Tema de litigiosidad: el reconocimiento del derecho a la igualdad, salud y seguridad

social en parejas homosexuales.

É l derecho a la seguridad social se ha transformado con el paso del tiempo, pero de una forma
particular: progresivamente. El principio de progresividad para la seguridad social en
Colombia está consa- grado en el tercer inciso del artículo 48 de la Constitución
estableciendo que: “El Estado (...) ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad
Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la ley”.
Adicionalmente, dicho principio también se encuentra consagrado en el parágrafo del artić ulo
3o de la Ley 100 de 1993 cuando consagra que “La segu- ridad social se desarrollará en forma
progresiva, con el objeto de amparar a la población y la calidad de vida”

Dicho principio sujeta la forma en la que se deben llevar a cabo esos cambios y tiene dos
aristas. En palabras de Isabel Goyes y Mónica Hidalgo, “implica, de una parte, el deber del
Estado de avanzar en la materialización del derecho en cabeza de todas las personas,
procurando el alcance de mayores beneficios por parte de la población y, de otra, la
prohibición general de establecer medidas regresivas, que desconozcan reconocimientos que
se hayan logrado a favor de los trabajadores”. Consecuentemente, el derecho a la seguridad
social debe cambiar para intentar aumentar tanto la cobertura de los beneficiarios como la
calidad de los beneficios en materia de seguridad social.

En el presente trabajo se estudiará la forma en la que en la actualidad se presenta el sistema

pensional de parejas del mismo sexo, teniendo en cuenta que es producto de cambios sociales
progresivos. En primer lugar, se estudiará el marco normativo colombiano actual, analizando
las consagraciones constitu- cionales, legales y el desarrollo jurisprudencial más importante
al respecto.

Consagración constitucional.

La Asamblea Nacional Constituyente, que dio lugar a la Constitución de 1991, se

caracterizó, entre otras cosas por dos aspectos: (1) su preocupación por un debate diverso e
incluyente para producir un verdadero “Estado Social de Derecho” que propugne por una
igualdad material y (2) por “constitucionalizar” aspectos que se regulaban por leyes
ordinarias como, por ejemplo, el derecho penal y el derecho de la seguridad social; dándole
más importancia y estabi- lidad pues hace que sea más difícil modificarlos. Estas dos aristas
son muy importantes para el tema en cuestión y se relacionan entre si.́
En primer lugar, la seguridad social está consagrada en el artić ulo 48 como un “servicio
público de carácter obligatorio” y además como un “derecho irre- nunciable”. Incluso
“adquiere el carácter de fundamental, cuando las circuns- tancias del caso, su no
reconocimiento, pongan en peligro otros derechos y prin- cipios fundamentales, como lo son:
el derecho a la vida, a la dignidad humana, a la integridad fiś ica y moral, al libre desarrollo
de la personalidad o los derechos de las personas de la tercera edad”6 (Muñoz Osorio &
Esguerra Muñoz, 2012). Esto lo ha expresado desde el principio la jurisprudencia
constitucional en las sentencias T-426 de 1993, T-516 de 1993, T-068 de 1994, y T-456 de
1994.
Por otro lado, a propósito de la igualdad, el artículo 13 de la Constitución establece:
Artić ulo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma
protección y trato de las autoridades y gozarán de los mis- mos derechos, libertades y
oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o
familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efec- tiva y adoptará
medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condi- ción económica,
fiś ica o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los
abusos o maltratos que contra ellas se cometan.

Es así como, gracias a la consagración constitucional de la seguridad social y de la igualdad

material, no se encuentran razones para discriminar a parejas del mismo sexo para
beneficiarse de la seguridad social y en especial de la pensión de su pareja. Por el contrario,
se encuentran argumentos para que, aún en contra de la voluntad legislativa ordinaria, el
poder judicial materialice la igualdad a la que tienen derecho.
Adicionalmente, el artículo 42 constitucional, con su interpretación actual, establece como
requisito para formar una familia “la voluntad responsable de conformarla”. Es por ello que
da lugar a que las parejas del mismo sexo puedan conformar una familia y sean extendidos
todos los derechos de los que son titulares naturalmente.
Por último, pero no menos importante, el artić ulo 93 de la Constitución establece que “Los
tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos
humanos y que prohib́ en su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden
interno”. Por lo tanto, entran al bloque de constitucionalidad. Entre estos es importante
destacar la Convención Americana de Derechos Humanos (también conocido como Pacto de
San José) que en su artić ulo 1.1 y 24 reconoce la igualdad y prohib́ e la discriminación. En
virtud de ella, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ayudó a garantizar los derechos
de pensión de las parejas del mismo sexo en Colombia.

