Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.: 3857242

OPINIÓN Nº 099-2013/DTN

Solicitante: MANFER S.R.L. CONTRATISTAS GENERALES

Asunto: Imposibilidad de presentar en dos etapas la garantía de fiel

cumplimiento en la ejecución de obras por concurso oferta

Referencia: Comunicación recibida el 11.OCT.2013

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Gerente General de MANFER S.R.L.

CONTRATISTAS GENERALES consulta sobre la posibilidad de presentar en dos
etapas la garantía de fiel cumplimiento para la ejecución de un contrato de obra bajo
la modalidad de concurso oferta.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en
adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el
“Reglamento”).

En ese sentido, la conclusión de la presente opinión no se encuentra vinculada

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTA Y ANÁLISIS

La consulta formulada es la siguiente:

“¿ES POSIBLE QUE LA GARANTIA DE FIEL CUMPLIMIENTO EN UN

CONTRATO BAJO LA MODALIDAD DE CONCURSO OFERTA SEA
IMPLEMENTADA O PRESENTADA EN DOS ETAPAS, LA PRIMERA SOBRE
EL MONTO DE LA ELABORACIÓN DEL EXPEDIENTE TÉCNICO Y LA
SEGUNDA SOBRE EL MONTO DE LA EJECUCIÓN DE LA OBRA LUEGO
QUE LA ENTIDAD APRUEBE U OTORGUE LA CONFORMIDAD DE LA
PRIMERA?” (sic).

Sobre el particular, corresponde señalar lo siguiente:

 2

2.1 En primer lugar, debe indicarse que el numeral 2) del artículo 41 del
Reglamento define al concurso oferta como una modalidad de ejecución
contractual en la cual “(…) el postor debe ofertar la elaboración del
Expediente Técnico, ejecución de la obra y, de ser el caso el terreno. Esta
modalidad sólo podrá aplicarse en la ejecución de obras que se convoquen
bajo el sistema a suma alzada y siempre que el valor referencial corresponda a
una Licitación Pública. Para la ejecución de la obra es requisito previo la
presentación y aprobación del Expediente Técnico por el integro de la obra.”
(El subrayado es agregado).

Como se aprecia, la contratación de obras bajo la modalidad de concurso oferta

implica la ejecución sucesiva de prestaciones de diversa naturaleza 1, tales como
la elaboración del expediente técnico, la ejecución de la obra en sí y, de ser el
caso, la obtención del terreno; siendo la finalidad última de este tipo de
modalidad la ejecución de una obra.

Al respecto, cabe precisar que las prestaciones de diversa naturaleza que debe
ejecutar el contratista bajo este tipo de modalidad no pueden asimilarse a las
prestaciones accesorias descritas en el artículo 159 del Reglamento 2, pues cada
una de estas son indispensables para que la contratación cumpla su objetivo
principal: la ejecución de la obra pública.

2.2 Precisado lo anterior, debe señalarse que el primer párrafo del artículo 39 de la
Ley establece que las garantías que otorgan los postores y/o contratistas en el
marco de la normativa de contrataciones del Estado son las de fiel
cumplimiento del contrato, por adelantos y por el monto diferencial de la
propuesta; precisando que sus modalidades3, montos, condiciones4 y
excepciones se detallan en el Reglamento.

1
Para profundizar sobre las reglas aplicables a las diversas prestaciones involucradas en la ejecución
de una obra bajo la modalidad de concurso oferta, pueden revisarse las Opiniones N° 061-2012/DTN
y 079-2012/DTN.
2
"Articulo 159°.- Garantía de fiel cumplimiento por prestaciones accesorias
En las contrataciones de bienes, servicios o de obras que conllevan la ejecución de prestaciones
accesorias, tales como mantenimiento, reparación o actividades afines, se otorgará una garantía
adicional por este concepto, la misma que se renovará periódicamente hasta el cumplimiento total de
las obligaciones garantizadas, no pudiendo eximirse su presentación en ningún caso. (…)." (El
subrayado es agregado).
3
De conformidad con lo señalado en la Opinión N° 077-2012/DTN, los instrumentos mediante los
cuales los proveedores pueden otorgar garantías a favor de las Entidades son la carta fianza y la póliza
de caución.
4
El segundo párrafo del artículo 39 de la Ley establece los requisitos que deben cumplir las garantías
para ser aceptadas por las Entidades: “(…) ser incondicionales, solidarias, irrevocables y de
realización automática en el país, al solo requerimiento de la respectiva Entidad, bajo
responsabilidad de las empresas que las emiten. Dichas empresas deben encontrarse bajo la
supervisión de la Superintendencia de Banca y Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de
Pensiones y deben estar autorizadas para emitir garantías; o estar consideradas en la última lista de
bancos extranjeros de primera categoría que periódicamente publica el Banco Central de Reserva del
Perú.”
 3

Ahora bien, el primer párrafo del artículo 158 del Reglamento establece como
requisito para la celebración de un contrato, que el postor ganador de la buena
pro constituya y entregue a la Entidad la garantía de fiel cumplimiento por una
suma equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato original,
debiendo mantenerla vigente, en el caso de obras, hasta el consentimiento de
la liquidación final del contrato.

