República de Colombia

Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO

Magistrado Ponente

La información que permite identificar

o individualizar al (los) menor (es), fue
suprimida por la Relatoría de la Sala
de Casación Penal, con el objeto que el
contenido de la providencia pueda ser
consultado sin desconocer los artículos
33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y
demás normas pertinentes. SP7326-2016
Radicación N° 45585
Aprobado acta N° 167

Bogotá, D. C., primero (1°) de junio de dos mil dieciséis

(2016).

MOTIVO DE LA DECISIÓN

Mediante sentencia del 8 de julio de 2014, la Juez 49

Penal del Circuito de Bogotá declaró a los señores SPMR y
VLO coautores penalmente responsables de un concurso de
conductas punibles de acceso carnal y actos sexuales
abusivos con menor de 14 años. Les impuso 15 años de
prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y
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SPMR

funciones públicas y les negó la suspensión condicional de

la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
El fallo fue recurrido por los defensores y el
representante del Ministerio Público y ratificado por el
Tribunal Superior de la misma ciudad el 3 de diciembre
siguiente.

Los mencionados defensores interpusieron casación.

El 20 de marzo de 2015 se tuvieron por superados los

defectos técnicos de la demandas y fueron admitidas.

Celebrada la audiencia de sustentación, la Corte

resuelve el fondo del asunto.

HECHOS

En septiembre del 2012, PR, cuñada de NELV informó

a esta que sus hijos (de NE) JAPL y NCPL, por entonces de
14 y 12 años de edad (nacieron el 7 de enero de 1998 y el 4
de julio de 2000, en su orden) habían sacado de la casa de
su tío (de los menores) VLO una máquina de coser, unos
relojes y unas cadenas.

NE indagó a sus hijos sobre el asunto y estos se

asustaron, luego reconocieron que sí habían cometido el
hurto, que habían sacado un duplicado a la llave, que el
sábado 8 de septiembre ingresaron a la casa y sacaron los
bienes. Aclararon que lo hicieron por “sacarse una

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 Casación 45585
SPMR

espinita”, consistente en que V los había obligado a tener

relaciones sexuales con SPMR (esposa de V).

Dijeron que en varias ocasiones, encontrándose en la

casa del tío, les preguntó si querían tener sexo con S, esta
se desnudaba con la excusa de irse a bañar, les quitaba la
ropa, los acariciaba, los acostaba en la cama, se les subía
encima y tenía relaciones sexuales con ellos, lo cual sucedía
desde mayo del 2011, con J, y desde diciembre con C,
siempre por separado con cada uno, que en una ocasión V
obligó a J a que tuvieran relaciones los tres, que en varias
oportunidades C se negó a tener sexo con S y V le preguntó
que si era gay, que otra vez V grabó un video del sexo que
tuvieron S y NC.

N confrontó a V, quien negó todo y armó un escándalo

diciéndole que sus hijos eran unos ladrones y se habían
inventado ese tema para perjudicarlos.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. El 24 de enero de 2013 la Fiscalía formuló

imputación en contra de los sindicados como coautores del
concurso de delitos de acceso carnal abusivo con menor de
14 años, agravados (artículos 208 y 211, numerales 1º y 2º,
del Código Penal), concurrente con un concurso de actos
sexuales abusivos con menor de 14 años, agravados
(artículos 209 y 211, numerales 1º 2º).

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SPMR

2. El 20 de marzo del mismo año la Fiscalía radicó

escrito de acusación, formulando cargos por las conductas
descritas.

3. Luego de celebradas las audiencias de acusación,

preparatoria y de juicio oral, fueron emitidas las sentencias
reseñadas, la Corte admitió las demandas de casación y se
realizó la audiencia de sustentación de estas.

LAS DEMANDAS

De la defensa de SPMR.

Formula dos cargos, que desarrolla así:

Primero. Causal tercera, violación indirecta de la ley

sustancial al estructurarse errores por falso juicio de
identidad, así:

1. En la apreciación del testimonio del menor NCPL el

Tribunal negó la presencia de inconsistencias en su dicho,
pero sí las hay, sobre si el acusado tenía conocimientos en
computación, las horas en que se cometían lo delitos, que el
supuesto delito únicamente se denunció cuando fueron
descubiertos en el hurto, lo cual generó que amenazaran a
su tío para que se atuviera a las consecuencias.

2. En la valoración del testimonio de NELV los jueces

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 Casación 45585
SPMR

le dieron todo el crédito, cuando lo cierto es que los

menores solo contaron el supuesto delito luego de ser
sorprendidos en el hurto, es decir, el relato es una
retaliación.

3. En el análisis de la declaración de la sicóloga de la

asociación Creemos en Ti, Irene Barón Chilito, pues los
métodos empleados en la entrevista con los niños fueron
cuestionados por la defensa y la experta no tenía la
suficiente idoneidad.

4. Al valorar el testimonio de la investigadora Luz

Mireya López Rodríguez, es tergiversado a partir de darle
pleno crédito, a pesar de incurrir en serias inconsistencias
frente a los distintos escenarios en que sucedieron los
hechos.

5. En la estimación de la declaración de la sicóloga

Constanza Carvajal Martínez el Tribunal no consideró que
en los dichos de los menores existen contradicciones y
afirmó que nada influyó en sus relatos, cuando lo cierto es
que hubo un detonante, cual fue ser descubiertos en el
hurto.

6. En la apreciación del testimonio de Lucero LO, a

quien se restó todo crédito, cuando esta solo relata lo que
supo, esto es, que la madre de los menores tenía motivos
para incriminar a la acusada, en tanto aquella puso al

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 Casación 45585
SPMR

descubierto infidencias que la denunciante le había hecho

sobre algunos secretos familiares.

7. En la valoración del testimonio del acusado VLO,

pues por oposición a la conclusión del Tribunal, no se nota
un afán de favorecerse; por el contrario, resultó ser
benefactor de los niños, pues la madre los dejaba a su
cuidado y les brindaba alimentación y se nota que solo al
recriminarlos por el hurto decidieron denunciar la supuesta
agresión sexual.

Solicita casar la sentencia y cambiarla por absolución

en aplicación del in dubio pro reo.

Segundo (subsidiario). Causal segunda, nulidad. El

juicio se adelantó con afectación del derecho a la defensa.
El abogado que lo precedió no realizó un análisis claro y
detallado sobre las pruebas que aportaría al juicio. Se limitó
a decir que no tenía pruebas y que solo interrogaría a los
testigos de la Fiscalía, cuando ha debido citar pruebas
directas a las señaladas por el ente acusador, porque las
respuestas ante preguntas libres llevarían a descartar la
certeza para condenar.

A lo anterior se agrega que los fallos solo consideraron

las pruebas de cargo, omitiendo apreciar las pocas llevadas
como de descargo.

