La Rebeldía y sus Consecuencias Procesales

I. NOCIÓN DE LA REBELDÍA

La rebeldía ha sido entendida de distintas formas a lo largo de la historia. La Ley

de las XII Tablas da cuenta de la institución entendiéndola como la desobediencia
del demandado por no acudir a la citación que efectuaba el magistrado. Si no se
apersonaba, se llamaban testigos y se le aprehendía y así era conducido ante el
magistrado. Posteriormente se consideró como una obligación, por lo que si no
comparecía y contestaba la demanda debía purgar la rebeldía pagando una multa.
Modernamente ya no es considerada como una desobediencia, sino como una
carga, como tal es una facultad de la parte en aras de una mejor defensa, pero de
incurrir en la rebeldía le ocasionará desventajas procesales (1).
Desde la perspectiva de nuestra legislación procesal debemos entender la
rebeldía como la situación especial en que se coloca el demandado, cuando no
contesta la demanda dentro del plazo establecido para cada vía procedimental,
pese a haber sido debidamente emplazado. Sin embargo, esta no es la única
situación que produce la rebeldía; también será declarado rebelde, cualquiera de
las partes, demandante o demandado, que notificado con la conclusión del
patrocinio de su abogado o la renuncia de su apoderado, no comparece dentro del
plazo fijado por el art. 79 (cinco días), en concordancia con el artículo 458 del CPC.
Tradicionalmente se ha considerado que la rebeldía implica la ausencia total de
cualquiera de las partes en un proceso (2); no solo se refiere al demandado
(situación más común) que incurre en esta por no contestar la demanda, dentro del
plazo señalado por ley, sino también puede comprender tanto al demandado como
al demandante que no comparecen, luego de haber sido notificados con la
conclusión del patrocinio de su abogado o la renuncia de su apoderado (art. 458 del
CPC). Nótese que en este segundo supuesto, no se trata de ausencia de las partes,
con mayor razón en el caso del demandante, sino que habiéndose apersonado se
presentan las circunstancias mencionadas con sus abogados o apoderados.
Para Vergé, esta segunda situación en la que pudieran verse involucrados tanto
demandante como demandado, no sería estrictamente considerada como rebeldía,
entendida como incomparecencia inicial (3). Tampoco sería considerado como
rebeldía si el demandado se apersona, pero no contesta la demanda dentro del
término de ley.
Advertimos una noción estricta y una noción amplia de la rebeldía. En sentido
estricto, se trata de la situación de desobediencia del litigante por no acudir a la
citación efectuada por el juez. Evidentemente, se trata del demandado que ante la
citación con la demanda hace caso omiso al llamado de la autoridad para que se
apersone y conteste la demanda. En un sentido amplio, se trataría de aquella
situación de desobediencia del demandado o del demandante, ante la citación por
parte del juez, para determinados actos procesales durante la secuela del proceso,
donde es necesario que ejercite su derecho de defensa (rebeldía in respondendo).
Nos parece atinada la diferencia que establece Gallinal, entre el acuse de
rebeldía y la declaración de rebeldía: “No hay que confundir el acuse de rebeldía,
que es el decaimiento de un derecho, con la declaración de rebeldía. En la rebeldía,
la parte no es notificada sino excepcionalmente de las resoluciones. En el
decaimiento (…) se ha perdido un derecho, que se ha dejado de usar, pero la parte
continúa actuando en el expediente y es notificada en la forma ordinaria de todas
las providencias y resoluciones. En este el juez da por acusada la rebeldía con
respecto al acto concreto; en aquella es declarada la rebeldía con respecto a todo
el juicio”(4).
Nos ayuda a precisar, aún más, esta necesaria distinción entre el acuse de
rebeldía y la declaración de rebeldía, Palacio, cuando señala: “La rebeldía no debe
confundirse con la omisión en que puede incurrir cualquiera de las partes en el
cumplimiento de actos procesales particulares (inactividad procesal específica),
pues esa actitud solo determina la pérdida de la oportunidad de ejecutar el acto
omitido y la correlativa caducidad de la facultad no ejercida dentro del plazo
pertinente (principio de preclusión), pero no genera, como ocurre con la rebeldía,
efectos que repercuten en la estructura total del proceso”(5).
Establecida claramente la diferencia que evitaría una grave confusión en la
noción de la rebeldía, podemos afirmar que por la rebeldía propiamente dicha, debe
entenderse la situación en que se coloca el demandado por no contestar la
demanda y el demandante y demandado por no comparecer ante la conclusión del
patrocinio de su abogado o ante la renuncia de su apoderado. Los demás actos
procesales, donde el juez cita a la parte para que absuelva algún trámite y este no
lo hace, en su rebeldía se tendrá por absuelto dicho trámite. Esta situación
constituye el acuse de rebeldía que no hay que confundirla con la declaración de
rebeldía que produce efectos particulares con respecto a todo el proceso.
Hemos señalado, al desarrollar el tema del emplazamiento, que este comprende
la citación y el emplazamiento al demandado y, para nuestro sistema procesal, la
rebeldía del demandado se produce por el hecho de no contestar la demanda,
después de haber sido citado y emplazado válidamente, por cuanto se asume la
sinonimia de ambas expresiones.
Sin embargo, la doctrina privilegia el simple apersonamiento como condición
para que el demandado no incurra en rebeldía. El reverso de la comparecencia es
la rebeldía. Así, Vergé señala que en el caso del demandado, la rebeldía se produce
por “su ausencia e inactividad inicial, transcurrido el plazo para comparecer y
personarse en el proceso”(6). Obedece a un dato objetivo que es la
incomparecencia, independientemente del dato subjetivo de la voluntariedad, que
es irrelevante.
Para nuestro sistema procesal, en cambio, no será suficiente el simple
apersonamiento, señalando domicilio procesal y designando abogado para impedir
la declaración de rebeldía, como mayoritariamente lo considera la doctrina. Es
indispensable, para evitar la declaración de rebeldía, que el demandado conteste la
demanda (art. 458 del CPC).
Lo importante, como lo señala Carli, no es tanto la situación real de rebeldía en
que se encuentra el demandado, sino la resolución judicial que lo declara como tal
(7). Nuestro Código Procesal Civil, no señala si esta declaración judicial de rebeldía
la hace el juez a petición de parte o puede hacerla de oficio. Pero, atendiendo al
carácter publicístico que asume nuestro Código, debemos entender que el juez
puede efectuarlo de oficio, ya que el impulso procesal compete tanto a las partes
como al propio juez (artículo II del Título Preliminar del CPC).
 II. NATURALEZA JURÍDICA DE LA REBELDÍA

