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EXIGENCIAS DE UN DERECHO DE

FAMILIA QUE BRINDE NUEVAS


RESPUESTAS JURÍDICAS

GUILLERMINA ZABALZA
UNIVERSIDAD NACIONAL DEL CENTRO

Tengo un sueño, un solo sueño, seguir soñando.


Soñar con la libertad, soñar con la justicia, soñar
con la igualdad y ojalá ya no tuviera necesidad
de soñarlas”.
Martin Luther King

I. NUEVOS ESCENARIOS, NUEVAS EXIGENCIAS DE JUSTICIA

E l Derecho de Familia actual esboza los nuevos paradigmas


que enfrenta el hombre de la posmodernidad, inmerso en
una multiplicidad de formas de familia, conteste con una
jerarquización de la autonomía de la voluntad del sujeto tanto en la
constitución como en el desenvolvimiento de la vida individual y de su
proyección familiar, entendiéndose que “…la construcción de cada persona
varía en relación con otras personas, el espacio, el tiempo y la materia…”1.
El eje de protección actual gira en torno de la “persona” y no de la

1
CIURO CALDANI, Miguel Ángel, “¿Convertirse en persona?”, Revista de Familia y de
las Personas, La Ley, Buenos Aires, p.202.

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“familia en sí”2, subyaciendo en esta consideración el impacto de los


Derechos Humanos sobre el Derecho de Familia3, lo que nos hace
representar uno de los fenómenos de publicización del derecho privado,
denominándose actualmente el “Derecho de Familia” como “Derecho
Constitucional de Familia”.
Las nuevas valoraciones, desprenden criterios orientadores que nos
conducen a visibilizar el giro emblemático existente en razón del cual se
trasladan del interés familiar al interés individual. Nuevos senderos se van
desandando, que coadyuvan a vislumbrar que el interés familiar se satisface
de maneras “diversas”, encarnando nuevos desfraccionamientos del valor
justicia en aras del valor humanidad, como deber ser pleno de nuestro ser4.

2
LLoveras y Salomón indican que “El impacto de los DDHH en las relaciones familiares
se observa a partir de la visión de la persona como eje de protección y no de la
institución de la familia en sí. Con este giro, la “familia” no es el centro de la protección
legislativa sino que es la “persona”, en sus diversas relaciones familiares, la que debe
contemplarse en la tutela. Estos cambios sociales, históricos, axiológicos, científicos, -
entre otros-, deben ser legislados, reconocidos y receptados por las sociedades, en tanto
en general existe consenso en que el “derecho” de una sociedad debe reflejar la realidad
–valores- existentes en la misma. Es decir que el derecho como fenómeno social no puede
permanecer ajeno a los fenómenos sociales que se gestan y se exteriorizan en la sociedad
que regula”, LLOVERAS, Nora – SALOMON, Marcelo, El Derecho de Familia desde
la Constitución Nacional, Buenos Aires, Universidad, 2009, p. 41.
3
En esta línea, subyace el “principio pro homini”. Bidart Campos nos enseña al referirse
a este principio que “este principio indica que el intérprete y el operador han de buscar y
aplicar la norma que en cada caso resulte más favorable para la persona humana, para
su libertad y sus derechos, cualquiera sea la fuente que suministre esa norma –
internacional o interna-”, BIDART CAMPOS, Germán J., “Las fuentes del Derecho
Constitucional y el principio pro homine”, en El Derecho Constitucional del Siglo XXI,
diagnóstico y perspectiva, Coordinadores: BIDART CAMPOS, Germán J. y GIL
DOMINGUEZ, Andrés, Buenos Aires, 2000, p.12.
4
Destaca Ciuro Caldani que “Los contenidos de los valores son siempre muy difíciles de
establecer, pero el discurso al respecto puede ser riguroso si se arranca de puntos
básicos compartidos suficientemente claros”, CIURO CALDANI, Miguel Ángel,
“Aportes para la comprensión del Derecho Privado de una Nueva era (El Derecho
Interpersonal como proyección del Derecho Internacional Privado – Contribuciones para
la interdisciplinariedad interna del Derecho – Afirmación de una sociedad pluralista)”,
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De lo expuesto, se desprende que estamos en presencia de un nuevo


escenario, respirándose otro orden público familiar, en el que prima una
axiología jurídica impuesta por la Constitución Nacional y los Tratados de
Derechos Humanos5, con lo cual “la evolución, el cambio, la reforma - y
para algunos casos la revolución - tanto social, como biológica, científica,
axiológica, sociológica y jurídica, y la incorporación y desarrollo de los
derechos humanos al ordenamiento jurídico interno, provocan la necesidad
de repensar, reformular, rehacer y modificar las regulaciones de las
relaciones familiares, con la nueva mirada constitucional”6.
Subraya Ciuro Caldani que “la referencia a las respuestas jurídicas,
en cuanto a sus alcances, su dinámica y sus relaciones, tiene muy
particular valor cuando se presenta un gran cambio histórico, como la
nueva era que nos toca vivir, signada por enormes transformaciones
científicas, técnicas y morales, caracterizadas sobre todo por las
posibilidades brindadas por la genética humana”7. Desde esta línea
conceptual se avizora la necesidad de nuevas respuestas jurídicas8 desde el

Investigación y Docencia, N° 43, Rosario, Fundación para las Investigaciones Jurídicas.


