha Sentencia se cuestionó la validez del análisis de ADN en el
proceso penal, mas que, el propio TS asumió las pruebas derivadas de éste
como válidas (STS de 18 de diciembre de 2001, (Tal 130079): "se trata de
una diligencia de investigación que, practicada correctamente, puede con-
vertirse en medio válido de prueba").
que en el futuro, de existir medios materiales, muchos delitos de

carácter leve se investiguen a través de análisis de ADN.
En cuanto al derecho a la integridad física, evidentemente no
queda afectado por la toma de muestras de saliva, las más habi-
tuales en la actualidad, a diferencia de otras formas de interven-
ción corporal.
Sólo estarían afectados, por lo tanto, por la toma de muestras
de ADN, como destaca ETXEBERRÍA GURIDI, el derecho a la
intimidad y los consecuentes derechos a la autodeterminación
informativa y a la identidad genética 176 .
El derecho a la intimidad es un derecho susceptible de limi-
tación, es decir, no es un derecho absoluto como el derecho a la
vida o a no sufrir torturas; y, cuando concurre con un interés
público como es la persecución de los delitos, su ámbito puede
ser restringido. La restricción habrá de realizarse conforme a la
doctrina del Tribunal Constitucional, respetando el principio de
proporcionalidad.
El legislador de 2007 ha querido salvar las exigencias consti-
tucionales que no cumplía la normativa tras la reforma de 2003
con una regulación expresa y proporcional de las medidas restric-
tivas de derechos; en el último párrafo de la primera parte del
preámbulo de la Ley Orgánica 10/2007, se hace referencia a la ci-
tada Sentencia 207/1996 del Tribunal Constitucional, que consi-
deró falto de proporcionalidad la medida de toma de muestras de
pelo de la axila de un Guardia Civil con fines sancionatorios1 77 .
Precisamente una garantía que incluye la Ley de 2007 es la
necesidad de informar al sujeto de que se almacenará su perfil
176 ETXEBERRIA GURIDI, José Francisco; Los análisis de ADN y su aplica-

ción al proceso penal; Granada: 2000, pág. 190 Y 61, se refiere al derecho a
la autodeterminación informativa y a la identidad genética, derivados del
derecho a la intimidad o a la vida privada. En el mismo sentido, MORENO
VERDEJO, ADN Y proceso pena!..., cit., pág. 1803.
177 Señala NARVÁEZ RODRÍGUEZ, La prueba deADN: su nueva normativa
procesal, en Jueces para la democracia, 2004, nº. 51, pág. 72, se refiere a
la insuficiencia de la legislación de 2003 para paliar la falta de previsión
legislativa de la medida restrictiva de derechos fundamentales, exigencia
expresada en la jurisprudencia del Te y del TEDH.
y sus derechos de acceso a la base de datos: "La inscripción en

la base de datos policial de los identificadores obtenidos a partir
del ADN a que se refiere este apartado, no precisará el consenti-
miento del afectado, el cual será informado por escrito de todos
los derechos que le asisten respecto a la inclusión en dicha base,
quedando constancia de ello en el procedimiento"
Así, esta información ha de hacerse por escrito y conservarse
en los autos del proceso. Si el sujeto no firma el documento, los
policías presentes firmarán dando testimonio de que la informa-
ción se dio de acuerdo con la ley.
De obtenerse perfiles no recogidos directamente del sujeto,
entendemos que la comunicación habrá de hacerse, con el fin de
que sea susceptible de inscribirse el perfil (vid. apartado corres-
pondiente).
Probablemente las dificultades en la implantación de un siste-
ma de análisis de ADN y de almacenaje de parámetros sean una
manifestación del cambio del proceso penal en el siglo XXI: asis-
timos a la crisis del proceso penal tal como era entendido en el
siglo !XX, q.n proceso en el que predominaba la falta de participa-
ción del acusado en el proceso, subsanada posteriormente dicha
participación se ha ido incrementando para su mejor defensa.
La comprensión del proceso desde el punto de vista del proceso
debido, revestido de garantías, y el temor a un nuevo control so-
cial a través del ADN178, con límites desconocidos, ha dificultado
la incorporación de avances tecnológicos comO la comparación de
parámetros de ADN como una forma de acercamiento a la verdad
formal.
Un modelo de proceso penal anticuado colisiona con circuns-
tancias actuales de desarrollo de la ciencia y tecnología, que per-
miten, a través del análisis de muestras, probar la relación de
una persona y un hecho delictivo. La sociedad, en su necesidad de
178 PRIETO RAMÍREZ, Luisa; La Ley Orgánica reguladora de la base de da-

tos policial sobre identificadores obtenidos a partir de ADN, en Actualidad
Jurídica Aranzadi, marzo de 2008, nO. 747, pág. 6, se refiere a un retraso
de más de quince años en la regulación de la base de datos por prejuicios
ideológicos en la aproximación al concepto de ADN.
protección, exige a las autoridades el uso de los medios científicos

a su alcance, garantizando al mismo tiempo los derechos funda-
mentales de las personas relacionadas con el proceso 179 •
El equilibrio entre intereses públicos (persecución del delito)
y privados (intimidad personal o familiar) se produce siempre
que se respete el principio de proporcionalidad, lo que no ocurre
cuando se recogen y almacenan muestras de ADN indiscrimina-
damente y de forma ilimitada en el tiempo (Vid. Sentencia del
TEDH de 4 de diciembre de 2008, S. y Marper contra el Reino
Unido).
c)3.2. La toma de muestras entregadas voluntariamente

Se refiere la Disposición Adicional tercera de la LO 10/2007 a
la facultad de la policía: "la policía judicial procederá a la toma
de muestras y fluidos del sospechoso, detenido o imputado ... La
toma de muestras que requieran inspecciones, reconocimientos
o intervenciones corporales, sin consentimiento del afectado, re-
querirá en todo caso autorización judicial mediante auto motiva-
do ... "
De acuerdo con esta disposición, la policía tiene facultad de
tomar muestras y fluidos de la persona sospechosa, detenida o
imputada, y ello sin requerir la voluntad de dicha persona, que
será informada de su derecho de acceso a la base de datos para la
cancelación de los datos, etc. Por supuesto que, con el concurso de
la voluntad del sospechoso, es posible, sin autorización judicial,
la toma de muestras para su posterior análisis, de su persona
o sus pertenencias, siendo necesaria autorización judicial si se
niega a aportarlos.
Ya con anterioridad a esta disposición, la toma de muestras
de ADN sin autorización judicial si el sospechoso o imputado lo
consintiera era posible, al igual que si permite la entrada en su
domicilio sin autorización judicial la diligencia es legal, según el
artículo 551 Lecrim.
179 Vid. Exposición de motivos de la LO 10/2007.

A partir de la Ley Orgánica 10/2007 es incluso posible el al-

macenaje de los parámetros obtenidos del análisis en la base
de datos nacional, de acuerdo con lo regulado en el artículo 3.2:
"Igualmente, podrán inscribirse los datos indentificativos obteni-
dos a partir del ADN cuando el afectado hubiera prestado expre-
samente su consentimiento".
A través de este apartado, se establece la posibilidad de aná-
lisis y almacenaje de perfiles de ADN de personas no relacionada
con los hechos que constituyen delito enumerados en el apartado
1 del mismo artículo, es decir, que cuando la muestra sea dada
voluntariamente, se puede almacenar el perfil, incluso si el delito
en cuyo marco de investigación no fuera de los del artículo 3.1.
La dicción de dicho apartado también puede suponer la aper-
tura de la posibilidad de análisis y almacenaje de los perfiles res-
pecto de personas no sospechosas, detenidas o imputadas, pues
se hace referencia a "el afectado", que será cualquier persona a la
que se requiera para que entregue una muestra, o incluso cual-
quier persona que acuda voluntariamente a entregar una mues-
tra, imaginemos que a efectos exculpatorios.
Nos podemos plantear así que la posibilidad de realizar aná-
lisis en masa, a los que nos referiremos posteriormente, resulta
admisible de acuerdo con la legislación española, siempre que las
muestras sean entregadas voluntariamente.
Es de destacar la trascendencia del apartado segundo del ar-
tículo 3 de la LO 10/2007, que no sólo admite el análisis de los
restos entregados, si no incluso su almacenaje, impidiendo en
principio el acceso para la cancelación de la persona no imputada
durante el tiempo establecido en el artículo 9 de la misma ley,
que se refiere a la prescripción del delito para el sospechoso no
imputado.
Entendemos que los perfiles extraídos de muestras entregadas
por personas no sospechosas con fines exculpatorios no deberían
acceder a la base, pues ello supondría su presencia prolongada en
la base sin justificación, para el caso de que no fueran sospecho-
sas, pues supondría una vulneración de la proporcionalidad en la
limitación del derecho a la intimidad.
c)3.3. La toma de muestras del sospechoso de forma directa

El artículo 363 de la Lecrim., a partir de la adición dada por
la LO 15/2003, introdujo por primera vez de forma expresa la po-
sibilidad de que el Juez autorice la toma de muestras: "Siempre
que concurran acreditadas razones que lo justifiquen, el Juez de
instrucción podrá acordar, en resolución motivada, la obtención
de muestras biológicas del sospechoso que resulten indispensa-
bles para la determinación de su perfil de ADN. A tal fin, podrá
decidir la práctica de lop actos de inspección, reconocimiento o
intervención corporal que resulten adecuados a los principios de
proporcionalidad y razonabilidad". Esta autorización expresa
del Juez era excesivamente constrictora, y no otorgaba faculta-
des a la policía para la toma de la muestra y el análisis, como
ya era habitual en la mayoría de los países del entorno 180 , por
otra parte, la Comisión de la DA final no se ponía en marcha,
y, en resumen, la situación normativa fue muy criticada por su
insuficiencia, tanto desde la policía como desde la judicatura y la
doctrina 181,
La Disposición Adicional tercera de la LO 10/2007, ley dedica-
da en principio a la regulación de la base de datos policial sobre
identificadores obtenidos a partir del ADN, se ocupa finalmente
de dar una nueva estabilidad a la función policial de obtención de
los perfiles de ADN, al establecer la facultad policial de obtener
muestras de ADN: "Para la investigación de los delitos enumera-
dos en la letra a) del apartado 1 del artículo 3, la policía judicial
procederá a la toma de muestras y fluidos del sospechoso, deteni-
do o imputado, así como del lugar del delito. La toma de muestras
180 FERNÁNDEZ GARCÍA, La elaboración ... , cit., pág. 221 Y SS., se refiere
también a la competencia de la policía.
181 ANDRADAS, Análisis de ADN ... , cit., pág. 25, MORENO VERDEJO, ADN
Y proceso penal, cit., pág. 1808, HERRERO-TEJEDOR, Intervenciones cor-
porales ... , cit., pág. 1892, GUILLÉN VÁZQUEZ, Margarita; Bases de datos
de ADN con fines de investigación penal. Especial referencia al Derecho
comparado, en Nuevas Técnicas de Investigación del Delito: Intervenciones
Corporales y ADN, Estudios Jurídicos, Ministerio de Justicia, 2004, pág.
1993, NARVÁEZ RODRÍGUEZ, La prueba deADN ... , cit., pág. 72, GIME-
NO SENDRA, Vicente; Derecho Procesal Penal, Madrid: 2004, pág. 380
que requieran inspecciones, reconocimientos o intervenciones cor-

porales, sin consentimiento del afectado, requerirá en todo caso
autorización judicial mediante auto motivado, de acuerdo con lo
establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal"
De esta dicción se pueden analizar las siguientes cuestiones:
La facultad policial
La persona afectada
Los delitos que facultan a la toma de la muestra
Los efectos de la negativa: la autorización judicial
El uso de la violencia en la toma de la muestra
1. La facultad policial
Con la normativa de 2007 se vuelve a otorgar a la policía la
facultad de obtener las muestras de ADN y su análisis, cuestio-
nada a partir de la criticada normativa de 2003. La policía se
ocupaba de la toma de la muestra y del análisis anteriormente en
un marco de falta de regulación que se resolvía acudiendo al artí-
culo 282, 770 ó 778.3 y siguiendo en lo posible las exigencias del
Tribunal Constitucional sobre proporcionalidad en la limitación
de los derechos fundamentales, a través de autorización judicial
concreta en casos graves para garantizar la eficacia de la prueba,
si bien dicha autorización en muchas ocasiones era precedida por
un análisis policial, sin efecto procesal. El escollo principal para
la policía era la falta de seguridad respecto de los perfiles alma-
cenados de personas conocidas, de muestras indubitadas, pues
no se regulaba convenientemente. La normativa de 2003 no sólo
no vino a solucionar la cuestión, si no que limitaba aún más las
facultades policiales.
La prudencia del legislador de 2003, al establecer la necesaria
autorización judicial, entorpecía evidentemente el trabajo poli-
cial, y se podía achacar, como señalábamos, a una confusión en
cuanto a los principios fundamentales involucrados ya una rígi-
da comprensión del proceso penal.
La normativa de 2007 ha venido a reparar esta situación, que
es mejorable en ciertos puntos. La atribución a la policía de la
facultad de recoger y procesar las muestras de ADN es natural

en el marco de un proceso en el que la policía tiene la facultad de
investigar los delitos.
Dada la poca incidencia del almacenaje del perfil de ADN en el
ámbito de los derechos fundamentales de las personas afectadas,
no se justifica la necesidad de autorización judicial, que sí exige
el legislador para el caso de que el afectado se negara a consentir
la toma de la muestra, ya que así se autoriza el uso de la fuerza,
como veremos.
Esta exigencia de autorización judicial puede ser incluso muy
garantista; es fácil observarlo si lo comparamos con la toma de
huellas dactilares. En general, no se cuestiona la necesidad de
autorización judicial si un detenido se resiste a la toma de las
huellas. Son tomadas por la fuerza. Como ya hemos puesto de
manifiesto, el perfil de ADN no otorga más información que una
huella, ni supone una intromisión física mayor182 •
Como limitación para la inscripción de los perfiles en la base
de datos policial nacional, en relación con la facultad de toma de
la muestra y el procesamiento, en el artículo 3.1 a) se hace refe-
rencia al "marco de una investigación criminal", lo que impide el
almacenaje de perfiles obtenidos fuera de la investigación crimi-
nal, como pudieran ser pertenecientes a bases de datos laborales,
hospitalarias, etc.
Entendemos que sería positiva una regulación más clara que
permitiera a la policía la toma de la muestra en todo caso, incluso
ante la negativa del sujeto, regulándose expresamente esta posi-
bilidad y la consecuente facultad de uso proporcional de la fuerza
por parte de las fuerzas y cuerpos de seguridad.
2. La persona afectada
En la citada DA 3ª. se describe a la persona sujeta a la obliga-
ción de prestar la muestra como "sospechoso, detenido o imputa-
182 En el mismo sentido, PRIETO RAMÍREZ, La ley ... , cit., pág. 8, apunta la
situación de las huellas dactilares, cuya toma se realiza por la policía de
forma automática para todo detenido, sin que hayan sido impugnadas.
do"; esto supone ampliar y aclarar el ámbito de aplicación de la

medida de toma de la muestra: la parte pasiva del proceso penal
ha sido tradicionalmente sido el procesado, con anterioridad al
inicio del juicio oral, o el acusado, a partir de entonces. Posterior-
mente, la categoría de "imputado" se atribuyó a aquel contra el
que la instrucción se dirigía, otorgándole el derecho de defensa a
partir de la imputación, más o menos formal.
En el propio artículo 363, con redacción de 2003, se hace re-
ferencia al análisis de muestras del "sospechoso", que no dejaría
de ser una suerte de persona que tiene probabilidades de ser im-
putada, de la misma manera que el imputado las tendría de ser
acusado. Aunque, esta categoría no existe como tal en nuestro
derecho, a diferencia de otros, como el portugués (recuérdese el
caso de la niña Madeleine)183 es traída de la práctica a la ley, lo
que supone la admisión legal del estatus de sospechoso, que en
principio no tendría más contenido que el deber de someterse a
la toma de la muestra y el derecho de negarse a prestar la mues-
tra 184 . Como consecuencia de su negativa a prestar la muestra, la
policía podrá solicitar al Juez un auto decretando la entrega de la
muestra, para lo cual el sujeto pasivo será imputado o no, puesto
que el artículo 363 sigue refiriéndose al "sospechoso"185.
183 En el caso de la desaparición de la niña Madeleine en el Algarve, Portu-

gal, los padres fueron declarados "arguidos", o sospechosos formalmente,
teniendo derecho a guardar silencio y a asistencia letrada, y, por otra parte,
pueden ser sujetos de medidas cautelares personales menos graves como la
limitación de su libertad de ambulatoria en su modalidad de prohibición de
salida de un territorio determinado, etc.
184 MARTÍN PASTOR, José; Controversia jurisprudencial y avances legislati-
vos sobre la prueba pericial de ADN en el proceso penal: en especial, la base
de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN, creada
por la Ley Orgánica 10/2007, de 25 de noviembre, La Ley penal, nO. 46,
2008, pág. 48, señala que "sospechoso" es un concepto jurídico indetermi-
nado, más amplio y flexible que los tradicionales imputado, acusado, etc.,
citando el Auto del TSJ de Madrid 1/2004, de 19 de mayo.
185 CORTÉS BECHIARELLI, Muestras biológicas abandonadas por el sospe-
choso y validez de la prueba de ADN en el proceso penal: o sobre la compe-
tencia legislativa de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, Revista Penal,
nO. 18, 2006, pág. 53, considera que se ha de limitar la condición de sospe-
choso a los casos en los que existiera una indiciaria relación del sujeto con
Esta dicción ha sido traída a la Ley de Enjuiciamiento Crimi-

nal de la práctica policial, justificándose en la necesidad procesal
de otorgar una categoría a la persona que ha de soportar la me-
dida, incluso aunque aún no haya sido imputada formalmente,
pues ello ha de ser lo habitual si la medida se toma en la fase en
la que los indicios contra dicha persona no son suficientes para
realizar la imputación.
En este sentido, en la STS de 18 de diciembre de 2001, (Tal
130079), se apunta que es razonable que el sospechoso no sea
imputado hasta que se ha realizado el análisis:
"No cabe la menor duda que los análisis deAON constituyen una prueba fiable que,
en caso positivo, permite establecer la identidad del autor del delito con unos márgenes
de error prácticamente despreciables en el estado actual de la técnica. Tampoco ha
de caber duda alguna acerca de que se trata de una diligencia de investigación que,
practicada correctamente, puede convertirse en un medio válido de prueba. Ello explica
que no siempre se realice sobre la persona de los imputados, sino que es precisamente
el resultado del análisis lo que puede dar lugar a esa imputación".
La condición de imputado otorga el derecho de defensa a la

persona que soporta la investigación penal, que incluye el de
asistencia letrada. El sospechoso no gozará de tal derecho, lo cual
podría cuestionarse, sin embargo, entendemos que la poca rele-
vancia de la toma de la muestra justifica la falta de necesidad
de asistencia letrada. Otra cosa será el almacenaje del perfil de
la persona no imputada, cuestionable pues se contempla en la
LO 10/2007 hasta la prescripción del delito en el marco de cuya
investigación se tomó la muestra, según el artículo 9 de la citada
ley.
La citada DA 3ª. también se refiere al esta tus de "detenido" de
la persona que ha de soportar la toma de la muestra, caso en el
que el derecho de defensa se encuentra garantizado. En el siste-
ma de toma de muestras para análisis de ADN de Reino Unido,
ha sido precisamente la cualidad de ser detenido la que facultaba
a la policía para la toma de muestras, matizada posteriormente
por la circunstancia de que el hecho delictivo fuera de carácter
los hechos que originaron las actuaciones, y que hubiera sido más acertado
que la ley se refiriera al imputado.
"grabable", es decir, que sea susceptible de grabarse en el orde-

nador policial de acuerdo con la normativa del momento. En la
actualidad, casi todos los ilícitos penales tienen esta naturaleza.
En el sistema español existe una doble exigencia: que el su-
jeto pasivo de la toma de la muestra sea al menos sospechoso
de cometer un delito en el marco de una investigación y que el
delito tenga suficiente entidad, sea "grave", lo que garantiza el
principio de proporcionalidad en la limitación de los derechos de
los ciudadanos.
En relación con los sospechosos menores de edad, la ley no
hace referencia a si se entienden incluidos o no, es decir, no se
apunta si es posible la toma de muestras de menores de edad.
Como señalábamos, en Reino U nido se trata de una práctica
extendida, así como en muchos Estados de Estados Unidos, ca-
so este último en el que habitualmente se realiza la toma de la
muestra dependiendo de la gravedad del delito y casi siempre en
relación con delitos sexuales. En Reino Unido la absoluta falta
de limitación a las tomas de muestras y almacenamiento, inclu-
so en el caso de ser absuelto el sujeto, ha sido condenada por el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la Sentencia de 4 de
Diciembre de 2008, S. y Marper contra Reino Unido, en la que S.
era un menor al que se tomó la muestra con 11 años en el marco
de una investigación por intento de robo, hechos por los que fue
absuelto, manteniéndose sus muestras y sus perfiles en poder de
la policía indefinidamente y contra su voluntad.
Probablemente, en el caso de los menores de edad, la intro-
ducción de los perfiles de ADN en una base de datos y su con-
servación pueden suponer una intromisión en su vida personal
más grave que en el caso de un adulto: el menor está en proceso
de aprendizaje e integración en la sociedad, y posiblemente su
"catalogación" pueda tener efectos adversos en su visión de sí
mismo y la que puedan tener los demás (vid. STEDH S. y Marper
contra RU).
Entendemos que sí es posible realizar una toma de muestras
de un menor sospechoso de la comisión de un hecho delictivo si
éste y sus progenitores, tutores o defensa lo autorizan, o si existe
autorización judicial, siempre en el marco de una investigación
por un delito grave, sin embargo, estamos en contra de que sus

perfiles, una vez finalizada la investigación en el marco de la cual
se obtuvieron, sean almacenados en la base de datos nacional
de la misma forma que los perfiles de los adultos, pues ello no
se encuentra regulado expresamente y las peculiaridades de la
diligencia pueden incidir en el desarrollo del menor.
Probablemente, debería excluirse de forma automática el al-
macenaje de los perfiles cuando los menores no hubieran sido
condenados, y recibir un tratamiento especial en caso contrario.
Para el caso de los delitos sexuales, la utilidad del almacena-
miento de los perfiles de menores condenados puede justificar
la limitación de sus derechos de una forma más cla,ra. En este
sentido, en la mayoría de los Estados de Estados Unidos se alma-
cenan los perfiles de los menores condenados por delito sexual, y
en algunos Estados también delitos menores.
En caso de que la normativa futura permitiera su almacenaje,
se debería tener especial cuidado en cuanto a derecho de acceso
a la base y plazos de borrado de los datos con el fin de garantizar
los derechos del menor.
3. Los delitos que facultan a la toma de la muestra

A diferencia de otras normativas más amplias, en las que se
establece la posibilidad de tomar la muestra en todo caso, por
remisión de la Disposición Adicional tercera, en el artículo 3 de la
LO 10/2007 se realiza una descripción de los delitos que facultan
a la policía para la toma de la muestra y su procesamiento, pro-
bablemente con el fin de garantizar la proporcionalidad de la me-
dida de toma de la muestra y procesamiento de ésta: "cuando se
trate de delitos graves y, en todo caso, los que afecten a la vida, la
libertad, la indemnidad o la libertad sexual, la integridad de las
personas, el patrimonio siempre quefuesen realizados con fuerza
en las cosas, o violencia o intimidación en las personas, así como
en los casos de la delincuencia organizada, debiendo entenderse
incluida, en todo caso, en el término delincuencia organizada la
recogida en el artículo 282 bis, apartado 4 de la Ley de Enjuicia-
miento Criminal en relación con los delitos enumerados"
Esta enumeración abierta posibilita la toma de muestras y

posterior inscripción en la base de datos de personas en el marco
de investigaciones criminales por numerosos delitos: en general,
todo delito grave puede ser habilitador para la toma de muestras
y procesamiento en el marco de su investigación. La primera li-
mitación es que las faltas no son susceptibles de facultar la toma
de muestras de ADN.
"Delito grave" es un concepto jurídico indeterminado, a con-
cretar en el contexto del enjuiciamiento criminal: se puede inter-
pretar que -es el que lleva aparejada una pena superior a 9 años,
enjuiciable por el procedimiento común por delitos graves 186 , o
que delito grave es aquél castigado con una pena superior a tres
años 187 , conforme a la antigua dicción del artículo 33 del Código
Penal y al límite máximo de la conformidad premiada, o que sea
la propia policía la que determine cuándo un delito es grave.
Probablemente, la opción más garantista y razonable sea acu-
dir a la definición recogida en el Código Penal: de acuerdo con en
el Código Penal, artículo 13, se dispone que delito grave es aquel
que lleva aparejada una pena grave, que, según el artículo 33.2,
puede ser una pena de prisión superior a los 5 años o una pena
distinta en los siguientes términos:
a) La prisión superior a cinco años.
b) La inhabilitación absoluta.
c) Las inhabilitaciones especiales por tiempo superior a cinco
años.
d) La suspensión de empleo o cargo público por tiempo supe-
rior a cinco años.
e) La privación del derecho a conducir vehículos a motor y
ciclomotores por tiempo superior a ocho años.
f) La privación del derecho a la tenencia y porte de armas por
tiempo superior a ocho años.
g) La privación del derecho a residir en determinados lugares
o acudir a ellos, por tiempo superior a cinco años.
186 MARTÍN PASTOR, Controversiajurisprudencial..., cit., pág. 70.

187 PRIETO RAMÍREZ, La Ley Orgánica reguladora ... , cit., pág. 9.
h) La prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellos de

sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal,
por tiempo superior a cinco años.
i) La prohibición de comunicarse con la víctima o con aquellos
de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribu-
nal, por tiempo superior a cinco años.
Además de la circunstancia de que el delito sea grave, la DA
3ª. Y el artículo 3.1 de la LO 10/2007 enuncian una serie de ilíci-
tos genéricos a través de la enumeración de los bienes jurídicos
protegidos que, aunque no sean graves de acuerdo con lo esta-
blecido en el Código Penal, facultan a la policía para la toma y
procesamiento de la muestra en el marco de una investigación:
delitos contra la vida
delitos contra la libertad
delitos contra la indemnidad y libertad sexual
delitos contra la integridad de las personas
delitos contra el patrimonio con fuerza en las cosas o vio-
lencia o intimidación en las personas
delincuencia organizada del arto 282 bis, apartado 4.
De esta enumeración se observa que lógicamente se recogen los
delitos en los que la identidad del autor puede ser desconocida o
debatida y existe suficiente reproche social como para justificar la
medida, recogiéndose incluso los delitos contra el patrimonio con
fuerza en las cosas, probablemente los más leves de los enumera-
dos, junto con algunos de los recogidos en el arto 282 bis: contra
los trabajadores, tráfico de flora y fauna ... , entre los que reside la
circunstancia común y de tratarse de delincuencia organizada.
Los delitos a los que se refiere el artículo 282 bis son los rela-
cionados con la delincuencia organizada:
A los efectos señalados en el apartado 1 de este artículo, se
considerará como delincuencia organizada la asociación de tres
o más personas para realizar, de forma permanente o reiterada,
conductas que tengan como fin cometer alguno o algunos de los
delitos siguientes:
a) Delito de secuestro de personas previsto en los artículos 164
a 166 del Código Penal.
b) Delitos relativos a la prostitución previstos en los artículos

187 a 189 del Código PenaL
c) Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómi-
co previstos en los artículos 237, 243, 244, 248 Y 301 del Código
Penal.
d) Delitos relativos a la propiedad intelectual o industrial pre-
vistos en l¿s artículos 270 a 277 del Código Penal. (Párrafo aña-
dido por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre)
e) Delitos contra los derechos de los trabajadores previstos en
los artículos 312 y 313 del Código Penal.
f) Delitos de tráfico de especies de flora o fauna amenazada
previstos en los artículos 332 y 334 del Código Penal.
g) Delitos de tráfico de material nuclear y radiactivo previstos
en el artículo 345 del Código Penal.
h) Delitos contra la salud pública previstos en los artículos
368 a 373 del Código Penal.
i) Delitos de falsificación de moneda previstos en el artículo
386 del Código PenaL
j) Delitos de tráfico y depósito de armas, municiones o explosi-
vos previstos en los artículos 566 a 568 del Código Penal.
k) Delitos de terrorismo previstos en los artículos 571 a 578
del Código Penal.
1) Delitos contra el Patrimonio Histórico previstos en el artí-
culos 2.1.e) de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de
represión del contrabando.
De todo ello podemos extraer la conclusión de que existe un
abanico suficiente de hechos delictivos que facultan a la policía
para la toma de la muestra y su procesamiento, y que será am-
pliable en el futuro cuando los operadores jurídicos comprueben
la eficacia del sistema y el respeto a los derechos fundamentales,
garantizable a través de una base de datos con acceso limitado a
la investigación penaF88. En todo caso, parece que la normativa
188 PRIETO RAMÍREZ, La Ley Orgánica ... , cit., pág. 9, considera que la enu-
meración del artículo 3 de la LO 10/2007 es imprecisa y poco clara.
cumple con la exigencia del principio de proporcionalidad en la

limitación de los derechos fundamentales, respetado en general
por los países miembros del Consejo de Europa, lo que no ocurre
con la de otros países como el Reino Unido (vid. la STEDH S. y
Marper contra RU).
4. Los efedos de la negativa: la autorización judicial

Ya señalábamos que la propia ley contempla la posibilidad de
que el sujeto obligado de acuerdo con la DA3ª. de la LO 10/2007 se
resista a la toma de la muestra: "La toma de muestras que requie·
ran inspecciones, reconocimientos o intervenciones corporales, sin
consentimiento del afectado, requerirá en todo caso autorización
judicial mediante auto motivado, de acuerdo con lo establecido en
la Ley de Enjuiciamiento Criminal".
La autorización judicial, conforme a la citada DA, se realizará
por auto motivado conforme con lo establecido en la Lecrim, es
decir, de acuerdo con lo recogido en el artículo 363, que establece
que
"Siempre que concurran acreditadas razones que lo justifi-
quen, el Juez de instrucción podrá acordar, en resolución motiva-
da, la obtención de muestras biológicas del sospechoso que resul-
ten indispensables para la determinación de su perfil de ADN. A
tal fin, podrá decidir la práctica de los actos de inspección, reco-
nocimiento o intervención corporal que resulten adecuados a los
principios de proporcionalidad y razonabilidad".
Se refiere el citado artículo 363 a las inspecciones, además de
a actos de reconocimiento o intervenciones. La toma de muestras
para el análisis de ADN se enmarca en el ámbito de las inspec-
ciones, ya que diligencias como la toma de muestras de cabello o
células epiteriales, o muestras de saliva, sistema este último, el
más habitual, no menoscaban la integridad física del sospecho-
S0189.
189 ANDRADAS; Análisis de ADN ... , cit., pág. 20, se refiere a la obtención de
muestras mediante frotis bucal, raspando con una torunda el interior de la
boca.
Cuando en el artículo 363 Lecrim. se hace referencia a actos

de reconocimiento o intervención corporal, parece que se alude
a aquellas intervenciones que puedan menoscabar la integridad
física o moral de la persona objeto de la intervención, como puede
ser el caso para las primeras, la extracción de sangre, o la de res-
tos en cavidades corporales, para las segundas.
El reconocimiento a efectos de determinar el perfil de ADN del
sospechoso será accesorio a la inspección o a la intervención, ya
que del simple reconocimiento no se adquiere información relati-
va al ADN, salvo en aquellos casos en los que una malformación
de alguna clase supusiera una información genética (aunque du-
dosamente se podría clasificar como de ADN).
Existen partes del cuerpo que no tienen núcleo genético, como
son los cabellos, huesos o dientes, susceptibles de análisis mito-
condrial, pero no del análisis habitual en el ámbito criminal, de
gran utilidad en el caso de encontrarse restos secos, o para los
desaparecidos, sin embargo, para determinar el perfil genético
con la técnica generalizada no son suficientes, por lo que el perfil
de ADN del sospechoso será realizado habitualmente a través de
una muestra de saliva y menos habitualmente de sangre.
Para el caso de la toma de muestras autorizada por el Juez es
cuestionable si es presupuesto de la autorización la imputación
del sujeto que ha de soportar la toma de la muestra. En principio,
el artículo 363 se refiere a las "acreditadas razones que lo justi-
fiquen" y al "sospechoso", y que el Juez realizará la autorización
a través de resolución motivada, por lo que parece que el sujeto
de la muestra habría de ser imputado previamente; sin embargo,
el Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª. del Tribunal
Supremo, en su reunión del día 13 de julio de 2005 arrojó otra
interpretación, al establecer que se puede autorizar la toma de
muestras de personas no imputadas 190 •
190
En dicho acuerdo se respondió a la cuestión "¿Es suficiente la autorización
judicial para extraer muestras para un análisis de ADN a una persona
detenida a la que no se informa de su derecho a no autoinc1l1parse y que
carece de asistencia letrada?" con el Acuerdo: "El arto 778.3 Lecrim., consti-
tuye habilitación legal suficiente para la práctica de esta diligencia".
En dicho acuerdo se estableció que el artículo 778.3 era ha-

bilitación legal suficiente para la toma de muestras autorizada
judicialmente a personas detenidas sin asistencia letrada y no
informadas de su derecho a no autoinculparse 191 .
Esta interpretación del Tribunal Supremo es cuanto menos
sorprendente; hace referencia al artículo 778.3, que se refiere a
la "obtención de muestras o vestigios cuyo análisis pudiera fa-
cilitar la mejor calificación del hecho", lo que apunta al análisis
de sustancias que incida en la calificación del hecho, marco en el
que no podría incluirse el análisis de muestras de ADN, ya que
no inciden en la calificación del hecho, sino en la atribución a una
persona determinada de la autoría, lo que supone una cuestión
muy diferente, si bien ambos elementos forman parte del objeto
del proceso penal, el elemento subjetivo y el elemento objetivo.
Podría el Tribunal Supremo haber hecho referencia a otro artí-
culo de la ley para que su interpretación hubiera sido correcta,
como el 770, 282 o el 326.
Con la normativa de 2007, la cuestión queda zanjada, y clara-
mente la policía puede tomar muestras con los límites estableci-
dos en la ley, entre los que están la negativa a soportar la extrac-
ción del sujeto pasivo, caso en el que se acudirá a la autorización
judicial, habiendo probablemente de detener al sujeto en el tiem-
po en el que se obtiene la autorización, con la siguiente obtención
del estatus de imputado y sus consecuentes derechos.
Se plantea la cuestión de si el Juez habrá de basarse en las
limitaciones establecidas en la LO 10/2007 para la autorización,
es decir, que se trate de un delito grave o de los enumerados en
la propia norma o en el artículo 282 bis, o bien podrá, autorizarlo
cuando no se den las circunstancias del arto 3.1 de la LO 10/2007
pero sí "concurran razones que lo justifiquen".
Entendemos que el juzgador podría autorizar análisis de sos-
pechosos fuera de las circunstancias de la LO 10/2007, siempre
191 CORTÉS BECHIARELLI, Muestras biológicas abandonadas ... , cit., pág.