Consagración legal.

La regulación legal del derecho de la seguridad social podría decirse que se encuentra en un
estado de “diáspora normativa” porque no se encuentra consolidado en una sola ley o código.
Sin embargo, la Ley 100 de 1993 es la referencia principal del tema. El libro primero se
encarga de regular el sistema general de pensiones y el artić ulo 10 establece sus dos objetivos:
1. “garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la
invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones”; y 2. “propender por la
ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos
con un sistema de pensiones” (Secretaría Senado, 1993).

En el primer objetivo es importante reconocer que cuando la Ley hace referencia a la

“población” lo hace en un sentido general y no se limita a amparar a la población
heterosexual, aunque en un principio se hubiera limitado a ello. En el segundo objetivo es
imperativo llamar la atención sobre la intención de ampliar progresivamente la cobertura.
Allí la ley establece que para el mo- mento de su expedición habría población que quedaría
excluida de los beneficios de pensión, como por ejemplo las parejas del mismo sexo. Sin
embargo, ésta no era una camisa de fuerza para que nunca se les reconocieran dichos
beneficios.
Por lo tanto, del objetivo mismo de la ley del sistema general de pensiones se desprende que
su regulación aplicaría para parejas del mismo sexo. Pero ¿qué tipo de pensiones se les
aplicaría? Para la expedición de la Ley 100, sólo se podría hablar de la pensión de
sobrevivientes.
La pensión de sobrevivientes estaba regulada en el capítulo IV de la Ley 100, pero sus
beneficiarios, de acuerdo al artić ulo 47 literal a. solo podriá n ser “de forma vitalicia, el
cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite”. Es importante recordar que
para entonces, el sistema jurid́ ico colombiano no reconociá la posibilidad de que el
compañero o compañera permanente supérstite fuese del mismo sexo del fallecido. Por lo
tanto, el cambio de concepción, para este caso, no fue legal sino jurisprudencial. Dicho
artić ulo fue modificado por el artić ulo 13 de la Ley 797 de 2003, pero no tuvo ningún cambio
sintáctico en cuanto a la calidad de la pareja; simplemente aumentó los requisitos. No
obstante, sí habiá un cambio semántico importante y, como se verá más adelante, la expresión
compañero o compañera permanente cobija a las parejas de mismo sexo. Esto es un ejemplo
de las mutaciones normativas sin cambios sintácticos.

Por otra parte, la Ley 1580 de 2012 creó la pensión familiar. Esta es, según el artículo 1o
(151A de la Ley 100):

(...) aquella que se reconoce por la suma de esfuerzos de cotización o aportes de cada uno de
los cónyuges o cada uno de los compañeros per- manentes, cuyo resultado es el cumplimiento
de los requisitos estableci- dos para la pensión de vejez en el régimen de prima media con
prestación definida o régimen de ahorro individual y de conformidad con lo estable-
cido en la Ley 100 de 1993. Esta consagración legal de la pensión familiar, muy parecida en
su redacción sintáctica a la pensión de sobrevivencia, es muestra de la evolución, ahora sí
legislativa, de inclusión. En ella se reconoce que las parejas del mismo sexo, en calidad de
compañeros permanentes, pueden acceder a la pensión familiar. Por lo tanto, es la
materialización del objetivo que plantea la Ley 100 y satisface a cabalidad el principio
constitucional de progresividad.
 ¿Se ven vulnerados los derechos a la igualdad, la salud, y la pensión de sobrevivientes
de las parejas homosexuales cuando las entidades encargadas de reconocer y prestar
estos servicios niegan el acceso en las mismas condiciones en que se reconocen estos
derechos a las parejas heterosexuales?

T618/2000 T1426/2000 C075/2007 C81172007 C336/2008 T051/2010

reconoce S.arquimedica
S. Fundadora Negación Preámbulo al Se reconoce

Negación. reconocimiento der. A la salud pensión de S. Goce efectivo

Sentencia fundadora T 618 del 2000

En esta sentencia hay negación del derecho.

