La Prueba Prohibida en el Proceso Civil

La Prueba Prohibida en la Constitución, Corte Suprema y el Tribunal Constitucional.-

Concepto de Prueba Prohibida.- Nexo Causal y el Argumento de la Fuente
Independiente.- Teoría del Fruto del Árbol Prohibido.- Conflicto: Prueba Prohibida
vs Derecho a Probar.- La Prueba Prohibida está referida a la Fuente de Prueba o al
Medio Probatorio o a ambos.- Prueba Prohibida y Prueba Irregular.-
Cuestionamiento y Valor Probatorio de la Prueba Prohibida en el Proceso Civil.-
Cuestionamiento y Valor Probatorio de la Prueba Irregular en el Proceso Civil.-
Excepciones a la Prueba Prohibida.- Conclusiones.

1. Introducción.

La teoría de la prueba prohibida se originó en los Estados Unidos de Norte América

como una regla de exclusión (del proceso) del material probatorio obtenido de
manera ilegal. Su fundamento fue disuadir a la policía para que no procurase
fuentes de prueba vulnerando derechos fundamentales por cuanto sería excluida
del proceso y no valorada por el Juez.

Posteriormente, la teoría de la prueba prohibida extendió su vigencia a otros

países. En nuestro caso, a diferencia de lo ocurrido en los Estados Unidos de Norte
América, la prueba prohibida tiene como fundamento la defensa de los derechos
constitucionales prohibiendo que la fuente de prueba que hubiera sido obtenida
mediante la vulneración de los mismos pueda incorporarse al proceso.

Hoy en día se constata -desde una perspectiva comparada de la aplicación de la

prueba prohibida- la tendencia general de la jurisprudencia de distintos países de
crear reglas de excepción a la exclusión de la prueba prohibida permitiendo con ello
que, en determinados casos, ésta pueda ser admitida y valorada por el Juez. Es
decir, no importa tanto que la prueba sea prohibida o no, en tanto se castigue al
verdadero culpable. En ese contexto, los Tribunales han creado excepciones como
la del descubrimiento inevitable, o de la buena fe, o de la conexión de antijuricidad
porque consideran que los ciudadanos jamás entenderían que un comprobado
delincuente no fuera sancionado y dejado en libertad por un “mero tecnicismo legal”.

La doctrina de la prueba prohibida ha sido aplicada tradicionalmente en el ámbito

del derecho penal; sin embargo, la problemática que ésta origina excede el proceso
penal y de hecho se presenta, también, en otros procesos como: el civil, el laboral,
el contencioso administrativo o el de familia.

El presente artículo se centrará en el análisis de la prueba prohibida en el proceso

civil.
2. La Prueba Prohibida en la Constitución, Corte Suprema y el Tribunal
Constitucional.

Nuestra Constitución Política regula de manera expresa la prueba prohibida

indicando cuál es y los efectos que ésta produce en el proceso.

Al respecto el Artículo 2.10 de la Constitución referido al secreto y a la inviolabilidad

de las comunicaciones y documentos privados dispone lo siguiente:

“Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos solo pueden ser

abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del
Juez, con las garantías previstas en la ley. (…) Los documentos privados
obtenidos con violación de éste precepto no tienen efecto legal (…)” (Lo
resaltado es nuestro).

Adicionalmente, el Artículo 2.24.h de la Constitución referido a la libertad y

seguridad personal establece lo siguiente:

“Nadie debe ser víctima de la violencia moral, psíquica o física, ni sometido a tortura
o a tratos inhumanos o humillantes. (…) Carecen de valor las declaraciones
obtenidas por la violencia. Quien la emplea incurre en responsabilidad” (Lo
resaltado es nuestro).

De los referidos dispositivos se desprende claramente que los documentos y/o

declaraciones que hubieran sido obtenidas vulnerando los derechos
constitucionales arriba indicados “no tendrán efecto legal” y “carecerán de
valor” (probatorio).

En Sede Judicial, el 11 de diciembre de 2004, el Pleno Jurisdiccional Superior

Nacional Penal realizado, en la ciudad de Trujillo, distinguió entre prueba ilícita y
prueba irregular acordando lo siguiente ([1]):

“Por unanimidad. Establecer que existen diferencias entre prueba ilícita y prueba
irregular. Para comprender a plenitud las diferentes teorías sobre ilicitud de la
prueba, es necesario distinguir entre obtención de la prueba (fuente) e incorporación
de la prueba (medio de prueba). La primera se da cuando en la obtención de la
fuente de prueba se transgrede un derecho fundamental del imputado. La
segunda se produce cuando se viola una norma de carácter procesal al
momento de la incorporación de la prueba al proceso (…)” (Lo resaltado es
nuestro).