54, remarca la necesidad de revisar la validez de estos acuerdos, pues pu-
diera ser que el Pleno se estuviera arrogando potestades legislativas.
que existan razones justificadas, que se reflejarán en el auto que

decrete la medida, y se respete el principio de proporcionalidad.
5. El uso de la violencia en la toma de la muestra

De acuerdo con la dicción de la DA 3ª., el sujeto a la medida
de toma de la muestra tiene la posibilidad de no cooperar con la
policía, la cual, ante su negativa, habrá de acudir al Juez para
que autorice la toma de la muestra conforme a lo establecido en
la Lecrim.
Se plantea por lo tanto si el sujeto tiene derecho a no facilitar
la muestra:
En cuanto a la información que hay que dar al sospechoso, en-
tiendo que simplemente se le ha de informar de que tiene obliga-
ción de entregar una muestra de su saliva para la determinación
de su perfil de ADN, sin advertirle de que puede negarse a ello,
pues no tiene esa posibilidad, ya que, de acuerdo con la dicción
del artículo 363, que se refiere a "sospechoso", el sujeto quedará
obligado a proporcionar la muestra, ya que se prevé la autori-
zación de los actos de inspección, reconocimiento o intervención
corporal que resulten adecuados, por lo que se trata de una obli-
gación procesal a la que el sospechoso ha de someterse 192 .
En el mismo sentido, en la DA3ª. se confirma la obligatoriedad
de la sumisión a la toma de la muestra, pues la falta de coope-
ración es suplida por la autorización judicial, salvando de esta
192 LÓPEZ FRAGOSO ÁLVAREZ, Principios y límites de las pruebas ... , cit.,
pág. 13, Y antes de la reforma de 2003 ya se refiere a obligación procesal,
para la que no se permite el uso de la vis compulsiva. Por el contrario,
HUERTAS MARTÍN, El sujeto pasivo del proceso penal..., cit., pág. 403, se
refiere a una carga procesal, cuya no realización podría tener como resulta-
do la valoración de la negativa como indicio en contra del imputado. Aclara
que si bien en nuestra ley procesal no existen referencias a cargas en cuan-
to al imputado como objeto de actos de investigación, se puede considerar lo
contrario de la penalización de la desobediencia a la autoridad. IGLESIAS
CANLE, Investigación penaL., cit., pág. 115, apunta acertadamente que
estamos ante una obligación procesal, y que no puede dejarse a la voluntad
del sujeto pasivo el cumplimiento, por lo que la coerción física es admisible
en última instancia.
forma el respeto a los derechos fundamentales del sujeto a la me-

dida en la limitación de éstos, posibilitando el uso de la fuerza.
En la normativa anterior a 2003, el Tribunal Supremo se ma-
nifestó en contra del uso de la fuerza en lo que toca a la negativa
del sospechoso a dejarse tomar la muestra: se apunta en la STS
de 4 de febrero de 2003, (Tal 265525), que no es posible acudir al
uso de la fuerza, y que el imputado tiene derecho a no cooperar,
falta de cooperación que podrá ser tenida en cuenta por el juzga-
dor como un indicio de la culpabilidad:
"La sumisión a una prueba que supone una invasión de la integridad corporal del
sospechoso, como la que supone la extracción de sangre o de cualquier otro tejido o
sustancia corporal para realizar un análisis científico, puede ofrecer colisiones con el
respeto a la integridad corporal y con el derecho que tiene todo acusado, a no colabo-
rar con las autoridades encargadas de la investigación y de no facilitar pruebas que
pudieran incriminarle.
Esta posibilidad ha abierto un debate interesante, desde el punto de vista de la sal-
vaguarda de los derechos de toda persona involucrada en un proceso penal y ha sido
resuelto, de forma diferente, por los diversos sistemas procesales de nuestro común
acervo jurídico y cultural.
Desde nuestra perspectiva constitucional y jurisprudencial, se ha dicho por esta
Sala, que la prueba del ADN no puede ser admitida como válida, cuando la decisión de
la intervención no está amparada por una resolución judicial, debidamente razonada
y escrupulosamente proporcional a la naturaleza del delito perseguido y a los medios
disponibles para la investigación.
Según la opinión mayoritaria de la doctrina, avalada por decisiones del Tribunal
Constitucional (STC 29 de Noviembre de 1984 y 19 de Febrero de 1992) no es admisi-
ble la utilización de fuerza física o cualquier otra actitud compulsiva o coactiva sobre la
persona, para que ésta se preste a la práctica de la prueba, decidida por la autoridad
judicial, debiendo respetarse la autonomía de la decisión por parte del afectado.
Como señala el Ministerio Fiscal tanto la jurisprudencia del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos (Sentencia 8 de Febrero de 1996, Caso Murray) y alguna referen-
cia indirecta de la Sentencia del Tribual Constitucional 7/1989 mantienen que, cuando
la negativa a someterse a la prueba del ADN, carece de justificación o explicación sufi-
ciente, teniendo en cuenta que se trata de una prueba que no reporta ningún perjuicio
físico y que tiene un efecto ambivalente, es decir puede ser inculpatorio o totalmente
exculpatorio, nada impide valorar racional y lógicamente esta actitud procesal como un
elemento que, por sí sólo, no tiene virtualidad probatoria, pero que conectado con el
resto de la prueba puede reforzar las conclusiones obtenidas por el órgano juzgador».
Sin embargo, una vez regulada legalmente la medida de in-

tervención corporal para la toma de la muestra, entendemos que
esta negativa del sospechoso o imputado a la toma de· la muestra
de ADN incluso contra resolución judicial podría permitir el uso

de la fuerza necesaria para ello, siempre que la fuerza utilizada
y el fin al que va encaminada guarden una relación de proporcio-
nalidad 193.
Entendemos que no son aplicables a estos casos penales el res-
peto a la negativa del demandado en unjuicio civil de paternidad,
puesto que los intereses enjuego, los derechos en lid, son muy di-
ferentes. La finalidad del proceso penal es muy distinta, por una
parte, y, por otra, el perjuicio del sometimiento a la prueba en el
ámbito civil tiene otros caracteres extraños al proceso (cuestiones
personales, indisponibilidad de personas "famosas", etc.), mien-
tras que el sometimiento a la prueba en el proceso penal puede
tener tanto fin exculpatorio como inculpa torio y no intervienen
factores morales.
El uso de la fuerza, a diferencia de la mayoría de los ordena-
mientos desarrollados respetuosos con el proceso debido 194 , no se
encuentra regulado en nuestro sistema, permitiendo esta laguna
legal una desprotección de los agentes que realizan de facto la
actividad ya los ciudadanos que pueden ser objeto de ella
De hecho, la falta de regulación se corresponde más con países
menos desarrollados. Organizaciones no gubernamentales como
Amnistía Internacional, Intermón Oxfam e IANSA expresamen-
te hacen un llamamiento a todos los gobiernos del mundo para
HERRERO-TEJEDOR ALGAR, Intervenciones corporales: Jurisprudencia

Constitucional..., cit., pág. 1915, se refiere a los límites de la interdicción
del trato inhumano o degradante, la salud, la práctica de personal sanitario
cuando lo requieran las circunstancias, y, por otra parte, a las alternativas
ante la negativa como la conminación con la posibilidad de incurrir en res-
ponsabilidad criminal, o el indicio en contra del sospechoso por su negati-
va.
191
CHOCLÁN MONTALVO, Las técnicas de ADN como método de identifi-
cación ... , 1994, pág. 819. MORA SÁNCHEZ, Juan Miguel; La prueba del
ADN en el proceso penal, en Bioética y Derecho, Barcelona, 2004, pág. 195
se refiere a la regulación del uso de la fuerza para la toma de muestras en
Dinamarca, algunos Estados de EEUU, Francia, Grecia, Holanda, Italia,
Luxemburgo, Noruega, Portugal, Reino Unido y Suiza, entre otros. Sigue
señalando que la regulación en estos países hace referencia generalmente
a la proporcionalidad, con lo que no están fijados nítidamente los límites de
las intervenciones.
apoyar y promover la incorporación tanto en la legislación como

en la práctica de las Normas de Naciones Unidas sobre el Uso de
la fuerza y de las Armas de Fuego por los Funcionarios encarga-
dos de hacer cumplir la ley, refiriéndose en concreto a las policías
españolas 195 .
En la práctica, las Fuerzas y Cuerpos de seguridad del Estado
utilizan la fuerza en numerosas situaciones (lanzamiento de vi-
viendas, disolución de manifestaciones, etc.) donde los derechos
que tienden a protegerse no tienen una mayor entidad que la
búsqueda de la verdad en la persecución de un ilícito de carácter
grave.
ASENCIO MELLADO señalaba, con anterioridad a la regu-
lación de 2003, que nada impide que se imponga al imputado el
deber de soportar pasivamente intervenciones corporales cuando
el comportamiento exigido fuera únicamente negativo (no se pre-
cisara colaboración del sospechoso), pues lo contrario sería llegar
a absurdos que harían ineficaz el proceso penal (por ejemplo, si
se negara a la toma de huellas dactilares, fotografías, negarse al
registro domiciliario, etc.)196.
El uso de la fuerza puede colisionar con el derecho a no sufrir
trato inhumano o degradante, sin embargo, en las relaciones so-
ciales existe el uso legítimo de la fuerza: la policía acude al uso de
la fuerza en el ejercicio de sus funciones -como último recurso
y de forma proporcionada- para realizar el lanzamiento de un
habitante de una vivienda para proteger un derecho de carácter
195
En este sentido, en el comunicado de Al de 23 de febrero de 2004, http://
www.es.amnesty.org/com/2004/com_23feb04.shtm" .... En el caso de Espa-
üa, dichas normas deberían aplicarse a todos los cuerpos y fuerzas de se-
guridad del Estado: policía nacional, guardia civil, policías autonómicas y
policías locales".
180
ASENCIO MELLADO, José María; Prueba prohibida y prueba preconsti-
tl/ida, Madrid: 1989, pág. 151, seüala la poca eficacia de otorgar a la ne-
gativa el valor de una presunción, o considerar que constituye un delito
de desobediencia, por su poca eficacia, apuntando la necesidad de regular
expresamente las consecuencias de la negativa, estableciendo instrumen-
tos procesales proporcionados a la gravedad del hecho imputado y el fin
defendido.
real, o para realizar una detención o ingreso en prisión, imponer

el orden público, etc.
Dado que la medida de toma de la muestra para establecer el
perfil genético se encuentra regulada desde 2003, y únicamente
en el marco de una investigación penal, ante la negativa de cola-
boración para la toma de la muestra se podría acudir a la toma
indirecta, pero también puede ser proporcionada la amenaza con
el uso de la fuerza si se dispone de autorización judicial para la
toma de la muestra, seguida del uso de la fuerza si la negativa
persiste.
Ha de tenerse en cuenta que la referencia a la proporciona-
lidad del artículo 363 se ha de aplicar también respecto de la
ejecución de la medida, y que la policía podrá utilizar la fuerza
necesaria para neutralizar la resistencia de que se trate. En todo
caso, se tratará de una actividad que podrá valorar el Juez de
Instrucción en cada caso 197 •
Entendemos, en todo caso, que el recurso a la fuerza para obte-
ner una muestra de saliva, forma más habitual de toma de mues-
tra, habrá de respetar el principio de proporcionalidad, causando
la mínima lesión posible a los bienes jurídicos del sospechoso 198 •
197
PEDRAZ PENALVA, Derecho procesal penal, Tomo 1, cit., pág. 141 Y ss., se
refiere al principio de proporcionalidad en sede administrativa, concreta-
mente en la actividad policial, señalando que actúa como contrapeso nece-
sario para que su actividad "esté en adecuada relación con el mal que trata
de eludir".
FERNÁNDEZ GARCÍA, La elaboración ... , cit., pág. 162, cita la Sentencia
de laAP de Pontevedra de 29 de diciembre de 2000, en la que la Sala recha-
za la impugnación de la prueba resultante de la comparación del semen con
la toma de saliva del imputado por ilicitud, tal rechazo basada en la nula
trascendencia para la salud o integridad física del imputado de la toma de
saliva y la absoluta proporcionalidad con el caso de violación investigado,
por la gravedad, fundadas sospechas, la negativa de los abusos y la impres-
cindibilidad e idoneidad de la intervención.
198 BELLO LANDROVE, Federico; ADN y relaciones jurídicas no penales: una
panorámica, enNuevas Técnicas de Investigación del Delito: Intervenciones
Corporales y ADN, Centro de Estudios Jurídicos, Ministerío de Justicia,
2004, pág. 1944, se manifiesta a favor de admitir la fuerza, siempre que no
padezca la salud del implicado, así como MONTERO LA RUBIA, Las inter-
venciones corporales tras la reforma de la ley de enjuiciamiento criminal...,
De utilizarse la fuerza sin previa autorización judicial para

la toma de la muestra, la toma ilícita puede tener consecuencias
penales para el agente que realice la toma; la actividad podría
encuadrarse como de trato degradante, lesiones, detención ilegal
o coacciones, si bien, como señala FERNÁNDEZ GARCÍA es de
poca prosperabilidad 199.
La validez de la diligencia de comparación puede verse afecta-
da si la toma no se realiza de acuerdo con las limitaciones legales;
la ilicitud de la prueba impediría su eficacia en el juicio, pues
estaría viciada de nulidad 20o •
Entendemos que la nulidad de la eficacia en el proceso penal
de la muestra tomada contra la voluntad del sujeto y sin autori-
zación judicial sólo puede ser salvada por una autorización judi-
cial que permita una nueva muestra y la consecuente compara-
ción con el perfil obtenido de los restos dubitados.
Otra opción ante la falta de cooperación del sujeto, incluso
cuando no se disponga de autorización judicial, es la recogida de
restos abandonados, como veremos.
c)3.4. La toma de muestras del sospechoso de forma indirecta

La toma de muestras del sospechoso de forma indirecta era
cuestionable con la normativa anterior a 2007, sin embargo, a
partir de entonces, de acuerdo con lo contenido en la DA 3ª. de la
LO 10/2007 Y del artículo 3.1 de la propia ley, es evidénte la posi-
bilidad de la toma y procesamiento de la muestra válidamente:
La DA tercera establece que la policía tiene facultad de recoger
y procesar muestras del sospechoso, detenido o imputado, y que
si ello requiere intervenciones corporales y el sujeto no consiente,
cit., pág. 19, que señala que sí cabe la imposición ante la negativa, que
habrá de ser valorada en cada caso con respeto al principio de interdicción
de trato inhumano o degradante.
En la regulación de Estados como el de Massachussets, se hace referencia
al uso proporcionado de la fuerza, "fuerza razonable", para la toma de la
muestra. Vid. http://www.mass.gov/legis/laws/mgV22e-4.htm
199 FERNÁNDEZ GARCÍA, La elaboración ... , cit., pág. 223,
200 En el mismo sentido, MARTÍN PASTOR, Controversia ... , cit., pág. 49.
se precisará autorización judicial. Por lo tanto, si no se requiere

inspección, reconocimiento o intervención corporal, no será preci-
so ni consentimiento del sujeto, ni autorización judicial.
Por otra parte, el artículo 3.1.a) se refiere a muestras o fluidos
"hallados u obtenidos" que pertenezcan al sospechoso, detenido o
imputado, y se distingue en el propio artículo 3, en el apartado
2, la entrega voluntaria de las muestras por parte del sujeto. La
falta de resistencia en la toma de la muestra faculta a la policía a
la toma de la muestra, y la negativa a colaborar permite bien re-
coger muestras abandonadas, bien solicitar autorización judicial
para tomar la muestra de la persona directamente.
Así, se admite claramente las muestras halladas, que no pre-
cisan de colaboración del sujeto.
En el mismo sentido, en un Acuerdo de Pleno no Jurisdiccio-
nal, el propio Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la toma
de muestras abandonadas, señalando que la Policía no precisa de
autorización judicial para recoger y analizar muestras abando-
nadas, en el Acuerdo de 31 de enero de 2006:
. "La Policía Judicial puede recoger restos genéticos o muestras biológicas abando-
nadas por el sospechoso sin necesidad de autorización judicial".
Otra cuestión será el grado de certeza de la pertenencia de la

muestra o fluido hallado al sujeto pasivo que no participa en la
toma de la muestra.
Entendemos que, de no existir muestra tomada directamente,
habrá de probarse en juicio la pertenencia al sujeto a través de
testimonio de los policías que obtuvieron la muestra abandonada,
y que la prueba es cuestionable a través de una nueva diligencia
de toma de muestra y comparación a instancia de la defensa o
incluso del Juez.
Lo más garantista será analizar la muestra abandonada pero
también solicitar la autorización judicial para tomar la muestra
directamente, garantizando así la pertenencia de la muestra al
sujeto.
DE LUÍS TURÉGANO señalaba respecto de la legislación an-
terior a 2007 que en caso de negarse el imputado a la prueba
de ADN la policía podía realizar varias actividades con el fin de
conseguir la muestra sin recurrir a la fuerza; en primer lugar,

puede advertirle de la posibilidad de incurrir en un delito de des-
obediencia, así como de la contrapartida de que un resultado ne-
gativo excluiría al sospechoso; en segundo lugar, se procuraría la
muestra a través de otras fuentes indirectas, como pelos, sudor,
saliva y orina201 .
Una vez regulada expresamente la medida, consideramos que
no es posible el procesamiento del sujeto que se niega a colaborar
con la toma de la muestra 202 , pues se señala en la Disposición Adi-
ciona13;!. de la LO 10/2007 que su falta de colaboración supondrá
la necesidad de contar con autorización judicial, por lo tanto, se
establece como un derecho del sospechoso, imputado o detenido
que se niegue a colaborar en la extracción de la muestra.
Entendemos que la toma de muestras en el entorno del impu-
tado es factible, siempre que se respete el principio de proporcio-
nalidad, y la entrada en el lugar de la investigación esté avalada
por el Juez instructor, ya sea como entrada y registro domicilia-
rio o registro del lugar de trabajo del imputado.
En relación con la posibilidad de tomar muestras del lugar del
trabajo, en principio no protegido por la inviolabilidad domicilia-
ria, nos planteamos la duda sobre la necesidad de autorización
judicial para llevar a cabo la diligencia. Es evidente que el lugar
de trabajo puede ser accesible para el empleador, los compañe-
ros o los clientes, pero en principio no debería ser igualmente
accesible para la policía para coger muestras en el marco de una
investigación. Ante la falta de regulación, será conveniente la au-
torización judicial.
El Tribunal Supremo, en su Sentencia de 26 de febrero de
2001, (Tal 31565), apoya la posibilidad de recogida de restos y
201 DE LUÍS TURÉGANO, Juan Vicente; Las pruebas de ADN: La prueba pe-
nal y la práctica policial, en Bioética y Derecho, Barcelona: 2004, pág. 252,.
Se refiere además a la posibilidad, en tercer lugar, de acudir a muestras
clínicas ya entregadas por el sospechoso como esperma o sangre.
202 En el mismo sentido, ARMENTEROS LEÓN, Miguel; Perspectiva actual
del ADN como medio de investigación y prueba en el proceso penal, La
ley: Revista Jurídica de doctrina, jurísprudencia y bibliografía, 2007, pág.
1894.
objetos en el marco de la entrada y registro: se avala la recogida

de las zapatillas del imputado, que tenían restos de sangre, en la
entrada y registro de su domicilio, y ello porque no incide sobre
su integridad ni intimidad corporaP03.
En relación con muestras abandonadas, es evidente que la
protección a los derechos fundamentales es diversa cuando deja-
mos elementos que nos pertenecen a su suerte: no existe la mis-
ma protección del derecho a la intimidad cuando abandonamos
en la calle un diario, agenda ... , que cualquiera podrá leer lícita-
mente, que cuando tenemos esa documentación en nuestra casa
y el Juez quiere conocer su contenido. De forma análoga, si se
abandonan restos susceptibles de análisis éstos podrán realizar-
se, al no vulnerar se ningún derecho fundamental, siempre que
dicho análisis se limite a la determinación de un perfil genético,
sin contenido codificante.
Así, podrán recogerse muestras dejadas por el sospechoso en
bienes de deshecho o elementos no pertenecientes al sospechoso,
como colillas, vasos en establecimientos públicos, recipientes en
domicilios de terceros o dependencias públicas20 4, etc., puesto que
su intimidad ni integridad física quedan vulneradas, y siempre,
en todo caso, que la toma de muestras respete el principio de pro-
porcionalidad, es decir, cuando la diligencia sea conducente y no
existan otros medios menos gravosos para conseguir el resultado
deseado.
En lo atinente a la toma directa de muestras de estas fuentes
indirectas, entendemos que, a partir de la regulación expresa de
la medida de toma de muestras por la Lecrim., es evidente que
los datos podrán ser recabados de una fuente indirecta con au-
torización judicial, es decir, si el Juez de instrucción puede auto-
203 FERNÁNDEZ GARCÍA, Emilio; La elaboración de bases de datos de perfi-

les de ADN de delincuentes: aspectos procesales, en Bases de Datos de per-
files de ADN y criminalidad, ROMERO CASABONA (ed.); Granada: 2002,
pág. 162 se refiere a la S de la AP de Navarra de 21 de marzo de 2001, que
da valor al análisis de ADN realizado por los agentes con los restos de una
colilla de un cigarrillo fumado en dependencias policiales y comparado con
los restos dejados en el lugar del delito.
204 FERNÁNDEZ GARCÍA, La elaboración ... , cit., pág. 167.
rizar la toma de una muestra de una persona, con mayor razón

lo podrá hacer respecto de objetos, puesto que la vulneración a
los derechos fundamentales enjuego es inexistente, pero que, en
cuanto al valor de la toma de la muestra sin autorización judicial,
entendemos que no queda disminuido, siempre que se guardara
la proporcionalidad necesaria.
La recogida de muestras sin autorización judicial podrá ser
válida también, sin embargo, como señala NARVÁEz RODRÍ-
GUEZ, subsiste el problema de la garantía de la autenticidad
de la muestra, es decir, de la pertenencia al sospechoso de los
restos 20 5 , por lo que habrán de ser en lo posible contrastadas con
una muestra indubitada, ofreciendo al sospechoso la diligencia
para su exculpación.
El almacenamiento de los perfiles de muestras abandonadas
ofrece varios problemas: por una parte, no existe en principio la
certeza de la pertenencia de la muestra al sujeto, y el riesgo de
inscripción en la base de un perfil equivocado existiría. Por otra
parte, no parece que sea respetuoso con los criterios de la LO
10/2007 Y de la ley de protección de datos la inscripción sin cono-
cimiento del afectado.
En todo caso, para la inscripción del perfil obtenido del análi-
sis de una muestra abandonada, debería haber siempre absoluta
certeza de la pertenencia al sujeto, y en caso de no existir, no de-
bería inscribirse en la base, y conservarse provisionalmente con
la información oportuna en tanto no se contraste.
205 NARVÁEZ RODRÍGUEZ, La prueba de ADN ... , cit., pág. 75. En cuanto a
la doctrina del TS, es curiosa la STS de 19 de abril de 2005, (Tol 646468),
se anula la Sentencia que condenó teniendo como base la prueba de ADN
sobre restos de saliva del imputado en el suelo de la celda y su posterior
análisis, por no tener el carácter de muestra indubitada y, además, por
no haber sido autorizada judicialmente. Por otra parte, la STS de 14 de
octubre de 2005, (Tol 765946) acepta la misma prueba basada en la misma
toma de muestras, por considerar que la expulsión de materia por el sujeto
de investigación sin el uso de prácticas invasivas permite la su análisis
sin autorización judicial. Estas dos sentencias se refieren a circunstancias
conexas de kale borroka.
En cuanto a la segunda cuestión, consideramos que será ne-

cesario al menos la comunicación de la inscripción a la persona
afectada, dándole oportunidad de someterse a un análisis contra-
dictorio, y que no será posible el almacenamiento sin dicha comu-
nicación salvo en casos de imposibilidad de acceder al sujeto.
Por otra parte, en relación con la inscripción en la base de
perfiles obtenidos a través de muestras recogidas en Hospitales
o instituciones análogas, la regulación sobre tratamiento de da-
tos de carácter personal impide la transmisión de los datos salvo
cuando por· razones de interés general así lo disponga una ley, o
el afectado consienta, por lo que considera que, mientras una ley
no autorice expresamente el uso de los datos, no se podrán utili-
zar 206 , y, en este sentido, la LO 10/2007 se refiere a los datos ex-
traidos en el marco de una investigación criminal, excluyéndose
los datos obtenidos de otra forma, tanto en el artículo 3 como en
la Disposición Adicional Primera, sobre integración de ficheros y
bases de datos.
Otra cosa puede ser que la autoridad judicial, en el marco de
una investigación por delito de los del artículo 3, determine por
auto motivado la entrega de una muestra depositada en un Hos-
pital o análogo, y que de ésta muestra se obtenga un perfil ins-
cribible.
De acuerdo con lo establecido en la DA 3". el Juez podrá auto-
rizar la toma de la muestra cuando el sujeto no consienta, por lo
que en principio será susceptible de hacerse si no existen otras
formas menos lesivas de obtener la muestra, pues no se vulneran
los derechos sobre los datos establecidos en la LPD.
Si el juez puede autorizar una toma directa de una muestra
respecto de una persona, con mayor razón lo podrá hacer res-
pecto de una muestra que no se encuentre abandonada, pues se
obtuvo con cierta colaboración del sujeto, pero sí que tenga inde-
pendencia del cuerpo del sujeto.
206 CHOCLÁN MONTALVO, José Antonio; Las técnicas de ADN como método
de identificación del autor de delitos contra la libertad sexual, en Diario La
Ley, 1994, pág. 822.
En todo caso, el juzgador habrá de ponderar los intereses ju-

rídicos en liza (por ejemplo, si existiera en una Clínica semen
almacenado del sujeto a efectos reproductivos, se valoraría, ante
la imposibilidad de acceder al sujeto y el fin reproductivo de la
muestra, la proporcionalidad de la recogida de la muestra en re-
lación con la investigación).
c)3.5. La obtención de muestras de terceros

Otra cuestión que se plantea es la sujeción de terceros ajenos
al delito cometido y vinculados familiarmente con el imputado o
sospechoso a ceder muestras de ADN.
La normativa actual sobre recogida y procesamiento de mues-
tras de ADN se refiere de forma exclusiva al sujeto pasivo del pro-
ceso penal, sea imputado o se encuentre en un estadio de pseu-
doimputación como es ser "sospechoso", y que en ningún caso se
refiere a muestras de terceros, con la excepción que pudiera ser
la muestra dada voluntariamente a la que se refiere el apartado
2 del artículo 3 de la LO 10/2007.
Sin embargo, a nadie escapa la importancia que puede tener
la toma de muestras de terceros cuando el sujeto pasivo del pro-
ceso no se encuentra a disposición de las autoridades.
Por ejemplo, en el caso de las tres niñas de AIcaser violadas y
asesinadas, la comparación de las muestras encontradas en sus
cuerpos con las de los sospechosos no se podría hacer en el caso de
los fugados, salvo a partir de la comparación del perfil mitocon-
drial encontrado con el de la madre o hermanos del sospechoso.
La Sentencia del TSJ de Valencia en autos contra la Jueza que
ordenó la toma de muestras de saliva de la madre del sospechoso
para la comparación con los restos consideró que el uso de la fuer-
za para la obtención de la muestra no supone actividad delictiva
de la Jueza 207 , e indirectamente legitimó el uso de la fuerza.
207 FERNÁNDEZ GARCÍA, La elaboración ... , cit., pág. 176, STSJ de Valencia
de 29 de mayo de 2001.
Sin embargo ha de tenerse en cuenta que la previsión legisla-

tiva del segundo apartado del artículo 363 de la Lecrim., intro-
ducido por la LO 15/2003, Y de la DA 3ª de la LO 10/2007 sólo se
refieren a la autorización judicial para la toma de muestras del
sospechoso, detenido o imputado.
Además, es interesante el argumento de ETXEBERRÍA GU-
RIDPo8 relativo al paralelismo con el derecho a no testificar por
parte de los familiares: la doctrina alemana se ha planteado el
derecho de familiares a no someterse a una inspección o inter-
vención corporal encaminada a obtener una muestra con carga
genética que pudiera relacionar a su familiar con un crimen, y
ello basado en la dispensa que realiza el ordenamiento respecto
del testimonio (así, nuestro artículo 416.1 º Lecrim.).
Sin embargo, este argumento decae cuando tenemos en cuen-
ta que ante la tesis de la no autoincriminación ante la obligación
de someterse al test de alcoholemia el Te señaló que dichas prue-
bas no suponían una declaración.
Entendemos que, dado que no existe regulación que permita
la toma de muestras de no sospechosos, parece que ni tan siquie-
ra se podrá establecer judicialmente la obligación de permitir la
toma de la muestra.
Para el caso de que se les solicite, los familiares tendrán de-
recho a excluir su participación en la investigación, incluso ante
una orden judicial.
En todo ,caso, y ante la falta de regulación, el principio de pro-
porcionalidad regirá cada toma de muestras. Si se tiene en cuen-
ta que la toma de muestras de un familiar se pretenderá por no
tener posibilidad de tomar la muestra del sospechoso, parece que
lo razonable será que no exista urgencia en cuanto a la toma,
dado que el sospechoso no se encontrará disponible, por lo que no
se puede entender que la medida resulte "imprescindible", como
exige el artículo 363 Lecrim.
En el caso de Reino Unido en el que unos chicos tiraron unos
ladrillos a la autopista, provocando la muerte de un conductor,
208 ETXEBERRIA GURIDI, Los análisis de ADN. .. , cit., pág. 171.

fueron identificados a través del análisis mitocondrial de las

muestras que se habían pedido a hombres de la zona, siendo uno
de ellos hermano de uno de los agresores, Graig Harman 209 . Es
posible que en el futuro se introduzcan también los perfiles de
ADN mitocondrial en las bases, lo que puede suponer una nueva
tensión entre seguridad y derecho a la intimidad.
En lo que toca a terceros no familiares ni vinculados al cri-
men, supuesto no contemplado expresamente por el artículo 363
Lecrim. ni en la LO 10/2007, nos planteamos la posibilidad de
tomar muestras para su posterior análisis de ADN. Entendemos
que si se dan las circunstancias de que el crimen es de carácter
grave, de que no existen otros medios menos gravosos para llegar
al mismo fin, y de que la diligencia es conducente, la recogida de
muestras será admisible, siempre que sea autorizada por el Juez
de Instrucción.
En esta línea, una de las novedades de los últimos años es la
realización de tests masivos de ADN a poblaciones de "sospecho-
sos", como el caso Pitchfork en Gran Bretaña, donde el imputado
fue descubierto de forma casual, al provocar que otra persona le
sustituyera en el test 210 . En otro caso en Gales de violación y ase-
sinato de una niña de 15 años se obtuvo saliva de unos 2000 hom-
bres de la vecindad, a través de la solicitud de la policía, puerta
por puerta, invitando a la sumisión de las muestras, y dejando
claro que la persona que rechazara dar la muestra sería objeto
de una intensa investigación policial. Finalmente fue encontrado
un joven de 19 años cuya muestra coincidió con la dejada en el
cuerp021l. En otros países como Australia, se comienzan a hacer
209
http:// www.forensic.gov. uk/forens i c_ tli nside/news/I is t_ casefil es.
php?case=24
210
Ésta fue la primera vez que se utilizó el reciente descubrimiento de que
cada persona tiene un AND único y su aplicabilidad a la identificación con
restos en las víctimas. Vid. httpJ/www.forensic.gov.uk/forensic_Uinside/
news/list_casefiles. php ?case= 1
211
CI;me-Solving by DNA Dragnet," The Washington Post (February 2, 1996):
A21, cit. por CONNORS, Edward, LUNDREGAN, Thomas, M1LLER, Neal
y MCEWEN, Tom; Convicted by Juries, Exonerated by Science: Case Stu-
dies in the Use of DNA Evidence to Establish 1nnocence After Trial, 1PT
yo\. 10, 1998, http://www.ipt-forensics.com/journal/volumelO/jlO_3.htm.
búsquedas masivas 212 , y en Francia también se han desarrollado,

como en el caso de Caroline Dickinson, la niña inglesa violada y
asesinada durante su viaje escolar, si bien en este caso no hubo
resultados más que exculpatorios 213 .
En España, señala MONTERO LA RUBIA, la referencia a
"sospechoso" del 363 Lecrim. puede dar lugar a la admisión de
este tipo de intervenciones corporales214 , pues se trata de un es-
tatus no regulado que se podría entender predicable de cualquier
persona contra la que hubiera un indicio, por mínimo que fuera,
como puede ser ser un hombre y residir en cierta zona. En la
práctica, se conoce una iniciativa de este tipo del Ayuntamiento
quienes destacan que en Reino Unido ha habido resultados positivos en

varias búsquedas masivas de AND, procedimiento que consideran con poco
futuro en su país -Estados Unidos- dada la protección de los derechos
fundamentales que allí se da.
En Reino Unido la obligación de facilitar la muestra se circunscribe a los
detenidos y los sospechosos, sin embargo, dado el margen de libertad poli-
cial, ante la negativa a facilitarse una muestra de fonna voluntaria en un
estudio de una población, la policía ha llegado a detener a la persona que se
niega a colaborar, obteniendo de forma legal entonces su muestra. FORD,
Richard y TENDLER, Stewart; Innocent men forced to give DNA samples,
The times, 9 de julio de 2004, http://www.timesonline.co.uk/artic:le / 0,,2-
1173029:00.html. En este sentido, se apunta el apoderamiento a la policía
para llegar a "detenciones investigadoras", de poco probable admisión en
Estados Unidos, ya que detener a personas sin una causa problable y sólo
para obtener ADN iría contra la Cuarta enmienda, que protege contra vio-
laciones contra búsquedas no razonables. Human Genome Project Informa-
tion, http://www.ornl.gov / sci / techresources / Human_Genome / elsi / foren-
sics.shtml.
212
STRUTT, Michale, DNA Down Ander, Gene watch, vol. 16 nO. 1, enero de
2003 http://www.gene-watch.org / genewatch / articles / 16-2strutt.html, ha-
ce referencia al caso de la población de Wee Waa, en el que se buscaba al
asesino de una anciana. En relación con las bases de datos apunta que las
leyes Australianas permiten a la policía recoger muestras forenses de prác-
ticamente cualquiera que haya tenido contacto con el sistema de justicia
criminal: sospechosos, delincuentes menores, familiares de desaparecidos e
incluso víctimas han sido animadas u obligadas a entregar muestras para
las bases de datos policiales.
213 Se analizaron las muestras de profesores y niños del hostal, así como de
unos 400 hombres del entorno.
214 MONTERO LA RUBIA, Las intervenciones corporales tras la reforma de la
ley de enjuiciamiento criminal por Ley Orgánica 14/2003 ... , cit., pág. 18.
de Algete, Madrid, que solicitó la colaboración de los ciudadanos,

si bien na ha sido admitida por el Juzgad0 215 .
Ha de tenerse en cuenta, como ya señalábamos, que en el
apartado segundo del artículo 3 de la LO 10/2007 se apunta la
posibilidad de incluir en la base los perfiles de los sujetos que
entreguen sus muestras voluntariamente. Esta puede ser la vía
para admitir el análisis y almacenamiento de los perfiles de ter-
ceros no vinculados en principio al delito.
El artículo 9 de la LO 10(2007 señala que los perfiles de las
personas no imputadas se cancelarán una vez transcurrido el
plazo de prescripción del delito, lo cual es incongruente con la
previsión del mismo artículo de que los perfiles de las personas
absueltas se cancelarán una vez sea firme la sentencia.
Entendemos que, aunque ello sea posible, no deberían alma-
cenarse los perfiles de personas no relacionadas con el delito una
vez que de la comparación no surge coincidencia, o, al menos,
debería permitirse la cancelación del registro inmediatamente.
Este tipo de análisis, por influencia del principio de propor-
cionalidad, no parece que pueda ser admisible de forma obliga-
toria 2lf" si bien el desarrollo de la tecnología, por un lado, y la
exigencia social en la resolución de los delitos y la alarma social
ante determinados hechos delictivos por otro, podrá provocar que
en el futuro se regule la recogida de perfiles de ADN de forma
análoga a la fotografía o huella en los documentos de identidad y
su uso para búsquedas masivas.
El país más cercano a esta realidad puede ser Reino Unido,
en el que se almacenan los perfiles de cerca de un 5% de la po-
blación, sin embargo, ya han surgido resistencias a la pretensión
inicial de almacenaje de toda la población.
115
El Pais 3 de noviembre de 1999 hace referencia al bando del alcalde pidien-
do muestras voluntarias, y MORENO VERDEJO, ADN y proceso penal...,
cit., pág. 1822, se refiere a las 2013 firmas de hombres dispuestos a realizar
los análisis y a la inadmisión de la prueba por el Juez de Instrucción.
:!16 En el mismo sentido, FERNÁNDEZ GARCÍA, La elaboración ... , cit., pág.
217.
d) El procesamiento de la muestra
d)l. Competencia para realizar el análisis
Dada la regulación de los artículos 282,770.3 Y 363.II Lecrim.,
se establece, de forma general, la competencia de la Policía Ju-
dicial y de los médicos forenses en la recogida y análisis de las
muestras, cuando exista riesgo de desaparición, y tras la reforma
de 2003 se podía sostener que la Policía no podría realizar por sí
los análisis genéticos, sino limitarse a recoger los vestigios y po-
nerlos a disposición judiciaF17, sin embargo, esta interpretación
literal iría contra toda lógica, restaurada con la LO 10/2007, en
cuya DA 3ª se afirma la competencia de la policía judicial para la
toma de muestras del lugar del delito sin autorización judicial.
Ya nos hemos referido a las diligencias de inspección ocular y
de recogida de las muestras anteriormente; los restos son recogi-
dos por la policía o forenses, y posteriormente han de ser procesa-
dos para obtener el perfil de ADN, y a partir de entonces se podrá
realizar la comparación de perfiles.
Genéricamente, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de En-
juiciamiento Criminal, los laboratorios oficiales y los forenses
pueden realizar análisis para obtener perfiles de ADN, y, a partir
de la regulación de la base de datos de ADN de noviembre de
2007, se establece de una forma más flexible y a la vez garantista
que el análisis lo podrán realizar los laboratorios que estén acre-
ditados.
Esto supone, como decíamos, introducir criterios de flexibili-
dad, al no estimarse necesario que sean únicamente los labora-
torios oficiales los competentes para realizar el análisis, pudién-
dose por lo tanto externalizar el servicio, tal como se hace en
los países con sistemas más desarrollados, como Reino Unido y
Estados Unidos.
217 ETXEBERRÍA GURIDI, José Francisco; Intervenciones corporales y perfi-

les de ADN tras la la LO 15/2003, de 25 de noviembre, Justicia 2004, pág.
163.
En Reino Unido, anteriormente el análisis de las muestras co-

rrespondía al Servicio Forense, sin embargo, como consecuencia
del volumen de muestras procesadas se ha externalizado en mu-
chas ocasiones el servicio. Su base de datos es la más amplia del
mundo (es una de las prioridades del gobierno, se han invertido
más de 300 millones de libras en los últimos cinco años), cubre a
un 5% de la población, frente al 0,5% de Estados Unidos 218 , y la
externalización ha producido que se cree un organismo coordina-
dor y controlador, el Organismo Regulador de la Ciencia Foren-
se219 •
Cuando los análisis son externalizados, en Reino Unido el
coste puede ser de cerca de 100 libras por un análisis abreviado
y de 600 por un análisis completo, tomando el primero una ho-
ra de trabajo y el segundo 6. El análisis abreviado serviría para
confirmar la coincidencia de la muestra con la de la base, y la
segunda cuando las circunstancias del caso requirieran una eva-
luación completa; así, la policía británica utilizaría el análisis
breve cuando no se cuestionara principalmente la identidad del
sospechoso (por ejemplo, violación en la que la cuestión es el con-
sentimiento), y el completo cuando se necesite para comprobar la
identidad del sospechos0 220
En España, las previsiones de realizar 30000 análisis anuales
por parte de la policía puede ser el primer paso para la externali-
zación de los análisis que no alcancen a desarrollar. De procesar-
se todas las muestras relativas a los delitos cometidos en España
y recogidos en la enumeración del artículo 3 de la ley de 2007,
esta cifra quedaría corta; sólo con los robos con violencia en las
cosas, el trabajo se multiplicaría, por lo que lo lógico es que los
laboratoríos privados proliferen, como en los países señalados.
21" http:// www.homeoffice.gol'.uklscience-researchl using-science 1dna-data-

base 1
De acuerdo con el FBI, la base de datos de Estados Unidos, NDIS, National
DNA Index, en octubre de 2008 la base estaba formada por 6384000 per-
files de ofensores y 241000 muestras forenses (dubitadasl. http://www.fbi.
gov!hq/lab/codis/cIickmap.htm
219
http://police.homeoffice.gov.ukloperational-policing/forensic-science-regu-
lator/about-the-regulator/
DNA report 2005-2006, pág. 10.
Concretamente, en abril de 2008 la Guardia Civil ha abierto una

licitación de asistencia técnica para informes periciales de aná-
lisis de ADN por dos años por más de tres millones de euros, y
desde hace tiempo se convenia con Universidades para auxiliar
en el análisis de ADN de restos cadavéricos.
Esta posibilidad de externalización, por un lado, y, por otro, la
necesidad de garantizar un procedimiento de análisis respetuoso
con las exigencias de seguridad de la cadena de custodia y de con-
fidencialidad y acceso a la información limitado a las personas
facultadas para ello, ha llevado al legislador a exigir que todos
los laboratorios, incluidos los oficiales, hallan de ser evaluados y
acreditados como competentes.
Se refiere el artículo 5 de la LO 10/2007 a la necesidad de la
acreditación: "Sólo podrán realizar análisis del ADN para identi-
ficación genética en los casos contemplados en esta ley los labora-
torios acreditados a tal fin por la Comisión Nacional para el uso
forense del ADN que superen los controles periódicos de calidad
a que deben someterse".
Por otra parte, en la Disposición Transitoria Única, se esta-
blece que los laboratorios de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad
del Estado que a la entrada en vigor de la norma no estuviesen
debidamente acreditados de acuerdo con el artículo 5 dispondrán
de un año para obtener dicha acreditación, con lo que se está
atribuyendo esa acreditación provisionalmente hasta el 9 de no-
viembre de 2008, si bien desde 2003 se acreditan a través de la
Entidad Nacional de Acreditación 221 . Los laboratorios del Insti-
tuto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses se consideran
automáticamente acreditados, tal como se establece en la Dispo-
sición Adicional Cuarta de la LO 10/2007.
En tanto que la Comisión Nacional no desarrolle su activi-
dad normativamente, las normas que rigen las acreditaciones de
laboratorios han sido las de normalización ISO/lEC 17025 para
221 Los laboratorios de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado van sien-
do acreditados desde 2003 por la ENAC. Vid. http://www.guardiacivil.es/
prensalnotas/noticia.j sp ?idnoticia= 1425
laboratorios de ensayo, y por la Entidad Nacional de Acreditación

