RESUMEN PARA EL PREPARATORIO DE DERECHO PÚBLICO

(Derecho constitucional I-II, Administrativo I-II, Internacional público)

DERECHO CONSTITUCIONAL

DERECHO CONSTITUCIONAL COLOMBIANO

ESTRUCTURA DE LA CONSTITUCIÓN

La constitución de 1991 tiene XIII títulos con los siguientes contenidos;

I De los principios fundamentales
II De los derechos, garantías y deberes
III De los habitantes y el territorio
IV De la participación democrática y los partidos políticos
V De la organización del Estado
VI De la rama legislativa
VII De la rama ejecutiva
VIII De la rama judicial
IX De las elecciones y la organización electoral
X De los organismos de control
XI De la organización territorial
XII Del régimen económico y de Hacienda Pública
XIII De la reforma a la constitución

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONSTITUCIÓN DE 1991

¿Qué es el preámbulo constitucional? Una serie de metas tanto del Estado como de la sociedad colombiana, v.g. La igualdad,
la libertad y la paz, etc.

¿Cuáles son los principios del Estado Colombiano?

1. Estado Social de Derecho: Surgió como reacción a la desigualdad creada en las relaciones del S.XIX. La CC ha
indicado que Colombia no solo es un Estado de Derecho (liberal clásico) sino que tiene una preocupación general
sobre la problemática social y por corregir los desequilibrios de la población.
2. Unitario: Modalidad según la cual las principales decisiones políticas y administrativas son absorbidas por los
poderes centrales. El orden jurídico otorga un margen de decisiones a las entidades territoriales.
3. Descentralizado: Según la Corte es la transferencia de una parte de la actividad estatal a una entidad de determinadas
características, creada o autorizada por la ley, para cumplir un interés general. Tiene modalidades;
a. Descentralización territorial: Otorgamiento de competencias o funciones administrativas a las
colectividades regionales o locales, para que las ejerzan en su propio nombre y bajo su propia
responsabilidad.
b. Por servicios, especializada o funcional: Otorgamiento de competencias o funciones de la administración
a entidades que se crean para ejercer una actividad especializada.
c. Por colaboración: Instituciones colocadas en los límites del derecho público y del derecho privado, que
descargan a la administración de una parte de sus tareas sin atenuar su autoridad sobre los administrados.
V.g “Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señala la ley”.
4. Democrático: La Constitución persigue una democracia participativa y representativa.
5. Participativo: La participación puede ser política y administrativa (A través del derecho de petición, participación
en procesos educativos, etc.). Se regula así:
 Ley estatutaria 1757 de 2015, esta ley dicta disposiciones en materia de promoción y protección del
derecho a la participación democrática. La ley regula la iniciativa popular y normativa ante las
corporaciones públicas;
o De origen popular:
 Iniciativa popular legislativa y normativa. Según la ley 134 de 1994, se define como
el derecho político de un grupo de ciudadanos de presentar proyectos de acto legislativo
y ley ante las corporaciones públicas.
 Cabildo abierto: Reunión pública de los consejos distritales, municipales o de las juntas
administradoras locales, en la cual los habitantes pueden participar directamente con el
fin de discutir asuntos de interés para la comunidad.
  Revocatoria del mandato: Derecho político por medio del cual los ciudadanos dan por
terminado el mandato que le han conferido a un gobernador o a un alcalde.
o De origen en autoridad pública:
 Plebiscito: Pronunciamiento del pueblo convocado por el presidente, mediante el cual
apoya o rechaza una determinada decisión del ejecutivo.
o Puede tener origen en ambas:
 Referendo: Es la convocatoria que se hace al pueblo para que apruebe o rechace un
proyecto de norma jurídica o derogue una norma ya vigente, puede ser nacional o
regional. Puede ser referendo derogatorio o referendo aprobatorio.
 Consulta popular: Institución mediante la cual una pregunta de carácter general sobre
un asunto de trascendencia nacional, departamental, municipal, distrital o local es
sometida por el presidente, gobernador, alcalde, a consideración del público. La decisión
del pueblo es obligatoria.
 ¡Si la consulta se refiere a la conveniencia de convocar a una Asamblea Nacional
Constituyente, las preguntas serán sometida a consideración popular mediante
ley aprobada por el Congreso.
6. Pluralista: Admite la coexistencia de distintos grupos, intereses y marcos ideológicos para interpretar la sociedad.

¿Cuáles son los fines del Estado Colombiano? El artículo 2, define como fines, el servicio a la comunidad, la promoción
de la prosperidad general y la garantía de los derechos, la participación de todos en los diferentes aspectos de la sociedad, la
independencia nacional, la preservación de la integridad territorial, la convivencia pacífica y la justicia social.

INTERPRETACIÓN Y SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN

Métodos:
a. Auténtica: Se deriva del propio legislador, como cuando se expide una ley aclaratoria.
b. Exegético: Basa su interpretación en el sentido gramatical del texto legal correspondiente. Se fundamenta en que el
pensamiento se exterioriza con las palabras y tiene sustento legal en el código civil.
c. Histórico: Consiste en recurrir, para el efecto de desentrañar el sentido de una norma, a la intención o espíritu
“claramente manifestado en ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento”.
d. Sistemático: Entiende el derecho como un conjunto armónico que guarda entre sí, la “debida correspondencia y
armonía”.

Bloque de constitucionalidad:
1. Definición: Unidad jurídica compuesta por normas y principios que, sin aparecer formalmente en el artículo del
texto constitucional, son utilizados como parámetros de control de constitucionalidad de las leyes. Son normas
situadas en nivel constitucional.
2. Finalidad: La corte aduce la cuádruple finalidad de Bobbio:
a. Regla de interpretación respecto de las dudas que pueden suscitarse en el momento de su aplicación.
b. Integrar la normatividad cuando no exista norma directamente aplicable al caso.
c. Orientar las funciones del operador jurídico.
d. Limitar la validez de las regulaciones subordinadas.
3. Sentidos del bloque: Es doble según la Corte,
a. Amplio: Conformado no solo por el articulado de la Constitución sino, entre otros, por los tratados
internacionales de que trata el art. 93 de la Carta, por leyes orgánicas y en algunas ocasiones por estatuarias.
b. Restringido: Principios y normas de valor constitucional, los que se reducen al texto de la constitución y a
los tratados internacionales que consagren derechos humanos humanos cuya limitación se encuentra
prohibida durante los estados de excepción.
4. ¿Qué compone el bloque? La jurisprudencia indica que hace parte;
a. Los tratados internacionales que definen los límites del Estado.
b. Tratados que consagran derechos humanos cuya conculcación están prohibidas en los estados de Excepción.
c. Convenios sobre DIH
5. Supremacía de la constitución: La jurisprudencia ha indicado que de conformidad con el art. 4 de la Carta, tales
valores y principios tienen un contenido jerárquicamente superior al resto del ordenamiento.

REFORMA CONSTITUCIONAL

A sabiendas de que se tiene como una constitución rígida, ¿Cuándo puede ser reformada? En virtud del 374 superior, la
constitución política podrá ser reformada por:
a. El congreso  Asamblea Constituyente
 b. Pueblo  Mediante referendo.

Trámite del acto legislativo

Iniciativa:
Podrán presentar proyectos de Acto legislativo el gobierno, diez miembros del Congreso, el 20% de los Concejales o
diputados y los ciudadanos en un número equivalente al menos, al 5% del censo electoral vigente.
Adicionalmente;
a. Consejo de Estado
b. Consejo Nacional Electoral
*Se discute, pues estas últimas en virtud del 156, tienen la facultad de presentar proyectos en materias relacionadas con sus
funciones.

Tramite:
El trámite, tendrá lugar en dos periodos ordinarios y consecutivos  Aprobado en el primero de ellos por la mayoría, el
proyecto será publicado por el gobierno en la gaceta del congreso  En el segundo periodo, la aprobación requerirá el voto
de la mayoría de los miembros de cada cámara. (en este solo podrán debatirse las iniciativas presentadas en el primero).

¡OJO! No necesariamente el debate de debe darse en una misma legislatura (en virtud del 138 Constitucional)
¡OJO! Primer periodo: mayoría simple / segundo periodo: mayoría absoluta.

Otras exigencias procedimentales introducidas por la jurisprudencia:

a. Unidad de materia: Todo proyecto debe referirse a una misma materia.
b. El artículo 375 específico las reformas constitucionales: No supedita su entrada en vigencia a la sanción del
ejecutivo, ni autoriza a este para objetarlas.

Asamblea Nacional Constituyente

Art. 376. Mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de cada cámara, el Congreso podrá disponer que el pueblo
en votación popular decida si convoca a una Asamblea Constituyente con la competencia, el período y la composición que la
misma ley determine.
¡OJO! Este artículo pareciera restringir la iniciativa al congreso. Sin embargo, el art. 155 podrá ampliar la iniciativa a;
a. 5% del censo electoral (ciudadanos)
b. 30% de concejales o diputados. Si hay iniciativa ciudadana, se debe elegir a un vocero que deberá ser oído durante
todo el procedimiento.

Trámite
1. ¿Qué tipo de mayorías se requieren? El 376 habla de mayoría de los miembros de una y otra cámara. En opinión
de Sierra Porto, la mayoría es la de la segunda vuelta de un acto legislativo, es decir absoluta.
2. En la ley de convocatoria: Se debe establecer la competencia de la Asamblea (temas). De esto depende que sea
reforma parcial o integral.
3. ¿Cuándo se entiende aprobada la convocatoria por el pueblo? Al menos una tercera parte de los integrantes del
censo electoral. ¿Cómo se elige? Por el voto directo de los ciudadanos. A partir de la elección quedará en suspenso
la facultad ordinaria del congreso para reformar la Constitución durante el término señalado para que la asamblea
cumpla sus funciones.
4. La asamblea adopta su propio reglamento.
5. La ley que convoca tiene control automático de constitucionalidad y sólo se referirá a vicios de procedimiento en su
formación.

Referendo aprobatorio de reforma constitucional

Iniciativa:
a. Gobierno
b. Ciudadanos (5% del censo electoral)

Trámite:
a. La convocatoria se realiza a través de una ley
b. Mayoría absoluta, esto es, mitad de más de uno de los miembros de las cámaras.
c. Control automático: El proyecto de reforma se somete a referendo después de que la Corte Constitucional haya
declarado su exequilibidad.
d. En la votación se exige un umbral (número mínimo de votantes) del 25% del censo electoral.
e. La aprobación requiere el voto afirmativo de más de la mitad de los sufragantes.
 Reglas sobre el trámite

1. Trámite de urgencia: Si hay iniciativa ciudadana, el proyecto se tramitará con mensaje de urgencia (art. 163 C.N).
Esta regla se aplica a los demás mecanismos de reforma constitucional.
2. ¿Unidad de materia? En la sentencia C.-551 de 2003, la Corte señaló que la ley de referendo, como toda ley, debe
respetar el principio de unidad de materia. Pero señaló que esta materia a la realización del referendo, por lo que no
hay una restricción material temática.
3. Posibilidad de modificar el proyecto presentado: El Congreso puede introducir variaciones en el articulado
propuesto, siempre que sean pertinentes a la luz de los temas propuestos, más no puede incluir nuevos temas.
4. La libertad de voto. El referendo será presentado de manera que los electores puedan escoger libremente en el
temario o articulado que votan positivamente y que votan negativamente.
a. La libertad del elector supone:
i. Eliminación de los encabezados sugestivos.
ii. En el caso de los referendos multitemáticos, como el propuesto en la ley 797 de 2003, no se permite
el voto en bloque. Lo anterior es así porque admitirlo, convertiría el evento en un certamen de
apoyo a quien lo propone.
b. Efectos de la abstención:
i. Obligación de realizar el conteo individual de las preguntas en referendos multitemáticos.
ii. Prohibición de establecer incentivos a la participación ciudadana en el referendo.
c. Existe una prohibición de hacer coincidir el referendo con otros certámenes electorales. Por esta razón se
declaró inexequible la pregunta que preveía la prolongación del periodo de gobernadores, alcaldes,
diputados, concejales y ediles por un año.
5. Control constitucional: Es posterior a la sanción y promulgación de la ley, así como el control sobre la ley en la
cual se consulta al pueblo sobre si se convoca a una ANC.
a. Previo al pronunciamiento popular.
b. Concentrado, por estar a cargo de la Corte.
c. Judicial
d. Automático
e. Integral, específico y participativo (mediante la impugnación)
f. Es un control reforzado, porque además de automático, es viable la acción pública de constitucionalidad
contra el acto reformatorio de la Constitución (así lo permite la constitución y lo reitera la Corte 379).

¿Cuál es el alcance del control constitucional realizado por la Corte sobre los actos reformatorios de la Constitución?
FORMAL. Solo por vicios de procedimiento en su formación, asimismo, solo podrán ser declarados inconstitucionales,
cuando se violen los requisitos establecidos en este título. La acción pública contra estos actos solo procederá dentro del año
siguiente a su promulgación.

¿Es posible realizar un control material de los actos reformatorios? NO, por los siguientes motivos;
1. Art. 241, “solo por vicios de procedimiento en su formación”:
2. Toda reforma a la Constitución es sustancialmente inconstitucional, por eso se acude a la reforma.

¿Qué son los vicios de procedimiento? Son el fundamento, tanto del procedimiento como del contenido del acto controlable.

Poder constituyente originario y poder constituyente derivado

La doctrina y la jurisprudencia constitucional han diferenciado esto. El constituyente está radicado en el pueblo, quien tiene
y conserva la potestad de darse una constitución. Este poder constituyente originario no está sujeto a límites jurídicos, y
comporta, por encima de todo, un ejercicio pleno del poder político de los asociados.

Por su parte el derivado, es el poder de reforma de la Constitución, la cual debe hacerse dentro del marco que la misma
constitución ha previsto. Es un poder derivado y limitado, por esta razón está sometido a límites. Sin embargo, eso no quiere
decir que en ejercicio de la facultad de reforma, se puedan introducir modificaciones que, en verdad, supongan una sustitución
de la constitución.

NOTA! En la Constitución no existen cláusulas pétreas ni tampoco existen principios intangibles.

¿Es posible sustituir la Constitución mediante el poder de reforma?

Según la jurisprudencia, el poder de reforma puede modificar cualquier disposición del texto vigente, pero sin que tales
reformas supongan la supresión de la Constitución vigente o su sustitución por una nueva Constitución. En consecuencia, la
aprobación de una sustitución de la Constitución adolecería de un vicio de competencia, pues la Constitución no previó dicha
posibilidad; antes bien, la limitó a la facultad de reforma. Para establecer si ha habido una sustitución de la Constitución, “es
necesario tener en cuenta los principios y valores que la Constitución contiene, y aquellos que surgen del bloque”.

Implicaciones de la teoría de la sustitución de la Constitución

a. Se da una tensión entre democracia y constitucionalismo.
b. El lado constitucionalista suele ver en la democracia una amenaza para el orden social y para la conservación de
importantes valores.
c. El lado demócrata suele ver los tribunales constitucionales como élites que obstaculizan la autodeterminación de los
pueblos.

Salvamento Sierra Porto,

El artículo 241.7 tiene estructura de regla y su redacción es clara. Las reglas suelen estar en la parte orgánica. (A la Corte
Constitucional, le compete decidir sobre la constitucionalidad de los decretos legislativos que dicte el gobierno).

Desarrollo jurisprudencial de la teoría de la sustitución de la Constitución

1. C-1040 de 2005: (Sentencia de la reelección presidencial)

La sustitución de la Constitución puede ser (i) total: reemplazo absoluto y (ii) parcial: modificación de un elemento identitario.
Procedimiento para realizar el juicio de sustitución;
 Construcción de la premisa mayor: determinación del elemento identitario.
 Demostrar las especificidades del elemento.
 Demostrar de las razones por las que es un elemento esencial y definitivo de la Constitución.
 Verificar que el elemento no es reductible a un único artículo.
 No equivale a fijar límites materiales intangibles al poder de reforma.
 Que el elemento haya sido reemplazado, no simplemente modificado o alterado.
 Nivel de oposición: el nuevo elemento debe ser integralmente diferente.

Objeciones al método; hay elementos identitarios que se consignan en una única disposición, varias de estas etapas no son
pasos, sino advertencias.

2. C-141 de 2010, Segunda reelección presidencial

a. Vicios de procedimiento acreditados, como la modificación de la pregunta propuesta a los ciudadanos y se inició
el debate sin la certificación del registrador sobre cumplimento de requisitos.

CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS

Son derechos de los Colombianos:

a. De los Derechos Fundamentales: De aplicación inmediata
a. Fundamentales propiamente dichos: La vida, la honra, la igualdad, la paz, la personalidad, la intimidad, la
libertad, libertad de conciencia, cultos, expresión, información, enseñanza, asociación, circulación y trabajo.
b. A título de garantías procesales: Debido proceso, hábeas corpus, apelación de sentencias, no declaración contra
familiares, ser juzgado en su propio país, no ser sometido a prisión perpetua, destierro, confiscación ni extradición.
c. A título de derechos políticos: participar en la conformación, ejercicio y control del poder público, reunión y
manifestación pública y pacífica, asilo político.
b. De los derechos sociales, económicos y culturales:
a. Derechos sociales: Conformar una familia protegida integralmente, decidir libremente el número de hijos,
divorciarse, igualdad entre hombres y mujeres, salud, seguridad social y alimentación de los niños, formación y
protección integral de adolescentes, acceso a servicios de protección y promoción de la salud, atención médica
gratuita a los lactantes, a una vivienda digna.
b. Derechos económicos: Propiedad privada y demás derechos adquiridos legalmente, promoción estatal del acceso a
la propiedad, promoción estatal del acceso a propiedad agraria, actividad económica e iniciativa privada.
c. Derechos culturales: Libertad de enseñanza, promoción y acceso a la cultura, libertad de búsqueda de
conocimiento, expresión artística, educación gratuita, autonomía universitaria, recreación, deporte y
aprovechamiento, protección propiedad intelectual, independencia profesional de periodistas.
c. De los derechos colectivos y del ambiente: Participación de las organizaciones de consumidores y usuarios en el
estudio de disposiciones que les conciernen, ambiente sano, participación de la comunidad en las decisiones que le
 pueden afectar, protección estatal de la diversidad e integridad de ambientes, planificación y manejo de recursos
naturales, protección estatal del espacio público y su destinación al uso común.

¡Breve referencia sobre la teoría de las generaciones de los derechos!

1. Derechos de primera generación o libertades públicas: Garantías relacionadas con la dignidad humana.
2. Derechos de la segunda generación o asistenciales: Son simples posibilidades de acción individual, imponen una
carga u obligación al Estado.
3. Derechos de la tercera generación: paz, entorno, patrimonio común y desarrollo económico y social. Persiguen
garantías para la humanidad considerados de manera global.
4. Cuarta generación: Salud sexual y reproductiva, desarrollos tecnológicos, etc.

LA CARTA DE DERECHOS Y DEBERES

Fundamentales: (solo aspectos relevantes)

1. La vida: Características: Inalienable, irrenunciable e intransferible. El Estado debe respetarlo y protegerlo.
2. Salud: Por ley estatutaria 1751 de 2015 lo define como fundamental, autónomo e irrenunciable en lo individual y en
lo colectivo. Su prestación como servicio público es obligatoria.
3. Igualdad ante la ley: Art. 13, todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, es jurídica y real, por esto el
Estado debe adoptar medidas a favor de grupos discriminados o marginados.
4. Intimidad: Facultad de recogerse o no consigo mismo, o solo, o con quien se quiera, o en la exclusividad de su
familia sin ser interferido para ello.
a. Hábeas data (ley 1581 de 2012): Derecho a solicitar y obtener rectificación de informaciones. El Consejo
de Estado ha indicado que se relaciona con el derecho que tienen todas las personas a su intimidad personal
y familiar y a su buen nombre, así como conocer, actualizar y rectificar informaciones que se hayan recogido
sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas.
5. Libre desarrollo de la personalidad: Art. 16, Se consagra el derecho dentro del orden jurídico, respetando los
derechos de los demás.
6. El debido proceso: Conjunto de garantías que de cara a los procesos judiciales, particularmente frente a los
enjuiciamientos penales, debe tener toda persona, y forman parte de su derecho constitucional procesal. Regulado en
el art. 29, son principios del debido proceso: nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege, legalidad.
a. Hábeas corpus: Posibilidad que tiene toda persona privada de la libertad para invocar ante cualquier
autoridad judicial la protección de su derecho a la libertad. Se regula a través de la ley Estatutaria 1095 de
2006.

PROTECCIÓN Y APLICACIÓN DE LOS DERECHOS: ACCIONES

LA ACCIÓN DE TUTELA

Definición (Art. 86): Posibilidad de reclamar ante los jueces mediante un procedimiento sumario, la protección de los
derechos fundamentales. Mediante acción de tutela cualquier persona puede reclamar protección judicial de sus DF cuando
estos sufran vulneración o amenaza por parte de la autoridad pública. También procede dicha acción contra las acciones u
omisiones de personas particulares, pero solo en los casos señalados por el legislador. Es un acción vigente aún bajo los
estados de excepción.

Desarrollo legislativo (D. 2591 de 1991 mediante el cual se regula la acción de tutela)

Competencia: Según el D. 1983 del 30 de Noviembre de 2017, conocerán de la acción de tutela, a prevención, los jueces
con jurisdicción donde ocurriere la violación o la amenaza que motivare la presentación de la solicitud.
a. Las acciones contra cualquier autoridad, organismo o entidad pública del orden departamental, distrital o municipal
y contra particulares  Jueces Municipales en primera instancia
b. Las acciones contra cualquier autoridad, organismo o entidad pública del orden nacional  Juez del Circuito en
primera instancia.
c. Las acciones contra el Presidente, Contralor, Procurador, Fiscal, Registrador, Defensor, Auditor, Contador y CNE,
serán repartidas en primera instancia a los Tribunales Superiores del Distrito Judicial o Tribunales Administrativos.
d. Contra fiscales y procuradores  Primera instancia a su respectivo superior funcional.
e. Fiscales que intervienen ante tribunales o cortes  Tribunales Superior del Distrito Judicial o salas disciplinarias
de los Consejos Seccionales de la Judicatura.
f. Procuradores que intervienen ante tribunales o altas cortes  Tribunales administrativos o salas disciplinarias de
los consejos seccionales.
g. Contra jueces o tribunales  Superior funcional de la autoridad jurisdiccional.
 h. Contra Consejos Seccionales de la Judicatura o comisiones seccionales de Disciplina judicial  Tribunal superior
del distrito judicial.
i. Contra la CSJ o el CE  a la misma corporación y se resolverá por la Sala de Decisión que corresponda.
j. Contra el CSJudicatura y la Comisión Nacional de Disciplina Judicial  CSJ o al CE
k. Contra los tribunales de Arbitraje  Autoridad judicial que conoce del recurso de anulación.
l. Contra autoridades administrativas en ejercicio de funciones jurisdiccionales  Tribunales.
m. Contra más de una autoridad de diferente nivel  Al juez de mayor jerarquía.

Improcedencia:
a. No procede cuando la persona cuenta con otro medio judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para
evitar un perjuicio irremediable.
b. Tampoco procede para invocar habeas corpus, derechos colectivos o cuando el daño se consumó, o se trata de actos
de carácter general, abstracto o impersonal.

Trámite:
a. El juez puede ordenar que se suspenda la aplicación del acto acusado o disponer su ejecución para evitar daños
ciertos e inminentes al interés público. Aún, en algunos casos, sin practicar las pruebas pedidas.
b. No necesita ninguna formalidad ni apoderado.
c. El fallo se notifica por cualquier medio y se cumple inmediatamente.
d. Su impugnación no impide que se dé cumplimiento al fallo de primera instancia.
e. El fallo luego de ser confirmado o revocado se remite a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Frente a
esta revisión, un magistrado o el Defensor puede solicitar la revisión especial de un fallo.

Características:
a. Subsidiaria y residual: Es el último mecanismo, se acude si no existe otro medio de defensa judicial.
b. Procedimiento especial (sumario): De carácter preferente.
c. Improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial
d. No es mecanismo alternativo

Tutela transitoria:
Aun cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procede excepcionalmente cuando se
utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. El afectado debe ejercer dicha acción judicial en un
término máximo de cuatro meses a partir del fallo de tutela.
Cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un daño irreparable, la acción puede ejercerse conjuntamente con
la acción de nulidad y de las demás procedentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Requisitos de la tutela transitoria. (1) La existencia de otro recurso. (2) La valoración y eficacia. (3) Un procedimiento
facultativo.

Tutela contra particulares:

Son nueve casos cuando procede. (1) Particulares encargados de la prestación de un servicio público de educación. (2) Salud
(3) SPD (4) Contra organización privada contra quien la controle o fuere beneficiario real de la situación que motivó la acción,
siempre que el solicitante tenga una relación de la situación de subordinación o indefensión (5) Cuando aquel contra quien se
hubiere hecho la solicitud viole el artículo que prohíbe la esclavitud, etc. (6) Cuando la entidad privada sea aquella contra
quien se hubiere hecho la solicitud en ejercicio del hábeas data. (7) Cuando se solicite rectificación de información inexacta
o errónea. (8) Cuando el particular actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, en cuyo caso se aplicará el régimen
previsto para las autoridades públicas. (9) Cuando la solicitud sea para tutelar a quien se encuentre en situación de
subordinación o indefensión respecto del particular contra el cual se interpuso la acción.

Procedimiento de la acción de tutela (revisión): Los fallos de tutela que no sean impugnados y los que deciden la
impugnación deben ser remitidos a la Corte Constitucional para su revisión.
(término) En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de la tutela y su resolución. La impugnación
debe ser dentro de los tres días siguientes a la notificación del fallo. En segunda instancia el juez dispone de veinte días para
proferir fallo.

Tutela contra providencias judiciales: Cuando estas constituyan violación de un DF.

LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO
Ley 393 de 1997
Definición (Art. 87): Mecanismo con el que cuenta el particular para exigir de las autoridades la realización del deber omitido,
el efectivo cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos. Procede contra particulares
si de ellos se implica el incumplimiento de una norma.

Requisitos de procedibilidad: Requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o
administrativo y la autoridad se haya ratificado en su cumplimiento o no contestado dentro de los 10 días siguientes a la
presentación de la solicitud.
 Excepción: Se podrá prescindir, cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio
irremediable para el accionante.

*No podrá perseguir el cumplimiento de normas que establezcan casos.

Competencia: En primera instancia los jueces administrativos con competencia en el domicilio del accionante. En segunda
instancia será competente el tribunal Contencioso del Departamento al cual pertenezca el juzgado administrativo.

ACCIONES POPULARES O DE GRUPO

Ley 472 de 1998

Definición (Art. 88): Posibilidad de reclamar por parte de cualquier persona, la protección de derechos e intereses
colectivos. Así pues, ¿Qué es un derecho o interés colectivo? Es aquel que le pertenece a toda la comunidad como el espacio
público y la moralidad administrativa.

Acción popular: Acción que tiene toda persona de la comunidad, bien sea naturales o juridicas, funcionarios publicos,
ministerio publico, defensoria, etc. Cualquiera, a formular demanda ante los jueces para pedir la protección de un interés
colectivo afectado o amenazado por la acción u omisión de un particular o de una entidad pública o de ambas, donde
incurra un particular o una entidad pública. Tiene dos maneras de darse, preventiva o restitutoria. La diferencia entre
ambas, es práctica, una acción popular preventiva tiene trámite preferencial, respecto de los demás asustos en los que conoce
el juez, salvo tutela, y habeas corpus.

Competencia: Si es un particular, juez civil del circuito y segunda instancia tribunal, y no es suceptible de apelación. Si es
una entidad publica, juez administrativo, en primera instancia, y segunda tribunal, cuando se trata de sentencias o
providencias que determinan terminación del proceso tampoco tiene casación, sino seleccionada para una revisión eventual
ante el Consejo de Estado.

Demanda: Se puede presentar en cualquier tiempo y sin necesidad de abogado. Pero si entre los demandados hay entidad
publica, de acuerdo con el CPACA, se tiene que cumplir o agotar un requisito de procedibilidad: requerimiento para que
la entidad publica dentro de los 10 dias sigueinte manifieste o no está cumpliento con el interés colectivo. Salvo perjuicio
irremediable.

Acción de Grupo: En cuanto sujetos procesales comparten demandado. Es la que tienen los miembros de un grupo, un
número plural de personas que ha sufrido un daño proveniente de unos mismos hechos o casusas, y entre esos miembros
tienen unos elementos uniformes de responsabilidad. Diferencia con popular, es que esta ultima de grupo es en beneficio de
los que han sufrido el daño, la popular es de toda la comunidad. Es resarcitoria.

Los requisitos: Número plural personas, un daño con mismos hechos o causas y elementos uniformes de la responsabilidad,
requiere abogado. Competencia: Juez Civil del circuito o administrativo. La caudicidad es de 2 años despues de cesados los
hechos constitutivos del daño al grupo.

LOS DEBERES

¿Qué es un deber? Según la CC, son conductas o comportamientos de carácter público, exigibles por la ley a la persona o al
ciudadano, que imponen prestaciones físicas o económicas y afectan, la esfera de su libertad personal.

Recogidos en el art. 95 de la Constitución, entre ellas está el respeto de los derechos ajenos y no abusar de los propios, obrar
con solidaridad social, apoyar a las autoridades en defensa de la integridad nacional, defender los Derechos Humanos,
participar en la vida comunitaria, colaborar con la adminsitración de justicia, proteger los recursos financieros, naturales y
culturales del país, velar por la conservación del ambiente, contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado.

¿Cómo se exigen? Según la Corte, son exigibles mediante tutela cuando su incumplimiento, por un particular, vulnera o
amenaza derechos fundamentales de otra persona.

EL TERRITORIO COLOMBIANO Y SU ORGANIZACIÓN

¿Qué es el territorio? Es el elemento constitutivo (a diferencia del Derecho Internacional el cual constituye un elemento
que permite presumir la existencia de un Estado) del Estado sobre el cual ejerce su soberanía. Está representado por el espacio
terrestre, aéreo, marítimo.

Dimensiones:

1. Dimensión terrestre: dos elementos;

1.1. Suelo: Es una porción de la corteza terrestre donde el Estado ejerce soberanía.
1.1.1. Tipología;
1.1.1.1. Continuo: cuando el territorio del Estado solamente está en zona continental o cuando el Estado
es solamente una isla. Y no es fragmentado por la incursión del mar. No hay dimensión específica.
1.1.1.2. Discontinuo: El Estado cuenta con territorios insulares, es decir el territorio de un estado, el suelo
del Estado está fragmentado una parte dentro del territorio continental y este está separado por
aguas del mar.
*Existen circunstancias donde territorio de ese estado no están en el mismo continente, o estándolo no hay proximidad
geográfica, dentro de esas circunstancias se han denominado territorios de ultramar.

*Otras circunstancias, donde el Estado tienen suelo discontinuo, no por la existencia del mar, sino por territorio extranjero o
territorio internacionalizado. Por ejemplo en el Medio Oriente, y en el territorio internacionalizado como lo que ocurre en los
polos, que se entienden como territorio internacionalizado que no le corresponde a ningún Estado.

1.2. Subsuelo: Cono invertido cuyo vértice es el centro de la tierra y la base es la superficie terrestre. Se hace en
forma de cono en razón de la forma esférica de la tierra. Es importante en tanto de ahí se habla de la explotación
de los recursos naturales.

2. Dimensión marítima: Solo la tienen los Estados con costas, como el Colombiano.
2.1. Circunstancias o elementos:
2.1.1. Límites superficiales: Se miden en la superficie del mar; por supuesto lo que hay para abajo hace parte
del límite que se traza por encima. Cada uno de estos tiene unos derechos que se le reconocen al Estado,
y tienen unas distancias que deberían tener todos los Estados con costa.
2.1.1.1. Mar territorial:
2.1.1.1.1. Distancia: 12 millas náuticas contadas desde la línea de base 1, todo lo que esta antes
de la línea de base son aguas interiores y a partir de allí se empiezan a contar los límites;
el primero es este el mar territorial.
2.1.1.1.2. Definición de las aguas: aguas soberanas, donde el estado tiene todas las potestades del
poder público para ejercer en esas aguas, tener plena soberanía es que el estado puede
hacer lo que quiera en ese territorio. Este paso debe ser inocente, es decir que no amenace
en nada la entidad territorial y la independencia política de ese estado y es un paso
contiguo sin poder detenerse en algún momento.
2.1.1.2. Zona contigua:
2.1.1.2.1. Distancia: Desde la milla 12 hasta la milla 24.
2.1.1.2.2. Definición: Espacio donde el Estado tiene derechos soberanos (ya no soberanía plena)
sobre unas aguas llamadas, jurisdiccionales. Dentro de esas 24 millas, el estado tiene una
soberanía parcial y solo se limita a medidas de carácter tributario, migratorio, sanitario y
fitosanitario.
2.1.1.3. Zona económica exclusiva:
2.1.1.3.1. Distancia: De la milla 24 hasta las 200 millas náuticas (contadas desde la línea de base).

1 Estas líneas pueden ser rectas, curvas, a través de directriz, etc. Asimismo, se unifican los puntos más protuberantes del territorio del
Estado. ¿cómo se hace? Identificamos los puntos más protuberantes (que se les denomina hitos). Luego se utiliza una línea base para unir
los puntos y a partir de la unión de los puntos nace la línea de base y a partir de ahí se empieza a contar los límites marítimos. Detrás de las
líneas de base que son agua, son aguas interiores de plena soberanía del Estado.
 2.1.1.3.2. Definición: Espacio donde tiene soberanía de carácter económico, lo hace exclusiva en
detrimento de cualquier otro estado, ningún otro estado puede explotar económicamente
esta zona. Cuando hablamos de esta hablaremos de la explotación de los recursos que se
encuentran en el agua y en la superficie del hecho marino, es decir nódulos que allí se
encuentran. Sin embargo esta zona no se refiere al subsuelo del lecho marino.

¡Nota! Se debe tener en cuenta las siguientes características;

Aguas soberanas Aguas internacionales con derechos Alta mar, libertad de mares
(De la línea de base a las 12 millas). soberanos (de la 12 a la 200) (después de la milla 200)

2.1.2. Límites marinos:

2.1.2.1. Plataforma continental:
2.1.2.1.1. Definición: prolongación del continente de manera submarina, esta supone la posibilidad
de ejercer derechos (explotar recursos naturales) que se encuentren en el subsuelo del
lecho marino.
2.1.2.1.2. Límites: dos formas de establecerlo;
2.1.2.1.2.1. Máximo hasta las 200 millas náuticas;
2.1.2.1.2.2. No alcanza en la milla 200 porque el talud marino aparece por ejemplo en la milla
130 y hasta allí llegaría la milla.
2.1.2.1.2.3. Más allá de las 200 millas náuticas  plataforma continental extendida. Un estado
puede alegar el reconocimiento hasta máximo 350 millas náuticas.
2.1.2.1.2.3.1. Trámite para reconocimiento: Ir a la comisión internacional de límites de
plataforma continental con todas las pruebas, donde se determine que de
manera natural se extienda más allá de la milla 200, y cuando se tenga la
prueba, esta comisión establecerá si tenemos derecho o no. Si dice que sí,
se debe determinar sus límites nuevamente.
*!Particularidades!

a. Superposición de plataformas continentales de varios estados o los espacios no tienen la dimensión de 200
millas náuticas: Es posible que la plataforma entre dos costas no suma 200 millas, y naturalmente es imposible, en
estas costas enfrentadas, la forma de delimitar la plataforma continental, es el criterio de la equidistancia, es decir
si en estos dos espacios solamente hay 350 millas náuticas serán 180 para uno y 180 para otro, por ejemplo.
b. Plataformas continentales que se superponen (Colombia-Nicaragua): La plataforma de Nicaragua está por
encima de la de Colombia, en este caso la plataforma que se sobrepone frente a otra es la que predomina.
c. Islas o suelo discontinuo que toda no tiene el mismo Estado (República Dominicana y Haití): Se le dan todos
los derechos vistos.
d. Isla o suelo discontinuo de un mismo Estado: No tiene lugar a tener más de 12 millas náuticas. Esto solo se aplica
con territorio discontinuo, cuando es territorio discontinuo insular de un Estado.

3. Dimensión aérea:
3.1. Espacio aéreo.
3.1.1. Definición: Es la prolongación hacia arriba, hacia la atmósfera de los espacios donde el Estado ejerce
plena soberanía. Se refiere a suelo continuo o discontinuo más las 12 millas del mar territorial, sólo en
esa zona hay soberanía plena. Prolongación hacia arriba de las zonas donde el Estado ejerce sobernaía
aérea.
3.1.2. Límites: La discusión en torno al espacio aéreo no es de cuánto mide a lo ancho sino a lo alto, es decir,
¿cuál es el límite qué hay del espacio aéreo?
3.1.2.1. Teorías:
3.1.2.1.1. Primera teoría: Decía que debían ser 350 km contados desde la superficie de la Tierra
hacia arriba, porque los avances científicados habían permitido solo sobrevolar hasta esas
alturas. Se dieron cuenta que avances científicos demostraban mayores posibilidades.
3.1.2.1.2. Segunda teoría: Los avances aéreos permiten salir de la Tierra, el espacio aéreo se debe
predicar hasta donde la tecnología o los avances humanos se lo permitan. Problema de
que los avances científicos han permitido salir al espacio ultraterrestre, esa teoría ha sido
bastante rechazada, aunque algunos Estados insisten en esa circunstancia.
 3.1.2.1.3. Tercera teoría*: Busca establecer un criterio objetivo y aceptado a nivel internaiconal,
el cual consiste en que el espacio aéreo debe llegar hasta donde se acaba la atmósfera
terrestre, hasta donde hay estratosfera.

¿Quiénes habitan el territorio colombiano?

a. Habitantes nacionales: La nacionalidad es un vínculo jurídico y político que le da a un individuo la categoría de
ciudadano de un Estado. Se puede ser,
 Nacionales por nacimiento: Naturales de Colombia, siempre que papa o mamá sean colombianos, o siendo
hijos de extranjeros alguno tenga la residencia al momento del parto, o si son hijos de padre o madre
colombianos que hubieren nacido en el extranjero y se domiciliaren en la república. Se convinan los
criterios de ius sanguinis, ius soli, ius domicili.
 Nacionales por adopción:
 Exranjeros que obtengan carta de naturaleza.
 Lationamericanos y del Caribe por ancimiento domiciliados en Colombia y asi lo soliciten.
 Indígenas de territorios fronterizos, según tratados públicos.
b. Habitantes extranjeros: Disfrutan de los mismos derechos de los colombianos, pero la ley les puede negar o
subordinar el ejercicio de algunos derechos por razones de orden público.

ORDENAMIENTO TERRITORIAL
Por. Paula Robledo Silva

Tradicionalmente las formas de estado se han clasificado en: dependiendo si el poder político está distribuido en varios
niveles o en uno.

1. Estados compuestos: el poder político está distribuido en distintos niveles de poder y administración:
- Confederación
- Federaciones
- Regionales
2. Estados simples: con un solo nivel de gobierno y administración.
- Estados unitarios

Estado compuesto. Para que un estado compuesto, pueda funcionar, se necesita que haya una distribución de competencias
a través del tralado de competencias de una persona jurídica a otra. lo que conocemos como descentralización. por lo que
el estado compuesto es un estado descentralizado política y administrativamente.

Estado simple. El Estado simple se caracteriza por ser centralizado política y administrativamente.

Estado centralizado políticamente. Cuando solo hay un órgano, autoridad y persona jurídica que ejerce la función política,
esta es la función legislativa. Un solo órgano con potestad legislativa

Descentralización política. varios órganos tienen potestad política

Centralización administrativa. Una sola persona ejerce las funciones administrativas en todo un territorio

Descentralización administrativa. Varias personas jurídicas ejercen las funciones administrativas de la administración en el
territorio.

DIVISIÓN POLÍTICO-ADMINISTRATIVA DEL ESTADO

ART.286: son entidades territoriales; departamentos, municipios, distritos, territorios indígenas, según se consttiuyan
conforme a la Constitución y la ley, las regiones y las provincias. Departamentos, distritos y municipios son actualmente
entidades territoriales. Territorios indígenas, provincias y regiones advirtió que la ley orgánica de ordenamiento territorial, las
diseñaría y organizaría como entidades territoriales. Porque actualmente no lo son.

Pese a que el constituyente haya consagrado la autonomía territorial como principio hay materias en las que estas entidades
descentralizadas se ven mermadas en sus facultades, por mantenerse como Estado Unitario, por lo que su regulación se reserva
a la ley. Nación, regiones, departamentos, municipios, distritos, provincias, territorios indígenas. (Título XI de la Constitución
- Ley orgánica de ordenamiento territorial: ley 1454/11)

El panorama territorial colombiano

Todas las entidades territoriales, artículo 287 C.N., gozan de autonomía y son titulares de derechos, autonomía es la capacidad
de ejercer las competencias que le otorga el ordenamiento jurídico sin interferencia de otros niveles de la administración,
autonomía política, administrativa y financiera. Entidades territoriales, en virtud de esa autonomía, pueden gestionar sus
propios intereses.

La gestión de intereses se relaciona con lo que los mandatarios territoriales consideren intereses prioritarios para su respectiva
entidad territorial, intereses se gestionan con base en las competencias que el ordenamiento jurídico le atribuya a la autoridad
territorial.

Competencia es poder o atribución o potestad jurídica dada por el ordenamiento jurídico. El interés es lo que el mandatario
de turno considere importante y prioritario para la respectiva entidad territorial. Cada gobierno en su plan territorial plasma
su interés prioritario de mandatario en relación con esa comunidad. Cada autoridad territorial en su programa de gobierno
plasma lo que serían los intereses prioritarios de su comunidad, intereses los gestiona o los lleva a cabo a través de las
competencias que le da el ordenamiento jurídico.

Puede que autoridad territorial o mandatario tenga interés en gestionar determinado asunto pero no tenga la competencia para
ello, en el marco de la legalidad sólo puede gestionar los asuntos para lo que se ha habilitado porque el ordenamiento jurídico
así lo ha dispuesto..

Autonomía no es absoluta, tiene límites. La autonomía se diferencia del concepto de soberanía. Las competencias que
ejercen entidades territoriales en virtud de la autonomía están limitadas por lo que la Constitución y la ley
establezcan,Constitución y la ley también es lo que dice el juez que interpreta la Constitución y la ley. Juez constitucional
como otro agente para determinar alcances de la autonomía de entidades territoriales, juez constitucional interpreta la ley y la
Constitución.

Entidades territoriales son titulares de una serie de derechos, se discute si son derechos subjetivos reclamables
judicialmente. La Corte Constitucional le ha reconocido derechos a las personas jurídicas de derecho público como serían
entidades territoriales, derecho a debido proceso, de defensa, al buen nombre. Son derechos reclamables judicialmente ante
acción de tutela. En estricto sentido, derechos no propiamente los ha reconocido la Corte como derechos reclamables
judicialmente sino como competencias o atributos de las entidades territoriales, aunque constitución los llame derechos
de las entidades territoriales. Corte ha señalado que esos derechos, atributos o competencias conforman el núcleo esencial de
la autonomía territorial.

Teoría del núcleo esencial, hay una parte irreductible del derecho fundamental, su núcleo, juez constitucional identifica
núcleo del derecho fundamental para establecer una barrera al legislador para que al momento de determinar su contenido ese
derecho, tenga unos límites. Corte ha querido traspolar esa construcción doctrinal a la autonomía territorial. Autonomía
territorial tiene núcleo o esencia que si el legislador la toca, destruye la autonomía, esa esencia son los derechos del artículo
287. Lo mínimo que debe tener una entidad para ser autónoma es gobierno propio, recursos propios y competencias
propias. Hay otros artículos de la Constitución que dicen que la potestad de entidades territoriales de elaborar y aprobar
sus propios presupuestas de rentas y gastos debe ser entendido como parte del núcleo fundamental. Entidades territoriales
gozan en Colombia de 3 tipos de autonomía:

Personas jurídicas de derecho público como entidades territoriales son titulares de autonomía administrativa, financiera,
técnica. Son atributos de todas las personas jurídicas de derecho público. Las entidades territoriales además de la autonomía
de que son titulares por el hecho de ser personas jurídicas de derecho público, son titulares de autonomía política, de la que
no son titulares el resto de personas jurídicas de derecho público.

1. Autonomía política. Es el gobierno propio, la potestad de gobernarse por autoridades propias elegidas por miembros
de la respectiva entidad territorial, autoridades con capacidad de decisión política propia.
2. Autonomía técnica. Potestad de tomar decisiones relacionadas con el ejercicio de sus competencias.
3. Autonomía administrativa. Ejercicio propio de competencias que el ordenamiento jurídico les da, se pueden
administrar y regular con base en las competencias que el propio ordenamiento jurídico les da, es decir, no reciben
instrucciones de otros niveles de gobierno o administración, sino que ordenamiento jurídico les atribuye
competencias propias a municipios, departamentos y regiones. Lo opuesto a competencia propia es una competencia
delegada. Ordenamiento jurídico les atribuye directamente competencias propias.
4. Autonomía financiera. Consiste en:
 Establecer tributo.
 Administrar recursos.
  Participar en rentas nacionales.
 Elaborar sus propios presupuestos de rentas y gastos.

Entidades territoriales son titulares de autonomía técnica, administrativa y financiera, además son titulares de autonomía
política, autonomía de que no son titulares otras entidades públicas.

MUNICIPIOS

Municipio es una entidad territorial fundamental de la división político administrativa del Estado, artículo 311 de la
C.N. Autoridades municipales son las más cercanas al ciudadano, es el nivel de gobierno y administración más cercanas a los
ciudadanos, que debería conocer y dar respuesta a esas necesidades de los ciudadanos de primera mano. División político
administrativa del Estado está en el artículo 286 C.N.

Artículo 300, numeral 6 de la Constitución le atribuye la potestad para suprimir y crear municipios a las asambleas
departamentales, competencia se ejerce de acuerdo a la establecido en la constitución y la ley. Ley regula los requsitos y
procedimientos para la creación o supresión de los municipios. Ley 136 de 1994, modificada por ley 617 de 2000 y modificada
por ley 1551 de 2012.

Requisitos legales de creación y supresión de municipios:

 Identidad del área del municipio propuesto (factores naturales, sociales, económicos y culturales).
 25 mil habitantes DANE-
 Ingresos corriente de libre destinación anuales: 12 mil smlmv por 4 años.
 Estudio y concepto de órgano departamental de planeación: viabilidad del municipio, convivencia económica y
social.

El artículo 313 C.N. que establece las competencias de los concejos municipales, uno de los órganos principales de gobierno
y administración de los municipios, establece que los concejos pueden dividir su territorio en comunas (zonas urbanas) y
corregimientos (zonas rurales), es una división administrativa del territorio, división no es política, no hay autoridades de
elección popular de las comunas y de los corregimientos, divisiones del territorio para restar mejor servicios públicos,
identificar y satisfacer mejor las necesidades de cada territorio. Es una potestad y no obligación del concejo municipal hacerlo.

Comuna o corregimiento que se quiera volver un municipio aparte. Se establece requisito poblacional y requisitos de ingreso
corriente de libre destinación, es decir, de ingresos propios. Todos los años entidades territoriales elaboran un presupuesto de
rentas y gastos, los presupuestos son proyecciones aproximadas de ingresos y gastos. Recursos que lleguen, los que se gastan
y en qué.

Una de las fuentes de financiación son ingresos corrientes de libre destinación que se compone de tributos y la deuda pública.
Esos ingresos corrientes son de libre destinación. El órgano departamental de planeación al cual pertenece el municipio da un
concepto obligatorio y vinculante sobre la viabilidad económica y financiera de la comuna o corregimiento para ser un
municipio nuevo. Una vez se certifica número de habitantes ye ingresos corrientes de libre destinación, competencia para
crear el municipio la tiene asamblea que puede crear municipio por medio de ordenanza, proyecto de ordenanza lo puede
presentar:

 Gobernador del respectivo departamento.

 Diputados del departamento.
 Por iniciativa popular.

Gobernador puede antes de presentar proyecto de ordenanza, hacer una consulta popular para ver si ciudadanos quieren
que corregimiento o comuna se constituya en otro municipio. Se hace esa consulta popular en el municipio. Diputados no
pueden convocar consulta popular, sólo las pueden convocar presidente, gobernador o alcalde. Si gobernador pregunta a
población si quieren que se constituya nuevo municipio, si la mitad más uno dicen que si, el gobernador está obligado a
presentar proyecto de ordenanza a las asambleas.

 Proyecto de ordenanza.
 Asamblea lo debate. Si no lo aprueba no se puede constituir como nuevo municipio. Si lo aprueba hay un control
previo de legalidad por parte del tribunal contencioso administrativo del departamento.
  Control previo del Tribunal Contencioso Administrativo. Control es previo porque es antes de que ordenanza
pase a sanción del gobernador. Tribunal verifica que en el procedimiento normativo de aprobar esa ordenanza se
hubiera cumplido con todos los requisitos establecidos en la ley. Si no se pasa control de legalidad se archiva el
proyecto, es un requisito sustancial, de existencia y de validez de la ordenanza. No hay cosa juzgada respecto de
control de legalidad hecho por el tribunal que haga que luego no se pueda demandar la ordenanza por nulidad simple.
Si se cumplen con todos los requisitos se pasa a
 Sanción de la ordenanza por el gobernador.
 Se somete ordenanza a Referéndum máximo 6 meses después de la sanción. Salvo si hubo consulta popular
previa. Si proyecto de ordenanza se hizo sin consulta popular hay referendo, si referendo fracasa no se puede crear
como municipio. No hay referendo si el proyecto de ordenanza tuvo origen en el gobernador e hizo consulta popular.
Hay pronunciamiento popular al inicio o al final del proceso.
 Si el proyecto de ordenanza no se aprueba sólo se podrá presentar 2 años después.
Si no funciona la creación del nuevo municipio, si se quisiera suprimir nuevo municipio y que se vuelva a hacer comuna o
corregimiento, se debe hacer el mismo procedimiento.

Alcaldías. Carácteristicas

1. Uniforme y homogénea porque todos los municipios lo tienen.

2. Bicéfala. Gobierno y administración de todos los municipios está en cabeza de dos órganos: concejo y alcalde.

Órganos principales: alcalde y concejo municipal.

Gobernación y alcaldía no son personas jurídicas. Son órganos de gobierno al interior de la persona jurídica municipio o
departamento. Alcaldía forma parte de la persona jurídica del municipio, alcaldía conformada o dependencias de la rama
ejecutiva de la administración central de la respectiva entidad territorial

A nivel departamental y municipal, el sector central se conforma por gobernación y alcaldía. El sector descentralizado está
conformado por establecimientos públicos, sociedades de economía mixta, empresas industriales y comerciales del Estado...
a excepción de las superintendencias. El gerente de la entidad descentralizada a nivel departamental lo nombra el gobernador
y a nivel municipal el alcalde.

Establecimiento público a nivel departamental se crea por una ordenanza y a nivel municipal por un acuerdo. Pertenecen al
sector descentralizado del nivel territorial.

En el municipio la alcaldía está conformada por conjunto de funcionarios y dependencias del sector central. Suprema
autoridad administrativa y política del municipio y jefe de la alcaldía es el alcalde, elegido para período de 4 años, no tiene
reelección inmediata, elegido por el sistema mayoritario a una sola vuelta. Requisitos para ser alcalde se necesita ser
mayor de edad para tener los derechos políticos habilitados y haber nacido en el respectivo municipio o residir en el respectivo
municipio un año antes al momento de la elección. Las principales funciones de los alcaldes, tienen funciones que pueden
recibir por delegación de otras autoridades se previsto en el artículo 211 de la C.N. Para que presidente delegue funciones en
gobernadores y alcaldes, es necesario que una ley autorice la delegación de funciones, delegación es un traslado de
competencias, el delegante no pierde titularidad de la competencia delegada y la puede reasumir en cualquier momento.
Delegación e sun acto complejo, Se requiere ley que autoriza delegación y el acto administrativo de delegación: es un acto
complejo. Alcalde tiene funciones que reciba por delegación del presidente y las que establece la Constitución y la ley.

Órganos Principales.

Concejo Municipal.

Órgano de gobierno y administración del municipio. Se define por la Constitución como una corporación político
administrativa, antes de 2007 se definía como una corporación administrativa, Corte Constitucional sostenía antes que
concejos municipales hacían control administrativo y no político respecto de la administración municipal. En el 2007 A.L.
modificó la naturaleza jurídica de concejos como corporación política y administrativa, y les dio competencia para hacer
moción de censura a nivel municipal sobre los secretarios del despacho.

Concejo integrado por número plural de concejalas, entre 7 y 21, dependiendo del respectivo municipio, servidores públicos
con régimen especial, no reciben salario, su remuneración depende de las sesiones a que asistan, régimen les permite
desarrollar otras actividades profesionales o económicas paralelas a su ejercicio como concejales. Se eligen por elección
popular, para períodos de 4 años, por mayoría proporcional y con reelección inmediata e indefinida.
Requisitos para ser concejal. Se requiere ser mayor de edad, tener derechos políticos habilitados, haber nacido en el
municipio o residir en el municipio 6 meses antes de las elecciones.

Funciones del concejo. Artículo 313 C.N. y Ley 1551 de 2011.

1. Normativas. Aprobación de los acuerdos municipales. No existen materias vedadas a ser reguladas mediante
acuerdo municipal, no se puede regular lo reservado a otro tipo de norma como ley o a una ordenanza. Todo lo que
o esté asignado a otro tipo de norma se podría regular por el acuerdo. Temas de iniciativa restringida del alcalde son
presupuesto, pan de desarrollo y plan de ordenamiento territorial.
2. Administrativas. Determinar la estructura de la administración.
3. Control político sobre la administración municipal.
4. Citaciones al concejo. No se puede dar directamente sobre el alcalde, se puede dar sobre cualquier funcionario de
la administración municipal.
 Moción de observaciones. No se puede dar directamente sobre el alcalde. Si se aprueba es un reproche
público que se le hace al funcionario. se puede dar sobre cualquier funcionario de la administración
municipal. No se puede dar directamente sobre el alcalde. Se puede dar sobre cualquier funcionario de la
administración municipal.
 Moción de censura. Sólo se puede dar respecto de los secretarios del despacho. Reproche público por el
que el funcionario queda automáticamente retirado de su cargo. No se puede dar directamente sobre el
alcalde.
 Solicitud de informes se puede ejercer sobre cualquier funcionario de la administración municipal incluido
alcalde.

Personería Municipal. En todos los municipios hay personero, quien es uno de los funcionarios con mayor número de
atribuciones, estas funciones se pueden agrupar así:
1) Guarda y promoción de los derechos humanos en el municipio. Tienen funciones de ministerio público en su
respectivo territorio, para la guarda y promoción de derechos humanos, investigación y sanción disciplinaria de
funcionarios, entonces el personero bajo estas funciones tiene a su cargo esta guarda y promoción de derechos
humanos.
2) Protección del Interés general
3) Vigilancia de la conducta de los servidores públicos del respectivo municipio o quienes ejercen funciones
públicas en el respectivo municipio

Elección de los personeros. Ley 136 de 1994, corresponde al concejo municipal, las personas que cumplieran los requisitos
no se necesita mayor formalidad, sí que debe ser abogado, y municipios de que quien haber terminado materias sin no haberse
graduado podía inscribirse al concejo, pero genero corrupción.

Ley 1551 de 2012, cambio el método, a través de la creación de un concurso público de méritos, Art. 35. 2. La CC mediante
sentencia C100 de 2013, declaró inexequible la expresión “que realizara la procuraduría general de la nación” ya que en
Colombia, la comisión nacional del servicio civil, es la encargada de hacer estos concursos salvo las entidades con un régimen
de concurso especial.

Contraloría municipal. No lo hay en todos los municipios. Que lo tienen los municipios de categoría especial, y aquellos
de primera y de segunda con más habitantes

Corregidores. En cada corregimiento hay un corregidor, de una junta administradora local, que es una autoridad
administrativa, con funciones delegadas, y de inspección de policía en el respecto correspondiente.

NIVEL DEPARTAMENTAL

Esta figura, no ha evolucionado ni ha cambiado respecto de lo que fue el departamento concebido en la constitución de 1886,
donde el gobernador era de libre nombramiento y remoción del presidente.
Gobernador y asamblea siguen existiendo, pero:
1. Gobernador es de elección popular
2. Diputados para periodos de cuatro años ya no de dos.

2Periodo institucional: me retiro de terminar el periodo, quien me remplaza va a terminar el periodo. Periodo Personal: como el de los
magistrados, donde el que llega, lo hace a un periodo nuevo.
Creación.
La constitución faculta al congreso su creación. Es decir por ley ordinaria, que debe cumplir unos requisitos establecidos por
la orgánica, y con procedimientos, estudios, consulta popular, según lo señala la constitución.

Estructura de la administración departamental. Bicéfala y uniforme como en los municipios, con gobernador y asamblea.

Órganos principales:
1. Gobernador: No hay decreto de régimen departamental con posterioridad a la constitución del 91, entonces a los
gobernadores no se le exige nada distinto a tener los derechos políticos habilitados.
2. Asamblea departamental: Las mismas de concejal municipal.
2.1. Competencia: No hay régimen detallado, y para ver las funciones se debe ir a mirar la constitución. 300 y
305. Con las funciones del gobernador. Aunque no estén desarrolladas en la ley, son las mismas del nivel
municipal pero a nivel departamental:
2.1.1. Funciones normativas: aprobar proyectos de ordenanzas.
2.1.2. Funciones de control: control político a la administración departamental.
2.1.3. Funciones administrativas: aprobar mediante ordenanza departamental la estructura interna de la
gobernación. Esta es la administración departamental.

¿Qué hace el nivel departamental?

Artículo 298. Los departamentos tienen autonomía para la administración de los asuntos seccionales y la planificación y
promoción del desarrollo económico y social dentro de su territorio en los términos establecidos por la constitución. Los
departamentos ejercen funciones administrativas, de coordinación, de complementariedad de la acción municipal, de
intermediación entre la nación y los municipios y de prestación de los servicios que determinen la constitución y las leyes.

DISTRITOS

Se habló por primera vez con la reforma de 1945, cuando Bogotá tomo la condición de distrito especial, el objeto de la reforma
era señalar que Bogotá necesitaba un régimen jurídico especial, diferente al de los demás, se habilito al legislador para que le
diera el régimen especial. Hasta el 91 no había distritos diferentes a Bogotá, luego Cartagena y Santa Marta, como
especiales, y Bogotá cambia la denominación a distrito capital. El constituyente respecto de Santa Marta y Cartagena, indico
que tenían características especiales, para llevarlos a tener un régimen jurídico especial distinto al municipal. Con el tiempo
el único distrito con régimen especial era Bogotá, los otros no tenían legislación especial y seguían el municipal.

¿Beneficios de convertirse en Distrito?

Además de poder tener un régimen especial que debe dictar el congreso de la república mediante ley. Así mismo reciben más
recursos del sistema general de participaciones. Por ejemplo Turbo dejaba de ser municipio de quinta categoría, pasaría a ser
distrito, y Antioquia no vendría a complementar acción municipal, va a recibir más recursos pero va a tener que prestar todos
los niveles en salud, saneamiento básico, etc.

Ley 1617 de 2013. Se regulo el tema de los distritos, a partir de la expedición de esta ley ya no es necesario reformar la
constitución para trasformar un municipio en distrito, porque en el artículo 8 tiene los procedimientos de conversión. Que se
deben crear por ley ordinaria, con los siguientes requisitos cualesquiera de ellos:
1. 600.000 habitantes
2. Ubicado en zona costera
3. Potencial para desarrollo de puertos turismos y cultura
4. Fronterizos
5. Capital de un departamento.

Procedimiento:
1. Se necesita conceptos favorable de:
1.1. Comisión de Ordenamiento Territorial: ley 1454 de 2011
1.2. Comisiones especiales de ordenamiento territorial en senado y cámara.
2. Sometido a consideración de senado y cámara
3. Y consideración del consejo del municipio.

Se quiso que todos los distritos tomaran esa estructura administrativa especial, localidades como Bogotá, si esto lo aprueban
los concejos. En cada localidad, hay un alcalde local, elegido de una terna, propuesta por la JAL, este alcalde se ha tomado
como inspector de policía. Las localidades querían desconcentrar, esa era su finalidad. Pero esto no se ve, porque el
presupuesto es manejado aún por el mayor, entonces no se ve dicha finalidad.

TERRITORIOS INDIGENAS

En el 91, las comunidades indígenas, fue el que los territorios que ocupaban no eran los que ancestralmente ocupaban. Lo que
implicaba era poder ejercer derechos sobre ese territorio, ejercer jurisdicción y gobierno propio. Y así se reconoció en los
artículos 329 y 330 de la constitución. Sin embargo la delimitación se hizo mediante ley orgánica 1454 de 2011, que iba a
determinar requisitos para crear territorios indígenas. Si bien se le dio al legislador la competencia, esta ley orgánica sería
desarrollada por el gobierno a través de decretos.

Desde el 91 hasta el 2011, nunca se reguló los temas de las autoridades territoriales indígenas. Una de las razones de no
incluirla en la ley, orgánica fue como estos tienen derecho fundamental a la consulta previa. Que dilapidaba el proceso, ya
que estas están dirigidas a probar proyectos específicos. Y esta norma al afectar a muchas comunidades.

56 Transitorio de la constitución, habilito al gobierno nacional para dictar normas relativas al funcionamiento de territorios
y su coordinación.

La constitución nos habla de:

a. Resguardo indígena: Forma de propiedad colectiva de la tierra, todos los miembros del resguardo resguardad
b. Territorio indígena: 1953, de la ley nos dice que se pueden conformar de la siguiente manera:
1. Resguardo delimitado por el INCODER, sea reconocido como territorio indígena.
2. Territorio habitado ancestralmente que posea el uso y goce del territorio de manera exclusiva, no constituida
como resguardo.
3. Distintas comunidades o resguardos agruparse y volverse territorio indígena.
4. Resguardos coloniales o republicanos que no estén delimitados pero si en proceso.
5. El INCODER los reconoce.
6. Deben tener un mínimo de población.
c. Y entidad territorial indígena: Para crear la entidad la constitución dice que se requiere una ley orgánica, y esto
no es sustituible. Aunque formalmente la entidad territorial no exista porque no hay (…).
d. Comunidad indígena: Conjunto de indígenas con los mismos unos y costumbres, con una entidad propia. Grupo de
personas que tiene derecho a una propiedad colectiva de la tierra.

El decreto 1953 de 2014, se apoya en el 56 transitorio, este decreto die que con base en este 56 transitorio, se va a regular lo
referente al funcionamiento de los territorios indígenas respecto de la administración de los sistemas propios de los pueblos
indígenas.

La CC, le adujo los mismos derechos que las otras entidades:

a. Gobierno propio
b. Competencias propias
c. Participación en rentas
d. Elaborar presupuesto y gastos.

Antes las comunidades indígenas no recibían recursos de la nación entonces la CC señalo que a pesar que la entidad territorial
no existiera se tenía que crear un mecanismo para que las comunidades indígenas recibieran recursos de la nación, por esto
en este ley 715/01 se recibirían del SGP por medio de una cuenta especial dentro de los municipios que tuvieran resguardos
indígenas, una cuenta especial no hace unidad de caja con su presupuesto, a esta cuenta le llegan los recursos que la nación
le gira a la comunidad indígena para solventar en, educación, saneamiento básico según usos y costumbres y propios planes
de vida.

Entonces la comunidad indígena creaba un plan de vida por medio de las autoridades indígenas, este plan de vida se hacía
con el gobierno municipal, y a este alcalde se le dan estos recursos y las comunidades los recibían y luego los invertía según
sus planes de vida.

El problema era que los alcaldes no giraban se robaban o demás y esto los subordinaba a los municipios entonces este decreto
El decreto 1953 estableció que la nación le va a girar estos recursos directamente a los territorios indígenas, para que los
inviertan en según ordenamiento.

Este decreto está demandado pero hay concepto de la Sala consejo civil, indica que es inconstitucional:
1. Porque no se hizo consulta previa.
 2. Porque la potestad del gobierno para expedirla en el decreto, ya se había acogido expedida la ley orgánica. (Paula
No comparte: porque expedir y no regular nada es como no haber expedido).

El inciso segundo del 286, nos indica que hay unos que pueden llegar a convertirse en territoriales.

REGIONES

306 y 307, y las concebido como una unión de dos o más departamentos para crear una región administrativa y de
planificación, en el primero RAP regiones administrativas y de planeación, formadas con dos departamentos, como persona
jurídica de derecho público. Los departamentos no dejan de existir como tales pero van a unirse y a crear otra persona jurídica
de derecho público. Que funcionara con el presupuesto que aporte cada uno de los departamentos que lo conformen. En esta
medida las RAP tienen fundamento en el 285.

307. RET. Región entidad territorial.

Interpretaciones:
1. Doctrinal: RAP primero para crear RET, además que la ley orgánica de ordenamiento territorial indicaba los
requisitos.
2. Promotores de temas de la región Caribe: Para ser RET no hay que ser RAP, son dos figuras autónomas y
distintas, puedo crear RET, con requisitos de la ley orgánica.

Pero viene la ley orgánica (LOOT) con 4 tipos de regiones: dos adicionales.
1. Región administrativa y de planificación: Art. 30. Que se crea mediante convenio que firman los gobernadores, al
ser representantes legales de los departamentos que la conforman, que crean PJ nueva, con autonomía,
administrativa, financiera, técnica, que está dada a proponerse su mismo estatuto. Que en todo caso no son recursos
de la nación en principio, si no del departamento, son recursos extraordinarios.
2. Región de Planeación y gestión: Artículo 19. Tipo de región que no obedece a la concepción de región del
constituyente del 91, porque se va a conformar por la unión de entidades territoriales (departamentos, distritos
municipios), que se puedan adjuntar, para aplicar de manera armónica, los principios de subsidiariedad, armonía,
etc. Es decir, prestar servicios conjuntos.
2.1. Formación: A través de convenios suscritos por las entidades territoriales que se quieren asociar.
2.2. Nunca podrá convertirse en RET
3. Región de planeación y gestión especial: Art. 30 par. 3. Es la misma anterior, pero incluye a Bogotá como distrito
especial, al asociarse con otras entidades territoriales, crean una de esta, bajo suscripción, de quererse unir. Esta no
se puede transformar en entidad territorial en es una forma asociativa de entidades territoriales.
4. Región como entidad territorial: Artículo 36. La discusión de las interpretaciones indico en la ley precisamente
que sí, para ser RET debe ser RAP, pero no se puede crear actualmente porque no fijo las condiciones, y debe ser
reserva de ley.
5. Región administrativa y de planificación especial: Igual que la RAP pero con Cundinamarca y Bogotá, está es la
que más s e ha avanzado + Tolima + Meta.

Actualmente podemos crear, RAP, RPG y RPGE a través del fondo de compensación regional, que no funciona, si quiere
recursos de la nación. Hoy día no se han visto.

PROVINCIAS

321. como entidades de derecho público, que pueden transformarse en entidades territoriales, son formas de organización
interdepartamentales, al interior del mismo, y se forman con la unión de municipios, o de territorios indígenas, o ambos, al
interior del departamento.
Se crea mediante ordenanza a iniciativa popular, de alcaldes, etc. Con finalidad, de prestación de servicios, etc.

Esta ley que las ha de regular no se ha expedido, porque ya contamos con suficientes esquemas asociativos y tenemos un
superávit, de esquemas asociativos. Entonces seguramente el esquema no sea el objeto de desarrollo de manera próxima.

Existen provincias pero vienen desde 1863, cuando existían estados, que se dividían en provincias, nunca dejaron de existir,
la constitución del 91, se crean por ordenanza.

LOOT, tampoco dijo mucho, repitió el 321 de la constitución, el 16 de la ley orgánica regula el tema de las provincias. Con
una diferencia del 321, ya que el 16, habla de la unión de municipios, falta de técnica.
Esta provincia de acuerdo con el 286, puede transformarse en entidad territorial y tomar derechos del 287, pero la ley orgánica
no dijo nada de la transformación, por lo cual no se puede transformar regiones en entidades territoriales, ni provincias, porque
la ley orgánica no estableció los requisitos.

ESTRUCTURA DEL ESTADO COLOMBIANO

¿Qué es el Estado? Una posible definición atiende a que es una sociedad política y jurídicamente organizada, con la autoridad
suficiente para imponer un orden jurídico dentro de su propio territorio y hacer respectar su personalidad ante el concierto
nacional.

¿Cómo es su estructura? Conserva las tres ramas tradicionales del poder: legislativa, ejecutiva y judicial, las cuales tienen
funciones separadas, pero colaboran armónicamente para la realización de los fines del Estado.
LA RAMA LEGISLATIVA

Funciones generales del congreso:

 Función constituyente: Reformar la constitución (poder constituyente) mediante actos legislativos.
 Función legislativa: Hacer las leyes (poder legislativo) y;
 Función contralora política: Ejercer el control político sobre el gobierno y la administración.

Funciones excepcionales del congreso:

 Judicial: Para juzgar excepcionalmente a los altos funcionarios del Estado por responsabilidad política.
 Electoral: Para elegir el contralor General de la República, procurador, magistrados de la Corte Constitucional,
Defensor del Pueblo, Vicepresidente de la República.
 Administrativas: Para establecer su funcionamiento y organización.

Conformación:
I. Congreso de la República: Integrado a su vez por,
1. Senado de la República: Conformado así,
a. Circunscripción nacional: 100
b. Comunidades indígenas: 2 (circunscripción especial para las comunidades indígenas)  la
circunscripción especial se regirá bajo el sistema de cuociente electoral.3
Para ser elegido senador se requiere ser colombiano de nacimiento, ciudadano en ejercicio y tener más de
30 años de edad en la fecha de la elección.
Funciones específicas: (1) Admitir o no las renuncias del presidente o vicepresidente, (2) aprobar o no los
ascensos militares conferidos por el gobierno, (3) conceder licencia al presidente para separarse
temporalmente del cargo, no siendo caso de enfermedad y decidir sobre las excusas del vicepresidente.
(4) Permitir el tránsito de topas extranjeras por el territorio de la república. Elegir a los magistrados de la
Corte Constitucional (7) Elegir al Procurador General de la Nación.
(6) Conocer de las acusaciones que formule la cámara de representantes contra el presidente de la república
o quien haga sus veces y contra los miembros de la comisión de aforados, aunque hubieren cesado de sus
cargos. (A.L 2/2015)
2. Cámara de Representantes: Se elegirá por;
a. Circunscripciones territoriales: Habrán dos representantes por cada circunscripción territorial y uno
más por cada 365.000 habitantes o fracción mayor de 182.500 que tengan en exceso sobre los primeros
365.000. Cada departamento y el Distrito Capital de Bogotá conforma una circunscripción territorial.
b. Circunscripciones especiales: 2 por los afros, 1 por los indígenas, 2 por la circunscripción
internacional.
A partir del 2014, la base para la asignación de las curules adicionales se ajustará en la misma proporción
del crecimiento de la población nacional, de acuerdo con lo que determine el censo. Le corresponderá la
Organización electoral ajustar la cifra para la asignación de curules.
¿Quién puede ser representante? Ser ciudadano en ejercicio y tener más de 25 años de edad a la fecha de
la elección.

Funciones específicas: (1) elegir al defensor del pueblo (2) examinar y generar la cuenta general del
presupuesto y del tesoro. (3) Acusar ante el senado, previa solicitud de la Comisión de Investigación, al
presidente o a quien haga sus veces y a los miembros de la comisión de aforados.
(4) Conocer las denuncias y quejas que se presenten por el Fiscal o particulares contra funcionarios.

3
Se divide el total de votos válidos entre el número de puestos a proveer.
*Del (2018-2022) estarán vigentes las circunscripciones especiales para la paz (16) para la cámara de representantes. Para
estas circunscripciones, los candidatos solo pueden ser inscritos por organizaciones de víctimas, campesinos o sociales,
incluyendo las de las mujeres y grupos significativos de ciudadanos. Respecto de esto se está a la espera de si el proyecto se
hunde o se salva.
Asimismo se acordaron (10) curules a miembros del partido político FARC.

¿Cómo se eligen los senadores y representantes? Directamente por el pueblo, para un periodo de cuatro años que se inician
el 20 de julio siguiente a la elección.

Faltas de los congresistas: Los miembros de las corporaciones públicas de elección popular no tendrán suplentes. Solo
podrán ser remplazados en los casos de faltas absolutas o temporales que determine la ley, por los candidatos no elegidos que
según e orden de inscripción o votación obtenida, le sigan en forma sucesiva y descendiente en la misma lista electoral. (Silla
vacía). En ningún caso podrán ser reemplazados quienes sean condenados por delitos comunes relacionados con pertenencia,
promoción o financiación a grupos armados ilegales o actividades de narcotráfico; dolosos contra la administración pública,
contra mecanismos de participación o delitos de lesa humanidad.

Si por faltas absolutas que no den lugar a reemplazo los miembros de cuerpos colegiados elegidos en una misma
circunscripción electoral quedan reducidos a la mitad o menos, el Consejo Nacional Electoral convocará a elecciones para
llenar las vacantes, siempre y cuando falten más de 24 meses para la terminación.

Pérdida de la investidura: La pérdida de la investidura será decretada por el Consejo de Estado de acuerdo con la ley, en un
término no mayor de 20 días hábiles a partir de la solicitud.
De los delitos que cometan los congresistas, conocerá en forma privativa la Corte Suprema de justicia.

Condiciones para el ejercicio de la función legislativa:

1. Reuniones: Se reúne en un solo cuerpo, para la instalación y clausura de las sesiones, para dar posesión al presidente
de la república, para recibir jefes de Estado o de gobiernos extranjeros, para elegir Contralor o Vicepresidente cuando
sea necesario, para decidir sobre la moción de censura de los ministros al despacho.
a. Ordinarias: Se reúne ordinariamente en dos periodos por año constituyendo una sola legislatura. El primer
periodo comienza el 20 de julio y termina el 16 de diciembre; el segundo, el 16 de marzo y concluye el 20
de junio. Las sesiones son instaladas y clausuradas por el presidente.
b. Extraordinarias: Por convocatoria del Presidente.
2. Sede: La del congreso es la capital, pero las cámaras pueden variarla en casos especiales.
3. Secretario general: Elegido para periodo de cuatro años contados a partir del 20 de julio.
4. Sesiones: El Congreso pleno, las cámaras y sus comisiones no podrán abrir sesiones ni deliberar con menos de una
cuarta parte de los miembros.
5. Decisiones: Sólo podrá tomarse con la asistencia de la mayoría de los integrantes de la respectiva corporación, salvo
que la Constitución determine algo diferente. En el congreso, las cámaras y sus comisiones, las decisiones se tomarán
por la mayoría de votos de los asistentes, salvo que la Constitución exija expresamente una mayoría especial.

Comisiones:
Cada cámara tiene un número de comisiones permanentes que elegirá, para el respectivo periodo constitucional, para tramitar
en primer debate los proyectos que cusen en ellas, su composición y temática la define la ley. Pueden sesionar aun estando en
receso el Congreso, si fueron autorizadas por cada cámara. Las comisiones permanentes y las cámaras pueden sesionar y
deliberar con la ¼ parte o más de sus miembros, pero las decisiones pueden adoptarse con la asistencia de la mayoría de sus
integrantes. Son siete comisiones permanentes temáticas. Asimismo se cuentan con comisiones legales, especiales y
accidentales. *Las sesiones de las cámaras y de sus comisiones permanentes serán públicas, con las limitaciones a que haya
lugar conforme a su reglamento.

Clasificación de las leyes:

1. Orgánicas: Tienen una jerarquía superior a las leyes comunes, es ordenadora y posee carácter de permanencia y
estabilidad. Por ejemplo, la del presupuesto. Gozan de una prerrogativa especial. Reglamentan plenamente una
materia, condicionan la actividad administrativa. No tiene rango constitucional. Por medio de estas se establecen
reglamentos del congreso, ley de apropiaciones, del del plan, ley de asignación de competencias a entidades
territoriales, atribuciones, órganos de administración, recursos de las regiones y su participación en el manejo de
ingresos, etc.
2. Estatutarias: Constituyen una extensión o prolongación de la Constitución, de naturaleza estable y con
procedimientos engorrosos para su expedición, pueden regularse, derechos y deberes fundamentales, administración
de justicia, estados de excepción, organización de partidos políticos, etc.
 a. Requisitos:
i. Deben expedirse en una sola legislatura.
ii. Tienen control previo constitucional.
iii. No pueden expedirse por facultades extraordinarias concedidas al presidente.
3. Marco: Regulan de manera general diferentes asuntos, como materias relativas al crédito público, captación de
recursos, prestaciones de trabajadores, etc.
a. Iniciativa: Son de modo exclusivo del presidente, las relativas a la organización del crédito público, la
regulación del comercio exterior, y la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos.
4. Comunes u ordinarias: Son las demás leyes. Requieren ser publicadas por el congreso, aprobadas en primer debate,
aprobado en cada cámara y obtener sanción del gobierno o presidente.

Proceso de formación de las leyes:

1. Iniciativa: Cualquiera de las cámaras a propuesta de sus respectivos miembros, o del gobierno por intermedio de los
ministros, o un número de ciudadanos igual o superior al 5% del censo electoral existente en la fecha respectiva o el
30% de los concejales o diputados del país. Asimismo, las altas Cortes, el CNE, el Procurador, el Contralor tiene
facultad de presentar proyectos de ley.
a. Temas reservados a la iniciativa gubernamental: PND, Estructura de la administración, autorizaciones
del gobierno para celebrar contratos, rentas nacionales, crédito público, comercio exterior, cambios
internacionales, salarios de empleados, banco de la república, participación en rentas, etc. * Los proyectos
relativos a los tributos iniciarán su trámite en la Cámara respectiva, y los que se refieran a relaciones
internacionales en el Senado.
2. Requisitos: Ningún proyecto será ley, si no ha sido publicada por el congreso, aprobada en primer debate en cada
comisión y haber obtenido sanción presidencial.
3. Unidad de materia: Todo proyecto de ley debe referirse a una misma materia y serán inadmisibles las disposiciones
o modificaciones que no se relacionen con ella.
4. Lapso obligatorio: Entre el primero y el segundo debate deberá mediar un lapso no inferior a 8 días, y entre la
aprobación del proyecto en una de las cámaras y la iniciación del debate en la otra, deberán transcurrir por lo menos
quince días.
5. Comisiones accidentales: Cuando surgieren discrepancias en las cámaras respecto de un proyecto, ambas integrarán
comisiones accidentales, y prepararán el texto sometido a decisión final, si después de la repetición del segundo
debate siguen las diferencias, se considera negado.
6. Solicitud de urgencia: El presidente puede solicitar trámite de urgencia, y la cámara deberá decidir sobre el mismo
durante 30 días, si el presidente insiste, el proyecto tendrá prelación.
7. Sanción presidencial: Aprobado por ambas cámaras, pasará al gobierno para su sanción, si este no lo objetaría, se
promulga como ley, si no, lo devolverá a la Cámara que tuvo origen.
a. Objeción presidencial por: El gobierno dispone de seis días para devolver con objeciones el proyecto
cuando no conste de más de 20 artículos, de diez días, cuando el proyecto contenga de 21 a 50 artículos y
hasta de 20 días cuando sean más de 40. Si no lo devuelve en ese término debe sancionarlo y promulgarlo.
 El proyecto objetado vuelve a las cámaras a segundo debate. El presidente sancionará sin poder
presentar objeciones, el proyecto reconsiderado aprobado por la ½ + 1 de los miembros de una y
otra cámara.
 Si la objeción no es por inconveniencia sino por inconstitucionalidad, y las cámaras insistieren, el
proyecto pasará a la Corte Constitucional para que dentro de los seis días decida sobre su
exequibilidad.

SISTEMA ELECTORAL DEL CONGRESO (GENERALIDADES)

Definición: Conjunto de elementos o variables que permiten convertir los votos de los ciudadanos en escaños o curules.
Elementos del sistema electoral:
1. Circunscripción: Demarcación o división territorial de los electorales para que allí ejerzan su derecho al sufragio
y estos votos se convierten en escaños. Se dividen en relación a la división político administrativa. (tenemos
circunscripción nacional, territorial y especiales)
2. Forma de la candidatura: Las candidaturas pueden adoptar dos formas:
a. Candidaturas personales: Se utilizan en elecciones uninominales, como presidencial.
b. Candidaturas por listas: Se utilizan en elecciones de corporaciones públicas, como se vota por una lista
de candidatos.
i. Las listas:
 Abiertas: le permiten al ciudadano al momento de votar armar su propia lista.
 Cerrada: El ciudadano no puede salirse de esa lista, están pueden ser;
 o Bloqueadas (sin voto preferente): Cuando el elector solo tiene una opción para marcar
el logo del partico y no tiene injerencia en el orden de inscripción de candidatos.
o No bloqueadas (con voto preferente): Mayor democracia.
 Completas o incompletas: en todo caso no pueden contener más candidatos que puestos a
proveer, salvo en aquellas en donde se eligen hasta dos, que pueden inscribir hasta tres
(reforma del 2003).
 Únicas: Se podrán presentar por parte de los partidos una sola lista y los legitimados para
presentarlos son;
 Partidos y movimientos políticos con el aval del partido.
 Movimientos sociales o grupos significativos:
o La candidatura debe ir respaldada de firmas.
o Póliza de seriedad por una cuantía fijada por el Consejo de Estado.

Cabe destacar que actualmente en virtud del artículo 262, los partidos, movimientos y grupos significativos de ciudadanos
que decidan participar en los procesos de elección popular, inscribirán candidatos en listas únicas, cuyo número de integrantes
no podrá exceder el de curules o cargos a proveer en la respetiva circunscripción.
La selección de los candidatos de los partidos y movimientos se hará mediante mecanismos de democracia interna donde
cada partido o movimiento político podrá optar por el mecanismo de voto preferente.

Sin embargo, el proyecto de reforma constitucional cursando (2017), propone que esta disposición constitucional indique que
las listas serán cerradas y bloqueadas.

3. Barrera legal (umbral): Consiste en establecer un número de votos para tenerse en cuenta en la asignación de
curules. El objetivo es evitar la excesiva representación de la participación política.
a. En caso de Senado: El umbral corresponde según la reforma de 2003 lo fijó en el 2% del total de votos
válidos (los de las listas + votos en blanco) que se presenten en la elección. En el 2009 va del 3%.
b. Para las demás corporaciones públicas: el 50% del cociente electoral.
c. Umbral especial para circunscripciones en donde se eligen dos representantes: 30% del cociente
electoral.
4. Fórmulas electorales: Operaciones aritméticas que permiten convertir los votos en escaños. Se conocen
fundamentalmente dos principios de decisión;
a. Mayoritario: Se aplican en elecciones uninominales.
b. Proporcional: Busca relación entre votos y número de curules. Acá encontramos;
i. La cifra repartidora: Fórmula que obedece a dividir sucesivamente por uno, dos o tres o más, el
número de votos obtenidos por cada lista, ordenando los resultados en forma decreciente hasta
que se obtenga un número total de resultados igual al número de curules a proveer.

Algunas cuestiones alrededor de la organización electoral;

Consejo Nacional Electoral  Nueve miembros elegidos por el congreso, para un periodo de cuatro años mediante cifra
repartidora, ejercen la suprema inspección de la organización electoral, eligen y remueven al registrador Nacional del Estado
civil, es escogido por los Presidentes de las altas cortes mediante concurso de méritos

PARTICULARIDADES ALREDEDOR DE LA REFORMA DE EQUILIBRIO DE PODERES Y REAJUSTE INSTITUCIONAL EN LO

RELATIVO A LA RAMA LEGISLATIVA (ACTO LEGISLATIVO 2 DE 2015)

*El candidato que le siga en votos a quien la autoridad electoral declare elegido en el cargo de presidente y vicepresidente de
la República, gobernador de departamento, alcalde distrital y municipal tendrá el derecho personal a ocupar una curul en
el senado, Cámara de representantes, asamblea o Consejo, durante el periodo correspondiente. En caso de no aceptación
de la curul en las corporaciones públicas de las entidades territoriales, la misma se asignará de acuerdo con la regla general
de asignación de curules.
*Fue aprobada una curul en la cámara de representantes para los raizales de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.
*Amplía la figura de la silla vacía para los miembros de corporaciones públicas condenados por delitos contra la
administración pública.
*Comisión de aforados: Se trata de hacer un control más efectivo para los altos dignatarios del Estado Colombiano y para
efecto se prevé la mencionada comisión y sus funciones. Está conformada por cinco miembros para periodos de ocho años,
elegidos por el congreso en pleno, por listas enviadas por el Consejo Superior de la Judicatura y elaboradas mediante
convocatoria pública en los términos de la ley.
Los miembros de la comisión deberán cumplir con las calidades para ser magistrado de la CSJ.
Esta comisión es competente para investigar y acusar conforme a la ley y los principios del debido proceso a los funcionarios
de las altas cortes, Comisión Nacional de disciplina judicial y el Fiscal.
Si la investigación se refiere a faltas disciplinarias de indignidad por mala conducta, adelantará la investigación y acusará
ante la Cámara de representantes.
Si se refiere a delitos, la acusación se presenta ante la Corte Suprema de Justicia.

ASPECTOS GENERALES DE LA RAMA EJECUTIVA (ASPECTOS ESPECIALES SE VERÁN EN DERECHO

ADMINISTRATIVO)

Presidente de la República

Calidades: Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y Suprema autoridad administrativa.

Requisitos: Ser colombiano por nacimiento, ciudadano en ejercicio y mayor de 30 años.
Elección: Será elegido para un periodo de cuatro años, por la mitad más uno de los votos depositados secretamente por los
ciudadanos. Si ningún candidato obtiene dicha mayoría, se celebrará una nueva votación que tendrá lugar tres semanas más
tarde, en la que participarán los dos candidatos que hubieren obtenido las más altas votaciones.
Funciones: El artículo 189 institucionaliza el régimen presidencial y otorga al primer mandatario las tres calidades vistas.
Así tiene algunas funciones específicas en cada calidad;
1. Como Jefe de Estado: dirimir las controversias internacionales, nombrar agentes diplomáticos, celebrar tratados y
convenios internacionales, promover seguridad, etc. Representa la soberanía y simboliza la unidad nacional ante el
concierto internacional.
2. Como jefe de gobierno: Fija las políticas públicas llevando iniciativas al congreso, nombrar y separar ministros,
dirigir la fuerza pública, sancionar leyes, conservar el orden público, presentar informes, instalar el congreso, etc.
3. Como suprema autoridad administrativa: A cargo de la gestión de la administración, de la gestión de la rama
ejecutiva, la orientación del aparato burocrático, la iniciativa y la ejecución presupuestal, prestación de servicios, etc.
Faltas:
 Absolutas: muerte, renuncia aceptada, destitución decretada por sentencia, incapacidad física permanente, abandono
del cargo, estos dos últimos declarados por senado.
 Temporales: la licencia y enfermedad, de conformidad con el artículo precedente y la suspensión en el ejercicio del
cargo decretado por el senado, previa admisión pública de la acusación en el caso previsto.

*No podrá trasladarse al territorio extranjero durante el ejercicio de su cargo, sin previo aviso al senado, o en caso de receso
a la Corte Suprema de Justicia, la infracción de esta disposición implica abandono de cargo. Asimismo una vez termine el
cargo, no podrá salir del país dentro del año siguiente a la fecha en que cesó en el ejercicio de sus funciones, sin permiso
previo del senado. Acá entra la figura del ministro delegatario, cuando el presidente se traslade a territorio extranjero en
ejercicio de su cargo.

*Está prohibida la reelección presidencial en virtud del acto legislativo 2 de 2015, esto no cobija al vicepresidente cuando la
ha ejercido por menos de tres meses, en forma continua o discontinua, durante el cuatrienio.
*El presidente, durante el periodo para el que sea elegido, o quien se halle encargado de la presidencia, no podrá ser perseguido
ni juzgado por delitos, sino en virtud de acusación de la Cámara de representantes y cuando el senado haya declarado que hay
lugar a formación de causa.

Vicepresidente de la república

Elección: Por votación popular el mismo día y fórmula con el presidente. Tendrá el mismo periodo del presidente y lo
reemplazará en sus faltas temporales o absolutas, aún en el caso de que éstas se presenten antes de su posesión.
*El presidente de la república podrá confiar al vicepresidente misiones o encargos especiales y designarlo en cualquier cargo
de la rama ejecutiva. NO podrá asumir funciones de ministro delegatario.
¿Qué pasa si falta el vicepresidente? Será asumida por un ministro en el orden legal del mismo partido político.
En caso de falta absoluta, se reunirá el congreso a fin de elegir a quien haya de reemplazarlo para el resto de periodo. Son
faltas absolutas: su muerte, su renuncia aceptada y la incapacidad física permanente reconocida por el congreso.

Los ministros y directores de departamentos administrativos

Requisitos: Ser ciudadano en ejercicio tener más de 25 años de edad.

Estos altos funcionarios conforman el gobierno, conjuntamente con el presiente y los directores de departamento
administrativo, según lo preceptúa el artículo 115 de la Constitución Nacional. Los ministros son jefes de su respectivo
ministerio.
La determinación del número, nombre y orden de precedencia de ministerios es una competencia del Congreso de la
República.

*Superintendencias, entidades descentralizadas, etc. Se verán en la parte de administrativo I.

LA RAMA JUDICIAL

a la rama judicial aplicar e integrar el derecho. Los jueces son los guardianes de la soberanía del pueblo y de la supremacía
constitucional y, en consecuencia, son los custodios de los derechos reconocidos. En su función deben hacer prevalecer el
derecho sustancial sobre los aspectos meramente formales, de manera que el procedimiento no sea un fin en sí mismo sino el
camino para hacer efectivos los derechos.

¿Bajo que fuentes? Los jueces en sus providencias están sometidos la imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los
principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial. Sin embargo, se ha venido
otorgando un gran valor al precedente para unificar la jurisprudencia y respetar el principio de igualdad.
Así por ejemplo, las sentencias de la Corte Constitucional, tienen efecto vinculante además de su decisión concreta en su
ratio decidendi. Pero no en “obiter dicta” o consideraciones marginales.

Conformación:
I. Los órganos que integran las distintas jurisdicciones;
a. Jurisdicción ordinaria:
 Funciones:
Actúa como tribunal de casación
Juzga al presidente y altos funcionarios
Investiga y juzga a los miembros del congreso.
Conocer las controversias de los agentes diplomáticas.
b. Jurisdicción de lo contencioso Administrativo: ver contencioso administrativo.
c. Jurisdicción Constitucional: Los magistrados de la Corte Constitucional son elegidos por el Senado para
períodos de ocho años de ternas que le presenten el presidente, la CSJ y el Consejo de estado, son nueve
actualmente.4

4El concepto de cosa juzgada, con este se arropan las decisiones del juez constitucional, tiene efectos de cosa juzgada constitucional. Art.
21. D. 267.

La cosa juzgada supone decisiones inmutables, y tienen el poder de vincular a los sujetos a quienes se dirige.

Principio de la cosa juzgada: (243) Si no se fijan los efectos en términos de cosa juzgada en la sentencia la regla general que se aplica, su
alcance es la cosa juzgada absoluta, que supone, que hay respecto de las decisiones de inexequibilidad. Porque ya salió del ordenamiento
jurídico.
Pero esta regla general, es razonablemente dejar de ser una regla general.
Pero estando declarada exequible, la razón por lo cual la cosa juzgada absoluta no es una garantía del estado constitucional, hoy día es
relativa a los bienes constitucionales a los que se confronto.

Se detecta en dos eventos, que se determinaran desde dos elementos de confrontación que articulan el juicio de constitucionalidad:
1. Cuando se proponga estudiar el mismo contenido normativo de una proposición jurídica ya estudiada anteriormente.
2. Que el componente normativo de la constitución que en esta decisión se adujo vuelva a ser el fundamento del reclamo de
constitucionalidad.

Tipos de cosa Juzgada:

1. Formal: Existe cuando una decisión previa del juez constitucional con relación a una determinada norma de nuevo es llevada al
estudio de constitucionalidad.
2. Material: Opera cuando ya ha ocurrido un pronunciamiento de constitucionalidad, relacionado con una disposición distinta de la
que actualmente se demanda, pero sus contenidos normativos son idénticos. Formalmente son normas distintas. Se encuentra
reproducido en otro precedente. Hay cosa juzgada por seguridad jurídica. Expectativa legitima de que el juez adopte la misma
decisión frente a escenarios normativos idénticos.
3. Absoluta
4. Relativa: Va a suponer que la proposición normativa se ha analizado por unas determinadas razones
5. Implícita- Explicita
6. Aparente: Así como la 5 se usa si la sentencia anterior no esclareció el alcance en la decisión anterior.
Principios de la cosa juzgada:
1. Cosa juzgada absoluta: Ante declaraciones de inexequibilidad.
2. Cosa juzgada relativa: Inexequibilidad Parcial, y de asequibilidad; la vocación es que se entienda como
 d. Jurisdicción de paz: Juez como amigable componedor.
e. Jurisdicción indígena
f. Jurisdicción militar: Conoce los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en ejercicio
activo y en relación con el servicio.
II. Fiscalía General de la Nación: Investiga y acusa, forma parte de la rama judicial con autonomía administrativa
y presupuestal, integrada por el Fiscal, la Vice fiscal y los fiscales delegados.
El fiscal es elegido para cuatro años por la CSJ, de terna enviada por el presidente de la república. No es
reelegido. Tiene las mismas calidades para ser magistrado de la CSJ.
III. Consejo de Gobierno Judicial, Gerencia de la rama judicial, Comisión de disciplina judicial. (Consejo
Superior de la Judicatura)

LOS ORGANISMOS DE CONTROL

Procuraduría General de la Nación

Uno de los organismos mediante los cuales se ejercita la representación de la nación y la defensa de la sociedad. Es el
ministerio público. Tiene atribuciones de policía judicial.
El procurador es elegido por el senado, para un periodo de cuatro años de terna integrada por candidatos del Presidente, la
CSJ y el Consejo de Estado.

Defensoría del pueblo

Forma parte del ministerio público, ejerce sus funciones bajo la dirección del procurador, el defensor es elegido por la Cámara
de Representantes para un periodo de cuatro años, de terna presentada por el presidente, dentro de sus funciones está invocar
el Habéas corpus, orientar sobre los derechos de las personas.

Contraloría General de la República

Entidad técnica, con autonomía administrativa y presupuestal, encargada del control fiscal, revisión de cuentas, estado de los
recursos.
El contralor, es elegido por el congreso en pleno para un periodo igual al del presidente de la república, para ser elegido
contralor se requiere ser colombiano de nacimiento y en ejercicio de la ciudadanía, tener más de 35 años de tiempo, no menor
de 5 años, acreditando calidades adicionales.

LOS ESTADOS DE EXCEPCIÓN

El presidente de la república con la firma de todos los ministros podrá declarar el estado de guerra exterior, mediante tal
declaración, tendrá las facultades estrictamente necesarias para repeler la agresión, defender la soberanía, atender
requerimientos. Esta declaración solo procede una vez el Senado haya autorizado la declaratoria. Mientras subsista el Estado
de guerra el congresos e reunirá con plenitud de atribuciones constitucionales y legales, y el gobierno le informará motivada
y periódicamente sobre los decretos que haya dictado y la evolución de los acontecimientos.

En caso de grave perturbación del orden público, que atente de manera inminente contra la estabilidad institucional, la
seguridad o convivencia, el presidente con la firma de todos los ministros podrá declarar el Estado de conmoción interior,
en toda la república o parte de ella, por un término no mayor a 90 días, prorrogable por dos periodos iguales, el segundo
de los cuales requiere concepto previo y favorable del Senado de la república.

Mediante tal declaración, el Gobierno tendrá las facultades estrictamente necesarias para conjurar las causas de la perturbación
e impedir la extensión de sus efectos. Dentro de los tres días siguientes a la declaratoria o prórroga del estado de conmoción,
el Congreso se reunirá por derecho propio, con la plenitud de sus atribuciones constitucionales y legales.

Reglas para los dos casos anteriores;

a. Los decretos legislativos llevarán firma del presidente y todos sus ministros y sólo podrán referirse a materias que
tengan relación directa y específica con la situación determinada.
b. No podrán suspenderse los derechos ni libertades fundamentales.
c. No se interrumpirá el funcionamiento de las ramas del poder público.
d. Tan pronto cese, se declarará restablecido el orden público y levantará el estado de excepción.
e. El gobierno enviará al día siguiente de la expedición los decretos legislativos que dicte en uso de las facultades a que
se refieren los artículos anteriores.
Cuando sobrevengan hechos distintos, que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden
económico, social y ecológico del país, se puede declarar hasta por treinta días que sumadnos no puede exceder 90 días
calendario. El Congreso en el decreto que se declare, señalará el término dentro del cual va a hacer uso de las facultades
extraordinarias a que se refiere este artículo.

