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TRES Modelos DE JUEZ - Resumen Teoría General del

Derecho
Teoría General del Derecho (Universidad de Buenos Aires)

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“TRES MODELOS DE JUEZ”-OST.

MODELO DE CARACTERISTICAS
JUEZ
DERECHO  Adopta la forma de ley
JUPITERINO  Se expresa en el imperativo
 Intenta inscribirse en tablas de la ley o códigos y constituciones modernas.
 De ese foco supremo de juridicidad emana el resto del derecho en forma de
decisiones particulares.
 Está marcado por lo sagrado y la trascendencia
 El modelo de la pirámide traduce las exigencias del Estado liberal o Estado
de Derecho del siglo XIX

El derecho codificado se articula en forma jerárquica y piramidal.

Según Kelsen, un sistema jurídico es una pirámide o jerarquía de normas que son
superpuestas o subordinadas las unas a las otras, superiores e inferiores.
Se impone la idea de reunir todo el material jurídico en un Codex unitario que
presente las cualidades de coherencia, completitud, claridad, no-redundancia,
simplicidad y manejabilidad.
Es la legalidad la que es condición necesaria y suficiente para la validez de la
regla. Es suficiente, para una norma, haber sido dictada por la autoridad
competente y según los procedimientos; las cuestiones de legitimidad y efectividad
no son pertinentes.
El código implica el monismo normativo.

El modelo de código conlleva 4 colorarios:

1) Monismo jurídico: por oposición a la dispersión de los focos del derecho,
el material jurídico adopta la forma dominante de la ley y esta se acopla en
códigos, reforzando la sistematicidad y la autoridad.
2) Monismo político o de la soberanía estatal: la codificación supone el
resultado de un proceso de identificación nacional y de centralización
administrativa que culmina en la figura del soberano. A la multiplicidad de
instituciones, estados y cuerpos intermediarios le sustituye el espacio
unificado de la voluntad nacional. A los múltiples consensos los sustituye
el consenso nacional.
3) Racionalidad deductiva y líneal: las soluciones particulares son deducidas
de reglas generales, derivadas ellas mismas de principios más generales.
4) La codificación: supone una concepción del tiempo orientado hacia un

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futuro controlado. La codificación descansa sobre la creencia,

eminentemente moderna, del progreso de la historia: la idea de que la ley –
anticipando un estado de cosas posible y considerado preferible- puede
hacer llegar a un porvenir mejor.
DERECHO  Toma la figura del juez, la fuente del único derecho valido.
HERCULEAN  Entra en juego un modelo de embudo (pirámide invertida) o de dossier.
O  Se revaloriza la figura del juez moderno, dándole los rasgos de Hércules,
para designar a ese juez semidiós que se somete al trabajo de juzgar.
 No hay más derecho que el jurisprudencial, es la decisión y no la ley la que
crea la autoridad.
 Al código lo sustituye el dossier, la singularidad y lo concreto del caso se
superponen a la generalidad y abstracción de la ley.
 El modelo del embudo traduce las actividades del Estado social o
asistencial del siglo XX.
La efectividad es condición necesaria y suficiente para la validez; la legalidad de la
regla y su legitimidad no se toman en consideración. El derecho se reduce al
hecho, a la materialidad de la decisión.
La decisión no recoge nada de lo normativo de la regla y se analiza como “el
hecho del juez” que ninguna regularidad normativa quiere validar.
Su gestion sustituye todos los atributos del dossier.
El código implica el monismo normativo. El dossier, en cambio, acarrea la
proliferación de las decisiones particulares.
DERECHO DE  Hermes es el mensaje de los dioses. Es el mediador universal, el gran
HERMES/DER comunicador.
ECHO  No conoce otra ley que la de la circulación de los discursos.
POSMODERN  Si la pirámide convenía a la majestad de Jupiter, y el embudo al
O pragmatismo de Hércules, la trayectoria que dibuja Hermes adopta la forma
de una red. Implica una multitud de puntos de interrelacion.
 Un campo jurídico que se analiza como una combinación infinita de
poderes, separados y confundidos, y a menudo intercambiables; una
multiplicación de los actores, una diversificación de los roles.
 Tal circulación e significados e informaciones no se deja contener en un
Código o en un dossier, sino que se expresa bajo la forma de un banco de
datos.
 El derecho de Hermes es una estructura de red que se traduce en infinitas
informaciones disponibles instantáneamente, tal como puede serlo un
banco de datos.
 Hermes no es ni trascendencia ni inmanencia, sino que se encuentra entre
la una y la otra (dialéctica) o paradoja (la una y la otra)

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Nuestra actualidad jurídica se caracteriza por una combinación de las dos racionalidades
jurídicas (derecho de Hercules y derecho jupiterino).
Del derecho Jupiterino habriamos heredado, junto a los códigos y las constituciones, los
principios y los conceptos que estructuran nuestra disciplina.
El derecho Herculeano nos proporiciona a los jueces que parecen ejercer el monopolio de la
jurisdictio.
Estos dos modelos han entrado en crisis ya que solo ofrecen representaciones empobrecidas
de la situaciones que pretendían describir en su época. Nos encontramos entonces bajo la
configuración de un nuevo modelo: el Modelo bajo los rasgos de Hermes, el mensajero de
los dioses.