Desde el punto histórico; el tratamiento de la rebeldía ha sido considerado, por un

lado, como sanción entre los que entendían que se infringe una obligación de
defensa y, de otro lado, los que entienden que solo se trata de una renuncia a la
defensa. “Los que vean en el proceso un medio de pacificación jurídica harán derivar
de la contumacia la ficta confessio y la sentencia condenatoria como consecuencia
de la infracción de una obligación; mientras que los que conceptúan el proceso
como uno de los varios medios posibles para obtener la certeza jurídica,
desvinculándolo del Derecho, adoptarán un criterio más objetivo y tratarán la
contumacia como simple inactividad” (8).

Ejemplo de lo primero lo tenemos en el proceso formulario del Derecho Romano, en

el que contra el contumaz se dictaba sentencia en contra suya; de la segunda
concepción la tenemos en el Derecho Romano posclásico, justinianeo, Derecho
Canónico, en la que ante la situación de contumacia, el proceso proseguía y el
resultado dependía de lo fundada o probada que esté la demanda (9).

Nuestro Código Procesal Civil, asume una posición intermedia, ya que si bien
considera que no se trata de una obligación el contestar la demanda, tampoco la
asume como una “simple inactividad”.
En efecto, la contestación de la demanda la considera como una carga procesal,
que no es una obligación. Mas, como carga procesal, el no contestar la demanda,
si bien no se le aplicarán sanciones ni puede obligarse al demandado a que conteste
la demanda, se le declarará rebelde y, ello, puede traer como consecuencia la
posibilidad del juzgamiento anticipado del proceso, evidentemente a favor del
demandante, con base en la presunción relativa de verdad.
En realidad, el tratamiento de la rebeldía puede hacerse desde la perspectiva del
demandado como del demandante.
Desde la perspectiva de aquel, resaltamos la garantía que significa que el
demandado haya sido válidamente emplazado para que, tomando conocimiento de
la existencia del proceso, asuma su defensa si lo considera pertinente. Hemos
señalado que este acto se convierte en una garantía de carácter constitucional,
forma parte del debido proceso y de la tutela procesal efectiva. Asimismo, se
sustituye el carácter de pena, por el de carga procesal, con el efecto de tener por
contestada la demanda y la posibilidad, en nuestro sistema procesal, del
juzgamiento anticipado.

El demandado rebelde puede apersonarse en cualquier momento al proceso

y continuarlo en el estado en que lo encuentre. Puede comparecer a las
audiencias que lo citen, efectuar los alegatos correspondientes y, eventualmente,
apelar de la sentencia que recaiga en el proceso. En otras palabras, puede ejercer
su derecho de defensa y demás garantías constitucionales que tiene todo justiciable
comprendido en un proceso.
Desde la perspectiva del demandante, se señala que también se le protege su
derecho de acción, a la tutela procesal efectiva, toda vez que la ausencia del
demandado no puede perjudicar los derechos de aquel.
Por otro lado, recordemos que nuestro Código Procesal Civil señala la eventualidad
que el demandante también se coloque en situación de rebeldía, al igual que el
demandado, cuando notificado de la renuncia de su apoderado o de su abogado,
no cumple con comparecer en el proceso. En estos casos, ambas partes, pueden
ser declarados rebeldes, aun cuando son distintas las consecuencias que puede
sufrir el demandado por no contestar la demanda.
La comparencia del demandado ha pasado por distintas consideraciones: primero,
fue una verdadera obligación, inclusive podía ser llevado ante el juez
compulsivamente; luego fue considerado como un deber procesal, con sus
sanciones correspondientes en caso de incumplimiento. En la actualidad, se
considera que es una carga procesal. No es una obligación ni un deber, es una
facultad que tiene el demandado. No debe tomarse como una actitud de irreverencia
frente a la autoridad. Si, en cambio, puede provocar consecuencias de orden
procesal como el juzgamiento anticipado.

Reimundin (10), hace un recuento de las distintas teorías que tratan de explicar la
naturaleza jurídica de la rebeldía:

1) Teoría de la pena. Por esta teoría no existe la posibilidad de proseguir

un proceso sin la presencia de las dos partes. No cabía la posibilidad de
un proceso en rebeldía, por cuanto al demandado se le conminaba a
apersonarse, y su ausencia era considerada como un acto ilícito, una
verdadera resistencia al poder del juez. Recordemos que podía ser
conducido por la fuerza (Ley de las XII Tablas).
2) Teoría de la renuncia. En oposición a la teoría anterior que consideraba
una obligación del demandado el comparecer ante el magistrado, por
esta teoría se reconocía el derecho de la parte para disponer libremente
de los medios de defensa. Queda dentro del ámbito de la autonomía de
la voluntad el ejercer el legítimo derecho de defensa, sin que se le pueda
conminar a hacer lo contrario si es que el demandado decide no
apersonarse y no contestar la demanda.
3) Teoría de la autodeterminación. Así como se tiene derecho a cooperar
con el proceso, de la misma forma se tiene el derecho de abstenerse.
La abstención es el no ejercicio de la facultad de obrar, porque cada cual
es libre de autodeterminarse.
4) La contumacia como acto jurídico procesal. El acto procesal puede
consistir en la realización voluntaria de un hecho o en la abstención
también voluntaria de un hecho determinado.