CONSTITUCIÓN ECONÓMICA
Dra. Magdalena Correa Henao

Definición formal: Conjunto de normas fundamentales relacionadas con el orden económico del Estado (concepto amplio)
· Aparato
· Sociedad
· Territorio
Definición material: decisiones económicas fundamentales que determinan el orden económico del Estado. La diferencia
entre estas dos definiciones es la fuente.

Componentes de la Constitución económica formal:

No generan ruptura constitucional. Lo económico no compite con lo político sino que por el contrario se integra.
Los problemas que se reconocen pueden ser de la misma índole de los constitucionales.
Dogmáticos: principios fundamentales, derechos y libertades económicas, derechos sociales y deberes constitucionales.
Garantías institucionales distintas a los derechos subjetivos pero que al estar constitucionalizados pretenden definir un orden
económico que someta al legislador.
II. Orgánicos-institucionales: instituciones que se establecen con relación al Estado para desarrollar el orden económico
constitucional. Competencias de intervención en la economía a cargo de instituciones públicas.

PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES: producto de la técnica constitucional para identificar los valores modulares que
explican el orden constitucional. Para algunos constitucionalistas, tienen valores supraconstitucionales.
El Estado tiene obligaciones relacionadas con facilitar las condiciones para trabajar, porque al mismo tiempo dentro del Estado
se espera que los individuos desarrollen una actividad económica que les permita subsistir.
Concepto Estado de Derecho puede ser uno de los parámetros para la definición de los principios que rigen al orden
económico.
El principio de solidaridad, evidencia una obligación que se produce de manera horizontal. El ejemplo clásico son los
regímenes de seguridad social.
Fines sociales del Estado,
Principio pro libertatis pro legem: Lo que no está prohibido en la ley está permitido. Aplica para el libre desarrollo de la
personalidad
Principio del pluralismo: (Arts, 6 y 8) La diversidad étnica incorpora sus propias reglas técnicas respecto a la economía. Por
esta razón el juez constitucional reconoció que el derecho laboral con todas sus garantías no se aplica al interior de las
comunidades indígenas, puesto hace parte de su autonomía.
Consenso intercultural.
Componente ambiental- principio de protección ambiental: libertad para los demás principios como límite para su
ejercicio.
Principio de preservación: derivado del anterior principio.
Sobre los recursos naturales y medios ambientales pesa un principio intrínseco de limitación a las libertades económicas.

LIBERTADES ECONÓMICAS

DE CARÁCTER INDIVIDUAL/LIBERAL: Libertad de trabajo o de oficio (art. 26)

· Derecho de propiedad común (art. 58)
· Libertad económica= Libertad de empresa
· Libre competencia (Componentes colectivos también,

DERECHOS ECONÓMICOS
1. Individual: Carácter social-demócrata
· Derechos de los trabajadores (individuales, garantías laborales mínimas, laborales colectivos) derecho de huelga, de
libertad sindical.
2. De discriminación positiva en favor de determinados sujetos: mujeres, niños, ancianos y de manera muy importante
los campesinos, las organizaciones solidarias (art. 333) o comunitarias (art. 365)
3. Derechos colectivos:
· Del ciclo económico
· Derechos del consumidor (art. 78)
· Derecho económico: individual (libertad restringida de disposición de los recursos naturales)-colectivos.

Los derechos sociales fueron creados en su mayoría para la clase trabajadora de fábrica. Reconocimiento de que el Estado
debe incluir elementos de protección a todos los que intervienen dentro del proceso productivo, independientemente de su
posición.
· Salud
· Vivienda
· Seguridad Social
· Acceso a la cultura
· Acceso a los servicios públicos.
Hacen parte de la constitución económica puesto que se hace efectiva su prestación por medio del Estado y los particulares a
consideración del legislador, que ha optado por estos últimos con la constante intervención del Estado para garantizar el
acceso universal a los mismos, excluyendo su prestación conforme a la capacidad de pago.

ADMINISTRATIVO (I) GENERAL Y COLOMBIANO

PARTE ESTÁTICA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

¿Qué son los Fines del Estado? Con relación a los fines, la doctrina del Derecho Constitucional, plantea unos fines
esenciales, y no esenciales:
1. Esenciales: Aquellos de conservación y orden que si no se realizan podría desaparecer el Estado:
1.1. Defensa exterior
1.2. Mantenimiento del orden jurídico interno.
2. No esenciales: Son aspectos como la concepción política, el enfoque filosófico, lo que se quiera hacer para cada
uno.

¿Cómo se logran los fines? Un poder con manifestación en diferentes actividades, la administración de justicia, el ejecutivo
y el legislativo. Para el logro de los mismos, se agrupan actividades denominadas, funciones del Estado. ¿Qué funciones?

 Legislativa: Consiste pues, en la expedición de normas generales abstractas, obligatorias e impersonales.

 Matices:
o Es mediata, porque para que llegue a los administrados requiere la sación, publicación y
reglamentación por el ejecutivo.
o No tiene continuidad y permanencia
 Judicial: El Estado resuelve controversias mediante aplicación de normas generales a casos concretos y particulares.
Requiere petición de parte.
 Ejecutiva: Consiste en ejecutar la ley, es una función siempre enmarcada por una regla general, impersonal y
obligatoria. Es de carácter inmediato. Es de dos especies;
a. Función gubernativa
b. Función administrativa

¿Qué es la función administrativa?

Zanobini: Actividad concreta del estado dirigido a la satisfacción de las necesidades colectivas, de manera directa e
inmediata. Es el contenido del Derecho Administrativo.

Características para identificar activada del Estado como actividad administrativa:

1. Actividad permanente y continua.
2. Busca la satisfacción de las necesidades generales de la comunidad
3. Se realizan de manera práctica directa e inmediata y no se requiere la intervención de ninguna otra autoridad.
4. Se concreta en actos concretos: Excepción Actos administrativos generales (que también buscan la satisfacción de
las necesidades generales de la comunidad).
5. Utilizando si es el caso prerrogativas del poder público.
6. Tiene que ejercerse dentro del orden jurídico y de acuerdo con los fines de la ley

¿Cuál es la titularidad y el ejercicio de la función administrativa? El titular de la función administrativa es el Estado.

Esta titularidad es específica en la rama ejecutiva del poder público (art. 113). Por excepción las otras ramas del poder
público, van a poder ejercer función administrativa. La nación (persona jurídica). en la rama ejecutiva tiene una organización
y hay unos entes con personalidad y otros con no.5 Asimismo, nuestra constitución autoriza a los particulares para que ejerzan
funciones públicas en los términos que la ley establece.

¿Cómo se habilitan los particulares para ejercer función administrativa?

a. Unilateral del Estado: Como las cámaras de Comercio.
b. Contractual: Como FEDECAFÉ.

¿Qué es el Derecho adminsitrativo? Disciplina jurídica que regula todo lo relacionado con la administración pública tanto
desde el sentido orgánico (parte estática del Estado), como desde su sentido funcional (administración en sentido concreto).

¿Cuál es la estructura y organización administrativa con que cuenta el Estado para el cumplimiento de la función
administrativa?

¿Es el estado Persona Jurídica? Art. 80 de la ley 153 de 1887, (la constitución no habla de que el estado es persona jurídica,
pero en esa norma ese artículo dice que la nación, los departamentos y municipios son personas jurídicas).
Asimismo, cuando se habla de organización, se hace referencia al ordenamiento de órganos para realizar ciertas actividades
que buscan una finalidad, actividades que todas buscan una misma finalidad. Pero esta organización no es desordenada, todo
esto tiene que estar ordenado, organizado, y en una organización lo primero que se determina son las: (Esto es el cómo se
ordena la organización):
- Potestades y poderes de cada órgano que la conforma
- Se determina el ámbito de la competencia dentro del cual se cumplen esos poderes o potestades.
- En toda organización se hace referencia a cuales son las relaciones que existen entre los diferentes órganos que la
conforman.

Al hablar de departamentos y municipios hablamos de una delimitación bajo un criterio territorial, porque cada
determinado tiene determinado el ámbito de su competencia territorialmente.

Importancia de la personalidad Jurídica del Estado en la Organización Administrativa:

- Tiene que ver con las funciones del estado:
No nos preguntamos esto a la hora de la función jurisdiccional, ni a la hora que ejerce un poder público (legislativo) propio
del estado, y para esto no se necesita la capacidad jurídica de contraer derechos, sino que tiene la facultad de dictar normas
generales, abstractas y obligatorias para particulares, etc. Pero sí, respecto de la función administrativa, porque se trata de
actividades que el estado realiza de manera permanente continua directa, en frente a los administrados y al realizar esto que
no son abstractas como la ley, o para resolver controversias, este si tiene que tener personalidad jurídica, o si no ¿Cómo
celebra contratos? La ley dice que el estado es PJ y puede celebrar contratos.

¿Quién representa esta persona jurídica?

Se han elaborado diferentes teorías que tienen que ver con las teorías clásicas contractuales, que congloban lo que tiene que
ver con la manifestación de la voluntad del Estado como persona jurídica, una de ellas:
- Contrato de Mandato: Discutible en la cuestión, de ¿Quién es el mandante? ¿Qué tipo de órdenes indica el
mandante?
- Teoría del órgano; Pero, la elaborada por el Uruguayo Aparicio Méndez, quien elaboró dicha, al hablar de los
órganos que conforman el estado, y esta es la teoría más aceptada por la doctrina. Y nos centramos precisamente en
el Órgano Ejecutivo; Entonces quien celebra el contrato a nombre del Estado, es el presidente de la república,
pero este puede delegar (por la imposibilidad de firmarlos todos) entonces delega la competencia
administrativa porque lo expresa la ley, y los contratos del estado los firma, según del contenido o tema del
contrato.

Entonces la manifestación de la voluntad del estado, se manifestó a través de los órganos, a través de la rama ejecutiva del
poder público. Lo relacionado con la representación del Estado, ¿Cómo se conforman estos órganos, según la teoría?
Hay aspectos en cada uno de los órganos.
- Aspecto Subjetivo: Persona natural que entra a hacer parte de la organización administrativa, cuando entra a ocupar
un cargo, la persona natural toma posesión del mismo, por ejemplo cuando el ministro toma posesión del cargo, tiene
la obligación de ejercerlas, de esta manera podemos ver que las poderes y potestades de cada órgano (del aspecto
objetivo) se fusiona con el subjetivo en esta cuestión, respecto de la manifestación de la voluntad, en el comprometer

5La importancia de esta distinción se da debido que, en la rama ejecutiva se presentan situaciones diferentes si tiene personalidad jurídica
o no, por ejemplo si no tiene personalidad jurídica, demando la Nación, pero si la posee puedo demandar directamente la entidad.
 el estado, como la manifestación de la voluntad del Estado. Su capacidad jurídica no la tiene en el ejercicio de su
cargo.
- Aspecto Objetivo: Es un conjunto de atribuciones y competencias que pertenece al Estado, que surge de la
constitución, estas competencias no están en desorden, si no debidamente ordenadas en los diferentes órganos que
corresponden a la organización administrativa y es que en toda organización hay tres aspectos:
a. Poderes y potestades de cada órgano: El ordenamiento jurídico le atribuye competencias, poderes y
potestades, por ejemplo a los ministerios, y estos tienen competencias todas iguales, aplicadas con criterio de
especialidad a cada sector. (por ejemplo el Ministerio de Comercio, que controla todo lo que tiene que ver con
el sector comercial). Y eso corresponde al órgano, al ministerio por ejemplo. Y la aparición del sujeto que pone
su voluntad al servicio de estado (por ejemplo el ministro que firma como representante del Estado). Y acá
aparece el elemento subjetivo.
b. Ámbito de competencia donde ejerce las potestades
c. Relaciones entre los diferentes órganos (interorganicas) que cumplen esas competencias: Por ejemplo
relación Estado- departamentos, departamentos- municipios, etc.

En la organización administrativa vamos a encontrar diferentes órganos diferentes clases que lo forman, y son el ordenamiento
de todas esas dependencias con que cuenta el estado para el cumplimiento de las funciones administrativas.

FORMAS O SISTEMAS DE ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA

La doctrina del derecho administrativo cuando hace referencia a los sistemas o formas de organización administrativa del
estado, en abstracto, considera que teóricamente la organización administrativa se da a través de la figura de la
CENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA O DESCENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA. Estos dos sistemas, no
se dan en la práctica ni el uno ni el otro totalmente puros.

I. CENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA: Primer sistema de organización dado por la doctrina.

1. ¿En qué consiste? Las competencias administrativas se ubican en una o varias entidades que se encuentran
en la cúspide de una organización jerarquizada. Encontramos diferentes entidades ordenadas para el
cumplimiento de la función administrativa, pero este ordenamiento lo da la organización e indica que todos
los poderes están ubicados en un solo nivel que es el nivel superior, y los demás órganos que conforman
la organización tienen subordinación, con relación al nivel jerárquico.
2. Características:
2.1. Organización con un solo nivel de decisión.
2.2. Todas las competencias están atribuidas en el nivel superior, y los demás órganos jerárquicamente
subordinados:
2.2.1. Nivel superior:
2.2.1.1. Poder decisorio, y decide con relación a las competencias administrativas.
2.2.1.2. Poder de mando, no solo decide si no que da instrucciones a las demás, porque tiene
carácter de superior jerárquico.
2.2.1.3. Posibilidad de revisar las actuaciones de los subordinados, como manifestación
propia de la relación de carácter jerárquico. SI no se cumplen las decisiones:
2.2.1.3.1. Poder de revisar la decisión y modificarla (como reposición y apelación en
materia procesal).
2.2.1.3.2. Poder disciplinario, sancionatorio, frente al incumplimiento de una orden por
parte del subordinado, el SJ aplica el régimen disciplinario.

Esta definición es teórica, porque vemos que las competencias administrativas están repartidas, atribuidas en diferentes
dependencias, no todas con relación de carácter jerárquico frente al presidente de la república, y aparece ahí la
DESCENTRALIZACIÓN. Y atenuantes como la delegación de funciones, desconcentración.

II. DESCENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA:

1. ¿Qué es jurídicamente? Avanzado con la C91, manteniendo carácter de republica unitaria. Consiste en el
traslado de competencias o la asignación de competencias que hace el ordenamiento jurídico en personas
jurídicas publicas diferentes del ESTADO globalmente considerado, respecto de las cuales se ejerce un
control de tutela, y de esta definición podemos decir:
1.1. El ordenamiento jurídico establece la descentralización administrativa. (p.ej. la constitución
atribuye competencias a departamentos y municipios y les reconoce un grado de autonomía).
1.2. En la descentralización administrativa, el poder decisorio está repartido en diferentes niveles
decisión en cabeza de diferentes personas jurídicas de carácter público, hay una autonomía con un
 límite que se denomina control de tutela. Acá se da una relación de tutela más no de subordinación
(a través de la relación jerárquica esta última).
2. ¿Qué traslada?, El poder decisorio, porque cuando a los municipios se les atribuye una competencia
administrativa, sus autoridades van a tener un poder decisorio, y no habrá recurso de reposición ante un
ministro o presidente, entonces si tienen poderes decisorios tienen autonomía (y son personas jurídicas, por
la capacidad para decidir en las competencias administrativas asignadas por el ordenamiento jurídico.
3. ¿Cuál es el límite? Control de tutela. En distinto grado. Este control de tutela, incluye instrumentos
establecidos y previstos por el ordenamiento jurídico. Consiste en que las decisiones que tomo con
autonomía de la entidad administrativa, estén de acuerdo con las políticas generales trazadas por el nivel
central de la administración, que se logra a través de instrumentos previstos en estatutos propios de cada
una de las entidades descentralizadas.
4. ¿Cuáles son las clases de descentralización administrativa?
4.1. Descentralización territorial: Se da a nivel de departamentos y municipios que son personas
jurídicas, y el OJ les ha atribuido competencias para que las ejerza y de ellas corresponde el poder
decisorio a sus autoridades. Y existe un límite, y es que en materia de orden público priman las
decisiones del presidente sobre las de los gobernadores y así mismo la de estos con los alcaldes.
En los asuntos departamentales o municipales las autoridades correspondientes tienen autonomía.
(p.ej las leyes no pueden modificar el derecho de propiedad de los bienes de los municipios). Son
organizaciones descentralizadas con diferentes niveles que tienen el poder decisorio y lo ejercen
con el límite de la tutela, dentro de un ámbito de competencia territorial, que es su carácter. Y el
criterio por el que se delimita el ámbito de la competencia administrativa es el territorio.
4.2. Descentralización funcional: que consiste cuando el ordenamiento jurídico toma una decisión
que le corresponde al estado, identifica la competencia y la asigna para que sea ejercida a una
persona JPública distinta al estado. Ejemplo, los denominados establecimientos públicos que son
entidades que crea el OJ para que cumpla una función específica. Por ejemplo, la vigilancia de las
universidades, corresponde al ICFES, y esta era una competencia que la ejercía el ministerio
de educación. Y El ministerio frente al ICFES (como actividad descentralizada) tiene el control
de tutela.
4.3. Descentralización por servicios: Aca discutimos una distinción sutil, respecto de la prestación de
servicios, y en lo administrativo hay unas competencias que son la típica función administrativa
exclusiva del estado, que implica el ejercicio de poderes públicos del poder estatal, como la de
vigilar las universidades. Pero hay otras actividades que son función del estado, pero en las cuales
los particulares si podemos colaborar (Por ejemplo, en materia de servicios públicos, que habla de
estos de carácter público, mixto y privado) porque los particulares prestan servicios públicos en
los términos que la ley lo autoriza6). No se traslada la actividad propia del estado, si no la actividad
de prestación del servicio. Las características son las mismas: (ordenamiento jurídico, se traslada
a PJ públicas, con un grado de autonomía y dentro de estas se ejerce el control de tutela. Se
diferencia de la territorial, porque el criterio del traslado de competencias no es amplio sino
limitado, y se escoge una competencia y se traslada para que se ejerza en todo el territorio
nacional.
4.4. Descentralización por colaboración: Se refiere la doctrina respecto de esta, y es que los
particulares colaboramos con el estado en el cumplimiento de función administrativa, y acá
mencionamos como los particulares ejercen función administrativa, cuando están habilitados para
ello (unilateral: como las cámaras de comercio, contractual: como la figura de la Federación
nacional de cafeteros, que es la entidad encargada de recaudar el impuesto a la exportación de
café). En esta es necesario hacer precisión de que el traslado lo hace el OJ, y este traslado se tiene
que hacer al PJ públicas diferentes del Estado. Las personas jurídicas en el que se descentralizan
protegen los intereses del estado (que son la satisfacción de las necesidades de la comunidad).
Tienen su propia capacidad jurídica, pero protegen los intereses generales del estado, y este
globalmente considerado, es persona jurídica.

SEGÚN LA DOCTRINA, LA ADMINSITRACIÓN ESTÁ CENTRALIZADA O DESCENTRALIZADA.

En Colombia, se ha ido avanzando en el mayor grado de descentralización por la elección de las autoridades en los mismos
términos de descentralización. Tenemos determinado pues, los dos grandes sistemas de organización administrativa, a pesar
que no se encuentran puros si no que se va por grados su avance, y depende del ordenamiento su afianzamiento.

Entre nosotros también se hace referencia a la figura de:

6 Por ejemplo hay instituciones de carácter público y otras de carácter privado.

 DESCONCENTRACIÓN Y DELEGACIÓN DE FUNCIONES

Art. 209 (que se refiere a la parte dinámica y que se realiza de acuerdo con principios mediante la descentralización,
delegación y desconcentración de funciones), por eso tenemos que entrar a definir lo que corresponden estas figuras, desde el
punto de vista teórico.

1. DESCONCENTRACIÓN ADMINISTRATIVA: Atribución de competencias que hace el ordenamiento jurídico

a entidades o dependencias jerárquicamente subordinadas SIN PERSONERIA JURÍDICA. Y ahí ya
encontramos diferencia con la descentralización administrativa. (porque el OJ traslada competencias a PJ que tienen
autonomía y su propia capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones a quienes se les atribuye competencia
administrativa). Por ejemplo, en el nivel nacional la función administrativa que le corresponde al estado entre
nosotros, está ubicada en diferentes sectores, dirigidos y orientados por un ministerio, y el OJ determina cuales son
las competencias de cada uno de esos ministerios en el nivel nacional, por ejemplo en el nivel departamental las
secretarias departamentales y el secretario de educación depende del gobernador. Debilitándose la relación de
carácter jerárquico porque se desconcentra, se atenúa la rigidez de esa centralización y la relación de jerarquía,
por esto se debilita la desconcentración. Esta Se puede dar en la centralización o descentralización
administrativa.
1.1. Centralización: Es clara por la relación de subordinación no en personas jurídicas, se mantiene en la
relación jerarquizada.
1.2. Descentralización: También la hay, por ejemplo los departamentos que son entidades territoriales en la
cual se realiza la descentralización administrativa, y dentro de este puede operar la desconcentración
administrativa de funciones, a nivel de secretaria de educación, hacienda, ambiente, etc. Y en los
establecimientos públicos del nivel nacional como una persona jurídica a la que se le atribuye una
competencia específica, internamente no todas las decisiones las toma el director, si no que se presentan
subdirectores, a los cuales el OJ, les asigna mediante la desconcentración el ejercicio de competencias
administrativas, porque son dependencias jerárquicamente subordinadas.
2. DELEGACIÓN ADMINISTRATIVA DE FUNCIONES: La enumera la constitución cuando se refiere a la
FunciónAadministrativa. Consiste en el traslado que hace el titular de una competencia administrativa de su ejercicio,
y que lo hace cuando esta previamente autorizado por el ordenamiento jurídico. Mientras en la descentralización y
desconcentración, hablamos de traslado de competencias por parte del OJ, en esta hablamos del traslado o ejercicio
no de titularidad de una competencia que hace su titular y para ello requiere la autorización del OJ.
2.1. ¿Quién desconcentra? EL ordenamiento jurídico.
2.2. ¿Quién delega? El titular de la competencia.
2.3. ¿Qué se delega? El ejercicio de la competencia.
2.4. Consecuencias: Esta autorización al subalterno de su competencia en cualquier momento puede recoger la
delegación, porque si está autorizado para delegar tiene la facultad para terminar la delegación, quien delega
puede recoger su competencia porque ha mantenido la titularidad, ha trasladado el ejercicio porque las
competencias administrativas las asigna el OJ. (principio de legalidad). La competencia no la puede
cambiar, si no lo que puede delegar es el ejercicio, pero sigue teniendo la titularidad de la competencia,
y en cualquier momento se puede reasumir.

¡Recordemos! La desconcentración administrativa y la delegación administrativa son mecanismos adoptados por la doctrina
para atenuar la rigidez de los dos mecanismos aceptados (centralización y descentralización).

Ley 489 de 1998

PRINCIPIOS Y FINALIDADES DE LA FUNCION ADMINISTRATIVA

ARTICULO 3o. PRINCIPIOS DE LA FUNCION ADMINISTRATIVA. La función administrativa se desarrollará

conforme a los principios constitucionales, en particular los atinentes a la buena fe, igualdad, moralidad, celeridad, economía,
imparcialidad, eficacia, eficiencia, participación, publicidad, responsabilidad y transparencia. Los principios anteriores se
aplicarán, igualmente, en la prestación de servicios públicos, en cuanto fueren compatibles con su naturaleza y régimen.

MODALIDADES DE LA ACCION ADMINISTRATIVA

ARTICULO 7o. DESCENTRALIZACION ADMINISTRATIVA.

Explicación:
En lugar de que la ley nos diera una definición de la descentralización como pareciera indicarlo el título del artículo 7º
de la ley 489, trae una norma que fue declarada exequible en la sentencia C-702/99, no nos da ninguna luz con relación
a lo que debe entenderse por descentralización administrativa, sino simplemente le da buenos consejos al gobierno.

ARTICULO 8o. DESCONCENTRACION ADMINISTRATIVA.

La definición nos trae varios aspectos en relación con la desconcentración. A continuación se estudiara parte por parte.
El artículo 8º dice:

“La desconcentración es la radicación de competencias y funciones”

Hay que recordar el Principio de Legalidad, el cual implica que las autoridades no pueden hacer sino aquello que les
está expresamente atribuido, ¿por quién? por el ordenamiento jurídico. Por eso cuando la definición dice “es la
radicación de competencias y funciones”, no está diciendo que está hecha por el ordenamiento jurídico, pero es hecha
por el Ordenamiento Jurídico porque ¿quién define las competencias de las entidades administrativas? El Ordenamiento
Jurídico. Las competencias no son tomadas por los titulares de los cargos, las competencias están atribuidas por el
Ordenamiento Jurídico a los diferentes cargos que existen en las diferentes dependencias de la organización
administrativa.

Continuemos con el estudio del artículo 8º:

“…sin perjuicio de las potestades y deberes de orientación e instrucción que corresponde ejercer a los jefes superiores
de la Administración…”

Y ¿esto qué es? Es la relación jerárquica, no lo dice expresamente la definición, pero es lo que significa. ¿Qué quiere
decir que esta parte del artículo? Si hay jefes superiores es porque hay alguien que está subordinado, ya que si se es
superior, se es superior de alguien. Y hablando estructuralmente si hay un nivel superior es porque hay otro subordinado.
Entonces es el concepto de jerarquía que se precisaba teóricamente. Es decir que el artículo 8 va tomando esa definición
jurídica de la doctrina del Derecho Administrativo, aunque no de una manera muy clara.

Continuemos con el estudio del artículo 8º:

“…la cual no implica delegación…”

Cuando establece la oración “, la cual no implica delegación” no es técnica legislativa, ya que las leyes no dicen lo que
no son, las leyes establecen una norma que es lo que quieren decir y el contenido que le quieren dar a la decisión
legislativa, es decir que no está haciendo referencia a que la Desconcentración no es Delegación. Claro que la
Desconcentración no es Delegación ya que si es el ordenamiento jurídico el que lo hace no puede hablarse de Delegación.
En resumen en esta parte del artículo hay una falta de técnica, sin embargo no modifica el concepto de la
Desconcentración.

Continuemos con el estudio del artículo 8º:

“…y podrá hacerse por territorio y por funciones…”

Esta parte se refiere a las clases de Desconcentración Administrativa que existen. Aparentemente esta última parte es
contradictoria con otra parte del artículo que es la siguiente:

“…ubicadas fuera de la sede principal del organismo…”

Y ¿por qué es contradictoria? Porqué si es fuera de la sede principal del organismo está haciendo referencia a una
desconcentración territorial, entonces en la primera parte del artículo pareciera que la desconcentración es solamente
TERRITORIAL, es decir fuera de la sede principal del organismo. Pero luego al final del artículo dice lo contrario, ya
que dice que la desconcentración podrá ser territorial o por FUNCIONES. Y entonces:

¿Cómo opera esa Desconcentración territorial o por funciones?

Cuando se habla de Desconcentración Territorial, se hace a dependencias jerárquicamente subordinadas, pero que están
fuera de la sede principal del organismo.

Por ejemplo: Entidades descentralizadas del nivel nacional tienen direcciones regionales en todo el país, porque tienen
competencias para ejercer una determinada función en todo el territorio nacional, pero no todas las decisiones se toman
en Bogotá, sino que hay direcciones regionales. Pero esas direcciones regionales no tienen el carácter de personas
jurídicas sino que son dependencias jerárquicamente subordinadas del nivel central que está radicado en Bogotá. Son
direcciones regionales pero que forman parte de la organización de esa determinada entidad que tiene su sede en Bogotá.
Ahí hay desconcentración de carácter territorial, ya que la radicación de competencias se hace a unas dependencias que
están ubicadas fuera de la sede principal con un criterio territorial en una dirección regional. Dirección regional que
tiene una relación de jerarquía con el nivel central, no tienen autonomía. ¿Quién nombra el director regional? El Director
Nacional. Esa entidad no tiene capacidad jurídica porque no es persona jurídica para celebrar contratos, tienen es una
relación de jerarquía con el nivel central.

Pero también existe la Desconcentración que no tiene ese carácter territorial que es la Desconcentración por Funciones
y un ejemplo de este es: a nivel departamental en el cual se encuentran las distintas Secretarías del Departamento, está
el Gobernador y las Secretarías en las cuales desconcentran el cumplimiento de la función administrativa el
correspondiente ordenamiento jurídico, pero estas están ubicadas todas en la Capital del Departamento, normalmente
inclusive en el mismo edificio en donde funciona la Gobernación funcionan las Secretarías Departamentales de
educación, de Gobierno, de Hacienda, etc. las que en cada caso concreto en virtud de su autonomía haya establecido la
asamblea departamental. Aquí hay desconcentración pero por Funciones. La Desconcentración por funciones no se hace
con un criterio territorial.

Desde el punto de vista doctrinario la Desconcentración se ha clasificado, según la doctrina:

- Puede ser una Desconcentración Central, que aparentemente es contradictorio, pero hay que fijarse que esta
corresponde a la Desconcentración por Funciones.

- Puede ser una Desconcentración Periférica, ya que esta si sale del mismo lugar de la sede principal de la
correspondiente entidad, y se va a la periferia.

Pero al final es lo mismo que Descentralización por Territorio y Descentralización por Funciones.

Aunque la redacción del artículo 8º a veces confunde un poco, la verdad es que la definición es la que la Doctrina ha
dado de la Desconcentración Administrativa de Funciones: Es la radicación de competencias o funciones en
dependencias ubicadas fuera de la sede principal del organismo o entidad administrativa sin perjuicio de las potestades
y deberes de orientación de los Jefes superiores de la Administración, la cual no implica delegación y podrá hacerse por
territorio y por funciones.

En esta definición se encuentran los elementos de la Desconcentración que son:

- Atribución de competencias que hace el ordenamiento jurídico en dependencias jerárquicamente Subordinadas.

- La atribución se hace con un criterio territorial o con un criterio funcional.

Esta definición nos permite concluir que no hay un tercer sistema, sino que lo que nos está atenuando la

Desconcentración es la relación de carácter jerárquico rígido que se da en el sistema de la Centralización

Administrativa.

En síntesis ¿Cuáles son las características de la desconcentración?

- Atribución de competencias que hace el ordenamiento jurídico

- En niveles jerárquicamente subordinados a entidades sin personalidad jurídica propia.

- Mientras en la Delegación de Funciones hay una responsabilidad de quien delega, en la Desconcentración no, porque
el superior de ese inferior no es el que Desconcentra, el que Desconcentra es el Ordenamiento Jurídico.
Por ejemplo: no es que el Gobernador tenga una responsabilidad con relación a las decisiones de los Secretarios
correspondientes porque es que allí no hay lo que se da cuando existe la figura de la Descentralización y la Delegación
en donde aparece la responsabilidad de quien Delega, en la medida de que es el Ordenamiento Jurídico el que atribuye
la competencia a una dependencia jerárquicamente subordinada, pues allí aparece es la relación de jerarquía.

No puede tampoco el superior reasumir esas competencias porque quien puede volver a dárselas a nivel central es el
Ordenamiento Jurídico.

Así se van precisando poco a poco los conceptos, ya se sabe entonces que la Desconcentración no es lo mismo que la
Descentralización. Y la Desconcentración no es realmente un tercer sistema porque lo que hace es atenuar la relación
jerárquica que se da en un sistema centralizado.

Continuemos con el estudio del artículo 8º:

PARAGRAFO. En el acto correspondiente se determinarán los medios necesarios para su adecuado cumplimiento.

Los actos cumplidos por las autoridades en virtud de desconcentración administrativa sólo serán susceptibles del recurso
de reposición en los términos establecidos en las normas pertinentes.

Tampoco la redacción de esta última parte del artículo es la mejor, pero sin embargo si se puede analizar.

Esta parte del artículo dice “Los actos cumplidos”, las autoridades administrativas expiden actos administrativos, porque
para poder ejecutar un acto administrativo primero hay que expedirlo, es decir que tiene que existir jurídicamente. Y si
el acto es general tienen que publicarlo, y si el acto es particular tienen que notificarlo, y solo si esta publicado o
notificado se puede ejecutar. Sin embargo el artículo dice “Los actos cumplidos”, por lo cual se debe entender que son
las decisiones que tomen aquellas autoridades en quienes se ha desconcentrado el ejercicio de ciertas competencias
administrativas por expreso mandato del ordenamiento jurídico correspondiente. Es decir los actos que profieren las
autoridades en quienes se ha desconcentrado.

Esta parte del artículo dice que esos actos solo serán susceptibles del Recurso de Reposición en lo establecido en las
normas pertinentes, ¿por qué dice esto la norma? Hay que recordar cuando se señalaba que la Desconcentración se da
en una relación de jerarquía, y la misma definición que da el artículo dice que el superior jerárquico mantiene los poderes
de la relación jerárquica (poder de dar instrucciones, poder de mando). Teóricamente debería existir el Recurso de
Apelación ya que si hay una relación de jerarquía, entonces enfrente a la decisión de un subordinado la persona tendría
frente a este el Recurso jerárquico que es el Recurso de Apelación ante el superior jerárquico de ese funcionario.

Entonces ¿Qué es lo que dice el artículo? Que no, que cuando hay Desconcentración las decisiones de aquellos en
quienes se han desconcentrado las competencias administrativas no son susceptibles del Recurso de Apelación, solo son
susceptibles del Recurso de Reposición. Esto indica que en nuestra legislación positiva, se consagra la Desconcentración
Administrativa y se reconoce con esta norma expresamente que hay una relación de carácter jerárquico pero es una
relación de carácter jerárquico debilitada, ya que una de las manifestaciones de la relación jerárquica es precisamente la
posibilidad de que SUS DECISIONES SEAN REVISADAS POR EL SUPERIOR, pero si expresamente el
ordenamiento jurídico dice que no procede contra esas decisiones el Recurso de Apelación, se mantiene la relación de
carácter jerárquico, pero esta relación va a estar debilitada. Y ¿Por qué va a estar debilitada?

Está debilitada en la medida que no tiene Recurso de Apelación ante el superior jerárquico, pero esto tiene una
explicación: Si todas las decisiones de aquellas autoridades en quienes se han Desconcentrado fueran susceptibles de
Apelación, pues la Desconcentración quedaba anulada ya que todo llegaría al superior jerárquico, entonces no operaria
realmente una Desconcentración, porque si todas las decisiones en relación con las competencias que se han trasladado
a los niveles jerárquicamente subordinadas son susceptibles de apelarlas ante el superior jerárquico pues entonces quien
está decidiendo es EL SUPERIOR JERARQUICO.

Por eso se habla de que en la Desconcentración existe una relación de carácter jerárquico pero debilitado. Y esta figura
es clara en la medida que la misma norma que define la desconcentración establece que las decisiones de esas
competencias desconcentradas NO SON APELABLES.

Sin embargo en la práctica, se pueden encontrar que ciertas normas especialmente en el Nivel Nacional, ciertas
competencias que están desconcentradas, tienen por expresa consagración de la norma correspondiente Recurso de
Apelación ante el superior jerárquico, pero es un caso de excepción. Como Norma General: No existe apelación en
cuanto la relación jerárquica va a estar debilitada. Por Excepción por expresa norma específica: Se podrá establecer
 casos en los que aunque hay Desconcentración se mantiene expresamente en la norma que atribuye la competencia
correspondiente el Recurso de Apelación.

Este artículo 8º de la Ley 489/98 especialmente con respecto al Recurso de Reposición, que es el único que según la ley
procede fue declarado Exequible en la sentencia C-727 del año 2000. En esta sentencia se analiza precisamente la figura
de la Relación de carácter Jerárquico debilitada.

ARTICULO 9o. DELEGACION. Las autoridades administrativas, en virtud de lo dispuesto en la Constitución Política y de
conformidad con la presente ley, podrán mediante acto de delegación, transferir el ejercicio de funciones a sus colaboradores
o a otras autoridades, con funciones afines o complementarias.

Explicación:
La delegación de Funciones consiste en el traslado que hace el titular de una competencia administrativa de su ejercicio,
no de su titularidad, solamente de su ejercicio. Y ¿por qué no de la titularidad? porqué el que atribuye competencias
administrativas es el Ordenamiento Jurídico, entonces YO titular de una competencia administrativa que me ha atribuido
por medio de una ley, ordenanza, acuerdo o la Constitución el Ordenamiento jurídico, Yo no puedo trasladar esa
Titularidad. ¿Quién va a poder cambiar esa titularidad? El Ordenamiento Jurídico. La persona como titular de la
competencia administrativa ¿Qué es lo que puede trasladar? El Ejercicio.
La autorización legal o es:
- La autorización general/genérica que establece la ley, o puede ser
- La autorización legal específica respecto de una determinada competencia especifica en los términos que una norma
expresa así lo establezca.

En este artículo 9º se está autorizando de manera genérica a todas las autoridades allí nombradas para delegar la atención
y decisión de los asuntos a ellos confiados por la ley. Y la ley dice que a los únicos que se les puede delegar son a: el
Nivel Directivo y en el Nivel Asesor.

Por ejemplo, no es que un Ministro pueda delegar una competencia que a él le ha atribuido el ordenamiento jurídico en
cualquier funcionario del Ministerio, tiene que ser un funcionario que forme parte del Nivel Directivo, y este Nivel
Directivo es aquel en donde están las personas que toman las decisiones en la administración, estos son los que dirigen
la entidad:
- Viceministros
- Secretario General
- Subdirectores
- Directores Generales

O en el Nivel Asesor, que son los que ayudan a tomar esas decisiones como:
- La asesoría jurídica.
- La asesoría en planeación.
- La asesoría en materias económicas.
- La asesoría en recursos humanos.

La Delegación se da tanto en un sistema totalmente Centralizado, es decir un sistema de relación jerárquica como en un
sistema de descentralización administrativa. Y esto ¿por qué? Porque por ejemplo un Gobernador cuando está
expresamente autorizado para Delegar puede delegar una competencia que a él le corresponde en uno de los funcionarios
de la Gobernación, ya que si lo autoriza el Ordenamiento Jurídico puede delegar, pero se estaría frente a un nivel de
descentralización territorial.
Hay que fijarse que estos son conceptos que empiezan a entrelazarse, es decir que en una entidad Descentralizada
Territorialmente se podrá encontrar internamente Desconcentración Administrativa, por ejemplo las secretarías. Pero
a su vez el Gobernador va a poder estar autorizado para Delegar competencias a los funcionarios de la Gobernación.
Este Parágrafo del artículo 9º también fue declarado exequible en la sentencia C-727 del 2000.
La ley continua regulando la Delegación y esto se da porque la Constitución así se lo dice a la ley, ya que la
Constitución establece que será la ley la que establezca cuales son las funciones que puede delegar el Presidente, y en
qué términos opera la delegación administrativa de funciones.
ARTICULO 10. REQUISITOS DE LA DELEGACION. En el acto de delegación, que siempre será escrito, se determinará
la autoridad delegataria y las funciones o asuntos específicos cuya atención y decisión se transfieren.

El Presidente de la República, los ministros, los directores de departamento administrativo y los representantes legales de
entidades descentralizadas deberán informarse en todo momento sobre el desarrollo de las delegaciones que hayan otorgado
e impartir orientaciones generales sobre el ejercicio de las funciones delegadas.

ARTICULO 11. FUNCIONES QUE NO SE PUEDEN DELEGAR. Sin perjuicio de lo que sobre el particular establezcan
otras disposiciones, no podrán transferirse mediante delegación:

1. La expedición de reglamentos de carácter general, salvo en los casos expresamente autorizados por la ley.
2. Las funciones, atribuciones y potestades recibidas en virtud de delegación.
3. Las funciones que por su naturaleza o por mandato constitucional o legal no son susceptibles de delegación.

ARTICULO 12. REGIMEN DE LOS ACTOS DEL DELEGATARIO. Los actos expedidos por las autoridades
delegatarias estarán sometidos a los mismos requisitos establecidos para su expedición por la autoridad o entidad delegante y
serán susceptibles de los recursos procedentes contra los actos de ellas.

La delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario, sin perjuicio de
que en virtud de lo dispuesto en el artículo 211 de la Constitución Política, la autoridad delegante pueda en cualquier tiempo
reasumir la competencia y revisar los actos expedidos por el delegatario, con sujeción a las disposiciones del Código
Contencioso Administrativo.

PARAGRAFO. En todo caso relacionado con la contratación, el acto de la firma expresamente delegada, no exime de la
responsabilidad legal civil y penal al agente principal.

Explicación:

Esta es una norma específica en materia de Delegación en el tema contractual traída por la ley 489, porque en la práctica
se presentaba la situación de que como en la regulación de los contratos estatales los funcionares públicos no pueden
firmar contratos dentro de cierto marco de régimen de incompatibilidad (con familiares, con sociedades en donde se
tengan intereses) e inhabilidades, se habían invitado en la práctica el sistema de que quien tenía que firmar el contrato
delegaba la firma del contrato en un subordinado. Y como ese subordinado no era el hermano del dueño de la sociedad
que iba a firmar el contrato, pues entonces la podía firmar porque no quedaba incurso en el régimen de inhabilidades e
incompatibilidades.

Por eso la ley estableció que en todo caso en materia de contratación, la firma delegada no exime de la

responsabilidad:

- Civil

- Penal

- Legal

De quien hubiera tenido que firmar el Contrato, es decir del Delegante.

ARTICULO 13. DELEGACION DEL EJERCICIO DE FUNCIONES PRESIDENCIALES. <Artículo modificado por
el artículo 45 del Decreto 19 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> Sin perjuicio de lo previsto en la Ley142 de 1994 y en
otras disposiciones especiales, el Presidente de la República podrá delegar en los ministros, directores de departamento
administrativo, representantes legales de entidades descentralizadas, superintendentes, gobernadores, alcaldes y agencias del
Estado el ejercicio de las funciones a que se refieren el artículo 129 y los numerales 13, 18, 20, 21, 22, 23, 24, 26, 27 y 28 del
artículo 189 de la Constitución Política.
Explicación:

Este artículo establece cuales de las funciones del Presidente se pueden delegar, ya que según el artículo 211 Cp. Es la
ley la que determinara cuales funciones del Presidente se pueden Delegar.

Las funciones que se pueden delegar establecidas en estos numerales son las competencias típicamente administrativas,
no son las funciones del Jefe de Estado.

Artículo 189 Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad
Administrativa:

#13. Nombrar a los presidentes, directores o gerentes de los establecimientos públicos nacionales y a las personas que
deban desempeñar empleos nacionales cuya provisión no sea por concurso o no corresponda a otros funcionarios o
corporaciones, según la Constitución o la ley.

#18. Conceder permiso a los empleados públicos nacionales que lo soliciten, para aceptar, con carácter temporal, cargos
o mercedes de gobiernos extranjeros.

#20. Velar por la estricta recaudación y administración de las rentas y caudales públicos y decretar su inversión de
acuerdo con las leyes.

#21. Ejercer la inspección y vigilancia de la enseñanza conforme a la ley.

#22. Ejercer la inspección y vigilancia de la prestación de los servicios públicos.

#23. Celebrar los contratos que le correspondan con sujeción a la Constitución y la ley.

#24. Ejercer, de acuerdo con la ley, la inspección, vigilancia y control sobre las personas que realicen actividades
financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos
captados del público. Así mismo, sobre las entidades cooperativas y las sociedades mercantiles.

#26. Ejercer la inspección y vigilancia sobre instituciones de utilidad común para que sus rentas se conserven y sean
debidamente aplicadas y para que en todo lo esencial se cumpla con la voluntad de los fundadores.

#27. Conceder patente de privilegio temporal a los autores de invenciones o perfeccionamientos útiles, con arreglo a la
ley.

#28. Expedir cartas de naturalización, conforme a la ley.

ARTICULO 14. DELEGACION ENTRE ENTIDADES PUBLICAS.

Explicación:

Este artículo consagra una figura un tanto especial de la Delegación, ya que las normas hasta ahora analizadas de acuerdo
con la Constitución y la ley con respecto al concepto teórico de la Delegación administrativa de funciones, nos hacen
referencia a la Delegación que hace un superior jerárquico en dependencias de su misma entidad.

Pero hay que fijarse que este artículo tiene el título de “DELEGACION ENTRE ENTIDADES PUBLICAS”. Y cuando
el artículo señala que la delegación de funciones de los organismos administrativos del orden nacional efectuada en
favor de entidades descentralizadas o territoriales deberá acompañarse de la celebración de convenios, esto lo establece
porque se está ante una delegación diferente, no es que el Ministro delegue a su Secretario General ya que ahí hay una
relación de jerarquía, es la misma entidad, se hace la delegación internamente mediante un acto administrativo
cumpliendo los requisitos establecidos en la ley. Aquí en este caso del artículo se está en frente a una Entidad del Nivel
Nacional que celebra un convenido con una Entidad Territorial, con un Departamento, para que el Departamento ejerza
una determinada competencia administrativa.
 Por eso es una delegación entre entidades públicas, por lo cual NO ES SUFICIENTE en que sea una autoridad que
expida el acto administrativo, sino que se requiere el ACUERDO de voluntad con la entidad que va a aparecer como
delegataria. Y en ese ACUERDO de voluntades, en ese CONVENIO se van a establecer todas las condiciones de la
delegación como por ejemplo:

- Que es lo que se traslada

- En qué condiciones se traslada

- Que recursos se le asignan a esa otra entidad para que ejerza la competencia que en virtud de un CONVENIO va a
asumir aunque le corresponda a otra autoridad administrativa.

Por eso es que el artículo establece que debe acompañarse de la CELEBRACION DE CONVENIOS en donde se fijen
los derechos y obligaciones de las entidades delegante y delegataria. Así mismo en el correspondiente convenio podrá
determinarse el funcionario de la entidad delegataria que tendrá a su cargo el ejercicio de las funciones delegadas.

Estos convenios estarán sujetos únicamente a los requisitos que la ley exige para los convenios o contratos entre entidades
públicas o interadministrativos.

Explicación:

Es decir que no se requiere una licitación, un trámite complejo, sino que de común acuerdo se celebra ese convenio entre
la autoridad correspondiente en el orden nacional y las entidades descentralizadas o territoriales.

Este artículo fue declarado exequible en la misma sentencia C-727 del 2000, en la cual explica todos los conceptos
analizados.

ORGANIZACIÓN DEL ESTADO PARA EL CUMPLIMIENTO DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA

Bases Constitucionales:

Pero respecto de estas bases, hacemos referencia a las normas que aluden competencia al legislador y al ejecutivo, en
relación con la organización administrativa.

150 #7: Función del congreso nacional, de determinar la estructura de la administración nacional, esta función que se refiere
a la organización de la administración, según la constitución a quien le corresponde determinar la organización de la
administración comenzando a nivel nacional, porque el territorial surge directamente de la constitución, y en este nivel
nacional menciona unas actividades, y el congreso tiene la competencia para que a través de leyes #7 determine la estructura
de la administración nacional, y lo que hace el legislador cuando ejerce esta primera competencia. La determina en
abstracto. En esa norma del legislador se va a encontrar desarrolladas las normas constitucionales y nos habla de que es un
ministerio, funciones, autoridades, estructura, etc. Concepto no dado en la constitución y la ley lo hace. Y el legislador
determina las entidades que conforma la estructura de la administración nacional.

El numeral continua, determinación de la estructura de la administración nacional (primera competencia), y crear suprimir
o funcionar entidades. ¿Quién crea un ministerio? El congreso, ¿Quién fusiona un ministerio o entidades? El legislador,
y estas dos competencias al unirlas se encuentra el legislador, definidas por la ley. (Segunda competencia del legislador).

Señalando sus objetivos y su estructura orgánica, y la tercera competencia, reglamentar funcionamiento de las corporaciones
autónomas regionales7 dentro de un régimen de autonomía. Lo que hace es reglamentar la creación.

7Entidades que surgieron para proteger el medio ambiente, con una naturaleza jurídica muy especial, estamos ante la figura corporativa,
y participan los departamentos, la nación, entidades que dan origen a entidades que son estas, que no corresponden a nivel nacional, ni
departamental ni municipal, sino a una región, agrupan departamentos, aparece la nación, etc. Y su creación está regulada en la ley 99
de 1993, que es importante porque el legislador ejerció la función reglamento esta.
Cuarta competencia del legislador, crear o autorizar la constitución de empresas industriales y comerciales del Estado y
sociedades de economía mixta. En esta norma la constitución hace una distinción sin hacerlo expreso. A esta competencia se
refiere el ordinal 7 del artículo 150. Y la constitución dice crear y autorizar, porque solo no puede crear una sociedad de
economía mixta.

189: Trae las funciones del presidente de la republica sin hacer distinción en que calidad la realiza, para el tema que nos ocupa
establece en el #15. (primera competencia), suprimir o fusionar entidades, de conformidad con la ley, aca nos preguntamos
¿Cómo encaja la función del presidente de la republica con la del legislador?, el tema se aclaró porque el “de conformidad
con la ley” (489 de 1998: que desarrollo los temas, y esta ley art. 52. (revisar la ley). Declarado exequible por la corte
constitucional revisar sentencia C-702 de 1999.

#16, modificar la estructura de ministerios, departamentos (…). El numeral 7 del 150 al darle función al congreso de crear o
suprimir entidades, señalando sus objetivos y su estructura orgánica acá la constitución, en este artículo podía surgir
contradicción, porque se le da competencia al congreso de crear suprimir o fusionar entidades y al crear determinar sus
objetivos y estructura, y en este numeral la constitución le indica al presidente, esto, pero con un límite (explicación para la
no contradicción) y es la SUJECIÓN A PRINCIPIOS Y REGLAS GENERALES QUE DEFINA LA LEY (489 DE
1998) que indica los parámetros del presidente para modificar la estructura interna de esas entidades (creadas por el
legislador). En los términos artículo 54. (Mirar ley).

Bases legislativas:

ARTICULO 38. INTEGRACION DE LA RAMA EJECUTIVA DEL PODER PÚBLICO EN EL ORDEN

NACIONAL. La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y
entidades: (dos grandes grupos).

La ley determina dos grandes públicos, a nivel nacional y a nivel descentralizado por servicios.

1. Del Sector Central:

a) La Presidencia de la República;

b) La Vicepresidencia de la República;

202 Constitucional #3, y este precepto se relaciona con este que lo da como una estructura ¿pero para que una estructura
si puede ser un embajador? Se necesita una estructura con una planta de personal? Esto generó controversia, por la
figura, porque no necesita organización ni servicios auxiliares, etc. Sin embargo, este planteamiento estricto en los
términos del 202, en la práctica ha cambiado y esto hizo que además de que en este artículo se hable como una entidad,
más adelante en el artículo 56.

c) Los Consejos Superiores de la administración; Parágrafo 2

d) Los ministerios y departamentos administrativos;

Acá vemos que no se menciona el tema de gobierno. La constitución también hace referencia en el 206. Y artículo 57
de la ley.

e) Las superintendencias y unidades administrativas especiales sin personería jurídica.

2. Del Sector descentralizado por servicios:

a) Los establecimientos públicos;

b) Las empresas industriales y comerciales del Estado;

c) Las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica;

d) Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios;

e) Los institutos científicos y tecnológicos;

f) Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta;

g) Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen
parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público.

La enumeración de las entidades del sector descentralizado no es taxativa solo es enunciativa, esta norma nos dice la
integración de la rama ejecutiva del poder público. Mientras la constitución hace referencia no a la presidencia de la
república como estructura, si no al presidente como autoridad, la ley se refiere a la estructura de la rama ejecutiva
(150 #7) en la competencia de determinar la estructura de la rama ejecutiva. La ley adopto la metodología que hace
la enumeración y a partir del 56 entra a desarrollar cada una de esas categorías dependencias que conforman la rama
ejecutiva, en delante de esta ley.

La ley continua con los sectores públicos del nivel descentralizado y más adelante lo explica.

PARAGRAFO 1o. Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta en las que el Estado posea el noventa por
ciento (90%) o más de su capital social, se someten al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del
Estado.

PARAGRAFO 2o. <Apartes subrayados CONDICIONALMENTE EXEQUIBLES> Además de lo previsto en el literal c)

del numeral 1o. del presente artículo, como organismos consultivos o coordinadores, para toda la administración o parte de
ella, funcionarán con carácter permanente o temporal y con representación de varias entidades estatales y, si fuere el caso, del
sector privado, los que la ley determine. En el acto de constitución se indicará el Ministerio o Departamento Administrativo
al cual quedaren adscritos tales organismos.

En este parágrafo sobre consejos superiores de la administración, hace referencia a organismos de carácter: consultivo
y coordinador, que existen dentro de la organización administrativa, y podemos traer ejemplo, reformar
administrativa del 68, se hablaba de estos, en esta norma se mencionan en la enumeración pero no se desarrollan. Y
eran unos organismos consultivos de cada sector administrativo. P.ej. Ministerio de salud, el ministro tenía un órgano
consultivo, conformada por los gerentes de las entidades adscritas al ministerio presididas por el ministro. Y todos ellos
conforman cada uno un sector administrativo. Desde antes del 91, y de la ley 489, existían ciertas entidades
coordinadoras y asesoras, p.ej. El Consejo Nacional de Política económica y social CONPES, como organismo
consultivo y coordinador del gobierno. Y lo preside el presidente, actúa como su secretario el director del DAN de
planeación, y participan los ministros del sector social y económico. Y aconsejan que políticas debe adoptar como se
debe reflejar, etc.

ARTICULO 39. INTEGRACION DE LA ADMINISTRACION PÚBLICA. La Administración Pública se integra por los
organismos que conforman la Rama Ejecutiva del Poder Público

Artículo 38

y por todos los demás organismos y entidades de naturaleza pública que de manera permanente tienen a su cargo el ejercicio
de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios públicos del Estado colombiano.

La rama ejecutiva por la del 38, y la administración pública, por los que están integrando la rama ejecutiva y las entidades
de carácter público que tienen a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas (…). P.ej. El banco
de la república que ejerce también función administrativa, la cual por expreso mandato constitucional, tiene una
naturaleza jurídica propia no forma parte de la rama ejecutiva del poder público y tiene una junta directiva con una
integración especial, tiene autonomía frente a la suprema autoridad administrativa que es el Presidente, y vemos que el
banco de la república no es rama ejecutiva, pero según esta definición de la ley si es administración pública, porque es
PJ de naturaleza pública, que tiene a su cargo el ejercicio de actividades o funciones administrativas. Y tenemos que
hace precisiones terminológicas (rama ejecutiva, y administración pública).
La Presidencia de la República, los ministerios y los departamentos administrativos, en lo nacional, son los organismos
principales de la Administración.

Esto coincide con la definición del artículo 42 de la presente ley.

Así mismo, los ministerios, los departamentos administrativos y las superintendencias constituyen el Sector Central de la
Administración Pública Nacional. Los organismos y entidades adscritos o vinculados a un Ministerio o un Departamento
Administrativo que gocen de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio o capital independiente
conforman el Sector Descentralizado de la Administración Pública Nacional y cumplen sus funciones en los términos que
señale la ley.

Las gobernaciones, las alcaldías, las secretarías de despacho y los departamentos administrativos son los organismos
principales de la Administración en el correspondiente nivel territorial. Los demás les están adscritos o vinculados, cumplen
sus funciones bajo su orientación, coordinación y control en los términos que señalen la ley, las ordenanzas o los acuerdos,
según el caso.

Las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales son corporaciones administrativas de elección popular
que cumplen las funciones que les señalan la Constitución Política y la ley.

Ya vimos la integración de la rama ejecutiva, hora desarrolla la de la administración publica.

ARTICULO 40. ENTIDADES Y ORGANISMOS ESTATALES SUJETOS A REGIMEN ESPECIAL. El Banco de la

República, los entes universitarios autónomos, las corporaciones autónomas regionales, la Comisión Nacional de Televisión
y los demás organismos y entidades con régimen especial otorgado por la Constitución Política se sujetan a las disposiciones
que para ellos establezcan las respectivas leyes.

Esto quiere decir, que la estructura en general de la administración es la que hemos estudiado y está en el artículo 38,
que está ahí y se va definiendo, pero, que en la práctica existen otras entidades que no encajan exactamente dentro de
estas enumeradas, pues es una realidad, el banco de la república, ni es ministerio, ni DA ni entidad descentralizada,
etc. NO ENCAJA EN EL 38, porque desde su origen a nivel constitucional está definido como entidad con naturaleza
jurídica especial, y la ley dejo abierta la posibilidad.

ARTICULO 41. ORIENTACION Y CONTROL. La orientación, control y evaluación general de las actividades de los
organismos y entidades administrativas corresponde al Presidente de la República y en su respectivo nivel, a los ministros,
los directores de departamento administrativo, los superintendentes, los gobernadores, los alcaldes y los representantes legales
de las entidades descentralizadas y sociedades de economía mixta de cualquier nivel administrativo.

En el orden nacional, los ministros y directores de departamento administrativo orientan y coordinan el cumplimiento de las
funciones a cargo de las superintendencias, las entidades descentralizadas y las sociedades de economía mixta que les estén
adscritas o vinculadas o integren el Sector Administrativo correspondiente.

ARTICULO 42. SECTORES ADMINISTRATIVOS. El Sector Administrativo está integrado por el Ministerio o
Departamento Administrativo, las superintendencias y demás entidades que la ley o el Gobierno Nacional definan como
adscritas o vinculadas a aquéllos según correspondiere a cada área.

Definición poco afortunada, no es clara, acá debe ser cada área de especialización: P.ej. El Ministerio de salud y las
entidades que estén adscritas o vinculadas al ministerio (aquellas entidades que a través de la figura de la
descentralización administrativa funcional o por servicios conforman el sector descentralizado). Articulo 39 #2.

CREACION, FUSION, SUPRESION Y REESTRUCTURACION DE ORGANISMOS Y ENTIDADES

ARTICULO 49. CREACION DE ORGANISMOS Y ENTIDADES ADMINISTRATIVAS. Corresponde a la ley, por

iniciativa del Gobierno, la creación de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos
públicos y los demás organismos y entidades administrativas nacionales.
Las empresas industriales y comerciales del Estado podrán ser creadas por ley o con autorización de la misma. Las sociedades
de economía mixta serán constituidas en virtud de autorización legal.

PARAGRAFO. Las entidades descentralizadas indirectas y las filiales de las empresas industriales y comerciales del Estado
y de las sociedades de economía mixta se constituirán con arreglo a las disposiciones de la presente ley, y en todo caso previa
autorización del Gobierno Nacional si se tratare de entidades de ese orden o del Gobernador o el Alcalde en tratándose de
entidades del orden departamental o municipal.

ARTICULO 50. CONTENIDO DE LOS ACTOS DE CREACION. La ley que disponga la creación de un organismo o
entidad administrativa deberá determinar sus objetivos y estructura orgánica, así mismo determinará el soporte presupuestal
de conformidad con los lineamientos fiscales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

La estructura orgánica de un organismo o entidad administrativa comprende la determinación de los siguientes aspectos:

1. La denominación.
2. La naturaleza jurídica y el consiguiente régimen jurídico.
3. La sede.
4. La integración de su patrimonio.
5. El señalamiento de los órganos superiores de dirección y administración y la forma de integración y de designación de
sus titulares, y
6. El Ministerio o el Departamento Administrativo al cual estarán adscritos o vinculados.

PARAGRAFO. Las superintendencias, los establecimientos públicos y las unidades administrativas especiales estarán
adscritos a los ministerios o departamentos administrativos; las empresas industriales y comerciales del Estado y las
sociedades de economía mixta estarán vinculadas a aquellos; los demás organismos y entidades estarán adscritos o vinculados,
según lo determine su acto de creación.

La ley en el parágrafo nos va desarrollando el concepto del sector, que es una parte de la administración pública, dirigido
por un organismo principal (presidencia, ministerios, departamentos administrativos) y de este sector hacen parte las
entidades vinculadas al mismo, y estas conforman un sector administrativo de conformidad con el artículo 42 de la ley.

ARTICULO 52. DE LA SUPRESION, DISOLUCION Y LIQUIDACION DE ENTIDADES U ORGANISMOS

ADMINISTRATIVOS NACIONALES. <Artículo CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> El Presidente de la República
podrá suprimir o disponer la disolución y la consiguiente liquidación de entidades y organismos administrativos del orden
nacional previstos en el artículo 38 de la presente ley cuando:

La ley le dice al presidente que puede suprimir y fusionar en unos casos establecidos por la misma ley. (Remitirse al
numeral 15 del artículo 189 constitucional.

1. Los objetivos señalados al organismo o entidad en el acto de creación hayan perdido su razón de ser.

2. Los objetivos y funciones a cargo de la entidad sean transferidos a otros organismos nacionales o a las entidades del orden
territorial.

3. Las evaluaciones de la gestión administrativa, efectuadas por el Gobierno Nacional, aconsejen su supresión o la
transferencia de funciones a otra entidad.

4. Así se concluya por la utilización de los indicadores de gestión y de eficiencia que emplean los organismos de control y los
resultados por ellos obtenidos cada año, luego de realizar el examen de eficiencia y eficacia de las entidades en la
administración de los recursos públicos, determinada la evaluación de sus procesos administrativos, la utilización de
indicadores de rentabilidad pública y desempeño y la identificación de la distribución del excedente que éstas producen, así
como de los beneficiarios de su actividad o el examen de los resultados para establecer en qué medida se logran sus objetivos
y cumplen los planes, programas y proyectos adoptados por la administración en un período determinado.

5. Exista duplicidad de objetivos y/o de funciones esenciales con otra u otras entidades.
6. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Siempre que como consecuencia de la descentralización o desconcentración de un
servicio la entidad pierda la respectiva competencia.

La estructura a nivel nacional la crea el legislador, y la constitución le atribuye función al presidente que al darse estas
causales, pudiera suprimir o fusionar sin necesidad de acudir al congreso, este lo puede hacer si esta de conformidad
con lo previsto por la ley para que ejerza su función de suprimir y crear una entidad. Exequible C-792 de 1999.

PARAGRAFO 1o. El acto que ordene la supresión, disolución y liquidación, dispondrá sobre la subrogación de obligaciones
y derechos de los organismos o entidades suprimidas o disueltas, la titularidad y destinación de bienes o rentas, los ajustes
presupuestales necesarios, el régimen aplicable a la liquidación y, de conformidad con las normas que rigen la materia, la
situación de los servidores públicos.

PARAGRAFO 2o. Tratándose de entidades sometidas al régimen societario, la liquidación se regirá por las normas del
Código de Comercio en cuanto fueren compatibles con la naturaleza de la entidad cuya liquidación se realiza.

PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA, MINISTERIOS, DEPARTAMENTOS ADMINISTRATIVOS Y

SUPERINTENDENCIAS

ARTICULO 56. PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA. Corresponde al Presidente de la República la suprema dirección

y la coordinación y control de la actividad de los organismos y entidades administrativos, al tenor del artículo 189 de la
Constitución Política.

La ley desarrolla la constitución y comienza por hacer referencia cuando se habla de la presidencia a la figura del
presidente de la república, en los términos que la constitución establece.
Entonces lo primero que estudiamos es la figura del presidente, y además de esto en la presidencia nos encontramos con
unas figuras, que recogen los servicios auxiliares para el cumplimiento de funciones que recoge la constitución y la ley.

La Presidencia de la República estará integrada por el conjunto de servicios auxiliares del Presidente de la República y su
régimen será el de un Departamento Administrativo.

El mismo artículo 56, primero se refiere al presidente, y en este inciso, habla de la presidencia como estructura estará
integrada (…), entonces sacamos de estas normas:
- Cuando se habla de la presidencia, necesariamente nos vamos a encontrar por los términos constitucionales y
la ley, la figura del presidente de la república.
- Con una estructura administrativa que regula servicios auxiliares que requiere el presidente para el
cumplimiento de funciones que le atribuye la ley.
- El presidente no está dentro de la figura del departamento administrativo.
- La presidencia tiene un jefe de departamento administrativo que es el SECRETARIO GENERAL DE LA
PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA, porque tiene unas características especiales, porque allí aparece la
figura del presidente, y de un jefe de departamento administrativo.
- Los servicios auxiliares del PR: Es que tiene que tener una oficina de la correspondencia, secretaría jurídica
(dependencia que lo asesora jurídicamente, prepara proyectos, revisa, para la firma del presidente). Todo está
organizado administrativamente, secretario o asesor en materias eco
- nómicas, oficina de personal, entidades adscritas como se verán más adelante. Con estos planteamientos
tenemos que estudiar estos conceptos.
- Departamento administrativo de la PR: conformado por los servicios auxiliares del PR, pero es un
departamento administrativo.

PARAGRAFO. El Vicepresidente de la República ejercerá las misiones o encargos especiales que le confíe el Presidente de
la República, de conformidad con lo establecido en la Constitución Política.

La Vicepresidencia de la República, estará integrada por el conjunto de servicios auxiliares que señale el Presidente de la
República.

El primer inciso del parágrafo es lo que dice el 202 #3 sobre el vicepresidente, y en el segundo inciso lo menciona como
estructura, acá todo está dentro del artículo de la presidencia de la república. Y cuando la ley hace referencia a esta, la
 vicepresidencia, forma parte de la presidencia de la república, y esos servicios auxiliares van a ser aquellos que el
presidente establezca para esos efectos. P.ej. Actualmente (2015) el vicepresidente tiene funciones en materia de
vivienda y de infraestructura. Y debe tener un apoyo administrativo para esto, y esto es una manifestación de lo que
dice la constitución de que puede asignar competencias y encargos al vicepresidente. Esto es criticable, porque algún
sector de la doctrina indica que esto corresponde al ejecutivo a través de los ministerios correspondiente. Y cuestionan
si jurídicamente esto es ajustado a las normas de la carta fundamental, pero así lo tenemos. En el decreto 1649 de 2014,
y se encuentra que en esto, se crea unos ministros consejeros de la presidencia de la república, que son funcionarios
dentro del DA de la Presidencia de la república a quienes les asigna competencia especial y les da el nombre de
ministros consejeros, y se puede denotar precisamente, el ministro de la presidencia de la república, este es el
director del departamento administrativo de la presidencia de la república, que es ministro consejero y se le da
un gran poder, actuando en muchos campos, porque es la persona de confianza del presidente de la república y
hoy es el director del DA de la presidencia de la república, y tiene el nombre de ministro de la presidencia con
funciones determinadas.
No se habla estrictamente de otra estructura distinta de la presidencia, este parágrafo hace referencia a la figura
del vicepresidente y a la vicepresidencia como una estructura, que va a estar formando parte de la presidencia
de la república.
A la luz de la constitución y la ley determinamos cual es la figura de la presidencia de la república. Y todo el conjunto
de dependencias es lo que se conoce como la presidencia de la república, y quieren reglamentar en un solo decreto
todas estas normas.

ARTICULO 57. ORGANIZACION Y FUNCIONAMIENTO DE LOS MINISTERIOS Y DEPARTAMENTOS

ADMINISTRATIVOS. De conformidad con el artículo 206 de la Constitución Política, el número, denominación y orden
de precedencia de los ministerios y departamentos administrativos serán determinados por la ley. Compete al Presidente de
la República distribuir entre ellos los negocios según su naturaleza.

El referente constitucional, nos indica el número de existencia de ministerios y de la denominación, y el orden de

precedencia:
- Numero de ministerios: Los indicados por la ley, no lo menciona la constitución. No es de su rango, y está en
concordancia con el 150 Constitucional #7 al indicar que es función del congreso el crear suprimir o fusionar
ministerios o DA. Hoy día está determinado artículo 17 de la ley 1441 de 2011. Según esta norma tenemos
una enumeración de 16 ministerios.
- Denominación de los ministerios: Existía por ejemplo el ministerio de guerra, y el legislador considero
adecuado cambiarle la denominación y llamarlo ministerio de defensa nacional. La denominación el cambio
el legislador en un determinado momento. Competencia del legislador, este es un aspecto que tiene en cuenta
que los gobiernos cuando llegan a asumir el poder, prácticamente cada uno quiere cambiar, suprimir, crear.
Esto es un tema que cada gobierno lo ajusta a su concepción de la administración pública aplicando normas
constitucionales estudiadas. Dentro de ese marco el gobierno toma las decisiones que puede tomar. El
presidente tiene facultades para fusionar y suprimir, dentro de los términos de esta ley. A menos de una
facultad pro tempore, donde actúa como legislador.
- Orden de Precedencia: El primer término tenemos que afirmar que los ministerios corresponden a un criterio
de especialización aplicado en la administración pública. Cuando la rama ejecutiva va a cumplir sus
funciones tiene la suprema autoridad administrativa, tiene un jefe de estado, pero para el cumplimiento de la
función administrativa aparecen unos criterios de especialización: Entonces nos hablan de sectores (P.ej.
Sector Justicia) (Sector Salud), etc. Esto hace referencia a que la FA está asignada a diferentes dependencias
con criterios de especialización. Y conocemos estos criterios. Mirar artículo 42 de la presente ley.

TAMBIÉN SE REFIERE AL 206 CONSTITUCIONAL SOBRE DEPARTAMENTOS ADMINISTRATIVOS.

ARTICULO 58. OBJETIVOS DE LOS MINISTERIOS Y DEPARTAMENTOS ADMINISTRATIVOS. Conforme a

la Constitución, al acto de creación y a la presente ley, los ministerios y los departamentos administrativos tienen como
objetivos primordiales la formulación y adopción de las políticas, planes generales, programas y proyectos del Sector
Administrativo que dirigen.

Nos referimos a los ministerios que son los mismos de los Departamentos Administrativos en relación con los
aspectos técnicos conferidos, pero igual a los ministerios al ser organismos que administran un sector. En este
artículo nos habla de lo que hacen los ministerios:
1. Dirigir sectores administrativos: ya vimos que es un sector. (revisar concepto de sector administrativo).
2. Formulación y adopción de políticas (…): Orientan toda la actividad especializada de ese sector
administrativo.
ARTICULO 59. FUNCIONES. Corresponde a los ministerios y departamentos administrativos, sin perjuicio de lo dispuesto
en sus actos de creación o en leyes especiales: (solo se mencionan algunos)

También son las funciones de los departamentos administrativos (los mismos comentarios con relación a las
funciones de carácter ministerial) . Función de todos Los ministerios para lograr los objetivos en relación con el
área administrativa que dirigen.

1. Preparar los proyectos de ley relacionados con su ramo.

2. Preparar los proyectos de decretos y resoluciones ejecutivas que deban dictarse en ejercicio de las atribuciones que
corresponden al Presidente de la República como suprema autoridad administrativa y dar desarrollo a sus órdenes
que se relacionen con tales atribuciones.
3. Cumplir las funciones y atender los servicios que les están asignados y dictar, en desarrollo de la ley y de los decretos
respectivos, las normas necesarias para tal efecto.

ARTICULO 60. DIRECCION DE LOS MINISTERIOS. La dirección de los ministerios corresponde al Ministro, quien
la ejercerá con la inmediata colaboración del viceministro o viceministros.

Acá la ley nos dice que en los ministerios hay nivel directivo: Ministros o viceministros, estos últimos uno o varios,
que están dispuestos en la norma orgánica de cada ministerio, y la ley nos dice sobre la dirección y la estructura interna.

ARTICULO 61. FUNCIONES DE LOS MINISTROS. Son funciones de los ministros, además de las que les señalan la
Constitución Política y las disposiciones legales especiales, las siguientes (algunas)

a) Ejercer, bajo su propia responsabilidad, las funciones que el Presidente de la República les delegue o la ley les
confiera y vigilar el cumplimiento de las que por mandato legal se hayan otorgado a dependencias del Ministerio,
así como de las que se hayan delegado en funcionarios del mismo;
b) Participar en la orientación, coordinación y control de las superintendencias, entidades descentralizadas y sociedades
de economía mixta, adscritas o vinculadas a su Despacho, conforme a las leyes y a los respectivos estatutos;
c) Dirigir y orientar la función de planeación del sector administrativo a su cargo;

ARTICULO 62. VICEMINISTROS. Son funciones de los viceministros, además de las que les señalan la Constitución
Política, el acto de creación o las disposiciones legales especiales y, dependiendo del número existente en el respectivo
Ministerio, las siguientes: (algunas)

a) Suplir las faltas temporales del Ministro, cuando así lo disponga el Presidente de la República;
b) Asesorar al ministro en la formulación de la política o planes de acción del Sector y asistirlo en las funciones de
dirección, coordinación y control que le corresponden;
c) Asistir al Ministro en sus relaciones con el Congreso de la República y vigilar el curso de los proyectos de ley
relacionados con el ramo.

ARTICULO 63. UNIDADES MINISTERIALES. La nomenclatura y jerarquía de las unidades ministeriales será
establecida en el acto que determine la estructura del correspondiente Ministerio, con sujeción a la presente ley.

ARTICULO 65. ORGANIZACION Y FUNCIONAMIENTO DE LOS DEPARTAMENTOS

ADMINISTRATIVOS. La estructura orgánica y el funcionamiento de los departamentos administrativos, sin perjuicio de lo
dispuesto en esta ley, se rigen por las normas de creación y organización. Habrá, en cada uno, un Director de Departamento
y un Subdirector que tendrán las funciones, en cuanto fueren pertinentes, contempladas para el Ministro y los viceministros,
respectivamente.

En los departamentos administrativos funcionarán, además, las unidades, los consejos, comisiones o comités técnicos que
para cada uno se determinen.

Origen. Antes del plebiscito del 57 que estableció la paridad política de las tres ramas, para estas épocas se planteaba el tema
de la lucha partidista y si el gobierno era liberal, el presidente llegaba y cambiaba, y así viceversa con el conservador. Que
hacía que la administración pública no tuviese continuidad, y se plasmaba en estos conflictos, y en el año 57, los partidos
firmaron un acuerdo, y establecieron este plebiscito para la paridad de las tres ramas.
Se acabó con esto y esta influencia política, pero además de este aspecto, se encontraba que unas cumplen unas funciones
eminentemente técnicas, que llevo a que estas entidades no fueran del carácter de un ministerio, si no que estas actividades
a cargo de la administración se aislaran de problemas políticos y se dieran a entidades que no tuviesen conflicto político.

SUPERINTENDENCIAS Y UNIDADES ADMINISTRATIVAS ESPECIALES SIN PERSONERIA JURÍDICA

Referentes constitucionales:
- 115: que las menciona.
A nivel de la constitución no hay otra regulación pero si la ley 489 en el 66. El 38 solo las menciona.
- 189 #24: que le atribuye al presidente la función de vigilancia y control de estas actividades que implican el manejo
del ahorro del público de los particulares, que no cumple el presidente directamente, sino a través de una
superintendencia.

Origen de la figura:
Fue en los años 20 del S. XX en la ley 25 o 23 de 1923, el gobierno trajo misión extranjera para la organización del sector
bancario y financiero. Misión Kemerer, que fue la que le aconsejo al gobierno en 1823. Que se elaborara una ley que regulara
el sector y que dentro de este sector fue uno de los consejos, la existencia de una dependencia de ejercer control en relación
con los bancos y las entidades financieras que manejan los ahorros de los particulares, y de ahí surgió una primera
dependencia, que no se llamaba superintendencia, sino una encargada de vigilar a los bancos.

ARTICULO 66. ORGANIZACION Y FUNCIONAMIENTO DE LAS SUPERINTENDENCIAS. Las

superintendencias son organismos creados por la ley, con la autonomía administrativa y financiera que aquella les señale, sin
personería jurídica, que cumplen funciones de inspección y vigilancia atribuidas por la ley o mediante delegación que haga el
Presidente de la República previa autorización legal.

Primer inciso, la autonomía administrativa y financiera, sin personería jurídica, con unas funciones, lo que le dijo la
visión kemerer al Gobierno. Su razón de ser es ejercer función de control inspección y vigilancia.

SIN PERSONERIA JURIDICA, porque inicialmente lo fueron pero a través del tiempo se les dio el carácter a algunas
de ellas, y en el año 98, cuando el legislador fue a establecer esto, se encontró con esta realidad.
Esta definición se refiere a las que no tienen personería jurídica.
Entidades creadas por la ley con el cumplimiento de funciones de vigilancia y control con autonomía administrativa y
financiera en el grado que les asigna la ley que las crea y si les da el carácter, va a ser la misma entidad que ejerce
función, en los términos que se definen pero en la medida que tiene personalidad jurídica y reúne todos los elementos
el articulo 82 indica que son entidades descentralizadas y se rigen por las normas de los establecimientos públicos.

ARTICULO 67. ORGANIZACION Y FUNCIONAMIENTO DE UNIDADES ADMINISTRATIVAS ESPECIALES.

Las Unidades Administrativas Especiales son organismos creados por la ley, con la autonomía administrativa y financiera
que aquélla les señale, sin personería jurídica, que cumplen funciones administrativas para desarrollar o ejecutar programas
propios de un ministerio o departamento administrativo.

38#E.
De acuerdo con este precepto, tenemos la definición, como entidades creadas por la ley y que tienen autonomía
administrativa y financiera, la que le señale la ley sin personería jurídica.
Pero al indicar que cumplen funciones administrativas para desarrollar o ejecutar programas de un ministerio
o un departamento administrativo, y de acuerdo con esto, vemos, ¿Cuándo? ¿Cómo? ¿Por qué?, para cumplir la
función de un ministerio, se necesita la unidad administrativa especial, cuestión que no es normal, sino que lo haría el
ministerio a través de sus dependencias. Leyendo cuidadosamente este artículo, hablamos de estas, para que cumplan
función propia de un ministerio o de un departamento administrativo.
Antecedentes de esta norma:
Está en la norma anterior a la ley 489 de 1998, y es el decreto de 1050 de 1968, que forma parte de la gran reforma
administrativa de este año, cuando se expidió ese decreto que estableció el marco general de referencia, y fue derogado
con la ley 489 de 1998.
En su artículo 1 hizo él lo del 38 de la presente ley, al hablar de la integración de la rama ejecutiva, en el tercer inciso
de este artículo, este decreto, indico que además, de las entidades mencionadas, el gobierno previa autorización legal
podrá organizar unidades administrativas especiales, y es la primera vez que se introducen esta clase de entidades,
cuando el artículo 1 dice que además de los organismos principales. Para la más adecuada atención de programas propios
de un ministerio o un departamento administrativo.
 El artículo del año 68 indicaba algo más, y era que por su naturaleza o por el origen de os recursos que realicen no deben
estar sometidos al régimen administrativo ordinario.
Entonces son dependencias que en razón de la función que van a cumplir (que le corresponden a un ministerio o
DA), son de una naturaleza especial no estén sometidas al régimen ordinario, o la financiación, no está sometida
al régimen administrativo ordinario, sino que tenga un régimen administrativo propio.
Esto se introdujo porque era una realidad, y fundamentalmente por una entidad que hacia parte del ministerio de salud
pública, porque resulta que entre nosotros, existía un problema de epidemia de la malaria. Y la organización
internacional de la salud con sede en EEUU exigía que los fondos que le iban a dar a Colombia, no podrían entrar al
presupuesto ordinario de la nación, o del ministerio, si no que se tenían que dar a un fondo que iban a la erradicación de
la malaria.
El brote generó la contratación de fumigadores en las zonas de mayor impacto, porque su función no era la de cualquier
empleado del ministerio de la salud, si no técnicos especializados, cuya contratación era de carácter especial. Y esto se
llamaba el servicio de erradicación de la malaria, y era una dependencia que funcionaba dentro del ministerio de la
salud pública.
La definición de este decreto fue objeto de demanda ante la CSJ porque se consideraba la creación de otra clase de
entidades, porque el término además permitía entender que era otra clase de entidad.
Sin embargo, tras la demanda, la CSJ, en sentencia del 28 de abril de 1981, en el expediente 837, declaró constitucional
el inciso, y la corte lo declaro constitucional y precisó las características de esas unidades administrativas especiales,
que no se hace referencia para nada al concepto de persona jurídica, se habla de dependencias que por cumplir con una
unidad administrativa especial, tiene un régimen especial, e indicó que el inciso no crea otra clase de entidades, sino que
son dependencias de los ministerios o de los departamentos administrativos, porque van a cumplir una función de estos,
solo que deben tener un régimen administrativo especial, reconociéndole un grado de autonomía administrativa.
Con la reforma y vino la ley 489, se había presentado que empezaron a dársele a ciertas entidades que tenían carácter
de superintendencias la personería jurídica, pero además, se empezó a desarrollar el concepto de unidades
administrativas especiales, no como dependencias internas de ministerios como dijo la corte, si no más autonomía,
empezando por la superintendencia de notariado y registro, en donde por una reforma especial se le dio carácter de
unidad administrativa especial, y empezaron a confundirse el concepto, con el de superintendencia y con el de si o
no personería jurídica, en el año 98, el legislador encontró, que había superintendencias con o sin PJ, y unidades
administrativas especiales con o sin PJ, entonces indico que era la unidad administrativa especial, que no se
comprende bien si no se tiene la función de un ministerio. Tenía ese carácter de especial verificando la definición
anterior, y empezaron a cruzarse. Por eso hoy en la ley encontramos estas definiciones y el 82, que se refiere a las
Unidades administrativas especiales, para decirnos que cuando estas tienen personería jurídica, son descentralizadas,
que se rigen por su norma orgánica, y por las normas de los establecimientos públicos.
Una superintendencia, unas tienen personería jurídica y se rigen por las normas de las entidades descentralizadas, y otras
no tienen personería jurídica y si son unidades administrativas especiales, tendrán un régimen administrativo especial,
en síntesis, la ley recogió la realidad.

ENTIDADES DESCENTRALIZADAS

ARTICULO 68. ENTIDADES DESCENTRALIZADAS. Son entidades descentralizadas del orden nacional, los
establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de
economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales
del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo
objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades
industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Como órganos del Estado
aun cuando gozan de autonomía administrativa están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la
administración al cual están adscritas.

ARTICULO 69. CREACION DE LAS ENTIDADES DESCENTRALIZADAS. Las entidades descentralizadas, en el

orden nacional, se crean por la ley, en el orden departamental, distrital y municipal, por la ordenanza o el acuerdo, o con su
autorización, de conformidad con las disposiciones de la presente ley.

ARTICULO 70. ESTABLECIMIENTOS PUBLICOS. Los establecimientos públicos son organismos encargados
principalmente de atender funciones administrativas y de prestar servicios públicos conforme a las reglas del Derecho Público,
que reúnen las siguientes características:

a) Personería jurídica;
b) Autonomía administrativa y financiera;
c) Patrimonio independiente, constituido con bienes o fondos públicos comunes, el producto de impuestos, rentas
contractuales, ingresos propios, tasas o contribuciones de destinación especial, en los casos autorizados por la Constitución y
en las disposiciones legales pertinentes.

La autonomía administrativa y financiera de los establecimientos públicos se ejercerá conforme a los actos que los rigen y en
el cumplimiento de sus funciones, se ceñirán a la ley o norma que los creó o autorizó y a sus estatutos internos; y no podrán
desarrollar actividades o ejecutar actos distintos de los allí previstos ni destinar cualquier parte de sus bienes o recursos para
fines diferentes de los contemplados en ellos.

La dirección y administración de los establecimientos públicos estará a cargo de un Consejo Directivo y de un director, gerente
o presidente.

UNIDADES ADMINISTRATIVAS ESPECIALES Y SUPERINTENDENCIAS CON PERSONERIA JURIDICA

Las unidades administrativas especiales y las superintendencias con personería jurídica, son entidades descentralizadas, con
autonomía administrativa y patrimonial, las cuales se sujetan al régimen jurídico contenido en la ley que las crea y en lo no
previsto por ella, al de los establecimientos públicos.
Inicialmente no tenían personalidad jurídica propia, que cumplía funciones de vigilancia y control, pero en la práctica, en los
años 80 y antes empezó a tratarse de tener mayor autonomía (cuestión de grados) por estas entidades. Se buscaba que tuviera
mayor grado de autonomía. La reforma del 98, recogió la realidad, porque existían superintendencias con y sin personería
jurídica. Esta razón de ser no está en la ley, esta solo refiere el 66, las de no personería jurídica, y las del 82 con personería
jurídica.

Es curioso, esto al hablar de superintendencias con personería jurídica.

Origen: El tema surgió en la práctica porque cuando ya existían unas, se les empezó a dar la calidad de personas
jurídicas, no tenían personalidad jurídica propia, actúa como actúan los ministerios, los departamentos administrativos,
con la personería jurídica de la nación.
Pero a través de normas orgánicas de algunas entidades, en esta, se le dio el carácter de persona jurídica, por ejemplo,
la de notariado y registro.
Esta tendencia empezó, con esta y se hicieron consultas al consejo de estado preguntando la naturaleza jurídica de las
súper. Con personería jurídica, y dijo que si es una entidad creada por la ley, con patrimonio independiente, esta entidad
tiene las características de un establecimiento público, que es una entidad creada por la ley para que cumpla con una
función administrativa que tiene personería jurídica, y en este caso cumplía como superintendencia que era funciones
de vigilancia y control pero con personería jurídica, indico el consejo de estado. Antes de expedir esta ley.
CSJ 14 de febrero del 85, indico que las superintendencia que si podían existir y la norma orgánica que les daba la
personería no era inconstitucional porque el legislador tenía la facultad para determinar las características de estas
entidades y atribuirles el carácter de tener una personalidad jurídica propia diferente de la personalidad del estado.
Importancia que les da un mayor grado de autonomía, sin estar sometida a las decisiones del nivel central.
La definición de superintendencia esta en el 66.
En la reforma que hizo el actual gobierno con facultades de la ley 1444 de 2011, se les dio el carácter de unidades
administrativas especiales, a 24 entidades de la administración.
¿Cómo así que 24 entidades de la administración son especiales?
¿Dónde se encuentra la estructura de la ley 489? Y se le dio este carácter a 24 entidades y unas no se les dio personería
jurídica, y a la mayoría se les dio el carácter de personas jurídicas, de Unidades administrativas especiales con personería
jurídica, y nos muestra que estas entidades, la mayoría que se les dio el carácter de personas jurídicas, de acuerdo con el
articulo 82 son descentralizadas, ¿Por qué? Porque son esas personas a las cuales se les traslada una competencia
administrativa, para que con autonomía administrativa y financiera las realice con un límite el control de tutela.

La jurisprudencia del consejo de estado, indico que estas se convertían en un establecimiento público, entidad
descentralizada, porque reunían los elementos de la descentralización.

Hoy día con varias UAE la mayoría con personería jurídica propia, es un concepto que la ley 489 recogido, tomaría como
entidades descentralizadas, que no fue el concepto que fijo la corte, cuando dijo que estas no eran otra entidad adscrita al
principal sino una dependencia interna, a la cual se le iba a dar un régimen administrativo especial en razón, de si y del origen
de sus recursos.

La ley la regula en el 67 y el 82, pero en la práctica estos conceptos, y con los pronunciamientos jurisprudenciales de la CSJ
y CE fueron rebasadas por la realidad, porque hoy existe.
Esta figura corresponde más al concepto como lo dice el 82 de una entidad descentralizada.

Continuando con el artículo 38, ahí termina la enumeración del sector central, en las superintendencias y unidades
administrativas especiales, y corresponde entrar a estudiar el otro sector, el descentralizado, pero hay que hacer
referencia a un concepto que surgió con la ley 1444 de 2011, y con el ejercicio de facultades que la ley otorgó al gobierno.

LAS AGENCIAS

Referente normativo:
1. Artículo 115, que da la pauta de la rama ejecutiva, no se mencionan las agencias.
2. Artículo 211, al estudiar el tema de la delegación administrativa de funciones. Este artículo trae ese término de
agencias del estado. Este artículo nos habla de quien puede delegar. (luego de mencionar ministros, directores
de departamentos administrativos, representantes legales, superintendencias gobernadores y alcaldes, habla de
las agencias del estado que la misma ley determine. Acá este artículo regula la delegación de funciones, y
como antecedente al tema en la del 86, existía una norma que decía que el presidente no podía delegar si no
en sus agencias: ministros directores de departamento administrativo y los gobernadores.
3. Esto genero una gran discusión, en el 91 el constituyente quiso hacer una enumeración que no fuera taxativa,
entonces indico a quien podía delegar.
4. Esta norma se ha interpretado en el sentido que el constituyente no quiso hacer referencia a otra clase de
entidades sino quiso ser comprensivo.
5. Y con este antecedente deja la puerta abierta para que cualquier otra entidad nueva que surgiera por voluntad
del legislador, quedara incluida con la posibilidad de que el presidente le delegara sus funciones con el
cumplimiento de lo que establece la ley para la delegación administrativa de funciones.
6. En la constitución no tiene otro alcance.

La ley 489, al no estar previstas como una clase de entidades, esta ley no trae ninguna referencia.

El 38 al hablar de descentralizada, al final dice que las demás que ejerzan funciones y tengan personería jurídica, entonces
podríamos pensar en ubicarlas allí.

¿De dónde surge ese concepto de agencia estatal?

La doctrina, las refiere encontrando antecedentes en el derecho anglosajón, no en el legislado como es el origen de nuestro
sistema jurídico, y las agencias, tenemos que mencionar como primer antecedente:
1. Los denominados cuangos del derecho inglés: cuasi autónomos non gobemental organization, a los cuales se les
asigna diferentes denominaciones como comisión, oficce, corporation. Son entidades cuasi autónomas que no
pertenecen al gobierno y son la organización a través de la cual el estado ejerce función administrativa.
2. Comisiones independientes: Que siendo creadas por el congreso, responden a un mismo modelo de organización
que tienen a su cargo funciones ejecutivas y cuyos ejecutivos no pueden ser desvinculados por el presidente de la
república, son cuasi autónomos. El director no es dependiende del presidente de la república.

La realidad entre nosotros, con la reforma del año 2011, se rehusó instituciones similares en otros países, la figura como
una figura extraña en un estado en la cual se sigue el modelo romano-germánico.

Existen, en la práctica se encuentra la existencia de agencias, entre otras razones porque esta no ha sido recogida como fue
recogida la del año 68, que recogido todas las normas que se dictaron con base en la ley que las dicto.

Decreto 1760/2003, Ecopetrol, dejo de ser entidad reguladora, y se dispuso, que era quien debía explorar, y se creó otra
entidad a la que se le denomino agencia nacional de Hidrocarburos, para ser la entidad encargada de regular y administrar
todo lo relacionado con el recurso hidrocarburifero.

Tenemos la mención a término de agencia en el 211, la ley nunca dijo nada, pero en el 2003, se creó una entidad que era la
agencia nacional de Hidrocarburos, en este decreto cuando crearon esa agencia, se dijo que esta era unidad administrativa
especial, adscrita al ministerio de minas y energía.

Agencia de nombre, jurídicamente se define como UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL CON PERSONERIA
JURIDICA, y al tenerla, LA MISMA NORMA DICE QUE ESTA SOMETIDO AL RÉGIMEN DE LOS
ESTABLECIMIENTOS PUBLICOS.

Este decreto, aplico el 82 de la ley 489 de 1998. Y con director de libre nombramiento y remoción del presidente de la
república. Acá a diferencia del Inglés, interviene el ejecutivo.
¿Para qué le dieron el nombre de agencia?, pero haciendo el análisis jurídico, es UAE, con personería jurídica, que de
conformidad con la ley, tiene el régimen orgánico, y de los establecimientos públicos para lo que no está regulado.

Con el decreto 4137/2011, se le quito ese carácter, y se le denominó agencia estatal, es decir ya no es unidad administrativa
especial, sino que tiene el carácter de agencia estatal.

Definió como agencia, pero este tema, la reforma del 2011, va cobrando mayor importancia, con base en esta ley, (2011) con
base en facultades de la ley 1444, el actual gobierno dicha reforma tuvo como actividades centrales, revisión de instituciones
similares en otros países, procesos de toma de decisiones, roles, etc., estrategias que generen cultura del conocimiento,
revisión de la estrategia, etc. La administración realizo esto con la intención de lograr con las reformas de las entidades del
nivel nacional, un establecimiento y una eficacia del estado.

Dentro de esto cobra importancia y surge de manera concreta, la existencia de las agencias del estado, y es que de estas
unidades administrativas especiales, 10 de esas unidades, se les dio el carácter de agencias, de las cuales de esas 10 a 7 se les
dio el carácter de personas jurídicas, esto no está dicho en una ley.

Conclusiones:
a. La ley no nos habla de las agencias.
b. Las mencionadas se llaman agencias, pero al revisar sus normas orgánicas, se les da el carácter de unidades
administrativas especiales, la mayoría con personalidad jurídica propia otras no, y las que tienen aunque su definición
habla de autonomía financiera, etc., se encuentran adscritas a un ministerio, tienen consejo directivo, presidido por
el ministro, y tienen nombramiento y remoción por parte del presidente de la república.
c. La reforma del 2011 a la mayoría, le dio la naturaleza de unidades administrativas especiales.
d. Se trata que acá estamos ante esa tendencia, de tener mayor autonomía, de no tener tanta dependencia del nivel
central.
e. Se quiso no considerarse como adscritas a los organismos centrales, si no darles mayor autonomía por sus
características técnicas que deben manejarse con mayor autonomía del nivel central.

Hay agencia que no tiene carácter de Unidades Administrativa especiales, la mayoría lo tienen y a tres no las definió:
a. Agencia nacional de minería: d. 4134 de 2011; Crea una entidad como agencia estatal de naturaleza especial. Se
ubica en el sector descentralizado de la rama ejecutiva del orden nacional, con personería jurídica, patrimonio propio,
autonomía administrativa, técnica y financiera, adscrita al ministerio de minas. Tiene consejo directivo, presidido
por el consejo directivo. Ya no es unidad administrativa especial, es una agencia a la norma orgánica les reconoce
la calidad de persona jurídica.
b. Agencia nacional de Hidrocarburos: Cambia su naturaleza, de unidad administrativa especial en el del 2011, por
el de agencia estatal, que pertenece al sector descentralizado de la rama ejecutiva en el nivel nacional, con personería
jurídica patrimonio propio, etc.
c. Agencia nacional de estructura: Que remplaza el instituto nacional de concesiones, ese que era establecimiento
público fue suprimido y se creó, la agencia nacional de la infraestructura creada por decreto, 4165 de 2011, y que la
define como una agencia nacional estatal de naturaleza especial. Con personería jurídica del orden descentralizado
con autonomía técnica administrativa y financiera, adscrita a ministerio de transporte con consejo directivo (…).

Acá nos encontramos con las tres, que tienen las mismas características de las otras como Unidades administrativas
especiales, que terminan siendo entidades descentralizadas.

Con estas tres, ultimas sus normas hacen referencia a que son entidades, con autonomía técnica, pero al final, va a llegar al
sector descentralizado. Aunque se llamen agencias, ahí está en la ley, las otras terminan ubicándolas en el sector
descentralizados.

EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO

Son Aquellas que forman parte del sistema de seguridad social, según el artículo 194 de la ley 100. Estas entidades que se
denominan empresas sociales del estado, no traen normas propias diferentes de lo mencionado a nivel legal, sino que es la
misma ley la que nos remite a la ley 100 para decirnos que son las empresas sociales del estado.

Artículo 194 de la ley 100. Se dará la prestación a través de las empresas sociales del estado, QUE SON CATEGORIA
ESPECIAL DE ENTIDAD PUBLICA DESCENTRALIZADA CON PERSONERIA JURIDICA, PATRIMONIO
PROPIO, Y AUTONOMIA ADMINISTRATIVA, CREADAS POR LA LEY, Y SOMETIDAS AL REGIMEN
JURIDICO PREVISTO EN ESTA CAPÍTULO.
Estas aunque están enumeradas en el artículo 38 de la ley 489 y en el artículo 68 cuando se refiere a entidades descentralizadas
tienen Un RÉGIMEN PROPIO.

El artículo 195, las empresas sociales de salud, se remitirán.

EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS OFICIALES

Ley 142 de 1994, Artículo 14 #14,5; son aquellas en cuyo capital la nación, tienen el ciento por ciento de los aportes, estas
son las que se refiere a la ley 489, al enumerar las entidades descentralizadas. Las incluye para enumerarlas pero luego las
saca y las remite a las disposiciones de la ley 142 y la ley 142 pues regula esas entidades, el artículo 17 de la ley 142, nos
indica que son sociedades por acciones, con el objeto de prestación de servicios públicos.

