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GUILLERMINA ZABALZA
UNIVERSIDAD NACIONAL DEL CENTRO
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CIURO CALDANI, Miguel Ángel, “¿Convertirse en persona?”, Revista de Familia y de
las Personas, La Ley, Buenos Aires, p.202.
2
LLoveras y Salomón indican que “El impacto de los DDHH en las relaciones familiares
se observa a partir de la visión de la persona como eje de protección y no de la
institución de la familia en sí. Con este giro, la “familia” no es el centro de la protección
legislativa sino que es la “persona”, en sus diversas relaciones familiares, la que debe
contemplarse en la tutela. Estos cambios sociales, históricos, axiológicos, científicos, -
entre otros-, deben ser legislados, reconocidos y receptados por las sociedades, en tanto
en general existe consenso en que el “derecho” de una sociedad debe reflejar la realidad
–valores- existentes en la misma. Es decir que el derecho como fenómeno social no puede
permanecer ajeno a los fenómenos sociales que se gestan y se exteriorizan en la sociedad
que regula”, LLOVERAS, Nora – SALOMON, Marcelo, El Derecho de Familia desde
la Constitución Nacional, Buenos Aires, Universidad, 2009, p. 41.
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En esta línea, subyace el “principio pro homini”. Bidart Campos nos enseña al referirse
a este principio que “este principio indica que el intérprete y el operador han de buscar y
aplicar la norma que en cada caso resulte más favorable para la persona humana, para
su libertad y sus derechos, cualquiera sea la fuente que suministre esa norma –
internacional o interna-”, BIDART CAMPOS, Germán J., “Las fuentes del Derecho
Constitucional y el principio pro homine”, en El Derecho Constitucional del Siglo XXI,
diagnóstico y perspectiva, Coordinadores: BIDART CAMPOS, Germán J. y GIL
DOMINGUEZ, Andrés, Buenos Aires, 2000, p.12.
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Destaca Ciuro Caldani que “Los contenidos de los valores son siempre muy difíciles de
establecer, pero el discurso al respecto puede ser riguroso si se arranca de puntos
básicos compartidos suficientemente claros”, CIURO CALDANI, Miguel Ángel,
“Aportes para la comprensión del Derecho Privado de una Nueva era (El Derecho
Interpersonal como proyección del Derecho Internacional Privado – Contribuciones para
la interdisciplinariedad interna del Derecho – Afirmación de una sociedad pluralista)”,
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pocas veces los cambios se han incorporado con tanta fuerza a los ideales dominantes en
las sociedades modernas. Sin embargo la actual doctrina jurídica permanece a nuestro
parecer principalmente apegada a los planteos de carácter estático, descuidando en
medida considerable el aporte que debe realizar para la solución de la problemática
contemporánea. Es así como nuestro pensamiento jurídico nos refiere principalmente a
meras normas, cuando debería apuntar a las “respuestas” como soluciones a nuestra
existencia esencialmente problemática”, CIURO CALDANI, Miguel Ángel, Aporte para
una teoría de las Respuestas Jurídicas, Rosario, Consejo de Investigaciones, Universidad
Nacional de Rosario, 1976, p.5.
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El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, determina el concepto “vida familiar”
contenida en el art. 8 del Convenio de Roma, expresando que “no se limita a las
relaciones fundadas en el matrimonio, sino que puede englobar otros lazos familiares de
facto respecto de personas que cohabitan fuera del matrimonio” y que la noción de
familia debe ser interpretada “conforme las concepciones prevalecientes en las sociedades
democráticas, caracterizadas por el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura”.
Marckx c/ Bélgica, 13/06/1
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Véase LLOVERAS, Nora – SALOMON, Marcelo, El Derecho de Familia desde la
Constitución Nacional, Buenos Aires, op., cit., 91 y ss.
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11
elDial-AA3A0E.
12
Lexis Nº 70040005
13
En adelante CDN.
14
http://www.abeledoperrot.com/Noticias/MostrarNoticiaNew.asp?cod=1409&tipo=6
15
Juzgado Nacional Civil, N 88, 2/9/2009 – R., L.P
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16
Publicada en la Revista de Derecho de Familia, 2005 –II, Lexis Nexis-Abeledo Perrot,
Buenos Aires, con nota de Marisa Herrera, p. 113 y ss.