Del referido Pleno Jurisdiccional se desprende que es prueba ilícita aquella que se
obtiene vulnerando algún derecho constitucional; en tanto que prueba irregular
aquella que se produce vulnerando una norma procesal al momento de su
incorporación al proceso.
Posteriormente, el 04 de mayo de 2009, la Primera Sala Penal Transitoria de la
Corte Suprema en el considerando 6.C de la ejecutoria dictada en el proceso
signado como Recurso de Nulidad No. 05-02-2008, señalo lo siguiente con relación
a la prueba prohibida:

“C).- De la prueba prohibida. La “prueba prohibida o ilícita” es aquella prueba,

cuya obtención o actuaciones lesionan derechos fundamentales o se violan
normas constitucionales, de modo que la misma deviene procesalmente en
inefectiva e inutilizable por lo tanto,… carecen de efecto legal las pruebas obtenidas
directa o indirectamente con violación del contenido esencial de los derechos
fundamentales (…)”.

Luego, el 27 de octubre de 2010, el Tribunal Constitucional emitió una sentencia en

el proceso signado con el No. 00655-2010-PHC/TC, definiendo qué es prueba
prohibida, su naturaleza jurídica y los efectos que ésta produce en el proceso.

En el considerando 15 de la referida sentencia el Tribunal Constitucional define la

prueba prohibida de la siguiente manera:

“De este modo, en nuestro ordenamiento jurídico una prueba será considerada
prohibida cuando se obtenga mediante la violación directa o indirecta de
algún derecho fundamental, más no de los derechos de rango legal o
infralegal” (Lo resaltado es nuestro).

En relación a la naturaleza jurídica de la prueba prohibida el Tribunal Constitucional

en la indicada sentencia ha establecido en el considerando 7 lo siguiente:

“En resumen, en la dogmática y jurisprudencia constitucional comparada resulta

variable la naturaleza jurídica que se le pretende atribuir a la prueba prohibida. No
obstante ello, en consideración de este Tribunal la prueba prohibida es un
derecho fundamental que no se encuentra expresamente contemplado en la
Constitución, que garantiza a todas las personas que el medio probatorio
obtenido con vulneración de algún derecho fundamental sea excluido en
cualquier clase de procedimiento o proceso para decidir la situación jurídica
de una persona, o que prohíbe que este tipo de prueba sea utilizada o valorada
para decidir la situación jurídica de una persona. En este sentido, debe
destacarse que la admisibilidad del medio probatorio en cualquier clase de
procedimiento o proceso no se encuentra únicamente supeditada a su utilidad y
pertinencia, sino también a su licitud” (Lo resaltado es nuestro).

De la cita anteriormente transcrita se desprende el efecto que la prueba prohibida

debería producir en el proceso. A criterio del Tribunal, la licitud de la prueba es un
presupuesto para su admisión al proceso (como también lo son el principio de
utilidad, de pertinencia, de idoneidad, etc.); en tal sentido, la prueba prohibida no
debería ser admitida al proceso por el Juez y, si lo fue, debería ser excluida
estando el Juez prohibido de extraer argumentos y consideraciones de prueba
de la misma.
En conclusión, según el Tribunal Constitucional la prueba prohibida es un derecho
fundamental y, además, una regla de exclusión de la fuente de prueba del proceso.

Por último, el Código Procesal Civil regula de manera totalmente deficiente la

prueba prohibida. Al respecto, el Artículo 199 referido a la ineficacia de la prueba
dispone lo siguiente: “Carece de eficacia probatoria la prueba obtenida por
simulación, dolo, intimidación violencia o soborno”.

3. Concepto de Prueba Prohibida ([2]).

La doctrina no es pacifica con relación a la definición de la prueba

prohibida. Tradicionalmente se admiten dos conceptos uno amplio y otro restringido
de ella.

En sentido amplio se entiende por prueba prohibida aquella que se obtiene o

produce vulnerando el ordenamiento jurídico en general, sea que la vulneración sea
de una norma de rango constitucional o legal.

