Derecho

Económico II

Profesor Ricardo Jungmann (rjungmann@uc.cl)

- Asistencia de 50%
- Solemne escrita 30% (11 de mayo)
- Trabajo de investigación 20% (27 de abril): “Análisis
jurisprudencial del poder de mercado; entendiendo el poder
de mercado como un factor económico y no jurídico”.
- Examen oral 50% (27 de junio)
- Ayudantes: johenriquez@uc.cl/jbosorio@uc.cl/
lipardo@uc.cl

Fernanda Gabor
DERECHO PUC 2018
 5 de marzo de 2018

Introducción

El curso trata principalmente sobre las legislaciones a las que se enfrentan las empresas:

- Legislaciones de competencia
- Competencia desleal
- Derecho del consumidor
- Ley de mercado de valores (especialmente su institucionalidad y el funcionamiento del
mercado)
- Mercado bancario (ley general de bancos)

Libre competencia
Los casos más relevantes que ha enfrentado Chile desde la creación del Tribunal de Libre
Competencia (2004) dicen relación con

- Caso de “los Pollos” (Ariztía y Agrosur). Estas empresas estuvieron coludidas mucho tiempo
respecto de la producción de pollo en una asociación gremial; no tanto del precio sino de la
cantidad. Las sanciones fueron bastante elevadas pero nada en comparada con sus ganancias.
Podemos ver las asociaciones gremiales como factor de riesgo en temas de libre competencia.
Esta sanción fue tanto económica como de disolución de personas jurídicas (como facultad del
TLC).
- Caso farmacias. Es el primer caso de colusión del TLC, y se trataba de un acuerdo para subir en
forma sostenida de 223 medicamentos. Las farmacias se defendieron en base a el “seguimiento
del líder” vs la tesis de la colusión que fue demostrada por la FNE.
- Caso confort. Fue una colusión entre 2 papeleras. Se discutieron varios elementos probatorios
interesantes.

Lecturas de sentencias mínimas

www.fne.cl/ www.tdlc.cl

1. Sentencia de la compañía chilena de tabaco (26-2005) del TLC

2. Caso pollos (139-2014)
3. Sentencia caso confort (160-2017)

Trabajo de investigación
Máximo 10 páginas. 2 fotos del grupo trabajando en situaciones diferentes.

Escoger un tema de libre competencia y analizarlo. Una introducción, un desarrollo del tema y una
conclusión.

1
Libre competencia (LC)
9 de marzo de 2018

Importancia de la libre competencia a nivel mundial

Actualidad económica
Esta semana ha sido una semana de contrastes en el comercio internacional.

1. Medidas proteccionistas de Trump.

Trump anunció que iba a poner barreras arancelarias en USA, lo que tendría muchos efectos.

Los aranceles son gravámenes o impuestos respecto de los productos importados. Son un tipo de
medidas proteccionistas para resguardar la economía local y fomentar la industria interna. USA
quiere proteger la industria del acero y la industria del aluminio particularmente.

Los efectos son buscar que quienes compran acero lo encuentren en el mercado interno. La oferta
extranjera no podrá entrar a esos precios, y la industria local tendrá que subir. Es una duda lo que
sucederá con el precio por los costos de producción y dependiendo de cómo la oferta cumple con
la demanda.

La UE ya reaccionó, subiendo los impuestos de varios productos estadounidenses (como los

productos marca Levi´s). También habrá una denuncia a la OMC. Es la primera gran guerra comercial
de los próximos años entre UE y USA que lamentablemente afectará al resto del mundo.

2. Firma del TPP11.

Es un tratado que había sido firmado por 12 países incluido USA. Cuando termina el gobierno de
Obama, Trump anuncia que revisaría este tratado. Decide salirse del tratado y la duda era qué iba a
suceder.

Se vuelve a revisar el tratado y se firma con 11 países. Aún sin USA es uno de los 4 pactos más
importantes del mundo por la cantidad de personas que abarca. Se busca suprimir el proteccionismo
y las barreras arancelarias.

Para que el acuerdo entre en vigencia, debe ser ratificado por al menos 6 países a través de sus
congresos.

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Casos internacionales y nacionales de libre competencia
a) El tema de la libre competencia está muy presente en la actualidad mundial. Un caso
emblemático en USA fue el “cartel de las vitaminas”. Hay un gran comercio mundial de vitaminas,
que están presentes en gran parte de los alimentos que consumimos.

En la década de los 90, estas empresas se reunían en diversos países y repartían el mundo entre las
productoras de vitamina, además de que acordaban los precios (eran un cartel internacional). Se les
aplicó una multa por más de 700 millones de dólares. En USA los casos de libre competencia tienen
sanción económica y penal, porque las personas pueden terminar cumpliendo sanciones de cárcel.

b) En Europa existió el “caso Microsoft”. La empresa hacía ventas atadas (vendo un

producto A necesariamente con un producto B) y se le sancionó con múltiples multas. Las personas,
cuando iban a comprar notebooks, estos venían con sistema operativo de Windows instalado. Sin
embargo, Microsoft junto con instalar su sistema agregaba sus propios programas como los
exploradores que hacían inviables la utilización de otros exploradores porque las personas usaban
el que venía por defecto.

Empresas que querían entrar al mercado de exploradores, no podían hacerlo porque Microsoft
estaba vendiendo su producto atado necesariamente a otros productos para escuchar música, ver
videos y explorar. El consumidor no tiene la opción de elegir.

Se sanciona a Microsoft con alrededor de 500 millones de dólares y se le ordenó que de aquí en
adelante, si una persona compra un PC deba tener la opción de escoger sus proveedores. El gran
problema para Microsoft es que la empresa señalaba que para que su sistema operativo fuera
compatible con otros programas, iba a tener que entregar cierto conocimiento al mercado.
Microsoft se negó por mucho tiempo y por eso se le sancionó nuevamente.

c) Otro caso reciente es la multa a Google por 2.424 millones de Euros (la multa por libre
competencia más alta que ha existido). Los servicios europeos rastrearon 1700 millones de
consultas en Google, y se descubrió que Google no entrega respuestas en orden aleatorio sino que
el orden de estas está lejos de ser neutro. En los primeros lugares aparecen aquellas empresas que
tienen algún convenio con Google o aquellos productos desarrollados por Google.

Esto es un abuso de posición dominante. En materia económica, no se sancionan los monopolios

sino que se sancionan las conductas que van en contra de la libre competencia además de el abuso
del monopolio porque hay veces que, por ejemplo, los monopolios son naturales (ej: la compañía
de agua que llega a mi casa es sólo 1). Cuando hay una empresa muy grande (casi monopólica) que
abusa de su posición, hablamos de abuso de posición dominante y eso es castigado.

d) En Chile, ha habido bastantes casos. El caso farmacias es de los más relevantes porque
marca un antes y un después. Nuestra legislación es bastante antigua pero este caso marca una
tendencia en sanciones muy elevadas. El 2004 aparece el TDLC que conoce el caso, que es
interesante porque se discutieron, desde el punto de vista económico, 2 tesis: la FNE acusaba de
colusión de los precios, pero las farmacias replicaron con una estrategia comercial llamada
“seguimiento del líder”.

La conducta del “seguimiento del líder” dice relación con que hay una gran empresa en un mercado.
En la medida en que esta empresa sube sus precios, sabe que las empresas más pequeñas lo van a

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seguir. Las farmacias señalaban que esto era lo que sucedía. Sin embargo, la FNE incautó correos
electrónicos donde aparecieron conversaciones de intercambio de información de las empresas, por
lo que se descartó la tesis del seguimiento del líder.

e) El caso pollos en Chile también fue muy relevante porque, al igual que el caso farmacias,
dice relación con bienes de primera necesidad. El tribunal decidió extinguir la personalidad jurídica
de la asociación gremial en la cual se reunían los competidores, sanción bastante inédita en relación
con este tribunal. Se consideró que una sanción económica no era suficiente por la gravedad de su
actuar, por lo que la única opción que quedó fue la de disolver la empresa y matar a la persona
jurídica. Se utilizó el DL211 o “ley de libre competencia en Chile”.

Hay que tener claro, además, que la legislación de libre competencia en Chile tiene un
reconocimiento de carácter constitucional en el artículo 19.

f) Otro ejemplo en Chile dice relación con el caso de las empresas navieras. La fiscalía acusa
que las empresas navieras se han puesto de acuerdo para repartirse el mercado por zonas
geográficas. Nuevamente vemos una colusión internacional, que incluye una empresa chilena
llamada “Compañía Sudamericana de Vapores”. Es interesante este caso no sólo por las multas que
se están pidiendo, ni porque viene sucediendo hace 10 años, sino porque una de las empresas
acogió el beneficio de la delación compensada (programa de clemencia).

Delación compensada es una rebaja de la multa sancionada. Es un beneficio que se entrega a la

empresa que habiendo formado parte de una colusión, se delata y confiesa aportando antecedentes
suficientes. El primero que delata, se exime de cualquier sanción de libre competencia y
dependiendo del país, la segunda o tercer empresa que se delata podría tener una rebaja en su
sanción. Acá rige el dilema del prisionero, porque se pone a las empresas en contra (el primero que
delata no sólo se exime de la responsabilidad sino que destruye a su competencia) y se consigue
finalmente demostrar el delito.

g) En Chile también existió el caso buses. En los feriados largos, tienden a subir los pasajes
de buses. La FNE utilizó la intercepción de llamadas telefónicas que demostraban la colusión.

e) La industria más investigada en Chile es la de las telecomunicaciones. Esta industria jamás

ha sido sancionada por colusión pero sí por abusos de posición dominante y prácticas abusivas.

h) Uno de los casos más relevantes en Chile es el de LATAM por fusión de empresas, lo que
podría eventualmente afectar la libre competencia (pero esto aún no se ha comprobado).

I) En Chile, el caso CMPC (caso tissue) es un caso interesante porque además de existir
sanciones en materia de libre competencia, los consumidores pueden demostrar que ellos han sido
afectados directamente y de forma distinta que los competidores. La papelera llegó a un acuerdo
con la autoridad para indemnizar a los consumidores (indemnización de los $7.000 por chileno
mayor de edad).

12 de marzo de 2018

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 Conceptos generales de la libre competencia

Las autoridades de libre competencia ven distintos casos en relación con el tema, como la colusión,
prácticas abusivas de posición dominante, y las fusiones/adquisiciones de empresas.

Hace unos 10 años, el tema de libre competencia casi no se estudiaba. Sin embargo, hoy en día es
un tema fundamental. Vivimos en un mundo globalizado en el que se ha tomado conciencia de una
serie de prácticas que antes se consideraban como habituales y aceptables. Tenemos una visión
distinta no sólo porque esas prácticas se conocen sino porque hay una percepción del efecto sobre
los competidores y sobre el mercado en general.

Antes, por ejemplo, era comúnmente aceptado que competidores se sentaran a discutir sobre
aspectos sensibles como el precio, listados de clientes, volúmenes de producción, y se ponían de
acuerdo en diversos temas. Hoy en día eso sería considerado como una situación de colusión.

La globalización hace que podamos conocer mejores legislaciones donde estas prácticas anti
competitivas son sancionadas hace bastante tiempo. Chile, hoy en día, es un modelo para el resto
de los países latinoamericanos en temas de libre competencia.

¿Será sinónimo de más mercado o de menos mercado una legislación sobre políticas de libre
competencia? Lógicamente, cuando hay legislaciones de este tipo, se fomenta la existencia de la
competencia y se protegen los derechos de los consumidores. Lo que se trata de hacer es volver a
un orden para impulsar un modelo de competencia perfecta y sancionar aquellas situaciones que
provocan un daño a través de prácticas anti competitivas.

Así como hay buenas legislaciones de libre competencia, como la chilena, hay países donde esta
legislación deja mucho que desear porque no persigue la finalidad de reestablecer el orden del
mercado en términos de competencia perfecta. Ej: en Ecuador, cuando se dictó la legislación de
libre competencia fue con fines políticos. Su ley se llama “ley del control del poder de mercado”,
pero su finalidad tiene que ver con regular el mercado más que generar más competencia.

Las legislaciones de competencia están muy extendidas a nivel mundial. La OMC da cuenta de más
de 80 países con dicha legislación. Un estudio del año 2000 hecho por Michael Porter, analizó más
de 50 países con estas políticas de competencia, y concluyó que una política adecuada no sólo
aporta más competencia sino crecimiento de los países (PIB). Esto, porque se permite la creación
de nuevas empresas que puedan ingresar al mercado (y estas empresas crean nuevos empleos, más
tecnología y mejores sueldos).

Chile y la libre competencia

El caso de Chile es muy analizado internacionalmente. Chile ha tenido momentos muy complejos en
su historia. El año 73 fue un punto decisivo tanto política como económicamente, porque existía
una elevada tasa de pobreza e inflación (500%). Se produce en los siguientes años un cambio donde
una escuela económica incide grandemente en el país (Chicago Boys), lo que se considera como “el
milagro de Chile”.

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Una de las primeras medidas que se adoptan en el país es que este cuente con una legislación de
libre competencia. Eso, se traduce hoy en día en que el índice de pobreza sea casi ¼ del de latino
américa. Hay bajos índices de desnutrición, y tenemos uno de los más grandes PIB del continente.

Chile se abre comercialmente, y hoy en día es de los países con mayor cantidad de TLC. El elemento
de la libre competencia es considerado una decisión muy importante en cuanto al desarrollo
económico del país. Independientemente del color político de la escuela de Chicago, en Chile se ha
mantenido el mismo estilo de legislación. Una legislación de libre competencia no es el monopolio
de un sector político, sino que hay una transversalidad respecto a su necesidad en el mundo (por
eso países tan diversos como USA y China, tienen legislaciones que promueven la libre
competencia).

Los países desarrollados

Hay 2 sistemas de LC:

1. Sistema norte americano

USA, a fines del sXIX vivía un momento de mucha migración campo-ciudad y de crecimiento
explosivo de la industria. Sin embargo, eso lleva a que dada la falta de regulación que sancionaran
prácticas abusivas, estas grandes empresas empezaran a crecer de tal forma que comienzan a ser
cuestionadas por la sociedad.

Los grupos empresariales se transforman en verdaderos monopolios por lo que tienen poder tanto
económico como político. El parlamento, estaba bajo la influencia de las grandes empresas y eso lo
podemos ver en la siguiente caricatura de los Robber Barons:

El año 1890 el senador Sherman propone la primera ley anti monopolios (Sherman Antitrust Act),
que se complementa con algunas otras legislaciones como la Clayton Act 1914 y la crea ción de la
Federal Trade Comission 1914 (agencia especializada en el tema). Estas 3 legislaciones siguen
vigentes en USA.

El año 1936, 1950 y 1976 se hacen nuevas leyes que buscan mejorar las anteriores y regular las
adquisiciones de empresas.

La importancia de la legislación de USA dice relación con que el ejercicio de este ámbito del derecho
implica conocer las leyes de otros países. En la LC, la mayoría de los organismos aceptan que se cite
casos de jurisprudencia de otros países porque los mercados se mueven de forma similar.

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 2. Sistema europeo

Después de la 2GM el continente se ve arrasado por los sucesos con consecuencias tanto humanas
como económicas. Los europeos entendieron que para seguir adelante debían unirse en vez de
seguir discutiendo.

Buscaron ideas que ayudaran al crecimiento económico de todos, por lo que a mediados de la
década del 50, 6 países (Be, Ho, Lu, Al, It, Fr) firman 3 tratados que constituyen el origen de la UE
(tratados CECA, EURATOM y CEE). El último, conocido como el “Tratado de Roma” tiene 2 artículos
en que se sancionan prácticas anticompetitivas en la UE y se considera el gran tratado constitutivo
de la UE:

- art 81 (101). Acuerdos verticales y horizontales.

- art 82 (102). Abusos de poder dominante.

La UE tiene una legislación europea de LC además de las legislaciones de cada país. Las sanciones
de temas de LC dependen, en primer lugar, de la comisión europea y en última instancia del tribunal
de justicia de la UE. Si un caso de LC sólo afecta a un país, ese caso sólo se resuelve al interior del
país en sus tribunales respectivos. Sólo cuando un caso de LC afecta a 2 o más países, actúan los
organismos de la UE.

Las legislaciones locales de cada país no pueden vulnerar la legislación europea. Cada país desarrolla
su legislación como quiere pero sin ir contra la legislación de la UE.

¿Por qué se sancionan las prácticas anti competitivas?

Una de las razones es que las prácticas anticompetitivas generan un daño importante. En casos de
colusión, hay estudios que demuestran el costo que tienen para la economía estas acciones. Hay un
estudio que dice que cada vez que hay un caso de colusión, es posible demostrar que los precios
están aumentados en un 25% a 30%.

Es difícil encontrar los casos de colusión porque las empresas que se coluden saben la ilicitud de lo
que hacen. Esos acuerdos naturalmente no constan por escrito, tienden a ser verbales y secretos,
lo que no hace fácil la persecución de estos delitos. En el caso Tissue, la fiscalía relata que ambas
empresas se reunían en un café en Chicureo y en cuarteles de bomberos, lo que demuestra que lo
que se acordaba era ilegal.

Hay una serie de consecuencias a las cuales hoy en día una empresa investigada se ve enfrentada:

1. Daño reputacional. El prestigio de la empresa tiene un valor, y ese prestigio se ve afectado

en un caso de LC.
2. Daños en el patrimonio. Está demostrado que una empresa que es acusada por un caso de
LC que genera impacto en la sociedad, no tiene el mismo valor luego de que estalla el
escándalo (ej: disminución del valor de las acciones).
3. Multas y sanciones.
4. Responsabilidad para los directores y ejecutivos (incluso la inhabilidad para ejercer cargos).
5. Sanciones penales (hasta 10 años de cárcel).
6. Indemnización de perjuicios, como los $7.000 del caso Tissue.

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Promoting Corporate Compliance: https://www.youtube.com/watch?v=UBDMbeJZlag es un
elemento que las empresas incorporan porque el hecho de caer en prácticas anti competitivas les
afectan tanto en temas de consumidores como en temas de contratación. Se busca combatir y evitar
este tipo de prácticas.

Caso CPMC y las consecuencias para la empresa

La empresa se vio enfrentada a una acusación por colusión por fijar precios de las ventas. Se vio
enfrentada a una demanda por indemnización de perjuicios con el SERNAC. Además, las acciones
cayeron en un alto valor por un tema reputacional. Los ejecutivos enfrentaron acusaciones y
demandas que pudieron haber terminado en cárcel. La SOFOFA suspendió su integración. Tuvieron
consecuencias internacionales como la pérdida de la certificación de ventas a nivel internacional.

Hay consecuencias para las empresas y cada día estas son más graves y en mayor cantidad.

Relación entre LC y economía de mercado

El sistema de economía de mercado se basa en el modelo de competencia perfecta. Se suponen una
serie de condiciones en virtud de las cuales, ninguna empresa debería tener la capacidad para incidir
por sí sola en los precios de mercado. Este modelo se basa en ciertas condiciones (producto
homogéneo, gran cantidad de compradores y vendedores, que no haya barreras de entradas a los
mercados, todos son precio-aceptantes y todos tienen acceso a la información).

¿Existe esta competencia perfecta? No, pero se busca que se den las mejores condiciones posibles.
Dado que esta competencia perfecta sólo se da en situaciones muy particulares o por poco tiempo,
es que existen las llamadas fallas de mercado.

Fallas de mercado
Algunas de las fallas de mercado se dan por falta de competitividad. Son fallas de mercado que se
originan en la competencia imperfecta.

a) Competencia imperfecta (monopolios y oligopolios)

- Monopolios

Las empresas monopolistas pueden afectar directamente al precio de los bienes. También pueden
jugar con la producción del bien para producir escasez (lo que se traduce indirectamente en un
aumento de los precios).

Los monopolios son causados naturalmente (como el agua, porque el costo de entrada al mercado
es muy alto), legalmente (a través de patentes y entrega del mercado por parte del Estado) e
ilegalmente (como por ejemplo a través del dumping o baja de precios o firmas de cláusulas de
exclusividad con los clientes abusando de la posición dominante de la empresa).

- Oligopolios

La mayoría de los mercados en Chile son oligopólicos (pocos competidores).

Un oligopolio no es lo deseable pero no es ilegal propiamente tal. Lo que le preocupa a la LC es que

en un mercado oligopólico haya tendencias a prácticas anticompetitivas (de colusión). Como hay

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pocos actores, es fácil que se puedan poner de acuerdo, eliminando los elementos básicos para la
competencia perfecta.

Esta colusión puede ser expresa o tácita. Una colusión tácita dice relación con que no existe acuerdo
expreso pero los hechos en la práctica demuestran que no hay otra opción a que exista una colusión.

