reflexiones sobre la responsabilidad profesional en el Código...

silvia y. tanzi

Reflexiones sobre
la responsabilidad
profesional
en el Código Civil
y Comercial de la Nación  (1)

por Silvia Y. Tanzi (2)

I | Introducción

Reformas Legislativas. Debates doctrinarios. Código Civil y Comercial

La Sección 9a —titulada “Supuestos especiales de responsabilidad”— del
Título V —“Otras fuentes de las obligaciones”— del Libro Tercero legisla
sobre la responsabilidad profesional.

El capítulo “Responsabilidad Civil” consta de 72 artículos (arts. 1708 a

1780) y se encuentra compuesto de 11 secciones que evidencian un trata-
miento absolutamente coherente.

En primer lugar, corresponde tener presente que el Código Civil y Comercial

de la Nación (en adelante, CCyC) adopta la tesis de la unidad del fenómeno

 (1) Agradezco la invitación que me cursara el Profesor Dr. Juan Martín Alterini con el objeto
de brindar estas humildes reflexiones sobre el Código Civil y Comercial de la Nación que
acerca definitivamente el derecho a la realidad en este camino del tercer milenio.

 (2) Jueza Nacional en lo Civil. Subdirectora del Departamento de Derecho Privado I de la

Facultad de Derecho (UBA). Profesora adjunta regular de “Obligaciones Civil y Comerciales
y de Elementos de Derecho Civil”, Facultad de Derecho (UBA) en grado y posgrado. Autora
de publicaciones y libros de su especialidad.

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de la ilicitud, estableciendo una regla general para la unificación de los ám-

bitos de la responsabilidad (contractual y extracontractual) y una regulación
concreta para el cumplimiento de una prestación a través de un contrato.

Además, regula la previsibilidad contractual en su art. 1728 CCyC, el que

expresamente establece que, en los contratos, se responde por las conse-
cuencias que las partes previeron o pudieron haber previsto al momento
de su celebración, excepto en caso de dolo del deudor, en el que la res-
ponsabilidad se fija tomando en cuenta estas consecuencias también al
momento del incumplimiento.

En el Título V, Capítulo 1, Sección 9a, el CCyC regula diversos supuestos

especiales de responsabilidad destacándose el artículo dedicado a los
profesionales liberales.

La doctrina calificada ha puesto el acento en determinar que se trata de

un sector limitado cuya actividad se enmarca en ciertos requisitos, a saber:
autonomía técnica; sometimiento a un régimen disciplinario conforme
normas éticas y colegiación.

Así también hay que tener presente que, desde hace varios años, se ha
tratado con rigurosidad científica la problemática del “experto frente al
profano”, teniendo en cuenta la inferioridad de estos últimos ante la su-
perioridad técnica de los profesionales que se proyectan en las relaciones
contractuales (Alterini, Atilio Aníbal; Ameal, Oscar José y López Cabana,
Roberto Manuel).
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Sobre esa base, y siguiendo los lineamientos de la jurisprudencia nacional,

provincial y del Proyecto de Código Civil de 1998, se ha tratado el tema de
los profesionales liberales.

2 | Tratamiento en el Código Civil

y Comercial de la Nación
El art. 1768 CCyC textualmente establece: “La actividad del profesional
liberal está sujeta a las reglas de las obligaciones de hacer. La respon-
sabilidad es subjetiva, excepto que se haya comprometido un resultado
concreto…”.

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La sujeción a las reglas de las obligaciones de hacer aparecen reguladas

en la Sección 2a (arts. 773 a 778 CCyC).

Se las define como aquellas cuyo objeto “consiste en la prestación de un

servicio o en la realización de un hecho, en el tiempo, lugar y modo acor-
dados por las partes”. La prestación del servicio puede consistir en realizar
cierta actividad, con la diligencia apropiada e independientemente de su
éxito, o bien en procurar al acreedor cierto resultado concreto más allá
de su eficacia o en procurar el resultado eficaz prometido. Se encuentran
relacionadas con el ejercicio de los profesionales liberales y, en el supuesto
de incumplimiento, quedan sometidas a las reglas generales.