(ENAC)222. La norma citada establece como criterios básicos
un sistema de calidad implantado
competencia técnica del personal
equipamiento apropiado y mantenido correctamente
métodos de ensayo validados
trazabilidad de las muestras, los datos y los resultados ob-
tenidos
instalaciones adecuadas
procedimientos que aseguren la calidad de los resultados
confidencialidad del proceso
La Comisión Nacional para el uso forense del ADN, organis-
mo para el que las leyes de 2003 ni de 2007 han concretado su
estructura, es competente para acreditar los laboratorios y esta-
blecer sistemas de control de calidad, de acuerdo con el artículo
5 de la LO 10/2007. Esta Comisión, debe, de acuerdo con la DA
Tercera de la Lecrim, introducida por la ley de 2003, acreditar
los laboratorios facultados para los análisis, establecer criterios
de coordinación entre ellos, controles de calidad, y establecer los
protocolos sobre obtención, conservación y análisis de las mues-
tras y las medidas que garanticen la seguridad en la custodia y la
confidencialidad de las muestras y los datos resultantes.
Es de destacar también la importancia de, además de la es-
tandarización, del control de calidad en los laboratorios de ge-
nética forense, cuestión que en principio, habrá de controlar la
Comisión Nacional para el uso forense del ADN de acuerdo con el
artículo 5 de la LO 10/2007223 •
En lo relativo a la conservación de las muestras, la nueva ley
de 2007 señala que será el Juez en cada caso el que determine
:222
COSPEDAL GARCÍA, Rosario; Laboratorios acreditados. Un aval de con-
fianza en las pruebas periciales de ADN, en Diario La Ley, 6 de octubre de
2006, pág. 1750.
223 Se refiere PRIETO SOLLA, Aplicaciones forenses ... , cit., pág. 1885 al Gru-
po Español y Portugués de la Sociedad Internacional de Genética Forense,
que coordina controles de calidad desde 1992.
qué hacer con las muestras relativas a personas conocidas, por lo

que será posible su conservación, que siempre habrá de hacerse
respecto de las muestras dubitadas, en las mejores condiciones
que garanticen posibles futuros análisis que los avances de la
ciencia posibiliten.
d)2. La cadena de custodia

La toma de muestras es el inicio de un largo procedimiento
que podrá terminar en la coincidencia de una muestra indubita-
da con otra u otras dubitadas, y puede ser la primera etapa de la
pericia que se practique, por lo que tiene gran relevancia la fia-
bilidad de la recogida de los materiales y la custodia conveniente
de éstos hasta su análisis, siguiendo las reglas establecidas Mi-
nisterialmente 224 •
Es absolutamente básico poder demostrar de forma documen-
tada la cadena de custodia de las muestras como garantía para la
admisibilidad de la prueba de ADN225.
La cadena de custodia no es regulada por la ley de 2003 ni por
la de 2007; se hace referencia a ella en el artículo 326, y cuya res-
ponsabilidad se atribuye a la Policía Judicial o al médico forense,
y que, en principio se presume cuando se siguen los protocolos
establecidos.
En otros países se encuentra protocolarizada expresamente
para los restos encontrados en el lugar del delito la cadena de
custodia; así, en Estados Unidos, la recogida de muestras la rea-
liza la policía o el investigador de la escena del crimen, que fo-
tografía y dibuja la organización de las pruebas en el lugar del
crimen; y que recogen cada muestra en una bolsa que firma con
sus iniciales.
224 LÓPEZ FRAGOSO ÁLVAREZ, Tomás; Principios y límites de las pruebas

de ADN en el proceso penal, en Genética y Derecho, Estudios de Derecho
Judicial, n 2 • 36,2001, pág. 15, se refiere a la Orden Ministerial de 8 de no-
viembre de 1996 para la recogida, almacenamiento y envío de las muestras
a los laboratorios.
22;; ALONSO ALONSO, Conceptos básicos ... , cit., pág. 1865.
Posteriormente, se documenta la llegada de la muestra al la-

boratorio de análisis, habitualmente externalizado en las locali-
dades pequeñas, y de vuelta a la policía se documenta la entrega
del resultado, y se inscribe éste en la base de datos. .
En principio, la cadena de custodia debería reflejarse docu-
mentalmente con las firmas de las personas competentes en cada
entrega de la muestra.
En este sentido, será susceptible de cuestionarse por la de-
fensa la cadena de custodia cuando no se hubieran respetado,
arrojando la consecuente incertidumbre sobre la prueba pericial
resultante.
La norma ISO/lEC 17025 para laboratorios de ensayo, apli-
cable para los laboratorios que analizanADN, y de aplicación en
España, establece normas que garantizan la cadena de custodia:
cada muestra recibida debe estar perfectamente identificada y
relacionada con el ensayo y los resultados obtenidos, y se anotan
detalles correspondientes al análisis, como los lotes de reactivos
utilizados, métodos y equipos empleados, fecha y firma de la per-
sona que realiza el análisis y cualquier incidencia que haya acon-
tecido durante el proces0226
e) Las bases de datos de ADN

e)l. Situación preexistente a la Ley Orgánica 1/2007
La Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la
base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del
ADN, ha venido a integrar una laguna normativa del sistema
español de investigación y persecución criminal.
Hasta la entrada en vigor de dicha norma, las bases de datos
existentes funcionaban en una especie de limbo jurídico, pues só-
lo recogían en principio los perfiles de muestras recogidas en el
lugar del delito y otras muestras de personas conocidas y vincu-
ladas con procesos penales.
221i COSPEDAL GARCÍA, Laboratorios acreditados .... cit., pág. 1748

En España, varios cuerpos policiales eran titulares de bases

de datos de ADN, que se unificarán en la base de datos policial
nacional creada en octubre de 2007.
Recientemente, la Policía gestionaba el fichero ADN-Veritas,
con 4094 perfiles, y la Guardia Civil el fichero ADNIC, con 944
perfiles. Estos dos ficheros son de interés criminal, es decir, con
el fin de localizar a las personas que dejaron los restos de ADN
en el lugar del crimen.
Por otra parte, ambas autoridades gestionan ficheros de fin
humanitario, en cuanto que recogen muestras relacionadas con
personas desaparecidas. Son el fichero FENIX de la Guardia civil
y el ADN-HUMANITAS de la policía227 .
A raíz de la política de mejora de la coordinación de los dos
cuerpos policiales, se trabajó en la unificación de los ficheros y
el uso compartido de éstos, a través del proyecto SUBA de unifi-
cación, a través de servicios web 228 , procurándose el aumento de
las identificaciones (en el año 2005 se llevaron a cabo unos 1700
informes, identificándose a unas 180 personas 229 ).
Las bases de datos preexistentes a la ley de 2007 se refieren
únicamente a los datos relativos a restos encontrados en el lugar
del crimen, y no, de forma expresa, a perfiles de personas conde-
nadas o sospechosas, que también pueden encontrarse 230 •
227
Presentación en INTERPOL del Sr. Andradas. www.interpol.int / Public /
Forensic / dna / conference /2001 / andradas.pdf
La Orden del Ministerio del Interior de 21 de septiembre de 200 regula los
ficheros automatizados para la identificación genética ubicados en la Direc-
ción General de la Policía. En las bases Humanitas y Ve ritas se aplica el
alto nivel de medidas de seguridad según lo establecido en el arto 4 del RD
994/1999, de 11 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de medidas
de seguridad de los ficheros automatizados que contengan datos de carácter
personal.
228
Respuesta del Gobierno a pregunta en el Congreso de los Diputados. www.
congreso.es
229
Nota de prensa de 21 de julio de 2005, www.mir.es.
230
GUILLÉN VÁZQUEZ, Bases de datos de ADN ... , cit., pág. 2011, apunta a
la poca claridad de la regulación de los ficheros españoles, en los que no se
establecen claramente cuáles son las personas sobre las que se conservan
los datos, remiten a las leyes reguladoras o a la autoridad competente o Ju-
dicial; no delimitan ni acotan los archivos por razón de personas, delitos ... ,
Ante la falta de regulación del almacenamiento de perfiles de

ADN de sospechosos o condenados, Se planteaba la posibilidad de
utilizar los perfiles de un sospechoso en un sumario para otro di-
ferente: la STS de 18 de diciembre de 2001 «(ToI130079), anterior
a la regulación de 2003 (por lo tanto, sin existir expresamente
regulación sobre la autorización por parte del juez), admitió esta
posibilidad:
"Lo que siempre será exigible es que al prestar el consentimiento se conozca la
finalidad de la actuación que se autoriza, No obstante, cabria plantearse si el resultado
de un análisis de ADN obtenido en una causa puede ut'llizarse en otrá contra la misma
persona aún sin su consentimiento para esta segunda utilización, y no habría razones
para la respuesta negativa si la obtención fue inicialmente respetuosa con los derechos
del acusado",
Una vez regulada la diligencia a raíz de la LO 15/2003, con ma-

yor razón es posible utilizar el perfil genético obtenido en un proce-
so anterior o paralelo; el único obstáculo radicaba en la inexisten-
cia de autorización legal para la conservación del perfil.
En la LO 10/2007 se prevé la integración de ficheros y bases
de datos preexistentes en la nueva base de datos (DA primera);
las bases de datos del Ministerio del Interior se integrarán, y lo
mismo podrá ocurrir respecto de otras bases de datos, ficheros,
e incluso registros individuales, siempre que los datos hubieran
sido creados con las mismas finalidades de investigación respecto
de los delitos enumerados en el artículo 3, lo que permite la incor-
poración de datos no recogidos en las bases de datos anteriores,
como pueden ser los perfiles de un sospechoso, imputado o con-
denado que no se almacenaron en su día, siempre que no haya
transcurrido el plazo de cancelación del artículo 9.
Es cuestionable que se puedan integrar en el fichero los perfiles
de personas condenadas o más concretamente de presos, que se en-
cuentran a disposición de las autoridades y de los cuales se puede
obtener una muestra fácilmente. Por una parte, puede ser una me-
"pareciendo que se pudiese admitir el archivo de todos los supuestos si un

Juez 10 autorizase", Por ello considera que en realidad las Órdenes Ministe-
riales que regulan estos ficheros intentan regularizar administrativamente
la realidad de los laboratorios ante la no destrucción de los perfiles ni de las
muestras, ya que "se ha configurado una base de datos de modo material",
di da policial muy útil, pues podría existir coincidencia de perfiles co-

rrespondientes a delitos preexistentes a su entrada en prisión, dada
la habitualidad en la delincuencia de algunos de los presos.
De acuerdo con la dicción del artículo 3, sólo se pueden al-
macenar datos relativos a una investigación, lo que supone la
necesidad de que se encuentre abierta una investigación, exclu-
yéndose así los procesos finalizados.
En el mismo sentido, en la DA 3ª. se hace referencia a sospe-
chosos, detenidos o imputados, y no condenados, y en la DA 1ª.,
sobre integración de bases de datos, sólo permite la incorporación
de datos preexistentes sobre investigaciones de las enumeradas
en el artículo 3.
Así, en tanto no exista una norma que autorice la recogida
genérica de muestras de poblaciones como la penitenciaria, en-
tendemos que no puede obtenerse y almacenarse el perfil de los
condenados salvo que existieran indicios para hacerlos sospe-
chosos de determinado delito, caso a caso, circunstancia que sí
permitiría la toma de una muestra, que se podrá obtener con su
colaboración, a través de recogida de restos abandonados o por
autorización judicial.
También se podrán incluir las bases de datos de otras Poli-
cías, Autonómicas o de otros países, a través de la suscripción del
oportuno convenio, como se señala en la citada Disposición, y que
permite en primer lugar la cooperación de las policías españolas,
y, en segundo lugar, el cumplimiento de los compromisos euro-
peos contraídos con la firma del Convenio de Prüm.
e)2. Contenido codificante o no codificante

La regulación de una base de datos análoga a la estadouni-
dense o de Reino Unido, con perfiles de condenados o sospecho-
sos, no existía en nuestro país hasta recientemente, lo que ha
suscitó una protesta generalizada de los operadores policiales y
jurídicos 231 • Su establecimiento, dada la Disposición Adicional a
231 DE LUÍS TURÉGANO, Las pruebas de ADN: La prueba penal..., cit., pág.
258.
la Lecrim. añadida por la LO 15/2003, era inminente232 , y era

defendida por las autoridades en la materia 233 , mas los prejuicios
ante el desconocimiento de los límites de los perfiles y las bases
y la resistencia de la Agencia de Protección de datos, basadas en
la ley de protección de datos, han provocado una tardanza inex-
cusable.
En la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de Diciembre de Protección
de Datos de Carácter Personal se establece en el artículo 22.4
que "Los datos personales registrados con fines policiales se can-
celarán cuando no sean necesarios para las averiguaciones que
motivaron su almacenamiento. A estos efectos, se considerará es-
pecialmente la edad del afectado y el carácter de los datos alma-
cenados, la necesidad de mantener los datos hasta la conclusión
FERNÁNDEZ COBOS, Angel Luís; Utilización de material genético en cri-

minalística y pruebas de paternidad: aspectos éticos, técnicos y legales, en
La prueba en el proceso penal 11, 1996, Cuadernos de Derecho Judicial,
pág. 619 consideraba conveniente que se habilitara el almacenamiento de
datos relativos a convictos de delitos sexuales y otros delitos graves.
232
En la Disposición Adicional Primera, Cuarto, se añadió a la Lecrim una
nueva Disposición Adicional Tercera con el siguiente contenido: El Gobier·
no, a propuesta conjunta de los Ministerios de Justicia y de Interi01; y pre-
vios los informes legalmente procedentes, regulará mediante real decreto
la estructura, composición, organización y funcionamiento de la Comisión
nacional sobre el uso forense del ADN, a la que corresponderá la acredita-
ción de los laboratorios facultados para contrastar perfiles genéticos en la
investigación y persecución de delitos y la identificación de cadáveres, el
establecimiento de criterios de coordinación entre ellos, la elaboración de
los protocolos técnicos oficiales sobre la obtención, conservación y análisis
de las muestras, la determinación de las condiciones de seguridad en su
custodia y la fijación de todas aquellas medidas que garanticen la estricta
confidencialidad y reserva de las muestras, los análisis y los datos que se
obtengan de los mismos, de conformidad con lo establecido en las leyes.
233
Así, ALONSO ALONSO, Antonio; Una década de perfiles de ADN en la in-
vestigación penal y civil en España: la necesidad de una regulación legal,
en Genética y Derecho, Estudios de Derecho Judicial, n". 36,2001, pág. 11,
se refiere a un índice de perfiles de ADN obtenidos a partir de muestras
biológicas de personas condenadas por delitos dolosos graves y reincidentes
sin necesidad de su consentimiento. PRIETO SOLLA, Aplicaciones foren-
ses ... , cit., pág. 1875 se refiere a la inexistencia de una base de datos de
perfiles genéticos, a diferencia de la huella dactilar, sobre la que existe el
fichero del DNI.
de una investigación o procedimiento concreto, la resoluciónjudi-

cial firme, en especial la absolutoria, el indulto, la rehabilitación
y la prescripción de responsabilidad". Esta dicción impediría el
almacenaje indefinido.
Entendemos que el almacenaje de perfiles de ADN a efectos de
investigación criminal no se correspondería con la limitación de
este artículo, que tiende a proteger al ciudadano cuyos datos es-
tuvieran en poder de las autoridades, como son los antecedentes
penales o policiales. Los perfiles de ADN no ofrecen información
personal, si no únicamente una serie de números, que no atentan
contra el derecho a la intimidad. Pese a todo, la regulación de
2007 ha pretendido salvaguardar el derecho de acceso y cancela-
ción de los datos del ciudadano conforme al citado artículo 22 de
la ley de Protección de datos.
La cuestión de la generalización de toma de muestras de los
ciudadanos ha despertado grandes protestas y recelos de parte
de la sociedad, sobre todo por la posibilidad del uso de los datos
con fines distintos al de la persecución delictual, como pueden ser
la venta de seguros médicos, contratos laborales, seguros de vida,
adopción etc. y la consecuente exclusión de determinadas perso-
nas o colectivos de la contratación o de otros recursos 234 •
Ante el panorama relativo al flujo de datos, HASSEMER
apunta acertadamente que la limitación a la voracidad de datos
de distintos operadores se ha de realizar a través de la "vincula-
ción a una finalidad" de las bases de datos, evitando el uso para
234 FERNÁNDEZ GARCÍA, La elaboración ... , cit., pág. 182.

BELLO LANDROVE, ADN y relaciones jurídicas no penales ... , cit., pág.
1925 Y 1952, se refiere a iniciativas limitativas del uso del ADN de carácter
intrusivo: el artículo 12 del Convenio de Oviedo, Convenio para la protec-
ciónde los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a
las aplicaciones de la Biología y la Medicina, hecho en Oviedo el 4 de abril
de 1997 y firmado por los Estados miembros del Consejo de Europa, otros
Estados y la Comunidad Europea aplicable en España desde enero de 2000,
en el que se establece que, ni siquiera con el consentimiento del interesado,
se permite realizar análisis genéticos predictivos (excepto con fines médicos
y con el asesoramiento genético apropiado), así como a la Declaración inter-
nacional de la UNESCO sobre los datos genéticos humanos, aprobada por
unanimidad el 16 de octubre de 2003 (no aplicable a los procesos penales).
otros distintos al originario, y afirma que sólo cuando este prin-

cipio se integre entre los del proceso penal se podrá conseguir la
protección de datos en el proces0 235 . Así, si el análisis del ADN
se limita al establecimiento de perfiles genéticos basados en los
loci, de contenido no codificante, el almacenamiento de los datos
no producirá intromisiones en el derecho a la intimidad personal,
aunque sí en su vertiente de autodeterminación informativa, pe-
ro al mismo nivel que otras bases de datos como las lofoscópicas,
cuya legitimidad no se discute.
Esta ha sido la elección del legislador de 2007, al establecer
que sólo se almacenarán los perfiles no codificantes, con la excep-
ción del sexo, en el artículo 4:
"Sólo podrán inscribirse en la base de datos policial regulada en esta Ley los iden-
tificadores obtenidos a partir del ADN, en el marco de una investigación criminal, que
proporcionen, exclusivamente, información genética reveladora de la identidad de la
persona y de su sexo".
En el ámbito de la Unión Europea, la Resolución del Consejo

de 25 de junio de 2001, relativa al intercambio de resultados de
análisis de datos, invita a los miembros a que utilicen un mínimo
de marcadores que se recogen en la propia resolución, y se insta
a los Estados a que no utilicen marcadores que incluyan factores
de expresión de información genética, y que, finalmente, procu-
ren realizar sus intercambios por vía electrónica 236 .
Las limitaciones del contenido de las bases al sexo no se justi-
fican nada más que por un excesivo celo a la hora de proteger los
datos personales.
Entiendo que no tiene ninguna utilidad incluir perfiles codifi-
cantes de personas conocidas, es decir, de muestras indubitadas,
pues la persona ya está identificada.
Todo lo contrario ocurre con las muestras dubitadas, es decir,
aquellas que se recogen en el lugar del delito y que no sabemos a
quién corresponden.
2:35
HASSEMER, Winfried; ¿Proceso penal sin protección de datos?, en La in-
sostenible situación del Derecho Penal, ROMEO CASABONA (dir.), Grana-
da, 2000, pág. 127.
2:16
DOCE C 187 DE 03.07.2001
En este caso, es más que conveniente, si la tecnología lo per-

mite, el análisis de la carga genética que pueda ayudar a dar
datos físicos externos de la persona, como el color de cabello o la
raza, o altura probable, e incluso internos, y ello no supondría un
obstáculo a la conformidad de la norma con la Constitución o la
Ley de protección de datos.
e)3. Los perfiles inscribibles

El artículo 3 de la LO 10/2007 regula los datos inscribibles de
la misma forma que se regula la toma de muestras, a los que ya
nos hemos referido cuando estudiábamos la facultad de toma de
la muestra, por lo que remitimos al apartado correspondiente.
En general, son inscribibles, además de los patrones identi-
ficativos tendentes a identificar restos cadavéricos o personas
desaparecidas, los perfiles que se obtengan de muestras pertene-
cientes a personas conocidas (muestras indubitadas) y a perso-
nas desconocidas y que fueron encontradas en el lugar o cuerpo
del delito.
Como decíamos, la ley establece como primer límite la gra-
vedad del hecho delictivo para justificar tanto la recogida de la
muestra del lugar del delito como de una persona conocida, si
bien también se incluyen hechos relacionados con delitos que en
principio no revisten gravedad, pero sí tienen importante rele-
vancia social, como el robo con violencia.
Por otrá parte, se dispone que el sujeto conocido del que se
tome la muestra podrá ser imputado, detenido, o incluso sospe-
choso (véase apartado correspondiente).
La regulación española es amplia, y permite el almacenaje de
los no sospechosos ni imputados, e incluso de las personas que
voluntariamente entreguen su muestra.
La mayoría de los países Europeos y, en general, del mundo,
han desarrollado bases de datos con fines de investigación cri-
minal con dos índices de búsqueda; uno, con índices de perfiles
anónimos obtenidos de vestigios biológicos de la escena del deli-
to, y otro con perfiles obtenidos de individuos sospechosos o con-
denados, según cada legislación, en un proceso penal. También
es relevante la utilidad de bases de datos en conflictos bélicos o

grandes catástrofes237 .
Desde el año 1995 se han regulado las bases de datos deADN en
la mayoría de los países europeos, de forma heterogénea: en algunos
países como Reino Unido se permite realizar un análisis amplio de
la población, en otros sólo se recogen muestras de los sospechosos o
condenados, en general, o por determínados delitos, y en otros sólo
se realiza la comparación de la muestra del sospechoso en el caso
concreto; así, en RU se recogen muestras de todo detenido, en Ho-
landa, de los condenados por delitos graves o por agresiones sexua-
les con pena superior a 8 años, en Alemania los condenados a más
de un año de prisión, en Suecia a más de dos, en Noruega, por delito
grave, en Francia, por delito contra la libertad sexuaF38.
En cuanto a la situación personal del donante, admiten inclu-
sión de sospechosos las bases de datos de RU, Austria, Croacia,
Eslovenia y Suiza, para determinados delitos Alemania, Finlan-
dia, Dinamarca y Hungría, y no admiten inclusión de imputados
Holanda, N omega, Suecia y Bélgica. En cuanto a la eliminación,
de los datos, se repite la heterogeneidad, ya que Alemania, Fin-
landia, Austria, Hungría o Suiza eliminan los datos de los absuel-
tos, en Suiza, Alemania, Dinamarca, Holanda, Bélgica, Hungría,
Suecia, Francia y Eslovenia eliminan los datos de los condenados
entre 5 y 40 años después, y en Inglaterra nunca son eliminados
ni los sospechosos, así como en Austria, Finlandia, Noruega y
Croacia respecto de los condenados 239 .
En el sistema de Reino Unido, la House of Lords aprobó la
2001 Criminal Justice and Police Act, que permitía el almacena-
miento de los perfiles de ADN de forma indefinida, incluso en los
casos en los que no se haya llevado a juicio al donante o no haya
sido condenad0 240 , si bien no se regulaba legalmente la base de
237 ALONSO ALONSO, Conceptos básicos ... , cit., pág. 1869 Y ss. Y en Las ba-
ses de datos de ADN en el ámbito forense, CEJ, pág. 4016.
238
GUILLÉ N VÁZQUEZ, Bases de datos deADN ... , cit., pág. 1992 y ss.
239
Ibidem
240 ASPLEN, Christopher H.; The application of DNA Technology in Eng-
land and Wales, 2004, pág. 6, en http://www.nc}rs.gov / pdffilesl / ni} /
grants /203971.pdf.
datos 241 . Esta amplitud en cuanto a la conservación de las mues-

tras y perfiles ha sido revisado judicialmente hasta 2004, año en
el que la Cámara de los Comunes consideró que eran proporcio-
nadas y justas y que no vulneraban el Convenio de Derechos Hu-
manos. Además, desde abril de 2004, la modificación de la ley re-
guladora de la policía (PACE) a través de la Criminal Justice Act
permite a la policía tomar la muestra de toda persona arrestada
por "ofensa grabable"242, independientemente del resultado del
caso y que no era preciso destruir las muestras ni registros 243
La base de datos de Reino Unido tiene cerca de cuatro mi-
llones de perfiles de ADN en la actualidad 244, de los que un 2%
corresponde a las muestras tomadas a grupos (mass screen sam-
pIes), un 12% a muestras de los casos de investigación, un 14% a
muestras de la escena del crimen y un 72% a muestras de dete-
nidos y sospechosos 245 , incrementándose con unos 10.000 perfiles
por arresto cada semana y unos 1200 perfiles con origen en la
escena del crimen.
Son incluso recogidas muestras de menores de edad, si bien no
se pueden tomar muestras de menores de 10 años sin el consenti-
En Irlanda del Norte la facultad policial de recoger muestras se remonta

a 1989, regulándose en 1995, y a partir de 2005 homogénea con el resto de
RU, al igual que Escocia, si bien esta última regula más estrictamente la
retención de datos de no condenados, y permite que se conserven única-
mente tres años tras la finalización del proceso sin condena. DNA Report
2005-2006, Reino Unido, pág. 11.
241
ASPLEN; The application of DNA Technology in England and Wales,cit.,
nota XIII en pág. 5.
242
Los "recordable offence" son ilícitos recogidos en la regulación sobre ilíci-
tos grabables (The National Police Records Regulations, que se modifica
regularmente) que permiten a la policía guardar los datos de condenas, y
son todos los hechos castigados con prisión además de muchos otros, como
prostitución, acoso en comunicación, relacionados con armas, con licencias,
estar bajo los efectos del alcohol, contra el orden público, mendigar ...
243
DNA Report 2005-2006, Reino Unido, pág. 7 Y ss.
244
http://www. homeoffice. gOY. ukl science-research/using-science/ dna -data ba-
se/
245
ASPLEN, Christopher H.; The application of DNA Technology in England
and Wales, cit., pág. 14. Además, la base contiene 70000 muestras de los
propios policías, para su descarte. Ibidem, pág. 24.
miento de sus padres o tutores, como se establece en el apartado

11.1 de la Criminal Police Act
La eficacia del sistema es muy alta, y se extiende a la resolu-
ción tanto de casos graves contra las personas como a otros delitos
como robo, daños, robo de coches y otras ofensas 246 . Desde 2001
se han encontrado coincidencias entre muestras abandonadas y
perfiles en 182612 casos que involucraron a 165099 individuos.
U n único sospechoso fue identificado en más de mil asuntos.
La amplitud en cuanto a recogida de muestras, y almacena-
miento no impide cierta resistencia social a la limitación de la
intimidad, cristalizada en el Grupo de ética del ADN, organiza-
ción independiente asesora del gobierno, que en julio de'2008 ha
ofrecido su primer informe anual, en el que aconseja la elimina-
ción de los datos y, sobre todo, de las muestras, de personas que
voluntariamente ofrecieron su muestra y no han sido acusados
ni condenados. Por otra parte, también se apunta que sería con-
veniente recoger únicamente referencias al ADN no codificante,
al menos hasta que sea clara la situación, dadas las "impredicti-
bIes consecuencias éticas de la investigación con datos codifican-
tes"247
La policía de Reino Unido asegura que tendrá en cuenta las
recomendaciones 248 , sin embargo, existe voluntad por parte de
la policía de que se amplíe por el contrario la base con muestras
de las personas que realicen ilícitos "no arrestables" como tirar
basura o sobrepasar los límites de velocidad 249 .
246
ASPLEN; The application of DNA Technology in England and Wales, cit.,
pág. 3.
247
Se apunta que las muestras y perfiles dados voluntariamente con fin ex-
culpatorio deben tener un tratamiento específico, y que el perfil no debe
almacenarse y todo debe destruirse cuando el asunto termine, y que la re-
tención de los perfiles en general ha de justificarse de acuerdo con la ley de
protección de datos. NDNAD Ethics Group Annual Report, mayo de 2008,
pág. 4 Y ss., http://police.homeoffice.gov. ukJoperational-policing/forensic-
science-regulator/about-the-regulator/ndnad-ethics-group/
241l
http://www.acpo.police. ukJpressrelease. asp?PR_ GUID= (FD03133B. 2D59-
4420-A7D7-3A1D58795FCCl
249
PACE, Police and criminal evidence act
Fruto de la resistencia a la voracidad de Reino Unido en el

almacenamiento ha sido la Sentencia del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos S. y Marper contra Reino Unido, de 4 de di-
ciembre de 2008. En la Sentencia se condena a Reino Unido por
haber vulnerado el artículo 8 de la Convención de Derechos Hu-
manos, al no respetar el derecho a la intimidad familiar de los
demandantes.
El caso tiene su origen en la toma de huellas y muestras celu-
lares para la obtención de perfiles de ADN de dos personas, S. y
Marper. Marper fue detenido por maltrato a su pareja, siendo los
cargos retirados, y S. fue detenido por intento de robo, a la edad
de 11 años, siendo absuelto posteriormente. Ambos ciudadanos
han intentado que la policía destruyera las muestras celulares y
las huellas y perfiles de ADN sobre su persona, sin conseguirlo,
dado que la norma de la sección 64 de la ley de 1984 permitía la
retención de los datos después de su uso en la investigación y
proceso judicial.
La Corte considera que la toma de muestras celulares supone
la posibilidad de obtener importante información sobre una per-
sona, como puede ser su salud; por otra parte, los perfiles de ADN
pueden permitir que se relacionen genéticamente determinadas
personas, o establecer el origen étnico de éstas, lo que puede su-
poner una interferencia en la vida privada de las personas. Por
otra parte, que la autoridad conserve las huellas dactilares de los
ciudadanos en bases de utilidad de investigación criminal puede
interferir también en la vida privada.
La Corte examina el equilibrio entre intereses privados (inti-
midad personal y familiar) e intereses públicos (prevención del
crimen, persecución del crimen ... ), intentando dilucidar si la re-
tención de datos de personas no condenadas es necesaria en una
sociedad democrática.
Teniendo en cuenta la normativa emanada por el Consejo, co-
mo la Convención de 1981 sobre protección de datos, o las Reco-
mendaciones del Consejo de Ministros del Consejo de Europa,
se observa que la mayoría de los Estados miembros respetan el
marco establecido, conformando sistemas informados por el prin-
cipio de proporcionalidad y limitando en el tiempo el almacenaje
de los datos, mientras que Inglaterra, Gales e Irlanda del Norte

realizan una retención infinita y de forma indiscriminada.
La Corte considera que las prácticas de estos territorios pue-
den producir una estigmatización de las personas inocentes, que
son tratadas de la misma forma que las condenadas; este riesgo
es especialmente elevado en el caso de los menores de edad, y
pone en peligro su desarrollo en sociedad. Por todo ello, la Corte
estima que no existe equilibrio entre intereses públicos y priva-
dos, y que existe una interferencia desproporcionada en el dere-
cho a la vida privada, interferencia que no es necesaria en una
sociedad democrática.
En Estados Unidos, la unidad CODIS del FBI maneja la base
de datos NDIS (N ational DNA Index System) basada en el sis-
tema CODIS (Combined DNA Index System), que opera a nivel
local, estatal y federal. Cada Estado tiene su regulación para la
recolección del ADN en relación con el grupo de personas que de-
termine. Entre las bases de CODIS se distinguen las de personas
perdidas, a su vez divididas entre la base correspondiente a los
materiales recuperados, y la correspondiente a los familiares de
personas perdidas, y, la base de perfiles de ADN de convictos. La
consulta de las bases de datos es limitada; la base local depende
de la oficina del Sheriff, si desea comparar su muestra, ha de so-
licitarlo al laboratorio estatal, que elevará la consulta al nacional
(federal) si es necesario.
La principal barrera que encuentra el sistema estadounidense
es la acumulación de material genético por procesar: el cambio
en las legislaciones estatales de los últimos años pretendiendo
que todo condenado entregue una muestra para formar parte de
la base ha producido un incremento de muestras por analizar
que los laboratorios no pueden asimilar. De hecho, un gran nú-
mero de restos de hechos violentos no se analizan a causa de la
saturación de los laboratorios, lo que supone que no se analicen
aquellas en las que no existe sospechoso (el informe del Instituto
N acional de Justicia se refiere a los 180000 casos de violación
sin procesar en 1999 por no existir sospechoso), 10 que supone
que el análisis no sea prioritario. A principios del siglo XXI sólo
procesaban los restos de los delitos más graves, y aquellos en
los que existía sospechoso, con lo que las bases de ·datos no se
estaban utilizando para investigar, sino de forma accesoria para

acusar 2fiO . En el año 1999 se promulgó la ley para la eliminación
del atraso en el análisis de ADN, la DNA Backlog Elimination
Act, para apoyar a las distintas autoridades, aprobándose una
ayuda de 30 millones de dólares al añ0 251 . Posteriormente, otras
normas han tendido a impedir la sobrecarga 252 . La DNAAnalysis
Backlog Elimination Act de 2000 reguló la recogida y almacenaje
de ADN, incluyendo la obligación de las autoridades penitencia-
rias de recoger y entregar al FBI las muestras de los reclusos
condenados por determinados delitos.
Los 50 Estados que forman Estados Unidos requieren que
condenados por delitos sexuales entreguen muestras de ADN, y
en general, 46 Estados requieren que todos los condenados en-
treguen muestras de ADN, y de ellos, doce Estados autorizan las
tomas de muestras de detenidos (Alaska, Arizona, California,
Kansas, Louisiana, Minnesota, Nuevo Méjico, Dakota del Norte,
Dakota del Sur, Tennessee, Texas y Virginia)253.
En general, la tendencia es ir ampliando los sujetos suscepti-
bles de someterse a la toma de la muestra; empezando por todos
los condenados por delito sexual de las legislaciones más exi-
gentes y acabando por la normativa Californiana, aprobada por
referendo en 2004, la California Proposition 69, que permite a
partir de enero de 2009 tomar muestras de ADN a todo detenido,
aunque lo sea en virtud de unos hechos calificados como menos
graves 2!'i4. Por otra parte, el sistema federal también regula la
recogida de muestras para ilícitos federales, ampliándose en el
caso de terrorismo, según la USA Pa triot Act de 2001.
250 http://www.ncjrs.gou / pdffilesl / ni) / 194197.pdf