III. FUNDAMENTO DE LA REBELDÍA

Al haberse dejado de lado la teoría de la pena, por la que se conminaba al

demandado a personarse y contestar la demanda, entendiéndose que el proceso
debía estar integrado por las dos partes, para asumir el tema como una carga, no
como una obligación, debe asumirse la posibilidad de que el proceso continúe
válidamente con la presencia efectiva de una sola de las partes.
Desde la perspectiva del demandante; la incomparecencia del demandado
no puede perjudicar su legítimo derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, en
el sentido de obtener un pronunciamiento definitivo justo y eficaz. No se
justifica, por no ser razonable, que el proceso se detenga por la
incomparecencia del demandado. Ya bastante sacrificio significa para el
demandante tener que iniciar un proceso, y el tiempo que le va a demandar
concluirlo, cualquiera fuere la vía procedimental que utilice. Si a ello le vamos
a agregar el tiempo que significaría la paralización del proceso por la
incomparecencia voluntaria del demandado, sería una clara vulneración a la
tutela jurisdiccional efectiva.
Desde la perspectiva del demandado; en el supuesto de que el que incurra
en rebeldía sea el demandante, también podría perjudicar su derecho a que
se emita un pronunciamiento definitivo que lo libere de la pretensión
planteada por el demandante (11).

IV. REQUISITOS PARA LA DECLARACIÓN DE REBELDÍA

Para la declaración de rebeldía se requiere que se configuren los siguientes

presupuestos:
1. Que el demandado sea un sujeto determinado y cierto
Lo normal es que el demandante, al interponer su demanda, designe al
demandado y este sea una persona natural o jurídica, cierta y determinada
(Art. 424 inc.4 CPC).
Excepcionalmente, sin embargo, puede ocurrir que el demandante
desconozca a su o sus demandados, como es el caso que ante el
fallecimiento de su deudor, él desconozca a los integrantes de la sucesión.
Sin embargo, en estos casos, puede interponer demanda contra la sucesión
de la persona fallecida, que es considerada como un patrimonio autónomo y,
por ende, sujeto de derecho.
La notificación se efectuará por edicto, convocándose a todos los integrantes
de la sucesión, legítimamente constituidos.
En estos casos, evidentemente, no procede la declaración de rebeldía, por
no haberse apersonado ninguno de los supuestos integrantes de la sucesión,
precisamente, por tratarse de un caso en que el demandado o demandados
no son personas ciertas ni determinadas.
Lo que procede es la designación de un curador procesal (art. 435 del CPC).
No procede la declaración de rebeldía del demandado a quien se le ha
designado un curador procesal si este no cumple con contestar la demanda.
En estos casos, el juez deberá requerir al curador procesal el cumplimiento
de su deber de contestar la demanda, bajo apercibimiento de removérsele en
el cargo y designar a otro profesional (12).
Para nuestro sistema jurídico son sujetos ciertos y determinados, el
concebido, la persona natural y la persona jurídica. Importante su
identificación para tener la certeza de un correcto emplazamiento y,
 consecuentemente, la posibilidad de la declaración de rebeldía, si es que no
contesta la demanda.
En el caso del concebido, evidentemente, es importante la
identificación de la madre, su representante legal directo, con quien
debe entenderse el proceso.
En el caso de la persona natural, no cabe la menor duda de la
necesidad de que se precise quién es.
En el caso de la persona jurídica, siendo una abstracción, una
reducción de la pluralidad a una unidad, convertido en sujeto de
derecho, tiene un nombre, un domicilio, y será su representante legal
quien saldrá al frente en defensa de sus intereses.
Donde puede existir dificultades es con algunos entes no personificados, o conjunto
de personas que actúan en la sociedad como si fuesen personas jurídicas, pero no
lo son porque no están inscritos en los Registros Públicos, y que si bien para el
sistema jurídico constituyen un sujeto de derecho, debe entenderse la demanda con
todos sus integrantes, como sería el caso de una asociación no inscrita, sociedad
no inscrita y también podemos incluir a los denominados patrimonios autónomos
(sociedad conyugal y sucesión indivisa).

Las partes quedan constituidas por la interposición de la demanda. La parte

demandante es la que pretende algo y la parte demandada es aquella a quien se le
exige una conducta determinada. El hecho de que el demandado incurra en
situación de rebeldía por su incomparecencia y su no contestación de la demanda,
no determina que pierda su condición de parte.
La litispendencia queda constituida entre el demandante y el demandado y este
último debe ser un sujeto cierto y determinado. El demandado rebelde es tan parte
como el no rebelde y recaerá sobre las consecuencias de la cosa juzgada (13).

b) Que el demandante señale el domicilio real o legal del demandado

Como hemos indicado anteriormente, una de las garantías del debido proceso y de
la tutela procesal efectiva, es que el demandado sea válidamente emplazado a
efectos de que pueda ejercer su derecho de defensa. Esta garantía se cumple
notificándose al demandado en su domicilio real o legal, según sea el caso. Mas, si
el demandante ignora cuál es el domicilio real o legal de la parte demandada, deberá
procederse conforme lo señala el artículo 435 del CPC. Se emplazará al
demandado, cuyo domicilio se ignora, mediante edictos, bajo apercibimiento de
designársele un curador procesal, pero no se le declarará rebelde por no haber
contestado la demanda.
Recordemos que domicilio real es el lugar donde se reside habitualmente (art. 33
del Código Civil) o el lugar donde desempeña sus ocupaciones habituales (art. 35
del Código Civil), está referido esencialmente a determinadas personas naturales;
por domicilio legal debemos entender el domicilio impuesto por la ley a
determinadas personas naturales (incapaces) y a las personas jurídicas (lugar que
figura en el estatuto y, consecuentemente, inscrito en los Registros Públicos), entre
otros.
Nuestro Código Procesal Civil trata de brindar el máximo de protección al
tema del señalamiento del domicilio del demandado, para evitar en lo posible
que se sigan los procesos con desconocimiento de su existencia por parte de estos.
Si el demandante ignora el domicilio del demandado, expresará esta circunstancia
bajo juramento, que se entenderá prestado con la presentación de la demanda (inc.
4, artículo 424 del CPC).