Ej: hay una empresa A que tiene 80% de mercado y una B y C. A sube sus precios, por lo que B y
C lo hacen, y esta conducta se mantiene en el tiempo. Esto podría ser considerado una
consecuencia del mercado competitivo de “seguimiento del líder”, pero también puede ser un
caso de colusión, porque se puede cuestionar que B o C en vez de subir los precios los hubieran
bajado para aumentar su participación en el mercado.

En una colusión expresa hay un acuerdo claro para, por ejemplo, ponerse de acuerdo en relación a
los precios de los bienes de mercado.

b) Externalidades (positivas y negativas)

c) Bienes públicos

Soluciones a la competencia imperfecta

1. Regulación directa por parte del estado.

A los monopolios naturales, el estado se acerca vía regulación. Ej: una ley que regula las alzas de
precios en determinados mercados como el agua y la luz.

2. Derecho de la competencia (legislaciones antimonopolios)

Dada la existencia de estas fallas de mercado, el estado resuelve atender este tema a través de una
legislación de competencia.

Estas legislaciones de LC antimonopolios tienen doble finalidad: prevenir las prácticas

anticompetitivas (o por objeto o por efecto) y sancionarlas. Se hace la distinción de las prácticas por
objeto y efecto dados, por ejemplo, los casos de colusión que han sido planeados pero que no tienen
efectos. Es importante recalcar que las prácticas por objeto y efecto NO se sancionan de la misma
forma.

El bien jurídico protegido de estas legislaciones dependen de la legislación analizada. El bien jurídico
protegido en USA, por ejemplo, ha cambiado por los períodos y depende de las interpretaciones de
la CS.

El bien jurídico, según se discute, puede pasar por los consumidores, la autonomía privada, la
igualdad de oportunidades, la protección de cierta categoría de competidores, la LC, la eficiencia
económica, etc… De acuerdo al bien jurídico protegido, las consecuencias legales son muy distintas.
Ej: si se busca proteger la eficiencia económica, quienes son poco eficientes, como una PYME,
terminan siendo expulsadas del mercado como efecto de la legislación.

En Chile, hay consenso de que el elemento primordial dice relación con la eficiencia del mercado.
De hecho, el TLC puede solicitarle al ejecutivo una norma que busque mejorar la eficiencia en ciertos
mercados si se considera que la legislación actual no tiene este fin o simplemente no existe.

9
 16 de marzo de 2018

Legislación de libre competencia y conductas anticompetitivas

Actualidad económica
El IMACEC (indicador mensual de actividad económica) entrega datos sobre el crecimiento del país.
Es un indicador que entrega mensualmente el BC y que toma en cuenta para su política monetaria.
El último IMACEC dio un resultado positivo y sorprendente. En enero, arrojó un 3,9% de alza, lo que
viene en línea con las expectativas del mercado y el precio del cobre. A pesar de esto, hay que tener
ojo con lo que suceda en la guerra comercial entre USA y Europa.

Políticas que rigen el derecho de la LC

El bien jurídico protegido es la libre competencia en Chile, entendido como la libertad para ingresar,
producir y salir libremente de los diferentes mercados (que exista un ambiente de competencia
leal).

Las legislaciones de LC, como el DL 211 en Chile están compuestas por 2 grandes temas:

a) Política de comportamiento. Estas legislaciones buscan investigar y sancionar conductas

como la colusión, el abuso de posición dominante y ciertas prácticas abusivas.
b) Política estructural. Se busca evitar que se formen estructuras de mercado que tengan
efectos anti competitivos. Se encuentra, por ejemplo, un análisis preventivo de las
operaciones de concentración por parte de la autoridad para decidir si la conducta se
acepta.

Podemos ver diferencias en la forma de analizar y sancionar estas prácticas.

1. Hay países de Latinoamérica que establecen que hay conductas que son per sé contrarias
a la LC,
2. pero que otros las consideran conductas anticompetitivas relativas (“rule of reason”), por
lo que debe haber análisis caso a caso por parte de la autoridad.

Todo el caso de Chile Tabacos está regulado bajo la regla del “rule of reason” porque muchas de las
cláusulas de exclusividad sus contratos eran lícitas, pero bajo algunas consideraciones eran
totalmente anticompetitivas.

Esto tiene importancia del punto de vista probatorio. Cuando se consideran conductas per se
contrarias a la LC, una vez que el juez estima que concurren los requisitos para que se configure el
acto, no existe la posibilidad de justificar por parte del demandado la conducta (y simplemente hay
una sanción).

Lo positivo de tener prácticas consideradas per sé contrarias a la LC es que se facilita la sanción de

las conductas y se da más certeza jurídica, sin embargo, el lado negativo es que se ve de la misma
forma a todas las empresas, aunque tengan poca participación y capacidad de afectar en el

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mercado. Puede ser que la sanción de una conducta contraria a la LC per sé, sea injusta en el caso
concreto.

Ej: sería ilógico sancionar a 2 alumnos recién egresados de derecho que quieren cobrar
precios muy altos, porque a pesar de que se están “coludiendo”, no tienen poder de
afectación del mercado.

Clasificación de conductas anti competitivas

1. Según quién las ejecuta
a) Unilaterales

Son aquellas en las cuales incurre un solo agente económico. Ej: fijación de precios o imposición
de cláusulas anticompetitivas por parte de una empresa.

b) Concertadas

Requieren el acuerdo de voluntades de dos o más empresas. Ej: acuerdos de precio o cuotas de
producción entre varias empresas.

2. Según la exclusión de los competidores (objeto de la conducta)

a) Exclusorias

Buscan excluir a un agente del mercado. Ej: precios predatorios.

b) Explotativas

Buscan aprovecharse de la situación de mercado. Ej: precios excesivos.

En general, como es difícil probar el precio excesivo, se tiende a sancionar por otras prácticas
anticompetitivas. Además, el tribunal de libre competencia si sancionara por precios excesivos,
estaría fijando precios. En algunos casos se ha hecho algo parecido a lo que sucede en los
monopolios naturales, donde la autoridad simula los precios en un modelo perfectamente
competitivo, lo que es llevado a una norma que establece que los precios sólo subirán bajo ciertas
condiciones.

3. De acuerdo de la etapa de la producción involucrada en el caso

a) Horizontales

Se ponen de acuerdo empresas que están en el mismo nivel de la cadena de producción (ej: CPMC
con SSA).

b) Verticales

Prácticas o acuerdos que se dan a lo largo de la cadena de producción. Puede involucrar un

productor mayorista, uno minorista, los consumidores, los importadores, etc… Ej: caso Tabacos,
cuando Chile Tabacos le prohíbe a un vendedor de un kiosco vender cigarrillos PM.

Generalmente, sin embargo, ninguna de estas clasificaciones se da por sí sola, sino que confluyen
varias en un mismo caso. Por ejemplo, una colusión puede ser explotativa, horizontal y concertada

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mientras que los precios predatorios son exclusorios, horizontales (se busca excluir un competidor)
y unilaterales.

19 de marzo de 2018

Institucionalidad y sanciones a la libre competencia en Chile

Actualidad económica
Cuando las empresas no saben adaptarse al cambio de los tiempos, hay efectos negativos. Hay una
empresa a nivel global llamada Toys´R´Us. Es una empresa de juguetes que cayó en quiebra con más
de 1.700 locales en todo el mundo. En el fondo, la influencia de las compras online por sitios como
Amazon hizo que la tienda ingresara en un proceso de incremento de sus deudas, esto sumado a la
competencia a la que no pudieron equiparar (como Walmart).

Organismos que velan por la LC en Chile (DL 211)

Hay una gran diferencia con otros países donde hay superintendencias únicas. Tenemos un sistema
de doble agencia donde una institución investiga y la otra aplica sanciones.
Artículo 1º.- La presente ley tiene por objeto promover y defender la libre competencia en los mercados. Los
atentados contra la libre competencia en las actividades económicas serán corregidos, prohibidos o
reprimidos en la forma y con las sanciones previstas en esta ley. 1

Artículo 2º.- Corresponderá al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y a la Fiscalía Nacional Económica,
en la esfera de sus respectivas atribuciones, dar aplicación a la presente ley para el resguardo de la libre
competencia en los mercados.

I. FNE

Ver arts 33 y 39 del DL211.

Artículo 33º.- La Fiscalía Nacional Económica será un servicio público descentralizado, con personalidad
jurídica y patrimonio propio, independiente de todo organismo o servicio, sometido a la supervigilancia del
Presidente de la República a través del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción.

El FNE no tiene que rendirle cuentas a nadie porque es un organismo descentralizado. Pero para
efectos de financiamiento, el fiscal debe recurrir ante el ministro de economía.

El nombramiento del fiscal se hace por el presidente pero a través del proceso de alta dirección
pública a través de concurso público. Su período dura 4 años y puede ser reelecto por otro período.
El fiscal nacional económico es Felipe Irarrázabal.

La autonomía de la fiscalía se asegura mediante las causales de remoción del fiscal:

1. Término del período.

2. Renuncia del fiscal.

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 3. Restitución dada negligencia manifiesta en sus funciones. Sólo puede ser pedida por el
presidente pero se necesita del acuerdo favorable de la CS (para resguardar la autonomía
del fiscal, porque era muy dependiente del presidente si es que adoptaba una decisión que
no iba con la lógica del presidente).
4. Incapacidad. Sólo puede ser pedida por el presidente pero se necesita del acuerdo favorable
de la CS.

Facultades de la FNE (art 39 del DL 211)

a) Instruir las investigaciones que estime procedentes para comprobar prácticas
anticompetitivas.
b) Actuar como parte, representando el interés general de la colectividad en el orden
económico ante el TDLC.
c) Requerir del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia el ejercicio de cualquiera de sus
atribuciones.
d) Velar por el cumplimiento de sus propias resoluciones en las materias a que se refiere el
Título IV de esta ley, así como de los fallos y decisiones que dicten el Tribunal de Defensa de
la Libre Competencia o los tribunales de justicia en las materias a que se refiere esta ley.
e) Emitir los informes que solicite el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, en los casos
en que el Fiscal Nacional Económico no tenga la calidad de parte. Puede que exista una
situación en que la FNE no sea parte (ej: una demanda o un juicio que afecte a 2 empresas)
pero por ser especializado el TDLC le pide su opinión.

Muchas veces la FNE para investigar un caso necesita la ayuda de otros organismos públicos.
Hubo conflictos en el pasado porque organismos públicos no entregaban antecedentes a la FNE,
por esto aparecen 2 nuevas facultades (f y g).

f) Solicitar la colaboración de cualquier funcionario de los organismos y servicios públicos,

quienes estarán obligadas a prestarla.
g) Requerir de cualquier oficina, servicio o entidad referida en la letra anterior, que ponga a su
disposición los antecedentes que estime necesarios para las investigaciones, denuncias o
querellas que se encuentre practicando o en que le corresponda intervenir.
h) Solicitar a los particulares las informaciones y los antecedentes que estime necesarios con
motivo de las investigaciones que practique. Esto es algo que realiza la FNE día a día.
i) Ejecutar y celebrar toda clase de actos y contratos sobre bienes muebles e inmuebles y
sobre cosas corporales o incorporales. Dice relación, por ejemplo, con las oficinas e
instalaciones de la FNE.
j) Tomar declaración de cualquier persona para los distintos casos.
k) Requerir de los organismos técnicos del Estado los informes que estime necesarios y
contratar los servicios de peritos o técnicos (para que emitan su opinión en determinado
tema).
l) Celebrar convenios o memorándum de entendimiento con otros servicios públicos y
universidades, en materias de cooperación recíproca. La FNE tiene acuerdos con entidades
públicas y también con universidades (ej: formar especialistas para que luego trabajen en la
FNE).
m) Puede tener acuerdos y convenios con organismos del estado para que le provean de forma
información permanente y de manera electrónica.

13
 n) Facultades intrusivas de la FNE. Hay un rol mucho más proactivo, que no es sólo solicitar
información sino que por ejemplo, incautarla. La FNE tiene facultades de;
- Entrar a recintos públicos y privados y si fuese necesario, allanar o descerrajar.
- Registrar e incautar toda clase de objetos y documentos que permitan acreditar la existencia de
la infracción (ej: computadores o teléfonos).
- Autorizar la interceptación de toda clase de comunicaciones (ej: escuchas telefónicas).
- Ordenar a cualquier empresa que preste servicios de comunicaciones, que facilite copias y
registros de las comunicaciones transmitidas o recibidas por ella.

El FNE pedía estas facultades intrusivas pero la discusión por parte de los especialistas era quién
controlaba que la FNE no sobrepasara estas atribuciones. Esta misma letra regula cómo la FNE
puede hacer uso de estas facultades, y se habla de resguardos de otros organismos. En casos de
colusión, se requiere de petición fundada y aprobación previa del Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia, además de autorización del Ministro de la Corte de Apelaciones de Santiago que
corresponda de acuerdo al turno.

El fiscal, en la práctica, tiene que limitarse en la forma de pedir esta información y en aplicar estas
facultades. Ej: escuchas telefónicas a ciertas personas (como los gerentes) en cierto período de
tiempo.

Esta autorización conlleva el uso de la fuerza si es necesario (ej: un allanamiento con carabineros).

ñ) Suscribir acuerdos extrajudiciales con los agentes económicos involucrados en sus

investigaciones, con el objeto de cautelar la libre competencia en los mercados. La FNE
puede presionar a las empresas a negociar si no quieren verse sancionados en juicio. Ej:
Chile Tabacos se auto obligó a dar un 20% de sus cigarreras a la competencia (aunque esto
más bien fue una acción propia que un acuerdo con la fiscalía).
o) Fijar los umbrales y recibir las notificaciones a que se refiere el artículo 48, sometiéndolas
al procedimiento contemplado en el Título IV de esta ley. Esto tiene que ver con que no toda
fusión de empresas debe pasar por la FNE. El fijar los umbrales es que la FNE, a través de un
reglamento, establece cuáles son los tipos de operaciones que tienen que ser consultadas.
p) Realizar estudios sobre la evolución competitiva de los mercados. No busca tanto perseguir
prácticas anticompetitivas sino son medidas preventivas. Ej: hace un tiempo la FNE hizo un
estudio de mercado de los notarios, para comprender cómo funcionaba y eventualmente
hacer modificaciones (ver facultad Q).
q) Proponer al Presidente modificaciones o derogaciones de los preceptos legales o
reglamentarios que estime contrarios a la libre competencia. El presidente no tiene la
obligación de hacer esa modificación o derogación, pero debe dar una respuesta fundada.
r) Interponer querella criminal por los delitos establecidos en el artículo 62 y en el inciso sexto
del artículo 39 bis. Interponer una querella criminal se refiere a los casos en que haya una
colusión grave, donde el fiscal puede querellarse criminalmente (además de sancionar la
colusión, se puede solicitar la aplicación de penas con privación de libertad).
s) Dictar instrucciones a las que habrá de sujetarse el ejercicio de las atribuciones y el
cumplimiento de los deberes acerca de los que trata este artículo.
t) Las demás que señalen las leyes.

14
 II. TDLC

Los artículos más relevantes son los 5,6,7 y 18 del DL211.

Artículo 5º.- El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia es un órgano jurisdiccional especial e
independiente, sujeto a la superintendencia directiva, correccional y económica de la Corte Suprema, cuya
función será prevenir, corregir y sancionar los atentados a la libre competencia.

El TDLC se integra de la siguiente forma (art 6 DL211):

a) Un abogado que lo preside. Ese abogado es nombrado por el Presidente mediante una
nómina de 5 postulantes confeccionada por la CS. Deben ser abogados con destacada
actividad profesional en materias de derecho comercial o económico durante 10 años o
más.
b) 4 profesionales universitarios en materias de LC. 2 abogados y 2 licenciados en materias
económicas (pueden ser abogados con MBA en economía, no es excluyente que sea
abogado). 2 de estos integrantes (1 de cada área) serán designados por el BC directamente
previo concurso público de antecedentes, y los otros 2 será designados por el presidente a
partir de 2 nóminas de 3 postulantes confeccionadas por el BC. El BC tiene alta influencia en
la elección porque se evita la politización del órgano.

Los integrantes del tribunal, hasta hace algún tiempo, no tenían dedicación exclusiva. Pero hoy en
día es exigida la dedicación exclusiva por medio de la ley. Esto busca que, por ejemplo, un abogado
no esté tratando en su estudio la misma empresa que está siendo sancionada por el TDLC.
Artículo 6º.- Los integrantes del Tribunal tendrán dedicación exclusiva en el desempeño de su cargo durante
el período para el cual fueron nombrados. En consecuencia, no podrán prestar servicios de ningún tipo a
personas naturales o jurídicas, o ejercer en cualquier forma aquellas actividades propias del título o calidad
profesional que poseen.

Los integrantes permanecen 6 años en su cargo, pudiendo ser designado por un solo período
sucesivo (art 7 DL211).

Atribuciones del TDLC (art 18):

1. Conocer, a solicitud de parte o del Fiscal Nacional Económico, las situaciones que pudieren
constituir infracciones a la presente ley. Cualquier persona puede presentar una demanda
ante el TDLC. Cuando lo hace la FNE, no se habla de demanda sino de requerimientos.
2. Conocer, a solicitud de quienes sean parte o tengan interés legítimo en los hechos, actos o
contratos existentes o por celebrarse distintos de las operaciones de concentración a las
que se refiere el Título IV, o del Fiscal Nacional Económico, los asuntos de carácter no
contencioso que puedan infringir las disposiciones de esta ley, para lo cual podrá fijar las
condiciones que deberán ser cumplidas en tales hechos, actos o contratos.

Se refiere a actos no contenciosos o procedimientos de consulta. Esto se puede utilizar, por ejemplo,
cuando una empresa va a celebrar un contrato importante con otra y no quiere que el día de mañana
nadie dude de que el contrato atenta contra la LC. Es una forma de compliance, pero la empresa se
debe atener a lo que diga el TDLC como si fuera una sentencia (la consulta tiene el efecto de cosa
juzgada).

15
 3. Dictar instrucciones de carácter general de conformidad a la ley, las cuales deberán
considerarse por los particulares en los actos o contratos que ejecuten o celebren y que
tuvieren relación con la libre competencia o pudieren atentar contra ella.

A veces, en determinados mercados hay elementos complejos, por lo que el tribunal da órdenes y
fija un marco de acción.

4. Facultad de proponer cambios normativos (facultad propositiva). Se discutió mucho esto

porque es la misma facultad que tiene la FNE, pero la fiscalía estimó que dado que la última
modificación le iba a permitir hacer estudios de mercado, entonces obviamente que de esos
estudios saldrían recomendaciones.
5. El TDLC interviene en los procesos de aprobación de las operaciones de concentración. Hay
algunas guías que se han emitido por las autoridades, y depende de la etapa de la operación
que se investigue, qué organismo participa.
6. Dictar, de conformidad a la ley, los autos acordados que sean necesarios para una adecuada
administración de justicia de conformidad a la ley.
7. Las demás que le señalen las leyes.

Sanciones en materia de LC en Chile

Hasta agosto de 2016

- Sistema de sanciones en Chile con un tope máximo.

Para los casos más graves de colusión, había una multa de hasta 30.000 UTM. El resto de las
conductas, podían ser sancionadas con hasta 20.000 UTM. Este sistema parecía no ser el adecuado
porque algunas empresas ganaban más con las prácticas que lo que tenían que pagar.

Estas multas, no sólo se pueden aplicar a la persona jurídica, sino que las sanciones pueden ser
aplicadas a las personas naturales. Ej: en el caso farmacias, se sancionó a algunos ejecutivos que
intercambiaron correos electrónicos de la competencia (y casi se les sanciona penalmente).

- Sanciones que tienen que ver con la modificación y término de contratos.

- Modificar o disolver personas jurídicas. Dado que la multa no podía ser muy alta, entonces se
buscaba sancionar mediante estas medidas.
- Antes del 2016, no existían sanciones penales.

Cuando se dicta el DL211 (1973), se contemplaron sanciones penales que nunca se aplicaron. Luego
se eliminaron las sanciones penales, para que el año 2016 vuelvan a existir y con fuerza obligatoria.

Antecedentes de la legislación de LC en Chile

1. Normas de LC en 1959. Tuvo poca aplicación porque el país no tenía un sistema efectivo de
economía de mercado.
2. DL 211 en 1973. Ha tenido mucha aplicación práctica.
3. Ha tenido varias modificaciones el DL211:
- 2003 con la ley 19.911, se crea el TDLC. Antes había una FNE y ciertas comisiones que resolvían
los caso de LC.