Solicita casar la sentencia para que se anule lo

actuado desde la audiencia preparatoria.

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 Casación 45585
SPMR

De la defensa de VLO.

Invoca la causal tercera de casación y dice postular los

siguientes dos cargos:

Primero. Error de prueba. La perita no era sicóloga

titulada, lo que llevó a sustentar la condena en el dicho de
los dos menores.

Segundo. Error en la apreciación de la prueba. Los

dos menores no son dignos de credibilidad porque
incurrieron en serias y abundantes contradicciones y
pretenden hacer creer que el acusado prestaba a su propia
esposa para el disfrute de aquellos, lo cual genera serias
dudas.

Pide absolver al acusado.

LA AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN

1. El defensor de MR reiteró los argumentos de su

demanda e insistió que debe prevalecer el in dubio pro reo
frente a los testimonios falaces de los menores.

Respecto de la violación del derecho a la defensa,

adicionó que el Tribunal confirmó la decisión de negar
pruebas al anterior apoderado, dado su desconocimiento de
cómo se deben introducir en el juicio.
Sobre la nulidad, solicita que la Corte precise si,

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SPMR

decretada, procede la libertad aun tratándose de que las

víctimas sean menores de edad, pues en tal caso no deben
aplicarse las prohibiciones.

2. El apoderado de LO se abstuvo de argumentar sobre

su demanda, pues ante lo evidente del deceso del último se
impone cesar el procedimiento.

3. El delegado de la Fiscalía se pronunció por la

cesación de procedimiento por la muerte de LO.

En relación con MR acotó que debe estudiarse como

principal el cargo de nulidad porque, de prosperar, resulta
inoficioso el primer reproche y postuló que se desestime,
pues como irregularidad solo se opone una divergencia de
estrategia, a partir de lo cual no puede alegarse
incompetencia del predecesor, en tanto la defensa es
instrumento de medio, no de resultado. El recurrente no
demostró falencia del anterior defensor, ni indicó cuál era la
trascendencia de la prueba omitida, además de que el
apoderado intervino activamente y el demandante no
verificó por qué fue insuficiente su intervención en los
contra interrogatorios.

El cargo de falso juicio de identidad realmente se

desarrolla como si fuese falso raciocinio. No debe prosperar
porque no identificó puntualmente cuáles fueron las
contrariedades en la valoración probatoria omitidas por los
jueces.
El defensor tuvo por probado que los menores

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 Casación 45585
SPMR

mintieron como retaliación al descubrirse que hurtaron

bienes de los acusados, lo cual no se probó en el juicio.
Para los juzgadores, ese acontecer fue el detonante para que
contaran la verdad, cuyos relatos fueron corroborados por
los sicólogos, su mamá y su tía, razonamientos que
respetan la sana crítica.

4. La representante del Ministerio Público se

pronuncia en términos similares sobre el deceso de LO y el
cargo de nulidad.

Respecto del primer cargo en el caso de MR, postula

su prosperidad para que se absuelva en aplicación del in
dubio pro reo.

En eventos como el presente se impone consultar el

interés superior de niños y adolescentes, pero ello no debe
ir en desmedro de los derechos del acusado, lo que exige
que lo relatos de aquellos deban valorarse con soporte en la
sana crítica, porque un niño puede faltar a la verdad si de
ello deriva algún beneficio.

En el presente evento en los testimonios de los niños

surgen factores que les restan firmeza: la denuncia no fue
espontánea, sino que surgió cuando los menores fueron
descubiertos en el hurto del enser más preciado para los
acusados, la máquina de coser, de la cual derivaban su
sustento y el de los propios niños.

El clima estaba caldeado por ese hurto, otro de unas

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 Casación 45585
SPMR

joyas y una infidencia sobre la paternidad de algún familiar,

luego de la mentira podían derivar beneficios. Las escenas
descritas por los adolescentes son más compatibles con las
películas pornográficas, a las que se sabe ellos tenían
acceso por su ingreso libre a internet en el computador del
procesado.

Las prácticas más corrientes entre abusadores

sexuales apuntan a la clandestinidad entre víctima y
victimario, luego no se busca crear tríos, grupos; no es que
lo último sea imposible pero sí extraño, luego se requería
mayor comprobación en el proceso, que se echa de menos.
Esos delincuentes actúan solos, no se acompañan de otros
y menos de la propia cónyuge.

Los menores incurren en contradicciones. NC dijo que

el tío le dejaba escritos señalándole los pasos para acceder
a páginas pornográficas, pero se demostró que aquel
desconocía el uso del computador o solo tenía
conocimientos rudimentarios que le impedían hacer eso.

Es común que los jóvenes tengan mayor habilidad

para el manejo de esos aparatos que un adulto, máxime
cuando este, como el procesado, es de baja preparación
intelectual. JA y NC se contradicen. Uno dice que solo S lo
abusaba, pero JA habla de cosas diferentes, como de tríos,
de lo cual NC nada refiere.

Así, surgen dudas que imponen absolver.

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 Casación 45585
SPMR

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

La Sala casará la sentencia del Tribunal en lo que se

relaciona con SPMR. Las razones para hacerlo, que en el
fondo comparten las disquisiciones de los recurrentes, del
Ministerio público e, incluso, del magistrado disidente del
Tribunal, son las siguientes:

1. Previamente debe advertirse, en armonía con lo

postulado por todos los intervinientes, que la Corte se
abstendrá de estudiar la demanda presentada a nombre de
VLO, dado que su fallecimiento en el centro carcelario lo
que impone es precluir la actuación seguida en su contra,
de conformidad con los artículos 77, 78 y 332, numeral 1º,
del Código de Procedimiento Penal y 82, numeral 1º, del
Código Penal. Así se dispondrá en la parte resolutiva.

2. La demanda presentada por el defensor de SPMR

(igual sucede con la del apoderado de LO) realmente no
cumple con las exigencias de técnica lógico-formal
señaladas por el legislador y enseñadas de tiempo atrás por
la jurisprudencia de la Corte.

No obstante ello, como se dijo al admitir los escritos, la

Sala no se ocupará de ese tema, como que su lineamiento
reiterado apunta a que aquel acto impone el deber de
estudiar el fondo del asunto.
3. Los delegados de la Fiscalía y del Ministerio Público
advirtieron que, en virtud del principio de prioridad, por

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 Casación 45585
SPMR

regla general, se impone estudiar el cargo de nulidad que el

recurrente planteó como segundo y subsidiario.

Sin embargo, si bien el impugnante no fue lo

suficientemente claro sobre el tema, la Sala entiende que no
omitió ese postulado, sino que, en su criterio, resulta
trascendente se declare la inocencia de su acudida, que
surge de lo actuado, razón por la cual el reproche que
apunta a lo último lo postuló como principal y el de nulidad
como subsidiario.