2010, pág. 32.
5
LlOVERAS, Nora y MONJO, Sebastián, “El adoptado pleno frente a la sucesión del
abuelo biológico como un llamado más”, LL Litoral, año 12, n° 3, abril, 2008, p. 273,
fallo comentado: Juzgado de 1Instancia en lo Civil y Comercial n° 8 de Paraná, 7/4/06,
“T.,M.E. y otro”.
6
LLOVERAS, Nora, “Los derechos humanos en las relaciones familiares: una
perspectiva actual”, en Los derechos de las niñas, niños y adolescentes, dirigido por Nora
LLoveras, Córdoba, Alveroni, 2010, p. 35.
7
CIURO CALDANI, Miguel Ángel, “Aportes para la comprensión del Derecho Privado
de una Nueva era (El Derecho Interpersonal como proyección del Derecho Internacional
Privado – Contribuciones para la interdisciplinariedad interna del Derecho – Afirmación
de una sociedad pluralista)”, Investigación y Docencia, N° 43, Rosario, Fundación para
las Investigaciones Jurídicas. 2010, pág. 23.
8
“Pocas veces como en nuestros días el derecho a sufrido tantas transformaciones y
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Derecho de Familia, contestes con las profundas transformaciones que se


vislumbran en el plano del ser, interpretando las nociones de “vida
familiar” y “familia” “conforme las concepciones prevalecientes en las
sociedades democráticas, caracterizadas por el pluralismo, la tolerancia y
el espíritu de apertura”9.
Se observa, entonces, que el mundo de las conductas reclama
captaciones normativas contestes con las actuales exigencias de justicia,
decretándose carencias normativas en diferentes precedentes
jurisprudenciales, que exigen del operador del derecho la tarea de la
elaboración10.
Así, a mero título ilustrativo, se puede apreciar tanto en materia de
filiación por naturaleza como adoptiva, ejemplos de estas especiales
exigencias de justicia.
En tal sentido, podemos contemplar que en la sentencia dictada por el

pocas veces los cambios se han incorporado con tanta fuerza a los ideales dominantes en
las sociedades modernas. Sin embargo la actual doctrina jurídica permanece a nuestro
parecer principalmente apegada a los planteos de carácter estático, descuidando en
medida considerable el aporte que debe realizar para la solución de la problemática
contemporánea. Es así como nuestro pensamiento jurídico nos refiere principalmente a
meras normas, cuando debería apuntar a las “respuestas” como soluciones a nuestra
existencia esencialmente problemática”, CIURO CALDANI, Miguel Ángel, Aporte para
una teoría de las Respuestas Jurídicas, Rosario, Consejo de Investigaciones, Universidad
Nacional de Rosario, 1976, p.5.
9
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, determina el concepto “vida familiar”
contenida en el art. 8 del Convenio de Roma, expresando que “no se limita a las
relaciones fundadas en el matrimonio, sino que puede englobar otros lazos familiares de
facto respecto de personas que cohabitan fuera del matrimonio” y que la noción de
familia debe ser interpretada “conforme las concepciones prevalecientes en las sociedades
democráticas, caracterizadas por el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura”.
Marckx c/ Bélgica, 13/06/1
10
Véase LLOVERAS, Nora – SALOMON, Marcelo, El Derecho de Familia desde la
Constitución Nacional, Buenos Aires, op., cit., 91 y ss.

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Tribunal Colegiado n° 5 de Rosario, 15/11/06, “O., A. A., J. C. s/


adopción”, se resuelve un supuesto de adopción conjunta por una pareja de
hecho. De la situación fáctica se desprende que se trataba de una pareja
conviviente, que solicita la adopción de un menor de 18 años que había sido
entregado en guarda desde su nacimiento a la mujer, no obstante haber sido
criado por ambos. En el presente, se declaró la inconstitucionalidad de los
artículos 312 y 337, inciso d., CC, al afectar la letra y el espíritu de la
Constitución Nacional, en razón de considerar solamente la familia unida en
matrimonio como posibles adoptantes de manera conjunta y simultanea. Se
resolvió otorgar conjuntamente la adopción simple del menor y declarar la
inconstitucionalidad de los artículos 312 y 337 inciso d. CC11.
En otra resolución judicial, se decretó la posibilidad de la adopción
plena del hijo del cónyuge. La Cámara de Apelaciones en lo Civil y
Comercial y Contencioso Administrativo de San Francisco, “V.F.A.-
adopción plena”12, 28/06/07, ante la pretensión de una persona que solicita
que se le otorgue la adopción plena de la hija de su cónyuge, subyaciendo
del caso que la menor no ostentaba filiación paterna y se desconocía quién
era el padre biológico, se resolvió declarar la inconstitucionalidad de los
artículos 313 y 323 del CC, considerándose que la norma prevista en el
artículo 313 CC resulta violatoria del artículo 75 inciso 22 CN, que asigna
jerarquía de ese carácter a la Convención sobre los Derechos del Niño13, por
contrariar el interés superior del niño que establece la citada Convención, y
al vulnerar la garantía de igualdad ante la ley y el principio de legalidad

11
elDial-AA3A0E.
12
Lexis Nº 70040005
13
En adelante CDN.

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consagrados por los artículos 16 y 28 CN…”, declarándose además y de


manera parcial la inconstitucionalidad del artículo 323 CC, según el cual la
adopción plena confiere al adoptado una filiación que sustituye a la de
origen.
En otro precedente, dictado por el Tribunal de Familia nº 2 de Mar del
Plata, 28/03/08, “P.J.C. y otro”, se resolvió consagrar una adopción plena
sin extinguir los vínculos con los parientes biológicos. De la plataforma
fáctica surge que un matrimonio solicita la adopción de dos menores,
respecto de quienes ya se había otorgado la guarda. De la descripción surge
que el padre de los menores se encuentra en prisión por el homicidio
cometido contra la madre de los jóvenes, así como la pretensión de los
menores de mantener el contacto con sus hermanas biológicas, quienes
también han sido dadas en adopción a otro matrimonio. Si bien el artículo
323 CC prevé que el adoptado pleno deja de pertenecer a su familia
biológica y se extingue el parentesco con los integrantes de ésta, así como
todos sus efectos jurídicos, en la presente resolución se resuelve otorgar la
adopción plena, pero flexibilizando sus efectos, en aras de contribuir a la
satisfacción del interés superior del niño14. De manera similar, en otro
precedente15, se resolvió la adopción plena sin extinguir los vínculos con los
parientes biológicos. Se consideró que, sin perjuicio de que se otorgue la
adopción plena, ésta deberá respetar la preexistencia del vínculo familiar
que la adoptada posee con su hermano biológico y cuyo mantenimiento es
deseado por ambos; de manera que, a los fines de que el decisorio no limite
la existencia de ese vínculo, cabe considerar que el artículo 323 CC, no es

14
http://www.abeledoperrot.com/Noticias/MostrarNoticiaNew.asp?cod=1409&tipo=6
15
Juzgado Nacional Civil, N 88, 2/9/2009 – R., L.P