16
- 2009 con la ley 20.361, se le entregan las facultades intrusivas a la FNE (letra n de las facultades).
Además, se aumentan las multas en Chile.
- 2016 se lleva a cabo un conjunto de modificaciones. Esto, porque
a) Hubo organismos internacionales como la OECD que establecieron que nuestra legislación tenía
temas que resolver sobre todo en temas de materias de concentración.
b) Lo último, se agrega a los casos emblemáticos de colusión que tuvieron un efecto muy grande
en el país, lo que lleva a que en el 2011 y 2011 se forme una comisión asesora presidencial de
libre competencia. Las recomendaciones de esta comisión influyeron en las modificaciones de
2016.
c) Gran molestia de la opinión pública.

Entonces, desde agosto de 2016:

- Aumento de sanciones para desincentivar las prácticas anticompetitivas.

- Fortalecimiento de herramientas para perseguir y desbaratar carteles.
- Autorización previa para operaciones de concentración.

23 de marzo de 2018

Sanciones en Chile vs en otros países

1. Europa. El sistema de sanciones se basa en un sistema de multas que se traduce en un
porcentaje sobre el volumen de venta (no de utilidades) de las empresas. Las multas son muy
elevadas por esta razón.
2. USA. Hay una mezcla entre multas para personas jurídicas y naturales. Además, hay un sistema
de penas de cárcel (hasta 10 años).
3. En chile, hasta el 2016, había un sistema de multas con tope. Dados los casos de colusión de las
farmacias, de los pollos y del papel confort, se impulsaron una serie de modificaciones porque
se consideró que las sanciones no desactivaban las prácticas anticompetitivas.

Modificaciones al sistema de sanciones chilenos en 2016

a) Aumento de multas

Se pasa de un sistema de multas máximas, a un sistema donde el tribunal pasa a tener en

consideración el volumen de ventas de la empresa. El tribunal tiene 2 opciones.

1. Aplicar una multa hasta el 30% del volumen de ventas

2. Aplicar hasta el doble del beneficio económico obtenido por la empresa

Lo más frecuente es la opción a, porque es muy complejo establecer el beneficio económico

obtenido. En caso de que el tribunal no pudiese establecer el volumen de ventas o el beneficio
económico, se puede establecer une multa de hasta 60.000 UTA (1 UTA = 1UTM x 12; 1UTM =
47.000). La ley pone ciertas formas de graduar las sanciones según el caso concreto.

b) Se incorpora la sanción penal para la colusión

Hasta 2003, existió en la legislación de competencia la aplicación de sanciones penales, pero nunca
fueron aplicadas por lo que se eliminan. Se decidió restablecer en 2016 la sanción penal porque hoy
en día la FNE tiene mas facultades (sobre todo las intrusivas).

17
Un ejecutivo de una empresa que se ve sancionada por colusión se enfrenta a:

- Penas de cárcel (desde los 3 años y 1 día hasta los 3 años). Para asegurar que no hubieran otras
sanciones penales y salidas alternativas (como reclusión en la casa), se estableció la prisión
efectiva de a lo menos 1 año.
- Inhabilitación. La persona ya no puede ejercer el cargo de director o gerente de una SA abierta,
el cargo de director o gerente de empresas del estado y el cargo de director o gerente de una
AG o profesional.
- Prohibición de contratar. Con órganos del estado, con el congreso nacional y el PJ, así como la
prohibición de adjudicarse cualquier concesión otorgada por el estado.

Delación compensada y colusión

El DL2011 establece los beneficios de exención total o parcial de las sanciones tanto pecuniarias
como penales para el primero que se auto delata e importa antecedentes mas relevantes para el
caso. Se hacen distinciones en cuanto al primero en colaborar, porque el primero en hacerlo puede
acceder a una exención total y el segundo delator puede optar sólo a una rebaja en su pena si se
cumplen los requisitos que la ley establece.

c) Indemnización de perjuicios

Cuando el TDLC conoce un caso y establece una sanción, ese dinero en el caso de las sanciones
pecuniarias va a beneficio del fisco. No se resarcen los daños de una practica anticompetitiva con
los clientes.

La legislación antes establecía que se podía demandar y exigir la indemnización de los perjuicios por
parte de un consumidor. Esto no se llevaba al TDCL sino a juzgados civiles, y en la practica lo que
ocurría era que eran juicios muy largos en que se discutían los mismos hechos que en el TDCL que
solían terminar en nada. Desde 2016, la IP se le puede solicitar al TDLC, por lo que se espera que los
juicios sean más cortos y efectivos.

Para facilitar este tipo de procedimientos, se permite que los consumidores puedan demandar, por
ejemplo, a través de una asociación de consumidores (en base a la Ley de Protección al Consumidor).
En el caso de CMPC, se llegó a un acuerdo con SERNAC para indemnizar con $7.000 a cada chileno
mayor de 18 años.

d) Control de operaciones de concentración obligatorias

Se establece un sistema de notificación obligatoria de las operaciones de concentración que superen

ciertos umbrales, las que quedaran suspendidas hasta la obtención de su aprobación por parte de
la FNE. Si la FNE prohíbe una operación, las partes pueden recurrir al TDLC. Son operaciones que
involucran empresas influyentes, con gran poder de mercado.

e) Interlocking (personas naturales) y participaciones cruzadas (personas jurídicas)

Se establece la prohibición expresa de que una misma persona desempeñe simultáneamente cargos
relevantes ejecutivos o directivos en dos o mas empresas que compiten entre si.

18
Asimismo, se deberá informar a la FNE cuando una empresa adquiera participación superior al 10%
en el capital de su empresa competidora.

Normativa de LC en Chile
El art 3 del DL211 establece una ejemplificación de las prácticas anticompetitivas. Comienza con
una una redacción bastante amplia.

Artículo 3o.- El que ejecute o celebre, individual o colectivamente,

cualquier hecho, acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la
libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos, será sancionado
con las medidas señaladas en el artículo 26 de la presente ley, sin
perjuicio de las medidas preventivas, correctivas o prohibitivas que
respecto de dichos hechos, actos o convenciones puedan disponerse en cada
caso.

Como es una redacción muy amplia, se establece más adelante qué tipos de actos se consideran
ilícitos;

a) Acuerdos o prácticas compensadas.

b) Explotación abusiva y abuso de posición dominante.
c) Practicas predatorias para mantener o incrementar una posición dominante.
d) Participación simultanea de una persona en cargos ejecutivos o relevantes en 2 o más
empresas competidoras entre sí (interlocking).
e) Otras situaciones que el tribunal estime (el enunciado establece que se consideraran
“entre otros”, como hechos anticompetitivos…).

26 de marzo de 2018

hasta mediados del 2016, en relación a la colusión, estuvo vigente una letra a) distinta a la actual.
La anterior redacción decía: a) los acuerdos expresos o tácitos entre competidores, o
las practicas concertadas entre ellos, que les confieran poder de mercado y que
consistan en fijar precios de venta, de compra y otras condiciones de
comercialización, limitar la producción, asignarse zonas o cuotas de mercado,
excluir competidores o afectar el resultado del proceso de licitación.

Ahora dice: a) Los acuerdos o practicas concertadas que involucren a competidores

entre sí
, y que consistan en fijar precios de venta o de compra, limitar la
producción, asignarse zonas o cuotas de mercado o afectar el resultado de procesos
de licitación, así como los acuerdos o practicas concertadas que, confiriéndoles
poder de mercado a los competidores, consistan en determinar condiciones de
comercialización o excluir a actuales o potenciales competidores.

La diferencia radica en que lo que el legislador busca es que el TDLC tenga la facultad de sancionar
una practica colusoria sin que fuera necesario que se demuestre la concurrencia de poder de
mercado. El legislador estimó que habían ciertos casos de colusión que dada su gravedad, se
considerarían per se contrarias a la libre competencia sin que exista la posibilidad de que haya o no
poder de mercado (fijar precios, limitar la producción, asignarse zonas o cuotas de mercado y afectar
el resultado de los procesos de limitación). Son acciones tan graves que ni siquiera se le da la opción
a la empresa de que demuestre que no se le confirió poder de mercado. El resto de los actos (que

19
buscan determinar condiciones de comercialización o excluir a competidores), pueden ser
considerados como anticompetitivos bajo la rule of reason.

Hay distintas interpretaciones de lo que quiso decir el legislador porque al tribunal no le ha tocado
utilizar el articulo. La comisión de economía en la historia de la ley establece que “dado que se
concibe a los carteles duros como practicas manifiestamente anticompetitivas, los tribunales están
autorizados a condenar a quienes incurran en ellas sin necesidad de que se realice un completo
análisis del mercado relevante ni de su efecto anticompetitivo, siendo además improcedente que el
requerido o demandado invoque defensas de eficiencia que, en rigor, son inexistentes”.

La anterior, sin embargo, no es la mirada unánime. En la próxima sentencia del TDLC sobre colusión,
no todos los ministros del tribunal estarán a favor de que se aplique la regla per se. Probablemente
igual se recurrirá a la rule of reason porque el art 3 del DL211 no es taxativo por lo que lo que manda
es el encabezado del artículo, que no es taxativo, y no la letra a). Los casos de colusión que se
descubrieron antes del 2016, se rigen por la norma anterior por el principio in dubio pro reo (en
sanciones, rige la norma mas favorable).

Análisis práctico
Supongamos que Coca Cola se enfrenta con Pepsi. Coca Cola tiene el 80% de la participación de
mercado en Chile. Pepsi demanda a Coca por una acción abusiva de posición dominante en el TDLC.
Pepsi debe demostrar la posición dominante de Coca y además el abuso de esa posición.

1. Demostración de la posición dominante

- Pepsi, debe comenzar demostrando la posición de dominio de Coca en un mercado especifico
(les conviene demostrar que ese mercado es el de las bebidas cola porque al haber pocos
sustitutos, Coca tiene alta posición en el mercad) y luego el abuso de esa posición.
- Coca Cola debe demostrar que en realidad no tiene posición dominante en el mercado de las
bebidas gaseosas en general porque en este mercado hay mucha variedad, y Coca no tiene tanta
presencia en este mercado por la alta posibilidad de sustitución del bien.

Esto demuestra que gran parte de los casos de LC se ganan o pierden demostrando el poder de
mercado de la empresa en cuestión. Más que un análisis jurídico, es un análisis económico porque
hay que convencer a la autoridad el mercado relevante y el poder de mercado por sobre este. Si el
TDLC establece el mercado de las bebidas cola, entonces se demuestra que Coca tiene poder de
mercado y solo falta demostrar el abuso de esa posición.

2. Demostración del abuso de la posición dominante

Análisis de un caso por parte de una autoridad

Se analiza la estructura de mercado:

La autoridad tratará de determinar el mercado relevante, se concluirá la participación de mercado

de las partes y finalmente va a mirar si existen barreras de entrada al mercado.

- Mercado relevante: conjunto de bienes y servicios sustituibles entre si y que se ofrecen o están
disponibles en una zona determinada. Hay que determinar, entonces, el bien o servicio en
disputa y la zona geográfica (región/país/localidad donde se comercializa el bien o servicio).

20
La discusión ronda en torno al tema de la sustituibilidad de la demanda. Esta consiste en que el
consumidor puede elegir entre un producto y otro porque satisfacen la misma necesidad. Se hacen
encuestas para determinar la sustituibilidad de los bienes.

Se trata de determinar si esa empresa tiene o no un bien único porque si hay un mercado en que
hay muchos sustitutos, probablemente la empresa no tenga poder de mercado y menos podrá
abusar de esa posición (si subiera mucho los precios, no tendría efecto en el mercado).

En algunas oportunidades, se mide si puede haber una sustitución desde el punto de vista de la
oferta. Esto es que una empresa, efectuando procesos de adaptación sencilla, pueda pasar de
producir un bien A a un bien B. Ej: en el mercado de tubos de PVC, hay una empresa que puede
ajustar la medida del tubo y competir en otras medidas. En este caso si yo demandara a la empresa
X que hace tubos de 20 cm, probablemente esta no tendría en realidad un poder de mercado porque
el resto de las empresas podrían eventualmente hacer tubos de 20 cm con alta facilidad pero no lo
hacen por otras razones.

También se puede analizar desde la competencia potencial. Podría haber un caso en que se
demostrara que eventualmente otras empresas entren en el mercado.

Ahora, también hay un análisis geográfico. Por ejemplo, había un caso en Punta Arenas donde los
médicos fijaban los precios de los tratamientos. En este caso, se consideró el mercado dentro de
Punta Arenas como un mercado geográfico único, porque los pacientes graves no tienen tiempo
para ir a otro hospital y el hecho de que sea un mercado geográfico único tiene como consecuencias
que se pueda inferir un mayor abuso de la posición dominante.

- Participación y concentración

Una vez establecido el mercado relevante, se analizan las empresas que participan en el mercado y
sus respectivos porcentajes de participación. Es mas fácil que haya abuso de posición dominante en
un mercado donde hay pocas empresas.

Para medir la participación de mercado, se busca determinar cuántas empresas participan en el

mercado definido. Además, se analiza el volumen de ventas de cada participante.

Ahora, la concentración de mercado busca determinar si es un mercado en el cual hay suficiente

competencia o no. Se calcula a través del índice HHI (sumatoria de los cuadrados de las
participaciones de las empresas en el mercado).

I. Si un resultado da entre 0 y 1200, se estima que es un mercado desconcentrado donde

hay competencia.
II. Entre 1200 y 1800 es medianamente concentrado.
III. Sobre 1800 es un mercado altamente concentrado. NO significa que haya una practica
anticompetitiva sancionable pero es una señal de alerta.

Ej: tengo 4 empresas con un 25% de participación cada una. Debo multiplicar 25^2 x 4, y
llego a 2500.

- Barreras

21
Se busca establecer si hay dificultades para que entren competidores al mercado. Se analiza si son
barreras legales, naturales (ej: se requiere una inversión muy alta para participar), o estratégicas
(forma de obstaculizar el ingreso de otros participantes por una empresa a través, por ejemplo, de
demandas a los nuevos competidores).

Prácticas anti competitivas

1) Practicas horizontales colusorias

La jurisprudencia ha entendido la colusión cuando 2 empresas competidoras celebran acuerdos

ilegítimos. Acuerdos legítimos son, por ejemplo, los acuerdos I+D cuando 2 empresas suman sus
recursos para investigar un tema.

Para determinar una practica colusoria se debe acreditar un acuerdo entre competidores, que incida
respecto de una variable importante del mercado (precio, volumen de ventas, etc…) y además que
tenga la aptitud de afectar al mercado (esto último se pone en duda con la ultima modificación del
art 3).

Un acuerdo es considerado de manera muy amplia, incluyendo formas contractuales, meras

promesas, protocolos y en general cualquier forma de acuerdo de voluntades con el objetivo de
incidir en el mercado. En Chile ha habido acuerdos colusorios incuso por escritura publica.

Se duda sobre si es necesario que el contrato haya producido efectos en el mercado. La sola
acreditación de la aptitud objetiva del acuerdo entre competidores para otorgarles poder de
mercado y producir algún efecto contrario a la LC permite sancionar a las requeridas por el art 3
inciso 2 letra a) del DL211.

Conductas colusorias habituales:

- Precios
- Cantidad producida
- Distribución geográfica
- Licitaciones

Factores que favorecen a la colusión

- Facilidad de organizar carteles (cantidad de competidores, b&s, sustitutos y barreras).

- Bajas probabilidades de ser detectado.
- Bajas penas.
- Importancia de la estabilidad del cartel (monitoreo y sanciones como la guerra de precios).

Algunas formas de estabilidad de los carteles es la devolución de la diferencia de precios (ej: los
supermercados que devuelven la diferencia entre el precio de un bien de un supermercado y de
otro). Es una forma de monitoreo de los precios del mercado.

Otra técnica es la publicación de precios. A veces, en los periódicos se establecen listados de

precios de los b&s, y la finalidad de esa publicación no es para los clientes sino para los
competidores (para que se alineen).

Tipos de colusión:

22
I. Expresa. Manifestación clara del acuerdo.
II. Tácita. Ej: las farmacias reclamaron que había un caso de seguimiento del líder porque
cuando Ahumadas subía los precios, el resto también lo hacia. Se discute si hay colusión
porque no hay un acuerdo expreso pero hay una conducta que si tiene consecuencias en el
mercado.

El problema es que en un mercado concentrado, difícilmente las empresas se comportarán como si

estuviesen en un mercado perfectamente competitivo, y , por el contrario, su comportamiento
tenderá a ser estratégico. Por ejemplo, en algunos casos podrá existir una empresa líder que se guía
por los demás competidores.

Las normas si permiten sancionar la colusión tacita. Pero como son tan difíciles de definir, se ha
seguido una tesis que inicio la doctrina norteamericana “de los Plus Factors”. Si estoy frente a una
situación como la del seguimiento del líder, por si misma no basta para ser sancionada como practica
anticompetitiva pero sí puede ser un antecedente relevante para estimar que hay practica
anticompetitiva. Para sancionarla, se exige que a esa conducta se agregue a lo menos una prueba
más. Esto fue tomado en el caso isapres en Chile en 2007.

Asociaciones gremiales
Una de los elementos mas riesgosos es el mal uso de las asociaciones gremiales, que son organismo
con personalidad jurídica propia donde se reúnen los competidores para conversar temas sobre el
mercado (ej: cómo enfrentar un proyecto de ley). Dado que la naturaleza es que se reúnan
competidores, son lugares aptos para acuerdos de colusiones. Es más, es casi una buena noticia que
se arme una asociación gremial en casos en los que se están estudiando prácticas anti competitivas.

Hay temas vedados a los competidores por LC. No debieran jamás conversar sobre aspectos
sensibles desde el punto de vista de la LC (precios, costos, volúmenes de producción, nuevos
productos, clientes, participaciones, etc…).

La FNE tiene una guía de asociaciones gremiales en su pagina web para que las empresas sepan
como enfrentarse y como comportarse en estas asociaciones.

2 de abril 2018

Actualidad económica
El SERNAC señaló que ha recibido más de 100 reclamos contra United y Despegar por fallidas
compensaciones a clientes que compraron pasajes a Australia por $100.000. Se discute si las
personas tienen derecho a alegar el cumplimiento del contrato a sabiendas de que el precio es
ilógico y que fue un error de la empresa. Depende de la interpretación del juez porque la literalidad
de la ley le da razón al consumidor pero el derecho se basa en la buena fe, y el problema se da en
acreditar en quienes compraron de buena fe.

23
 El tribunal no está pidiendo antecedentes de cómo va a cumplir la obligación, sino qué es lo que va
a hacer lo que le da un espacio a un error admisible e indemnizable.

2) Otras prácticas anti competitivas horizontales

No todas las practicas horizontales son casos de colusión, sino pueden haber tras practicas anti
competitivas horizontales exclusorias:

I. Obstaculización al ingreso de competidores

- Doctrina de facilidades esenciales

Se puede impedir el ingreso de competidores mediante las llamadas “facilidades esenciales”. Un

agente económico, dispone de un medio o una facilidad esencial que es indispensable para competir
en el mercado. Ej: el mercado aéreo necesita un aeropuerto. Si el dueño de una aerolínea fuera el
dueño de la concesión del aeropuerto, puede hacerle la vida imposible al resto de las aerolíneas.
Requisitos:

a. Control por una empresa

b. Imprescindible para competir
c. Posibilidad de utilización común
d. Que se impida el acceso

La autoridad generalmente impone a quien posee la facilidad esencial a dar acceso a terceros. Es
excepcional porque hay un tema de derechos de propiedad, pero prima el orden público económico
porque en la medida que haya capacidad ociosa del bien, se debe dar acceso a terceros cobrando la
tarifa necesaria.

Esto se dio hace algunos años atrás con las telecomunicaciones. Antes habían grandes antenas de
telefonía móvil, y se cuestiono por un tema medioambiental el hecho de que cada empresa haya
tenido una torre.

- Establecimiento de barreras de entrada al mercado

II. Depredación

Más que evitar el ingreso de un competidor (aunque también podría ser), se busca expulsar a un
competidor que ya está en el mercado. Se aplican precios predatorios (inferiores al costo) al
competidor por eso son prácticas horizontales exclusorias. NO es lo mismo que el dumping, que se
da en el comercio internacional. Requisitos:

a. Los precios bajos no se deben a ventajas de costos por mayor eficiencia.

b. El depredador pueda ejercer un poder de mercado (para recuperar la pérdida de haber
vendido bajo costo).
c. La empresa puede impedir la entrada de otros competidores futuros.

3) Prácticas anticompetitivas verticales

Pueden ser anticompetitivas porque pueden servir para facilitar la colusión de competidores (sobre
todo la asignación de territorios, porque los agentes colusorios se reparten el mercado). También

24
se impide que entren nuevos agentes económicos al mercado porque se pueden incrementar los
costos de ingreso de los rivales. Por ultimo, se puede dar lugar a practicas abusivas (ej: sólo un
concesionario puede vender un determinado producto en una comuna, puede determinar el precio
que quiera).

