Foro de debate Unidad Didáctica 5

Instrucciones: Se evalúa la participación (solo una) formada y razonada.

Se recomienda pensar bien la respuesta antes de participar. Tengamos en
cuenta que se trata de un foro académico por lo que tanto la correcta
presentación como el rigor de los argumentos son elementos a tener en cuenta.
No es necesario reproducir preceptos legales, de manera que aquellas
aportaciones que limiten a reproducir artículos no serán tomadas en
consideración.

Tema: Lee con atención el art. 468.2 CP, que castiga el quebrantamiento de
la pena o de una medida de seguridad. Reflexiona sobre el siguiente
supuesto: sobre el sujeto A pesa una orden de alejamiento impuesta como
pena conforme al art. 48 CP por haber cometido un delito de maltrato
hacia a su pareja B, castigado en el art. 173.2 CP. Estando vigente la orden
de alejamiento, la pareja, a instancias de la víctima, se reconcilia y procede
a reanudar la convivencia. ¿Puede ser considerada la víctima responsable
de un delito de quebrantamiento del art. 468 CP? Si la respuesta es
afirmativa, ¿a título de qué (autor, coautor....). Razona la respuesta.

Artículo 468.

1. Los que quebrantaren su condena, medida de seguridad, prisión, medida

cautelar, conducción o custodia serán castigados con la pena de prisión de seis
meses a un año si estuvieran privados de libertad, y con la pena de multa de doce
a veinticuatro meses en los demás casos.

2. Se impondrá en todo caso la pena de prisión de seis meses a un año a los

que quebrantaren una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o
una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza impuesta en procesos
criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el
artículo 173.2, así como a aquellos que quebrantaren la medida de libertad vigilada.

3. Los que inutilicen o perturben el funcionamiento normal de los dispositivos

técnicos que hubieran sido dispuestos para controlar el cumplimiento de penas,
medidas de seguridad o medidas cautelares, no los lleven consigo u omitan las
medidas exigibles para mantener su correcto estado de funcionamiento, serán
castigados con una pena de multa de seis a doce meses.

Artículo 77.

1. Lo dispuesto en los dos artículos anteriores no es aplicable en el caso de que

un solo hecho constituya dos o más delitos, o cuando uno de ellos sea medio
necesario para cometer el otro.
Argumentaba PACHECO respecto de la conducta exigible a los presos “¿Teméis
que se os evadan los presidiarios? Celad su custodia cuanto sea permitido
a la naturaleza humana. Pero no extrañéis, que se aprovechen de vuestros
descuidos; porque para eso sería menester que fuesen santos o que no
fueran hombres”.

Con esta cita tal vez queramos subrayar la necesidad de una interpretación
restrictiva del art. 468CP, no sólo en lo referente al quebrantamiento de la condena
por parte del condenado sino también al quebrantamiento de la misma por parte de
la víctima, cuyo consentimiento no excluye la punibilidad a efectos del art. 468CP,
pues de la propia indefinición del artículo, al no establecer restricción expresa en
cuanto al sujeto activo “los que…”, deducimos que incluye tanto al condenado como
a la víctima imponiéndoles la misma pena. Ahora bien, digo interpretación
restrictiva, pues en mi opinión, a la hora de establecer tales penas o sanciones
debería de contemplarse el papel de la mujer desde la perspectiva de la violencia
de género, esto es, la subordinación de la mujer respecto al hombre, con claro
origen patriarcal, el concepto de género y la socialización de los sexos, y el vínculo
afectivo hacia su pareja o cónyuge, “agresor” que no le es ajena, por lo que debe
valorarse detenidamente si la actuación de la víctima que consiente o colabora es o
no punible. Por otro lado, el artículo incluye además como punible, la violación de
las medidas cautelares, cosa que no ocurría en la anterior redacción del Código en
la cual de una interpretación literal del art. 468.2, la pena de prisión por el
quebrantamiento quedaba reservada solo a aquellos supuestos en los que existiera
una sentencia firme, pero no aquellos otros en los que, en el curso de un
procedimiento judicial, esto es, en la fase de instrucción, se hubieran establecido
medidas cautelares para los que se preveía únicamente una multa. En este punto
incluso podríamos plantearnos cuestiones de inconstitucionalidad consideradas por
los Tribunales, entre otras 494/2006 Sec.9 AP Barcelona. 3899/2007 Sec. 4ª AP
Valladolid y 59256/2007. Sec. 7ª AP de las Palmas, en lo que respecta, por
ejemplo, al derecho al matrimonio, art 32CE; el Derecho Fundamental de la libertad
ambulatoria y de residencia, arts. 17 y 19CE; el art. 25CE que supondría una
vulneración del principio de proporcionalidad de las penas, más aun teniendo en
cuenta que el art. 48.2 y el art. 57.2, concretamente en la prohibición de
aproximación, se impone como pena accesoria de carácter obligatorio vinculada al
pronunciamiento en sentencia firme, cuando en múltiples supuestos, desde la
reforma de 25 de noviembre 2003, la víctima ha expresado su deseo de que no se
imponga esta pena accesoria, pues se vería impedido su derecho a reanudar o
mantener dicha relación sentimental. Supondría esto último, por tanto, también
una vulneración del derecho contemplado en el art. 24CE, a una tutela judicial
efectiva, dando lugar a un supuesto de indefensión, por el que se imponen
imperativamente medidas que no se han solicitado, que se rechazan y que suponen
un perjuicio para la unidad familiar en su conjunto. A pesar de ello, la sentencia
60/2010 de 7 de Octubre declara la constitucionalidad de la pena accesoria
recogida en el art. 57CP al considerar que “lo que se pretende evitar son futuros
ataques que se proyectan en el seno de las relaciones familiares evitándose la
lesión de esos bienes jurídicos tutelados u otros”.