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en sí mismo inconstitucional, sino que su aplicación a este caso viola


normas constitucionales de directa aplicación. Sin perjuicio de que la
adopción simple respondería a las necesidades de la menor adoptada y a su
superior interés -en tanto permitiría mantener vínculo con su hermano
biológico-, tal adopción simple limitaría su proyección de efectos al vínculo
estrictamente filial, cuando es dable observar que la niña ha anclado su vida
y sus relaciones sociales no sólo en sus guardadores, sino en ellos y su
familia extensa, por lo que corresponde otorgar la adopción plena, pero
respetando el vínculo preexistente con su familia biológica.
En similar sentido, pero frente a la pretensión de conocer el paradero
de sus hermanos y mantener contacto familiar con los mismos, la Corte
Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe, el 30 de noviembre del año
2004 –L.,A.K.16, consideró que el fallo que niega el derecho a conocer el
paradero de sus hermanos, fundándose en que éstos han sido adoptados bajo
la modalidad plena prevista en el artículo 323 CC, demuestra un excesivo
apego a la letra de la ley, omitiendo ponderar y jerarquizar los diferentes
bienes y principios comprometidos. Este ritualismo no se compadece con la
preocupación por la justicia de la decisión, así como la denegatoria a una
persona de la solicitud de conocer el paradero de sus hermanos constituye
una restricción al derecho de identidad, cuyo contenido es más amplio que
el derecho a un nombre y/o emplazamiento filiatorio cierto, incluyendo el
derecho a reconstruir la propia historia. En función de lo expuesto, se
realizó una interpretación sistemática de los artículos 328 y 323 CC,
conjuntamente con la Convención sobre los Derechos del Niños y la

16
Publicada en la Revista de Derecho de Familia, 2005 –II, Lexis Nexis-Abeledo Perrot,
Buenos Aires, con nota de Marisa Herrera, p. 113 y ss.

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Constitución Nacional, resaltando el Tribunal que el derecho a la identidad


comprende el “saber quién soy”, abarcando aspectos mucho más amplios
como es el derecho “a reconstruir la propia historia familiar”, subrayando
que “…los vínculos jurídicos familiares, que determinan el estado de
familia, integran la identidad de la persona”. Se destaco que la identidad
implica la posibilidad de conocer los orígenes, involucrando esto el
conocimiento de los padres, hermanos y abuelos, siendo necesario mitigar
los efectos de la adopción plena –fundamentalmente en lo que respecta la
ruptura con la familia de sangre- señalándose que hoy se propugna la figura
de la adopción abierta en aras del mantenimiento de los lazos biológicos y
jurídicos.
En materia de filiación por naturaleza, también han existido diversos
pronunciamientos jurisprudenciales conjuntamente con voces de la doctrina
en donde se han esbozado estos vientos de cambio. Así, a título ilustrativo,
podemos observar que se ha planteado en materia de impugnación de la
paternidad matrimonial, la legitimación activa del padre biológico17;
cuestionándose la constitucionalidad del artículo 259 CC, en cuanto le veda
a éste la posibilidad de impugnar la paternidad matrimonial. El caso se
refiere a una persona que invoca ser el padre biológico (extramatrimonial),
iniciando demanda de impugnación de la paternidad matrimonial,
solicitando que se declare la inconstitucionalidad del artículo 259 CC. En
ambas resoluciones judiciales se consideró que la norma contenida en el
artículo mencionado, en cuanto impide legitimación al padre biológico para

17
Juz. Civ. Com., Conc., y Flia. De Corral de Bustos, AI n° 307-15/6/2005, “B.M.H.
c/J.A.Z. y otros – impugnación de la paternidad”; Juzg. Civ. Y Com. Paraná n°4, 15/9/03,
“Z., H. M. c/ C., J., R. y otros”, en
DJ 2004-1, 889 – LL Litoral, con nota de Adriana Noemí Krasnow - JA - DJ 2004-2, 440

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ejercer la acción de impugnación de paternidad al padre biológico, es


cercenatoria de los derechos consagrados en los artículo 1, 2, 3 de la CDN,
del artículo 75 inciso 22 de la CN (en relación al menor y al padre
biológico), y respecto del padre, su derecho a ser tratado de manera
igualitaria (artículo 16 CN) y de peticionar (artículo 14 CN).
A diferencia de estos pronunciamientos, pero con una profunda
mirada integral del sistema normativo y del impacto de las normas
constitucionales sobre las disposiciones del Código Civil, la Suprema
Corte de Justicia de Mendoza18, sala 1, 12/05/2005, no admitió tal
legitimación, advirtiendo el dilema entre la autentica filiación de una
persona y la paz familiar, adoptando una postura ecléctica. De la situación
fáctica se desprende que la niña tiene apenas 3 años y está con su madre,
ésta convive con el marido, y quien es padre -según la normativa actual- la
ama y la cuida, teniendo un verdadero estado de padre, al cumplir las
funciones parentales. En virtud de los hechos, se desprende que la
legitimación que se pretende, de tener éxito la demanda, desplazaría a esa
niña de esa situación de legitimidad y la trasladaría al ámbito de la
extramatrimonialidad perdiendo vínculos jurídicos no sólo con quien la
cuida y ama como su hija sino con todo el entorno familiar. En este caso, de
admitirse la legitimación, el Estado, a través del Poder Judicial, vendría a
interferir en la intimidad familiar, en el derecho a la vida familiar de los
demandados, sin tener certeza que tal modificación respeta el interés

18
Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, sala I(SCMendoza)(SalaI) ,
12/05/2005, L. C. F. por la menor A. M. G. c. A. C. A. G. P. A. C. , LL Gran Cuyo 2006
(marzo), 240, con nota de Mabel Dellacqua.