En sentido restringido se entiende por prueba prohibida aquella que se obtiene

vulnerando uno o más derechos fundamentales.

En nuestra legislación -conforme ha sido indicado en el numeral anterior-, el Tribunal

Constitucional y la Corte Suprema han coincidido en considerar la prueba prohibida
en su acepción limitada o restringida. Sin embargo, existe una diferencia entre ellos,
el Tribunal Constitucional la ha definido como aquella que se “obtiene” vulnerando
los derechos fundamentales, en tanto que la Corte Suprema la definió como aquella
que se “obtiene o actúa” vulnerando los derechos fundamentales.

Es decir, a criterio de la Corte Suprema existirían dos momentos en los que la

prueba podría adquirir el carácter de prohibida. En el momento que fue obtenida
(fase extra-procesal o previa al proceso) o al actuarse en el proceso.

Por prueba prohibida entenderemos, básicamente, aquella que ha sido obtenida

mediante la vulneración de algún derecho fundamental y no a la practicada
vulnerando algún derecho fundamental por cuanto, en el proceso civil, los medios
probatorios deben actuarse en Audiencia con presencia del Juez, en cuyo supuesto,
es muy poco probable que pueda actuarse una vulnerando algún derecho
fundamental.

Teniendo en consideración lo dispuesto por el artículo V del Título Preliminar del

Código Procesal Constitucional que dispone, que los jueces deben interpretar y
aplicar las leyes y normas reglamentarias de acuerdo con los principios
constitucionales y la interpretación de los mismos que efectúe el Tribunal
Constitucional tenemos que, en nuestra legislación, habría quedado zanjado el
debate que pudo haber existido entre el concepto amplio o el restringido de prueba
prohibida. Según el Tribunal Constitucional es prueba prohibida aquella que se
obtenga mediante la violación directa o indirecta de algún derecho fundamental,
más no de uno de rango legal o infralegal ([3]).

4. Nexo Causal y el Argumento de la Fuente Independiente.

Para que la fuente de prueba pueda ser excluida del proceso es necesario que
exista una relación de causalidad entre el derecho fundamental conculcado (causa)
y la prueba prohibida (efecto). Es decir, no basta la lesión del derecho fundamental
sino que ésta debe ser producida para obtener una fuente de prueba que, de otra
manera, no se hubiera obtenido.

Si la obtención de la fuente de prueba se produjo independientemente o de forma

ajena a la vulneración del derecho no hay motivo para su rechazo. Si nos
encontramos frente a una prueba obtenida de forma independiente, autónoma, que
no guarda relación causal con la violación del derecho constitucional, la misma debe
ser admitida, actuada y valorada en el proceso.

Íntimamente vinculado a este tema está el argumento de la Fuente Independiente

originado, en E.E.U.U., en el caso Bynum vs USA, en 1960, en virtud del cual luego
que el Tribunal excluyera del proceso las huellas dactilares obtenidas como
consecuencia de una detención ilegal, posteriormente, mientras se procesaba al
acusado, el Juez admitió e incorporó al proceso otra muestra de huellas dactilares
encontradas en los archivos de la policía.

En el momento que se produjo la detención se tomaron huellas dactilares al

detenido y luego, como consecuencia de una pericia practicada se determinó que
las mismas coincidían con las existentes en el lugar del robo. Dicha prueba pericial
fue considerada ilícita por cuanto las huellas dactilares del detenido se originaron
en una detención ilegal.

Posteriormente, la policía presentó una nueva prueba pericial practicada en base a

huellas dactilares antiguas existentes en los archivos del FBI, que no tenían
conexión con las tomadas tras la detención ilegal. Dichas huellas coincidían con las
encontradas en el lugar del robo. La Corte Suprema aceptó esta nueva prueba
pericial al considerarla independiente y no relacionada con el arresto ilegal.

Al argumento de la Fuente Independiente es considerado erróneamente por un

sector de la doctrina como una excepción a la prueba prohibida cuando, en realidad,
no es una excepción sino un argumento para la inaplicación de la misma por
ausencia de una relación de causal entre la violación del derecho fundamental y la
fuente de prueba incriminatoria.