c) Que el demandado haya sido debidamente emplazado

Como lo hemos señalado, al estudiar la institución del emplazamiento, una de las

garantías del debido proceso y de la tutela procesal efectiva es que el demandado
sea válidamente emplazado. Ello significa que deben agotarse todos los medios
legales, previstos en las normas pertinentes, a efectos de que el demandado tome
conocimiento de la existencia del proceso, a fin de que pueda ejercer su legítimo
derecho de defensa. Lo importante es que el demandado sea correctamente
emplazado, que tome conocimiento de la demanda. Si se defiende o no, es decir, si
contesta la demanda o no, es asunto de su absoluta incumbencia. No es una
obligación, como lo hemos señalado reiterativamente, pero es una carga procesal.
Carnelutti, reafirma este requisito para la declaración de la rebeldía, cuando señala:
“(…) cuando la parte no comparecida sea el demandado, este no puede ser
declarado contumaz sino en cuanto el juez haya verificado la validez de la
notificación (…). Tal verificación debe hacerse de oficio; no hay, en efecto, parte
que pueda solicitarla ni, a falta de comparecencia, puede ser sanado vicio alguno
de la notificación”(14).
Nos atrevemos a señalar que cualquier duda respecto de un correcto
emplazamiento debe estarse a favor del demandado, ya que sobre él pesa la carga
de contestar la demanda, es decir, de ejercer su legítimo derecho de defensa (15).
Se trataría de un principio pro demandado, como una forma de garantizar su
correcto emplazamiento.

La Sala Nº 1 de la Corte Superior de Lima, en el Expediente Nº 264-7-97, en

sentencia pronunciada el 11 de junio de 1997, declaró nula la sentencia y nulo lo
actuado hasta el estado en que se tuvo por contestada la demanda en rebeldía de
las demandadas, por no haberse comprobado que a las demandadas se les había
emplazado correctamente, para que tuvieran oportunidad de ejercer su legítimo
derecho de defensa. Dicha sentencia señala lo siguiente: “(...) Que, conforme a lo
previsto en el artículo primero del Título Preliminar del Código Procesal Civil el
acceso a la justicia es una de las garantías reconocida a toda persona para el
ejercicio o defensa de sus derechos o intereses con sujeción a un debido proceso,
y que tratándose de la parte emplazada esta solo puede hacerse efectiva a través
de un emplazamiento válido, mediante el cual se le pone en conocimiento de la
demanda y de las resoluciones judiciales. (…) Que, en el caso de autos, conforme
es de verse de las certificaciones de fojas doscientos treinta y siete y doscientos
treinta y ocho, las demandadas G.M. y M.FA. C.P., en la fecha que fueron
emplazadas, esto es, entre junio y diciembre de mil novecientos noventa y cinco, no
se encontraban en el país, por lo que el emplazamiento efectuado con la demanda
y su declaración de rebeldía, no ha cumplido con el objeto de la misma, esto es,
poner en conocimiento de las partes la demanda y el contenido de las resoluciones
conforme a lo expuesto anteriormente.(…) Que, de otro lado, si bien es cierto que
las emplazadas antes citadas habían designado apoderado, las notificaciones
cursadas no pueden convalidar los defectos anotados, puesto que las mismas no
se cursaron al domicilio de sus apoderados para poder determinar que tenían
conocimiento de la existencia del proceso y pudieron ejercer la defensa de los
derechos de sus representados (…)” (16).

d) Que el demandado no conteste la demanda dentro del plazo señalado

en cada vía procedimental.

Para nuestro Código Procesal Civil, la situación de rebeldía se configura cuando el

demandado no contesta la demanda, es decir, cuando no cumple con el acto
procesal que se le exige en el emplazamiento, dentro del plazo que se le concede,
es decir, cuando no contesta la demanda dentro del plazo que rige para cada una
de las vías procedimentales.
Hemos indicado líneas arriba, que el apersonamiento del demandado en el proceso,
señalando domicilio procesal y designando al abogado que lo represente, no será
suficiente para impedir la declaración de rebeldía, si no contesta la demanda, dentro
del plazo de ley.
Se trata de una opción de nuestro legislador, frente a una corriente doctrinaria que
señala que no procede la declaración de rebeldía si es que el demandado se
apersona, señala domicilio y abogado que lo representará, aun cuando no conteste
la demanda.

e) Que el demandante o demandado no comparezca luego de haber sido

notificado con la conclusión del patrocinio de su abogado o la renuncia de su
apoderado.

Pueden incurrir en rebeldía, tanto el demandado (situación común) como el

demandante. El demandado, por no contestar la demanda dentro del plazo de ley,
pero, también pueden incurrir en rebeldía, tanto demandante como demandado,
cuando no comparecen, luego de haber sido notificados con la renuncia de su
abogado o de su apoderado, dentro del plazo que el juez señale (art. 458 del CPC).
Verge, considera que esta es una situación que se asimila a la rebeldía, pero que
técnicamente no correspondería, si se entiende la rebeldía como incomparecencia
inicial. Señala el autor: “Se asimila a la rebeldía la falta de designación de nuevo
abogado o de nuevo apoderado, cuando los primeramente designados han
concluido su mandato renunciando al cargo y, además, han transcurrido los plazos
señalados en el art. 79 (del CPC) sin haberse nombrado otros. De hecho, aquí no
se trata de incomparecencia inicial, sino de inactividad sobrevenida, puesto que el
litigante ya compareció en el proceso (por lo que conoce su existencia). Los cambios
en su actividad procesal después de su comparecencia pueden tener efectos
asimilables a los que produce la rebeldía (p.e. la ficta confessio), pero no se trata,
en sentido técnico, de rebeldía, de incomparecencia inicial que puede ser debida a
desconocimiento del emplazamiento y del proceso y que requiere un trato
específico. La inactividad sobrevenida ha de reputarse siempre voluntaria salvo,
claro está, que existan defectos en los actos de comunicación, lo cual también tiene
su propio régimen de ineficacia (...)”(17).
Se ha cuestionado el art. 458 del CPC en la parte referida a la posibilidad de
declararse rebelde a cualquiera de las dos partes (demandante o demandado), si
se produce la renuncia de su abogado, argumentando que las partes pueden recurrir
a cualquier abogado para que los asista en su defensa (18).
No participamos de este cuestionamiento, por la razón fundamental de que la
defensa en nuestro sistema jurídico es cautiva, es decir, el justiciable debe ser
asistido necesariamente por un abogado, efectivamente, cualquier abogado que
designe la parte. Ante la renuncia del abogado que la misma parte ha designado,
debe proceder a designar a otro abogado. De no hacerlo, su actuación dentro del
proceso será limitadísima y eso es lo que se quiere evitar, por ello el apercibimiento
de ser declarado rebelde. Es evidente que esta situación concreta, respecto del
demandante, es inusual, porque es de interés del demandante que el proceso que
ha iniciado avance y culmine rápidamente.