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superior de la niña, protegida hoy a través de su familia legítima más allá


del dato genético que el actor atribuye. Si bien el tribunal destaca que
coincide con el actor y la doctrina que cita acerca de que la verdadera paz
familiar se funda en la verdad; señala que en este caso, los cónyuges no
viven en la mentira, y son ellos quienes, a través de la ayuda científica que
estimen necesitar, revelarán a la niña los datos que le permitan conocer su
origen biológico cuando, en ejercicio de la patria potestad que ostentan,
consideren que ha llegado el momento adecuado, conforme su hija alcance
madurez suficiente. En consecuencia, se trata de no ejercer injerencias
estatales en la vida intima y familiar de una persona en formación, y
priorizar el interés superior real, no abstracto.
También, se ha planteado la constitucionalidad del plazo de caducidad
en las acciones de filiación19. En este supuesto, se promueve una acción de
impugnación de la paternidad matrimonial por el marido, en contra de la
mujer y del hijo, no obstante haber transcurrido el plazo de 1 año de
caducidad previsto en el artículo 259, 2º párrafo, cuestionándose la
constitucionalidad de dicho plazo. La Cámara hizo lugar a la demanda,
declarando la inconstitucionalidad de la norma impugnada (artículo 259
CC), considerando que de lo contrario se configuraba un ataque
injustificado a su derecho de propiedad (artículo 17 CN) (obligación
alimentaria, por ejemplo), y una vulneración al principio de igualdad
(artículo 16 CN), ya que la limitación temporal está prevista para el padre,
pero no para el hijo, con lo cual se contemplaría un trato ostensiblemente
discriminatorio.
De los casos mencionados, dentro de una constelación de supuestos

19
C. Flia. Córdoba, 1 Nom., 23/10/02, “T.D.,J.E. c/R. D. Q”

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similares, se puede desprender la recepción por parte de la jurisprudencia de


una nueva mirada y concepción de cada uno de los integrantes de la familia,
donde cada individualidad requiere de su plenitud en consideración a sí
mismo, con independencia y en relación con el todo –que es la familia-,
pero sin que esta concepción conlleve la subsunción de cada parte dentro
del todo.
Estas reflexiones, nos conducen a repensar el régimen de justicia que
pretendemos, en donde la cuestión a dilucidar reside en determinar la
solución más justa entre extremos tales como un mayor intervencionismo o
un mayor abstencionismo, o en su caso el requerimiento de equilibrio entre
estos dos. Por un lado, habrá que sopesar el respeto de la intimidad familiar,
con la responsabilidad del Estado de garantizar el goce efectivo de los
derechos humanos fundamentales, procurándose un equilibrio entre los
proyectos existenciales de cada persona y el desarrollo de la vida familiar.
El Estado debe garantizar la no intromisión en la elección del plan de vida
individual, con la pretensión de favorecer un modelo pluralista y tolerante
en el cual ni siquiera los criterios mayoritarios puedan ser impuestos
coactivamente a la minoría, por más reducida que esta sea. De esta manera,
subyace la necesidad de respeto y consideración por la parte, en comunión
con el todo.
Esta nueva mirada y concepción de cada uno de los integrantes de la
familia, haciéndose hincapié en las relaciones familiares por sobre la
institución familiar en sí, materializa el cambio de paradigma que hemos
vislumbrado, teniendo un profundo impacto en la concepción de los niños y
adolescentes, que trasciende en las relaciones familiares.

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A32 Guillermina Zabalza

II. Respuestas normativas que suscitan nuevos interrogantes


Durante el año 2010, se sancionó la Ley 26.61820 que implicó una
profunda reforma en materia de Matrimonio Civil al extenderse la figura
del matrimonio a las personas del mismo sexo, haciéndose extensivo todos
los efectos personales y patrimoniales, con fundamento en el principio de
igualdad. El artículo 172 del CC en su versión anterior a la Ley 26.618, al
establecer que solamente un hombre y una mujer podían contraer
matrimonio, presentaba una evidente inconstitucionalidad por omisión21,
remediando esta desigualdad la sanción de la ley en cuestión, ya que “se
configura una garantía útil y efectiva del pleno ejercicio del derecho
fundamental y humano a conformar una familia sin discriminación alguna
basada en la orientación sexual. Implica el máximo grado de desarrollo del
Estado constitucional de derecho en el ámbito específico de las relaciones
humanas vinculadas con la familia”22.
La ley 26.618 visibiliza la pretensión de convivencia entre las
diferencias y los diferentes, en donde la diversidad contribuye al
enriquecimiento del hombre y a la realización del valor humanidad, como
deber ser de nuestro ser23. El objetivo de la reforma fue reconocer el

20
Sancionada 15/07/2010 – Promulgada 21/07/2010 – Publicada B.O. 22/07/2010
21
GIL DOMINGUEZ, Andrés, FAMÁ, María Victoria, HERRERA, Marisa, Matrimonio
Igualitario y Derecho Constitucional de Familia, Buenos Aires, Ediar, 2010, p. 12.
22
GIL DOMINGUEZ, Andrés, FAMÁ, María Victoria, HERRERA, Marisa, Matrimonio
Igualitario y Derecho Constitucional de Familia, op., cit., p. 13
23
“…el hombre tiene derecho a ser persona a través de la esfera de libertad necesaria
para que se realicen sus caracteres de igualdad, unicidad y comunidad. No existe un
derecho básico a la igualdad, aunque se agregue la enriquecedora referencia a la
consideración y el respeto, sino derecho a la consideración y el respeto en la igualdad, la
unicidad y la comunidad como caracteres de la persona. No existe derecho básico a la
libertad, sino derecho a ser persona en libertad: Goldschmidt se refiere a “la libertad del
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derecho a contraer matrimonio a toda persona, cualquiera sea su orientación


sexual, y a los fines de hacerlo efectivo se introdujeron modificaciones
terminológicas, reemplazándose varios textos centrados en la diferencia de
género, por otros con nociones neutras; sustituyéndose las palabras
“hombre” y “mujer” por “cónyuge”, y las voces “padre” y “madre” por
“progenitores”24.
Con la sanción de la presente ley se han despertado profundos
interrogantes en materia de filiación, haciéndose ostensibles los mismos o
similares cuestionamientos que ya existían frente a las técnicas de
procreación asistida, requiriéndose de respuestas jurídicas que se aggiornen
a las nuevas coyunturas sociales, ya que sin duda, la ciencia ha dado lugar a
otros modos de nacer25. En consecuencia, sería ingenuo creer que estas
problemáticas comenzaron a existir con la sanción de la ley de matrimonio
igualitario, cuando ya existían ante una nueva realidad filiatoria cuya
génesis es la procreación asistida, en virtud de la cual “el arte de fabricar
un niño ya no se limita al encuentro sexual entre un hombre y una mujer.
Las nuevas técnicas de procreación influyen sobre los modos de
determinación del parentesco”26, compartiendo el escenario tanto el dato