La Corte ha explicado que el principio de prioridad

comporta que los cargos contra la sentencia del Tribunal
deban ser presentados en un orden lógico, de manera tal
que aquel de mayor cobertura y trascendencia se presente
como principal, pues así se facilita el trabajo del juez de
casación; como que, de prosperar, se torna inoficioso el
estudio de las censuras restantes.

En ese contexto, cuando el recurrente pretende

cuestionar la sentencia, primero para lograr una decisión de
fondo, pero, segundo, porque observa el quebrantamiento
de las garantías superiores al debido proceso y/o al derecho
a la defensa, aquel principio indicaría que lo último, que
necesariamente apunta a la nulidad, deba plantearse en
primer orden, en tanto mal puede pretenderse una
sentencia cuando se han violado derechos fundamentales,
de tal forma que debe pretenderse primero que estos se
restablezcan para que, luego, se emita un fallo respetuoso
de todas esas potestades.

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 Casación 45585
SPMR

No obstante, el principio debe ser matizado, en tanto

puede suceder (y el caso presente apunta a ello) que lo
actuado imponga la absolución del procesado, contexto
dentro del cual resulta perjudicial que se retrotraiga el
juicio con el pretexto de restablecer sus derechos, dado que
aquella decisión estructura una garantía mayor.

La jurisprudencia de la Corte se ha pronunciado en

ese sentido, en el entendido de que la tensión que pueda
existir entre las alternativas de anular el procedimiento por
vicios que afectan exclusivamente al procesado y la de
eximirlo de responsabilidad debe resolverse a favor de la
que representa mayor significación sustancial, que es la
última, como finalidad suprema perseguida por la parte
defendida.

Se agrega que ningún sentido tiene anular el juicio en

aras de restablecer garantías que apuntan al ejercicio pleno
de la defensa, cuando este tiene como finalidad la
declaratoria de inocencia, si lo actuado hasta entonces
permite decidir en ese sentido. Por tanto, el reconocimiento
de la absolución, como expresión máxima de la garantía del
derecho a la defensa, implica que frente a varias propuestas
debe preferirse la que imponga la absolución por encima de
las que plantean la nulidad (confrontar, entre otras,
providencias de 5 de mayo 2010, radicación 30948; 10
junio 2008, radicación 28693; 17 junio 2009, radicación
27816; 31 agosto 2011, radicación 34848).

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 Casación 45585
SPMR

La Corporación, en consecuencia, abordará el cargo

que aspira a la absolución.

4. La Corte se ha ocupado a espacio de precisar que en

los niños víctimas de abuso sexual puede existir una
tendencia a narrar lo realmente acontecido, en tanto la
magnitud de lo padecido marca de manera más o menos fiel
sus recuerdos y de la misma forma los narran.

Pero esa precisión en modo alguno significa, y la Sala

no lo ha dicho así, que los niños no puedan faltar a la
verdad y que, por ende, siempre ha de creérseles sin mayor
explicación. Por el contrario, se ha explicado que sus relatos
deben ser valorados como los de cualquier otro testigo,
sometidos al tamiz de la sana crítica y apreciados de
manera conjunta con la totalidad de los elementos de juicio
allegados al debate.

Con el Ministerio Público y el magistrado disidente del

Tribunal, debe admitirse que los niños, incluso desde una
edad precaria, pueden cambiar la realidad percibida al
relatarla, máxime si de ello existe la posibilidad de percibir
algún beneficio.

Como lo anota el magistrado que salvó su voto,

algunos estudios, soportados en pruebas de campo,
concluyen que los niños mienten y lo hacen con tanta
tranquilidad que a veces resulta imposible distinguir su
comportamiento verbal del de aquellos que dicen la verdad
(Eugenio Garrido Marín y Carmen Herrero, Universidad de
Salamanca, “El testimonio infantil”, en “Psicología jurídica”,

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 Casación 45585
SPMR

Eugenio Garrido, Jaume Masip y Carmen Herrero, Pearson

Prentice Hall, Madrid, 2006).

En el campo nacional se concluye de manera similar,

esto es, que algunas investigaciones demuestran que los
niños mienten, lo cual hace parte de su proceso de
desarrollo, en el entendido de que en su estructura
sicológica la fantasía y la realidad se entrecruzan, en lo cual
influyen muchas circunstancias, como que se les dificulta
atender a varios estímulos a la vez y ajustar toda la
información en un relato que coincida con la realidad, o
porque confunden en un todo lo concreto y lo abstracto, o
reciben influencia de terceros, etc. (Adriana Espinosa
Becerra, “Aportes de la psicología forense al abordaje de los
delitos sexuales”, Defensoría del Pueblo, USAID, serie
“Curso de nivel de énfasis”, tomo iv, Bogotá, 2012).

5. Si lo anterior puede suceder (no se postula una

regla general) con niños de edad temprana, la situación se
muestra más viable cuando se trata de pre y adolescentes,
máxime si estos, como en el caso analizado, se muestran en
extremo precoces y han recibido una abundante influencia
externa, especialmente del internet, al cual tenían un
acceso ilimitado, curiosamente en casa de sus tíos, los
acusados, resultando diestros en el manejo de los
computadores y en la “navegación por la red”, lo cual no es
de extrañar en los tiempos que corren.
6. Con el sentido natural de las palabras se tiene que
la experiencia es la enseñanza que se adquiere con el uso,
la práctica o el vivir, y una máxima o regla es un principio o

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 Casación 45585
SPMR

proposición generalmente admitida. Así, una máxima o

regla de experiencia es la enseñanza adquirida por el uso, la
práctica o el diario vivir, admitida como tal por un
conglomerado social que se desenvuelve en similares
circunstancias de tiempo, modo y lugar.

En esas condiciones, para quienes se desenvuelven en

las circunstancias en las cuales se pretende aplicar la
máxima de la experiencia, esta deriva admisible sin que se
imponga la necesidad de acreditar hecho alguno del que
derive su aplicación. Si, por el contrario, la regla que se
pretende sea admitida como tal, se postula ante alguien
ajeno, que no se desenvuelve en esas específicas
condiciones de tiempo, modo y lugar, quien alega tal cosa
debe aportar elementos de juicio que acrediten la situación
de la que deriva la máxima de la experiencia tratada.