V. ESTRUCTURA DEL PROCESO EN REBELDÍA

Los elementos esenciales que configuran la estructura del proceso en rebeldía

son los siguientes:
a) Citación y/o emplazamiento debido
Es un elemento esencial para que se configure la rebeldía, que se haya citado
en debida forma al demandado conocido y determinado y con domicilio preciso. Es
la garantía del debido proceso, al que nos hemos referido líneas arriba, y constituye
la oportunidad que se le brinda para contestar la demanda.
Es un derecho constitucional que tiene el justiciable, que ha sido demandado,
que se le ponga en conocimiento la existencia de la demanda para que pueda
ejercer su legítimo derecho de defensa (inc. 23 del art. 2 de la Constitución Política
del Estado). Constituye principio del servicio de justicia la observancia del debido
proceso y la tutela jurisdiccional (inc. 3 art. 139 de la Constitución Política del
Estado).
La posibilidad que tiene el demandado para ejercer su legítimo derecho de
defensa comienza cuando toma conocimiento de la existencia del proceso y ello
ocurrirá con el emplazamiento, por ello su trascendencia, porque se evita que los
procesos continúen tramitándose y culminen sin que el demandado haya podido
defenderse. Como hemos señalado anteriormente, lo importante no es que el
demandado se defienda o no, esa será su opción libre, pero sí es importante que
tome conocimiento de la existencia del proceso. La bilateralidad del proceso se
concreta con el emplazamiento. Esa resulta ser una garantía constitucional,
conformante del debido proceso y de la tutela jurisdiccional efectiva.
b) No contestación de la demanda o abandono
Una vez citado el demandado con la demanda, este puede adoptar las siguientes
conductas:
a) Se apersona y contesta la demanda, admitiendo o negando los hechos
expuestos por el demandante;
b) Se apersona ante el órgano jurisdiccional, pero no contesta la demanda, y
c) No se apersona ni contesta la demanda.
Para nuestro sistema jurídico procesal, solo en el primer supuesto no se
declarará la rebeldía del demandado; en los dos supuestos últimos se declarará
rebelde al demandado. Nuestro Código Procesal Civil ha optado por esta posición,
de tal forma que no será suficiente apersonarse para evitar la rebeldía; debe
contestarse la demanda como única forma de evitar que se declare rebelde al
demandado.
Hemos señalado que la contestación de la demanda no constituye una obligación
para el demandado, sino una carga procesal.
La consecuencia de no contestar la demanda, no le traerá sanciones al demandado,
ni podrá, ser compelido a que lo haga, pero sí tendrá que soportar determinados
efectos procesales, como es la declaración de rebeldía, con las consecuencias
que ello acarrea, esto es, la posibilidad de que el juez, luego de sanear el proceso,
dicte sentencia basado en la presunción legal relativa de verdad de los hechos
expuestos por el actor en su demanda, juzgando anticipadamente el proceso.
Esta es la típica rebeldía en sentido estricto y la que puede acarrear mayores
consecuencias de orden procesal.
Evidentemente, es la situación en que se coloca el demandado por no contestar la
demanda.
Sin embargo, la rebeldía es una situación procesal en que también puede
incurrir el demandante, cuando no comparece dentro de los cinco días de
notificado con la conclusión del patrocinio de su abogado o la renuncia de su
apoderado.
Es evidente que las consecuencias procesales en estos casos son diferentes, ya
que estarán referidas únicamente a las notificaciones de los actuados judiciales.
En esta última situación también puede quedar comprendido el demandado. A estas
situaciones se refiere la doctrina cuando señala el abandono del proceso. No se
trata de la desatención de los futuros actos procesales (abandono propiamente
dicho), sino a situaciones expresamente señaladas en la ley. Se trataría de
cualquiera de las dos partes que, habiéndose apersonado, no comparecen ante la
renuncia de sus abogados o apoderados que estaban atendiendo el caso.
El proceso puede desarrollarse sin la presencia de una de las partes, siempre
que haya sido debidamente emplazado con la demanda en el caso del demandado
o emplazado cualquiera de las dos partes dando cuenta de la renuncia de sus
abogados o apoderados. Si no comparece una de las partes se le declarará rebelde.
c) Petición de parte o de oficio
Nuestro proceso es de naturaleza mixta; sin embargo, tiene una predominancia
del sistema inquisitivo, brindándole al juzgador amplios poderes de dirección del
proceso. Por ello, la declaración de rebeldía puede ser a petición de parte o de
oficio, comprobado que se venció el plazo para la contestación de la demanda o el
plazo para la comparecencia de la parte, ante la conclusión del patrocinio del
abogado o renuncia del apoderado.