Sin lugar a dudas, el tema central se ubica en la diligencia apropiada y

con énfasis en todos los supuestos en que el profesional se compromete a
obtener un resultado concreto, conforme se halla regulado en el art. 774,
incs. b y c, CCyC.

Si se hubiere asumido el compromiso de un resultado concreto, es suficiente

acreditar el incumplimiento, sin perjuicio de demostrar los eximentes del de-
ber de responder reconocidos en el Código Civil y Comercial de la Nación.

Por otra parte, contempla el caso en el que el resultado de la actividad del

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deudor consistiera en una cosa: establece que, para su entrega, deben
aplicarse las reglas de las obligaciones de dar cosas ciertas para constituir
derechos reales, conforme lo expresamente legislado en los arts. 750 a
758 CCyC.

En relación a los casos en los que la obligación de hacer se preste con co-
sas, el art. 1768 CCyC concretamente establece que la responsabilidad no
está comprendida en la Sección 7a, excepto que cause un daño derivado
de su vicio.

De manera clara, concreta y precisa el mencionado artículo determina: “La

actividad del profesional liberal no está comprendida en la responsabili-
dad por actividades riesgosas previstas en el art. 1757”. El art.1757 CCyC
se refiere concretamente a todos los casos de responsabilidad por los
hechos de las cosas y actividades riesgosas o peligrosas por el riesgo o
vicio de las cosas, o de las actividades riesgosas o peligrosas por su natu-
raleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización.

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La responsabilidad es objetiva sin que pueda invocarse como eximente

la autorización administrativa para el uso de la cosa o la realización de la
actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención.

2.1. Factores de atribución

El art. 1768 CCyC establece que la responsabilidad de los profesionales
liberales es subjetiva, excepto que se haya comprometido un resultado
concreto.

Necesariamente hay que remitirse a lo regulado en los arts. 1724 y

1725 CCyC.

El primero de los citados contempla los factores subjetivos de atribución:

culpa y dolo. Al definir la culpa, refiere que consiste en la omisión de la di-
ligencia debida según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de
las personas, el tiempo y el lugar. Comprende no solo la imprudencia, sino
la negligencia e impericia en el arte o profesión. En cuanto al dolo, queda
configurado en los casos en que se produzca un daño con intención o con
manifiesta indiferencia por los intereses ajenos.

La culpa es apreciada en concreto, lo que conlleva a comparar la conducta

obrada con la debida respecto de las particularidades del caso. Tanto la
jurisprudencia nacional y provincial como la doctrina enfatizan esta posi-
ción y así se manifiestan día a día en distintos pronunciamientos; tal el caso
de Alberto J. Bueres, quien ha destacado el término “diligencia debida”.
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La norma contempla tres comportamientos muy bien definidos que tienen

una vinculación directa en el ámbito del ejercicio de las profesiones libe-
rales. El Diccionario de la Real Academia Española define el término im-
prudencia como acción o dicho imprudente, y esa falta de prudencia tiene
conexión con la “inexcusable negligencia con olvido de las precauciones
que la prudencia vulgar aconseja…”. En el supuesto de la negligencia,
sostiene que se está ante un “descuido, omisión, falta de aplicación”, al
tiempo que impericia implica “falta de pericia”, entendida esta como “sa-
biduría, práctica, experiencia y habilidad en una ciencia o arte”.

Augusto M. Morello ha sostenido que, en el marco de los profesionales,

cada uno de los cometidos deben desplegarse con sujeción a los cuidados,

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diligencia y previsión indispensables para que el obrar satisfaga lo concer-

niente al objeto y fines de esas actividades.