La jurisprudencia de la Sala de Casación Penal ha

trazado lineamientos sobre lo que debe entenderse por
reglas de la experiencia y cómo se construyen. Ha enseñado
que la experiencia es una forma de conocimiento que se
origina por la recepción inmediata de una impresión
percibida por los sentidos, lo cual supone que lo
experimentado no sea un fenómeno transitorio, sino que
amplía y enriquece el pensamiento de manera estable,
permitiendo elaborar enunciados que impliquen
generalizaciones para fijar ciertas reglas con pretensión de
universalidad, expresadas con la fórmula “siempre o casi
siempre que se da A, entonces sucede B” (21 de noviembre
de 2002, radicado 16.472; 21 de julio de 2004, radicado

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 Casación 45585
SPMR

26.128; 10 de octubre de 2007, radicado 24.110; 4 de

marzo de 2009, radicado 23.909; 15 de septiembre de 2010,
radicado 34.372; 6 de mayo de 2015, radicado SP5395,
43.880).

Ha agregado que esas generalizaciones se construyen

a partir del cumplimiento estable e histórico de ciertas
conductas similares, las cuales sirven como enlace lógico o
parte del razonamiento que vincula esos datos indicadores
(conocidos) que conducen a hechos desconocidos (19 de
noviembre de 2003, radicado 18.787). Esas reglas se
refieren a lo dado, a los datos percibidos, pero ese dato
inicial, esa base empírica puede y debe ser sometido a
contraste (esto es lo que le otorga universalidad), porque si
no es contrastable solo sugiere una situación incierta (6 de
agosto de 2003, radicado 18.626; 23 de enero de 2008,
radicado 17.186; 15 de septiembre de 2010, radicado
34.372).

Ha reiterado que las reglas de la experiencia se

construyen sobre hechos, cuya cualidad es su repetición
frente a los mismos fenómenos bajo determinadas
condiciones, para que así puedan ser tenidas como el
resultado de prácticas colectivas sociales que por lo
consuetudinario se repiten dadas las mismas causas y
condiciones y producen con regularidad los mismos efectos
y resultados, al punto que comienzan a tener visos de
validez para otros y a partir de ellas se pueden explicar de
una manera lógica y causal acontecimientos o formas de
actuar que en principio puedan tener apariencia de

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SPMR

extrañas o delictuosas (21 de julio de 2004, radicado

17.712; 28 de octubre de 2009, radicado 31.263).

7. Los menores presuntamente abusados, que para la

época de los hechos contaban con 12 y 14 años de edad, no
relataron los hechos, como suele suceder normalmente, de
manera espontánea, por la frustración misma, o el dolor
producto de la agresión sexual. No.

Los adolescentes fueron descubiertos y puestos en

evidencia por su tío VLO, cuando se sustrajeron de su
residencia varias joyas y una máquina de coser, elemento
último que causó un daño significativo, en tanto con él los
procesados elaboraban prendas que vendían en la calle y
con el producto lograban su sustento y, paradójicamente, el
de aquellos, puesto que habitualmente su progenitora los
dejaba en ese lugar y allí se les brindaba alimentación.

Pero debe resaltarse que esa sustracción no se realizó

de cualquier manera, sino que, según admiten los propios
ofendidos, a escondidas se hicieron a las llaves de la casa y
reprodujeron un duplicado para ingresar al inmueble en
horas no habitadas para perpetrar el hurto.

Esa forma de actuar, en sí misma, demuestra la

precocidad de los menores y pone evidencia en ellos una
tendencia a la comisión de conductas indebidas, de lo cual
puede inferirse razonablemente que si el adolescente ha
aprendido a delinquir con especial preparación, bien puede

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 Casación 45585
SPMR

acudir a mentir; como que, frente a lo primero, lo último

resulta más fácil.

Así, los menores fueron puestos en evidencia por la

considerable sustracción cometida con el significativo daño
causado a sus tíos. Enterada su progenitora, según esta
misma relató a la justicia, cuestionó a sus hijos sobre el
delito cometido y estos se asustaron.

Resáltese, entonces, que, a tono con las palabras de su

mamá, los adolescentes se asustaron al percatarse de que
esta se había enterado de su conducta indebida y eso les
causó miedo, susto. De tal manera que el ser puestos en
evidencia con su progenitora sobre su proceder ilícito sí los
afectó.

Y sucede que solo después de la recriminación de su

mamá y de asustarse, fue que procedieron a dar cuenta de
los supuestos abusos sexuales.

En ese contexto, la secuencia real de lo acaecido

muestra como posible que el relato de la agresión sexual
hecho a su mamá sea mentiroso, en tanto los cargos surgen
luego de que hurtaran una llave, lograran un duplicado
ilegal, accedieran abusivamente a casa de su tío, lo
despojaran de su herramienta de trabajo, se les hiciera el
reclamo y se los acusara con su progenitora, ante quien se
asustaron por lo que habían hecho.
Por manera que, en contra de lo concluido por la
acusación y las instancias, existen elementos de juicio para
tener como posible que en el ánimo de los adolescentes sí

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 Casación 45585
SPMR

existía un motivo para falsear la verdad, en tanto esta los

beneficiaba, al punto de que en verdad lograron que el
asunto del hurto se desviara, casi que se olvidara,
eludiendo su responsabilidad.

Lo propio, al parecer, sucedía con la progenitora, esto

es, que en esta igual podían existir motivos para denunciar
hechos contrarios a la verdad con el afán de desquitarse de
la procesada, en tanto a esta le fue revelado un secreto que
precisamente tenía que ver con la paternidad de aquella,
confidencia que, parece, fue dada a conocer a terceros,
afectando la intimidad de la quejosa.

De lo último dieron cuenta el procesado y su hermana

Lucero LO. Es verdad que el nexo entre estos permite
recibir con beneficio de inventario el señalamiento, por la
tendencia natural de favorecer al familiar. Pero lo cierto es
que el contexto integral de lo sucedido parece indicar la
mentira de los menores y de su progenitora, desde donde
aquella descripción tiende a mostrarse eficaz.

En consecuencia, surge como probable que el

señalamiento de agresión sexual no se debió al afán de los
adolescentes de “sacarse la espinita” por el abuso cometido
en ellos, sino porque estos fueron descubiertos en el hurto y
su progenitora pudo encontrar una vía expedita para
desquitarse de SP.
Por lo demás, con independencia de que la quejosa
hubiese referido la verdad en su relato, lo cierto es que esa
verdad no sería la suya sino la que le habría sido narrada

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 Casación 45585
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por sus hijos; lo propio sucede con RL y PR, quien declaró

haber escuchado lo que los adolescentes contaron y
también se percató del momento en que V, alterado, llegó a
reclamar por el hurto de la máquina.

8. El acusado relató, sin que las pruebas de la Fiscalía

lo desmintieran, antes, por el contrario, las versiones de los
afectados y su progenitora tienden a ratificarlo al menos
parcialmente, que los menores visitaban frecuentemente su
casa para recibir alimentación, utilizar su computador y
acceder a internet, habiéndose visto obligado a reprenderlos
porque accedían a páginas satánicas y pornográficas.