Using DNA to Solve cold cases, Nacional Institute of Justice, EEUU, 2002,
pág. 20.
251
http://thomas.loc.gov/cgi-binlquerylz?cl06:H.R.+3087:
252
http://www.ncjrs.gov/spotlightlforensic!legislation.html
253
http://www.ncsl.org/programs/cj/dnadatabanks.htm
254
http://ag. ca.gov!bfs/pdf/sec_sta te_ full_ version_prop69. pdf
En esta misma línea inquisidora, incluso más agresiva, se en-

cuentra el establecimiento en Reino Unido de la obligación de
facilitar material genético por parte de todo detenid0 255 .
En la actualidad están surgiendo protestas sociales por la po-
sible intromisión de las autoridades en el derecho a la intimidad
de los ciudadanos. En el caso de Estados Unidos, la ACLU, Ame-
rican Civil Liberties Union, denuncia la toma de muestras de de-
tenidos inocentes 256 , y respecto a Reino Unido el propio Tribunal
Europeo de Derechos Humanos ha declarado como infracción la
indiscriminación por el sistema de Reino Unido en la conserva-
ción de muestras y perfiles (vid. Sentencia S. y Marper contra
Reino Unido de diciembre de 2008).
En relación con la regulación española, entendemos que es
proporcionada y cumple los estándares constitucionales y del
Convenio Europeo de Derechos Humanos al limitar el almacena-
je de los ilícitos más graves, lo que no impide que el legislador lo
extienda a toda clase de delito público o incluso faltas; precisa-
mente, en muchas ocasiones, el delincuente por un delito grave
puede haber tenido contacto con el sistema policial o judicial por
delitos menores o faltas, siempre que se regulen instrumentos de
control en la toma, análisis, almacenaje y búsqueda que limiten
los poderes policiales. Como en la mayoría de los países, sería
positivo establecer la obligatoriedad de la toma de muestras y
almacenaje de los condenados por delito o falta contra la libertad
sexual, grupo criminológico en el que la reincidencia es muy alta,
y cuyas acciones sobre menores de edad son altamente reproba-
das por la sociedad.
255 Cuando se reveló que el servicio forense de Reino Unido almacenaba los
perfiles genéticos de miles de personas inocentes, y tras el rechazo de las
muestras ilegales en un importante juicio, se modificó la normativa per-
mitiéndose la legalización restrospectiva de las bases de datos de la poli-
cía, sin importar que el "contribuyente" hubiera sido acusado o condenado.
STRUTT, DNA Down Ander. .. , cit.
El poder de la policía para la entrega de muestras se circunscribe única-
mente a las personas sospechosas, según el Home Office. FORD, Richard y
TENDLER, Stewart; Innocent men forced ... , cit.
2,Sfi
http://www.aclu.org/privacy/biotech/29096res20070320.html
e)4. Accesibilidad a las bases

e)4.1. Accesibilidad de las autoridades a las bases
La LO 10/2007 establece que la base de datos policial depende
del Ministerio del Interior, a través de la Secretaría de Estado de
Seguridad (art. 2), y que los datos sólo podrán utilizarse por las
Unidades de Policía Judicial de las Fuerzas y Cuerpos de Seguri-
dad del Estado, concretamente, las de la Policía y la Guardia Ci-
vil, si bien podrán cederse los datos a las autoridades de terceros
países y también a las Policías Autonómicas y el Centro Nacional
de Inteligencia (art. 7).
La accesibilidad de la base a las policías autonómicas se limi-
ta a aquellas que tienen competencia estatal para la protección
de personas y bienes y el mantenimiento de la seguridad públi-
ca, y se excluye por lo tanto a las policías locales. Además, sólo
podrán consultar la base en el marco de la investigación de los
delitos enumerados en el artículo 3, que fueron la base legal de
la inscripción de los perfiles, garantizándose así el uso de la base
únicamente a los fines para los que fue creada.
La posibilidad de cesión de los datos de la base a autoridades
extranjeras cumple sobradamente las disposiciones del Convenio
de Prüm, firmado en 2005 en el marco de la Unión Europea, en el
que se establece la accesibilidad automática para comparar pará-
metros desde puntos de acceso establecidos. En este Convenio se
prevé que cuando exista coincidencia con la base, los datos per-
sonales correspondientes con el perfil identificado se comuniquen
de acuerdo con la normativa interna del país afectado.
Por otra parte, es posible la conexión de la base de datos de
ADN con otras bases de datos: en principio, la base de datos poli-
cial de identificadores contiene únicamente identificadores anóni-
mos y el sexo de la persona a la que pertenece el perfil. Cuando se
consigue una coincidencia entre perfiles, ha de buscarse en otra
base de datos en la que se empareja número de registro con los
datos personales del sujeto al que pertenece el perfil de ADN.
A este fin, la policía de Reino Unido administra una base de
datos de cada persona arrestada por una ofensa de entidad que
conectar con la base nacional de datos de ADN (NDNAD) y las
huellas de la base nacional automática de huellas dactilares

(IDENT1) para permitir a la policía localizar al individuo cuyos
parámetros de adn hayan sido coincidentes257 •
e)4.2. Las búsquedas "flexibles" en las bases de datos: la am-

pliación a familiares
Tal como apunta la Sentencia del Tribunal Europeo de Dere-
chos Humanos S. y Marper contra Reino Unido, uno de los riesgos
del almacenamiento de perfiles de ADN es que se puedan iden-
tificar a presuntos agresores familiares de la persona de la que
se obtuvo la muestra originariamente y cuyo perfil se encuentra
almacenado. De acuerdo con la Sentencia de diciembre de 2008,
ello incidiría en el derecho a la intimidad familiar.
Es lícito o moral el uso de una muestra para identificar a fami-
liares de éste sujeto? ¿Tiene el sujeto de) que se obtiene la mues-
tra derecho a proteger a sus familiares, solicitando la retirada de
la muestra?
En el Estado de Massachusetts se presentó en junio de 2008
una demanda de acción civil contra la fiscatía, la polida y la en-
tidad forense de Cape Cod por varias personas (Amato y otros
100 aproximadamente) afectadas por lo que entienden un abuso
policial: varios hombres entregaron muestras voluntariamente
para ser descartados en una investigación por violación y ase-
sinato de una mujer. Una vez excluidos, tras ser enjuiciado el
autor, y contra las promesas realizadas por los forenses, no han
sido devueltas ni destruidas las muestras ni los perfiles pertene-
cientes a estas personas. Los demandantes reclaman su derecho
a la intimidad, y el derecho a no incriminar a familiares en otras
investigaciones, pues, curiosamente, la ley del Estado de Mas-
sachusetts regula específicamente el "partial match" o coinciden-
cia parcial, que permite considerar sospechosas a personas del
entorno familiar de la persona cuyo perfil se encuentra en la base
257
DNA report 2005-2006, pág.9.
y que coincide parcialmente con el del lugar o cuerpo del delito

(perfil forense o muestra dubitada)258.
El Estado de Nueva York también permite la búsqueda "flexi-
ble" o poco rigurosa o limitada, también llamada "búsqueda fami-
liar": aunque para la investigación se busque la coincidencia de
al menos 10 loci o puntos de coincidencia, si se reducen los núme-
ros de coincidencia, puede encontrarse coincidencia con alguna
persona, pasando a ser sospechosas otras personas familiares de
ésta. A menor número de loci en coincidencia buscados, mayor
número de familiares sospechosos 259 .
Una búsqueda poco rigurosa amplía los criterios de inclusión
de los condenados en la base, de condenados a condenados y sus
familiares cercanos.
Si bien esta forma de comparar los datos puede ser una herra-
mienta de ayuda, esta práctica puede incidir en la vida privada y
familiar de personas inocentes, lo cual es señalado también en la
STEDH S. y Marper contra Reino Unido, en la cual no se plantea
la forma de la búsqueda, y se asume la posibilidad de búsqueda
de familiares por parte de las autoridades.
Por todo ello, probablemente se debería limitar la forma de
la búsqueda en la base de datos, garantizando la búsqueda de al
menos un número determinado de loci. Massachusetts y Nueva
York exigen un número mínimo de 4 loci para la búsqueda, que
permite reducir en el caso de Massachusetts en casos particula-
res cuando sea posible que familiares estén involucrados (Mas-
sachusetts Regulation Code 515.2.14), o en casos científicamente
justificados en Nueva York.
De acuerdo con los datos del departamento de Justicia de Es-
tados Unidos, en 2002 un 46% de los presos tenía un familiar que
había sido encarcelad0 260 . El FEI, que en un principio no utili-
zaba la información de coincidentes parciales, en julio de 2006
258 http://www.aclum.org/legaVamato_v_okeefelcomplaint.pdf
259 AXELRAD, 8eth; 8tate Regulations on Low 8tringencyIFamilial 8earches
of DNA Databases. http://www.aslme.org/dna_04/reportslaxelrad1.pdf
260 http://www.ndaa.org/publications/newsletters/sil ent_ witness_ vol ume_l 0_
number_2_2006.html
desarrolló un plan para identificar las coincidencias parciales y

acceder a la información personal de los individuos identificados
a través de coincidencias parciales 261 .
Se pueden distinguir dos clases de búsqueda que pueden afec-
tar a terceros: la búsqueda de coincidencias de unos pocos loci,
regulada en las citadas leyes americanas, y, por otra parte, la
búsqueda de familiares. Esta clase de búsqueda, habitual en Rei-
no Unido, supone la búsqueda de coincidencia en determinado
loci que sea muy particular, y, a partir de dicha coincidencia, se
realiza la investigación en el entorno familiar de la persona cuyo
perfil almacenado coincida.
Evidentemente, este tipo de búsquedas plantea nuevos inte-
rrogantes sobre el alcance del análisis de ADN, al suponer una
intromisión superior y no contemplada previamente en la vida
privada de las personas.
Si de una coincidencia parcial, o incluso, de una "búsqueda fa-
miliar" los investigadores consideran sospechosos a una serie de
hombres conectados familiarmente, ¿deberán éstos someterse a
la toma de una muestra celular para cotejar su perfil deADN?, es
decir, ¿es indicio suficiente la coincidencia parcial para conside-
rar sospechoso al sujeto? La legislación española dista mucho de
facilitar una respuesta a esta cuestión. En principio, entendemos
que la coincidencia parcial puede ser un indicio que permita al
Juez establecer la necesidad de la toma de la muestra, necesidad
que se manifestará evidente si se acumulan otros indicios.
e}4.3. Acceso del ciudadano a la base

En lo que toca el acceso a la base de las personas cuyos datos
se encuentran registrados, el artículo 9 de la LO 10/2007 se ocupa
de la cancelación, rectificación y acceso a los datos, disponiéndose
que se podrán ejercer estos derechos de acuerdo con lo estable-
cido en la Ley Orgánica de Protección de Datos y su normativa
de desarrollo. Así, el ciudadano podrá solicitar que se le informe
de si existen datos sobre su persona en la base, y, en el caso de
261
http://www.ndaa.org/publications/newsletters/codis_bulletin_2006.pdf
haber transcurrido los plazos establecidos en el artículo 9 de la

LO 10/2007, podrá solicitar su cancelación.
Por supuesto que los datos de personas desconocidas se al-
macenarán en tanto no mantenga el anonimato, mientras que
para las personas identificadas, los plazos establecidos en dicho
artículo variarán en razón de la situación procesal personal del
sujeto, es decir, si ha sido imputado, absuelto, o condenado.
Se contempla desde la cancelación inmediata hasta un plazo
de 20 años a partir de la condena:
si el sujeto es absuelto o se dicta sobreseimiento libre
(siempre que no se basen en falta de imputabilidad o cul-
pabilidad), la cancelación será inmediata a la firmeza de la
sentencia o el auto
si el sujeto no ha sido imputado, se cancelará el registro
cuando prescriba el delito (de 20 años desde la comisión pa-
ra delitos penados con más de 15 años a 3 años por delitos
menos graves, de acuerdo con el arto 131 del Código Penal)
si el sujeto ha sido condenado, cuando se cancelen los an-
tecedentes, tras cinco años después del cumplimiento de la
pena, según dispone el arto 136 CP.
ASÍ, se observa cierta incongruencia en el sistema de cancelacio-
nes, pues el sospechoso que no ha sido imputado puede tener que
soportar un plazo de cancelación mucho mayor del imputado ab-
suelto, y lo mismo puede ocurrir respecto de las personas que hayan
prestado su muestra de forma voluntaria si no son imputadas.
Para el caso de que el sujeto muriera, su perfil se retiraría de
la base cuando el administrador tuviera conocimiento de ello.
El régimen español es respetuoso con el derecho de autodeter-
minación informativa, si bien la circunstancia de que se manten-
gan los perfiles de los no imputados puede suponer una extrali-
mitación de los derechos del ciudadano.
e)5. Cooperación internacional
En lo que toca a bases de datos de carácter internacional, la

cuestión aún está por desarrollar. En la actualidad, a través de
Europol O INTERPOL se solicitan individualmente comparacio-

nes de restos no identificados con los ficheros de otros países,
pero no existen aún bases de datos compartidas. De hecho, como
gran avance se anunció enjulio de 2004 el intercambio entre Es-
paña, Alemania y Francia de antecedentes penales 262 •
El SI S, Sistema de Información de Schengen, es una base de
datos compartida por los Estados Schengen, en la que parece en
un futuro próximo se incluirán información sobre huellas, ADN
o incluso fotografías y datos biométricos de las personas contro-
ladas 263 .
En en el ámbito la Unión Europea, además de los esfuerzos
concretos realizados a través de Europol, la Resolución del Con-
sejo de 9 de junio de 1997 reguló el intercambio de resultados de
ADN, así como la posterior Resolución del Consejo de 25 de Junio
de 2001 sobre intercambio de resultados de análisis deADN (Bo-
letín Oficial C 187,03.07.2001)
Casos como el de Rocío Banninkoff o el de Caroline Dickin-
son han hecho en los últimos años más evidente la necesidad de
interconexión entre las policías de los países europeos a efectos
de comparación de antecedentes y perfiles de ADN. En el primer
caso, el agresor era un delincuente con antecedentes en Reino
Unido, en el segundo caso, una niña inglesa de 13 años fue viola-
da y asesinada durante un viaje escolar a Francia en 1996. Tras
comprobarse que el primer sospechoso, que confesó el delito, no
era el agresor, al no coincidir el perfil de ADN. El delincuente, un
español, fue condenado en 2005, tras ser detenido en Florida por
sucesos parecidos, y que un funcionario Estadounidense leyera
en Reino Unido sobre el asunto, vinculándolos en modus ope-
randi, y confirmándose posteriormente a través del ADN. Entre
Francia y Bélgica un reciente caso de un asesino en serie francés
262
Agencia EFE, 20 de julio de 2004.
263 VAN BUUREN, JeBe; Los tentáculos del acuerdo Schengen, en Le Mon-
de diplomatique, marzo 2003 se hace eco del proyecto "Total Information
Awareness", sobre información digitalizada de cada individuo en Estados
Unidos, y del acuerdo entre Estados Unidos y europeos sobre intercepta-
ción de las comunicaciones.
que trabajaba en Bélgica puso de manifiesto la necesidad de la

cooperación.
El Tratado de Prüm, impulsado desde los atentados de Ma-
drid, firmado en mayo de 2005, llamado Schengen 111, que tenía a
Austria, Belgica, Francia, Alemania, Luxemburgo, Países Bajos
y España como firmantes originarios; otros firmantes se adhirie-
ron, y finalmente es parte de la normativa europea como parte
del tercer pilar desde junio de 2007, cuando fue adoptado por el
Consejo, como la "Decisión de Prom", supone el compromiso en
compartir perfiles de ADN vía acceso directo a las bases naciona-
les de otro Estado a través de un contacto nacional basado en un
resultado de coincidencia/no coincidencia, y recoge el principio de
disponibilidad entre autoridades 264 .
El programa de la Haya de fortalecimiento de la justicia, se-
guridad y libertad en la VE ha establecido que con efecto de 1
de enero de 2008 el intercambio de información relativa a cum-
plimiento de la ley debe ser gobernado por el principio de dispo-
nibilidad, y que el oficial de un Estado que necesite información
para realizar su trabajo en el marco de una investigación en su
territorio debe poder obtenerla de otro Estado a través de sus
organismos.
Por otra parte, los Ministros del G8 han manifestado la im-
portancia del uso de prueba basada en ADN en la investigación
del terrorismo y otros crímenes, y urgieron a sus expertos a con-
tinuar a examinar opciones para mejorar el intercambio de esta
clase de datos 265 .
264
ZILLER, Jacques, "El tratado de Prüm", http://www.ugr.es/-redce/
REDCE7pdf/02JacquesZILLER.pdf, se refiere a la forma de tramitación
de este Tratado, señalando que parece que los Estados han querido hacer
una cooperación reforzada evitando los trámites establecidos por la UE.
265
DNA Report 2005-2006, Reino Unido, pág. 43.
B.lV. IDENTIFICACIÓN POR FOTOS O GRABACIO-

NES DE LOS HECHOS
Cuando los hechos delictivos quedaran grabados en algún so-
porte como película de vídeo o formato digital, o bien lo que se
grabara correspondiera a sujetos cuya autoría se sospecha, por la
cercanía en tiempo y lugar al de de comisión de los hechos delicti-
vos, la identificación del imputado será una cuestión controverti-
da que corresponderá realizar al acusador, de no existir testigos,
una vez se le hayan presentado las grabaciones y los sujetos que
pudieran ser los autores.
Si hubiera testigos de los hechos, la identificación de los impu-
tados habrá de seguir el procedimiento general, pudiendo apor-
tarse además como prueba las grabaciones.
Si, por el contrario, no existe la posibilidad de realizar la iden-
tificación a través de testigos, la grabación será aportada como
prueba, pudiendo realizarse también un informe pericial sobre
las características del sujeto de la grabación, puesta en compara-
ción con las del imputado.
La Ley procesal militar, a diferencia de la Lecrim. regula
expresamente la diligencia en su artículo 159: "Además de las
pruebas documentales determinadas en la Ley común, también
podrán aportarse en el periodo de sumario con tal carácter las
obtenidas a través de medios de audiovisión, consistentes en pe-
lículas cinematográficas, vídeos, diapositivas, microfilmes, radio-
grafías, grabaciones sonoras o visuales, o de cualquier otro medio
que pueda proyectarse o reproducirse visual o fónicamente du-
rante el sumario o en la vista ante el Tribunal"266
MARTÍN PALLÍN se refiere al caso de la STS de 8 de noviem-
bre de 1990, (Tal 457053), en la que doce fotografías de un robo
~66 PASCUAL SARRIÁ, Francisco Luís; Breve referencia a la prueba de reco-

nocimiento en rueda en la jurisdicción militar, en Cuestiones penales y pro-
cesales militares, Cuadernos de Derecho Judicial, 5, 1995, pág. 576, apunta
que la jurisprudencia ha venido admitiendo el reconocimiento fotográfico y
el reconocimiento de voz con documento fonográfico lícitamente obtenido y
cita al efecto las SSTS de 16 de febrero de 1989 y de 5 de febrero de 1988
respectivamente.
fueron prueba de cargo, y, por otra parte, a la identificación rea-

lizada a través de fotografías en un periódico o carteles. En este
último caso, la identificación no tendrá más efecto que procurar
un inicio a las investigaciones policiales 267 •
SENÉS MOTILLA señala que las grabaciones son "piezas de
convicción", de acuerdo con la amplia interpretación del Tribunal
Supremo, "concepción eminentemente funcional", ya que engloba
los elementos que sirvan para atestiguar la realidad de un he-
ch0 268 • Así, las imágenes o fotografías que se pretendan fuente de
prueba habrán de llevarse a juicio a través del cauce previsto en
el arto 726 Lecrim., que establece que "el Tribunal examinará por
sí mismo los libros, documentos, papeles y demás piezas de con-
vicción que puedan contribuir al esclarecimiento de los hechos o
a la más segura investigación de la verdad".
RIFÁ SOLER apunta que la jurisprudencia del TS admite la
identificación del imputado a través de una filmación de la comi-
sión de los hechos, ya que la Lecrim. no excluye la identificación
a través de otros medios distintos de la rueda, y que el artículo
368 Lecrim. permite discrecionalidad al Juez para decidir si con-
ceptúa precisa la diligencia 269 •
SENÉS MOTILLA se refiere a las garantías que deben infor-
mar la incorporación de la filmación videográfica, cuya naturaleza
de pieza de convicción, anudada a la consideración de documento
de la filmación, supone que, en primer lugar, ha de incorporarse
en la fase .de instrucción, con las garantías de depósito y con-
servación y con participación del secretario judicial. Además, la
incorporación al juicio habrá de suponer, según indica la misma
autora, el control judicial de la legitimidad de la filmación, la
comunicación o puesta a disposición del material obtenido a la
267 MARTÍN PALLÍN; Identificación ... , cit., pág. 5.

268 SENÉS MOTILLA, Carmen; Cámaras de control y filmación de las vías
públicas, redadas y controles policiales, en Medidas restrictivas de derechos
fundamentales, Cuadernos de Derecho Judicial, nº. 12, 1996, pág. 8 y 9.
269 RIFÁ SOLER; El proceso penal práctico (con VALLS GOMBAU y RI-
CHARD); Madrid: 2005, pág. 534.
parte y control de la aportación de soportes originales de forma

íntegra 27o •
Entendemos que, aunque en la identificación no participe el
imputado como miembro de una rueda personal, la necesidad de
que participe su abogado en la diligencia si es considerado sospe-
choso es inexcusable.
La presencia del abogado del imputado en cualquier identifi-
cación es exigida por la ley, por un lado, y, además, si por cual-
quier eventualidad el reconocimiento no pudiera ser reproducido
en el juicio oral y se precisara hacer referencia al de la fase de
instrucción, para que ello sea posible habrá de haber sido practi-
cado con todas las garantías.
270 SENÉS MOTILLA, Cámaras de control y filmación de las vías públicas, cit,
págs. 9 y 10.
C. lA REFUTACIÓN DE lAS
DILIGENCIAS DE IDENTIFICACIÓN
C.1. VALOR PROBATORIO

a) Valor de las diligencias sumariales
En el sistema español, el reconocimiento en fase instructora
tiene o puede tener determinados efectos. Según se establece en
la STC 36/1995, siguiendo a la 303/1993, 283/1994 Y 328/1994, las
diligencias policiales no constituyen medios de prueba, aunque
en circunstancias excepcionales puedan introducirse en el juicio
resultados de estas diligencias a través de auténticos medios de
prueba practicados conforme a las exigencias generales271 .
a)1. La confirmación en el juicio oral

En principio, es necesaria la confirmación de la identificación
en el juicio oral, ya que, de acuerdo con la jurisprudencia del Tri-
bunal Constitucional, sólo constituye prueba lo desarrollado en
la fase de juicio oral:
"la reiterada doctrina de este Tribunal, consolidada desde la STC 31/1981, de 28 de
julio, según la cual únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen
a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar Sentencia las practicadas en
el juicio oral bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación
y publicidad, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el
debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolle ante el mismo Juez o Tribunal
que ha de dictar Sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjui-
ciados se alcance en contacto directo con los medios aportados a tal fin por las partes"
(STC 94/2002)",
271 "las diligencias policiales de investigación en sí mismas no constituyen me-

dios válidos de prueba aunque, también en circunstancias excepcionales
que hagan imposible la práctica de prueba en la fase instructora o en el jui-
cio oral con todas las garantías, sea admisible la introducción en el juicio de
los resultados de estas diligencias a través de auténticos medios de prueba,
practicados, éstos sí, con arreglo a las exigencias que se han mencionado
con anterioridad (SSTC 303/1993, 283/1994 ó 328/1994, entre otras)".
y, en el mismo sentido, la STC 164/1998:

"En efecto, el reconocimiento en rueda es una diligencia sumarial que tiene por fin
la determinación del imputado en cuanto sujeto pasivo del proceso y que, para que ten-
ga efecto probatorio, es imprescindible, como regla general, que el mismo sea ratificado
en el acto del juicio oral por quien hizo el reconocimiento (entre otras, SSTC 10/1992,
323/1993,283/1994,36/1995,103/1995,148/1996 Y17211997)."
Las diligencias sumariales conducentes a la averiguación de

la identidad del delincuente, establece el Tribunal Constitucional
que no constituyen por sí mismas pruebas de cargo, pues su fina-
lidad es preparar el juicio oral:
"Por el contrario, las diligencias sumariales son actos de investigación encamina-
dos a la averiguación del delito e identificación del delincuente (art. 299 Lecrim), que
no constituyen en sí mismas pruebas de cargo, pues su finalidad especifica no es la
fijación definitiva de los hechos, para que éstos transciendan a la resolución judicial,
sino la de preparar el juicio oral, proporcionando a tal efecto los elementos necesarios
para la acusación y defensa y para la dirección del debate contradictorio atribuido al
juzgador.
De acuerdo con ello, de confirmarse la identificación, la prue-

ba surte todo su efecto, pudiendo incluso, de acuerdo con la Juris-
prudencia, ser mínima actividad probatoria de cargo 272 , quedan-
do su valoración dentro de las facultades del juzgador273 •
272
Así, MORENO CATENA, Derecho Procesal Penal, pág. 207, apunta que la
doctrina del Tribunal Constitucional exige que la persona que realizó en su
día el reconocimiento acuda al proceso como testigo, pues ésta es la única
manera de someter a contradicción la identificación, y que la diligencia
sin ratificación no es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia
(SSTC 10/1992, 282/1994, 283/1994, 103/1995 Y 14811996).
La Jurisprudencia del Tribunal Supremo sigue la misma línea: "La identi-
ficación en el juicio por testigos presenciales, sometidos al correspondiente
interrogatorio y debate contradictorio y debidamente valorada por el tribu-
nal sentenciador con inmediación, sí reúne las condiciones de una prueba
de cargo idónea a los referidos efectos" STS 8 de noviembre de 1996 ((Tol
406602).
En la STS de 29 de septiembre de 2000, (Tol 10873), se indica que "Como
señala la Jurisprudencia consolidada de esta Sala únicamente las pruebas
practicadas en el acto del juicio oral pueden considerarse auténticas prue-
bas hábiles para poder desvirluar la presunción de inocencia, con la sola
excepción de las diligencias sumariales practicadas con las debidas garan-
tías procesales y constitucionales, debiendo ser sometidas posteriormente
a)2. La imposible reproducción en el juicio oral

La exclusión de las diligencias sumariales no es absoluta,
pues existen excepciones, ya que, en determinados casos, podrán
tener efecto bajo la forma de prueba anticipada y preconstituida,
así como a través del testimonio de referencia.
a contradicción en el acto del juicio oral, las propiamente llamadas pruebas

preconstituidas y anticipadas a que se refiere el artículo 730 LECrim y
las diligencias y declaraciones obran tes en los atestados policiales siempre
que sean ratificadas por los interesados o, en su caso, por los funcionarios
policiales intervinientes (S.8.T.S. de 25/9/95 o 26/1/98, entre muchas). En
el presente caso la prueba incriminatoria se alcanza correctamente puesto
que los testigos acuden al acto del juicio oral y sometidos a los principios
que lo rigen declaran y se ratifican en las diligencias policiales ya rese-
ñadas, válidas en el contexto en que se producen y con el alcance que se
deduce del mismo. También la Jurisprudencia ha reconocido la procedencia
de la previa exhibición fotográfica como medio de investigación preliminar
y necesario, siempre que se cumpla un núcleo de garantías esenciales, como
la ausencia de inducción policial o que se trate de una pluralidad de docu-
mentos gráficos, y ello en modo alguno puede prejuzgar la validez y eficacia
de reconocimientos posteriores ... ", y en la STS de 6 de junio de 2000, (Tal
273004), se apunta que "Ni el reconocimiento del acusado mediante exhibi-
ción de fotografías, que en principio es solo un medio de investigación crimi-
nal (como tiene declarado esta Sala, entre otras, en las Sentencias de 17 de
septiembre de 1992 y 5 de diciembre de 1995), ni siquiera el practicado en
rueda con todas las garantías, en el que pueda desembocar aquel (artículo
369 de la Ley de Enjuiciamiento Crimina!), como ocurrió ante el Juez en el
presente caso (F. 38) son suficientes, salvo excepciones, para desvirtuar la
presunción de inocencia que exigirá, de ordinario, que se haga en el juicio
oral (Sentencia del Tribunal Supremo nº 1.121/98 de 28 de septiembre".
273 En la STC 95/2004 se anula la condena de la Audiencia Provincial en se-
gunda instancia que valoró positivamente la identificación y otorgó el va-
lor de prueba de cargo a dicha identificación junto con el testimonio de la
víctima. Por el contrario, el Juzgado de lo Penal absolvió por entender que
la descripción del agresor por parte de la víctima no se correspondía con
las características del acusado. El Tribunal Constitucional considera que
la Audiencia Provincial no condenó en base a prueba de cargo, ya que ésta
ha de desarrollarse en respeto a los principios de publicidad, inmediación
y contradicción, ya que dictó su sentencia sin celebrar vista, con lo que se
vulneró el derecho al proceso debido.
a)2.1. La imposibilidad de la práctica de la prueba en el jui-

cio oral
Siguiendo la jurisprudencia Constitucional, en lo que toca a

la identificación en el sumario en relación con la identificación
en el juicio oral, en el caso de no confirmarse la identificación en
el juicio oral, la eficacia de la identificación sumarial podrá tener
efectos, si bien entendemos que en ningún caso constituirá míni-
ma actividad probatoria.
De acuerdo con la doctrina Constitucional, el criterio de la ne-
cesidad "material" en cuanto a la imposibilidad de práctica de la
prueba en el juicio oral, ha de entenderse que la diligencia de re-
conocimiento no es per sé una diligencia no reproducible; es evi-
dente que la rueda de reconocimiento de difícil reproducción en
la vista, pero sí es factible la identificación en juicio del acusado,
por lo que, en principio, habría de rechazarse el valor probatorio
de las diligencias sumariales en relación con la identificación.
Sin embargo, también se ha entendido por la jurisprudencia
que la imposibilidad en la práctica de la prueba en el juicio se da
también cuando el testigo no acude a la vista: en el caso de que la
identificación en el juicio no se produzca por imposibilidad abso-
luta, esto es, por muerte o grave enfermedad del testigo, etc., la
identificación sumarial ha de ser eficaz en juicio.
Así, la STC 10/1992 apunta que
"El hipotético recurso a la lectura del acta de la declaración sumarial del perjudi-
cado como prueba anticipada y preconstituida, para ser hecha valer como prueba de
cargo, debe ser, por tanto, muy excepcional y venir en su caso fundado en alguna grave
causa justificativa, de carácter absoluto u obstativo"
En esta línea, la STC 94/2002 rechaza la calificación de im-

posibilidad al hecho de que el testigo tenga su domicilio en el
extranjero:
«Procede asimismo recordar que este Tribunal tiene señalado que, si bien en prin-
cipio la prueba testifical debe praelicarse en el juicio oral, pues de sus propias caraele-
rísticas no deriva ni su carácter irrepetible ni su imposibilidad genérica de ser practicada
en el mismo, no obstante, excepcionalmente, puede ser incorporada al proceso
como prueba anticipada, si, dadas las circunstancias del caso, existe una imposi-
bilidad real de que sea practicada en el juicio oral, así, por ejemplo, en los supues-
tos de imposibilidad del testigo de acudir al juicio oral por fallecimiento (SSTC 10/1992,
de 10 de enero, FJ 4; 41/1991, de 25 de febrero; 209/2001, de 22 de octubre, FJ 4).