5. Teoría del Fruto del Árbol Prohibido.

La teoría del fruto del árbol prohibido se aplica a las pruebas derivadas; es decir,
a aquellas otras que se originan u obtienen de una prueba prohibida y persigue que
las mismas –al igual que la prueba prohibida- sean excluidas del proceso y no sean
valoradas por el Juez.

La teoría del fruto del árbol prohibido se sustenta en que la prueba prohibida no sólo
debe ser excluida y no valorada en el proceso sino que, además, la misma no debe
ser utilizada en lo absoluto en el proceso. De esa manera todo elemento
probatorio (sean objetos tangibles, declaraciones o información) que se origine o se
obtenga como consecuencia de la prueba prohibida debe quedar excluida del
proceso y tampoco ser valorada por el Juez.

Para que un elemento probatorio sea considerado fruto del árbol prohibido es
necesario exista una conexión o relación de causalidad entre la prueba prohibida y
la derivada. La prueba prohibida debe ser motor o causa de la derivada de forma
tal que, sin la prueba prohibida no se hubiera tenido acceso o conocimiento de la
prueba derivada.

6. Conflicto: Prueba Prohibida vs Derecho a Probar.

El Tribunal Constitucional en la sentencia comentada del 27 de octubre de 2010

(Expediente No. 00655-2010-PHC/TC) ha señalado, que la prueba prohibida es un
derecho fundamental que garantiza que el medio probatorio obtenido con
vulneración de algún derecho fundamental sea excluido en cualquier clase de
procedimiento o proceso para decidir la situación jurídica de una persona ([4]).

De otro lado tenemos que el artículo 139. 3 de la Constitución consagra el derecho

al debido proceso. Dicho derecho exige que todo proceso deba cumplir y respetar
un mínimo de derechos y de garantías que lo hagan debido.

El Tribunal Constitucional y la Corte Suprema, en reiteradas oportunidades, han

establecido que el derecho al debido proceso es uno de naturaleza compleja pues
está compuesto por otros derechos, entre ellos, el derecho a probar.

En la medida que el derecho a probar integra el derecho al debido proceso, éste

adquiere el rango o naturaleza también de derecho constitucional.

Al respecto el Tribunal Constitucional ha señalado lo siguiente: “Existe un derecho

constitucional a probar, aunque no autónomo, que se encuentra orientado por
los fines propios de la observancia o tutela del derecho al debido
proceso. Constituye un derecho básico de los justiciables de producir la prueba
relacionada con los hechos que configuran su pretensión o su defensa. Según este
derecho, las partes o un tercero legitimado en un proceso o procedimiento,
tienen derecho a producir la prueba necesaria con la finalidad de acreditar los
hechos que configuran su pretensión o defensa (Sentencia del 17 de octubre de
2005, emitida en el Expediente No. 6712-2005-HC, fundamento jurídico 15). (Lo
resaltado es nuestro).
En consecuencia tenemos dos derechos constitucionales, íntimamente vinculados,
que en no pocas veces entraran en conflicto. Para tal efecto, dado que los criterios
de jerarquía de normas, cronología y especialidad de las mismas no son útiles para
dirimir el conflicto entre ellas y determinar cuál prevalece ([5]) se debe recurrir a un
juicio de ponderación, que consiste en comparar y sopesar mediante un juicio de
valor cuál de ellos debe prevalecer. El resultado de la ponderación no será el
equilibrio sino el triunfo de alguno de los derechos, determinando un orden de
preferencia entre ellos, relativo, para el caso concreto, que no excluye una solución
o resultado diferente en otro caso de conflicto ([6]).

Para determinar si debe admitirse o no una fuente de prueba en un determinado

proceso debe efectuarse, previamente, un juicio de ponderación entre el derecho a
probar y el derecho fundamental conculcado por la obtención de la referida fuente
de prueba. Si como consecuencia de dicho juicio prevaleciese el derecho a probar
la fuente no será una prueba prohibida y deberá admitirse, actuarse y valorarse en
el proceso, con prescindencia de la responsabilidad penal, administrativa y/o laboral
en la que se hubiera incurrido y por la que deberá responder.

En consecuencia, dado el rango y naturaleza de Derecho Constitucional del derecho

a probar deberá entenderse por prueba prohibida sólo aquella que fuera
obtenida con vulneración de un derecho fundamental de rango igual o
superior al derecho a probar por cuanto, si la fuente de prueba fue obtenida
mediante violación de un derecho fundamental de rango inferior al derecho a probar,
la fuente debe ser admitida, actuada y valorada en el proceso. De ahí que no será
prueba prohibida aquella que se obtenga con vulneración de un derecho
fundamental de rango inferior al derecho a probar ([7]).