Igual dio cuenta, de nuevo sin ser desmentido, que en

su presencia la madre de los niños reprendió de manera
violenta a JA, porque había dejado de estudiar, se la pasaba
en cafés internet y le había sustraído un dinero a su
padrastro. Lo último se muestra creíble, no solo porque no
fue negado, sino porque el propio antecedente de la
denuncia muestra a los adolescentes como propensos a
cometer actos indebidos.

En ese contexto, el señalamiento de la agresión sexual

no es brindado por niños inocentes, ingenuos, sino por dos
adolescentes avezados en cometer actos contra la
propiedad, expertos en navegar por internet, donde
consultaban pornografía.

9. La forma como las cosas suceden normalmente

indica que la tendencia en delitos sexuales, cuyas víctimas

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 Casación 45585
SPMR

son menores de edad, es la de que el agresor actúa en la

clandestinidad, ejerce los actos de manera tal que nadie los
perciba; de ahí que ha dado en denominárselos como
“delitos a puerta cerrada”.

En contra de esa tendencia, los supuestos agredidos

refieren que su tío, sin más, de buenas a primeras, sin un
proceso previo de seducción que parecería obvio, procedió a
sugerir a los niños (por separado, pero luego se enteraron
todos) que tuvieran relaciones sexuales con su propia
esposa (la del acusado) y que ésta, igual de buenas a
primeras, procedió a desnudarse y a hacer lo propio con los
menores para acariciarlos y luego hacerse penetrar por
ellos.

La descripción, por tanto, parecería mostrar un

procedimiento inusual, tratándose de la delincuencia que
normalmente se ejecuta “a puerta cerrada”, contexto dentro
del cual una investigación diligente debió haber ahondado
en el estudio de esos aspectos y no se hizo.

10. En el contexto de lo analizado no pueden pasarse

por alto las contradicciones en los dichos de los ofendidos,
lo cual demuestra, una vez más, su posible tendencia a
faltar a la verdad.
A voces de NC, su tío le dejaba por escrito, paso a
paso, las instrucciones para que por internet accediera a
páginas de pornografía, pero en otro parte de su relato el
mismo menor puso de presente que el acusado sabía poco
de computadores, desde donde se evidencia la

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 Casación 45585
SPMR

contradicción, pues esa inexperiencia descartaría que

pudiera enseñar lo que se pregona.

11. Los estudios de la sicóloga no niegan las

inferencias precedentes. En efecto, si bien se afirma que se
encontraron niveles de ansiedad, miedo, preocupación y
retraimiento, lo cierto es que ello no necesariamente
obedece a la agresión sexual, pues si bien esta pudo
desencadenar esos resultados, no puede dejarse de lado,
como se analizó en apartados anteriores, que el haber sido
los adolescentes descubiertos como responsables del hurto
de los bienes de su tío, el acusado, les generó susto, como
bien evidenció su propia progenitora.

12. En conclusión: lo que arrojan las pruebas

allegadas al juicio es un estado de total incertidumbre, pues
si bien no puede descartarse plenamente que los hechos
hubiesen podido suceder en la forma en que lo narraron los
adolescentes, tampoco puede hacerse ello con el relato de
los acusados, porque el mismo puede coincidir con la
verdad, máxime cuando varias de sus explicaciones fueron
corroboradas, específicamente el hurto de sus bienes de
subsistencia previo a la obtención fraudulenta de un
duplicado de las llaves, lo cual, afirman, dio pie a falsas
acusaciones para eludir ese delito, pero a su vez puede
surgir como posible que lo último lo hicieron los menores
para “sacarse la espinita” del abuso sexual.

23
 Casación 45585
SPMR

Esa duda, agotado el juicio, se tornaba insalvable,

imponiéndose el deber de resolverla en favor del sujeto
pasivo de la acción penal.

El Tribunal no lo hizo así, en tanto, como se demostró,

valoró las pruebas en contra de los postulados de la sana
crítica, contexto dentro del cual debe casarse su sentencia
y, actuando la Corte como tribunal de instancia, revocará el
fallo condenatorio de primer grado para, en su lugar,
absolver a la acusada de los cargos hechos, disponiéndose
su libertad inmediata e incondicional, que se hará efectiva
siempre y cuando no sea requerida por otra autoridad.

Por sustracción de materia, la Sala no se ocupará del

cargo subsidiario.

Consecuente con lo expuesto, la Sala de Casación

Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando
justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. Precluir, por muerte, la actuación seguida en

contra de VLO por los delitos de actos sexuales con menor
de 14 años.
2. Casar la sentencia del 3 de diciembre de 2014, por
medio de la cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la
emitida por el juzgado de primera instancia.

24
 Casación 45585
SPMR

3. Como consecuencia, revocar el fallo condenatorio

del 8 de julio de 2014, proferido por el Juzgado 49 Penal del
Circuito de Bogotá, para, en su lugar, absolver a SPMR de
los cargos que por los delitos de actos sexuales abusivos
con menor de 14 años le había formulado la Fiscalía.

4. Ordenar la libertad inmediata e incondicional de

MR, la cual se hará efectiva siempre y cuando no será
requerida por otra autoridad.

5. Por el Tribunal cancélense los antecedentes y

registros existentes.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase.

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ

Presidente

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

25
 Casación 45585
SPMR

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

EYDER PATIÑO CABRERA

P SALAZAR CUÉLLAR

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

26
 Casación 45585
SPMR

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO A LA SENTENCIA

SP7326-2016

27
 Casación 45585
SPMR

Con el acostumbrado respeto por la decisión de la

mayoría, me permito manifestar salvamento de voto, en los
términos como siguen:

En la sentencia de la que me separo se casa el fallo

impugnado del Tribunal Superior de Bogotá, para, en su
lugar, absolver, con fundamento en el principio de duda
probatoria, a SPMR por los delitos de acceso carnal con
menor de catorce años y actos sexuales abusivos con menor
de catorce años, ambos en concurso homogéneo y sucesivo.

No comparto esa determinación, toda vez que, a mi

juicio, existe el conocimiento más allá de toda duda
razonable para atribuir a la procesada la responsabilidad
penal en calidad de autora, de los injustos que le fueran
endilgados por la Fiscalía, tal como, de manera acertada lo
habían inferido las instancias.

En efecto, aunque como lo sostiene la Sala

mayoritaria, algunas investigaciones científicas afianzan la
idea de que los menores de edad, en ocasiones, mienten,
pues ello hace parte de su proceso de desarrollo y «en su

estructura sicológica la fantasía y la realidad se entrecruzan »1, no

considero que este sea el caso pues, al escuchar los
testimonios de JAPL y NCPL, rendidos en el juicio en
cámara Gesell, con facilidad se advierte que sus relatos son
manifiestamente coherentes, equilibrados, ilustrativos y no
especulativos, en la medida que no se contradicen frente a

1
Cfr. folio 15 de la sentencia de la Corte.

28
 Casación 45585
SPMR

las circunstancias modales, temporales y de lugar de las

conductas.