La ley 489 con relación a estas dos, las enumera dentro de las entidades descentralizadas, pero en el 84 a las de servicios
públicos, las saca de la regulación de la ley, y la remite a la 142 de 1994, y el artículo 83, se refiere a las entidades
sociales del estado, para incluirlas en la enumeración tanto en 38 como en el 68 como entidades descentralizadas, pero
en el 83, para la prestación en forma directa de servicios de salud se sujeta al régimen de la ley 100.

EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO

La empresa es una parte del estado, personificado a través de la figura de la descentralización y surgió cuando el estado dejo
de ser gendarme y asumió la realización de actividades de naturaleza económica, para cumplir con la función de intervenir en
la economía, como una actividad industrial, comercial. y lo hace el estado a través de una entidad ágil, y aunque forma parte
de la rama ejecutiva, se rige por el derecho privado y realiza actividad de las que realiza los particulares, y como es una parte
del estado, también tiene personalidad jurídica, autonomía administrativa y financiera.

Elementos comunes a los establecimientos públicos:

1. Personalidad jurídica: Porque en ellas se realiza descentralización funcional o por servicios, en el caso de la
empresa, es una PJ creada por la ley que forma parte de la organización del estado, con el carácter de persona jurídica
pero pertenece a la rama ejecutiva, con carácter descentralizado, en los términos mencionados.
2. La creación legal: Porque son entidades de la administración.
3. Se les reconoce administrativa y financiera: Porque son entidades descentralizadas, con cierto grado de autonomía,
para el cumplimiento de las actividades que les asigna la ley.
4. Conjunto de bienes que conforman su patrimonio

Diferencias entre establecimientos públicos y EC del E:

Son una parte del estado descentralizada partiendo de esta premisa, y siendo parte o desmembración del estado,
personificación de unas porciones para el cumplimiento de la AA;

Establecimientos públicos Empresas Industriales y comerciales del Estado

Función administrativa del estado, o la prestación del
servicio público.
Consecuencia de la primera, es su régimen jurídico:
Porque por definición se rige por las normas del derecho
público.
Esta realiza una actividad de naturaleza industrial y
comercial igual a las que realizan los particulares en su
carácter de comerciantes. No es una función del estado
propiamente es actividad industrial y comercial que realiza
el estado porque tiene que cumplir con la función de
intervenir en la economía.
Se rige por las normas del derecho privado: comercial,
porque si no no puede competir con los demás particulares,
que realizan la actividad económica.

Diferencias entre EP y Empresa:

a. En la actividad que realizan el primero cumple función administrativa y cumple servicios, la empresa social y
comercial, desarrolla actividades de naturaleza industrial y comercial y de gestión económica, es una primera gran
diferencia, siendo los dos entes desmembración del estado para desarrollar la figura de la descentralización.
b. Su régimen jurídico, para los primeros, con las normas del derecho público y la actividad industrial y comercial se
rige por normas de derecho privado.

Por virtud del artículo 70 y 85 en la ley 489 de 1998.

Esa autonomía administrativa y financiera, que tienen ambas entidades, tiene un límite: El control de tutela, estudiado
dentro de la descentralización administrativa. Y de esta manera, para ambos (establecimientos públicos y empresas) existen
mecanismos de tutela, que ejerce el organismo del sector al que pertenece al cual están adscritos y vinculadas las empresas
comerciales del estado. Ambas tienen esta autonomía, y aparece un límite más fuerte para los establecimientos públicos que
es entidad de carácter adscrito, y menos fuerte para la industrial y comercial, como entidad que se encuentra vinculada
al organismo principal.

Ejemplos: Algunos son;

Empresa Industrial y comercial del Estado
Indumil, es la industria militar, entre nosotros el
monopolio de fabricación y comercialización de armas lo
tiene el estado, y el Estado para fabricar y comercializar
armas, lo hace a través de esta. Es el estado realizando una
actividad en este ejemplo, una actividad que es un
monopolio del Estado. Aparece la necesidad de que tenga
un instrumento o estructura a través de la cual puede
realizar estas actividades industriales y comerciales.
Imprenta Nacional, Encargada de imprimir el diario
oficial, realiza la labor de una Editorial.
Establecimientos Públicos
IGAC, encargado de hacer lo relacionado con las normas
catastrales, levantamiento de planos, etc. Esto es un
establecimiento público, porque ahí no realiza actividad
industrial o comercial, sino administrativa que le
corresponde al estado, y es tener toda la información, todo
ese registro de predios tanto urbanos como rurales para
tener una carta geográfica completa de nuestro País.
INPEC, encargado de manejo de penales del sector
justicia.

La ley se refiere a los mismos aspectos de las empresas industriales y comerciales del estado, la ley las define en el artículo
85, y en 86 hablas de su autonomía administrativa:

EP. Autonomía 86. Empresas Industriales y comericales del Estado. Autonomía admirativa y financiera:
administrativa y Solo pueden hacer lo que la ley de su creación le ha asignado. Agregado del artículo 86: Si se
financiera trata de una actividad de naturaleza comercial, industrial, la que va a realizar, tiene que realizar
actividades que le permitan lograr utilidades. La ley les deja el campo abierto para que además
de realizar las actividades previstas, puedan realizar aquellas actividades y actos que sean
necesarios para el cumplimiento del objeto asignado.
87. Régimen de privilegios y prerrogativas de las empresas: lo que nos indica que tiene los
mismos privilegios y prerrogativas del estado, por ser una parte del estado personificado. La
actividad no puede limitar la libre competencia o el derecho a la igualdad.
Acá es consejo 88. Empieza a cambiar respecto de los establecimientos. La denominación cambia, aca es
directivo. Junta, porque existe así una junta directiva normalmente en empresas y sociedades.
= normas. 89. Integración de la Junta: Acá lo primero que nos aparece es que esta junta directiva, de la
empresa industrial o comercial, va a estar presidida por el ministro, director de
departamento, al cual está vinculada, esta junta se regula por las mismas normas que se aplica
a los establecimientos públicos. En esta materia debemos traer el parágrafo del artículo 50. No
está adscrita, está vinculada, y el ministro preside esta junta. Acá no aparece una norma
genérica para la organización interna de las empresas, porque se van a regir por normas del
derecho privado y requieren mayor agilidad y autonomía de los establecimientos públicos.
91. Gerente o presidente: Agente del presidente, y con libre nombramiento y remoción, quien
será el representante legal de la entidad. Hasta acá llega la ley con relación a la estructura de la
empresa.
93. Régimen de los actos y contratos: Por su definición el régimen de la empresa es de derecho
privado. Ya no expide acto administrativo para realizar actividad industrial o comercial,
será un acto de comercio.
Régimen jurídico del personal de las empresas: Artículo 5 del decreto 3135, los que prestan
los servicios, son trabajadores oficiales, a diferencia del gerente que si es empleado público.
Pero las personas que prestan su servicio en las empresas industriales y comerciales del estado
son trabajadores del estado.
Con las empresas encuentra un mecanismo de intervención.

ARTICULO 94. ASOCIACION DE LAS EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL

ESTADO. empresas y sociedades que se creen con la participación exclusiva de una o varias empresas industriales y
comerciales del Estado o entre éstas y otras entidades descentralizadas y entidades territoriales se rigen por las disposiciones
establecidas en los actos de creación, y las disposiciones del Código de Comercio. Salvo las reglas siguientes:

1. Filiales de las Empresas Industriales y Comerciales

Para los efectos de la presente ley se entiende por empresa filial de una empresa industrial y comercial del Estado aquélla en
que participe una empresa industrial y comercial del Estado con un porcentaje superior al 51% del capital total.

2. Características jurídicas

Cuando en el capital de las empresas filiales participen más de una empresa industrial y comercial del Estado, entidad
territorial u otra entidad descentralizada, la empresa filial se organizará como sociedad comercial de conformidad con las
disposiciones del Código de Comercio.

3. Creación de filiales

Las empresas industriales y comerciales del Estado y las entidades territoriales que concurran a la creación de una empresa
filial actuarán previa autorización de la ley, la ordenanza departamental o el acuerdo del respectivo Concejo Distrital o
Municipal, la cual podrá constar en norma especial o en el correspondiente acto de creación y organización de la entidad o
entidades participantes.

El concepto de filial según lo indicado por esta ley. Las entidades que ya existen a las empresas comerciales e industriales
del estado, deben estar AUTORIZADAS POR PRINCIPIO DE LEGALIDAD, para crear una nueva sociedad, solo
pueden hacer aquello que les está expresamente atribuido. Para ellas no opera la autonomía de la voluntad que opera
para los particulares.

4. Régimen jurídico:

El funcionamiento y en general el régimen jurídico de los actos, contratos, servidores y las relaciones con terceros se sujetarán
a las disposiciones del derecho privado, en especial las propias de las empresas y sociedades previstas en el Código de
Comercio y legislación complementaria.

5. Régimen especial de las filiales creadas con participación de particulares

Las empresas filiales en las cuales participen particulares se sujetarán a las disposiciones previstas en esta ley para las
sociedades de economía mixta.

Esto porque va a haber participación de particulares, y lo que surge ya no es una sociedad de carácter público como
lo regulado en la primera parte del artículo, sino una sociedad de economía, mixta porque hay participación de los
particulares.

6. Control administrativo sobre las empresas filiales

En el acto de constitución de una empresa filial, cualquiera sea la forma que revista, deberán establecerse los instrumentos
mediante los cuales la empresa industrial y comercial del Estado que ostente la participación mayoritaria asegure la
conformidad de la gestión con los planes y programas y las políticas del sector administrativo dentro del cual actúen.

Acá aparece regulación de sociedades de carácter público, pero que las empresas sociales y comerciales del estado, es
mayoritaria, estas son las entidades a las cuales se les aplica el régimen para las filiales de las empresas industriales y
comerciales del estado, porque así lo establece.

Si en la sociedad hay una participación mayoritaria de una empresa, esta sociedad pública es filial de la empresa que es
socio mayoritaria, y la norma establece normas que se le aplicaran a la empresa, con carácter de sociedad pública, y por
tener aporte se convierte en una filial.

ASOCIACIÓN ENTRE ENTIDADES PÚBLICAS

Así llegamos al concepto de las entidades descentralizadas indirectas, como lo previa la reforma antes de la ley 489, porque
estas asociaciones van a surgir por la participación de entidades descentralizadas de primer grado, que será la empresa
industrial y comercial del estado, que participan en la participación: Entonces:
- Directa: primer grado.
 - Indirecta: segundo grado.

ARTICULO 95. ASOCIACION ENTRE ENTIDADES PÚBLICAS.

Dejamos de lado ya las sociedad, que son públicas o son mixtas, acá la ley prevé asociación para realizar actividades
sin ánimo de lucro. Y las de ánimo de lucro son sociedades.
Pero el estado si puede asociarse para realizar actividades sin ánimo de lucro.
La respuesta a que si así como el estado puede ejercer su derecho de asociación para dar origen a una sociedad
comercial con o sin participación de particulares, pública o mixta puede asociarse para dar origen a una
asociación, persona jurídica, que va a realizar actividad sin ánimo de lucro.
Para cooperar con la función administrativa, que no es teoría del acto jurídico, o para prestación conjunta de servicios
que se hallen a cargo del estado.
Entonces son asociaciones en las cuales puede participar el estado.
El articulo prevé la posibilidad de prestar servicios a su cargo mediante celebración de convenios interadministrativos
o empresas sin ánimo de lucro

Las personas jurídicas sin ánimo de lucro que se conformen por la asociación exclusiva de entidades públicas,

Es decir, asociaciones, que son personas jurídicas sin ánimo de lucro, aca no es desmembración del estado, la ley no
la crea, porque se necesita la participación de varios entes que tomen la decisión de dar origen a una nueva persona
jurídica. Se utiliza el contrato de sociedad, hay manifestación de voluntad que dan origen a la misma.

se sujetan a las disposiciones previstas en el Código Civil y en las normas para las entidades de este género. Sus Juntas o
Consejos Directivos estarán integrados en la forma que prevean los correspondientes estatutos internos, los cuales proveerán
igualmente sobre la designación de su representante legal.

Acá nos encontramos con un concepto diferente al de sociedad (son con ánimo de lucro, y pueden ser públicas o
mixtas), pero también el estado puede crear asociaciones sin ánimo de lucro, con la participación de otras entidades
públicas, una persona jurídica para realizar actividad sin ánimo de lucro. Se rigen por las normas del código civil, o por
las correspondientes.
No es decisión del estado, sino participación de diferentes entidades, que dan origen a persona jurídica sin ánimo de
lucro.
Cómo es una actividad sin ánimo de lucro que surge en virtud del derecho de asociación se van a regir por las normas
del código civil.

CORPORACIONES

Hay personas jurídicas sin ánimo de lucro, son las asociaciones o corporaciones y las fundaciones, dejando esto las
sociedades como contrato social, las personas jurídicas que no tienen ánimo de lucro ¿El estado puede dar origen o
participar en personas jurídicas que no tengan ánimo de lucro. Art 95?

Art. 96: Constitución de asociaciones y fundaciones. Que son entidades sin ánimo de lucro, para el cumplimiento de
entidades (…). Aca este artículo se refiere a entidades personas jurídicas sin ánimo de lucro, mixtas, el 95 se refiere a las
públicas.

El artículo 38, lo dejo abierto, y esto era, lo que las normas administrativas llamaban ENTIDADES administrativas
indirectas, que se creaban como personas jurídicas para cumplir actividad sin ánimo de lucro con la participación de entes
públicos y de particulares y fue lo que quiso definir la ley en el artículo 96.

FUNDACIONES

PJ, donde normalmente hay creador que establece un aporte patrimonial para la realización de una actividad sin ánimo de
lucro, la persona busca que el capital este destinado a una actividad, normalmente social.
Se indica director, aportes, etc. En unos estatutos, y esto lo pueden hacer los particulares.

Artículo 96. Dentro de estas las normas se refieren a asociación, pero no dice nada de la fundación.
 - Entonces se van a regir por el código civil.
- Según esta norma se ha entendido que el estado puede dar origen a una fundación. Pero el artículo dice con
participación de particulares, al parecer también.

La ley recogió todas estas posibilidades, y que sea el estado solo o que pueda contar con aportes para su realización.

Volviendo al artículo 38 literal F: Habla de sociedades públicas y mixtas, y dice G. Las demás entidades (…).

Hablamos que la ley al hablar de entidades descentralizadas hace una enumeración que no es taxativa, al decir que las demás,
estas antes se llamaban entidades descentralizadas indirectas, previstas en los términos analizados.

SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA

La constitución en el artículo 115, no se incluyen como parte de la rama ejecutiva, y no habla de las sociedades en que
participa el estado a través de la figura de la sociedad, comercial la constitución no lo incluye sin embargo, la ley 489 de
1998, en el artículo 38. Incluye las sociedades de economía mixta.

Esta misma ley en el artículo 38 literal f, no solo habla de las sociedades de economía mixta si no que se refiere a sociedades
públicas.

La ley en el artículo 97 en un capítulo aparte, hace referencia a sociedades de economía mixta, y nos da la definición, que
coincide, con la definición de lo que es una sociedad de economía mixta como una de las clases de sociedades comerciales,
permitiéndonos ver como el estado participa como socio, para cumplir con la función de intervenir en la economía.

El estado utiliza la figura de la sociedad comercial, pero no lo hace por las utilidades, si no para esta función mencionada,
porque en ciertos sectores tiene que intervenir para estimular o desestimular la inversión, asumir instrumentos, de dirigir
economía en términos que la ley establezca.

La constitución no incluyo las sociedades en el 115, porque las empresas del estado, superintendencias, ministerios, etc. Son
dependencias del estado que son creadas por la ley para el cumplimiento de una actividad administrativa a su cargo,
pero al participar hace un aporte a la sociedad, tiene el derecho de propiedad si se trata de unas acciones como los demás, lo
que va a pasar es que cuando intervenga, seguramente va a ser el socio mayoritario, para tener instrumentos para incidir en la
economía.

Realmente allí la sociedad no es propiamente el estado, es una comercial regulada en el código de comercio, en la cual hay
aportes de carácter público y unos de carácter privado, esto es lo que se ha hecho que se cuestiona, si forman parte de la rama
ejecutiva del poder público.
La sociedad es una figura diferente, que es el contrato de sociedad, regulado en el código de comercio, que da origen a una
persona jurídica para realizar una actividad con ánimo de lucro.

¿Las sociedades de economía mixta forma parte o no de la rama ejecutiva? La constitución no las incluye, pero la ley si
en la enumeración del 38 y luego en la enumeración de las entidades descentralizadas. ¿Qué ha dicho la jurisprudencia?
- C-629 de 2003 donde con relación a las sociedades de economía mixta, indica que no forma parte de la rama
ejecutiva del poder público, no importa cuál sea la participación. la corte dice que son: elementos organizativos
reconocidos constitucionalmente.
- C- 529 de 2006, que reitero lo anterior, indicando de manera enfática, de que las sociedades no son desmembración
del estado si lo son las empresas industriales y comerciales del estado.

En estas sociedades, él es accionista, pero no es solo el estado, porque hay aportes de carácter particular, pero esta
jurisprudencia fue cambiada.
- C- 736 de 2007, la corte se pronunció en relación con el 115 de la constitución, y la corte, en esta oportunidad la
jurisprudencia no es clara, porque si una entidad se vincula a otra es porque no forma parte de la otra, entonces si
están vinculadas del nivel central, entonces es porque no forman parte del mismo.
- C-910 de 2007, declaro exequible el artículo 38 de la ley 489 en cuanto incluye las sociedades de economía mixta.
La enumeración del 155 no ex taxativa, de donde se deduce que otros órganos pueden ser excluidos, estos
creados por el legislador para formar parte de la rama ejecutiva. Reitera que las sociedades, aparecen dentro de
la rama ejecutiva, como entidades vinculadas al nivel central de la rama ejecutiva. Y esta enumeración no viola
el 115 constitucional que no las incluye y no lo desconoce porque esa enumeración no es taxativa sino que pueden
existir otras entidades no incluidas en el artículo 115.
Y esto coincide, porque en el 115 superior, no encontramos por ejemplo: las unidades administrativas especiales, que
también están enumeradas en la ley.

Entre la constitución la ley y la jurisprudencia, nos hacen precisiones con relación a esta clase de entidades enumeradas en la
ley.

El artículo 38: se remite a:

- Sociedades de economía mixta
- Sociedades públicas: En la ley 489 en ninguna otra norma se hace referencia a estas, pero en el 38 si, al enumerarse,
con las sociedades de economía mixta.

¿Cuáles son entonces las sociedades públicas? Serían comerciales en las cuales no participan particulares, si no que
todos los aportes al patrimonio de la sociedad son de carácter público.

Artículo 94. Ley 489 de 1998 (revisar desarrollo del mismo en la ley), que desarrolla el 38 al hablar de las sociedades de
carácter público.

La ley las define como sociedades comerciales que se constituyen con aportes estatales y de capital privado y agrega el 461
del mismo estatuto, las sociedades de economía mixta, se sujetan a las reglas del derecho privado y a la jurisdicción ordinaria,
salvo disposición legal en contrario.

El concepto de los artículos es genérico, porque cada sociedad, es lo que se establece en el contrato de sociedad, cuando los
firman los socios que van a dar origen a una persona jurídica.
La ley dice que son autorizados por la ley, la ley solo hace esto no la crea. Esto coincide con los términos constitucionales,
de las funciones del congreso en relación con las entidades estatales.

Entonces las dos definiciones coinciden.

ELEMENTOS DEL CONCEPTO DE SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA:

A. Organismos autorizados por la ley, y constituidos en forma de sociedades comerciales. El código de comercio no
hace referencia a este porque para él la sociedad es un contrato.

¿Cómo se puede crear una sociedad de economía mixta?

1. Si van a participar entidades públicas tienen que tener facultades de la ley, en sus propios estatutos o en una ley
especial que autorice a una entidad para que participe en la creación de una nueva sociedad de economía mixta por el
principio de legalidad. Y los particulares participaran cuando lo consideren conveniente y cuando aparecen su
autorización, formando sociedad comercial de carácter mixto, y así lo dice este artículo. Se necesita un contrato de
sociedad, por escritura pública, mediante la cual se crea una sociedad para realizar una actividad de carácter comercial.
2. Para realizar actividades industriales y comerciales, cuya participación busca producción de utilidades.
3. Se rigen por normas del derecho privado, que es el derecho comercial, porque lo que van a realizar es una actividad,
de naturaleza industrial y comercial, y en esta tienen que tener agilidad para competir con las otras sociedades
mercantiles.

Decía el aparte inexequible: Para que pueda participar como sociedad de economía mixta, es necesario que el aporte estatal,
NO sea inferior al 50% del capital social efectivamente suscrito y pagado. Es decir, lo que decía, era que no toda sociedad
comercial en donde haya un aporte público y privado, es de economía mixta, porque cuando el estado organiza la sociedad, o
quiere participar en una comercial, es para cumplir con la función de intervenir en la economía, y si quiere intervenir, tiene
que tener una mayoría respecto de su participación. Si los socios mayoritarios son los particulares, el estado no tiene poder
definitivo. Y esto es importante, en el régimen de sociedades, por ejemplo en las acciones sociedades de este tipo, cada acción
representa el voto. Infortunadamente fue demandado, en la C-953 DE 1999. Porque hoy día no hay límite, por ejemplo si
hay una sociedad en donde un particular que no tiene herederos deja un determinado número de acciones y no hay herederos,
si tiene sentido cuando la participación es mayoritaria como instrumento para intervenir en la economía.

¿Entonces que ha dicho la doctrina y la jurisprudencia?

Es que la participación del estado debe ser tal en la sociedad para que se pueda considerar como sociedad de economía mixta,
que le permita al estado su función de intervenir en la economía, de incidir en los aspectos económicos. Quedo puramente
teórico.
Los regímenes de las actividades y de los servidores de las sociedades de economía mixta en las cuales el aporte de la Nación,
de entidades territoriales y de entidades descentralizadas, sea igual o superior al noventa (90%) del capital social es el de las
empresas industriales y comerciales del Estado.

PARTE DINÁMICA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

La parte dinámica, tiene que ver no con la organización activa el estado, sino con la función activa, con la actividad misma
que tiene realizar estado.

LAS FORMAS EN QUE SE CONCRETA LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA

Se refiere a como el estado realiza esa actividad, permanente concreta, que conforma la función administrativa.

I. LA MANIFESTACIÓN DEL ESTADO EN EL CUMPLIMIENTO DE LA FUNCIÓN

ADMINISTRATIVA

Cuando el estado cumple su función administrativa, profiere ACTOS ADMINISTRATIVOS, pero no solamente estos,
sino que también celebra contratos, con denominación de CONTRATOS ESTATALES, con una regulación propia y son
un instrumento jurídico, diferente de acto administrativo. El acto como manifestación unilateral que hace el estado que
genera efectos en derecho.
Además del acto encontramos ciertas actuaciones que no son actos administrativos, sino OPERACIONES
ADMINISTRATIVOS, también HECHOS ADMINISTRATIVOS.

Revisando conceptos de acto jurídico y de hecho jurídico, se puede aplicar en lo administrativo, entonces nos encontramos
con que hay tres conceptos en lo administrativo:

Acto administrativo Hecho administrativo Operación administrativa

Manifestaciones de voluntad que hace
quien cumple la función, con un
contenido, para que se produzcan
efectos en derecho.
Característica:
a. Característica Principal:
Son actos jurídicos.
Cuando realizo actividad, esta
produce efectos que no fueron
buscados por quien lo realizo pero si
tiene efectos con consecuencias en
derecho.
El estado al proferir acto, y para que
los efectos que tiene en realidad se
produzcan se concreten la voluntad de
la administración, se requiere de una
materialización de la decisión.

En todas las ramas del derecho, el acto jurídico, es una manifestación de voluntad, que hace quien lo realiza para producir
determinados efectos en derecho, y cuando hacemos referencia a un hecho jurídico, estamos ante una situación fáctica que
produce efectos jurídicos, que no fueron buscados por quien realiza situación fáctica, pero tiene diferencias desde el punto de
vista jurídico. En lo administrativo también están estos conceptos.

CPACA. Al regular la jurisdicción de lo contencioso administrativo, acá en esta norma, sin que se refiera al tema de acto
hecho u operación, encontramos reconocimiento de diferentes categorías en que se puede concretar la actividad administrativa
del estado. Este precepto nos dice manifestaciones jurídicas a través de las cuales se realizan actividades administrativas. Este
habla de los actos administrativos.

CPACA 140. Donde vuelve la legislación a hablar conceptos de hecho, operación y omisión administrativa.

En materia de derecho administrativa, se hace referencia a estos tres conceptos (acto, hecho, operaciones), donde la actividad
administrativa del estado, que en la mayor parte es ejercida por las autoridades públicas, o particulares habilitados, se
concretan en estos, que van a ser objeto de control, para hacer efectivo el sometimiento del estado al derecho.

EL ACTO ADMINISTRATIVO

Acto jurídico que se realiza por quien ejerce función administrativa, para que se produzcan efectos jurídicos en el ámbito
administrativo.

ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO

 a. Elemento subjetivo: se refiere a ¿Quién hace la manifestación de voluntad? ¿Quién profiere?
b. Elemento objetivo material o contenido de la manifestación de voluntad: ¿Cuál es la decisión, en que consiste
la manifestación de voluntad, sobre qué materia recae?
c. La causa: ¿Por qué se toma esa decisión administrativa, se profiere la manifestación para que se produzcan
determinados efectos en derecho?
d. La finalidad o elemento teleológico: ¿Para qué se profiere la decisión cual es la finalidad?
e. Elemento formal: requisitos de forma que se deben cumplir para que el acto produzca elementos jurídicos. ¿Es el
cómo del acto administrativo?.

Cada uno de los elementos corresponde a un interrogante del acto administrativo.

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

No es un procedimiento de carácter judicial, sino puramente administrativo, es decir aquella actividad que tiene que realizar
la administración para proferir el acto administrativo, para hacer esas manifestaciones de la voluntad, la actividad
administrativa del Estado, esta actividad que es función administrativa, en primer término:
- Sometida a principios de rango constitucional. 209: principios que se encuentran en la formación del acto
administrativo, y tiene que cumplir formalidades y procedimientos que están regulados en primer término en el
código de procedimiento administrativo ley 1437 de 2011, que conforma el CPACA. Y es así porque no hay
condenación no hay juramento.
.1. Artículo 1 y artículo 2; donde indica que las autoridades son las que ejercen funciones administrativas. No
hay actividad administrativa que no tenga regulación en el proceso, porque al haber el procedimiento
especial es porque la ley que lo regula expresamente establece un procedimiento propio para una
determinada actuación administrativa. Siempre la actividad administrativa va a estar regulada por el
CPACA, a menos si existen procedimientos especiales para ciertas actividades específicas. Entonces
están son las normas mínimas que van a existir para regularar la actividad administrativa cuando no existan
normas especiales.
.2. Artículo 3. Principios que enmarcan la actividad administrativa. Este trae una definición para cada uno
de estos principios. Principio del debido proceso, igualdad, principio de imparcialidad, buena fe,
moralidad, participación, responsabilidad, transparencia, publicidad, cooordinación, eficiencia, economía,
celeridad, etc.

NORMAS GENERALES QUE REGULAN LA FORMACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

Toda la actuación administrativa se realiza de acuerdo con los procedimientos prestablecidos, como mecanismo de protección
jurídica a los administrados, la administración no puede en cualquier momento por medio del funcionario competente proferir
un acto sin escuchar al administrado. Por el contrario el ordenamiento positivo tare unos procedimientos que deben ser surtidos
por el funcionario, y que garantizan el derecho de defensa del asociado, que le permiten contradecir y participar en la
formación del acto administrativa.

El código nos dice que hay un procedimiento general que se aplica a la actividad administrativa que termina con el
procedimiento de un acto administrativo, salvo que existan normas especiales en las que se establezca un procedimiento
especial.

En materia administrativa los principios mencionados tienen su definición en el código, pero en el procedimiento general o
en los procedimientos específicos, es que se establece la posibilidad de su contradicción.

El CPA, nos va a conformar y regular el elemento formal del acto administrativo, estudiado cuando se dijo que los actos
administrativos deben cumplir ciertas formalidades y trámites para que surtan efectos.

La etapa de formación del acto administrativo culmina con la manifestación de voluntad en busca de los efectos de derecho.
El acto general no ha sido publicado o notificado, tampoco se producirán los efectos buscados por la administración.

En los primeros artículos el CPA habla de un procedimiento general y otros especiales, conforme a las materias específicas
que conforman la administración.

El CPA habla de las FORMAS DE INICIAR LAS ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS: los principios se encuentran en
el art. 3 y el art. 4 hace referencia a las formas de iniciar las actuaciones administrativas:
 - Se habla de formas, porque la actuación administrativa está sometida a formalidades y procedimientos.

El procedimiento administrativo dentro de la administración pública inicia por:

- El derecho de petición: hay dos posibilidades de éste:

La petición que podemos hacer los administrados ante las autoridades administrativas en interés de la comunidad, general.

Pero hay otros derechos de petición en lo que se ejercita es un interés de contenido particular.

Diferenciación sencilla de comprender: podemos acudir a la administración a pedir más seguridad en nuestra zona de
residencia, al Alcalde se le puede solicitar que tome medidas en materia de seguridad y tránsito. Lo que es una PETICIÓN
EN INTERÉS GENERAL. Porque la seguridad, salubridad y orden público nos interesan a todos.

Pero también hay peticiones en interés particular: cuando acudo a la autoridad administrativa a solicitar una licencia
para realizar una actividad específica que tiene que ser autorizada y vigilada por una autoridad competente. Por ejemplo,
el banco debe acudir a la superintendencia financiera para que autoricen su creación como entidad financiera, pero cuando
va a abrir una sucursal financiera para operar, debe pedir permiso a la superintendencia. Lo que es un interés particular.

Por eso el CPA nos habla de que el derecho de petición se puede ejercer con un interés general o particular.

- Por quienes obren en cumplimiento de una obligación o deber legal: es otra de las formas de empezar la actuación
administrativa. Se presenta para las autoridades que tienen la obligación por sus competencias de iniciar actuaciones
de oficio sin solicitud previa.

Pero también hay casos en que son los particulares los que deben dar inicio a una actuación administrativa por un
deber legal:

- Cuando presentamos una declaración de rentas, o de impuestos a la prestación de servicios, industria y

comercio, o declaración de los profesionales que ejercen la profesión a nivel municipal. Es el particular el que
tiene el deber legal de presentar una declaración tributaria, a lo que la autoridad administrativa tendrá la oportunidad
de revisarla, por cumplimiento de una obligación que el OJ le impone al particular.
- Lo que puede dar lugar a toda una etapa de discusión a la actuación administrativa: que esté pagando menos
de lo que debo.

Etapa o procedimiento administrativo en el que no hay juez. Pero materia tributaria en la que hay normas de un estatuto
tributario, con su parte sustancial y otra instrumental o procedimental, dentro de la cual se da la discusión entre la
administración y el administrado. Y al final si no se llega a un acuerdo, la administración en los términos de la ley, puede
hacer la liquidación del impuesto de oficio, lo que se conoce como la liquidación oficial del impuesto.

Materia especial, por lo que no se rige por las normas del procedimiento general del CPA, sino por las específicas.

Por lo que la actuación administrativa surge a través de las posibilidades del art. 4 de la ley 1437/11, parte del procedimiento
puramente administrativo.

- La última forma es: por las autoridades que actúan de oficio: no se requiere que nadie solicite a la administración
que actúe. La competencia es obligatoria del funcionario que es titular de la misma, si es competente debe ejercerla.

Por lo que hay actuaciones administrativas en las que directamente la autoridad inicia la actividad administrativo, sin perjuicio
de que conmine al administrado para iniciar un diálogo.

Artículo 4°. Formas de iniciar las actuaciones administrativas. Las actuaciones administrativas podrán iniciarse:

1. Por quienes ejerciten el derecho de petición, en interés general.

2. Por quienes ejerciten el derecho de petición, en interés particular.
3. Por quienes obren en cumplimiento de una obligación o deber legal.
4. Por las autoridades, oficiosamente.

Derechos, deberes, prohibiciones, impedimentos y recusaciones

Así como en los códigos encontramos derechos, deberes, prohibiciones, impedimentos y recusaciones, el CPA, lo trae para
las partes como para los funcionarios que realizan la actividad administrativa. Lo primero que se hace es establecer los
derechos de las personas ante las autoridades, pero también sus deberes. Esto es derechos y deberes de los administrados.

Artículo 5. Derechos de las personas ante las autoridades. En sus relaciones con las autoridades toda persona tiene derecho
a:

a. Presentar peticiones en cualquiera de sus modalidades, verbalmente, o por escrito, o por cualquier otro medio idóneo
y sin necesidad de apoderado, así como a obtener información y orientación acerca de los requisitos que las
disposiciones vigentes exijan para tal efecto.
b. Conocer, salvo expresa reserva legal, el estado de cualquier actuación o trámite y obtener copias, a su costa, de los
respectivos documentos.
c. Salvo reserva legal, obtener información que repose en los registros y archivos públicos en los términos previstos
por la Constitución y las leyes.
d. Obtener respuesta oportuna y eficaz a sus peticiones en los plazos establecidos para el efecto.
e. Ser tratado con el respeto y la consideración debida a la dignidad de la persona humana.
f. Recibir atención especial y preferente si se trata de personas en situación de discapacidad, niños, niñas, adolescentes,
mujeres gestantes o adultos mayores, y en general de personas en estado de indefensión o de debilidad manifiesta de
conformidad con el artículo 13 de la Constitución Política, etc.

Artículo 10. Deber de aplicación uniforme de las normas y la jurisprudencia. Al resolver los asuntos de su competencia,
las autoridades aplicarán las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de manera uniforme a situaciones que
tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos. Con este propósito, al adoptar las decisiones de su competencia, deberán
tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen
dichas normas.

NOTA: Artículo declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-634 de 2011, en el
entendido que las autoridades tendrán en cuenta, junto con las sentencias de unificación jurisprudencial proferidas
por el Consejo de Estado y de manera preferente, las decisiones de la Corte Constitucional que interpreten las normas
constitucionales aplicables a la resolución de los asuntos de su competencia. Esto sin perjuicio del carácter obligatorio
erga omnes de las sentencias que efectúan el control abstracto de constitucionalidad.

Le da la orden de actuar a la administración e conformidad con las normas y la jurisprudencia. Esto lo vimos conforme a las
fuentes del derecho administrativo.

Se quiere la aplicación de las disposiciones, constitucionales, legales y jurisprudenciales, de manera uniforme ante los mismos
supuestos fácticos. Esto para que la decisión sea igual. No se trata de tener en cuenta quién hace la petición, o circunstancias
ajenas, para que la administración falle de manera contradictoria.

Lo que se fundamenta en que si acuden dos peticiones acompañadas de los requisitos establecidos por el OJ, con las pruebas
correspondientes y los mismos supuestos de hechos, deben ser decisiones iguales.

Se comprende mejor cómo la jurisprudencia puede ser fuente en temas administrativos, para las autoridades que cumplen la
función administrativa.

Si una autoridad debe resolver sobre la solicitud o petición del administrado, y llega a tener una duda, y existe una sentencia
del Consejo de Estado que ya resolvió la materia, la autoridad administrativa deberá acatar la jurisprudencia de unificación,
pero con los mismos fundamentos de hecho y de derecho y que sea una sentencia de unificación.

Esta norma fue objeto de demanda, declarada exequible en la sentencia C-634/11: se cuestionaba el planteamiento de la
jurisprudencia obligatoria para la autoridad administrativa.

Aquí la jurisprudencia no es fuente para los jueces, sino para las autoridades administrativas, sin que se esté en un conflicto
judicial. Porque en el CE se aplicará su propia jurisprudencia. Salvo que haya un cambio jurisprudencial, mientras tanto el
precedente acá opera para las autoridades administrativas y no para los jueces, previo pronunciamiento de unificación.
Esto busca la protección de los administrados, cuando los beneficia o los ampara, por lo que el particular puede amparar sus
peticiones en las sentencias del Consejo de Estado, que se aplicaría el art. 10 del CPA. Lo que se convierte en una obligación
para las autoridades administrativas.

Artículo 11. Conflictos de interés y causales de impedimento y recusación. Cuando el interés general propio de la función
pública entre en conflicto con el interés particular y directo del servidor público, este deberá declararse impedido. Todo
servidor público que deba adelantar o sustanciar actuaciones administrativas, realizar investigaciones, practicar pruebas o
pronunciar decisiones definitivas podrá ser recusado si no manifiesta su impedimento por:

1. Tener interés particular y directo en la regulación, gestión, control o decisión del asunto, o tenerlo su cónyuge,
compañero o compañera permanente, o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo
de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho.
2. Haber conocido del asunto, en oportunidad anterior, el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus
parientes indicados en el numeral precedente.

3. Ser el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes arriba indicados, curador o tutor de
persona interesada en el asunto.
4. Ser alguno de los interesados en la actuación administrativa: representante, apoderado, dependiente, mandatario o
administrador de los negocios del servidor público, etc.

Artículo 12. Trámite de los impedimentos y recusaciones. En caso de impedimento el servidor enviará dentro de los tres (3)
días siguientes a su conocimiento la actuación con escrito motivado al superior, o si no lo tuviere, a la cabeza del respectivo
sector administrativo. A falta de todos los anteriores, al Procurador General de la Nación cuando se trate de autoridades
nacionales o del Alcalde Mayor del Distrito Capital, o al procurador regional en el caso de las autoridades territoriales.

La autoridad competente decidirá de plano sobre el impedimento dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de su
recibo. Si acepta el impedimento, determinará a quién corresponde el conocimiento del asunto, pudiendo, si es preciso,
designar un funcionario ad hoc. En el mismo acto ordenará la entrega del expediente.

Cuando cualquier persona presente una recusación, el recusado manifestará si acepta o no la causal invocada, dentro de los
cinco (5) días siguientes a la fecha de su formulación. Vencido este término, se seguirá el trámite señalado en el inciso anterior.

La actuación administrativa se suspenderá desde la manifestación del impedimento o desde la presentación de la recusación,
hasta cuando se decida. Sin embargo, el cómputo de los términos para que proceda el silencio administrativo se reiniciará una
vez vencidos los plazos a que hace referencia el inciso 1 de este artículo.

Artículo 13. Objeto y modalidades del derecho de petición ante autoridades. Toda persona tiene derecho de presentar
peticiones respetuosas a las autoridades, en los términos señalados en este Código, por motivos de interés general o particular,
y a obtener pronta resolución.

Toda actuación que inicie cualquier persona ante las autoridades implica el ejercicio del derecho de petición consagrado en
el artículo 23 de la Constitución Política, sin que sea necesario invocarlo. Mediante él, entre otras actuaciones, se podrá
solicitar el reconocimiento de un derecho o que se resuelva una situación jurídica, que se le preste un servicio, pedir
información, consultar, examinar y requerir copias de documentos, formular consultas, quejas, denuncias y reclamos e
interponer recursos.

El ejercicio del derecho de petición es gratuito y puede realizarse sin necesidad de representación a través de abogado.

Artículo 14. Términos para resolver las distintas modalidades de peticiones. Salvo norma legal especial y so pena de
sanción disciplinaria, toda petición deberá resolverse dentro de los quince (15) días siguientes a su recepción.

Estará sometida a término especial la resolución de las siguientes peticiones:

- Las peticiones de documentos deberán resolverse dentro de los diez (10) días siguientes a su recepción. Si en ese
lapso no se ha dado respuesta al peticionario, se entenderá, para todos los efectos legales, que la respectiva solicitud
ha sido aceptada y, por consiguiente, la administración ya no podrá negar la entrega de dichos documentos al
 peticionario, y como consecuencia las copias se entregarán dentro de los tres (3) días siguientes.Se habla de un
silencio administrativo positivo
- Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo
deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción.

Parágrafo. Cuando excepcionalmente no fuere posible resolver la petición en los plazos aquí señalados, la autoridad deberá
informar de inmediato, y en todo caso antes del vencimiento del término señalado en la ley, esta circunstancia al interesado
expresando los motivos de la demora y señalando a la vez el plazo razonable en que se resolverá o dará respuesta, el cual no
podrá exceder del doble del inicialmente previsto.

- La resolución del derecho de petición se verá hacer dentro de los 15 días siguientes.
- 10 días solicitud de documentos.
- 30 días si es consulta.
- Se habla de un silencio administrativo positivo.

Artículo 15. Presentación y radicación de peticiones. Las peticiones podrán presentarse verbalmente o por escrito, y a través
de cualquier medio idóneo para la comunicación o transferencia de datos. Los recursos se presentarán conforme a las normas
especiales de este Código.

Derecho de Petición. Ley 1755 del 30 Junio de 2015, fue regulada el derecho de petición, su importancia es que a través de
este que se inicia la actuación administrativa, que realizan autoridades y particulares, y termina con la expedición de un acto
administrativo.

Además del derecho de petición (da conocimiento a la actuación administrativa, ahí comienza el procedimiento), el código
establece la regulación del procedimiento administrativo.

Procedimiento administrativo común y principal

Podemos encontrar que tenemos que acudir ante autoridad administrativa, y es posible que no lo cumpla, porque tiene
procedimiento especial asignado por la ley al atribuirle competencia administrativa especial, pero si no tiene este se aplica
pues el general. Las actuaciones administrativas, se pueden iniciar:
a. Derecho de petición
b. Cumplimiento de una orden legal
c. De oficio: Segundo inciso, e indica, que podrán iniciarse mediante escrito o por medio electrónico cuando lo autorice
la ley.

Clasificación de los actos administrativos

1. Actos definitivos: Son los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la
actuación.
2. Actos discrecionales: La autoridad tiene grado de apreciación subjetiva, de las circunstancias de hecho sobre las
cuales se va a pronunciar, y hay competencias de carácter reglado en las cuales la ley establece la competencia, y
hay unas discrecionales como aquellas en las cuales la autoridad correspondiente decide cuando actúa y en qué
sentido toma la decisión.

La distinción doctrinaria, la tiene este artículo, si la decisión tiene un carácter de decisión discrecional tiene mayor
importancia la finalidad como elemento del acto administrativo, porque esta decisión tiene que ser proporcional a los fines de
la norma que atribuye la competencia. No solo debe tener la finalidad del interés general, sino que debe ser adecuada a los
fines de la norma, y proporcional a los hechos que le sirven de causa, acá no es solamente que se ajuste al ordenamiento
jurídico, y que la finalidad sea el interés general, debe estar ahí pero debe estar adecuada, proporcional a la causa invocada
para tomar la decisión.

Cuando la autoridad profiere el acto, pero para que produzca efectos a particulares, terceros, administrados, se requiere que
el acto administrativo de contenido general sea publicado, la norma dice que en el diario oficial o en las gacetas territoriales
según el caso.
Si es un acto del gobernador serpa en la gaceta departa mental, por ejemplo en municipio que no tiene como notificarlos, se
hará notificación por bando, y hace la comunicación de la decisión de carácter general de la autoridad administrativa, de
alguna manera la autoridad debe publicar, y si no las publica ese acto administrativo no va a producir los efectos buscados
por la autoridad.

La regulación, en relación con los AA de contenido Particular, es claro, lo que la obligación de la autoridad administrativa,
es que cuando profiere notificación de carácter personal, que afecta varios administrados, este acto administrativo tiene que
ser notificado, porque si no este acto no produce efectos.

RECURSOS QUE PROCEDEN CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO

1. Reposición: ante el mismo funcionario que lo expidió, para que la aclare, modifique, adicione o revoque.
2. Apelación: Ante el inmediato superior con el mismo propósito. En lo administrativo, procede solo cuando el
funcionario tiene un superior jerárquico si no solo tiene recurso de reposición en las decisiones que tiene.
3. Queja: Funciona similar a como en lo procesal, en lo administrativo, procede cuando la autoridad administrativa, no
conceda el recurso de apelación que el interesado interpone ante el superior jerárquico, se da en los términos
relacionados con el recurso de queja.

Estos son los tres recursos que le reconoce el ordenamiento a los administrados en frente a las decisiones unilaterales de la
administración, esta manifestación de voluntad unilateral va a producir efectos jurídicos, y el particular en frente a esta
decisión, puede cuestionar el acto administrativo.

Entonces proferida la decisión, con todas las garantías, y cuando ha quedado, en firme porque no se interpuso recursos, o ya
se resolvieron, aparece la voluntad de la administración, y se van a producir efectos buscados por autoridad
administrativa, y aparece:

LOS ATRIBUTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO

Dado por la doctrina, porque estos atributos son propios de los AA y no de los Actos jurídicos en general.
1. PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD: Los actos administrativos se presumen legales mientras no sean suspendidos,
y producen efectos, mientras no sean suspendidos y anulados, por la jurisdicción de lo contencioso administrativo,
esto es tan importante, que esta presunción de legalidad de los actos administrativos, implica que la legalidad del
acto no tiene que ser declarada, sino que se presume por el contrario, quien quiera cuestionar esa legalidad del acto,
tendrá que desvirtuar la presunción, e impugnar el acto para que la autoridad competente así lo declare.

La legalidad del acto no hay que declararla. La norma nos dice que quien quiera cuestionar tiene que desvirtuar la presunción
de legalidad, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por esto la ley dice que el acto podrá ser cuestionado en su
presunción ante quien se desvirtúa ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, ahí encontramos el escenario jurídico
para desvirtuar la presunción de legalidad.

El acto se presume ajustado a la legalidad mientras no se demuestra lo contrario, y es mientras no sea anulado por la
jurisdicción de lo contencioso administrativo. Nuestro código prevé la suspensión provisional de los autos, como una
medida cautelar, que se estudia con el procedimiento contencioso administrativo.

2. OBLIGATORIEDAD: Como se presume ajustado a la legalidad ese acto administrativo es obligatorio, cuando el
acto administrativo está en firme. El particular, va a producir efectos, porque se agotaron los recursos, entonces el
AA es obligatorio.

La obligatoriedad, es atributo especial a favor de la administración porque puede tomar decisiones unilaterales obligatorias
para los administrados, los actos aparte de que se presumen legales son obligatorios cuando estén en firme, por la naturaleza
misma de la actividad administrativa que realiza el estado, este no podría cumplir con obligaciones de asegurar y garantizar
la vida en comunidad si sus decisiones no fueran obligatorias, tenemos mecanismos jurídicos para cuestionar las decisiones,
que son los recursos y es la vía judicial, pero mientras no se den estos procedimientos los actos administrativos son
obligatorios.

3. EJECUTORIEDAD DE OFICIO DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS:

Esta es la ejecución por parte de la administración, una vez que profiere el acto, se interponen los recursos, este queda en
firme lo ejecuta, por si y ante sí, la misma administración, un juez en un proceso ordinario dicta una sentencia, pero no lo
ejecuta, es el título para que el interesado acuda a juicio ejecutivo para que se cumpla sentencia proferida en un juicio
ordinario.
La autoridad administrativa, profiere el acto que contiene la voluntad, y cumple con todo este procedimiento y ejecuta la
decisión que ella misma ha tomado si el acto administrativo esta en firme, y de esta manera, no solamente lo ejecuta, sin que
intervenga otra autoridad, sino que el artículo da un efecto, de requerimiento, si requiere protección.

Estos tres atributos, están estrechamente relacionados, la presunción de la legalidad en razón de que es actividad que se
realiza de acuerdo con el ordenamiento jurídico pre establecido, presunción que hace que la decisión que se presume legal sea
obligatoria, y decisión ajustada al ordenamiento que la puede ejecutar la administración si esta en firme.

Estos son aspectos propios del acto administrativo, no se da en actos o negocios jurídicos de particulares, estos tienen otros
tipos de regulación.

CLASIFICACIONES DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

Hemos hablado de los actos definitivos, igualmente, de los actos presuntos, así como vimos que hay actos particulares,
generales a través del análisis de estas normas, lo que podemos analizar es este tema de clasificación. Par hablar de los actos
administrativos resulta, importante hacer referencia a las clasificaciones a las cuales el CPACA le da unos efectos concretos.
Es importante las clasificaciones y la doctrina los ha dado, pero el código le da características a algunas clasificaciones,
especiales, por ejemplo:

Los siguientes tienen importancia porque la ley les da efectos a esta distinción a actos administrativos que profieren las
autoridades correspondientes:

1. Actos presuntos y expresos: Cuando se interponen los recursos hay una oportunidad para interponerlos, que es de
10 días, pero el mismo artículo 76 que establece la oportunidad indica (lo subrayad). LOS ACTOS PRESUNTOS,
en contraposición a los presuntos (que son los del silencio administrativo negativo) y los EXPRESOS que son la
mayoría. Que tienen término. Es un concepto de actos presuntos introducidos por este. Es una clasificación de actos
expresos y actos presuntos que también encontramos en la doctrina pero aca nos establece una consecuencia
importante como la oportunidad para interponer el recurso, si es presunto, no hay término, si es expreso, tenemos
el término de los 10 días del que habla la norma.

Donde la clasificación de los presuntos opera la figura de:

Silencio adminsitrativo

a. Silencio negativo: Si el particular hace petición a la administración y pasan tres meses se entiende negada, lo que
se busca es que el particular no se quede indefinidamente hasta que la administración le quiera responder, y si pasan
tres meses y considera que se configuro silencio administrativo, acude a la jurisdicción, a demandar ¿? La decisión
presunta. Un acto administrativo presunto, que es el silencio administrativo negativo. Silencio Negativo.

La ley introduce el término de acto presunto, para decir que la obligación sigue con la oportunidad de decidir, a menos que
el particular interponga recurso, o acuda a demandar el acto presunto o si contra este acto presunto se haya admitido la
demanda, en ese momento la administración pierde competencia. En síntesis este artículo consagra el silencio
administrativo negativo, como norma general.

b. Silencio positivo: La ley presume un acto positivo, solamente en los casos expresamente establecidos en el
ordenamiento, entonces hay consecuencias jurídicas, en relación, con los actos administrativos presuntos. Los
recursos se pueden interponer en cualquier momento, el acto presunto es demandable a la jurisdicción
contencioso, y en relación con la voluntad presunta, tenemos la que la ley presume que niega, o que resuelve
favorablemente.

2. Actos generales y particulares: Los generales, producen efectos a todos los administrados, y los particulares,
producen efectos a un administrado individualmente considerado. El acto general produce efectos al ser publicado,
y el particular, al ser notificado con el cumplimiento del procedimiento analizado.
3. Actos discrecionales:
Los discrecionales y los que emanan de competencias regladas, porque las competencias administrativas, pueden estar mas o
menos regladas en la ley que las atribuye, hay ciertas competencias respecto de las cuales el legislador al atribuirlas reglamente
lo que puede hacer la administración antes de tomar decisión, pero hay otras que no están regladas, sino que atribuye la
competencia, y le deja la facultad a la autoridad que le corresponde para que resuelva cuando profiere la decisión y en qué
sentido. Estas últimas son los actos discrecionales.

Manifestaciones de voluntad que concretan el ejercicio de competencia en las cuales el legislador le deja a la autoridad, una
discrecionalidad para tomar la decisión, establecer la oportunidad de la misma y el sentido en que la toma y esta es la decisión
discrecional.

La discrecionalidad del acto, radica en: SU CONTENIDO, lo primero que hay que ver es que la ley ubica la discrecionalidad
en el contenido de la decisión, quiere decir que el elemento subjetivo no es discrecional, el elemento formal no es discrecional,
el elemento finalista tampoco es discrecional, esta no la puede escoger el funcionario, debe ser el interés general y el específico
según las competencias de que se trata.

El artículo establece un adición para los actos con carácter discrecional, y proporcional a los hechos que le sirvan de causa,
por esto es importante conocer la clasificación de actos que emanan de competencias regladas y discrecionales, porque si se
trata de estos, que son decisiones discrecionales, además de las otras causales de anulación de los actos, este articulo nos dice
que además la decisión tiene que ser proporcional a los hechos que le sirven de causa, lo que nos dice la norma es que todo
acto administrativo tiene que ser motivado y ahí está la causa, y la administración tiene que expresar todos estos motivos y
deben ser ciertos y deben ser lícitos. Y la decisión debe ser proporcional con los hechos que se invocan como causas.

Los actos reglados, la decisión es lo que diga la reglamentación que se hace de la competencia que se ejerce porque es la ley
la que dice en que términos debe actuar, ahí la simple comparación de la norma que atribuye competencia y decisión tomada,
permite establecer si está de acuerdo con el ordenamiento.

En la discrecional, el funcionario aprecia subjetivamente aspectos porque la ley asi lo asigna, le atribuye, en ese caso el
control radica mas en la proporcionalidad que no tome una decisión desproporcionada invocando hechos que no la justifican.

Entonces hay aspecto de mayor control, proporcionalidad de los hechos que le sirven de causa, en relación a la decisión
discrecional.

Estas clasificaciones tienen consecuencias concretas.

¿HASTA CUANDO SE PRODUCEN ESOS EFECTOS?

En primer término tenemos que mencionar como la doctrina nos habla de lo que se denomina genéricamente, la extinción de
los actos administrativos, el cómo se extinguen, y la doctrina plantea que hay diferentes formas de extinción de los actos
administrativos:
1. En razón de su propio contenido: El acto administrativo expira en razón de su propio contenido, podemos decir,
que es obvio, según el contenido del acto o es:
1.1. Ejecución inmediata
1.2. Ejecución sucesiva
Se produjeron efectos buscados, el acto se extingue o desaparece, pero hay actos que duran en el tiempo, su contenido
es para que tengan vigencia no de la actividad que se agota, sino que reglamenta una materia, y dura de acuerdo con
su contenido que es de carácter general y no tiene ninguna limitación en el tiempo, que dura hasta que la propia
administración lo derogue.

Una vez ejecutado el acto, la voluntad de la misma, el acto se extingue.

También se extingue si el contenido, está de manera explícita o implícita una condición, si se cumple esta, el acto se
va a extinguir. Por ejemplo, una autoridad designa a una persona para un cargo, por cuatro años cuando se cumple
esa situación que está prevista en el ordenamiento termina los efectos del acto administrativo de nombramiento, en
razón de su propio contenido que tiene regulación de nivel legal que le establece un término.

En estos casos, el acto se extingue por razón de su propio contenido, y la doctrina habla que se denomina la
expiración del acto administrativo, se extingue porque expiran sus efectos, se cumple el término o la condición.

2. Por decisión de la misma administración: No es lo normal que la administración ni derogue ni revoque sus
decisiones, normalmente es lo contrario, desde que hace la manifestación de la voluntad, busca que se produzcan
efectos en derecho, pero es posible:
2.1. Que la administración derogue actos administrativos de contenido general: cuando el presidente dicta
un decreto reglamentario de una ley, después si el presidente considera necesario el cambio tiene potestad
 reglamentaria, para hacer efectivo el cumplimiento de la ley, puede modificarla o adicionarla, entonces el
AAG puede ser derogado por la administración en cualquier tiempo, no hay término para que esto opere
siempre y cuando el acto general no ha reconocido derechos individuales, el caso de un decreto
reglamentario, no podemos alegar que ese decreto nos reconoció un derecho particular y si la administración
lo deroga nos esta reconocimiento su derecho.
2.2. Respecto de los Actos Administrativos de carácter particular: La administración puede revocarlos, y
debemos ver cuando revoca un AA y que requisitos debe cumplir, porque el acto general no tiene problema,
pero cuando el acto es de contenido particular, que crea situación individual y concreta a favor de los
administrados, esta lo puede dejar sin efectos a través de la revocatoria. 8 ¿Puede revocar un acto
administrativo de oficio, cuando no hay petición del administrado o los administrados, puede revocar
un acto de contenido particular que crea situación individual particular y concreta? Acá nos
encontramos con la figura, propia del derecho administrativo, a partir del 93 del CPACA, se habla de la
REVOCACIÓN DIRECTA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS.
2.2.1. Revocación directa de los actos administrativos: Artículo 93.Figura jurídica a través de la cual la
administración puede revocar actos de carácter particular, sin que los solicite a través de un recurso el
administrado, no es que la administración puede revocar los actos sino que debe. De oficio o a solicitud
de parte, pero siempre se den unas causales:
1.2.1. Manifiesta oposición a la constitución o la ley:
1.2.2. No conformes con el interés público o social o atenten contra el
1.2.3. Cuando se cause con ellos un agravio injustificado a una persona

Esto tiene una similitud con los recursos, por alguna de estas causales, uno puede llegar a pedir la
revocatoria vía recurso, y la puede solicitar el administrado a través de esta figura, que es especial,
pero no está prevista cómo uno de los recursos que proceden en materia administrativa, unos dicen
que es figura extraordinaria PROPIA DEL DERECHO COLOMBIANO.

El artículo 97: REVOCACIÓN DE ACTOS PARTICULAR Y CONCRETO; cuando este sea

expreso o ficto (como nuevo calificativo para el silencio ya no acto presunto sino ficto), haya creado o
modificado una situación jurídica de carácter particular o concreto y reconocido un derecho, no podrá
ser revocado sin el consentimiento previo, expreso o escrito del particular, entonces la administración
si puede revocar actos de particular, pero si ha creado un derecho, debe tener consentimiento
expreso y escrito del particular que va a resultar afectado con la revocatoria de oficio, como una
garantía para el administrado, si el acto incurre en alguna de estas causales enumeradas.

El artículo 94; IMPROCEDENCIA DE LA REVOCATORIA DIRECTA, que indica que no

procederá por la violación de la constitución, cuando el peticionario haya interpuesto los recursos, ni
en relación cuando haya operado la caducidad (…), la razón es que si el particular puede agotar los
recursos y no lo hace, esto no es una salvación, porque si opero la caducidad, no procede la solicitud
de revocatoria directa del acto administrativo.

El artículo 95; dice que la revocatoria podrá acudirse, aun cuando se acuda a la jurisdicción
contencioso administrativa (…). La ley reglamenta esta figura especial de la revocatoria directa de los
AA, y el artículo 95 continua haciendo referencia a que en momento determinado, si se ha demandado
el acto y ya está siendo juzgado, la administración le puede ofrecer al juez que revoque, como especie
de conciliación, por economía procesal.

3. Por decisión de los jueces que ejercen un control de legalidad: Anulación de los jueces que tienen a su cargo el
control de la legalidad. Esta es la anulación de los actos administrativos, acá ya entra el control que ejerce la
JURISDICCIÓN ADMINISTRATIVA, respecto de la actividad administrativa del estado, dentro del concepto de
estado de derecho, de equilibrio entre las ramas del poder público, donde la rama de la jurisdicción contencioso
administrativo vigila.

Antes el código tenia acciones para pedirle la anulación, pero el CPACA, no habla de acciones, sino de medios
de control, y estos se definen como las acciones consagradas para acudir ante la JCA a hacer valer nuestros derechos
enfrente a los actos administrativos.

8 Cuando vimos los recursos de los actos administrativos, el artículo menciona cuando lo revoque, porque los actos que admiten recursos
son los de acto particular, entonces la administración puede revocarlo, porque un particular se lo solicite y encuentre justificada la
solicitud tiene la posibilidad de revocarlo cuando el particular se lo solicita.
 La presunción de legalidad, es el primer atributo, y si el acto es ilegal, vamos a través de los medios de control,
estos medios son:
3.1.1. Nulidad: 137, la solicitud de cualquier persona por sí o por medio de representante nulidad de los AA
de carácter general y procederá (…), incompetencia (elemento subjetivo), forma irregular (elemento
formal). Se da si se encuentra alguna de estas causales, a continuación el código hace referencia a otras
acciones o control.

FORMAS DE ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA

Es decir, cómo se concreta el ejercicio de la función administrativa que nosotros identificamos desde el comienzo cuando
iniciamos el estudio del derecho administrativo, y antes de dar una definición de esta como disciplina jurídica recordamos
más conceptos constitucionales y los fines del estado, su historicidad, los fines a través del tiempo pues no son los mismo que
se predicaban hace 100 años.

¿Cuáles son las formas de actividad que realiza de una manera más concreta el estado dentro de esta función
administrativa?

La doctrina habla de que una forma de estas actividades es:

1. La prestación de los servicios públicos: por supuesto que influye la teoría clásica
2. El poder de policía: Como mecanismo para mantener el orden público y jurídico como las condiciones necesarias
para la vida en comunidad.
3. La intervención del Estado en la economía: Actividades que le corresponden al estado desde el punto de vista
económico, regulación, intervención en materias económicas.

Prestación de servicios públicos

Según la teoría clásica de servicios públicos, debía entenderse por servicio público toda actividad de una colectividad
tendiente a satisfacer una necesidad de interés general.

Era la teoría que justiciaba la existencia misma del estado dentro del concepto del estado servidor, pero además de ser una
actividad a cargo de la administración la finalidad debía ser el interés general, la satisfacción de necesidades de la comunidad
y como complemente de estas dos características de que estaba a cargo de la administración y que tenía que satisfacer intereses
generales de la comunidad pues estaba sometida esta actividad a un REGIMEN JURIDICO ESPECIAL, propio, por ser
una actividad que buscaba la satisfacción de necesidades dela comunidad se regía no por las normas que regían la actividad
de los particulares sino las normas que reglan la ACTIVIDAD ADMSINITRATIVA, y además sus controversias se ventilaban
frente a la jurisdicción especializada que juzgaba la administración publica que era lo que dijo el FALLO BLANCO, que era
una actividad similar a los particulares pero el servicio estaba adscrito a un servicio público a cargo del estado el juez debía
ser el de los contencioso administrativo y no uno ordinario por la responsabilidad civil extracontractual en una accidente de
tránsito.

Pero además con relación a esta prestación de servicios públicos como actividad a cargo de la administración debía estar
encaminada siempre a una adecuada y eficiente prestación de los servicios satisfacción de estas necesidades generales de los
asociados. -> Dentro de la doctrina clásica de la teoría del servicio público pues hay que ver que planteaba como
características de los servicios publicó.

1. Continuidad: En virtud de esta los servicios públicos no se pueden suspender, pero esta continuidad significa que
el servicios publico esté disponible cuando el administrada lo requiera, no significa que tengan que estar permanentemente
prestándose si el particular no lo requiere. Pej. Los servicios públicos domiciliarios pues son unos que de manera continua los
están prestando las empresas responsables de ellos pero que están disponibles cuando el particular lo requiera. Ej. El
alcantarillado es responsable, si n se interrumpe se debe reparar esta etapa de tiempo o disminuir p en la factura por el no
servicio, porque su obligación es que el servicio este permanente a la disponibilidad que lo requiera. --> primera característica
del servicio público como actividad que realiza el estado.

2. Regularidad: Tiene que estar regulada, tiene que tener una regulación especial. Si todas las actividades del estado
están enmarcadas por el ejercicio de legalidad en especial los servicios públicos deben estar debidamente regulados. Ej. Entre
nosotros el tema de los SP y especialmente los domiciliarios existen las comisiones de regulación de los servicios públicos,
que tienen naturaleza pública especial. Decíamos que hay unos organismos que tiene una clasificación especial que no encaja
en los del art 38 de la ley 489, estas comisiones no encajan acá, donde nos mencionan cual es la organización de la
administración, cuya función es la de regular los servicios públicos, como función que le corresponde al estado. NO OPERA
DE MANERA DISCRECIONAL.
3. Igualdad: Está enmarcada dentro del principio de igualdad, pues todos los administrados tenemos derechos a que el
estado nos cumpla con su obligación de asegurar la debida prestación de los servicios públicos, todos tenemos este derecho
frente al estado. ¿qué pasa con tarifas, estratos? Porque sabemos que hay diferenciaciones cuando nos dan diferencias para
la fijación de las tarifas de servicios públicos, esto podría cuestionar este principio de igualdad pues todos estamos en las
mismas condiciones para que nos den los SPD, hay que ver es que en esta estratificación opera la igualdad, se establecen
tarifas que son IGUALES ENTRE IGUALES, a quienes están en el estrato 6 se establecen a todos los que tengan este estrato
la misma tarifa con relación a los SP igualmente a los que estén en el estrato 211 será la misma tarifa y quizá este respaldada
con subsidios por parte de la entidad administrativa que presta los servicios.
4. Eficiencia: Es decir que satisfaga realmente las necesidades generales de la comunidad que encajan dentro de este
concepto de ser una actividad de servicio público.

Con relación al concepto de la teoría clásica del servicio público acá planteada es fácil de comprender. Aunque no hay tiempo
para el estudio de su evolución podemos estudiar unos conceptos que ya no nos permite reconocer esta terca en términos tan
abstractos y rígidos como lo estableció la teoría clásica del servicio público.

Esta teoría entra en crisis empieza cuando el concepto de estado va evolucionando, ya resulta que el estado no va a ser
solamente servidor, ya no se habla solamente del estado servidor cuya función era la prestación de servicios públicos para
satisfacer las necesidades de los asociados, sino que surgen otras actividades a cargo del estado, por ejemplo cuando asume
la realización de actividades de naturaleza industrial y comercial, ya no es la obligación del estado de satisfacer necesidades
de interés general sino que el estado también va a tener funciones de intervenir en la economía y se le reconoce la capacidad
para ejercer este tipo de actividades.

Entonces empieza hablarse de la TEORIA DE LOS SERVICIOS PUBLICOS DE NATURALEZA INDUSTRIAL Y

COMERCIAL. Esto llega a la ley de la ley 142 de que en la actualidad los servicios públicos ya no son una actividad exclusiva
del estado, por el contrario entre nosotros los servicios públicos son algunos prestados por el estado otros por organizaciones
comunitarias de carácter particular y según la ley 142 encontramos particulares con ánimo de lucro, sociedades que realizan
actividades de prestación de servicios públicos.

Entonces se permitió que los particulares también participaran en la prestación de servicios públicos. Entonces lo que
inicialmente se planteaba que era responsabilidad del estado la prestación de servicios públicos, la enunciación que originara
un régimen jurídico propio se rompe pues los servicios no van a ser prestados solo por el estado sino también por los
particulares. El estado ya no va a ser servidor sino que también realizada actividades de naturaleza industrial y comercial. --
> La rigidez clásica se rompe lo que hace que los SP ya no sean exclusivos en la actividad del estado.

Regulación de los servicios públicos en el derecho colombiano

Art 365. El estado social de derecho implica que el estado tiene que asegurar de manera eficiente la adecuada prestación de
los servicios públicos, primero nos señalan que es una finalidad inherente a su condición de estado social de derecho, alegando
que debe asegurar su prestación eficiente, como la primera competencia del estado.

¿Cómo lo hace? Expone que tendrá el régimen jurídico que fije la ley, prestados directamente o indirectamente por el estado
acá vemos a diferencia con la teoría clásica pues solo podían ser prestadas por el estado de manera directa.
1. El estado puede prestar el servicio directamente
2. Por comunidades organizadas (indirecta)
3. particulares. (indirecta)
Se expone que en todo caso el estado mantendrá la regulación y vigilancia de los servicios.

 El estado tiene que asegurar la prestación de servicios públicos

 De manera directa o indirecta
 En todo caso debe procurar el control y vigilancia de la prestación.

Como una de las formas de actividad administrativa, donde se concreta la actividad administrativa, habíamos citado sus
características, mencionado sus antecedentes a través del antecedente, crisis, a través de dicha teoría clásica y la otra figura
cuando los particulares empezaron a colaborar con el estado en la prestación, y ya no era tan cierto de la correspondencia de
prestarlo el estado, mencionamos el marco constitucional, para precisar como de acuerdo con la constitución es el responsable
de la prestación, en virtud del 365.

Esa vigilancia y control le va a permitir asumir posiciones que implica afectar a particulares en la prestación de servicios, de
acuerdo con el marco, se han planteado conceptos o calificativos para servicios públicos, como esenciales, y domiciliarios,
la constitución habla de los esenciales, cuando al regular el derecho a la huelga. En los esenciales, no puede ejercerse el
derecho a la huelga, por ejemplo así lo dispone, y lo remite a la ley para que reglamente el derecho a la huelga.

Con relación a los esenciales, no hay definición, se utiliza en la constitución y en otras normas como en la ley de los SPD,
sin dar definición de esenciales. Se mencionó dos sentencias donde se precisa el concepto de que debe entenderse como
servicio público esencial, son aquellos donde está de por medio la satisfacción de un derecho fundamental.

Mencionamos otra clase de servicios públicos, regulados en la ley 192 de1994, que los regula, estos servicios están
enumerados en la el los domiciliarios, y se prestan a los usuarios directamente en su domicilio, esta ley además de referirse
a estos, en el artículo 4, que titula los esenciales, dice que para los efectos de la aplicación del inciso primero, todos los
servicios públicos de que trata la ley son esenciales.

Tienen el carácter de servicios públicos esenciales por definición legal, y en estos servicios no puede realizarse la huelga
porque esta limitado el ejercicio de derecho constitucional en los mismos términos que lo ordena.

Es la ley la que ha definido que actividades se pueden considerar como servicios públicos, además del planteamiento general,
también hay normas expresas en la constitución y en la ley que definen ciertas actividades como de servicio público:
- Artículo 4 de la ley 100: que habla de la seguridad social como servicio público, cuya dirección está a cargo del
estado, y esta prestado por actividades públicas o privadas, este servicio público es esencial en lo relacionado con el
sistema nacional de seguridad social en salud, con respecto al general de pensiones es esencial en actividades
vinculadas con el reconocimiento y pago de las pensiones.

Es el legislador el que califica los servicios, como esenciales o como obligatorios. El CST, reglamenta el derecho a la
huelga, y en el artículo 430 desarrollado por el decreto de 1956, establece que determinadas actividades se consideran servicios
públicos.

Menciona las tres ramas del poder público, pero con posterioridad, la ley estatutaria de la administración de justicia, que
es la 270 de 1976, en el artículo 125, se refiere al tema de manera expresa, e indica que la administración de justicia es un
servicio público esencial, antes de la constitución, del 91, no había el calificativo de esencial, estaba prohibida la huelga
en servicios públicos, pero como la del 91, creo la idea de servicios públicos esenciales determinados por la ley, el legislador
va calificando ciertos servicios como públicos esenciales.

Precisados estos aspectos, otros que hablan en el CST del cierre de empresas, en esas normas se establecen limitaciones con
relación al cierre de las empresas de servicios públicos e le avisa al gobierno para que tenga la posibilidad de tomar las
medidas, para que el servicio mantenga su continuidad al frente de sus asociados.

En el Código de comercio, 979, hay norma que hace referencia a que quieres prestan servicios públicos, no pueden suspender
su prestación ni aún en casos de mora. Así lo establece desde el punto de vista del derecho comercial.

Además de estas normas dispersas en diferentes normas, en 1994, se dio el régimen de servicios públicos con la ley 142 de
1994, respecto de los SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.

Esta ley en algunos aspectos fue modificado por la ley 143, en relación con el de la energía, es importante, determinar algunas
normas de la ley que nos permiten ver el régimen fundamental de los servicios públicos domiciliarios. En este sentido, se
mencionan varios artículos, para tener el concepto de SPD: Donde la ley le da el concpeto, lo reglamenta:

Artículo 1: Fija el ámbito de aplicación de manera expresa y precisa.

Artículo 4: Los SPD regulados en la ley, también son servicios públicos esenciales.
Artículo 5, 6, 7, 8; Competencias de municipios, departamentos en cuento a la prestación de los servicios públicos, aunque
la constitución autoriza al estado para garantizar la adecuada prestación, pueda prestarlos directamente o indirectamente, con
la vigilancia, anuencia y regulación del estado, y se observa por ejemplo:

Artículo 5: Hace enumeración de los casos en que se entienden que los servicios públicos, deben ser prestados por los
municipios.
Artículo 7: Servicios públicos como competencias de los ordenamientos. Se convino la competencia del legislador para
regularla, y la autonomía de las entidades territoriales para resolver, lo relacionado con las atribuciones para departamentos y
municipios.
Artículo 8: Sobre el uso del espectro electromagnético en forma privativa, el uso del gas combustible.

La ley va desarrollando lo que dice la constitución con relación a los servicios públicos el legislador asigna las actividades a
los diferentes niveles territoriales.

Parágrafo del artículo 9: Comisiones de regulación, en relación con estas comisiones son las comisiones las que reciben la
delegación del presidente, para la regulación de los servicios públicos, en los términos que a ley 142 los autorice.

¿Quién tiene a su cargo la prestación de los SPD?

Hay empresas, oficiales, mixtas y privadas de servicios públicos, a partir del 14, trae un artículo que se dan de las definiciones
de los términos a lo largo de la ley.
#14,5 14, 6, 14,7.

Empresa de servicios públicos oficial:

14.5. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS OFICIAL. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades
territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes.

Relacionarlo con el 38 de la ley 489 de 1998, porque en la enumeración del sector descentralizado, nos habla de las empresas
de servicios públicos oficiales, que se entienden como entidades del sector descentralizado de la rama ejecutiva.

Empresa de servicios públicos mixtos:

14.6. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS MIXTA. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades
territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%.

También hay empresas públicas mixtas, donde tiene participación de capital público, el 50% o más, y privado 49% o menos.

Empresas de servicios públicos privados:

14.7. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS PRIVADA. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a
particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos
a las reglas a las que se someten los particulares.

En esa empresa de servicios públicos privados, la mayor parte del capital es de carácter privado, esto indica la norma,
pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales (…). Hay no hay aporte de
carácter público, es posible participación del sector público, pero si el aporte es mayoritariamente privado se entiende así.

Régimen jurídico de las empresas de servicios públicos

ARTÍCULO 17. NATURALEZA. Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la
prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley.

Su naturaleza, está definida por este artículo, son sociedades por acciones, para saber si es pública mixta o privada se miran
definiciones anteriores.

PARÁGRAFO 1o. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no
deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del
estado.

Lo que nos dice la ley, es que puede haber empresas de servicios públicos, que no tengan carácter de sociedades por acciones
sino que si hay un aporte de sector público, de los niveles territoriales y centralizados mejor que se organicen como una
empresa industrial y comercial del estado.

PARÁGRAFO 2o. Las empresas oficiales de servicios públicos deberán, al finalizar el ejercicio fiscal, constituír <sic>
reservas para rehabilitación, expansión y reposición de los sistemas.
Resulta más importante, son las normas que se van a mencionar, porque se refieren de materia detallada al régimen jurídico
de las empresas de servicio público, en el artículo 19, la ley nos define el régimen jurídico.

Artículo 31; de la contratación, este regulaba el tema de los contratos, pero fue este artículo, se hacía referencia a que los
contratos de las empresas de servicios públicos, de carácter estatal se regía por las normas de contratación estatal, en el 2001,
se Expedia una ley, y en el artículo 3 estableció que los contratos de estas empresas públicas, no se regían por las normas de
la contratación, y quedaban autorizadas para utilizar clausulas excepcionales de interpretación, etc., esto para las públicas.

Las privadas no tienen esto.

Y el 32 de los actos de las empresas de servicios públicos, este artículo dispone, son sociedades comerciales, y sus actos
serán de carácter comercial.
ARTÍCULO 32. RÉGIMEN DE DERECHO PRIVADO PARA LOS ACTOS DE LAS EMPRESAS. Salvo en
cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las
empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas
las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho
privado.

Se rigen todas las empresas por el derecho privado, como establece este artículo de la ley 142.

Delegación en comisiones de regulación la Regulación de los SP:

ARTÍCULO 68. DELEGACIÓN DE FUNCIONES PRESIDENCIALES A LAS COMISIONES. El Presidente de

la República señalará las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos
domiciliarios, que le encomienda el artículo 370 de la Constitución Política, y de los demás a los que se refiere esta
Ley, por medio de las comisiones de regulación de los servicios públicos, si decide delegarlas, en los términos de esta
Ley.

La constitución al reglamentar, el 365 dice que el estado tiene que asegurar la adecuada prestación de los servicios públicos
y esa función se le atribuye al presidente, quien puede delegar la competencia, por expresa regulación en entidades que existen
entre nosotros.

¿Qué naturaleza jurídica tiene las comisiones de regulación?

ARTÍCULO 69. ORGANIZACIÓN Y NATURALEZA.. <sic> Créanse como unidades administrativas especiales,
con independencia administrativa, técnica y patrimonial, y adscritas al respectivo ministerio, las siguientes comisiones
de regulación:

Y las menciona, cada una, regula el servicio, por delegación del presidente, en los términos del 370 de la constitución nacional.

Ademas de la prestación de los servicios públicos, vigentes en la teoría clásica, actualmente no tiene tal vigencia, y al
estado se le asignan todas esas responsabilidades que realiza a través de la actividad administrativa en los términos que la
constitución le autoriza, además de esta actividad, la doctrina habla de otra gran actividad administrativa, que junto con los
servicios públicos realiza la función administrativa del estado:

PODER DE POLICIA

El Estado tiene como objeto fundamental, el estado en todas sus competencias el interés general, la satisfacción de las
necesidades de la comunidad, garantizar, las cosas necesarias para la vida en comunidad, y el estado se encuentra con que
tiene la obligación de asegurar el ejercicio de los derechos de protegerlo, de garantizar el ejercicio de las libertades, y se
encuentra con que los individuos tenemos unos derechos y libertades.

Por un lado la autoridad del estado, que asegura el adecuado ejercicio de derechos y libertades, y para ello tiene unas
competencias que en algunos casos son de carácter legislativo.

Lo vimos en el derecho a la huelga, pero esta reglamentará el ejercicio del derecho a la huelga, y la ley lo reglamente está en
el código, en los artículos, reglamenta el ejercicio del derecho a la huelga.
El poder de policía legislativa, porque tiene la facultad de regularlo en los términos del legislador, y además de esta policía,
que en este ejemplo nos visualiza unas competencias del legislador para regular derechos de los individuos, hay otras
actividades que el estado tiene que realizar dentro de las normas pre establecidas que enmarcan función administrativa, y esto
es lo que se conoce como policía administrativa, que pueden limitar el ejercicio de derechos y libertades de los individuos,
asegurando las condiciones necesarias para la vida en comunidad.

Código Nacional de Policía, expedido mediante decreto 1355 de 1970, En:

1. Hace referencia a la libertad y a los derechos que se derivan de la libertad, y la función policiva del estado, busca
proteger a los habitantes en su libertad, y en los derechos que de esta se derivan.
2. A la policía le compete la conservación del orden público interno: que resulta de la prevención y eliminación de
perturbaciones seguridad, tranquilidad, seguridad y la moralidad públicas, la ley toma unas condiciones necesarias,
para la vida en comunidad, doctrinariamente se aceptan, y no se incluye por ejemplo la moralidad, sino la seguridad,
tranquilidad salubridad, pero no la moralidad, en esta norma se incluyó la moralidad.
3. Las autoridades del estado deben asegurar el mantenimiento del orden público, que en la constitución no encontramos
una definición de lo que debe entenderse, la jurisprudencia ha dicho que son todas las condiciones necesarias para
la vida en comunidad. Quizá no se pregunta sobre la regulación en la legislación positiva de la necesidad de obtener
permisos para realizar actividades. Por ejemplo, los que prestan servicios de salud, tienen que tener patente de
sanidad, que les otorga la secretaria de salud del correspondiente municipio, debe tener unas autorizaciones, y los
que registran los médicos, es una actividad administrativa, y asegura el tema de salubridad como requisito necesario
para la vida en comunidad, las clínicas, tienen que tener una autorización, busca asegurar condiciones necesarias
para la vida en comunidad.

Tenemos medidas que nos afectan en el ejercicio de libertades, por ejemplo la libre locomoción y el pico y placa, hay
una reglamentación, que limita, esto es una regulación que hace la autoridad competente, para asegurar condiciones necesarias
para la vida en comunidad, porque si no nos limitan ese derecho a sacar nuestros vehículos vamos a encontrar que no vamos
a poder movilizarnos.

Función del estado, regulación que puede llegar a su limitación. Y eso es una facultad de policía administrativa, en los
términos que establece la ley.

Nos encontramos, con una actividad administrativa, que es el poder de policía, autores:
a. Bedel: Es el conjunto de actividades administrativas que tienen por objeto la expedición de reglas generales o de
medidas individuales necesarias al mantenimiento del orden público. En nuestro código nos dicen que es orden
público, se acoge comprensión de lo que es el poder de policía que ha dado la doctrina. Por ejemplo, en municipios
hay regulaciones que por ejemplo, las estaciones de servicio, deben tener área grande de aislamiento de las casas
vecinas, esto es seguridad necesaria para la vida en comunidad.

Este tema está a través, de diversas normas de la constitución, si por ejemplo se recuerda, cuando estudiábamos las funciones
del presidente de la república, estudiamos grandes poderes jurídicos. Y el #4 del 189, es función, conservar el todo el
territorio, el orden público y restablecerlo donde fuere turbado, es una función de la suprema autoridad administrativa,
el presidente es el responsable de conservar en todo el territorio el orden público, y reestablecerlo donde fuere turbado.

Esta facultad es reafirmada a pesar de la descentralización administrativa, porque el 296 indica que para la conservación del
orden o su restablecimiento los actos y órdenes del presidente se aplicaran inmediata y de preferencia, sobre los gobernadores,
de igual manera y con los mismos efectos con relación del de los alcaldes.

A pesar de la autonomía de la descentralización, el presidente tiene la obligación de mantener el orden público en todo el
territorio nacional.

No solo el presidente, si miramos normas constitucionales, miramos como son las facultades ordinarias, pero estudiamos los
estados de excepción, donde al presidente se le dan facultades y no las normales sino también extraordinarias para que
mantengan el orden público, hasta el punto que declarado un estado de conmoción interior tienen facultades excepcionales
que pueden derogar normas.

Cuando la constitución, establece lo relacionado con las actividades departamentales, y en el artículo 305, dice cuáles son
las funciones de los gobernadores.
303. donde el gobernador, aunque en actividades territoriales existe autonomía, el gobernador es agente del presidente en
materia de orden público, y las decisiones privan frente a las territoriales.
Y en materia departamental, las asambleas no son autoridades de policía, el código de régimen departamental 1222 de
1986, Código de régimen municipal, las asambleas departamentales también son autoridades de policía, y pueden
reglamentar lo relacionado con el mantenimiento del orden público, que no le corresponda reglamentarse a nivel legal.

En relación con estas autoridades, encontramos que en el código, se dicen funciones del gobernador en el artículo 95:
1. Mantener el orden del departamento y coadyuvar a su mantenimiento, no solo la asamblea puede ejercer sino que los
gobernadores son autoridades de policía, al ser responsables de mantener las condiciones necesarias para la vida en
comunidad.

Con el código de régimen municipal. D. 1333 del 86, se estableció que los consejos municipales tenían como función la de
arreglar la policía, en el 93, derogado, y siguen los consejos municipales teniendo la facultad de regular lo relacionado con la
policía administrativa.

Por último el artículo 315, habla de las atribuciones del alcalde, conservar el orden público en el municipio. Es la primera
autoridad de policía en el municipio.

Las autoridades administrativas en los diferentes niveles tienen la responsabilidad de mantener las condiciones necesarias
para la vida en comunidad.

Cada departamento, distrito tienen sus códigos de policía, porque las asambleas tienen facultades para regular lo relacionado
con la policía en el departamento, hablar de policía, es mantenimiento de las ordenes necesarias en la vida en comunidad,
pero debieron haber respetado reglado, lo establecido la autoridad, con relación al tema del mantenimiento el orden público.

INTERVENCIÓN DEL ESTADO Y SU MANEJO EN LA ECONOMÍA

La ultima forma de la actividad de la administración, es la actividad administrativa, en materia económica.

Donde directamente la constitución, se refiere al régimen económico y de la hacienda pública a partir del 332 de la
constitución, y el artículo 33, se refiere a los temas económicos, y así como la constitución nos da el marco conceptual en
materia económica no lo da.

El estado por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o restrinja la libertad económica y evitará o controlará
cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.

La ley determinará el alcance de la libertad económica, cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio
cultural de la nación, como funciones del estado en intervención económica.

334, la dirección de la economía está a cargo del estado, e intervendrá en la explotación de los recursos naturales, el uso el
suelo, etc. El estado intervendrá por mandato de la ley.

¿Qué autoridad debe cumplir con esta? Autoridades administrativas, hasta legar a la posibilidad del estado de realizar
actividades económicas, a través de las empresas públicas de estado, pero no es solamente realizar la actividad económica, el
estado tiene función de regulación, de vigilancia, de control, en las actividades económicas.

Siempre ejercidas dentro del marco, del legislador, en virtud del principio de legalidad. Tiene que existir la ley, para que las
autoridades administrativas, pueden realizar actividades administrativas económicas, pero el estado, pueden tomar medidas
en materias económicas, que de pronto fomentan la actividad de los particulares, no que la realice directamente, ni que
intervenga en toma de actividad financiera, sino que realice actividades de fomento, por ejemplo leyes que pueden dar ventajas
fiscal.

Hay un instrumento que tiene l estado, que es LA PLANEACIÓN ECONOMICA, QUE CONSTITUYE instrumento
de intervención del estado en materias económicas, porque el PND, lo desarrolla el legislador.

Sale la ley, y el estado, es la actividad administrativa, ejercida a través del mandato legal de intervención en materia
económica, y autoridades administrativas, con materias correspondientes para intervenir en la economía.

ADMINISTRATIVO (II) RESPONSABILIDAD DEL ESTADO, FUNCIÓN PÚBLICA Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO

 Por. Juan Carlos Henao Pérez

¿Qué produce responsabilidad extracontractual? Producto del encuentro social ocasional, más no tiene fundamento en el
contrato.

Función: Reparar daños, minimizar la producción de daños. Los primeros pasos que adelantaron el tema, fue la Corte
Suprema de Justicia, hasta el 64, pero la CSJ fueron los primeros. Colombia hace el mejor desarrollado en Responsabilidad,
a nivel latinoamericano.

Basados en Duguit, y sus elementos, permiten plantear ¿Todos los estados o poderes pueden ser objeto de responsabilidad
civil, es decir puede haber sentencias contra todos los poderes? Si porque no hay privilegios, y puede haber tanto
responsabilidad del Estado ejecutivo. Por ejemplo el legislador tanto por leyes constitucionales como inconstitucionales: Las
diversas formas de responsabilidad en Colombia hacia su unificación.

¿Qué es la responsabilidad civil? Obligación de indemnizar daños injustificadamente causados o padecidos, es la obligación
de reparar daños antijurídicos. Lo que significa que no todo daño se repara, hay daños que son productos de vivir en una
sociedad, fluctuante, actuante y compleja, hay muchos daños que no son reparables, por mucho de que sean daño, pueden ser
daño en estricto sentido, pero civilmente no reparables. Bajo la base de ser daños jurídicos y antijurídicos.

Elementos de la responsabilidad civil. Para que exista responsabilidad civil se requieren tres elementos: Daño, imputación
del daño, fundamento del deber de reparar.

DAÑO

1. Definición:
Es toda lesión a los intereses lícitos de una persona, trátese de derechos pecuniarios o no pecuniarios, derechos individuales
o de colectivos que se presenta como lesión definitiva de un derecho o como alteración de su goce pacífico y que, gracias a
la posibilidad de acción judicial es objeto de reparación si los otros elementos de la responsabilidad se encuentran reunidos.

2. Elementos:
2.1. Carácter personal: Que el derecho lesionado sea licito, y del que demanda reparación.
2.2. Carácter cierto: Que de verdad exista un daño.

CARÁCTER PERSONAL

El daño debe ser personal: “El daño es personal cuando lesiona un título lícito y la persona que demanda reparación es
quien lo ha sufrido con independencia de que se encuentre en una situación jurídicamente protegida, que se presume, salvo
prueba en contrario acerca de la ilegalidad del título sobre el cual se soporta”. Se subdivide en dos elementos:
1.1. Licitud del daño: Se prueba, hay unas reglas especiales, de su tratamiento, supone que:
1.1.1. Toda situación dañada se presume lícita bajo la buena fe.
1.1.2. Si la norma jurídica o la interpretación de la misma prueba en su ilicitud hasta allí está la ilicitud, del
1.1.1 a 1.1.2 debo probar una norma jurídica o una interpretación.
1.1.3. Esa ilicitud, se prueba bajo el título que soporta el derecho a reclamar: Me prueban en el proceso
que obtuve algo a través del chantaje algo que en principio se presumía había posesionado de buena fe.
Entonces todo es licito salvo prueba del título que soporta el derecho a reclamar es ilícito.
1.1.4. Teoría de la confianza legítima: Es un complemento a la noción de ilicitud del daño, ya que esta
teoría en algunos aspectos no en todos, puede llevar a que lo que al origen es ilícito con el paso del
tiempo se convierta en lícito bajo ciertas condiciones.
 Definición: “Este principio otorga al administrado el poder de exigir una protección jurídica de sus
expectativas legítimas cuando, al tener razones objetivas para confiar en la estabilidad de la situación
jurídica pre-existente, la alteración repentina de las mismas, sin haber proporcionado el tiempo y los
mecanismos necesarios para su adaptación a la nueva situación, desencadena una alteración grave de
sus condiciones económicas y patrimoniales”. Esta teoría se trata de que cuando yo tengo una situación
jurídica existente, normalmente el cambio debe tener paulatinamente la posibilidad de que la persona
se adapte a la nueva situación, pero ahí se divide en dos: (1) con situaciones legales, o (2) situaciones
ilegales. Situación que nace siendo legitima puede convertirse en ilegítima si se dan unas
consecuencias.
 Origen: Alemania, viuda, que cuando muere el marido, va a ver si tiene o no derecho a la pensión
sustitutiva, le responden que si, pero ella habiendo planeado adquirido algo, le anulan la pensión, y
empieza un “proceso de lesividad”. Demanda, ella, y el tribunal dice que el hecho de que le hayan dado
 los elementos objetivos para confiar en su situación jurídica, deben darse los elementos. Lo que es
ilegal (nulo el acto administrativo), se reconoce. Ejemplo, Todo el tratamiento de vendedores
ambulantes sobre esos principios, donde ocupar el espacio público, de base es ilícito, pero por las
condiciones del caso concreto se puede volver lícito.
 Características:
a. De interpretación restrictiva: Si no lo fuera, porque sería mas fácil legitimar lo ilegitimo, bajo
una aplicación extensiva.
b. La confianza que yo digo se me vulnero debe haber sido adquirida de buena fe: Lo que
excluye a un narcotraficante, o para limitar, que toma un terreno. Por ejemplo el desplazamiento
forzado. Si fuera la posición contraria se legitimaría todo. Es una hija del principio de buena fe.
c. La teoría no protege el título que se esta invocando tener de buena sino que no haya un
tratamiento brusco para quitarlo: No es que por el hecho de invocarlo vaya a decir que no me
pueden sacar de un espacio público, “porque soy propietario”, no puedo invocar el título originario,
sino que puedo invocar que no me cambien bruscamente la situación.
d. Se requiere un lapso de tiempo prolongado; para que se argumente que la situación que se
adquirió bajo la confianza legítima es estable en mi vida.
e. La confianza se debe dar (adquirir por quien la invoca) por una acción positiva del
demandado y no solo por su omisión: Acá hay discusión doctrinaria, por ejemplo, en San
Victorino hubo actos positivos, de un alcalde que los ubico allí. Pero si me ubico en la acción
positiva se hace más exigente la teoría. Pero es discutible.
1.2. Titularidad del Derecho a Reclamar: La titularidad se prueba, quien demanda tenga la titularidad y la pruebe
en el proceso, con base en este segundo aspecto es donde vamos a hablar de la ilustración, del mismo, que tengo
posibilidades:
1.2.1. El derecho lesionado es de titularidad individual: petición para sí. Con todas las acciones, como
acción de reparación directa, acción de nulidad y restablecimiento del derecho, todo lo que es el
incidente de regulación de perjuicios en materia penal, se rige allí. Es el incidente de regulación de
perjuicios. Esa petición para sí, protege el derecho individual y repararlo. Sustancialmente, es la forma
del daño personal donde se busca la reparación que me pertenece con exclusión de otras personas, es
la forma egocéntrica, la más usual. Siempre debo probar el título con el cual comparezco al proceso,
al actor le incumbe la carga de la prueba, lo cual significa que la persona debe probar la
titularidad del derecho lesionado, si no hay prueba de la titularidad, se pierde en este aspecto el
proceso. Tiene sub reglas;
1.2.1.1. Puedo pedir a nombre propio o como heredero, pero no a nombre propio lo que me
corresponde como heredero, o como heredero lo que me corresponde a nombre propio.
Ejemplo: Muere mi hija mayor de edad que tiene un carro, demando la muerte de mi hija,
pretendo daño moral (porque soy el papá), el abogado, pide el carro, pero esto era de la
herencia, y hay responsabilidad civil del abogado.
1.2.1.2. Puedo pedir a nombre propio o para comunidad o sociedad, pero no puedo confundir los dos
niveles. No puedo pedir para mí los daños de la sociedad, como ejemplo.
1.2.2. La titularidad no es de una persona en estricto sentido sino de un grupo:

Acción de grupo

La acción de grupo, donde en Colombia, es una acción que defiende derechos individuales lesionados en grupo. La acción de
grupo está en el art. 3 Ley 472 de 1998, y en el CPACA, 145, son las acciones constitucionales, bajo el artículo 88, superior.
Significa que el daño no tiene que ser idéntico, pero la causa fue la misma, y produjo daños si no idénticos al menos similares.
Pueden ser idénticos. Acá se requieren mínimo 20. Y uno demanda a nombre del grupo.

Acción Popular. Está en el 144 de la ley 1437 de 2011, Artículo 88 Constitución Política, y en el artículo 2 de la 472 de
1998. Es la acción pública de responsabilidad civil, propia para la defensa, protección de derechos e intereses colectivos.
Donde cambia la legitimación por actuar, se legitima a cualquiera persona del pueblo para actuar como si fuera el dueño
sobre derechos colectivos, Amplia la legitimación cualquier daño podrá ser defendido ante los tribunales por cualquier persona
del pueblo.

Es propia del derecho Colombiano. Es un mecanismo de Democracia Participativa, que no admiten los otros estados, porque
la concepción política son más de democracia representativa más que participativa, es decir, que la acción popular como la
de nulidad, entre otras, son acciones judiciales, que muestran en este sistema la democracia participativa. Podría pensarse, si
es un problema de democracia representativa. Legitimación por activa: Cualquier persona.
 CARÁCTER CIERTO
Enunciado que se predica también en la jurisprudencia colombiana, en fallo de la plenaria del Consejo de Estado que afirma
que “tanto en lo civil, como en lo administrativo, para que exista responsabilidad, es necesario que el daño se haya
ocasionado”. Es claro entonces que “el Consejo de Estado ha tenido oportunidad de señalar que el daño para que pueda ser
reparado debe ser cierto”, esto es, “no un daño genérico o hipotético, sino uno específico, cierto: el que sufre una persona
determinada en su patrimonio”. Así las cosas, la existencia, es entonces la característica que distingue al perjuicio cierto.

Amenaza y/o riesgo de lesión definitiva:

Es otra característica necesaria para que el daño sea calificado, como daño, el daño cierto. Se define, en contraposición al
daño eventual, el daño es cierto o eventual, el ultimo no se considera daño, solo el cierto. El daño tiene que ser cierto significa
que tiene que ser real, tiene que poder ser probado, establecido en el proceso afirmar que hubo una situación jurídica que se
mermó, disminuyó agravo y en eso consistirá la certeza del daño, poder probar su realidad y su entidad. El daño cierto, no
supone la cuantificación del daño en el proceso, puede hacerse después lo importante es que se pruebe la certeza del daño su
realidad, independientemente de cuánto vale.

Discusión: ¿Se requiere cuantificar en principio el daño y la sentencia que lo condene en concreto? El daño pasado (el que
ocurrió y se consumó) al momento en que el operador jurídico va a calificar el daño, sea al momento de la sentencia, o
conciliación, es un daño pasado que hizo lo que tenía que hacer.

Este daño consumado y consolidado, es pasado, respecto de la demanda. Son futuros al momento de la consideración del
daño, al momento de la calificación sigue produciendo efectos.

Daño pasado: El carácter cierto del daño no se limita a esto, y el primer aporte que hace Henao. De Cupis, indica que un
derecho amenazado no tiene el mismo valor o interés para la persona titular de ese derecho, es decir un derecho amenazado
tiene menos valía que un derecho. ¿Por qué se considera que la amenaza es un daño cierto? Porque la amenaza cierta incide
en el valor o interés del sujeto titular del derecho lesionándolo.

Los requisitos de una acción ordenaría de responsabilidad civil son los mimos que una acción de urgencia de responsabilidad
civil. El hecho de que tenga yo una acción de tutela no significa que le daño que no se reparó en tutela no se repare en vía
ordinaria. Recordar ejemplo de la novena sinfonía y la tutela.

Las acciones de tutelas, en el evento en el cual en que debió proceder, y no procedió hay responsabilidad del Estado. Cambia
es el daño. También no solo si no procede y genera daños, pero si procedió y genera daños, por ejemplo durante la tutela me
toco irme 6 meses a un hotel, porque me iban a matar, la tutela prosperó y lo oreo que ¿se da a la basura?, porque es un
problema procesal.