Más concretamente este Tribunal ha declarado que, aun cuando la residencia fuera del
territorio nacional constituye una dificultad para la comparecencia en el juicio, no puede
ser equiparada con "la imposibilidad de citación o de articular fórmulas para trasladar
directamente al proceso las declaraciones de la víctima del delito" (SSTC 35/1995, de
6 de febrero, FJ 3; 209/2001, de 22 de octubre, FJ 5).274».
En el Auto del Tribunal Constitucional se entiende por impo-

sibilidad el hecho de que se citaron múltiples veces a los testigos
y no acudieron finalmente, por lo que se admite la prueba pre-
constituida:
"el examen de las actuaciones demuestra inequívocamente que fueron de muy di-
ficil práctica en la vista oral las declaraciones de los testigos, en efecto sólo fue posible
tras numerosos señalamientos (16 indica la Sentencia del Tribunal Supremo) y si no
comparecieron en ella los testigos, es también cierto que lo hicieron en ocasiones an-
teriores y en la última se reprodujo a petición del Fiscal la prueba documental mediante
la lectura de las declaraciones incriminatorias, sometidas así a la posibilidad de contra-
dicción y debate (cfr. SSTC 107/1989, 84/1990). Mas, a pesar de ello, como señalan
las dos Sentencias impugnadas, el procesado fue reconocido en rueda ante la policía
con asistencia de Letrado, ratificándose ese reconocimiento en la presencia judicial y
reproducido de nuevo ante el Juez con todas las garantías procesales".
En este sentido, aunque con unos límites más amplios, en la

STS de 5 de julio de 2000, (Tal 273002) se afirma la posibilidad
de llevar a juicio oral la identificación realizada en la instrucción
con todas las garantías por imposibilidad de que el testigo acuda,
a través de la figura de la prueba documental de acuerdo con el
artículo 730 Lecrim, admitiéndose la imposibilidad por encon-
trarse fuera de la jurisdicción o en paradero desconocido:
"Reiteradamente ha declarado esta Sala que, en los casos en los que un testigo
no haya sido hallado, sus declaraciones, prestadas ante el Juzgado de Instrucción,
pueden ser tenidas en cuenta como prueba documental por medio del procedimiento
274 En la STC 94/2002 se anula el valor dado en instancias inferiores a la iden-

tificación ante el Juez de Instrucción y a la declaración de la víctima en fase
de instrucción, diligencias ambas en las que no participó la defensa, por lo
que no pueden ser llevadas como prueba anticipada al juicio oral, ante la
ausencia de la víctima, residente en otro país. En todo caso, aunque el TC
anula el valor de prueba de las diligencias (el TS ya había denegado valor
al reconocimiento), mantiene la condena basándose en otras pruebas indi-
ciarias.
previsto en el arto 730 de la Lecrim., por cuanto el Tribunal sentenciador podrá tomar
excepcionalmente en cuenta las declaraciones testificales obrantes en el sumario,
previa lectura en el juicio, cuando el testigo haya muerto, o se encuentre fuera de la
jurisdicción del Tribunal y no sea factible lograr su comparecencia, o sea imposible de
localizar por desconocimiento de su paradero; siempre que hayan sido prestadas de
manera inobjetable (v. ss. de 5 de mayo de 1993,25 de septiembre de 1995, y 16 de
febrero de 1998, entre otras)".
En la STS de 9 de julio de 2004, (ToI483643) se admite la "im-

posibilidad" basada en que no se pudo localizar a la testigo tras
varios intentos infructuosos, y teniéndose en cuenta que ello no
dependió de la voluntad de las partes 275 •
Es evidente que la exigencia de que el testigo acuda en to-
do caso al juicio oral va a encontrar como obstáculo la propia
conducta de los delincuentes y sus colaboradores, que pueden
impedir dicha presencia, con lo que, a efectos de reproducción
de declaraciones sumariales es razonable que se incluya como
motivo de imposibilidad de la presencia en el juicio oral el miedo
insuperable.
Otra cuestión es el valor que se puede dar a esta identifica-
ción; a diferencia de la identificación ratificada en juicio, no pue-
de formar por sí sola prueba de cargo suficiente para la condena.
En la citada STS de 5 de julio de 2000, (ToI273002), ~a lectura en
juicio oral de la declaración e identificación por parte de la vícti-
ma, tomada en consideración junto con otros elementos de prue-
ba (informe del forense y "testimonios periféricos": testificales de
personas que vieron a la víctima y acusado en momentos previos
a la agresión y a la víctima con posterioridad), 276 forma prueba
275
La víctima ejercía la prostitución cuando fue agredida, y no fue posible
localizarla para la vista. Sirvieron como indicios los testimonios de quienes
la vieron junto con el agresor antes de ser agredida y de la persona que la
ayudó tras la agresión, además de los informes forenses.
276 En dicha Sentencia se apunta que, a diferencia del reconocimiento en rue-
da, "La prueba testifical es, por su naturaleza, perfectamente reproducible
en el juicio oral, para su debido contraste y contradicción por las partes
de forma oral y sin mengua de los derechos de defensa del imputado; esa
reproducción es si cabe más acuciante en las ocasiones en que conforma
la única prueba de cargo posible, y, si no se hiciera así -como acaba por
señalar el Ministerio Fiscal- no es válida para enervar la presunción de
de cargo, siendo por otro lado clara la posición constitucional que

impide la condena basada únicamente en la identificación suma-
rial: en la STC 10/1992, la identificación sumarial no confirmada
no es prueba de cargo por no concurrir con ninguna otra 277 .
inocencia, de acuerdo con la doctrina constitucional expuesta; un problema

bien distinto, que no debe ser confundido con éste, es que las declaraciones
sumariales, rectificadas en el juicio oral, puedan valorarse como prueba sin
infracción alguna del principio de inmediación, cuando quien las ha presta-
do reconoce durante el juicio oral que tuvieron lugar (ATC 479/1986, entre
otros)".
En la STC 283/1994 la identificación sumarial no ratificada en el juicio oral
no es susceptible de convertirse en prueba preconstituida por no concurrir
una grave causa de carácter absoluto que impida la ratificación:
"Por consiguiente, la declaración testifical prestada en el sumario por quie-
nes intervinieron en la rueda de reconocimiento ha de ser ratificada en el
acto del juicio oral, por no constituir la declaración de los testigos una prue-
ba preconstituida de imposible reproducción en dicho acto, como reiterada-
mente ha declarado este Tribunal (SSTC 10/1992, 76/1993 y 93/1994). Y el
eventual recurso a la lectura del acta de declaración sumarial como prueba
preconstituida, para que pueda hacerse valer como prueba de cargo, tiene
un carácter excepcional y sólo puede estar fundado «en alguna grave causa
justificativa, de carácter absoluto u obstativo», que impida la declaración
personal del testigo. Pues de no existir tal justificación «habrá que acudir a
los mecanismos de suspensión dispuestos en el art. 746.3 L.E.Crim., donde
se ordena que procede la suspensión del juicio cuando no comparezcan los
testigos de cargo ofrecidos por las partes"» eSTC 10/1992, fundamento jurí-
dico 4.)".
277
En dicha Sentencia se apunta que, a diferencia del reconocimiento en rue-
da, "La prueba testifical es, por su naturaleza, perfectamente reproducible
en el juicio oral, para su debido contraste y contradicción por las partes
de forma oral y sin mengua de los derechos de defensa del imputado; esa
reproducción es si cabe más acuciante en las ocasiones en que conforma
la única prueba de cargo posible, y, si no se hiciera así -como acaba por
señalar el Ministerio Fiscal- no es válida para enervar la presunción de
inocencia, de acuerdo con la doctrina constitucional expuesta; un problema
bien distinto, que no debe ser confundido con éste, es que las declaraciones
sumariales, rectificadas en el juicio oral, puedan valorarse como prueba sin
infracción alguna del principio de inmediación, cuando quien las ha presta-
do reconoce durante el juicio oral que tuvieron lugar (ATC 479/1986, entre
otros)".
En la STC 283/1994 la identificación sumarial no ratificada en el juicio oral
no es susceptible de convertirse en prueba preconstituida por no concurrir
una grave causa de carácter absoluto que impida la ratificación:
En segundo lugar, si, por el contrario, la identificación no se

puede realizar por incomparecencia voluntaria del testigo, enten-
demos que la identificación sumarial no podrá ser utilizada como
tal prueba, por insuficiente278 , ya que 10 contrario conculcaría la
doctrina Constituciona1 279 •
"Por consiguiente, la declaración testifical prestada en el sumario por quie-

nes intervinieron en la rueda de reconocimiento ha de ser ratificada en el
acto del juicio oral, por no constituir la declaración de los testigos una prueba
preconstituida de imposible reproducción en dicho acto, corno reiteradamente
ha declarado este Tribunal (SSTC 10/1992,76/1993 y 93/1994). Y el eventual
recurso a la lectura del acta de declaración sumarial corno prueba preconsti-
tuida, para que pueda hacerse valer corno prueba de cargo, tiene un carácter
excepcional y sólo puede estar fundado «en alguna grave causa justificativa,
de carácter absoluto u obstativo», que impida la declaración personal del tes-
tigo. Pues de no existir tal justificación «habrá que acudir a los mecanismos
de suspensión dispuestos en el arto 746.3 L.E.Crim., donde se ordena que
procede la suspensión del juicio cuando no comparezcan los testigos de cargo
ofrecidos por las partes"» (STC 10/1992, fundamento jurídico 4. )".
278
La STS de 3 de abril de 1992, (Tol 400437), el Tribunal considera que la
falta de identificación en el juicio oral por error en la comunicación a la
testigo y la subsiguiente falta de contradicción en eljuicio oral no impide la
condena basada únicamente en la identificación sumarial ante el juez ins-
tructor, que surte todos sus efectos corno prueba de cargo: "jurisprudencia
del Tribunal Constitucional corno la de esta Sala, corno es bien sabido, han
declarado reiteradamente que, en principio, los únicos medios de prueba
válidos para desvirtuar la presunción de inocencia son los utilizados en
el juicio oral y los preconstituidos que sean de imposible o muy difícil re-
producción, siempre que en todo caso se hayan observado las garantías
necesarias para la defensa (v. sª T.C. de 17 de junio de 1.986). No obstante,
en relación con determinados supuestos en los que no comparecieron en el
acto del juicio los principales testigos de cargo, ha declarado el Tribunal
Constitucional que, en tales casos, se trata de compaginar la seriedad de lo
actuado sumarialmente, que no puede perder por tal condición todo valor,
con el haz de garantías a que es acreedor el acusado de un hecho punible.
De tal modo que la consideración corno prueba preconstituida realizada con
las debidas garantías y traída al juico oral que ha hecho el órgano judicial
de la identificación indubitada del recurrente corno quien intervino en el
hecho criminoso no ha violado así su derecho a la presunción de inocencia
(Y. s~ 124/1990); ya que un sistema que pondere adecuadamente tanto la
necesidad social de protección de bienes jurídicos esenciales, corno el haz
de garantías frente a posibles abusos de los ciudadanos, con independencia
de su posición, ha de estar en condiciones de hacer valer la seriedad de
lo actuado por los órganos encargados de la represión penal, siempre que
lo actuado lo haya sido con pleno respeto a aquellas garantías (v. ss. T.C.
Concretamente, en la STC 103/1995 se establece que

"El reconocimiento en rueda en el curso del atestado policial y su ratificación en
la fase de la instrucción judicial no encajan por si mismas como prueba preconstituida
o anticipada, salvo que fuera imposible materialmente la comparecencia del testigo en
el juicio oral, donde no sólo puede ratificar o rectificar lo dicho antes sino, en el primer
caso, dar la razón de ciencia de su testimonio, mediante el interrogatorio cruzado de
acusación y defensa, haciéndolo más o menos consistente y persuasivo, con la po-
sibilidad de la prueba complementaria del careo. Como advierte el Fiscal, no existía
107/85, 182/85, 182/89 Y 41/91). En el mismo sentido se ha pronunciado

esta Sala (v. sª de 26 de septiembre de 1.991), afirmando que el no admitir
la prueba preconstituida practicada con las debidas garantías, supondría
hacer depender el ejercicio del "ius puniendi" del Estado del azar o de la
malquerencia de las partes, por ejemplo, mediante la amenaza a los testi-
gos (v. sª T.C. 154/1990).
Desde otro punto de vista, tiene declarado esta Sala que ha de ponerse
de relieve que la medida de reconocimiento en rueda, con las exigencias
y formalidades que la caracteriza, constituye una medida identificadora
propia del trámite sumarial e inidonea en el plenario, según ha precisado
la jurisprudencia (v. ss. de 7 de diciembre de 1.984,21 de abril y 4 de octu-
bre de 1.986, 11 de marzo y 14 de abril de 1.987), resaltando la sª de 20 de
julio de 1.987 que, pese a ello, en el momento del juicio oral es permisible y
procesalmente correcto que el interrogatorio de los testigos presenciales se
extienda al reconocimiento del acusado como autor material del delito (v. sª
de 9 de febrero de 1.989). En el mismo sentido se ha expresado la sentencia
de 6 de febrero de 1.990.
TERCERO.- El Ministerio Fiscal pone el acento de su recurso en que la víc-
tima del hecho, que reconoció en la fase sumarial al acusado, es un testigo
que debe ser sometido a contradicción.
Ciertamente, que, en el Convenio para la Protección de los Derechos Hu-
manos y de las Libertades Fundamentales, se reconoce el derecho de toda
persona "a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra
él..." (v. arto 6.3. d). E igualmente en el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos (v. arto 14.33). Ambos instrumentos internacionales han
sido suscritos por España y publicados en el Boletín Oficial del Estado (v.
arto 10.2 y 96.1 de la Constitución). Mas, en el presente caso, es preciso
tener en cuenta que la posibilidad real de contradicción existió, por cuanto
la prueba de reconocimiento en rueda fue llevada a cabo por el Juzgado
Instructor "a presencia de Letrado y con plenas garantías".
Consiguientemente, al margen de la cita, hecha por el Tribunal de instan-
cia, del arto 801 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es preciso concluir
que en la causa existe actividad probatoria de cargo, practicada con las
debidas garantías, suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia
que inicialmente amparaba al acusado .... "
279 Vid. Requisitos de la prueba preconstituida o anticipada.
ningún inconveniente conocido y, desde luego, ninguna razón insuperable para que
el testigo dejara de comparecer". En consecuencia no resulta viable la transformación
de lo que es testifical en documental, sin posibilidad de contradicción real o efectiva,
sustrayendo, por otra parte, a la Sala sentenciadora la inmediac'lón de su práct'lca y, con
ello, la posibilidad de ejercer con plenitud la crítica del testimon'lo para su valoración en
el acervo probatorio. No haciéndolo así, el Juez y la Audiencia Provincial, privaron de
su único soporte a la acusación, dado que el imputado la negó totalmente y quebraron
la presunción de inocencia sin elementos de juicio consistentes, violando así una de las
garantías más importantes de cuantas componen el derecho fundamental a la tutela
judicial efectiva, sin tacha de indefensión (art. 24 C.E.). "280.
En esta línea se ha manifestado la Sentencia del Tribunal

Supremo de 25 de febrero de 2008, (Tol 1273811), que absolvió
a un condenado por asesinato de un policía y por ser miembro
de la banda terrorista GRAPO, y que ha provocado una consi-
derable alarma social. En esta sentencia se declara que no es
prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia la
identificación a través de fotografías en sede policial sin posterior
ratificación en el juicio oral, y que no es válida la lectura de la
identificación en un proceso anterior por los mismos hechos, es-
tando injustificada la ausencia de la testigo protegida en el juicio.
Se señala en la Sentencia que la identificación por fotos ante la
policía debió haber sido completada bien con una rueda de reco-
nocimiento, bien con la declaración en el juicio oral, si bien, dado
que había transcurrido un tiempo considerable desde los hechos,
la rueda no hubiera tenido una alta fiabilidad y hubiera sido ne-
cesario igualmente la contradicción en el juici0 281 •
280
En el caso de esta Sentencia, la única prueba de cargo era la testifical de la
víctima, que no acudió al juicio oral, por razones desconocidas. A la petición
de la defensa de suspensión del juicio, la Audiencia Nacional contestó dene-
gándola, realizando la defensa la correspondiente protesta.
281
La prueba de cargo consistía, según la Sentencia impugnada, en la lectura
de las declaraciones de la testigo en el proceso anterior y de la identifica-
ción por fotos ante la policía, en las pruebas de balística que sustentaban la
declaración de la testigo, en un informe de inteligencia y en las testificales
de los policías que acudieron al lugar del asesinato e interrogaron a los
testigos. De estas pruebas determina el Tribunal que sólo la testifical de la
testigo puede ser prueba de cargo, sin embargo, en el juicio oral el Fiscal
solicitó la lectura de las actas del juicio al que sí acudió la misma testigo
en el que se condenó al coautor del asesinato. Señala la Sala que no es
Evidentemente, como se señala en esta Sentencia, no es posi-

ble dar validez en un proceso a una identificación realizada en la
vista de otro proceso, ya que la debida contradicción en el pleito
posterior sería imposible: el abogado del segundo pleito se encon-
traría con la imposibilidad de realizar preguntas al testigo
a)2.2. La incongruencia entre la identificación en la instruc-

ción y en el juicio oral
Si el testigo, en el juicio oral, no puede identificar al imputado

por los cambios físicos producidos en él, en principio, si consta
que fue el mismo que identificó ante el juez instructor y ante el
abogado de'la defensa, la identificación ante el juzgador habrá de
ser entendida como positiva282 •
Así, el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 22 de noviembre
de 1990, (Tol 456962) se planteó la circunstancia, señalando en
el FD II que
"el hecho de que la víctima del atraco no reconociera el acusado en el acto del
juicio oral como uno de los asaltantes no es decisivo cuando consta la plena identifica-
ción del mismo ante el Instructor después del reconocimiento en rueda practicado en
el atestado policial, y a estos elementos de prueba ha de añadirse, con extraordinaria
fuerza de convicción, al hallazgo en poder del acusado al tiempo de ser detenido, poco
tiempo después de cometido el hecho, del estilete o navaja utilizado, la cartera con la
documentación del vehículo y el carnet de conducción del taxista asaltado, En definiti-
posible atribuir valor de prueba de cargo a una declaración en la que no

se pudo producir contradicción con el actual acusado, ya que no era parte
en el proceso al coautor, Finalmente, se añade que la falta de la testigo no
es justificable, se trataba de una testigo protegida, y un cúmulo de mala
praxis policial, fiscal y judicial impidió su presencia en el juicio,
282
MORENO CATE NA, Derecho Procesal Penal, cit., pág. 205, apunta que
cuando el testigo no reconozca al acusado en el juicio oral, y ello por el tiem-
po transcurrido y los cambios que haya podido sufrir la persona del acusa-
do, la diligencia sumarial desarrolla su eficacia, pudiendo ser valorada en
la sentencia y servir como elemento que sustente la condena del acusado si
la diligencia se practicó con todas las garantías procesales.
En la STC 36/1995, por el contrario, ante la duda en la identificación en
el juicio oral de la acusada, la testigo manifiesta que sí la identificó en la
instrucción, lo que, en principio, posibilitaría la condena, sin embargo, en
dicha sentencia se anula la condena porque las diligencias policiales a las
que hace referencia la testigo fueron sugerentes.
va, la falta de coincidencia en los dos reconocimientos, el practicado en el sumario y en

el juicio oral, provoca un problema no de inexistencia de prueba, sino de valoración de
la misma, que fue razonado amplia y correctamente en la sentencia de instancia, y que
se reproduce en el recurso como una muestra más del uso u abuso que se hace de la
aludida presunción constitucional".
En este caso, el Tribunal Supremo entiende que la imposibili-

dad de reconocer al sujeto ya reconocido en diligencias sumaria-
les no impide la eficacia de la prueba de reconocimiento.
El propio Tribunal no indica cómo una diligencia sumarial no
confirmada pasa a ser una prueba, pero entendemos que no es
que la diligencia sumarial sea prueba válida, sino que la garantía
en la custodia del preso y su identidad permiten que la identifica-
ción en juicio oral sea tácitamente emitida, o bien, que el Tribu-
nal en su libre valoración de la prueba considere la identificación
sumarial correcta. En la STS de 28 de noviembre de 2003, (Tol
352424), se hace referencia a esta última posibilidad:
"incluso un reconocimiento dudoso en fase sumarial puede ser subsanado me-
diante uno inequivoco en el Plenario o viceversa cuando en la fase de instrucción se
ha producido una rueda de reconocimiento con todas las formalidades legales y el
reconociente no ha admitido dudas sobre la identidad del reconocido y en el Plenario
las suscita, el Tribunal, previa introducción de dicha diligencia en el juicio oral, puede
acoger la que le ofrezca mayor verosimilitud".
En la STS de 2 de julio de 2004, (Tbl 483687), ante la incapa-

cidad del testigo de reconocer a la acusada por el cambio operado
en ella, se le muestran fotografías de ésta con su aspecto anterior,
a la que así reconoce indubitadamente. En este caso, el Tribunal
Supremo entiende que la identificación ha sido correcta:
"El reconocimiento es claro y terminante, por lo que no es posible poner en duda la
valoración realizada por la Sala. El Director de la entidad bancaria facilita una explica-
ción de por qué no puede reconocerla en el momento del juicio oral y lo justifica por su
cambio de aspecto fisico y de pelo. Sin embargo se le muestra la fotografia numero I y
mantiene el reconocimiento entonces efectuado".
a)2.3. La prueba preconstituida: requisitos

De acuerdo con el Te, podrán tener eficacia como prueba los
actos de prueba anticipada y preconstituida que se hayan obteni-
do respetando los siguientes requisitos:
a) material: en primer lugar, por su naturaleza, los hechos no

pueden Ser reproducidos;
b) subjetivo: que sean intervenidos por el Juez de Instrucción
(o la policía en algunos casos)
c) objetivo: que se permita en lo posible la presencia del aboga-
do en la práctica de la diligencia,
d) formal: que la práctica de la diligencia sea en la misma
forma que en el juicio oral (por ejemplo, preguntando las partes
directamente), y
e) que la prueba sea sometida a una nueva contradicción en el
juicio oral a partir de la lectura de los documentos 283 .
Por lo tanto, y con carácter general, entendemos que la iden-
tificación sumarial sólo tendrá efectos como indicio en el caso de
imposible ratificación en el juicio oral, y siempre que no fuera
283 "Ahora bien, esta doctrina general tiene como excepciones, de acuerdo con
una reiterada jurisprudencia constitucional, los actos de instrucción cons-
titutivos de prueba sumarial anticipada y preconstituida, siempre y cuando
dichos actos de prueba se hayan obtenido con la estricta observancia de los
siguientes requisitos: a) material: que versen sobre hechos que, por su fu-
gacidad, no puedan ser reproducidos el día de la celebración del juicio oral;
b) subjetivo: que sean intervenidas por la única autoridad dotada de la sufi-
ciente independencia para generar actos de prueba, como es el Juez de Ins-
trucción, sin peJjuicio de que, por especiales razones de urgencia, también
esté habilitada la policía judicial para recoger y custodiar los elementos del
cuerpo del delito; c) objetivo: que se garantice la contradicción, para lo cual,
siempre que sea factible, se le ha de permitir a la defensa la posibilidad de
comparecer en la ejecución de dicha prueba sumarial, a fin de que pueda
interrogar al testigo; d) formal: que el régimen de ejecución de la prueba
sumarial sea el mismo que el del juicio oral (diferenciándose de este modo
los correlativos actos de investigación en los que las preguntas a las partes
han de formularse a través del Juez de Instrucción), así como que su objeto
sea introducido en dicho juicio público mediante la lectura de documentos,
la cual ha de posibilitar someter su contenido a la confrontación de las
demás declaraciones de los intervinientes en el juicio oral eSSTC 217/1989,
de 21 de diciembre, FJ 3; 303/1993, de 25 de octubre, FJ 3; 36/1995, de 6 de
febrero, FJ 2; 200/1996, de 3 de diciembre, FJ 2; 40/1997, de 27 de febrero,
FJ 2; 153/1997, de 29 de septiembre, FJ 5; 49/1998, de 2 de marzo, FJ 2;
115/1998, de 1 de junio, FJ 2; 97/1999, de 31 de mayo, FJ 5; 72/2001, de 26
de marzo, FJ 3; 141/2001, de 18 de junio, FJ 4; 209/2001, de 22 de octubre,
FJ 4; 1212002, de 28 de enero, FJ 4)" eSTC 94/2002).
sugestiva, debiendo ser excluida como prueba en el resto de los

casos.
a)2.4. El testimonio de referencia
Señala MORENO CATENA que la percepción de referencia

"implica un conocimiento indirecto, adquirido a través de un ter-
cero, de forma que la persona no "vivió" esa experiencia personal-
mente, no tuvo un contacto inmediato con el hecho o dato sobre el
que versa su declaración".
Como indica MORENO CATENA, en nuestro sistema penal
se admiten expresamente los testimonios de referencia. Así, en el
artículo 710 Lecrim. se establece que habrán de precisar el ori-
gen de la noticia y la persona que se la hubiere comunicado.
Por el contrario, en otros sistemas procesales, como el anglo-
americano, rige como regla general la exclusión del testimonio de
referencia (hearsay) como consecuencia de la regla de preferencia
de la prueba directa 284 , si bien, teniendo en cuenta el grandísimo
elenco de excepciones a la regla, se puede afirmar que en muchas
ocasiones se admite el testimonio de referencia, como cuando
el testimonio del testigo directo no se encuentra disponible, en
relación con EEUU285. En 10 que afecta a Reino Unido, destaca
28,1
En el sistema anglosajón se consideraba que la prueba de referencia no
es la "mejor prueba", sin embargo, como apunta ALLEN, en muchos casos
puede ser la "mejor prueba disponible". Existen otros argumentos: es fácil
de inventar, existen riesgos de error en la transmisión, el comportamiento
de la fuente original se pierde, los testimonios no están bajo juramento
(argumento principal antiguamente), no se puede realizar la cross-exami-
nation, o que la defensa pierde su derecho a la confrontación. En la actua-
lidad, la doctl;na considera que no se justifica la regla. ALLEN, Practical
quide to evidence; Londres: 2001, pág. 156.
2H5
En relación con Estados Unidos, en el artículo VIII de las Federal Rule,
rule 801, se define el testimonio de referencia: " Rule 801 (d): "Hearsay" is
a statement, other than one made by the declarant while testifying at the
trial or hearing, offered in evidence to prove the truth ofthe matter assert-
ed". En la regla 802 se establece la exclusion del testimonio de referencia:
"Hearsay Rule: Hearsay is not admissible except as provided by these rules
or by other rules prescribed by the Supreme Court pursuant to statutory
authority or by Act of Congress". Las excepciones, tanto a lo que es o no es
ALLEN28G que la exclusión sólo afecta cuando la finalidad del tes-

timonio de referencia no es probar los hechos afirmados, sino el
hecho de que se produjo la afirmación, y apunta a que esta regla
puede tener los efectos más perniciosos cuando se aplica respecto
de la prueba de descargo, y que, en la práctica, es frecuentemente
ignorada.
En la STC 7/1999 se entiende que puede ser prueba de cargo
el testimonio de referencia de los policías que presencian la iden-
tificación, sin embargo, y, por sí sola, no será prueba de cargo
suficiente:
"en cuanto a la validez probatoria del testimonio de referencia de los funcionarios
policiales que presenciaron la identificación fotográfica del hoy recurrente, tiene igual-
mente establecido este Tribunal que sólo será admisible en supuestos de "situaciones
excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo
directo y principal" (STC 79/1994, fundamento juridico 4.), siendo medio de prueba
"poco recomendable, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la
realidad misma de los hechos y el dar valor a los dichos de personas que no han com-
parecido en el proceso" (STC 217/1989). Concl uyendo que "la prueba testifical indirecta
nunca puede llegar a desplazar o sustituir totalmente la prueba testifical directa, salvo
en los casos de prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de comparecen-
cia del testigo presencial a la llamada al juicio oral" (STC 303/1993, fundamento jurídico
7.). En este punto, nos sigue diciendo la STC 35/1995, fundamento jurídico 3., y reitera
la STC 131/1997, fundamento jurídico 2., este Tribunal sigue el canon hermenéutico
proporcionado por el rE.D.H., que tiene declarado contrario al arto 6 del Convenio la
sustitución del testigo directo por el indirecto sin causa legítima que justifique la inasis-
tencia de aquél al juicio oral, por cuanto, de un lado, priva al Tribunal sentenciador de
"hearsay" o a la inadmisión del "hearsay" son numerosas, y, entre ellas se

encuentran la imposibilidad de que el testigo deponga, con excepciones a
su vez. BULL KOVERA, Margaret, PARCK, Roger C. y PENROD, Steven;
Juror's perceptions of eyewitness and hearsay evidence, en Minnesota Law
Review, nO. 76,1991-1992, pág. 720 y ss. abogan por la modificación legal de
la exclusión del testimonio de referencia, procurando demostrar la capaci-
dad de los jurados para valorar la exactitud del testimonio de referencia.
286 ALLEN, Practical guíde to Evidence, cit., pág. 133 y ss. Se refiere este autor
a la íntima relación entre la definición de "hearsay" y el lenguaje: sólo cuan-
do al añadir al testimonio de referencia "es verdadero que ... " el resultado
sea una afirmación, será excluido el testimonio, mientras que en el resto de
los casos no. La idea es que se excluye lo que dice otro, en tanto sea repeti-
ción de lo que dijo como afirmación, mientras que, si dice algo de forma que
"cambian las forma en que las cosas estaban en el mundo" como efecto, no
es hearsay, es testimonio directo.
formarse un juicio sobre la veracidad o credibilidad del testimonio indirecto al no poder

confrontarlo con el directo y, de otro, y sobre todo, vulnera el derecho del acusado de
interrogar y contestar a los testigos directos (Sentencias de 19 de diciembre de 1990,
Caso Delta, 19 de febrero de 1991, Caso Isgró, y 26 de abril de 1991, Caso Asch, entre
otras)."28l
Por el contrario, en la STS de 31 de enero de 1991, (To/457133) se considera
que no es prueba válida el testimonio de referencia de la madre de una menor, que
presenció la identificación directa por parte de su hija, precisamente por la ilegalidad
de la identificación.
b) La identificación del testigo como prueba de cargo

Tradicionalmente, la identificación ha sido prueba suficiente
para obtener la condena por sí sola, sin más actividad probatoria,
sin embargo, los estudios realizados desde principios del siglo XX
no dejan de hacer evidente el alto factor de error en las identifi-
caciones, provocando el consecuente error judicial.
En Estados Unidos la identificación es prueba suficiente para
llegar a una condena, sin embargo, ante la sensibilización de sus
Tribunales ante el error judicial, existen mecanismos para ate-
nuar dicha posibilidad: por una parte, la ya citada cross-exami-
nation, encaminada a destruir la credibilidad del testigo, y, por
otra, las prevenciones judiciales a la hora de excluir la prueba de
identificación sugestiva288 •
En este punto precisamente falla nuestro sistema, ya que se
encuentra mal diseñada la admisibilidad de la prueba, circuns-
crita a su cumplimiento de las exigencias de pertinencia y licitud.
287
En la STC 7/1999 se anula la condena en juicio de faltas que se basó en el
testimonio de la policía tanto en relación con la identificación del imputa-
do, a través de fotos de la base del d.n.i., como en cuanto a.la rotura de la
cámara de fotos que la víctima decía le había roto el acusado.
Vid. Apartados anteriores, en relación con la jurisprudencia norteamerica-
na. La regal403 de las Reglas Federales de Prueba establece la posibilidad
de excluir una prueba que pueda producir efectos nocivos: "Rule 403. Exclu-
sion of Relevant Evidence on Grounds of Prejudice, Confusion, or Waste of
Time: Although relevant, evidence may be excluded if its probative value
is substantially outweighed by the danger of unfair prejudice, confusion
of the issues, or misleading the jury, or by considerations of undue del ay,
waste of time, or needless presentation of cumulative evidence".
No se ofrece un trámite en el que se realice un juicio de admisibi-

lidad de la prueba basada en su fiabilidad y suficiencia, además
de en su licitud, siendo conveniente la introducción de un verda-
dero incidente de admisión.
b)l. La mínima actividad probatoria y la identificación

En el sistema español, se han pronunciado los Tribunales Su-
premo y Constitucional sobre la necesidad de realizar una míni-
ma actividad probatoria que derogue la presunción de inocencia
del acusado.
Tal como señala el Tribunal Constitucional en su Sentencia 283/1994 289 , «para
poder integrar una prueba de cargo ha de tenerse en cuenta su objeto y finalidad.
Tal prueba, en efecto, trata de "precisar con exactitud la persona frente a la que se
realizan determinadas imputaciones", de manera que su fin no es otro que "permitir
la determinación del inculpado, siendo éste un mero objeto de la percepción visual de
su observador' (ATC 494/1983)>>, como se ha dicho en la STC 10/1992, fundamento
jurídico 4. De donde se desprende, a la luz de la doctrina expuesta sobre las auténticas
pruebas de cargo, que la diligencia de reconocimiento practicada en la instrucción, por
si sola, no puede desvirtuar la presunción de inocencia si no va acompañada de la
aportación de otros medios de prueba en el juicio oral sobre la imputación del hecho
delictivo, con las necesarias garantías de inmediación y contradicción en el plenario", y
ello en base a que la prueba de identificación del imputado, de acuerdo con su objeto
y finalidad, "permitir la determinación del inculpado, siendo éste un mero objeto de la
percepción visual de su observador' (ATC 494/1983, STC 10/1992, STC 283/1994)", no
es suficiente, "pues el juicio lógicamente no versa sobre la identificación del inculpado
como objeto de la acusación, sino sobre su culpabilidad o inocencia" (STC 10/1992,
STC 283/1994).
Además, según la misma Sentencia 283/1994, son dos cuestio-

nes las que han de quedar probadas para condenar al acusado:
por una parte, la identidad del agresor, y, por otra parte, los he-
chos delictivos:
«si la presunción de inocencia queda desvirtuada en el proceso penal cuando ha
existido una suficiente actividad probatoria de cargo (SSTC 36/1983, 62/1985, 5/1989
Y 138/1990, entre otras muchas), para ello es necesario que la prueba practicada evi-
289 En la STC 283/1994 se anula la condena basada en la identificación su-

marial sin ratificación en el juicio oral y en la tenencia del acusado de una
pistola simulada que podría ser la que utilizó en el robo.
dencie no sólo la comisión de un hecho punible sino también "todo lo atinente a la

participación que en él tuvo el acusado" (STC 118/1991, fundamento jurídico 2., y, en
igual sentido, STC 150/1989). Pues es la conexión entre ambos elementos la que fun-
damenta la acusación contra una persona y, lógicamente uno y otro han de ser objeto
de una prueba directa».
Y, en el mismo sentido, la STC 10/1992:

"para desvirtuar la presunción de inocencia será necesario que, aparte de la identi-
ficación y determinación del inculpado, se aporten medios de prueba, que, referentes a
los hechos y actividades que se le imputan, se produzcan con las necesarias garantías
de inmediación y contradicción en la vista oral, pues el juicio lógicamente no versa
sobre la identificación del inculpado como objeto de la acusación, sino sobre su culpa-
bilidad o inocencia ... hubo, sin duda, en el juicio oral una constatación de la identidad de
la persona a quien se había hecho referencia en la declaración de la perjudicada, pero,
en cambio, no se produjo una ratificación del contenido de dicha declaración testifical
de una forma en la cual los hechos que la acusación imputaba al acusado y que éste
negaba, pudieran ser verdaderamente contrastados de manera contradictoria y con
inmediacíón y oralidad, como las garantías constitucionales del proceso exigen"290
Por lo tanto, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal

Constitucional, la identificación del imputado en la fase de ins-
trucción no es por sí sola prueba de cargo suficiente; habrá de ra-
tificarse en el juicio oral, habiendo de concurrir con otros elemen-
tos que evidencien la comisión del hecho punible, si bien también
admite que en determinadas circunstancias sea llevada al Juicio
oral.(SSTC 94/2002, 79/1994, 283/1994 YA 125/1994).
El Tribunal Supremo se plantea la suficiencia como prueba de
cargo del testimonio de la víctima, prueba directa en todo cas0291
290 STC 10/1992. En dicha Sentencia se anula la condena basada en la identi-

ficación sumarial sin ratificación en juicio oral, al que no acudió la víctima
testigo, pero no por la falta de ratificación de la identificación -puesto que
el Tribunal entiende que la prueba de la identificación del imputado es
suficiente-, sino por insuficiencia de esta identificación como prueba de
cargo.
291 En la STS de 31 de enero de 1991, (7'ol457133) se rechaza el testimonio de
la madre de la víctima del robo, de 4 años de edad, en el que confirmaba
la identificación del acusado, por basarse en una identificación ilegal en la
fase de instrucción. Entiende el TS que el testimonio de referencia no puede
tener como referente una diligencia ilegal, y que por lo tanto, el testimonio
en el juicio oral no es válido. Distingue dicha Sentencia entre prueba direc-
ta y prueba indiciaria, considerando que la prueba de testigos siempre es
y la afirma, aunque ello pueda suponer una grave amenaza para

el derecho a la presunción de inocencia:
"Como ha señalado reiteradamente esta Sala un grave riesgo para el derecho
constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo
viene constituida por la declaración de la supuesta víctima del delito. El riesgo se incre-
menta si la víctima es quíen inició el proceso, mediante la correspondiente denuncia o
querella, haciéndose más acentuado si se constituye en parte ejercitando la acusación
particular, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación al propio
acusador. Basta con formular la acusación y sostenerla en el juicio, para desplazar
aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien
demuestre su inocencia, frente a una prueba de cargo integrada únicamente por la
palabra de quien le acusa que identifica a su agresor en un caso de intento de violación,
delitos, por otra parte, en los que habitualmente no concurren otras pruebas" (STS de
6 de abril de 2001, (To/27327).
En la STS de 10 de octubre de 2001, (Tal 66762), también se

admite como prueba de cargo el testimonio de la víctima:
"Asimismo consideramos que en este caso la declaración de la víctima ha de
considerarse razonablemente suficiente para la condena que aquí se recurre. Hubo
persistencia y coherencia en las diferentes declaraciones de la víctima, como bien dice
la sentencia recurrida. Y lo que es decisivo al respecto: existió una importante corrobo-
ración: las lesiones que la víctima tenía en la cara y en el labio superior que coinciden
con lo dicho por Amanda cuando afirmó que su agresor la había mordido.",
Así como en la STS de 28 de noviembre de 2003, (Tol

352424):
directa, y nunca indiciaria: "Cuando, pese a todo, llegada la hora del juicio
no sea posible la declaración del testigo directo cabe acudir al de referencia
cuya verosimilitud ha de apreciar el Tribunal de instancia con la libertad
de criterio que la Ley le concede, debiendo advertirse en este punto que no
se trata de un supuesto de prueba de indicios o indirecta, sino de prueba
directa como lo es siempre la prueba testifical, por más que en este caso
el valor no se encuentre en el propio testimonio de quien declara sino en
la credibilidad de éste por la referencia que hace a aquel otro en el que se
apoya. Se puede hablar de testimonio indirecto o de prueba de testigos indi-
recta, pero no de prueba de indicios". Así, prueba indiciaria (circumstantial
evidencel es la que prueba un hecho que no es en sí mismo un hecho debati-
do, sino que es un hecho de cuya existencia o no existencia se puede inferir
la existencia o inexistencia del hecho debatido (ALLEN, Practical guide to
evidence, cit., pág. 22.). Como apunta GASCÓN INCHAUSTI, Prueba so-
bre prueba ... , cit., pág. 21, el objeto de la prueba en el proceso penal es más
amplio que el del objeto del proceso.
"... el reconocimiento por la víctima del acusado como única prueba de cargo, tam-
bién ha sido admitida con reiteración con suficiente aptitud para enervar la presunción
de inocencia, con independencia de los criterios funcionales o referencias que deben
ser tenidas en cuenta en su apreciación ... "
Se indica en la STS de 6 de abril de 2001, (Tol27327), que en

este tipo de delitos, donde en muchas ocasiones la única prueba
consiste en la declaración de la víctima, el Tribunal ha de tener
en cuenta determinadas circunstancias para justificar la conde-
na:
"En consecuencia esta Sala ha señalado reiteradamente que aún cuando, en prin-
cipio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción consti-
tucional de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen
determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones
disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia con-
denatoria en dicha única prueba es necesario que el Tribunal valore expresamente la
comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos: 1°) ausencia
de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran
conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, ven-
ganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la ap-
titud necesaria para generar certidumbre; 2°) verosimilitud, es decir constatación de la
concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no
es propiamente un testimonio, declaración de conocimiento prestada por una persona
ajena al proceso sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede per-
sonarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento
(art. 109 y 110 L.E.Criminal); en definitiva es fundamental la constatación objetiva de
la existencia del hecho; 3°) persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada
en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única
prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamen-
te la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione efi-
cazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen
su inveracidad. (Sentencias de la Sala 2" del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 de
Septiembre de 1988, 26 de Mayo y 5 de Junio de 1992, 8 de Noviembre de 1994, 27
de Abril y 11 de Octubre de 1995, 3 Y 15 de Abril de 1996, 23 de Marzo y 22 de abril
de 1999, etc.)."
Así, el testimonio de la víctima podrá ser prueba de cargo de

acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo si se dan las tres
notas de ausencia de incredibilidad, verosimilitud y persistencia
en la incriminación.
Pese a que se haya confeccionado correctamente una rueda,
existe una importante grado de probabilidad de que el identifi-
cado no sea el agresor; la prueba de reconocimiento no es segu-

ra. Al igual que el Tribunal Constitucional nos previene sobre la
declaración del coimputado o del testigo de referencia, debería
hacer lo pr{)pio con la identificación del imputado previamente
desconocido.
Entendemos que la identificación, incluso en el caso de produ-
cirse la confirmación en el juicio oral de la identidad del acusado,
no debe ser clasificada como prueba de cargo, es decir, que la
prueba de identificación habrá de concurrir con otras para obte-
nerse la condena, y ello basado en la alta posibilidad de error en
la identificación incluso en el caso de que el testigo sea honesto.
Hemos enumerado factores que pueden influir en la capacidad
de identificación del testigo, pero, además, en el caso de que el
testigo tenga una buena memoria y las circunstancias no hayan
empeorado sus capacidades, la posibilidad de que el sospechoso
y el verdadero culpable se parezcan es una realidad que no pode-
mos ignorar. No hay más que recordar el caso Tommouhi o el más
reciente caso del abogado gallego José Manuel Rodríguez Díaz,
que era acusado de robos a entidades bancarias y que optó por
comparecer ante notario constantemente para acreditar que no
era el delincuente 292 •
En estos casos, sería conveniente un debate profundo sobre
las circunstancias de la identificación y de las aportaciones de
la psicología del testimonio, tal como propone RATTNER en el
sistema norteamericano, con el fin de determinar el grado de ade-
cuación, validez y confianza que pueda ofrecer el testimonio en
concret0293 • Entendemos que para el caso de que la identidad del
acusado fuera debatida, el testimonio identificándolo tiene el va-
lor de un indicio, por 10 que para llegar a la condena será precisa
la corroboración por otros indicios o pruebas.
292 Vid. reportaje sobre ambos casos en "El quinto por la izquierda" emitido por
Documentos TV el 18 de junio de 2008 en www.rtve.es
293
RATTNER, Arye; Convicted but innocent: wrongful conviction and the cri-
minal justice system, en Law and Human Behavior nO. 12, 1988, pág. 292,
se refiere a una sesión previa especial sobre toda la información relativa
al testimonio para decidir la adecuación, validez y confianza que ofrece la
identificación del testigo.
C.II. LAS CONDENAS ERRÓNEAS

Partiendo de que la condena errónea es el peor de los críme-
nes, pero que, en todo sistema se ha de producir -ya que, como
indica RATTNER, es difícil eliminar las condenas de inocentes
de forma completa; un sistema de derecho que nunca atrapara
a un inocente en sus redes, sería probablemente tan ancho que
cogería a pocos de los culpables 294- se hace preciso entender por
qué el sistema permite el error y reducir entonces algunas de las
causas, por un lado, y establecer mecanismos de corrección para
los casos de probable error, por otro.
a) El error judicial
La mayoría de los errores judiciales de nuestro tiempo se ba-
san en una identificación errónea 295 ; los falsos recuerdos, la su-
gestión o la autosugestión son factores que influyen en el testigo
de forma subrepticia, y que en muchas ocasiones no son valo-
rados por el juzgador, ya sea profesional o 1eg0296 .
RATTNER, Convicted but innocent ... , cit., pág. 292.