En verdad, se observa que sus narraciones tienen

consistencia frente a múltiples aspectos, tales como:

- El tiempo en que se llevaron a cabo los accesos: en

las horas de la tarde, día de por medio o a veces de manera
semanal, el mayor de los adolescentes cuando faltaba al
colegio en la jornada de la tarde y el menor en las horas de
la tarde luego de que saliera de clases, las cuales tomaba en
horas de la mañana;

- La descripción de la forma en que los procesados los

presionaban para que tuvieran relaciones sexuales con la
esposa de su tío: en algunas ocasiones esta se desnudaba,
los seducía y luego los tiraba a la cama; en otras
oportunidades, los esposos tenían sexo y los conminaban a
que se integraran al grupo;

- El motivo por el cual no le contaron a su madre o a

otros familiares oportunamente, esto es, porque el acusado
grabó unos videos de las relaciones sexuales entre su
esposa y las víctimas, y amenazaba con darlos a conocer;

- La razón que llevó a los menores a tomar de la casa

de los acusados algunos objetos: para “sacarse una
espinita” antes de que estos cambiaran de ciudad de
residencia;

29
 Casación 45585
SPMR

- El destino que le dieron a los objetos hurtados: la

máquina de coser la guardaron debajo de una cama –
aunque antes habían pensado botarla- y la caja de los
relojes y joyas las botaron;

- La forma en que los menores revelaron lo que les

había sucedido, la cual conserva una misma secuencia y
contenido suasorio frente a los familiares receptores de la
información y la actitud tomada por unos y otros, entre
otros aspectos importantes.

Los testimonios muestran la perturbación emocional

de los pequeños al relatar lo sucedido, en especial, del
menor de más corta edad, quien no solo resulta conmovedor
cuando recuerda la forma en que fue abordado por los
procesados para que tuviera relaciones sexuales con su tía
política, sino que diferencia con especial énfasis y
sentimiento de dolor entre los conceptos de verdad y
mentira, narra que el acusado lo tachaba de “gay” por
resistirse a tener tales encuentros con la procesada y clama
por justicia en el caso concreto a efecto de que los
responsables paguen por lo que les hicieron,
manifestaciones que permiten colegir que lo narrado
corresponde a los episodios funestos que tuvieron que vivir
a manos de la acusada y de su esposo –fallecido mientras
estaba privado de la libertad-.

La decisión mayoritaria se vale de una suerte de regla

de la experiencia según la cual es imposible creer en la
versión de los menores de edad, en este caso, de los

30
 Casación 45585
SPMR

agredidos, cuando quiera que su conducta social anterior,

tratándose de pre y adolescentes, se encuentre en
entredicho, dada la comisión de hurtos menores, lo que
denotaría su precocidad y estar influenciados por el
internet.

Tal máxima desconoce que, resulta contrario a las

reglas de la sana crítica, dar por sentado que quien ha
incurrido en actos delictivos no está en capacidad de
concurrir a los estrados judiciales como testigo por cuanto
su versión, dada su condición moral, automáticamente,
sería mentirosa, pues, contrario a ello, la Corte se ha
ocupado de reiterar, de manera pacífica que, al juez le
corresponde analizar la ausencia del interés en mentir del
declarante, sus condiciones subjetivas, la intención de
comparecer o no al proceso, la coherencia de su discurso y
sobre todo la correspondencia con datos objetivos
comprobables, para lo cual se debe examinar la naturaleza
del objeto percibido, el estado de sanidad del sentido que
intervino para la apreciación, las circunstancias espaciales,
modales y temporales en que se observó, la personalidad del
declarante, la forma de expresión y lenguaje empleados en
la narración y demás aspectos que permitan dar crédito a la
misma.

En el asunto examinado, el proveído del que discrepo

no hizo ningún esfuerzo por evaluar las singularidades
mencionadas de cada uno de los testimonios, bastándole
señalar que no había cómo creerles a los menores porque
los hechos objeto de investigación y juzgamiento fueron

31
 Casación 45585
SPMR

revelados por los niños al asustarse y verse descubiertos en

el hurto de la máquina de coser y de algunas joyas de los
acusados, dejando de lado la inexcusable labor de analizar
la fuerza demostrativa y la concordancia esencial de las
aseveraciones de las víctimas directas de las infracciones
penales y verificar si tales asertos tenían asiento en el resto
del material probatorio, particularmente, en las
declaraciones de la madre y familiares de los pequeños.

Y es que, la justificación empleada en el fallo que no

comparto, para catalogar de mentirosa la incriminación que
los menores hicieron respecto de su tío y su señora,
consistente en que aquella surgió como excusa para
liberarse de la reprensión por el apoderamiento de las cosas
de la pareja procesada, no parece ser un motivo
suficientemente fuerte para inventar la existencia de unos
hechos tan deleznables, si no fuera porque verdaderamente
ocurrieron como ellos lo cuentan.

Finalmente, a lo dicho se suma que la providencia

enseña en su parte resolutiva una inconsistencia
consistente en absolver por el punible de actos sexuales con
menor de catorce años, en concurso homogéneo cuando la
acusación no lo fue exclusivamente por esta conducta sino
también por la de acceso carnal con menor de catorce años,
igualmente en concurso homogéneo, comportamiento
delictivo frente al cual, entonces, en estricto sentido, se
omitió la emisión de pronunciamiento de fondo, pues si
bien, de la decisión puede inferirse que la declaración de
duda opera frente a todos los punibles objeto de la

32
 Casación 45585
SPMR

acusación, no quedó así consignado en el acápite resolutivo

de la sentencia, del que se reputa, en tanto vinculante, la
certeza de la decisión.

Son estas las razones que me llevan a apartarme de la

posición dominante de la Sala.

EYDER PATIÑO CABRERA

Magistrado

Fecha ut supra.

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO

SP7326-2016

33
 Casación 45585
SPMR

Con el respeto de siempre por la opinión mayoritaria de la Sala, y acorde con

las manifestaciones que expresé durante la discusión del proyecto, me permito
consignar los motivos por los que no comparto la decisión de casar la sentencia de
segundo grado, en relación con la procesada SPMR, emitida por la Sala Penal del
Tribunal Superior de Bogotá el 3 de diciembre de 2014, mediante la cual se
confirmó el fallo condenatorio proferido por el Juzgado 49 Penal del Circuito de esta
ciudad, declarándola penalmente responsable en calidad de coautora del delito de
Actos sexuales abusivos con menor de 14 años, en concurso de conductas punibles.