La amenaza de lesión definitiva, es un daño cierto, y entonces el ¿riesgo de lesión definitivo? Una cosa es amenaza y otra
cosa es riesgo, son dos conceptos distintos, la amenaza es daño inminente definitivo mientras que el riesgo es daño aleatorio
definitivo. El otro daño, el riesgo es un concepto de daño aleatorio pueda pasar o no, el concepto de daño inminente de
amenaza, es en el mismo fondo de perjuicio irremediable. Que es donde procede la tutela a si este en mecanismos ordinarios,
y es un perjuicio con elementos objetivos probatorios de la inminencia del daño a punto tal que otro de los requisitos es la
urgencia de la actuación del juez.

¿Hasta donde en un sistema jurídico puede tener como objeto la protección de riesgos de daño o no? Es acá donde se mete
el principio de precaución, es decir la lógica es que un sistema jurídico protegen máximo hasta la amenaza de daños
definitivos. Un sistema jurídico no puede proteger riesgos, porque soy nervioso y me pueden matar.

Regla general: NO esta llamado el sistema jurídico en principio, a proteger riesgos de daños definitivos, es decir daños
aleatorios, porque ese riesgo en principio es un daño eventual. El riesgo de daño es en principio un daño eventual. Excepción:
Es el principio de precaución, que es fundamental.

Conclusión: el riesgo de lesión definitiva de daños no debe ser atendido por los sistemas jurídicos salvo aplicación del
principio de precaución, que es donde miro que normas existen sobre X producto.

Por otro lado, el Art. 230 ley 1437 de 2014 CPACA , en el fondo juega al interior de los procesos ordinarios contenciosos
administrativos, un papel de cesación de daños que aunque se empezaron a consumar el juez tiene instrumentos, sirve el
precepto, para cesar daños continuados de manera urgente, este articulo muestra cada vez más la similitud entre acciones
ordinarias y acciones de tutela. Este articulo equivale a la acción de tutela para al interior de las acciones ordinarias, que son
de reparación directa, la diferencia sustancial es que el articulo supone que mínimo ha iniciado la lesión como hipótesis de la
acción popular y la que se presenta en la tutela. Ya empezó la lesión pero hay un daño continuado del derecho, por eso la
primera acción cuando vayamos en acciones ordinarias es mirar el artículo 230.

Conclusión: El articulo 230 juega sustancialmente el mismo rol que en determinados aspectos juega la tutela a Derechos
fundamentales, y la popular a colectivos.

Daños consumados y consolidados: Daño pasado respecto del momento en que le voy a hacer la calificación jurídica, es un
daño consumado, es decir que es pasado, ya paso en el momento en que va a calificar, y consolidado porque no produce
efectos hacia el futuro.
Solo reclamo el daño emergente del carro, este daño en sí mismo es cierto, salvo contestación en la prueba en la cual se
soporte, no hay duda de certeza o eventual, acá no hay duda, es pasado, consolidado probado, la duda es tachar de falsa la
prueba sobre la cual se sustenta.

Perjuicios o daños consumados y no consolidados. En esta hipótesis se agrupan dos casos. Uno, aquel en que el juez califica
la certeza del perjuicio a partir de una situación existente, y otro, aquel en que la calificación ha de hacerse a partir de una
situación que no es real en el momento de la calificación.
En el primer caso, el juez solo debe tomar posición respecto a la extensión en el tiempo de la situación que se le presenta. En
el segundo al contrario, el juez debe en un primer momento tomar partido respecto de la situación en sí misma, precisamente
porque no es real, para luego determinar, si a ello hubiere lugar, su prolongación en el tiempo.

Elemento común: El perjuicio es futuro y no consolidado aún. La víctima reclama porque asegura que un daño sobrevendrá.
La certeza dependerá entonces de las probabilidades futuras de ocurrencia del mismo. Así las cosas, si se encuentra que es
muy probable que el daño ocurra o se prolongue, se tendrá por cierto. De lo contrario, será eventual y conjetural.

Tiene entonces, mencionado anteriormente, las siguientes hipótesis:

a. Daño no consolidado a partir de situación existente:

Se agrupan acá las hipótesis en las cuales la certeza del perjuicio proviene de que la situación sometida a estudio existe ya en
el momento en que el juez hace la calificación. Entonces en estos casos, el juez no califica la probabilidad de la situación,
pues esta existe ya en el momento de la operación intelectual. Lo único que hará será juzgar la certeza de su prolongación en
el tiempo.

b. Daño no consolidado a partir de situación inexistente: (Teoría de la pérdida de oportunidad).

El daño futuro no existía al momento del hecho dañino pero hubiere debido haber existido. Si no fuera porque el hecho dañino
llega.  la situación X la invoco por un periodo de tiempo, pero invoco Y y sobre ese pido. Esto es lo más cercano al daño
eventual. Pero no significa que sea eventual porque puedo tener por cierto esas hipótesis que no existieron alrededor del
derecho dañino. En la situación inexistente o teoría de la perdida de la oportunidad, estamos en el lindero del daño eventual
sin que signifique daño eventual.

En esta hipótesis el juez analiza la existencia del perjuicio en relación con situaciones inexistentes al momento en que debe
calificar la certeza, el juez debe pronunciarse a partir, de supuestos que, según el demandante, se habrían de producir de no
haberse interpuesto el hecho dañino.

La situación por calificar no existe, y el juez cuenta solamente con datos que son anteriores a la situación misma, donde el
juez debe, por lo tanto, calificar primero los elementos que le permiten saber si la hipótesis se habría de presentar normalmente,
justo en razón de que no va a expresarse nunca en la realidad. Encontrándose un juego de probabilidades, que le permiten
al juez llegar a la certeza de una situación que debe construir a partir de las posibilidades que se presenten.

El caso típico de esta situación lo constituye, La teoría de la pérdida de una oportunidad, como un instrumento para medir
la certeza del perjuicio que será considerado o no como suficientemente consolidado para ser reparable según el mayor o
menor grado de certeza que se permita predicar de la pérdida de la oportunidad (Sallet) y se enuncia así: “si yo hubiera tenido
la oportunidad de hacer X, Y se hubiera presentado, como no tuve la oportunidad de ser X, Y no se presentó, luego
indemníceme Y”.

Cuya característica común, es que los dos tienen futuridad, en las dos hipótesis el daño sigue produciendo efectos hacia
futuro, después de hacer la calificación jurídica, el daño sigue produciendo la onda explosiva del daño no se agota, como si
se agota en el consumado. Lo que siempre debo hacer en responsabilidad civil es determinar para donde iba, en el negocio o
en la vida, porque como dicen los hermanos Mazeaud, dicen que recogen los sueños realizables del ser humano. Se recoge
ese sueño.
Lo que se va a tener que calificar de cierto o eventual, es la extensión en el tiempo del daño y de la situación existente
planteada en el momento del daño.

En la inexistente se deben hacer dos operaciones mentales:

1. Extender en el tiempo y
2. Cambiar la situación.
En la que vamos a desarrollar la regla general, es que la aplicación de la teoría a futuro se sustenta en presunciones
desvirtuarles, la proyección a futuro del daño se prueba a partir de presunciones , es decir es la técnica de la presunción la
que va a calificar como cierto un daño futuro en esta hipótesis. Si la técnica de la presunción: Supone que hay que probar
hechos conocidos para llegar a desconocidos, yo pruebo que tenía 20 años y me van a presumir que tenía iba a vivir 80. Vuelve
cierto, lo que no sabe que es cierto, salvo que compruebe lo contrario.

Esta teoría supone una indemnización de la oportunidad perdida, lo que no pude hacer por el hecho dañino, y se presenta
como un lucro cesante.

Discusión: Bajo esta teoría ¿se puede indemnizar el 100% de la oportunidad perdida o solamente un porcentaje de la misma?.
Es discutible, porque en el ejemplo no sé si mi caballo va a ganar, entonces esta es la razón que estamos en el último nivel
(daño consumado no consolidado a partir de situaciones inexistente).

Hay dos sistemas para esta discusión:

- Anglosajón: Se da la probabilidad que se establezca en el proceso, es decir si se establece en términos probabilísticos

que hay 100%, le dan este porcentaje, pero si se establece 10% le dan ese 10%.
- Continental: Aplicamos este, y es que cuando una oportunidad tenía fuertes probabilidades de concretarse se lleva
al 100%, mientras que si no tenía fuertes probabilidades de concretarse se lleva al 0%. Si logro establecer con buenas
probabilidades las calidades de la condición para lograr objetivo, que tenía muchas posibilidades. En esta, si se
muestra el juez, grandes probabilidades de ganar u obtener el resultado, se lleva el 100%. En este si se da 10%, no
se da nada se entiende como eventual.
Ejemplos:

1. Caso de Low Murtra, ministro de Justicia, Consejero de Estado, etc. El firmo extradiciones en la época de Pablo
Escobar, él se va de embajador a Suiza, cuando llega no tiene seguridad, y lo matan. El Consejo de Estado, dice que
la liquidación sobre la situación existente (lo que se ganaba la facultad), no correspondía a lo que dejo de percibir
con su muerte, y no se indemniza el daño, y en el momento de ser asesinado, estaba reorganizando su actividad
económica, y este ingreso era el derivado de su actividad económica, pero no correspondía a lo que daba a lo que
personalmente y profesionalmente tenía el profesor. EL consejo de Estado, da lo que pudo haber devengado en un
futuro y afirma “que su trayectoria permite afirmar que si continuaría con vida, correspondería a un alto dignatario
del Estado”, la sala reconoce dicha remuneración.  Por teoría de la pérdida de la oportunidad.
2. Caso Pardo Buelbas, candidato a la presidencia de la UP, asesinado en la Mesa, y lo colocan como magistrado del
tribunal.

Problema con la teoría de la pérdida de la oportunidad, de jugar sin muchas solidez a esta teoría es que pueden imponerse
las sanciones del Juramento Estimatorio. Pero la jurisprudencia de la corte constitucional, limitó a actuaciones dolosas del
demandante lo que implica que si se juega seriamente con la teoría de la pérdida de la oportunidad no se puede imponer la
sanción. Es decir de conformidad con el 206 del CGP debe tenerse atención en la utilización de la teoría de la perdida de la
oportunidad, porque si se hace responsable, temerosa culposa gravemente, debe estar sujeto a sanción del 10% en el evento
en que no condenen por más del 50%.

3. Tipología:
Daños pecuniarios, patrimoniales o materiales

Son aquellos que atentan contra bienes o intereses de naturaleza económica, es decir medibles o mensurables en dinero. En el
derecho colombiano, está en el Código Civil, el cual en el 1613 y 1614 cc, establece los daños pecuniarios, la indemnización
de perjuicios comprende el daño emergente y el lucro cesante.

Tamayo, indica que hay daño emergente cuando un bien económico (dinero, cosa servicios) salió o saldrá del patrimonio de
la víctima. Por otra parte, hay lucro cesante, cuando un bien económico que debía ingresar en el curso normal de los
acontecimientos no ingresó ni ingresará en el patrimonio de la víctima. El daño emergente es desembolso, salió o saldrá
como egreso patrimonial, mientras que el lucro cesante, es no ingreso.
División: Los daños pecuniarios, patrimoniales o materiales, se dividen en dependiendo del que pasa cuando el hecho dañino
recae sobre personas o bienes dependiendo a título de daño emergente o lucro cesante, así:

1. Daño emergente:
1.1. En personas: Daños sobre los aspectos físicos, psíquicos de la persona.
1.1.1. Muerte: En estos casos se tendrán como, daño emergente, todos los egresos patrimoniales y las
obligaciones contraídas a causa de la muerte, merma del activo o incremento del pasivo, sea para la
herencia, sea para cualquiera víctima en general.
1.1.2. Lesión: Se presenta cuando el bien lesionado es la persona humana en su aspecto físico, en los eventos
en que la víctima sobrevive, se puede sentar la regla que enuncia que todos los gastos necesarios para
el restablecimiento de la salud de la persona son daño emergente.
1.2. En bienes: Cuando se trata de un bien puede haber; cuando afecta un bien mueble o inmueble, o aquellos bienes
que no entran en la anterior clasificación, el juez aplica la misma lógica de la reparación del daño emergente
sobre las personas: se indemnizan todos los rubros que sean consecuencia directa del hecho dañino y cuyo
restablecimiento permita volver a la situación que antecedía al daño, o al menos, al que más se parezca.
1.2.1. Destrucción Total: El juez reconocerá como daño emergente, el valor equivalente en dinero, o el
valor del reemplazo, o también llamado valor de reposición, ya se trate de bienes muebles o inmuebles,
valiéndose para ello normalmente de peritajes producidos en el proceso. Tiene una sub regla
importante, y es que en las hipótesis de destrucción total del bien, la indemnización no solamente tiene
en cuenta el valor de reposición o reemplazo sino todos los gastos causados por la destrucción.
1.2.2. Destrucción Parcial: El juez concede a título de daño emergente, una suma de dinero equivalente a
las reparaciones necesarias para que el bien pueda cumplir de nuevo el rol que tenía antes del accidente,
es decir el valor en dinero de las reparaciones necesarias para que el bien vuelva a cumplir la función
anterior al hecho dañino. En efecto la reparación del daño corresponde al valor de la reparación o
reconstrucción para que quede de manera idéntica al bien deteriorado y se tiene de todas formas como
límite que los gastos de reparación “no sobrepasen el valor venal del bien el día del accidente”.
(subregla).
El daño emergente no solo se predica del daño del bien en sí mismo, sino de todas aquellas erogaciones
que son consecuencia de su privación. Es decir, si la destrucción total o parcial del bien implicó otro
daño emergente, como por ejemplo contratar un bien similar de reemplazo transitorio, un pago de
abogados para efectos de hacer respetar los derechos, etc., la indemnización procede.
Ya no es valor de reemplazo sino valor de reparación. Esto tiene una subregla, y es que el valor de
reparación no puede ser superior al valor del reemplazo, por el mismo principio de que la reparación
no puede ser inflacionaria. Porque si se da la situación prevalece el valor de reemplazo a pesar de que
el demandante insista en el valor de reparación. El valor de reparación no puede superar el valor de
reemplazo, pero puede haber una discusión doctrinaria, y es el afecto personal que se tiene por el bien.
Porque el Consejo de Estado indica la no promoción del afecto sobre los bienes. Resolución IGAC,
limita a valores objetivos de mercado el valor de los bienes, 620 de 1998. El daño emergente en
caso de destrucción parcial también se da no solo en el valor de reparación sino costos y gastos
necesarios generados por su privación.
Ejemplo:
 Si se trata de la ocupación de un inmueble en el que se habitaba, el juez no duda en reconocer,
los gastos de hotel y alimentación, o todos los gastos de hotel y privación del bien.
2. Lucro Cesante: Ganancia frustrada, no embolsille de la suma de dinero X, que yo tenía el derecho de que me entrara.
De la expectativa cierta.
2.1. Personas:
2.1.1. Muerte: Cuando se trata de este está, sus deudos tienen derecho a recibir indemnización por el dinero
que deja de aportarles el muerto. Genera la ficción de que el muerto no se murió económicamente
hablando. Lo que hace el derecho de daños, es generar dicha ficción de que no murió económicamente
hablando.
 La liquidación del lucro cesante se hace sobre las rentas de trabajo no sobre las de capital.
 Como lo indica el CE no basta con que se demuestre que el desaparecido era una persona
económicamente productiva, para que automáticamente proceda el reconocimiento de
indemnización por perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, es necesario que se
demuestre la existencia del daño, es decir, es menester probar que con sus ingresos
proporcionaba ayuda económica a alguna persona que se vio afectada por no seguir recibiendo
tal ayuda.
 ¿Cómo se indemniza? La prueba es la certificación de la ganancia de lo que el muerto ganaba.
Prueba escrita o por testimonios de los ingresos que ganaba el muerto. Cuando se hace esto, pero
 si no se prueban claramente los ingresos, se da una presunción de salario mínimo. Porque es
lo mínimo que se presume que una persona que muere ganaba. A esa prueba hay que agregarle,
que hay casos interesantes donde el consejo de estado y la Corte Interamericana de Derechos
humanos, da un paso más justo, y es no mandar a salario mínimo, sino pedir una prueba de
oficio a la asociación de la profesión. Una cosa es la suma a la cual se llevan los ingresos del
fallecido y las deducciones que hay que hacer. Una cosa es que pruebe, pero no es lo que debo
aportarles a la familia si muero, sino que debe deducir:
a. Gastos de propia subsistencia.
b. Impuestos: Al respecto el Art. 10 ley 56 de 1982, que indica que debe examinarse la
concordancia de daños y la declaración de renta, para no promover la invasión de impuestos.
Ejemplos:

 Si la víctima aportaba económicamente al mantenimiento de sus hermanos y hermanas

menores, se debe proceder a la indemnización.
2.1.2. Lesión: Cuando hay lesión, el lucro cesante cuando la persona, el lucro cesante, es el dinero que habría
recibido la persona de no haber ocurrido el daño y cuya perdida se origina en su incapacidad laboral.
 La diferencia con la hipótesis de muerte de la persona consiste en que los destinatarios de la
indemnización no son normalmente los deudos sino el directamente lesionado y que por
supuesto no se descuentan los gastos de la propia subsistencia, justo en razón de que el
lesionado sigue gastando para subsistir.
 Qué ocurre si la persona que fue lesionada, nunca dejó de trabajar. Pero en la actualidad se
dice que cuando hay una persona que sufre una lesión y sigue trabajando a pesar de la lesión
dictaminada, ese trabajo le pertenece y por tanto se le tiene que pagar, si le dijeran que no le
pagan el comportamiento social ante el hecho del no pago, es que no trabajaría.
 Principio de mitigación de daño: Principio de derecho de daños, que significa que la víctima
tiene que reaccionar frente al hecho dañino, es decir, no quedarse con los brazos
cruzados, sino que hay un deber de comportamiento donde debe actuar. Supone que la víctima
tiene que hacer esfuerzos para sobreponerse al daño, tiene un deber de comportamiento. ¿A
partir de que puedo exigir el principio de mitigación? Depende las circunstancias de cada caso
en concreto.
 No hay deducción de gastos de propia subsistencia.
 Lo esencial es la prueba de la incapacidad laboral.
 Incapacidades: puede ser.
a. Total: cuando es 100%, o según la ley 100 dice que si hay incapacidad del 50% o más se
asimila al 100%.
b. Parcial: menor al valor anterior.
c. Definitiva: Es de por vida
d. Temporal: Por un tiempo determinado.
Ejemplo:

 Torero acróbata al cual, en sentencia de primera instancia y frente a una incapacidad

dictaminada del 100% se le redujo al 40% porque este índice “repercute en la incapacidad
permanente concreta a la labor del torero determinada únicamente en la carencia de
funciones del miembro superior izquierdo quedando apto del resto de la integridad
anatómica funcional, lo que permite ocupación laboral en actividades distintas” pero luego
se dijo que la totalidad porque era su profesión.
2.2. Bienes: Cuando la lesión se produce directamente sobre un bien, está constituido el lucro cesante, por lo que
este deja de producir en razón del hecho dañino. Y no es excluyente con la pérdida del valor del bien en sí mismo
considerado. En efecto, todas las ganancias frustradas que se esperaba producirá el bien se tienen como daño
indemnizable. Según la jurisprudencia del Consejo de Estado, si se busca la recuperación de lucro cesante, la
obligación del responsable del daño no es la de pagar el precio de la cosa destruida, sino de su valor de rescate,
de la época en que dejaría de producir utilidad neta.
2.2.1. Destrucción total: Hay una sub regla:
 Va a Depender de la forma como se obtenía la ganancia con el bien:
 Puede darse que la ganancia se obtenía en una sola operación comercial: Compre unos plátanos en Urabá
y voy a venderlos en Paloquemao. (Compro 100 y vendo en 200) el camión se estrella.
 Se paga, la utilidad liquida, es decir la ganancia con todos los deducibles que tiene para
producirse. Hay que deducir de la ganancia todos los gastos necesarios para producirla.
Regla: Utilidad liquida descontando lo que yo gasto para ganarme la utilidad.
  O que se obtenía de manera continuada: Yo era el dueño de la plantación de bananos y el lucro será
permanente. En este caso.
 Se paga, aplica el principio de mitigación, es decir el juez extiende en el tiempo la ganancia
por el término razonable en que la víctima debe hacer volver las cosas al estado anterior. Si
por ejemplo le dañaron el taxi, no puede andar sin motor, y la lógica es principio de
mitigación (tiempo razonable en que pude volver a marchar el taxi). (Por ejemplo si el
proceso dura seis años.
2.2.2. Destrucción parcial: Cunado es parcial se aplica la misma lógica del principio de mitigación, es decir
el lucro cesante se reconoce sobre utilidad liquida (como siempre). Se da por el tiempo razonable en
que yo vuelva a reparar mi bien, y la discusión es hasta donde me exigirán la mitigación del daño.

DAÑOS NO PECUNIARIOS, EXTRA PATRIMONIALES O INMATERIALES

Los daños no pecuniarios extra patrimoniales o inmateriales, son los que suponen la afectación de derechos que no tienen
valor de cambio o contenido económico. Son acumulables con los daños pecuniarios. El reconocimiento del daño inmaterial
o no pecuniario es nuevo en la historia de la responsabilidad civil puesto que se remota a 1922, con el Fallo Villaveces. Donde
se reconocen daños distintos a los daños pecuniarios. Porque de 1922 como hasta los 60, no hubo más daño morales, y fue
hasta estos años que se reconoce habitualmente porque bajo la influencia del catolicismo se consideraba que el daño moral
era inmoral, y que no había lugar a solicitarlo, por la concepción de que el dolor íntimo, la aflicción era indemnizable.

Reparación: Nunca supone una equivalencia respecto del derecho por eso es que la reparación de estos daños es lo que se
reconoce el arbitrium iudicis, que es que la indemnización o reparación de un daño no pecuniario depende del arbitrio del
juez, porque no hay nivel de medición, como si corresponde con el daño pecuniario. En estricto sentido no hay equivalencia
entre derecho lesionado y reparación.

Otras características:

- Hoy día se indemniza con dinero, pero este no es el valor del daño. No supone su equivalente.
- Naturaleza: compensatoria más no restitutoria.
- La jurisprudencia utiliza en estos, presunciones de hombre, rebatibles, por ejemplo, yo presumo que a usted, la
muerte de su mamá le causa dolor.
- No se permite subir de 100, pero si se puede bajar.
- Es transmisible, cuando hay fallecimiento de la persona, puedo pedir el daño moral de esa persona.
- El daño es acreencia del patrimonio y como forma parte del daño, este es transmisible.

Tipología de Daño:

Los daños hoy día reconocidos por la jurisprudencia son:

1. Daño moral: Aflicción, tristeza, congoja, sufrimiento, anonadamiento, que produce el hecho dañino en la víctima.
Es un daño de carácter íntimo, y por esta connotación, se discutió si podía ser transmisible o no, hoy día si es
transmisible el daño moral. (el carácter personal en si propio, lo puedo pedir yo o mis causa habientes). Este daño
moral tiene varias formas de indemnización.
2. Daño a la salud
3. Daño a bienes o derechos constitucional y convencionalmente protegidos

IMPUTACIÓN DEL DAÑO

1. DEFINICIÓN:
La imputación liga, une, daño con hecho dañino y con autor. Hecho dañino, también varios (s), son aquel u aquellos que
producen el daño. Autor, persona que deberá responder por el daño, es la persona a la cual se le imputa o se le atribuye el
daño. Es una relación lógica a establecer, que se presenta a través de relaciones de causalidad que unen daño con hecho
dañino, como hecho dañino con autor. Se define como la atribución jurídica de un daño causado por uno o varios hechos
dañinos atribuibles o aplicables a una o varias personas que, por tanto, deberá en principio repararlo.

Elementos de la definición:
 a. Se trata de atribución jurídica y no necesariamente material: Esto significa que en efecto puede darse esa
imputación, esa atribución por dos vías (acción u omisión), (la material se da por acción, pero como decimos puede
darse por omisión). Entre más hechos dañinos, mucho mejor. Y cuando es por omisión no es material, el reproche es
no actuó debiendo haber actuado. Y puede ser mezclada, respecto de una persona, o varias personas.
b. El daño puede derivar de uno o varios hechos dañinos: Entre más hechos dañinos, mejor y el hecho dañino es el
que causa el daño y además es sobre el hecho dañino, sobre los cuales se estructuran las teorías del deber de reparar.
Lo que significa (lo que Henao mete como fundamento, la jurisprudencia lo mete como título de imputación, para
ellos los elementos de la responsabilidad es daño e imputación y dentro de la última llaman títulos, Henao separa la
imputación de los títulos, este los convierte en Fundamento del Deber de reparar).
c. La atribución se puede hacer a una o varias personas: Cuando la atribución se da a varias personas, se genera
el fenómeno de solidaridad. la ventaja es de que la solidaridad es un beneficio para el acreedor de la obligación. Y
ese debito primero, tiene que deshacerse en el débito secundario, es decir una vez satisfecho el acreedor por
cualquiera de los deudores ese otro deudor que pago todo va a poder repetir contra los otros deudores solidaros por
la parte que le corresponda. Esto tiene importancia por la relación 140 con el CPACA.
¿Este artículo mato la solidaridad del 2344 del CC? Una cosa es que yo diga que X y A me deben 1000, para Henao
no muere la solidaridad. De esta manera, se cree que el hecho de que el artículo le esté imponiendo la obligación al
juez de que resuelva de una el débito secundario no significa que se acabe el 2344, porque para derogar la
responsabilidad, tiene que haber una derogación expresa. (averiguar esta respuesta).

d. Cuando los demandados son personas públicas y privadas se aplica la teoría de fuero de atracción en virtud
de la cual la Jurisdicción Contencioso y administrativo se declara competente para juzgar personas privadas.
e. La imputación no genera automáticamente responsabilidad: Pues finalmente tendremos que preguntarnos si a la
persona a la cual se le imputo el daño debe o no repararlo.
f. La imputación supone la aplicación de las teorías de la causalidad: para unir, daño, con hecho dañino y con autor.
Este tema es la cuadratura del círculo: es irresoluble. El derecho utiliza instrumentos para dar por cierto relaciones
de causalidad. Son dos:
 Equivalencia de las condiciones: Hmnos. Mazeaud “Esta teoría o de la condición sine qua non ha sido
deducida por un autor alemán, (Von Vuri), plantea una pregunta, ¿si el demandado no hubiere obrado se
hubiese producido el daño? Desde el momento en que sin la intervención del demandado, no se hubiere
producido el daño, esa intervención es la causa del daño. Todos los acontecimientos que hubiesen concurrido
a la realización de un perjuicio son por lo tanto, causa de este; todos ellos son equivalentes, no procede hacer
distinción entre ellos”. Frente a esta tesis se ha alzado la;
 Causalidad adecuada: mayoritaria, e indica que un acontecimiento no puede ser considerado como la causa
de un daño, por el solo hecho de que se haya comprobado que, sin este acontecimiento, el perjuicio no se
hubiera realizado. Entre los acontecimientos que concurran a la realización de un daño, que son condiciones
del todos no son su causa, solo pueden ser considerados como causa de un perjuicio los acontecimientos que
deberían normalmente producirlo: se precisa que la relación entre el hecho y el daño que resulte de él sea
adecuada y no simplemente fortuita.
La jurisprudencia considera que la aplicable es la de la causalidad adecuada, porque si fuera la otra las relaciones
causales serían ad infinitum. La lógica es que se aplica la causalidad adecuada porque es esta la que permite limitar los efectos
de la causalidad. Esta causalidad adecuada en ingles hay dos conceptos.

Etapas de la imputación

Son el camino lógico que uno tiene que establecer para llegar a la imputación (iter imputatio) son para unir daño, hecho dañino
y autor

1. Causa inmediata: Responde a ¿Qué produjo el daño? Como simple demostración fáctica. Todavía en esta etapa
no hemos imputado, es solo la causa fáctica inmediata que precedió el advenimiento del daño. Por ejemplo, Caso
Armero, la causa inmediata es la avalancha. Este hecho siempre tiene que estar probado en un caso de
responsabilidad.
2. Atribución de la causa inmediata: ¿a quien se le puede atribuir la causa inmediata del daño?. Es decir una vez
determinada la CI debemos buscar la persona o el hecho que la ha producido directamente. Probar la persona o tal
hecho. ¿quién o qué desato el mecanismo automático que une la causa del daño?. O se le atribuye en dirección del
estado o la persona que busco como responsable:
2.1. “Al responsable”: Se tendría que decir Estado. Pero esto va más allá. Puede ser una persona privada, por
ejemplo si Coca Cola contamina un río. Si yo no le atribuyo la causa inmediata a quien estoy buscando como
responsable, la tengo que buscar en otro lado, tengo que buscar el hecho dañino en otro lado, normalmente
cuando no logro atribuir causa inmediata al responsable, va a ser una omisión de quien busco como
responsable.
 2.2. “No al responsable”: Si no le atribuyo al responsable habría:
2.2.1. Hecho natural
2.2.2. Víctima
2.2.3. Tercero
3. Escogencia del hecho dañino: Del hecho o los hechos dañinos, cuando la causa inmediata:
3.1. Se atribuyó al responsable: Es porque esa causa inmediata se va a convertir en hecho dañino.
3.2. No se atribuyó al responsable: El hecho dañino es distinto de la causa inmediata. Porque, por ejemplo, si
busco responsabilidad del estado, Low Murtra, disparo, tercero hasta ahora no busco el Estado para nada. Si
busco la responsabilidad del sicario, este se volvería responsable, como este es un tercero, cuando no hay
atribución de la causa inmediata al responsable, el hecho dañino no es la causa inmediata, sino la causa
inmediata, es la omisión que precede o concomitante al hecho dañino. Entre más hechos dañinos
encontramos mejor.
O yo hago que el hecho dañino sea la causa inmediata cuando se puede atribuir directamente al responsable, y la causa se
vuelve daño, pero si no se la atribuyo al responsable, porque se le atribuyó a la víctima, a un hecho de un tercero, o un hecho
natural, y si quiero buscar la responsabilidad del Estado. La causa inmediata es la omisión que precede o concomitante al
hecho dañino y acciones paralelas. La imputación consiste en atribuir hechos dañinos a un autor, no atribuye causas
inmediatas sino hechos dañinos.

4. Escogencia de persona llamada a responder: Lo que puede ocurrir es que de los varios hechos dañinos que hay
o de un hecho dañino que hay, puede haber varias personas que están llamadas a responder, que esto nos liga con
la definición, con “atribuible a una o varias personas”.
Ejemplo,

- Se roban un niño en un hospital, daño inmediato, perdida del niño, causa inmediata, sustracción del niño, la atribución
de la causa inmediata a un tercero (ladrón). Y ahora como vinculo alguien del Estado, o al Hospital, por ejemplo no
había vigilante en el piso, no tenía protocolos, las enfermeras estaban durmiendo (debo buscar muchos hechos
dañinos por lo menos para el establecimiento y la certeza de uno). Si me quiero ir contra la Superintendencia de
Salud, digo, que la nación tiene la obligación de vigilar los hospitales y no hizo nada.
- Volqueta del ministerio de transporte que se la dieron en concesión a utica para que hiciera un estadio y el fin de
semana el alcalde del municipio de utica, con la volqueta en concesión, se la presta al alcalde de Villeta. Y cuando
está en Villeta, se desprende el platón y mata un niño.
Entonces:
 Daño: Muerte del niño
 Causa inmediata: caída del platón
 Atribución de la causa inmediata: Puedo decir por ejemplo;
a. Si voy al ministerio de transporte puedo decir que el hecho dañino al ministerio de transporte, contra
este, el hecho dañino lo puedo sacar indicando que el ministerio era propietario de la volqueta),
b. Si me quiero ir con Utica, para vincularlo (no hace mantenimiento, lo presto sin autorización).
c. Si me voy contra Villeta el Hecho dañino sería: (no revisar la volqueta, no utilizó la señalización debida).

Entonces es un escenario que hay varias personas que confluyen frente a un mismo daño hay tres criterios para saber a cuál o
a cuales de ellas se puede imputar:

a. Orgánico: La persona o el bien que causó el daño es del responsable. Ejemplo, la Volqueta era del ministerio.
b. Funcional: La persona o el bien que causó el daño estaba actuando dentro de la órbita de competencias de la persona
que estoy buscando como responsable. Bajo la competencia de que personas se causó el daño.
c. Decisional: ¿quién tenía el real poder de decisión que hubiere impedido el daño?
SI los tres criterios confluyen en una persona está claro. Ejemplo,

- Tortura del estado por el ejército, el orgánico se cumple probándolo, bajo que competencias en este caso deformado,
porque fue en la órbita de las competencias donde se produjo el daño (funcional). Y el que decía sí o no torturar eran
los militares, que sería el decisional.
Problema: Cuando se desvertebra en distintas personas, no coinciden los criterios en una misma persona ¿contra quien
imputo?

- Caso de las corralejas, los hechos en estas, que se cayó una tribuna de las corralejas, hubo muchos muertos, la CI
fue la caída de las escaleras, la atribución de la causa inmediata, el municipio no era dueña de la construcción. El
hecho dañino puedo escoger entre una variedad, por ejemplo, no con incidencia del municipio porque no era el
propietario, ni organizaba las festividades, la CI caída de la tribuna, atribución CI, terceros, el constructor, los hechos
 dañinos en su escogencia, por ejemplo, que le dieron un permiso deficiente a una persona para que hiciera la
festividad, pero debe probarse, había sobrecupo y tengo que probar ese sobrecupo, exceso de espectadores, que no
se impidió. ¿a que persona puedo llamar a responder porque hubo exceso de espectadores? A los organizadores,
porque vendían las boletas, y vendieron de mas, municipio, porque no regulo la entrada de las personas, ministerio
de cultura, por permitir esos actos, a la policía, que es nación, porque una cosa es el municipio y otra es la nación.
Ahí yo voy a poder decir que el hecho dañino fue que permitieron que ingresaran 500 personas de más al espectáculo
público y puedo decir que la policía que había no paro el ingreso de los demás. Si es la policía ¿quien está llamado
a responder porque la policía no paro a la gente? ¿La nación o el municipio?. Está una discusión. Esa policía si aplico
el criterio orgánico, pertenece a la nación, en criterio funcional ¿a quien pertenece el policía? Al municipio, se
desdobla como se ve la figura. Entonces en este caso
El criterio funcional prevalece sobre el orgánico y el decisional prevalece sobre los dos anteriores

5. Causales exonerativas: Lo que hace es confirmar o infirmar (negar) la imputación que hemos hecho hasta el paso
4. Es decir en sentido técnico lo que hace la causal exonerativa es desplazar el hecho dañino del punto 3 y la
persona escogida en el punto 4. En caso de que opere la causal exonerativa, desplaza el hecho dañino del punto
tres y la persona del punto 4. Y la razón porque el hecho dañino va a ser el de la causal de la exonerativa, el que
constituye la causal exonerativa. Son normalmente:
a. Fuerza mayor
b. Caso fortuito
c. Hecho o culpa de la victima
d. Hecho o culpa de un tercero
Ejemplo,

- Causa inmediata, atribuyo policía el hecho dañino, y es el llamado a responder, pero la causal exonerativa, sería pues
la legítima defensa. El hecho dañino va a cambiar de disparo atribuido al hecho dañino de la víctima.
- Por ejemplo fuerza mayor, lo que se terminó diciendo en armero. Y el hecho dañino fue la fuerza mayor.

FUNDAMENTO DEL DEBER DE REPARAR

¿Debe reparar la persona a la que se le imputo el daño? Porque en el esquema de Henao no toda imputación genera
responsabilidad. La jurisprudencia si coloca la imputación en esta, se mete el fundamento, en la imputación, en el concepto
de títulos de imputación. Henao primero dice que se piensa en imputación luego en fundamento. Este fundamento se encuentra
en el artículo 90 de la Constitución Política, donde está el artículo que enuncia la responsabilidad del estado. Este concepto
es el fundamento, significa unas reglas:

1. No todo daño imputado supone responsabilidad: Porque para que la responsabilidad funcione hay daños jurídicos
y antijurídicos, los jurídicos por muy daños que sean estos no se reparan. Por ejemplo, el impuesto es un daño porque
es una lesión de una merma patrimonial, que no se paga por que se causa jurídicamente. Entonces la lógica es que
los daños causados jurídicamente no se reparan a pesar de ser imputados. ¿de qué depende de que sea el daño jurídico
o antijurídico? De una teoría que se pueda aplicar para el fundamento. Solo se reparan los daños antijurídicos. Lo
jurídico, antijurídico dependerá de si hay teorías que justifican el deber de reparar:
1.1. Falla del servicio
1.2. Riesgo
1.3. Daño especial

En suma, ¿debe la persona a la cual se le imputo el daño repararlo? Depende, de si el daño es antijurídico, sí, porque si es
jurídico, no. Vuelvo con el ejemplo de la competencia leal, o desleal. Entonces eso sería el daño antijurídico o jurídico. Daño
antijurídico, es aquel que se subsume en cualquiera de los regímenes de responsabilidad, suponiendo la aplicación del
principio iura novit curia sin que se viole el derecho de defensa. Para Henao, se subsume en cualquier régimen de
responsabilidad es decir que va a haber por falla del servicio, por riesgo o por daño especial.

Elementos de la noción de daño antijurídico:

a. Concepto Instrumental: En sí mismo no define nada sino que define tan solo con base en otros conceptos. Para
Henao se define si se usa un régimen de responsabilidad (falla del servicio, etc.) Supone que el caso concreto se
pueda parquear en algunas teorías que justifican la responsabilidad a partir del artículo 90. El fundamento del deber
de reparar, sigue siendo la culpa, en derecho privado. Cuando el derecho administrativo se puede responder sin
culpa. En suma, en derecho administrativo, se puede responder a pesar de no incurrir en culpa o en falla del servicio.
¿En derecho privado hay responsabilidad sin culpa? En derecho privado solo se responde con Culpa.
 b. La responsabilidad en Colombia, es de naturaleza mixta: Que en ocasiones es responsabilidad, subjetiva y en
otras es objetiva, es decir, no es solamente responsabilidad objetiva. El juez ve donde se parquea el caso concreto. A
veces es subjetiva (falla del servicio) objetivo (sin culpa: daño especial, riesgo).
c. El juez debe aplicar el iura novit cura: “Dame los hechos y te daré el derecho”, que significa que es el juez el que
decide el fundamento de responsabilidad, determina que hechos se probaron y con base en esos fundamentar la
responsabilidad. Y las consecuencias es que en el fondo no hay actividades que sean de falla del servicio o del riesgo
sino hechos que dan lugar a la aplicación de la falla del servicio. Eso no significa que los hechos me prueben que
aun en actividad peligrosa hubo culpa o falla del servicio. Por ejemplo, Tomo como empleado un cable de la energía
y se lo tiro, ahí no hay riesgo, sino falla del servicio, y es importante porque va a sacar consecuencias. En suma, hay
responsabilidad objetiva y subjetiva, y son los hechos, mas no la actividad lo que hace que un régimen sea por culpa
o sin culpa.
d. Sin que se viole el derecho de defensa: porque podemos pasar de los hechos de la demanda fundados en
responsabilidad subjetiva a la responsabilidad objetiva pero no a la inversa, es decir no pueden pasar de hechos de
objetiva a subjetiva. Significa que si los hechos están sustentados en la falla del servicio quizá porque no se probó
puedo condenar por riesgo, pero si la demanda la hice con base en hechos que demuestra la responsabilidad por
riesgo no puedo condenar en ese evento. Ejemplo, si yo demando con base en responsabilidad objetiva, no puedo
traer hechos de subjetiva. Si digo que hay cables y habían vacas, y se caen cables y matan vacas, no puedo traer al
juez que eran mal tenidos los cables después. Pero hay que recordar que siempre que se pueda probar la culpa hay
que hacerlo.

REGÍMENES DE RESPONSABILIDAD: Si el daño antijurídico se subsume en estos regímenes, objetivos y subjetivos.

Regímenes Subjetivos de la responsabilidad

Falla del servicio: Más utilizado, sobre esto un articulo la noción de falla del servicio como violación de un contenido
obligacional a cargo de una persona publica en el derecho colombiano y el derecho francés y hay falla del servicio cuando:
1.1. El servicio no funcionó
1.2. Funcionó mal
1.3. Funcionó tardíamente
¿Cómo se determina el contenido obligacional?

Pero esto se criticó, porque es difícil saber cómo se aplica, y luego la doctrina entre esos Henao indica que la falla del servicio
es la violación del contenido obligacional a cargo del Estado. En el fondo el contenido obligacional es la prestación que le
debe el deudor al acreedor. Por ejemplo, en un contrato de arrendamiento el contenido de la obligación es entregar el inmueble
y para la otra es pagar el canon. Es importante porque teniendo esto va a significar, que debo buscar el contenido obligacional.
Siempre que estamos en un caso debemos buscar el contexto normativo de la actividad que está siendo cuestionada. Lo que
significa es que los contenidos obligacionales normalmente están en las normas. O en los contratos a nivel contractual. El
contenido obligacional es lo que el deudor le debe al acreedor la prestación debida, y el análisis de este, se da en la norma
jurídica de dos maneras, la definición del contenido de la obligación se da:

 Precisa: Acá lo importante es que entre más preciso sea el contenido obligacional en una norma mayor probabilidad
de éxito de la acción.
 Abstracta: Más difícil. Artículo 2 de la Constitución Política de Colombia.

¿Límite del contenido obligacional? Significa que la noción de falla del servicio, es una noción de carácter relativo, es
decir, va a depender de las circunstancias concretas del caso si hay o no hay falla del servicio. Entonces, lo que se refleja el
carácter relativo, es en dos puntos:

1. Disponibilidad presupuestal: Esta pregunta es importante, ¿la pobreza del estado puede disculpar los contenidos
obligacionales?
2. Poderes jurídicos: Mirar estos poderes, es ver si el estado agotó o no los poderes jurídicos que tenía para impedir la
causación del daño. Cuando estudio los poderes jurídicos voy a ver si las entidades por ejemplo, cuando dieron una
autorización determinada, si en ese caso, debió no haber sancionado una empresa que contrataba locos. Miro los
poderes jurídicos y es que tenía que hacer la entidad cuando supiera que estaba contratando locos. Estos poderes
significan que ¿utilizó correctamente el estado los poderes jurídicos que tenía para que no se produjera el daño? Si
los utilizó correctamente no hay falla del servicio, si no los utilizo correctamente, hay falla del servicio.
La falla puede ser probada o presunta, esta última supone que pruebe hechos que desatan la presunción de la culpa. Tengo
que probar que la persona entro bien al Hospital y salió mal.
 Regímenes objetivos de la responsabilidad

Los regímenes objetivos que son dos:

- Teoría del riesgo: Se aplica la teoría del riesgo a partir, de haberse creado un riesgo anormal por parte del Estado,
en una actividad llamada peligrosa el riesgo se concreta y produce un daño. Lo que hace que se aplique:
1. Qué exista actividad peligrosa
2. Que sea el azar el que produce el daño.
- Teoría del daño especial: Esta teoría supone que no hay falla del servicio, por esto es régimen objetivo de
responsabilidad, esta teoría supone que con una actividad lícita, legal del Estado se causan daños a determinados
segmentos de la población rompiendo el principio de igualdad frente a las cargas públicas. Es decir una actividad
lícita del estado, legal constitucional, produce daños especiales. Entonces esta teoría busca que la responsabilidad
civil restablezca la equidad que se rompió por haber causado un daño especial y este es el objetivo de la
indemnización.

FUNCIÓN PÚBLICA

El derecho de la función pública, es una rama del derecho administrativo que estudia las relaciones entre el empleado público
o funcionario público con la administración,

SERVIDOR PÚBLICO

Son servidores públicos, todos los miembros de las corporaciones públicas incluyendo todos, los empleados del estado, de
todas las ramas, trabajadores del estado, de toda rama y órgano. A los servidores públicos se les clasifica en tres categorías:

1. Empleados del estado

2. Trabajadores del Estado
3. Miembros de las corporaciones públicas

Varios aspectos a tener en cuenta o características a tener en cuenta en esta definición de servidores públicos:

1. Se trata de personas naturales, de manera exclusiva.

2. Están vinculados al Estado, es decir tienen que tener una determinada relación con el Estado, entendido este no solo
como la administración sino como todas las ramas del poder y los organismos de control así como los organismos
autónomos constitucionales, es decir, todas las instituciones y organismos estatales.
3. Ese vínculo que los une al estado, puede ser de naturaleza, legal y reglamentaria, es decir, ligado a un nombramiento
+ posesión o a un contrato de trabajo. Es decir que el vínculo puede ser de derecho público o de derecho laboral.
4. Realiza actividades o funciones de carácter permanente, no es que se vincula permanente sino que las funciones y
actividades a desarrollar tienen una vocación de permanencia, esta definición surge de la propia constitución de un
mandato posterior a su clasificación, que indica que las personas que desempeñan funciones de carácter temporal o
transitorio. Cuyo régimen será fijado por el legislador, y habla de personas que desempeñan funciones de carácter
ocasional o transitorio y no son denominados como servidores públicos. Con lo cual contrario sensu, se ha entendido
que quien desempeña funciones de carácter permanente o con vocación de permanencia, son servidores públicos.
Esto será importante cuando la ley 909 crea la categoría de empleados temporales pero que tendrían la característica
de ser servidores públicos, empleados que desempeñaran función transitoria, o transitoriamente van a desempeñar
una función permanente.
Son dos conceptos, uno que la función sea transitoria u ocasional y otra que si es permanente la función, la persona
que la va a desempeñar por un periodo determinado de tiempo en forma ocasional o transitoria.

Tiene implicaciones porque si a los ocasionales o transitorios se les considera servidores públicos están sometido al
régimen legal, en cuanto derechos, obligaciones, responsabilidades, e inclusive sanciones disciplinarias pero si no se
les considera servidores públicos solo estarán sometido al régimen de derechos obligaciones y responsabilidades que
la ley establece para las personas que ocasionalmente desempeñan funciones administrativas.

En presencia de servidor público, el legislador de manera general estableció un régimen legal, de derechos
obligaciones y responsabilidades. Por ejemplo, en materia de pensión de jubilación de tiempo de servicio.
Pero si estamos frente a una persona que solamente cumple funciones ocasionales o transitorias de aquellas que son
personas que ocasional o transitoriamente desempeñan funciones públicas su régimen de responsabilidad debe ser
específico, el legislador ha establecido un régimen de responsabilidad por ejemplo, para miembros particulares de
juntas o consejos directivos de entidades públicas.

Respecto de la vocación de permanencia surge la inquietud del legislador de la ley 906 de 2004, la categoría de
empleados ocasionales o transitorios, y si tienen la condición de empleados transitorios, o de servidores públicos.

Lo que si hace la constitución es determinar quiénes son servidores públicos, como empleados del estado,
trabajadores del estado y miembros de las corporaciones públicos.

En la rama ejecutiva, la constitución la integró a las administraciones departamentales, municipales, es decir a la

territorial. Entonces al hablar de servidores públicos de la rama ejecutiva integramos la de tales administraciones. Lo
que implica que la clasificación será tanto a nivel nacional como regional.

En cada rama del poder y organismo de control las categorías recibirán unas denominaciones particulares:

 Rama legislativa: Podemos decir que hay las tres categorías de servidores públicos denominadas de la
siguiente forma:
 Miembros de las corporaciones públicas, reciben la denominación genérica de congresistas, y
se encuentran divididos de acuerdo a la corporación pública a la que pertenezcan en senadores y
representantes.
 Empleados del Estado: En la rama legislativa reciben denominación de empleados del congreso,
de manera genérica y de acuerdo a la corporación a que se encuentren vinculados, reciben la
denominación correspondiente.
 Trabajadores del estado, reciben la denominación de trabajadores del congreso, y así
correspondientemente.
 Rama ejecutiva: Aplicable como se indicó a la administración territorial como nacional (reforma de
1968), genéricamente empleados oficiales, y se dividen;
 Empleados o funcionarios públicos
 Trabajadores oficiales: trabajadores del estado
Adicionalmente en las administraciones departamentales y municipales existirán una tercera categoría:

 Miembros de las corporaciones públicas: reciben el nombre,

 Departamentos: reciben el nombre de Diputados.
 Municipios: Concejales
 Localidades: Ediles.
 Rama judicial: Consagrando la clasificación del código judicial de 1945 ya no vigente, la ley
estatutaria de la administración de Justicia clasificó a los servidores públicos de la rama jurisdiccional
de la siguiente forma, los empleados del Estado se dividen en tres categorías,
 Magistrados: Miembros de las Cortes y tribunales.
 Funcionarios de la rama: Jueces de la república.
 Empleados de la rama: Las personas subalternas en Cortes, tribunales y juzgados.
Los trabajadores del estado en la rama, reciben el mismo nombre: trabajadores de la rama jurisdiccional.

En la fiscalía, los empleados del estado se encuentran clasificados en:

 Funcionarios de la FGN: Fiscal general y todos los fiscales.

 Empleados de la fiscalía: Miembros del CTI y todos los subalternos de la fiscalía y el personal
administrativo de la fiscalía.
Los trabajadores del Estado, en la fiscalía se denominan trabajadores de la Fiscalia.

En la Procuraduría General de la Nación, se dividen en:

 Funcionarios de la P: El procurador general, los delegados, los judiciales.

 Empleados de la procuraduría: Son todos los subalternos en las delegadas y judiciales así como
personal administrativo.
Trabajadores del estado, son trabajadores de la procuraduría.

En la Defensoría, se dividen;
  Funcionarios de la D: Defensor y los defensores públicos.
 Empleados de la D: Son todos los subalternos y el personal administrativo.
Trabajadores del estado, son los trabajadores de la Defensoría.

Contraloría, son denominados de una sola categoría, funcionarios o empleados de la contraloría, los
contralores, delegados no tienen denominación diferente a los subalternos.

Trabajadores del estado en la Contraloría, se llama trabajadores de la contraloría.

La denominación de trabajadores oficiales y empleados públicos son solo para la rama ejecutiva del poder público para las
otras ramas cada una tiene su propia denominación.

La constitución indica que las personas (particulares) que ocasional o transitoriamente desempeñan funciones públicas,
su denominación o régimen será establecido por el legislador, existen entonces a partir de esta definición constitucional, dos
posibilidades frente a estas personas:

- Que desempeñen funciones ocasionales o transitorias: Las personas que lo pueden hacer;
1. Supernumerarios: En un todo son servidores públicos, excepto, en que no tienen vocación de permanencia,
excepto en que la ley no los denominó servidores públicos y les dio ese régimen especial indicado, pero;
 Desempeñan funciones administrativas
 Se vinculan mediante nombramiento + posesión
 Dependencia o subordinación
 Reciben salario
 Reciben prestaciones sociales
2. Contratistas de servicios personales de la Administración: Son personas naturales que unidas a un vínculo
contractual civil o comercial, desempeñan funciones administrativas, son contratistas de servicios personales, de
la administración, el contrato que celebran es de prestación de servicios individual y personal y transitoriamente
ejecutan actividades de las consideradas como funciones administrativas.

Procedencia. La administración puede celebrar estos contratos, cuando:

 Requiera suplir necesidades transitorias.

 Cuando una necesidad o función administrativa permanente no pueda ser desarrollada temporalmente, con los
funcionarios de la tabla de personal que tiene la administración.
 Cuando se requiera condiciones de idoneidad, necesidad, esenciales para desarrollar la actividad, y los funcionarios
que desempeñan el cargo no cuenten con tal idoneidad o experiencia. Es decir o la necesidad es de carácter ocasional
o es permanente, pero, con la planta de personal existente no se puede desarrollar temporalmente esa actividad o
función y por tanto hay que contratar personal de servicios temporales, esa decisión es del director de la entidad, si
contrata o ejecuta a través de persona de planta o contratista de servicios temporales.
Debe aparecer demostrada la idoneidad, capacidad y experiencia, de la persona natural que se va a contratar, para
desarrollar ese tipo de actividad específica. Síntesis requisitos: (1) Necesidad, (2) idoneidad, (3), Temporalidad.Para la corte
es posible a través de indicios aislados demostrar la relación de subordinación y dependencia, para el CE todo el conjunto de
la relación debe ser dependiente y subordinado.

3. Auxiliares de la administración de Justicia: Peritos, albaceas testamentarios, curadores, secuestres, ellos

temporalmente desempeñan función como auxiliares de la administración de justicia pero no tienen relación de
subordinación y dependencia con los jueces, si la subordinación está regulada por el CGP, como personas
independientes que rinden dictamen, manejan unos bienes, que son curadores, y son las partes en el proceso quienes
pagan sus honorarios.
4. Miembros particulares de juntas directivas de entidades públicas: En estas hay dos tipos:
a. Por razón de su cargo: los ministros, directores de departamento o de otras entidades, son estos
miembros. Ellos ya son empleados públicos servidores públicos, miembros de la junta pero por razón
del cargo público que desempeñan, otros que son;
b. Desempeñan gremios, iglesia o sindicados, o representantes personales del presidente de la
república
 Características:
a. No son servidores públicos
b. Reciben prestación por junta que asisten
c. En materia penal y reglamentaria las decisiones le son juzgadas como si fueran servidores
públicos.
 5. Jurados de Votación: No reciben salario ni honorario, tienen derecho a un día compensatorio por el domingo de
elecciones que tuvieron que trabajar.

- Desempeñando funciones permanentes solo lo hagan en forma ocasional o transitoria

SERVIDORES PÚBLICOS EN LA RAMA EJECUTIVA

Los empleados del estado y los trabajadores del Estado en la rama ejecutiva reciben la denominación genérica de empleados
oficiales, a su vez los empleados del Estado en la rama ejecutiva del poder público reciben la denominación específica de
empleados o funcionarios públicos.

Los trabajadores del Estado en la rama ejecutiva, reciben la denominación específica de trabajadores oficiales.

¿Quiénes son empleados públicos y trabajadores oficiales en la rama ejecutiva del poder público?

Son empleados públicos todos los servidores de ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, agencias del
Estado, Unidades Administrativas Especiales y establecimientos públicos excepto quienes desempeñen funciones de
construcción, mantenimiento o conservación de bienes, obras o servicios públicos, quienes serán trabajadores oficiales.

Y son trabajadores oficiales, todos los servidores que se encuentren vinculados a empresas industriales y comerciales del
Estado, empresas sociales, oficiales de servicios públicos, sociedades de economía mixta o públicas por acciones donde el
Estado, tenga el 50% o + de capital con excepción de quienes en empresas industriales y comerciales del Estado, sociales
del Estado, oficiales de servicios públicos, o sociedades de economía mixta, donde el Estado tenga + del 90% de capital,
desempeñen funciones de dirección, confianza o manejo, quienes serán empleados o funcionarios públicos.

La Corte Suprema de Justicia, han dicho que el criterio orgánico y funcional, el primero como criterio de la regla general el
segundo como criterio de la excepción opera en Colombia ope legis, por mandato de la ley. Y por ende es el legislador quien
estableció quienes son empleados públicos y quienes son trabajadores oficiales según estos dos criterios y que no hay lugar
para que el intérprete establezca interpretaciones distintas o clasificaciones diferentes.

Características que tiene el empleado público en su relación con la administración y cuáles son las características que
tiene el trabajador oficial en su vinculación con la administración.

1. Empleado público, se encuentra vinculado a la administración por una relación legal y reglamentaria que frente a
cada empleado se concreta en su nombramiento más posesión.
2. Las condiciones del empleado público son fijados de manera unilateral por el legislador: Otra característica de
distinción fundamental es que al empleado público, esas condiciones de vinculación, permanencia o retiro del
servicio, así como los derechos, obligaciones, responsabilidades, funciones, así como el régimen salarial y
prestacional, son fijados de manera unilateral por el legislador.
Las condiciones del trabajador oficial son fijadas de manera bilateral.
3. Consecuencia fundamental de que la relación del funcionario público con la administración sea una relación legal y
reglamentaria y la relación del trabajador oficial con la administración sea una relación contractual laboral.
La consecuencia fundamental radica en que el régimen de funcionario público o empleado público, es un régimen
de derecho público, de derecho administrativo.
Igualmente, los conflictos entre los empleados públicos o funcionarios públicos y la administración los resuelve la
jurisdicción de lo contencioso administrativo, los jueces administrativo, tribunales administrativos o el Consejo de
Estado. Para resolver esos conflictos se utiliza el Código Contencioso Administrativo.

• El régimen del trabajador oficial es un régimen laboral, de derecho laboral.

El régimen de los trabajadores oficiales es un régimen laboral, se precisa que a las relaciones individuales de los trabajadores
oficiales con la administración no se les aplica el CST sino que se les aplica la ley 6 de 1945 y el decreto 2127 de 1945. Eso
no quiere decir que no sea un régimen laboral, es un régimen laboral, no de derecho público ni administrativo, sólo que la
regulación laboral individual que regula el contrato de trabajo del trabajador oficial con la administración no es el
CST sino que es la ley 6 de 1945 y el decreto 2127 de 1945, donde se encuentra definido el contrato individual de trabajo,
las distintas modalidades de contrato de trabajo para los trabajadores oficiales y se regula el régimen individual del contrato
de trabajo.
La definición de la ley 6 de 1945 de contrato de trabajo es la misma del CST, una relación personal, dependiente y
subordinada en beneficio de un patrono que genera el pago de un salario; las modalidades de contrato son las mismas del
CST: a término indefinido, a término fijo y por obra o labor contratada.

La diferencia entre la ley 6 de 1945 y el decreto 2127 de 1945 con el CST radica en la definición de contrato a término
indefinido y en la indemnización por terminación sin justa causa del mismo.

• Contrato a término indefinido.

En efecto., la ley 6 de 1945 establece que el contrato a término indefinido se presume suscrito por un término de 6 meses
prorrogables de manera indefinida y automática por términos de 6 meses en 6 meses, si con 30 días de anticipación no
se notifica su no renovación. El contrato a término indefinido de los trabajadores oficiales es por un período de 6 meses,
prorrogable de manera indefinida por períodos de 6 meses en 6 meses en el evento en el cual no se notifique su no renovación
con una anticipación de 30 días. Lo que lo hace indefinido es la posibilidad de prórroga indefinida y automática si no se avisa
la no renovación.

• Indemnización por terminación sin justa causa del contrato a término indefinido.
La segunda diferencia radica en que la indemnización por la terminación sin justa causa del contrato a término indefinido es
únicamente por el período que falte para su terminación en su plazo inicial o en el plazo de cualquiera de sus prórrogas,
por ejemplo, si se termina el contrato en el cuarto mes, la indemnización o de cualquiera de las prórrogas o del período inicial,
la terminación será por los dos meses restantes.

Si no se avisó de la no intención de renovación con 30 días de anticipación y por ejemplo, se termina el contrato en el día 27
antes de terminarse, antes de concluir el sexto mes, se debe pagar los 6 meses de indemnización y los 27 días que faltan porque
el contrato se prorrogó por 6 meses más.

En cuanto al régimen colectivo Si se deja pasar el preaviso se debe indemnizar el nuevo contrato de trabajo y lo que falta del
anterior, aviso de no renovación debe darse con 30 días de anticipación, si se le da con menos días, el contrato se entiende
renovado automáticamente por el otro período, si se le da con 30 días de anticipación, el contrato se termina y no hay que
pagar indemnización.

4. Los trabajadores oficiales que pueden negociar convenciones colectivas, en la negociación de sus convenciones
colectivas han buscado siempre que el régimen de su contrato individual sea regido por el código laboral individual,
por el CST y no por la ley 6 de 1945 ni por el decreto 2127 de 1945. Régimen laboral no regido por el CST individual
sino por ley 6 y decreto 2127 de 1945, sino que han buscado que se rija por el CST,

En cuanto al régimen laboral colectivo de los trabajadores oficiales es el régimen del código colectivo del trabajo, en
este sentido los trabajadores oficiales pueden negociar convenciones colectivas, tiene plenamente garantizado su derecho
a a huelga, pueden formar sindicatos, el régimen de derecho colectivo del trabajador oficial es el del código colectivo.
En este sentido, los salarios y las prestaciones sociales de los trabajadores oficiales y los derechos económicos de los mismos,
así como los asistenciales serán los que se pacten en la convención colectiva o los que fije el tribunal de arbitramento si no
hay acuerdo para celebrar la convención colectiva. El juez para conocer los conflictos de los trabajadores oficiales con la
administración, es el juez laboral ordinario, la jurisdicción laboral ordinaria. Se aplica el Código procesal Laboral, sólo
que en materia laboral hay que agotarse lo que se denomina a vía gubernativa laboral, que no es la misma vía gubernativa
del Código Contencioso Administrativo. Es lo que el derecho francés se conoce como la oportunidad de darle a oportunidad
a la administración de que se manifieste previamente. La vía gubernativa laboral para los trabajadores oficiales consiste en
que el trabajador oficial antes de acudir a la jurisdicción laboral ordinaria debe primero reclamarle a la administración y en el
evento en el cual la administración no le responda o le responda negativamente, podrá acudir al juez laboral a demandar.

Diferencia en que uno es un régimen jurídico de derecho público y el otro es un régimen laboral.

• Los empleados públicos no pueden presentarse pliegos de peticiones ni peticiones colectivas, los empleados
públicos sólo pueden presentar peticiones respetuosas e individuales.
Los trabajadores oficiales pueden presentar pliegos de peticiones y peticiones colectivas.

Anteriormente, además existían dos diferencias que hoy ya no existen.

• Los trabajadores oficiales tenían el derecho de asociación sindical y los empleados públicos sólo el de asociación,
por eso antiguamente los sindicatos de empleados no se llamaban sindicatos de empleados sino asociaciones de
empleados.
A partir de la Constitución de 1991 el derecho de asociación sindical también está para los funcionarios o empleados públicos,
por lo tanto, éstos pueden asociarse sindicalmente.

• El otro tema es el derecho a la huelga: La Constitución de 1991 sólo prohíbe la huelga para los servicios públicos
esenciales, independientemente de que sean prestados por particulares, por funcionarios o empleados públicos o por
trabajadores oficiales, lo que caracteriza la prohibición es que el servicio público sea esencial y le tenga tal
connotación. Se eliminó la prohibición de la huelga de los empleados públicos.

DEFINICIÓN Y CARACTERÍSTICAS DE EMPLEO PÚBLICO

1. Es un conjunto de actividades, funciones y responsabilidades

2. Elemento legal, fijadas en la Constitución, la ley o el reglamento
Es la esencia del Estado de derecho por cuanto determina la competencia de lo que puede hacer o no hacer el funcionario
público, pero al mismo tiempo establece el ámbito de su responsabilidad. Se refiere a dos aspectos.

 La competencia:
En cuanto a que el funcionario público solamente puede desarrollar aquello que está establecido en la ley o el reglamento o
en la Constitución, La Constitución, la ley o el reglamento determinan la competencia del funcionario público. Para que sea
considera como empleo público, las obligaciones, actividad, funciones señaladas en el reglamento.

Ese marco de competencia del empleo público está desarrollado en el principio constitucional de que no existe en Colombia
empleo público que no tenga asignada sus funciones en la Constitución, en la ley o en el reglamento. La Constitución
desarrolla el principio de la competencia indicando ello, que todo empleo público deberá tener determinadas sus funciones,
en la ley, la Constitución o el reglamento, principio básico del Estado de derecho.

 La responsabilidad del servidor o el funcionario público.

Elemento legal señala el marco de responsabilidad del funcionario público. El funcionario público es responsable no sólo por
el incumplimiento de las funciones establecidas en la constitución, la ley y el reglamento sino también lo es Por la
extralimitación en las funciones o por la omisión en el cumplimiento de esas funciones. Principio de la responsabilidad
desarrollando constitucionalmente cuando se indica que los particulares son responsables por la violación de la ley mientras
que los funcionarios públicos lo son, además de la violación de la ley, por la extralimitación u omisión en sus funciones.

3. Elemento personal: Funciones asignadas a una persona natural o a ser desempeñadas por una persona natural. El
empleo público supone que sólo las personas físicas pueden desempeñar, no las personas jurídicas ni morales.
4. Elemento teleológico: satisfacer las necesidades estatales
5. Elemento temporal: Fijados en la ley o el reglamento de manera permanente o asignados de manera permanente. En
la definición doctrinal de empleo público, elemento esencial de la existencia del empleo era la vocación de
permanencia de la función, no del empleado ni del funcionario ni de quién la desempeña, pero sí de la obligación de
la función, de la responsabilidad, que la misma tuviera una vocación de permanencia y que no fuera meramente
ocasional o transitoria. La doctrina siempre había identificado el empleo con el desarrollo de aquellas funciones o
actividades del Estado que tenían vocación de permanencia, no aquellas que ocasional o transitoriamente la
administración eventualmente podía desarrollar.
La ley 909 eliminó el elemento temporal e introdujo en la definición de empleo público dos elementos nuevos:

a. El elemento de la gerencia pública: Conjunto de funciones, obligaciones, responsabilidades, actividades

asignadas por la ley o el reglamento a una persona natural con el fin de satisfacer los fines estatales en la
búsqueda de una eficaz y eficiente gerencia pública promoviendo el uso de las mejores competencias del servidor
público.
b. El elemento de las competencias de la persona natural:Que desempeñará el empleo público, competencias
definidas como habilidades y capacidades de la persona natural. Gerencia pública, empleo público para lograr
una eficaz y eficiente administración pública como organización integral de la administración pública que
funciones organizadamente.

Formas de Administración de empleos: Tres de las más conocidas;

1. Sistema de despojo: Este sistema los empleos públicos son provistos en bloque por el partido mayoritario o la
coalición mayoritaria de partidos en el poder de tal manera que el ingreso al servicio público se produce en bloque
con el partido o partidos mayoritarios en el poder y la salida del servicio público igualmente se produce en bloque
con la pérdida del poder por el partido mayoritario o la pérdida del poder por la coalición mayoritaria.
Los sistemas parlamentarios se caracterizan porque sus administraciones están organizadas bajo el sistema de despojo, en los
sistemas presidenciales no es la totalidad de la administración pública puesto que algunos servicios funcionan bajo otras
esquemas de administración pero si la administración que está ligada directamente con el gobierno en muchos sistemas
presidenciales está organizada bajo la forma de despojo. Lo que implica es que, en este sistema se dan condiciones;

a. Ingreso salida y permanencia de los funcionarios públicos en bloque en la medida en que ingresa, permanece o sale
el partido político mayoritario o la coalición mayoritaria.
b. Compromiso con el desarrollo del programa político del partido mayoritario, de tal suerte que los funcionarios tienen
el compromiso de ejecutar lo que el partido mayoritario o la coalición mayoritaria se comprometió con la población
en las elecciones no van a los cargos públicos a desarrollar programas individuales sino de partido.
c. La continuidad o permanencia en el cargo así como su ingreso o retiro depende de su pertenencia al partido,
precisamente por ser un cuadro del partido es que forma parte de la administración, no es la símpela adherencia sino
debe ser la verdadera militancia.
2. Libre nombramiento y remoción: Este sistema el ingreso, permanencia y retiro de servicio depende del nominador
del cargo y se produce de manera individual por la voluntad del nominador del cargo. Es la relación de confianza
entre el nominador y el nominado lo que determina que este ingrese o no en la administración o sea retirado. Si el
nominado perdió confianza pues será retirado discrecionalmente. No hay ingreso ni retiro en bloque ni pertenencia
a un partido, ni desarrollo a un programa a un partido lo que genera la vinculación o pertinencia de un partido.

3. Sistema de carrera: En donde el ingreso permanencia y retiro del servicio es reglado, el ingreso del servicio y su
ascenso en el será siempre mediante concurso y la permanencia y retiro se determina a través de la evaluación del
desempeño, es un sistema absolutamente reglado en donde no es ni la pertenencia a un partido, ni la relación de
confianza con el nominador la que determina el ingreso de la persona al servicio público, sino que la administración
está organizado a un sistema de carrera, como oposición de méritos y la idoneidad que determinar que las personas
permanezcan en el servicio o sean retiradas de él, el ingreso o ascenso mediante concurso de méritos, y la
permanencia o retiro, como resultado de las evaluaciones de desempeño, en Colombia se implementó en la segunda
mitad del S.XX.

La constitución establece entonces clausula general de competencia en donde no se requiere, que la ley el reglamento o
constitución, señale que un cargo es de carrera para que lo sea, todos los cargos son de carrera en todos los organismos del
Estado, las excepciones son los que la constitución establece y deben estar expresamente señalados en la constitución en la
ley y son los nombrados anteriormente, a partir de la constitución del 91 debemos indicar que el sistema predominante debe
ser el de carrera, a esas carreras se les denomina sistema de carrera,

- Carrera rama jurisdiccional; carrera judicial

- Carrera administrativa
- Carrera del congreso de la república
- Carrera de la contraloría, fiscalía, registraduría.
Y no pueden en la carrera según su propio estatuto, o de la carrera respectiva no puede establecerse excepciones que se vuelvan
la regla general, así las cosas.

Nos debe quedar claro que a partir de la constitución de 1991 el sistema predominante en Colombia es el de carrera, es un
sistema que es predominante en el Estado Colombiano, por mandato de la propia constitución de 1991, que establece que
todos los cargos son de carrera en todo el Estado colombiano, excepto los cuatro contemplados nombrados.

CARRERA ADMINSITRATIVA

Propio de la rama ejecutiva del poder público, este sistema es el de administración de personal que rige en la rama ejecutiva
del poder público en Colombia a través del cual los cargos de la rama ejecutiva son provistos mediante concurso u oposición
de méritos.

Características:

1. Sistema reglado: Todas las actuaciones de la carrera, sus principios, instituciones, trámites y procedimientos están
regulados por el legislador. Específicamente en el caso de la carrera administrativa. Ley 909 de 2004.
2. Sistema público
3. Sistema regido exclusivamente por los méritos
4. Igualitario
 5. Sistema que para el ingreso y ascenso en el servicio tiene en cuenta exclusivamente el concurso u oposición de
los méritos
6. Sistema que para la permanencia y el retiro del servicio se basa exclusivamente en la evaluación de los méritos.

Derechos que otorga la carrera administrativa

1. Derecho a la estabilidad  Mas importante y propio de la carrera. El funcionario de carrera solo puede ser retirado
del servicio por una falta disciplinaria gravísima que dé lugar a destitución o por dos evaluaciones insatisfactorias
de desempeño en un mismo año que permitan su declaratoria de insubsistencia.
2. Derecho al ascenso  Mediante concurso, este derecho le da a la carrera una característica importante y es la de la
movilidad dentro de la carrera, es decir que las personas pueden dentro de la carrera y sin perder su estabilidad
ascender en la carrera hasta la ley 909 de 2004. La Corte elimina la posibilidad de que la carrera tenga la característica
verdadera de la movilidad. Aunque existe derecho al ascenso este concurso de ascenso será en las mismas
condiciones que los concursos abiertos.
3. Derecho a la capacitación
4. Derecho al estímulo

Así como en el estado colombiano hay diferentes grados de carrera al interior de la rama ejecutiva del poder público, hay
un sistema general de carrera administrativa y unos sistemas específicos de carrera administrativa, esos sistemas específicos
de carrera administrativa, son la carrera diplomática, la consultar, la militar, la del personal civil de las fuerzas armadas, la de
la DIAN, son los específicos de carrera administrativa.

La ley 909 de 2004 es el estatuto general de carrera administrativa, todos los sistemas específicos de carrera ya sea el militar,
el de carrera diplomática, el consultar, en cuanto a los principios y normas generales están sujetos a la carrera administrativa
general, ósea a los principios de la ley referenciada, pero los procedimientos y actuaciones propias de cada carrera se rige por
las disposiciones específicas de esa carrera.

Se debe entender entonces que uno de los mecanismos para proveer los cargos públicos es el nombramiento que pueden ser
de distintas formas, o tienen distintas modalidades,

a. Nombramiento Ordinario: Promueve cargos de libre nombramiento y remoción

b. Nombramiento en periodo de prueba: cargos de carrera
c. Nombramiento provisional: cargos de carrera por periodo máximo de 4 meses mientras se realiza el concurso.

Operancia en Colombia del sistema de provisión de empleos. Cuando los empleos quedan vacantes o se crea un nuevo
empleo hay dos formas, de proveer el empleo público:

1. Nombramientos: Mecanismos de provisión de empleos mediante el cual un cargo vacante definitiva o

temporalmente es provisto también en forma definitiva o temporal con una persona ajena al servicio. Este, el empleo
público se provee con una persona que no está vinculada al servicio.
1.1. Tipologías:
1.1.1. Ordinario: Mecanismo mediante el cual se proveen de manera definitiva las vacantes de cargos de
libre nombramiento y remoción.
1.1.2. En periodo de prueba: Forma ordinaria de proveer las vacantes definitivas de cargos de carrera con
una vocación de permanencia.
1.1.3. Provisional: Mecanismo a través del cual los cargos de carrera, vacantes en forma definitiva se
proveían transitoriamente mientras se realizaba el concurso.
2. Movimientos de personal: Mecanismo mediante el cual un cargo vacante definitiva o temporalmente es provisto
también en forma definitiva o temporal con una persona ya vinculada al servicio. El empleo se provee con una
persona que ya está vinculada al servicio.

CAUSALES DE TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN DE FUNCIÓN PÚBLICA

1. Supresión del cargo: Cuando el cargo es suprimido de la planta de personal de la entidad ya sea por reforma
administrativa o porque el cargo fue modificado y fue suprimido. Si se trata de los de libre nombramiento y remoción
que desempeña el cargo cuando este es suprimido no tiene derecho a ninguna indemnización solo pago de salarios
y prestaciones sociales pendientes de pago, el cargo de carrera cuando es suprimido el funcionario de carrera que lo
 desempeña tiene derecho a su elección a una de dos cosas; (1) ser reintegrado en cualquier otro cargo de carrera, que
queda vacante en los seis meses siguientes o creado (2) recibir una indemnización de acuerdo con el tiempo de
servicio en los mismos términos de la indemnización por despido injusto de la legislación laboral ordinaria. Si el
funcionario opta por ser reintegrado y al cabo de los seis meses la administración no lo ha reintegrado tiene derecho
a que se le pague la indemnización la CC ha dicho que la administración tiene que adelantar las tareas para poderlo
reintegrar en esos seis meses, y si no hace ninguna gestión para reintegrarlo, se considera como si no se hubiese
iniciado a contar seis meses, y si no se le ha reintegrado se le debe pagar la indemnización.
2. Declaratoria de insubsistencia: Es la potestad que tiene la administración de retirar a un empleado o funcionario
de su cargo potestad que es discrecional en los casos de los funcionarios de libre nombramiento y remoción y reglada
en los casos de funcionarios de carrera. En los primeros la declaratoria de insubsistencia la administración determina
oportunidad y conveniencia de hacerlo y no tiene que motivar el acto, no tiene que decir porque declara insubsistente
al funcionario, se entiende que lo declara por razones del buen servicio, ahora si expresa el motivo queda sujeta a
ese motivo que expreso. En los de carrera, es reglada solo puede hacerse por una única causa, es tener dos
evaluaciones insatisfactorias en un mismo año y mediante el procedimiento establecido que implica la realización y
resolución motivada declarando la insubsistencia.
3. Destitución
4. Abandono del cargo
5. Retiro por pensión:
6. Edad de retiro forzoso: los que no estén comprendidos dentro de las excepciones que lleguen a 65 años deben ser
retirados de la administración.
7. Renuncia voluntaria
8. Muerte
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Dr. Pedro Lafont Pianeta

En 1910, se crea constitucionalmente la jurisdicción contenciosa administrativa bajo las condiciones que la ley señala, y a
la cabeza de esta jurisdicción se crea el tribunal supremo de lo contencioso administrativo, sin embargo solo con la
expedición ley 130 de 1913, se organiza esta jurisdicción y en esta ley fuera de establecer cómo se organiza se adoptan otras
medidas, por ejemplo crear los primeros tribunales administrativos colombianos y la adopción del primer código contencioso
administrativo. Con esta jurisdicción se arranca y realmente empieza a funcionar a finales del 1914, se integra el Consejo de
Estado con cuatro magistrados designados por el presidente de la república se instala y se nombra su primer presidente. Hoy
día está integrado por (Consejo de Estado, Tribunales y Jueces Administrativos estos últimos creados en 1996 pero empezaron
a funcionar en el 2006). Los magistrados son elegidos por cooptación relativa, donde el Consejo Superior de la Judicatura
quien hace la lista y el pleno del Consejo de Estado los elige. Antes de la constitución de 1991, la misma corporación elegía
sus miembros y el resto de los funcionarios son de carrera ingresando por concurso. Después se expidió un código adoptado
mediante la ley 167 de 1941, luego uno con el decreto 01 de 1984, y finalmente el vigente ley 1437 de 2011 CPACA.

Objeto de la jurisdicción Contenciosa Administrativa. Desde el artículo 103 del CPACA, recoge supuestos de razón de ser
del juez contencioso, en los siguientes términos;

1. Determina que el fin con las actuaciones adelantadas, es el de que el juez en esta área fundamentalmente debe
convertirse en el garante de la tutela efectiva del derecho de los administrados y la preservación del orden jurídico
vigente (control de legalidad)  nuevo rol del juez contencioso.
2. En desarrollo del principio de solidaridad y colaboración con la administración de justicia las partes deben asumir
las cargas procesales y probatorias que la ley les asigne.  Significa pues que se le está diciendo al juez contencioso
que el verdadero director del proceso es él. Sustituyendo el concepto de prueba pedida por el de prueba aportada
posibilitando al juez con criterio de autoridad determinar con que acervo probatorio puede tomar la decisión que le
corresponde. El juez sólo se dedica a valorar la prueba no a hacerlas.
3. Respecto del precedente judicial, se le otorga a dicho precedente un efecto vinculante en la toma de decisiones que
los jueces deban adoptar en los casos sometidos a su consideración sin perjuicio de que el juez se pueda apartar de
estos precedentes y se le exige que cuando ello ocurra deba exponer las razones y los motivos por los cuales se aparta
de dicho precedente.
Con base en estas formulaciones se define el objeto de la jurisdicción contenciosa, para hacerlo el legislador recurre a la
aplicación de los dos criterios que doctrinariamente han sustentado la competencia del juez contencioso, estos dos criterios
son, en primer lugar,
 a. Criterio clásico: De la especialidad de la función administrativa, según este criterio el juez contencioso conoce de
todos los asuntos derivados del ejercicio de la función administrativa. Sin embargo este concepto clásico fue
complementado por el surgimiento de una nueva posición. Se encuentra en el artículo 104 CPACA primera parte.
b. Criterio orgánico o subjetivo: Si bien es cierto lo anterior, la administración pública se ocupa de otras actividades
que no son administrativas, civiles, comerciales, laborales. Todo esto en el criterio clásico iba en principio al juez
ordinario, pero cuando la administración recibe otras funciones hace que se aplique el tema judicial. El 104 del
CPACA. Ubicado en la segunda parte del 104, donde se señalan los casos en los que si bien intervino pero del hecho
de que intervenga el Estado va al conocimiento del juez contencioso:
1. Responsabilidad extracontractual de cualquier entidad pública y régimen
2. Contratos Estatales cualquier régimen donde participe una entidad pública o un particular en ejercicio de
funciones Estatales
3. Contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de SPD donde se incluyan cláusulas exorbitantes.
4. Relativo a la relación legal y reglamentaria entre servidores públicos y Estado, y la seguridad social de los
mismos, cuando su régimen esté administrado por una persona de derecho público.  Lo segundo el tema,
antes del Código eran del juez laboral.
5. Originados en actos políticos o de gobierno  Responde a clasificación antigua del acto administrativo y
la diferencia en este sentido es creación francesa,
Acto político y de gobierno Acto
administrativo

Potestad reconocida al gobernante para adoptar decisiones en aras de un mejor Manifestación

gobierno. Y tales decisiones son de su órbita exclusiva quedando por fuera del control general de la
judicial correspondiente. administración
Ejemplos, decisión política de tener relaciones internacionales. O el acto mediante el pública.
cual el presidente le envía al congreso mensaje de urgencia para que tramite una ley. Está reglado y
En el Código del 84 indicamos que este acto era controlable judicialmente en cuanto a controlable
su forma y esta expresión fue demandada ante la CSJ y la Corte le dio la razón porque judicialmente en
consideró que era aplicable en el Derecho Francés, entre nosotros no había norma. A todos los aspectos.
partir de allí los actos políticos son controlables en su forma y contenido.

6. Ejecutivos derivados de las condenas impuestas y las conciliaciones aprobadas por esta jurisdicción, así
como los provenientes de laudos arbitrales en que hubiere sido parte una entidad pública; e, igualmente los
originados en los contratos celebrados por esas entidades.  Lo nuevo realmente es lo relativo a los laudos
arbitrales. Antes del Código estaba en el ordinario.
7. Los recursos extraordinarios contra laudos arbitrales que definan conflictos relativos a contratos celebrados
por entidades públicas o por particulares en ejercicio de funciones propias del Estado.  Anulación y
revisión.

+ casos que a pesar de que en ellos intervengan entidades públicas y no son conocimiento de la jurisdicción contenciosa. Art.
105

1. Siempre que se cumplan las siguientes condiciones;

a. Controladas por la superintendencia Financiera
b. El tema objeto de controversia se relacione directamente con el desarrollo del objeto social de dicha empresa.
Es decir que pertenezca como lo expresa la norma al giro ordinario de los negocios.
Esta excepción está fundamentada por el Estatuto Financiero.

2. Es necesario remitirnos al 116 superior, quien determina quienes administran justicia en Colombia, y fuera de
recibirse en la rama judicial contempla otras opciones, lo que quiere decir que no solo la rama judicial contempla la
forma de impartir justicia, y contempla la posibilidad, de que a la administración pública se le transfiera funciones
judiciales pero no de carácter penal. Hay varios ejemplos en los que el ordenamiento asigna;
a. Funciones judiciales a superintendencia de industria y comercio a la de sociedades y a la financiera que antes
estaban en el juez ordinario. Cuando estas actúan en ejercicio de esa funciones no emiten actos administrativos
sino providencias judiciales. Lo que quiere el legislador es que estos autos y sentencias proferidas por estos, no
sean controvertibles ante la jurisdicción contenciosa.
3. Decisiones adoptadas por las autoridades de policía en el caso de los denominados juicios de policía, los cuales
tradicionalmente el Código Nacional de Policía, le asigna a las autoridades administrativas de policía el
cumplimiento de funciones que siempre se han tenido como funciones judiciales. Ejemplo, conflicto de posesión de
predios, o perturbaciones a la propiedad. De esta manera se consideran verdaderos procesos que se adelantan ante
 las autoridades de policía y las decisiones tomadas constituyen providencias judiciales no controvertibles ante
autoridad alguna.
4. Son contratos estatales, y per se debería der de la jurisdicción, pero el manejo de los conflictos de trabajo son del
juez ordinario laboral.

¿Cómo se organiza el Consejo de Estado Colombiano?

A través de las denominadas salas que se distribuyen de la siguiente manera;

1. Sala Plena del Consejo de Estado: Reúne a los 31 miembros que tiene la corporación en la actualidad. Cumple
funciones de carácter administrativo, laboral, electoral, las políticas de la jurisdicción.
2. Sala Contencioso Administrativa: Esta sala está integrada por 27 magistrados y cumple funciones eminentemente
judicial, que básicamente son las siguientes:
2.1. Resuelve los asuntos que por competencia legal son asignados; entre ellos;
2.1.1. Pérdida de investidura de congresistas,
2.1.2. Recursos extraordinarios que se interpongan contra sus providencias y de las secciones que lo integran,
2.1.3. Los asuntos que por orden de sus salas, secciones o tribunales del país sean sometidos a su
consideración, para esto la sala plena debe determinar que este proceso debe conocerla ella porque es
de trascendencia nacional o económica, o jurídica. Esas razones no son susceptibles de ninguna
impugnación.
Esta fuera de las funciones que tiene como sala plena se divide en cinco secciones división sustentada en la división
de procesos de acuerdo con su materia,

a. Sección Primera: Cláusula general de competencia, conoce de todos los temas de la jurisdicción salvo los
asignados a las otras salas, integrado por cuatro magistrados.
b. Sección Segunda: seis magistrados divididos en dos subsecciones y conoce de todos los temas del derecho
administrativo laboral, únicamente conoce del tema laboral.
c. Sección Tercera: Nueve magistrados se divide en tres subsecciones, y se encarga básicamente de los procesos
de responsabilidad extracontractual, de los procesos contractuales, y de los procesos mineros y agrarios.
d. Sección Cuarta: Temas tributarios. Cuatro magistrados.
e. Sección Quinta: Se ocupa únicamente del tema electoral.
3. Sala de consulta y servicio civil: Cuatro Magistrados y tiene varias funciones.
3.1. Absolverle al gobierno Nacional las consultas que este puede formularles sobre determinados asuntos jurídicos.
Igualmente le corresponde a la sala preparar proyectos de normas, actos legislativos, proyectos de leyes, decretos
códigos, sometidos a su consideración por parte del gobierno nacional o por el mismo consejo de Estado.
3.2. Igualmente le corresponde a la Sala servir como referente para la definición de conflictos entre entidades
públicas.
3.3. Emitir conceptos en los casos específicos en que la constitución y la ley para determinados asuntos que así lo
determine.
Medios de control en la jurisdicción contenciosa administrativa

Explicación negativa, se acabó con el concepto de acción en lo contencioso administrativo, basta con revisar las actas del
código para encontrar que la consideración fue la contraria, de reafirmar el derecho a accionar como derecho fundamental que
concretiza otro postulado que es el acceso a la justicia, cuando se habla de medios de control se alude al otorgamiento que el
ordenamiento jurídico procesal administrativo le hace a los usuarios de la justicia sobre determinados instrumentos o
mecanismos a través de los cuales, estos, los usuarios de la justicia pueden concurrir ante el juez con el propósito de que
controle la actividad del gobernante por eso se habla de medios de control que responde a lo comentado, como la versión
original de porque existe un juez administrativo. Inclusive en el código de 1984 referenciado, la expresión se utilizaba
incorrectamente porque repasado el texto del 83 que aludía los medios de control se decía que el concepto era equivalente al
de la competencia de la jurisdicción contenciosa.

Este código tiene el concepto que verdaderamente tiene, como conjunto de mecanismos que tenga el ciudadano para acudir a
la jurisdicción con el objetivo de verificar la legalidad de las actuaciones públicas, y toca varios aspectos;

1. Derecho Fundamental de acceso a la justicia: Posibilidad que otorga el ordenamiento a una persona para que
concurra a la resolución de sus conflictos. Sobre la idea de que este derecho fundamental de acceso a la justicia en
el alcance otorgado no solo se circunscribe a la justicia judicial o es más amplio.
¿Cuáles son esas pretensiones? Cuando ejercito acción contenciosa con pretensión de;

Nulidad
Consagrado en el 137 del CPACA, este modelo responde al derecho francés, al denominado recurso por exceso de poder, la
finalidad con este, es que cuando concurro al juez administrativo para que resuelva sobre la nulidad de un acto administrativo
persigue que el juez confronte ese acto administrativo con el ordenamiento jurídico superior que le sirve de fundamento para
determinar que el acto permanece en el ordenamiento o sale. Es el equivalente de validez en el derecho sustancial.

Aparecen ciertas cosas por definir, la primera de ellas es la que debe tenerse en cuenta que un acto administrativo, presume
legal, como desarrollo de lo establecido en el 83 constitucional y la prevalencia del principio de buena fe. Si ello es así quien
no esté de acuerdo que el acto administrativo es válido, debe desvirtuar esa presunción de validez y para esto puede utilizar
dos vías;

 Vía administrativa: Como opciones que el ordenamiento jurídico da para controvertir la legalidad de actos
administrativos y no es que la administración decrete. Y puede tomar decisiones como la revocatoria.
 Judicial: Debe solicitarse en principio la pretensión de nulidad, y cuando lo hace con base en el 137, se le dice al
juez que quiere desvirtuar la presunción de validez del acto administrativo, lo único que puede hacer el juez en
ese momento es esto. Lo único es que el juez lo anule no hay otra opción a decretar la nulidad.

2. ¿Contra qué clase de actos administrativos procede esa pretensión de nulidad?

Después de una discusión jurisprudencial, en el sentido de que procede contra actos administrativos de carácter general, y
esto era lo resuelto por la jurisdicción contenciosa, surgió una nueva discusión entre la CC y el CE, respecto de esta figura en
el Código contencioso anterior, donde en el 2002 indicó que podía proceder contra cualquier acto porque el 84 del anterior no
especificaba contra que clase de actos. Allí hay dos sentencias emblemáticas C-426 de 2002 y la rad. 5683 de 2003 proferida
por la Sala Plena del Consejo de Estado.

El nuevo código (CPACA) dispone expresamente que la pretensión de nulidad por regla general procede contra actos
administrativos de carácter general salvo cuatro casos en los que se permite que esa pretensión de nulidad pueda invocarse
contra actos particulares:

 Cuando de la demanda que se presente o de la sentencia que se profiera no se genere el restablecimiento

automático de un derecho a favor del demandante o de un tercero: Porque si fuera así, la pretensión sería la de
nulidad y restablecimiento del derecho. Esta es la teoría de los motivos y finalidades, que ha venido rigiendo
jurisprudencialmente y luego normativamente hasta el día de hoy, lo que indica que hay casos en los cuales la
eventual nulidad de un acto particular no genera restablecimiento, si ello es así se invoca solo su nulidad.
 Ejemplos:
 Persona que coloca una venta de licor en la entrada de la Universidad, porque está autorizado,
puedo demandar ese acto, y si lo anularan, la consecuencia jurídica de ese acto en cuatro
restablecimiento del derecho, no me restablecerían el derecho, ese acto particular es anulado pero
no produce ningún restablecimiento.
 La denuncia sobre un funcionario que considero hace las cosas mal, la procuraduría investiga y
llega a la conclusión que no hay mérito para proceso disciplinario y archiva, ese acto de archivo es
acto administrativo de carácter definitivo porque impide que continúe. Si lo demando y lo anulen
eso no produce el restablecimiento de ningún derecho.
 Cuando se trate de actos administrativos que permitan la recuperación de bienes de uso público: Cuando se
transfiere propiedad de bien de uso público puede ser impugnado en tanto la idea es recuperar para el estado el bien
de uso público, esta excepción tiene fundamento en el artículo 63 de la constitución política, de que son los bienes
de uso público son inalienables, imprescriptibles, etc. En ese evento independientemente de la consecuencia jurídica
se admite la posibilidad de impugnar el acto particular mediante pretensión de nulidad.
 Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político,
económico, social o ecológico: Independientemente del acto mismo son los efectos que por la decisión se produce
y el juez contencioso puede al valorar esos efectos, admitir la posibilidad de que se invoque solo la nulidad de este.
Como tesis netamente casuística que fue llevada a la norma con la experiencia que se tuvo. Caso que surge a
mediados del 90, donde se descubrieron yacimientos petroleros. El estado al ser dueño del subsuelo más no del suelo
necesariamente, el estado hace estudio del suelo para establecer de quien es su propiedad y el estudio arrojó que esta
región estaba en manos en gran parte de particulares y lo estaba porque el INCORA había adjudicado 50 años atrás,
pero el estudio arrojó que las adjudicaciones fueron irregulares pero la acción ya había caducado, y el gobierno
demandó los actos ante el consejo de Estado. Indicó que cuando los efectos sean de magnitud tal que pongan en
peligro el orden público es admisible contra el acto particular la acción en ese momento de nulidad y decretó la
 nulidad de los actos, donde el Estado recupero la titularidad de los bienes y fueron decretados poseedores de mala fe
a quienes se le reconoce el derecho a las mejoras.
 Cuando la ley lo consagre expresamente:
 Nulidad electoral
 Nulidad de las cartas de naturaleza
 Otorgamiento de patentes de invención
 Actos administrativos mediante los cuales se concede una marca

3. ¿Qué causales se pueden invocar para solicitarle al juez que decrete la nulidad de un acto administrativo?
Están en la norma y se han recogido en el derecho colombiano con un alcance, el planteamiento de las causales que se
relacionan entre sí, estas como pretenden desvirtuar la presunción de validez deben en su formulación partir del supuesto de
conocer previamente que es lo que hace que un acto administrativo sea válido. Entre nosotros lo que sustenta la presunción
de validez, es que esté conforme con el ordenamiento jurídico y esta conformidad enseña que el acto administrativo haya sido
expedido por la autoridad competente en debida forma, debidamente motivado y que con él se persigan los fines que el
ordenamiento jurídico dispone para la adopción de decisiones que ese acto contempla. Entonces las causales de nulidad son
los contrarios de los supuestos de validez demostrando que estas no existen en el acto;

3.1. Cuando vulnera el ordenamiento jurídico superior que debe servirle de fundamento: En un sistema
jerárquico según el sistema de Kelsen, lo que quiere decir que un acto administrativo tiene siempre por encima
o la ley o la constitución o ambos, siempre tiene que encontrar fundamento en estos, cuando esto no ocurre hay
un problema de jerarquía, y puede invocar la nulidad, por un problema de jerarquía y es precisamente cuando
procede esta causal. El demandante en su inconformidad tiene que decirle según su opinión en que consiste, esta
causal esta para confrontar el acto administrativo con el ordenamiento jurídico superior, por esto suele decirse
que todas las causales caben en la primera.
3.2. Cuando se expide por autoridad incompetente: la competencia como presupuesto de validez. El articulo 6
armonizado con 121 y 122 de la constitución, determina la trilogía de normas de competencia, el primero dispone
que los servidores públicos son responsables por violación a la constitución o ley, esta regla es la que determina
a su vez que puede hacer solo lo que está permitido por esto la competencia debe ser expresa. La ley en cada
entidad desarrolla las reglas de competencia en el 121 y 122 indica que todo empleo púbico debe tener funciones
y nadie puede ejercer sino las funciones propias de su cargo. Si emite acto en funciones que no encuadran, es
un acto dirigido fuera de las competencias, esta también está regulada por unos factores que pueden tener
competencia por la materia, cuantía por jurisdicción o área y por un determinado tiempo.
3.3. Cuando ha sido expedido con indebida o falsa motivación: La motivación en las decisiones públicas es
importante, porque es la fundamentación de una autoridad pública acerca de las decisiones que adopta, dicho de
otra manera, el principio de publicidad, y demuestra que el Estado tiene la obligación de explicar a la comunidad
razones por las cuales toman las decisiones que adoptan. Por eso las actuaciones del Estado son públicas la única
restricción que tienen son la reserva y la ley indica cuando hay reserva. Por esto la regla general en toda
actuación pública es la motivación del ¿por qué? Se adopta tal decisión. Si no lo hace compromete la legalidad
del caso y se ha considerado que este vicio suele tener modalidades:
3.3.1. Indebida motivación
3.3.2. Falsa motivación
3.4. Expedición irregular del acto: Esta causal tiene que ver con uno de los elementos de validez importantes que
es el de la forma porque el acto es una norma jurídica que se expresa de determinada manera y se ha entendido
que el vicio de la forma también puede comportar dos modalidades concurrentes o no
3.4.1. Relativa al procedimiento a través del cual se expide el acto administrativo, y en aquellos casos
donde la ley lo omita se debe aplicar el procedimiento supletivo al que se refiere el libro primero del
CPACA.
3.4.2. Relativa a la estructura externa del acto, como la forma en que el acto administrativo aparece ante
el mundo jurídico. Cada acto tiene una estructura especial.
3.5. Desconocimiento del derecho de audiencia o de defensa: Como expresión clásica, y es violación al debido
proceso administrativo que tiene fundamento constitucional en el artículo 29 nuestro como especie de revolución
pacífica porque determino algo que no teníamos antes y es que el debido proceso no solo se aplica en actividades
judiciales sino también en administrativa. Así mismo los principios también contemplan este, el del debido
proceso.
3.6. Abuso o desviación de poder: Ha sido entendida como situaciones en las cuales el servidor público amparado
en la investidura y el poder que tiene realiza actuaciones, adelanta actuaciones en las que da la apariencia de
estar actuando conforme a derecho pero realmente lo que busca es la satisfacción de fines o propósitos diferentes
o contrarios a los legalmente establecidos y esos fines o propósitos ocultos pueden ser atentatorios de los fines
 esenciales del Estado o de los fines propios del acto administrativo, estos fines propios a veces están en la ley o
se deducen de la materia sobre la cual trata el acto administrativo.
 Ejemplo: Ejercicio de la potestad nominadora por el Estado.