I. Fijación de precios de reventa.

Yo produzco un bien, se lo vendo a un distribuidor para que lo revenda pero yo le fijo el precio al
cual lo puede revender.

II. Clausulas de exclusividad

Un caso es el de la exclusividad horizontal donde yo garantizo el territorio para, por ejemplo, una
concesionaria de autos. Otro caso es garantizar la adquisición de bienes en exclusiva para, por
ejemplo, vender en exclusividad cierto producto.

4) Prácticas explotativas y discriminatorias

I. Abuso explotativo de posición dominante

Hay que demostrar si hay poder de mercado y si se ha incurrido o no en una practica abusiva. Un
ejemplo es el abuso de precios excesivos, pero el problema es un tema de pruebas (¿qué es
excesivo? ¿los márgenes de ganancia? ¿diferencia entre costo y precio de venta?).

Hay diferentes teorías como por ejemplo la comparación con otras empresas, los modelos de
empresa eficiente y distinguir costos y utilidades.

Las soluciones dicen relación con la intervención de organismos antimonopólicos y la regulación

estatal.

II. Prácticas discriminatorias

Discriminación de precios es cuando una misma empresa fija precios diferentes a distintos grupos
de consumidores que no se explica por razones de costo o calidad de la prestación. Misma empresa,
misma situación, pero le cobro distinto a dos empresas.

El problema es que se puede dar una discriminación exclusoria o explotativa. Por ejemplo, puedo
aplicar precios muy bajos donde hay mucha competencia para eliminar a mis competidores
(exclusoria) pero vendo muy caro donde no hay competencia (explotativo). Estas prácticas han sido
sancionadas por los organismos de LC porque las empresas tienen que tener políticas de precio
objetivas y no discriminatorias para los distintos consumidores.

Otro ejemplo es la discriminación de las ventas atadas (condiciono la venta de A a que también se
deba comprar B). El problema de una venta atada es que se perjudica a la empresa que
eventualmente podría vender el producto B. Esto se traduce e una extensión del poder de mercado
de la empresa que vende B con respecto a otros productos de la competencia.

En Chile se dio un caso entre VTR y Metropolis Itercom porque ambos ofrecían los mismos
servicios y el TDLC les autoriza su fusión pero se eliminó la posibilidad de que VTR vendiera
telefonía fija atada a internet y televisión.

25
 Otro ejemplo es comprar un dpto. que sólo puede acceder a internet de VTR. Ahora hay una
ley que obliga a que la construcción de opciones y no sólo cablee a favor de una de las
empresas.

Compliance
Frente a todas estas prácticas anti competitivas existen varias sanciones para las empresas en
cuestión. Lo que pueden hacer las empresas para prevenir caer en estas prácticas es desarrollar
programas de compliance o programas de cumplimiento. Incluso la propia FNE tiene en su guía una
“guía de cumplimiento” que sugiere medidas que debieran adoptar las empresas para evitar actuar
de forma anti competitiva.

Hay módulos preventivos de diagnóstico (evaluación del mercado, revisión de contratos, códigos de
ética, etc…), de implementación (capacitaciones, políticas antitrust, canales de denuncia efectivos,
etc…) y de monitoreo (auditorias o asesorías externas).

Hay varios beneficios de estos programas:

a) Prevención y creación de cultura de buenas prácticas.

b) Detección de prácticas que posiblemente sean anti competitivas.
c) Control de daños. Si me doy cuenta de una de estas prácticas puedo buscar una rebaja de
sanción, una delación compensada o llegar a un acuerdo con la autoridad.

Hay casos de empresas que han sido sancionadas a implementar programas de cumplimiento. Hay
OTROS casos en que un buen programa de compliance puede atenuar las sanciones.

Caso Chile Tabacos

PM demanda a CCT por una serie de prácticas colusorias:

- Negativa de ventas. Si un punto de venta vendía tabacos PM no se le entregarían productos de

CCT.
- Eliminación de créditos. Ciertos puntos de venta no tenían la capacidad de pagar las cuotas de
la compra de cigarros, entonces CCT entregaba créditos a estos puntos de venta que eran
eliminados si se vendían productos de la competencia.
- Retiro de productos de las cigarreras de CCT.
- Pago de incentivos por no vender o exhibir productos de la competencia.
- Contratos de exclusividad de venta y exhibición de productos CCT.

CCT se defendió estableciendo que llevaba muchos años en el mercado y que su poder de mercado
se daba por esa antigüedad. Además aducían el alto cargo tributario en Chile. Por otro lado, decían
que su producto era de mayor calidad y que la empresa era más eficiente. En último lugar, el hecho
de que tuvieran sus cigarreras no impedía que hubiese de las otras cigarreras y al ser suyas se
privaban el derecho

Se condena a 10.000 UTM (lo más alto en el momento para ese tipo de prácticas). Además, se les
pidió que se dejara sin efectos las clausulas de exclusividad. Como política propia de la empresa,
CCT abrió sus cigarreras.

26
Caso Pollos
3 productoras de pollo acusadas de prácticas de limitación de la producción y de repartición de
mercado además de un abuso de la asociación gremial.

La defensa fue principalmente sobre el mercado relevante, porque decían que la FNE estableció un
mercado relevante demasiado pequeño. Además, las empresas aducían que ellas no seguían al pie
de la letra las recomendaciones de producción de la APA.

El problema con la APA justamente es con el tipo de información sensible que se compartía.

La sanción consistió en la disolución de la APA, sanciones pecuniarias para cada empresa. Además,
Agrosuper debe consultar en forma previa a su materialización, cualesquiera operación de
concentración en el mercado avícola en que quisiere participar.

6 de abril 2018

Caso Tissue
El mercado del confort es muy concentrado y hay poca participación de distintas empresas (CMPC,
Essity ex SCA y Kimberly Clark). CMPC contra más del 77% de la concentración del mercado. Esto da
las condiciones perfectas para un acuerdo de precios y un abuso de posición dominante.

Normalmente se consumen 8,3 kilos de papel tissue por persona en Chile, siendo uno de los países
con más consumo. El gasto redondea los $19.000 anuales. Con la colusión el precio de la venta subió
más del 1% del precio real y cuando terminó la colusión, el precio cayó más de un %13. El principal
problema es que el papel tissue es un elemento de primera necesidad y afecta directamente al IPC.

El 90% de las góndolas de los supermercado están constituidas por las 3 empresas que concentran
el mercado. No se le puede quitar poder de mercado a estas empresas porque en general las
personas son fieles a un producto. CPMC puede fijar precios eliminando a otros productores con
alta facilidad.

El caso

La FNE pide que se multe a CMPC y a SCA por colusión pero que a CMPC se le elimine la multa por
delación compensada y a SCA que se le reduzca la multa por colaboración con la información.

CMPC no rechaza nada de lo que dice la fiscalía y acepta todo lo que se le acusa, por eso se le entrega
la delación compensada (sumado a que fue la primera empresa en delatar). Si la FNE hubiese
estimado que la información entregada no era suficiente, se puede pedir la eliminación de la
delación, cosa que no sucede. SCA también adhiere al requerimiento de la FNE.

El coaccionador del acuerdo (no necesariamente el que genera el acuerdo, sino el que amenaza) no
recibe delación compensada, por eso SCA debe probar que CMPC la coaccionó a una colusión. Según
SCA el acuerdo comienza en 2006 con la “fiesta de bienvenida”, cuando CMPC bajó sus precios por
que SCA había comprado a PISA.

La investigación de la FNE

27
Todo comienza cuando ingresa Acuenta al mercado del tissue en el año 2000. Líder (manejado por
D&S) saca una marca barata para que la mayor cantidad de personas pudiese comprar. No existía
ningún competidor a ese nivel tan bajo, por lo que la marca llena un vacío que CPMC no estaba
dispuesto a perder. Además, D&S recurre a PISA para hacer su papel.

En razón de esto, se produce una guerra de precios. PISA y CPMC tuvieron que bajar sus productos,
y se inician las conversaciones entre las 2 marcas.

Según SCA la colusión inicia en 2006 después de la fiesta de bienvenida y lo anterior al 2006 era un
ajuste del mercado por la entrada de Acuenta. La FNE se da cuenta de que entre las conversaciones
e establecían fijaciones de precios y distribución de cuotas de mercado.

Otro punto era la posible coacción de CPMC a SCA que le habría obligado a fijar precios. La FNE dice
que en toda colusión hay un líder que busca que se cumpla el acuerdo, por lo que no coaccionaba
en realidad a SCA porque ellos tenían libertad de aplicar precios. Hay ejemplos en que CMPC enviaba
los precios y SCA no los utilizaba o no respondía.

Sobre las reuniones, la primera se hizo en las brisas de Chicureo por solicitud de Jorge Morel de
CMPC. De ahí se comenzaron a hacer en una bomba, y de ahí se hicieron en distintos hoteles. Gracias
a las juntas en las bombas, se le llamaba “acuerdo bomba”. En cuanto a las comunicaciones, se
hacían por correo, partes de matrimonio y teléfonos desechables prepago.

La idea de la colusión era mantener las participaciones de mercado. Toda alza o baja en la
participación se vería castigada por un ajuste de precios. CMPC también estableció que si SCA no
según las participaciones, le compraría toneladas de papel.

El término de la colusión se dio hasta 2011 cuando SCA deja de responder toda comunicación de
CMPC.

El TDLC decidió usar el DL211 vigente en el 2011 porque se entendió que la colusión era un todo, y
como ese decreto estaba vigente durante la colusión, entonces ese decreto ley era el aplicable.

Se desestiman los requerimientos de SCA por considerar que no había sido un gran aporte a la
investigación porque se ciñó a lo que cualquier persona bajo investigación habría aportado. Por eso
se le aplica la multa máxima aplicable (20.000 UTM). A CMPC se le adhiere a la delación compensado
por ser el primero en delatar, acusar a SCA y dar todos los datos necesarios para la investigación.

El TDLC en relación a la delación compensada adquiere una posición distinta a la norma. Dice que el
TDLC está obligado a aplicar la delación establecía la FNE sin ninguna injerencia sobre la decisión de
aplicarla o no.

Además de la multa se toma una medida de compliance. Se le estableció una guía que buscaba evitar
nuevas colusiones. Se obligó a crear un directorio de compliance independiente en cada empresa
para que se acusara de manera rápida y secreta los distintos acuerdos colusorios que se podían estar
dando en las compañías.

Hay una opinión disidente en el tribunal contraria a cómo se aplicó la multa. La opinión disidente
dice que la multa debe ser menor a la aplicada.

28
Monopolios Naturales
9 de abril de 2018

El mercado competitivo y los monopolios

En un mercado competitivo:

- Los productos son homogéneos

- Las empresas son precio aceptantes
- No hay barreras de entrada. Las barreras pueden ser legales o económicas.
- Hay muchos oferentes y muchos consumidores

Hay tipos de monopolio:

a) Legal
b) De hecho
c) Natural

El monopolio en sí no es negativo, lo que es negativo es cuando el monopolista hace uso de su

posición para aumentar su posición en el mercado y perjudicar a otros competidores. Desde el punto
de vista jurídico, el bien protegido en materia económica en Chile es la LC.

Para proteger la LC, se han establecido distintas instituciones. La misión Klein-Sacks en la década de
os 50’ buscaba darle estabilidad a los precios que tenían mucha inflación (que recién se reguló en
los 80’ cuando se le dio autonomía al BC).

El DL211 en 1973 fue el primer intento orgánico para legislar sobre el tema. El gobierno militar se
inspiró en el principio de subsidiariedad, pero más que eso se busca establecer una eficiencia
económica entendiendo que los privados son más eficientes que el estado. El 2002 se hizo un
estudio de cuánto le contaría al país no tener regulación económica y de acuerdo a las cifras cerca
de un 3,5% del PIB nacional se perdía por ausencia de regulación.

La importancia de la LC se traduce en la eficiencia del mercado. Esa LC tiene que estar resguardada
porque bajo condiciones naturales tiende no a darse. Es un deber del estado establecer que la LC se
cumpla a rajatabla y que los mercados funcionen correctamente.

Fallas del mercado:

a) Monopolios (naturales, legales y de hecho)

b) Asimetrías de información
c) Bienes públicos y comunes
d) Colusión
e) Externalidades

29
Monopolio Natural
Ante los monopolios naturales se puede:

- No hacer nada

En estos casos conviene y es lógico que hayan pocos interesados en el servicio. Por ejemplo, para
construir una carretera hay costos muy altos de inversión. La FNE debe escoger en qué mercados
pone sus esfuerzos porque si hay un monopolio de 5 doctores de Magallanes, probablemente va a
preferir utilizar sus recursos en otro caso.

- Instar a los oferentes para ser monopolio (que los oferentes compitan por el monopolio)

Esto se hace a través de licitaciones.

- Utilizar una regulación mediante leyes sectoriales

El estado, para salvaguardar eficiencia, interviene.

¿Qué es un monopolio natural?

Producen economías de escala porque los costos medios son muy altos inicialmente. Ocurre cuando
las economías de escala son de tal magnitud que una única empresa es capaz de satisfacer la
demanda de forma más eficiente que un grupo de empresas en competencia. Es poco atractivo para
una empresa competir con un monopolio natural porque es muy alto el costo de entrada. Tenemos
varios ejemplos, como el monopolio natural del agua por parte de Aguas Andinas (en cuyo caso
regula e interviene la superintendencia de servicios sanitarios).

La diferencia con el monopolio legal es que acá se da una situación de hecho que el estado entra a
a regular, por ejemplo, estableciendo tarifas.

José Miguel Sánchez se refiere al tema de la tarificación en los mercados regulados. Responde a la
pregunta el efecto de otorgar un subsidio en términos de eficiencia económico. Decía que todo
intento de recaudar el monto del subsidio en otra área de la economía era inaceptable (ej: que
alguien de región subsidie el Transantiago). Los únicos candidatos para recaudar el dinero son los
impuestos de suma alzada que son aquellos que no producen una distorsión en el mercado sino son
directos. Esto igual tiene críticas porque si una empresa es subsidiada en los costos, los incentivos
para eliminar estos costos decaen. Además, no parece sostenible que un bien o servicio sea
parcialmente financiado por quienes no son usuarios a través del pago de impuestos. Por último,
cree que es un problema de economía política el hecho de que el estado subsidie a un privado.

Empresa eficiente

En Chile se innovó en un tópico llamado empresa eficiente o modelo con el cual se determinaban
las tarifas (cuánto puede cobrar la empresa monopólica). Surge la necesidad del estado de
determinar un sistema de precios basados en la eficiencia y abstrayéndose de la situación real de
las empresas. Se traducen tarifas estimadas de acuerdo a los costos más eficientes de una empresa
en relación al tiempo y la tecnología disponible. Se abstrae de la situación particular de la empresa

30
y de aspectos ajenos al giro de la empresa tales como la existencia del sindicato o las variaciones en
el precio del dólar.

Cuando se estableció el modelo, tanto el regulador como el regulado eran dependientes del estado.
Las complicaciones surgieron cuando las empresas estatales pasaron a manos de privados. Esto
porque el privado busca la mayor rentabilidad posible y el estado va a querer que se cobre la menor
tarifa posible. Hay diferencias en cómo determinar los costos por parte de la empresa privada y el
estado, además de asimetrías de información. El estado necesita una información acabada de la
operación y de la empresa.

Los aspectos relevantes respecto de los monopolios naturales dicen relación con el establecimiento
de las tarifas y que:

- La autoridad va cambiando.
- La fórmula de determinación de la tarifa es muy compleja pero necesaria. Todo lo que implique
hacer estimaciones a futuro se basa en supuestos y datos inseguros. Pueden haber cambios
tecnológicos que dejen obsoletos los cálculos de determinada licitación. Hubo un caso de
compañía telefónica vs estado de Chile, donde se reclamaba que la tarifa debería haber sido al
menos un 50% superior.

Monopolio legal
Monopolio legal es aquel otorgado por ley. Por ejemplo, todos los documentos legales deben ser
traducidos en caso de no estar en español. El ministerio de relaciones exteriores tiene el monopolio
por ley de la traducción. Otro ejemplo son las patentes.

Monopolios de hecho
Los monopolios de hecho que hoy en día son menos frecuente por la apertura económica. Consisten
en el poder de mercado que alcanza un oferente por ser efectivamente más competitivo que su
competencia o bien porque no hay competidores que quieran ingresar al mercado. La diferencia
con el monopolio natural es que este se da en mercados regulados. Un ejemplo es la CCU con la
cerveza, porque nadie más quería meterse en el negocio. CCU puede poner los precios que ellos
quieran, con el riesgo de perder el monopolio con precios muy altos. Con la apertura comercial, la
CCU tiene mucha más competencia.

Los monopolios en general

Todos los monopolios están sujetos a la normativa de protección a la LC. Deben competir en un
plano de igualdad no sólo con otros privados sino también con el estado (no debe haber
discriminación en materia económica según el art 19n22 de la CPR). El estado puede realizar
actividades empresariales cumpliendo con el principio de subsidiariedad vía ley de quórum
calificado.

13 de abril de 2018

Regulación de los monopolios naturales en Chile

31
Como no se puede alcanzar el paradigma de mercado perfectamente competitivo, se producen
fallas del mercado que hacen necesaria la intervención legal del estado. En sus comienzos, el
derecho regulatorio económico tenía una faz restrictiva y establecía un catálogo de conductas
prohibidas y sancionadas. Hoy en día la intervención del estado y para promocionar la LC el estado
también realiza incentivos de mercado para promover la LC. Sin perjuicio de lo anterior, los
principales llamados son a la auto regulación de las empresas.

El organismo de las empresas que busca atenerse a la legislación es el compliance. Se evita que las
empresas caigan en prácticas contrarias a la LC con manuales de conducta.

Hay una pérdida de eficiencia que hace que surja la regulación. Esta pérdida de eficiencia se da
principalmente en los monopolios porque cuando el monopolista tiene poder de mercado puede
determinar el precio que cobra. El poder de mercado en sí no es negativo sino es negativo en la
medida que se realicen acciones directas o indirectas para sacar actores del mercado.

Cómo se regulan los monopolios naturales

Existen agencias (generalmente las superintendencias) de mercado que velan porque la tarifa que
se cobre sea óptima y para fiscalizar la calidad de los bienes.

Los monopolios naturales existen por las economías de escala, por hechos de la naturaleza (ej: no
puede haber 2 carreteras en el mismo espacio físico), y porque son efectivamente los más eficientes.
El estado puede:

a) Hacer que el monopolio natural pase a manos del estado.

b) Dar la concesión a privados en virtud del principio de subsidiariedad.
c) No hacer nada porque el costo de regular es mayor a la pérdida de eficiencia. El estado no
tiene por qué intervenir en el mercado de jeans porque no es un bien necesario, pero sí lo
debe hacer en el mercado de la electricidad.

El monopolio natural se regula de las siguientes maneras:

I. Ordenar y controlar. Esto se traduce en la regulación directa de la entrada a la actividad,

la calidad del servicio, la forma de producción, el control de asignación de recursos y los
precios cobrados. Es una técnica prohibicionista bajo el imperio de la ley.
II. Regímenes de incentivos. Estos incentivos pueden ser positivos o negativos (ej:
subsidios o aumento de impuestos). Se induce a internalizar las externalidades.
III. Mecanismos de dirección de mercados. Se traduce en la competencia por las
concesiones. Se compite por el derecho exclusivo a servir un mercado por un tiempo
determinado.

IV. Auto regulación. Por ejemplo, programas de compliance. Otro ejemplo es en el caso de
los gremios, poner a una persona experta en materias de LC que avise cuando se están
sobrepasando las facultades del gremio.

¿Cuál es la técnica más óptima? Los factores determinantes para elegir una de las técnicas dicen
relación con los costos de elaboración, fiscalización, ejecución, los beneficios que se esperan y el
contexto político. Generalmente no sólo se elige una de estas técnicas.

32
Mercados con regulación en Chile

a) El mercado eléctrico

Se relaciona con el ministerio de energía de forma directa. La agencia pública responsable de

supervigilar el mercado de la energía se llama superintendencia de energía y combustible. La actual
secretaria de energía se llama Susana Jiménez.

Este mercado se caracteriza por que se divide en:

- Generación de la electricidad. Transformación de las fuentes primarias de energía en energía

eléctrica.
- Trasmisión. Transporte de la energía desde las centrales en niveles de alta tensión hasta los
centros de demanda donde van a ser consumidos.
- Distribución. Administración de instalaciones y redes que transforman la energía a baja tensión
para los usuarios finales.