Por último, es importante destacar que al haber adoptado el Tribunal Constitucional

un concepto restringido de la prueba prohibida con ello, en la práctica, limitó de
forma importante su alcance a sólo aquellas que hubieran sido obtenidas con
vulneración de un derecho constitucional de rango igual o superior al derecho a
probar. De esa forma le otorgó también mayor eficacia y virtualidad al derecho a
probar al permitirle a los sujetos del proceso utilizar fuentes prueba para acreditar
una pretensión y/o defensa, aun cuando éstas hubieran sido obtenidas mediante
vulneración de un derecho fundamental de rango inferior, de una norma legal o una
infralegal.

7. La Prueba Prohibida está referida a la Fuente de Prueba o al Medio

Probatorio o a ambos.

De acuerdo con la definición dada por el Tribunal Constitucional la prueba prohibida

está referida a la fuente de prueba; sin embargo, el artículo 159 del Código Procesal
Penal señala que la prueba prohibida puede referirse a la fuente o al medio de
prueba obtenidos con vulneración del contenido esencial de los derechos
fundamentales de la persona.
En nuestra opinión, la prueba prohibida está referida a la fuente de prueba y no al
medio probatorio.

Por fuente de prueba entenderemos los hechos en sentido amplio, entendidos

éstos como: objetos, acontecimientos y conductas incorporadas al proceso o
procedimiento a través de los diversos medios de pruebas; y por éstos últimos
entenderemos los elementos o instrumentos utilizados por los sujetos
procesales para incorporar al proceso o procedimiento fuentes de prueba.

Lo que se persigue a través de la prueba prohibida es que el Juez no valore (porque

no fueron admitidas o en su defecto fueron excluidas) las fuentes de prueba que
hubieran sido obtenidas mediante vulneración de algún derecho fundamental. De
esa manera se evita que éstas incidan en el resultado final y, además, se
desincentiva la prueba mediante la vulneración de los derechos fundamentales. En
tal sentido, la prueba prohibida estará referida a la fuente de prueba pues será ella,
y no los instrumentos para incorporarla al proceso -medios probatorios-, la única
que puede influir e incidir en la decisión de mérito del Juez.

Por cierto, cuando se excluye del proceso una fuente de prueba se excluirá,
también, el medio probatorio que la incorporó, pero ello no nos puede llevar a
concluir que es prueba prohibida también el medio probatorio.

Los medios probatorios típicos que existen en materia civil son cinco: declaración
de parte, declaración testimonial, documentos, pericia e inspección judicial ([8] ). La
prueba prohibida no está referida a ellos pues todos son lícitos y sólo sirven de
instrumentos para incorporar la fuente de prueba al proceso.

No existe en nuestra legislación ninguna prohibición general dirigida a un medio de

prueba en concreto. Lo que existe es la prohibición para que algunos medios
probatorios no sean propuestos en determinada vía procedimental ([9]); sin
embargo, si alguno de ellos lo fuera -en dicha vía procedimental- esa no será una
prueba prohibida por cuanto no vulnera ningún derecho constitucional.

8. Prueba Prohibida y Prueba Irregular.

La distinción entre prueba prohibida y prueba irregular es útil y relevante en aquellos

sistemas que adoptaron el concepto restringido de la prueba prohibida. Si el
sistema adoptó el concepto amplio deviene en inconducente diferenciar dichos
conceptos porque el de prueba prohibida siempre incluirá al de prueba irregular.

Nuestro Tribunal Constitucional al definir la prueba prohibida como aquella obtenida

mediante la violación directa o indirecta de algún derecho fundamental, más no de
uno de rango legal o infralegal, permite distinguir o diferenciar entre la prueba
obtenida con violación de un derecho fundamental de aquella que lo fue mediante
vulneración de una norma de rango legal o infralegal (generalmente referida a la
vulneración de la legislación ordinaria que regula la actividad probatoria en el
proceso). A ésta última se le denomina prueba irregular.
Según el Dr. Rafael H. Chanjan ([10]), nuestra Corte Suprema también ha
distinguido entre prueba prohibida y prueba irregular. Al respecto, el referido autor
cita la sentencia del 17 de setiembre de 2004, emitida en el Expediente No. 342-
2001-Lima, indicando lo siguiente:

“(…) quedando desde esta perspectiva la inadmisibilidad e ineficacia de la prueba

ilícita limitada a aquella obtenida con violación de derechos fundamentales;
resultando de ello que si la prueba se obtuviera de forma ilícita, pero sin afectar
tales derechos fundamentales, sería admisible y desplegaría todos sus
efectos, por tanto se admite la validez y eficacia de la prueba incorporada al
proceso de forma irregular o ilegal sin vulneración de derechos
fundamentales (…)”.(Lo resaltado es nuestro)

La diferencia entre la prueba prohibida y la prueba irregular no sólo es de orden

teórico, también, lo es de orden práctico.

La importancia de la distinción radica en que la prueba prohibida y la prueba

derivada de ella (Teoría del Fruto del Árbol Podrido) no deben ser admitidas al
proceso por el Juez o, en todo caso –si lo fueron-, deben ser excluidas y no
valoradas por el Juez en la sentencia. En cambio, la prueba irregular queda
sometida el régimen jurídico de la nulidad de los actos procesales que pueden ser
susceptibles de integración, subsanación o convalidación y, por ende, puede ser
admitida, actuada y valorada con prescindencia de la responsabilidad que se
hubiera incurrido por vulnerar la ley o norma infralegal.

9. Cuestionamiento y Valor Probatorio de la Prueba Prohibida en el

Proceso Civil.

En relación al valor probatorio de la prueba prohibida no existe mayor

discusión. Esta, en principio, no deberá ser admitida por el Juez y si lo fue, deberá
ser excluida del proceso y no valorada por el Juez.

El problema se presenta con relación a su cuestionamiento, oportunidad y efectos

del mismo.

En el proceso civil luego de propuestos los medios probatorios (con la demanda o

con la contestación) éstos son puestos en conocimiento de la parte contraria quien
está facultada para formular cuestiones probatorias para impedir que ellos sean
incorporados al proceso y, por ende, valorados por el Juez. Nuestro Código
Procesal Civil regula tres cuestiones probatorias: la tacha, oposición y la
observación y dispone que, la cuestión probatoria que se formule no impedirá la
actuación del medio probatorio y será resuelta en la sentencia ([11]).

En caso una de las partes ofreciera una prueba prohibida en el proceso civil. La
parte contraria estará facultada para formular oposición a la admisión de la misma,
debiendo ésta ser resuelta previo traslado a la parte contraria, en la sentencia.
De otro lado, si la parte no objetó la prueba prohibida en su oportunidad y luego
conociera que fue obtenida vulnerando un derecho fundamental, en mi opinión, ello
no sería impedimento para que pudiera oponerse a su admisión al proceso, en tanto
acredite el conocimiento posterior de la causal de exclusión.

Qué ocurriría si la parte no cuestiona la prueba prohibida. ¿Podría el Juez de oficio

excluirla del proceso? Pienso que sí, en la medida que los hechos que originan su
exclusión consten en el proceso y que el Juez, de forma previa, lo hubiera puesto a
conocimiento de las partes para que expongan lo pertinente. Considero que si el
Juez, de oficio, en la sentencia, sin previamente ponerlo en conocimiento de las
partes, excluyese del proceso una fuente de prueba –y el medio probatorio que lo
incorporó- podría afectarse el derecho a probar de la parte que, de un momento a
otro y sin previo aviso, ve excluido del proceso una prueba relevante o determinante.

Cabe preguntarse si: ¿debe permitirse o no la actuación de la prueba cuestionada

como prohibida en la Audiencia de Pruebas? Como se sabe, la Audiencia debe
llevarse a cabo antes de que se emita la sentencia.

Nuestro Código Procesal -basado en consideraciones de economía procesal-

permite que la prueba cuestionada se actúe en la Audiencia de Pruebas y luego, en
función de cómo se resuelva en la sentencia el cuestionamiento, se determinará si
procede o no que sea valorada por el Juez.