El acto procesal que producirá efectos es la resolución que declara rebelde a

una de las partes. De no mediar la resolución en referencia, la rebeldía –que es una
situación fáctica– no producirá efecto alguno en el proceso.
 No lo menciona expresamente el Código Procesal Civil, sin embargo, la forma
imperativa en que está redactado el art. 458 nos permite llegar a la conclusión de
que puede ser declarada de oficio o a petición de parte.
d) No presencia de circunstancias impeditivas
Nuestro Código Procesal Civil no ha previsto esta posibilidad; sin embargo,
puede ocurrir que por circunstancias de fuerza mayor (enfermedad, accidente) se
justifique la no declaración de la rebeldía o, en todo caso, neutralizar los efectos que
podrían producir en perjuicio del demandado.
e) Notificación de la rebeldía
La notificación de la resolución que declara rebelde a la parte, se notificará por
cédula si tiene dirección domiciliaria, conforme lo señala el art. 459 del CPC. El
mismo dispositivo indica que en caso contrario se notificará por edicto. Este último
supuesto nos parece contradictorio con lo señalado en el segundo párrafo del art.
435. En efecto, si no se conoce la dirección domiciliaria del demandado, se le
notifica el emplazamiento por edicto, pero, bajo apercibimiento de designársele un
curador procesal. Significa ello que, cuando se ignora la dirección domiciliaria del
demandado, no procede la declaración de rebeldía, sino el nombramiento de un
curador procesal. No es posible, pues, que se notifique la declaración de rebeldía
de alguien que no tiene dirección domiciliaria, pues en dicho supuesto, no podrá
declararse la rebeldía, debiendo designársele un curador procesal que lo represente
en el proceso.
Declarada la rebeldía, se notificará al rebelde solo las siguientes resoluciones: la
que declara saneado el proceso, las que citen a audiencia, la citación para
sentencia, la sentencia misma y la que requiera su cumplimiento. Las demás
resoluciones que se dicten en el proceso se tendrán por notificadas el mismo día
que lo fueron a la otra parte (art. 459 del CPC).
f) Costas y costos de la rebeldía
Tanto los gastos ocasionados por el pago de aranceles, los honorarios de los
órganos de auxilio judicial, como los demás gastos judiciales (costas), así como los
honorarios del abogado (costos), son de cargo del rebelde. Esta es otra de las
consecuencias de la rebeldía de una de las partes, en especial del demandado. Se
entiende que se trata de la desatención del demandado que no ha comparecido al
proceso contestando la demanda.

VI. EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE REBELDÍA

a) La preclusión

La declaración de rebeldía determina la preclusión de la etapa de contestación

de la demanda, así como de los actos procesales por los cuales se citó a las partes
para que expresen su punto de vista o para que designen apoderado o abogado.
Ello no implica que el rebelde no pueda incorporarse al proceso. Lo podrá hacer en
cualquier momento, pero sujetándose al estado en que se encuentra, sin que sea
posible retrotraerlo a etapas anteriores (art. 462 del CPC). Los efectos producidos
con anterioridad a la comparecencia del rebelde son irreversibles; debe aceptar el
proceso in statu et terminis(19).
 b) Limitación de las notificaciones

La declaración de rebeldía ocasiona una severa limitación de las notificaciones

de los actos procesales. El art. 459 del CPC limita las notificaciones al rebelde,
indicando que solo se notificará por cédula la resolución de declaración de rebeldía,
la que declara saneado el proceso, las que citen a audiencia, la citación para
sentencia, la sentencia misma y la que requiera su cumplimiento. Las demás
notificaciones se tendrán por efectuadas el mismo día en que se notifica a la otra
parte.

La notificación es por cédula, es decir, personal. Si no fuere posible, se efectuará

la notificación por edicto. Evidentemente, es una situación excepcional provocada
por la rebeldía por la cual se fija un régimen de notificaciones distinto a una situación
normal.

c) Medidas cautelares

Para la procedencia de una medida cautelar, deberá acreditarse la verosimilitud

de la pretensión, esto es, el fumus bonis juris. Es decir, que la pretensión tenga
visos de verdad, que tenga probabilidad de verdad. Es evidente que ello se logra
sobre la base de los medios probatorios que se anexan a la demanda. Dicha
verosimilitud puede vislumbrarse al declararse rebelde a la parte, y adquirir
presunción relativa de verdad los hechos expuestos o los documentos presentados
con la demanda o con la reconvención. Sin embargo, la sola declaración de rebeldía
no obliga al juzgador a conceder una medida cautelar, ya que la verosimilitud que –
en este caso– se configura por la presunción de verdad, no es el único requisito
para la procedencia de la medida cautelar. El juez tendrá que examinar el peligro
en la demora –periculum in mora– y la contracautela para conceder la medida
cautelar.

De otro lado, si bien la declaración de rebeldía puede ocasionar el juzgamiento

anticipado del proceso, con base en la presunción relativa de verdad, en cuyo caso,
la verosimilitud es un requisito que se cumple para la concesión de una medida
cautelar, puede ocurrir –también– que la demanda no produzca convicción de
verdad, es decir, que el requisito de verosimilitud no se cumpla, en cuyo caso no
debe concederse medida cautelar alguna. Significa ello que la declaración de
rebeldía no trae, necesariamente, como consecuencia que se tenga que conceder
alguna medida cautelar que solicite la otra parte.

Por ello el legislador utiliza la expresión “pueden concederse medidas

cautelares”, constituyendo una facultad del juzgador discernir respecto de la
procedencia de la medida que asegure el resultado del proceso, tanto si lo solicita
el demandante, como el demandado que ha interpuesto reconvención. Pero, es
indudable que la verosimilitud no será un obstáculo para la procedencia, porque
esta se acredita con la declaración de rebeldía y la presunción relativa de verdad
que le produce al Juzgador.
 ¿En qué momento la parte no rebelde puede solicitar la medida cautelar? El art.
463 del CPC señala: “Declarada la rebeldía pueden concederse medidas cautelares
(…)”. Ello implica que la rebeldía debe ser declarada por el juez a través de una
resolución, sin que sea necesario que esta quede consentida para poder aceptar
alguna medida cautelar solicitada(20).

Alsina considera que las medidas cautelares proceden por la sola declaración de
rebeldía, atendiendo al efecto que produce la presunción de legitimidad del derecho
que se reclama. Agrega, además, lo que podría ser una interpretación de nuestro
artículo 463 del CPC, que no tendría sentido dicha norma específica para los casos
de rebeldía, si es que se van a exigir los requisitos generales para la concesión de
medidas cautelares. Siguiendo el razonamiento de Alsina, también podríamos
preguntarnos para qué el artículo 463 del CPC, si no se va a establecer ninguna
diferencia con los requisitos generales que son necesarios para la procedencia de
las medidas cautelares(21).