El grado de competencia y la tarificación en cada etapa es distinta. Cada etapa tiene distintos
problemas de competencia y distintas regulaciones. La regulación está en la ley general de servicios
eléctricos en materia de energía eléctrica cuyo texto refundido está en el DFL 4 del 2006.

En la generación de la energía hay bastante competencia. En la transmisión hay un monopolio por

las economías de escala, y en la distribución también hay monopolio.

Hay una regulación diferenciada para cada etapa. Hay un sistema de concesiones de libre acceso a
quienes cumplan con los requisitos establecidos en las bases. Hay promoción de inversión y
desarrollo por parte de los privados. Hay acceso abierto a instalaciones de transmisión y distribución
para que los productores puedan llegar al estado y hay un sistema de tarifas establecidos en base al
modelo de empresa eficiente.

b) Mercado de agua

El organismo que vigila es la superintendencia de servicios sanitarios, que corresponde al ministerio

de salud. Hay una regulación de tarifas según la región específica donde se entrega el servicio.

La superintendencia regula la forma de atención a los clientes, la calidad del agua y al continuidad
del servicio.

El marco regulatorio es igual en las concesiones, la revisión y fiscalización de los planes de inversión,
fiscalización de la calidad del servicio prestada en todos los atributos y sistema de tarificación y
subsidio a los clientes.

Los objetivos del sistema tarifario son financiar los costos de operación de la empresa
(mantenimiento e inversión), financiar un margen de explotación del negocio que sea consistente
con el costo alternativo del capital, incentivar las ganancias de eficiencia de la empresa y por último
que esto se traduzca en tarifas más bajas para los consumidores (razón de ser de la regulación de
este tipo de mercados).

El marco legal se rige por la ley de tarifas de servicios sanitarios y su reglamento respectivo (DFL 70
de 1988, y DS 453 de 1989 respectivamente). Además, esta la ley general de servicios sanitarios y s

33
reglamento (DFL 382 de 1988 y DS 121 1991). De este marco legal se establece un procedimiento
administrativo en el que se determina la forma de determinar la tarifa y en el procedimiento tarifario
se regula el procedimiento técnico de determinación de la fórmula que establece la tarifa.

Empresa modelo es la empresa prestadora de servicios diseñada con el objeto de proporcionar de

forma eficiente los servicios sanitarios considerando la normativa y reglamentación vigentes y las
restricciones geográficas, demográficas y tecnológicas en las cuales deberá desarrollar su operación.
La empresa modelo busca que los usuarios no paguen por las ineficiencias de la empresa (se
consideran las mejores tecnologías al menor costo y se consideran las restricciones que enfrenta la
empresa real). Los valores que se cobran finalmente se traducen en decretos tarifarios que se
actualizan constantemente y deben ser publicados en un diario de circulación regional cuando
surgen variaciones.

Hay una fiscalización directa y auditorias por parte de la superintendencia, sumado a la auto
regulación de las propias empresas. Lo peligroso es que las superintendencias pueden imponer
sanciones y multas por ley cuando hayan incumplimientos en los servicios tanto en la calidad como
en la continuidad del servicio.

16 de abril de 2018

Derecho del consumidor

El derecho del consumidor se ve reflejado día a día. Por ejemplo, estudiantes que se matricularon
en universidades luego de la PSU y se arrepintieron de la matrícula, pueden pedir la restitución del
dinero comprobando que se matricularon en otra universidad. La universidad se puede quedar con
1% de la matrícula correspondiente a gastos de administración.

Fundamentos de la legislación del consumidor

Se busca proteger y reconocer derechos del consumidor. Algunos años atrás se invocaban
simplemente normas del cc y el código de comercio, pero la realidad se ve superada por estas
normas, Hay 3 ámbitos importantes que fundamentan la existencia de esta legislación:

a) Fundamentos históricos

Antiguamente, encontrábamos economías no globalizadas con mucha participación del estado y

producción de b&s limitada. Sin embargo a fines del siglo XX comienza la liberalización de las
economías, el desarrollo de las tecnología y la globalización, entre otros fenómenos.

Esto provoca ciertos cambios:

- Cambios en el mercado. Mayor oferta pero menor tiempo para la elección informada (por
ejemplo, en Chile, las personas pierden todo su día trabajando).
- Grupos vulnerables. El uso de tecnologías e nuevos insumos exponen a niños y adultos mayores.
Hay riesgos de accidentes, reconocimiento de nuevos medios de comunicación, rotulados
confusos, vulnerabilidad frente al crédito (se sobrevalora el consumo actual pero hipotecando
el futuro).

34
- Aumento de intermediación. No le compro directamente a la persona que produce el bien o
servicio. Ej: corredores de propiedades, o multi tiendas.

b) Fundamentos económicos

La economía de mercado supone el libre juego de la oferta y demanda sobre la base de una
competencia perfecta. Sin embargo, las fallas de mercado conllevan que los consumidores no tienen
acceso a la información perfecta o que no tomen sus decisiones en forma racional lo que hace
necesario una regulación normativa. Se identifican los siguientes problemas:

- Asimetrías de información. La información es incompleta o muy técnica.

Para evitar esto, las legislaciones de protección al consumidor obligan a los vendedores a cumplir
con una serie de requisitos a la hora de vender un producto para que el comprador esté informado
de las características esenciales del producto (informar sobre b&s, precio, condiciones de
contratación, además de la regulación de la publicidad).

- Racionalidad limitada en la elección de b&s. Dadas ciertas situaciones, no se logra obtener los
elementos suficientes para analizar respecto de los riesgos de una compra.
i. Elecciones en un ámbito de complejidad.
1. Por desconocimiento técnico.
2. Por atributos camuflados, donde se desvía la atención de atributos relevantes del bien
o servicio. Por ejemplo, HP vende las impresoras pero no muestra las tintas y lo caras
que son.
ii. Elecciones en un ámbito de incertidumbre. Consumidores actúan sobre seguros, pensando
que “no les ocurrirá”. Por ejemplo, no se evalúa el riesgo o el beneficio de contratar o no un
seguro de salud.
iii. Elecciones en un ámbito de temporalidad. Hay un juego con nuestras necesidades y
expectativas lo que conlleva a pensar en la satisfacción inmediata pero no en las
consecuencias a largo plazo (como los créditos). Ej: venta de tiempos compartidos, porque
se somete a la persona a un ambiente cautivo para que firme el contrato.

- Costos de transacción. Hay una serie de costos que conlleva una operación. El problema es que
si un comercio incumple una determinada condición, las personas optan por no denunciar el
derecho vulnerado porque hay que destinar tiempo y costo. Estos costos inhiben el
comportamiento de los consumidores.

La ley del consumidor trata de facilitar que los costos de transacción sean los menores posibles (que
se deba dedicar poco tiempo y poco dinero para obtener una respuesta satisfactoria). La legislación
puede:

I. Establecer procedimientos de resolución de conflictos adecuados: métodos judiciales

con bajos costos de transacción,
II. Regulación de contratos de adhesión.
III. Establecer cláusulas a favor de los consumidores.

c) Fundamentos legales

35
Antes se invocaban normas del cc o del código de comercio pero estas mismas se veían superadas
por la realidad. Además, el consumidor se ve vulnerado por ciertas normas como el artículo 1545
del cc que dispone que todo contrato celebrado legalmente s ley para las partes y no puede ser
invalidado sino por consentimiento mutuo o por causas legales.

El problema es que en realidad acá no rige el principio de autonomía de la voluntad a rajatabla

porque no hay siempre libertad para elegir con quién contratar, y tampoco hay libertad para
negociar el contenido del contrato.

Entre consumidor y vendedor, no se dan las características de la autonomía de la voluntad y por eso
se opta por regular la relación a través de una legislación de protección al consumidor. Estas
legislaciones se caracterizan por:

I. Facultad de arrepentirse del consumidor.

II. Derecho a reclamar nulidad del contrato cuando el proveedor no cumple con ciertas
obligaciones precontractuales (deber de informar en forma veraz y oportuna).
III. Principio de garantía del producto. La cosa comprometida va envuelta en una garantía
de calidad, o sea, supone superar la noción de vicios redhibitorios de corte restringido.
IV. Puede haber un tercero que pueda negociar el contenido de los contratos de adhesión
(SERNAC, por ejemplo).
V. Principio de buena fe.

Garantías legales (el 3x3)

*Video del SERNAC y las garantías legales.

Si un producto viene defectuoso o falla en 3 meses desde la compra se puede pedir cambio de
producto, devolución de dinero o reparación del producto. Si no se respeta el derecho, hay que
hacer un reclamo en la página del SERNAC.

Institucionalidad de protección al consumidor

El año 1997 entra en vigencia la ley 19.496 que “establece normas sobre protección de los derechos
de los consumidores”. Esta norma ha sufrido diversas modificaciones donde se incorporaron
situaciones especiales que requerían una normativa particular:

- En 1999 se profundizó la regulación del crédito del proveedor al consumidor.

- En 2004 se regularon las clausulas ineficaces en contratos de adhesión, derecho de retracto,
asociaciones de consumidores, aumento de sanciones y procedimiento cuando se afectan
intereses colectivos.
- El 2017 se aprueban un conjunto de modificaciones dentro de las que se encontraban nuevas
potestades normativas/jurisdiccionales del SERNAC y las nuevas potestades de requerir
antecedentes a organismos públicos. Sin embargo, estas fueron declaradas inconstitucionales
por parte del TC).
1. El TC estableció que las potestades jurisdiccionales eran inconstitucionales porque ser
reuniría en un mismo organismo la facultad de investigar y sancionar. Esto sucede
exclusivamente con respecto al SERNAC porque el mismo servicio llamado a proteger a
una de las partes no puede ser árbitro supremo. Además, el TC dijo que esto no
interfería con los consumidores, que podían recurrir a los JPL sin costo monetario.

36
 2. Con respecto a la potestad normativa, solo la ley puede fijar las reglas y no un organismo
administrativo.
3. Las potestades de requerir antecedentes se considera inconstitucional porque podría
comprender información secreta y privada de las personas.

Institucionalidad

a) Determinación del sujeto objeto de la regulación

Artículo 1.- La presente ley tiene por objeto normar

las relaciones entre proveedores y consumidores, establecer
las infracciones en perjuicio del consumidor y señalar el
procedimiento aplicable en estas materias.

Es clave la existencia de una relación de consumo entre el proveedor y el consumidor.

b) órgano estatal (quién fiscaliza la correcta aplicación de las normas)

El órgano es el SERNAC. Sus facultades son de:

I. Información y educación de los consumidores.

II. Análisis de calidad de los productos
III. Promoción de información de b&s
IV. Recibir reclamos de consumidores y velar por un entendimiento voluntario entre las
partes (porque el SERNAC no tiene facultades de sancionar). Si no hay acuerdo, el
SERNAC puede;
V. Denunciar los posibles incumplimientos ante los organismos o instancias
jurisdiccionales respectivas y hacerse parte en las causas en que estén afectados los
intereses generales de los consumidores.

c) Asociaciones para la defensa de los consumidores

Se reconoce la existencia de estas asociaciones para proteger y asumir la defensa o representación

de los consumidores que se ven afectados en sus derechos. Ej: CONADECUS.

Sus facultades más relevantes son las de representar a sus miembros y ejercer acciones respectivas,
además de representar el interés tanto individual como el interés colectivo de los consumidores
ante autoridades jurisdiccionales o administrativas mediante el ejercicio de las acciones y recursos
que procedan.

d) Juzgados

Las sanciones sólo pueden ser aplicadas por un tribunal. La regla general es que la autoridad
competente es el JPL pero en aquellos casos en que se representen intereses colectivos a través de
una asociación de consumidores, se podrá recurrir a los tribunales ordinarios (arts. 50 y siguientes
de la ley de derechos del consumidor).

Ámbito de aplicación de la ley

37
Para estimar que es competente la aplicación de esta normativa, un tribunal debe constatar:

- Existencia de un consumidor final.

Artículo 1,1.- Consumidores o usuarios: las personas

naturales o jurídicas que, en virtud de cualquier acto
jurídico oneroso, adquieren, utilizan, o disfrutan, como
destinatarios finales, bienes o servicios. En ningún caso
podrán ser considerados consumidores los que de acuerdo al
número siguiente deban entenderse como proveedores.

Entonces se exige:

a) Ser una persona natural o jurídica destinataria final, esto es, puede ser el que adquirió el
bien o quien lo agota (si me regalan algo). NO es quien lo compra para vender, sino para
consumir.
b) Acto jurídico oneroso. Es aquel que se realiza en utilidad o beneficio de ambas partes.
i. Se entiende de forma extensiva porque se incorpora dentro de la onerosidad la
llamada “experiencia del consumidor”. Si compro algo en un supermercado y
mientras camino me resbalo y me pego, esto es parte del derecho al consumidor
jurisprudencialmente.
ii. Hay forma de extender el AJ oneroso, es que quien disfruta de un bien también
está protegido. Ej: una degustación en un supermercado.

- Existencia de un proveedor profesional

2.- Proveedores: las personas naturales o jurídicas,

de carácter público o privado, que habitualmente
desarrollen actividades de producción, fabricación,
importación, construcción, distribución o
comercialización
de bienes o de prestación de servicios a consumidores,
por las que se cobre precio o tarifa.
No se considerará proveedores a las personas que
posean un título profesional y ejerzan su actividad en
forma independiente.

- Precio o tarifa

El precio se da en la adquisición de bienes y la tarifa en los servicios. La cuantía es irrelevante y basta

con que se pague 1 peso para que el consumidor se vea amparado por la ley.

- La adquisición de un bien o servicio

38
Entrega entre el proveedor y el consumidor. El precio se materializa en el objeto. Este requisito es
obvio, pero se pregunta si se debe materializar el cobro del bien o servicio para que se cubra la
legislación.

Materialización del cobro:

- Aplica la ley del consumidor, aun cuando aún no se realiza la prestación.

- No es necesario que se haya materializado.
- Excepción: tiene que ver con el derecho de retracto. Ni aun así cuando no a probado el bien
o servicio. Por ejemplo, en el caso de la compra por internet.

Requisitos:

- Entrega de la cosa.
- No es necesario el uso de ella.
- Relación de consumo.

20 de abril 2018

Ámbito aplicación de la ley de consumo ley 19.496:

Qué pasa si se puede utilizar esta norma u otra, por ejemplo, sacar una tarjeta, rige la protección
del consumidor o la ley general de banco. En general se aplica la ley general, y si no es una materia
regulada, se rige por la especial. Va dependiendo de la materia a tratar.

Contenido de la ley
I. Derechos del consumidor

a) Libre elección. Nadie puede obligar a otra elegir algo.

b) Información veraz y oportuna. El vendedor debe entregar información antes de la contratación
sobre el bien o servicio que se va a adquirir, condiciones de pago, etc…

3.- Información básica comercial: los datos,

instructivos, antecedentes o indicaciones que el proveedor
debe suministrar obligatoriamente al público consumidor, en
cumplimiento de una norma jurídica.
Tratándose de proveedores que reciban bienes en
consignación para su venta, éstos deberán agregar a la
información básica comercial los antecedentes relativos
a su situación financiera, incluidos los estados
financieros cuando corresponda.
En la venta de bienes y prestación de servicios, se
considerará información comercial básica, además de lo
que dispongan otras normas legales o reglamentarias, la
identificación del bien o servicio que se ofrece al
consumidor, así como también los instructivos de uso y
los términos de la garantía cuando procedan. Se

39
exceptuarán de lo dispuesto en este inciso los bienes
ofrecidos a granel.
La información comercial básica deberá ser
suministrada al público por medios que aseguren un
acceso claro, expedito y oportuno. Respecto de los
instructivos de uso de los bienes y servicios cuyo uso
normal represente un riesgo para la integridad y
seguridad de las personas, será obligatoria su entrega
al consumidor conjuntamente con los bienes y servicios a
que acceden.

Artículo 14.- Cuando con conocimiento del proveedor

se expendan productos con alguna deficiencia, usados o
refaccionados o cuando se ofrezcan productos en cuya
fabricación o elaboración se hayan utilizado partes o
piezas usadas, se deberán informar de manera expresa las
circunstancias antes mencionadas al consumidor, antes
de que éste decida la operación de compra. Será
bastante constancia el usar en los propios artículos,
en sus envoltorios, en avisos o carteles visibles
en sus locales de atención al público las expresiones
"segunda selección", "hecho con materiales usados" u
otras equivalentes.
El cumplimiento de lo dispuesto en el inciso anterior
eximirá al proveedor de las obligaciones derivadas del
derecho de opción que se establece en los artículos 19 y
20,
sin perjuicio de aquellas que hubiera contraído el
proveedor
en virtud de la garantía otorgada al producto.

Artículos de segunda selección.

Artículo 29.- El que estando obligado a rotular los

bienes o servicios que produzca, expenda o preste, no lo
hiciere, o faltare a la verdad en la rotulación, la
ocultare o alterare, será sancionado con multa de cinco a
cincuenta unidades tributarias mensuales.

Objetos rotulados.

Artículo 30.- Los proveedores deberán dar

conocimiento al público de los precios de los bienes que
expendan o de los servicios que ofrezcan, con excepción de

40
los que por sus características deban regularse
convencionalmente.
El precio deberá indicarse de un modo claramente
visible que permita al consumidor, de manera efectiva, el
ejercicio de su derecho a elección, antes de formalizar o
perfeccionar el acto de consumo.
Igualmente se enunciarán las tarifas de los
establecimientos de prestación de servicios.
Cuando se exhiban los bienes en vitrinas, anaqueles o
estanterías, se deberá indicar allí sus respectivos
precios. La misma información, además de las
características y prestaciones esenciales de los productos
o servicios, deberá ser indicada en los sitios de Internet
en que los proveedores exhiban los bienes o servicios que
ofrezcan y que cumplan con las condiciones que determine el
reglamento.
El monto del precio deberá comprender el valor total
del bien o servicio, incluidos los impuestos
correspondientes.
Cuando el consumidor no pueda conocer por sí mismo el
precio de los productos que desea adquirir, los
establecimientos comerciales deberán mantener una lista de
sus precios a disposición del público, de manera
permanente y visible.

Obligación de exhibir los precios.

Artículo 28.- Comete infracción a las disposiciones

de esta ley el que, a sabiendas o debiendo saberlo y a
través de cualquier tipo de mensaje publicitario induce a
error o engaño respecto de:

Artículo 35.- En toda promoción u oferta se deberá

informar al consumidor sobre las bases de la misma y el
tiempo o plazo de su duración.
No se entenderá cumplida esta obligación por el
solo hecho de haberse depositado las bases en el oficio
de un notario.
En caso de rehusarse el proveedor al cumplimiento
de lo ofrecido en la promoción u oferta, el consumidor
podrá requerir del juez competente que ordene su
cumplimiento forzado, pudiendo éste disponer una
prestación equivalente en caso de no ser posible el

41
cumplimiento en especie de lo ofrecido.

Artículo 36.- Cuando se trate de promociones en que el

incentivo consista en la participación en concursos o
sorteos, el anunciante deberá informar al público sobre el
monto o número de premios de aquéllos y el plazo en que se
podrán reclamar. El anunciante estará obligado a difundir
adecuadamente los resultados de los concursos o sorteos.

Derechos de saber las promociones y sus condiciones.

Artículo 45.- Tratándose de productos cuyo uso

resulte potencialmente peligroso para la salud o
integridad física de los consumidores o para la
seguridad de sus bienes, el proveedor deberá incorporar
en los mismos, o en instructivos anexos en idioma
español, las advertencias e indicaciones necesarias
para que su empleo se efectúe con la mayor seguridad
posible.
En lo que se refiere a la prestación de servicios
riesgosos, deberán adoptarse por el proveedor las medidas
que resulten necesarias para que aquélla se realice en
adecuadas condiciones de seguridad, informando al usuario
y a quienes pudieren verse afectados por tales riesgos
de las providencias preventivas que deban observarse.
El incumplimiento de las obligaciones establecidas
en los dos incisos precedentes será sancionado con
multa de hasta 750 unidades tributarias mensuales.

En caso de que el artículo sea peligroso.

c) Derecho a no ser discriminado. Se prohíbe la discriminación arbitraria, por ejemplo, negarle la

venta a un negro. No es lo mismo discriminar que distinguir porque esta última funciona para
todos de la misma forma.
d) Seguridad de consumo.
e) Salud y medioambiente.
f) Indemnización.
g) Educción para un consumo responsable.

II. Acciones que emanan del consumidor

a. Sanciones del proveedor por no cumplir estas obligaciones. Van de 50 UTM hasta las 1.000 UTM.
b. El juez puede anular las cláusulas abusivas.
c. Obligar a que se cumpla una obligación.
d. Juez puede ordenar que se termine con el acto discriminatorio.

42
e. Indemnización en el caso que corresponda.

III. Deberes del consumidor

Informarse y tener la iniciativa de investigar.