Legitimación:

¿Quién puede invocar tal pretensión? Cualquier persona es la regla general, salvo las excepciones legales.

El régimen contencioso contempla otras modalidades de nulidad SIMPLE, sobre acto administrativo:

Nulidad por inconstitucionalidad

Esta es una de las denominadas acciones de rango constitucional, porque el 137 de la constitución, al establecer las
competencias de la jurisdicción contenciosa dispone que ante ellas se puede tramitar la denominada acción de nulidad o de
constitucionalidad.

1. Objeto: Se confronte el acto administrativo con el ordenamiento jurídico superior con el propósito de establecer si
se ajusta a él o no.
Pero allí aparece una importante diferencia con la unidad simple, común u ordinaria, y es que en el caso de la nulidad por
inconstitucionalidad, los vicios que se plantean contra el acto que se demanda son solo vicios de rango constitucional entonces
tal como lo veíamos, cuando se va a confrontar el acto por vía de nulidad simple, se le pueden endilgar vicios endilgados con
ley y constitucionalidad. Mientras que cuando e invoca esta nulidad, solo puede ser la confrontación del acto con la
constitución política.

Cambia el análisis porque el juez es colocado ya no como un juez típicamente contencioso administrativo sino como un juez
de constitucionalidad, allí el juez actúa como un juez constitucional y vale la pena observar que esta circunstancia no es nueva
entre nosotros, si entendemos que en el caso colombiano nosotros aplicamos un sistema de control de constitucionalidad
difuso. No hay un solo juez de constitucionalidad y esta es la gran discusión que el constituyente del 91 olvidó resolver. No
por vía interpretativa ni por mandato legal sino constitucional.

Ejemplo, el 237 constitucional reafirma el concepto de control de constitucionalidad difuso otorgándole directamente a la
jurisdicción contenciosa una competencia especial en materia de control de constitucionalidad sobre los actos administrativos,
por esto hay desde la constitución un instrumento procesal para ello, que es esta, acción contenciosa con pretensión de
constitucionalidad.

Esto presenta variables a la mencionada nulidad simple:

Nulidad simple Nulidad por inconstitucionalidad

Del régimen anterior de acuerdo con la constitución y

código anterior, solo procedía contra decretos expedidos
por el presidente de la república. En esta nueva legislación
es más amplia. Esta vez se formula contra cualquier acto
administrativo de carácter general.

Si yo impugno el decreto del alcalde de Bogotá, el Consecuencia  Cambia la competencia.

competente es el juez administrativo del lugar.
Si yo impugno el competente es el consejo de Estado.
Cambiando la competencia. Así sea de un funcionario local.

Cuando se invoca la nulidad del acto, es necesario que el
demandante le diga al juez cuales son las normas del
ordenamiento jurídico superior que el demandante
considera que el acto vulnera y explicarlo.  Concepto de
violación.
El asunto cambia, porque si bien también se exige que el
demandante deba citar las normas de la constitución que
considera vulneradas por el ordenamiento jurídico el juez no
queda atado a esas normas y le es permitido al juez
determinar que si encuentra otra norma constitucional aún
no citada por el demandante que el vulnerada por este acto
administrativo de todas maneras tiene la atribución para
decretar la nulidad del acto.
 El juez no queda atado a las normas citadas por el
demandante si no la que el indique puede vulnerar.

Tampoco queda atado a las normas demandadas. Tendrá que

explicar las razones que conducen a la nulidad.

Efectos de la sentencia: Efectos de la sentencia:

Retroactivos, hacia el pasado para tratar de volver a la Se autoriza al juez contencioso para modular la sentencia es
situación jurídica que existía antes de la extinción del acto decir para establecer un efecto diferente. Puede declarar
anulado. inconstitucional y modular el fallo. (como ocurrió en la CC
con las normas del derecho de petición).

Control inmediato de legalidad

Consiste al recordar la declaratoria de los estados de excepción le permite al presidente de la república hacerlo a través de los
decretos legislativos ya no actos administrativos, para significar que estos actos expedidos por el presidente de la república
tienen fuerza de ley. También estos decretos constitucionalmente al tener fuerza de ley van a un control automático de
constitucionalidad de la Corte Constitucional. Como estos decretos son leyes, tienen la misma fuerza de ley, son
reglamentables y lo son, o pueden desarrollarse ahí si por actos administrativos como cualquier ley, y estos actos
administrativos pueden expedirlo el presidente de la república o cualquier otra autoridad administrativa que el decreto
administrativo señale y usualmente lo hace.

Estos actos administrativos expedidos durante o con ocasión de decretos legislativos que declaran estados de excepción, tienen
un control especial de legalidad, el cual lo ejerce la jurisdicción contenciosa inclusive estos actos administrativos son más
que los decretos legislativos, porque estos últimos son los que lo declara y otros, mientras que los actos que los desarrolla son
por ejemplo, la última declaratoria de excepción tuvo tres decretos legislativos que se fueron a la corte y fueron desarrollado
alrededor de 150 actos, y todo estos actos van a control especial de legalidad a la jurisdicción contenciosa según quien los
expida, así: Si los expide una autoridad nacional, el control va al Consejo de Estado, y si quien los expide es una autoridad
local van ante el tribunal del lugar.

Es una pretensión sui generis porque realmente no hay demanda, porque ese control además del que sucede con decretos
administrativos es un control automático, una vez emitidos los actos tiene 48 horas para remitirlo al juez competente. Y si no
lo hace el juez competente de oficio asume el conocimiento de ese acto.

Sobre ese acto se da un control constitucional o legal para determinar si se ajusta a la declaratoria del estado de excepción
correspondiente.

La sentencia que sé que profiera sobre estos actos administrativos solo surte efectos en relación con las normas analizadas
por la jurisdicción contenciosa, lo que quiere decir que estos actos pueden ser posteriormente demandados pero por motivos
diferentes obtenidos en cuenta por el juez contencioso al revisar su legalidad. Ese es el denominado control inmediato de
legalidad ya creado por la ley 137 de 1994.

Nulidad Electoral

Consagrada en el 137 del CPACA. La nulidad electoral que también es otro instrumento procesal de origen constitucional
que deviene desde 1986, donde se elevó a rango constitucional la posibilidad de controvertir en principio en su origen, los
actos mediante los cuales las autoridades competentes en el Estado Colombiano, declaran la elección a determinados cargos
públicos originadas en el voto popular. El pueblo al ser el detentador de la soberanía es posible que al auscultar la voluntad
del mismo se pueda incurrir en errores que desvirtúen tal voluntad.

Sin perjuicio de ello, ese concepto de controversia del resultado de una elección se ha amplificado en beneficio de la
democracia porque en el régimen actual las posibilidades de controvertir una decisión electoral se ha extendido a otro tipo de
elecciones que si bien no se originan en el voto popular forman parte del sistema de elección de otros servidores públicos
diferentes a los que tradicionalmente se han elegido por voluntad del pueblo. Esto tiene que ver con la consideración de ¿qué
es un acto electoral hoy día en el derecho Colombiano? Básicamente existen varias versiones;
 1. Acta mediante el cual la autoridad electoral declara la elección de alguien. Que es un acto posterior materializada
en la entrega de la credencial.
2. Otra versión del acto electoral como aquel mediante el cual se declara elegido alguien para cargo público ya no
mediante voto popular, sino el voto corporativo que es el que profieren, emiten o ejercitan los miembros de una
corporación pública, por ejemplo los magistrados de las altas cortes, el procurador general de la nación.
3. Actos de nombramiento de un empleado o funcionario público son actos electorales que no son demandables por
nulidad y restablecimiento del derecho, sino que debe ser demandado por nulidad electoral.
4. Acto de llamamiento que consiste pues que cuando una corporación pública de origen popular, queda una vacante
definitiva por cualquier causa de un cargo, la constitución y la ley determinan que es necesario salvo las excepciones
legales, llamar al que le sigue en el orden de la lista correspondiente a ocupar el cargo del que no está en forma
definitiva. Por ejemplo, un congresista que renuncie o uno destituido del cargo. Las excepciones son aquellas
determinadas por el ordenamiento para determinar que hay casos en los cuales donde teniendo en cuenta que alguien
da lugar a una vacante de estas se pierde el cupo no hay lugar a reemplazo “la silla vacía”. Por ejemplo condenado
por enriquecimiento ilícito, por narcotráfico, son causales legales.

En el caso que se impugne la nulidad electoral de acto de elección popular señala la norma:

“los hechos o circunstancias invocadas ante el juez deben ser invocados ante la autoridad electoral
correspondiente”.

Corresponde a una vía administrativa obligatoria que exige la ley para darle seriedad a la demanda electoral. Por ejemplo, uno
de los vicios en los que se puede incurrir es el tema de los jurados. La autoridad electoral designa quienes son.

En el acto de la elección, tiene la autoridad de asignar un jurado de reemplazo, cuando esto no ocurre hay un vicio en la
elección, y quien se sienta afectado durante la irregularidad debe plantearlo inmediatamente ante la autoridad electoral porque
no puede luego demandar la elección con base en ese vicio.

El último inciso del artículo 139 prohíbe expresamente que las decisiones de naturaleza electoral, todas sean susceptibles de
ser controvertidas mediante la utilización de mecanismos para proteger los derechos e intereses colectivos.

El acto electoral tiene dos clases de causales de nulidad:

1. Generales: Del artículo 137.

2. Específicas: Las que contempla el proceso electoral a partir del 275 del CPACA.

Nulidad de las cartas de naturaleza y de las resoluciones de autorización de inscripción

Las cartas de naturaleza y de las resoluciones de autorización de inscripción. Es un acto administrativo mediante el cual el
estado colombiano verificado el cumplimiento de condiciones exigidas le reconoce y le otorga a un extranjero la condición y
la calidad de nacional colombiano. Esas condiciones están reguladas expresamente en la ley 43 de 1993, donde están las
calidades y condiciones que deben tenerse en cuenta para el otorgamiento de carta de naturaleza.

Nulidad y restablecimiento del derecho

Al igual que la nulidad simple resolvió la controversia jurisprudencial sobre la cual se tenía de la clase de actos que procede
contra dicha pretensión y determina o se determina en la norma pertinente que esta pretensión procede como regla general
contra los actos administrativos de carácter particular y excepcionalmente actos administrativos de carácter general siempre
que se cumpla las condiciones señaladas en dicha norma. El objeto de esta pretensión tiene dos propósitos necesarios e
interdependientes:

1. Invocar que se declare la nulidad del acto administrativo que se impugna:

Todo lo dicho con la pretensión de nulidad del acto administrativo es aplicable acá. Lo único que cambia es la clase de acta,
en la pretensión de nulidad es contra actos generales y excepcional particulares, acá es la diferencia.

2. Invocar que como consecuencia de la declaración anterior se declare igualmente el restablecimiento del
Derecho que se ha visto afectado como consecuencia de la expedición del acto administrativo cuya nulidad se
declare:
¿Qué entendemos por restablecimiento del derecho? Hemos entendido por restablecimiento del derecho la circunstancia en
virtud de la cual declarada la nulidad del acto administrativo es de entender que las cosas vuelvan a su estado anterior como
la situación jurídica que existía al momento de la expedición del acto. Ejemplo, funcionado desvinculado irregularmente del
cargo, y el juez considera lo mismo, al decretar la nulidad de ese acto administrativo y quedar en firme, el restablecimiento
del derecho, sin que el demandante lo solicite es que quede reintegrado al cargo.

Es un concepto de restablecimiento que en muchos casos suelen darse aun cuando procesalmente en la demanda no se
soliciten.

El restablecimiento del derecho comprende y usualmente lo hace la indemnización de perjuicios, por esto el artículo 138
cuando alude al restablecimiento del derecho, qué referencia la posibilidad de perjuicios porque en generalidad de casos la
afectación de un derecho tiende a generar afectación del mismo de carácter económico y surge para el Estado la obligación
de reparar el perjuicio correspondiente. En el ejemplo de la desvinculación resulta que esto paso hoy y demando el acto dentro
de los términos establecidos y el fallo son cuatro años después, el juez diría que las cosas se vuelven a su estado anterior, y
jurídicamente lo que el juez dice es que siempre estuve ahí y me deben pagar los cuatro años que se computarían por ejemplo,
para efectos de mi pensión.

En el caso de la indemnización deberán tenerse en cuenta perjuicios derivados del acto. Pero el hecho de que el acto se declare
nulo da la posibilidad de restablecimiento del Derecho siempre y cuando la aceptación sea probada en el proceso, es decir, el
concepto de restablecimiento puede que sea automático. En cuanto a la indemnización debo probar en el proceso su alcance.

Esta relación entre nulidad y restablecimiento está sujeta a la condición que la relación económica deba ser probada en el
proceso.

¿Qué pasa con los actos de carácter general impugnados por vía de nulidad y restablecimiento del derecho? Por regla
general sería la de nulidad simple, pero la jurisprudencia luego trasladado al CPACA, permitió impugnar ciertos actos
generales por esta vía una vez se cumplan las siguientes condiciones:

1. No exista un acto particular mediante el cual se ejecute o desarrolle el acto de carácter general porque de
existir el que habría de demandar sería el acto particular: (Por ejemplo acto mediante el cual desaparece la
entidad y trae la consecuencia de suprimir cargos). Demando en principio el acto que me desvincula es decir la
resolución, pero mi razón es la de que el acto es nulo, me tocaría demandar tanto el particular como el general. Si
estuviésemos en el código anterior tendría que adelantar dos procesos porque no podría acumular ambas
pretensiones.
2. Que no existiendo ese acto particular de la aplicación del acto general se genere la afectación de un derecho
subjetivo en favor del demandante: Se verifican tres circunstancias
2.1. No exista acto general
2.2. Se lesione un derecho.
2.3. Demanda se presente en tiempo
La pretensión recae sobre quien se siente lesionado en un derecho suyo.

Reparación directa

La reparación directa presenta en nuestra legislación las distintas tendencias que el derecho administrativo prohíja y viene
desarrollando desde hace un buen tiempo y quiere decir que presenta varias modalidades:

1. Reparación directa tradicional:

Corresponde al instrumento procesal mediante el cual quien se considere afectado en un derecho suyo como consecuencia de
una conducta del Estado distinta a un acto administrativo o a un contrato puede recurrir ante el juez con el propósito de que
se le reparen los perjuicios que se le han ocasionado lo que indica entonces que esta primera versión de la reparación directa
es el instrumento procesal que el ordenamiento jurídico dispone para que se dirima o defina la responsabilidad patrimonial
del Estado de carácter extracontractual y esta responsabilidad determina como fuente de esta misma responsabilidad cualquier
conducta del estado con exclusión de los actos administrativos y de los contratos con instrumentos procesales diferentes dicho
de otra manera es instrumento procesal para hacer efectiva la responsabilidad del 90 superior.

¿Quién está legitimado para ejercitar acción contenciosa con esta pretensión?

En la reparación directa la legitimación es más amplio porque recae no solamente en quien se siente directamente lesionado
sino que además quienes se encuentren en los grados de parentesco legalmente señalados no solo por consanguinidad sino
por afinidad y civil incluidos los concepto de compañera y compañero permanente sino también el concepto de hermano de
crianza.

¿Qué tipo de perjuicios?

No solo los morales sino también materiales, durante mucho tiempo por vía de interpretación jurisprudencial los perjuicios
morales en materia de reparación directa fueron presumidos en todos los casos en los que prosperaba la declaración de
responsabilidad patrimonial del Estado, hoy ya no, se presumen sino que el juez admite prueba en contrario, hoy hay una tesis
y es que el consejo de Estado adoptó una tabla, que resultaría arbitraria. El caso para cambiar la tesis de admitir prueba en
contrario, es un caso en el que un soldado nuestro que fue enviado a la guerra sin la preparación adecuada para combatirla y
fue dado de baja en el frente de combate en el que fue enviado irregularmente y esto se probó esto es uno de los casos de la
responsabilidad objetiva, basta con la demostración del hecho para que el Estado sea condenado y en este caso se observó que
la mama y los hermanos demandaron como un apoderado y el papa con apoderado distinto cuando lo usual es que demande
la familia, lo que ocurrió fue que se probó en el proceso que el fallecido tenía 21 años y que cuando tenía tres meses de nacido
el papa lo abandonó y nunca respondió por él y se aparece cobrando perjuicios, y le dijo que el perjuicio moral está sustentado
por el grado de afectividad objetivo manifestado de muchas maneras y no sea complicado demostrar entre miembros de una
familia que convive, acá se demuestra lo contrario con el papá. Desde allí el consejo de Estado sostuvo.

En cuanto los materiales, hemos recogido todas las modalidades (daño emergente y lucro cesante), la afectación a la vida de
familia el daño fisiológico recogido en el daño al derecho a la salud.

En esta el Estado es el agresor, el que causa el daño y se podría decir en términos jurídicos, la víctima que ha padecido la
conducta puede recurrir al juez para invocar su reparación, como está consagrado a favor del legitimado se ha considerado
que la acción contenciosa, en cabeza de particulares es de carácter privado por lo tanto podría ser eventualmente desistible.

2. Acción donde el Estado es sujeto pasivo:

Modalidad donde el lesionado es el Estado, él es la víctima, y el ordenamiento jurídico le confiere la misma acción al estado,
que equivale a decir que cuando el Estado considere que se le ha causado un daño el Estado puede recurrir con el propósito
de invocar que se le reparen los perjuicios.

¿Quién puede ser aquel agresor? Otra entidad pública u otro particular. Anteriormente estaba acá la repetición, pero esta se
considera de manera independiente, lo que involucraba tres opciones.

2.1. Contencioso entre entidades públicas: Una entidad le causa daño al otro, tema trabajado desde hace mucho tiempo
demorado en incorporar en nuestro ordenamiento jurídico por primera vez se hizo en el 98.
2.1.1. Ejemplo: Secretaria pavimenta un vía y al mes y medio y la empresa de teléfono rompe la vía. Si se dan las
condiciones legalmente establecidas los funcionarios deben responder con su patrimonio a resarcir los
perjuicios que se hubiesen ocasionado. Como también es la razón de ser de la acción de repetición.
Por tanto es importante la incorporación de la posibilidad judicial de una entidad pública que se siente afectada si no
logra obtener la reparación pueda hacerlo judicialmente.

En este caso la acción es pública, la tiene el Estado, así sea contra otra entidad del Estado, y no es desistible. Esta
sería la consideración sobre dicha modalidad de reparación directa.

2.2. El estado ejerce contra un particular que le causa daño: Termina organizando el sistema porque esta posibilidad
de que el Estado demande a un particular que le ha causado perjuicio hasta la ley 426 de 1998 estaba al conocimiento
del juez ordinario y era una especie de contra sentido porque cuando un particular se sentía lesionado por el estado
el juez de conocimiento del conflicto era el contencioso, y cuando era a la inversa era el ordinario, por esto la ley
446 trae el tema al conocimiento del juez contencioso y el asunto queda integralmente en manos del juez. Cuando
ese particular le causa un daño al Estado, este puede invocar la reparación ante el juez contencioso.
Cuando el estado demanda al particular el régimen aplicable a este no es el del artículo 90, porque el particular lo
es y no es estado, lo que debe hacer el juez entonces es aplicarle el código civil.

Acción contenciosa con pretensión de grupo (145 CPACA)

Primera medida: La esencia o fundamento central de esta pretensión es la reparación directa la diferencia realmente parte
del hecho de que la conducta lesiva del Estado le causa un daño a un determinado grupo de personas y este grupo de personas
entre nosotros se ha considerado un mínimo de 20 personas y en su número definitivo puede ser ilimitado, sufren
uniformemente el mismo daño, producto de la conducta del Estado. Por ejemplo, la posibilidad de una represa del Estado,
que por defección se agrieta unos sembrados de arroz pertenecientes a distintos propietarios en las distintas hectáreas
sembradas, este régimen de la ley 472 de 1998, le permiten a los propietarios, primero la garantía de demandar al Estado por
el daño, y utilizarían la reparación directa, pero después de esta regulación, esos 200 propietarios podrían unificarse en una
demanda, e invocar del Estado la reparación directa, basta que por lo menos 20 de ellos se hagan representar en el proceso.
El esquema seria que si los 20 fueron favorables a la pretensión, los 180 pueden acercarse después el juez decreta la condena
al Estado y determina las condiciones de reparación de cada uno, si los 20 iniciales demandaron, ¿algunos de los 180 pueden
iniciar otra reparación directa? Si.

Segunda medida: La otra modalidad que trae el 145 es novedosa en el procesal administrativo que debemos tener presente
que no existe sino solo en el derecho colombiano, en virtud de la cual es posible invocar la pretensión de grupo por vía de
nulidad y restablecimiento del derecho, contra un acto administrativo que pueda afectar a un número plural de personas
que igualmente como grupo mínimo.

Solución de controversias contractuales

Mediante ella se pretende resolver los conflictos derivados de una acción contractual, que pueden ser resueltos judicialmente
a través de la utilización de los instrumentos que la norma en comentario regula para tal efecto. En esta regla debe distinguirse
el tipo de conflicto que pretende resolverse para efectos de poder utilizar en adecuada forma el instrumento procesal
correspondiente y básicamente en una actuación contractual los conflictos que suelen suscitarse se refieren a tres categorías
que conforman o suelen conformar la actividad contractual.

1. Expedición de actos administrativos

2. Celebración de contratos en actuación contractual
3. Negocios jurídicos conexos: Negocios que a partir de la celebración de un contrato pueden surgir durante su
ejecución y si bien se derivan de ese contrato principal tienen vida jurídica propia. Por ejemplo, el contrato
modificatorio.
Estas tres clases de actuaciones pueden generar conflictos, el régimen jurídico dispone la forma de resolver derivado de las
tres clases de actuaciones. (primer inciso) Segundo inciso: Los conflictos derivados de los actos administrativos que se
producen durante la actuación contractual se resuelve mediante utilización de pretensiones del 137 y 138 una vez ya
analizadas.

¿Qué clase de actos administrativos se emiten en actuación contractual?

Dos clases,

1. Actos previos o separables: No depende de la existencia del contrato, existen independientemente de que exista o
no contrato. La norma dispone que este pueda ser impugnado mediante acción de nulidad o nulidad y
restablecimiento del derecho según que sea general o particular, según las normas ya citadas. Por ejemplo, si
pretendemos demandar el acto mediante el cual se adoptan pliego de condiciones de una licitación, la pretensión que
deberíamos invocar, primero se debe determinar la clase de acto de la licitación.
2. Actos administrativos contractuales: Sólo existen en la medida que exista contrato, por ejemplo, no puede existir
acto de suspensión de contrato que no exista. El que demande del contrato se demanda mediante vía de pretensión
contractual. (son los que se expiden después de la celebración del contrato).

La clasificación anterior se hizo para determinar el régimen jurídico de estos actos.

Actos previos o separables. Llegando al 141 CPACA, en su segundo inciso donde se dispone que los actos previos son
controlables judicialmente de acuerdo a las reglas del 137 y el 138.

Estas dos normas señalan dos pretensiones y el legislador quiso posibilitar el acceso a la jurisdicción contenciosa, para
regularlos de acuerdo al acto administrativo que se pretenda demandar. Por esto lo primero que hay que determinar es el tipo
de acto previo que se pretende demandar porque al establecerlo surge la naturaleza jurídica de ese acto y sabremos cual
pretensión es posible, de qué manera y bajo qué condiciones, estos actos administrativos previos ya sean generales o
particulares, son identificables por ejemplo,

 El acto de apertura de un procedimiento selectivo además regulado por la ley, es decir no es posible ni siquiera
inventarse procedimientos selectivos y cualquiera de esos procedimientos selectivos tiene un acto de inicio, cualquiera
de ellos inclusive el más selectivo es el de urgencia manifiesta.
 Otro acto previo visible, el que adopta los pliegos de condiciones y en toda contratación también hay pliego de
condiciones. Esos pliegos de condiciones pueden ser modificados y estas modificaciones se hacen a través de adendas
(actos administrativos).
 El acto mediante el cual la administración evalúa las ofertas.
 Acto de suspensión de un proceso selectivo.
 Acto de inscripción en el registro de proponentes
  Definición de eventual selección posible, donde hay dos opciones;
 Adjudicación
 Declaratoria desierta
El segundo inciso, dice que se debe determinar qué acto va a demandar y dependiendo será de nulidad o de nulidad y
restablecimiento del derecho, por ejemplo,

 Si demandamos actos mediante el cual se adoptan los pliegos de condiciones al ser un acto general, si lo es, en
principio la pretensión para controlar judicialmente ese acto sería la de nulidad, a menos que nos fuéramos al 138 que
consagra una excepción según hay casos en los cuales donde es posible que contra acto general proceda nulidad y
restablecimiento del derecho. (hay que mirar pues las condiciones, entre ellas la lesión de un derecho protegido por
el ordenamiento jurídico, o que la demanda se presente en tiempo, etc.)
 Otro ejemplo, es que si lo que vamos a demandar es el acto de adjudicación, al ser su naturaleza un acto particular,
pero la ley inclusive dice expresamente que pretensión procede contra el acto de adjudicación, y la ley 80 dispone que
procede acción contenciosa con pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho, como regla orientadora. Si no
lo dijera, así fuese, a menos, ¿podría proceder la pretensión de nulidad contra el acto de adjudicación), nos
devolveríamos al 137 indica al excepcionar sobre actos particulares bajo cuatro condiciones.
Todo depende de la naturaleza del acto que se pretende demandar, para mirar si es pretensión de nulidad, o de nulidad y
restablecimiento del derecho.

Actos administrativos contractuales

Todos son particulares. Sin excepción alguna. Por ejemplo,

 Certificado de registro presupuestal, es un acto administrativo posterior, de carácter particular.

 El acto mediante el cual la administración avala el otorgamiento de la póliza única de cumplimiento que debe amparar
los riesgos derivados del contrato.
 El acto mediante el cual la administración ordena pagar al contratista el anticipo.
 El acto mediante el cual se le impone una multa al contratista.
 El acto mediante el cual se termina unilateralmente y de forma anticipada el contrato.
Este acto administrativo administrativo (unilateral) contractual (bilateral) parece determinar un contrasentido. Estos actos en
cuanto se asimilan que se refieren al contrato no son controlables vía nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, el
mecanismo de control procesal, es la pretensión contractual.

Sin embargo, en la práctica se observa una cosa distinta y es pensar la posibilidad de demandar el acto mediante el cual le
determinan la caducidad de un contrato a un contratista, al ser posterior a la celebración del contrato, es acto administrativo
contractual. Y dispone la norma que estamos analizando que contra ese acto, siendo particular no procede la nulidad ni nulidad
y restablecimiento del derecho sino pretensión contractual.

En la práctica observamos otra cosa, porque si se impugna el acto, se pide que se decrete la nulidad de ese acto y si se decretara
la nulidad, lo que pasaría pues es que las cosas vuelven a su estado anterior, es decir se restablece jurídicamente el contrato y
por supuesto que el contratista invocaría que se le causaron perjuicios de esta manera en la práctica la pretensión contractual
en relación con este acto administrativo, realmente no lo es, sino más bien una nulidad y restablecimiento del derecho,
necesariamente, y consecuentemente genera restablecimiento del derecho a favor del demandante contratista, nuestra
legislación sigue una tradición francesa que no se justifica mantener, porque al atribuir pretensión contractual termina siendo
una ficción contra lo que realmente ocurre y es que en la praxis es una nulidad y un restablecimiento del derecho.

Respecto del contrato. La segunda categoría que interviene es la del contrato, y se establece que el contrato es categoría
jurídica distinta a actos administrativos que se expiden con posterioridad a él. Entonces para dirimir controversias derivadas
directamente del contrato, la ley dispone la denominada pretensión contractual con el ejercicio de esta se puede dirimir
cualquier tipo de conflicto derivado del contrato, porque si miramos el inciso primero del 141 del CPACA, vamos a encontrar
que allí se dispone que mediante el ejercicio de esta pretensión contractual, se puede invocar la definición de unos temas,
conflictos que allí se mencionan, pero al final dispone la misma regla que mediante el ejercicio de la pretensión se puede
invocar cualquier clase de declaración o de condena, enuncia unos casos, conflictos, quizá los más usuales pero dispone que
cualquier otro problema que surja puede ser dado mediante la pretensión contractual.

Casos que se mencionan en el primer inciso: Declarar por parte del juez,

1. Existencia del contrato: Cualquiera de las partes puede invocarla, ¿luego no son parte de un contrato?, las partes es
porque el contrato existe, no obstante esta redacción de forma, lo que se ha entendido después de pasar de varias
tesis interpretativas por la mala redacción de la regla, lo que entendimos es que la regla quería significar que hay
 casos en los cuales en los que el estado pretende celebrar un contrato con alguien se adelantan todas las gestiones
para hacerlo pero por cualquier circunstancia ello no se logra, sin embargo las prestaciones posibles y las cargas de
las cuales de las cuales se deriva la celebración del contrato se ejecutan sin contrato. Y la persona encargada de ello
trabaja. Pretendió el estado celebrar un contrato con alguien, le determina las condiciones, no se celebra el contrato,
pero lo convenido informalmente se ejecuta y a esa persona no le paga porque no tiene contrato. (hecho cumplido).
Hoy día se entiende que si se ejecuta prestación sin que exista contrato es imposible utilizar la vía contractual.
Complementariamente sostiene que alternativamente al supuesto afectado cabe la posibilidad de utilizar la reparación
directa pero solo en tres casos:
a. Cuando se demuestre que la administración ejerció fuerza, violencia o constreñimiento contra el afectado, a que
ejecutara las prestaciones sin contrato.
b. Cuando se demuestre que hubo la necesidad de ejecutar prestaciones sin contrato para resolver situaciones de
calamidad relacionadas con la salud pública.
c. Cuando se trate de causas relativas a la urgencia manifiesta sin que hubiesen declarada determinada forma.
Solo en estos casos se admite la posibilidad de utilizar la reparación directa con un carácter compensatorio y no
indemnizatorio, el compensatorio se puede invocar a que se reconozca únicamente aquello en que invirtió sin derecho
a obtener ganancias o utilidades.

2. Nulidad absoluta del contrato: Se puede invocar la nulidad del contrato, el tema de la nulidad al igual que sucede
con el acto administrativo es un problema de validez, la nulidad es un equivalente procesal de la validez del contrato.
Y el contrato al igual que un acto administrativo nace amparado con el principio de legalidad, quiere decir que bajo
el amparo del postulado de la buena fe se presume que todo contrato celebrado por el Estado es válido y quien
pretenda lo contrario deberá demostrarlo, donde es necesario apoyarse en las causales de nulidad legalmente
establecidas. Estas causales de nulidad regulados en el art. 44 de la ley 80 de 1993, y están reguladas bajo dos
modalidades:
2.1. Las genéricas, al contrato del estado por ser un contrato se le aplican las causales de nulidad recogidas del código
civil sobre el particular.
2.2. Las especiales, causales tales como que el contrato es absolutamente nulo cuando:
2.2.1. Cuando se celebra contraviniendo el régimen de inhabilidades, incompatibilidades: Respecto de
esto si a pesar de esto, se configura casos de inaplicación de impedimentos, es decir a pesar del
impedimento la ley permite que se pueda celebrar el contrato. Art. 10 ley 80. Siempre en el régimen de
impedimento hay un compromiso de la ética pública.
2.2.2. La segunda también de impedimentos, que es de violación al régimen de prohibiciones.
2.2.3. El contrato es absolutamente nulo cuando se celebra con abuso o desviación del poder: Esta causal
la vimos cuando analizamos las causales, una de ellas es el abuso de desviación del poder se presenta
que cuando servidor público, en este caso celebra contratos con el propósito de satisfacer fines
diferentes a los que debía propender o buscar o satisfacer.
2.2.4. Cuando son declarados nulos los actos que le sirven de soporte: Entonces son los previos. Que
sustentan la celebración del contrato y produce lo que se denomina la nulidad consecuencial o por
consecuencia. SI demando el acto de adjudicación de un contrato y cuando se produce un fallo mediante
el cual se decreta la nulidad del contrato este se ejecuta. Ese contrato es nulo, es más el juez tiene la
obligación de decretar la nulidad de ese contrato, no solo la del acto de adjudicación, inclusive cuando
yo como demandante no se lo hubiese pedido. Generalmente el demandante pide la nulidad del contrato,
pero en el evento en que no ocurra el juez debería decretar la nulidad del contrato porque la ley establece
consecuencia que se deriva de la nulidad del contrato.
2.2.5. El contrato es absolutamente nulo cuando se desconocen los principios de protección a la
industria y a los servicios nacionales y al de reciprocidad que son dos principios especiales de la
contratación: Casos en los cuales un nacional compite con un extranjero y entonces estas reglas
disponen que dadas ciertas condiciones debe proferirse la oferta nacional, por ejemplo, propuesta
nacional y extranjera en igualdad de condiciones obligatoriamente se adjudica al nacional. El principio
de reciprocidad, enseña un tratamiento de que se le debe dar a un extranjero el tratamiento de un
colombiano en su país de origen. La carga de la prueba la tiene él.
Consecuencias de la declaratoria de nulidad de un contrato

Se debe distinguir

a. Respecto demandante cuando es particular: tiene derecho a una indemnización equivalente al 100% de
lo que demuestre pudo haber obtenido como utilidad si hubiese sido el contratista.
b. Respecto contratista: Se debe hacer una distinción;
 Si el contrato se ejecutó: el juez con estabilidad ha dicho que se presume que el contratista es de buena
fe. El contrato es nulo pero queda pagado.
  Si el contrato se encuentra en ejecución: Lo que dice el juez hoy es que el contrato es nulo, la
consecuencia jurídica es que se termina y se debe ordenar su liquidación. Y la consecuencia económica
según el 48 de la ley 80 es la de que a ese contratista se le hace un corte, se mira hasta donde se ejecuta
y hay una regla y es que al hacer el corte, el contratista tiene derecho a que se le pague hasta lo ejecutado.
Y luego vienen determinadas opciones. Si el contrato se declara nulo por objeto o causa ilícita entonces
en esta segunda regla el contratista solo tendría derecho si el contrato se está ejecutando a que se le pague
hasta lo ejecutado siempre que la administración se beneficiara, pudiese utilizar lo que el contratista ha
ejecutado para satisfacer el servicio o la actividad convenida en el contrato. Contrario sensu si la
administración no puede utilizar aquello que el congresista hizo para el cumplimiento de sus fines el
contratista no tendría derecho a nada y si hubiese recibido algún pago el juez en ejercicio de potestades
que la ley le confiere deberá ordenarle la restitución de lo recibido.
3. La revisión del contrato: En el sentido de verificar si ese contrato se está ejecutando en la forma pactada, entonces
mirando la discusión no es si el contrato es válido o no, sino que en realidad la discusión es si el contrato se ejecuta
en la forma convenida en el a esto se le llama la revisión del contrato, una parte considera que la otra entiende mal y
le exige condiciones no derivadas de lo pactado y puede causar perjuicios le dice al juez que revise de acuerdo con
lo pactado.
4. Declaratoria judicial de incumplimiento: El juez puede hacerlo por vía administrativa sin necesidad de ir al juez.

Respecto de los negocios jurídicos conexos. Se aplica lo del contrato.

Legitimación para el ejercicio de la acción. Dependiendo lo que se controvierte, entonces,

1. Si es un acto previo por pretensión de nulidad: La acción la puede ejercitar cualquier persona.
2. Acción contenciosa con pretensión de nulidad contra acto previo: Solo quien demuestre tener interés por cuando
ha sido lesionada en un derecho suyo protegido por el ordenamiento jurídico.
En ambos casos el término de presentación de la demanda es de 4 meses. Independientemente de que el Estado pueda ser un
demandante de sus propios actos.

3. Demanda del contrato o negocio jurídico previo: En principio están legitimada las partes y los causantes del
contratista. Y para invocar la nulidad absoluta del contrato además de las partes y los causahabientes, están
legitimados el ministerio público, el juez que siempre podrá decretar la nulidad de oficio y los terceros con interés
directo. (la jurisprudencia señala que son terceros con interés directo; entidades públicas que sin ser la entidad
contratante ejerzan tutela administrativa sobre esta, los ofertantes no favorecidos, las compañías de seguros que
otorgan las pólizas contractuales).
Esa pretensión contractual también se puede utilizar para resolver lo concerniente a la liquidación del contrato, como un
tema que trabajaba la jurisprudencia dada la precariedad normativa sobre el tema. Y esta posibilidad de invocar la liquidación
judicial del contrato está sujeta a las siguientes consideraciones,

Por un lado, la exigencia normativa desde el punto de vista sustancial que todo contrato del Estado debe ser liquidable lo
que implica un avance acerca de lo ocurrido en el contrato y con referencia a lo pactado por las partes en él, suele sostenerse
que la liquidación es una especie de cruce de cuentas en virtud del cual se determina que pactaron las partes y que ejecuto o
no cada una de ellas, concluye la ley que el contrato debe ser liquidado y se le impone al Estado la obligación de proponerle
al contratista dicha liquidación bajo la modalidad del mutuo conceso. Que deberá esperarse en los términos pactados y en
términos de pliego de condiciones y en defecto de una u otra opción la ley dice que se debe liquidar dentro de los 4 meses
siguientes a su vencimiento. El estado envía al contratista un proyecto de liquidación, el contratista tiene el derecho a revisarlo,
inclusive a objetarle al Estado, proponerle reconsiderar, y encontramos acá uno de los casos en donde la ley impone la
utilización de uno de los MASC, que es el arreglo directo. Permite la ley que en esta liquidación de mutuo acuerdo se puedan
hacer salvedades, puede estar de acuerdo en que no está de acuerdo. Esto es una especie de agotamiento de la etapa previa,
puede que las partes no lleguen a un acuerdo, dejarán constancia escrita de que no hubo tal acuerdo y fracasó la etapa, en ese
evento la ley impone una segunda condición, le concede al Estado un término de dos meses contados a partir del fracaso de
la etapa anterior para que el Estado liquide unilateralmente el contrato, y esta liquidación unilateral por parte del Estado debe
hacerse mediante AA motivado contra el cual procede por vía administrativa la reposición sin perjuicio de que contra ese acto
proceda la acción contenciosa con pretensión contractual, porque se trataría de un acto administrativo emitido con
posterioridad a la celebración del contrato. Puede suceder que el Estado no liquide, deje pesar los dos meses, en ese evento
cumplidas las condiciones surge la posibilidad legal de que cualquiera de las partes pueda concurrir ante el juez de
conocimiento con el propósito de solicitarle entre otras la liquidación del contrato, y sería el juez el que haría la liquidación.
Solo se podrá recurrir al juez cuando se haya agotado las dos instancias anteriores.
 Pretensión de Repetición

Corresponde al mecanismo procesal para hacer efectiva la responsabilidad patrimonial de los servidores públicos, cuando
estudiamos la responsabilidad patrimonial del Estado hicimos la distinción entre el régimen de responsabilidad patrimonial
del Estado, desde el punto de vista institucional. A su vez en el inciso segundo del superior articulo 90, dispone que cuando
el Estado sea condenado a indemnizar por la conducta omisiva de sus agentes el Estado podrá repetir contra ellos siempre y
cuando la conducta con base en la cual fue condenado el Estado haya sido desarrollada por dolo o culpa grave, esta segunda
parte del artículo 90 constitucional es la que suele denominarse o suele sustentar el régimen de responsabilidad patrimonial
del Estado desde el punto de vista personal (de sus agentes).

Estos supuestos constitucionales del segundo inciso del 90 son desarrollados por la ley 678 de 2001, ley que regula el régimen
de responsabilidad patrimonial de los servidores públicos, para determinar judicialmente en esta ley dos mecanismos de
carácter procesal.

1. Llamamiento en garantía con fines de repetición: Opera bajo las siguientes consideraciones;
1.1. Se dispone que en aquellos procesos donde se esté debatiendo la responsabilidad patrimonial del Estado y se
citan textualmente tres procesos;
1.1.1. Aquellos que tienen que ver con la nulidad y restablecimiento del derecho.
1.1.2. Los de reparación directa
1.1.3. Los de controversias contractuales
En estos procesos es procedente llamar en garantía a agentes del Estado que tengan una relación directa con la
conducta que se está controvirtiendo en dichos procesos y el propósito de llamarlo en garantía es que se resuelva
en el evento posible de que el Estado fuese a hacer condenado si ese agente actuó con Dolo o culpa grave y
entonces se define su responsabilidad. Bajo esa circunstancia en ese proceso se adelantan dos causas en forma
conjunta lo que equivale a decir que se dirime o habrá de dirimirse la responsabilidad del Estado o la
responsabilidad de su agente o de ambos.
Condiciones para llamar en garantía al agente:
a. Al pedirse el llamamiento en garantía se aporte una prueba si quiera sumaria de que dicho agente actuó
con dolo o culpa grave. Vale la pena observar que esa exigencia legal durante un buen tiempo fue
inaplicada por el Consejo de Estado por considerarla contraria al artículo 29 constitucional en el sentido de
ser violatoria de la presunción de inocencia sin embargo posteriormente la corte constitucional al resolver
demanda con la misma norma indicó que no vulneraba la presunción de inocencia, condujo a que el Consejo
de Estado replanteara su posición.
b. El Estado al contestar la demanda no haya propuesto ninguna causal de exoneración de
responsabilidad, esta exigencia es razonable porque si el Estado propusiera causales de exoneración lo que
realmente pretenderá demostrar que ni el Estado ni su agente fueron responsables.
Admitido en garantía el llamado en ese proceso se resuelve la responsabilidad tanto del Estado como de su
agente, las opciones de la sentencia básicamente sería la siguiente:

 No encuentra responsable ninguna de los dos

 Encuentre responsable al Estado y exonere al agente.
 Exonere al Estado y condene solo al agente  En estos casos a pesar de que el Estado sea exonerado y
condenado su agente, hay una particularidad importante donde el juez le ordena al Estado pagar, esto le
sorprende a uno. La razón son las garantías de la constitución en materia indemnizatoria con criterio de
protección a las víctimas porque si Estado le ordena pagar al agente es posible que el agente no tenga con
que, y la víctima quede desprotegida, el juez interpreta que la posición del Estado es la de ser garante.
Entonces el Estado paga y verá como le cobra a su agente para esto tendrá la pretensión de repetición
propiamente dicha. La única aplicación y motivo es protección a la víctima.
 Se declare responsable a ambos  Esto es lo que se denomina el cúmulo de responsabilidades, es la
concurrencia del Estado y de su agente, el juez en la sentencia le ordena al Estado que pague la totalidad de
la indemnización y se entenderá que al hacerlo el Estado queda subrogado en lo que le corresponde a su
agente. No es bueno que el Estado siga siendo garante, si el juez proporcionaliza la responsabilidad el Estado
debería pagar sólo lo que le corresponde, poco humanística. Este fue el ideal de los redactores del código,
sin embargo, en el artículo relativo a la reparación directa, indica que en todos los casos en los que en la
causación del daño estén involucrados entidades y particulares públicas en la sentencia se determinara la
proporción por la cual deben responder cada una de ellas teniendo en cuenta la omisión y ocurrencia del
daño. El juez en la sentencia proporcionaliza cuando concurre su agente o concurre un particular. Se quería
que no fuere así que el estado pagare con la proporción que le tocará y se supone que son las reglas para
resolver el tema y el juez proporcionaliza pero ordena al Estado que pague.
 2. Pretensión de repetición propiamente dicha: Condiciones;
2.1. Condenado a pagar una indemnización como consecuencia de la conducta de su gente y dicha condena a
manera de indemnización que efectivamente la haya pagado en su totalidad.
2.2. Prueba de haber actuado con culpa grave , la ley del 2001 indica unas presunciones de Dolo y de Culpa grave,
que son notoriamente vulneradoras de la presunción de inocencia y si el agente no participó en el proceso en el
que fue condenado el Estado y este fue condenado, pero a pesar de esto fue condenado ¿cómo así que ese agente
que no participó entra condenado el proceso? La corte dijo que son normas que no vulneraban la presunción de
inocencia, es grave porque se invierte la Carta de la prueba. Quien tiene que demostrar que no actúo con dolo o
culpa grave es el Agente.
2.3. Causalidad entre la conducta dolosa o gravemente culposa del agente y los fundamentos con base en los
cuales fue condenado el Estado en el proceso respectivo: Porque es evidente que el agente pueda ser repetido
que fue el causante o generador de la conducta con base fue contratado. Bajo estas condiciones el Estado podrá
ejercer la acción contenciosa con acción de repetición.

Acumulación de pretensiones

Condiciones:

1. Que sean conexas

2. Que el trámite sea el mismo: En el caso contencioso no obstante existen dos o tres procesos especiales hay un
proceso común para las jurisdicciones.
3. Que no se opongan entre sí: a menos que se propongan unas como principales y otras como subsidiarias.
Si eventualmente la acción contenciosa ha caducado, el juez declarará esta para la que corresponde y tramitar las siguientes.

Presentación oportuna de la demanda so pena de caducidad

Se parte de un supuesto positivo que es el de señalar cuales son los términos que tiene el demandante para ejercer la acción
contenciosa, dependiendo de la pretensión que se vaya a formular, entonces de acuerdo con las pretensiones vistas,

a. Nulidad simple: La demanda se podrá presentar en cualquier tiempo.

b. Nulidad y restablecimiento del Derecho: La regla general es la de que la demanda deberá presentarse en un término
de cuatro meses contados a partir de la comunicación, publicación o notificación del acto según el caso.
c. Reparación directa: Dentro de los dos años siguientes se presenta la demanda, de ocurridos los hechos o motivos
que determinan el ejercicio de la acción o contados a partir del momento en que el afectado tuvo conocimiento o
debió tener conocimiento de la ocurrencia de tales hechos. Esta última regla ya había sido venido interpretada para
la jurisprudencia contenciosa y se elevó a rango de norma y se dan casos en que el afectado no tienen la posibilidad
real de conocer la ocurrencia de un hecho sino tiempo después.
1. En el caso de la desaparición forzada recogida por el código determina que ese término debe contarse a partir
del momento en que el desaparecido aparezca.
2. La ocupación de bienes por razón de trabajos públicos, acá en tanto que la norma no dice a partir de qué momento
se computan los dos años la jurisprudencia ha hecho una distinción a corregir los términos, se ha dicho que en
el caso de la ocupación de inmuebles por trabajos públicos.
2.1. Ocupación temporal: dos años a partir del momento en que cese la ocupación.
2.2. Ocupación permanente: Por razón de trabajo público, ejemplo, es la construcción de vía pública que
invade propiedad privada salvo que sea una cosa menor. Lo que se ha dicho es que en el caso de la ocupación
permanente el computo de los dos años se debe iniciar cuando empieza la ocupación permanente, la
gravedad del daño es que si la ocupación es permanente el daño es permanente y no correría el término. El
propietario o afectado tiene la obligación de conocer desde primer momento que le invadieron el predio.
Pero esto no hace finalizar el daño.
d. Solución de controversias contractuales;
1. Si son actos previos a la celebración del contrato: sea por nulidad o restablecimiento del derecho igual es de
cuatro meses, acá ya hay una excepción a la nulidad simple, acá ya en la contratación cuando se demanda el acto
previo sea general o particular por nulidad o nulidad o restablecimiento del derecho hay término de cuatro meses.
2. Si es el contrato o negocio jurídico conexo: Dos años contados a partir de la ocurrencia del ejercicio de la
acción, con unas reglas especiales,
2.1. Si se demanda acto administrativo contractual: Dos años a partir de la ejecutoria de ese acto.
 2.2. Si se invoca la nulidad absoluta del contrato o negocio jurídico conexo: El término de dos años se cuenta
a partir del perfeccionamiento del contrato o del negocio conexo. Pero en todo caso siempre será posible
demandar la nulidad absoluta del contrato en tanto este se encuentre vigente.
2.3. Liquidación del contrato por vía judicial: Estos dos años se computan a partir del vencimiento del
término que el Estado tiene para liquidar el contrato unilateralmente.
2.4. Para iniciar un proceso ejecutivo de carácter contractual: Esto el término es de 5 años contados a partir
del momento en que la obligación se haga exigible.
e. Pretensión de grupo: Igual al de la reparación directa.
1. Nulidad y restablecimiento del derecho para efectos de un grupo: El término es de cuatro meses.
f. Nulidad Electoral: término de 30 días contados a partir de la comunicación, publicación o notificación del acto
electoral.
g. Repetición: SI hay un llamamiento en garantía el Estado demandado debe pedir la vinculación de su agente en la
contestación de la demanda y para efectos de la pretensión de repetición propiamente dicha, se tiene un término de
dos años contados a partir del momento en que el Estado pagó o debió pagar. La obligación que le corresponde.

Proceso contencioso administrativo

El CPACA, establece una distinción ente el proceso común u ordinario que se aplica a la generalidad de las actuaciones objeto
de controversia ante la jurisdicción y unos procesos especiales que a su vez están instituidos para el trámite de determinados
asuntos. Los procesos especiales en el código están instituidos para tramitar en primer lugar, la pretensión de nulidad por
inconstitucionalidad. Igualmente se instituye un proceso especial para el trámite del denominado control directo o inmediato
de legalidad. En tercer lugar el proceso electoral, instituido para resolver las controversias de los actos electorales, hecha la
precisión veamos las reglas básicas del proceso común u ordinario.

Proceso común u ordinario

Presupuestos previos o requisitos de procedibilidad para la presentación de la demanda:

1. Conciliación extrajudicial: Se dispone en las normas pertinentes que regulan la materia y básicamente la ley 640
de 2001 y la 1285 de 2009. En armonía con lo que señala el 161 del CPACA. Que cuando se trate de asuntos
relacionados con la pretensión o las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa y
solución de controversias contractuales, en las que se debatan temas económicas será obligatorio agotar el trámite
de la conciliación extrajudicial ante el ministerio público. Para efectos de que una vez agotado este requisito si no
hubo conciliación el demandante se legitime para acudir ante el juez contencioso. Vale la pena observar que si bien
en estos casos agotar el trámite de la conciliación es obligatorio eso no impide que en los demás asuntos se pueda
promover dicha conciliación en forma voluntaria por parte del demandante o del futuro demandante.
Igualmente cuando sea la misma administración la que demande sus propios actos al considerar que fueron
expedidos por medios ilegales o fraudulentos, esta, o sea la administración, está exonerada de cumplir con el
requisito de la conciliación extrajudicial pero solo en ese evento.
2. Cuando se va a demandar un acto administrativo particular, será necesario agotar la vía administrativa
siempre que en ella sea procedente un recurso legalmente obligatorio: En aquellos casos en que existiendo el
recurso obligatorio la administración no diere la oportunidad de interponerlo se puede acudir directamente ante el
juez contencioso. Por ejemplo, emitido el acto administrativo o de carácter particular, existe la obligación de
notificarlo y no solamente de notificarlo sino que en el acto de notificación es obligatorio que la administración
determine que recursos proceden contra ese acto, ante quien hay que interponerlos y el término dentro del cual se
puede hacer uso de ellos, y si la notificación no cumple con esto se entiende por no surtida.
3. Cuando se trata de ejercer la acción de repetición: Será necesario demostrar que la administración pagó
totalmente la indemnización a la que fue condenada.
4. Cuando el acto demandado sea un acto electoral producto de una elección mediante voto popular y se aleguen
vicios: Es necesario tramitar que dichos vicios fueron sometidos al conocimiento de la autoridad electoral
correspondiente.

Demanda: Requisitos de cualquiera, salvo la consideración de que cuando se demanda un acto administrativo ya sea por vía
de nulidad o de nulidad y restablecimiento del Derecho en cualquiera de sus modalidades hay un par de requisitos especiales
que sólo son exigibles para ese tipo de demandas:

1. En el texto de la demanda se demanden expresamente las normas legales o constitucionales que el demandante
consideran son vulneradas por el acto administrativo: Este requisito se exige principalmente por racionalidad
 procesal. El demandante tiene que decirle al juez porque cree que el acto es contrario a Derecho y especificarle el
porqué.
2. Concepto de Violación: Este concepto es la explicación que el demandante debe suministrarle al juez sobre las
razones jurídicas que él considera en su libre autodeterminación, identifican los vicios de los cuales adolece el acto
administrativo y sustentan la pretensión de nulidad que sobre dicho acto se formula.

Competencia: Es importante observar lo siguiente. El proceso contencioso hoy está sustentado bajo la aplicación del
postulado de la oralidad y es importante ser específico en cuanto que hemos entendido por oralidad, lo primero a observar,
es recoger el planteamiento universal según el cual no existe ningún sistema en el que el proceso oral sea absoluto.

Existen sistemas de oralidad donde se aplican con mayor o menor grado, siempre ha habido la base escrita del proceso, en
mayor o menor grado pero la hay, entonces los sistemas se diferencian en este sentido, y esto se aplicó en nuestro código. Un
sistema de oralidad propio, donde hay base escrita con dosis de oralidad manejable. Nuestro proceso es en mayor o menor
grado oral si el juez nuestro en labor pedagógica.

El también principio de racionalidad procesal, que es aplicar una sindéresis normativa con base en la experiencia vivida en
el sentido a su vez de depurar el proceso de tal manera que en él solo quedaran las etapas estrictamente necesarias para
garantizar el debido proceso y la explicación es que el proceso anterior contencioso nuestro utilizado para la mayoría de
actividades contenciosas no es que fuera proceso complicado, formalmente es muy sencillo. Se involucra un concepto de la
prueba aportada en sustitución de la prueba pedida. El juez nuestro terminó siendo hacedor de pruebas, y no lo es, es analítico
de la prueba.

Etapas del proceso común y ordinario:

1. Desde la presentación de la demanda hasta la conclusión de la primera audiencia o audiencia inicial:

La demanda se presenta ante la autoridad competente, las situaciones posible,

1.1. Falta de jurisdicción: Es que la demanda se presente ante la jurisdicción contenciosa sin que esta sea la
jurisdicción que deba conocer del asunto como una posibilidad. Cuando esto ocurre al contrario de lo que pasa
en materia civil, en el contencioso no hay lugar al rechazo de la demanda. Lo que la ley determina es que si
recibe la demanda y considera que es falta de jurisdicción, la norma dice que inmediatamente debe declararlo
así y remitirlo a la jurisdicción que considere debe conocer del asunto. Esto es la remisión de la demanda. Acá
en aras de la protección de los derechos del demandante, en tanto se consideran que la justicia judicial es una
sola debe entenderse que la fecha verdadera de presentación de la demanda es aquella que se registra cuando se
recibió en la jurisdicción contenciosa, la presentó ante un juez, se respeta la fecha inicial de presentación de la
demanda. No es causal de rechazo.
1.2. Falta de competencia: Otra situación es la de que la demanda se presente ante la jurisdicción contenciosa y
esta si deba conocer del tema pero ante el juez incompetente. No es causal de rechazo.
1.3. Admisión de la demanda: Como resolución del juez acá hay tres figuras posibles.
1.3.1. Demanda reúne los requisitos formales: Debe ser admitida, entonces esa revisión como el nombre
lo indica es netamente formal, el juez mira si es demanda contenciosa, si la pretensión es contenciosa,
si es ante la jurisdicción si hay fundamentos de hecho o de derecho, si está allí el juez debe admitirla.
Eventualmente puede pasar que se invoque en nulidad por inconstitucionalidad el proceso ordinario.
Pero la revisión es netamente formal.
1.3.2. Inadmisión de la demanda: Encuentra que a la demanda le faltan requisitos formales que debe reunir.
1.3.3. Corrección de la demanda: término de 10 días para que corrija.
1.3.4. Rechazo de la demanda: Ante el contencioso, tres causales,
1.3.4.1. Caducidad: Demanda no se presenta en tiempo. La causal es previa o de fondo. Contra el auto
admisorio solo procede reposición.
1.3.4.2. Cuando habiendo sido inadmitida la demanda no se corrige en tiempo
1.3.4.3. Cuando lo demandado corresponde a una actuación administrativa pero que no es
susceptible de control judicial.
1.4. Notificación de la demanda: Es un ejemplo de la racionalización, porque se acaba la figura de la fijación en
lista del contencioso cuando era admitida la demanda. Esto era un aviso en el despacho respectivo donde se
asnunciaba que se había presentado y se admitió mediante auto de una fecha y se notificaba personalmente a la
demanda y aparecía el notificador. Hoy admitida producido el acto admisorio, este acto admisorio susceptible
de reposición debe ser notificado vía electrónica obligatoriamente para:
1.4.1. Todas las entidades públicas sin excepción que es en el 95% la demanda del caso.
1.4.2. Así como al ministerio público.
 1.4.3. Todos los particulares que por mandato legal tenga correo electrónico notificaciones.
1.4.4. A quienes expresamente autorice este tipo de notificación.
1.5. Traslado de la demanda: (30 días para contestar la demanda: revisar). Producido el traslado, si la parte
demandada considera que al contestar la demanda debe presentar un dictamen pericial suyo como prueba, que
puede ser una respuesta al demandante, una u otra la razón, el demandante está facultado para presentar
dictámenes. El código Contencioso introdujo esta modalidad. La parte demandad puede presentar dictamen
pericial, cuando ocurre la parte demandada tiene la posibilidad de indicarle al juez que hará uso de prerrogativa
y tiene derecho a que el término para contestar la demanda se le amplié en un plazo igual. Si no presenta
dictamen pericial la contestación es extemporánea.
1.6. Contestación de la demanda: Contestada la demanda el demandante se ha entendido que tiene 10 días para
reformarla y se ha entendido porque no fue la idea. El artículo 173 del CPACA. La idea fue la de establecer que
la reforma a la demanda se podía hacer dentro de los 10 días siguientes pero al traslado, no al vencimiento del
traslado cómo se ha entendido históricamente. Vencido el término de traslado, el demandante tenía término para
reformarla en este código se llegó a la conclusión que la fórmula tradicional minimizaba posición de la parte
demandada en forma incorrecta porque se presenta demanda el demandado estudia demanda y la contesta entre
otras cosas controvirtiéndola, porque si no se allana. En el código se pretendió eliminar esto y se cambió la
redacción. Los 10 días eran siguientes al traslado que es lo que dice la norma. Se puede reformar dentro de los
10 días siguientes al traslado de la demanda.
1.7. Dentro del mes siguiente el juez debe convocar a la primera audiencia: Denominada audiencia inicial. Y
tiene unos requisitos o presupuestos;
1.7.1. Presencia de las partes y vale la pena observar que aún si las partes no están presentes hay audiencia,
inclusive la ausencia puede dar lugar a imponer sanciones pecuniarias por parte del juez. Pero la
circunstancia mencionada que aún sin la presencia de las partes la audiencia se adelanta. Verificada la
ausencia de las partes, la primera consideración a hacer, es la de invocar de ellas si considera existe
algún motivo determinante de un vicio que impida la continuación del proceso;
1.7.2. Saneamiento del proceso.
1.7.3. Fijación del litigio: Señalamiento del juez acerca de cuál va a ser el objeto de la controversia que se
define a partir de lo que las partes estén y no estén de acuerdo, es decir, el demandante plantea unos
hechos en la demanda. Unas consideraciones jurídicas según el caso y la parte demandada le da
respuesta a esto. En la respuesta a la demanda, la parte demandada suele o debe observar que hechos
en su opinión son ciertos y con cuáles no. Deberá manifestarse sobre las pretensiones de la demanda y
los fundamentos expuestos. El juez al fijar el litigio da por admitidos los aspectos en los que las partes
coinciden. En cada caso el juez después de adjuntar la opinión de las partes determina cual va a ser la
dinámica a imprimir en el proceso a lo que las partes deben circunscribirse en el desarrollo del mismo.
1.7.4. Resolverse si se plantearon el tema de excepciones previas: No venía existiendo en el proceso
contencioso administrativo la posibilidad de proponer excepciones previas todas se consideraban de
fondo independientemente que el juez pueda consolidarlas de oficio, en el CPACA se incorpora la
posibilidad de proponer excepciones previas.
1.7.5. Medidas cautelares: Este tema que el juez puede adoptar desde la admisión de la demanda y en la
nueva regulación del tema pueden adoptarse dichas medidas en cualquier estado del proceso. Pasamos
de la teoría de la tipificación de las medidas cautelares a la teoría de la atipicidad de las medidas
cautelares como tendencia moderna del derecho procesal, en la actualidad la tipicidad la ley señala
taxativamente cuales son las medidas cautelares a adaptar en el proceso y el juez queda vinculado a ese
listado de carácter legal. La nueva tesis, la de la atipicidad, es decir no hay listado, y la ley faculta al
juez por su puesto las partes tienen esa libertad en cuento posibilidad de pedirla, se faculta para adoptar
medidas cautelares consideradas, debe adoptarse o debe definirse con un doble propósito:
1.7.5.1. Proteger derechos en controversia
1.7.5.2. Garantizar la efectividad de la sentencia que puede dictar en el proceso.
1.7.6. Convocatoria a las partes a un propósito conciliatorio: El juez debe invocar de las partes el que traten
de llegar a un arreglo para la definición del conflicto y hay que recordar que al juez le es permitido
proponer fórmulas de conciliación, de acuerdo con lo que las partes planteen en el análisis de esa
posibilidad.
1.7.7. Determinación del debate probatorio: El juez debe resolver allí sobre las peticiones de pruebas
formuladas por las partes y deberá determinar en su criterio si fuera de las pruebas que se aporten habría
lugar a decretar la práctica de otras pruebas de acuerdo con lo que se haya solicitado y es la oportunidad
que tiene el juez si así lo considera para decretar pruebas de oficio. Pueden pasar dos cosas;
1.7.7.1. Decidir si con lo que tiene es suficiente para tomar decisión, en ese evento el decreto de pruebas
se limita a las aportadas por las partes y adoptada esa primera decisión surge para él reafirmando
el carácter del juez como director del proceso. Determinar si puede consolidar que no necesita otras
dos audiencias y tiene la facultad de convocar directamente las partes para que presenten sus
 alegatos. Esa decisión del juez no es recurrible. El juez informa a las partes de cómo no va a haber
pruebas no se necesita audiencia, que no es necesario reprogramarlo y que esta se une con la
primera y lo va a expresar en alegatos. El juez también tiene la atribución de si en esa misma
audiencia puede dictaminar el proceso, que significa dar el sentido del fallo. El juez tiene 30 días
para entregar el fallo por escrito sustentado, fallo que deberá procederse a notificar en la forma en
que la ley señala.
1.7.7.2. No está en condiciones de dictaminar el proceso: En ese evento está obligado a proferir el fallo
igualmente dentro de los 30 días siguientes por escrito.
1.7.7.3. El juez decrete la práctica de pruebas: Emite un auto diciendo cuales son las pruebas que le decreta
a la parte demandante, notificada el auto en la audiencia, si las partes están de acuerdo, y no
presenta objeción, si no hay se acaba la primera audiencia, y la decisión del juez es que dentro de
los 40 días siguientes debe convocar a la audiencia de pruebas que será solo para el decreto.
2. Etapa probatoria:
Audiencia, la cual puede ser suspendida únicamente por dos razones;

 Cuando existan pruebas que deben ser trasladadas a la otra parte.

 Prueba de difícil recaudo; por ejemplo las pruebas en el exterior.
Practicada todas las pruebas, y concluido el debate probatorio, el puede considerar que no necesita la tercera audiencia y
convoca a las partes de inmediato, a que presenten alegatos, luego le informa a las partes de si está en condiciones de dictar
el sentido del fallo. Además en esta segunda etapa si considera que no puede dictaminar, tiene la atribución de decirle a las
partes que entreguen alegatos por escrito dentro de los 10 días siguientes y tendrá 30 días para producir el fallo por escrito.

Si la necesita, se convoca dentro de los 20 días siguientes,

3. Etapa de alegatos y juzgamiento:

Se surte la etapa de alegaciones y juzgamiento, el juez escucha a las partes (demandante, demandante) luego al ministerio
público o a la agencia nacional de defensa jurídica del Estado, concluido lo cual el juez vuelve a tener la opción anteriormente
mencionada, escucho las partes en alegatos y dictamina si determina el fallo o lo produce por escrito.

Producido el fallo debe ser notificado vía correo electrónico a las partes. A través de la cual debe remitirse copia de la sentencia
correspondiente.

Desde el punto de vista condenatorio las sentencias pueden ser;

a. En concreto
b. En abstracto
También se mantiene la posibilidad de que se condenan sentencias condenatorias en abstracto cuando el juez considere que
no tiene los elementos de juicios suficientes para concretar la sentencia y señala los criterios que deben tenerse en cuenta para
la liquidación de dicha condena. Y una vez en firme la sentencia, ejecutoriada.

El interesando debe adelantar incidente de liquidación dentro de los 60 días siguientes cuya omisión le acarrea la pérdida de
todos sus derechos.

Efectos de la sentencia en el CPACA

La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo, tiene efectos universales para todos los casos, por su parte la
sentencia que declare el acto administrativo ajustado a Derecho solo causa efectos de cosa juzgada para los cargos y en
relación con la decisión que adopte el juez en la sentencia.
Esto quiere decir que estamos en presencia de una cosa juzgada relativa porque es posible que ese acto administrativo pueda
ser demandado por razones distintas a las que se tuvieron en cuenta al proferir la sentencia que lo declara ajustado a Derecho.

Igualmente es de observar que cuando lo que se anula como acto administrativo es una ordenanza o acuerdo de concejo
municipal o distrital, esa sentencia de nulidad produce el decaimiento de los actos administrativos que se hayan proferido para
reglamentar dichas ordenanzas o acuerdos. La figura del decaimiento implica la pérdida fuerza de ejecutoria.

En el caso de la nulidad de los actos por vía de nulidad por inconstitucional, se determina que los efectos se produce hacia
el futuro. En este caso se determina que los efectos de la sentencia se producen hacia el futuro a menos que el juez le otorgue
un efecto diferente.
Esa atribución en la teoría del derecho se conoce como fallos modulados, que consiste en que el juez puede condicionar el
efecto del fallo que el produce, en este caso de nulidad por inconstitucionalidad, este podría determinar en la sentencia que el
fallo puede tener un carácter retroactivo o podrá determinar que si bien es cierto rige hacia el futuro, el efecto de esa sentencia
se determina a partir de una fecha específica. La modulación de los fallos también le es atribuida a la corte constitucional. Eso
mismo se le otorga al juez contencioso para condicionar la efectividad de las decisiones que produzca en materia de nulidad
por inconstitucionalidad.

 En los casos de reparación directa y resolución de controversias contractuales, el efecto de cosa juzgada se
produce si existiere un nuevo proceso entre las mismas partes, con el mismo objeto y con las mismas causas es el
efecto general de la regla en esos casos.
 En los casos de nulidad y restablecimiento del derecho, el restablecimiento solo aprovecha a quien hubiese
demandado. También hay especial atención cuando en este evento de carácter laboral se ordena el reintegro a un
cargo y no es posible jurídicamente reintegrarlo a la beneficiaria, porque por ejemplo ya la entidad no existe, entonces
le es permitido a la entidad demandada y condenada en el proceso, observar la posibilidad de solicitarle al juez que
en sustitución del reintegro determine una indemnización a favor del interesado a ver si está interesado a su vez en
ella, es una figura novedosa en el contencioso administrativo nuestro.
Al interesado le dan un traslado de 10 días para que manifieste si le interesa la oferta económica o no. La regla
determina que la oferta la debe elaborar el juez bajo la consideración de las reglas del despido injusto.
 En las sentencias condenatorias, es pertinente observar que una vez en firme ellas, generan intereses moratorios a
favor de su beneficiario. Y la administración tiene un plazo de 10 meses para pagarla siempre y cuando el interesado
haya presentado la solicitud de pago correspondiente. Así mismo, si el interesado no presenta solicitud de pago
dentro de los 3 meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia cesa el reconocimiento de dichos intereses. Una vez
transcurrido los 10 meses y la administración no paga no obstante se pagó oportunamente, vencidos esos 10 meses
la sentencia presta mérito ejecutivo contra la entidad.
En el tema de los reintegros de carácter laboral, hay regla especial y es que el beneficiario de esa sentencia recibe
los pagos que dejaron de hacerse durante el tiempo que estuvieron desvinculados hasta el momento en que
efectivamente sea reintegrado. Pero, si el reintegro no se produce por causa atribuibles al interesado, por ejemplo no
se presenta la entidad, pasado tres meses sin que ocurra la ejecutoria de la sentencia se suspende el pago de esos
emolumentos.

Recursos en el contencioso administrativo

Son; Ordinarios: reposición, apelación, queja y súplica.

Reposición

Es contra el mismo juzgador para que modifique aclare o revoque.

ARTÍCULO 244. TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTOS. La interposición y decisión
del recurso de apelación contra autos se sujetará a las siguientes reglas:

1. Si el auto se profiere en audiencia, la apelación deberá interponerse y sustentarse oralmente en el transcurso

de la misma. De inmediato el juez dará traslado del recurso a los demás sujetos procesales con el fin de que
se pronuncien y a continuación procederá a resolver si lo concede o lo niega, de todo lo cual quedará constancia
en el acta.

2. Si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito dentro de los tres
(3) días siguientes ante el juez que lo profirió. De la sustentación se dará traslado por Secretaría a los demás
sujetos procesales por igual término, sin necesidad de auto que así lo ordene. Si ambas partes apelaron los
términos serán comunes. El juez concederá el recurso en caso de que sea procedente y haya sido sustentado.

3. Una vez concedido el recurso, se remitirá el expediente al superior para que lo decida de plano.

4. Contra el auto que decide la apelación no procede ningún recurso.

Apelación

El código adopta la tesis taxativa de señalar expresamente cuales son las providencias contra las cuales procede dicho recurso;

Síntesis; son apelables;

 1. Todas las preferidas en primera instancia.
Los siguientes autos, veremos nueves casos que merecen alguna explicación. (en el cuadro). Los nueve casos son apelables
cuando los autos son proferidos por los jueces de carácter unipersonal, pero solo los cuatro primero de ellos son apelables
cuando dichos autos son proferidos por los tribunales administrativos.

Es así, por cuestión de garantía a las partes.

Efectos del recurso de apelación

Acá hay varias consideraciones.

 Apelación contra sentencias: Siempre se concede en el efecto suspensivo, es decir, una decisión adoptada en la
sentencia no es aplicable hasta que se resuelva la decisión correspondiente, en materia de autos.
 Autos: Suspensivo, sin embargo hay casos donde el efecto es devolutivo que el proceso continua si la decisión es
adversa. Este efecto opera en los casos a que se refieren los numerales 2 (el que decrete la medida), 6 (decrete
nulidades procesales), 7 y 9. Estos son los únicos autos apelables en el contencioso.

Tramite apelación

1. Autos
Regulado por el código; y el procedimiento en cuanto los autos distingue si se profiere en audiencia o por fuera de ella. Si se
profiere en audiencia en el entendido en que el auto se notifica en la misma audiencia. Quien quiera apelarlo debe hacerlo
en la misma audiencia y debe sustentarlo en la misma audiencia. Y en la misma audiencia se le da traslado a la otra parte así
no se encuentre presente y concluido el traslado. El juez debe proferir la decisión en el sentido de si admite o no el recurso.
Si lo admite; se suspende el proceso a menos que se trate como ya lo mencionamos de casos si se concede en efecto devolutivo,
caso en el cual el proceso continuará su curso después de esa decisión.

Si admite el recurso en suspensivo, se suspende el proceso y debe darle traslado al superior para que resuelva el recurso. Si lo
niega, obviamente esa decisión también debe ser notificada en estrados y este es uno de los casos en los que contra dicha
decisión procede el recurso de queja.

Si el auto se notifica por fuera de audiencia debe ser impugnado dentro de los tres días siguientes a su ejecutoria, interpuesto
y sustentado se le dará traslado a la misma parte por el mismo término, y si ambas partes apelaron el auto, el término recíproco
es común, es decir, tres días para ambos. Concluido lo cual el juez debe resolver de plano. Contra el auto que resuelva la
apelación no procede recurso alguno.

2. Sentencias
Dentro del término de ejecutoria dentro de los 10 días siguientes. Interpuesto el recurso de apelación y sustentado al tiempo,
se interpone ante el juez que profirió la sentencia y una vez que el juez de instancia verifique que se presentó en tiempo debe
convocar a una audiencia de conciliación. Si el recurrente no va, a la audiencia se declara desierto el recurso.

Concluido ese trámite sin conciliar, el proceso pasa al superior quien resuelve si admite o no admite el recurso, y el juez de
instancia solo concede el recurso, el superior determina si se admite o no el recurso. Una vez hecho ello se da traslado a partes
para alegar, y puede ser en audiencia o por escrito según lo determine el juez y con posterioridad a ello debe proceder a
dictaminar o a dictar la sentencia.

Queja

Procede en tres casos,

1. Cuando se rechaza el recurso de apelación

2. Cuando el recurso de apelación se concede en efecto diferente al que le corresponde.
3. Cuando se rechazan los recursos extraordinarios
El procedimiento se remite a lo dispuesto en el CGP. El esquema de ese procedimiento es más o menos el siguiente;

 Se interpone la queja.
 El recurso de queja tiene dos recursos en uno. Cuando interponemos recurso de queja contra la providencia
respectiva, lo que se le dice al juez es que se interpone primero el recurso de reposición y subsidiariamente me
concede el de queja ante el superior.
 ¿para que el de reposición? Es inoficioso.
 Suplica

Este recurso procede contra los autos que normalmente serían apelables dictados en segunda o única instancia. Y también
contra el que declara desierto en la misma forma un recurso de apelación por ejemplo, el caso de no asistencia a la audiencia.
De este recurso debe hacerse uso dentro de los 10 días siguientes a su notificación mediante escrito que debe ser dirigido a la
sala de la cual el ponente forma parte. Acá es necesario una explicación adicional, el recurso de súplica solo procede en casos
mencionados cuando el auto es proferido por un tribunal o el consejo de Estado, porque es un recurso corporativo. Inclusive
la doctrina lo llama apelación horizontal en tanto que debe ser resuelto por la sala sección o subsección de la que forma parte
el magistrado ponente.

Interpuesto el recurso por vía de secretaria se le da un traslado a la otra parte por el término de dos días, concluido el cual el
expediente, proceso pasa al conocimiento del magistrado que le sigue en turno al ponente por orden alfabético. Este a su vez
proyectará la decisión que será sometido el proyecto a la sala sección o sub sección, sin la participación del magistrado ponente
anterior.

Extraordinarios: Revisión, el de unificación de jurisprudencia, anulación de laudos arbitrales y un recurso especial de

revisión (mecanismo eventual de revisión de sentencias proferidas en proceso iniciados mediante el ejercicio de las acciones
populares).
Revisión

El recurso extraordinario de revisión tiene varias modalidades. Y tiene a su vez por objeto resolver predominantemente vicios
de carácter procesal que suelen a su vez tener incidencia en el sentido de la decisión adoptada. Este recurso procede contra
las sentencias definitivas dictadas por los jueces administrativos, por los tribunales administrativos y las proferidas por las
secciones o subsecciones de la sala plena contenciosa del Consejo de Estado y en algunos casos contra las sentencias de esa
misma sala plena.

Contra sentencia de jueces administrativos  conocen  tribunales administrativos. Contra sentencias proferidas por
tribunales administrativos  conocen  sección del consejo de Estado o su sala plena que corresponda por la materia. De
las sentencias proferidas por las secciones o subsecciones del Consejo de Estado  conoce la sala plena contenciosa. De las
sentencias de las que se permite la sentencia revisión de la sala plena  conoce la misma sala plena.

El término para interponer es de un año contado a partir de la ejecutoriedad de la sentencia (puede tener variaciones en
cuanto al momento en que se computa). Es decir cuando el recurso se interpone la sentencia está ejecutoriada, por esto es
importante señalar que los recursos extraordinarios son excepciones a la cosa juzgada, porque la sentencia está firme y está
produciendo efectos. Los requisitos de interponer el recurso, son los de cualquier demanda al contencioso. La diferencia es
que en el recurso deben identificarse y sustentarse.

Con este recurso pueden pasar dos cosas;

1. El juez encuentra que la causal o las causales no prosperan  declarará infundado el recurso correspondiente de
revisión.
2. El juez considera fundada la o las causales  Se dicta una sentencia sustitutiva, porque no es una tercera instancia.
Si quien resuelve la revisión es la sección primera del consejo de Estado, y el recurso prosperará el consejo de Estado
dicta la sentencia de segunda instancia en reemplazo de la del tribunal.

CONTRATACIÓN ESTATAL

ÁMBITO DE APLICACIÓN:
Un contrato estatal se rige por el criterio orgánico: Si una de las partes es una entidad estatal9, por tanto un contrato es
estatal10.

9 ¿Cuándo estamos frente a una entidad estatal? Artículo 2 de la ley 80 de 1993, que resume que las entidades estatales, son la Nación,
regiones, departamentos, provincias, distrito capital. Distrito especial, municipios, áreas metropolitanas, asociaciones de municipios,
territorios indígenas, municipios, establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del estado, sociedades de economía mixta,
entidades descentralizadas indirectas, personas jurídicas donde haya participación publica mayoritaria. En las que el estado tenga
participación superior al cincuenta porciento. También lo son, el Senado, CR, CSJ, Fiscalía, Contraloría en toda sus dependencias
territoriales, procuraduría, registraduría, ministerios, departamentos, superintendencias, UAE, organismos y dependencias a los que la ley
le otorgue capacidad, para celebrar contratos.
10
Se presenta cuando una de las partes, es entidad estatal, que tenga participación pública mayoritaria.
Sin embargo, respecto de tales entidades a las cuales se les aplica ley 80 de 1993, menciona empresas de naturaleza distinta,
sin un régimen unificado, por esto sale la ley 142 de 1994, para las empresas de servicios públicos oficiales 11. Lo que indica
pues que el estatuto no regula todos los contratos estatales. Lo que constituye que la ley tiene excepciones.

Aplicamos la ley 80 de 1993, cuando hay silencio por ejemplo:

Sentencia del 13 de Mayo de 1988, Actor: Urbanizadora Villa Alicia, sección Tercera

En los contratos de la Administración existen unas cláusulas obligatorias impuestar por la ley, no suceptibles de ser
motificadas o ser negociadas por las partes contratantes, las reglas obligatorias son las relativas a la caducidad
administrativa, sujeción a la cuantia y pagos a las apropiaciones presupuestales, garantías, multas, pena, pecnuniaria y
renuncia a reclamaciones diplomaticas.

En todo contrato existen ciertos requisitos, los de su esencia, que no pueden faltar so pena de que no exista o que se de
otro convenio no querido, los de la naturaleza, que se entienden pertenecerle sin necesidad de clausula especial, pero no
son de su esencia, y los accidentales, que se convierten mediante clausulas especiales.

Sin embargo, ¿Qué quiere decir que un contrato estatal no regulado por ley 80 se le apliquen las normas especiales o
las del derecho Privado? Basta resaltar, que normalmente las entidades elaboran un manual de Contratación y a partir de allí
la ley 1150 de 2007, dijo que los no regulados por la ley 80 se les aplican los principios de la función administrativa (ver
punto 11).

1. COMPETENCIA PARA CONOCER CONTROVERSIAS EN EL PROCESO DE CONTRATACIÓN:

Las controversias que se originen en el marco de un contrato estatal, independientemente de que se regulen por ley 80 o no,
son competencia de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.

2. CONTRATO ADMINISTRATIVO, PRIVADO Y ESTATAL:

Historia: Antes de la ley 80, teníamos, contrato administrativo y contrato privado de la administración, por tanto el estatuto,
dio la idea de contrato estatal, así:

Contrato Administrativo Contrato Estatal Contrato Privado de la Adm.

El contrato administrativo, es un INTRODUCIDO POR LA LEY 80 Contratos que si bien hace la

género, son aquellos en los cuales, la
administración impone su voluntad al
particular, porque busca el interés
general, la satisfacción de la necesidad
de servicio público, esta noción surge
del mismo concepto del derecho
administrativo, en la utilización de
herramientas, para imponer la voluntad
al particular, para el cumplimiento de
una finalidad de servicio público. Por
DE 199313 administración, no tiene causalidad,
con el tema de servicio público, a la
Entonces la diferencia entre contrato satisfacción de la necesidad de la
administrativo y privado de la sociedad.
administración desaparece, ahora son
estatales, y en el desarrollo de la ley 80 Pero nunca era clara la diferencia entre
se tendrá que ver si tiene cláusulas lo que era contrato administrativo y
excepcionales o no, en virtu del contrato privado de la
articulo 14. administración.16

11 La ley 142 de 1994, en su artículo 31, muestra el régimen de la contratación, y dice que los contratos que celebren las entidades del
estado, que presten servicios públicos, no están sujetas a las disposiciones del Estatuto General de Contratación Pública.
13 Artículo 14 de la ley 80 de 1993: Sobre los medios que pueden utilizar las entidades estatales, para el cumplimiento del objeto contractual

(mirar la siguiente referencia)

16 Por ejemplo, el Decreto 150 DE 1976, Y Decreto 222 DE 1983, manejaba los dos contratos, y para saber, se tenía que ir al contenido

del contrato y mirar cual es el régimen aplicable.

 ejemplo, puede haber una terminación
unilateral del contrato, por
incumplimiento de una parte, que
amenaza la paralización del contrato.
Su razón de ser es que la
administración requiere de unos
instrumentos que le permitan dirigir el
contrato12, por esta razón hay casos
donde la administración ejerza poderes
exorbitantes, que surgen del mandato
de la ley. Por esto, se dan clausulas
exorbitantes o excepcionales, por
ejemplo la caducidad.
¿Qué normas se le aplican a los
contratos Estatales?
Regla general: Ley 80 de 1993, pero
tiene excepciones por ley.
Artículo 13 de la ley 80 de 199314,
acaba con una diferencia que no era
clara en el sentido en que los contratos
estatales regulados por ley 80 se le
aplican la normatividad del derecho
privado (civil y comercial).15
Entonces a los contratos estatales de la
ley 80 se les aplica:

En primer lugar, las normas

Características: Contenía cláusulas especiales de la ley 80 de 1993, y en lo
exorbitantes o excepcionales. no previsto, las normas del derecho
civil y comercial.

3. ESTRUCTURA GENERAL DEL PROCESO DE CONTRATACIÓN ESTATAL: (Vamos a verlo más

adelante, estos solo son aspectos generales.

Proceso Pre-precontractual Proceso pre-contractual Perfeccionamiento del Contrato,

ejecución y liquidación

Regulada por la ley 1150 de 2007, en el Es la etapa mas importante, donde se Regulación: Ley 80 de 1993
marco de la transparencia. estructura el proceso.

Es la obligación de la administración de Se empieza cuando se expide el acto

expedir un aviso de convocatoria17, a
publicar en el SECOP, salvo las
excepciones referenciadas. Además de la
publicación de proyecto de pliegos de
condiciones y estudios previos18.
Estos dos referenciados, no son actos
administrativos, por tanto no procede
responsabilidad.
adminsitrativo de resolución de
apertura del proceso, y se expide el
acto administrativo de pliego de
condiciones.
Regulación: Por la ley 80 de 1993.
Acá está el proceso de selección que
implica:

Tiene igualmente unas observaciones el - Regla general:

Licitación, asi mismo en
proyecto de pliego de condiones19. Sin
caso de que no se diga

12 Artículo 14 de la ley 80 de 1993. DE LOS MEDIOS QUE PUEDEN UTILIZAR LAS ENTIDADES ESTATALES PARA EL
CUMPLIMIENTO DEL OBJETO CONTRACTUAL. Entonces tendrá la dirección general, el control, vigilancia y ejecución del
contrato, pactar clausulas excepcionales al derecho común de terminación, modificación, interpretación, terminación unilateral,
sometimiento a la legislación caducidad de los contratos, estas clausulas se entienden pactadas aún no se consignen expresamente.
14 ARTÍCULO 13. DE LA NORMATIVIDAD APLICABLE A LOS CONTRATOS ESTATALES. Los contratos que celebren las

entidades a que se refiere el artículo 2. Del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en
las materias particularmente reguladas en esta ley. Los contratos celebrados en el exterior se podrán regir en su ejecución por las reglas
del país en donde se hayan suscrito, a menos que deban cumplirse en Colombia.
15 Artículo 13 de la ley 80 de 1993.
17 Se desarrollará con detenimiento en el proceso de contratación estatal.
18 Íbidem. Pág. 31
19 Ìbidem.
 embargo, sobre las observaciones no nada se procede con la
dice nada la norma respecto de las licitación.
contestacion a las mismas, lo cual se - Excepciones:
aplicaria el efecto ultil de la norma y la a. Selección abreviada:
norma general del Derecho Corresponde a una
aministrativo. modalidad de selección
objetiva, y se dad e
Esta etapa se denomina actuación acuerdo a las
administrativa. carácteristicas del objeto a
contratar, circunstancias o
Cabe resaltar que toda actuación de la cuantia, obra o
administración, debo publicarlo, en el destinación del bien,
sistema de contratación publica. también servicios, etc.
b. Concurso de méritos
c. Contratación directa:
procede en unos casos.
Introducido por la ley
1150.
d. Selección de mínima
cuantía que es un proceso
más pequeño.
Todos estos procesos son procesos de
selección objetiva, que debe estar
garantizado de manera específica por
ejemplo en los de contratación directa.

En suma, la regla general es que la

administración debe iniciar un proceso
de selección antes de contratar.

4. SUJETOS DEL CONTRATO ESTATAL:

4.1. Contratante: Entidad estatal
4.2. Contratista: Sujetos privados,
4.2.1. Excepción: El contratista puede ser una entidad pública, convirtiéndose en un contrato interestatal.

5. COMPETENCIA PARA CONTRATAR: Hacemos referencia al contratante, esta competencia está dada por la
ley. ¿Quién es el competente para firmar el contrato de una Entidad estatal?. Sería pues, el representante legal
o quien haya delegado.

6. CAPACIDAD PARA CONTRARTAR: Hacemos referencia al contratista, al hablar de dicha capacidad, y se

hace referencia al artículo 6 de la ley 80 de 1993 20, así mismo se aplican las normas del derecho privado en
términos de capacidad.

Entonces, ¿Quiénes pueden contratar con la administración?

6.1. Persona Natural
6.2. Persona jurídica
6.3. Sociedades con Único objeto: Casi no tiene aplicación, acá a diferencia de la promesa de sociedad si se
constituyo sociedad
6.4. Promesa de sociedad: En el parágrafo segundo del artículo 32 de la ley 80 de 199321, esa promesa de
sociedad es la misma sociedad, sin el requisito de solemnidad, donde se le dice a la administración que se le

20 El artículo 6 de la ley 80 de 1993, habla de la capacidad para contratar, e indica que pueden celebrar contratos con las entidades
estatales, las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes. También los consorcios y las uniones temporales, las
personas jurídicas nacionales y extranjeras deberá acreditar que su duración no será inferior a la del plazo del contrato y un año mas.
21 A pesar de estar derogado por la ley 1508 de 2012, la disposición indicaba entre otras cosas que los proponentes podrán presentar diversas

posibilidades de asociación con otra u otras personas naturales o jurídicas cuyo concurso consideren indispensable para la cabal ejecución
del contrato de concesión en sus diferentes aspectos. Para tal efecto, indicarán con precisión, si pretenden organizarse como consorcio,
unión temporal, sociedad, o bajo cualquier otra modalidad de asociación que considere conveniente. En estos casos deberán adjuntar la
 promete que se forma una sociedad y se celebra un contrato, en esta, no se ha constituido sociedad. El oferente,
es la promesa de sociedad, y si resulta ser la mejor oferta se le adjudicará el contrato. Entre adjudicación y
promesa se debe conformar la sociedad, y el contrato se circunscribe con la sociedad.
6.4.1. Hipótesis de que al momento de suscribir el contrato, no constituyeron la sociedad, después de
evaluados cada oferente: Se remite a las consecuencias previstas en la ley 80 de 1993, artículo 30
#1222, donde a parte de lo previsto, la entidad estatal, mediante acto administrativo debidamente
motivado, podrá adjudicar el contrato, dentro de los 15 días siguientes, al proponente calificado en
segundo lugar siempre y cuando la propuesta sea igualmente favorable para la entidad. (Así en casos
similares de incumplimiento en la suscripción del contrato).
6.4.2. Si uno se niega a constituir y los otros si, y le indican a la administración que les permita la cesión del
contrato a los que si, o a un tercero, es decir ¿se sanciona con el articulo 30 #12 a todos o solo al que
incumplió?. Cesar Hoyos 3 de Marzo de 1999 rad. 1172-99. La sala de consulta dice que no es posible
ceder el derecho adjudicado, la ley prevé es la cesión del contrato. Desde ese punto de vista, pueden
darse unas opciones, una de ellas es declarar incumplimiento hacer efectiva la garantía de seriedad, pero
se discute la posibilidad respecto de la inhabilidad, que es a quienes sin justa causa, y a partir de ahí
que la inhabilidad se produce de quienes sin justa causa se abstenga de declarar. Entonces, la promesa
de sociedad, responde solidariamente. Pero ¿Estoy obligado a adjudicarle en el segundo lugar?
Según el 30 #12, la entidad podrá adjudicar el contrato al calificado en segundo lugar. Lo que supone el
texto, es que no es tan discrecional, cualquier actuación de la administración debe justificarse en el fin
del servicio público pero la duda es que si hay una segunda oferta, y es factible ¿Podrá se volvería en
Deberá? El sentido de interpretación debe ser motivado para poder no dárselo al segundo.
6.5. Consorcios y uniones temporales: Estas figuras, no conforman una nueva persona jurídica, y están
regulados en el artículo 7 de la ley 80 de 1993, que dispone que:

CONSORCIOS UNIONES TEMPORALES

Definición: Cuando dos o mas personas en forma Definición: Cuando dos o más personas en forma
conjunta presentan una misma propuesta para la conjunta presentan una misma propuesta para la
adjudicación, celebración y ejecución de un contrato. adjudicación, celebración y ejecución del contrato.

Responsabilidad: Solidariamente de todas y cada una Responsabilidad: Solidariamente por el

de las obligaciones derivadas de la propuesta, el
desarrollo de la misma, actuaciones, hechos,
omisiones, etc. y del contrato.
cumplimiento total de la propuesta y del objeto
contratado.
PERO, las sanciones23 por el incumplimiento de las
obligaciones derivadas de la propuesta y del
contrato, se impondrán de acuerdo con la
participación en la ejecución de cada uno de los
miembros de la unión temporal.24

Entonces, ¿Cómo es posible hablar de

responsabilidad solidaria, con sanciones a las
partes incumplidas? Ilógico.

propuesta. Y Cuando se propongan CONSTRUIR SOCIEDADES PARA ESTOS FINES, el documento de intención consistirá en
una promesa de contrato de sociedad, cuyo perfeccionamiento se sujetará a la condición de que el contrato se lo adjudique. Y se celebrará
el contrato una vez expedida la resolución de adjudicación constituida en forma legal la sociedad de que se trate.
22 Ley 80 de 1993 Artículo 13 #12: Si el adjudicatario no suscribe el contrato correspondiente dentro del término que se haya señalado,

quedará a favor de la entidad contratante, en calidad de sanción, el valor del depósito o garantía constituidos para responder por la seriedad
de la propuesta. Sin menos cabo de las acciones legales. (declarar incumplimiento, hacer valer garantía de seriedad, y declarar la
inhabilidad).
23 Sanciones: La ley 80 de 1993 no reguló ni la multa ni la cláusula penal, entonces se inferiría que se pueden pactar, a silencio de la ley.

Sin embargo, la jurisprudencia indica que no se le puede imponer, pero si pagar. Estas multas están reguladas por la ley 1150 de 2007,
entonces si se pueden pactar facultativamente, y se imponen mediante acto administrativo.
24 Esto va a ser la única forma en que la administración cuando vaya a imponer sanciones sepa a quien va a sancionar. Las sanciones se

imponen de acuerdo con la participación, pero en realidad no se está haciendo así.

 ¿Cómo se constituye? Las personas podrán constituir
dicho consorcio a través de un contrato llamado
compromiso concursal.

Características:

a.Designar un representante del consorcio:

cualquiera de los miembros o una persona
ajena.
b. Responsabilidad solidaria: Responden
solidariamente por la presentación de la
propuesta, por la celebración y ejecución del
contrato.
Integrantes:

En principio, al tenor de la norma dos o mas personas.

Pero cabe preguntarse si ¿La administración en un
pliego de condiciones25puede limitar dichos
consorcios o uniones temporales? No hay límites
según la norma, entonces no se podría prohibir la
presentación.

Sin embargo, el Consejo de Estado, ha dicho las dos

cosas (Auto del 10 de Julio de 1997 CP: Daniel
Suarez y Sentencia del 20 de Abril del 2006 CP:
María Elena Giraldo)26. En conclusión:

a. El pliego no puede prohibir el número de

integrantes ni condiciones.
b. Si puede regular el número de consorcios y las
capacidades y experiencias.
Representante: La ley no lo dice, pero debe tenerlo el
pliego de condiciones que si bien los miembros pueden
revocar, solo tendrá efectos mientras se designe otro.
Para evitar, dejar desprotegida la administración, no
se puede revocar hasta tanto no se haya elegido otro.
Representante: La ley no lo dice, pero debe estar
regulado en el pliego de condiciones que si bien los
miembros lo pueden revocar, solo tendrá efectos
mientras se designe otro. Entonces no se puede
revocar hasta que no se haya elegido otro, para evitar
dejar desprotegida la administración.

Objeto social: Debe tener relación con el objeto de la Objeto social: Igual que en los consorcios.
licitación so pena de ser rechazado. Todos los
miembros deben coincidir. Como pueden presentarse
una licitación de diferentes objetos, cada uno de los
oferentes, como requisito en el pliego de condiciones,
deberán estar inscritos en el RUP (Registro Único de
Proponentes) que se encuentran regulados en en
Decreto 1082 de 2015, numerales 2.2.1.1.1.8.127 y en

25 Pliego de Condiciones: Corresponde a un acto administrativo de carácter general mediante el cual la administración, en forma previa y
unilateral, establece las reglas para determinar la necesidad del servicio público que pretenda satisfacer, en ejercicio de una planeación
debida, y el procedimiento para que personas, en desarrollo de la libertad de concurrencia, etc., presenten sus ofertas y pueda la
administración seleccionar en forma objetiva la oferta más favorable según criterios adecuados.
26 En el auto del 10 de Julio de 1997, Daniel Suarez, donde suspendió provisionalmente un pliego de condiciones porque este limitaba el

número de integrantes, indicó que la ley no establece limitaciones, entonces mal puede el pliego señalarlos. Pero en sentencia del 20 de
Abril de 2006, María Elena Giraldo, dijo que si podía limitar.
27 RUP: Es un requisito, que todas las personas que desean contratar con la administración deben estar registrados ante la cámara de

comercio, sin embargo existen algunas excepciones. El decreto que regula el Registro Único de Proponentes, que los llevan las cámaras
de comercio y en el cual los interesados en participar en el proceso de contratación deben estar inscritos, esta persona inscrita debe presentar
la información para renovar su registro a más tardar el quinto día hábiles del mes de abril de cada año. Acá también se inscriben las multas.
De la misma manera en virtud del artículo 2.2.1.1.1.5.1 Inscripción, renovación, actualización del RUP, se indica que las personas
naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras con domicilio en Colombia, interesadas en participar en Procesos de Contratación convocados
 cada registro está el objeto de cada uno de los oferentes,
y debe tener, por supuesto relación.

Salvedad: Un contrato que tenga un objeto de

prestación mixta por ejemplo, de obra civil,
capacitación, no tiene regulación en Colombia.
Entonces debe todo señalarse en el pliego de
condiciones. Para el profesor, debe sujetarse el pliego
el RUP.

A diferencia de la Española, que aduce a la prestación

principal. Frente a ese silencio se debe definir en el
pliego de condiciones, ya que la norma no lo declara,
porque entonces se tendría el momento de la
discusión de la oferta y determinar si se puede
adjudicar. Lo que supone que son muchos los temas
no regulados en la ley y deben regularse en el pliego.
No hay solución a evaluar también la experiencia de
contratos anteriores.

Cabe resaltar, que si se guarda silencio sobre un tipo de

asociación temporal se entiende como un consorcio.

Es importante aclarar que no se puede dividir la caducidad28 en caso de que se realice el contrato.