La hipótesis legal de la norma comprende todas las profesiones en las

que se exige un conocimiento intensivo de una problemática técnica y
científica. La culpa se erige como norma de clausura; ello, conforme el
art. 1721, que establece: ”La atribución de un daño al responsable puede
basarse en factores objetivos o subjetivos. En ausencia de normativa, el
factor de atribución es la culpa”.

El destacado Profesor Atilio Aníbal Alterini lo expresa con su meridiana

claridad: “… se limita a determinar que, habiendo culpa, hay responsabili-
dad, lo cual es por demás obvio, no antepone la responsabilidad subjetiva
a la objetiva, ni la responsabilidad objetiva a la subjetiva, y tampoco se
inmiscuye en el ranking de preferencia entre responsabilidad subjetiva y
responsabilidad objetiva, porque cada una de ellas tiene su propia área
de incumbencia”.

No hay que olvidar que el Proyecto de Código Civil de 1998, en su art. 1602,
trataba la atribución de la responsabilidad y sostenía que, a falta de nor-
ma legal, o de estipulación de partes, el factor de atribución es la culpa.

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Por su parte, el profesor Juan Martin Alterini señala que, específicamente,
y en lo que a la praxis médica importa, el médico idóneo”es aquel que
tiene capacidad y competencia en la ciencia médica; luego, la debe ejer-
cer con diligencia, prudencia y pericia…”. Y, en referencia al Proyecto de
Código Civil de 1998, el destacado autor afirma: “El derecho de daños
ha cambiado sustancialmente debido a la metamorfosis que ha sufrido el
mundo moderno (…) El arraigo por las instituciones ‘remozadas’ debe, y
tiene, que ceder frente a la vertiginosa evolución ya que, de otro modo, so
pretexto de enarbolar la bandera del débil, se intenta rebatir la posibilidad
de brindarle protección…”.

La culpa profesional no es diferente dentro de los factores de atribución

que contempla el art. 1724 CCyC. Sin perjuicio de ello, hay que tener en
consideración que el propio Código ha erigido el siguiente standard: si
el deber consiste en obrar con prudencia y pleno conocimiento —supe-
rior a lo normal—, la diligencia que recae sobre el profesional y el análi-
sis de su virtualidad serán mayores. Asimismo, si existiere una confianza

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especial entre las partes, deberá tenerse en cuenta la naturaleza del acto
y las condiciones particulares, como en los supuestos de contratos sobre
esas pautas en que se debe estimar el grado de responsabilidad por la
condición especial del agente.

Todo profesional liberal asume el deber de obrar con pericia, prudencia y

dedicación, conforme las reglas de su arte o profesión, a fin de evitar —tal
como expresamente legisla el CCyC— “causar un daño no justificado”;
es decir, el acento se encuentra en la función preventiva ante una acción
u omisión antijurídica que haga previsible la producción, continuación o
agravamiento de un daño, conforme lo dispone el art. 1710 CCyC.

2.2. Carga probatoria respecto

de los factores de atribución,
eximentes y relación de causalidad
El criterio adoptado por el CCyC en materia de carga probatoria ha sido
coherente con la doctrina y jurisprudencia mayoritaria en la materia. El
art. 1734 CCyC legisla sobre la carga de la prueba de los factores de atri-
bución y de las circunstancias eximentes, señalando que le corresponde
a quien lo invoca, y el art. 1735 hace referencia a las facultades judiciales,
facultades que le permiten al juez distribuir la carga probatoria de la culpa
o de haber actuado con diligencia debida, ponderando cuál de las partes
se encuentra en mejor situación para aportarla.
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Se trata de la aplicada y conocida teoría que Jorge W. Peyrano y Julio O.

Chiappini de las “cargas probatorias dinámicas”.