El problema planteado en esta sentencia es el siguiente:

Las cuestiones que se debaten en esta tutela son muy concretas y tienen como objetivo central
la prestación del servicio de salud a un enfermo de sida que además ha quedado desempleado.

El caso presenta al señor NN, enfermo de sida y que requiere por lo tanto de antiretrovirales,
quien tenía acceso a la seguridad social porque era trabajador dependiente, pero por una razón
no controlable por él: la crisis económica del país, el empleador acudió a los despidos de sus
trabajadores y NN quedó afectado. La cancelación del contrato no se debió pues a que NN
es homosexual.

Su compañero, el señor AA, quien sí tiene la seguridad social, en calidad de pensionado,

acudió a protegerlo y le pidió a los Seguros Sociales que tuvieran a NN como su beneficiario.

Los Seguros Sociales lo admitieron como beneficiario, lo cual demuestra que la condición
de ser homosexuales tanto NN como AA en ningún instante fue obstáculo en los Seguros
Sociales porque de haberlo sido desde un principio no hubieran inscrito a NN como
beneficiario del cotizante AA.

El problema radica en que de un momento a otro, sin aceptación de NN y sin juicio previo,
los Seguros Sociales consideraron que NN no podía ser beneficiario de AA, porque no era
familiar y por consiguiente aquél quedaba sin seguridad social en salud,
afectándose gravemente la vida de NN porque el tratamiento que se le daba no puede ser
suspendido. Es decir, hay que analizar preferencialmente si se violaron los derechos a la
seguridad social, a la salud, a la vida y al debido proceso en el caso de NN.

Pero además hay otro aspecto del problema: también instaura acción de tutela el señor AA,
ex-trabajador, pensionado por invalidez, afectado de sida. El reclamo que formula el señor
AA se debe a lo siguiente: el había acudido solidariamente a proteger a su compañero NN
quien se había quedado sin seguridad social en salud y lo presentó como beneficiario; los
Seguros Sociales admitieron tenerlo en tal condición y, sin su autorización y sin ser oído y
vencido en juicio, la Institución dejó sin valor el señalamiento que AA hizo de quien
considera es su beneficiario, poniendo en tela de juicio la proyección del derecho a la
seguridad social y la violación al debido proceso.

Por consiguiente, hay que estudiar si la determinación de los Seguros Sociales, al expulsar
del sistema de seguridad social en salud al señor NN afectó derechos fundamentales de éste
y del señor AA. Es decir, si el Estado social de derecho permite defender a quien, en
circunstancias como las presentadas en esta tutela, no queda cubierto por la seguridad social
por haber sido expulsado del sistema.

Dentro de sus consideraciones la corte plantea:

Las relaciones entre parejas homosexuales difieren de las relaciones entre personas
heterosexuales lo cual justifica que se les trate diferente

Las relaciones entre parejas homosexuales no encajan en el concepto constitucional de

familia ni en el de unión marital de hecho.

Cualquier persona puede ingresar al sistema de seguridad social en salud sin que importe su
orientación sexual, sin embargo, un homosexual cotizante no puede ingresar a su compañero
pues este no hace parte de su familia, esto no obsta para que el compañero no pueda ingresar
de otra forma como es el régimen subsidiado

Sentencia T 1426 del 2000 se sigue la misma línea y se niega el derecho.

El señor Otoniel Sarmiento Moreno, actuando en calidad de agente oficioso del señor Jhon
Alexánder Beltrán Rincón, formuló acción de tutela contra el Seguro Social, Seccional
Bogotá, por estimar vulnerados los derechos fundamentales a la salud, vida, integridad
personal, seguridad social y libre desarrollo de la personalidad de su agenciado, como
consecuencia de la omisión de dicha entidad de afiliarlo al Sistema de Seguridad Social en
salud.
La corte consideró que no le asiste razón al actor al invocar la protección de los derechos
fundamentales de la persona con quien convive por haberse negado el Seguro Social a
inscribirlo como beneficiario, en razón a que las entidades prestadoras de salud no pueden
vincular al régimen contributivo a quienes no cumplen los requisitos legales previstos para
el efecto. Dentro de los requisitos legales está que el beneficiario debe ser familiar del
contribuyente, en esta sentencia la corte mantiene la misma línea por considerar que las
uniones entre parejas homosexuales no constituyen familia.