desarrollo de la personalidad”. El fundamento último no está en la igualdad ni en la


libertad, sino en la persona”, CIURO CALDANI, Miguel Ángel, “Justicia y persona”,
Investigación y Docencia, Vol.6, Rosario, Fundación para las investigaciones jurídicas,
1988, p. 69 y 70.
24
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, HERRERA, Marisa, LAMM, Eleonora,
“Filiación y Homoparentalidad. Luces y sombras de un debate incomodo y actual”,
Diario La Ley, 20 de septiembre de 2010, Buenos Aires, pág. 1.
25
Duran de KAPLAN, Valeria, “Fertilización asistida: una perspectiva psicológica. Las
modificaciones de la sexualidad como producto de la ciencia”, RDF, 50, pág. 154.
26
CADORET, Anne, “Parentesco y figuras maternales. El recurso a una gestante
subrogada por una pareja gay”, Revista de Antropología Social, N°18, Universidad
Complutense de Madrid, 2009, pág. 67.

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A34 Guillermina Zabalza

biológico como el elemento volitivo en aras de la determinación de la


paternidad/maternidad27. En este sentido, se considera que las técnicas de
reproducción asistida han generado lo que se conoce como “revolución
productiva”, porque separa radicalmente la reproducción humana de la
sexualidad, de modo que hoy en día es posible la reproducción sin sexo (y
el sexo sin reproducción), y esta separación entre el fenómeno reproductor
humano y el ejercicio de la sexualidad viene a plantear una problemática
que desborda las estructuras jurídicas existentes28.
Ahora bien, no obstante el silencio de la ley en materia filiatoria, se
incorporaron modificaciones en otras leyes complementarias al Código
Civil, como lo son la ley del nombre 18.248 y la ley de Registro Civil
26.413, a lo que se añade la incorporación de la cláusula prevista en el
artículo 42, despertando profundos interrogantes en torno al funcionamiento
sistemático de las normas existentes en la materia con relación a la presente
ley, cuyas respuestas revisten una trascendencia vital. En consecuencia,
destaca parte de la doctrina que “justamente, para respetar el principio
igualitario, parecería ser necesario focalizar más en el elemento volitivo
que en el biológico. Nos explicamos: si las técnicas de procreación asistida
de carácter heterólogas practicadas en parejas heterosexuales nos obligan

27
Este nuevo influjo, nos plantea un abanico de cuestionamientos en relación a ¿quién es
padre y quién es madre?, ¿puede o debe estar fundado en el dato biogenético o sobre la
intencionalidad de convertirse en padre o madre?, y si el status de padres se apoyara sobre
la intención de parentesco, ¿qué lugares en una construcción de parentesco pueden ocupar
todas las personas, varones o mujeres, que han participado de forma directa en la
fabricación del niño?, Véase CADORET, Anne, “Parentesco y figuras maternales. El
recurso a una gestante subrogada por una pareja gay”, op., cit., , pág. 68.
28
LAMM, Eleonora, “La autonomía de la voluntad en las nuevas formas de reproducción.
La maternidad subrogada. La importancia de la voluntad como criterio decisivo de la
filiación y la necesidad de su regulación legal”, RDF, N° 50, pág. 107.

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a alejarnos del dato biológico como elemento definitorio, con mayor razón
ello debe acaecer cuando se trata de una pareja integrada por dos
personas del mismo sexo”29
Señala Famá, que el régimen filial argentino se fundamenta en el
derecho a la identidad y el derecho a la verdad, el derecho a la igualdad, el
principio de no discriminación y el interés superior del niño. Ahora bien, a
estos principios, cuando hablamos de procreación asistida, hay que sumar
“la voluntad procreacional” que modifica la idea de identidad como
sinónimo de vínculo biológico y, en cambio, inspira el contenido de
derecho a la identidad en sentido amplio y multifacético, inclusivo de
aspectos que se vinculan con lo que se conoce como identidad en sentido
dinámico30.
Como aludimos anteriormente y a la luz de una mirada retrospectiva,
observamos que la filiación por naturaleza fundada en el dato biológico ya
había sido conmovida en el plano sociológico, a partir de la implementación
de las técnicas de procreación humana asistida (aún no tratándose de
supuestos de homoparentalidad)31, poniéndose en crisis estructuras
tradicionales de parentesco; admitiéndose el desfraccionamiento –más allá
del nuevo fraccionamiento32- de la maternidad y paternidad, generándose la

29
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, HERRERA, Marisa, LAMM, Eleonora,
“Filiación y Homoparentalidad. Luces y sombras de un debate incomodo y actual”, op.,
cit., pág. 8.
30
FAMÁ, María Victoria, “Padres como los demás…Filiación y homoparentalidad en la
Ley 26.618 de matrimonio igualitario”, RDF, 48, pág.55
31
FAMÁ, María Victoria, “Padres como los demás…Filiación y homoparentalidad …”,
op., cit., pág.55
32
Véase GOLDSCHMIDT, Werner, Introducción Filosófica al Derecho, 6 edición,
Buenos Aires, Depalma, 1996, pág. 401 y sigs.

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posibilidad de coexistencia de dos “clases” de madres o padres33.