6.5.1. Conclusiones sobre la definición:

6.5.1.1. Unión temporal igual que el consorcio, pero establece la divisibilidad de la sanción de acuerdo con
la participación del miembro en la ejecución del contrato.
6.5.1.2. Obliga que en el compromiso de unión temporal, se establezca participación de los miembros
tanto en el objeto como el valor del contrato, y el porcentaje del valor.

por las Entidades Estatales, deben estar inscritas, estas personas, debe presentar la información de renovación como se referenció, so pena
de cesar los efectos del RUP, también puede actualizar la información respecto la experiencia y capacidad jurídica, y pueden en cualquier
momento cancelar su inscripción. El RUP, también esta regulado en el Decreto 19 de 2012, que corresponde al decreto anti tramites,
indicando que 1. Todas las personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras domiciliadas o con sucursal en Colombia, se inscribirán
en el RUP del registro único empresarial de la Cámara de comercio. 2. Excepciones: No se requerirá de este registro en contratación
directa, prestación de servicios de salud, mínima cuantía, enajenación de bienes del estado, los contratos de objeto la adquisición de
productos de origen o destinación agropecuarias ofrecidas por las bolsas, actos y contratos que tengan por objeto directo actividades
comerciales e industriales propias del las empresas industriales y comerciales del estado, sociedades de economía mixta, contratos de
concesión. En estos casos corresponde a las entidades cumplir con la verificación de condiciones. 3. En el registro constatará información
relacionada con experiencia, capacidad jurídica, financiera y de organización del proponente y su clasificación. 3. Corresponderá a
los proponentes inscribirse de conformidad con los documentos aportados. Las cámaras de comercio harán la verificación documental de
la información presentada. 4. Este RUP será plena prueba de las circunstancias que en ella se hagan constar y que hayan sido verificadas
por las cámaras de comercio. Si la información aportada ante la cámara no es suficiente, sea inconsistente o no contenga la totalidad de
elementos, se abstendrá de realizar la inscripción, renovación o actualización. 5. La expedición del RUP, se manifiesta con un acto
administrativo, que es susceptible de recurso de reposición ante la misma cámara durante los 10 días hábiles siguientes a la publicación, y
es requisito de procedibilidad prestar caución. En firme la inscripción, cualquier persona podrá demandar su nulidad en desarrollo de las
acciones del CPACA.
28 Caducidad: En principio, se podría decir que como la ley 80 de 1993, no regulaba las multas, esta era la única opción frente a un

incumplimiento. Este caducidad es regulada por el artículo 18 de la ley 80 de 1993, la caducidad es un acto administrativo que se produce
cuando existe un incumplimiento grave del contratista, que amenaza la terminación del contrato. No solo si es grave el incumplimiento,
sino algo que amenaza el cumplimiento del contrato, perjudica tanto al contratista como a la administración, amenaza la paralización del
contrato. La caducidad en términos de la ley es la estipulación en virtud de la cual si se presenta alguno de los hechos constitutivos del
incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencia que
puede conducir a su paralización, al entidad por medio de acto administrativo, debidamente motivado lo dará por terminado y ordenará su
liquidación en el estado en que se encuentre. La caducidad es del contrato, la terminación es de todos.
 6.5.1.3. No parece muy compatible permitir la divisibilidad de la sanción con la responsabilidad solidaria,
entonces yo como administración, ante las dudas, puedo regularlas en el pliego de condiciones.
6.5.1.4. Inicialmente sanciono, pero diría en el pliego, la administración, que tenía la facultad de exigir en
el pliego la obligación incumplida a todos los miembros.
6.5.1.5. Respecto de las sanciones, se establecerá si las sanciones, se refiere a las multas y a la cláusula
penal pecuniaria, pero no a la caducidad del contrato. 29
6.5.1.6. La asociación temporal es el género, que abarca el consorcio y la unión temporal como especies .
En caso de que no se especifique que asociación temporal es se tomará como consorcio. Es decir
¿Si el oferente guarda silencio y no digo que tipo es? Se entiende que es un consorcio.
6.5.1.7. Es un derecho del oferente, presentarse.

6.5.2. Beneficios: Sumar fortalezas y eliminar debilidades. Es la posibilidad para que se presenten mejores
ofertas, y los oferentes tengan mayores actitudes para ser favorecidos.
6.5.3. Irregularidades en la adjudicación al consorcio o la unión temporal: Puede ocurrir que se presenten
irregularidades en el proceso de adjudicación, donde la parte interesada30, pida la nulidad y que se le
declare como mejor oferente, en vez de quién se le adjudicó en primera medida. Formándose, en el
espectro del proceso, un litisconsorcio necesario31, esto implica que el monto de los perjuicios es
siempre del 100% de las utilidades dejadas de percibir.

Así mismo como la adjudicación, es un acto administrativo, en principio irrevocable por tanto no
admite recursos. Empero, la ley 1150 de 2007 en su artículo 932, indica que podrá revocar la
adjudicación en caso de cometerse actos ilícitos por el adjudicado.

Sin embargo, de acuerdo con la ley, si dentro del plazco comprendido entre la adjudicación del contrato
y la suscripción del mismo, sobreviene una inhabilidad o incompatibilidad o si se demuestra que el acto
se obtuvo por medios ilegales, este podrá ser revocado.

Respecto de la conformación de los litisconsorcios, se ha pronunciado el Consejo de Estado, esta vez,

en sentencia del 13 de Junio de 2004, MP: Ricardo Hoyos y supone lo siguiente:

 Cuando el consorcio adjudicatario o contratista es demandante o demandado en un proceso,

debe intervenir todos sus miemobrs por cuando conforman litisconsorcio necesario. Por
tanto no es viable que sus miembros ejerciten acciones separadas para demandar la nulidad
del acto (en el caso de que sea el consorcio el demandante, y el adjudicado una persona
natural u otro consorcio). Esta acción declaratoria de nulidad es independiente frente a la
administración.
 Diferente es que, si uno de los miembros del consorcio participante, en el procedimiento de
licitación pública, pretende demandar la nulidad del acto y la indemnización de perjuicios,
se encuentra en situación individual e independiente, frente a la administración y ahí si es
viable el ejercicio autonomo de la acción administrativa. Lo que supone que la divisibilidad
se predica de la prestación que tienen varios titulares.
 Litisconsorcio necesario por activa: Se da cuando se pretende la nulidad de los actos
proferidos con ocasión del contrato celebrado con el consorcio adjudicatario y la declaratoria
de responsabilidad contractual del Estado por incumplimiento.
 Litisconsorcio necesario por pasiva: Cuando se demanda la nulidad del acto por medio del
cual se adjudica el contrato a un consorcio, o cuando se demanda la responsabilidad del
consorcio por incumplimiento de las oblgiaciones derivadas del contrto, bajo el entendido

29 Multa, es el apremio o conminar al contratista al cumplimiento de su obligación, la pongo cuando se ponga el incumplimiento, esta
multa, podría ser, frente al incumplimiento, ya que la responsabilidad es solidaria.
30 Que normalmente es el vencido en el proceso de adjudicación.
31 Se da cuando la pluralidad de sujetos en este caso el Estado y el consorcio adjudicado, en posición de demandantes o demandados, (en el

caso demandados) se explica por estar vinculados a una única relación sustancial aducida con fundamento en la demanda.
32 La ley 1150 de 2007, en su artículo 9 dispone que, si dentro del plazo comprendido entre la adjudicación del contrato y la suscripción

del mismo, sobreviene una inhabilidad o incompatibilidad, o se demuestra que el acto se obtuvo por medios ilegales, podrá ser revocado.
Esta clausula penal y multas, se harán efectivas directamente por las entidades estatales.
 que la parte demandada está integrada por la entidad licitante y los miembros del consorcio
adjudicatario.
 El representante del consorcio no está facultado para ejercer las acciones judiciales si no
cuenta con un mandato especial de todos los miembros del consorcio, toda vez que éste
generalmente se extingue, con la terminación del contrato.
 El objetivo del proceso es el análisis de pretensiones encaminadas a la nulidad del acto por
medio del cual se adjudica el contrato a un consorcio, impone la vinculación de éste al
proceso, quien conforma un litisconsorcio necesario por pasiva con la entidad licitante.
 Entre el consorcio contratista y la entidad existe una relación juridica determinada por la
adjudicación y la celebración del contrato.
 La solidaridad por activa permite que uno de los sujetos acreedores demande por el
cumplimiento total de la prestación.

6.5.4. Cesión del contrato del consorcio y de la unión temporal: Se entiende, en el momento de la ejecución
de un contrato, ¿si un miembro del consorcio o la unión temporal, puede ceder su participación del
derecho adjudicado?. La cesión en los consorcios y las uniones temporales, si sobreviene una
inhabilidad en la ejecución del contrato, en uno de los miembros del consorcio, y la unión temporal,
la ley permite la cesión del contrato, el contratista puede cederlo, y no dice nada más la ley.

¿Entonces que se entiende?

Se entiende que es válida la cesión del contrato, siempre y cuando el cesionario tenga iguales o
superiores calidades al cedente.
La ley dice que en ningún caso hay cesión entre los miembros que integren el consorcio o la unión
temporal. Si es voluntad sesionarlo, podrían hacerse, la norma NO lo prohíbe, hay que tener cuidado
de la justificación de la cesión, y que el cesionario tenga las mismas calidades del cedente. La norma no
regula el tema de la cesión. Es importante entonces que esté regulado por el pliego.

6.5.5. Responsabilidad de los consorcios y de las uniones temporales en el ejercicio de funciones de

supervisión e interventoría: Para empezar en virtud del artículo 84 de la ley 1474 de 2011, la
supervisión e interventoría contractual implica el seguimiento al ejercicio del cumplimiento obligacional
por la entidad contratante sobre las obligaciones a cargo del contratista. Estos interventores y
supervisores están facultados para solicitar informes, aclaraciones y explicaciones sobre el desarrollo de
la ejecución contractual y serán responsables, por mantener informidad a la entidad contratante de los
hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles,
o que puedan poner o pongan en riesgos el cumplimiento del contrato, o cuando tal incumplimiento se
presente.
6.5.6. Representación Judicial en la intervención procesal: Según el Consejo de Estado, el representante
en caso de ser demandados, no debe acudir, deben ser todos los integrantes del consorcio o de la unión
temporal, sin embargo, hay una sentencia de Sentencia de Unificación del 25 de septiembre de 2013,
expediente 19933 MP: Mauricio Fajardo33, que cambia la jurisprudencia, y nada impide que el
representante de la unión temporal pueda comparecer en juicio y representar a los miembros del
consorcio o de la unión temporal. Antes de la sentencia, el representante no podía comparecer en juicio,
no podía otorgar el poder.

7. REQUISITOS HABILITANTES Y PONDERABLES: El pliego de condiciones (Acto administrativo) debe

señalar lo que deben cumplir los oferentes, tanto condiciones como modalidades y valoración, y esto se enmarca
en el concepto de evaluación de las ofertas. Se tiene que decir en el pliego los requisitos:

33 La sentencia dispone que, es lógico debido que una cosa es la capacidad jurídica y otra que el representante legal no pueda estar en
juicio, la Sala considero que si bien las Uniones temporales y los consorcios no constituyen personas jurídicas distintas de quienes integran
la respectiva figura plural de oferentes o de contratistas, lo cierto es que además de contar con la aptitud, para ser parte en el correspondiente
procedimiento, como quiera que por ley cuentan con capacidad para ser titulares de derechos, también se encuentran facultados para
concurrir a los procesos judiciales en controversias, por intermedio de su representante.
 Habilitantes Ponderables

Definición: De rechazo o aceptación de la oferta, si pasa Definición: Son los que cumplen con el pliego, con los
o no. Aparecen en el RUP, el cual determina los habilitantes, y se les otorga un puntaje, una
requsitos, es decir, estos cuatro, no se pueden colocar calificación.
como ponderables
¿Cuáles son? ¿Cuáles son?
1. Capacidad Jurídica:En realidad no es 1. La experiencia: También es habilitante
habilitante.
2. Capacidad Financiera
3. Experiencia: En realidad no es habilitante.
4. Organización de proponentes
Aplicabilidad: Para la licitación y para la selección
abreviada.
 Excepción: En el concurso de
méritos, solo respecto de la
experiencia.34

7.1. ¿Cómo se determina que se cumpla con los requisitos habilitantes?: Mediante la evaluación de la
propuesta, que es compararla con el pliego de condiciones, emitido por la administración, hace la comparación
para determinar que cumpla requisitos habilitantes, y solo aquellos que lo cumplan serán objeto de
ponderación.
7.2. Selección Objetiva: Es una finalidad, o el objetivo del proceso de selección. De tal manera, que el puntaje
obedezca a una razón matemática.
7.2.1. Oportunidad: Debe darse, o resultaría ilegal el proceso. Y se da cuando se le adjudica a una oferta más
favorable. Así mismo cuando se tienen en cuenta requisitos habilitantes y ponderables, se evalúa la
oferta, si cumple y tiene el mayor puntaje se le adjudica.
7.2.2. ¿Qué pasa si sobreviene un empate? El decreto 1082 de 2015 en su artículo 2.2.1.1.2.2.9 regula esto,
e indica que en caso de empate, el puntaje total de dos o más ofertas, la entidad estatal escogerá:
7.2.2.1. El oferente que tenga el mayor puntaje en el primero de los factores de escogencia y la calificación
establecida en los pliegos de condiciones del proceso de contratación.
7.2.2.1.1. Si persiste el empate: Escogerá al oferente que tenga el mayor puntaje en el segundo de
los factores (…) y así sucesivamente hasta agotar la totalidad de los factores.
7.2.2.1.1.1. Si persiste el empate: Preferir la oferta de bienes o servicios nacionales frente
a extranjeros, etc.

8. INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES:
8.1. Objetivo: Buscan preservar la transparencia, moralidad e imparcialidad.
8.2. Regulación: Artículo 8, 9 y 10 de la ley 80 de 1993 + otras que no están en el Estatuto, salvo que exista
limitación legal o constitucional.
8.3. Características:
8.3.1. Son de interpretación restringida.
8.3.2. Son limitaciones al principio de libertad de concurrencia.
8.3.3. Son taxativas y eminentemente regladas: La administración no puede inventárselas.
8.3.4. La ley no hace distinción de inhabilidad o incompatibilidad.

8.4. Definición:

8.4.1. Inhabilidad: Se predica de un tercero. Se refieren a condiciones personales definidas por el legislador
que limitan la posibilidad de acción dentro del tráfico jurídico frente al contratista o particular que desea
acceder al cargo público.

34Razón: Porque en el concurso de méritos, lo que más interesa, es la idoneidad del contratista, las condiciones personales del contratista.
Por esto la experiencia, es habilitante y ponderable.
 8.4.2. Incompatibilidades: Se predica para quienes son o fueron servidores públicos con el objeto de mantener
la transparencia, imparcialidad y moralidad de la administración en cuanto que los interés de aquellos
pueden resultar en conflicto con el Interés general.

8.5. Clasificación:

8.5.1. Con todas las entidades: Están determinadas por el artículo 8 de la ley 80 de 1993 numeral primero,
y se desarrollan así:
8.5.1.1. #1. Son inhabilites para participar en licitaciones y para celebrar contratos con las entidades
estatales:
8.5.1.1.1. Las personas que se hallen inhabilitadas para contratar por la Constitución y la ley.
8.5.1.1.2. Quienes participaron en las licitaciones o celebraron los contratos del literal anterior
estando inhabilitados.
8.5.1.1.3. Quienes dieron lugar a la declaratoria de caducidad
8.5.1.1.3.1. Comentario: Esto se interpreta, que no, es de quien declaró la caducidad, sino
de quienes dieron lugar, creando una duda sobre todo de consorcios o de uniones
temporales, donde pueden ser varios. A juicio del profesor. Si el contrato
amenaza la paralización, la inhabilidad puede declararse de todos los miembros.
8.5.1.1.4. Quienes en sentencia judicial hayan sido condenados a la pena accesoria de interdicción
de derechos y funciones publicas y hayan sido sancionados disciplinariamente con
destitución:
8.5.1.1.4.1. Comentario: Se debe entender con los cinco años de inhabilidad.
8.5.1.1.5. Quienes sin justa causa se abstengan de suscribir el contrato
8.5.1.1.5.1. Comentario: hay que verlo desde el artículo 30 de la ley 80 de 1993, #1235.
Donde en este evento la entidad estatal mediante Acto administrativo,
debidamente motivado, podrá adjudicar el contrato dentro de los (15) días
siguientes, al proponente calificado en segundo lugar, si la propuesta es
igualmente favorable para la entidad.
8.5.1.1.6. Los servidores públicos
8.5.1.1.7. Cónyuges, compañeros permanentes, segundo grado de consanguinidad, afinidad, con otra
persona que haya presentado propuesta para la misma licitación.
8.5.1.1.7.1. Comentario: Se predica de quien va a dar la segunda propuesta.
8.5.1.1.8. Las sociedades distintas de las anónimas abiertas, en las cuales su representante o cualquier
socio, tenga parentesco en términos anteriores con el representante legal o socio de una
sociedad que haya presentado propuesta para la misma licitación:
8.5.1.1.8.1. Comentario: Respecto este la C-353 de 2009 MP. Jorge Iván Palacio36 donde
fue recogido en la disposición 2.2.1.1.2.2.8 del Decreto 1082 de 201537.
8.5.1.1.9. Los socios de sociedades de personas a las cuales se haya declarado caducidad, o las que
formen parte después de la declaratoria.
8.5.1.1.9.1. Comentario: Deja por fuera a las sociedades de capital. Siempre se ha
considerado que son las que se construyen en consideración a la persona son las
de responsabilidad limitada.
8.5.1.1.10. Las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la
comisión de delitos contra la Administración publica.

35 Ver referencia #14 del presente escrito.

36 La providencia destaca que, la pretensión primera para pedir la inconstitucionalidad de la norma, fue la violación a la libertad societaria
sin embargo, la Corte indico que, las características de las sociedades anónimas (+ de 300 accionistas, que ninguna persona sea titular del
mas del 30% de las acciones, y que las acciones estén inscritas en una bolsa de valores) hacen imposible un control directo y efectivo sobre
el ingreso de nuevos socios y sobre las calidades personales de los mismos, circunstancias que justifican para ellas un tratamiento diferente
por parte del legislador.
37 Decreto 1082 de 2015 artículo 2.2.1.1.2.2.8: Inhabilidades de las sociedades anónimas abiertas. En la etapa de selección, la entidad

estatal debe tener en cuenta que las sociedades anónimas, son las inscritas en el Registro Nacional de Valores y Emisores, a menos que la
autoridad disponga algo contrario o complementario.
 8.5.1.1.10.1. Comentario: Esta surge de la ley 1150 de 2007 y la 1474 de 2011. La C-630
de 2012, declara inexequible la idea de afectación al patrimonio del estado o los
condenados por delitos de financiación del terrorismo y narcotráfico. 38
8.5.1.1.11. Las personas que hayan financiado campañas políticas a la presidencia, gobernaciones o
alcaldías con determinado aporte de las sumas máximas a invertir por los candidatos, que
no podrán celebrar contratos.
8.5.1.1.11.1. Comentario: Podemos decir que en el concurso de méritos el precio nunca
podrá ser factor de ponderación, porque es su idoneidad. Estos contratos se
realizan para el ejercicio de la ingeniería y de la arquitectura.
8.5.2. Con la entidad respectiva: Se encuentra en el #2 del artículo 8 de la ley 80 de 1993, y se desarrollan
así:
8.5.2.1. #2. Tampoco podrán participar en licitaciones ni celebrar contratos estatales con la entidad
respectiva:
8.5.2.1.1. Miembros de la junta o consejo directivo o servidores públicos de la entidad contratante.
(Incompatibilidad de solo el nivel, directivo, asesor o ejecutivo y se extiende por el término
de un año contado a partir de la fecha de retiro).
8.5.2.1.1.1. A diferencia del f, que indica durante los dos años siguientes al retiro del
ejercicio del cargo público, cuando el objeto que desarrollen tenga relación
con el sector al cual prestaron sus servicios.
8.5.2.1.2. Los vínculos de parentesco anteriores con los servidores públicos, del nivel directivo,
asesor, ejecutivo o con miembros de la junta, o personas del control interno o fiscal de la
entidad contratante.
8.5.2.1.3. Vínculos de parentesco con los servidores públicos en los niveles directivo asesor,
ejecutivo o de miembro de la junta o consejo directivo, o quien ejerza funciones de control
interno.
8.5.2.1.4. Corporaciones, asociaciones y fundaciones, sociedades anónimas, etc. de personas en las
que el servidor publico en los niveles mencionados, o familiar o pariente, tenga
participación o desempeñe estos cargos.
8.5.2.1.5. Miembros de las juntas o consejos directivos. Esta incompatibilidad sólo se predica
respecto de la entidad a la cual prestan sus servicios y las demás del sector al que la misma
esté adscrita o vinculada.
8.5.2.1.6. Directa o indirectamente las personas que hayan ejercido estos cargos en el nivel directivo
en entidades del Estado y sociedades vinculadas, durante los dos años siguientes al retiro
del ejercicio del cargo publico, si el objeto de desarrollo tenga relación con la entidad. Así
las del primer grado de consanguinidad o empleado público.

Otras inhabilidades no reguladas por la ley 80 de 1993

1. Ley 734 de 2011 Artículo 38: También constituyen inhabilidades para desempeñar cargos públicos a partir de
la ejecutoría del fallo:
1.1. Haber sido condenado a pena privativa mayor a 4 años por delito doloso, dentro de los 10 años anteriores,
salvo delito político.
1.2. Haber sido sancionado tres o más veces los últimos cinco años por falta grave, esta dura tres años.
1.3. Hallarse en estado de interdicicón judicial o inhabilitado por una sanción disciplinaria o penal, o suspendido.
1.4. Declarado responsable fiscalmente
2. Ley 1474 de 2011 Artículo 90: Quedará inhabilitado por un término de 3 años contados a partir de la inscripción
de l aultima multa o incumplimiento en el RUP el contratista que:
2.1. Haber sido objeto de imposición de 5 o mas multaas durante uno o varios contratos, durante la misma vigencia
fiscal.
2.2. Haber sido objeto de declaratorias de incumplimiento en por lo menos dos contratos en la misma vigencia
fiscal.
2.3. Haber sido objeto de imposición de dos multas y un incumplimiento en la misma figencia fiscal.
3. Decreto 19 de 2012 Artículo 221: Sobre la verificación de las condiciones de los proponentes, donde se habla de
los casos en que no es obligatorio el registro en el RUP, respecto de la contratación directa y otras circunstancias.

38 En el entendido que el artículo 122 de la Constitución entra en concordancia con la disposición legal.
 Lo únicio que en tipos de imporcedencia se predica, la falta de documentación anexada al registro, donde por las
carácteristicas del objeto es indispensable, y esta información presentada a la Cámara de comercio no sea
suficiente, sea inconsistente o no contenga la totalidad de elementos, la Cámara se abstendra de realizar la
inscripción, renovación o actualización que corresponda. Sin embargo esto en un proceso de licitación la
información no es cierta. Si yo en la licitación encuentro que un oferente incluyó en irregularidades, ya no tengo
competencia sobre el RUP, la competencia la tiene la cámara, yo como entidad no suspendo el proceso, debe
hacerlo la cámara.

8.5.3. Las que surgen de inhabilidades de la ley 1474 de 2011 (Estatuto Anticorrupción) donde está
referido al objeto o tipo de contrato:
8.5.3.1. Artículo 1. Acá se indica las inhabilidades para contratar de quienes incurran en actos de
corrupción.
8.5.3.2. Artículo 2. Inhabilidad para contratar de quienes financien campañas políticas.
8.5.3.3. Artículo 3. Prohibición para que ex servidores públicos gestionen intereses privados.
8.5.3.4. Artículo 4. Inhabilidad para que ex empleados públicos contraten con el Estado.

9. SUBSANABILIDAD DE LAS OFERTAS:

9.1. Objetivo: Que la Administración no descarte buenas ofertas, por tanto pueden subsanarse dichos errores, en
la medida que no atañen con el objeto.
9.2. Requisitos subsanables: Solo los habilitantes

Hablar de la subsanabilidad de las ofertas, está estrechamente relacionado con la inscripción en el registro único de
proponentes (RUP), por ejemplo cuando no están inscritos o tienen en trámite su inscripción al momento de
presentar la oferta. Ahí, entra la subsanabilidad, que es corregir errores u omisiones de la oferta, sobre requisitos
habilitantes, que son los de objeto de subsanación. Mientras que los ponderables NO se pueden tocar. Porque
generalmente el ponderable atañe al objeto de la licitación.

Ejemplo, La experiencia, que es habilitante puede ser subsanable, y en el caso del concurso de mérito que la misma
es habilitante y ponderable, solo puede subsanarse lo habilitante, más no lo que de el puntaje.

9.3. Límites de la subsanabilidad: Uno subsana la prueba del requisito, no la falta del mismo, lo que quiere decir
que se presume que al momento del cierre de la licitación, se tenía el requisito pero no se probó
suficientemente.
Por ejemplo: El tema del RUP, debe estar inscrito a la fecha de cierre, si se presenta después la prueba, lo
puede presentar después.

10. PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA:

10.1. Introducción y ubicación: En principio tenemos tres tipos de principio:

a. Principio de la contratación estatal

b. Principios de la licitación
c. Principios de la función administrativa

La ley 80 de 1993, es una “ley de principios” y estableció unos principios (3) que es aplicable, a cualquier contrato que
celebre la administración: (1) Transparencia, (2) Economía, (3) Responsabilidad.

Sin embargo, se dice que hay principios que solamente están previstos para la licitación, pero serían aplicables a
cualquier proceso de selección. Se encuentran en el Parágrafo del artículo 30 de la ley 80 de 199339, que son: (1)
Principio de publicidad o transparencia, (2) Principio de Libertad de concurrencia, (3) Principio de igualdad.

39 De acuerdo con este parágrafo, para los efectos de la ley 80 se entiende por licitación pública el procedimiento mediante el cual la
entidad estatal formula públicamente una convocatoria para que, en igualdad de oportunidades, los interesados presenten sus ofertas y
seleccione entre ellas la más favorable.
 Para los contratos NO regulados por la ley 80 de 1993, en virtud de la ley 1150 de 2007 en su artículo 1340, se les aplica
los principios de la función administrativa. Respecto esto el Consejo de Estado en sentencia del 30 de Octubre de
2013, Rad. 32566, Mauricio Fajardo41 que hace referencia a la buena fe y al debido proceso, y la sentencia del 30 de
Enero de 2013, expediente 21492, Danilo Rojas42, sobre los principios constitucionales al principio de selección
objetiva, así como por último la sentencia del 11 de Mayo de 2011, expediente 17113 Ruth Stella Correa.

Todos los principios que emanen de la constitución serían igualmente aplicables a la contratación estatal.

Así como lo determina la referencia 32 del presente escrito, los principios emanados de la constitución son:

a. Buena fe: Traducida en confianza legítima y doctrina de los actos propios, 43que se aplica este ultimo en
contradicción respecto de la liquidación bilateral y la celebración de contratos adicionales en muchos casos.
b. Debido proceso o derecho de contradicción: Son los actos motivados para permitir a los interesados presentar
observaciones.
c. Derecho de Defensa: Aplicado en sanciones contractuales, referenciadas en el artículo 86 de la ley 1474 de 201144,
de donde se indica que la administración puede declarar el incumplimiento y cuantificar los perjuicios, sin embargo
esta facultad para algunos sería inconstitucional por violación al principio de igualdad, y se puede aducir un trato
desmedido, mientras que en sentido contrario se diría que es el fin legitimo de la administración, y es el medio
adecuado, para el caso, se desarrollo en sentencia, C-499 del 2015 MP: Mauricio González Cuervo 45, para saber
si una autoridad se reserva el derecho a cuantificar perjuicios, que en suma, se aduce que si es posible debido que el
trato diferencial se enmarca en la protección del interés general y las prerrogativas especiales con las que cuenta la
Entidad, en ámbitos principalmente de responsabilidad.

40 Artículo 13. Principios generales de la actividad contractual para entidades no sometidas al estatuto general de contratación de la
administración pública. Si las entidades tienen un régimen contractual excepcional, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual,
los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal. Del 209 CP (igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad,
imparcialidad y publicidad) así mismo 267 CP (eficiencia, economía, equidad, valoración de los costos ambientales), etc., así mismo estarán
sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal.
41 En virtud de tal providencia, donde se demanda la DIAN, pero desarrolla un marco conceptual en torno a los principios constitucionales,

aplicados a la contratación administrativa, en este caso La Buena Fe y la lealtad procesal, que deben asumir las partes en el proceso, así
como permite al juez tener mayor dinamismo en la valoración de las pruebas que integran el acervo probatorio”, lo que se traduce en que
el operador judicial puede tomar en cuenta aquellos documentos que obran el expediente en copia simple y respecto de los cuales las partes
no han cuestionado su veracidad.
42 En virtud de tal providencia, donde se demanda la LOTERIA DE BOYACÁ, que hace referencia a los principios aplicables a la

contratación estatal entre ellos, la transparencia, igualdad, imparcialidad, buena fe, economía y responsabilidad, y respecto de la
licitación publica, el principio de selección objetiva, con relación a este último indica que constituye uno de los mas importantes, dada su
virtualidad de asegurar el cumplimiento de los demás, como que con él se persigue garantizar la elección de la oferta más favorable para la
entidad y el interés publico implícito en esta actividad. Esto solo se logra si se ha honrado los principios de transparencia, igualdad,
imparcialidad, buena fe, economía y responsabilidad.
43 La doctrina de los actos propios, es que a nadie le es lícito venir contra sus propios actos (venire contrafactum propio), si uno realizó

una actuación de una manera no puede controvertirla porque estaría faltando a la buena fe. Tomada una decisión no sería lícito que
desconociera la actuación inicial, y lo aplica mucho respecto de los contratos adicionales, sobre todo los de obra.
44 Donde según este precepto, se indica que las entidades podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo,

imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato y hacer efectiva la clausula penal. Siguiendo un procedimiento, de evidencia del
incumplimiento, citación a audiencia para debatir lo ocurrido, presentación de pruebas, lo cierto es que la entidad podrá dar por terminado
el procedimiento en cualquier momento, si hay un incumplimiento.
45 La C-499 de 2015 Mauricio González Cuervo, respecto de la cuantificación de perjuicios por parte de la administración dispone que la

demanda de la disposición presenta una diferencia de trato entre la entidad estatal y el contratista. Pero esta diferencia de trato es
injustificada, pues tanto la administración como el contratista deberían acudir ante el juez del contrato para probar en un proceso judicial
la existencia de perjuicios derivados del incumplimiento y obtener su cuantificación. Así mismo en el marco del planteamiento del
problema jurídico, se pretende que se atenta contra el principio de igualdad de trato, debido proceso, buena fe y prevalencia del derecho
sustancial sobre las formalidades, a lo que la Corte, indica que a pesar de que en la demanda se plantea una igualdad de condiciones, pero
que se afecta al que una parte fije perjuicios que parece ser inequitativa, los contratos estatales, si bien son contratos, no son iguales a
los contratos que celebran los particulares. Cuando una entidad estatal contrata está condicionada por el cumplimiento de unos
fines precisos, previstos en la constitución. Y la finalidad de los contratos estatales afecta de manera directa tanto los derechos como
los deberes de las entidades estatales y de los contratistas. Dado que la entidad estatal es la principal responsable de cumplir con
los fines del estado, la que dispone los recursos públicos, su tarea frente a la celebración y ejecución de los contratos implica una
responsabilidad especial, que va mucho más allá de la mera responsabilidad contractual y que compromete responsabilidad penal,
disciplinaria y fiscal de los servidores. Mientras que si bien los contratistas no son ajenos a los fines del contrato, tienen intereses
relacionados con su remuneración. La sentencia ejemplifica diferentes tratos diferenciales por los motivos expuestos, como la modificación
para evitar la afectación grave al servicio publico, etc. Por tanto la expresión es exequible.
 d. Prevalencia del derecho sustancial sobre el formal: Por ejemplo, en la declaratoria desierta del proceso, decimos
que todo proceso de selección termina con adjudicación y la excepción es la declaratoria desierta, cuando resulte
imposible hacer una selección objetiva, se debe dar prevalencia a lo sustancial sobre lo formal. Y desde el punto de
vista del principio de economía, se logra todos los obstáculos necesarios para la administración.
e. Legalidad: La presunción de los actos legales, mientras no sean impugnados.

10.2. Principios delineados por la Jurisprudencia del Consejo de Estado:

a. Principio de la Selección Objetiva: Es más un deber, en la adjudicación de la oferta más favorable 46. Para el
profesor es discutido esta como principio.
b. Principio de Planeación: Este principio, puede no serlo, más bien constituye un deber contemplado dentro de la
administración, y el principio de economía, que se manifiesta, en la incorporación de un proyecto de selección en el
plan anual de adquisiciones47, y además se habla de un deber de información del sector, realizar estudios previos
al proceso de selección con la elaboración del proyecto de pliego de condiciones.
 Consecuencias del incumplimiento del principio de planeación: Objeto ilícito y nulidad absoluta del
contrato. Lo cual no se pueden reclamar perjuicios, si no lo que procede según la ley 80 de 1993, en su
articulo 4848, que indica que si hay nulidad absoluta, lo único que se pague, es o que el contratista haya
ejecutado, siempre y cuando la entidad se beneficie. Una tutela de la sección cuarta, dijo que violación
del deber de planeación, no es igual a la existencia del objeto ilícito, entonces no hay nulidad, a partir del
supuesto dice que sobre este tema no esta probado. Lo que quiere decir que que si bien la administración
es responsable, puede haber una responsabilidad compartida, el oferente puede responder en grado menor,
sobre el tema de los perjuicios causados en dicho deber de planeación, porque el contratista podría llegar a
conocer las omisiones del proceso de selección y si se prueba no se exonera.

Principios de la Contratación Publica

10.3. Principios de la Contratación: Cómo ya se menciono en la introducción, regulados por la ley 80 de 1993,
son los siguientes:

10.3.1. Principio de Transparencia:

10.3.1.1. Manifestaciones:
10.3.1.1.1. Regla general: licitación49 o proceso de selección, es decir, si la norma no dice nada la
regla general es la licitación. Y la manifestación de la transparencia se realiza a través
de la ponderación.
10.3.1.1.1.1. Excepción: La ley establece que además de la licitación, existen procesos de
selección abreviada, concurso público de méritos, y otro pequeño que es el de
la mínima cuantía. Algunos como la ley 1550 de 2007 incluyen la contratación
directa. (Ver 4, proceso contractual).
10.3.1.1.1.1.1. Selección Abreviada: De acuerdo con la ley 1150 de 2007 en su
artículo 1 #2. Corresponde a la modalidad de selección objetiva
prevista para aquellos casos en que por las características del objeto a
contratar, las circunstancias de la contratación o la cuantía o destinación
del bien obra o servicio, pueden adelantarse procesos simplificados para
garantizar la eficiencia de la gestión contractual.

46 La oferta más favorable, es la que cumple con los requisitos habilitantes del pliego, la que tiene mejor puntaje, o el mayor criterio de
ponderación.
47 Artículo 2.2.1.1.1.4.1. Del Decreto 1082 de 2015, que supone que las entidades estatales deberán elaborar un PAA, el cual deberá

contener la losita de bienes, obras y servicios que pretenden adquirir durante el año, donde se debe señalar la necesidad, y cuando conoce
el bien, obra o servicio, que satisface esa necesidad. Colombia compra eficiente establecerá los lineamientos de su elaboración. También
es una manifestación del principio de transparencia.
48 La declaración de nulidad del contrato de ejecución sucesiva, no impedirá el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta

el momento de la declaratoria. Habrá lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del contrato nulo por objeto o causa
ilícita, cuando se probare que la entidad estatal se ha beneficiado y únicamente hasta el monto de beneficio que ésta hubiere obtenido. Se
entenderá que la entidad Estatal se ha beneficiado en cuanto las prestaciones cumplidas le hubieren servido para satisfacer interés publico.
49 De acuerdo con la ley 1550 de 2007, en su artículo 1, dispone que la escogencia del contratista se efectuará por regla general a través de

licitación publica, con las excepciones de los numerales (2: selección abreviada) (3 Concurso de méritos) (4 Contratación directa).
 10.3.1.1.1.1.2. Concurso de Méritos: De acuerdo con la ley 1150 de 2007, en su
artículo 1 #3, indica que corresponde a la modalidad prevista para la
selección de consultores o proyectos, en la que se podrán utilizar
sistemas de concurso abierto o de pre calificación (…).
10.3.1.1.1.1.3. Contratación directa: Solo procede en casos taxativos como la
urgencia manifiesta, contratación de empréstitos, contratos
interadministrativos, etc.
10.3.1.1.1.2. Criterios de ponderación50 en los sistemas anteriores:
10.3.1.1.1.2.1. Licitación: Solo es ponderable los factores técnicos (calidad) y
económicos (precio).
10.3.1.1.1.2.2. Selección abreviada: Bienes y servicios de condiciones uniformes, el
cumplimiento de requisitos habilitantes, y se ponderará el menor precio.
10.3.1.1.1.2.3. Concurso de méritos: Se pondera la experiencia51 de la siguiente
manera:
10.3.1.1.1.2.3.1. Experiencia del proponente y la experiencia del personal del
proponente.
10.3.1.1.1.2.3.2. La formación académica del equipo de trabajo
10.3.1.1.1.2.3.3. Publicaciones técnicas y científicas del equipo de trabajo.
10.3.1.1.2. En la contratación directa, en casos excepcionales, bajo una interpretación restringida.
10.3.1.1.3. En el derecho de contradicción, ya que los administrados o interesados en el proceso
pueden realizar observaciones, a través del ejercicio del derecho de petición, para
contradecir a la administración en el proceso de selección.
10.3.1.1.4. En la ley 1150 de 2007, donde se regula la etapa pre-precontractual52.
10.3.1.1.4.1. Observaciones al proyecto de pliego de condiciones: En virtud de la
regulación de la etapa pre-precontractual, hay una observación al proyecto de
pliego de condiciones, regulado en el artículo 2.2.1..1.2.1.4 del decreto 1082 de
201553, sin embargo, no está regulada la obligación de dar respuesta a tales
observaciones. Cabe resaltar que no hay responsabilidad patrimonial porque no
hay acto administrativo, entonces, se aplicaría el efecto útil de la norma,
aplicando CPACA.
10.3.1.1.4.2. Deber de información del sector: De acuerdo con el artículo 2.2.1.1.1.6.1.
Deber de análisis de las entidades estatales, la entidad debe hacer durante la
etapa de planeación, el análisis necesario, para conocer el sector relativo al
objeto del proceso de contratación desde la perspectiva legal, comercial,
financiera. Que permite elaborar un pliego de condiciones y determinar los
requisitos habilitantes.
10.3.1.1.4.3. Estudios previos: Mirar 11.3.1.1.8
10.3.1.1.5. Los informes de evaluación y actuaciones de la administración, deben ser motivadas,
aunque no sean actos administrativos, es necesario que la administración motive sus
actuaciones. También hace referencia al principio de contradicción.
10.3.1.1.6. Trascendencia con la publicidad, que supone que tengo el derecho como regla general
de solicitar por ejemplo, copia de la actuación, a pesar de la reserva correspondiente.
10.3.1.1.7. #5 del Artículo 24: Sobre la ineficacia de algunas clausulas del pliego de condiciones,
donde indica una serie de asuntos especiales. Que si el pliego tiene clausulas ambiguas

50 La ponderación, es comparar con el pliego de condiciones, para verificar requisitos habilitantes, y lo que se cumpla en la etapa.
51 La experiencia hace parte de los requisitos habilitantes, pero en el caso del concurso de méritos es ponderable también, de acuerdo con
el decreto 1082 de 2015, artículo 2.2.1.2.1.3.2, que determina el procedimiento del concurso de méritos, donde la entidad estatal en los
pliegos de condiciones debe indicar la forma como calificará entre otros, la experiencia del interesado y del equipo de trabajo. En el concurso
de méritos es tan importante la prestación de servicios, que se categoriza en un contrato de consultorías.
52 Mirar el punto 4: Estructura de la contratación estatal. Donde se supone que hay tres etapas en la contratación, y reguló la etapa pre-

contractual, entonces lo que supone que hay tres etapas en la contratación (pre-precontractual, precontractual, contrato y ejecución), esta
ley regulo la etapa precontractual.
53 Esta observación al proyecto de pliego de condiciones, los interesados pueden hacer comentarios al proyecto de pliego de condiciones

a partir de la fecha de publicación de los mismos (10 días, para la licitación publica) (5 días para la selección abreviada y el concurso de
méritos)
 o contradictorias, se consideran en contra de la administración, como regla de que no
induzca en error al proponente.
10.3.1.1.8. El decreto 1082 de 2015, en su artículo 2.2.1.1.2.1.254, hace referencia a los estudios
previos, donde se analiza la obligación de la administración de permitir que los oferentes
conozcan las actuaciones de la administración. Esta norma establece que algunas
actuaciones de la etapa precontractual, relacionadas con el presupuesto oficial, no deben
publicarlas55
10.3.1.1.9. Plan anual de adquisiciones56

10.3.1.2. Reglamentación: Artículo 24 de la ley 80 de 1003, así:

10.3.1.2.1. Los interesados tendrán oportunidad de conocer y controvertir los informes, conceptos y
decisiones que se rindan o se adopten, por eso se establecerán etapas que permitan el
conocimiento de estas actuaciones.
10.3.1.2.1.1. Comentario: Corresponde a la obligación de la administración para
permitir el derecho de contradicción, que se traduce en que los interesados
puedan controvertir, o presentar informes de evaluación a las ofertas.
10.3.1.2.2. Las actuaciones serán públicas y los expedientes abiertos al publico.
10.3.1.2.2.1. Comentario: Vinculado a la publicidad y ahí el SECOP, cualquier actuación
que realice la administración, proyecto de pliego, pliego en condiciones de
evaluación, etc. Es decir todas las actuaciones que realice la administración, en
la etapa contractual y precontractual debe ser publicadas en el sistema
electrónico de la contratación publica. También por ejemplo, el derecho a
obtener documentos respecto del ámbito presupuestal.
10.3.1.2.3. Las autoridades expedirán a costa de aquellas personas que demuestren interés legitimo,
copias de las actuaciones y propuestas recibidas, respetando la reserva de que gocen
legalmente las patentes, procedimientos y privilegios.
10.3.1.2.4. En los pliegos de condiciones:
10.3.1.2.4.1. Se indicarán los requisitos objetivos necesarios para el proceso de selección.
10.3.1.2.4.2. Se definirán las reglas objetivas, justas, claras y completas, que permitan la
confección de ofrecimientos, aseguren escogencia objetiva, y eviten la
declaratoria desierta.
10.3.1.2.4.3. Se definirán las condiciones de costo y calidad de bienes, obras o servicios.
10.3.1.2.4.4. No se incluirán condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, ni
exenciones de la responsabilidad derivada de datos o documentos.
10.3.1.2.4.5. Se definirán las reglas que no induzcan en error a los proponentes y contratistas.
10.3.1.2.4.6. Se definirá el plazo para la liquidación del contrato. Serán ineficaces de pleno
derecho, las estipulaciones de los pliegos, y de los contratos que contravengan
lo dispuesto en este numeral, o dispongan renuncias a reclamaciones por la
ocurrencia de lo enunciado.
10.3.1.2.4.7. La señalización de reglas de adjudicación en avisos de apertura de licitación y
en pliego de condiciones.
10.3.1.2.4.8. Los actos expedidos, se motivaran.
10.3.1.2.4.9. Las autoridades actuaran de acuerdo con los fines de la ley.
10.3.1.2.4.10. Los avisos donde se anuncie la celebración de contrato, no incluirán
nombre de ningún servidor público.

¡Todas las actuaciones de la administración son públicas para garantizar el derecho de transparencia, lo que supone que
se pueden pedir copias!

54 De acuerdo con este artículo 2.2.1.1.2.1.1, los estudios y documentos previos son el soporte para elaborar el proyecto de pliegos, los
pliegos de condiciones y el contrato. Deben permanecer a disposición del público durante el desarrollo del proceso de contratación, y
contener los elementos determinados por la ley y por cada proceso de selección.
55 Indica la norma del artículo 2.2.1.1.2.1.1. numeral 4, que la Entidad estatal, no debe publicar las variables utilizadas par calcular el

valor estimado del contrato cuando la modalidad de selección sea el concurso de méritos, si es de concesión, a entidad no puede
publicar el modelo financiero utilizado en su estructuración.
56 Véase la referencia 39 del presente escrito.
 10.3.2. Principio de economía:

10.3.2.1. Reglamentación: Esta dispuesto en el artículo 25 de la ley 80 de 1993, y en virtud de este

principio:
10.3.2.1.1. En las normas de selección y en los pliegos de condiciones, para la escogencia de
contratistas, se cumplirán y establecerán los procedimientos y etapas necesarias para
asegurar la selección objetiva. Asegurando los términos preclusivos y perentorios.
10.3.2.1.1.1. Comentario: Las etapas estrictamente necesarias, supone que la administración
no puede inventarse una etapa más, pero si una coadyuva, intensifica o
protege, se diría que:
10.3.2.1.1.1.1. Que no seria una actuación ilegal.
10.3.2.1.1.1.2. Que no se podría ser, porque todo es reglado de acuerdo con el artículo
30 de la ley 80 de 1993, esta no puede adicionar una etapa más porque
es reglada.
10.3.2.1.2. Las normas de los procedimientos se interpretaran de tal manera, que no ocasionen trámites
distintos o adicionales a los previstos.
10.3.2.1.3. Se tendrá en consideración que las reglas y procedimientos constituyen mecanismos que
sirvan a los fines del estado, y la prestación del servicio público.
10.3.2.1.4. Los tramites se adelantarán con austeridad de tiempo, medios y gastos, y se impedirán las
dilaciones.
10.3.2.1.5. Adopción de procedimientos que garanticen la solución de diferencias.
10.3.2.1.5.1. Comentario: Por ejemplo, el acudir a los tribunales de arbitramento, donde hay
una cuestión especial respecto de los actos administrativos expedidos después
de la ejecución del contrato. La ley permite el arbitramento, y en sentencia de
C-1436 del 200057, donde indica que que no puede haber un tribunal de
arbitramento para definir la legalidad de un acto administrativo expedido en
desarrollo de potestades excepcionales. La competencia respecto de la
determinación de la legalidad, le corresponde a la jurisdicción contenciosa
administrativa.
10.3.2.1.6. Las entidades abrirán licitaciones, cuando existan partidas o disponibilidades
presupuestales58. (Este presupuesto inicial o estimativo de costos (como requisito
habilitante), donde se predica que oferta que supere el presupuesto oficial queda
descartada, por esto la administración debe evaluar el valor de la obra, y se dice en el pliego
del presupuesto inicial. Para un oferente es importante saber las variables utilizadas) Los
requisitos presupuestales59 de contratación:
10.3.2.1.6.1. Antes de iniciar el proceso, se determina la necesidad.
10.3.2.1.6.2. Se elabora un presupuesto oficial o estimativo de costos, es decir, cuantificación
de la necesidad.

57 La referenciada jurisprudencia indica que: “La facultad limitante que tiene un tribunal arbitral es pues, por un lado la temporalidad de las
funciones judiciales de que se reviste en el caso a los particulares y también pues el temas de carácter transaccional por ende, indicarse que
los árbitros son competentes para resolver temas de celebración desarrollo y liquidación de un contrato, es erróneo, porque no tienen
competencia para pronunciarse sobre los actos administrativos dictados por la Administración en desarrollo de sus poderes excepcionales.
Todo esto por el interés publico que justificaría el limitante.
58 Se indica que la administración es un proceso, que debe tener en cuenta las disponibilidades presupuestales y registros. Acá es

importante resaltar el concepto de vigencia fiscal futura, que para entenderlo, se debe partir del principio de anualidad según el cual. “El
año fiscal comienza el 1 de enero y termina el 31 de diciembre de cada año, después del 31 de diciembre no podrán asumirse compromisos
con cargo a las apropiaciones del año fiscal que se cierra en esa fecha y los saldos de apropiación no afectados por compromisos caducarán
sin excepción” “la Corte Constitucional ha dicho “la estimación de los ingresos y la autorización de los gastos públicos se debe hacer
periódicamente cada año. En virtud de este principio, no es posible adquirir compromisos que excedan en su ejecución la vigencia respectiva.
Después de tener el presupuesto inicial y el estimativo de costos, viene el Certificado de disponibilidad presupuestal, lo que quiere decir
que en el presupuesto que se viene haciendo, está escrito el proyecto, y hay certificación de que hay dinero disponible, como requisito sine
qua non para iniciar la etapa precontractual, este certificado esta de acuerdo con el valor estimado del contrato. El presupuesto inicial me
permite cuantificar el CDP, nunca iniciar sin presupuesto.
59 Comentario: La administración deberá tener al inicio del proceso un certificado de disponibilidad presupuestal. Así como se habla de

una apropiación global, destinada a cubrir costos imprevistos por mora en el pago, revisiones de precios pactados. Razón que no se ve esta
ultima en la práctica.
 10.3.2.1.6.3. Se expide un certificado de disponibilidad presupuestal ante la administración
área de presupuesto. El registro presupuestal, es requisito de ejecución del
contrato, no de perfeccionamiento60 o existencia.
10.3.2.1.7. La conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar, se analizará con antelación al
inicio del proceso de selección.
10.3.2.1.7.1. Comentario: La ley 80 dejó sin vigencia la declaratoria desierta por
inconveniencia, pero la posibilidad de revocatoria de un acto de trámite, no
exonera a la administración del pago de los perjuicios, como se considera en la
sentencia del 26 de Marzo de 2014, Enrique Gil Botero, donde se indica
precisamente que la revocatoria de un acto administrativo de apertura es posible
siempre y cuando se dicten las causales del CPACA, en esta sentencia se dice
que si se dan las causales se puede hacer, pero no se exime a la administración
del pago de los perjuicios causados por tal revocatoria. Critica Profesor: Sería
mas transparente que si inicio un proceso que no puede seguir adelante, que lo
termine, si no puedo seguir por situaciones imprevistas, debería terminarlo antes
del cierre de la licitaciones o si no podría recamar el costos de oportunidad como
costos en los que incurrieron los oferentes para la oferta y no se reclama por vía
judicial.
10.3.2.1.8. El acto de adjudicación y el contrato no se someterán a aprobaciones o revisiones
administrativas posteriores, diferente de lo previsto en el estatuto.
10.3.2.1.9. Entre otras disposiciones que hacen referencia a intervención, delegación, prohibiciones,
elaboración de estudios y diseños, etc.

10.3.2.2. Algunas manifestaciones: Complementando lo anterior.

10.3.2.2.1. Etapas estrictamente necesarias: Como se ha dispuesto en el artículo 25, por ejemplo, el
concepto del 6 de Diciembre de 2007, Luis Fernando Álvarez Jaramillo 61 sobre los
informes de evaluación, que se dan entre la licitación y la adjudicación, al cual se pueden
presentar observaciones y las respuestas a las observaciones son al momento de
adjudicación, donde con ese concepto se quería conocer si era viable hacer dos traslados
de informe y la sala de consulta consideró que no, por lo reglado de la licitación.
10.3.2.2.2. Sometimiento a la legalidad: El consejo de Estado, ha dicho que la licitación es reglada
subordinada a los términos del artículo 30 de la ley 80. Que la adjudicación es reglada.
10.3.2.2.3. Límites a la discrecionalidad: Mientras que a diferencia, el pliego de condiciones tiene
una facultad discrecional. Tiene una libertad de configuración. En esta última la
administración puede tomar varias decisiones, toda están son legales, siempre y cuando
sean razonables, proporcionales y adecuadas al fin que se buscan.
10.3.2.2.4. La contratación de acuerdo con el fin del contrato: Esto está enmarcado en el artículo
3 de la ley 80 de 199362, que se resume en la satisfacción de la necesidad del servicio
publico a cargo de la administración y el contratista como colaborador con esa función
social. Esta manifestación indica también, la interpretación de las normas contractuales
conforme a los fines del contrato, se vuelve un principio de interpretación, que lleguen
los instrumentos a tal fin.
10.3.2.2.5. Solo procede la declaratoria desierta del proceso cuando sea imposible hacer una
selección objetiva

60 Que en virtud del artículo 41 de la ley 80 de 1993, se logra cuando se llegue a un acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste
se eleve a escrito.
61 En ese sentido, el concepto indico que, teniendo en cuenta que los informes de evaluación de propuestas no son actos administrativos

definitivos, en tanto no crean una situación jurídica particular, ni ponen fin a la actuación administrativa, la sala considera que con respecto
los informes de evaluación, es claro que tienen un procedimiento de traslado especial, así que la administración no puede realizar un segundo
traslado de un nuevo informe de evaluación, por cuanto en términos perentorios la ley dispone un procedimiento administrativo
especial, que se resuelve definitivamente al momento de la adjudicación.
62 Artículo 3. De los fines de la Contratación. Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución

de los mismos, buscar el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad
de los derechos e intereses de los administrados. Los particulares, colaboraran con el logro de los mismos fines.
 10.3.2.2.6. Que los plazos sean preclusivos y perentorios: Haciendo referencia al inciso primero del
artículo 25 de la ley 80 de 1993, al respecto la Sentencia del 27 de Marzo del 2014,
Stella Conto Díaz, rad. 2824063, que dice que la declaratoria desierta extemporánea es
nula de nulidad absoluta. Respecto de esta manifestación, vencido el plazo puede haber
dos posibilidades:
10.3.2.2.6.1. Entender que puede actuar sin perjuicio de responsabilidad disciplinaria de los
servidores públicos que no pierden plazos.
10.3.2.2.7. Silencio Administrativo Positivo: En el #16 del Artículo 2564
10.3.2.2.8. Todas las demás del artículo 25.
10.3.2.2.8.1. Entender que si se vence el plazo la administración pierde competencia: Lo que
implica una nulidad del acto de adjudicación o declaratoria desierta, en el caso
de la licitación.

10.3.3. Principio de responsabilidad de la administración y del contratista:

11 3.3.1. Reglamentación: Está determinado en el artículo 50 al 59 el articulo 26 de la ley 80 de 1993,

que en virtud de este principio (este último articulo):
10.3.3.1.1. Los Servidores públicos, deben buscar el cumplimiento de los fines de la contratación,
vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y proteger los derechos de la entidad,
contratista y terceros.
10.3.3.1.2. Los servidores públicos responderán por sus actuaciones y omisiones antijurídicas y
deberán indemnizar los daños que se causen por razón de ellas.
10.3.3.1.3. Responderán las entidades y servidores públicos, cuando hubieren abierto licitaciones sin
la elaboración de los procesos anteriores.
10.3.3.1.4. Las actuaciones de los servidores estarán presididas por las reglas sobre la administración
de bienes ajenos y por mandatos y postulados.
10.3.3.1.5. La responsabilidad de dirección y manejo de la actividad, será el representante de la
actividad estatal.
10.3.3.1.6. Los contratistas responderán cuando formulen propuestas donde se fijen condiciones
económicas y de contratación artificiosamente bajas con el propósito de obtener la
adjudicación.
10.3.3.1.7. Los contratistas responderán por haber ocultado al contratar, inhabilidades,
incompatibilidades o prohibiciones.
10.3.3.1.8. Los contratistas responderán y la entidad velarán por la buena calidad del objeto
contratado.
10.3.3.2. En suma: ¿En qué responde la Administración?:
10.3.3.2.1. Por conductas antijurídicas
10.3.3.2.2. Respecto del pliego de condiciones:
10.3.3.2.2.1. Si inicia un proceso precontractual sin haber elaborado el pliego de condiciones.
10.3.3.2.2.2. Por la correcta elaboración del pliego de condiciones.
10.3.3.2.2.3. Por la ausencia de claridad del mismo: Es decir, si hay clausulas ambiguas se
interpretan en contra de la administración.
10.3.3.2.3. Por la ley 80 de 1993, en su artículo 13, la administración tiene la dirección del contrato,
no puede renunciar, y responderá si el contrato no cumple su finalidad.
10.3.3.3. Responsabilidades del contrato:
10.3.3.3.1. Precios artificialmente bajos: El decreto 1082 de 201565, relaciona el tema, donde indica
que si en un proceso de selección considera que puede existir dicho precio le da traslado al
oferente para que sustente las razones y a partir de ahí tomara una decisión.

63 De acuerdo con la providencia, la declaratoria desierta extemporánea es nula de nulidad absoluta. (La sentencia no se encuentra)
64 Que indica: “En las solicitudes que se presenten en el curso de la ejecución del contrato, si la entidad estatal no se pronuncia dentro de
los 3 meses siguientes, se entenderá que la decisión es favorable a las pretensiones del solicitante en virtud del silencio administrativo
positivo”.
65 Artículo 2.2.1.1.2.2.4 Oferta con valor artificialmente bajo. Si de acuerdo con la información obtenida por la Entidad estatal, el valor

de una oferta parece artificialmente bajo. La entidad debe requerir al oferente para que explique las razones, luego después un comité, debe
recomendar rechazar la oferta o continuar con el análisis de la misma.
 10.3.3.3.2. Haber ocultado inhabilidades o suministrado información falsa 66

Principios para el proceso de selección

Sin embargo, se dice que hay principios que solamente están previstos para la licitación, pero serían aplicables a
cualquier proceso de selección. Se encuentran en el Parágrafo del artículo 30 la ley 80 de 1993 (referenciado
anteriormente (31)), que son: (1) Principio de publicidad o transparencia, (2) Principio de Libertad de
concurrencia, (3) Principio de igualdad.

Principio de Publicidad o transparencia

Esta relacionado con el principio de transparencia, donde prevalentemente, ante cualquier proceso contractual estatal la regla
general es la licitación. Así mismo como lo visto anteriormente, tiene que ver con el registro en el SECOP, entre otras
manifestaciones ya referenciadas.

Principio de Libertad de Concurrencia

Límite: Limitaciones legales67 o de orden constitucional.

Tiene amplio protagonismo en el proceso de selección, es la base fundamental del modelo de competencia, con apoyo
constitucional. Garantiza igualdad de condiciones y de oportunidades. Puede entrar en colisión con el derecho del interés
publico, es decir ¿Se podría aceptar por un lado la garantía del interés publico, y hasta donde va el derecho de los
proponentes, es decir el principio de libertad de concurrencia? Ligado este cuestionamiento. Con el principio de la
intangibilidad del contrato. Para esto, la jurisprudencia en la Sala de Consulta del Consejo de Estado, 13 de Agosto
de 2009 rad. 1952 Consejero Ponente: Enrique José Arboleda Perdomo, que corresponde a un caso del Aeropuerto
del Dorado, y la modificación del contrato de concesión, donde se analiza la naturaleza de servicio público del objeto
contratar, donde dan unas generalidades, primeramente respecto de la posibilidad de modificar los contratos estatales por
el acuerdo de voluntades, a pesar de que unos abogan la posibilidad por la invocación de las reglas comerciales y civiles
que pueden llegar a aplicarse en el contrato estatal, esto es solo una literalidad. Sin embargo según el Consejo de Estado
esto no es posible por:

 El común acuerdo en el derecho administrativo es una manera de modificación del contrato estatal, pero
en sí mismo no es una causa o razón para hacerla. Así mismo, el principio de planeación, consiste en que
la administración debe prever, con diferentes grados de anticipación, qué contratos va a realizar durante
cada vigencia fiscal y solo excepcionalmente puede celebrar otros por fuera de tal planeación, por esta
razón la libertad para decidir si se contrata o no. En derecho público es muy restringida. Lo mismo
sucede con la selección del contratista.
 La limitación a la libertad de contratación de las entidades públicas tiene otro sustento: Garantizar la
igualdad de los posibles oferentes frente a la oportunidad que significa ejecutar un contrato estatal.
 Profesor: Esto es importante, pero no se puede dejar de lado el derecho del oferente, que garantiza bajo el
principio de libertad de concurrencia un modelo de derecho a la competencia que todos puedan ofrecer.
 Profesor: Esta pugna realmente no es cierta porque cuando yo convoco a un proceso de selección a
diferentes proponentes garantizo el derecho de competencia y el fin del interés publico. El derecho a la
competencia es el mejor medio para lograr el fin del interés publico, por eso no hay pugna sino
coordinación.

Este principio de libertad de concurrencia, involucra también en el marco de la autonomía la regla de la intangibilidad del
contrato. Que supone la no modificación sustancial, sin embargo esto no es del todo cierto, a pesar de que la regla general es
que el contrato es inmodificable, pero nada impediría que circunstancias imposibles de prever, ajenas a las partes que no
modifiquen el núcleo esencial del objeto contratado, es necesaria la modificación de algunas clausulas del contrato.

66 Es un evento de riesgo según el decreto 1082 de 2015, reportar información, inconsistente, errada, inexacta o falsa.
67 Algunas limitaciones de orden legal, son la inscripción en el RUP, regulado en el Decreto 19 de 2012. (Ver referencia #19), Inhabilidades
e incompatibilidades, etc.
En ese sentido la Sentencia del 29 de agosto de 2007, Mauricio Fajardo Gómez, rad. 15305, donde se demanda el
departamento del Casanare, por unas controversias contractuales, por falta de pago de un terreno, donde se habla de la
transacción, cuando hay la existencia de un derecho dudoso o de relación jurídica incierta, la intención de las partes de mudar
la relación jurídica dudosa por otra relación cierta y finalmente, la eliminación convencional de la incertidumbre mediante
concesiones recíprocas, todo esto con el fin de precaver un litigio.

Manifestaciones Jurisprudenciales del principio de Libertad de Concurrencia:

a. Auto del 22 de Marzo de 2011 Jaime Orlando Santofimio: Por medio del cual se suspendió provisionalmente el
pliego de condiciones de la adjudicación del tercer canal de televisión.
b. Salvamento de Marco Velilla: En el tema de la adjudicación del tercer canal sobre violación de libertad de
concurrencia.
c. Consulta de William Zambrano del 25 de Febrero de 2010 rad. 1966: La exigencia de licitación publica
presupone una convocatoria publica, para que, en igualdad de oportunidades, se presenten ofertas para contratar con
el estado, por todos aquellos que están en condición de cumplir los requerimientos de la administración. Ello
conlleva, como ha señalado la doctrina y jurisprudencia, libertad de concurrencia, de lo cual debe surgir la propuesta
mas favorable para el interés publico. En el caso, dice que la exigencia de dicha licitación como regla general de
adjudicación de los contratos estatales vincula los procedimientos de contratación en general, y los de asignación del
espacio electromagnético, con los principios de concurrencia. El cual plasma el derecho a la igualdad, y garantiza
la facultad de participar en el proceso licitatorio. Imponiendo a la administración cargas y actos de garantía en
relación con la elaboración de pliego de condiciones que permitan el acceso y participación efectiva de los
interesados favoreciendo la competencia de los participantes, así como la presentación del mayor número de ofertas
posibles. Caso en concreto: El Consejo de Estado responde a una consulta del Ministerio de LAS tics, sobre la
inhabilidad de los actuales concesionarios de espacios y canales locales de televisión para participar en el proceso
de adjudicación de un tercer canal de televisión abierta.

Principio de Igualdad

Corresponde pues a una igualdad de trato, de oportunidades, NO DE CALIDADES, es el principio más importante, de
todo el proceso de selección. Y tiene algunas manifestaciones:

1. Cuantificación de los perjuicios por parte de la administración: (Ver referencia #37 Donde se desarrolla la C-
499 de 2015 MP: Mauricio González Cuervo).
2. El factor de la residencia en la obra pública en un proceso de adjudicación de contrato de obra: En virtud de
la T-147 de 1996 MP: Eduardo Cifuentes Muñoz, donde se demanda una resolución que ordenaba someter a
licitación publica unas obras civiles en Pereira, donde el pliego disponía que se dará un puntaje equivalente a dos
puntosa proponentes cuyo sitio de residencia sea Pereira. Para lo cual la corte indico que “el factor de residencia en
estricto rigor, no tiene ninguna relación con la obra publica” el objetivo que persigue la medida es afectar la libre
competencia entre los proponentes, independientemente del mérito de sus propuestas, no esta probado que la única
forma para mejorar la hacienda municipal e incrementar el empleo sea mediante la adopción de la medida
analizada, y lo que es evidente es que se viola y se restringe la igualdad de oportunidades y la libre competencia,
sin que un interés superior o un bien constitucional lo justifique, y solo razones que tengan suficiente fundamento
constitucional y demuestren la legitimidad y la necesidad de un trato diferenciado, pueden desvirtuar la
inconstitucionalidad del mismo.”.
3. Mipymes (Micro, pequeñas y medianas empresas) : Sentencia C-862 de 2008 MP: Marco Gerardo Monroy
Cabra, donde se demanda un articulo de la ley 1150 de 2007 que dispone que respecto de la promoción del desarrollo
que debe plasmarse en los pliegos de condiciones, pero la norma indicaba que las medidas relativas a la contratación
estatal para las Mipymes, no son aplicables a las entidades vigiladas por la Superfinanciera, para lo cual se
demandaba que había una exclusión de los beneficios en la contratación administrativa para las micro, pequeñas y
medianas empresas a las vigiladas por la Superintendencia Financiera ya que a pesar de ser vigiladas y las que no lo
están se encuentran en idénticas circunstancias en consideración con aptitudes para la generación de empleo y el
desarrollo regional, respecto lo cual la Corte indico que, la exclusión de las acciones afirmativas de la ley a las
Mipymes vigiladas por el ente (los intermediarios de seguros) no es necesaria ni adecuada para obtener la seriedad,
cumplimiento y objetividad del contratista ni para escoger la oferta mas favorable para el Estado, de ahí que la Sala
considera que el medio empleado, es desproporcionado. Hay un sacrificio de los derechos a la igualdad de las
Mipymes vigiladas y al trabajo de los empleados de esas empresas ex exagerado frente al beneficio social pretendido
 de seriedad y cumplimiento del contratista. Respecto del principio de la igualdad, indica que en materia de igualdad
de acceso a la contratación estatal puede concretarse en unas reglas:
3.1. Todos los interesados tienen el derecho a ubicarse en igualdad de condiciones para acceder a la administración.
3.2. Todas las personas tienen derecho a gozar de las mismas oportunidades para participar en procesos de selección
de contratistas
3.3. Los pliegos de condiciones, los términos de referencia para la escogencia y las normas de selección deben
diseñarse de tal manera que logren la igualdad de proponentes.
3.4. El deber de selección objetiva del contratista impone evaluación entre iguales y la escogencia del mejor
candidato o proponentes.
3.5. Los criterios de selección objetiva del contratista y de favorabilidad de las ofertas no excluye el diseño de
medidas de discriminación positiva o acciones afirmativas en beneficio de grupos sociales tradicionalmente
discriminados.

Sin embargo hay pronunciamientos que aducen que no hay violación del principio de igualdad en ese sentido la
sentencia del 23 de Octubre de 2013, Jaime Orlando Santofimio, rad. 40458, donde respecto del principio de
legalidad, se dice que su contenido implica igualdad formal ante la ley, todas deben recibir el mismo trato, salvo las
de condiciones especiales, al estudiarlo en materia de contractual se observa que este se encuentra en varias
manifestaciones, toda vez que para la selección del contratista, cualquiera que sea el procedimiento que la
administración utilice para ello, todos los participantes deben estar en condiciones de igualdad. Se trata al deber
de la administración y al derecho de quienes pretendan contratar con el Estado a que la adjudicación de los
contratos se realice a la mejor propuesta, que el Estado, garantice la mayor concurrencia de ofertas, que ninguno
de los oferentes sufra discriminación no justificada, que todos tengan el mismo plazo de presentar ofertas, que se
sometan a iguales términos, que el Estado justifique con criterios objetivos cual fue la mejor propuesta, etc. Este
caso a propósito de imponer factores diferenciadores que favorecen la elección de las mipymes que participan como
oferentes dentro de un proceso de selección objetiva.

En el mismo sentido la sentencia del 23 de mayo de 2012, Enrique Gil, rad. 40743, donde se demanda el ministerio
de comercio y planeación, señalando que una disposición quebrante el derecho a la igualdad, porque la norma prevé
que en el evento de empate para la adjudicación de bienes y servicios entre dos o mas oferentes, únicamente tendrán
la posibilidad de ser adjudicado aquellos que ostenten la calidad de Mipymes, pero para el consejo de estado ninguna
manifestación desconoce el derecho de igualdad porque: (1). No implica o impone un trato discriminatorio directo
que implique una exclusión de los procesos selectivos de los que no tengan condición de Mipyme, en efecto en el
caso, de empate, el criterio utilizado es una concreción de la igualdad material y de una acción afirmativa, ya que
estas mipymes no se encuentran en una misma posición que empresas industrias con un gran capital financiero
y humano.

4. Licitación publica para conformar empresa del servicio público de Aseo: En ese sentido el Corte Constitucional
T-387 de 2012 MP: Jorge Pretelt, en una demanda contra la alcaldía Municipal de Popayán, alegando que esta
vulnero el derecho a la igualdad, en tanto adelantó una licitación publica encaminada a vincular socios
estratégicos para conformar la empresa de servicio público de aseo en Popayán, dejando por fuera a los
recicladores. A lo que la Corte indico que es necesario determinar si la alcaldía incluyó acciones afirmativas, que
concretamente si lo hizo, al no despojarlos de la actividad del reciclaje por tanto no se vulnero, pero consideró
necesario, para efectos de la implementación de las acciones afirmativas, ordenar a la alcaldía proferir un acto
administrativo, en el cual consagre que acciones implementara, y como se llevarían a cabo. En el entendido que la
empresa que se constituiría no llevaría a cabo labores de recolección de materiales reciclables.

PROCESO DE CONTRATACIÓN PUBLICA

Ya habiendo visto en ámbitos generales la estructura del proceso68, entraremos a hacer un análisis concreto de cada una de las
etapas de la siguiente manera:

Proyecto Pliego de Condiciones Resolución de Apertura, Pliego de Condiciones

ETAPA PRE-PRECONTRACTUAL ETAPA PRE-CONTRACTUAL CELEBRACIÓN EJECUCIÓN LIQUIDACIÓN

PLANEACIÓN SELECCIÓN ETAPA CONTRACTUAL

Etapa pre-precontractual o Proceso de Planeación (Procedimiento común)

Esta etapa tiene fundamento normativo en la ley 1150 de 2007, y el Decreto 1082 de 2015 (Sección 2: Estructura y
documentos del proceso de Contratación, subsección 1: Planeación).
Fecha de Apertura de proceso de selección Cierre del proceso de selección

Indica pues que es obligatorio de la administración expedir:

1. Aviso de Convocatoria69: Artículo 2.2.1.1.2.1.2, que denota su contenido bajo la salvedad que en las modalidades
de mínima cuantía, y contratación directa, no es necesaria la expedición y publicación del aviso de convocatoria
en el SECOP.
2. Proyecto de pliego de condiciones70:
2.1. Estudios y documentos previos71: Como soporte para elaborar el proyecto de pliego de condiciones y el
contrato, el cual en virtud de la ley, no es aplicable a la contratación por mínima cuantía.
2.2. Observaciones al pliego de condiciones72: Para que los interesados puedan hacer comentarios al proyecto de
pliego de condiciones. Sin embargo sobre las observaciones no dice nada la norma respecto de la contestación
a las mismas, lo cual se aplicaría el efecto útil de la norma y la norma general del derecho administrativo.

68 Punto #4 del presente escrito.

69 Según el artículo 2.2.1.1.2.1.2 del Decreto 1082 de 2015, indica pues, que, el aviso de convocatoria, para participar en un proceso de
contratación debe tener requisitos como (nombre, dirección, correo de la entidad estatal y donde atenderá y donde los proponentes presenten
documentos, el objeto del contrato, identificado las cantidades, modalidad de selección de contratista, el plazo estimado, fecha limite, valor
estimado del contrato, y la manifestación expresa de que le Entidad Estatal cuenta con la disponibilidad de contratar, cronograma, si hay
precalificación, etc.). los adelantados bajo las modalidades de selección de mínima cuantía y contratación directa, no es necesaria la
expedición y publicación del aviso de convocatoria en el SECOP.
70 Según el artículo 8 de la ley 1150 de 2007, indica que, con el propósito de suministrar al público en general la información que le permita

formular observaciones a su contenido, las entidades publicarán proyectos de pliego de condiciones o sus equivalentes, y debe ser
publicada, lo cual no genera obligación para la entidad de dar apertura al proceso de selección, junto con este, se publicarán los estudios y
documentos previos, que sirvieron de base para la elaboración.
71 Según el artículo 2.2.1.1.2.1.1 del Decreto 1082 de 2015. Estudios y documentos previos, Deben permanecer a disposición del público

durante el desarrollo de proceso de contratación y contener los siguientes elementos, además de los indicados en cada modalidad de
selección: (1) Descripción de la necesidad de la Entidad estatal (2) Objeto a contratar, con especificaciones, autorizaciones, permisos, etc.
(3) Modalidad de selección y contratista (3) Valor Estimado del contrato y justificación (5) Criterios para seleccionar la oferta mas favorable
(6) Análisis del riesgo (6) Garantías que la Entidad estatal contempla exigir.
72 Según el artículo 2.2.1.1.2.1.4 del Decreto 1082 de 2015. Observaciones al proyecto de pliego de condiciones. Los interesados pueden

hacer comentarios al proyecto de pliego de condiciones a partir de la fecha de su publicación: 10 días en licitación publica, y durante cinco
días, en la selección abreviada y el concurso de méritos.
 ¡Nota: Ni el proyecto de pliego de condiciones, ni el aviso de convocatoria son actos administrativos!

A su vez, las entidades estatales deben elaborar y verificar:

3. Plan Anual de adquisiciones73

4. Deber de análisis de las Entidades estatales74

En el mismo sentido, las Entidades estatales de la rama ejecutiva del poder publico, obligadas a aplicar ley 80 de 1993 y 1150
de 2007, o normas similares, están obligadas a adquirir bienes y servicios de características uniformes a través de los
acuerdos marco de precios vigentes75. Esto no esta obligado, para organismos autónomos y pertenecientes a la rama
legislativa y judicial pero están facultados para hacerlo.

Este acuerdo, se suscribe por procesos de contratación que haga Colombia compra eficiente, teniendo en cuenta los bienes y
servicios de características definidas en el plan anual de adquisiciones, y la información de sistemas de compra.

Es ahí donde la entidad en la etapa de planeación, del proceso de Contratación, está obligada a verificar si existe un acuerdo
marco de precios vigentes, con la cual la entidad estatal puede satisfacer la necesidad identificada.

El el caso del concurso de méritos, la entidad puede hacer una precalificación de los oferentes cuando dada la complejidad
de la consultoría lo considere pertinente.

Terminada esta etapa, la administración toma una

decisión a través de un Acto administrativo de Resolución de Apertura.

Etapa pre-contractual o proceso de selección (Procedimiento común)

73 Según el artículo 2.2.1.1.1.4.1 del Decreto 1082 de 2015. Plan anual de adquisiciones, debe contener la lista de bienes, obras y servicios
que pretenden adquirir durante el año. En el se debe señalar la necesidad y cuando conoce el bien, obra o servicio que la satisface, debe
identificarlo e indicando el valor estimado del contrato, el tipo de recursos con los cuales la entidad pagará, la modalidad de selección del
contratista, y la fecha aproximada en la cual la entidad iniciará el proceso de selección.
74 Según el artículo 2.2.1.1.1.6.1 del Decreto 1082 de 2015. Deber de análisis de las Entidades Estatales. Durante la etapa de planeación,

deberá la entidad hacer el análisis necesario para conocer el sector relativo del objeto del proceso de contratación, desde la perspectiva,
legal, comercial, financiera, organizacional, técnica de riesgo, y se dejará constancia en los documentos del proceso.
75 Son una herramienta para que el Estado agregue demanda y centralice decisiones de adquisición de bienes, obras o servicios para producir

economías de escala, incrementar el poder de negociación, compartir costos. Es un contrato entre un representante de los compradores, y
uno o varios proveedores.
Consumada la etapa anterior, la administración expide un acto administrativo de apertura de selección76 así como el acto
del pliego de condiciones77. Este último tiene las siguientes características generales:

1. Es un acto administrativo general: Sujeto de impugnación

2. Es ley del contrato: resulta obligatorio para la entidad como para los particulares
3. Tiene efectos durante el proceso pre-contractual (o proceso de selección) y durante la ejecución del contrato.
4. Cuenta con una libertad de configuración, que implica una facultad discrecional de la administración.
5. Si hay libertad de configuración la administración debe tener la carga de claridad sobre el contenido del pliego.
6. Debe ser claro, lo que supone que las clausulas contradictorias, ambiguas o confusas se ejecutan e interpretan en
contra de la administración.
7. Pueden existir clausulas ineficaces de pleno derecho, que no requiere pronunciamiento judicial 78.

En el marco del decreto 1082 de 2015, se plasma un procedimiento común para las modalidades de selección que además de
lo anterior dispone en la subsección 2 del decreto:

1. Modificación de los pliegos de condiciones: Que la entidad estatal puede modificar los pliegos a través de adendas,
expedidas antes del vencimiento del plazo para presentar ofertas, así como para modificar el cronograma una vez
vencido el término para la presentación de las ofertas y antes de la adjudicación del contrato. 79
2. Ofrecimiento más favorable: La entidad estatal debe determinar la oferta más favorable teniendo en cuenta las
normas aplicables a cada modalidad de selección del contratista.80 En la licitación y selección abreviada de mínima
cuantía además debe identificarse: (1) La ponderación de los elementos de calidad y precios soportados en el puntaje,
(2) así como los que representen mejor costo beneficio.
3. Comité evaluador: la entidad estatal puede designar un comité evaluador conformado por servidores públicos o por
particulares contratados para el efecto para evaluar las ofertas y manifestaciones de cada proceso de contratación.
(esto para licitación, selección abreviada, y concurso de méritos) para los de mínima cuantía, será este proceso de
evaluación por el ordenador de gasto. 81
4. Oferta con valor artificialmente bajo: Si el precio es artificialmente bajo, la Entidad deberá requerir al oferente
para que explique las razones que sustentan el valor ofrecido. Analizadas las explicaciones, el comité evaluador,
debe recomendar rechazar la oferta o continuar con el análisis de la misma. 82
5. Adjudicación con oferta única: La entidad puede adjudicar el contrato cuando solo se haya presentado una oferta
siempre que cumpla con los requisitos habilitantes exigidos y satisfaga os requisitos del pliego de condiciones. 83
6. Factores de desempate: (mirar requisitos habilitantes y ponderables, 8.2.2).

(Otros aspectos comunes de la etapa pre-contractual, están desarrollados en el presente documento en la licitación, salvo las
dos audiencias que son propias del mismo). (Ver licitación).

RESUMEN DEL DOCUMENTO SOBRE EL PROCESO DE SELECCIÓN:

El reglamento de contratación consagra un procedimiento común de estructura y documentos de proceso de contratación

aplicable a las distintas modalidades: licitación, selección abreviada y concurso de méritos.

- Licitación: Regulado por el 30 de la ley 80.

76 Según el artículo 2.2.1.1.2.1.5 del Decreto 1082 de 2015. Acto administrativo de apertura del proceso de selección La entidad estatal
deberá ordenar la apertura del proceso de selección, mediante acto administrativo de carácter general, sin perjuicio de lo dispuesto en las
disposiciones especiales, para las modalidades de selección, a su vez, debe señalar: Objeto de la contratación a realizar, modalidad de
selección, cronograma, lugar físico o electrónico donde se pueden consultar y retirar los pliegos de condiciones y los estudios y documentos
previos, la convocatoria para veedurías, certificado de disponibilidad presupuestal, demás asuntos pertinentes.
77 Según el artículo 2.2.1.1.2.1.3 del Decreto 1082 de 2015. Pliego de Condiciones, deberán contener por lo menos la siguiente

información: (1) Descripción técnica, detallada del bien o servicio objeto del contrato, modalidad del proceso de selección, criterios,
condiciones de costo y calidad, reglas aplicables, causas de rechazo de oferta, valor del contrato, garantías exigidas, términos del contrato
y de su supervisión e interventoría, plazo para expedir adendas, cronograma,etc.
78 Según el artículo 24 #5 de la ley 80 de 1993. Donde indica que serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos y de

los contratos que contravengan lo dispuesto en este numeral.

79 Según el artículo 2.2.1.1.2.2.1 del Decreto 1082 de 2015.
80 Según el artículo 2.2.1.1.2.2.2 del Decreto 1082 de 2015.
81 Según el artículo 2.2.1.1.2.2.3 del Decreto 1082 de 2015.
82 Según el artículo 2.2.1.1.2.2.4 del Decreto 1082 de 2015.
83 Según el artículo 2.2.1.1.2.2.6 del Decreto 1082 de 2015.
 - Selección abreviada: La ley solo consagra las causales para su aplicación en la ley 1150. Así como los
criterios de habilitación y de selección objetiva.
- Concurso de méritos: La ley se limitó a consagrar sus dos modadlides de sistema abierto o precalificación,
en la ley 19 de 2012. Así como los criterios de habilitación y de selección objetiva en la ley 1150-
1. Licitación: Regla general para celebrar un contrato estatal, aplicable a cualquier tipo de contrato nominado o
innomiado, típico o atípico. Pero hay variables para aplicar un procedimiento distinto:
a. Naturaleza de la prestación, y podrá ser de concurso de méritos o de selección abreviada.
b. Por razón de la cuantía:
 De menor cuantía: mediante un proceso de selección abreviada.
 Mínima cuantia: Cuando no exceda el 10% de la menor cuantia aplicable a la entidad, mediante un
proceso expedito consagrado en la ley 1474. Este proceso se consagra como causal de contratación
directa, aunque en verdad, incluye un proceso mínimo de selección.

Carácter reglado y taxativo del procedimiento de selección y su consonancia con los principios

En la licitación, esta el procedimieno expedito, que es reglado y taxativo, por tal no hay posibilidad de establecer etapas
adicionales o actuaciones diferentes a las consagradas en la ley, sin embargo estas deben ser las necesarias, por el principio
de economía para asegurar la selección objetiva. Es por esto, que la licitación tiene una interpretación restrictiva. De tal
que cualquier otra actuación distinta de las expresamente consagradas en el artículo 30, así esten orientadas al deber de
selección objetiva, están proscritas por el ordenamiento. Mientras que al seleccionar la oferta mas favorable estamos en
una interpretación sistemática con los demás principios de la contratación y del proceso de selección cualquiera que sea,
en esta última interpretación.

Si es necesario garantizar los principios de transparencia publicidad y contradicción en el proceso precontractual, u

observaciones no resueltas en la audiencia de adjudicación, puede ser pertienente ordenar una audiencia que permita la
mejor aplicación de estos principios. Empero la posibilidad de efectuar tal audiencia y surtir traslado adicional al informe
final de evaluación para permitir el ejercicio de contradicción sobre las respuestas a las observaciones, NO ES POSIBLE
EN LA LICITACIÓN.

El derecho de petición especial de los interesados u oferentes en el proceso de selección

El proceso de selección consagra diversas etapas que garantizan los derechos de los interesados u oferentes, permiten
obtener información de las actuaciones administrtivas, presentar aclaraciones, observaciones y modificaciones al pliego,
controvertir informe de evaluación, derechos de replica, y todo esto puede hacerse en la oportunidad y plazos que
consagra este sistema normativo. (derecho de petición general), que debe confrontarse con el de derecho de petición
especial y especñifica que consagra el sistema legal de contratación estatal.

Ejemplo, En la teapa pre precontractual, se consagra la obligación de la administración de realizar una convocatoria
pública, con el proyecto de piego de condiciones. Aunque el reglamento consagra el derecho de los interesados a presentar
observaciones al mismo, guarda silencio sobre la obligación, de la administración de dar respuesta motivada y de publicarla.

Ante el silencio del reglamento, procede aplicar las normas del derecho de petición general, y por ende la obligación de
la entidad estatal de dar respuesta motivada a estas solicitudes, con la caridad que debe darse de todas maneras, antes de
proferir el acto administrativo.

El deber de planeación del objeto. Efectos jurídicos y responsabilidad de las partes

El deber de planeación es una obligación de la administración, que incorpora el análisis y obtención de requisitos
relevantes para iniciar el proceso. Por ejemplo, incluir el proyecto de plan anual de adquisiciones en el análisis del secotr
economico, estudios y documentos previos que deben contar con las autorizaciones, permisos y licencias requeridas para
la ejecución del objeto y su correcta elaboración, elaboración de prepliego, etc.

Efectos juridicos del deber de planeación: La transgreción, del principio de planeación y de la responsabilidad de las
partes, ha sido objeto de pronunciamientos de la jurisprudencia. Pero al respecto encontramos algunas consideraciones
importantes:

1. Los efectos juridicos y el régimen de responsabilidad surgida de la ausencia o errores en el deber de

planeación: Esto es advertida en la etapa de planeación o en la ejecución del contrato. A pesar de ser advertidos
estos errores en el proceso de selección, o en la ejecución, los cuales presuponen el vigio de legalidad de uno u
 otro. Diferente es la situación de los vicios o irregularidades que generen una nulidad absoluta. Esto la
jurisprudencia lo ha enfrentado bajo aproximaciones diferentes:
1.1. Graves irregularidades advertidas en el proceso de selección:
1.1.1. Actuación de la administración: Quien debe advertirla, a pesar que la ley 80 no da respuesta a
circustancias recurrentes, donde la administración inicia un proceso de selección sin cumplir los
requisitos legales, incurre en omisiones o actuaciones que desconoce norma legal o vulneran
principios. Lo que llevaria a una adjudicación viciada de nulidad. Parece aconsejable, que la
adminsitración termine el proceso, cuando advierta una grave irregularidad que le impide continuar
con el mismo y no es posible sanearla.
1.1.2. El proceso de selección quedará incurso en causal de nulidad, eventuales derechos económicos
de quienes participaron en el proceso: Se hay un vicio de legalidad en el proceso de selección,
causal de nulidad. Puede que ante actuación administrativa que adolezca de graves e insanables
irregularidades, la administración declare desierto el proceso.
1.1.2.1. Tesis que niega o restringe existencia de derechos económicos a favor del oferente en la
etapa precontractual: Lo nulo no crea derechos. Actuaciones ilegales no crean derechos de
reparación o de reconocimiento de utilidades que puedan derivarse de una adjudicación ilegal.
Acto o contrato nulo, no se habla de indemnización de perjuicios. Particular en ningún caso
hubiera podido obtener una adjudicación válida y legal. Se limita reconocimiento a costos de
oportunidad para participar en el proceso. Nadie tendría derecho a la adjudicación por su
ilegalidad.
1.1.2.2. Tesis que reconoce derecho del oferente de buena fe al resarcimiento del perjuicio, frente
a su mejor oferta o como adjudicatario: Oferente favorecido con adjudicación al que
administración le negó derecho a suscribir y ejecutar el contrato, debido a un error de planeación
de la administración. No se puede trasladar vulneración del principio de planeación de la
administración a los particulares de buena fe. Administración que adjudica pero omite celebrar
el contrato, ocasiona un daño antijurídico por el cual debe responder: se incluye el valor de las
utilidades debidamente indexadas en la liquidación, y los intereses.
1.1.3. Actuación precontractual con vicio de nulidad absoluta que afecta ejecución del contrato y
eventuales derechos económicos del contratista: Contrato afectado por errores en el deber de
planeación, sentencias que decretan nulidad absoluta del contrato por pretermisión del deber de
planeación. Se precisa que no toda deficiencia en el deber de planeación impone la nulidad absoluta
del contrato, puede haber responsabilidad patrimonial de las partes por inejecución o ejecución tardía
del contrato o por sus mayores costos. Responsabilidad de la administración y eventual
responsabilidad del contratista en el caso de que tenga conocimiento y la finalidad de obtener
ventajas en actuaciones contrarias al ordenamiento jurídico.

 Limitación legal del reconocimiento por las prestaciones ejecutadas que beneficien la satisfacción
del interés público.

Nulidad por objeto o causa ilícita no impide el reconocimiento y pago de prestaciones ejecutadas hasta el momento de la
declaratoria, en el monto y medida del beneficio que hubiera obtenido la entidad y que le hubiere servido para satisfacer el
interés público. No procede pretensión de indemnización de perjuicios. Ley en algunos casos prevé la obligación del
representante legal de dar por terminado el contrato mediante acto administrativo motivado y de ordenar su liquidación en
el estado en que se encuentre. Se ordenan restituciones mutuas.

 Limitación del derecho al reconocimiento por el elemento ´´a sabiendas´´ de la ilicitud.

Restituciones mutuas requieren que nulidad no se haya originado, haciendo actuado las partes o una de ellas a sabiendas
de la ilicitud, nadie puede alegar su propia culpa. Oferente no se puede limitar a su legítimo ánimo de lucro sino que debe
buscar que contrato estatal cumpla con su fin de interés público. Eventual responsabilidad del oferente o contratista.
  Limitaciones al reconocimiento económico por la ausencia de requisitos legales en el proceso
precontractual y propio del deber de planeación.

Contrato adicional para evitar licitación o por motivos presupuestales, se impone la anulación del contrato sin que se pueda
ordenar pago de sumas adicionales a las ya recibidas por el contratista.

Evento de prestaciones ejecutadas por el contratista sin contar con el contrato adicional o modificatorio, por la ausencia de
requisitos legales no procedería conciliación. Requisito legal que no puede pretermitirse mediante reconocimiento de
prestaciones por conciliación. Particular debe tener conocimiento de la actuación contraria al ordenamiento jurídico para
obtener beneficios de la misma.

 Nulidad absoluta del contrato y ausencia del reconocimiento económico por violación al principio
de planeación.

Sentencias que decretaron de oficio nulidad absoluta del contrato por violación del principio de planeación que comporta
una transgresión del orden legal que conduce a la nulidad por ilicitud del objeto, se celebra contra expresa prohibición
legal. Celebración del contrato sin haber adquirido predios sobre los cuales se construiría la vía. Si la entidad se benefició
de las prestaciones cumplidas por el contratista, se debe determinar si procede restitución. Deber de planeación vinculado
con deber de legalidad en el proceso previo de formación del contrato. Particulares colaboran con la entidad estatal para el
logro de sus fines y cumplen una función social. Particulares tienen el deber de poner de presente a la entidad las
deficiencias de planificación para que sean subsanados, deben abstenerse de celebrar contratos en los que por fallas en su
planeación no puedan ejecutarse. Si contratista sabía de deficiencias, responsabilidad de administración y de contratista.
Contratistas no pueden pretender reconocimiento de derechos económicos. La obligación de planeación en la fase
precontractual comprende a la administración y a los interesados, que tienen que saber detalles del contrato como
condiciones de inicio de obra.

 Reconocimiento de la responsabilidad patrimonial de la administración por ausencia o errores de

planeación.

Responsabilidad patrimonial de la administración en los eventos en que ocasiona daños antijurídicos al contratista cuando
incumple deber legal de planeación. Administración debe contar con planos, proyectos, presupuestos y haber adquirido
predios.

Responsabilidad principal de falta del deber de planeación recae en la administración. Puede haber responsabilidad
concurrente de oferente o contratista cuando advertidas las falencias del proceso, interviene en forma consciente en una
actuación contraria al ordenamiento o en la que se observa imposibilidad de cumplir el contrato en los términos previstos,
o por su falta de diligencia en solicitar información y advertir oportunamente de las falencias presentadas.

SUBSANABILIDAD DE LAS OFERTAS EN EL PROCESO DE SELECCIÓN

 Antecedentes normativos sobre subsanación de ofertas.

i. Facultad de subsanar requisito de ofertas en ley 80 de 1993.

No hay norma expresa. Dice que ausencia de requisitos o falta de documentos referentes a la futura contratación o al
proponente no necesarios para la comparación de ofertas, no servirá de título suficiente para el rechazo de os ofrecimientos
hechos. Norma guarda silencio en relación con el momento en que deben ser solicitados. Lo lógico sería al momento previo
a la firma del contrato. Saneamiento de requisitos no presentados en forma correcta en la oferta no se al objeto (requisitos
de comparación de ofertas), se pueden sanear deficiencias sobre la prueba del requisito no sobre su ausencia a la fecha de
presentación de la oferta. Se aceptó subsanar garantía de seriedad presentada con la oferta, pero cuya prueba adolecía de
deficiencias.

Concepto de 17 de abril de 1996 Consejo de Estado dijo que después del cierre de la licitación y dentro del término señalado
en el pliego de condiciones, los oferentes podían allegar documentos para acreditar su experiencia y que vencido dicho
plazo precluye esa facultad.

Sección Tercera del Consejo de Estado señaló que ley no consagraba facultad de sanear deficiencias de las propuestas y
que no era posible. No se podría rechazar oferta por ciertos requisitos pero tampoco se podrían presentar con posterioridad.
Licitación reglada, no puede haber etapa adicional para subsanar ofertas, se declaró nula norma reglamentaria que
consagraba facultad de solicitar a oferentes documentos y requisitos hasta la adjudicación. Se dice que no se podía
desestimar la oferta por requisitos superfluos pero no facultaba para solicitarlos y subsanar errores.

ii. Facultad de subsanar requisito de oferta en ley 1150 de 2007.

Se consagra de forma clara la posibilidad de solicitar a los proponentes que subsanen algunos requisitos de la propuesta.
Se reitera precepto de ley 80 adicionando que en consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la
asignación del puntaje, pueden ser solicitados en cualquier momento por las entidades, hasta la adjudicación. No obstante,
en los procesos en los que se utilice mecanismo de subasta, deberán ser solicitados hasta el momento previo a su realización.
Se consagra facultad legal de entidad estatal para solicitar requisitos de las propuestas distintos de los ponderables, los
habilitantes. Solicitar requisitos a los proponentes después del cierre de la licitación, en la etapa de evaluación hasta antes
de la adjudicación.

iii. Facultad de subsanar requisitos de oferta en los reglamentos.

Decreto 1510 de 2013 no lo consagra, la norma aplicable es la ley 1150 de 2007. En el reglamento anterior la norma que
no permitía que se subsanara la falta de capacidad para presentar la oferta, se consideró en un fallo que la norma no debía
ser objeto de anulación. Para la sentencia la capacidad jurídica es una condición que debe existir al momento de presentar
la oferta. Se duda sobre la oportunidad procesal para su prueba en los eventos en los que la capacidad existe al momento
de la oferta, pero está deficientemente acreditada. Norma derogada por ley 1510 de 2013 que guardó silencio.

Sentencia 08-02-12. En cuanto a la falta de autorización de la junta de socios cuando el representante legal tiene limitada
la facultad para contratar por los estatutos. Consideró que era un requisito que podía ser solicitado por la administración
durante la etapa de evaluación de las ofertas. Se trataba de un requisito no ponderable que podía ser subsanado.

 Diferencias en conceptos de aclaración, modificación y subsanación del contenido de las ofertas.

Ley 80 prevé facultad de la administración para pedir explicaciones y aclaraciones a los oferentes. Se decía que oferentes
no podían completar, adicionar o mejorar sus propuestas.

Aclaración. Solicitud de aclaración realizada por la entidad estatal en un proceso de selección es para obtener mayor
claridad del contenido de la oferta del oferente sin que pueda modificarla (adicionar, eliminar o sustituir lo expresado en
ella).

Modificación. Facultad para adicionar los términos de la misma, suprimir apartes u ofrecimientos hechos, o remplazar su
contenido sin que se afecte su característica principal. Después del cierre del proceso de selección, se desconocerían plazos
preclusivos y perentorios, se violaría el principio de transparencia e igualdad de oportunidades para los particulares,
incertidumbre sobre el contenido de las propuestas.

Subsanación. Posibilidad de corregir las deficiencias probatorias de los requisitos de la propuesta.

 Requisitos de ponderación no son subsanables. Diferencia entre concepto de evaluación y de ponderación de

ofertas.
Concepto de evaluación. Análisis integral de la oferta respecto del pliego de condiciones, para determinar si se ajusta o
no a los requisitos habilitantes, y si lo hace, otorgar un puntaje o ponderación de la oferta. Ponderación es una parte o
especie de la función de evaluación. Todas las ofertas presentadas en tiempo deben ser evaluadas, ponderación procede
respecto de ofertas que cumplen requisitos habilitantes que tienen vocación para la adjudicación. Requisitos habilitantes
pueden y deben ser subsanados, mientras que los requisitos ponderables no pueden ser objeto de subsanación.

 Criterios aplicables a la faculta legal de subsanación de ofertas, ley 1150 de 2007.

Requisitos habilitantes pueden ser subsanados por los oferentes, entidad estatal tiene competencia para solicitar requisitos
de la propuesta que no aparezcan acreditados.

i. Debe tratarse de requisitos existentes al momento de presentar la propuesta con defectos u omisiones
en su acreditación.

 Contenido e interpretación de la subsanabilidad de las ofertas.