Las razones de mi disenso, son en esencia las siguientes:

Sabido es, como se reconoce en la decisión mayoritaria, que habiéndose

declarado ajustada la demanda conforme con los parámetros del artículo 184 de la
Ley 906 de 2004, no obstante los ostensibles defectos que presenta, la Corte se
encuentra habilitada para analizar los problemas jurídicos de fondo, de
conformidad con las funciones del recurso de casación, especialmente dirigidas a la
búsqueda de la eficacia del derecho material, el respeto de las garantías de quienes
intervienen en la actuación, la reparación de los agravios inferidos a las partes y la
unificación de la jurisprudencia, según lo establecido en el artículo 180 ibídem.

Sin embargo, no por ello puede perderse de vista que en todo caso la Corte se
encuentra en la obligación de encausar su decisión en relación con la identificación de
los errores, in iudicando o in procedendo, detectados en la sentencia recurrida, de tal
manera que solo a partir de su adecuada configuración puede derruirse la decisión,
prevalida, como bien se sabe, de presunción de acierto y legalidad.

En el fallo acogido por la mayoría de la Sala, se advierte un completo desapego

por la presentación de los yerros que pudieron conducir a una equivocada decisión del
Ad quem, llevándose a cabo una genérica alusión a la crítica probatoria, en especial a la
incredulidad que generaron los testimonios de los menores, lo que a juzgar por la
manera como son analizados en el curso de la decisión, pareciera que se conducen a la
violación indirecta de la ley sustancial consistente en errores de hecho por falso
juicio de raciocinio, materializados en que el fallador, al apreciar el conjunto
probatorio, desconoció principios básicos de la sana crítica, en concreto las reglas
de la experiencia.

De esta manera, la decisión que se adoptó por la mayoría tiene como

fundamento que en materia testimonial los relatos de los niños deben ser valorados
como los de cualquier otro testigo, esto es, sometidos a los criterios de la sana
crítica y apreciados de manera conjunta con la totalidad de los elementos
probatorios allegados.

34
 Casación 45585
SPMR

En este sentido, se precisó que «los niños mienten y lo hacen con tanta
tranquilidad que a veces resulta imposible distinguir su comportamiento verbal del de
aquellos que dicen la verdad», lo que hace parte de su proceso de desarrollo, en
tanto en su estructura psicológica se entrecruzan fantasía y realidad, situación que
se hace más viable tratándose de pre y adolescentes.

Ninguna objeción puede depararse de la idea inicial de que la prueba

testimonial de los menores debe someterse, de la misma manera que ocurre con
cualquier otro testimonio, a los principios valorativos informados por la ley procesal, en
los términos del artículo 404 de la Ley 906 de 2004.

Puestos en ese contexto, se acudió a una serie de máximas de la experiencia

para inferir la mendacidad en las afirmaciones de los menores. Sobre tales
argumentos surgen objeciones que evidencian cómo, en el asunto de la especie, se
termina en una simple discrepancia con la valoración probatoria y conclusiones de
los juzgadores dando validez a unas supuestas máximas de la experiencia, que no lo
son porque en realidad carecen de pretensiones de generalidad o de alta probabilidad.
Veamos:

1. La primera es que los niños no relataron los hechos de manera

espontánea, sino que lo hicieron al verse descubiertos por su tío V LO, cuando
sustrajeron de su residencia joyas y una máquina de coser, lo que llevaron a cabo
duplicando la llave de ingreso a la residencia, luego de apoderarse de su original.

Forma de actuar de los menores que, según se consignó, demuestra su

precocidad y hace inferir que si se encontraban en capacidad de delinquir en esas
especiales circunstancias, con mayor razón estaban en condiciones de mentir, lo
que comparativamente resulta más fácil, más aun que con ello podían desviar la
atención sobre su conducta inicial.

No es probable erigir en reglas de la experiencia comportamientos humanos

que se ofrecen contrarios a la realidad concreta que emana de la prueba aducida al
proceso. Valga decir, como lo ha dejado sentado esta Sala, que «el enunciado de una
máxima de la experiencia puede llegar a ser inocuo si los medios de conocimiento las
desvirtúan, es decir, si se demuestra que en realidad lo que aconteció fue el evento menos
probable»2.

2 CSJ SP, 23 may. 2012, rad. 30682.

35
 Casación 45585
SPMR

La precocidad que se señala a los niños deponentes, no necesariamente tiene

la vocación del descrédito en sus declaraciones, resultando cuestionable el
argumento de que si pudieron hurtar, más fácil les resultaba mentir.

Pero aún en el evento en que se quisiera hacer pensar que por verse
sorprendidos en el acto de hurtar al señalado ofensor sexual, los niños inventaron
la historia de agresión sexual con el fin de desviar la atención sobre lo sucedido,
correspondía acreditar, conforme a la prueba aducida, que en efecto hubo una torva
intención en la denuncia de este hecho, lo que no se satisface con la mera
descalificación de su conducta, pues la credibilidad del testigo no puede
condicionarse por un determinado patrón de virtud personal, que es lo que en
últimas se termina haciendo en la decisión mayoritaria.

De la comisión de un hurto, si ello fuera cierto, no se sigue, sin ninguna otra

consideración, una especial facilidad para mentir. Tampoco es posible, con
fundamento en ambiguas reglas de la experiencia, establecer en los menores «una
tendencia a la comisión de conductas indebidas», como si se tratara de un fatal
modelo de conducta adoptado por ellos, deducido de un hecho que ni siquiera fue
comprobado judicialmente.

Bastaría reflexionar, en ese orden de ideas, sin que ello constituya

despropósito alguno, que resultaba perfectamente posible que una vez los acusados
pusieron en evidencia ante su madre la conducta delictiva ejecutada por los niños,
éstos a su vez develaran los comportamientos que en principio eran tolerados en
medio de su «precocidad».

Es lo que se señala en el fallo como «sacarse la espinita» y que revela a las

claras la sinrazón de un error fundado en un falso raciocinio de tal especie.

2. En segundo lugar, a efectos de restar credibilidad a las declaraciones de

los niños, se enfatiza en que los testimonios incriminatorios no son brindados por
«niños inocentes, ingenuos, sino por dos adolescentes avezados en cometer actos
contra la propiedad, expertos en navegar por internet, donde consultaban
pornografía».

En esos términos se formula una suerte de máxima de la experiencia, afín a la

anterior, según la cual la versión de los niños no resulta digna de crédito porque no se
trataba de inocentes e ingenuos, sino de avezados delincuentes, que además eran
expertos en navegar por internet y frecuentes consumidores de material pornográfico.