Algunos casos en Chile

Concierto del 2011
Se compraron las entradas y el concierto no se realiza. Las personas que compraron las entradas
exigieron devolución. La compraron por ticket master que era el intermediario y una productora. Lo
que paso es que la productora decidió que se devolviera la plata, pero las personas recibieron un
poco menos, ya que ticket master cobra por el servicio.

Derechos analizados:

- Articulo 3: Derechos de indemnización.

- Articulo 12: respeto contrato
- 23 cuando se actúa con negligencia.

El juez decide por un parte que, la productora cumplió, ya que devolvió. Pero hay dos actos, en
primer lugar, el acto con el público y el segundo el cargo de servicio de ticket master. Por ello, no se
debe demandar a la productora, ya que cumplió.

Gimnasio Pacific Fitness

Personas compran el año entero y gimnasio cierra. Aquí el juez encuentra cláusulas abusivas.
Debieron pagar lo debido.

23 de abril de 2018

Competencia desleal

Hasta 2007 no hay tratamiento orgánico de esta rama del derecho de la competencia. Las leyes
pueden provenir por mensaje o moción de algún parlamentario y el 2007 por moción parlamentaria
se presenta el proyecto de ley que buscaba crear la ley que regula la competencia desleal.

43
El proyecto de ley era claro respecto de lo que se buscaba: “es cada vez mayor que los
ordenamientos jurídicos protejan los agentes partícipes en actividades económicas…”. Lo que hizo
este proyecto fue copiar las legislaciones de Colombia, Argentina y España lo que se tradujo en la
ley 20.169. Luego de la discusión tanto en sala como en comisiones económicas, la ley se reformó
en algunos aspectos.

Una de las discusiones que se dio en el congreso fue respecto a la extensión de la ley y la aplicación
de multas. Se optó seguir con la idea de la moción de que fuera una ley breve que definiera el ámbito
de aplicación de la ley que se haga una enunciación no taxativa de las acciones que constituyen
competencia desleal, además de los plazos, acciones de los ciudadanos y tribunales competentes.

Hay una enunciación no taxativa porque los mercados evolucionan mucho más rápido que el
legislador. Se optó por dejar muy amplio el catálogo de conductas para ir adecuándose a las
circunstancias. Acá hay duda respecto de cuál era el bien jurídico protegido. Hay países que no
tienen estatuto que trate este tema y lo subsumen en normativas más generales, por ejemplo en
Bolivia no hay una ley que regule este tema sino que está tratado en el cod com.

Hay un elemento moral en la protección de la competencia desleal que es la razón de fondo por la
que nace esta rama del derecho. Lo que se busca es que los competidores no se dañen entre sí, lo
que es una diferencia de la LC que protege la libertad económica. A diferencia del DL 211, en esta
ley sí se define lo que se entiende por acto de competencia desleal.
Artículo 3º.- En general, es acto de competencia
desleal toda conducta contraria a la buena fe o a las
buenas costumbres que, por medios ilegítimos, persiga
desviar clientela de un agente del mercado.

Un ejemplo de competencia desleal es la publicidad comparativa que busca atacar al competidor.

Ej: Coca Cola dice en una propaganda que tiene 10% de azúcar y pone cuánta azúcar tiene la
competencia. Otro ejemplo de competencia desleal es la piratería (razón por la que nace la
preocupación sobre este tema). Ej: zapatillas que se llamen Adilas y que sean muy parecidas a las
Adidas.

Un caso típico es el de Entel y WOM. WOM demandó a Entel por ofrecer mejores planes a quienes
se cambiaba de WOM a Entel. Si fuese genérico daría lo mismo porque es parte de la competencia,
pero el problema es que se considera una competencia desleal respecto del caso particular porque
permite desviar la clientela.

Cuando se dictó esta ley se modificó el DL 211 (art 3 letra c)).

Se considerarán, entre otros, como hechos, actos o convenciones que impiden,

restringen o entorpecen la libre competencia o que tienden a producir dichos
efectos, los siguientes:

c) Las prácticas predatorias, o de competencia desleal, realizadas con el objeto

de alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante.4

El mismo DL dice que en la medida que lo que se busca sea aumentar, mantener o incrementar una
posición dominante, el tribunal competente será el TDLC. Si no será competente el juez civil.

44
Posición dominante es la posición de fortaleza económica de una empresa, que le permite evitar
que en el mercado en cuestión se mantenga una competencia real por conferirle el poder de
conducirse en buena medida con independencia de sus competidores, clientes y en el último
extremo de los consumidores. La existencia de una posición dominante se determina con ayuda de
indicadores donde el principal es estar en posesión de una gran cuta de mercado. Entra también en
consideración la debilidad económica de los competidores, la ausencia de competencia latente o el
dominio de acceso a recursos y tecnologías.

En la jurisprudencia, para ciertos casos casi idénticos se acogen demandas cuando hay posición
dominante, y en los que no había posición dominante se denegaron las acciones judiciales. No hay
una pérdida de eficiencia propiamente tal sino un daño a los competidores.

La determinación de la posición dominante es difícil de determinar y el TDLC se pronuncia sobre ello

en la sentencia definitiva, por lo que ha sido recurrente que se tramiten paralelamente estos casos
en el TDLC y en el juez civil, lo que genera un problema en caso de los fallos contradictorios.

El estatuto de competencia desleal tiene por objeto proteger a los consumidores, competidores y a
cualquier persona afectada en sus interese legítimos por un acto de competencia desleal.
Artículo 1º.- Esta ley tiene por objeto proteger a
competidores, consumidores y, en general, a cualquier
persona afectada en sus intereses legítimos por un acto
de competencia desleal.

El artículo 5 de la ley se refiere a las acciones que se pueden ejercer contra los actos de competencia
desleal. Se pueden ejercer separadamente o de forma conjunta.

1. Acción de cesación o prohibición del acto en la medida en que el acto aún no se ha puesto
en práctica. Ej: ver una publicidad de Coca Cola fuera de Chile y preventivamente accionar
para que se prohíba que se muestre acá.
2. Acción declarativa de acto o competencia desleal si la perturbación subsiste. Ej: En WOM v/
Entel, que se sentencie poner pausa a las acciones de Entel.
3. Acción de remoción de los efectos producidos por el acto, mediante la publicación de la
sentencia condenatoria o de una rectificación a costa del autor del ilícito u otro medio
idóneo. El que comete la acción debe pagar para retractarse y pedir disculpa.
4. Acción de indemnización de los perjuicios.

Artículo 2º.- Una conducta podrá ser calificada como un acto de competencia
desleal conforme a las disposiciones de esta ley aunque resulten procedentes
respecto de esa misma conducta, y ante los tribunales competentes, una o más de
las siguientes acciones:

a) Las reguladas en el decreto con fuerza de ley Nº 1, de 2005, del

Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, que fija el texto refundido,
coordinado y sistematizado del decreto ley Nº 211, de 1973, sobre libre
competencia.
b) Las reguladas en la ley Nº 19.496, que establece normas sobre protección
de los derechos de los consumidores.
c) Las reguladas en la ley Nº 17.336, sobre propiedad intelectual, o en la
ley Nº 19.039, sobre propiedad industrial.

7 de mayo 2018

45
La competencia desleal es entre particulares y se protege a los competidores y a los consumidores
finales. A diferencia del LC que el BJP es la LC per sé, acá se busca que los competidores no se dañen
entre sí y no dañen a los consumidores.

Casos que establece la ley como competencia desleal

Artículo 4o.- En particular, y sin que la

enumeración sea taxativa, se considerarán actos de
competencia desleal los siguientes:

a. Toda conducta que aproveche indebidamente la reputación ajena induciendo a confundir los
propios bienes con un tercero.

Ej: un café que tenga logo y nombre parecido a Starbucks. La legislación prohíbe esto porque
protege la propiedad intelectual. Si yo pudiese copiar cualquier marca no habrían incentivos para
una persona que crea un bien mantenga su servicio y la calidad. Se busca evitar que un competidor
le quite clientela a otro competidor induciéndole engaño a los clientes. Pero acá no se castiga el
dolo sino que se requiere sólo mala fe.

b. Uso de signos o aseveración de hechos que induzcan error respecto de características de

bienes o servicios propios o ajenos.

Es tanto exagerar la calidad de mis bienes como rebajar la calidad de los bienes de la competencia.

c. Informaciones que busquen menoscabar la reputación de la competencia.

d. Manifestaciones agravantes sobre nacionalidad, ideologías o vida privada del tercero
afectado. No se puede discriminar arbitrariamente respecto de esas cualidades pero esto no
tiene relación con la calidad del bien.

Ej: “Los autos venezolanos son malos”.

e. Comparaciones con los bienes de un tercero que no sean veraces y demostrables.

f. Toda conducta que persiga inducir a proveedores, clientes u otros contratantes a infringir los
deberes contractuales contraídos con un competidor.

Ej: Caso tabacos y los contratos de exclusividad.

g. Ejercicio abusivo de acciones judiciales para entorpecer a la competencia en costos de

litigación y reputación.
h. Imposición por parte de una empresa a un proveedor de condiciones de contratación para sí
para obtener mejores condiciones que la competencia.

Ej: “yo soy tu mejor cliente, entonces tengo que tener mejores condiciones que mi competencia”.
Se debe buscar dañar a la competencia para que sea competencia desleal.

i. Establecimiento de cláusulas contractuales o conductas abusivas en desmedro de los

proveedores o incumplimiento sistemático de deberes contractuales contraídos con ellos.

No hay un daño directo al competidor sino que es un daño indirecto a través de los proveedores.

Precios con descuentos engañosos

46
Por ejemplo subir un precio para luego aplicar un descuento y que la gente crea que los precios
están muy rebajados. Se discute si constituye competencia desleal o si potencia la competencia
entre los competidores (potencia que se bajen el resto de los bienes de la competencia). No hay una
postura 100% definida respecto a este tema.

Publicidad falsa respecto de los atributos del producto

Hay ciertos productos donde se puede palpar inmediatamente si son de la calidad que se menciona
(ej: zapatos de cuero), pero hay productos en que no podemos saber claramente si poseen esta
característica (ej: cantidad de azúcar en una bebida).

Desde el punto de vista de la empresa es importante la publicidad en el primer tipo de productos

que son de experiencia. Los consumidores van a dejar de lado probablemente este producto porque
pueden percibir ellos mismos el error inducido.

Ofrecer descuentos que no están disponibles cuando el cliente lo solicita

Ej: “hasta agotar stock”// aerolíneas que venden más baratos los últimos asientos (pero después
uno se mete a la página y es sólo para ciertas fechas y ciertos vuelos). A la conclusión que se llega
es que en realidad esto es beneficioso para el consumidor sobre todo para quienes sí alcanzan a
obtener el descuento porque el resto no está inducido a comprar el bien.

28 de mayo 2018

Mercado bancario

Bases económicas de la regulación del mercado bancario

El mercado de capitales

El mercado bancario forma parte de este espectro mayor que es el lugar donde se coordinan la
oferta y demanda del capital financiero sumado a la fiscalización. El mercado financiero sumado al
mercado de valores es el mercado de capitales.

47
 - Mercado de valores. Oferentes y demandantes de valores + intermediarios.
- Mercado financiero. Oferentes y demandantes de dinero + intemediarios.

Este mercado de capitales:

1. Permite ahorrar. Hay quienes buscan obtener ganancias, por ejemplo, transando acciones.
2. Permite distinguir capacidad financiera de los agentes económicos (la información es
transparente para todos).
3. Permite creación y participación de intermediarios (creación de bancos u otros como
corredores de bolsa que generan alta competencia).
4. Asignación eficiente de los recursos al poder distinguir qué inversión me genera más
utilidad.

1. El mercado financiero
Nace aproximadamente en Roma con los prestamistas y la regulación de tasas de interés. En los
siglos XII a XIV hay un desarrollo bancario de los préstamos, depósitos y representación de terceros.
Luego en el s XIX se crean los grandes bancos comerciales y en el SXX aparecen los financiamientos
por parte de otros países a raíz de la 2GM.

En Chile el primer banco es en 1848 llamado banco Arcos. Las primeras regulaciones no son hasta
1860 (especialmente los grandes créditos hipotecarios, emisión de billetes y funcionamiento de
bancos). Entre 1920 y 1925 aparece la Misión Kemmerer (misión de consejeros financieros de USA)
que visitó varios países para prestar asesoría desde el punto de vista de mejorar el sistema
financiero de los países; en Chile, los efectos directos de esta misión son la creación de la Ley de
Banco Central, la Ley General de Bancos y otras medidas como la creación de SBIF, SII y CGR
(orgnizmos fiscalizadores). En 1944 Bretton Woods (conferencia entre los vencedores de la 2GM)
dio paso a la creación de FMI, Banco Mundial (cuyo fin es derrotar la pobreza) y BID (organismos
bancarios a nivel mundial).

Ha habido grandes crisis bancarias tales como:

- La Gran Depresión de 1929.

Se produce una burbuja en el mercado de las acciones que hizo que estas terminaran
desvalorizándose absolutamente. Las personas se endeudaron en créditos para comprar acciones
(pensaban que iban a poder pagar el crédito con las utilidades). El problema sucede con los altos
grados de especulación lo que eliminó las utilidades de las acciones. Las personas no pudieron seguir
pagando sus créditos con los bancos lo que va generando que los bancos que otorgaron créditos a
personas riesgosas entran en banca rota no pudiendo asumir sus deudas.

Se produce una corrida bancaria; todo el mundo va al banco a retirar el dinero, pero lógicamente el
banco no tiene físicamente el dinero de todas las personas (hace prestamos e inversiones con el
dinero depositado por las personas). Quiebran más de 600 bancos y se generan grandes efectos
negativos en la economía.

48
 - Crisis financiera en Chile 1981.

Chile estaba con un PIB de 7% y hubo un gran aumento de consumos e inversiones. El problema es
que las personas se empiezan a endeudar en dólares y a pedir excesos de créditos lo que se suma a
que USA entra en recesión lo que produce caída en los precios de exportación, altas tasas de interés
y un fuerte aumento del precio del dólar. Esto último elevan la morosidad de los créditos y se
desencadena la crisis bancaria; los bancos nacionales no pueden pagar sus deudas.

Los bancos no tienen clientes que pagan las deudas ni bancos internacionales para acceder a
créditos. La SBIF entre 1982 y 1986 cierra 16 instituciones financieras por incumplir normas y por
estar en insolvencia. Otras instituciones son “salvadas” por el estado (se otorgaban créditos a los
bancos a largo plazo con bajas tasas de interés).

Sistema financiero en Chile

Hoy en día tenemos 20 bancos operando en el país. De esos 20, hay 14 que se han establecido
formalmente en Chile pero hay otros que son sucursales de bancos extranjeros además de la
existencia del Banco Central de Chile que tiene funciones distintas (por ejemplo, sólo trata
directamente con otros bancos), legislación propia y que no es fiscalizado por la SBIF.

Todos los bancos con excepción del BC están regidos por el DFL 3 de 1997 que fijó el texto refundido
de la ley general de bancos (LGB), así como por las normas que emite la SBIF.

La LGB define lo que es un banco en su artículo 40:

Artículo 40.- Banco es toda sociedad
anónima especial que, autorizada en la forma
prescrita por esta Ley y con sujeción a la
misma, se dedique a captar o recibir en forma
habitual dinero o fondos del público, con el
objeto de darlos en préstamo, descontar
documentos, realizar inversiones, proceder a la
intermediación financiera, hacer rentar estos
dineros y, en general, realizar toda otra
operación que la ley le permita.

Entonces el giro de los bancos es que estos:

- Captan dinero.
- Descuentan documentos (ej: pagaré).
- Realizar inversiones.
- Proceder a la intermediación financiera con clientes.
- Hacer rentable su dinero.
- Realizar toda las operaciones que la ley les permita (antes, por ejemplo, habían personas
que guardaban metales preciosos en los bancos).

Proceso multiplicador del dinero

Es la forma en que los bancos generan utilidades. Los bancos crean dinero ficticio a través de este
proceso.

49
Una persona deposita $100 en el banco. El banco le puede prestar 50$ a otra persona B, que paga
una deuda a C que deposita os $50. En términos reales hay $100 pero en términos ficticios hay $150
entre los 100 de A y los $50 de B. SI A y B fueran al banco a buscar su dinero, este no podría
entregárselo a ambos.

La tasa de encaje se exime de este proceso multiplicador y sirve para garantizar que el banco tenga
efectivamente un porcentaje de dinero para responder a solicitudes de los clientes. Hay otras
soluciones a las crisis de los bancos como por ejemplo los préstamos de dinero por parte del BC a
los bancos particulares.

Para prestar dineros, el banco se fija en los activos, los pasivos, la edad y otras cualidades de la
persona que pide el préstamo como la estabilidad laboral. Ahora, ¿qué pasa si dos personas que
tienen distinto sueldo piden créditos y se les dan distintos intereses? Esto es una discriminación
pero no es arbitraria porque se está tratando distinto pero a personas que no están en la misma
situación fáctica.

Características de la actividad financiera

1) Actividad regulada. Hay una ley especial que rige precisamente sobre todo el sistema
bancario en Chile además de la existencia de la SBIF que dicta RAN (recopilación actualizada
de normas).
2) Participa el estado a través del BC. Este banco tiene una injerencia en el funcionamiento del
sistema a través de políticas monetarias (como por ejemplo tasas de interés), cambiarias y
crediticias.
3) La actividad financiera no puede ser ejercida por cualquiera. Hay requisitos y autorizaciones
y es un delito ejercer ilegalmente el giro bancario.
4) Al ser un mercado regulado, está supervisado por la SBIF.
5) Es de interés público. En determinadas oportunidades y situaciones, el BC puede adoptar
decisiones para salvar a un banco comercial porque hay un interés general.

Estafas en la actividad financiera: Caso AC Inversions

Es una estafa piramidal. En economía se conoce como esquema de pirámide, esquema

piramidal o estafa piramidal a un esquema de negocios en el cual los participantes recomiendan y
captan a más clientes con el objetivo de que los nuevos participantes produzcan beneficios a los
participantes originales. Se requiere que el número de participantes nuevos sea mayor al de los
existentes; por ello se le da el nombre de pirámide. El desajuste se da por dos razones; o no hay una
cantidad suficiente de clientes nuevos o hay un retiro masivo de clientes del esquema.

Se busca atraer a personas para que entregan sus fondos a un tercero “inversionista” que ofrece
altas tasas de rentabilidad. Es una estafa y una vulneración de la LGB especialmente a su artículo 39
por una invasión al giro bancario.
Artículo 39.- Ninguna persona natural o
jurídica que no hubiera sido autorizada para
ello por otra ley, podrá dedicarse a giro que,
en conformidad a la presente, corresponda a
las empresas bancarias y, en especial, a captar
o recibir en forma habitual dinero del público,

50
ya sea en depósito, mutuo o en cualquiera otra
forma.

Intermediarios financieros o bancos

Son bancos comerciales, sucursales de bancos extranjeros y el banco del estado. Estos intermedian
entre oferentes y demandantes de dinero. El artículo 40 define al banco y sus operaciones.

- Naturaleza jurídica: se constituyen como S.A especiales (es una S.A que tiene giro bancario).
- Tienen un objeto específico que está en el artículo 40.
- Tienen un nombre y domicilio (art 42).
- Tienen una duración indefinida.
- Capital mínimo (art 50).
- Inhabilidades para ser director de banco (art 49 y siguientes).

¿Cómo se constituye un banco? (arts 27, 28, 29, 30 y 31 de la LGB)

1. Prospecto. Los socios presentan un proyecto a la SBIF.

2. La SBIF entrega una autorización provisoria par que los socios comiencen a reunir el capital
y constituir las garantías (asegurar que tengo los fondos necesario). Se debe aportar un 10%
del capital.
3. Depositándose los fondos, la DBIF otorga una autorización de existencia.
4. El banco constituye las sucursales y filiales con las cuales va a operar.

La SBIF analiza que quienes quieran constituir el banco tengan la solvencia y la integridad necesarias.
Si es una institución financiera extranjera que quiere tener sucursal en Chile, la SBIF debe constatar
ciertos hechos:

a) Que haya una entidad equivalente a la SBIF en su país de origen lo que da certeza de que
esa institución cumple con su propia normativa.
b) Que haya una autorización de la entidad antes mencionada.
c) Acceder a la información del banco a través de la entidad en el país de origen.

Para constituirse en Chile, el estatuto jurídico del país extranjero debe someterse a la legislación
nacional, a los tribunales chilenos y a la fiscalización de la SBIF (arts 32 y 34 de la LGB). Antes era
habitual que las empresas extranjeras aplicaran legislaciones de sus propios países, pero la
legislación hoy en día es bastante clara.