Se subsanan requisitos no ponderables que posee el oferente, que fueron informados o deficientemente presentados en la
propuesta. Se adolece de la acreditación del requisito mediante la presentación de documentos idóneos a la fecha de
presentación de la propuesta. No es subsanable la ausencia o falta del requisito sustancial a la misma fecha, de lo contrario
sería adición, modificación de la oferta. No se subsana el requisito sino la prueba del requisito omitido o presentado
deficientemente. La entidad al evaluar la propuesta puede solicitar al proponente que complemente o presente documentos
de información deficientemente acreditados en la oferta. No es viable que se acreditaran requisitos cumplidos después de
la fecha de presentación de la propuesta. Cierre del proceso de selección es el último plazo para que oferente presente
propuesta con el cumplimiento de requisitos exigidos en el pliego de condiciones.

 Consideraciones de sentencia 26-02-14 Consejo de Estado.

La falta del certificado e existencia y representación legal, del RUP o de la autorización al representante legal por su junta
directiva, pueden y deben ser solicitados por la entidad en la evaluación de las ofertas. Son requisitos subsanables. Deben
haberse cumplido antes de presentar la propuesta. Respecto al requisito y certificado de experiencia habilitante, debe ser
informado o deficientemente acreditado en la oferta y debe referirse a experiencia obtenida hasta la fecha de cierre del
proceso de selección. Se puede subsanar defecto en la prueba de la garantía de seriedad, requisito al momento de
presentación de la propuesta deficientemente acreditado.

 Circular 13-06-14 de Colombia Compra Eficiente.

RUP. Permite que el requisito de inscripción en firme se pueda cumplir después de presentada la oferta la que estará
habilitada cuando se cumpla esa ejecutoria. Garantía de seriedad. Puede acreditarse con posterioridad a la presentación
de la oferta, además de la corrección de sus errores. Se deja la posibilidad se subsanar la ausencia de garantía de seriedad.
Cuando el oferente no cumple el requisito al momento de presentación de la oferta, no se puede subsanar, de lo contrario
se estaría mejorando y modificando la propuesta.

ii. Posibilidad de subsanar defectos u omisiones de la garantía de la seriedad de la oferta presentada.

Requisito legal, proponentes deben presentar una garantía de seriedad de los ofrecimientos hechos, facultad del Gobierno
Nacional para señalar criterios que deben seguir entidades para la exigencia de la garantía, niveles de amparo de riesgos y
casos de divisibilidad de la garantía. Se aplica la regla de subsanación para todos los oferentes en condiciones de
transparencia y objetividad. Sala de Consulta de Consejo de Estado dijo que es posible subsanar los defectos de la póliza
presentada oportunamente dentro del plazo otorgado por la entidad, en la medida en que no es un factor de comparación
de las propuestas. La falta de presentación de la póliza de seriedad no es subsanable y será causal de rechazo de la oferta.
 iii. Oportunidad para subsanar requisitos de las ofertas. Límite máximo hasta la adjudicación sin
perjuicio de la facultad de la administración para establecer un plazo de subsanación.

En el RUP debe constar información relacionada con los requisitos habilitantes de los proponentes, los que son verificados
y certificados por la cámara de comercio. Si surge la necesidad de subsanar requisitos, la entidad puede otorgar un plazo
razonable establecido en el pliego de condiciones para subsanar anterior a la adjudicación o a la realización de la subasta.
Si el proponente no da respuesta al requerimiento de la entidad, esta pueda rechazar la oferta. No existe derecho a subsanar
sino la posibilidad de que entidad solicite saneamiento de defecto de requisito habilitante. Oferente no puede mejorar o
modificar la propuesta. Debe recaer sobre circunstancias acreditadas antes del cierre del proceso. A la cámara de comercio
le corresponde la certificación y certificación de los requisitos habilitantes. Al momento de adjudicar deben estar
verificadas y saneadas exigencias para contratar con el Estado. Antes de la fecha de adjudicación, la administración debe
tener completa la evaluación y el saneamiento de la ofertas, no se podría subsanar el día de la adjudicación o una fecha
próxima que impida tener lista la evaluación de las ofertas. Requisitos pueden ser solicitados como plazo máximo hasta la
adjudicación. Circular de Colombia Compra Eficiente señala que en cualquier momento hasta antes de la adjudicación o
de la subasta. Entidad debe actualizar informe de evaluación y publicarlo en el SECOP incluyendo la evaluación de la
oferta subsanada. Circular dice que entidad puede decidir si es necesario otorgar un término para presentación de
observaciones sobre el nuevo informe de evaluación.

iv. ¿Subsanación de ofertas, facultad o deber de entidad estatal en un proceso de selección?

En la ley se señala ´´podrán´´ lo que daría a entender que es una facultad de la entidad estatal que puede ejercer o no durante
la evaluación de las ofertas. Pero ateniendo a la eficiente prestación de servicios públicos y a que la administración no
descarte ofertas que atiendan en mejor forma al fin del contrato y la necesidad de servicio público; se considera que la
entidad puede y debe solicitar requisitos de la propuesta no ponderables. En el pliego de condiciones se debe establecer de
forma clara la subsanabilidad de las ofertas. Sala de Consulta 20-05-2010 dice que no existe derecho a subsanar si no la
posibilidad de la entidad estatal de subsanar un requisito no ponderable, y se refiere al deber de la administración licitante
de pedir los documentos. Sentencia de 23-02-2014 señala que la posibilidad de aclarar y corregir la oferta es un derecho
del oferente y es un deber para que oferentes puedan participar y obtener la mejor oferta.

DOCUMENTO: ADJUDICACIÓN EN UN PROCESO DE SELECCIÓN

1) RÉGIMEN JURÍDICO DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN.

Acto de adjudicación debe expedirse por el representante legal o por quien él haya delegado, en los plazos señalados en el
pliego de condiciones. En la licitación plazo puede prorrogarse antes de su vencimiento por un término no superior a la
mitad del inicialmente fijado

Cuando adjudicatario no suscribe el contrato en el término señalado, la entidad podrá adjudicar al proponente calificado
en segundo lugar, siempre que su propuesta sea favorable.

Audiencia pública de adjudicación en el proceso de licitación y en eventos del artículo 273 constitucional, en la que
interesados se pueden pronunciar sobre respuesta dada por la administración a las observaciones respecto al informe de
evaluación.

Carácter irrevocable del acto de adjudicación aplica para todos los procesos de selección. Excepciones en las que acto de
adjudicación podrá ser revocado por la administración:

 Cuando sobreviene una inhabilidad o incompatibilidad del adjudicatario dentro del plazo comprendido entre la
adjudicación del contrato y su suscripción.
 Cuando se demuestre que el acto se obtuvo por medios ilegales.

Se establece la posibilidad de contratar con el proponente calificado en segundo lugar, cuando entidad declara caducidad
del contrato y se encuentre pendiente de ejecución un porcentaje igual o superior al 50% del mismo. Esa facultad no aplica
para los contratos de concesión. No es un requisito de legalidad del nuevo contrato la preexistencia del acto de selección.
Como etapa previa se deben documentar y justificar motivos del nuevo contrato y las modificaciones necesarias a la
propuesta del segundo calificado, modificaciones deben respetar las razones económicas y técnicas.

Audiencia de adjudicación en el proceso de licitación:

 Derecho de réplica de oferentes sobre respuestas dadas por la entidad estatal a las observaciones presentadas al
informe de evaluación sobre cualquier oferta.
 Derecho de réplica por una única vez para que oferente responda a observaciones que sobre la evaluación de su
oferta hayan hecho los intervinientes.
 Intervención debe ser hecha por persona que designe el oferente en la duración máxima que señale la entidad.
 Entidad puede desistir de la lectura del proyecto de acto de adjudicación siempre que lo haya publicado
previamente en el SECOP.

2) PROCEDIMIENTO PREVIO AL ACTO DE ADJUDICACIÓN. DIFERENCIAS SEGÚN EL PROCESO

DE SELECCIÓN.

2.1. Mediante audiencia pública: licitación pública y artículo 273 constitucional.

2.1.1. Audiencia de adjudicación en la licitación.

Artículo 273 constitucional. Por petición de proponente, la autoridad de control fiscal nacional o territorial, podrá ordenar
que el acto de adjudicación de una licitación tenga lugar en audiencia pública. Administración de oficio o a petición de
parte puede realizar una audiencia pública de adjudicación en virtud del principio de transparencia y publicidad. No hay
norma legal que regule etapas de proceso de concurso de méritos de selección abreviada.

2.1.2. Desarrollo de debido proceso en la audiencia de adjudicación.

En la licitación, la adjudicación se hará de forma obligatoria en audiencia pública mediante resolución motivada, que se
entenderá notificada al proponente favorecido en dicha audiencia.

2.1.2.1. Informe de evaluación de las propuestas.

Administración debió haber expedido un informe de evaluación de las propuestas y puesto a disposición por un término de
5 días hábiles para que los oferentes presenten observaciones. En la audiencia, la administración deberá dar respuesta
motivada a las observaciones presentadas al informe de evaluación. Se preserva el derecho de contradicción de los oferentes
y para que entidad reconsidere evaluación de las ofertas para prevenir equivocaciones. Informes deben ser publicados en
el SECOP. Oferentes conocen el informe final hasta la audiencia, Sala de Consulta de Consejo de Estado en relación con
posibilidad de realizar más de un traslado del informe de evaluación a los oferentes consideró que no era posible un segundo
traslado por ser un procedimiento consagrado en la ley, entidad debe dar respuesta en audiencia.

2.1.2.2. Limitación del derecho de contradicción con las simples lecturas de las respuestas
de la administración a las observaciones realizadas.

Interesados pueden pronunciarse sobre la evaluación final de la entidad en audiencia en ejercicio del derecho de réplica.
Se establece la posibilidad de prescindir de la lectura del proyecto de acto de adjudicación si entidad ha dado a conocer
oportunamente su texto en el SECOP. Informe final establece oferentes rechazados, habilitados y el oferente seleccionado.
Se critica que en lugar de lectura del proyecto de acto de adjudicación, las respuestas de la administración a las
observaciones deberían ser publicadas con antelación en el SECOP.

2.2. Mediante resolución motivada.

En procesos diferentes a la licitación, no existe norma legal que ordene decisión motivada. La le 1150 la consagra para la
licitación pública, de acuerdo con los principios sería obligatoria la motivación de la decisión final de la administración
para el control de legalidad. En proceso de selección abreviada acto de adjudicación con contenido mínimo: nombre de
oferente, precio último de lance presentado por cada uno de ellos.
 2.3. Ausencia de norma expresa para algunos procesos de selección.

En el concurso de méritos no se consagra expresamente la decisión de adjudicación. Se alude a que si entidad estatal y
oferente llegan a un acuerdo sobre alcance y valor del contrato, se dejará constancia y se firmará el contrato, acuerdo podría
darse con el segundo calificado, dejando constancia y firmando el contrato. Se omite acto de adjudicación pero en caso de
fracaso del proceso, administración deberá proferir un acto de declaratoria de desierta.

Se debería regular por ley acto de adjudicación en concurso de méritos y selección abreviada. En especial la norma expresa
que exija como requisito de legalidad su debida motivación. Contratos estatales dependen de la solemnidad del acuerdo
escrito sin el cual no se predica existencia ni perfeccionamiento ni pretensión contractual de carácter contencioso. No se
consagra acto de adjudicación en la contratación directa. En la mínima cuantía la aceptación y oferta constituyen el contrato.

3) LA ADJUDICACIÓN COMO ACTO ADMINISTRATIVO IRREVOCABLE POR REGLA GENERAL,

OBLIGA A LA ENTIDAD Y AL ADJUDICATARIO.

3.1. Las excepciones al carácter irrevocable de la adjudicación son aplicables a la licitación y a cualquier
proceso de selección.

Se consagran causales de revocatoria del acto de adjudicación sin aclarar si se refiere solo a la licitación o a los demás
procesos de selección. Norma alude a términos generales de la adjudicación. La norma no distingue el efecto restrictivo,
no se debe limitar a la licitación, las causales de revocatoria se pueden aplicar a un proceso de selección.

3.2. Causales de revocatoria del acto de adjudicación y facultad de contratación con el segundo calificado
frente a la caducidad del contrato.

 Cuando se demuestre que el acto se obtuvo por medio ilegales.

Se debe acreditar el uso de medios ilegales, por ello el derecho no es digno de protección. Se deben demostrar actuaciones
fraudulentas para la obtención del acto, que pueden provenir de administración, del administrado o de un tercero. Se debe
comunicar y citar a interesados para que administrado haga uso del derecho de defensa y contradicción. La administración
deberá revocar el acto, de lo contrato se celebraría el contrato a sabiendas de la ilegalidad del acto de adjudicación. No se
podría deducir una discrecionalidad en la revocatoria del acto.

Vigencia de esta causal frente al CPACA que elimina facultad de revocatoria del acto ocurrido por medios ilegales o
fraudulentos.

La norma de la ley 1150 de 2007 corresponde a una norma especial que consagra una excepción a la nueva norma aplicable
para los actos administrativos de carácter particular y concreto, no se entiende sustituida o derogada por el CPACA. En el
CPACA se consagra: salvo excepciones establecidas en la ley.

 Revocatoria del acto de adjudicación cuando sobreviene inhabilidad o

incompatibilidad del proponente favorecido entre la fecha de adjudicación del
contrato y la suscripción del mismo.

De acuerdo con la ley 80, inhabilidad o incompatibilidad sobreviniente en un proponente dentro de licitación o concurso,
se entenderá que renuncia a la participación en el proceso de selección y a los derechos surgidos del mismo, incluyendo
acto de adjudicación en su favor. En la ley 1150 de 2007 se mantiene la imposibilidad del proponente para continuar con
el proceso o para ceder el derecho adjudicado. En Colombia se permite cesión del contrato cuando sobreviene inhabilidad
o incompatibilidad del contratista, pero no se permite cesión del derecho adjudicado en ese caso del proponente favorecido
con la adjudicación. Se entienden renunciados los derechos del proponente.

 Inhabilidad o incompatibilidad que sobreviene en un proponente dentro de licitación o concurso que no ha sido
objeto de adjudicación, éste renuncia a participar en el proceso de selección y a los derechos surgidos del mismo.
  Inhabilidad e incompatibilidad que sobreviene en proponente favorecido con la adjudicación, entidad estatal
procederá a revocar el acto de adjudicación y a adjudicar al proponente calificado en segundo lugar, si propuesta
es igualmente favorable a la entidad.

Se debe entender que entidad deberá revocar el acto, proponente no puede suscribir el contrato ni continuar el proceso por
falta de capacidad,

 Posibilidad de adjudicar al proponente calificado en segundo lugar, cuando se

declara la caducidad del contrato y se encuentra pendiente la ejecución de un
porcentaje igual o superior al 50% del mismo.

Con la caducidad del contrato ejecutoriada terminan los efectos jurídicos surgidos a favor del contratista y anterior
proponente, incluidos los derechos emanados de la adjudicación y del contrato. En estricto sentido no se mención la
revocatoria del acto inicial de adjudicación, posibilidad de continuar con el objeto del contrato al cual se le declaró la
caducidad. La revocatoria no es requerida por el legislador. No se menciona la necesidad de una segunda adjudicación para
continuar con el segundo calificado, caso en el que se deben revisar las condiciones a que haya lugar, pues la prestación
pacta habrá sido ejecutada parcialmente por el primer contratista y respecto de las garantías. Las condiciones de la oferta
del segundo proponente deben ser actualizadas y resultar acordes con la prestación parcial que se debe ejecutar. Entidad
estatal debe motivar el nuevo contrato y las modificaciones realizadas frente a contrato inicial caducado y frente a oferta
de segundo proponente. No se pueden variar los elementos sustanciales del contrato.

3.3. Adjudicación del contrato al proponente calificado en segundo lugar, por incumplimiento del
adjudicatario en suscribir el contrato en el término señalado.

Quedará a favor de la entidad contratante la garantía de seriedad de la propuesta, puede emprender acciones legales para
el reconocimiento de perjuicios causados no cubiertos en la garantía. Entidad estatal mediante acto administrativo
debidamente motivado, podrá adjudicar el contrato dentro de los 15 días siguientes, al proponente calificado en segundo
lugar, siempre y cuando su propuesta sea igualmente favorable para la entidad.

 Efectos jurídicos del incumplimiento del adjudicatario en suscribir el contrato en el

plazo previsto.

Se hace efectiva la garantía de seriedad de la oferta y la inhabilidad para el proponente quien sin justa causa se abstenga
de suscribir el contrato con la entidad estatal, la cual se extiende por 5 años contados a partir de la ejecutoria del acto. La
entidad podrá iniciar acciones legales para el reconocimiento de perjuicios causados y no cubiertos por el valor de la
garantía de seriedad. Inhabilidad no siempre es aplicable al adjudicatario que no suscribe el contrato estatal, no suscripción
debe ser sin justa causa. La Sala de Consulta del Consejo de Estado dice que se predica la inhabilidad a quienes les resulte
imputable el incumplimiento, pues en su opinión, hay que deslindar la responsabilidad solidaria de las inhabilidades. Se
critica porque quienes incurren en el incumplimiento de una obligación solidaria, todos y a cada uno de los deudores deben
responder por la obligación, si no responden incumplirían, con las consecuencias de la declaratoria de caducidad y la
inhabilidad. En el salvamento e voto se dice que la solidaridad comprende todas las consecuencias legales como la
inhabilidad, interés económico de los consorciados en el contrato.

 Eventos para la adjudicación del proponente calificado en segundo lugar, siempre y

cuando su propuesta sea favorable para la entidad.

El acto administrativo que declare el incumplimiento del adjudicatario debe señalar la pérdida de efectos del acto de
adjudicación incumplido, para permitir la alternativa de una nueva adjudicación del contrato. Existe discrecionalidad de la
administración para adjudicar al proponente calificado en segundo lugar o para iniciar un nuevo proceso de selección o
contratación directa por urgencia manifiesta. La entidad estatal debe motivar la nueva adjudicación o el nuevo proceso
contractual.

4) CARACTERÍSTICAS DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN.

4.1. Naturaleza del acto de adjudicación. Inexistencia de promesa de contrato.

Contratos regulados por ley 80. Acto de adjudicación constituye un acto administrativo separable que no constituye el
contrato ni una promesa de contrato. Contrato estatal es solemne se perfecciona cuando se logre acuerdo sobre objeto,
contraprestación y se eleve a escrito. Sólo a partir de que se suscribe acuerdo hay contrato, a parir de donde se predica
responsabilidad contractual.

Contratos no regulados por ley 80. El acto de escogencia de la mejor oferta, adjudica el contrato y hace surgir el negocio
jurídico. No se consagra formalidad de acuerdo escrito para que exista.

4.2. Oportunidad del acto de adjudicación.

Acto de adjudicación debe proferirse dentro del plazo preclusivo y perentorio consagrado en el pliego de condiciones. Sin
perjuicio de la prórroga del plazo por el término inicialmente previsto y de la prórroga de hasta 6 días otorgada como
consecuencia de las modificaciones decididas como resultado de la audiencia de aclaración. Si no es posible realizar una
selección objetiva, se puede declarar desierta la licitación en el mismo término de adjudicación, si declaratoria de desierta
o adjudicación es emitida en forma extemporánea es inválida por pérdida de competencia de la entidad estatal.

4.3. Naturaleza reglada del acto de adjudicación.

Doctrina señaló que era un concepto jurídico indeterminado en el que administración escoge oferta con mayor puntaje.
Después se dijo que adjudicación implica el ejercicio de una facultad reglada, pone en práctica criterios fijados en el pliego
de condiciones.

4.4. Adjudicación sujeta al contenido de pliego de condiciones como requisito de legalidad.

Acto de adjudicación no puede apartarse de lo consagrado en el pliego de condiciones, ni de los requisitos habilitantes y
ponderables establecidos por la entidad allí, de lo contrario estaría afectado de ilegalidad. Ajuste y aplicación del pliego
debe realizarse en forma estricta y rigurosa. Pliego de condiciones conlleva carga de claridad de la administración, etapa
de evaluación de ofertas no puede desarrollar o precisar los criterios de evaluación consagrados en el pliego. Ofertas no
pueden ser ajustadas por la administración o por el proponente, salvo corrección aritmética ordenada en el pliego.

4.5. La adjudicación deberá aclarar las condiciones de la oferta seleccionada cuando el oferente presente
alternativas o excepciones técnicas o económicas.

Si pliego de condiciones establece que oferente puede presentar alternativas o desviaciones a la forma de pago, y que la
entidad se reserva el derecho a aceptarlos o no, entidad estatal debe seleccionar y decidir al momento de la adjudicación,
pliego prevalece sobre el contrato y no puede desconocerse la opción otorgada por el pliego.

4.6. La consonancia entre el contenido del acto de adjudicación y el contrato como aplicación de la
prevalencia del pliego de condiciones.

Adjudicación debe corresponder a las reglas señaladas en el pliego de condiciones, el contrato debe consignar las reglas
del pliego y de la adjudicación. Cuando adjudicación se realiza conforme a un precio determinado con fórmula de reajuste
señalada en el pliego, contrato no puede incorporar modificaciones a la fórmula. Si existe contradicción entre pliego,
adjudicación y el contrato, debe prevalecer lo contemplado en el pliego.

5) IMPUGNACIÓN EN VÍA CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN.

5.1. Carácter de litisconsorcio necesario para el adjudicatario y posterior contratista.

Tiene derecho a defender su propuesta, debe comparecer al proceso donde se cuestiona la legalidad del acto de
adjudicación. Debe ser citado en calidad de litisconsorte de la administración necesario para la debida integración del
contradictorio, antes de proferirse sentencia de primera instancia.

5.2. Requisitos para la prosperidad de la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho contra el
acto de adjudicación.

Accionante deberá probar que el acto de adjudicación es ilegal y que su oferta resulta ser la más favorable.
 Indemnización de perjuicios por el acto adjudicatorio ilegal. Jurisprudencia de Sección Tercera de Consejo de Estado. En
una primera posición, se indemniza en forma plena el lucro cesante y el daño emergente. Una segunda posición considera
un valor inferior por cuanto no existía riesgo técnico o esfuerzo laboral en la consecución de la utilidad espera, que se fijó
en el 50% del valor de las utilidades esperadas. Hoy la indemnización que se concede corresponde al 100% de la utilidad
esperada, de acuerdo a la utilidad esperada por el particular y a lo establecido en su oferta, indicada en el AIU. No se
reconoce en forma adicional los costos de oportunidad.

5.3. Acción de nulidad y restablecimiento del derecho de acto de adjudicación instaurada por los miembros
del consorcio o unión temporal, o acciones iniciadas cuando consorcio o unión temporal es el
adjudicatario o contratista.

Lesión de derechos subjetivos de que son titulares miembros de consorcio o unión temporal (no constituyen una nueva
persona jurídica), puede ser ejercida mediante acción judicial en forma independiente o conjunta para solicitarla nulidad
del acto de adjudicación, o la declaratoria de desierta y la indemnización de perjuicios.

Cuando consorcio es adjudicatario o contratista surge una relación jurídica sustancial entre sus miembros. Todos deben ser
llamados a defender el acto de adjudicación en su favor o el contrato. Los miembros de la asociación temporal deben
intervenir como litisconsorcio necesario cuando son contratistas o adjudicatarios en un proceso de selección. Relación
jurídica sustancial es una aunque en unos de sus extremos haya un sujeto plural. Aplica para consorcios y unión temporal.
Vigencia de asociaciones temporales aun terminado el proceso contractual para comparecer en el proceso.

5.4. Omisión de la entidad de dar cumplimiento al acto de adjudicación, debe impugnarse mediante acción
de reparación directa.

No es procedente la acción contractual ni la de nulidad o restablecimiento del derecho. Los perjuicios debidos deben
reclamarse mediante acción de reparación directa.

5.5. Caducidad de la acción para impugnar el acto de adjudicación.

Los actos separables o precontractuales como la adjudicación tenían término de caducidad de la acción para su impugnación
por vía de nulidad y restablecimiento del derecho de 30 días a partir de su notificación en audiencia o hasta la celebración
del contrato. Con el CPACA cuando se pretenda nulidad y restablecimiento del derecho a los actos previos a la celebración
del contrato, el término será de 4 meses contados a partir del día siguiente a su comunicación, notificación o publicación.
Acto para impugnar adjudicación será de 4 meses siguientes a su notificación.

Sección Tercera consideró que la única acción contenciosa contra el acto de adjudicación es la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho y no la simple acción de nulidad. Lo que restringe facultad de impugnación de terceros como
veedurías o cámara de comercio. Con el CPACA es válida cualquiera de las dos acciones, término de caducidad de 4 meses.

Se critica porque pretensiones presentadas contra estos actos no son las contractuales sino las de nulidad y nulidad y
restablecimiento del derecho, término de caducidad de 4 meses para estas impugnaciones de actos previos y no de 2 años
aplicables a controversias contractuales.

Etapa contractual: Contratación (Procedimiento común)

La entidad Estatal deberá señalar el plazo para la celebración del contrato, para el registro presupuestal, la publicación en el
SECOP, y el cumplimiento de requisitos establecidos en el pliego de condiciones para el perfeccionamiento, ejecución y pago
del contrato.84

Etapa contractual: Ejecución (Procedimiento común)

En los casos previstos en la ley, el contratista debe suscribir un contrato de fiducia mercantil para crear un patrimonio
autónomo, a la cual la Entidad estatal debe entregar el valor del anticipo. Así mismo en los pliegos de condiciones la entidad
estatal debe establecer los términos y condiciones de la administración del anticipo a través del patrimonio autónomo. 85

84 Según el artículo 2.2.1.1.2.3.1 del Decreto 1082 de 2015.

85 Según el artículo 2.2.1.1.2.4.1 del Decreto 1082 de 2015.
 Etapa contractual: Liquidación (Procedimiento común)

Vencidos los términos de las garantías de calidad, estabilidad y mantenimiento, o las condiciones de disposición final o
recuperación ambiental de las obras o bienes. La entidad estatal deberá dejar constancia del cierre del expediente del proceso
de contratación86

Modalidades de Selección: La Licitación

Regulación: Artículo 30 de la ley 80 de 1993.

I. Etapa pre-precontractual:

Se desarrolla bajo las mismas reglas del procedimiento común. Así mismo en virtud del artículo 30 de la ley 80 de 1993, la
resolución de apertura, debe estar precedida de un estudio realizado por la entidad respectiva, donde se analiza la
conveniencia y oportunidad del contrato, planes de inversión, presupuesto, diseños, etc.

Dentro de los 10 a 20 días, anteriores a la apertura de la licitación, se publicarán hasta tres avisos con intervalos de 2 y 5 días,
calendario, según lo exija la naturaleza, objeto y cuantía del contrato, en la página web del contratante y en el Sistema
Electrónico SECOP. Esto avisos contendrán información sobre el objeto y características esenciales de la licitación.

II. Etapa pre-contractual:

Cuando la administración toma una decisión profiere un acto administrativo motivado de resolución de apertura de
licitación por parte del jefe o representante de la entidad estatal, y de pliego de condiciones el cual plasma en detalle los
aspecto relativos al contrato, su regulación jurídica, derechos y obligaciones de las partes, determinación, ponderación de
factores objetivos de selección y todas las demás circunstancias de manera clara y completa. El primero es un acto
administrativo de trámite, y cabe preguntarse: ¿Es posible su impugnación? Para lo cual la sentencia del 11 de Mayo de
2011, Ruth Stella Correa, rad. 17103 y más concretamente sentencia del 14 de Febrero de 2012, donde dice como regla
general que la resolución de apertura es un acto administrativo de tramite, y no puede ser objeto de revocación, pero, si llega
a afectar una situación jurídica particular, si afecta el principio de libertad de concurrencia puede ser revocado. Un caso de un
alcalde que revocó el acto administrativo de apertura, hay dudas debido el silencio administrativo, empero la sentencia del
26 de Marzo (Ver: 11.3.2.1.7.1).

Dicha resolución de apertura, se entiende desde dos teorías:

1. Garantista: Una cosa es la resolución que ordena abrir la licitación y otra diferente es la apertura de licitación que
parte de la base de diferenciar estos dos momentos, la expedición del acto y la fecha real para realizar ofertas, porque
los interesados tienen tiempo para revisar el pliego de condiciones y hacer observaciones.
2. Restrictiva: Debe coincidir la expedición del acto administrativo de resolución de apertura con la fecha real para
realizar ofertas, y en este caso desde la fecha empieza a correr el plazo para presentar ofertas.

Modificaciones al pliego de condiciones:

El contratista durante la etapa de selección, puede hacer observaciones, así mismo pueden proceder modificaciones al pliego
de condiciones, como se menciono anteriormente en el procedimiento común de selección, cuando se considere pertinente.
Entonces partiendo de la base de que se puede modificar, ¿hasta cuando y en que puede o no modificarse el pliego de
condiciones? Para lo cual existen unos límites:

1. Límites temporales: Obedece al ¿Hasta cuando se podría prorrogar?. En primera medida se podría decir que no es
lógico que una licitación que se cierra en fecha determinada, se profieran adendas, y como lo dice la regla general,
antes del vencimiento del plazo. Por una razón, y es que desconocería la oportunidad del oferente para confeccionar
la oferta, porque este plazo es un derecho del oferente, que no esta en la ley, sino que depende de la naturaleza del
contrato. La regulación lo ha tratado así:
1.1. La ley 1150 de 2007, dijo que los limites temporales, en estos el pliego no podrá modificarse sino con tres días
de antelación, a la fecha de cierre.
1.2. El decreto 1082 de 201587, indica que la entidad estatal puede modificar los pliegos de condiciones a través de
adendas antes del vencimiento del plazo para presentar ofertas, a más tardar el día hábil anterior, al vencimiento

86 Según el artículo 2.2.1.1.2.4.3 del Decreto 1082 de 2015.

87 Según el referenciado artículo 2.2.1.1.2.2.1
 del plazo para presentar ofertas, a la hora fijada entre las siete de la mañana y las siete de la noche, salvo en este
caso de la licitación publica, que debe hacerse con tres días de antelación.

Pero frente a estas situaciones, la norma guarda silencio respecto del plazo para presentar observaciones, tendría
pues, que referir esta situación en el liego de condiciones.

2. Limites materiales: La norma no dice nada, pero en Sentencia del 29 de Agosto de 2007, exp. 16305 MP:
Mauricio Fajardo, en donde indica la providencia que la modificación de los pliegos no es una facultad absoluta
sometida a límites temporales y materiales. Es decir que la administración no podrá nunca modificar los aspectos
sustanciales del pliego de condiciones. Si lo hago, estaría violando la libertad de concurrencia, la igualdad y el
principio de transparencia. Pero, ¿Cuáles son las modificaciones sustanciales? Por ejemplo el objeto y los criterios
de selección y ponderación de las ofertas este último como la evaluación de las ofertas: requisitos habilitantes y
ponderables. Así mismo en la sentencia del 30 de Abril de 2012 Stella Conto exp. 2157188, donde reitera que no se
pueden hacer modificaciones sustanciales, entre ellos también los factores de calificación.

Audiencias de la licitación:

Dentro de los tres días hábiles siguientes al inicio del plazo para la presentación de propuestas y a solicitud de cualquiera de
las personas interesadas en el proceso se celebraran las audiencias de la licitación89, que en esta etapa de selección de la
licitación son obligatorias, estas son:

1. Audiencia de asignación de Riesgos90: donde también si a solicitud de un interesado es necesario adelantar una
audiencia para precisar el contenido y alcance 91 del pliego se trata acá. De la misma manera, la Entidad estatal, en
esta audiencia debe presentar el análisis de riesgo efectuado y hacer la asignación de riesgos definitiva.
1.1. ¿Qué tipo de riesgos se asignan? Los previsibles, porque los imprevisibles no se pueden distribuir, si se
cumplen los requisitos, los imprevisibles nos llevarían a la teoría del equilibro financiero del contrato.
2. Audiencia de Adjudicación: Se debe hacer en la fecha y hora establecida en el cronograma, la cual se realizará de
acuerdo con las reglas establecidas y algunas consideraciones:
2.1. Los oferentes pueden pronunciarse sobre las respuestas dadas por la Entidad Estatal a las observaciones del
informe de evaluación, que no implica una oportunidad para mejorar o modificar la oferta. Puede suspenderse.
2.2. La entidad estatal concede la palabra por una vez al oferente, para que responda las observaciones que sobre la
evaluación de su oferta hayan hecho los intervinientes.
2.3. Toda intervención debe ser hecha por la persona o las personas previamente designadas por el oferente.

88 En la referenciada providencia se puede indicar que: En un caso donde una empresa de construcciones, presentó demanda de acción
contractual contra la CAR- Cauca, fundada en que no fue favorecida en la licitación publica, con la adjudicación del contrato, a pesar de
haber presentado la propuesta mas favorable, pedía que se declare la nulidad parcial de un adendo en cuanto introdujo modificaciones al
pliego de condiciones en lo relacionado con la evaluación del factor precio, por cuanto dicha modificación vulnera las disposiciones de la
contratación estatal. A lo que la sentencia respondió que, sostiene el actor que conforme al articulo 30 #4 de la ley 80 si bien los pliegos
pueden ser modificados, esto tendría que haber obedecido al resultado de la audiencia y que el demandado introdujo modificaciones en el
curso del proceso que alteraron las variables ponderables sobre la calificación de las ofertas, pero la sala sostuvo, que las limitaciones a
la facultad de introducir cambios en el pliego de condiciones, y leyendo la norma invocada por el actor, la atribución no es absoluta, por el
contrario se encuentra sometida a límites de orden material y también de índole temporal, los cuales emanan de la naturaleza misma del
procedimiento administrativo de selección contractual y de los principios que lo inspiran e informan. En este sentido se tiene que en atención
a los primeros esto es los limites materiales, resulta evidente que las entidades contratantes no podrán alterar aspectos sustanciales o
esenciales del pliego de condiciones. Por razón de los segundos es decir los limites temporales, es claro que tales cambios únicamente
podrán hacerse con anterioridad al cierre de la licitación, pero sin tomar ese momento de manera absoluta como un referente que sin poder
ser rebasado, servirá para que en cada caso, de conformidad con el contenido, alcance, extensión o complejidad de la modificación
respectiva, la misma deba adoptarse con una prudente antelación al momento del cierre, necesaria y suficiente para que los interesados
puedan conocerla y asimilarla e incluso, cumplir con nuevas exigencias o condiciones sin que las medidas adoptadas sirvan de pretexto para
sorprender a los interesados y excluirlos del procedimiento.
89 Según el artículo 2.2.1.2.1.1.2 del Decreto 1082 de 2015.
90 Según la ley 1150 de 2007, denota la obligatoriedad de realizar una audiencia de riesgos en la licitación. La administración tiene que

estimar y tipificar y asignar los riesgos, los define, valora y asigna al oferente o a la administración, por regla general, lo asigna a quien
mejor pueda soportarlos. Este tema involucra temas como el presupuesto inicial o estimativo de costos. Sin embargo, en la práctica dicha
audiencia no sirve para nada, porque si se modifica un riesgo, afecta el presupuesto inicial, lo lógico es que se hiciera en la etapa de
planeación. Lo que no sirve es la fecha, la simultaneidad de audiencia de riesgos y aclaraciones.
91 Se pregunta la doctrina si ¿La audiencia de aclaración puede hacerse de oficio? Para esto hay dos interpretaciones, una el consejo de

Estado, dice que no, ya que la licitación es reglada, así como la adjudicación. Sentencia del 29 de Agosto de 2007, Mauricio Fajardo, y
otra dice que si, ya que esta audiencia si se da aporta mayor transparencia al proceso y no vicia el proceso.
Plazo de la licitación:

El plazo de la licitación, entendido como el término que debe transcurrirse entre la fecha a partir de la cual se pueden presentar
propuestas y las de su cierre, se señalaran en el pliego de condiciones, de acuerdo con la naturaleza, objeto y cuantía del
contrato.

Prorroga al plazo de la licitación:

Esta prórroga puede hacerse en dos eventos:

1. Cuando la entidad lo estime conveniente, de oficio o a solicitud de un número plural de posibles oferentes, dicho
plazo se podrá prorrogar antes de su vencimiento, por un término no superior a la mitad de inicialmente
fijado, el cual tiene como limite tres días anteriores al cierre del proceso de selección.
2. Como resultado de lo debatido en la audiencia y cuando resulte conveniente, el jefe o representante legal de la entidad
expedirá las modificaciones pertinentes a dichos documentos y prorrogará si fuere necesario, el plazo de licitación,
hasta por 6 días hábiles.
2.1. Interpretación: ¿Esos días se encuentran subsumidos en el plazo de la mitad del primer supuesto o se suman?
Uno diría que son plazos diferentes porque obedecen a oportunidades diferentes. El consejo de Estado no ha
dicho nada.

Etapa de evaluación de las ofertas:

Tiene un objetivo, y es adjudicar o declarar desierta la oferta, con lo que terminaría la etapa pre-contractual.

Acá ya no es el interesado haciendo observaciones a la administración, sino la administración revisando la ofertad de los
particulares, así las cosas según la ley 80 de 1993 y la ley 1150 de 2007, la administración podrá:

1. Solicitar aclaraciones al oferente sobre el contenido de su oferta: Sin que ello implique que la pueda mejorar. Es
posible que los oferentes incurran en información contradictoria, ambigua o confusa. Si el oferente presenta
información contradictoria tomará en cuenta la más desfavorable, desde el punto de vista, si se pueden pedir
aclaraciones pero siempre y cuando no implique mejoras a la propuesta. Si bien la norma permite que la
administración solicite aclaraciones poro lo hace, por el peligro de que el oferente como consecuencia, pretenda
mejorar su propuesta.
2. Subsane los errores de la oferta: Si el oferente comete errores ¿la administración puede decirle que lo subsane?
Ganaría el oferente y la administración. La ley 1150 de 2007, aclaró el articulo 30 de la ley 80, No se pueden
subsanar errores de la propuesta, pero el articulo 5 de la ley 1150 de 2007, parágrafo 1. Nos dice que la ausencia
de requisitos o la falta de documentos relacionados con el futuro contrato o proponente (mas no con la prestación o
el objeto) no necesario para la comparación de las propuestas (es decir que no se refiere al objeto, a requisitos de
ponderación), no se pueden rechazar la oferta. Pero la ley 1150 dijo que esto (que los requisitos ponderables no se
puedan subsanar a contrario sensu, los habilitantes si) por esta razón adiciono la ley que en consecuencia todos los
requisitos de la propuesta que no afecten la asignación del puntaje podrán ser solicitados (todo lo que no sea
puntaje puede ser subsanado y solicitado por la administración en la etapa de evaluación de la oferta. Es decir, lo
que es ponderable no se toca, lo habilitante puede pedirse que se subsane. Y diría uno que en el fondo esto choca con
la libertad de concurrencia, tengo derecho a que como oferente pueda subsanar los errores, entonces mas que facultad
es un derecho dl oferente. El informe de subsanabilidad de las ofertas, es un acto administrativo, y se pone a
disposición de las partes por 5 días para que presenten observaciones al informe de evaluación, después de esto se
ve si se puede dar un segundo traslado del informe de evaluación.
2.2. ¿ Hasta cuando se puede subsanar?: En cualquier momento, hasta la adjudicación, salvo en la subasta
inversa.
2.3. Procedimiento sobre la subsanabilidad:
2.3.1. Desarrollo Jurisprudencial y consultivo sobre la subsanabilidad:
2.3.1.1. Concepto del 20 de Mayo de 2010 Sala de Consulta del Consejo de Estado, MP: Enrique
Arboleda: Se pregunta: Cuándo la norma dice hasta la adjudicación, será que si coloco un
plazo máximo en el pliego para que le presenten los documentos para que se subsane, ¿Será
contrario que de un plazo razonable, es un plazo ilegal? La respuesta, es que cuando se
dice hasta la adjudicación es un plazo máximo, no sería ilegal, y si no los presenta es como
incumplimiento del requisito, no tendría derecho a subsanar después. Así mismo, indica
que no hay que confundir la falta del requisito con la prueba del requisito, lo que
 pretende la subsanación es corregir la prueba no la ausencia del requisito. Si tenia un
requisito pero lo aplico mal, eso implica subsanar silo prueba mal subsana la prueba del
requisito. Por ejemplo, constituyo mal la garantía de seriedad, pero lo constituyó, puede
subsanar la prueba del requisito.
2.3.1.2. Sentencia del 26 de Enero de 2011, Jaime Orlando Santofimio: Tras una demanda a una
Decreto que decía que si no tenia la capacidad no se podía subsanar, y se demando porque
la capacidad jurídica es un requisito habilitante y la ley dice que puede ser subsanable,
entonces esta providencia, resolvió esto, y dice que si no tiene la capacidad eso no se puede
subsanar, pero que no es lo mismo no tener la capacidad, a no tener bien probada la
capacidad, lo cual si es subsanable. Y esta sentencia declara que el decreto esta bien no da
lugar a la nulidad.
2.3.1.3. Sentencia del 8 de febrero de 2012, Ruth Stella Correa: Que indica en un caso de que al
presidente de la junta le falta el acta de la misma que le permite contratar por encima del
límite de los asuntos, la administración podría solicitarle el acta y subsane dicho requisito.
Le da a entender que si le falta el acta, si es un requisito subsanable porque es habilitante.
2.3.1.4. Sentencia del 26 de Febrero de 2014, Enrique Gil Botero:
2.3.1.4.1. Reitera que todo lo que no sea ponderable es subsanable, y desde ese punto de
vista, la capacidad jurídica es subsanable, en forma especifica la falta de
autorización de la junta directiva.
2.3.1.4.2. Aclara o reitera lo que dice la sala de consulta, de que el plazo para subsanar
hasta la adjudicación no impide que la administración otorgue un plazo
subsanable anterior para que el oferente presente los documentos, y si no
subsana se entiende que no cumple el requisito.
2.3.1.4.3. La sentencia dice que la subsanación implica que si el señor no tiene la garantía
de seguridad o el RUP a la fecha de cierre, porque se encuentra en trámite, la
administración podría aceptarle la propuesta, y que los presente esos
documentos con posterioridad. Crítica: Y ahí mejoraría la propuesta, porque
el requisito lo conseguiría después. Confunde mejorar con subsanar.
2.3.1.5. Sentencias: 12 de Junio y 12 de Noviembre de 2014, reiteran lo mismo, el problema es
que Colombia compra eficiente, como agencia que tiene funciones por reglamento, recogió
las sentencias y expidió una circular sobre los criterios para subsanar, arregla el problema
de la adjudicación, de la seguridad jurídica, pero en la práctica no presentan la garantía
y esperan como les va para presentarla después.
2.3.1.6. Sentencia de Carlos Zambrano 12 de Noviembre rad. 160601: Indica que lo que se puede
subsanar o sanear es la prueba de las condiciones habilitantes, pero no el requisito como tal,
porque resultaría materialmente imposible tratar de subsanar algo que no existe. 92
2.3.1.7. Sentencia del 29 de Julio de 2015 de Jaime Orlando Santofimio. 40660, que compila todas
las sentencias de manera parcial no completa.
3. Informe de evaluación de las ofertas: Con esto termina la evaluación, se publica en el SECOP y se dan 5 días para
presentar observaciones a la propia y a la de otros, se debe dar respuesta al momento de la adjudicación motivada y
con fundamento en esa propuesta procederá la adjudicación del proceso o la declaratoria desierta.

En la licitación, la adjudicación se hace mediante audiencia, en los demás procesos de selección se hace por declaración.

Adjudicación

Es una manifestación de una selección objetiva, es el acto que termina la actuación pre contractual, es irrevocable como
regla general y no procede recurso alguno. Sin embargo, esto último tiene unas excepciones:

1. Inhabilidad sobreviniente: Cuando entre la adjudicación y el contrato, sobreviene una inhabilidad, entonces se
preguntaría ¿puedo ceder el derecho adjudicado? No, diferente a la cesión del contrato, que es posible, el del derecho

92Lo que dispone la sentencia que supone la sentencia es que lo subsanable es aquello que, a pesar de que se tiene, no aparece claramente
acreditado en el proceso de selección, pero no se puede subsanar aquello de lo cual se carece o que no existe al momento de proponer,
porque entonces se estaría hablando de la complementación, adición o mejora de la propuesta, lo cual está prohibido por el numeral 8 del
artículo 30 de la ley 80 de 1993.
 adjudicado la ley no lo permite. La administración puede hacer una segunda adjudicación al oferente en segundo
lugar.
2. Medios ilegales: Si se demuestra que el acto se obtuvo por medios ilegales se puede revocar la adjudicación y se
efectúa una segunda adjudicación. No quiere decir que el acto sea ilegal sino los medios. No tiene conciliación va
directo al juez.

(Salvo las dos audiencias acá mencionadas, el procedimiento plasmado para la licitación es común para todos los
procedimientos de selección).

A parte de las audiencias en el proceso de licitación también existe el proceso de:

Subasta Inversa: sistema de conformación dinámica de la propuesta:

La subasta inversa, es el mecanismo por el cual los interesados en ofrecer sus bienes y servicios realizan una puja dinámica,
mediante la reducción sucesiva de sus precios durante un tiempo determinado, permitiendo hacer un uso mas eficiente de los
recursos públicos. Es decir es una posibilidad de hacer una negociación de algunas de las variables de las ofertas mediante
dicha figura: la subasta inversa.93

Procedimiento para la subasta inversa:94

1. Los pliegos de condiciones deben indicar fecha y hora de inicio de subasta, periodicidad de los lances y margen
mínimo95 para mejorar la oferta durante la subasta.
2. La oferta debe contener las dos partes, la primera en el cual el interesado acredite su capacidad de participar en el
proceso de contratación, acredite cumplimiento de la ficha técnica, y la segunda parte debe contener el precio inicial
propuesto por el oferente.
3. La entidad debe publicar un informe de habilitación de los oferentes. (En una licitación los factores ponderales serán
los factores técnicos y económicos; calidad y precio respectivamente).
4. Hay subasta siempre que haya como mínimo dos oferentes habilitados cuyos bienes o servicios cumplan la ficha
técnica.
5. Si se presenta solo uno y cumple, la entidad estatal puede adjudicarle el contrato si el valor de la oferta es igual o
inferior a la disponibilidad presupuestal para el contrato, y no daría lugar a subasta inversa.

Tipos de subasta inversa:

1. Subasta inversa electrónica: Caso en el cual la misma tendrá lugar en línea a través de recursos electrónicos.
2. Subasta inversa presencial: En el cual los lances de presentación de las propuestas, se harán con la presencia física
de los proponentes por escrito.

¿Con quien hago la propuesta?

Solamente con los que cumplieron con los requisitos habilitantes, no ponderables porque en la subasta van a mejorar el
precio. ¿Y como se seleccionan? Mediante un acto administrativo que determina quienes pasan y quienes no pasan, es un acto
que no decide el proceso.

93 Según el artículo 2.2.1.2.1.1.1 del Decreto 1082 de 2015. Presentación de la oferta de manera dinámica mediante subasta inversa en
los procesos de licitación pública. Las entidades estatales pueden utilizar el mecanismo de subasta inversa para la conformación dinámica
de las ofertas en la licitación. En este caso la entidad estatal debe señalar en los pliegos de condiciones las variables técnicas y económicas
sobre las cuales los oferentes pueden realizar la puja. Esta subasta debe realizarse con los oferentes habilitados en fecha y hora previstas
en los pliegos. Los oferentes deben presentar su oferta inicial con las variables dinámicas de conformidad con los pliegos de condiciones,
la cual puede ser mejorada con los lances hasta la conformación de la oferta definitiva. Se tomara como definitiva la oferta inicial realizada
por el oferente que no presente lances en la subasta (…).
94 Según el artículo 2.2.1.2.1.2.2 del Decreto 1082 de 2015.
95 Corresponde al valor mínimo en el cual el oferente debe reducir el valor del lance o en una subasta de enajenación incrementar el valor,

que puede ser expresado en dinero.

¿Puedo demandar la legalidad de dicho acto de tramite puede ser impugnada por el Consejo de Estado? Se podría decir que
si el que no pasa definía su situación jurídica patrimonial, podría ser impugnada por la persona que no cumple, si lo descargan,
yo para acreditar que soy la mejor propuesta y reclamar el 100% de las utilidades dejadas de percibir. Puedo acreditar por
máximo que ese acto es ilegal, pero no que era la mejor oferta. Empero esto es muy difícil de cuantificarlo. La sentencia
del 15 de Junio de 2000 Ricardo Hoyos 1096396, en esta sentencia se sabe que hay perjuicio pero no el verdadero monto, se
probó la ilegalidad del pacto, pero no parece justificado reconocer el 100% por las razones expuestas, y se reconoce el 20%
de las utilidades dejado de percibir, como manera equitativa de calcular el perjuicio. Hay que valorar en equidad con base en
las pruebas de lo que el señor ha allegado(ver en la referencia diferencia entre costo de oportunidad y utilidad).

Modalidades de Selección: La Selección abreviada

Tal como lo define la ley 1150 de 2007, en su artículo 2 literal segundo, corresponde a la modalidad de selección objetiva
prevista para aquellos casos en que:

a. Por las características del objeto a contratar

b. Las circunstancias de la contratación
c. La cuantía o destinación del bien obra o servicio

Puedan adelantarse procesos simplificados para garantizar la eficiencia de la gestión contractual.

Causales de la selección objetiva:

1. Adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización

por parte de las entidades: Son las mismas especificaciones técnicas con independencia de diseño. Salvedad, para
la adquisición de estos bienes y servicios las entidades deberán siempre que el reglamento lo señale hacer subasta
inversa o instrumentos de compra por catálogo derivados de la celebración de acuerdos marco e precios o
procedimientos de adquisición en bolsas de productos. Es decir la regla general es: Subasta inversa, que debe
realizarse:
 De forma electrónica o presencial
 Debe estar señalada en el pliego
 El único factor de ponderación va a ser el precio.
 Si hay fallas en la plataforma de la subasta, se suspende y continua hasta que se mejoren los problemas
técnicos de carácter electrónico.
 Procedencia del acuerdo marco de precio97: Las entidades estatales de la rama ejecutiva del poder público
del orden nacional, están obligadas a adquirir bienes y servicios de características técnicas uniformes de los
acuerdos marco de precios vigentes. Las entidades territoriales, organismos autónomos y pertenecientes
a la rama judicial no están obligados a adquirir bienes y servicios de estas características a través de los
acuerdo marco de precios pero están facultadas.
 ¿Cómo se identifican los bienes y servicios objeto de un AMP? Colombia compra eficiente, o
quien haga sus veces, periódicamente debe efectuar procesos de contratación para suscribir
acuerdos marco de precios.98

96 Según lo que plantea dicha providencia es que precisamente, un caso de concurso de méritos donde indica que los mismos principios que
la doctrina y la jurisprudencia han establecido con respecto a la indemnización que debe reconocerse al licitante vencido que logró demostrar
que su propuesta era la más favorable para la administración y sin embargo no fue favorecido con la adjudicación son aplicables a quien
habiendo participado en un concurso de méritos y que creía tener la mejor oferta de acuerdo con el avance del proceso de selección declarado
desierto y logra demostrar la ilegalidad del acto porque los motivos de decisión eran infundados. Con respecto al reembolso de los
valores invertidos en la preparación de la propuesta y participación en el concurso el criterio de la sala ha dicho que: estos gastos, en si no
son perjuicio para nadie, ya que ellos se hacen para poder participar en la licitación (costo de la oportunidad), La Sala ha señalado que
en desarrollo del principio de valoración del perjuicio en equidad, la indemnización no debe ser equivalente a la totalidad de la utilidad
esperada por el contratista, toda vez que al no haber ejecutado no aplico su fuerza de trabajo y organización empresarial. Lo que justifica
reducir el quantum indemnizatorio al momento de tasarse, ya que no es lo mismo obtener la utilidad trabajando y ejecutando el contrato
que obtenerla sin haberlo ejecutado y entonces seria 50%. Pero en el caso estudiado introduce otro criterio, la pérdida de la oportunidad de
la adjudicación del contrato, cuando el demandado ha privado por su culpa al demandante de una posibilidad de conseguir una ganancia o
de evitar una perdida: “Pérdida de una oportunidad”, causa daño a quien se privo de ella, y basta considerar situaciones para comprender
que la oportunidad posee un valor en si misma independiente mente del hecho. Donde el juez al estimarlo debe considerar que es un valor
inferior a lo que hubiera tenido derecho el demandante de habérsele adjudicado el contrato e indica que es 20% del (costo de utilidad:
beneficio económico que recibe el consultor por ejecutar el contrato).
97 Según el artículo 2.2.1.2.1.2.7 del Decreto 1082 de 2015.
98 Según el artículo 2.2.1.2.1.2.7 del Decreto 1082 de 2015.
  ¿Cómo se utiliza el AMP? En la etapa de planeación la entidad estatal debe verificar si existe el
acuerdo para satisfacer la necesidad del bien.
 ¿Cuál es el proceso de contratación para un acuerdo marco de precios? Lo diseña Colombia
compra eficiente, teniendo en cuenta el cumplimiento de obligaciones cargo de proveedores y
compradores, proceder frente al incumplimiento y actuar frente a reglamos de calidad y
oportunidad de la prestación.

Si están en bolsas de productos como otra modalidad, el régimen aplicable son las mismas anteriores, pero debe
la entidad comparar e identificar las ventajas de utilizar la bolsa de productos frente a la subasta inversa, exigiendo
a los comisionistas interesados cumplir requisitos habilitantes adicionales a su condición, y la selección se hace con
el procedimiento interno aplicable en la bolsa de productos. Pero para que proceda esta tiene que constituir garantía
única a favor de la entidad estatal y de cumplimiento a favor del la entidad estatal, y ambas una garantía de
cumplimiento a favor del organismo de compensación de la bolsa de productos.

2. Contratación de menor cuantía: Que se entienden los valores dados por la ley de acuerdo con el presupuesto anual
expresados en salarios mínimos.
2.1. Procedimiento para la selección abreviada de menor cuantía:
2.1.1. En un término no mayor a 3 días hábiles contados a partir de la fecha de apertura del proceso de
contratación, los interesados manifiestan su intención de participar.
2.1.2. Si la entidad estatal recibe mas de 10 manifestaciones de interés puede continuar el proceso o hacer el
sorteo para seleccionar máximo 10 con el que continua. (manifestación del principio de economía). Lo
que supone de acuerdo con el parágrafo 2 del artículo 2 de la ley 1150 de 2007, que para esta
selección el principio general es convocatoria pública para definir integrantes.
2.1.3. Si hay lugar a sorteo, el plazo para presentar ofertas cuenta desde el día hábil siguiente que se informe.
Se presta para manipular el tema
2.1.4. La entidad estatal debe publicar el informe de evaluación durante tres días hábiles.
3. Celebración de contratos para la prestación de servicios de salud:
3.1. Características:
3.1.1. Sin perjuicio de lo establecido en la ley 100 y 1122, la entidad que requiere esto debe utilizar el
procedimiento de selección abreviada de menor cuantía.
3.1.2. Inscripción de los oferentes en el registro que se lleva en el ministerio de salud y protección, que lo
califica como prestador de servicios de salud.
4. La contratación cuyo proceso de licitación publica haya sido declarado desierto: Debe iniciar la selección
abreviada dentro de los 4 meses siguientes a la declaración desierta del proceso inicial, lo hace aplicando las normas
el proceso de selección abreviada de menor cuantía, para lo cual debe prescindir de recibir manifestaciones de
interés y realizar el sorteo de oferentes. Entonces expide el acto de apertura del proceso de contratación dentro de
los cuatro meses siguientes a la declaratoria desierta.
5. Enajenación de bienes del estado: con excepciones de la ley. Pero advierte la utilización de la publica subasta. No
lo regula el decreto 1082 de 2015, pero si lo menciona la ley 1150 de 2007.
6. Productos de origen o destinación agropecuaria: la entidad debe aplicar el proceso de adquisición en bolsa ya
estudiado.
7. Contratación de empresas industriales y comerciales del estado, sociedades de economía mixta sus filiales y
donde el estado tenga mas del 50% del capital social que no se encuentren en situación de competencia: Deben
utilizar el procedimiento de selección abreviada de menor cuantía para los contratos que tengan como objeto de su
actividad comercial e industrial.
7.1. Salvo: Contratos de obra pública, consultoría, prestación de servicios, concesión, encargo fiduciario, fiducia
pública que se les aplicará la correspondiente.

Es decir, Si la empresa está en régimen de competencia, no se les aplica ley 80 sino derecho mercantil y civil y
régimen de inhabilidad. Mientras que si no se encuentra en régimen de competencia se les aplica ley 80, así:
 Proceso de selección abreviada: Su objeto directo corresponde a la actividad industrial y comercial que
desarrolla.
 Que no se refiera a los contratos del articulo 32: Se van por el régimen correspondiente general a estas,
es decir se les aplica ley 80 por lo que se plantea.
 8. Los contratos de las entidades a cuyo cargo se encuentre la ejecución de los programas de protección de
personas amenazadas, derechos humanos y vulnerabilidad: Deben aplicar el procedimiento establecido para la
selección abreviada de menor cuantía.
9. Selección abreviada para la adquisición de bienes y servicios para la defensa y seguridad nacional: Deben
hacerlo a través del procedimiento para la selección abreviada de menor cuantía. Si estos bienes y servicios son de
características técnicas uniformes, la entidad utiliza la subasta inversa, compra por catalogo o bolsa de productos.

Modalidad de selección: El concurso de méritos

Según el artículo 2 de la ley 1150 de 2007 en su inciso 3, dice que corresponde a la modalidad prevista para la selección de
consultores o proyectos en las que se podrá utilizar sistemas de concurso abierto o de precalificación. En el caso de la
precalificación se hace mediante convocatoria publica.

Mientras que el decreto 1082 de 2015, plantea una norma muy discutible que no es consonante con la ley, este concurso para
el contrato de consultoría; esa discusión va entorno a que puede confundirse con el contrato de prestación de servicios 99.
Señala el decreto, que las entidades estatales deberán señalar sus contratistas a través del concurso de méritos para:

1. Prestación de servicios de consultoría: Regulado en el numeral 2 del artículo 32 de la ley 80 de 1993. Que indica
que son los que celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de
inversión, estudios de diagnostico, factibilidad, asesorías técnicas control, etc. Así como los que tienen por objeto
interventoría, gerencia de obra, proyectos.
2. Para los proyectos de arquitectura: Que es el procedimiento mediante el cual la Entidad estatal, previa invitación
publica y en igualdad de oportunidades selecciona un consultor interesado en elaborar diseños, planos, proyectos
arquitectónicos.

Procedimiento del Concurso de Méritos100:

1. En los pliegos de condiciones debe indicar la forma como calificará entre otros:
1.1. La experiencia del interesado y del equipo de trabajo: Esta experiencia, será requisito habilitante, pero lo que
exceda ese mínimo de experiencia será requisito ponderable.
1.2. La formación académica
1.3. Publicaciones técnicas y científicas del equipo de trabajo
2. La entidad debe publicar durante 3 días hábiles el informe de evaluación que debe contener la calificación técnica y
el orden de elegibilidad
3. Debe la entidad revisar la oferta económica 101 y verificar que esta en el rango del valor estimado en documentos,
estudios y presupuesto.
4. Debe revisar con el oferente calificado en el primer lugar de elegibilidad la coherencia y consistencia entre:
4.1. Necesidad de la entidad estatal y alcance de la oferta
4.2. Consultoría ofrecida y precio ofrecido
4.3. Precio ofrecido y disponibilidad presupuestal
5. Si llegan a un acuerdo de lo anterior, firman contrato.
5.1. Si no llegan a un acuerdo, revisara la entidad el de segundo lugar y lo mismo anterior.
5.1.1. Si con el segundo no llegan a un acuerdo, deberán declarar desierto el proceso.

Precalificación para el concurso de méritos: 102

En la etapa de planeación del concurso de méritos, la Entidad estatal puede hacer una precalificación de los oferentes cuando
dada la complejidad de la consultoría lo considere pertinente.

1. Aviso de convocatoria para la precalificación: Si decide adelantar la precalificación debe convocar a los
interesados en un aviso en el SECOP.
2. Informe de precalificación: Teniendo en cuenta todo lo anterior lo elabora y publica en el SECOP, los interesados
pueden hacer comentarios al informe de precalificación durante 2 días hábiles a la publicación del mismo.

99 Entonces la regla general del contrato de prestación de servicios, licitación, que no debe confundirse, con prestación de servicios
profesionales, que esa si es contratación directa y no requiere pluralidad de oferentes. Si es de consultoría concurso de méritos.
100 Según el artículo 2.2.1.2.1.3.2 del Decreto 1082 de 2015.
101 Parece ser que esta es técnica y económica
102 Según el artículo 2.2.1.2.1.3.3 del Decreto 1082 de 2015.
 3. Audiencia de precalificación: La entidad la efectúa conformando la lista de interesados precalificados, contestara
observaciones al informe anterior, debe si es pertinente hacer sorteo para conformar la lista. Si no lo pudo hacer
continua el proceso como concurso de méritos.
4. Efectos de la precalificación: La conformación de la lista de precalificados, no obliga a la entidad estatal a abrir el
proceso de contratación.

Modalidad de selección: La contratación directa

El decreto 1082 de 2015, determina que el acto administrativo de justificación de la contratación directa, respecto del mismo
la entidad señala mediante AA, la justificación para contratar bajo modalidad de contratación directa, el cual debe contener:

 Causal invocada para contratar directamente: reguladas en la ley 1150 de 2007

 Objeto del Contrato
 Presupuesto para la contratación y las condiciones que exigirá al contratista
 El lugar en el cual los interesados pueden consultar los estudios y documentos previos

¡NOTA! Este acto administrativo no es necesario cuando el contrato es de prestación de servicios profesionales y apoyo
a la gestión, para la contratación de empréstitos y los contratos interadministrativos que celebre el Ministerio de
Hacienda con el Banco de la República.

Según la ley 1150 de 2007, la modalidad de selección de contratación directa, solamente procederá en los siguientes casos:

1. Urgencia manifiesta: El acto que la declare hará las veces del acto administrativo de justificación, y en ese caso la
Entidad no está obligada a elaborar estudios y documentos previos. Esta urgencia manifiesta no da la oportunidad
para hacer un proceso de selección y de celebración del contrato por su inmediatez. En esta debe:
1.1. A parte del motivado acto administrativo mencionado que le de sustento.
1.2. Traslados presupuestales correspondientes.
1.3. Control de legalidad especial, por la Contraloría, quien tiene dos meses para pronunciarse, si no lo considera
pertinente procederá traslado para inicio de investigaciones correspondientes.
2. Contratación de empréstitos
3. Contratos interadministrativos: Cuando dos entidades celebran un contrato administrativo procede como regla
general la contratación directa siempre que las obligaciones derivadas del mismo tengan relación directa con el
objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos, dice la ley 1150, el decreto 1082 tiene la
salvedad dada al inicio del estudio de esta modalidad.
3.1. Salvedad: Contratos de seguros, donde no puede haber.
4. Contratación de bienes y servicios para el sector defensa y DAS (que ya no existe): Que necesiten reserva para
su adquisición.
5. Contratos para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas: Reguladas por el decreto ley 591 de 1991.
Pero por ejemplo si puede hacerse una licitación no sería ilegal.
6. Contratos de encargo fiduciario que celebren las entidades territoriales
7. Cuando NO exista pluralidad de oferentes en el mercado: Cuando existe solamente una persona que puede
proveer el bien o servicio por ser el titular de los derechos de propiedad industrial o de derechos de autor o ser el
proveedor exclusivo en el territorio nacional. La entidad debe dejar prueba que solo se presento un oferente.
8. Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión o para trabajos artísticos encomendados
a personas naturales: Si se verifica la idoneidad y la experiencia relacionada, no es necesario que la entidad haya
obtenido previamente varias ofertas.
8.1. Los servicios profesionales y de apoyo a la gestión: Con la siguiente naturaleza derivada del cumplimiento de
las funciones de entidad estatal:
8.1.1. Intelectual: Diferente de los de consultoría.
8.1.2. Actividades operativas
8.1.3. Actividades logísticas
8.1.4. Actividades asistenciales
 8.2. Características:
8.2.1. No requiere pluralidad, con una es suficiente.
8.2.2. La entidad debe dejar constancia de la idoneidad y de la experiencia requerida.
8.2.3. Lo de apoyo a le gestión, es lo llamado nomina paralela y la contratación de prestación de servicios,
donde existe subordinación.
9. El arrendamiento o adquisición de inmuebles:
9.1. Adquisición103: Cumpliendo unas reglas:
9.1.1. Avaluar con una institución especializada el bien o los muebles
9.1.2. Analizar y comparar condiciones de los bienes, teniendo en cuenta sistema de compras
9.1.3. Puede hacer parte la entidad de un proyecto inmobiliario para adquirirlo.
9.2. Arrendamiento: Cumpliendo unas reglas:
9.2.1. Verificando las condiciones del mercado inmobiliario en la ciudad que se requiere.
9.2.2. Analizando y comparando condiciones de los bienes inmuebles que satisfacen las necesidades
identificadas y las opciones de arrendamiento.
10. La contratación de bienes y servicios de la Dirección Nacional de Inteligencia

Modalidad de selección: Proceso de mínima cuantía

¿Cómo identifico si el contrato es de mayor, menor o mínima cuantía?

Revisando el artículo 2 de la ley 1150 de 2007, nos indica que es el contrato cuyo valor no excede el 10% de la menor cuantía
de la entidad. Así mismo la contratación de menor cuantía, se entenderán los valores relacionados por la ley, determinados
en función de los presupuestos anuales de las entidades públicas.

Aspectos Históricos: La ley 1150 de 2007, no estableció un procedimiento especial y el decreto reglamentario si, el decreto
de Estado anuló estas normas, y hubo necesidad de incorporarlo en la ley.

Importancia: lo fundamental de la mínima cuantía a parte de ser expedito, es que no hay contrato escrito, es la excepción,
es decir, aceptada la oferta de menor precio se considera que existe contrato. Y es una excepción, por el principio de economía.

La ley 1150 de 2007, dispone que la contratación cuyo valor no excede del 10% de la menor cuantía, de la entidad
independientemente de su objeto, se efectuara de conformidad con las siguientes reglas:

1. Se publicará una invitación, por un término no interior a un día hábil, en la cual se señalará el objeto a contratar, el
presupuesto destinado para tal fin, a si como las condiciones técnicas exigidas.
2. El término previsto en la invitación para presentar la oferta no podrá ser inferior a un día hábil
3. La entidad seleccionará, mediante comunicación de aceptación de la oferta, la propuesta con el menor precio, siempre
y cuando cumpla con las condiciones exigidas.
4. La comunicación de aceptación junto con la oferta constituyen para todos los efectos el contrato celebrado, con base
en lo cual se efectuara el registro presupuestal.

El decreto 1082 de 2015, en su artículo 2.2.1.2.1.5.1 y 2.2.1.2.1.5.2, dispone el procedimiento:

Estudios Previos para la contratación de mínima cuantía:

La entidad estatal debe elaborar unos estudios previos que deben contener lo siguiente:

1. La descripción de la necesidad que pretende satisfacer con la contratación.

2. La descripción del objeto a contratar identificado con el cuarto nivel del clasificador de bienes y servicios.
3. Las condiciones técnicas exigidas
4. El valor estimado del contrato y su justificación.
5. El plazo de ejecución del contrato.
6. El certificado de disponibilidad presupuestal que respalda la contratación.

Procedimiento para la contratación de la mínima cuantía:

103 Según el artículo 2.2.1.2.1.4.10 del Decreto 1082 de 2015.

Las siguientes reglas son aplicables a la contratación cuyo valor no excede del 10% de la menor cuantía de la entidad estatal,
independientemente de su objeto:

1. Debe señalar la entidad en la invitación a participar en estos procesos, la información sobre el #2,3,4 del articulo
anterior, y la forma como el interesado debe acreditar su capacidad jurídica y la experiencia mínima, si se exige esta
ultima y el cumplimiento de condiciones técnicas exigidas.
2. La EE puede exigir una capacidad financiera cuando no hace el pago con entrega a satisfacción de los bienes, obras
o servicios.
3. La invitación se hará por un término no inferior a 1 día hábil. Si los interesados formulan observaciones o comentarios
a la invitación, estos serán contestados por la Entidad Estatal antes del vencimiento del plazo para presentar ofertas.
4. La EE debe revisar las ofertas económicas y verificar que la de menor precio cumple con las condiciones de la
invitación, y así sucesivamente si no cumple.
5. La EE debe publicar el informe de evaluación durante 1 día hábil.
6. La entidad estatal debe aceptar la oferta de menor precio si cumple con las condiciones, informando al contratista, el
nombre del supervisor del contrato.
7. En caso de empate, la Entidad Estatal aceptará la oferta que haya sido presentada primero en el tiempo.
8. La oferta y su aceptación constituye el contrato.

Adquisición en grandes superficies cuando se trate de mínima cuantía

En este, los grandes almacenes registrados ante la SIC, se les invita a vincularse a la tienda virtual del estado colombiano
para ofrecer a las entidades estatales el catálogo del gran almacén para sus procesos de contratación de mínima cuantía.

Cuando las entidades estatales quieran adquirir bienes hasta por el monto de su mínima cuantía en grandes superficies;

1. La invitación debe estar dirigida por lo menos dos grandes superficies, con descripciones técnicas, identificando el
cuarto nivel del clasificador de bienes y servicios, forma de pago, lugar de entrega, plazo de entrega de cotización
de un día hábil, forma y disponibilidad presupuestal.
2. Evalúa las cotizaciones y selecciona a quien ofrezca mejor.
3. Los puntos #7,8 anteriores.

Garantías

La entidad Estatal es libre de exigir o no garantías en el proceso de selección de mínima cuantía y en la adquisición en grandes
superficies.

¿Cómo termina el proceso precontractual?

El proceso pre-contractual termina con la adjudicación (mirar articulo 9 de la ley 1150 de 2007) o con la declaratoria
desierta. Los cuales son actos administrativos y pueden ser impugnados. Así mismo son separables, independientes del
contrato.

Caducidad: 4 meses para impugnar estos actos.

ETAPA CONTRACTUAL

La ley 80 de 1993, nos muestra unos aspectos fundamentales respecto de la etapa contractual:

Forma del Contrato Estatal: Artículo 39

Los contratos que celebren las entidades Estatales constarán por escrito, sin ser elevados a escritura pública.

 Excepción:
 a. Aquellos que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes
inmuebles.
b. Aquellos conforme a las normas legales vigentes deban cumplir dicha formalidad.

Contenido del Contrato Estatal: Artículo 40

 Las entidades podrán celebrar contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el
cumplimiento de los fines estatales.
 Podrán incluirse las modalidades, condiciones, y en general, cláusulas o estipulaciones que las partes consideren
necesarias.
 Se podrá pactar el pago anticipado y la entrega de anticipos, sin que exceda el 50% del valor del contrato.

Perfeccionamiento del Contrato: Artículo 41

Los contratos del Estado, se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre su objeto y la contraprestación, y éste elevado a
escrito.

Ejecución del Contrato Estatal: Artículo 41

Para su ejecución se requerirá de:

1. Aprobación de la garantía: Garantía única de cumplimiento, esta garantía es uno de los elementos que deben
tener los estudios y documentos previos para la elaboración de proyecto de pliegos y pliego de condiciones y el
contrato, y es la garantía que la entidad estatal contempla exigir en el proceso de contratación, así mismo se
encuentran en el contenido del pliego de condiciones. Por ejemplo, la garantía de seriedad de la oferta, se presenta
al cierre de la licitación y presentación de la oferta, y me ampara que firmo el contrato, también ampara la
constitución de la garantía única de cumplimento del contrato. En virtud de la sección 3 del decreto 1082 de 2015,
indica que estas garantías cubren los riesgos en la contratación. Y que el cumplimiento de las obligaciones surgidas
a favor de las entidades con ocasión de:
a. Presentación de las ofertas
b. Contrato y su liquidación
c. Riesgos a los que se encuentran expuestas las entidades.
Derivados de la responsabilidad extracontractual que pueda surgir por las actuaciones, hechos u omisiones de sus
contratistas y subcontratistas, deben estar garantizadas en términos de la ley.

1.1. Clases de garantías: Las garantías que los oferentes o contratistas pueden otorgar para asegurar el cumplimiento
de las obligaciones son:
1.1.1. Contrato de seguro contenido en una póliza
1.1.2. Patrimonio autónomo: El contrato de fiducia mercantil por medio del cual se crea el patrimonio
autónomo que sirve de garantía para la oferta o cumplimiento del contrato, cumple con los aspectos
regulados por la ley. Donde:
1.1.2.1. Fideicomitente: Oferente o contratista.
1.1.2.2. Beneficiario del patrimonio autónomo: Entidad Estatal.
1.1.3. Garantía Bancaria: La entidad Estatal puede recibir una garantía bancaria y cartas de crédito si consta
en documento expedido por entidad financiera autorizada, que deba ser efectiva a primer requerimiento
de la entidad, debe ser irrevocable, ser suficiente, y el garante debe haber renunciado al beneficio de
excusión.
1.2. Indivisibilidad de la garantía: La garantía de cobertura de riesgo es indivisible.
1.2.1. Excepción: Contratos con un plazo mayor a 5 años las garantías pueden cubrir los riesgos de la etapa
del contrato o del periodo contractual, de acuerdo con lo previsto en el contrato. En consecuencia la
Entidad estatal en los pliegos debe indicar las garantías que exige en cada etapa del contrato o cada
periodo contractual, de acuerdo con la ley.
1.3. Garantía de un oferente plural: Por ejemplo consorcio u unión temporal o promesa de sociedad futura, debe
ser otorgada por todos sus integrantes.
1.4. Garantía de cumplimiento: Debe cubrir buen manejo y correcta inversión del anticipo, devolución del pago
anticipado, cumplimiento del contrato, incumplimiento total o parcial, tardío o defectuoso, pago de multas,
calidad y correcto funcionamiento de los bienes, servicios, etc.
 1.5. Cubrimiento de la responsabilidad civil extracontractual: En los contratos de obra y en los que considere
necesarios, podrá exigir el otorgamiento de una póliza de responsabilidad civil extracontractual que le proteja
de eventuales reclamaciones de terceros, por actuaciones hechos u omisiones de su contratista.
1.6. Efectividad de las garantías:
1.6.1. Por medio de acto administrativo en el cual la entidad declare la caducidad del contrato, este acto
constituye el siniestro.
1.6.2. Por medio del acto mediante el cual la entidad impone multas.
1.6.3. Por medio de acto administrativo donde la entidad declara el incumplimiento, y constituye la
reclamación para la compañía de seguros.
1.7. No obligatoriedad de la garantía:
 Contratación directa: 2.2.1.2.1.4.5, y la justificación para exigirlas o no debe estar en los
estudios y documentos previos.
 Mínima cuantía y adquisición en grandes superficies: Es libre de exigirla o no la entidad
estatal.

2. Existencia de las disponibilidades presupuestales: El registro presupuestal es un requisito de ejecución del

contrato, no es de perfeccionamiento del contrato, quiere decir esto que suscribo el contrato y como
administración debo tener el registro presupuestal.
Excepción: Que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras, de conformidad con la ley
orgánica del presupuesto.

El proponente y el contratista deberán acreditar que se encuentran al día en el pago de aportes parafiscales relativos al Sistema
de Seguridad Social Integral, SENA, ICBF, Caja de Compensación Familiar.

Tipología del Contrato estatal: Artículo 41

Los contratos estatales son intuito personae, en consecuencia una vez celebrados no podrán cederse sin previa autorización
escrita de la entidad contratante.

VIGENCIA DEL CONTRATO ESTATAL

Respecto de la vigencia del contrato estatal, la jurisprudencia ha tenido varias posturas. Inicialmente se decía que era igual al
plazo de entrega de la prestación, y lo sostenía en forma reiterada el Consejo de Estado. Correspondía pues a una obligación
del contratista si decía que la obra se entregaba en determinado tiempo, esa era la vigencia.

Posteriormente, hay un cambio en la jurisprudencia de Ricardo Hoyos, donde se decía que en los contratos de tracto sucesivo,
la vigencia Plazo de entrega + plazo previsto para la liquidación del contrato. Quiere decir que si un contrato es a 10
meses dentro de estos la administración, podrá imponer multas, pedir la caducidad, prorrogar o modificar el contrato.
Es decir para hacer esto era necesario que el contrato este vigente.

Últimamente, el Consejo de Estado ha dicho que la vigencia se da por los 10 meses y por los seis meses que se tiene para
la liquidación del contrato (que son 4 para la liquidación bilateral y dos meses mas para la liquidación unilateral).
Ahora esta teoría fue reevaluada y volvimos a la teoría inicial:

VIGENCIA DEL CONTRATO = PLAZO DE ENTREGA

Razón de la discusión:

Porque en temas de garantías que surjan con la terminación del contrato, se diría que no hay obligaciones pendientes, sin
embargo hay obligaciones que surgen a partir de la liquidación:

 Garantía de calidad y correcto funcionamiento de los bienes

 Garantía de estabilidad y calidad de la obra

Importancia

Si el contrato esta vencido no procede caducidad, prórroga, modificaciones y no proceden multas, esto es discutible, porque
si se dice que el contrato murió quiere decir que no existen obligaciones pendientes.
 PRÓRROGAS O AMPLIACIÓN DEL VALOR DEL CONTRATO

Si el contrato se prorroga en el tiempo o se aumenta su valor, el contratista debe prorrogar y ampliar las garantías del
contrato, en este caso según la ley la Entidad Estatal debe exigir al contratista ampliar el valor de la garantía otorgada o
ampliar su vigencia, según el caso. En el caso de tener problemas con el contratista corre el riesgo de que no le prorrogue la
garantía, sino que disminuya las garantías de la administración.

El decreto 1082 de 2015, dice que en el pliego de condiciones la administración deberá prever los mecanismos que aseguren
que el contratista va a prorrogar o ampliar las garantías del contrato. Entonces si se pueden cambiar las garantías porque
amplia el contrato, porque se prorroga el termino o porque se hicieron otras reglamentaciones entonces hay una garantía por
el 10% si se hizo efectivo el 2%, quedaría un 8%, porque se prorroga el termino.

EQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL

Normas que lo desarrollan:

 Artículo 5 #1 Ley 80 de 1993: Dentro de los derechos y deberes de los contratistas, esta que como consecuencia de
que los contratistas tendrán derecho a recibir la remuneración pactada y que el valor intrínseco no se altere, así
mismo, previa solicitado, tienen derecho a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación
económica del contrato, a punto de no perdida. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal
contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato.
 Artículo 27 ley 80 de 1993: De la ecuación contractual. En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o
equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o contratar, según el caso. Si dicha
igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor
tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento. Para tales efectos las partes suscribirán acuerdos y
pactos necesarios sobre la cuantía, condiciones, forma de pago, gastos adicionales, etc.

Aspectos históricos: El suministro del carbón, como un precio exagerado y la inclusión del pactas sunt servanda en la
jurisprudencia del Consejo de Estado Francés.

La teoría del equilibrio financiero del contrato estatal, surge en el marco de la hipótesis, de la importancia que reviste el
interés publico a la administración, más no el lucro, en ese entendido si aparecen sobrevinientes que hacen onerosa, es posible
que la administración salga en ayuda del contratista.

Esta teoría parte de la base, de que las obligaciones y derechos de las partes, son equitativas al momento de la celebración del
contrato o de presentar la oferta, y durante la ejecución, se presenta un desbalance exagerado en las prestaciones de las
partes, que obedecieron a circunstancias que no pudieron preverse, desde ningún tipo de vista, ni el hecho ni la magnitud
ajenas a las partes. Causando así una excesiva onerosidad del contrato, y son provenientes de un riesgo anormal.

Así las cosas, además de probar los supuestos, se debe probar la onerosidad, y que se refiera a riesgo previsible o normal.
Estos riesgos se reparten entre las partes, y en ese caso de desbalance la administración sale en ayuda del contratista, para
llevar a cabo la actividad económica, y preservar el servicio público correspondiente.

No se trata de que no se pueda cumplir, sino que hace mucha más gravosa la posibilidad para que el contratista pueda
reclamar, no debe suspender ni abandonar el contrato, porque se pierde la razón de ser del equilibrio: cumplimiento de la
prestación social.

En el marco de esta presentación es importante preguntarse ¿Qué es un riesgo imprevisible? Es determinado de la entidad.

Causales de ruptura del equilibrio económico del contrato

La doctrina y la jurisprudencia han identificado las siguientes casusas de desequilibrio económico del contrato:

1. Teoría de la Imprevisión:

Se habla del aleas económica, situaciones económicas del país, que hicieron muy gravosa la prestación. Frente a esta, la
administración NO reconoce la totalidad de los perjuicios al contratista, le compensa los costos en que incurrió, le saca
de los costos pero no de la utilidad. En la jurisprudencia esta claro, que si se presenta esta teoría, el reconocimiento no es
integral, entonces, yo le ayudo para que salga de la situación reconociéndole los costos, pero no le reconozco lo dejado de
percibir.

1.1. Ejemplo: El asfalto estaba a US$20, y era un insumo necesario. Se le reconoce los costos pero no lo dejado de
percibir.

2. Hecho del Príncipe:

Se refiere a actos o situaciones de las autoridades que hacen mucho mas gravoso el contrato. En esta el reconocimiento o la
compensación es integral, para el contratista, porque es un acto de autoridad, y tendría que reconocerle tanto costos como
utilidades presentadas en el mayor valor.

Pero la jurisprudencia, actual indica que para que exista hecho del príncipe y reconocimiento integral, el acto de la autoridad
debe ser de la misma autoridad contratante, y si el acto de autoridad proviene de una distinta del contratante, no existe
hecho del príncipe de la administración  Discusión por la doctrina.

Los que dicen que Si existe, bajo la hipótesis anterior: Indica que No tanto de la autoridad, sino del mismo sector.

Actualmente, tiene que ser de la misma autoridad contratante, si no  Teoría de la imprevisión. Empero hay dos teorías
adicionales: Por un un lado la que dice que hay hecho del príncipe, independientemente de cualquier autoridad, y una tercera
teoría, que es intermedia, que dice que solo procede si el acto de la autoridad corresponde al mismo nivel de la administración
contratante.

La Sentencia del 20 de Noviembre de 2008 Ruth Stella Correa rad. 17031, donde la Empresa Colombiana de Ingeniería
demanda al Municipio de Sabaneta, las cuales suscribieron un contrato de construcción de obra pública, pero una vez iniciada
la obra, las previsiones iniciales comenzaron a cambiar debido a que las condiciones del terreno no eran reales (partiendo que
el contratista nunca tuvo a su disposición estudios de los suelos), entre otras consecuencias, que empezaron a demorar la
ejecución del contrato de obra, así pues entre otras vicisitudes, el contratista solicito verbalmente y por escrito el reajuste al
valor del contrato. Respecto del equilibrio financiero del Contrato la Corte Indicó, remitiendo a otra, que para que resulte
admisible el restablecimiento del equilibrio económico de contrato, debe probar, un quebrantamiento grave a la ecuación
contractual, que sale de toda previsión y que le represento una mayor onerosidad de la calculada y el tener que asumir cargas
excesivas, exageradas que no está obligado a soportar, porque se trata de una alteración extraordinaria del alea del contrato,
y esto es así, por cuanto no cualquier variación de las expectativas que tenia el contratista respecto de los resultados
económicos del contrato, constituyen rompimiento del equilibrio económico.

Dicha teoría según el CE, en el evento en que surjan dificultades materiales o naturales anormales, independiente de la
voluntad de las partes, que no pudieron ser razonablemente previstas, o advertidas al tiempo de su celebración y no pertenecen
al riesgo propio del contrato, pero lo hace más oneroso, rompiendo la equivalencia mutua de las prestaciones.

2.1. Ejemplo: El ministerio de Salud, que impone norma a la cetona, en aras de preservar la función administrativa.

3. Sujeciones Imprevistas:

Es el riesgo propio de la ejecución de la prestación, la diferencia con la primera que habla mas del riesgo económico. En esta
NO hay acuerdo sobre el valor a reconocer al contratista.

En la doctrina extranjera se dice que se le reconoce todo el valor, pero hay jurisprudencia que dice que se reconoce como si
fuera la teoría de la imprevisión, en la jurisprudencia colombiana a veces no se distingue estas dos figuras entonces lo que se
reconoce es una compensación de los costos y no toda la pérdida integral.

4. Ius variandi de la administración:

Facultad de modificación unilateral de la administración como clausula exorbitante. Esta regulada en el artículo 16 de la ley
80 de 1993104. Se ha dicho que pareciera que la administración tiene una facultad ilimitada teniendo e cuenta que debe

104Artículo 16 de la ley 80 de 1993. De la modificación Unilateral, si durante la ejecución del contrato y para evitar la paralización o la
afectación grave del servicio público, que se deba satisfacer con él, fuere necesario introducir variaciones en el contrato, y previamente
las partes no llegan al acuerdo respectivo, la entidad en acto administrativo debidamente motivado, lo modificará mediante la supresión
o adición de obras, trabajos, suministros o servicios.
prevalecer el fin del contrato, buscando orientar al cumplimiento del mismo. Entonces se le da una facultad, prerrogativa que
le permite imponer su voluntad para adecuar el contrato a las necesidades del servicio publico, para buscar mantener el
equilibrio financiero.

4.1. Limites legales:

4.1.1. En casos extremos, evitar la paralización o afectación grave del servicio publico.
4.1.2. Que no se haya podido llegar a un acuerdo con el contratista.
4.1.3. Si las modificaciones alteran el valor inicial en un 20% o mas del valor inicial, el contratista podrá desistir
del contrato.
5. Incumplimiento de las obligaciones del contratista: De conformidad con la ley 80 de 1993, dentro de los actos o
hechos que pueden dar lugar al rompimiento del equilibrio financiero del contrato, se encuentran aquellos
comportamientos de la entidad administrativa que implican incumplimiento de las obligaciones derivadas del
contrato.

ANEXO: DOCUMENTO SOBRE EQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO

Origen: En el Derecho Francés, surge como un sistema de responsabilidad sin culpa de la administración concebida a
favor del contratista y fundado en un principio de solidaridad por su calidad de colaborador de la administración. Lo que
supone que el contratista debe asumir obligaciones exorbitantes que nacen de los contratos administrativos y que este debe
soportar realizando esfuerzos en pro de cumplir con el fin ultimo de la contratación.

El estatuto general de contratación consagra la figura del equilibrio financiero del contrato, pero no la creo este, sino que
tiene desarrollo legal y jurisprudencial, en esta ultima donde veníase aplicando la teoría de la imprevisión.

Definición:

 Es el mantenimiento durante la ejecución del contrato de la equivalencia entre las obligaciones y derechos surgidos
entre las partes al momento de su celebración, y su consecuente restablecimiento cuando está se rompe por causas
no imputables al afectado.
 Como principio, es cardinal, dirigido a garántizar la conmutatividad de los contratos estatales, ante situaciones
imprevistas que se pueden presentar durante su ejecución a lo largo del tiempo.
 Derecho que opera tambien a favor de la entidad contratante.

Posibilidad de revisar los precios por un desequilibrio del contrato:

Es una consagración del numeral 3 del artículo 27 de la ley 80 de 1993, como obligación de la administración de solicitar
la aplicación de actualización o revisión de precios, cuando se produzcan fenómenos que alteren en su contra el equilibrio
financiero del contrato.

El reequilibrio financiero, se constituye como regla excepcional, de aplicación frente a entidades contratantes, ya que
generalmente se predica del contratista. Es tambien este reequilibrio, un imperativo legal y no una mera facultad
dispositiva de la administración, por lo tanto si se evidencia es una obligación la solicitud del ajuste y la revisión de
precios.

Así mismo la ley 80 de 1993 artículo 4 #9, introdice el deber por parte de la administración de evitar que por causas a este
imputables, sobrevenga una mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, evitando
aumento de costos de las obligaciones o los que podrían llegarse a generar por una eventual condena por vía judicial.

La ley 80 de 1993 (Art. 5), resalta el derecho de los contratistas a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que
su valor no se altere o modifique durante la vigencia del contrato. Esto impone la obligación consecuencial, de reestablecer
el equilibrio de la ecuación económica del contrato.

De la misma manera el artículo 14, indica pues que es un ejercicio de la potestad exorbitante de la administración,
donde procede al reconocimiento y orden de pago de compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas,
y aplicar mecanismos de ajuste para mantener la ecuación del equilibrio.

Límite del reequilibrio financiero:

Hasta un punto de no pérdida cuando estan presentes hechos imprevistos en la ejecución del contrato, y las condiciones
surgidas al momento de celebrarlo en caso de incumplimiento.

Causas de ruptura del equilibrio económico del Contrato

No consagrado por la ley, por tal la doctrina y la jurisprudencia han trazado las diferentes causas de desequilibrio que se
pueden presentar en la contratación, estas son:

1. Hecho del Príncipe:

Presupone la expedición por parte de la entidad contratante de una medida de carácter general y abstracta, aunque no
dirigida a regular el contrato, repercute directa o indirectamente sobre el mismo, alterando extraordinariamente o
anormal su ecuaciòn financiera sin que se considere que fue por su culpa, así lo ha determinado la jurisprudencia.

1.1. Requisitos de procedibilidad:

1.1.1. Que se trate de una medida expedida por la entidad contratante en ejercicio de poderes
normativos intervencionistas.
1.1.2. Que sea una medida de carácter general y abstracto y no con dirección a regular el contrato
mismo en ejercicio de poderes excepcionales de la admnistración: Ya que, en este caso, estaremos
una causal distinta especificamente el ius variandi. Además sobre esta no hay unanimidad
jurisprudencial y encontramos diferentes posiciones que nos indica:
1.1.2.1. ¿Cuándo estamos frente a un hecho del príncipe?:
1.1.2.1.1. Hecho del principe latu sensu: Cuando se trata de un acto emanado o expedido
por cualquier autoridad u órgano del Estado: La entrada en vigencia de una ley
imposibiliva afectaba el equilibrio económico de un contrato suscrito con una entidad
de orden municipal.
1.1.2.1.2. Hecho del príncipe extricto sensu: Si la norma es expedida por la misma autoridad
contratante: Si sucede lo contrario puede existir el reequilibrio, pero no con
fundamento del hecho del principe sino de teoria de la imprevisión.  Esta es la tesis
reiterada por la jurisprudencia, sin embargo no es unanime, porque hay quienes
defienden el hecho del príncipe como resutlado de un acto emanado o expedido por
cualquier autoridad u órgano del Estado.
1.1.2.1.3. Cuando la norma general es expedida por la misma autoridad contratante como
persona jurídica pública que puede actuar a traves de distintos representantes:
Lo que no implica que pierda su unidad e integridad, de tal manera que será procedente
alegar hecho del principe, cuando la actuación incide en el contrato suscrito por otro.
Ejemplo: La nación actuando a traves de representantes.
1.1.2.2. Efectos en este evento:
1.1.2.2.1. Indemnización plena a favor del contratista: La administración tiene la obligación
de indemnizar tanto las pérdidas como las utilidades dejadas de percibir por el
contratista, por tratarse de hechos a ella imputable, aunque sea sin su culpa. (27 Ley
80 de 1993).
1.1.3. Que la norma sea expedida de manera anormal, extraordinaria razonablemente imprevista por
las partes al momento de la celebración del contrato.
1.1.4. Que como consecuencia, se produzca un desequilibrio cierto, grave y anormal del contrato de tal
mantera que supere aquellos sacrificios normales del contrato, que deben ser asumidos por el
contratista.

2. Ius variandi:

Se presenta cuando en virtud del ejercicio de las potestades exorbitantes con que cuenta la administración (interpretación,
modificación y terminación unilateral del contrato, resultando excluida la caducidad la cual al presentarse por culpa del
contratista no generan derecho al reequilibrio), se generan alteraciones en las condiciones existentes al momento de
contratar.

En el contrato de obra, el desequilibrio por ius variandi, puede presentarse por ejemplo, cuando existe una modificación
unilateral que implica mayores o menores cantidades de obra u obras nuevas por realizar; también cuando existe una
interpretación o modificación unilateral que incide en las especificaciones tenicas de dichas obras, o cuando se da por
terminado unilateralmente el contrato.

2.1. Requisitos de Procedibilidad:

2.1.1. El ejercicio de poderes exorbitantes de la administración, especialmente los de modificación y
terminación unilateral, de donde se excluye la caducidad por tratarse de un hecho que tiene
origen en la culpa del contratista.
2.1.2. Que lo anterior resulte imprevisible al contrato por las circunstancias que llevaron a la
administración a tomar la decisión de ejercerla y no al ejercicio de la facultad de la misma.
2.1.3. Que el ejercicio del poder exorbitante por parte de la administración haga mas gravosa la
ejecución de la prestación por parte del contratista, aunque esta no sea de carácter anormal,
grave o extraordinario: Esta es una excepción a la regla que por el reequilibrio, sólo procede en los
eventos de una afectación grave y extraordinaria de la ecuación inicial. En todo caso de acuerdo con la
ley, cuando se trate de modifiaciones que superen mas de un 20% del valor del contrato, el contratista
puede renunciar a la ejecución del mismo, procediendo a la liquidación.
2.2. Efectos de desequilibrio generado por ius variandi:
2.2.1. Art. 14 ley 80. La entidad debe proceder con el reconocimiento y orden de pago de las
compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y se
aplicará los mecanismos de ajuste para mantener el equilibrio inicial.
2.2.1.1. Críticas: No resulta claro si los efectos del ius variandi, se limitan a la compensación de los
mayores gastos en los que incurrió el contratista o a la indemnización plena bajo el criterio de
responsabilidad.
2.2.1.1.1. Argumentos doctrinarios:
2.2.1.1.1.1. Compensación de los gastos: Algunos contrinantes consideran que solo procede la
compensación del contratista por las prestaciones ejecutadas, la mayor cantidad de
obra o la obra adicional y no una plena. Entonces se excluye la indemnización de
lucro cesante sufrida por el conrtatista.
2.2.1.1.1.2. Indemnización Plena: Para el caso de la terminación unilateral, sería una solucion
equitativa, teniendo en cuenta que la terminación unilateral tiene por origen un
interes general.
2.2.1.1.2. Argumentos Jurisprudenciales:
2.2.1.1.2.1. Consejo de Estado: ha reconocido tanto el pago de los mayores costos generados
al contratista, como el de las utilidades que dejó de percibir con ocasión de la
modificación unilateral. Para el caso de la terminación unilateral por la
admnistración, el CE ha indicado en el sentido de la indemnización plena, que
incluye el pago de las obras efectivamente efectuadas hasta la fecha de la
terminación del contrato, así como las utilidades dejadas de percibir por el
contratista, independientemente de la legalidad del acto administrativo. Es decir a
pesar de la legalidad del acto, el CE toma ambas posturas.

3. Incumplimiento de las obligaciones del contratista:

De conformidad con el estatuto, dentro de los actos o hechos que pueden dar lugar al rompimiento del Equilibro financiero
del contrato, se encuentran comportamientos de la entidad administrativa que implican incumplimiento de las obligaciones
derivadas del contrato.

Cabe resaltar que son aquellos comportamientos que son imputables a culpa de la entidad contratante, que generan
un daño antijuridico al contratista y en consecuencia el deber de indemnizarlo integral, no corresponden los eventos
de incumplimiento de obligaciones contractuales. (Art. 50 Ley 80). No solo las obligaciones contractuales, sino tambienn
precontractuales, en virtud del principio de buena fe.

Sin embargo, dichas omisiones o deficiencias de los diseños que servirán de base al contratista para la ejecución, se
encuetra más que en al teoría del equilibrio financiero del contrato, dentro de la teoria de responsabilidad subjetiva
del Estado con fundamento en la culpa, que genera la obligación de indemnizar integralmente al contratista.

Ejemplo, cuando la entidad no paga a tiempo el valor del contrato o cuando incumple sus deberes de diligencia durante la
preparación y planeación de la obra, entregando estudios equivocados. Y desde el punto de vista pre-contractual, por
ejemplo suministro de información por parte de la entidad contratante, así como, las omisiones de la administración en la
entrega de estudios planes o proyectos, para lo cual estos ultimos el CE ha indicado un incumplimiento del contrato que se
enmarca en un régimen de responsabilidad subjetiva por culpa, que excluye una responsabilidad sin falta y objetiva como
la teoría de las sujeciones imprevistas. Asi mismo la justicia arbitral, frente a los errores que se den en los diseños, dado
el deber de la entidad de actuar con diligencia, recae en responsabilidad.

Indemnización: Plena del contratista por todos los perjuicios sufridos por culpa de la administración.