36
 Casación 45585
SPMR

Dicha aserción encierra la misma endeblez atrás señalada, cuando de la

conducta relacionada con el hurto de unos objetos se concluye su facilidad para mentir.
Pero más aún, sin ningún fundamento son señalados los adolescentes como «avezados»
delincuentes, lo que encierra una total imprecisión, pues ese calificativo corresponde
darlo a quien es ducho o experto en la realización de conductas lesivas, lo que por parte
alguna se aviene con la contemplación de la situación de los testigos, que acaso
simplemente reconocieron su intervención en un comportamiento contra el patrimonio
económico del acusado.

Así que aparte de resultar impertinente proponer como frecuente o probable que
quien hurta, más fácil miente, en la base de dicha aserción se postula una situación
que riñe con la realidad fáctica, como que se asume que los adolescentes declarantes
son unos experimentados delincuentes que no tendrían recato alguno en faltar a la
verdad para presentar falsas imputaciones con el propósito de ocultar sus delitos.

Por esa vía, se desconoce que la verdad no es patrimonio exclusivo de los seres
virtuosos, pues así como se miente por quien detenta una existencia impoluta, igual se
ofrece la verdad por quien conduce su vida de manera reprochable frente a la ley. Como
tiene dicho la Sala «la condición de delincuente confeso del declarante no es por sí
misma un factor que necesariamente conduzca a negar su credibilidad; su narración,
eso sí, deberá ser apreciada con el rigor que se deriva de las condiciones de su autor,
pero nada impide concederle credibilidad si, una vez superado dicho ejercicio de
ponderación, la prueba se ofrece consistente»3.

Ejercicio de ponderación que en este caso no se presentó por la Sala y, más

bien, se opta por un entramado de juicios morales en el que, aparte de la censura
sobre la disposición de los testigos frente a los bienes ajenos, se lanzan juicios
valorativos de claro contenido ético, reprochándose su supuesta habilidad para el
manejo del internet y su proclividad a la pornografía, como si con ello se pudiera
fundamentar un grado relevante de malicia o perspicacia que pueda desdecir de su
honestidad a la hora de declarar sobre asuntos de los que fueron víctimas, tras de
lo cual, lejos de una máxima con pretensiones de universalidad, se esconde un
prejuicio inaceptable.

Así, se desconoce que, en relación con la condición moral del declarante, la

Corte ha precisado:

Desde otra perspectiva, se tiene que hace años la Corte ha

precisado que la condición moral del testigo no es suficiente para
negarle poder de convicción a sus afirmaciones, en cuanto éste

3 CSJ SP, 31 ago. 2011, rad. 31761; CSJ SP, 11 abr. 2012, rad. 36.123

37
 Casación 45585
SPMR

depende de que resista el análisis desde los parámetros de la

sana crítica. En sentencia del 26 de noviembre de 2003 (radicado
15.962), la Sala dijo:

“Si bien la valoración del testimonio involucra aspectos como la

personalidad del declarante, no menos cierto es que el conjunto
de valores morales o éticos que la integran no constituyen
condición que por sí misma descalifique o acredite un testimonio,
de modo que corresponde al juzgador deducir o aprehender la
verdad bajo los parámetros de la libre persuasión, desechando lo
que contraría la realidad probatoria y el sentido común”.4

No está de más decir que la interrelación de niños y adolescentes con los

medios tecnológicos, es cuestión inherente a los tiempos modernos. Por lo que esa
afición de los dos testigos está lejos de ser excepcional, como tampoco lo es que por
esa vía tenían total acceso a toda suerte de información, entre ella la que parece
reprobar la Sala mayoritaria relativa a la pornografía. Ni lo uno (su facilidad para
comunicarse por internet) ni lo otro (su afición a la pornografía) pueden tener la
menor incidencia a la hora de valorar su idoneidad moral frente a los hechos
testificados en el juicio.

3. Por último, se sostiene por la Sala mayoritaria que existe una «tendencia»
en materia de realización de los delitos sexuales, que indica que estos son
cometidos en la clandestinidad, por lo que se denominan «delitos a puerta cerrada»,
contexto dentro del cual resulta «inusual» el comportamiento denunciado por los
menores, pues no es razonable que sin un proceso previo de seducción el acusado
invitara a los menores a unas relaciones sexuales consentidas por su misma
esposa, quien sin motivo alguno propició los accesos carnales por parte de los
adolescentes.

Es cierto que de manera recurrente la Sala ha expresado que los delitos

sexuales suelen ser perpetrados en la clandestinidad, como medida que tiende a
asegurar la impunidad de los infractores y, en ese sentido, se ha dado en llamarlos
«delitos a puerta cerrada». Ello no se traduce en que pueda asumirse como una
tendencia, entendida esta en términos de máxima de la experiencia, que impide la
realización de cualquier clase de experiencia que en esta materia se puedan ofrecer.

Sobre este tópico, por las particularidades que reviste la experiencia humana
en materia sexual, es imposible abarcar en un patrón de conducta las distintas

4 CSJ SP, 31 ago. 2011, rad. 31761

38
 Casación 45585
SPMR

posibilidades a las que puede llegar una persona en el propósito de su satisfacción

personal. De manera que es un entendimiento inadecuado asumir que el concepto
de «delitos a puerta cerrada», adoptado en principio para referir la clandestinidad
como base de su impunidad, sirva también para hacer alusión a la poca
probabilidad de realización de actuaciones inusuales que no se encuentran dentro
de ese patrón de comportamiento humano.

Valga decir, que ninguna regla de la experiencia puede avalar la idea de que
los abusos sexuales deben estar precedidos de un proceso de seducción. Tampoco
existe una máxima que pueda abarcar lo que los seres humanos están dispuestos a
hacer para satisfacción de su libido, pues el instinto de la búsqueda de placer puede
llegar a situaciones insospechadas, sin que este evento en particular pueda ofrecer
condiciones que puedan ser tenidas como irrealizables.

Por lo anterior, resta advertir que en materia de credibilidad o de la fuerza de

convicción otorgada a la prueba, debió prevalecer el criterio de la Corporación de
instancia, porque el método de la sana crítica le concede al fallador la facultad de
realizar su propia apreciación razonada de los medios de convicción, en torno a la
materialidad de las conductas y la responsabilidad de la procesada, sin que en
realidad se haya precisado el quebrantamiento de las máximas de la experiencia,
como de manera equivocada se fundamentó en la decisión mayoritaria.

En conclusión, el criterio del fallador de instancia, prevalido de la doble

presunción de acierto y legalidad, debió imperar, ante la ausencia de un error en el
fallo recurrido que motive la intervención de la Corte para su corrección.

P SALAZAR CUÉLLAR
Magistrada

Fecha ut supra.

39