Reimundin tiene similar posición respecto de la concesión de medidas cautelares

como efecto de la declaración de rebeldía, indicando lo siguiente: “La circunstancia
que nuestra ley autorice el embargo de los bienes del rebelde, por el solo hecho de
la declaración de rebeldía, no debe entenderse que se establece una medida
coercitiva contra el contumaz, para inducirlo a comparecer en juicio, sino que ha de
verse en ella una providencia meramente cautelar, ya que las distintas formas de
coacción para comparecer han sido abandonadas en los sistemas modernos. El
embargo preventivo en bienes del contumaz, tiene hoy otra significación”(22).

El razonamiento, debemos reconocer, es contundente; sin embargo, partimos de

la noción que la presunción de legitimidad del derecho que se reclama, es iuris
tantum y que, por otro lado, no exime del onus probandi al demandante. Por ello, la
presunción relativa de verdad, es decir, si produce convicción de verdad la
pretensión que reclama el demandante (verosimilitud), el juez podrá juzgar
anticipadamente el proceso, declarando fundada la demanda, con mayor razón
podrá conceder las medidas cautelares que solicite la parte no rebelde para
asegurar el resultado del proceso.

Sin embargo, no es esta la única posibilidad. Puede ocurrir que la demanda no

provoque convicción de verdad en el juez, en cuyo caso, no juzgará
anticipadamente el proceso, debiendo continuar con las siguientes etapas que
corresponde a todo proceso normal. En este supuesto, consideramos que no
procedería la concesión de medida cautelar alguna, pese a que se ha declarado
rebelde a una de las partes (generalmente el demandado). Palacio, considera que
por la sola declaración de rebeldía el juez no está obligado a conceder medidas
cautelares, pudiendo negarlas cuando las circunstancias del caso que surjan del
proceso demuestren su manifiesta improcedencia(23).

Admitir la posibilidad de que se concedan medidas cautelares por la sola

declaración de rebeldía, aun cuando no provoque convicción de verdad la demanda
en el juzgador es –de alguna manera– sancionar, castigar, al rebelde. Vergue pese
a considerar que se trata de medidas cautelares, sin embargo, dice que “son
bastantes los elementos que hacen pensar en una pena, castigo o estímulo al
demandado rebelde(...)”(24). Hemos señalado que contestar la demanda es una
carga procesal, no una obligación, por lo que no cabe pensar en una sanción, en un
castigo, tampoco en “estímulo” para que el demandado conteste la demanda.
Siendo una carga, le producirá al rebelde una situación desfavorable
procesalmente, ante la eventualidad del juzgamiento anticipado, que tampoco es
una consecuencia inevitable de la declaración de rebeldía. El juzgamiento
anticipado solo ocurrirá si la demanda provoca convicción de verdad en el juzgador,
caso contrario el proceso deberá continuar con los demás actos procesales.

En consecuencia, si la mera declaración de rebeldía no provocará

inevitablemente el juzgamiento anticipado del proceso, no encontramos razonable
que sí proceda para la concesión de medidas cautelares sin que se cumplan con
los requisitos que se exigen en general para conceder dichas medidas(25).

En lo que sí podemos concordar es que el requisito del peligro en la demora no

solo brote del examen de la pretensión, sino de la conducta procesal de hacer caso
omiso a la citación y emplazamiento por parte del órgano jurisdiccional. Además, el
requisito de la contracautela deberá ser una exigencia mínima, atendiendo a la
verosimilitud de la pretensión.

d) Posibilidad de juzgamiento anticipado del proceso

Una de las consecuencias de la rebeldía es la posibilidad del juzgamiento

anticipado de la causa, sobre la base de la presunción relativa de verdad que le
produce al juez la demanda y los medios probatorios presentados por el
demandante. Quizás, este es el efecto más grave que podría perjudicar al
demandado, por no haber contestado la demanda, colocándose en la situación de
rebelde.

Se trata de una presunción iuris tantum, por lo que ello no exime al demandante
del onus probandi, ni invierte la carga de la prueba. La sola incomparencia del
demandado y la no contestación de la demanda no son suficientes para legitimar
las pretensiones del actor. Por ello, se señala que se trata de presunción relativa de
verdad. En otras palabras, solo si le produce convicción de verdad la demanda y los
medios probatorios respectivos, el juez juzgará anticipadamente el proceso,
amparando la pretensión del demandante, previa resolución que declara saneado
el proceso.

A contrario sensu, si la demanda y los medios probatorios no le producen

convicción de verdad al juez, deberá continuar con el proceso, convocando a las
audiencias correspondientes.

La interrogante que se ha formulado para establecer los efectos de la rebeldía

del demandado, es si su incomparecencia se debe interpretar como una confesión
de su sinrazón y, por lo tanto, el juez debe amparar la demanda en todos sus
efectos, o por el contrario, el juez no puede amparar la demanda en contra del
rebelde, si es que el demandante no demuestra la verosimilitud de su pretensión.

La primera opción obedece a posiciones antiguas, inspirados en el aforismo

contra contumaces omnia jura clamat. Sin embargo, legislaciones más modernas
optan por la segunda opción, entre los cuales se encuentra nuestro Código Procesal
Civil. La presunción relativa de verdad a que se refiere el artículo del citado cuerpo
de leyes, no obliga al juez a juzgar anticipadamente el proceso, si es que la
demanda no le provoca convicción de verdad(26).

Alvarado Velloso, se muestra partidario de la segunda opción, señalando lo

siguiente: “(...)El guardar silencio cuando el juez coloca al demandado en la carga
de contestar (fase de negación), es obvio que debe producir algún efecto contrario
al interés de este porque, caso contrario, el proceso sería absolutamente inútil como
medio de debate.