De esta nueva realidad, subyace la necesidad de contemplar dos
ámbitos diferentes que confluyen sobre una misma existencia,
encontrándonos por un lado ante el vínculo que se deriva de la posesión de
estado, de la realidad socioafectiva generada en torno al niño; y por el otro,
nos hallamos ante el progenitor, que ha otorgado la carga genética y/o ha
llevado adelante la gestación. En el primer supuesto, estamos ante el
elemento volitivo, es decir, la voluntad procreacional, desarrollándose la
identidad dinámica; y en el segundo, subyace la identidad estática, cuyo
centro de gravedad es el dato biológico o genético, vinculado con el origen
de la persona.
A partir de los nuevos postulados, y de la existencia de la procreación
asistida, se advierte una fuerte tendencia doctrinaria a la desbiologización
de la paternidad en los supuestos de procreación humana asistida, dándose
primacía al elemento volitivo, con lo cual el requisito determinante de la
filiación es la voluntad o consentimiento34.
Sin embargo, más allá de estos aportes doctrinarios, los supuestos de
procreación asistida aún no han recibido captación normativa en nuestro
país35, divisándose no obstante, la tendencia que privilegia el elemento de

33
Clase de la Docente María Florencia Calá en el Curso de Profundización en Derecho de
Familia, “Cuestiones actuales del derecho de familia”, dictado en el 2° Cuatrimestre, del
año 2010, en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional del Centro de la
Provincia de Buenos Aires.
34
Véase KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, HERRERA, Marisa, LAMM, Eleonora,
“Filiación y Homoparentalidad. Luces y sombras de un debate incomodo y actual”, op.,
cit., pág. 8.
35
Véase KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, HERRERA, Marisa, LAMM, Eleonora,
“La reproducción médicamente asistida. Mérito, oportunidad y conveniencia de su
regulación”, La Ley, diario del 08/08/2011.

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carácter social “voluntad procreacional” por sobre el elemento biológico,


perdiendo centralidad los criterios que han inspirado los sistemas clásicos
fundados en la diversidad de sexos y la procreación natural36.
El escenario actual nos torna visible las nuevas constelaciones
familiares, que nos colocan frente a situaciones inéditas que debemos
pensar y repensar desde la perspectiva de diferentes disciplinas, en procura
de un abordaje interdisciplinario que coadyuve en la reflexión de la
complejidad y singularidad del tema37.
Frente a este renovado contexto sociológico y axiológico, cabe
preguntarse si deben mantenerse los principios previstos por el sistema
normativo del Código Civil, en donde existe preeminencia del vínculo
biológico, fundado en la diversidad de sexos, la procreación natural, y los
conceptos de maternidad y paternidad; o si en realidad deberían
incorporarse nociones que realcen la función de crianza por encima del sexo
de quienes llevan adelante este papel38.
La pretensión de conjugar el pasado con el porvenir, en la realización
del devenir, nos genera diversos interrogantes, ¿cómo queda determinada la
maternidad/paternidad entre progenitores que han contraído matrimonio y
accedido a la fertilización asistida?, ¿se aplica la presunción de paternidad
prevista en el art. 243CC?, ¿cómo funciona la presunción en un matrimonio

36
Véase KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, HERRERA, Marisa, LAMM, Eleonora,
“Filiación y Homoparentalidad. Luces y sombras de un debate incomodo y actual”, op.,
cit., pág. 8.
37
Rotenberg, Eva, “Padres del mismo sexo”, RDF, N° 48, pág. 100 y sigs.
38
Véase KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, HERRERA, Marisa, LAMM, Eleonora,
“Filiación y Homoparentalidad. Luces y sombras de un debate incomodo y actual”, op.,
cit., pág. 1.

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entre mujeres si ha habido procreación natural con un varón ajeno a la


relación? ¿y en el supuesto de reproducción asistida?, ¿quiénes serán los
progenitores legales del niño?39.
Ante este marco expositivo, se suma que el derecho filial tradicional
gira en torno a la idea binaria según la cual toda persona puede tener sólo
dos vínculos filiales. Ahora bien, a partir de la vigencia de la ley 26.618 nos
preguntamos si podemos pensar en la posibilidad de vínculos tripartitos, y
aún más, si se puede suscitar la coexistencia de dos madres y dos padres40.
La ley en cuestión ha guardado silencio respecto de las implicancias
que el reconocimiento del matrimonio igualitario podía suscitar en materia
filiatoria, siendo plenamente vigentes los artículos 242 y 243 CC sobre
determinación de la maternidad y paternidad, lo que nos lleva a
cuestionarnos cómo deben ser interpretadas estas normas ante el nuevo
contexto normativo.
No obstante el silencio mencionado, sí se efectuó una modificación al
inciso c) del artículo 36 de la Ley 26.413 de Registro Civil, que regula la
inscripción del nacido, con incidencia en materia filiatoria, quedando
redactado del siguiente modo: “…c) El nombre y apellido del padre y de
la madre o, en el caso de hijos de matrimonios entre personas del mismo
sexo, el nombre y apellido de la madre y su cónyuge, y tipo y número de los
respectivos documentos de identidad. En caso de que carecieren de estos

39
FAMÁ, María Victoria, “Padres como los demás…Filiación y homoparentalidad …”,
op., cit., pág.55 y ss.
40
Véase KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, HERRERA, Marisa, LAMM, Eleonora,
“Filiación y Homoparentalidad. Luces y sombras de un debate incomodo y actual”, op.,
cit., pág. 1 y sigs.

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últimos, se dejará constancia de edad y nacionalidad, circunstancia que


deberá acreditarse con la declaración de DOS (2) testigos de conocimiento,
debidamente identificados quienes suscribirán el acta…”, así como la
incorporación de la cláusula complementaria que debe tomarse como
criterio interpretativo, disponiéndose en el artículo 42 que “Todas las
referencias a la institución del matrimonio que contiene nuestro
ordenamiento jurídico se entenderán aplicables tanto al matrimonio
constituido por DOS (2) personas del mismo sexo como al constituido por
DOS (2) personas de distinto sexo. Los integrantes de las familias cuyo
origen sea un matrimonio constituido por DOS (2) personas del mismo
sexo, así como un matrimonio constituido por personas de distinto sexo,
tendrán los mismos derechos y obligaciones. Ninguna norma del
ordenamiento jurídico argentino podrá ser interpretada ni aplicada en el
sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir el ejercicio o goce de los
mismos derechos y obligaciones, tanto al matrimonio constituido por
personas del mismo sexo como al formado por DOS (2) personas de
distinto sexo”.
Andando y desandando los caminos, se contemplan diferentes
supuestos fácticos, donde entran en crisis conceptos clásicos referidos al
derecho filial, vislumbrándose la posibilidad de visibilizar nuevos aspectos
hasta hoy desconocidos o silenciados.
Si estamos ante un matrimonio contraído entre dos hombres, éstos
para poder procrear deben acudir a la maternidad subrogada. Entonces, con
el advenimiento de la revolución científica en materia reproductiva,
podemos estar ante la presencia de tres mujeres implicadas en el nacimiento
del nuevo ser: la que suele llamarse “comitente”, que toma la iniciativa y