¿Esa solución es la conveniente en el caso de la prueba prohibida que, por lo

general, es una determinante o definitiva? Por ejemplo, si estuviéramos frente a
un proceso de divorcio, en el que en parte de prueba se ofreció un video donde
aparece el demandado teniendo relaciones sexuales con una tercera persona y,
luego de actuado, fuera excluido del proceso por considerarlo una prueba prohibida;
o si en un proceso de dar suma de dinero se presenta una grabación que acredita
que el demandado canceló la deuda demandada y ésta, luego de actuada, es
rechazada por prohibida. El Juez sabrá que dichas pruebas no deben valorarse; sin
embargo, es improbable que pueda borrar de su mente lo determinante o decisivo
que ya percibió o escucho. ¿Al sentenciar será imparcial? ¿Podrá ser objetivo? O
sería mejor que la admisión de la prueba prohibida fuera decidida antes de la fijación
de los puntos controvertidos de forma tal que, si fuera rechazada no se actuaría en
la Audiencia de Pruebas.

10. Cuestionamiento y Valor Probatorio de la Prueba Irregular en el

Proceso Civil.

Entendemos por prueba irregular aquella que ha sido obtenida, propuesta o actuada
mediante la vulneración de una norma legal o infralegal ([12]).

En relación a la forma u oportunidad de su cuestionamiento ésta no presenta

mayores inconvenientes pues se aplicarán las normas previstas para tal efecto en
el Código Procesal Civil.
El problema se presenta con relación a la posibilidad que ésta pueda ser valorada
por el Juez e incida, directamente, en el sentido de la decisión.

Mencionare algunos ejemplos de prueba irregular para efectos de facilitar el análisis

del tema. Es el caso de la prueba ofrecida de manera o forma extemporánea, o el
informe pericial practicado por profesional no habilitado, o la declaración testimonial
entre parientes –en los casos que ésta se encuentra prohibida- o la declaración de
quien está obligado a guardar secreto.

Si bien es cierto que, el derecho a probar es uno de rango constitucional y la norma

vulnerada sería una de inferior jerarquía también es cierto que, de admitirse de
manera directa la fuente de prueba, se estaría vulnerando la ley, lo que excluye, a
mi entender, dicha solución. Lo que correspondería es el rechazo provisional de la
prueba irregular concediéndose, a la parte que la propuso, un plazo para subsanar
el vicio o defecto encontrado.

Si fuera subsanado o convalidado el defecto, admitirla al proceso y valorarla de

acuerdo a ley. En caso no lo fuera y si la prueba fuese decisiva o determinante para
dilucidar el conflicto siempre quedará la posibilidad que el Juez, de oficio, ordene la
actuación de otra prueba –ésta vez sin defectos- con el mismo objeto. De esa
manera se estaría tutelando también el derecho a probar.

Como ha sido indicado anteriormente, la prueba irregular –a diferencia de la prueba

prohibida- queda sujeta al régimen de las nulidades procesales y por ende sujetas
a las reglas de la integración, subsanación y convalidación de los actos procesales
previstas en el artículo 172 del Código Procesal Civil.

11. Excepciones a la Prueba Prohibida.

Conforme hemos indicado anteriormente, hoy en día, la tendencia de la

jurisprudencia comparada es la de restringir o limitar la aplicación de la teoría de la
prueba prohibida y de la teoría del fruto del árbol podrido creando para ello
excepciones que permiten admitir, actuar u valorar una prueba obtenida mediante
la vulneración de derechos constitucionales.

Se ha pasado en muchos casos de rechazar, sin ambages, la prueba prohibida a

una posición marcadamente utilitarista o sensible frente a la opinión pública de
castigar, como sea, a quien manifiestamente es culpable de la comisión de un delito.

Existen varias excepciones a la regla de exclusión creadas por la jurisprudencia. A

continuación vamos a referirnos a dos de ellas: i) excepción del descubrimiento
inevitable; ii) excepción de la conexión de antijuridicidad;

11.1 Excepción del descubrimiento inevitable. Según dicha excepción, una

prueba derivada de otra prohibida no debe ser excluida del proceso si, como
consecuencia inevitable del curso de la investigación, pudo arribarse al mismo
resultado probatorio. Dicho de otra manera, si las investigaciones ordinarias que se
estaban haciendo hubieran conducido, inevitablemente, al conocimiento y probanza
del hecho ilegal o delictivo.