JÚPITER: EL MODELO DEL JUEZ DEL SIGLO XIX.

Es la versión latina de Zeus, dios principal de los griegos. Era el dios del cielo, de
la luz divina, de los rayos, de allí que el Derecho Jupiterino, omnipotente del
Estado de Derecho, está siempre manifestado desde arriba, impone y prohíbe
desde las Constituciones y los Códigos. De ese foco proviene el Derecho. Se lo
simboliza con una pirámide, monumento que al contemplarlo, al igual que ocurre
con la montaña, lleva la mirada hacia arriba, hacia lo transcendente y sagrado.[5]

El juez-Júpiter aplica la jerarquía de la pirámide normativa kelseniana, es un

servidor de la ley que se mueve sólo en dos direcciones: asciende para verificar la
validez de las normas inferiores y desciende para aplicarlas.[6]

El Juez del Derecho jupeterino es siempre vertical y desde arriba según Ost,
desde algún monte Sinaí, que adopta la forma de ley, son las modernas tablas de
la ley en forma de códigos y Constituciones, de la que emanan las decisiones
particulares y que eleva la visión hacia arriba a ese monumento del que irradia la
justicia en forma casi sagrada, muy típicos del Estado de Derecho o Estado liberal
del siglo XIX.[7]

El modelo jupiterino es el modelo clásico que se sigue enseñando en las

facultades de Derecho, es el modelo de Derecho codificado, bajo la inspiración de
Solón, Licurgo, Justiniano o Napoleón, un Derecho jerarquizado en forma
piramidal, vertical, los teóricos positivistas como Kelsen o Merkl que se sentían
libre de todo elemento mitológico, sostenían la idea de la pirámide de normas
subordinadas unas a las otras, en forma vertical unilateral, expresando un acto de
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voluntad y no sólo una actitud intelectual, una autoridad imaginaria de corte

positivista, Jupiter no está muy lejano.[8]

El modelo, según Ost, lleva a cuatro corolarios, primero un corolario

jurídico monista, que adopta un formalismo de la ley impuesto por la autoridad. El
segundo es un monismo[9] político que siguiendo el esquema del antiguo régimen
de centralización e identificación nacional, ubica a la Constitución en la cumbre
piramidal bajo la figura de la voluntad nacional. El tercer corolario es de una
racionalidad lineal y deductiva, según Ost, las normas se derivan de otras
superiores en una verticalidad lineal que supone la racionalidad del legislador. El
cuarto corolario se vincula a la idea de un futuro controlado, en la creencia que la
ley puede controlar un futuro mejor.

En conclusión, como dice Ost, citando a Pierre Bordieau, la codificación hace

aparecer que la pirámide establece y dispone las cosas simples, claras y precisas,
sin cuestionar un modelo que es ya impugnable

HÉRCULES: EL MODELO DEL JUEZ DEL SIGLO XX.

Trata del héroe de la mitología griega, hijo de Zeus y de una mujer, lo que lo
convierte en semi-dios, famoso por sus “trabajos”, que constituyen verdaderas
hazañas. La apelación a quien es mitad hombre, es un símbolo de un Derecho
que nos trae a la tierra, a través de una pirámide invertida o un embudo.

Al Código lo sustituye el “dossier”, el expediente, vale decir, el caso plasmado y

establecido en el expediente. La singularidad del caso, el pragmatismo, desplazan
a la abstracción y la generalidad de la ley, al dogmatismo.

Cobra mayor relevancia la jurisprudencia en el Common Law que en el derecho

europeo y en los materializados bajo su modelo. Más allá de las diferencias de
escala, lo cierto es que en ese siglo el Derecho es lo que los jueces dicen que es,
minimizando, en mayor o menor grado, al legislador. Llewellyn señala la existencia
de paper rules (literalmente “reglas de papel”) como simples posibilidades
jurídicas, “correspondiendo a los jueces darles consistencia en sus decisiones”
que configuran real rules (reglas reales).

En ese siglo se ingresó en el ámbito de los Derechos de Segunda generación, es

decir pertenecientes al concepto de la consigna revolucionaria de la “igualdad”,
configurados como derechos económicos y sociales, tendientes a la igualación de
condiciones. Ya no solo se consideran los derechos que le corresponden como

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individuo sino los que surgen en relación a sus actividades profesionales y a sus
necesidades económicas. Adviene el Estado de Bienestar o Estado Social de
Derecho, un Estado en total descrédito en el siglo XXI.[13]

El modelo herculeano es el de la Revolución, se centra en el hombre, de modo

que es el juez el más importante del Derecho, es la pirámide invertida, o más bien
el embudo, el clásico del realismo estadounidense, el juez semidiós, que se
somete a los trabajos más agotadores, y acaba por sostener al mundo con sus
fuertes brazos, la pirámide jupitereana señalaba lo sagrado y trascendente, el
embudo señala lo profano y material, elementos propios del estado
asistencial del siglo XX.[14]