17
Juz. Civ. Com., Conc., y Flia. De Corral de Bustos, AI n° 307-15/6/2005, “B.M.H.
c/J.A.Z. y otros – impugnación de la paternidad”; Juzg. Civ. Y Com. Paraná n°4, 15/9/03,
“Z., H. M. c/ C., J., R. y otros”, en
DJ 2004-1, 889 – LL Litoral, con nota de Adriana Noemí Krasnow - JA - DJ 2004-2, 440
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18
Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, sala I(SCMendoza)(SalaI) ,
12/05/2005, L. C. F. por la menor A. M. G. c. A. C. A. G. P. A. C. , LL Gran Cuyo 2006
(marzo), 240, con nota de Mabel Dellacqua.
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C. Flia. Córdoba, 1 Nom., 23/10/02, “T.D.,J.E. c/R. D. Q”
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Sancionada 15/07/2010 – Promulgada 21/07/2010 – Publicada B.O. 22/07/2010
21
GIL DOMINGUEZ, Andrés, FAMÁ, María Victoria, HERRERA, Marisa, Matrimonio
Igualitario y Derecho Constitucional de Familia, Buenos Aires, Ediar, 2010, p. 12.
22
GIL DOMINGUEZ, Andrés, FAMÁ, María Victoria, HERRERA, Marisa, Matrimonio
Igualitario y Derecho Constitucional de Familia, op., cit., p. 13
23
“…el hombre tiene derecho a ser persona a través de la esfera de libertad necesaria
para que se realicen sus caracteres de igualdad, unicidad y comunidad. No existe un
derecho básico a la igualdad, aunque se agregue la enriquecedora referencia a la
consideración y el respeto, sino derecho a la consideración y el respeto en la igualdad, la
unicidad y la comunidad como caracteres de la persona. No existe derecho básico a la
libertad, sino derecho a ser persona en libertad: Goldschmidt se refiere a “la libertad del
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Este nuevo influjo, nos plantea un abanico de cuestionamientos en relación a ¿quién es
padre y quién es madre?, ¿puede o debe estar fundado en el dato biogenético o sobre la
intencionalidad de convertirse en padre o madre?, y si el status de padres se apoyara sobre
la intención de parentesco, ¿qué lugares en una construcción de parentesco pueden ocupar
todas las personas, varones o mujeres, que han participado de forma directa en la
fabricación del niño?, Véase CADORET, Anne, “Parentesco y figuras maternales. El
recurso a una gestante subrogada por una pareja gay”, op., cit., , pág. 68.
28
LAMM, Eleonora, “La autonomía de la voluntad en las nuevas formas de reproducción.
La maternidad subrogada. La importancia de la voluntad como criterio decisivo de la
filiación y la necesidad de su regulación legal”, RDF, N° 50, pág. 107.
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a alejarnos del dato biológico como elemento definitorio, con mayor razón
ello debe acaecer cuando se trata de una pareja integrada por dos
personas del mismo sexo”29
Señala Famá, que el régimen filial argentino se fundamenta en el
derecho a la identidad y el derecho a la verdad, el derecho a la igualdad, el
principio de no discriminación y el interés superior del niño. Ahora bien, a
estos principios, cuando hablamos de procreación asistida, hay que sumar
“la voluntad procreacional” que modifica la idea de identidad como
sinónimo de vínculo biológico y, en cambio, inspira el contenido de
derecho a la identidad en sentido amplio y multifacético, inclusivo de
aspectos que se vinculan con lo que se conoce como identidad en sentido
dinámico30.
Como aludimos anteriormente y a la luz de una mirada retrospectiva,
observamos que la filiación por naturaleza fundada en el dato biológico ya
había sido conmovida en el plano sociológico, a partir de la implementación
de las técnicas de procreación humana asistida (aún no tratándose de
supuestos de homoparentalidad)31, poniéndose en crisis estructuras
tradicionales de parentesco; admitiéndose el desfraccionamiento –más allá
del nuevo fraccionamiento32- de la maternidad y paternidad, generándose la
29
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, HERRERA, Marisa, LAMM, Eleonora,
“Filiación y Homoparentalidad. Luces y sombras de un debate incomodo y actual”, op.,
cit., pág. 8.
30
FAMÁ, María Victoria, “Padres como los demás…Filiación y homoparentalidad en la
Ley 26.618 de matrimonio igualitario”, RDF, 48, pág.55
31
FAMÁ, María Victoria, “Padres como los demás…Filiación y homoparentalidad …”,
op., cit., pág.55
32
Véase GOLDSCHMIDT, Werner, Introducción Filosófica al Derecho, 6 edición,
Buenos Aires, Depalma, 1996, pág. 401 y sigs.