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decisión última y es “causa eficiente” de dicho nacimiento, la que pone el


óvulo y la que lleva la gestación. A veces esas tres funciones recaen en dos
mujeres, en combinaciones diversas: la comitente pone el gameto además
de la decisión de que nazca ese hijo, y la otra es la gestante41. Este tipo de
práctica aún no ha sido captada por nuestro ordenamiento normativo,
previéndose en el cuerpo legal la norma cuyo dato concluyente para la
determinación de la maternidad es el parto, con lo cual la mujer que da a luz
quedará emplazada como madre, manteniéndose la máxima del derecho
romano que expresa “Mater Semper certa est”. No obstante, en la
actualidad, este principio ha sido profundamente conmovido por el avance
científico, con lo cual la certidumbre de la maternidad ya no parece un
hecho incuestionable.
En consecuencia, si alguno de los miembros de la pareja desea asumir
la paternidad podrá reconocer al niño (en la medida en que la mujer no sea
casada, caso en el cual será su marido quien quedará emplazado como
padre, según lo previsto por el artículo 243 CC). Ahora bien, en caso de que
la mujer no esté casada y se reconozca al niño, su cónyuge no asumirá
vínculo jurídico alguno con el mismo. En virtud de lo cual, no podrán
obtener un emplazamiento filial conjunto si acuden a la procreación por
naturaleza a partir de la aplicación de técnicas de procreación asistida,
observándose que la única vía con la que cuentan en este momento para
lograr un emplazamiento conjunto es la adopción.
En el supuesto de matrimonio celebrado entre mujeres, nos

41
LAMM, Eleonora, “La autonomía de la voluntad en las nuevas formas de reproducción.
La maternidad subrogada. La importancia de la voluntad como criterio decisivo de la
filiación y la necesidad de su regulación legal”, op., cit., pág. 110

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preguntamos si es posible –para el caso que una de ellas acudiera a las


técnicas de procreación humana asistida- determinar la filiación de ambas
por naturaleza, funcionando el matrimonio que ostentan estas dos mujeres
como presunción de maternidad, aplicándose por analogía lo previsto en el
artículo 243 CC; o, si será necesario acudir a la adopción por parte de la
cónyuge no usuaria de las técnicas, a efectos de lograr un emplazamiento
filiatorio.
Dentro de esta coyuntura social, se vislumbran una constelación de
derechos involucrados, tales como el derecho a la verdad biológica y el
derecho a la identidad, en relación o contradicción con el derecho a la
intimidad personal y familiar, a la vida familiar, así como el derecho del
niño a obtener un emplazamiento filial completo y que se garantice la
efectivización de su máximo interés. Esta necesidad de ponderación ante los
derechos involucrados, no es nueva para el operador jurídico, sino que ya
existía ante la posibilidad de inseminación heteróloga, donde la tendencia
parece inclinarse por privilegiar la voluntad procreacional.
Desde el punto de vista doctrinario se han esbozado diferentes líneas
de pensamiento sobre la temática en cuestión. En tal sentido, están quienes42
estiman que si bien los arts. 242 y 243 del CC no han sufrido
modificaciones que permitan captar de manera explícita el interrogante en
cuestión, de la letra de los artículos 36 y 42 de la ley 26.618 puede derivarse
la primacía del elemento volitivo-social por sobre el genético, sin importar
si el material que porta el niño es o no de la cónyuge de quien lo dio a luz.

42
Por ejemplo, KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, HERRERA, Marisa, LAMM,
Eleonora, “Filiación y Homoparentalidad. Luces y sombras de un debate incomodo y
actual”, op., cit., pág. 1 y sigs., entre otros.

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Consecuentemente, la aplicación del aforismo “ley posterior deroga ley


anterior” permite sostener que el ordenamiento vigente ha extendido la
presunción de filiación que prevé el art. 243 a favor del cónyuge de la
persona a quien se atribuye la maternidad (también en la fecundación
asistida heteróloga), y no sólo en el supuesto del matrimonio de parejas del
mismo sexo. Que esto implica revalorizar la identidad en su faz dinámica,
al considerar decisiva la voluntad procreacional como determinante de la
filiación, realzando la socioafectividad –y dentro de ésta, la
homoafectividad- por encima de la existencia o no de vínculo biológico con
quien es emplazado como progenitor (que ya se halla presente como
elemento determinante en la adopción y en ciertos supuestos de familia
ensamblada). Que dicha interpretación se halla en consonancia con el
fundamento de la presunción de paternidad matrimonial sentada en el
artículo 243 del CC, en tanto que la misma no se funda sólo en la existencia
de vínculo biológico entre el hijo y el presunto padre, sino que también
tiene un alto componente social (restricción de la legitimación activa y
caducidad de la acción).
En suma, esta conclusión es la única que se condice con la exigencia
de otorgar un trato igualitario a los cónyuges de un matrimonio del mismo
sexo y a los de un matrimonio heterosexual.
No obstante y si bien es esta la interpretación que estiman se
desprende de las normas vigentes, consideran conveniente efectuar una
reforma legislativa que incorpore expresamente estos parámetros a la letra
del Código Civil, a partir del agregado del artículo 242 bis cuyo texto sería
el siguiente: “En los supuestos de matrimonios entre dos mujeres, el vínculo
filial con la mujer que da a luz quedará determinado conforme lo dispuesto