La figura de Hércules como la de Prometeo, como bien dice Ost, es trágica, no por
casualidad Hércules libera a Prometeo del peñón caucásico donde había sido
encadenado por robar el fuego de los dioses. Por su parte Hércules había sido
castigado con la maldición de Hera por el infanticidio que ella le había incitado a
cometer, su incansable actividad con sus famosos trabajos le hacen liberarse de
esa maldición. Ost se pregunta qué falta, qué busca expiar el juez
asistencial herculeano siglo XX, la inclemencia liberalista o quizá la miopía
legalista decimonónica. Buscará quizá evitar la quiebra de empresas, el
reconocimiento del niño por su padre natural, la interrupción de un embarazo por
la angustia de la madre o imponer moratorias a las empresas que amenazan el
equilibrio ecológico. El Hércules está presente en todo, no se refugia en la sombra
del código como su antecedente Jupiter, se manifiesta por todo, se atribuye
competencias, con un nuevo realismo se coloca en el centro de las decisiones
judiciales, el embudo es expresado en que no es ya tan importante el código como
la decisión particular, el Hércules, la materialidad de la decisión, el juez da
consistencia a las reglas generales y normativas, la Real Rule estadounidense
aparece claramente exteriorizada, parece suficiente el punto de vista, el hecho del
Juez, la regla solo parece una justificación de la decisión de la autoridad
competente.

HERMES: EL MODELO DEL JUEZ DEL SIGLO XXI.

Hermes o Mercurio (para los romanos) hijo de Zeus.
Es simbolizado como un mensajero que porta un sombrero, con sandalias con
alas y con un caduceo en la mano, símbolo de que es un heraldo, siempre en
movimiento uniendo con su mensaje el cielo con la tierra, es el gran
comunicador, el mediador universal reconocible y reconocido. Nos adentramos en
el plano amorfo todavía de los derechos de Tercera Generación identificables con
la divisa revolucionaria tardíamente adicionada de la “fraternidad”.

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Se advierte que se multiplican los actores jurídicos, los niveles de poder, lo

nacional se adapta a lo regional (v.g. Unión Europea, Mercosur, Alianza del
Pacífico, APEC), a la globalización, se modifican las modalidades de acción
jurídica, puesto que el Estado promueve, planifica o a la inversa disuade de llevar
a cabo las conductas que considera no deseables y para ello realiza
recomendaciones, presupuestos, declaraciones gubernamentales, planes, entre
otras actividades. En suma se advierte mayor complejidad e interrelación.[17]

Los modelos jupitereano y herculeano, son válidos en cierta manera, pero es

evidente que son fragmentarios, falta ese tercer factor que puede explicar en parte
los anteriores en sus deficiencias y fortalezas, y entonces aparece este Hermes,
representante y mensajero de los dioses, en constante tránsito entre el cielo y la
tierra, conectando los vivos con los muertos, la divinidad y la materialidad, el
integrador, el gran comunicador.

Si el modelo de Júpiter adoptaba la figura de la pirámide, el modelo de

Hércules la pauta del embudo o cono invertido, el modelo de Hermes es la
figura de la red, con multitud de puntos de interrelación, con multiplicidad de
actores y poderes. El Derecho post-moderno es un derecho en red, traducido en
infinitas informaciones disponibles al mismo tiempo. Hermes no es inmanencia ni
trascendencia, se encuentra entre la una y la otra en permanente dialéctica,
reformulando y reescribiendo constantemente los fines últimos del buen Derecho.
[18]

ALTERNATIVA DE LOS TRES JUECES[19]

En el modelo herculeano, la irrecusabilidad del hecho es condición necesaria para
la validez, el Derecho se sujeta a la materialidad de la decisión, pero ¿se agota de
esta manera la normatividad en una multitud de decisiones?

En el derecho jupertino para una norma es suficiente haber sido dictada por la
autoridad competente. Todo se somete a una voluntad inicial, oculta en el vértice
de la pirámide normativa, tras la ficción de una autoridad imaginaria.

El código implica como decíamos, el monismo normativo, el expediente

o dossier en cambio supone la dispersión de las decisiones, la abstracción y la
generalidad dan paso a la particularidad y materialismo de la decisión.

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El tercer corolario del código era una racionalidad deductiva y lineal aplicada al
hecho, el dossier en cambio es inductivo y se pretende a la inversa.

Por último la codificación se asociaba a una temporalidad voluntarista,

el dossier en contraste aplica una temporalidad discontinua, de irrupciones
jurídicas esporádicas y desechables después. Si Júpiter se humaniza, Hércules
parece alejarse de la condición humana y Hermes es el gran organizador e
integrador. Lo que vendrá es aventurado adelantar, pero es posible que de alguna
manera tenga la forma de un renacer o un retorno a los fundamentos del Derecho.

CONCLUSIONES

-El Juez ha adquirido en la actualidad un protagonismo trascendente que le

relaciona con la sociedad entendida como red de correspondencias, en un hecho
que no sólo se vincula a una escuela jurídica, sino que comprende al pensamiento
jurídico en general.

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