Al respecto, es importante indicar que esta clase de garantía cumple una doble
función: compulsiva y resarcitoria5. Es compulsiva, pues lo que pretende es
compeler u obligar al contratista a cumplir con todas sus obligaciones
contractuales, bajo apercibimiento de ejecutar las garantías presentadas por
éste. Asimismo, es resarcitoria, pues lo que se pretende a través de su ejecución
es indemnizar a la Entidad por los eventuales daños y perjuicios que haya
sufrido debido al incumplimiento del contratista.

De lo expuesto, se infiere que la finalidad principal de la garantía de fiel

cumplimiento es cautelar el correcto y oportuno cumplimiento del íntegro de
las obligaciones que son parte del contrato, y no garantizar el cumplimiento de
alguna prestación en particular. Así, ante el incumplimiento del contratista de
alguna de estas obligaciones, la Entidad podrá resolver el contrato y, en
consecuencia, ejecutar el íntegro de la referida garantía, conforme a lo
dispuesto en el numeral 2) del artículo 164 del Reglamento6.

2.3 Adicionalmente, cabe precisar que el segundo párrafo del artículo 158 del
Reglamento señala que en aquellos contratos que tengan una vigencia superior
a un (1) año, previamente a la suscripción del contrato, las Entidades podrán
aceptar que el ganador de la Buena Pro presente la garantía de fiel
cumplimiento con una vigencia de un (1) año, con el compromiso de renovar
su vigencia hasta el consentimiento de la liquidación del contrato.

La disposición citada constituye la única excepción prevista por la normativa

de contrataciones del Estado para que las Entidades acepten la garantía de fiel
cumplimiento del contrato con una vigencia menor al plazo previsto para la
ejecución y liquidación del contrato de obra.

No obstante, aun en este supuesto, el monto de la garantía debe corresponder al

diez por ciento (10%) del integro de las prestaciones objeto del contrato.

A mayor abundamiento, debe señalarse que el penúltimo párrafo del artículo

207 del Reglamento establece la obligación del contratista de incrementar el

5
De conformidad con la Opinión N° 077-2012/DTN.
6
El numeral 2 del artículo 164 del Reglamento señala que “La garantía de fiel cumplimiento y la
garantía adicional por el monto diferencial de propuesta se ejecutarán, en su totalidad, sólo cuando
la resolución por la cual la Entidad resuelve el contrato por causa imputable al contratista, haya
quedado consentida o cuando por laudo arbitral consentido y ejecutoriado se declare procedente la
decisión de resolver el contrato. El monto de las garantías corresponderá íntegramente a la Entidad,
independientemente de la cuantificación del daño efectivamente irrogado.” (El resaltado es
agregado).
 4

monto de la garantía de fiel cumplimiento ante la aprobación de prestaciones

adicionales de obra; esto con la finalidad de garantizar la adecuada y oportuna
ejecución del íntegro de las prestaciones, tal como se ha señalado previamente.

2.4 De conformidad con lo expuesto, si bien las obras ejecutadas bajo la modalidad
de concurso oferta involucran la ejecución sucesiva de prestaciones de diversa
naturaleza −entre ellas, la elaboración del expediente técnico y la ejecución de
la obra en sí−, la garantía de fiel cumplimiento garantiza la adecuada y
oportuna ejecución del íntegro de las prestaciones objeto del contrato. Así, para
que la garantía presentada por el postor ganador de la Buena Pro sea aceptada
por la Entidad, esta debe ser emitida por el diez por ciento (10%) del monto
total del contrato original, con una vigencia hasta el consentimiento de la
liquidación final del contrato.

En tal sentido, la mencionada garantía no puede asegurar el cumplimiento de

las prestaciones individualmente consideradas que comprende la modalidad de
concurso oferta, ni tampoco presentarse en dos etapas, pues su finalidad es
garantizar la ejecución del íntegro de las prestaciones del contrato y, en última
instancia, la ejecución de la obra pública.

3. CONCLUSIÓN

Si bien las obras ejecutadas bajo la modalidad de concurso oferta involucran la

ejecución sucesiva de prestaciones de diversa naturaleza, la garantía de fiel
cumplimiento asegura la adecuada y oportuna ejecución del integro de las
prestaciones objeto del contrato, por lo que debe ser otorgada por el diez por ciento
(10%) del monto total de este, con una vigencia hasta el consentimiento de la
liquidación final del contrato de obra; y no por "etapas" o prestaciones involucradas
-elaboración del expediente técnico y ejecución de la obra-.

Jesús María, 5 de diciembre de 2013

MARY ANN ZAVALA POLO

Directora Técnico Normativa

CVP/.