295
MALKIN KOOSED, Margery; The proponed Innocence Protection Act
won't- unless it al so curbs mistaken eyewitness identifications, en Ohio
Sta te Law Journal, nO. 63, pág. 264, quien señala que este tipo de error se
produce con una incidencia creciente. En los estudios del profesor GROSS,
Loss of innocence: eyewitness identification and Prof. Of guilt, 16 J. Legal
studies (1987), pág. 395, de 136 casos de identificación errónea, 97 fueron
conducentes a una condena. En los de CONNORS, Edward, LUNDREGAN,
Thomas, MILLER, N eal y MCEWEN, Tom; Convicted by Juries, Exoner-
ated by Science: Case Studies in the Use of DNA Evidence to Establish In-
nocence After Trial, IPT vol. 10, 1998, http://www.ipt-forensics.com/jour-
nal/volume10/j10_3.ht de 28 casos de error, en 18 los testigos o víctimas
hicieron una identificación errónea.
De acuerdo con LASKER; Posible procedural.oo, cit., pág. 552, los jurados
dan más valor a la identificación del acusado que a cualquier otra clase de
prueba, lo que es resultado de la desconfianza general hacia la prueba indi-
ciaria. Según el análisis que realiza RATTNER, Convicted but innocentoo.,
cit., pág. 291, el 52,3% de los errores fueron causados por una identificación
errónea, excluidos los casos de perjurio, que supondrían un 11 '!n.
~96
BENTHAM, Jeremías; Tratado de las pruebas judiciales; Granada: 2001
(primera edición1827), pág. 41, se refería a los falsos recuerdos o a recuer-
La psicología del testimonio, que se lleva desarrollando desde

hace más de un siglo, estudia la incidencia de la propia percep-
ción en la identificación de una persona, poniendo de manifiesto
las falsas creencias extendidas socialmente sobre la memoria.
En esta línea, DEFFENBACHER, al observar que el testimo-
nio ofrecido de una forma indubitada es tratado por los Tribu-
nales como ajustado y verdadero destruye la teoría de la optimi-
zación, basada en que se puede confiar en el testimonio emitido
con confianza, expresada abiertamente, y que vendría influido
por lo óptimas que fueran las condiciones en el procesamiento de
la información, durante la codificación, almacenamiento y repro-
ducción. ASÍ, este autor apunta que esta teoría no funciona en 38
de los 40 casos estudiados, y que, por lo tanto, el sistema judicial
debe cesar y desistir de creer en la seguridad del testigo como en
un índice de su corrección respecto de los hechos que declara 297 .
PRIETO, en un estudio reciente, aporta pruebas de que los ju-
rados tienden a relacionar seguridad del testigo con credibilidad;
así, cuando los jurados tienen conocimiento de que el testigo co-
metió un error antes de identificar al acusado en el caso, perciben
su testimonio como menos creíble, congruente y sincero298 .
De acuerdo con RATTNER, cuanto más alto nivel alcanza el
caso, menor es la oportunidad de descubrir y corregir un error,
salvo que afecte a derechos constitucionales. Efectivamente, esta
cuestión se da también en el sistema español; numerosos pronun-
ciamientos de los altos Tribunales se refieren a posibles defectos
en la identificación, como es el caso de la rueda con personas
dispares, o la identificación "irregular" de un imputado, luego ra-
tificada formalmente, que no alcanzan a detectarse de manera
formal a efectos de subsanación.
dos supuestos como causas de inexactitud en el testimonio. De acuerdo con

su experiencia, éstos recuerdos supuestos "son débiles e inconcretos, van
acompañados de alguna duda ... ".
297 DEFFENMACHER, Kenneth A., Eyewitness Accuracy and Confidence: can
we infer anything about their relationship?, en Law and Human BehauiO/;
vol. 4, n". 4, 1980, págs. 257 y 258.
298
PRIETO, Angel y SOBRAL, Jorge; Persuasión y testimonio, en Manual de
psicología jurídica, pág. 206.
El concepto de "ratificación del error" acuñado por PACKER

permite usar la metáfora de una línea de fabricación sin control
de calidad, en la que el 95% de los casos son movidos de un puesto
a otro rutinariamente 299 •
Como apunta RATTNER, se puede encontrar una correspon-
dencia entre el clima de una comunidad donde crece el número de
delitos y una demanda pública al sistema judicial para resolver
el problema (se puede llegar a hablar de "guerra contra el cri-
men" como un fin culturaPOO), y que, en adición a las injusticias
directamente atribuidas al sistema en sí, se puede sospechar que
favoreciendo el miedo socialmente, la voluntad social de tolerar
"falsos positivos" se incrementa301 .
Las causas de las condenas injustas son, de acuerdo con el
estudio de RATTNER, en primer lugar, la identificación errónea,
con un 52,3% de incidencia, en segundo lugar, el perjurio, con un
11 % de incidencia, en tercer lugar, la negligencia de los oficiales
(policías), con un 9,9% de incidencia, en cuarto lugar, el "error pu-
ro" (que no depende de ningún operador, inevitable), y, en quinto
lugar, la confesión con coerción, dándose estas dos últimas cau-
sas con una incidencia de un 8,4%302.
La causa principal de la identificación errónea es probable-
mente la sugestión, que "no sólo crea memorias artificiales de
la nada, sino que también cambia las memorias existentes para
cumplir sus propios fines"303.
Todo ello, relacionado con la preferencia de los juzgadores de
la prueba de testigos, considerada durante siglos la "reina de las
pruebas"304, lleva al error judicial. La confesión, si la considera-
299
PACKER, H.L.; The limits of the criminal sanction; California, 1968, cit.
por RATTNER, Convicted but ínnocent. .. , cit., pág. 292.
:lOO
LOFTON, Justice and the press, Bastan, 1966, y MERTON, R.K., Social
theory and social structure, New York, 1957, cit por RATTNER, Convict-
ed ... , cit. pág. 29l.
:J01
RATTNER, Convicted but innocent ... , cit., pág. 291.
302
RATTNER; Convicted but innocent ... , cit., pág. 291.
303
LASKER, Possible procedural safeguards ... , cit., pág. 553.
:lOI
BORTEK, Daina; Pleas for DNA testing: why lawmakers should amend
state post-conviction dna testíng statutes to apply to prisoners who pled
mos incluida en éstas, es la preferida socialmente; mucha gente

rechaza creer que una persona confesaría un crimen que no co-
metió 305 .
b) Las condenas erróneas basadas en la identificación

Recientemente, el Tribunal Supremo ha anulado a través del
recurso de revisión una condena por agresión sexual basada en
la única prueba de cargo del testimonio de la víctima, de 9 años
de edad' en la fecha de la agresión. Gracias a nuevas pruebas (el
testimonio de dos testigos que estaban con la víctima en el mo-
mento de la agresión), el Tribunal entiende que no es posible que
el condenado sea el culpable.
En este caso, STS de 8 de junio de 2005, (Tal 697790) la con-
dena se basó en la declaración de la víctima de abusos sexuales,
de 9 años de edad, a la que la policía mostró 10 fotografías de
posibles sospechosos. Posteriormente, cuando identificó a uno de
ellos una policía llevó al niño al establecimiento del identificado,
confirmando la identificación el menor.
Evidentemente, la identificación fue incorrecta, y no por in-
tención del menor, que se puede considerar un testigo honesto,
sino por la dificultad en la identificación y la gran sugestión del
procedimiento seguido por la policía. Posiblemente, el menor bus-
ca entre la selección de la policía a la persona que más se parezca
al agresor, y, posteriormente, identifica a la persona que ha visto
en las fotos. La actitud de la policía, probablemente buscando la
protección del menor en la identificación del agresor, ha produci-
do en este caso unos graves efectos irreparables tanto al agresor
como a la víctima.
Esta situación pone de manifiesto la fragilidad de las identifi-
caciones y la poca confianza que deberían otorgar al juzgador. En
este caso parece que el Juzgador prefirió el testimonio directo de
un niño de 9 años que los testimonios de personas que corrobo-
guilty, en Cardozo Law Review, nº25, 2003-2004, pág. 1433.

305 BORTEK; PIe as for DNA testing ... , cit., pág. 1433 se refiere a los manuales
policiales, donde no existen referencias a la confesión falsa.
raban la presencia del acusado en otro sitio. En este sentido, ha

de tenerse en cuenta la preferencia en general de los juzgadores,
por la prueba directa; de acuerdo con BULL KOVERA, PARCK
y PENROD, el jurado presenta habitualmente una actitud es-
céptica frente al testimonio de referencia, prefiriendo creer a los
testigos directos 306 .
En el caso citado de la Sentencia de 8 de junio de 2005, (Tal
697790), se hace referencia a la "incorrecta identificación del acu-
sado, que después se esclarece" entre las causas de estimación
de los recursos de revisión. La incorrecta identificación se hace
patente en el recurso de revisión cuando el condenado tiene una
"coartada", ya sea por una nueva prueba testifical, o porque se
encontraba preso, o cuando se prueba que un tercero fue el ver-
dadero autor de los hechos delictivos 30 7 .
Desgraciadamente, cuando no existen pruebas nuevas, pese a
que importantes indicios apunten a la inocencia del condenado,
la revisión no es posible. Este es el caso de Mohammed Toumouhi,
aun en prisión por unos hechos que probablemente no cometió
(ya fue absuelto por una de las cuatro violaciones por las que se
le condenó, al compararse los restos de ADN).
Otros casos documentados de error en la identificación en la
fase de instrucción pero que no llegaron a una condena son el
del "violador de Aluche" o el del "violador del ascensor"308, casos
en los que los imputados son identificados de forma indubitada
por la víctima, sufren prisión provisional, pero cuya falta de par-
ticipación queda probada, ya sea a través del análisis de ADN
o de otros medios, haciendo patente la fragilidad de la prueba
testifical.
306
BULL KOVERA, PARCK y PENROD, Juror's perceptions of eyewitness ... ,
cit., pág. 703 Y ss.
;J07
En dicha Sentencia se alude al caso resuelto por la Sentencia 975/1997, en
la que la versión ofrecida por dos testigos, condujo a la anulación del fallo
condenatorio que descansaba exclusivamente en la declaración de la vícti-
ma.
DIGES se hace eco del primero en su obra El psicólogo forense experimen-
tal y el testigo honrado, en Manual de psicología jurídica, págs. 117 y ss.,
y al segundo en Psicología forense experimental, con ALONSO-QUECUTY,
pág. 1.
En Northumbria, Reino Unido se ha desarrollado la operación

Phoenix para revisar asuntos contra la libertad sexual no resuel-
tos entre los años 85 y 99, utilizando principalmente la importan-
te base de datos de ADN policiapo9:
c) La anulación de las condenas erróneas

En el sistema español la anulación de los efectos de una con-
dena definitiva no puede ser realizada más que a través de dos
vías: la revisión y el indulto.
Para la primera de ellas, la revisión, es preciso que existan
nuevas pruebas que arrojen tal resultado que sea imposible que
el condenado haya sido el culpable del crimen del que es reo.
Enumera la ley los motivos que apuntan a esta imposibilidad,
como son que se declare culpable otra persona, que se haya con-
denado a otra persona, que el testimonio o documento en el que
se basó la condena fuera falso, y declarado así por un tribunal,
o que se conozcan nuevos hechos o nuevos elementos de prueba
irrefutable, además del caso en que la víctima dada por muerta
esté viva.
Se podría cuestionar si el nuevo análisis de unADN ya conoci-
do en el juicio supone "nuevos elementos de prueba", sin embar-
go, ello es unánimemente admitido.
Dado que los análisis de ADN se han realizado de forma ge-
neralizada desde los años 90, la falta de eficacia de los análisis
anteriores, limitados al tipo de sangre de los restos y del impu-
tado, han de permitir la revisión de las sentencias condenatorias
anteriores, en las que no se hubieran realizado análisis de ADN.
En el sistema español esta posibilidad de revisión va a partir
habitualmente de la iniciativa policial en revisar algún antiguo
caso, si bien entendemos que también se podrá solicitar al Juez
de Instrucción la apertura de diligencias con el fin de obtener una
nueva muestra de ADN y realizar la comparación con los restos
conservados por la policía.
309 http://www. foren sic. gov. uklforensic _ t/insid e/n ews/li s t_ ca sefil e s.
php?case=18
En el sistema norteamericano, donde se observa cierta pre-

ocupación por subsanar los errores que se hubiesen podido come-
ter en el enjuiciamiento penal, se está generalizando la solicitud
de revisión de los asuntos ya terminados.
Las vías en Estados Unidos para la revisión de la condena,
una vez obtenida la nueva prueba, son el inicio de la investiga-
ción por parte del Fiscal, o bien por parte de los Tribunales, que
a su vez pueden poner en marcha un proceso de revisión con un
nuevo juicio, o bien un habeas corpus por violación de un derecho
constitucional, concretamente el derecho a un proceso debido.
U na vez instituido en cada Estado un estatuto sobre post-convic-
tion, este procedimiento será el más simple3 10 •
Al no existir este proceso de revisión, los diferentes Estados
han desarrollado una normativa ad hoc que permite, en determi-
nados casos, solicitar la reapertura de las diligencias de investi-
gación, ya cerradas tras la condena, con el fin de realizar análisis
de ADN al condenado y a los restos pertenecientes al lugar de los
hechos 311 .
En Estados Unidos ha surgido un problema en tanto que mu-
chas de las normas estatales excluyen la revisión cuando el acu-
sado se ha confesado culpable, y, dado, que el sistema favorece la
confesión, ya que es el requisito previo para llegar a un acuerdo
con la acusación, existen numerosos casos de personas que han
accedido a confesarse culpables para llegar al acuerdo y que de-
searían someterse al examen de ADN pero que son excluidas por
la legislación estatal.
Ha de tenerse en cuenta, además, la gran incidencia del plea
bargain, de un 90%, y la gran evidencia de que mucha gente ino-
cente se confiesa culpable por no poder asumir la eventualidad
de la grave condena que se podría producir, y que en algunos ca-
310 BORTEK; Pleas for DNA testing ... , cit., pág. 1455.
311
A raíz del caso Goldschalk, que en fase instructora confesó, aunque luego se
retractó, fue condenado, y solicitó se comparara el ADN con posterioridad,
rechazándolo el Tribunal, y consiguiéndolo finalmente con resultado excul-
patorio, Pennsylvania introdujo en 2002 un estatuto sobre post-conviction
DNA para asegurar el derecho de acceso de los prisioneros a test de ADN.
BORTEK; Pleas for DNA testing ... , cit., pág. 1438 Y ss.
sos podría alcanzar la pena de muerte 312 . Señala BORTECK que

cuando un sospechoso considera el acuerdo, normalmente mide
el daño potencial de ir a juicio, la posible sentencia, y multiplica
esto por la probabilidad de ser condenado. El resultado lo com-
parará con la oferta de la acusación. Esto podría llamarse una
"ecuación del miedo"313. De esta forma, la pena de muerte sirve
como mecanismo para provocar acuerdos de confesión314 .
Así, dado que muchas de las normas estatales excluyen los
casos en los que no hay juicio, o en los que hay confesión, una
parte importante de los reos no pueden revisar sus condenas en
base a una discordancia del ADN, por lo que BORTECK defiende
la modificación de los estatutos Estatales y la elaboración de una
norma a nivel federal que garantice el acces0 315 .
En España las limitaciones del proceso de revisión son muy
importantes, ya que, de nO existir una prueba concluyente para
la no culpabilidad, la revisión no se producirá, con lo que la vía
del indulto será la única posibilidad para los casos no apoyados
por pruebas.
El sistema de revisión español es muy poco flexible; no permi-
te, para el caso de que exista un alto grado de duda de la culpa-
bilidad, la revisión del proceso; únicamente se prevé la revisión
cuando exista una nueva prueba o se demuestre que aquella en
la que se basó era falsa, además del caso de que el delito no se
hubiera cometido y de hechos nuevos (art. 954 Lecrim.).
Para los casos en los que no se pueda probar la falta de comi-
sión del delito, queda entonces la vía del indulto, en la que como
requisito previo, la confesión es en principio necesaria. Existen
ciertas vías de escape para dicha confesión, pues es posible que,
ante la negativa del reo a confesarse culpable, pidan el indulto el
Ministerio Fiscal o los familiares del reo.
312 BORTEK; Pie as for DNA testing ... , cit., pág. 1439.
313 BORTEK; Pleas for DNA testing ... , cit., pág. 1441. Todo ello, además, sin
tener en cuenta que cierta parte de la población, con limitación o defecto
mental, puede ser propensa a declararse culpable, para complacer al inter-
rogador, por ejemplo.
314 BORTEK; Pleas for DNA testing... , cit., pág. 1455.
315 BORTEK; Pleas for DNA testing... , cit., pág. 1463.
Esta vía es posiblemente única que puede permitir la puesta

en libertad del condenado cuando no se tienen pruebas sobre la
no culpabilidad, pero existe cierta certeza de ella, como el caso
Tommouhi.
C.III. LA IDENTIFICACiÓN Y EL PROCESO DEBI-

DO
a) Regulación de la rueda y tratamiento jurisprudencial
en EEUU
En el sistema norteamericano se estableció jurisprudencial-
mente que el due process of law se veía vulnerado por procedi-
mientos de identificación que produjeran una elevación del riesgo
de error316 • Así, las interpretaciones iniciales favorecían una ac-
tividad judicial mayor en la prevención de estos abusos, sin em-
bargo, en poco tiempo la jurisprudencia cambió, retrocediéndose
en la prevención del error317 .
316
Stovall v. Denno, 388 US 293 (1967). En este caso, el imputado fue identi-
ficado por la mujer de la víctima, que se encontraba en el hospital recupe-
rándose de las lesiones que se le produjeron en la agresión. El alto Tribunal
estableció que el reconocimiento, tal como se hizo, es rechazable: sin la
presencia del abogado del imputado, se hizo el reconocimiento llevando al
imputado a la habitación del hospital de la sra. Denno, y haciéndolos pasar
uno por uno (show-up one on one). El Tribunal considera que dicha identi-
ficación "fue innecesariamente sugestiva y conducente a una identificación
errónea irreparable que vulnera el derecho al proceso debido".
~1l7
MALKIN KOOSED, The proponed Innocence Protection Act ... , cit., pág.
313. A raíz de la sentencia Manson v. Brathwaite 432 US 98 (1977), la ex-
clusión de las identificiaciones "sugerentes y conducentes a un error irrepa-
rable" se suavizó, por exigencias sociales, principalmente. La identificación
"fuera de los tribunales", excluída según la doctrina de Stovall v. Denno,
pasa a ser admisible.
Se apunta en la Sentencia Neil v. Biggers que el proceso debido se vul-
nera por una identificación como la del caso Foster v. California: "The only
case to date in which this Court has found identification procedures to be
violative of due process is Foster v. California, 394 U.S. 440, 442 (1969).
There, the witness failed to identify Foster the first time he confronted
him, despite a suggestive lineup. The police then arranged a showup, at
Corno apunta MALKIN318, la diferente óptica recogida en la

jurisprudencia radica en la decisión entre defender un modelo
de control criminal que considere las garantías constitucionales
simplemente corno un medio para reducir la posibilidad de que
personas inocentes sean condenadas, o, por otro lado, defender
otra visión, la del due process of law, un modelo que funcione
para asegurar que las convicciones, incluso de culpabilidad, son
obtenidas únicamente a través de las "fair procedures", procedi-
mientos legales o más bien, "limpios".
En la actualidad, ante la consciencia general de la gravedad
e incidencia de los errores judiciales, se plantea una ley estatal
estadounidense análoga a las de algunos estados en las que se
posibilita la revisÍón de la condena basada en la comparación del
ADN del condenado y los restos recogidos relacionados con el cri-
men319 . Sin embargo, en muchos de estos Estados se excluye la
comparación del ADN cuando la condena se haya basado en la
which the witness could make only a tentative identification. Ultimately,

at yet another confrontation, this time a lineup, the witness was able to
muster a definite identification. We held al! of the identifications inadmis-
sible, observing that the identifications were "all but inevitable" under the
circumstances. Id., at 443.
La limitación a las identificaciones sugerentes se basan, como señala el
Tribunal Supremo, en impedir el abuso policial, tal como se refleja en la
Sentencia Neil v. Biggers: "What is les s c1ear from our cases is whether,
as intimated by the District Court, unnecessary suggestiveness [409 U.S.
188, 1991 alone requires the exclusion of evidence. 6 While we are inclined
to agree with the courts below that the police did not exhaust all possi-
bilíties in seekíng persons physically comparable to respondent, we do not
think that the evidence must therefore be excluded. The purpose of a
strict rule barring evidence of unnecessarily suggestive confronta-
tions would be to de ter the poli ce from using a less reliable proce-
dure where a more reliable one may be available, and would not
be based on the assumption that in every instance the admission
of evidence of such a confrontation offends due process. Clemons v.
United States, 133 U.S. App. D.C. 27, 48, 408 F.2d 1230, 1251 (1968) (Lev-
enthal, J., concurring); cf. Gilbert v. California, 388 U.S. 263, 273 (1967>;
Mapp v. Ohio, 367 U.S. 643 (1961).
318 MALKIN; The proponed ... , cit., pág. 295.
319 Así, en la mayoría de los Estados: Arizona, California, Connecticut, Dela-
ware, Culumbia, Florida, Idazo, Illinois, Indiana, Louisiana, Maine, Mi-
chitgan, Minnesota, Missouri, Nebraska? New Jersey, New Mexico, New
confesión, lo cual es muy común en el sistema norteamericano,

en el que la transacción judicial es habitual y precisa de una con-
fesión 320 .
Evidentemente, esta posibilidad es de utilidad en aquellos ca-
sos en los que el condenado lo fue con anterioridad a los años
90, y la comparación del ADN era prácticamente inexistente, y,
además, subsistan restos analizables del crimen. Este sistema
excluye por lo tanto aquellos casos en los que el ADN ha sido
correctamente analizado, y, sobre todo, aquellos otros en los que
no existan restos genéticos que comparar, por lo que la doctri-
na norteamericana exige otras medidas: que se modifique la le-
gislación estatal y federal incluyendo previsiones que eviten las
identificaciones erróneas, que se sigan las reglas de la asociación
americana de Psicología y Derecho en relación con las ruedas 321 ,
y que, por último, se impida a los fiscales la petición de pena de
muerte cuando se han producido identificaciones sugestivas322 .
b) La rueda y el proceso debido en España

La mala confección de una rueda de reconocimiento incide di-
rectamente en el derecho al proceso debido o con todas las ga-
rantías, y así lo establece el Tribunal Supremo en su Auto de
11 de mayo de 1990 (Id Cendoj: 28079120011990201288), en el
que se preparó una rueda con hombres y mujeres 323 • En este ca-
so, la rueda estaba formada por cinco hombres y dos mujeres.
Cork, North Carolina, Oklahoma, Oregon, Pennsylvania, Tennessee, Texas,

UTA, Virgina. BORTECK, Pleas for DNA testing ... , pág. 1430.
320 Ibidem.
321
www.ap-ls.org. Esta organización defiende la difusión de sus reglas entre
policías y fiscales, no pretendiendo, sin embargo, su conocimiento respecto
de los jurados, con el fin de evitar la producción del efecto de "escepticismo"
WELLS et allii, Eyewitness identification procedure: recommendations for
lineups and photospreads, en Annual Review ofLaw and human behaviour,
1998, nº. 22, pág. 605.
322
MALKlN; The proponed ... , cit., pág. 263.
323
VILAMUNTAL, La diligencia de reconocimiento en rueda ... , cit., pág. 304.
(Pero por no interrogar al respecto a los testigos, se impidió al Tribunal
cuestionarse la efectividad del reconocimiento).
Ninguna de las mujeres fue identificada, ni se tomaron medidas

cautelares contra ellas, siendo una de ellas procesada y absuelta.
Dado que no fueron identificadas, la vulneración de las garan-
tías no produjo daño. Hay que tener en cuenta que la normativa
exige la formación de la rueda con personas de características
semejantes, lo que no se cumpliría al exponer al sospechoso con
únicamente una persona más. En el caso del Auto de 11 de mayo,
los otros cinco miembros de la rueda eran hombres, y entre ellos
se encuentran los acusados, que son identificados positivamen-
te. Que además de los hombres formaran parte de la rueda dos
mujeres no lesiona en principio la práctica de la diligencia cara
a los varones, pues hay un suficiente número de distractores de
acuerdo con la ley, sin embargo, no tiene ningún sentido práctico
ni jurídico realizar una rueda mixta, y probablemente contribuya
a la confusión del testigo.
Señala ÁLVAREZ ALARCÓN324 que el reconocimiento del
imputado "habrá de practicarse siempre con sujeción a la forma
dispuesta en el Capítulo 111, Título IV, Libro 11 de la Lecrim., con
independencia del tipo de proceso que se siga". Esta afirmación,
producida tras la reforma legislativa que eliminaba la identifi-
cación a través del "acta breve" del procedimiento de urgencia,
sigue siendo vigente en la actualidad.
La identificación del imputado ha de realizarse únicamente
a través de la rueda judicial, preparada para dotar de garantías
a la diligencia, y sin previa contaminación por otros intentos de
identificación.
e) Instrumentos para disminuir el error: el informe del

experto, las instrucciones al jurado, el interrogato-
rio cruzado, los informes
Son varios los instrumentos para minimizar el error judicial
originado en la incorrecta identificación.
324 ÁLVAREZ ALARCÓN, Arturo; El reconocimiento del imputado en la re-

forma del proceso penal, en Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje,
Tomo 1, Octubre de 1989, cuaderno 4, pág. 1156.
U na vez realizada la identificación siguiendo unas garantías

mínimas, a las que nos hemos referido, siguiendo un orden pro-
cedimental, se podrían utilizar en diversas fases ciertos mecanis-
mos para intentar disminuir las posibilidades de error, introdu-
ciendo conocimientos relativos a la psicología del testimonio en
general y en particular al cas0325 :
En primer lugar, se puede introducir como prueba pericial un
informe del psicólogo forense experimental.
En segundo lugar, sería posible introducir en el interrogatorio
del testigo preguntas sobre las circunstancias de la identifica-
ción, tanto relativas al momento de percepción como al de alma-
cenaje o recuerdo.
En tercer lugar, en la última fase de intervención de las par-
tes, en los informes, se podrían realizar conclusiones relativas
a la prueba, relacionándola con las teorías de la psicología del
testimonio.
En último lugar, y en el marco del juicio por jurado, sería po-
sible introducir ciertas prevenciones generales relativas a la psi-
cología del testimonio.
El debate sobre la forma de introducir en el proceso los cono-
cimientos propios de la psicología del testimonio se ha planteado
desde cierto tiempo en Estados Unidos.
Así, en el sistema estadounidense existen tres instrumentos
principales; en primer lugar, la conocida "cross examination" tie-
ne como finalidad el examen exhaustivo de la credibilidad del tes-
tigo; la primera ronda de preguntas, realizada por el proponente
del testigo, va encaminada a obtener el testimonio; la segunda
ronda, realizada por el oponente, va dirigida principalmente a
destruir la credibilidad del testigo, pudiéndose realizar en esta
325 Nos seguimos refiriendo a los conocimientos sobre identificación, y no a in-

formes sobre credibilidad. CALVO CABELLO, José Luís; La valoración de
la prueba en el juicio oral, en La prueba en el proceso penal, II, Cuadernos
de Derecho Judicial, 1996, pág. 443 se refiere a poca fiabilidad de informes
psicológicos para la evaluación de la credibilidad del testimonio, que enten-
demos puede tener relevancia en cuanto al testimonio de niños, pero no de
jóvenes ni adultos.
ronda preguntas relativas a los factores que influyen en la memo-

ria en el caso concreto, o incluso en generaP26. La última ronda,
del proponente, tiene como finalidad restaurar la credibilidad del
testigo.
En segundo lugar, se establecen límites jurisprudenciales, co-
mo el rechazo del valor de la identificación realizada sin la pre-
sencia del abogado, así como de las identificaciones sugestivas.
El Tribunal Supremo estadounidense ha establecido además
criterios de valoración de la identificación: los Neil vs. Biggers
criteria.
Los Neils vs. Biggers criteria327 son el tiempo de exposición del
testigo al identificado, el grado de atención del testigo, la exacti-
tud de la descripción previa realizada por el testigo, el nivel de
seguridad del testigo en la identificación y el intervalo de reten-
ción, es decir, el tiempo transcurrido entre el crimen y la identi-
ficación.
La valoración de estos criterios por la doctrina es que son par-
cialmente consistentes, y que, sobre todo, el tiempo de exposición
y el intervalo de retención son los valores que han de tenerse en
cuenta. Son rechazados por la doctrina los factores de la descrip-
ción del imputado y la confianza del testig0 328 .
Por último, en algunos tribunales norteamericanos el Juez re-
mite a los jurados unas instrucciones (judicial instructions) rela-
tivas al testimonio de los testigos, lo que debería tener el efecto
de suplementar el trabajo de cross-examination, es la llamada
326
Tal como señala PENROD y CUTLER; Eyewitness expert testimony and
jury decisionmaking, en Law and Contemporary Problems, 52, 1989, pág.
43, es responsabilidad del abogado hacer conocer al jurado los factores que
pueden influir en la correcta identificación.
327
Neils vs. Biggers 409 U.S. 188, 199-200 (1972). Este caso estableció un
derecho al proceso debido de los sospechosos criminales, consistente en
estar libre de confrontaciones que, bajo todas las circunstancias, fueran
innecesariamente sugestivas (voto particular del Juez Marshall a la sen-
tencia Manson v. Brathwaite, en 1977 (432 US 98), que modificó la óptica
en cuanto a la admisibilidad de identificaciones.
328 PENROD y CUTLER, Eyewitness expert testimony ... , cit., pág.
"Telfare instruction", aunque en la práctica se considera por la

doctrina que sus efectos sólo son mínimos329 .
Por otra parte, y como señalan MONARAN y WALKER, es
posible suministrar información al tribunal sobre la credibilidad
del testimonio, los factores que influyen en las diversas fases de
procesamiento de la información, etc., a través de informes escri-
tos de forma análoga a como se informa de los antecedentes33o •
Dado que en nuestro sistema no existe un incidente autónomo de
admisibilidad de la prueba, difícilmente sería extrapolable este
mecanismo, que, sin embargo, debiera existir.
c)1. El informe del experto (pericial) sobre la identificación

En los últimos tiempos se ha admitido en el proceso penal el
informe del psicólogo forense experimental en relación con la cre-
dibilidad del testigo respecto a su testimonio o identificación. DI-
GES distingue la intervención del psicólogo forense experimental
de la de otros psicólogos que también intervienen en el ámbito
forense, como el psicólogo clínico o el evolutivo: el psicólogo fo-
rense experimental intervendría para aclarar cuestiones relacio-
nadas con su formación, centrada en el estudio de los procesos
psicológicos (percepción, memoria, aprendizaje ... ) y en la experi-
mentación sobre estos procesos, mientras que el psicólogo clínico
o el evolutivo aportan información sobre rasgos psicológicos del
imputado.
Apunta esta autora que existen dos campos en los que el infor-
me del psicólogo forense experimental tiene trascendencia: por
un lado, en relación con la apreciación de la credibilidad de los
testimonios de menores de edad, y, por otro, en relación con la
329
Señala PENROD, Eyewitness ... , cit., pág. 52, que las instrucciones sólo
incluyen algunos factores, y que no explica el impacto que tienen en la me-
moria o en la seguridad en la identificación, y que algunos de los factores
son de relevancia cuestionable, por ejemplo, la importancia de la "fuerza de
la identificación" o la confianza del testigo.
:1;10
MONARAN, John y WALKER, Laurens; Social Science Research in Law,
en Psychology and Law, American Psychologist, junio 1988, pág. 467.
LA lDENTIF1CACIÓN DEL lMPUTADO 203
información sobre los procesos que pueden incidir en la memo-

ria 331 .
La utilización de este tipo de informes trae su origen en la
práctica estadounidense, donde se ha generalizado la utilización
del informe de un experto, normalmente psicólogo, que instruye
a los jurados sobre los factores que influyen en la fiabilidad del
testimonio en cuanto a la identificación del imputado, tanto en
general como en el caso concreto.
La naturaleza de esta intervención es debatida; mientras
que en general se considera una prueba pericial, para otros se
trata de una clase especial de instrucciones al jurado, análogas a
las que realiza el Juez profesional·332 .
Precisamente la naturaleza de este tipo de intervenciones es
lo que causa su exclusión en muchas ocasiones, por entenderse
que no se trata de un informe periciaP3.3.
La finalidad de este tipo de informes es sensibilizar a los ju-
rados en cuanto al hecho de que es posible que la identificación
331 DIGES, El psicólogo forense experimental y el testigo honrado, en Manual

de psicología jurídica, cit., pág. 119 ..
332 En el sistema norteamericano, el expert psychiatric testimony, la pericial
psiquiátrica, sirve para dar una opinión sobre el estado mental o la cre-
dibilidad de un testigo. El expert clinical testimony se encamina a que el
experto discuta procesos básicos de la memoria (percepción, codificación,
almacenamiento ... ) y los experimentos que se llevan a cabo en relación con
la memoria. Además, discute los factores específicos de caso que pueden
haber influido la memoria del testigo. Es por ello que PENROD y CUTLER;
Eyewitness expert ... , cit., pág. 52, consideran que se parece más a las ins-
trucciones judiciales que a la prueba pericial psiquiátrica.
En cuanto al método utilizado por los expertos varía de unos a otros, sin
embargo, se puede afirmar en general, de acuerdo con DILLICKRATH, Ex-
pert testimony on eyewitness identification: admissibility and alternatives,
en Miami Law Review, nº. 55, 200-2001" cit., pág. 1068, que existe un cuer-
po válido de investigación, suficientemente creíble y respetado científica-
mente como para ser asumido como base de una prueba pericial de acuerdo
con las exigencias de Daubert. Considera asimismo HIGGINS y SKINNER,
Establishing the relevante of expert testimony ... , cit., pág. 473, que, inclu-
so tras las exigencies de Daubert, el informe de los expertos en testimonio
sigue teniendo las características de un informe pericial.
333 DILLICKRATH, Expert testimony on eyewitness, cit., pág. 1060.
sea errónea, y no por mala intención del testigo, sino a causa de

factores de los que éste no es consciente.
Las investigaciones realizadas apuntan que la actuación del
experto en memoria supone en primer lugar un alargamiento del
tiempo de deliberación (cuando exista jurado)334, y, en segundo
lugar, reduce la confianza en el testigo, produciéndose menos
convicciones de culpabilidad 335.
En todo caso, ha de tenerse en cuenta que el conocimiento de
la investigación en memoria y de los factores que la influyen no
produce por existencia el efecto beneficioso que se le atribuye;
como bien señalan PENROD y CUTLER336, la sensibilidad a la
información que se recibe exige la concurrencia de dos fases; la
primera, el conocimiento, y la segunda, la integración de la infor-
mación.
La doctrina norteamericana indica que la reducción de las
condenas pueden verse debidas al escepticismo o a la mejor sen-
sibilidad a los factores que pueden haber afectado a la capacidad
del testigo en realizar una correcta identificación. El escepticis-
mo es un efecto no buscado, sin embargo, como señala PENROD
y CUTLER337, no es posible determinar qué cambios en la convic-
ción son resultado de una u otra actitud.
En cuanto a los efectos de esta prueba, la investigación reali-
zada por PENROD apunta que, incluso cuando se haya instruido
al jurado sobre los factores que influencian la memoria, en los
casos en los que el testigo está seguro, el jurado confía en él, y,
cuando está menos seguro, tiene en cuenta otros factores 338 .
El efecto del informe o pericia del experto se produce en ma-
yor o ninguna medida dependiendo del origen de la actuación:
cuando el informe parte de la defensa, produce principalmente
PENROD y CUTLER; Eyewitness experto .. , cit., pág. 66.