El comportamiento procesal de las partes adquirió en los últimos tiempos

un lugar destacado y, en ese sentido, se opera el desplazamiento del onus
probandi recayendo en cabeza de quien se encuentra en mejores condi-
ciones profesionales, técnicas o fácticas. (3)

Por su parte, el Proyecto de Código Civil de 1998 también lo contemplaba

expresamente en su art. 1619.

 (3) Ver posición de Peyrano y la que se desprende del fallo: 296:646 de la CSJN.

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En este camino cabe recordar las enseñanzas del Profesor Augusto M.

Morello: “Nadie puede sentirse afectado si, por encontrarse en mejores
aptitudes de conocimiento técnico y haber actuado de modo gravitante
en el evento de que se trata, se lo reputa estar en posición para satisfa-
cer la demostración pertinente”. Una de las preocupaciones ha sido la de
aligerar la carga de la prueba, en particular en aquellas situaciones en las
que quien reclama no tiene a su alcance los conocimientos técnicos, cien-
tíficos o profesionales suficientes, y cuya carencia puede conducirlo a un
desequilibrio en desmedro de su protección.

En cuanto a la carga de la demostración de la relación de causalidad, el

art. 1736 CCyC la ordena de manera coherente y eficaz, no solo tenien-
do en cuenta la doctrina del derecho de fondo sino los postulados del
derecho de forma. La orientación ya había sido expuesta en importantes
encuentros jurídicos, tales como II Encuentro de Abogados Civilistas (San-
ta Fe, 1988); I Jornadas Rosarinas sobre Temas de Derecho Civil (Rosario,
1988); V Jornadas Nacionales de Profesores de Derecho Civil (Lomas de
Zamora, Provincia de Buenos Aires, 1988); Jornadas Sanjuaninas de Dere-
cho Civi (San Juan, 1989); Jornadas Marplatenses de Responsabilidad Civil
y Seguros (Mar del Plata, Provincia de Buenos Aires, 1989). A su vez en las
V Jornadas Rioplatenses de Derecho (San Isidro, Provincia de Buenos Aires,
en 1989) y en el II Congreso Internacional de Derecho de Daños de UBA

Reformas Legislativas. Debates doctrinarios. Código Civil y Comercial

(1991), en la que se hizo hincapié en la necesidad de adentrarse en quién
estaba en mejores condiciones procesales para justificar su actuación. La
norma citada regula que el damnificado debe demostrar la causa física del
daño, acreditar el contacto físico o material entre la conducta invocada
y el resultado —así lo consideran Aníbal A. Alterini y Roberto M. López
Cabana—.

En las II Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal,

(Junín, Provincia de Buenos Aires, 1986) se sostuvo la posición de que la
acreditación del contacto físico o material entre la conducta y un resultado
corresponde a la víctima. Una vez acaecida dicha operación, en ciertas
hipótesis podrá presumirse la adecuación de la condición que concurrió a
la causación del daño. Una vez más, hay que poner de resalto que el CCyC
toma en cuenta los deberes de colaboración de las partes con el juzgador,
siempre dentro de un contexto impregnado por la buena fe —principio
rector en esta legislación—.

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Por último, corresponde aclarar que la costumbre de incluir normas pro-

cesales en los Códigos sustantivos se remonta al período napoleónico
—que ya las admitía porque en los procesos por daños y perjuicios debe
haber una complementación necesaria entre el derecho de fondo, rela-
cionado con lo que se debe probar, y el derecho de forma, que establece
cuáles son los medios para alcanzarlo, tal como hemos sostenido junto a
Fossaceca—.

En esta breve reseña es relevante destacar la importancia que tiene el

tratamiento de la responsabilidad de las profesiones liberales, y en esa
orientación, el CCyC otorga el marco adecuado para una justa y equitativa
protección de quien es inexperto ante la actuación profesional y necesita
del ordenamiento jurídico respuestas adecuadas con un articulado preciso
y concreto que ha eliminado las sutiles diferencias entre ambos regímenes
y ha disipado dudas en aras de la seguridad jurídica.
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