Los códigos más modernos legislan que, en tal supuesto, el demandado acepta
implícitamente la existencia y exactitud de los hechos afirmados por el actor, a
consecuencia de lo cual este queda automáticamente relevado de confirmarlos. En
otras palabras: el silencio genera una presunción establecida por la ley, que siempre
es de carácter relativo y, por ende, admite prueba en contrario por parte del
demandado. Otras legislaciones, en cambio, consagran efectos menores: dan al
silencio el simple valor de un indicio en contra del demandado”(27).

Concordamos con lo expresado por el procesalista argentino en que la

declaración de rebeldía del demandado puede producir efectos contrarios a su
interés y que la presunción tiene carácter relativo. Nuestra discrepancia es que esta
relatividad de la presunción solo pueda ser desvanecida por el demandado y la
verdad es que no entendemos cómo lo hará, si no ha comparecido al proceso y esa
es la razón por la cual se ha declarado rebelde. Lo cierto es que esa relatividad de
la presunción implica que la sola declaración de rebeldía no obliga al juez a amparar
la demanda, si es que esta no acredita los fundamentos de su pretensión o, en todo
caso, si no le provoca convicción de verdad (verosimilitud).

e) Convocatoria a audiencia de saneamiento

Así como hemos indicado que uno de los posibles efectos de la rebeldía es el
juzgamiento anticipado del proceso, siempre que produzcan convicción de verdad
en el juez la demanda y los medios probatorios presentados por el demandante, la
otra posibilidad es que no ocurra lo señalado anteriormente, esto es, que no
produzca convicción de verdad la demanda al juez, en cuyo caso, este deberá
convocar a la audiencia de saneamiento.

Al haber precluido la etapa de contestación de la demanda, con la declaración

de rebeldía, deberá convocarse a la audiencia de saneamiento.

f) Costas y costos
 Serán de cargo del rebelde las costas y costos causadas por la rebeldía. No se
trata que asuma todas las costas y costos, sino únicamente las originadas con la
rebeldía.

VII. COMPARECENCIA DEL DEMANDADO REBELDE

a) Antes de la sentencia definitiva

En principio, el litigante rebelde puede incorporarse al proceso como parte en

cualquier estado del mismo, sujetándose al estado en que se encuentre. No es
posible retroceder respecto de los actos procesales ya precluidos. Es indudable que
esta disposición es aplicable para el rebelde voluntario, es decir, aquel que habiendo
sido emplazado correctamente, habiendo tomado conocimiento de la existencia de
la demanda en su contra, no comparece ni contesta la demanda. El demandado
rebelde puede ejercer los derechos que le corresponden a partir de su
apersonamiento al proceso.

¿Podrá ofrecer medios probatorios, siendo que nuestro ordenamiento procesal

señala que el momento para el demandado es al contestar la demanda? Los medios
probatorios que requieran de actuación, indudablemente, no podrían ser tomados
en consideración, pero los otros medios probatorios que no requieren de actuación,
y si a criterio del juzgador son determinantes para decidir la causa, deben ser
tomados en consideración, máxime si el juez está facultado para llevar adelante
pruebas de oficio. La Sala de Procesos Sumarísimos de la Corte Superior de Lima,
con fecha 25 de marzo de 1999, en el Expediente Nº 20785-98, señaló lo siguiente:
“(…) Que, si bien mediante resolución de fecha 30 de noviembre de 1998 obrante a
fojas diecisiete se decretó la rebeldía de la demandada, también es verdad que
nuestro ordenamiento procesal no prohíbe valorar los medios probatorios
presentados por el rebelde, más aún si con su apreciación se puede llegar a
solucionar el conflicto de intereses a que se hace referencia en el artículo tercero
del Título Preliminar del Código Procesal Civil (…)”(28).

El artículo 462 del CPC que regula el tema, no hace ningún distingo entre el
rebelde voluntario del involuntario, con gran perjuicio para este. Sin embargo, es
evidente que el rebelde involuntario, es decir, aquel que ha derivado a esa situación,
pero por causas ajenas a él, ya que no ha sido debidamente notificado con la
existencia de la demanda, colocándosele en una situación de indefensión, debe
tener un tratamiento específico, a efectos de que se le restituyan sus derechos
íntegramente (restitutio in integrum)(29).

De encontrarnos frente a un rebelde involuntario, el incidente de nulidad de lo

actuado hasta el estado de notificársele correctamente con la demanda, a efectos
de que pueda hacer valer su derecho legítimo de defensa, debería ser atendido,
aún encontrándose en la Corte Suprema vía casación. De comprobarse la
irregularidad en el emplazamiento al demandado, el juez, los vocales superiores o
supremos, según sea el caso, deberán declarar la nulidad de todo lo actuado,
reponiéndose la causa al estado de notificársele correctamente, al demandado, la
demanda(30).

b) Después de la sentencia definitiva

El litigante rebelde puede apersonarse al proceso aun cuando este se encuentre

en la fase de ejecución. Indudablemente, la regla de que asume el proceso en el
estado que se encuentre es aplicable también para estas situaciones, sin que sea
posible retrotraer el proceso a los actos ya precluidos. Si se trata de un rebelde
voluntario, la sentencia definitiva y firme no puede ser destruida(31).

El tema discutible se presenta cuando estamos frente a un rebelde involuntario.

¿Podrá declararse la nulidad de lo actuado, estando el proceso en ejecución de
sentencia?, ¿habiendo pasado por todas las instancias? Nuestro punto de vista es
que si se demuestra que el demandado ha sido colocado en una situación de
indefensión, porque no ha sido debidamente notificado, deberá generarse un
incidente de nulidad, a efectos de que el juez atienda dicho pedido, por constituir
una violación flagrante al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva. Debe
tenerse presente el principio de que nadie puede sufrir las consecuencias de un
proceso en el que no ha tenido la oportunidad de ejercer su legítimo derecho de
defensa. De no ser amparada esta justa petición, el perjudicado tendría que
interponer un proceso de amparo contra la sentencia definitiva, alegando violación
del debido proceso, por haberse seguido con el demandado en situación de
indefensión, se trataría de un claro proceso irregular.