Banco del estado

También es un banco comercial con el mismo giro y las mismas obligaciones pero tiene un objeto
que, siendo coincidente con la legislación bancaria, se desvía un poco porque presta servicios
bancarios para favorecer el desarrollo de las actividades económicas nacionales. No busca sólo
generar utilidades per se, lo que explica por qué los bancos del estado se centran a dar muchos
préstamos a las pymes.

Gestión y solvencia de los bancos

La solvencia es la capacidad de responder a las obligaciones financiera, mientras que la gestión dice
relación con el gobierno corporativo de la organización. La SBIF autoriza a seguir operando a un

51
banco si este demuestra que es solvente (maneja bien su patrimonio y sus créditos) y operando de
manera estable. Los bancos deben preocuparse de que estos ámbitos cumplan con los estándares
que establece la SBIF.

La SBIF clasifica a los bancos de acuerdo a su grado de gestión y solvencia, información que tiene
relevancia también para el mercado y los demandantes o la competencia sobre todo en temas de
créditos. Es importante considerar que la categoría es una acumulación de todos los años en que ha
operado el banco.

I. Categoría 1 o AA.
II. Categoría 2. A en gestión y B en solvencia y al revés.
III. Categoría 3. A o B en solvencia y C en gestión.
IV. Categoría 4. Dos o más veces en C.
V. Categoría 5. Nivel C de solvencia.

1 de junio 2018

Actualidad económica
111 médicos en la V región acusados de colusión en una asociación gremial. Se pide una multa
además de la disolución de la asociación gremial.

Las tasas de encaje

Artículo 63.- Las empresas bancarias y el

Banco del Estado de Chile deberán mantener, por
sus depósitos a la vista y a plazo u
obligaciones, los encajes que determine el
Banco Central de Chile.

Artículo 65.- a) Se considerarán depósitos y obligaciones

a la vista aquellos cuyo pago pueda ser
legalmente requerido en forma incondicional, de
inmediato.
Hay un porcentaje de depósitos y obligaciones que deben estar a la vista. También hay porcentaje
de los depósitos a plazo y cuentas de ahorro a plazo porque hay algunos que permiten girar el dinero
antes del plazo con algunas penalidades. Hay sanciones a los bancos en caso de no disponer de dicha
tasa de encaje (a veces las sanciones son requeridas pro la SBIF o el BC).

Operaciones tradicionales de los bancos

1. Captación de dinero

Capta fondos por parte del publico. Puede ser a través de:

I. Depósitos a la vista

El banco debe disponer de el dinero inmediatamente.

II. Depósitos a plazo

52
Si bien deposito el dinero en el banco, me obligo a retirarlo en un plazo mínimo.

III. Ahorros

Es como un deposito a plazo pero de plazos muchos más largos (además está mucho más limitado
en la cantidad de dinero que puedo retirar por día y en el número de giros antes del plazo).

2. Colocación de dinero

Una vez que el banco capta el dinero, lo debe colocar para hacer efectivo el proceso multiplicador
de dinero a través de:

I. Créditos simples

El banco “presta” una cantidad de dinero con plazos determinados (luego cobra un interés).

II. Sobregiro en cuenta corriente

Si giro más allá de lo que tengo en la cuenta, se me cobra una tasa de interés.

III. Crédito por emisión de tarjeta de crédito

Cuando yo utilizo una tarjeta de crédito, no se ven los fondos de la tarjeta. El banco otorga un crédito
que después se paga con intereses.

Hay varios contratos sucesivos; un banco emisor de la tarjeta de crédito que firma un contrato con
el cliente y un contrato entre el banco y el establecimiento comercial (ej: con Ripley para que en esa
tienda se pueda usar la tarjeta). Además, quien emite la tarjeta de crédito es un tercero que opera
la tarjeta que no es el mismo banco (como Transbank).

IV. Descuento de letras

Las letras de créditos eran documentos donde constaba una deuda. El banco podía adelantar el pago
de la letra cobrando una diferencia.

V. Créditos con garantía

Si pido un crédito, al banco no le basta con los fondos de la persona sino requiree de garantías
adicionales.

VI. Créditos hipotecarios

Asociado a la adquisición de bienes inmuebles.

3. Cobranzas, pagos, transferencias de fondos y transporte de valores.

4. Constitución de sociedades filiales para operaciones (art 70 y 70 bis).
5. Adquirir bienes raíces.
6. Adquisición de bancos extranjeros.
7. Operaciones de cambio internacional (como comprar dólares).
8. Otorgamiento de garantías.

53
Por ejemplo, una empresa se adjudica una licitación para construir una carretera. El estado quiere
tener la certeza de que la empresa tiene cómo responder en caso de que tenga algún problema. El
banco otorga garantías de que la empresa tiene los fondos necesarios disponibles (se le garantiza al
estado que la empresa tiene el dinero). No es sólo la empresa que garantiza el dinero sino el banco.

9. Comisiones de confianza.

Ciertas personas que, por ejemplo, ganan el loto y no quieren que nadie lo sepa; le otorgo un
mandato al banco para que se resguarde mi identidad y cobre mi dinero (por eso cobran una
comisión).

10. Agente financiero e intermediación de valores

Por ejemplo, pueden ser corredores de bolsa o comprar acciones.

11. Otras como contratos de futuros.

Inestabilidad financiera a liquidación

La LGB contempla normas (arts 118 en adelante) para resolver esto.

a) Inestabilidad financiera del banco. En un momento dado hay un problema especifico del
banco por lo que no puede responder sus obligaciones.

El banco puede ejercer acciones para superar ese momento de inestabilidad. La ley lo dota de
facultades, por ejemplo, recurrir a una capitalización preventiva (si no resuelvo el problema en 30
días, debo acordar con los accionistas el aumento de capital necesario para normalizar el
funcionamiento).

Si la capitalización preventiva no fue posible, se recurre a una capitalización por el sistema

financiero. Ya no voy a ir a los socios a pedir aportes de dinero, sino voy a ir a otros bancos a pedir
créditos para salir de la inestabilidad financiera (art 140). Son créditos de hasta un 25% del
patrimonio con autorización de la SBIF que va a mirar si este crédito va a efectivamente solucionar
el problema.

Dada la inestabilidad, la SBIF puede restringir la actuación del banco como prohibir el otorgamiento
de créditos, la compra/venta de bienes, contratos con personas vinculadas al banco, etc…

b) Insolvencia. El banco no puede solucionar sus problemas con capitalización.

A la autoridad le interesa dar término de la mejor forma posible al banco. Hay dos alternativas; en
primer lugar está la liquidación voluntaria del banco donde llega a acuerdos con los acreedores. El
banco hace propuestas de convenio a los acreedores para llegar a los acuerdos (plazos, formas de
pago de las deudas, condonación de parte de la deuda, etc…).

Si no es posible llegar a la liquidación voluntaria, estamos frente a una liquidación forzosa. La SBIF
revoca la autorización al banco para seguir operando y nombra un liquidador (un representante de
la SBIF que administra al banco en el proceso de liquidación). Esto es cuando el banco no tiene
solvencia para seguir operando, cuando la seguridad de sus depositantes o acreedores exige su
liquidación y cuando las proposiciones de convenio han sido rechazadas. El liquidador tiene 3 años
para cumplir su función.

54
¿Qué pasa con los fondos que yo tenía en el banco? ¿pierdo todo? (arts 144 y ss). En caso de que el
banco desaparezca, hay una garantía que tiene un límite. El estado asume parcialmente o
totalmente dependiendo las obligaciones.

El estado responde el 100% del monto en casos de depósitos en cuenta corriente o a la vista (dineros
que están disponible de forma inmediata). En el caso de los depósitos a plazo hay una garantía de
hasta un 90% con un tope de 108 UF (aprox $3.000.000). Requisitos:

- Debe ser una persona natural.

- Se debe tratar de depósitos a plazo mediante documentos nominativos o a la orden incluso
con libretas de Ahorro a Plazo con giros diferidos.

Secreto y reserva bancaria

Cuando hay juicios de fraude el gran tema es si las fiscalías puede acceder a los datos personales de
las cuentas bancarias.

Artículo 154.- Los depósitos y captaciones

de cualquiera naturaleza que reciban los bancos
están sujetos a secreto bancario y no podrán
proporcionarse antecedentes relativos a dichas
operaciones sino a su titular o a quien haya sido
expresamente autorizado por él o a la persona que
lo represente legalmente. El que infringiere la
norma anterior será sancionado con la pena de
reclusión menor en sus grados mínimo a medio.

La regla general es el secreto bancario (no se puede solicitar información de los datos salvo que se
autorice a un tercero). Hay penas asociadas a infringir el secreto bancario, porque el banco tiene
prohibido transmitir esta información. Hay excepciones; si lo autoriza el titular, por orden judicial
que justifique acceder a la cuenta y también hay fines estadísticos del banco sin dar nombres
específicos de las personas.

Ha habido diferencias de opinión porque el regulador dice que tenemos que tener derecho de
acceder a esta información por ejemplo para evitar la evasión tributaria. Pero los depositantes
comunes y corrientes no están de acuerdo que está información se libere por desconfianza a
posibles malas prácticas.

8 de junio 2018

Reserva bancaria

Respecto de operaciones que no caben dentro del secreto bancario, sólo se pueden dar a conocer
cuando quien solicite la información demuestre interés legítimo y no cause daños patrimoniales.

Artículo 154 inciso 2.- Las demás operaciones quedan sujetas a

reserva y los bancos solamente podrán darlas a
conocer a quien demuestre un interés legítimo y

55
siempre que no sea previsible que el conocimiento
de los antecedentes pueda ocasionar daño
patrimonial al cliente. No obstante, con el
objeto de evaluar la situación del banco, éste
podrá dar acceso al conocimiento detallado de
estas operaciones y sus antecedentes a firmas
especializadas, las que quedarán sometidas a la
reserva establecida en este inciso y siempre que
la Superintendencia las apruebe e inscriba en el
registro que abrirá para estos efectos.

La reforma a la ley general de bancos pretende adecuar los requerimientos de capital de los bancos
lo que va en la línea con los países desarrollados para evitar crisis sistémicas. Además, se pretender
incluir a la SBIF en la comisión de bancos financieros; el problema es que la fiscalización de valores
y seguros es ex post y la de bancos es ex ante. Por último, con respecto a la reserva bancaria el
proyecto está bastante trabado pues se busca que se presume que SII y la UAF (Unidad de Análisis
Financiero) en el ejercicio de sus facultades tienen interés legítimo y no hay afectación al
patrimonio.

En el mundo en general (y en Chile actualmente) sobre la materia de reserva bancaria, un juez de

garantía da la autorización como forma de proteger los derechos de las personas. Ha habido
discusión en el tema en el congreso en Chile pues algunos piden que se extienda esta facultad, por
ejemplo, a CGR pero otros dicen que esto es violar los derechos de las personas.

Piñera está de acuerdo en el proyecto general pero quieren eliminar la presunción de la UAF y el SII
y que siga tal como está el tema de la reserva bancaria. No hay acuerdo entre el ejecutivo y el
congreso y lo más probable es que se rechace la indicación del ejecutivo. Se propuso una comisión
técnica que volviera a redactar este artículo.

Esta presunción tiene una lógica pues la CS hizo un informe que hablaba del interés legítimo y que
a juicio de la oposición, fue erróneamente interpretado por el gobierno. Se le pidió otro informe a
la CS que dijo que lo que había establecido fue en un caso particular y no se puede extender a todo
el sistema.

Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras

Puede dictar normas relativas a la materia de su fiscalización. La SBIF nace porque la experiencia
internacional ha dicho que estos órganos técnicos son necesarios para fiscalizar las instituciones
financieras y reducir los riesgos en el mercado.

Artículo 1o.- La Superintendencia de

Bancos e Instituciones Financieras es una
institución autónoma, con personalidad jurídica,
de duración indefinida, que se regirá por la
presente ley y se relacionará con el Gobierno a
través del Ministerio de Hacienda.

56
 Su domicilio será la ciudad de Santiago y
no obstante su carácter de institución de derecho
público, no se considerará como integrante de
la Administración Orgánica del Estado ni le
serán aplicables las normas generales o
especiales dictadas o que se dicten para el
sector público y, en consecuencia, tanto la
Superintenencia como su personal se regirán por
las normas del sector privado, sin perjuicio de
lo que dispone el artículo 5o.

Tiene recursos, oficinas y puede contratar gente (es autónoma) pero está fiscalizada por la CGR y se
relaciona con el Ministerio de Hacienda. El superintendente lo designa directamente el presidente
de la república, lo que es cuestionable en relación a la autonomía del órgano.

Sus sueldos son relativamente altos para que haya incentivo par que personas bastante destacadas
compongan la superintendencia.

Artículo 2o.- Corresponderá a la Superintenencia de

Bancos e Instituciones Financieras la fiscalización, del
Banco del Estado, de las empresas bancarias, cualquiera que
sea su naturaleza y de las entidades financieras cuyo
control no esté encomendado por la ley a otra institución.
La Superintendencia tendrá la fiscalización de las
empresas cuyo giro consista en la emisión u operación de
tarjetas de crédito, tarjetas de pago con provisión de
fondos o de cualquier otro sistema similar a los referidos
medios de pago, siempre que éstos importen que el emisor u
operador contraiga habitualmente obligaciones de dinero para
con el público en general o ciertos sectores o grupos
específicos de él.

Las entidades fiscalizadas son en general todos los bancos comerciales incluidos el Banco del Estado
y las filiales de estos bancos.

Características de la SBIF

1. Autónoma
2. Personalidad jurídica
3. Duración indefinida
4. Se relaciona con el ejecutivo a través de hacienda
5. Se domicilia en Santiago
6. No forma parte de la administración del estado entonces a sus funcionarios sólo se les aplica
supletoriamente el estatuto administrativo

Funciones de la SBIF (arts 12. Y ss)

57
 a) Fiscalización
- Supervisar que los fiscalizados cumplan con la normativa
- Ordenar rectificaciones a instituciones fiscalizadas
- Examinar negocios y registros de las instituciones fiscalizadas
- Impartir instrucciones para corregir deficiencias
- Visitas
- Exigir la publicación de estados financieros

b) Información y calificación. La SBIF 3 veces al año da a conocer al público la clasificación y

evaluación de las instituciones fiscalizadas de acuerdo a la recuperabilidad de sus
colocaciones e inversiones. Debe clasificar las entidades de acuerdo a su gestión y solvencia
y notificar a los bancos.
c) Imponer sanciones por infracciones.
- Regla general hasta 5.000 UF.
- Con reiteración se puede multiplicar hasta por 5 veces.
- Los directores, gerentes y funcionarios se pueden multar con hasta 1.000 UF.
- Las multas se pueden reclamar ante la corte de apelaciones dentro de 10 días de conocida
la multa.

Sanciones penales y sus causales y responsabilidad de los directores

Ninguna persona puede captar y recibir dinero público en forma habitual ni realizar otras actividades
propias de las instituciones financieras del artículo 39 de la LGB. Quienes lo hagan, arriesgan:

a) Penas de cárcel de hasta 5 años

b) Ser condenado por delito de estafa si hay personas afectadas

Esto tiene una lógica moral de la usura además de que de no existir estas prohibiciones la
fiscalización sería muy complicada.

Artículo 21.- Los directores,

administradores, gerentes, apoderados o
empleados de una institución fiscalizada
que aprueben o ejecuten operaciones no
autorizadas por la ley, por los estatutos
o por las normas impartidas por la
Superintendencia, responderán con sus
bienes de las pérdidas que dichas operaciones
irroguen a la empresa.

11 de junio de 2018

2. El mercado de valores
El mercado de valores es el conjunto de oferentes y demandantes de valores más los intermediarios.
Es parte del mercado de capitales en conjunto con el mercado de dinero o mercado financiero.

58
Se entiende por valores los instrumentos que representan una cantidad de dinero y que pueden ser
transados en el mercado. En este mercado de valores concurren las empresas para obtener sus
recursos y financiar sus proyectos (también lo pueden hacer en el mercado bancario).

En la medida que la economía de un país funciona bien y posee un mercado de valores serio y estable
no sólo atrae inversionistas nacionales sino también inversionistas internacionales que buscan
seguridad y rentabilidad. Ver página de la CMF.

Hay inversionistas que buscan instrumentos en los cuales invertir y empresas o emisores que
requieren financiar sus proyectos. Ambos grupos negocian valores (acciones, bonos y fondos
mutuos) a través de intermediarios (agentes, corredores y bolsas de valores). Si no existiera este
mercado, no podrían concurrir estos intereses.

1. Emisores de Valores: ofrecen valores (acciones, bonos, cuotas de fondos mutuos, etc) para
su venta en el mercado.
2. Demandantes de Valores: personas o instituciones que desean obtener ganancias mediante
la adquisición de instrumentos de inversión.
3. Intermediación de Valores: se encuentran en esta categoría, los Intermediarios de Valores,
las Operaciones de intermediación y las Sociedades de Apoyo a la Intermediación.

Funcionamiento:

a) Entidades que desean que sus valores se ofrezcan en el mercado, solicitan su inscripción a
la CMF.
b) Los valores y emisores quedan inscritos al registro público de la CMF.
c) Las entidades emiten valores que se colocarán y transferirán en el mercado.
d) Los inversionistas, dado su perfil de riesgo, pueden solicitar asesoría de intermediarios para
escoger los valores que adquirirán o recurrían al mercado extrabursátil.
e) La bolsa de valores es el lugar donde los intermediarios calzan las órdenes de compra con
las de venta.

59
 f) Los títulos o certificados de propiedad quedan en el poder del inversionista o del corredor
según como decida el inversionista. De quedar en el poder del corredor, estos serán
custodiados en el Depósito Central de Valores. Así mismo, los inversionistas pueden llevar
estos títulos o certificados al mercado para su venta a otros inversionistas.

Resultados

El inversionista que compró, por ejemplo acciones, espera obtener una utilidad. Cuando los resoluta
dos son favorables, se generan utilidades que se traducen en reparto de dividendos (las empresas
distribuyen las ganancias entre sus accionistas). Se produce un aumento del precio de los valores
adquiridos por los inversionistas. En el caso de las acciones, se podría producir un reparto de
utilidades (ganancias). Si las condiciones de mercado son desfavorables, esto se traducirá en una
baja del precio de los valores adquiridos, pudiendo los inversionistas perder todo o parte del dinero
invertido.

Tipos de valores

a) Representan propiedad

El clásico es la acción. Representan una cuota o parte del capital de una empresa y constituyen una
forma eficaz para las empresas de obtener recursos para financiar sus proyectos. Ej: acciones en la
S.A de Universidad de Chile para construir el “Estadio Monumental” en 1948.

Si el directorio incumple con el objetivo por el que vende acciones, la herramienta de los accionistas
es la de reunir las acciones suficientes para cambiar el directorio. Sin embargo, no pueden pedir el
dinero de vuelta ni hacer exigible la finalidad porque se entiende que la inversión en sí constituye
un riesgo que debe ser soportado por el accionista.

b) Representan deuda

Son títulos en los que consta un crédito o una deuda a plazo que asume el estado o una empresa
con quien adquiere dicho instrumento. No confieren propiedad sobre una empresa pero sí otorgan
el derecho a cobrar una deuda y a obtener la rentabilidad que de ello deriva.

Ej: El BC emite un bono que vale $1.000.000 y que en 12 meses más a quien haya comprado el bono
se le devuelve el dinero con interés. El riesgo es a quién le compro el bono porque en este caso el
BC se está endeudando conmigo y es bastante certero que lo va a devolver. Los bonos además,
están limitados a las personas jurídicas.

c) Derivados

Son instrumentos financieros, generalmente contratos, que estipulan que las partes se
comprometen a comprar o vender, en una fecha futura, un determinado activo que pueden ser
bienes físicos (commodities), monedas o instrumentos financieros a un valor que se defina en el
momento de la negociación. Es una inversión donde se encuentra el inversor y quien quiere reunir
recursos con adelanto a la compraventa y se regula por el mercado de valores.