Sentencia C075 de 2007

Es un preámbulo al reconocimiento de los derechos que nos ocupan, estudia si las leyes que
regulan la unión marital de hecho son inconstitucionales, por el hecho de no incluir a las
parejas conformadas por personas del mismo sexo.

Inicialmente la corte plantea que

No puede pensarse en reconocer al derecho a afiliar a la pareja homosexual como beneficiaria

del régimen contributivo de salud o de acceder a la pensión de sobrevivientes, si antes no se
deja claro que la relación entre dos personas del mismo sexo tiene efectos jurídicos y es
conforme a derecho.

La corte concluye que el régimen que regula la unión marital de hecho deja sin protección a
las parejas homosexuales y por tanto restringe injustificadamente la autonomía de los
integrantes de las parejas homosexuales.

La corte declaró exequibles las disposiciones demandadas, en el entendido que también se

incluían a las parejas homosexuales entre las uniones maritales de hecho.

Sentencia C811 de 2007

El derecho a acceder al sistema de seguridad social en salud cómo beneficiario de la pareja

homosexual se reconoce en esta sentencia
La corte consideró que el perjuicio que se deriva de la exclusión de la pareja homosexual de
la cobertura del régimen de seguridad social en salud es de mayor gravedad que el que
generaba la exclusión de la pareja homosexual de las normas sobre régimen patrimonial
Se declaran exequibles las disposiciones demandadas, en el entendido de que también incluye
a la pareja homosexual como beneficiario del compañero cotizante el en régimen
contributivo.

Sentencia C336 de 2008.

Sigue la misma línea y argumento jurídico y en esta oportunidad otorga el reconocimiento

del derecho acceder a la pensión de sobrevivientes.

Para acceder a este beneficio se establece que debe acreditarse la existencia de una unión
marital de hecho con declaración ante notario de los miembros de la pareja, esto supone la
buena fe y el juramento sobre la verdad de lo expuesto.

A continuación se trascribe el argumento de la corte para tomar la decisión.

“Con el fin de remover el trato discriminatorio hacia las parejas homo-sexuales en cuanto al
beneficio de la pensión de sobrevivientes, la protección otorgada a los compañeros y
compañeras permanentes de las parejas heterosexuales, debe ser ampliada a los compañeros
y compañe- ras permanentes de las parejas homosexuales, por cuanto no existe un
fundamento razonable y objetivo suficiente para explicar el trato des- igual al que vienen
siendo sometidas las personas que (...) han decidido conformar una pareja con una persona
de su mismo género.”

Sentencia T051 de 2010 sentencia Arquímedica.

La corte explica que el requisito de la declaración ante notario no es predicable para acceder
a la pensión de sobrevivientes puesto que es excesivo, desproporcionado, injusto y este
requisito fue diseñado para acceder al sistema de seguridad social en salud.
Reglas de la corte para reconocer o negar estos derechos.
Los miembros de una pareja homosexual no pueden ser excluidos del régimen de
seguridad social, esto implica vulneración de sus derechos fundamentales.
Si reconoce el derecho. No reconoce el derecho.
Las parejas homosexuales tienen el derecho de Las parejas conformadas por parejas
recibir la pensión de sobrevivientes y acceder a homosexuales no son asimilables al concepto
la seguridad social en salud en igualdad de constitucional de familia hay supuestos de
condiciones que las parejas heterosexuales hecho distintos y pueden ser tratados diferente.
No es concebible la imposición por parte de las Los miembros de las parejas homosexuales no
autoridades públicas y entidades privadas del pueden pretender acceder al sistema de
sector de salud de ningún tipo de requisito o seguridad social como beneficiarios de su pareja
trámite que pueda resultar desproporcionado y por cuanto el sistema fue diseñado únicamente
difícil de cumplir por las parejas homosexuales. para los familiares y la familia cotizante (esta
regla pierde vigencia a partir de 2007)
CONCLUSIÓN.
Al reconocer a los homosexuales el derecho a la seguridad social se garantizar el efectivo goce de
sus derechos fundamentales y respeta su dignidad humana, siendo ello un pilar constitucional.