PENROD y CUTLER; Eyewitness expert ... , cit., pág. 68.
PENROD y CUTLER; Eyewitness expert ... , cit., pág. 54
Ibidem
sensibilización, de la acusación, escepticismo, y si de ambos, am-

bos efectos339 .
En todo caso, y como apunta DEFFENBACHER, la gran ma-
yoría de los casos de error ni tan siquiera llegan a los tribuna-
les, dado el sistema de reconocimiento de culpa para llegar a un
acuerdo, con lo que en la práctica estos informes llegan a evitar
pocas condenas erróneas 340 •
En lo que toca a la fiabilidad de este tipo de informes, ba-
sados en investigaciones realizadas en casos reales y también
en casos de laboratorio, existe división de opiniones, siendo la
más acertada, entiendo, aquella que apoya la fiabilidad de las
investigaciones y el efecto beneficioso en los jurados, en cuanto
que los dota de unos conocimientos de los que carecían y ayudan
a ser conscientes de las circunstancias que afectaron a la identi-
ficación 341 .
Por último, en relación con su admisibilidad en juicio, en
Estados U nidos no es homogénea la práctica; en principio depen-
derá de cada Juez la admisión de la prueba o no, aunque apun-
ta DILLICKRATH que existen tres líneas jurisprudenciales en
relación con la admisibilidad: en primer lugar, en la mayoría de
Estados y circuitos se admite la discrecionalidad del juez; en se-
gundo lugar, existen algunos Estados en los que se excluye por
una norma excluyente. En tercer lugar, unas pocas jurisdicciones
admiten el informe de forma limitada, al considerar un abuso de
la discrecionalidad del juez de instancia la exclusión del informe
339
:140
DEFFENMACHER, Kenneth A., Eyewitness Accuracy and ... , cit., pág.
258.
341
PENROD y CUTLER; Eyewitness expert ... , cit., pág. 62, apuntan que los
experimentos realizados en laboratorio dan unos resultados análogos a los
de la realidad.
DEFFENMACHER, Eyewitness Accuracy and ... , cit., pág. 258 apunta que
en la mayoría de los casos, los Jueces Amerícanos inadmiten esta prueba,
pese a permitírselo su discrecionalidad. Como alternativa a esta exclusión,
y para conseguir el fin de que no confíen de forma absoluta en los testi-
monios, propone realizar campañas educativas sobre la relevancia de la
psicología del testimonio.
en los casos en los que no exista prueba sustancial que corrobore

la vinculación del acusado al crimen342 .
Los criterios en contra de la admisión de esta actuación son
que corresponde al juzgador la valoración de la prueba, y que
esta actividad iría encaminada a usurparle parte de ella343 , y, por
otra parte, que el abogado ya dispone, a través de la cross-exa-
mination, de la posibilidad de plantear los interrogantes sobre
la fiabilidad del testimonio, poniendo sobre aviso a los jurados
sobre las circunstancias de la identificación y de la fiabilidad en
generaP44.
También se argumenta contra la admisión la posibilidad de
realizar instrucciones a los jurados, y, en muchas jurisdicciones
se requieren instrucciones para proteger al jurado de falsos con-
ceptos345 .
Por el contrario, los criterios a favor de la admisión de la prue-
ba apuntan respecto al primer argumento que dado que el jura-
do carece de determinados conocimientos, es legítimo dotarle de
ellos, y que la valoración de la prueba queda en todo caso en su
margen de discrecionalidad. Respecto al segundo argumento, se
apunta que las advertencias de los abogados en la cross-exami-
nation poca influencia tienen en los jurados a la hora de valorar
las circunstancias de la identificación, ya que, entre otros moti-
Así, de acuerdo con la Corte Suprema de Florida, que ha identificado estas

tres líneas de tratamiento del informe, en los Estados de Oregon, Nebraska,
Kansas, Louisiana y Tennessee, además de en elllº. Circuito Federal se ex-
cluye el informe de plano. Entre los que admiten limitadamente el informe
se encuentran Massachussets y California, así como el 3º. Circuito Federal,
restando la mayoría de Estados y Circuitos, en los que la discrecionalidad
del Juez se acepta. DILLICKRATH, Expert testimony on eyewitness ... , cit.,
pág. 1060.
343 PENROD y CUTLER; Eyewitness expert ... , cit., pág. 53.
:344
PENROD y CUTLER; Eyewitness expert ... , cit., pág. 43, hacen referencia
al caso Robertson v. Mccloskey, 676 F. Supp. 351,354 (D.D.C. 1988).
DILLICKRATH, Expert testimony on eyewitness ... , cit., pág. 1092 se re-
fiere al caso United States v. Rincon, en el que el juez excluyó el informe
del experto y dio a los jurados ciertas instrucciones (vid. En el apartado
correspondiente a las instrucciones), así como a la Telfaire instruction.
vos, podrían excluir las cuestiones relativas a la memoria como

"conjeturas"346.
En la norma 702 de la Federal Rules of Evidence se establece
que la prueba pericial se encamina a auxiliar al juzgador en la
comprensión de la prueba o en la determinación de un hecho con-
trovertid0 347 , lo que puede apoyar la admisibilidad de este tipo de
pruebas, sobre todo si se tiene en cuenta que la credibilidad del
testigo es uno de los elementos esenciales de la prueba, ya que en
la regla 608 a) se apunta la posibilidad de hacer referencia a su
reputación 348 , y en el 611 b) la forma de realizar la cross-exami-
nation, donde se hace referencia a que las preguntas del abogado
pueden ser referentes a las cuestiones controvertidas así como a
la credibilidad del testigo Ce incluso de forma excepcional a otras
cuestiones, si lo autoriza el juez)349.
Algún autor ha puesto de manifiesto que si se admite de forma
generalizada este tipo de prueba, ¿se convertirá el tribunal en un
foro de batalla de expertos en el testimonio?350.
346 PENROD y CUTLER; Eyewitness expert..., cit., pág. 43.

347
En respuesta al caso Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals, de 1993,
y al caso Kumbo Tire Co. V. Carmichael, la regla 702 fue modificada en el
sentido de limitar el concepto de la prueba pericial, con las tres exigencias
recogidas al final del artículo:
Rule 702: Testimony by experts: "If scientific, technical, or other special-
ized knowledge will assist the trier offact to understand the evidence or to
determine a fact in issue, a witness qualified as an expert by knowledge,
skill, experience, training, or education, may testify thereto in the form of
an opinion or otherwise if (1) the testimony is based upon sufficient facts
or data, (2) the testimony is the product of reliable principIes and methods,
and (3) the witness has applied the principIes and methods reliably to the
facts of the case.".
348 "The credibility of a witness may be attacked or supported by evidence in
the form of opinion or reputation, but subject to these limitations ... "
349
Vid. Apartado correspondiente a la cross-examination.
350 DILLICKRATH, Expert testimony on eyewitness identification ... , cit., pág.
1097, se refiere al voto del juez Eastbrook en el caso United States v. Hall,
caso en el que la Corte afirma la discrecionalidad del juez de instancia
para excluir el informe del experto en el testimonio. El Juez Easterbro-
ok realiza un análisis sarcástico sobre los límites de este tipo de informes
(por.ejemplo, podrían servir para explicar al jurado y ponerlo en guardia
contra los trucos de los abogados), considerando que los juicios podrían ser
En nuestro sistema, ante la utilización de esta prueba, nos

encontraríamos en análoga situación: la valoración del testimo-
nio corresponde al juzgador, ya sea Juez, Tribunal o Jurados, y
en principio, dada la naturaleza de la prueba pericial, se podría
entender que al Tribunal no le faltan conocimientos para valorar
el testimonio. Sin embargo, como señala PEDRAZ PENALVA351,
el perito no aporta nuevos datos, sino que provee al Juez de re-
glas para la valoración. Como destaca CALVO CABELL0352, el
Juez tiene que contribuir a que la ley sea más inteligente que
el legislador, pero "no puede hacerlo sin referencias legítimas",
como pueden ser, entendemos, los conocimientos relativos a la
psicología del testimonio.
Además, por otra parte, dado el diferente sistema de interro-
gatorio, no existe la posibilidad, en principio, de que el abogado
realice las reflexiones y preguntas al testigo en relación con la
fiabilidad del testimonio en general; es decir, el abogado puede
preguntar al testigo sobre las circunstancias del hecho en con-
creto, pero en principio no podrá preguntar al sujeto sobre otras
cuestiones que no sean lo que vio, ni ilustrarle sobre datos sobre
memoria.
Como elemento análogo al sistema de interrogatorio cruzado
existe en nuestro sistema la previsión del artículo 729.3º, Le-
crim., en el que se dispone que pueden practicarse las diligencias
interminables, y que sería más adecuado que el propio Juez adquiriera

los conocimientos sobre psicología del testimonio e ilustrara a los jurados.
PENROD y CUTLER; Eyewitness expert ... , cit., pág. 78 hacen referencia a
la exclusión de algunos jueces basados en que la admisión podría producir
el efecto de "confusión" en los jurados, causa de exclusión de la prueba.
351
PEDRAZ PENALVA, Ernesto; Apuntes sobre la prueba pericial en el pro-
ceso penal. Particular consideración de la pericia psiquiátrica, en Revista
de Derecho Procesal, 1994, pág. 348, se refiere a la división doctrinal en
la cuestión de la naturaleza jurídica de la pericia como medio de prueba
o como auxiliar judicial, decantándose por esta última opción: "El técnico,
con su saber especializado, no introduce en sentido estricto extremo alguno
a utilizar por el juez para formar su convicción sino que se ciñe a proveerle
de las reglas precisas para que pueda valorar alguno de los aportados o a
ilustrarle con sus saber acerca de datos ya procesalmente existentes".
352
CALVO CABELLO, La valoración de la prueba en el juicio oraL., cit., pág.
450.
de prueba distintas de las solicitadas anteriormente que "en el

acto ofrezcan las partes para acreditar alguna circunstancia que
pueda influir en el valor probatorio de la declaración de un testi-
go, si el Tribunal las considera admisibles". Este precepto apoya
la admisibilidad de la "prueba sobre prueba", estudiada por GAS-
CÓN INCHAUSTI, que señala que su incorporación al proceso
seguirá los cauces habituales, además del especial del 729.3ª.,
encaminado a cuestionar el testimonio depuesto en el acto del
juici0353 .
En el sistema español el informe del experto en testimonio
comienza a ser conocido y apoyado por, además de los psicólogos
-DIGES describe su actuación como psicólogo forense experi-
mental en el caso del violador de Aluche 354- , parte de la doctrina
y juzgadores 355 , así, apuntan VICENTE y DE LUÍS que en Es-
paña los Jueces y Magistrados tienen en consideración los infor-
mes realizados por los psicólogos adscritos a los Juzgados 356 . Sin
embargo, esta posición no es generalizada. En este sentido, en la
STS de 10 de octubre de 2001, (Tal 66762), se apunta absoluta
ajenidad de este tipo de informe a nuestro sistema:
353 GASCÓN INCHAUSTI, Fernando; El control de la fiabilidad probatoria:

"Prueba sobre la prueba" en el proceso penal; Valencia: 1999, pág. 147. En
las págs. 17 y ss. estudia el objeto de la prueba en el proceso penal, en el
que se engloban las máximas de la experiencia y los hechos Señala en este
punto (pág. 21), que "hay más hechos y máximas de la experiencia que han
de ser objeto de prueba que aquéllos que estrictamente integran el objeto
del proceso penal", como corrobora la existencia de prueba sobre prueba.
351
DIGES, Margarita; El psicólogo forense experimental y el testigo honra-
do ... , cit., pág. 117 y ss.
355 PICATOSTE BOBILLO, Notas sobre la práctica del reconocimiento en rue-
da ... , cit., pág. 370, apunta que los estudios sobre la psicología del testimo-
nio "contribuyen de modo notable al análisis e interpretación de la prueba
testifical.: no es extraño que, por esa razón, se haya ido perfilando la figura
del psicólogo forense como auxiliador del juez -e incluso del jurado- al
proporcionar, con autoridad y fundamento científico, criterios de evaluación
de la credibilidad y de la calidad de los testigos. La cuestión alcanza espe-
cial interés si tenemos en cuenta que creeencias y opiniones comúnmente
sostenidas por personas legas, y entre ellas, profesionales del derecho, han
resultado erróneas a la luz de las identificaciones científicas ... ".
356 IBÁÑEZ, Vicente y DE LUÍS, Pilar; Psicología forense aplicada en España,
en Manual de psicología jurídica, pág. 223.
"En cuanto a la prueba nO 22, su contenido completo, que aparece a los folios 29
y 30, pone de manifiesto que, por los extremos a que habría de referirse y por la clase
de peritos propuestos, se trata de una pericial extraña. Ciertamente esa clase de
peritos ("peritos psicólogos especialistas en psicología criminal y forense y co-
nocimiento sobre pruebas testificales"), que habrían de pronunciarse sobre de-
terminados extremos relativos a la credibilidad de los testigos, no son conocidos
en el ámbito de la administración de justicia. Por otro lado, conforme a lo dispuesto
en el arto 656, la parte que propone la prueba, ha de presentar listas de peritos y testi-
gos, con sus nombres y apellidos, y apodo en su caso, lo que no hizo la representación
del procesado. Fue también bien rechazada".
Entender, como apunta la Sentencia citada, que se trata de

una prueba testifical, es posiblemente forzado. El testigo depone
sobre hechos de los que tiene noticia directa o indirectamente;
el informe de un experto sobre la fiabilidad de una declaración
identificando al imputado encaja con dificultad en el concepto de
testimonio.
Consideramos que este tipo de informe de experto se podría
enmarcar en el ámbito de la prueba pericial, y que debería ser
admisible en nuestro sistema, en tanto el juzgador carezca de
los conocimientos precisos, es decir, siempre en el caso del juicio
por Jurados y en los demás si el Juez o Magistrado carece de los
conocimientos relativos a la psicología del testimoni0357 .
357
TORRES ROSELL, Nuria; Utilización procesal del los informes infográficos
(con REBOLLO ALCÁRAZ, SICILIA MORALES, FERNÁNDEZ MORENO
y RUDlLLA FERNÁNDEZ en el estudio técnico), Revista de la Facultad
de Derecho de la Universidad de Granada, 2, 1999, pág. 555, argumenta a
favor de la admisibilidad de informes periciales que pueden no enmarcarse
en la tradicional pericia, encaminada a ofrecer los conocimientos necesarios
al Juez para apreciar una circunstancia importante del objeto del proceso.
En este punto es de destacar que en los últimos años se ha desarrollado un
importante esfuerzo de formación por el CGPJ al realizarse docencia sobre
psicología del testimonio en la Escuela Judicial y cursos en el ámbito de la
Formación continua de Jueces y Magistrados desde finales de los años 90,
dirigidos por la profesora DlGES y la profesora ALONSO QUELCUTY. Se
puede afirmar que en la actualidad cerca de la mitad de los Jueces y Magis-
trados ya tienen cierta formación en psicología del testimonio.
c)2. Las instrucciones al jurado

Ya nos hemos referido a uno de los instrumentos utilizados
en la práctica norteamericana para minimizar las condenas ba-
sadas en una identificación incorrecta: las Telfare instructions,
entre otras, utilizadas en algunos Tribunales, contienen las ins-
trucciones a los jurados sobre valoración del testimonio:
Las Telfaire instructions, derivadas del caso United States v.
Telfaire, se refieren expresamente a la identificación, indican-
do que "El testimonio de identificación es una expresión de una
creencia o impresión del testigo. Su valor depende de la oportu-
nidad que tuvo el testigo de observar al agresor al tiempo de la
ofensa y de que haga una identificación razonable más tarde ... ".
Las instrucciones consisten en poner en consideración:
1.- Si el testigo tiene la capacidad y la oportunidad para la
observación.
2.- La fuerza y circunstancias del recuerdo, incluyendo espe-
cíficamente el lapso de tiempo entre el incidente y la identifica-
ción.
3.- Ocasiones en lasque el testigo falló al identificar al acusa-
do.
4.- La credibilidad del testigo en general.
Por otra parte, en las instrucciones de United States v. Rin-
cón, aprobadas por el gQ. Circuito, y establecidos como modelo de
instrucciones en muchas jurisdicciones, el Juez instruyó al jura-
do para que considerara:
1.- La capacidad y la adecuación de la oportunidad del testigo
para observar al agresor basándose en la duración y condiciones
de la observación.
2.- Si la identificación fue producto de la propia memoria del
testigo o si surgió como consecuencia de sugestión.
3.- Si el testigo hizo identificaciones inconsistentes.
4.- Si el testimonio era creíble.
5.- La naturaleza de la rueda.
6.- El espacio de tiempo entre el crimen y la identificación del
testigo.
Estas instrucciones no contienen referencias sobre la dificul-

tad añadida de identificación entre diferentes razas, por lo que,
según DILLICKRATH, se permite que los Jueces ofrezcan algu-
na instrucción en este sentid0 358 .
Parte de la doctrina apunta la débil eficacia de este tipo de
instrucción en la valoración de la identificación por parte de los
Jurados, si bien puede ser una medida preventiva la generali-
zación de este tipo de instrucciones en los casos en los que la
identificación sea un hecho controvertido, en los que RATTNER
apunta podría ser una medida alternativa al informe de los ex-
pertos sobre el testimoni0 359 .
En el mismo sentido, considera DILLICKRATH que el Juez es
capaz de proveer de gran parte de la información disponible vía
experto a través de las instrucciones, de forma que no se otorga
a las directrices el nivel de autoridad que el informe del experto
puede imponer a los jurados. En este sentido, se hace eco de la
instrucción expresa que en caso State v. Small dio el Juez a los
Jurados para atemperar el efecto del informe del Profesor Pen-
rod 360 .
La American Bar Association destaca que entre las instruccio-
nes al jurado se incluyen a menudo referencias a la transferencia
inconsciente, sin embargo no van acompañadas de explicaciones
referentes al caso concret0 361 .
En cuanto a la aplicabilidad de esta figura en el sistema es-
pañol, no existe una instrucción que el Juez tenga que dar al
Jurado en cuanto a la valoración de la prueba testifical o de la
i den tificación.
Pág. 1092 Y ss.

RATTNER; Convicted but innocent ... , cit., pág. 292.
Así, dice que "el Jurado no debe abdicar ni rendirse en su deber que es de-
terminar la credibilidad de los diversos testigos y el peso que ha de dar al
testimonio de cada uno de ellos, ni debe abandonar su propio sentido común
sopesando los testimonios". DILLICKRATH, Expert testimony on eyewit-
ness ... , cit. pág. 1094.
Report to the House ofDelegates, American Bar Association; Criminal Jus-
tice section, cit., pág. 19.
A diferencia del sistema que regía en el Juicio por jurado de

la regulación de 1888, el legislador de 1995 excluye el resumen
de las pruebas por parte del Magistrado-presidente, con el fin de
evitar alusiones sobre su opinión del resultado probatori0 362 .
El Magistrado Presidente indica en el objeto del veredicto los
distintos hechos y circunstancias que deben dar por probados o
no los jurados (art. 52) y les instruye sobre "el contenido de la
función que tienen conferida, reglas que rigen en su deliberación
y votación y la forma en que deben reflejar su veredicto" (art.
54.1 LOTJ). En el apartado segundo del mismo artículo se hace
referencia a las instrucciones sobre la naturaleza del hecho y cir-
cunstancias de responsabilidad, estableciéndose en el tercero la
prohibición de aludir a opiniones personales sobre el resultado
probatorio.
LÓPEZ JIMÉNEZ considera que ésta es la única oportunidad
que tiene el Magistrado-presidente para "controlar" al Jurado,
y que la razón de introducir este trámite trae su origen en la
necesidad de dibujar el objeto sobre el que los jurados han de
pronunciarse363 . El contenido de tales instrucciones, como señala
la autora, ha de ceñirse a ofrecer información referente a la no
atendibilidad de las actividades probatorias excluidas, a la fun-
ción atribuida a los miembros del jurado, a las reglas que rigen
el proceso de deliberación y votación, a la forma de redactar el
veredicto, a la naturaleza de los hechos y a las reglas de valora-
ción de la prueba364 .
Se podría entender que dentro de las instrucciones sobre "el
contenido de la función que tienen conferida", o en las "reglas que
rigen su deliberación" serían susceptibles de inclusión instruccio-
nes relativas a la valoración de la prueba testifical, ámbito en el
362 Vid. Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo, del

Tribunal del Jurado, así como HURTADO ADRIÁN, Angel Luís; Objeto del
veredicto e instrucciones, en Juicio por Jurado; cuestiones teóricas y prác-
ticas, Madrid: 2004, pág. 153 y ss. y LÓPEZ JIMÉNEZ, Raquel; La prueba
en el juicio por jurados; Valencia: 2002, pág. 219 y ss.
3(i3 LÓPEZ JIMÉNEZ, La prueba en el juicio por jurados ... , cit., pág. 219.
:364 LÓPEZ JIMÉNEZ, La prueba ... , cit., pág. 239 y 244 y ss.
que el saber popular se plaga de prejuicios y es parco en conoci-

mientos objetivos.
HURTADO ADRIÁN considera que las instrucciones sobre
prueba deben tener un carácter general, sin referirse en concre-
to a determinada prueba, y que, la referencia a "bloques", con
referencias o recomendaciones genéricas, válidas para cualquier
asunto, producirá una garantía de imparcialidad por parte del
Magistrado-presiden te 365 .
LÓPEZ JIMÉNEZ entiende que en relación con las instruc-
ciones puede el Magistrado-presidente incluir información sobre
reglas de valoración de la prueba, y que sería conveniente ilus-
trar a los Jurados sobre la doctrina del TC sobre presunción de
inocencia, proceso debido, la vigencia del in dubio pro reo (reco-
gido expresamente en el artículo 54.3), la valoración libre de la
prueba y la diferencia entre prueba directa e indirecta366 .
Entendemos que en el marco de estas instrucciones sería po-
sible incluir información sobre las prevenciones atinentes a la
credibilidad de los testigos honestos que el Jurado debe tener en
mente a la hora de valorar la prueba, y ello basado en que, si es
posible que el Magistrado-presidente ofrezca información sobre
las directrices de la jurisprudencia sobre valoración de indicios o
la regla de duda a favor del reo, con más razón habrá de señalar
la posible existencia de prejuicios en cuanto a la valoración de
los testimonios de los testigos que son "honestos", es decir, que
dicen la verdad, pero que existe la posibilidad de que su verdad
no se corresponda con la realidad, por la influencia de numerosos
factores, fenómeno acreditado por investigadores de la psicología
del testimonio.
Consideramos que el conocimiento que debe tener el Juez pro-
fesional de esta circunstancia no se da de forma generalizada
entre los jueces legos, lo que justificaría una llamada de atención
en el sentido expuesto.
Por otra parte, y en relación con el conocimiento de los avances
investigadores de la psicología del testimonio, sería conveniente
36, HURTADO ADRIÁN, Objeto ... , cit. pág. 154.

366 LÓPEZ JIMÉNEZ, La prueba ... , cit., pág. 244 a 255.
la continuación de la labor educativa que el Consejo General del

Poder Judicial ha ejercido en este tema en los últimos años entre
los Jueces y Magistrados, fomentándose la difusión de los resul-
tados de la investigación sobre el testimonio.
c)3. El interrogatorio cruzado y las conclusiones
En Estados Unidos la exclusión de la prueba pericial relativa

al testimonio ha sido rechazada en muchas ocasiones basándose
en que el sistema ya tiene a la cross-examination para poner de
manifiesto la falta de credibilidad de una identificación367 .
La regulación de la forma de interrogar se encuentra en las
Federal Rules of Evidence, concretamente en la reglas 611, y
supone tres intervenciones de las partes al interrogar; la parte
que lleva al testigo realiza la primera ronda de preguntas (direct
examination), que, en principio, no pueden ser sugerentes 368 , la
contraparte realiza la segunda, encaminada a mostrar la falta de
credibilidad del testig0 369 , y por último, la primera parte realiza
el último turno de preguntas para restaurar esta credibilidad.
En este marco, las preguntas relativas a las capacidades del
testigo son admisibles, así como las sugerentes, en la segunda
ronda de preguntas, la cross-examination.
Se ha llegado a decir que la cross-examination es "el mejor
recurso legal nunca inventado para descubrir la verdad", sin em-
bargo, tal como apunta DILLICKRATH, esta aproximación tiene
sus debilidades: en primer lugar, el típico testigo está convencido
sinceramente de su acierto; además, la forma de interrogatorio
367 DILLICKRATH, Expert testimony on eyewitness ... , cit. pág. 1094.

368 611.c: Leading questions should not be used on the direct examination of a
witness except as may be necessary to develop the witness' testimony. Ordi-
narily leading questions should be permitted on cross-examination. When
a party calls a hostile witness, an adverse party, or a witness identified
with an adverse party, interrogation may be by leading questions.
369 6n.b: Cross-examination should be limited to the subject matter of the
direct examination and matters affecting the credibility ofthe witness. The
court may, in the exercise of discretion, permit inquiry into additional mat-
ters as if on direct examination.
puede producir un efecto contrario, ya que el jurado se identifica

más con la víctima o un tercero que con un abogado que presiona
para hundir la credibilidad del testig0 370 •
La mejor forma de hacer la cross-examination para poner de
relieve la poca credibilidad, sería, de acuerdo con DILLlCKRA-
TH, no preguntando simplemente, por ejemplo, si la testigo esta-
ba estresada en el momento del robo, si el asaltante llevaba un
arma, o si le pudo ver bien; de forma más apropiada se podría
preguntar:
P: Usted estaba sola en la tienda, ¿correcto?
R: Sí
P: ¿Y aquel joven le aterrorizó, no es así?
R: Sí
P: ¿Estaba gritando?
R: Sí
P: y la amenazó, ¿correcto?
R: Sí, me amenazó con matarme
P: y usted le creyó, ¿No?
R: Completamente
P: ¿Y no había nadie para ayudarla?
R: N o, estaba sola y aterrorizada
P: Y él estaba apuntando un arma contra usted, ¿correcto?
R: Sí
P: Y usted vio el arma, ¿no es así?
R: Sí, no pude quitar los ojos de ella.
Como señala DILLICHRATH, este último comentario sería el
sueño de un abogado, pero, en todo caso, este tipo de interrogato-
:170
DILLICKRATH, Expert testimony on eyewitness ... , cit. pág. 1095, apunta
que si las cuestiones que el abogado dirije al testigo son relativas a la cues-
tión de la identificación cross-racial, corre el riesgo de convertir a un testigo
no víctima en una víctima en cuanto a las simpatías del jurado. Entende-
mos que se refiere a que las preguntas sobre la capacidad de identificación
de personas de otra raza al testigo despertaría la repulsa del jurado, produ-
ciendo una simpatía hacia el testigo.
rio permite hacer énfasis en el estrés del momento. Este tipo de

interrogatorio combinado con la argumentación final podría ser
efectivo, según DILLICKRATH, para disminuir la confianza en
el testimoni0 371 .
A través del interrogatorio cruzado se pueden tocar los temas
del estrés, la luz, el tiempo de exposición, el tiempo de retención
o la identificación inter-racial (problemática por su incorrección
política).
Sin embargo, de acuerdo con DILLICKRATH, si el jurado po-
see poco conocimiento sobre cuestiones como la curva del olvido,
el problema del foco en el arma o los efectos del estrés en la me-
moria, de poco servirá la cross-examination372 .
En el sistema español, donde existe un interrogatorio cruzado,
pero no una auténtica cross-examination, será aún más difícil
poner de manifiesto las debilidades de la prueba testifical.
En el artículo 709 de la Lecrim. se indica que el Juez rechaza-
rá las preguntas a los testigos que sean "capciosas, sugestivas o
impertinentes". De acuerdo con MORENO CATENA, las pregun-
tas capciosas son aquellas "que puedan producir por su formula-
ción a engaño o error", las sugestivas las "que encierren en sí la
contestación en un determinado sentido", y las impertinentes las
"que no sean conducentes al esclarecimiento de los hechos que se
enjuician"373.
Corresponde al Juez la exclusión de las preguntas que consi-
dere se encuentran en una de las tres clases, pudiendo realizar al
efecto la parte la protesta correspondiente, necesaria para funda-
mentar el posterior recurso (art. 709 Lecrim.).
En este marco, las preguntas conducentes a conocer el am-
biente de luz, el tiempo durante el que el testigo vio al agresor,
o el plazo que transcurrió entre la agresión y la identificación,
serán admisibles fácilmente.

373 MORENO CATENA; Derecho Procesal Penal, cit., pág. 404.
Por el contrario, las cuestiones relativas al estrés, focalizado

en el arma o ídentificacíón interracial son susceptíbles de ser re-
chazadas por el tribunal.
En este contexto, el interrogatorio por las mismas cuestiones
de forma no capciosa o sugestiva ni impertinente, sería
P: ¿Qué personas estaban en ese momento en la tienda?
R: Estaba yo sola.
P: y cuando llegó aquel joven, cómo se sintió usted?
R: Me sentí aterrorizada.
P: ¿Cómo le habló?
R: Gritaba.
P: ¿Y qué le díjo?
R: Me dijo que me mataría si no hacía lo que me pedía
P: ¿Y usted le creyó?
R: Completamente.
P: ¿Y no había nadie para ayudarla?
R: No, estaba sola y aterrorizada.
P: y él ¿llevaba un arma?
R: Sí.
P: ¿Y usted vio el arma?
R: Sí, no pude quitar los ojos de ella.
P: ¿y qué hacía con el arma?
R: Apuntarme.
P: ¿cuánto tiempo estuvo el ladrón en la tienda?

R: unos 5 minutos.
P: ¿comprobó el tiempo en algún reloj?
R: no.
P: ¿qué luz había en la tienda?
R:
P: ¿qué llevaba puesto el ladrón?
R:
P: ¿yen la cara, o en la cabeza?

R:
P: ¿cuánto tiempo pasó entre el suceso y el reconocimiento que
hizo ante la policía?
En el sistema español no serían admisibles preguntas sobre

cuestiones que en principio no son relevantes, así, preguntas so-
bre cuántas personas de raza negra conoce, si cree distinguirlas
fácilmente, o si distingue a chinos de japoneses.
Tampoco se podría introducir en este momento consideración
alguna sobre los avances de la psicología del testimonio y sus
resultados. Señala GASCÓN INCHAUSTI que la prohibición de
formular preguntas sugestivas o capciosas supone un límite para
poner de manifiesto la poca fiabilidad del testimonio, muy útil so-
bre todo cuando se trate de jueces legos, y que sería conveniente
que el legislador se replanteare la posibilidad de introducir un
verdadero sistema de cross-examination, que permita depurar la
veracidad del testimoni0 374 .
Por el contrario, entendemos que en la fase final del juicio, en
los informes que realizan las partes tras la calificación definitiva
respecto de la valoración de la prueba es el momento adecuado
para realizar las reflexiones pertinentes sobre la dificultad en
la identificación inter-racial, la curva del olvido, los efectos del
estrés en la memoria y otras cuestiones.
Una dificultad para la admisión de este tipo de argumentacio-
nes podría ser que la dicción del artículo 734 Lecrim. apunta a
una. exposición oral detallada de los escritos de calificación defi-
nitiva, como indica CORTÉS DOMÍNGUEZ375.
En el artículo 734 se dispone que las partes acusadoras, "En
sus informes expondrán éstos los hechos que consideren proba-
dos en el juicio, su calificación legal, la participación que en ellos
hayan tenido los procesados y la responsabilidad civil que ha-
374 GASCÓN INCHAUSTI, El control de la fiabilidad probatoria ... , cit., pág.