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en el artículo anterior. El vínculo filial con la cónyuge de la mujer que da a


luz quedará determinado por la presunción de filiación derivada del
matrimonio. En este caso, la cónyuge no podrá impugnar la filiación
matrimonial del hijo nacido como consecuencia del uso de las técnicas de
procreación asistida si ha prestado su consentimiento libre, formar y
previo al sometimiento a dichas técnicas, con independencia de quién
aportó el material genético”
Finalmente y también en el marco de una futura reforma legislativa,
admiten la posibilidad de empezar a pensar en el reconocimiento de
vínculos filiales tripartitos, para el supuesto en que dentro del marco de un
matrimonio de mujeres, la reproducción no se haya producido a raíz del
recurso a las técnicas de procreación humana asistida, sino de modo natural.
En tanto, otra línea doctrinaria43, considera que la extensión de la
presunción de paternidad matrimonial prevista en el artículo 243 del CC a
este supuesto no es susceptible de ser aplicada, en razón de sostener que es
necesario mantener un binarismo filial, respetando el derecho del niño a ser
criado por una doble figura parental –padre y madre-. Ello, puesto que
vivimos en un mundo signado por la heterosexualidad, en donde las figuras
de padre y madre continúan siendo las imágenes fundantes de la sociedad.
En consecuencia, se sostiene que no puede invocarse la igualdad de
derechos que debe reconocerse en el ámbito matrimonial, para fundamentar
una necesaria igualdad en el ámbito reproductivo, pues el derecho a casarse
es autorreferente y el de procrear intersubjetivo. Entones, reafirma que en
los supuestos de procreación asistida, no se está en el terreno de los ideales

43
Por ejemplo, MIZRAHI, Mauricio, “El niño y la reproducción humana asistida”, La
Ley, diario del 30/08/2010.

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autorreferentes (donde el principio de la autonomía personal adquiere un


valor irrestricto), sino en el campo intersubjetivo, lo que significa decir que
todo derecho que invoque quien desea procrear quedará automáticamente
limitado cuando se afectan los derechos de los demás; en nuestro caso, los
de los niños.
Asimismo, considera que no puede compararse esta situación con la
presente en la adopción, puesto que en esta última se busca reparar una
situación preexistente mientras que en la aquí analizada se priva al hijo,
desde el inicio mismo del proceso gestacional y de manera deliberada, de la
posibilidad de ser criado por padre y madre, contraviniendo un principio de
indisponibilidad de estado. Estima que parece evidente que esa natural
vocación del hijo a la biparentalidad es de la mayor trascendencia y, por
ende, tiene que prevalecer por encima del deseo de los adultos de tener un
hijo que –en todo caso- se vislumbra en el supuesto como una aspiración
que excede los límites de la razonabilidad y que, por lo tanto, se perfila
como claramente abusiva.
En suma, en las líneas que nos preceden se advierte que el análisis gira
en torno a si, en una futura reforma legislativa, debe darse primacía al
vínculo biológico o a la voluntad procreacional al momento de determinar
la filiación, observándose que ante las nuevas maneras de nacer que ha dado
la ciencia, una realidad que parecía invisibilizada y solapada se vuelve
visible.
En las miradas actuales, existe una tendencia manifiesta a valorar el
elemento volitivo por encima del genético, pero la disyuntiva es si este
criterio puede sustentarse conforme al ordenamiento actualmente vigente, o
requiere una reforma legislativa.

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III. Reflexiones finales


Durante el desarrollo de este trabajo, hemos podido observar que la
familia no es un concepto abstracto, sino que por el contrario es netamente
sociológico, fluye y se desenvuelve en el devenir de la vida. Como bien
señala Elizabeth Jelin: “La familia nunca es una institución aislada, sino
que es parte orgánica de procesos sociales más amplios, que incluyen las
dimensiones productivas y reproductivas de las sociedades, los patrones
culturales y los sistemas políticos”44. Entonces, como indica Herrera, sus
cambios, sus transformaciones y desarrollos deben ser interpelados desde el
campo jurídico a la luz de una perspectiva que no pierda de vista cómo se
desenvuelve en la realidad45.
Hoy existen nuevos despliegues de la vida familiar e individual, que
nos ayudan a profundizar qué es el Derecho de Familia en esta nueva era de
la historia en la que nos encontramos inmersos, en una sociedad
posmoderna, cambiante, globalizada y compleja46, vislumbrándose que el
hecho de las transformaciones en la relación padres e hijos, son paradigma
de las transformaciones en la familia.
Dentro de estas constantes fluctuaciones, el Derecho de Familia no

44
JELIN, Elizabeth, “La familia en Argentina: trayectorias históricas y realidades
contemporáneas”, en La Familia en el Nuevo Derecho, Tomo I, dirigido por Kemelmajer
de Carlucci, Aída, coordinado por Herrera, Marisa, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2009,
pág. 136.
45
HERRERA, Marisa, ¿Una dupla compleja? Investigación y Derecho de Familia o qué
significa investigar en Derecho de familia, en La Familia en el Nuevo Derecho, op., cit.,
pág. 187.
46
Véase HERRERA, Marisa, ¿Una dupla compleja? Investigación y Derecho de Familia
o qué significa investigar en Derecho de familia, en La Familia en el Nuevo Derecho,
op., cit., pág. 205.

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puede estar ajeno, sino que por el contrario debe estar atento ante las
actuales coyunturas sociológicas y axiológicas que se desenvuelven con el
acontecer del hombre, ya que “la vida es una totalidad abierta, inacabada
e incompleta, que se diferencia de manera diferente en cada una de sus
afirmaciones. No hay un devenir homogéneo atravesando las cosas, la vida
es diferente en cada una de sus expresiones, las diferencias difieren entre
sí. Lo que en la vida se repite incesantemente no es lo mismo, sino lo otro:
el poder diferenciante de una vida perpetuamente diferente”47.
Entonces, como operadores del mundo jurídico debemos tener una
mirada atenta que profundice la relación entre realidad y derecho, en aras de
contribuir a la realización del valor humanidad. En tal sentido, coincidimos
con Herrera, cuando considera que “no se trata sólo de que las leyes se
aggiornen a la realidad, la cuestión es mucho más complicada. No es nada
sencillo lograr que un Derecho tan sensible como el Derecho de Familia dé
respuesta a la diversidad y pluralidad de acontecimientos que se presentan
en una realidad que prima (y oprime) la desigualdad de oportunidades. Por
lo pronto, la sociología jurídica ha sido una herramienta hábil para
colocar en acto esta espinosa disyuntiva”48.

47
GIORGI, Gabriel y RODRIGUEZ, Fermín (comps.), Ensayos sobre biopolítica.
Excesos de vida, en Espacios del Saber 67, Paidós, Buenos Aires, 2007, pág. 22.
48
HERRERA, Marisa, ¿Una dupla compleja? Investigación y Derecho de Familia o qué
significa investigar en Derecho de familia, en La Familia en el Nuevo Derecho, op., cit.,
pág. 205.

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