Volviendo al papel de la mujer se ha de tener en cuenta también, el aspecto

psicológico de la víctima, quien en demasiadas ocasiones su voluntad se encuentra
supeditada al entorno social, a la necesidad de mantener el núcleo familiar unido, a
factores socioeconómicos, etc., por lo que el otorgamiento del consentimiento que
da la víctima no puede valorarse como un acto de voluntad libre y plena, sino que
debería valorarse en función de cada caso concreto.

El establecimiento de la pena, como hemos apuntado anteriormente, es la

misma para ambos infractores, según se recoge en el art. 438CP “pena de prisión
de seis meses a un año si estuvieran privados de libertad, y con la pena de multa
de doce a veinticuatro meses en los demás casos”. El fundamento de ello lo
encontramos en la interpretación del art. 28CP que emplea la terminología “autor”
en dos sentidos. En sentido estricto, el “autor” sería aquel sobre el que recae la
orden de alejamiento, esto es, el agresor, art. 28.1CP; en sentido amplio, el punto
2, hace referencia a los inductores y cooperadores necesarios, a quienes, el
legislador, aunque no son autores, ha decidido imponerles la misma pena sin
establecer mayores requisitos. En estos supuestos el legislador, a la hora de
imponer las penas, debería hacerlo como venimos diciendo, de manera restrictiva y
tomando en cuenta la óptica de la violencia de género, esto es, las razones por las
que la mujer consiente y que dan lugar a ese consentimiento, tal como hemos
expuesto.

Ahora bien, no podemos tampoco concluir que cuando media el consentimiento de

la víctima, el agresor no esté incurriendo en un delito de quebrantamiento, ni que
tampoco lo esté haciendo la propia víctima, en lo concerniente a su consideración
de inductora o cooperadora necesaria, tal como sostienen SSTEDH de 24 de
marzo de 1988, 9 de junio de 1998 y STS 26 septiembre de 2005, entre otras, y
que suponen, que el derecho mas relevante es el derecho a “vivir juntos”, pues nos
hallaríamos ante la “tesis de la impunidad”; la violación de una medida de
protección no puede quedar al arbitrio de aquella persona en cuya protección se
otorga, dejando sin efecto el pronunciamiento judicial, que es de naturaleza
pública, dejando condicionado el plazo de la medida a la voluntad de la víctima a
reanudar la relación. Hay que tener en cuenta que se trata de la protección de dos
bienes jurídicos que se complementan, de un lado el institucional (la administración
de justicia, sujeto pasivo), y de otro lado el personal (la víctima), en definitiva el
bien jurídico que constituye el fin último de la norma punitiva, a saber, la seguridad
y la tranquilidad de la víctima.

En conclusión, las medidas cautelares o resoluciones solo pueden ser modificadas

por el Órgano judicial que las dictó y previa petición de las partes. La pena por el
quebrantamiento por la víctima debería, en mi opinión, responder a sus
circunstancias personales, pero solo cuando la orden de alejamiento ha sido
adoptada de manera cautelar, y no cuando haya recaído sentencia firme, pues si el
quebrantamiento no fuera punible, no quedaría garantizado nuestro sistema
judicial, sin perjuicio, de que pudieran existir ciertos atenuantes en base a los
factores u circunstancias de la víctima que someramente ya hemos expuesto.

BIBLIOGRAFIA:

Unidad 5 temario

https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1995-25444

http://digibuo.uniovi.es/dspace/bitstream/10651/34576/6/TFM_VaqueroFC.pdf

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https://books.google.es/books?id=z2inDAAAQBAJ&pg=PA746&lpg=PA746&dq=%E
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Bien jurídico hace referencia a los bienes, tanto materiales como inmateriales, que son efectivamente
protegidos por el derecho, como por ejemplo la salud y la vida

http://digibuo.uniovi.es/dspace/bitstream/10651/34576/6/TFM_VaqueroFC.pdf

cabeza:

https://www.radiologyinfo.org/sp/info.cfm?pg=headinjury