94 Y 95.
375 CORTÉS DOMÍNGUEZ, Derecho Procesal Penal, cit., pág. 415.
yan contraído ... ", dándose la misma oportunidad a la defensa en

el artículo 736 y 737, donde se indica que "Los informes de los
defensores de las partes se acomodarán a las conclusiones que
definitivamente hayan formulado ... ". .
Así, los informes de la defensa se circunscribirán a las califi-
caciones definitivas de la acusación, es decir, al tipo delictivo y a
la pena correspondiente, pero, además, entendemos que en estos
informes, lógicamente, la defensa podrá realizar las argumen-
taciones que considere necesarias en relación con la prueba en
general, y, si la identidad es un hecho controvertido, con la iden-
tificación, pudiendo indicar las causas de la falta de credibilidad
de los testigos en la identificación376 .
d) El informe pericial sobre el ADN, las huellas o la

voz
Entendemos que los informes realizados por los laboratorios

policiales en relación con las huellas, ADN o voz tiene el carác-
ter de prueba pericial. En este sentido, ASENCIO se refiere a la
gran relevancia que estos informes tienen, denunciando la falta
de regulación concreta en la que se desarrollan, si bien consi-
dera que "pueden ser calificados de auténticas pericias, que son
practicadas por las unidades de Policía Científica y cuyo régimen
excede al de los actos policiales de constancia llevados a efecto a
prevención o en situaciones de urgencia"377.
Por otra parte, y en cuanto a las pericias sobre la voz, ha de te-
nerse en cuenta que en la actualidad existen importantes avances
tecnológicos que permiten atribuir la autoría de una grabación
a la voz de determinada persona; MORENO CATENA destaca
la precisión de los informes periciales sobre las grabaciones de
376
DILLICKRATH, Expert testimony on eyewitness ... , cit. pág. 1097 se refie-
re, en cuanto al Derecho estadounidense, a que en los "closing arguments"
el abogado puede educar al jurado en cuanto a cómo algunos factores pue-
den afectar a la identificación, vinculándolos a las respuestas obtenidas en
la cross-examination.
377
ASENCIO MELLADO, José María; La intervención de la defensa en la fase
de instrucción, en Revista de Derecho Procesal, 1997, nO. 1, pág. 41.
VOZ 378 , y, en el mismo sentido, MARTÍN PALLÍN se hace eco de

sucesos tecnológicos que avalan la fiabilidad de los métodos de
reconocimiento, al apuntar que algunas entidades financieras
permiten la identificación de voz para operar por teléfon0 379 .
Otra cuestión será la posibilidad de incorporar al proceso gra-
baciones y sus derivados informes periciales si no se hubieran
respetado las garantías constitucionales y legales380 .
En lo que toca a la identificación dactiloscópica, los informes
que se realizan comparando crestas capilares, son de un eleva-
dísimo grado de fiabilidad, según MORENO CATE NA, siempre
que respeten los requerimientos jurisprudenciales sobre la con-
currencia de ocho o diez puntos característicos comunes, que pue-
den complementarse entre varias huellas, y ello por la singulari-
dad de cada huella y su invariabilidad381 .
Apuntan RIF Á y VALLS GOMBAU que para que el informe
despliegue su eficacia habrán de haberse respetado los protocolos
de actuación policiales, recogiéndose en lo posible los objetos de
donde se obtuvieron las huellas y conservándose hasta el juicio
oral, y tomándose referencia del lugar donde fueron encontra-
dos 382 .
La elaboración de los informes bajo unas normas comunes
garantiza la credibilidad de éstos; así, tal como apunta F ÁBRE-
GA RUÍZ, la pertenencia de los laboratorios policiales al Grupo
Español de la Sociedad Internacional de Homogenética Forense,
existiendo unas "Normas para la aplicación de polimorfismos ge-
néticos a las pericias médico-legales" de carácter internacional,
garantizan la homogeneidad en la metodología y marcadores a
estudiar383 .
378 MORENO CATENA, Derecho Procesal penal, cit., pág. 209.

~179
MARTÍN PALLÍN, Identificación ... , cit., pág. 1l.
:]80 Vid. GÓMEZ AMIGO, Luís y BLANCO SANTOS, Gemma; Fuentes de prue·
ba y nuevas formas de criminalidad, Almería: Universidad de Almería,
2001, pág. 76 Y ss.
.181
MORENO CATENA, Derecho Procesal penal, cit., pág. 209.
382 RIFÁ SOLER Y VALLS GOMBAU, Derecho procesal penal, cit., pág. 198.
383 F ÁBREGA RUÍZ, Cristóbal Francisco; Aspectos jurídicos de las nuevas, téc-
nicas de investigación criminal, con especial referencia a la "huella genéti-
En lo que toca a la especialidad de este tipo de informes res-

pecto de los criterios generales sobre prueba pericial ha de desta-
carse que este tipo de pruebas puede realizarse por un solo perito,
cuando se trata de los Laboratorios oficiales, como se apunta por
la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitu-
cional. Así, la STS de 14 de enero de 2003, (Tol 265576):
"Debe señalarse -como en otras muchas ocasiones ha declarado esta Sala- que
no toda irregularidad procesal supone automáticamente un quebranto de orden consti-
tucional, y que en el concreto punto cuestionado por el recurrente, la exigencia de dos
peritos se encuentra matizada por la misma Ley no sólo cuando en el propio precepto
procesal se admite la excepción consignada en su segundo párrafo, sino cuando para
el Procedimiento Abreviado se admite la práctica de la pericia por un solo perito (arts.
785.7° y 793.5.2°), lo que pone de manifiesto la relatividad de tal exigencia, relatividad
que incluso para el procedimiento ordinario ha sido subrayada por la doctrina juris-
prudencial del Tribunal Constitucional y de esta misma Sala de casación al admitir en
determinadas ocasiones los peritajes efectuados por un solo especialista perteneciente
a Organismos Públicos y Centros Oficiales".
En el mismo sentido, la STS de 4 de diciembre de 2002, (Tol

240814), se refiere a la decisión del Pleno no Jurisdiccional;
"El Pleno no Jurisdiccional de Sala del día 21 de Mayo de 1999 abordó el tema de
la duplicidad de peritos exigida en el sumario ordinario, si bien desde la perspectiva
de los informes emitidos por Laboratorio Oficial, llegándose a la conclusión de que tal
duplicidad debe estimarse cumplida cuando el informe está prestado por un Laboratorio
Oficial",
así como la STS de 25 de enero de 2005 ((Tol599016), en la que se

apunta el criterio conforme de las SSTC de 127/1990 y 24/1991.
En lo que toca a la segunda especialidad de este tipo de infor-
mes respecto de los periciales en general, destaca que, de acuerdo
con la doctrina del Tribunal Supremo, el análisis realizado por
los laboratorios criminalísticos oficiales en la fase de instrucción
tiene validez de prueba pericial incluso sin que en el juicio oral
los peritos confirmen los resultados, si las partes no proponen
prueba sobre los extremos sobre los que se pronuncie o no impug-
ca" y su valoración judicial, en Diario La Ley, 1999, ret". D-23, Tomo 1, pág.
6.
na expresamente el análisis emitido, lo que puede posibilitar su

calificación de "peritaje institucional"384.
Esta solución también se ha dado cuando los informes pro-
vienen del extranjer0 385 . Es evidente que la cooperación policial
y judicial va a centrarse e~ el futuro en la comunicación de in-
formación sobre personas fichadas, concretamente, el Convenio
de Prüm al que nos hemos referido establece una cooperación
reforzada a nivel de la Unión Europea. Por otra parte, la coopera-
ción con otros países occidentales como Estados Unidos también
se centra en esta cuestión; por ello, es cuestionable qué valor se
otorgará al perfil de ADN ofrecido por una autoridad extranjera.
Entendemos que es posible que el perito en España realice un
dictamen basándose en el perfil elaborado por un laboratorio ex-
tranjero, siempre que sean conocidos los métodos científicos y los
productos utilizados, así como el procedimiento de almacenaje,
y que por lo tanto el origen extranjero del perfil no debería ofre-
cer problemas. Otra cosa será que se introduzcan informes peri-
ciales extranjeros y no se presenten a juicio los peritos autores.
Entendemos que el informe será válido siempre que sea posible
someter a contradicción dicho informe, posiblemente a través de
la presencia en juicio de otros peritos que puedan defender el
dictamen.
Así, y aunque en principio se precise la ratificación en el plena-
rio del perito, de acuerdo con la doctrina de los acuerdos de Pleno
no Jurisdiccional de 21 de Mayo de 1999 y 23 de Febrero de 2001,
384
PEDRAZ PENALVA, EITlesto; Valoración de los informes periciales. Re-
flexiones críticas sobre la jurisprudencia del TS y TC, en Actualidad Ju·
rídica Aranzadi, nº. 126, 25 de noviembre de 1993, pág. 5, -que además
critica la conversión de estos informes, desde la óptica jurisprudencial, co-
mo de prueba documental- yen el mismo sentido MORA SÁNCHEZ, Juan
Miguel; Aspectos sustantivos y procesales de la tecnología del ADN, Gra-
nada: 2002, pág. 233, FERNÁNDEZ GARCÍA, La elaboración ... , cit., pág.
136 Y DE DIEGO DÍEZ, Luís Alfredo; Sobre la ratificación de los informes
periciales dactiloscópicos: Una visión jurisprudiencial, Revista del Poder
Judicial; nO. 61, 2001, págs 217 y ss.
38.5 FERNÁNDEZ GARCÍA, La elaboración ... , cit., pág. 136 Y 137, que cita las
SSTS de 30 de mayo y 10 de septiembre de 1997 y STS de 8 de febrero de
1994 para el informe del extranjero.
en la STS de 11 de junio de 2003, (Tol 294362), se distinguen los

momentos y el alcance de la impugnación, apuntándose que sólo
en el caso de que la impugnación se haga en la instrucción y por
motivos concretos será precisa la actuación del perito en el juicio,
mientras que en el resto de los casos, incluso aunque el informe
sea impugnado, seguirá teniendo validez, incluso sin ratificación
en juicio, si dicha impugnación no es más que un acto rutinario:
"... En esta situación la impugnación del análisis aparece como meramente rutina-
ria sin revestir el mínimo de seriedad y motivación que le es exigible.
La cuestión fue abordada en el Pleno no Jurisdiccional de 21 de Mayo de 1999
y 23 de Febrero de 2001. En este último se acordó que la impugnación del dictamen
pericial exigiría la presencia del perito en el Plenario. La realidad y casuismo analizado
nos permite verificar tres supuestos.
Que la impugnación se produzca en el trámite de conclusiones definitivas, de forma
oral y sorpresiva, o incluso en el cauce de un recurso de casación, en tal caso ha de
estarse por la aceptación tácita del resultado de la pericia así cuestionado, ya que la
impugnación resulta totalmente extemporánea, pudiendo valorar la Sala sentenciadora
dicho informe, máxime si se trata de dictámenes efectuados por organismos oficiales.
En tal sentido, pueden citarse las SSTS de 5 de Junio de 2000, nO 996/2000 de 30 de
Mayo, 1101/2000 de 23 de Junio y 1297/2000, entre otras.
2- Un segundo supuesto, sólo en parte diferente al anterior caso, estaría constitui-
do cuando durante toda la instrucción del Sumario, se mantiene un silencio respecto
del contenido de la pericia de la que se ha tenido conocimiento, y luego, en el trámite
de conclusiones provisionales, se efectúa una genérica impugnación. En tal caso, en
una interpretación del acuerdo del Pleno antes citado, se ha estimado por la Sala que
tal impugnación formal del informe emitido por un organismo oficial no puede sic et sim-
p/iciter privarle de validez ni eliminar su fuerza probatoria, aunque no haya comparecido
al Plenario su autor para ratificarlo. En tal sentido se pueden citar las SSTS nO 652/2001
de 16 de Abril y 1521/2000 de 3 de Octubre.
3- El tercer supuesto, se integra cuando en fase de instrucción se produce la im-
pugnación con o sin petición de nuevo examen, y tal impugnación se reproduce en el
trámite de conclusiones provisionales pero argumentado con un mínimo de consisten-
cia los extremos de tal disidencia, en cuyo caso devendría en necesaria la ratificación
del Informe del Plenario con presencia del perito lo que debe de verificarse en cada
caso analizado. Sólo de este modo se da sentido a tal presencia, impidiendo que la
presencia del perito se degrade a una mera ratificación sin cuestionamiento concreto
de ninguno de los extremos de su informe, lo que convierte tal presencia en el Plenario
en un formulismo que no salvaguarda ningún derecho fundamental del inculpado y
que, además, resulta claramente perturbador para la propia actividad de laboratorio, no
siendo infrecuente en la práctica que el impugnante genérico del informe, conocedor de
la presencia del Perito en el Plenario, renuncie a tal prueba lo que pone en evidencia el
carácter meramente formal del alegato."
Esta forma de regulación vía jurisprudencial, de esta prueba

pericial, puede ser conveniente en la práctica, sin embargo, como
apuntaba PEDRAZ PENALVA, puede provocar indefensión386 ,
por lo que será preciso que el legislador vaya más allá de lo que
ha ido en 2003 y regule específicamente este tipo de pericias.
FERNÁNDEZ COBOS se refiere a la necesidad de adaptar este
tipo de informes a los procesos por jurado, para facilitar la com-
prensión de los datos 387 .
DE DIEGO DÍEZ apunta el valor indiciario del informe sobre
las huellas -análogamente, también lo tendrá el informe sobre
el análisis de ADN en la mayoría de las ocasiones-, ya que la
huella dactilar hallada en la escena del crimen tiene un valor
absoluto, ya que demuestra la presencia del individuo en el lugar,
pero también tiene un valor relativo, al no probar la autoría388 .
En todo caso, pese a tener un valor indiciario, puede ser prue-
ba de cargo, al valorarse por el Tribunal Supremo como indicio de
valor cualificado, de "singular potencia acreditativa" (STS de 29
de octubre de 2001, (Tal 67275).
La identificación a través de la voz se puede dar en relación
con delitos cometidos a través de medios de comunicación, o, en
general, en los delitos en los que el agresor hable y se pretenda
que el testigo identifique su voz
Existen programas informáticos que permiten identificar la
pertenencia de dos grabaciones de voz a la misma persona; el
informe resultante de la comparación será llevado a juicio como
un informe pericial.
386
PEDRAZ PENALVA; Valoración de los informes periciales ... , cit .. pág. 5.
387 FERNÁNDEZ COBOS, Angel Luís; La policía científica y la prueba, en La
prueba en el proceso penal n, 1996, Cuadernos de Derecho Judicial, pág.
601.
388 DE DIEGO DÍEZ, Alfredo; El proceso penal (MORENO CATENA, Víctor
(dir.), con COQUILLAT, JUANES PECES, DE LLERA); Valencia: 2000,
pág. 1058. DE DIEGO DÍEZ, La prueba dactiloscópica ... , cit., pág. 168 Y
ss., apunta que la Jurisprudencia en este sentido se justifica en razones uti-
litaristas: no colapsar los servicios de los organismos oficiales que emiten
estos informes.
La acústica forense es uno de los más complejos entornos de

actuación de la Policía Científica, por el carácter multidiscipli-
nar del análisis y la necesidad de que los expertos obtengan y
mantengan un alto grado de formación 389 . La identificación de
locutores se realiza por una parte, para conocer características
de la persona que habla390 , y, por otra, para comparar muestras
de voces e identificar así la pertenencia de ambas a la misma
persona.
En los últimos tiempos se debate a nivel internacional cuáles
han de ser las técnicas de identificación de la voz, puesto que, a
diferencia con lo que ocurre en el estudio de huellas o los marca-
dores deADN, la voz es un objeto de estudio que no es inmutable,
y, por otra parte, la forma de análisis de la voz no arroja resulta-
dos absolutos.
Los escollos para la identificación son la multitud de factores
de variabilidad en el habla, algunos atribuibles al sujeto emisor
(emociones, no cooperación ... ) y otros a circunstancias de emi-
sión, transmisión y grabación391 •
En la actualidad, el sistema generalizado es el combinado, que
utiliza los de reconocimiento automático con los tradicionales lin-
güístico, acústico o fonético.
En cuanto a la identificación de la voz por un testigo, puede
ser relevante en el caso de personas con visión disminuida o nula,
donde sea el medio de identificación del agresor. En estos casos
será posible desarrollar una rueda de reconocimiento, si bien su
práctica distará de la habitual, habiendo de realizarse en con-
diciones físicas análogas a las de la agresión, tanto en cuanto a
espacio físico como a cercanía al testigo, para favorecer la misma
DELGADO ROMERO, Carlos; El estudio de registros de audio: técnicas de

última generación, en Ciencia Policial nO. 74, 2004, pág. 44 .
.190
El "pasaporte vocal" es un estudio para establecer rasgos que pongan de
manifiesto un perfil de identidad: edad, sexo, área geográfica de origen,
estrato social o cultural, estado emocional, patológico o toxicológico. Este
estudio precisa del de expertos en dialectología, fonética, psicología, psi-
quiatría y foniatría, entre otros. DELGADO ROMERO, El estudio .... , cit.,
pág. 44 Y ss.
:191
DELGADO ROMERO, El estudio .... , cit., pág. 47.
expansión de la voz, debiendo tener los componentes de la rueda

una voz parecida.
VELASCO NÚÑEZ apunta que la rueda de voces es factible
de forma análoga a la habitual de los artículos 369 y 370 Lecrim.,
y que ha sido admitida por las Sentencias de la AP de Bilbao de 6
de noviembre de 1985 y por las STS de 11 de abril de 1989 y 5 de
febrero de 1988, siendo diversa del informe pericial sobre la gra-
bación de una VOZ 392 . En el mismo sentido, LORCA NAVARRE-
TE apunta que la diligencia de reconocimiento de voces se puede
realizar como rueda o con la grabación de voces semejantes con
la que se trata de identificar, y la posterior comparación cara al
testigo, indicando la conveniencia de esta última práctica en aras
a la reproducción en la vista 393 . HUERTAS MARTÍN apunta que
ante la negativa del imputado a prestar una muestra de su voz
no se podrá obligar al imputado a prestarla ni grabarla clan des-
tinamen te 394 .
Una práctica habitual en EEUU es que se haga hablar a los
miembros de la rueda repitiendo las mismas palabras que dijo
ante el testigo el día de la infracción. Posiblemente, si la identi-
ficación del rostro es engañosa, la de la voz pueda serlo aún más,
por lo que no estamos a favor de su admisión.
De acuerdo con CLIFFORD y DAVIES, parece que el grado de
rendimiento de las identificaciones por la voz son inferiores que
por el aspecto externo, ya que, de las investigaciones realizadas
emergen dos conclusiones: en primer lugar, en el reconocimiento
de voces no tiene relevancia la posibilidad de entrenamiento, y,
en segundo lugar, se obtienen niveles extremadamente bajos de
392 VELASCO NÚÑEZ, Eloy; El reconocimiento o identificación del autor de

una infracción delictiva, en Revista del Poder Judicial nO. 24, diciembre de
1991, pág. 12.
393 LORCANAVARRETE, Antonio Mº.; La diligencia de reconocimiento de voz,
en Diario La Ley, 1987, pág. 1161.
394 HUERTAS MARTÍN, Mª. I.; El sujeto pasivo del proceso penal como objeto
de la prueba; Barcelona: 1999, pág. 254 Y 255.
precisión en los estudios de identificación en los que se dan las

mismas condiciones físicas 395 .
La jurisprudencia española presenta cierta desconfianza, po-
siblemente acertadamente, a las grabaciones de la voz, conside-
rando una grabación más fácilmente manipulable que otros docu-
mentos 396 . MORENO CATENA considera que el sentido del oído
resulta menos fiable que el de la vista, excepto en el caso de los
395 CLIFFORD, Brian R. y DAVIES, Graham; Procedimientos para obtener

pruebas de identificación, en Métodos psicológicos en la investigación y
pruebas criminales, Bilbao 1994, pág. 55 Y ss.
~196
En la STS de 30 de noviembre de 1992, (Tal 398002), se hace referencia a
la STS de 17 de abril de 1989, rechazando el valor de las grabaciones como
prueba documental:
"En efecto, las cintas magnetofónicas no son un medio de prueba dotado
de aseidad pues, como señala la S. de esta Sala de 17 de abril de 1989, "La
reproducción de la voz y aún de la imagen por medios mecánicos carece de
perseidad probatoria, al ser dato de común experiencia de las habituales
y cada día más perfeccionadas técnicas de mixtificación, tanto a partir de
sustitución espúria (imitación, caracterización) como de intercambio de pa-
labras o imágenes para lograr un conjw1to diferente al real (montaje). Co-
mo tal su esencia probatoria es no la de un medio probatorio propiamente
dicho, sino la de, siéndolo como se dirá, de un medio probatorio que carece
de eficacia por sí mismo. En definitiva, lo que es común a cualquier clase
de documento, pues las cintas reproductivas lo son en el doble sentido de
tratarse de instrumentos muebles y reproducir, más o menos fidedigna-
mente, algo. En todo supuesto documental es necesario un plus de credi-
bilidad, que en el documento escrito público viene dado por la autoridad
de la fe pública; en el privado por el reconocimiento de los intervinientes
y subsidiariamente por la adveracibn pericial de la suscripción y que, en
los supuestos de reproducción mecánica puede operar en dos direcciones
distintas: al Como objeto de prueba en cuanto pericialmente,se estime que
la imagen o la voz corresponden de modo efectivo a la persona b) Como tal
documento, cuando su reproducción de un hecho pasado ("vox mortua" o
destinada a perdurar se dijo en ocasión inolvidable por la doctrina procesal
italiana) sea adverada por distintos medios probatorios, cual el testifical.
En aplicación de la anterior doctrina el motivo en cuanto basado en las
grabaciones magnetofónicas no puede prosperar, por cuanto si bien es cons-
titutivo de documento en sentido material, al haber negado el contenido de
las cintas los menores no puede servir de fundamento para mostrar error
de hecho en la apreciación de la prueba".
En esta misma línea, en la STC 190/1992, de 16 de noviembre, se apunta a
la precaución necesaria para otorgar valor a una grabación magnetofónica
de un programa de radio:
invidentes, por lo que tiene consideración jurisprudencial de un

elemento subsidiario a la identificación por los rasgos corporales.
Otra cosa, sigue diciendo el mismo autor, será la validez de una
grabación de voz en un soporte físico, susceptible de ser cotejada
por medios periciales con un elevado grado de precisión397 .
Dado que la diligencia no está regulada expresamente, y las
importantes dudas que surgen sobre su acierto, entendemos que
es preciso excluir esta clase de diligencias, si bien se podrá admi-
tir informes periciales sobre la voz.
"Con carácter general, debe reconocerse que toda grabación magnetofónica

presenta una posibilidad cierta de manipulación, trucaje y distorsión del
contexto global en el que tuvieron lugar las manifestaciones reproducidas,
siendo perfectamente concebible que en ella se imite la voz de una persona
al objeto de atribuirle unas declaraciones de las que no fue autor y que,
incluso, nunca se produjeron. Mas una cosa es que, para evitar la prolife-
ración de «pruebas» artificiosamente conseguidas, se recomiende proceder
con suma cautela a la hora de admitir como tales las manifestaciones conte-
nidas en uno de estos soportes, y otra bien distinta es que deba negárseles
radicalmente toda eficacia probatoria. Por el contrario, la misma existencia
de intervenciones telefónicas legalmente autorizadas con fines de investi-
gaciónjudicial avala la consideración como medio de prueba de las conver-
saciones así grabadas, pues, de otro modo, semejante procedimiento resul-
taría inútil a los pretendidos efectos. Partiendo, pues, del valor probatorio
que, con las debidas precauciones, cabe otorgar al contenido de una cinta
magnetofónica, deberá comprobarse a continuación si, en el caso de autos,
dichas precauciones fueron observadas por los órganos judiciales."
Frente a las desconfianzas jurisprudenciales, por el contrario, MARTÍN
PALLIN, José Antonio; Identificación del delincuente, en La restricción
de los derechos fundamentales de la persona en el proceso penal, CGPJ,
29/1993, pág. 10, considera que puede ser una prueba fiable.
397
MORENO CATENA,DerechoProcesal Penal, cit., pág. 209. ARAGONESES
MARTÍNEZ, Derecho Procesal Penal, cit., pág. 357, también apunta sus
dudas respecto a su fiabilidad, así como DE DIEGO DÍEZ, Luís Alfredo;
La voz como elemento identificador del delincuente, en Revista del Poder
Judicial nO. 69, 2003, págs. 399 y ss.
Vid. Apartado correspondiente al informe pericial sobre la voz.
D. CUADRO DE CONCLUSIONES
Consideramos que la prueba de testigos, concretamente la

identificación del imputado, ha de ser analizada de forma exhaus-
tiva y desde el prisma de la psicología del testimonio, además de
por la sana crítica, en el momento de la valoración.
Entendemos que es preferible realizar los mínimos intentos
posibles de identificación del imputado, sobre todo en fase poli-
cial, con el fin de evitar la contaminación de la identificación y el
consecuente efecto compromiso.
Han de evitarse en lo posible las identificaciones fotográficas
previas a la rueda, por la contaminación que pueden producir, y
la poca seguridad que ofrecen.
Han de proscribirse las identificaciones fotográficas en base a
unas pocas fotos (rueda de fotos) por su alto nivel sugestivo.
Ha de proscribirse la identificación del imputado a través de
la exhibición de éste al testigo.
Las ruedas de reconocimiento han de hacerse ante la auto-
ridad judicial, o, de modificarse la ley y establecerse las carac-
terísticas de la diligencia policial, ante la policía o el Ministerio
Fiscal y siempre ante el abogado defensor, documentándose grá-
ficamente.
Entendemos que las diligencias policiales de contenido suges-
tivo contaminan las posteriores identificaciones, por lo que di-
chas identificaciones, incluso las producidas en el juicio oral, han
de eliminarse por ser prueba prohibida, al conculcar el derecho a
un proceso con todas las garantías.
Las ruedas de reconocimiento, para ser realizadas con todas
las garantías, han de respetar, además de los requerimientos de
la Lecrim., siendo inexcusable la presencia de letrado, otros re-
quisitos,
un número no inferior a cinco distractores,
que éstos tengan similitud física con la descripción origina-
na,
que la prueba sea preparada por una persona que desco-

nozca al sospechoso, y en base a la descripción por la vícti-
ma,
que se realicen ruedas en blanco antes o después de la que
contenga al sospechoso, o que, preferiblemente, la rueda
sea secuencial,
que el testigo sea avisado de que el imputado puede estar
o no en la rueda, de que no es necesario que haga ninguna
identificación y de que el imputado no puede verlo,
que los distractores puedan ser aportados por la defensa,
como es frecuente,
que el testigo afirme su grado de certeza (si bien como he-
mos argumentado, este dato no tiene relación con la exacti-
tud de la identificación),
si el imputado no quiere participar en la rueda, se realiza-
rán grabaciones o fotografías, haciéndose la rueda a partir
de ellas, como forma alternativa y excepcional.
Entendemos que los informes sobre fiabilidad del testimonio
se pueden introducir como prueba pericial, dado que se aportan
máximas de experiencia para interpretar hechos, de las que el
juez o los jurados carecen, y, que, por otra parte, se realiza en
ellos un estudio particular de la fiabilidad de la identificación.
Sería conveniente, además, la introducción de mayores posi-
bilidades de contradicción del testimonio, a través de la modifica-
ción legislativa que instaurara un verdadero sistema de interro-
gatorio cruzado.
También es conveniente y admisible legalmente que el Juez
introduzca en las instrucciones al Jurado información general
sobre la psicología del testimonio.
Entendemos que debería establecerse un trámite previo aljui-
cio de admisibilidad de la prueba basada en su legalidad, perti-
nencia y suficiencia.
La identificación sugestiva o realizada sin garantías en la ins-
trucción ha de ser calificada como ilegal, por vulnerar el derecho
al proceso debido. Además, impediría una identificación en el jui-
cio, por su efecto contaminante.
Las exigencias jurisprudenciales del Tribunal Supremo de au-

sencia de incredibilidad, verosimilitud y persistencia en la incri-
minación son insuficientes, así como las del Tribunal Constitu-
cional sobre la corroboración en el juicio oral y prueba del hecho
punible. Entendemos que para el caso de que la identidad del
acusado fu~ra debatida, el testimonio identificándolo no puede
tener valor de prueba de cargo, por lo que para llegar a la conde-
na será precisa la corroboración por otros elementos de prueba.
El sistema de revisión español es muy poco flexible; no permi-
te, para el caso de que exista un alto grado de duda de la culpabi-
lidad, la revisión del proceso. Sería conveniente su flexibilización
por el legislador y permitir la revisión ante la probabilidad de
error en la sentencia.
En lo que toca a los informes periciales sobre ADN, huellas
voz, entendemos que es conveniente su regulación pormenoriza-
da por la Ley, tanto en lo relativo al procedimiento de toma de
muestras como de almacenamiento, estudio y comparación de és-
tas y los resultados.
La rueda de voces ha de ser excluida, salvo en casos muyespe-
ciales de personas especialmente sensibles y con capacidad pro-
bada. Por el contrario, el análisis de la voz a través de métodos
científicos es más conveniente y fiable.
Las bases de datos para la comparación, en el caso de ADN
y huellas, deben ser reguladas exhaustivamente, en especial lo
atinente a la conservación de perfiles de menores de edad, y la
búsqueda de coincidencias para familiares.
Para la toma de muestras de ADN autorizadas judicialmente
del artículo 363 Lecrim., consideramos que eS posible el uso de la
fuerza para el caso de la no cooperación del imputado, siempre
siguiendo las directrices del citado artículo de proporcionalidad
y razonabilidad, y como último recurso, si bien es conveniente y
necesaria la regulación del recurso a la fuerza.
Consideramos que es posible la toma de muestras de ADN del
lugar del crimen, así como de restos abandonados, sin necesidad
de autorización judicial, si bien, para garantizar su utilidad, en
tanto no sea regulada esta diligencia, será conveniente la autori-
zación judicial para el análisis y comparación de las muestras.
Entendemos dudosa la posibilidad de que familiares de sos-

pechosos o imputados puedan ser obligados a colaborar en la
entrega de las muestras para el análisis de ADN por no existir
previsión legislativa al efecto; la posibilidad de autorizar la toma
de la muestra siguiendo los parámetros del principio de propor-
cionalidad hace de difícil admisión este tipo de tomas.
Las tomas de muestras entre no imputados sólo pueden partir
de su voluntad, siendo rechazable el tipo de prácticas del siste-
ma anglosajón de recogida de muestras generalizado, y ello por
la falta del carácter de sospechoso de los miembros del grupo y
por la difícil compatibilización con las exigencias del principio de
proporcionalidad.
Se presenta como urgente la regulación de la forma de ana-
lizar el ADN, en el sentido de que se restrinja a los marcadores
del ADN no codificante para las muestras indubitadas (las de
las personas identificadas), mientras que no debiera establecerse
limitación en cuanto al estudio genético de muestras abandona-
das en el lugar del crimen, cuyo resultado (en su parte relativa
al ADN codificante) habría de ser eliminado una vez localizado
el sujeto.
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NormaANSIINIST-ITL 1-2000 formato de los datos para el intercam-
bio de información sobre huellas dactilares, caracteres faciales e in-
formación sobre cicatrices, marcas y tatuajes. Aplicación en Interpol,
Documento elaborado por el Grupo de Expertos en SAID de Interpol
lkrsión no 4.22.b. 28 de octubre de 2005, pág. 10.
http://www.interpol.intlPublic/Forensic/fingerprints/ReIDoc/imple-
mentation5es.pdf
- NDNAD Ethics Group Annual Report, mayo de 2008, http: / / police.
homeoffice.gov. uk / operational-policing / forensic-science-regulator /
about-the-regulator / ndnad-ethics-group /, 79 págs. Reino Unido
Este libro profundiza en los diferentes medios de identificación
del imputado en el marco de la investigación y el proceso penal:
la tradicional rueda de reconocimiento, la identificación a tra-
vés de huellas, fotos, análisis de muestras ... Se pretende ofrecer
un análisis profundo de tanto los métodos tradicionales basa-
dos en la percepción, como la rueda o la identificación por
fotos, como de los nuevos medios basados en métodos científi-
cos, entre los que destaca la comparación de perfiles de ADN.
Los métodos no científicos de identificación tienen un gran peso
en la práctica forense; en este trabajo se ofrece la forma de
valorarlos y cuestionarlos ante el Tribunal; por otro lado tam-
bién se estudia el alcance de la toma de muestras y comparación
de perfiles de ADN y otros datos, y su relación con la defensa de
los derechos fundamentales en el proceso penal.
Este libro es de utilidad a abogados y operadores jurídicos en
general en el proceso penal, policía, fiscalía y judicatura, así
como a personas con interés en los mecanismos de identifica-
ción en la actualidad.
La colección «Abogacia práctica)) nace con la vocación

de acercar al profesional materias de interés práctico, con
profundidad, de forma exhaustiva y con todos los
instrumentos necesarios que le permitan hacer frente a la
problemática concreta que generan los temas jurídicos.
Por ello se incluye, junto a la necesaria explicación
doctrinal de los temas, una cuidada selección jurispru-
dencial.
ISBN 978-84-9876-496-3
9
I 788498 764963
'111b
tirant lo blanch
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La identiﬁcación del imputado: rueda, fotos, ADN... De los métodos basados

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Helena Soleto Muñoz

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la per-

© HELENA SOLETO MUÑOZ

Si tiene alguna queja o sugerencia envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En

Capítulo introductorio............................................ ............................... 15

A. DILIGENCIAS BASADAS EN LA PERCEPCIÓN

El concepto de testigo como persona que participa en la diligencia... 23

a)2.6. Raza ......... ............ .................. ..................... 65

B. DILIGENCIAS BASADAS EN MÉTODOS

B.l. La identificación por huellas dactilares.................................... 81

d)2. La cadena de custodia.................................................. 141

C. LA REFUTACIÓN DE LAS DILIGENCIAS DE

C.1. Valor probatorio ........................ ............................. .... ..... ........... 167

d) El infonne pericial sobre eIADN, las huellas o la voz ....... 220

D. CUADRO DE CONCLUSIONES ................................................ 231

BIBLIOGRAFÍA.................. .................................................................. 235

Cuando leemos en el periódico que alguien ha sido condenado

Investigación desarrollada en el marco del proyecto financiado por el MEC

distinta a la actual: una sociedad rural, en la que los movimien-

Madrid, diciembre de 2008

1. LA EVOLUCIÓN DEL PROCESO PENAL Y LA IN-

Pues bien, este sistema penal decimonónico, sigue basado en

minada a determinar qué persona ha cometido el hecho delictivo,

11. MOMENTO DE lA ATRIBUCIÓN DEL ESTATUS

RIFÁ SOLER, José María y VALLS GOMBAU, José Francisco; Derecho

la citación para ser oído. También se realiza imputación cuando

4 RIFÁ SOLER Y VALLS GOMBAU, Derecho Procesal Penal, Madrid: 2000,

nicar a la parte pasiva la imputación de forma inmediata, por lo

111. DILIGENCIAS PARA LA IDENTIFICACIÓN

SSTC 128/1993, 129/1993, 152/1993, 273/1993 Ó 135/1989. Se proscribe

en princIpIo a imputado alguno, pero que finalizan en muchas

CLIMENT DURÁN, Carlos; La prueba penal, Valencia: 2005, pág. 2079,

IV. DILIGENCIAS TECNOLÓGICAS

Tecnología: Conjunto de teorías y de técnicas que permiten el aprovecha-

En general, la identificación del imputado dependerá, en últi-

La identificación del imputado se realiza en la fase de instruc-

El concepto de testigo como persona que partici-

11 Las fuentes de la investigación guardarían un paralelismo con las fuentes

hemos preferido calificarlo como "testigo", de forma simplificado~

12 MORENO CATENA, Víctor; El secreto en la prueba de testigos del proceso

El testigo, al intentar atribuir a la imagen que se le ofrece la

A.1. LA RUEDA DE RECONOCIMIENTO

13 Como el caso del rasurado en el violador de la Universidad de Barcelona,

ofrezca duda sobre quién es la persona a la que se refieren los

En la práctica se hace habitual que el imputado solicite la práctica de la

pruebas de cargo, lícitamente obtenidas y aportadas al proceso, y razonablemente su-

De la misma forma, se rechaza en la STS de 26 de abril de

Según la jurisprudencia, aunque la identidad sea una cuestión

17 En el caso de la citada Sentencia, el acusado, cazador furtivo, encañona a

En la STS de 28 de Noviembre de 2003, (Tol352424J se apunta

En todo caso, las exigencias relativas a identificación son ex-

Por otra parte, la identificación en juicio no viene supe-

La denegación de la diligencia ha de fundamentarse, tal como

19 En dicha Sentencia se rechaza el motivo por razones formales, ya que, pese

tiva a su práctica en dicho acto no genera ninguna indefensión de

Sin embargo, el TS (S de 31 de enero de 1991, n Q• de recurso

Evidentemente, el razonamiento del TS va encaminado a dar

la instrucción porque el "sistema" policial o judicial así lo asegu-

MIRANDA ESTRAMPES, Manuel; La mínima actividad probatoria en el

ineficacia del juicio, o por la idea de "yo no estoy seguro, pero si lo

"En primer lugar, ninguna infracción procesal se aprecia en el hecho de que