Esta regla de excepción tuvo su origen en el caso Nix vs. Williams (1984) en el que,
durante el interrogatorio ilegal el acusado se declaró culpable de un homicidio y
condujo a la policía al lugar donde había enterrado el cadáver. El Tribunal Supremo
Norteamericano excluyó del proceso la confesión ilegal del acusado pero no el
cuerpo de la víctima por cuanto consideró que, éste habría sido encontrado
inevitablemente por la policía horas después dado que la policía estuvo buscando
el cadáver en la misma zona que fuera encontrado.

11.2 Excepción de la conexión de antijuridicidad. Es una excepción aplicable

a la Teoría del Fruto del Árbol Podrido o en otras palabras, a la prueba derivada
de una prohibida.

En España, para determinar si existe o no una relación causal entre la prueba

prohibida y la prueba derivada de ésta el Tribunal Constitucional elaboró la doctrina
de la conexión de antijuridicidad a partir de la cual el Tribunal ha ido introduciendo
excepciones a la teoría de los frutos del árbol podrido y, por ende, en determinados
casos, otorgando eficacia probatoria a una prueba derivada de otra prohibida.

La conexión de antijuridicidad se funda en que para que una prueba derivada de

otra prohibida deba ser excluida del proceso y no valorada por el Juez se requiere:
i) que exista una relación causal entre la prueba prohibida y la derivada; ii) que
exista una relación de antijuridicidad entre las dos pruebas. Esta última –a
diferencia de la primera- es una relación jurídica y no causal. La conexión de
antijuridicidad dependerá de la índole y características de la vulneración originaria
del derecho fundamental pues se considera que, si ésta no es grave, o se pudo
conocer y probar el hecho por otras pruebas licitas o sino existió intencionalidad o
negligencia grave en la vulneración del derecho fundamental, no existiría tal
conexión jurídica y la prueba derivada debería ser admitida, actuada y valorada en
el proceso.

Conclusiones.

1. En nuestra legislación la prueba prohibida tiene fundamento constitucional y

procura la tutela de los derechos constitucionales desincentivando la obtención de
fuentes de prueba mediante la vulneración de derechos constitucionales

2. El Tribunal Constitucional peruano optó por un concepto restringido de la prueba

prohibida definiéndola de la siguiente manera: “en nuestro ordenamiento jurídico
una prueba será considerada prohibida cuando se obtenga mediante la violación
directa o indirecta de algún derecho fundamental, más no de los derechos de rango
legal o infralegal” ([13]). A ello debe agregarse que será prueba prohibida aquella
que, fue obtenida con vulneración de un derecho fundamental de rango igual o
superior al derecho a probar
3. Existe una tendencia en la jurisprudencia de distintos países de crear reglas de
excepción que originen la inaplicación de las teorías de la prueba prohibida y del
fruto del árbol podrido debido a que, muchas veces, a la opinión pública, le interesa
más que se sancione al verdadero culpable sin importar si la prueba es o
no prohibida.

4. La prueba irregular es aquella que ha sido obtenida, propuesta o actuada

mediante la vulneración de una norma legal o infralegal.

5. La importancia de distinguir entre prueba prohibida y prueba irregular radica en

que la primera y la prueba derivada de ella (Teoría del Fruto del Árbol Podrido) no
deben ser admitidas al proceso por el Juez o, en todo caso –si lo fueron-, deben ser
excluidas y no valoradas en la sentencia. En cambio, la prueba irregular queda
sometida el régimen jurídico de la nulidad de los actos procesales que pueden ser
susceptibles de integración, subsanación o convalidación y, por ende, puede ser
admitida, actuada y valorada con prescindencia de la responsabilidad que se
hubiera incurrido por vulnerar la ley o norma infralegal.

6. Sería recomendable que la admisión o rechazo de una fuente de prueba

cuestionada como prohibida fuese decidida en el proceso civil antes que se realice
la Audiencia de Pruebas de esa forma se evita que la actuación de la misma,
muchas veces decisiva o determinante, pueda afectar la imparcialidad del Juez.

7. La excepción del descubrimiento inevitable establece que, si como consecuencia

inevitable del curso de la investigación pudo arribarse al mismo resultado probatorio
que el obtenido a través de la prueba prohibida, ésta puede ser admitida, actuada y
valorada en el proceso.

8. La excepción de la conexión de antijuridicidad es una que busca hacer inaplicable

la teoría del fruto del árbol podrido en aquellos casos en los que, existiendo una
relación causal entre la prueba prohibida y la prueba derivada, no exista una relación
jurídica entre ambas.