60
Ej: Un país está en período de crecimiento y debe contar con cobre de acá a un año para el proceso
industrial. Puede haber un momento en que la demanda de cobre sea tan alta, que para
determinada industria no exista la disponibilidad de cobre necesaria. Lo que hago yo como empresa
es que a través de un contrato busco que alguien se comprometa a venderme el cobre en el futuro
a un precio pactado en el mismo momento.

a. Contratos de futuro

Contrato estándar mediante el cual las partes acuerdan comprar o vender una cantidad de activo
en una fecha futura a precio determinado al momento de celebrar el contrato. Son contratos
estandarizados que se transan en el mercado (clausulas conocidas y comunes).

b. Forward

Contrato derivado mediante el cual las partes acuerdan comprar o vender una cantidad
determinado de activo en una fecha futura a un precio determinado al momento de celebrar el
contrato. Sin embargo, son privados y se negocian entre las contrapartes, no se transan
públicamente.

c. Opción

Instrumento financiero derivado con el cual se transan derechos y no obligaciones de compra y

venta sobre otros (llegada la fecha, la parte tiene la opción de efectuar la operación de compra o
venta). Se paga una prima por el derecho (porque se entiende que la empresa no está vendiendo el
cobre y lo está reservando para esa persona). Ej: creo que mi negocio necesitará 100 toneladas de
cobre en un año (pero no tengo la certeza de que lo voy a necesitar). Entonces compro el derecho
a adquirir ese cobre, y en ese momento decidiré si compro o no el cobre. La prima es un costo
adicional que no se deduce del precio de la compraventa.

Legislación aplicable

Este mercado se regula y supervisa por:

a) Eficiencia del sistema.

b) Transparencia del mercado. Se busca evitar que hayan malas prácticas.

Hay mucha normativa aplicable (decretos, leyes, normas internas…), pero las más importantes son
las siguientes:

I. Ley 21.000

Hasta hace poco existía la súper de valores y seguros pero a partir de esta ley se crea la comisión
para el mercado financiero que reemplaza la superintendencia de valores. La comisión es un
organismo colegiado.
Artículo 1.- Créase la Comisión para el Mercado Financiero (en adelante también
la "Comisión"), como un servicio público descentralizado, de carácter técnico,
dotado de personalidad jurídica y patrimonio propio, que se relacionará con el
Presidente de la República a través del Ministerio de Hacienda y se regirá por la
presente ley y demás normativa que se dicte al efecto.

61
 Corresponderá a la Comisión, en el ejercicio de sus potestades, velar por el
correcto funcionamiento, desarrollo y estabilidad del mercado financiero,
facilitando la participación de los agentes de mercado y promoviendo el cuidado
de la fe pública.

Hoy en día se discute en el congreso que esta comisión no solo supervise el mercado de valores
propiamente tal sino fiscalice algunas de las actividades de los bancos comerciales (probablemente
reemplace en algunos ámbitos a la SBIF).
Artículo 67.- La Comisión que crea esta ley será considerada para todos los
efectos la sucesora y continuadora legal de la Superintendencia de Valores y
Seguros, y del servicio denominado Superintendencia de Compañías de Seguros,
Sociedades Anónimas y Bolsas de Comercio.
Las referencias que se hagan a la Superintendencia de Valores y Seguros, al
Superintendente de Valores y Seguros, a la Superintendencia de Compañías de
Seguros, Sociedades Anónimas y Bolsas de Comercio o al Superintendente de
Compañías de Seguros, Sociedades Anónimas y Bolsas de Comercio, contenidas en
leyes, decretos, reglamentos, resoluciones, estatutos o cualquier otro cuerpo
normativo, se entenderán hechas, respectivamente, a la Comisión para el Mercado
Financiero, al Consejo o a su presidente, según corresponda.
Del mismo modo, las referencias que se hagan al decreto ley Nº 3.538, de
1980, del Ministerio de Hacienda, se entenderán hechas a la presente ley.

II. Ley 18.045 sobre mercado de valores. En ella encontramos todo el marco normativo de
la MV así como las facultades y herramientas de la CMF (antes súper de valores).
Artículo 1° A las disposiciones de la presente ley queda sometida la oferta
pública de valores y sus respectivos mercados e intermediarios, los que
comprenden las bolsas de valores, los corredores de bolsa y los agentes de
valores; las sociedades anónimas abiertas; los emisores e instrumentos de oferta
pública y los mercados secundarios de dichos valores dentro y fuera de las
bolsas, aplicándose este cuerpo legal a todas aquellas transacciones de valores
que tengan su origen en ofertas públicas de los mismos o que se efectúen con
intermediación por parte de corredores o agentes de valores.

Artículo 3°.- Para los efectos de esta ley, se entenderá por valores cualesquiera
títulos transferibles incluyendo acciones, opciones a la compra y venta de
acciones, bonos, debentures, cuotas de fondos mutuos, planes de ahorro, efectos
de comercio y, en general, todo título de crédito o inversión.
Artículo 4°.- Se entiende por oferta pública de valores la dirigida al público en
general o a ciertos sectores o a grupos específicos de éste.

Artículo 4° bis.- En los mercados de valores se

entenderá por:
d) Accionista minoritario: toda persona que por sí
sola o en conjunto con otras con las que tenga acuerdo
de actuación conjunta, posea menos del 10% de las
acciones con derecho a voto de una sociedad, siempre
que dicho porcentaje no le permita designar un director.
e) Inversionistas institucionales: a los bancos,
sociedades financieras, compañías de seguros, entidades
nacionales de reaseguro y administradoras de fondos
autorizados por ley. También tendrán este carácter,
las entidades que señale la Superintendencia mediante
una norma de carácter general, siempre que se cumplan
las siguientes condiciones copulativas:
a) que el giro principal de las entidades sea la
realización de inversiones financieras o en activos
financieros, con fondos de terceros;
b) que el volumen de transacciones, naturaleza de
sus activos u otras características, permita calificar
de relevante su participación en el mercado.

62
 Accionista mayoritario no se define pero se entiende como toda persona que por sí sola o
en conjunto con otras posean el 10% o más de las acciones con derecho a voto. Además, los
intermediarios de valores son aquellos que se dedican al corretaje de valores y deben estar
registrados en la CMF a excepción de los bancos:

a) Corredores de bolsa que son miembros de la bolsa de valores

b) Agentes de valores que actúan fuera de la bolsa
Artículo 38.- Las bolsas de valores son entidades que tienen por objeto proveer a
sus miembros la implementación necesaria para que puedan realizar eficazmente, en
el lugar que les proporcione, las transacciones de valores mediante mecanismos
continuos de subasta pública y para que puedan efectuar las demás actividades de
intermediación de valores que procedan en conformidad a la ley.

Las bolsas de valores son lugares donde se llevan a cabo las subastas públicas de valores. Este
mercado es transparente donde cualquiera puede comprar a través de un intermediario.

Artículo 96.- Grupo empresarial es el conjunto de

entidades que presentan vínculos de tal naturaleza en
su propiedad, administración o responsabilidad
crediticia, que hacen presumir que la actuación económica
y financiera de sus integrantes está guiada por los
intereses comunes del grupo o subordinada a éstos, o que
existen riesgos financieros comunes en los créditos que
se les otorgan o en la adquisición de valores que
emiten.
Forman parte de un mismo grupo empresarial:
a) Una sociedad y su controlador;
b) Todas las sociedades que tienen un controlador común,
y este último, y
c) Toda entidad que determine la Superintendencia
considerando la concurrencia de una o más de las
siguientes circunstancias;
Ocurren situaciones donde una misma persona o familia es dueña de varias empresas y eso no es
indiferente para la ley porque el hecho de que este grupo este vinculado a distintas empresas puede
generar problemas; pueden haber por ejemplo, problemas de información privilegiada y conflictos
de intereses. La forma como ese grupo empresarial adquiere acciones requiere un mayor grado de
fiscalización.

CMF (comisión para el mercado financiero)

Busca fiscalizar a las entidades que participan en el mercado de valores y seguros. No sólo supervisa
sino observa el correcto funcionamiento y el acceso al mercado; también vela porque las personas
sean fiscalizadas cumplan con las normas que regulan al mercado de valores.

Para cumplir con su objetivo, esta Comisión desarrolla, entre otras, las siguientes funciones
principales:

1. Función supervisora: Corresponde al control y vigilancia del cumplimiento de las normas

legales, reglamentarias y administrativas.

63
 2. Función normativa: Corresponde a la capacidad de la CMF, de efectuar una función
reguladora, mediante la dictación de normas o instrucciones propias para el mercado y las
entidades que lo integran. Es decir, establecer el marco regulador para el mercado.
3. Función sancionadora: corresponde a la facultad de la CMF para aplicar sanciones frente al
incumplimiento o violación del marco regulador como consecuencia de una investigación.
4. Función de desarrollo y promoción de los mercados: Corresponde a la capacidad de
promover diversas iniciativas para el desarrollo del mercado, mediante la elaboración y
colaboración para la creación de nuevos productos e instrumentos, mediante la difusión de
los mismos.

Su misión es promover el bienestar de la sociedad porque el correcto funcionamiento del MV

contribuye al desarrollo de la economía. Objetivos estratégicos:

I. Disminuir la asimetría de información para la toma de decisiones.

II. Elevar los estándares de conducta de mercado.
III. Promover una gestión de riesgos efectiva por parte de los fiscalizados de la CMF.
IV. Generar las condiciones para una mayor inclusión financiera.
V. Fortalecer la gestión institucional.

15 de junio 2018

Organización interna de la CMF

Ver artículos 8 a 14 de la ley 21.000.

Atribuciones de la CMF

Ver artículo 5 de la ley 21.000.

Sanciones que puede aplicar la CMF

Artículo 36.- Las sociedades anónimas sujetas a la fiscalización de la Comisión
que incurrieren en infracciones a las leyes, reglamentos, estatutos y demás
normas que las rijan, o en incumplimiento de las instrucciones y órdenes que les
imparta la Comisión, podrán ser objeto de la aplicación por parte de ésta de una
o más de las siguientes sanciones, sin perjuicio de las establecidas
específicamente en otros cuerpos legales:

1. Censura.
2. Multa a beneficio fiscal equivalente, alternativamente, a un monto global
por sociedad de hasta:

a) La suma de 15.000 unidades de fomento. En el caso de haber sido

sancionado anteriormente por infracciones de la misma naturaleza, podrá aplicarse
una multa de hasta cinco veces el monto máximo antes expresado.
b) El 30% del valor de la emisión, registro contable u operación irregular.
c) El doble de los beneficios obtenidos producto de la emisión, registro
contable u operación irregular.

En los casos de las letras b y c la Comisión expresará el monto de la multa

en su equivalente en unidades de fomento, señalándolo en la resolución que
aplique la sanción.

3. Revocación de la autorización de existencia de la sociedad, cuando

proceda.

64
 Las sanciones señaladas en los números 1 y 2 podrán ser aplicadas a la
sociedad, directores, gerentes, dependientes, empresas de auditoría externa o
liquidadores, según lo determine la Comisión.
Cuando se apliquen las sanciones de los números 1 y 2 de este artículo, la
Comisión deberá poner en conocimiento de la junta de accionistas las
infracciones, incumplimientos o actos en que hayan incurrido los directores,
gerentes, empresas de auditoría externa o liquidadores, a fin de que aquélla
pueda removerlos de sus cargos si lo estima conveniente, sin perjuicio de ejercer
las acciones judiciales que crea pertinentes. La convocatoria a esta junta de
accionistas deberá hacerla el directorio dentro del plazo que fije la Comisión, y
podrá ser citada por ella misma si lo estima necesario.

Han casos en que se han aplicado sanciones relevantes en Chile como el Caso La polar donde la
justicia consideró que se habían incorporado clausulas abusivas en los contratos entre La polar y los
clientes además de que consideró que el directorio no cumplió con su deberes. Se sancionó a la
empresa, a los directores y a los auditores.

Si tenemos a la CMF que puede aplicar sanciones a los directores, entonces ¿Qué deberes tienen
los directores de las empresas? ¿Velar por la generación de utilidades? ¿Preocuparse de la
responsabilidad social de la empresa? ¿Le deben a un accionista o a la empresa? ¿Deben responder
por os resultados de la empresa y asegurar los buenos resultados?

Se ha planteado que las empresas deben hacerse cargo de temas medioambientales y de su relación
con la sociedad más allá de las imposiciones legales. Ej: algunas marcas de té que en el envase
establecen que ellos no contratan menores de edad (nadie los obliga pero ellos asumen esta
obligación porque sienten una responsabilidad social).

Hoy en día la tendencia del mundo es hacia impulsar empresas socialmente responsables y no se
comprende que en una empresa el director tenga el único deber de generar utilidades. En bolsas de
acciones se separan las acciones de empresas socialmente responsables porque los inversionistas
sólo quieren invertir en estas empresas.

La legislación y las entidades supervisoras han ido incorporando normas y directrices en el sentido
de empujar que la empresa se haga cargo de sus state holders.

Deberes de los directores en Chile

a) Deber de cuidado.
Art. 41 LSA. Los directores deberán emplear en el ejercicio de sus funciones el
cuidado y diligencia que los hombres emplean ordinariamente en sus propios
negocios y responderán solidariamente de los perjuicios causados a la sociedad y
a los accionistas por sus actuaciones dolosas o culpables.

Esto supone una serie de deberes

I. Deber de mantenerse informado de las actividades de la empresa.

Antes se entendía que esto era un derecho del director a la información pero la jurisprudencia ha
entendido que no es un derecho sino un deber. El director, entonces, es responsable de no conocer
esta información.

II. Asistir a las reuniones de directorio.

65
Se ha discutido sobre las horas de dedicación y la cantidad de directorios compatibles con la función.
Algunos directores sólo van 1 vez al mes al directorio y luego se desligan de la empresa hasta el mes
siguiente. Se ha entendido que este deber está relacionado con la información y no solo debe
cumplirse con formalidades.

III. Conocer y revisar los estados financieros de la empresa pudiendo, por ejemplo, acceder a
los informes emitidos por ejecutivos, auditores internos o externos de la compañía.

El deber de cuidado

Se incumple por acción u omisión estableciendo una relación de causalidad entre la acción u omisión
y el perjuicio causado (ej: no revisé los balances, no me informé lo suficiente). En otras palabras, si
el director hubiera cumplido con su deber, tales perjuicios no se hubieran provocado.

¿El deber de cuidado va unido a los resultados? Si no le va bien a la empresa, ¿debe responder
siempre el director? Desde la doctrina y la jurisprudencia este tema se aborda con lo llamado “regla
del juicio de negocios”; para demostrar que actué con diligencia (incluso aunque haya habido un
error de apreciación del negocio), se analiza:

1. Que la decisión se trate del giro del negocio de la empresa.

2. Debe haber ausencia de un interés personal. Esto no significa que no puede haber un
contrato con una parte relacionada pero hay formas de actuar cuando sucede esto (ej: dar
a conocer el conflicto de intereses o abstenerme de votar).
3. Se debe actuar con cuidado y diligencia (razonable esfuerzo por informarse).
4. Se debe actuar de buena fe en pos del interés social.

Una de las formas de que el director se exima de responsabilidad es constar en las actas de los
directorios sus decisiones y opiniones.

Un caso interesante

Es un caso que afectó a la empresa Ceresita. Esta empresa tenía una gerente de RRHH y la empresa
en un momento dado se vio enfrentada a una decisión compleja porque tenía en Recoleta sus
instalaciones y fábricas y estaban vencidos sus permisos para operar en Recoleta. Frente a eso, la
gerente estuvo disponible para sobornar al DOM para que le extendiera el permiso para seguir
funcionando. Se acreditó este ilícito de soborno y la empresa llegó a un acuerdo con la fiscalía. Lo
interesante es que la fiscalía señaló que esto no sólo había sido posible por un acto ilícito de la
gerente y el DOM sino que había fallado el deber de diligencia del directorio que se excusó diciendo
que “no tenían idea”. Se incumplieron los deberes de dirección y súper vigilancia por no existir un
modelo de prevención de delitos (no había modelo de compliance).

b) Deber de lealtad.

Implica que los directores ejerzan sus funciones con lealtad a la sociedad y no a sus propios intereses
o de quienes lo escogieron. Se traduce en que una vez designado el director, ya no le debo lealtad
a quienes me designaron sino a la empresa.

Lo que se sanciona es que la persona actué buscando beneficios personales o beneficios para un
tercero ajeno a la sociedad. Se intenta evitar que los directores se involucren en negocios en los

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cuales tengan conflictos de interés (hoy existe cierta flexibilidad pero en la medida que se cumplan
requisitos).
Art. 39 inciso 3 LSA.- Los directores elegidos por un grupo o clase de
accionistas tienen los mismos deberes para con la
sociedad y los demás accionistas que los directores
restantes, no pudiendo faltar a éstos y a aquélla a
pretexto de defender los intereses de quienes los
eligieron.

Art. 42 LSA. Los directores no podrán:

6) Usar en beneficio propio o de terceros
relacionados, con perjuicio para la sociedad, las
oportunidades comerciales de que tuvieren conocimiento
en razón de su cargo, y
7) En general, practicar actos ilegales o contrarios
a los estatutos o al interés social o usar de su cargo
para obtener ventajas indebidas para sí o para terceros
relacionados en perjuicio del interés social.

Art. 45 LSA. Se presume la culpabilidad de los

directores respondiendo en consecuencia, solidariamente
de los perjuicios causados a la sociedad, accionistas o
terceros, en los siguientes casos:
1) Si la sociedad no llevare sus libros o registros;
2) Si se repartieren dividendos provisorios habiendo
pérdidas acumuladas, respecto de los directores que
concurrieron al acuerdo respectivo;
3) Si la sociedad ocultare sus bienes, reconociere
deudas supuestas o simulare enajenaciones.

Se presume igualmente la culpabilidad del o de los

directores que se beneficien en forma indebida,
directamente o a través de otra persona natural o
jurídica de un negocio social que, a su vez, irrogue
perjuicio a la sociedad.

El deber de lealtad se pone a prueba en 4 situaciones que involucran transacciones entre la empresa
y:

1. Sus directores o ejecutivos.

2. Otra empresa con la cual comparten directores (interlocking).
3. Otra empresa con la cual puede haber conflictos de interés en operaciones de
concentración.
4. Algún ejecutivo que hace uso de información privilegiada para beneficiar a un tercero.

Cómo se exime de la responsabilidad un director acusado de haber actuado contra el deber de

lealtad

Tiene que demostrar que su conducta se encuadra dentro de una de estas 3 situaciones;

1. La decisión de directorio fue aprobada o ratificada por una mayoría desinteresada de los
directores informados. Esto requiere que se demuestre:
a) Que la transacción y el interés que el director o ejecutivo tenía en ella fueron revelados
completamente al directorio.
b) Que la transacción fue aprobada por una mayoría desinteresada de los directores. Los
directores interesados son considerados para determinar si hubo quórum.

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2. El acuerdo fue aprobado o ratificado por una mayoría desinteresada de accionistas informados.
Se debe demostrar:
a) Que la transacción y el interés que el director o ejecutivo tenía en ella fue revelado a los
accionistas.
b) Que la transacción fue aprobada por una mayoría desinteresada de los accionistas.
3. Que la transacción era justa y razonable. Se usan varios criterios.
a) Se compara el precio con el rango de precios de bienes similares al momento de la
transacción.
b) Si había una expectativa razonable de que el negocio fuera favorable para la sociedad.
c) Cuál fue la conducta del director.
d) Si se trató de una transacción bajo presión indebida.

Mejores prácticas

Detrás del deber de cuidado y diligencia hay un elemento transversal porque los directores deben
actuar de buena fe e incorporando las mejores prácticas. No sólo en Chile además de haber normas
estrictas de los deberes de los directores, hay directrices que buscan que los directorios cumplan
con estos deberes. En Chile la CMF cuenta con directrices llamadas “normas de carácter general”
que emite el mismo regulador pero que son obligatorias para los regulados.

El organismo fiscalizador ha dictado dos normas de carácter general:

a) 341.
b) 385.

El 31 de marzo de cada año cada empresa debe responderle al organismo regulador si cumple o no
con estas mejoras prácticas. Hay 99 “buenas prácticas” que tienen que ver con la capacitación de
los directores, de los procesos de instrucción, de la invitación a auditores a ir a los directorios, si hay
mecanismos de compliance, entre otros… El supervisor puede aplicar una sanción si no responde
cuando se le pregunta por no colaborar o si se responde de forma falsa si cumple o no con las
mejores prácticas (si no cumple con una, debe explicar por qué). Además hay sanciones sociales
porque se hacen rankings de las empresas desde el punto de vista del deber de cuidado.

Muchas de estas prácticas dicen relación con comités de ética para evitar infracciones a la ley
(canales de denuncia, códigos de ética y políticas anticorrupción)

El triángulo del fraude demuestra que cualquier persona puede competer un fraude. Si concurren 3
circunstancias, hay alto riesgo a que haya un fraude:

1. Oportunidad. La persona está en el cargo indicado para hacer el fraude.

2. Motivación. Ej: un hijo enfermo.
3. Racionalización. La persona se convence de que lo que va a hacer es algo justo.

Cada uno de estos elementos se ataca con programas de compliance como con rotación de cargos,
programas de auditorías y canales de denuncia.

Las personas que cometen fraude tienen entre 36 y 55, ejercen cargos ejecutivos y han estado en la
empresa mucho tiempo y son personas de confianza.

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