33
Clase de la Docente María Florencia Calá en el Curso de Profundización en Derecho de
Familia, “Cuestiones actuales del derecho de familia”, dictado en el 2° Cuatrimestre, del
año 2010, en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional del Centro de la
Provincia de Buenos Aires.
34
Véase KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, HERRERA, Marisa, LAMM, Eleonora,
“Filiación y Homoparentalidad. Luces y sombras de un debate incomodo y actual”, op.,
cit., pág. 8.
35
Véase KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, HERRERA, Marisa, LAMM, Eleonora,
“La reproducción médicamente asistida. Mérito, oportunidad y conveniencia de su
regulación”, La Ley, diario del 08/08/2011.
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36
Véase KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, HERRERA, Marisa, LAMM, Eleonora,
“Filiación y Homoparentalidad. Luces y sombras de un debate incomodo y actual”, op.,
cit., pág. 8.
37
Rotenberg, Eva, “Padres del mismo sexo”, RDF, N° 48, pág. 100 y sigs.
38
Véase KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, HERRERA, Marisa, LAMM, Eleonora,
“Filiación y Homoparentalidad. Luces y sombras de un debate incomodo y actual”, op.,
cit., pág. 1.
39
FAMÁ, María Victoria, “Padres como los demás…Filiación y homoparentalidad …”,
op., cit., pág.55 y ss.
40
Véase KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, HERRERA, Marisa, LAMM, Eleonora,
“Filiación y Homoparentalidad. Luces y sombras de un debate incomodo y actual”, op.,
cit., pág. 1 y sigs.
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41
LAMM, Eleonora, “La autonomía de la voluntad en las nuevas formas de reproducción.
La maternidad subrogada. La importancia de la voluntad como criterio decisivo de la
filiación y la necesidad de su regulación legal”, op., cit., pág. 110
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42
Por ejemplo, KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, HERRERA, Marisa, LAMM,
Eleonora, “Filiación y Homoparentalidad. Luces y sombras de un debate incomodo y
actual”, op., cit., pág. 1 y sigs., entre otros.
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43
Por ejemplo, MIZRAHI, Mauricio, “El niño y la reproducción humana asistida”, La
Ley, diario del 30/08/2010.
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JELIN, Elizabeth, “La familia en Argentina: trayectorias históricas y realidades
contemporáneas”, en La Familia en el Nuevo Derecho, Tomo I, dirigido por Kemelmajer
de Carlucci, Aída, coordinado por Herrera, Marisa, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2009,
pág. 136.
45
HERRERA, Marisa, ¿Una dupla compleja? Investigación y Derecho de Familia o qué
significa investigar en Derecho de familia, en La Familia en el Nuevo Derecho, op., cit.,
pág. 187.
46
Véase HERRERA, Marisa, ¿Una dupla compleja? Investigación y Derecho de Familia
o qué significa investigar en Derecho de familia, en La Familia en el Nuevo Derecho,
op., cit., pág. 205.
puede estar ajeno, sino que por el contrario debe estar atento ante las
actuales coyunturas sociológicas y axiológicas que se desenvuelven con el
acontecer del hombre, ya que “la vida es una totalidad abierta, inacabada
e incompleta, que se diferencia de manera diferente en cada una de sus
afirmaciones. No hay un devenir homogéneo atravesando las cosas, la vida
es diferente en cada una de sus expresiones, las diferencias difieren entre
sí. Lo que en la vida se repite incesantemente no es lo mismo, sino lo otro:
el poder diferenciante de una vida perpetuamente diferente”47.
Entonces, como operadores del mundo jurídico debemos tener una
mirada atenta que profundice la relación entre realidad y derecho, en aras de
contribuir a la realización del valor humanidad. En tal sentido, coincidimos
con Herrera, cuando considera que “no se trata sólo de que las leyes se
aggiornen a la realidad, la cuestión es mucho más complicada. No es nada
sencillo lograr que un Derecho tan sensible como el Derecho de Familia dé
respuesta a la diversidad y pluralidad de acontecimientos que se presentan
en una realidad que prima (y oprime) la desigualdad de oportunidades. Por
lo pronto, la sociología jurídica ha sido una herramienta hábil para
colocar en acto esta espinosa disyuntiva”48.
47
GIORGI, Gabriel y RODRIGUEZ, Fermín (comps.), Ensayos sobre biopolítica.
Excesos de vida, en Espacios del Saber 67, Paidós, Buenos Aires, 2007, pág. 22.
48
HERRERA, Marisa, ¿Una dupla compleja? Investigación y Derecho de Familia o qué
significa investigar en Derecho de familia, en La Familia en el Nuevo Derecho, op., cit.,
pág. 205.
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