4. Teoría de la imprevisión:

Causal de rompimiento del equilibrio financiero del contrato, tiene cabida cuando con posterioridad a su celebración,
se presentan situaciones imprevisibles, extraordinarias y ajenas a la volntad de las partes, las cuales alteran la ecuación
ginanciera del contrato de manera anormal, grave y extraordinaria, pero sin imposibilitar su ejecución.

4.1. Requisitos:
4.1.1. Que se trate de un hecho extraño a las partes en el sentido que no pueda ser imputado a ellas.
4.1.2. Que se presente con posterioridad a la celebración del contrato
4.1.3. Que se trate de un álea económico extraordinario, no razonsablemente previsto al momento de
la celebración del contrato.
4.1.4. Que esa nueva circunstancia no gubiera podido ser razonablemente previsible por las partes.
4.1.5. Que el hecho altere de manera anormal y grave la ecuación económica del contrato, dificultando
su ejecución, pero no imposibilitándola, caso en el cual estaremos ante la figura de fuerza mayor
o caso fortuito exonerando al contratista: Algunas consideraciones se han dado respecto de esta
causal;
4.1.5.1. Consejo de Estado: Caso fortuito y fuerza mayor como un hecho extraño a las partes
contratantes, imprevisible e irresistible, que determina la inejecución de las obligaciones del
contrato total o parcialmente.
4.1.5.2. ¿Si hay caso fortuito que sucede con los mayores gastos, y las utilidades dejadas de
percibir? Se resuelve bajo la teoría de la distribución de los riesgos contractuales, en sede
judicial o por regulación de las partes.
4.2. Efectos:
4.2.1. Derecho del contratista a que se le restablezca el equilibrio de la ecuación, a un punto de no pérdida.
¿Cómo ha entendido el Consejo de Estado este concepto?
4.2.1.1. Primeramente indicó el CE que la administración debería prestar una simple ayuda económica
de alcance restringido al contratista, para compensar las sumas de dinero que se hubiese visto a
sufragar para cubrir mayores gcostos de la obra, generados por hechos imprevistos.
4.2.1.2. A partir del 1996, el CE, interpretó el término consagrado en el estatuto punto de no pérdida,
que implica un derecho a una indemnización plena y razonable de todos aquellos mayores costos
en los que debió incurrir para lograr la ejecución del contrato + utilidades, lucros o ganancias
dejadas de percibir en virtud de la misma.
4.2.1.3. Hoy dia supone el traslado a las entidades estatales de todos los riesgos derivados de los hechos
imprevisibles y en consecuencia, a la expdición de condenas cuantiocsas en su contra.
4.2.1.4. 2004: CAMBIO, sosteniendo que frente a hechos imprevisibles que alteraran de manera
signitifcativa el equilibrio economico, la administración se obligaba a llevar al contratista a un
punto de no pérdida: obligación de compensarlo por los mayores costos asumidos para la
ejecución del contrato, sin que surgiera la obligación de reparar la integridad del perjuicio
por él sufrido.
4.2.1.5. Hoy dia: La línea jurisprudencial del CE en materia de este desequilibrio con base en la teoría
de la imprevisión, es la indemnización del contratista hasta el punto de no pérdida sin que éste
implique el pago del lucro cesante que éste haya podido sufrir.

5. Sujeciones imprevistas:

A pesar de que puede entenderse cobijada dentro de la teoría de la imprevisión, la jurisprudencia la diferencia con la teoría
de la imprevisión, radica en la naturaleza del álea administrativo extraordinario que genera el desequilibrio
contractual.
Corresponden a: dificultades materiales físicas o naturales existentes generalmente al momento de preparación y
perfeccionamiento del contrato, a pesar de lo cual no pudieron ser razonablemente previstos por las partes. Se trata entonces
de causas físicas o geológicas normalmente relacionadas con los contratos de obra o de cesión de obra. Por ejemplo:
Inestabilidadde los suelos donde se realizará la obra.

5.1. Efectos:
5.1.1. No hay pronunciamiento jurisprudencial que determine el grado de indemnización o compesación.
5.1.2. Para los que resulta esta teoria subsumida en la teoría de la imprevisión, la misma genera los mismos
efectos de ésta ultima.
5.1.3. Francia: Obliga a la indemnización integral del contratista en el caso de sujeciones imprevistas.

Incidencia del AIU en la prueba del desequilibrio económico del contrato

AIU: Administración, imprevistos y utilidades, cobra relevancia frente al requisito de la périda real grave y anormal en la
economia del contrato, y específicamente en los contratos de obra pública. Donde a efectos de probar el impacto negativo
sobre la economia del contrato ha tenido una de las causales, y cuando en este se discrimina el AIU, el contratista deberá
demostrar lo en los mayores valores en los que incurrió, luego de contabilizar lo concerniente al monto estimado en el AIU
cómo imprevistos. Según el CE, un grave y extraordinario deteriror de la ecuación del contrato que afecte de manera global
la economía general del contrato, debe no sólo superar el rubro de imprevistos del contrato, sino que además el de utilidades
y el de administración.

Revisión o ajuste de precios como instrumentos jurídicos para hacer efectivo el equilibrio financiero del contrato

Revisión de precios Actualización de precios

Ajuste del valor del contrato ante la alteración del precio Ajuste del precio del contrato, a efectos de lograr que el
de los insumos determinantes en el precio ofertado. dinero no pierda su valor en el tiempo ante los fenómenos
inflacionadios y del IPC.

Son instrumentos (revisión y reajuste) que de acuerdo con la ley 80 de 1993, deben ser implementados para conservar o
mantener la conmutatividad del contrato estatal frente a las variaciones que pueden darse en sus elementos o componentes
y que podrían producir una real disminución del pago recibido por el contratista, frente a aquel proyectado al momento de
ofertar y celebrar el contrato. Esto frente a fenómenos economicos sobrevinientes y extraños a la voluntad de las partes,
aunque usuales y conocidos, como la inflación. Constituyen tales instrumentos mecanismos dirigidos a evitar la aplicación
de la teoría del equilibrio financiero. Porque tiende a mantener la ecuación economica inicial, pero cuando resultan
insuficientes, procede el restablecimiento.

Es un deber su utilización de las entidades estatales para el cumplimiento de los fines del Estado, según la ley 80 de 1993,
cuya inclusión, estos mecanismos es un imperativo legal, a lo cual esta sujeta la administración, a menos en los contratos
que se prolongan en el tiempo.

El ajuste y revisión de precios según el Consejo de Estado, constituyen mecanismos dirigidos a mantener la ecuación
económica del contrato, donde a pesar de mediar fórmulas re reajuste y revisión, el contratista tendrá derecho a obtener
el restablecimiento del equilibrio económico del contrato si demuestra:

- Alza exagerada de los elementos o insumos necesarios para la ejecución del contrato
- Ineficacia de las fórmulas de ajuste

¿En aquellos eventos en los que las partes no han previsto fórmulas de reajuste y revisión de precios, procede su
aplicación cuando opera hechos previsibles?

Para esto el CE, reconoce la aplicación de la fórmula a un contrato de arrendamiento que no lo habia previsto, a fin de
reajustar el canón de arrendamiento a los indices de infación.

¿Puede proceder el reajuste de precios en aquellos casos en los cuales el contratista no ofreció precios artificialmente
bajos, con miras luego a obtener una revisión? NO.

Posibilidad de incluir claúsulas modificativas de la responsabilidad

 1. De conformidad de la ley 80, cuando se presente y pruebe teoría de la imprevisión como causante de un
desequilibrio del contrato, la administración responderá frente al contratista hasta el punto de pérdida: gasts en
los que incurrió el contratista por los hechos imprevistos, sin incluir el lucro cesante generado por el mismo.
2. Se podría pensar en una claúsula que limite la procedencia de la indemnización en caso de imprevisión, a la prueba
plena y efectiva del grave desequilibrio global del contrato, más alla de rubtros de imprevistos y no solo del hecho
generador.
3. Aclarar que el hecho del principe como causal de desequilibrio economico, y sus efectos indemnizatorios,
proceden de manera excluisva cuando el mismo se origina en actos proferidos por la misma entidad contratante,
y en caso contrario cuando se cumplan los demás reuqisitos exigidos para su configuración, se estará ante teoria
de la imprevisión. Esta clausula resulta conexa con la identificación, cuanfitifación y asignación que de los riesgos
reguladores se realicen.
4. Podría pensar una claúsula que establezca cuando se produzca una exoneración de responsabilidad de las
obligaciones del contratista por daños e inejecución del contrato causando por casus debidamente probado, el
deber de la administración asumirá costos de reparación de la obra, pero serán a cargo de contratista el lucro
cesante derivado de las mismas.

Revisión de precios

Es una consagración del numeral 3 del artículo 27 de la ley 80 de 1993, como obligación de la administración de solicitar la
aplicación de actualización o revisión de precios, cuando se produzcan fenómenos que alteren en su contra el equilibrio
financiero del contrato.

Es una actualización del precio pactado. Donde se dice que el contratista tiene derecho a que el valor intrínseco de la misma
no se altere ni modifique. (Artículo 5 #1 ley 80 de 1993). Así mismo son derechos y deberes de las Entidades estatales en el
artículo 4 #8, es obligatorio utilizar mecanismos de ajuste y revisión de precios, en el marco de la adopción de las medidas
necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras
existentes al momento de proponer en los casos en los que se hubiere hecho licitación, o de contratar en los casos de
contratación directa.

Es decir, acudirán a los procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos, si fracasan los supuestos o hipótesis
para la ejecución y pactarán intereses moratorios.

Sin perjuicio de de la actualización o revisión de precios, en caso de no haber pactado intereses moratorios, se aplicará la
tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado.

Dicha (obligatoriedad) ha indicado el Consejo de Estado, que es depende de la autonomía de la voluntad de las partes.
Es normal que en los contratos de tracto sucesivo se pacten ajustes de precios. Así pues la Sentencia Carlos Zambrano
Sección 3 del 14 de Marzo de 2013 Rad. 03577-01. Esta sentencia tiene dos partes:

1. Es ineficaz de pleno derecho. La administración no puede hacer renunciar a reclamaciones.

2. Si en la audiencia de riesgos el contratista asumió el riesgo de revisión o actualización es valida y no tendría derecho
a nada.

CONTRATOS ADICIONALES Y CONTRATOS MODIFICATORIOS

En la legislación Colombiana no hay regulación del contrato modificatorio. La única es que los contratos adicionales, no
pueden superar el 50% de su valor inicial, expresado en SMMLV. Esto en virtud del parágrafo del artículo 40 de la ley 80
de 1993.

Sin embargo, la ley 1474 de 2011 establece un límite distinto en su artículo 85, que indica que en los contratos de interventoría
podrán en primera medida prorrogarse por el mismo plazo que se haya prorrogado el contrato objeto de vigilancia y en tal
caso el valor podrá ajustarse en atención a las obligaciones del objeto de interventoría, sin que resulte aplicable lo
dispuesto anteriormente en el parágrafo.

RIESGOS DEL CONTRATO ESTATAL

Riesgo significa contingencia o proximidad a un daño, y riesgo contractual como una situación o circunstancia incierta que
afecten la ejecución de un contrato, que alteren las prestaciones del mismo con un origen externo al comportamiento de las
partes.

Desde el punto de vista económico este se diferencia de los riesgos empresariales o de proyecto como las contingencias
que se pueden presentar en un negocio (falta de respaldo financiero, errores en la estructuración, incumplimiento de
obligaciones)  así los riesgos contractuales constituyen una especie de los riesgos empresariales. Teniendo además que
diferenciar dentro de los contractuales estos que son previsibles de aquellos imprevisibles dependiendo de la normalidad de
los mismos a partir de lo cual se ha determinado un doble tratamiento en el estatuto general de la contratación:

1. Gestión o distribución de riesgos contractuales: ley 1150/07, sobre los riesgos previsibles
2. Del equilibrio económico del contrato en ley 80/93 donde se regulan los riesgos imprevisibles.

Ley 1150/07  sobre la distribución de riesgos: En art 4 se establece la obligación a cargo de entidades estatales de incluir
en los pliegos de condiciones la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles de la contratación, con la
posibilidad de revisarlos posteriormente, figura que tiene como antecedente las políticas de gestión de riesgos contractuales
del derecho anglosajón tomado por el gobierno colombiano como atención a contingencias y peligros dentro de los proyectos
de infraestructura financiado por capital privado (concesión) en el CONPES 3107/01 el cual no fue mayormente exitoso por
no atender en su estructuración a un estudio real, lo que lleva a fuertes litigios judiciales y una fuerte asunción de riesgos por
parte del estado teniendo que llevar a la creación de nuevas normas de contingencia. No obstante esta ley se extiende la
política de riesgos contractuales a todos los contratos públicos que conlleven la expedición de un pliego de condiciones o
equivalentes, convirtiéndose en un elemento fundamental dentro de la planeación de la contratación pública, en donde los
contratantes deberán entonces identificar y distribuir los riesgos del objeto contractual, distribución que va a integrar a las
obligaciones adquiridas por estas y así disminuyen el campo de acción de la teoría del equilibrio económico del contrato.

RIESGO CONTRACTUAL DIFERENTE A OBLIGACION CONTRACTUAL Y SU INCUMPLIMIENTO.

Las obligaciones son deberes de conducta que han sido asumidos por las partes y aunque incumplimiento o cumplimiento
parcial de ellas por parte de una de ellas constituye un riesgos, es distinto a lo que buscamos en la noción de riesgos ya que el
incumplimiento se enmarca en la responsabilidad contractual teniendo que repararse todo daño causado por el mismo (lucro
cesante, daño emergente), los riesgos contractuales por otro lado como la probabilidad de que en el marco de la ejecución
del contrato las condiciones se modifiquen por situaciones sobrevinientes a la celebración del mismo TENIENDO QUE
MITIGAR Y SOPORTAR SUS EFECTOS, sin que se paguen indemnizaciones adicionales por los daños que se le causen a
la contraparte (realizar tareas para evitar el riesgo mientras sea posible, afrontar sus consecuencias, sin huir ni quejarse,
teniendo que soportarlos, mitigando sus consecuencias, tomando medidas para reducir su impacto y extensión y solo si fue
por su culpa se tiene además el deber de indemnizar).

Las entidades tiene que actuar con diligencia en la estructuración del proyecto contractual sin embargo a veces se cometen
errores, realizando diseños que se tiene que modificar en costos y plazos, lo que se enmarca en la responsabilidad por
incumplimiento, que apunta a estudios y análisis para realizar trabajos serios y razonables, teniendo que indemnizar los
perjuicios, pero por el contrario se presentan situaciones imprevisibles no imputables a culpa en la elaboración de diseños
estamos en los riesgos contractuales que deberá asumir aquel a quien se le ha asignado legalmente, diferenciándose además
que en las obligaciones contractuales se remuneran por el precio base de contrato, mientras que los riesgos le reconocen
mayores valores al contratista que los asume convencionalmente, por esto es tan importante que se evite reconocer en dicha
remuneración la realidad de las obligaciones que ya han sido asumidas por el precio básico del contrato o en una reproducción
de las obligaciones básicas de las obligaciones básicas de los contratos.
El origen de las obligaciones contractuales está en la culpa propia de la responsabilidad del civil, en cambio los riesgos dentro
del sistema anglosajón, que se trae a Colombia en la noción de que en virtud del contrato el deudor se compromete a garantizar
un resultado de la prestación independientemente de los riesgos del incumplimiento, estrictamente los riesgos externos a
las partes, que resultan inherente a las prestaciones asumidas por ellas dependiendo de la naturaleza del contrato.

Así tenemos que la distribución de riesgos contractuales enmarca en los siguientes casos donde se justifica el reconocimiento
de un mayor valor por asunción de riesgos, dentro de un valor que deben presentar las apartes en sus proyectos.

 se distribuyen riesgos inherentes a las obligaciones contractuales a una persona distinta quien en principio debe
soportarlos,
 cuando se asignan riesgos que no son inherentes a las obligaciones pero que resultan previsibles, cuantificables al
momento de la celebración del contrato

RIESGOS PREVISIBLES, RIESGOS IMPREVISIBLES

La RAE dice que lo previsible es lo que puede ser previstos o es fácil de deducir de unos hechos o señales, en la
contratación pública está relacionado con la normalidad de los mismos, estos serán entonces los que se pueden presentar
normalmente en su ejecución por una razonable probabilidad de ocurrencia, a doctrina expone como aquellos que pueden ser
identificado por las reglas de la ciencia, experiencia y sucesos históricos que anteceden siendo posible que ocurran por las
circunstancias de tiempo modo y lugar; y los imprevisibles los que son anormales al contrato, los que no pueden ser
identificables o siéndolo no pueden ser cuantificables por las partes por ser externos o extraordinarios, los que han sido objeto
de regulación en el marco de la teoría del equilibrio contractual y la necesidad de que se asuman por parte de la entidad
contratante

Existe entonces una amplia libertad en la identificación de riesgos por parte de las partes en el art 4 de la ley 1150/07 sin que
haya una total libertad para atribuir el carácter de previsible a todos los riesgos, la normalidad cabe anotar hace referencia a
una identificación OBJETIVA, lo que se calificaría por la actitud de un profesional en condiciones normales, puede establecer
las consecuencias de un hecho independiente de la gravedad de estas. Teniendo que seguir siempre criterios de
razonabilidad y proporcionalidad.

Así tenemos que los riesgos contractuales de esta ley son los riesgos normales del contrato cuya gestión es efectiva si se
distribuye de manera distinta a lo que corresponde pero además aquellos que son anormales pero que pueden ser identificables
y cuantificados por las partes, todo esto sin que se pueda desconocer la figura del equilibrio financiero de los contratos que es
de orden público.

DIFERENCIA ENTRE TENICA DE DISTRIBUCION DE RIESGOS CONTRACTUALES Y TEORA DEL

EQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO

Aunque ambas recaigan sobre los riesgos contractuales, la primera es sobre aquellos que son previsibles y la segunda los
imprevisibles que se generan de manera extraordinaria o anormal a la ejecución del contrato. Es por esto que las partes tiene
que determinar todas las circunstancias que puedan afectar a ejecución del contrato aumentando sus costos o plazos y quien
debe soportarlas, dentro de una asunción planeada, ponderada y proporcional de los riesgos reduciendo al máximo la
imprevisibilidad de los mismos, siendo esta tarea n mecanismo de integración del equilibrio inicial del contrato donde están
todas las obligaciones adquiridas, los riesgos inherentes y los normales y anormales identificables y cuantificables.

Es por esto que es anti técnica la definición del decreto 2474/08 donde enmarca todos los riesgos contractuales como aquellos
que pueden alterar el equilibrio financiero del mismo, así lo apunta el consejo de estado antes de la ley 1150/07
reiteradamente, en el sentido de que la teoría del equilibrio financiero está condicionada a la conservación de la estructura
original del contrato, manteniendo sus obligaciones y derechos. Por lo que no es dable considerar que el contratista por las
variaciones ocurridas con posterioridad este eximido de responder por los riesgos que asumió, entonces so pretexto de el
restablecimiento de este equilibrio no se puede modificar el régimen de riesgos acordado para incorporar o excluir derechos
y obligaciones diferentes. Los riesgos externos o anormales son los que configuran la teoría de la impresión y deben ser
asumidos con las limitaciones indicadas, por lo que esta teoría del equilibrio financiero se aplica cuando el contratista
demuestre que el que el evento ocurrido corresponde un área anormal del contrato, como imprevisible (26 febrero de 2004
GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR).

Así la operatividad de la figura del desequilibrio económico se reduce a los eventos donde se materialicen riesgos
imprevisibles como extraordinarios y que no han sido previstos por las partes en su tipificación, estimación o asignación,
y cuando a pesar de la tipificación o estimación las consecuencias de os mismo exceden la delimitación realizada por las
partes, en ambos casos resulta necesario que se haya además acarreado una pérfida efectiva y extraordinaria de la económica
global del contrato y que el contratista no haya abandonado su ejecución como requisitos básicos.

DENTRO DEL ACTO DE DISTRIBUCION, AS ETAPAS DE CONFIGURACION DE LA DSTRIBUCION DEL

RIESGO.

En el marco del art 4 de la ley 1150/07 anota además de la necesidad de estimar y tipificar los riesgos, se prevé que las
licitaciones y antes de la presentación de ofertas las entidades estatales deben adelantar una audiencia para que lo oferentes
realicen observaciones a los riesgos previsibles por la entidad pudiendo coincidir esta con la de aclaraciones que trata en
numeral 5 del art 30 de ley 80/93 dentro de los 3 días siguientes al inicio del plazo para la presentación de ofertas y antes de
la apertura del proceso.  esta oportunidad fue suspendida mediante auto del 1 abril de 2009 RUTH ESTELLA CORREA,
ya que el primer artículo estableció nítidamente que la asignación definitiva de riesgos debía señalarse antes de la presentación
de las ofertas, antes del plazo de la licitación pues iniciado este ya es posible presentar ofertas, por esto el art 200 del decreto
19/12 estableció que en la audiencia de aclaraciones de pliego se revisa la asignación de riesgos con fin de establecer la
tipificación y estimación, así la discusión de la oportunidad de audiencia de riesgos se elimine sin que se solucione el
problema de la definición de los mismos antes del proceso de selección pues después de esto se pueden modificar elementos
que debieron ser tenidos en cuenta en planeación o financieramente, por lo que la audiencia de riesgos no tiene la eficacia
requerida.

Decreto 1510/13 deja sin vigencia el que relacionaba los riegos previsibles con el equilibrio financiero teniendo que para los
riesgos contractuales deben someterse al régimen de:

 Análisis de las entidades estatales en su art 15, dentro de la etapa de planeación relativo al objeto del proceso y el
análisis del riesgo,
 Competencia a Colombia compra eficiente para elaborar los manuales de evaluación del riesgo de 2014 evaluando
el riesgo en cada caso.
 Se debe incorporar dentro de los estudios el riesgo y la forma de mitigarlo
 Los pliegos de condiciones tiene que contener os riesgos asociados al contrato
 Para el proceso de licitación con ley 19/12 en art 39 se da como obligatoria a audiencia de asignación de riesgos
simultánea a la audiencia de aclaraciones de pliegos se presenta la solicitud de un interesado para realizar la misma.
Audiencia que ya dijimos es tardía e ineficaz, pues e deben ratificar los riesgos efectuada a etapa de planeación del
proceso antes del proceso de selección y expedir el pliego de condiciones, después como ya se dijo puede afectar sus
elementos sustanciales.

En las licitaciones casos en los que solo están previstos la audiencia, en los procesos de selección la segunda fase solo requiere
una oportunidad para que los interesados se pronuncien y hagan sus observaciones en forma similar como se hace a los pre
pliegos agostándose con la respuesta de la entidad y modificaciones. Se tienen entonces estas etapas:

 Análisis del sector, pliego de condiciones en donde se incluyan la tipificación unilateral, estimación y asignación de
riesgos, con documentos que lo soporten
 Asignación que se realiza después de la apertura del proceso que puede coincidir con la aclaración de pliegos de
condiciones. Donde los interesados tendrán la carga de advertir sobre las falencias en que ha incurrido la entidad al
momento de configuración de los riesgos, después de esto no cabría ningún tipo de modificación a menos de que se
necesite el cambio sustancias que puede llevar incluso a la terminación del proceso licitatorio.
 Un tercer momento optativo en donde se configure el riesgo y se den las respectivas adendas que podrá adoptar la
entidad de forma unilateral, ajustes o modificaciones que considere procedentes por las observaciones presentadas,
paso que se limita a la posibilidad de que se afecte un elementos sustancial del proceso de selección y afecte un límite
 material que impida modificar el pliego (CONPES 3714/11), lo que sigue siendo inconsistente pues la definición de
riesgos se debería realizar antes de ordenar la apertura del proceso de selección.

CONTENIDO DEL ACTO DE CONFIGURACION DEL RIESGO. Art 4 ley 1150/07:

1. TIPIFICACIÓN: Descripción de situaciones de la humanidad o naturaleza que puedan constituir riesgo en el

contrato CONPES 3107/07 y 3774/11 donde se da una categorización de riesgos y asignación para contratos de
infraestructura privada, que se ha convertido en genérica a todo tipo de contratos dependiendo de la naturaleza y
características propias de los proyectos.

 Riesgo comercial: los ingresos operativos difieren de los esperados porque la demanda es menor o mayor a la
proyectad, a la imposibilidad de cobrar tarifas, por prestación del servicio y derechos, factores del mercado, impago
o revisión de las mismas, que llevan a que el flujo de caja efectivo sea menor al que se espero.
 Riesgos de construcción. Probabilidad de que el monto y oportunidad de costo de inversión no sean previstos, la
inversión requiere obras distintas a las previstas o precios unitarios de los componentes de inversión sean distintos a
los previstos o la obra se realice en tiempo distinto al previsto, en principio son para el inversionista privado, excepto
en casos de difícil cuantificación donde se dan garantías parciales para cubrir eventuales sobrecostos.
 Riesgos de operación: no cumplimiento de parámetros de desempeño dispuestos, costos de operación,
mantenimiento mayor de los proyectados, disponibilidad y costos de insumos e interrupción de operación por acto
u omisión del operador, que se asigna al inversionista privado.
 Riesgos financieros: se relaciona con la consecución de financiación y condiciones financieras es decir plazos y
tasas de acuerdo con el plazo del proyecto y la generación de caja, en general es para inversionista privado pero en
proceso de participación probada el riesgo puede ser compartida, como es el caso de modo aéreo.
 Riesgo cambiario: eventual variación de flujos de proyecto, debido a que ingresos y egresos dependen del
comportamiento de tasa de cambio frente a monedas distintas, porque están asociados a más de un tipo de moneda,
sujetos a pérdidas o ganancias por fluctuaciones en tasa de cambio, o el inversionista es extranjero y las utilidades
están dadas en peso colombiano  asignado a inversionista privado.
 Riesgos regulatorios: cambios regulatorios, administrativos, y legales diferentes a los tarifarios que afecten los
flujos del proyecto, asumido por inversionistas privados excepto en casos de contratos donde se pactan tarifas.
 Riesgos de fuerza de la naturaleza. que están fuera del control de las partes y su ocurrencia otorga el derecho a
solicitar la supleción de obligaciones estipuladas, diferenciando los asegurables que se refieren al impacto adverso
que tengan los desastres naturales sobre la ejecución del proyecto estando a cargo del inversionista privado y los de
fuerza mayor no asegurables derivados de acto de terrorismo, guerras o alteraciones del orden público, hallazgos
arqueológicos, minas o demás, estableciendo su cobertura, si no se le dará el mismo trato que al soberano.
 Riesgos de adquisición de predios: asociado al costo de los predios, disponibilidad oportuna y gestión para la
adquisición, a cargo de la entidad estatal, ya que esta tiene la facultad de adquirirlo y adelantar procesos de
expropiación respectivo, salvo pacto en contrario.
 Riesgo ambiental: emanan de licencias ambientales, planes de manejo ambiental y evolución uso de agua y
retributivas, donde el inversionista privado sufrirá el riesgo, previo al cierre del proceso licitatorio se cuente son
resoluciones respectivas.
 Riesgo soberano o político: diferentes eventos en cambio ley situación política o condiciones macroeconómicos
con impacto negativo al proyecto, en participación privada es tradicionalmente asumido por inversionista privado.

Es necesario además anotar sobre las dificultades de la asignación del riesgo y la posterior asignación al contratista, hay que
tener en cuenta que unas mismas contingencias, se pueden calificar en dos tipos de riesgo. Tipificando en orden lógico,

2. ESTIMACIÓN:
Valorar cuantitativamente cada uno de los riesgos teniendo en cuenta la probabilidad de ocurrencia y posibles consecuencias,
calculando el valor esperado, el art 88 de 2474/08 dice que debe ser por un profesional que en condiciones normales de una
interpretación y en condiciones objetivas, los criterios al momento de estimar los riesgos son:

- Probabilidad de riesgo por costos de sus posibles consecuencias: una estimación seria requiere profesionales en
el área del contrato que deben contar con conocimientos, experiencia e información que pueda establecer la
tendencia de la probabilidad de cada riesgo y costo de consecuencias, impacto dentro de los diferentes factores
 que afectan el cumplimiento como el tiempo y costos.  entre más se prevea mayor se limita la operatividad de
la teoría de equilibrio financiero del contrato.

3. ASIGNACION:

Se debe señalar como se debe imitar el riesgo, afrontar, superar y asumir los efectos de su ocurrencia, identificado los riesgos
debe desarrollar una estrategia sobre los riesgos que prevenga los posibles efectos negativos que se presentan en su
materialización. Dentro de los criterios para asignar los riesgos respecto de CONPES 3107, siendo eficiente la asignación que
minimiza el costo de su mitigación que se logra

 Asignando el riesgo a quien este en mejores condiciones de evaluarlos, controlarlos y administrarlos siendo
importante la información en que se basa el control del riesgo, necesitando la de mejor calidad aportando las medias
para controlar la incidencia de las fuentes de su ocurrencia.
 Asignando a la parte que disponga acceso a mejores instrumentos de protección, mitigación y diversificación
 Asignando a la parte que este en disposición de hacer lo anterior pero a costo un más razonable

Estos criterios no obtienen la misma utilidad cuando el riesgo es ajeno a las partes como pasa en desastres naturales riesgos
normales y regulatorios. Donde es importante que se asigne según criterios de razonabilidad y proporcionalidad, siendo solo
asignados los previsibles dentro del riesgo identificado. Siguiendo y obrando principios de buena fe, conmutatividad que rige
el contrato estatal, que limita la autonomía de las partes. Y sabiendo además que el contrato es conmutativo mientras más
riesgos se le asignen al contratista es razonable que le dé una recompensa adicional que no debe atender al equilibrio objetivo
del contrato debe atender más bien a un subjetivo en donde en el marco de la libertad contractual se obtengan los mejores
provechos de los riesgos. En este sentido los riesgos son esencialmente negociables de las partes dentro de la autonomía de
la voluntad d que siguiendo el derecho privado no permite violentar principios de buena fe y orden público.

LIMITES A LA IDENTIFICACION Y ASIGNACION DE RIESGOS.

En la distribución de riesgos contractuales pudiendo determinar riesgo sobre las obligaciones asumidas, o que no son
inherentes a estas obligaciones pero que son previsibles y asignables integrándose a las obligaciones que en ambos casos
depende del ejercicio de la autonomía privada que tiene límites, los concebidos en el derecho privado, prohibición de condonar
dolo futuro, de contrariar orden público y buenas costumbres, buena fe contractual y naturaleza del contrato, extensibles a
la contratación pública. Además se somete a limites d especiales de la contratación estatal bajo los principios de la ley 80/93,
principios constitucionales, y sus demás normas reglamentarias. Resaltando los principios de trasparencia, cuando se prohíbe
incluir exigencias de imposible cumplimiento y exenciones de responsabilidad a la administración, no siendo viable so
pretexto de distribución de riesgos limitar la responsabilidad de la administración. Así como el principio del mantenimiento
de la ecuación contractual, en ley 80, que es de orden público, relacionado con toda clase de riesgos y consecuencias al
contrato. El de conmutatividad de los contratos públicos en donde no s se pueden trasladar en forma general o ilimitada los
riesgos.

Esta distribución es una actividad que debe ser razonable y proporcional evitando la ineficacia por desconocimiento de la
institución del equilibrio financiero del contrato, en este sentido el lauro de 28 de mato 2000 en consorcio Cosacol y Ecopetrol
donde este principio impulsa a la conclusión de que la renuncia anticipada que se haga a cualquier conocimiento económico
carece de fuerza sustancial, la renuncia general anticipada no puede ser pretexto del contratante para impedir que haga
pronunciamiento sobre el rompimiento de la ecuación económica alegada por el consorcio convocante si se dan los supuesto
para el reconocimiento de este principio, distinto a si la renuncia es concreta ate una situación determinada.  Esto evidencia
el carácter de orden público dentro de principio de equilibrio financiero de contrato que no puede ser desconocido.

En otra norma similar se hace referencia a una clasificación entre riesgos económicos, sociales o políticos, operacionales,
financieros, ambientales y tecnológicos, se considera que la necesidad de describirlo en alto, medio alto, media baja o baja,
clasificándola en impacto o severidad.
Teniendo que si se trata de económico se recomienda el traslado a la entidad contratante por mejor manejo, si es social o
político es mejor a la entidad contratante por la posibilidad de administrarlo, al operacional por otro lado al contratista por
experiencia y conocimiento, el de la naturaleza al contratista y el ambiental dependerá de la especificidad de cada proceso
pues si se cuenta con licencia ambiental desde el inicio del proceso el contratista asumirá los costos si se trata a una
modificación al acto de licencia o plan de manejo ambiental se corresponde al contratista así como los pasivos ambientales
durante la ejecución de las obras. Pero si no hay acto administrativo ambiental antes del cierre de licitación en este caso la
entidad estatal podrá asumir el costo de las obligaciones si resultan superiores a lo estimado. Respecto de los tecnológicos se
recomienda trasladarlo al contratista.

En el mismo se da que la audiencia no sea exclusiva de la licitación con fundamento en principios de función administrativa
y contratación estatal, dando en conclusión que la ley 1150/07 permite el traslado de riesgo al contratista de aquellos que antes
eran asumidos por la entidad estatal, pero mientras sean controlados por estos dada su razonable y proporcional identificación
y estimación, no puede ser una asignación generalizada del riesgo, porque la institución del equilibrio económico pierde su
eficacia

GARANTÍAS

¿Qué garantías deben desarrollarse en el contrato?

¿Cuáles son? Garantía de seguridad de la oferta, Garantía única de cumplimiento, garantía de buen manejo y correcta
inversión del anticipo.

Ya vimos unas garantías, dentro de los requisitos de ejecución del Contrato Estatal, pero trataremos esta vez de garantía del
contrato, en un mejor desarrollo e independiente al dado en el presente escrito, a parte de su materialización a través de
contrato de seguro contenido en una póliza, patrimonio autónomo, garantía bancaria. También encontramos riesgos que se
cubren a partir de la liquidación del contrato. Pero bueno ¿Cuál es el riesgo? El del cumplimiento del contrato, otro puede
ser el pago del anticipo o debía amortización del anticipo del pago anticipado.

Garantía de seguridad o seriedad de la oferta

Según el artículo 2.2.1.2.3.1.9 sobre la suficiencia de la garantía de seriedad de la oferta, esta garantía debe estar vigente
desde la presentación de la oferta hasta la aprobación de la garantía de cumplimiento del contrato y su valor debe ser por lo
menos del 10% del valor de la oferta.

Esta garantía ampara dos riesgos fundamentales:

 No firma
 No constitución de la garantía

Es decir que si no hago las dos anteriores me hacen efectiva la garantía, porque debió suscribir el contrato. Y el segundo es
no solamente que firme el contrato, sino que habiéndolo firmado no constituye garantía única, por tal, la administración le
hará efectiva dicha garantía. La garantía se constituye a partir del recibo de las obras no de la liquidación.

El valor de la garantía de seriedad de la oferta que presenten los proponentes en el proceso de contratación de:

 Acuerdo marco de precios debe ser de mil SMMLV.

 Subasta inversa y concurso de méritos: 10% del presupuesto oficial estimado.
 Si el presupuesto estimado de la contratación es superior a: 1.000.000 SMMLV se aplicarán las siguientes
reglas:
 Si el valor de la oferta es superior a un millón de salario y hasta 5 millones: La entidad puede aceptar
garantías que cubran al menos el 2.5% del valor estimado de la oferta.
 Si es de 5 millones de SMMLV hasta 10 millones SMMLV: La Entidad estatal puede aceptar garantías
que cubran al menos el 1% del valor de la oferta.
 Si es superior a diez millones de SMMLV: La entidad puede aceptar garantías que cubran al menos el
0.5% del valor de la oferta.
Garantía de Correcta Inversión del Anticipo

Según el artículo 2.2.1.2.3.1.10, la garantía de buen manejo y correcta inversión del anticipo debe estar vigente hasta la
liquidación del contrato o amortización del anticipo, de acuerdo con lo que determine la entidad estatal. El valor de la
garantía es del 100%, de la suma establecida como anticipo, ya sea en dinero o especie.

Hemos evidenciado en algunas normas que la entidad puede pagar el 50% del valor del contrato como anticipo, generando
una financiación. Este anticipo es manejado a través de un patrimonio autónomo, como una de las garantías anteriormente.105

Empero hay que hacer una diferencia entre el anticipo, y el pago anticipado. Por ejemplo si yo gasto el anticipo en cosas
diferentes del contrato, o me gasto el pago anticipado e incumplo con la prestación, hay una garantía que me ampara ese
riesgo, el general de cumplimiento de las obligaciones y la debida amortización.

La garantía del anticipo o de pago anticipado es del 100% del valor pactado. (mirar lo del 10).

El anticipo es dinero público y no deja de serlo hasta que no este totalmente anticipado en la amortización, si se queda no
solo tiene sanción disciplinaria fiscal, sino penal. Y el pago anticipado, no tiene esa característica.

Entonces además del 50% debo constituir un patrimonio autónomo para la garantía, a sabiendas de que tiene un respaldo
penal, porque no deja de ser una garantía de la administración, entonces en el caso en que el contratista no cumpla, la
administración declara el siniestro, mediante acto administrativo.

En la declaratoria, se invierte el procedimiento del Código de Comercio, cuando uno tiene esto en un seguro se tiene que ir
a la compañía de seguros, acá es lo contrario, el acto administrativo, notificado a la compañía hace las veces de siniestro, a
partir de allí surge la obligación de pagar el siniestro.

Vigencia: Será hasta la terminación o liquidación del contrato o hasta la debida amortización del anticipo.

Lo que si es que hay liquidación pues puede haber terminación del contrato hasta la debida amortización del anticipo, lo que
esto quiere decir, mejor con un ejemplo, en el caso de un contrato de obra digamos que este se prolonga en el tiempo, donde
cueste 100 pesos y se otorgue un anticipo del 50% y se dice que va hasta la liquidación o hasta la amortización del anticipo.
Entonces cada día se pagan 10 pesos en un contrato a 10 meses, se dice que se amortiza cuando se ha entregado obra por el
valor del anticipo. Es decir la obra entregada ya corresponde al valor entregado. Si esto fuere claro o matemático quiere decir
que al 5 mes, en este sentido ya amortizó.

La obra por valor del anticipo, se le debería devolver pero esto no es así porque el objetivo del anticipo, es financiar al
contratista con la ejecución de la obra, entonces no tendría sentido, pues así, lo que se hace, es que se va a amortización el
anticipo proporcionalmente en el tiempo. Es decir que si este contrato son 100 pesos y tiene 10 liquidaciones parciales de
obra en cada mes, se una proporcionalidad, es decir que al 5 mes no le paga nada pues ya pago el anticipo, porque se buscaba
financiar al contratista durante toda la ejecución de la obra, entonces serían amortizaciones de 5 pesos en cada mes y así se
hace proporcional a la fecha de entrega. Entonces cuando hago la obra en el primer mes hace 5 entonces le pago 6 pesos, y en
el segundo mes van 10 entonces le vuelve a dar 5 y se va amortizando de forma proporcional. Esto se hace mediante escritos
de liquidación de obra, acá hay amortización de acción del anticipo  lo que corresponde a la correcta inversión del
anticipo.

Garantía del pago anticipado

Según el artículo 2.2.1.2.3.1.11, La garantía de pago anticipado debe estar vigente hasta la liquidación del contrato o hasta
que la la Entidad estatal verifique el cumplimiento de todas las actividades o la entrega de todos os bienes o servicios asociados
al pago anticipado, de acuerdo con lo que determine la Entidad Estatal, El valor de esta garantía debe ser del 100% del
monto pagado de forma anticipada, ya sea este en dinero o en especie.

Garantía Única de Cumplimiento

105Artículo 2.2.1.1.2.4.1 Patrimonio Autónomo para el manejo del anticipo. En los casos previstos en la ley, el contratista debe suscribir
un contrato de fiducia mercantil, para crear un patrimonio autónomo, con una sociedad fiduciaria autorizada para ese fin por la Super
financiera, a la cual la Entidad Estatal debe entregar el valor del anticipo.
La garantía de cumplimiento en virtud del artículo 2.2.1.2.13.1.12, debe tener una vigencia mínima hasta la liquidación del
contrato. El valor de esta garantía debe ser por lo menos del 10% del valor del contrato a menos que sea superior a un
millón de SMMLV, donde se aplican las reglas anteriores de la seguridad de la oferta.

Naturaleza: Privada

Que esta lo relacionado con la devolución del pago anticipado, a diferencia del anticipo su naturaleza es privada. Esta garantía
es cuando se hace pago ya el dinero, y si el contratista no devuelve, podía constituir el dinero.

Garantía de pago de salarios, prestaciones sociales legales e indemnizaciones laborales

 Vigencia: Plazo del contrato y tres años mas.

 Valor: No inferior al 5% del valor total del contrato

Garantía de estabilidad y calidad de la obra: *garantía que surgen a la terminación del contrato

 Vigencia: Por un término no inferior a 5 años contados a partir de la fecha en la cual la entidad recibe a satisfacción
la obra.
 Valor: Determinado por la entidad en los pliegos de condiciones teniendo en cuenta: objeto, valor, naturaleza,
obligaciones contenidas.

Garantía de Calidad del servicio: *garantía que surgen a la terminación del contrato

 Vigencia: Determinado por la entidad de acuerdo con objeto, valor naturaleza, obligaciones contenidas en el
contrato.
 En contratos de interventoría: La vigencia del amparo debe ser igual al plazo de la garantía de estabilidad
del contrato principal en cumplimiento.
 Valor: Determinado por la entidad de acuerdo con objeto, valor, naturaleza, obligaciones contenidas en el contrato.

Garantía de calidad de Bienes: *garantía que surgen a la terminación del contrato

 Vigencia: Teniendo en cuenta los factores anteriormente mencionados + garantía mínima presunta y los vicios
ocultos.
 Valor: se determina como su vigencia.

GARANTIAS QUE SURGEN A LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO

Con las referenciadas anteriormente, podemos decir que estas garantías surgen dependiendo del tipo de contrato:

1. Garantía de estabilidad y conservación de la Obra:

1.1. ¿Cuándo se constituye? Se constituye a partir de la liquidación, una vez recibida la obra, que me va a garantizar
que recibida la obra tendrá esta estabilidad y calidad. Es decir hago la liquidación del contrato y ahí empieza
esta garantía, a partir de que la entidad recibe la obra.
1.2. Vigencia y valor: Mirar tema anterior. En esto se puede colocar por ejemplo que la administración puede pedir
un AA declarando el siniestro, así sean ocho meces vencido el contrato, y se dice que es un acto contractual, la
administración puede cuantificar perjuicios.
1.3. Particularidades: Esta garantía se puede fragmentar, por ejemplo en los casos de amplia vigencia, entonces
una particularidad dada en los contratos de asociación pública privada, es que la constitución de garantías puede
darse por etapas o fases del contrato.
2. Garantía de Calidad y correcto funcionamiento de los bienes
3. Garantía de calidad de servicios:
3.1. Procedencia: Contrato de prestación de servicios o interventoría.
3.2. Vigencia y valor: Analizados anteriormente. Sin embargo terminado el contrato empieza la vigencia de la
garantía de calidad del servicio.
3.2.1. En el contrato de interventoría: La vigencia de la calidad del servicio debe ser igual o no inferior a
la vigencia de la garantía de cumplimiento del contrato principal, esta atado.

GARANTIA DE RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL

El decreto1082 de 2015, determina que más que una garantía es un cubrimiento, donde la Entidad estatal debe exigir en los
contratos de obra, y en aquellos en que por su objeto o naturaleza considere necesario con ocasión de los riesgos del contrato,
el otorgamiento de una póliza de responsabilidad civil extracontractual que la proteja de eventuales reclamaciones de
terceros derivadas de la responsabilidad extracontractual que surja de las actuaciones, hechos y omisiones de su
contratista.

La entidad debe exigir que la póliza de responsabilidad cobra también los perjuicios ocasionados por eventuales reclamaciones
de terceros derivadas de la responsabilidad extracontractual que surja de las actuaciones, hechos u omisiones de los
subcontratistas autorizados.

Persisten dudas de cómo se hace efectiva esta garantía, que lo que ampara son los daños que le causen por ejemplo en un
contrato de obra contra bienes de terceros y contra bienes de la entidad. Es decir si ejecuta y daña la edificación vecina, corre
un riesgo que ampara, le debe pagar los daños causados por esta responsabilidad.

¿Por qué extracontractual? Porque no es la ejecución del objeto pactado.

PRONUNCIAMIENTOS JURISPRUDENCIALES SOBRE LAS GARANTIAS

 22 de Abril de 2009 CP: Myriam Guerrero, exp. 14667: Esta sentencia dice que lo importante es que el siniestro
ocurra, o el acto administrativo ocurra dentro de los dos años correspondientes. Si el siniestro ocurre dentro de la
existencia del contrato, no importa que el acto no quede en firme, sino que se expida el año antes de los dos años.
Así mismo en esta sentencia se dice que la administración si puede cuantificar los perjuicios.
 21 de Marzo de 2007 CP: Alier Hernández exp. 29102: La sentencia tiene que ver con que si son actos expedidos
durante la vigencia del contrato tiene como fundamento la ley 80. La discusión es si sobre las garantías del inicio de
la prestación o liquidación ¿qué pasa con estas? La sentencia plantea que no tendría sustento en la ley 80, no regula
la posibilidad de que la administración declare el siniestro, es claro que para multas y clausula penal lo puede hacer
durante la vigencia. Es plenamente valido que la administración tenga la facultad de expedir actos administrativos
para esas garantías, y el fundamento seria mas normas del 69#4 y 5 del Código contencioso administrativo.
 Auto del 7 de Diciembre del 2000, María Elene Giraldo rad. 19061: El contrato de seguros NO es un contrato
estatal.
 Sentencia del 18 de Marzo de 2004, Ricardo Hoyos rad. 15936 y Sentencia del 10 de Noviembre de 1997 Carlos
Betancourt: Se señala que la compañía de seguros afectada con la garantía, no constituye un litisconsorcio
necesario, se trata de una intervención adhesiva y por lo tanto los plazos para el contratista o para la compañía de
seguros se cuentan de forma independiente. Así mismo indica que notificada una multa, se cuentan con dos años
para impugnar el acto contractual, se cuentan de manera independiente, si el contratista demanda un acto de multas
no necesariamente debe hacerse parte de la compañía de seguros, dicha actuación no tiene porque favorecer la
compañía de seguros, debe esta demandar el acto correspondiente.

OBLIGACIÓN DEL ASEGURADOR EN EL MARCO DE LAS GARANTÍAS

Para todas las garantías, surge cuando se produce el siniestro, no necesariamente cuando se declara el siniestro. Es decir, los
dos años que hemos venido hablando lo importante es que suceda durante los dos años siguientes de la declaratoria. Estos dos
años hacen referencia a la caducidad, que son dos años siguientes a la ocurrencia del hecho , y si este hecho ocurre dentro de
la cobertura del riesgo procede.

Lo importante es una cosa es la declaratoria del siniestro, y otra es su ocurrencia, lo importante es la ocurrencia dentro de
la póliza, así la declaratoria ocurra después de la vigencia de la póliza.

En el auto del 8 de Noviembre de 2012 CP: Carlos Zambrano, así como la Sentencia del 11 de Diciembre de 2002 exp.
22511 María Elena Giraldo, Las garantías son diferente de la potestad sancionatoria. Indican que la garantía es el medio
efectivo para hacer valer la potestad sancionatoria, el pago de perjuicios. Y en Sentencia del 7 de Junio de 2012 Olga Valle
de la Oz, indica que la estipulación de una cláusula compromisoria no es obstáculo para declarar la ocurrencia del siniestro o
para considerar que la administración esta renunciando a la competencia.

Incumplimiento de la aseguradora

Se causarán los intereses moratorios, pero podría la administración iniciar un proceso ejecutivo del cobro del siniestro, el
título ejecutivo sería la póliza de seguro, el contrato correspondiente, el contrato estatal y el acto administrativo que declara
la ocurrencia del siniestro.
 MULTAS EN EL CONTRATO ESTATAL

Documento:

1) CONCEPTO Y RÉGIMEN LEGAL:

En la ley 222 de 1983 multas como cláusula exorbitante que podía imponer la administración mediante acto administrativo.
A partir de la ley 80 de 1993 las multas pierden su calidad de cláusula exorbitante. En un principio Consejo de Estado
consideró que administración tenía competencia para imponerlas unilateralmente sin acudir al juez, parte de que multas
provienen del derecho privado. Posteriormente se consideró que la entidad no había sido habilitada por ley para imponer
multas mediante acto administrativo. Estado carece competencia para introducir multas como cláusulas excepcionales y para
imponerlas unilateralmente. En la ley 1150 de 207 se consagra la facultad de imponer multas siempre que hayan sido pactadas.
Límite temporal consistente en que se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista, requisito mínimo
que garantice debido proceso que comprende audiencia previa del afectado y con la intervención del garante, pueden ser
descontados de los saldos a favor del contratista, a través de la efectividad de la garantía de cumplimiento o cualquier otro
medio para obtener pago o ser cobradas coactivamente. Se aplica para contratos celebrados con anterioridad si multa se pactó
y si hechos suceden con posterioridad a la ley.

Multa es una sanción pecuniaria de la que puede hacer uso la administración, con el objeto de constreñir o apremiar al
contratista al cumplimiento de sus obligaciones, una vez que se verifique el acaecimiento de incumplimientos parciales en
vigencia del plazo contractual. Si contratista ha cumplido su obligación no se puede imponer multa.

2) NATURALEZA JURÍDICA COMO FACULTAD EXCEPCIONAL O CLÁUSULA EXORBITANTE:

Posición que dice que multa no es una cláusula exorbitante por no estar consagrada como tal. Tribunales de arbitramento
podrían conocer de actos administrativos distintos a cláusulas excepcionales.

Sentencia C-1436-2000 se refiere que tribunales no tienen competencia para pronunciarse sobre actos administrativos
dictados por la administración en desarrollo de sus poderes excepcionales. Ley 1682 de 2013 consagra que árbitros no tendrán
competencia para pronunciarse sobre la legalidad de actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales.
Competencia de tribunales de arbitramento para pronunciarse sobre consecuencias económicas de actos administrativos se
consagra en el estatuto de arbitraje. Dificultad de escindir decisiones de acto administrativo de sus efectos económicos.

3) LÍMITE TEMPORAL PARA LA IMPOSICIÓN DE MULTAS:

Multas se pueden imponer mientras se hallen pendientes obligaciones a cargo del contratista, ley 1150 de 2007. Antes se
consideraba la vigencia del contrato.

a. Limitación por la vigencia del plazo:

Decreto 222 de 1983, no se pueden imponer multas después del vencimiento del plazo o de liquidado el contrato. Límite
temporal para imposición de multas era la vigencia del contrato como plazo de ejecución. Otra posición dice que las partes
no se liberan de obligaciones hasta que se liquide el contrato, interpretación que estima que dentro de la vigencia del contrato
se incorpora el plazo de ejecución y el plazo de liquidación.

Se dijo que no procede imposición de multas después del plazo de ejecución, aclaraciones de voto dicen se debe diferenciar
plazo del contrato de plazo de ejecución. Aunque plazo esté vencido, la ejecución puede continuar y sigue existiendo contrato.

b. Limitación por la fecha de cumplimiento de la obligación:

Con ley 1150 de 2007 se plantea criterio distinto, ley dice que competencia sancionatoria se conserva mientras esté pendiente
la ejecución de contrato. Se pueden imponer multas con el límite temporal de que se halle pendiente el cumplimiento de la
obligación a cargo del contratista. Aun vencido el plazo la ejecución puede continuar, es necesario que administración reciba
prestación en forma tardía con la constancia del incumplimiento. La condición para imponer multa es siempre que exista
incumplimiento del contratista. Pacto de multa en minuta del pliego y no el contrato debe entenderse válida, naturaleza mixta
del pliego como acto administrativo y luego como parte de contrato.

c. Incumplimiento de la obligación del contratista a la fecha de expedición del acto sancionatorio o de su

confirmación.

La entidad puede dar por terminado el procedimiento si por algún medio tiene conocimiento de la cesación de situación de
incumplimiento. La legalidad del acto administrativo para imponer la multa se cumple si al momento de la imposición el
contratista no ha ejecutado la obligación a su cargo, independientemente de que dicha obligación pueda ser cumplida con
posterioridad a la fecha del acto sancionatorio. Los afectados con el acto sancionatorio pueden imponer recurso de reposición,
contenido de la impugnación debe referirse a supuestos fácticos y a sus fechas. Si contratista acredita que hechos no existieron
o que existe una causal de justificación, se revocaría la multa pero no si aduce que posteriormente a la imposición de la multa
cumplió la obligación de forma tardía. Multa puede imponerse mientras se halle pendiente el cumplimiento de obligaciones a
cargo del contratista, procede siempre que no haya satisfecho a cabalidad las prestaciones. Proceso de imposición de multa se
surte en audiencia, sanción se impone mediante resolución motivada, se sustenta y decide recurso de reposición que presenten
los interesados. Puede que se llegue a ejecutoria de la sanción o a la terminación si ha cesado el incumplimiento. La audiencia
se puede suspender, es posible un cumplimiento tardío anterior a la resolución del recurso. Incumplimiento debe cesar antes
de proferirse el acto administrativo.

4) CARACTERÍSTICAS DE LA INSTITUCIÓN DE LAS MULTAS:

a. Procedimiento de imposición de multa es de competencia exclusiva del legislador y no de la autoridad

administrativa.

Se declara nula la facultad de la administración para crear un procedimiento administrativo sancionador. Todo procedimiento
administrativo debe regularse a través de ley. No es admisible que mediante reglamento se establezca procedimiento que
regule el debido proceso. Administración en el manual de contratación puede precisar aspectos inter orgánicos del
procedimiento.

b. La cláusula de multas debe haberse pactado y definido los requisitos de su imposición para expedir el
acto administrativo.

Entidad puede imponer multas si se han pactado. Multas obligatorios, facultativas y prohibidas dependiendo del contrato.
Multa se debe incorporar en el pliego de condiciones y en el contrato, se debe establecer condiciones para que se imponga la
multa y la forma de tasarla. Autonomía de la voluntad de las partes para aceptar eventos que justifiquen la imposición de la
multa. En las multas por mora se aplica el principio de proporcionalidad, razonabilidad y adecuación de la sanción a la
infracción de incumplimiento del contratista. Entidad en un acto de administrativo puede tipificar la sanción y la infracción,
derecho a ser juzgado conforme a leyes preexistentes a acto que se le imputa; principio de legalidad. Debe describirse el
comportamiento prohibido.

c. La reiteración del incumplimiento y la imposición multas no vulnera la garantía de no ser juzgado dos
veces por el mismo hecho.

No se vulnera garantía cuando una conducta incorrecta del contratista se reitera en el tiempo y la administración con arreglo
a la ley y al contrato impone una sanción por un hecho y luego impone otra por un hecho posterior, aun siendo idéntico o por
un lapso diferente.

d. Naturaleza de las multas para conminar o compeler al contratista al cumplimiento de la obligación.

Las multas constituyen sanciones coercitivas. Medidas coercitivas y apremiantes para compeler al contratista a la observancia
del contrato, sanción contractual y ius puniendi del Estado.

e. Carácter conminatorio de la multa excluye que tenga la naturaleza resarcitoria del daño o perjuicio.
Multa no exige prueba del daño ni de su cuantía.

Multa tiene una naturaleza conminatoria dirigida a actuar en forma compulsiva sobre el contratista, es una facultad
sancionatoria. Tiene finalidad de constreñimiento, no exige demostración ni prueba del daño porque no se trata de
indemnizarlo ni de repararlo. La administración tiene la facultad de definir el monto de la multa, facultad de la entidad para
declarar el incumplimiento y cuantificar los perjuicios, imponer multas. Naturaleza de garantías del contrato es de segur de
daño para indemnizar al Estado de los perjuicios causados, respaldan el cumplimiento de obligaciones del contratista.
Garantías amparan daños y la naturaleza de la multa es conminatoria.

f. Multas no limitan el cumplimiento de la obligación principal o el resarcimiento del perjuicio.

Las multas pueden acumularse tanto al cumplimiento de la obligación principal como al cobro de la indemnización de
perjuicios siempre que las partes lo hayan estipulado. El ejercicio para la imposición de multas no impide la exigencia de
cumplimiento de la obligación principal o el resarcimiento de perjuicios.

g. Imposición de multas no procede en un contrato interadministrativo.

Multas se pueden pactar en contratos interadministrativos, entidades partes del contrato no están facultadas para imponerlas
unilateralmente por acto administrativo, por carecer de competencia. Poder exorbitante que no puede ejercerse mutuamente
entre entidades estatales.

h. Imposición de multas no requiere de la reconvención al contratista moroso.

Vencimiento del plazo previsto en el contrato para que el contratista satisfaga su prestación o la haya atendido de forma
parcial configura el incumplimiento contractual y opera automáticamente la mora, sin necesidad de reconvención. Es
recomendable que en la cláusula de multa se señale la renuncia del contratista al requerimiento de mora o de reconvención.

i. Pago y efectividad de las multas no está supeditado a la existencia de liquidación del contrato.

Pago de multa impuesta no se condiciona a que importe se incluya dentro de la liquidación final del contrato. Antes de llegar
a la liquidación, las partes pueden hacer efectivas las prestaciones económicas que surjan del desarrollo del contrato,
posibilidad de aplicación en tiempo diferente. En la liquidación se puede hacer recuento de multas impuestas, ejecutoriadas y
saldo pendiente.

j. Inconvenientes iniciales de la administración no constituyen por sí solos exoneración del contratista de

la imposición de multas.

Retrasos para disponer de los recursos del anticipo en la ejecución de un contrato no justifica el incumplimiento del contratista,
debe tratarse de un hecho impeditivo para que el contratista ejecute sus prestaciones. Se debe demostrar hechos de la entidad
que impidieron la ejecución de obligaciones a cargo del contratista caso en el que no procedería imposición de multas.
Requisitos para la aplicación de la excepción de contrato no cumplido en un contrato estatal, prevalencia del interés público,
tratamiento más riguroso.

5) LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DEL DEBIDO PROCESO EN LA IMPOSICIÓN DE LA MULTA

RESPECTO DEL CONTRATISTA Y DE LA COMPAÑÍA DE SEGUROS.
Existencia del debido proceso y del derecho de contratista y de la compañía de seguros, Importancia de cumplir de forma
previa con el debido proceso que se cumple con la citación previa del afectado a una audiencia que deberá tener un
procedimiento mínimo que garantice derecho del contratista.

a. Jurisprudencia del Consejo de Estado antes de la ley 1474 de 2011.

 Requisito del debido proceso distinto para compañía contratista y para compañía garante del
contrato.

Es necesario el previo requerimiento al contratista informándole del incumplimiento para que presente sus observaciones y
pueda ejercer su derecho de defensa. Debido proceso de compañía de seguros difiere en contenido y requerimientos frente al
del contratista. Compañía de seguros no puede sustituir al contratista en argumentar debido proceso en favor del mismo.
Derecho subjetivo del debido proceso debe ser invocado por el titular. Se consagra la presencia y citación del garante para
asistir a la audiencia, garante puede pedir explicaciones, aportar pruebas y controvertir las presentadas, interponer recurso de
reposición.

 Requisito del debido proceso para el contratista.

No sorprender a contratista ni expedir en forma intempestiva una sanción sino que debe tener conocimiento de los supuestos
de hecho que se le atribuyen, posibilidad para pronunciarse sobre ellos y ejercer medios de defensa. Debido proceso como
obligación de entidad estatal en actos administrativos sancionatorios. No se debe dilatar la finalidad de contrato de satisfacer
un servicio público, buscar equilibrio con derecho de defensa del contratista. Si contratista ha sido advertido con antelación
de sus incumplimientos, se cumple debido proceso. Se debe agotar procedimiento previo para la declaratoria de caducidad.
No se debe sorprender a contratista con acto administrativo sancionatorio, entidad debe realizar procedimiento previo, que
responde a requerimientos previos de la entidad o interventoría donde se le informe al contratista de los incumplimientos
atribuibles, se le otorgue plazo para que presente observaciones y se defienda, se debe citar a audiencia. Contratista puede
pedir práctica de pruebas y controvertir las que reposan en la administración.

Para la validez del requerimiento su contenido u objeto debe ser congruente con hechos y motivos que dan lugar a la sanción.
Debido proceso expedito se sustenta en el interés público que demanda la realización de la obra que no puede interrumpirse
o paralizarse. Se pasa de una primera fase donde no se requería procedimiento previo a segunda fase que exige agotar
procedimiento previo para la declaratoria de caducidad; y de allí a una tercera fase donde no es necesario en todos los casos
el procedimiento administrativo previo. Administración debe observar principio de legalidad, debido proceso y
proporcionalidad. No es necesaria la aplicación de procedimiento previo administrativo en todos los eventos, si multa
impuesta no es intempestiva para el contratista al ser informado de irregularidades.

Procedimiento administrativo adelantado con observancia de la plenitud de formas para cada juicio, proceso administrativo
no debe ser tan complejo como el judicial por principios de eficiencia, eficacia y economía. Contratista debe ser requerido
antes de imposición de la sanción, con conocimiento de pruebas allegadas (informes de interventoría), y la posibilidad de dar
respuesta a hechos aportando o solicitando pruebas.

 Contenido del requerimiento al contratista como garantía del debido proceso.

Requerimiento previo debe tener relación con hechos y motivos que pueden dar lugar al acto sancionatorio. Se debe informar:
cargos, hechos que la originan, la sanción que podría imponerse, pruebas que tiene la administración, otorgándole plazo para
expresar su posición o controvertir pruebas allegadas en su contra, y la citación a audiencia del afectado y del garante, donde
se resuelven el recurso de reposición. Contratista debe tener conocimiento de pronunciamientos previos de interventoría donde
se considere la existencia de incumplimientos que pueden incluirse en el requerimiento.

 Debido proceso en relación con entidad garante del contrato.

Se debe poner en conocimiento del garante las situaciones de incumplimiento del contratista que puedan afectar sus derechos
de acuerdo a las normas del CPACA. Donde se menciona a terceros interesados con decisión, se citarán para que puedan
hacerse pare y hacer valer sus derechos, a los particulares afectados de forma directa con la decisión se les comunicará la
existencia y objeto de la actuación. Deber de entidad es de información para que la entidad garante del contrato pueda hacerse
parte y hacer valer sus derechos. En sanciones contractuales se le debe enviar copia a la entidad garante de los requerimientos
al contratista y de mantenerla informada sobre respuestas y actuaciones administrativas. Entidad estatal debe evaluar
conducencia y pertinencia de las observaciones presentadas por la entidad garante del contrato, actuaciones referentes a
obligaciones y derechos surgidos de las garantías más no puede sustituir al contratista en ámbitos distintos de su afectación.
Deber de información de la agravación del riesgo relacionado con incumplimientos del contratista a la entidad garante previo
a la expedición del acto administrativo.

b. Debido proceso para ejercer la facultad sancionatoria a partir de la ley 1474 de 2011.

Debido proceso para ejercer la facultad sancionatoria por la entidad estatal, debido proceso a favor del contratista y del garante
del contrato. Etapas esenciales del proceso:

 Se aplica a sanciones o declaratoria de incumplimiento y a sanciones pactadas. .

 Cláusula penal como facultad sancionatoria.
 Audiencia: informe al contratista de hechos, normas o cláusulas violadas, pruebas pertinentes, cargos
acompañados de informe de interventoría o supervisión.
 Compañía de seguros se debe citar a la audiencia si se puede afectar la garantía de cumplimiento a su cargo.
 Se le informa al contratista el acto administrativo.
 Contratista y garante tienen derecho a presentar sus descargos, a controvertir y aportar pruebas.
 Se decide si se expide acto administrativo con resolución motivada o archivo del proceso. Se puede
interponer recurso de reposición que se decide y notifica en audiencia.
 Se puede suspender la audiencia.
 Entidad podrá dar por terminado el proceso si en cualquier momento por algún medio tiene conocimiento
de la cesación del incumplimiento.

6) IMPOSICIÓN DE MULTAS Y SU RELACIÓN CON LA GARANTÍA ÚNICA DE CUMPLIMIENTO.

La efectividad de garantías tratándose de multas, se efectuará mediante acto administrativo ordenando su pago por parte del
contratista y de su garante. Acto administrativo constituye el siniestro. Garantía única de cumplimiento ampara a le entidad
de riesgos en la ejecución del contrato y aun posteriores a su liquidación, instrumento para obtener el pago de los siniestros
declarados. Garantías tienen un carácter indemnizatorio, no son por sí mismas una sanción contractual. Garantías contractuales
diferentes de potestad sancionatoria de la administración. Actos que declaren multas, sanciones o incumplimiento una vez
ejecutoriados se publican en el SECOP y se comunicará a cámara de comercio donde se encuentre inscrito el contratista. Se
comunicarán ala procuraduría general de la nación.

CLÁUSULA PENAL EN EL CONTRATO ESTATAL

DOCUMENTO

1. Concepto y régimen legal de la claúsula penal en el contrato estatal: Según el Consejo de Estado, la clausula
penal corresponde a una tasación anticipada y definitiva de los perjuicios que se derivan para la entidad contratante
del incumplimiento de su contratista y que se tasea en determinado porcentaje del valor del contrato. La impone
de manera unilateral la entidad contratante, tiene una naturalieza sancionatoria.
2. Efectos de la claúsula penal: El surgimiento de una obligación dineraria diferente a las que se derivan del
contrato.
3. Regulación de la cláusula penal:
3.1. Derecho privado: La cláusula penal no tiene regulación distinta de la consagrada en la ley 1150 de 2007, su
régimen aplicable es en mayor parte el del derecho privado. Es decir que en caso de ser pactada en un contrato
estatal nos remitimos a la legislación comercial y mercantil respectivamente.
3.1.1. Regulación Mercantil: Establece la estipulación de una cláusula penal para el evento del
incumplimiento o de mora  caso en el cual las partes no pueden retractarse. Igualmente si la
prestación es determinada en una suma cierta de dinero, la pena no puede ser superior al monto de
 aquella. La norma indica la posibilidad del juez de recudir la pena en forma equitativa o cuando
la obligación se haya cumplido en parte.
3.1.2. Regulación Civil: 1592. La define como aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento
de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o
retardar la obligación principal. Definición de la cual se desprende:
3.1.2.1. El carácter punitivio de la claúsula penal: En cuanto se ejerce en el deudor una coacción, con
contenido económico, donde según la doctrina se entiende como una verdadera sanción,
casigo o pena.
3.1.2.2. El cárácter resarcitorio o compensatorio de la claúsula penal: El articulo 1600 indica que
no se puede pedir a la vez, a menos de, haberse estipulado así expresamente, pero siempre
estará al arbitrio del acreedor pedir la indemnización o la pena.  Lo que no concibe la
claúsula penal como una sanción, entonces le atribuya una naturaleza resarcitoria o
compensatoria, razón por la cual en principio, impide al deudor reclamar a la vez la pena y la
indemnización de perjuicios en cuanto tendrían la misma causa y finalidad, prohibición que
suplan las partes. En suma el 1594 indica, que no podrá pedirse la pena y el cumplimiento de la
obligación principal al mismo tiempo, a menos que se haya pactado expresamente que por
el pago de la pen aquella no se extiende extinguida. Así mismo 1600, que le confiere a la
claúsula penal una naturaleza compensatoria o resarcitoria, salvo pacto inéquivoco de las partes,
el cuñal haría viable que el acreedor reclame simultaneamente la pena y el cumplimiento de la
obligación principal.

Dando a entender que mediante pacto expreso, pueden concurrir en una y otra, lo que indica, que la ley
traslada a la voluntad de las partes la calificación de la pena como sanción, para que así
considerada, pueda pedirs epor el acreedor, junto con la indemnización de perjuicios.

Tanto el 1600 como el silencio de las partes, el confieren a la clausula penal una naturaleza resacitoria
o compensatoria. Solo el pacto expreso, de éstas puede darle el alcance que el artículo 1592 le confiere
esto es, de sanción pena o castigo.

3.1.3. Conclusiones:
3.1.3.1. En el derecho privado la legislación le confiere una anturaleza diversa a la claúsula penal, una
de las cuales, la más importante es la estimación anticipada de perjuicios.
3.1.3.2. Cuando en virtud de pacto expreso se le atribuye un carácter punitivo a la claúsula penal,
abandonando en consecuencia su atribución de estimación anticipada de perjuicios, tendrán y
por tanto su naturaleza resarcitoria, es posible que el acreedor declame simultanemanete pena y
la indenización.
3.1.3.3. Según el Consejo de Estado, se concibe la CP en el ordenamiento de manera polifuncional,
pues junto con su carácter aflictivo coexisten a la par, condicion de caución y la indemniatoria.
3.1.4. Funciones de la claúsula penal: Según sea el designo que las partes que conviven en ella, entre las
que se destaca, la de servir de medio para prefijar la indemnización de perjuicios que deriva del
incumplimiento de las obligaciones del contrato respecto de la cual se pacta.
3.2. La claúsula Penal en la contratación estatal:
3.2.1. Naturaleza: Corresponde a una sanción pecuniaria a difierencia de la naturaleza resarcitoria de la
caducidad y de la naturaleza coercitiva o conminatoria de las multas. Pro precisamente se puede
decir, que se destaca de los contratos la naturaleza tanto resarcitoria y sancionatoria, lo que la hace
mixta.
3.2.2. Regulación: A pesar de estar contendio en el derecho priado, tambien se remite lo dispuesto por la
ley 1150 de 2007.
3.2.3. Función de la clausula penal: Según el CE se ha identificado, como de carácter compensatorio:
tasación anticipada de perjuicios y no conminatoria del cumplimiento de las obligaciones del
contrato. Podría cumplir una función diferente, si existe pacto inequivoco.
3.2.4. Exigibilidad: En principio a raiz de la declaratoria de caducidad o del incumplimiento definitivo
del contrato, es decir, que se impone por un incumplimiento severo y grave de las obligaciones.
3.2.5. Carga de la prueba con la inclusión: Releva a la administración la carga de acreditar el monto de
los perjuicios cuando declara la caducidad o el incumplimiento del contrato para hacer efectiva la
 cláusula penal pecuniaria, de tal manera que declarada aquel, puede proceder al cobro de ésta por el
monto pactado en el contrato.
3.2.6. Facultades de la administración: Solicitar la pena, el cumplimiento de la obligación principal y su
naturaleza resarcitoria.
3.2.7. Efectividad: Mediante acto administrativo, previo el cumplimiento del debido proceso para el
afectado.
4. Naturaleza de la clausula penal: La ley anticorrupción la declara de naturaleza mixta: resarcitoria y
sancionatoria.

Carácter compensatorio o resarcitorio La cláusula penal de carácter punitivo o

sancionatorio

Tasación anticipada de perjuicios a ser reconocidos a Según la ley 1150 de 2007 es considerada una sanción
favor de la entidad estatal. pecuniaria.

El Consejo de Estado no diferencia entre uno y otro Este carácter sancionatorio no excluye su naturaleza
termino. resarcitoria, ambos atributos son aplicables a la claúsula
penal contemplada en un contrato estatal.
Carga de la prueba: Se releva la carga de probar la
causación del daño como el monto de los perjuicios
sufridos con ocasión del incumplimiento de las
obligaciones del contrato a cargo del contratista y
atribuibles a este.

5. Carácteristicas de la cláusula penal:

5.1. Corresponde a un pago parcial, definitivo de los perjuicios: Caso en el cual la administración podra exigir
ante el juez el pago de los perjuicios superiores a su monto, causados y acreditados. Es deber de la
administrción acudir al juez del contrato cuando considera que los perjuicios que sufrió, derivados del
incumplimiento de su contratista, superan el monto de la cláusula penal pecuniaria, para que este sea quien
determine la existencia y extensión de tales perjuicios y profiera la respectiva condena en contra del
contratista incumplido, ahí la entidad tendrá la carga de la prueba, respecto del mayor de los daños
causados.
5.1.1. Pago parcial: pues los perjuicios pueden ser superiores, y cabría exigirlos judicialmente por la
entidad estatal.
5.1.2. Definitivos: En la medida que e valor pactado y cobrado como pena no puede ser objeto de
controversia o de disminución en razón del daño inferido, sea que los perjuicios resulten inferiores
o que no pueden acreditarse.
5.2. No podrá solicitarse al mismo tiempo la pena y la obligación principal al menos que se haya estipulado
expresamente: 1594 CC. En el texto de la minuta del contrato la entidad estatal deberá estipular que el pago
de la pena no extingue la obligación principal, puesto, que en aplicación de la norma en comento, de no
incluirse, existiría la imposibilidad legal de solicitar ambas.
5.3. El deudor tendrá derecho a la rebaja proporcional de la pena estipuada por el cumplimiento parcial
de la obligación: Si el deudor cumple parcialmente la obligación y es aceptada por el acreedor, tendra derecho
a que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por falta de cumplimiento de la obligación principal, el
juez tiene la facultad y el deber de realizar el juicio de proporcionalidad frente a la respectiva actuación
administrativa, esto es, ante el acto administrativo contractual a través del cual se impuso la claúsula penal
pecuniaria.
5.4. La disminución de la claúsula penal procede en proporción a la parte ejecutada y no al monto del daño:
La magnitud del daño no define la reducción de la pena, sino la parte de ejecución del contrato que haya
realizado el deudor, tratándose de obligaciones indivisibles. Esto teniendo en cuenta que la claúsula penal es
una estimación anticipada de los perjuicios, y por ende, no es requerida la prueba del daño o de su cuantía
para hacerla exigible.
5.5. La cláusula penal pecuniaria puede imponerse luego de vencido el plazo del contrato y hasta su
liquidación: la ley 1150 de 2007, no establece limite temoral para la efectividad de la clausula penal. Solo
consagra la facultad para declarar el incumplimieno para hacerla efectiva. Por esto la claúsula penal podrá
 imponerse luego de vencido el plazo del contrato y antes de la liquidación. El CE indica luego de vencido el
plazo contractual y antes de la liquidación del contrato. El limite temporal de la liquidación del contrato
resulta pertinente, pues este es el momento en que la administración determina el cumplimiento de las
obligaciones por parte del contratista.
5.6. El principio de proporcionalidad en su aplicación: es procedente cuando se trate de incumplimientos
totales sobre las obligaciones parciales o accesorias distintas de la obligación principal. Ya que el ámbito de
aplicación de configuración de la administración para regular la CP es amplia por la mora o incumplimiento
en los términos del 867 del C.co, pero bajo la proporcionalidad, la administración y el juez, podrán determinar
la cuantía de su aplicación, si se trata de una obligación distinta de la obligación principal, y según la
importancia y naturaleza de la obligación incumplida, pues consideramos que una obligación formal no
justificaría la aplicación de la clausula penal.
6. Procedimiento de aplicación:
La ley anticorrupción la declara consagra que las entidades podrán declarar el incumplimiento, cuantificar los
perjuicios, imponer las multas, y hacer efectiva la claúsula penal, mediante procedimiento, respetando el debido
proceso, como principio rector en matera sancionatoria.

CLAUSULAS EXORBITANTES

Hay una discusión sobre los siguientes puntos para tratar las clausulas exorbitantes:

Clausulas exorbitantes o excepcionales Poderes excepcionales o facultades excepcionales

La jurisprudencia hacia el 2000 resalta que estas clausulas
excepcionales antes denominadas exorbitantes, agrupa las
de interpretación, modificación, terminación y declaración
de caducidad.
Diferenciandolas de las de privilegio que son estipulaciones
que no operan como exorbitantes por no constituir materia
ajena a la contratación privada, y ahí estan las clausulas de
reversion y de garantia.
El artículo 14 de la ley 80 las consagra, se dice que son
extrañas al tema de un contrato conmutatuvo. Salen del
marco normal y surgen del poder de dirección general del
contrato que tiene la administración.
La ley me permite ejercer un poder derivado de las clausuas
exorbitantes del artículo 14 pero además la ley establece
otros poderes excepcionales a favor de la administración, y
hablamos de la facultad de expedir actos administrativos de
imponer su voluntad.
El ordenamiento jurídico otorga a la autoridad competencias
para sus actuaciones con carácteristicas de no ser
negociables, ni trasnferibles, en su cumplimiento está
comprometidos la tranquilidad y la seguridad publicas como
elelementos del ordenamiento.
No se agotan con las claúsulas exorbitantes que son
(caducidad, facultad de modificación, interpretación y
terminación unilateral, clausulas de sujeción a la ley
nacional, clausula de reversión). Y otras que puede pedir
unilaterlmante imponiendo su voluntad: multas, clausula
penal pecuniaria, etc.
Indica el artículo 14 de la ley 80 de 1993, indica que en los
actos que se ejerciten algunas de esas potestades
excepcionales deberá proceder al reconocimiento y orden de
pago de compensaciones indemnizaciones a que tengan
derecho las personas objeto de tales medidas, aplicaran
mecanismos de ajuste, etc.

El artículo 14 de la ley 80, indica pues que pactaran las

claúsulas excepcionales al derecho común de terminación,
interpretación y modificación unilateral, de sometimiento a
las leyes nacionales y de caducidad en los contratos:

 Que tengan el manejo de un monopolio estatal,

 Prestacion de servicios publicos,
 Explotación o concesión de bienes del estado, y
 Contrtos de obra.
 Contratos de suministro
 Prestación de servicios
 Las claúsulas excepcionales se entienden pactadas aún
cuando no se consignen expresamente.

¿Cuáles son los principios de las cláusulas exorbitantes?

Principio de Modificación Ejercicio del ius variandi de la Limites a esa modificación

Pueden culminar en un acto
administrativo o decisión unilateral o
un acuerdo entre las partes.
Procedencia de la modificación
unilateral
Para afectar la apralización o
afectación grave del servicio es la
única que me permite realizar una
modificación unilateral, sino la tomo
amenaza con todo esto.
Acto administrativo motivado
Interpretación unilateral del artículo 15
de la ley 80 de 1993, lo mismo del otro
acto adminsitrativo motivado
solamente podrá interpretrarse cuando
las estiupaciones pueden conducir a
una paralización o a una afectación
grave del contrato.
administraciòn
Derecho a modificarlo unilateralmente
surgido de la dirección general del
contrato.
Debe someterse al acuerdo del
contratista
Y si no llego a un acuerdo dejo la
constancia y puedo hacer uso de la
modificación unilateral.
Terminación unilateral: ¿Diferencia
entre caducidad y principio de
interpretación?
La caducidad surge de un acto u
omisión imputable al contratista, es
decir incumplimiento, en estos casos si
puede surgir por hechos o actos del
contratista, no es imptable a el, otro si
es incumplimiento. La terminación
unilateral está regulada 17 de la ley
80106
contractual
No puede modificar aspectos
sustanciales que no siempre proceden
del pliego de condiciones. Desvirtuaria
el proceso de selección. Pero cuando
sucedan circunstancias imprevistas,
sobrevinientes y ajenas a las partes.
Por ejemplo. Cementerio indigena.
Desestimiento del contrato
Lo que quiere decir que si las
modificaciones alternan el valor del
contrato en un 20% más del valor
inicial, el contratista puede desistir del
contrato.
Reversión:
Artículo 19 de la ley 80 de 1993107.
Decimos que procede por causa legal
por fundamento legal para los
contratos de concesion y explotación
de bienes estatales. Estos contratos de
concesión. Todos los bienes afectos a
la concesión pasan a ser propieda de la
entidad sin costo adicional alguno.

Características de las cláusulas exorbitantes: Según el artículo 14 de la ley 80 de 1993:

 Obligatorias: Pactarán clausulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación, de

sometimiento a leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad
que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del
Estado, así como contratos de obra.
 Potestativas
 Prohibidas pactarlas o se prescindirá de su utilización: Cuando se trata de contratos que se celebren con personas
públicas internacionales o de cooperación, ayuda o asistencia, en los interadministrativos, empréstito, donación,
arrendamiento y que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no
correspondan a las que es obligatorio, así como contratos de seguros tomados por entidades estatales.

¿Son las multas cláusulas exorbitantes? NO

Dentro de este tema y la facultad de la administración para imponerlas, se puede decir que la ley 80 de 1993, indica la
administración puede celebrar todos los contratos que considere necesarios, típicos, atípicos, nominados e innominados, y

106 Artículo 18 ley 80 de 1993. De la terminación unilateral. La entidad en acto administrativo debidamente motivado dispondrá de la
terminación anticipada del contrato en los eventos: (1) Cuando las exigencias del servicio publico lo requieran o la situación de orden
público lo imponga (2) Por muerte, o incapacidad permanente del contratista, si es persona natural, o por disolución de la persona jurídica
del contratista (3) Por interdicción judicial o declaratoria de quiebra del contratista (4) Por cesación de pagos, concurso de acreedores o
embargos judiciales del contratista que afecte de manera grave el cumplimiento del contrato.
107 Artículo 19 ley 80 de 1993. De la reversión. En los contratos de explotación o concesión de bienes estatales se pactará que, al finalizar

el término de explotación o concesión, los elementos y bienes directamente afectados a la misma pasen a ser propiedad de la entidad
contratante, sin que por ello ésta deba efectuar compensación alguna.
con los no regulados en la ley donde las clausulas exorbitantes, no se pactaron como obligatorias, ni potestativas ni
prohibidas. Solamente se pueden pactar o imponer cuando la ley así lo establezca, es decir su interpretación es
restrictiva. En suma en esos contratos donde no se dice nada, no se puede pactar ni se puede imponer. Para el particular la
sentencia del 7 de Octubre de 2009, Ruth Stella Correa exp. 17936, indica que aunque se reconoce la viabilidad de que las
partes de un contrato estatal pacten multas y la clausula penal para apremiar o sancionar el incumplimiento del contratista, no
admite la posibilidad en vigencia de la ley 80 de 1993 que la administración las imponga unilateralmente y declare el
incumplimiento del contrato para hacer efectiva las multas o clausula penal. Es decir bajo la ley 80 original , no es posible la
imposición y el decreto unilateral de multas, así mismo no las consagro como clausulas del contrato con alcance de poderes
exorbitante, por tanto deben ser expresamente convenidas por las partes, cuando se pretendan utilizar o circunstancias que
han de ser declaradas judicialmente. Empero, posteriormente esto se modifico para propugnar por la existencia de la potestad
exorbitante en la ley 80, con fundamento en que de acuerdo con las normas civiles y comerciales era licito pactar multas para
asegurar su ejecución y podían ser impuestas unilateralmente por la entidad, sobre la base de potestad de auto tutela de la que
es titular la administración. Y con la ley 1150 de 2008, señaló que en desarrollo del debido proceso en materia sancionatoria
las entidades tendrán la facultad de imponer multas que hayan sido pactadas, para conminar al contratista al cumplimiento
de las obligaciones.

Sobre el conocimiento de las mismas la Sentencia del 10 de Junio de 2009, de Mauricio Fajardo, esta sentencia nos dice
pues que se hace con fundamento en la sentencia C-1436 del 00, donde limitaba una circunstancia de los actos administrativos
derivados de claúsulas exorbitantes. Pero en desarrollo de la sentencia del 27 de Febrero y del 18 de Abril de 2013 de
Carlos Zambrano, indica que las multas el acto administrativo al no ser clausulas exorbitantes, si podrían ser de conocimiento
de un tribunal de arbitramento.

Luego con la ley de arbitraje, dice que si pueden conocer, de los efectos económicos del acto administrativo. Y con la ley
de infraestructura 1682 de 2013, vuelve a los orígenes de la sentencia de constitucionalidad, e indica que no pueden conocer
de actos administrativos experdidos en desarrollo de poderes excepcionales, solo los tribunales administrativos.

¿Cuáles son las cláusulas exorbitantes?

1. Declaratoria de caducidad: Artículo 18 de la ley 80 de 1993108

1.1. Sinónimo de terminación del contrato.
1.2. Sólo se puede imponer durante la vigencia del contrato.
1.3. No solo requiere incumplimiento de manera grave y directa la ejecución del contrato, sino que además evidencia
que puede conducir a su paralización.
1.4. Si la caducidad del contrato es igual a la liquidación, debe ordenarse la liquidación del contrato
1.5. Es muy común que se de en el mismo acto administrativo que declara el incumplimiento y la necesidad se ordene
hacer efectiva la clausula penal pecuniaria si está pactada.
1.6. Obligatoriedad o Facultad de declaratoria: Hay dudas en la jurisprudencia y doctrina, si esta es de obligatoria
expedición o si es facultativa por parte de la administración. Una segunda teoría indica que depende, y que habrá
que analizar las condiciones correspondientes para determinar cual es la mejor opción de la administración.
1.6.1. ¿Por qué la discusión?: Surge del artículo 18 de la ley 80. La segunda parte de la norma dice que en
caso de que la entidad decida abstenerse de declarar la caducidad, adoptara las medidas de control e
intervención necesarias, entonces daría a entender que no es un mandato, porque si no no puede
entenderse que diga que si decida abstenerse adoptara las medidas de control necesarias.
1.7. Implicaciones:
1.7.1. Declarada la entidad, podrá tomar posesión de la obra o continuar inmediatamente la ejecución del
contrato, a través del garante o de otra contratista.
1.7.2. Será constitutiva de siniestro

108Artículo 18 de la ley 80 de 1993 Caducidad y sus efectos. La caducidad es la estipulación en virtud de la cual si se presenta alguno de
los hechos constitutivitos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecución
del contrato, y evidencie que puede conducir a su paralización, la entidad por medio del acto administrativo debidamente motivado lo dará
por terminado y ordenara su liquidación en el estado en que se encuentre.
En caso de que la entidad decida abstenerse de declarar la caducidad, adoptará las medidas de control e intervención necesarias, que
garanticen la ejecución del objeto contratado. La declaratoria de caducidad no impedirá que la entidad contratante tome posesión de la obra,
o continúe inmediatamente la ejecución del objeto contratado, bien sea a través del garante o de otro contratista, a quien a su vez se le podrá
declarar la caducidad, cuando a ello hubiere lugar.
Si se declara la caducidad no habrá lugar a indemnización para el contratista, quien se hará acreedor a las sanciones e inhabilidades
previstas en la ley. La declaratoria de caducidad será constitutiva del siniestro de cumplimiento.
 1.7.3. Si esta pactada ordenará hacer efectiva la clausula penal pecuniaria por el mismo valor de la garantía
única de cumplimiento del contrato que generalmente s del 10% entonces, declarada la caducidad
ordena cobrar clausula penal si esta pactada y para poder pagar, ordeno hacer efectiva la garantía única
de cumplimiento del contrato, es del mismo valor de la clausula penal pecuniaria.
1.8. Motivación: Con un contenido que declara el incumplimiento
1.9. Consecuencias accesorias:
1.9.1. Se declarara en el acto de caducidad la inhabilidad del contratista por 5 años, que implica una
inhabilidad sobreviniente que no solo puede contratar con la administración, sino que también se genera
inhabilidad para continuar con los contratos que tengan ejecución, que tenga en marcha con cualquier
entidad estatal.
1.10. Vigencia: Solamente se puede generar durante la vigencia del plazo de entrega. SU 12 de Julio de 2012,
indica que es obligatoria y la caducidad solo se puede imponer durante la vigencia del contrato = plazo de
entrega.
1.10.1. De acuerdo con una interpretación del 86 de la ley 1474 de 2011, discusión sobre caducidad y multas,
es que el procedimiento administrativo para imponer multas. El problema del literal D del articulo 86
el ultimo párrafo109, donde la norma dice que la entidad podrá dar por terminado el procedimiento en
cualquier momento si por cualquier medio se tiene conocimiento del incumplimiento.
1.10.1.1. Interpretación: Si el debido proceso se demora 10 meses y ya ha cumplido, la norma podrá
entender que si bien ya incumplió cuando impulso la sanción cesó el incumplimiento. Y esto
pareciera dar a entender. Por eso los contratistas alargan el proceso.
1.11. Sentencia del 24 de Octubre de 2006, Esta sentencia es importante porque sobre lo dicho a propósito de
caducidad dice que no es aceptable considerar que haya una perdida de competencia para imponer la sanción
por el hecho del incumplimiento, no se acepta la tesis, porque cumplí me exonero de la obligación.
1.12. Para Enrique Gil, No hay un limite en la ley para declarar la caducidad, con lo que quiere decir plantear el
demandado pero además mirando el artículo 86 la entidad podrá lo que se entiende facultativo, no es un derecho
del contratista, cuando tenga conocimiento que cesó el incumplimiento. U dice que si se interpreta de que no se
puede imponer la sanción queda al arbitrio del contratista determinar la potestad sancionatoria . Si se interprete
al contrario de que puede el contratista demorarse y simplemente cumplir cuando le imponga la sanción quedará
al arbitrio del contratista la facultad o la competencia para ejercer sus prerrogativas lo que riñe con los
postulados. La discusión se da si se puede imponer la caducidad cuando el contratista ya incumplió.
Interpretando el 86 se dijera que no, mientras que la sentencia aduce a que la ley no dice un sometimiento
temporal diferente de la vigencia del contrato.

2. Interpretación
3. Modificación unilateral
4. Terminación unilateral
5. Sometimiento a las leyes nacionales

CONTRATO DE OBRA

Junto con el contrato de asociación pública privada (APP) o el de concesión, son los mas importantes. Regulado en el
artículo 32 de la ley 80 de 1993, donde indica que son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la:

 Construcción
 Mantenimiento
 Instalación
 Realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles

Cualquiera que sea la modalidad y ejecución de pago. En estos contratos que hayan sido celebrados como resultado de un
proceso de licitación, la interventoría, deberá ser contratada con una persona independiente de la entidad contratante y del
contratista, quien responderá por los hechos y omisiones que le fueren imputables.

109En cualquier momento del desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, podrá suspenderla, ello resulte en criterio
para la practica de pruebas. En todo caso al adoptar la decisión, se señalará fecha y y hora para reanudar audiencia. La entidad podrá
dar por terminado el procedimiento en cualquier momento, si por algún medio tiene conocimiento de la cesación de situación de
incumplimiento.
Características

1. Exclusivamente sobre bienes inmuebles

2. Regla general licitación
3. Clasificación del contrato según la modalidad de pago

Clasificación del contrato de Obra:

1. Contrato por administración delegada

2. Contrato por Reembolso de gastos
3. Contrato por el sistema de precio unitario
4. Contrato por el sistema de precio global

DOCUMENTO:

CONTRATO DE OBRA

1) CONCEPTO.

Son los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y para la realización de
cualquier otro tipo de trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago.
Ejecución de obras sobre bienes no inmuebles no se regula por el contrato estatal de obra. Se limita obra pública al trabajo
material sobre inmuebles.

En el caso de contratos que involucren prestaciones mixtas es deber de la entidad estatal establecer en e pliego de
condiciones la naturaleza del contrato que se pretende celebrar y determinar cuál es la actividad principal según su finalidad
y cuantía, para poder definir las otras prestaciones como accesorias o secundarias.

Se considera necesaria la inclusión de la cláusula de caducidad en el contrato de obra. Es un contrato de resultado (riesgo
y ventura), obligación del contratista de asumir el alea normal de su ejecución, en contraposición con el ale anormal del
contrato previsto para el equilibrio financiero del mismo. Contratista asume el mayor riesgo u onerosidad para la obtención
del resultado final, la entrega en plazo de la obra terminada.

2) PROCESO DE SELECCIÓN Y CRITERIOS DE EVALUACIÓN DE LAS OFERTAS.

Contrato de obra se somete a proceso de licitación pública, para seleccionar la oferta más favorable debe tenerse en cuenta
el cumplimiento de los requisitos habilitantes y de ponderación. Se prohíbe que el menor plazo ofrecido sea objeto de
ponderación, no se prohíbe la evaluación del menor plazo puesto que el plazo solicitado por el pliego de condiciones debe
ser necesariamente evaluado como requisito de habilitación, oferta con plazo superior al requerido por la administración
puede ser descartada.

Evaluar una oferta es analizar su contenido frente al pliego de condiciones para determinar si cumple con requisitos
habilitantes consagrados en el acto administrativo y para realizar la ponderación de los criterios consagrados en el mismo,
según el informe de evaluación para determinar cuál oferta es la más favorable. La ponderación de la oferta es parte de la
evaluación.

En la selección objetiva, se establece la prohibición legal de ponderar requisitos habilitantes. La verificación documental
sobre requisitos habilitantes le compete a la cámara de comercio, la cual debe incorporarse en el RUP, entidad estatal debe
evaluar la propuesta conforme a la información contenida en ese registro. Excepcionalmente la entidad puede solicitar
requisitos adicionales y pedirlos de forma directa cuando por las características del objeto a contratar, resulte necesario.
Entidad tiene derecho a impugnar ante la cámara de comercio la inscripción de un proponente cuando advierta posibles
irregularidades en el contenido de la información del RUP,, puede suspender el proceso de selección esperando la decisión
de la cámara.

En contratos de consultoría concurso de méritos, en relación con experiencia del proponente y de su personal, que son
objeto de habilitación; en lo que excedan son objeto de ponderación según lo consagre el pliego de condiciones. En un
contrato de obra los requisitos de ponderación son exclusivamente los factores técnicos y económicos de la propuesta: La
ponderación de elementos de calidad y precio con puntajes objetivos bajo la relación costo-beneficio para le entidad.
Calidad como factor técnico y precio como factor económico. Puede haber condiciones técnicas y económicas adicionales
que se incorporen a criterios de ponderación para seleccionar la oferta más favorable.

Se puede incluir menor precio como factor de ponderación en contratos diferentes al de obra según el pliego de condiciones.

3) CLASIFICACIÓN DEL CONTRATO DE OBRA POR LA MODALIDAD DE PAGO.

a. Contrato por administración delegada y por reembolso de gastos.

Administración delegada. Se señaló primero su naturaleza de contrato de obra, también se ha planteado que la gerencia
de obra debe entenderse incluida en los contratos de consultoría que tiene por objeto asesoría o gerencia de obra. Diferencia
importante porque contrato de obra debe realizarse por medio de licitación, en caso de menor cuantía por selección
abreviada y en caso de mínima cuantía por contratación directa. Contratos de consultoría deben estar precedidos de un
concurso de méritos y procedimientos similares al contrato de obra para menor y mínima cuantía. En los contratos de obra
es forzoso incluir cláusulas excepcionales, mientras que en los contratos de consultoría no. Existe un RUP distintos para
los contratistas de obra y para los de consultoría. En la gerencia de obra se debe determinar la existencia de otras
prestaciones que pueden considerarse como contrato de obra por administración delegada, es difícil en la práctica al otorgar
al administración de la obra sin su gerencia.

Reembolso de gastos. El contratista se compromete a construir la obra con sus propios recursos y la entidad estatal se
obliga a restituir los costos directos de la obra y los honorarios del contratista.

b. Por el sistema de precio unitario.

Existe un valor inicial estimado y un valor definitivo que sólo podrá establecerse a la terminación y medición final de las
obras. El valor inicial corresponde al valor de las obras estimadas inicialmente multiplicadas por los precios unitarios
pactados, generalmente se le adiciona el AIU. El valor final corresponde a las cantidades de obra realmente ejecutadas por
los precios unitarios pactados. Se diferencia en la cantidad de obra ejecutada en cada uno de los ítems pactados.

i. Administración, imprevistos y utilidades en el contrato a precio unitario.

AIU. Se incorpora en el valor de los precios unitarios. La administración comprende los costos indirectos puestos que los
costos directos debieron incorporarse en el análisis de precio unitario. Los imprevistos pretenden cubrir las contingencias
naturales que se presenten en la ejecución de la obra. Utilidades como valor que el contratista estimó como utilidad para la
ejecución de la obra, sirve para considerar monto de utilidad en proceso judicial.

ii. La determinación del precio en el contrato a precio unitario: indeterminado pero

determinable a la finalización de la obra.

En el contrato inicial se mantienen inmodificables los precios unitarios pactados. El análisis de precios unitarios debe
incorporar los precios directos relacionados con la ejecución de la obra. Sólo a la finalización de la obra pueden conocerse
con exactitud las cantidades de obra que resulten necesarias para su ejecución, al contratista se le reconoce la obra ejecutada.
Las mayores cantidades de obra deben ser reconocidas por la administración al contratista, cantidades ejecutadas de obra
determinan el monto del reconocimiento que debe pagar la entidad estatal y el valor a partir de cual se calcula el AIU. La
indeterminación es el precio final. Mayor o menor cantidad de obra se refiere a los precios unitarios de los ítems, se debe
tratar del mismo objeto y de las mismas especificaciones previstas en el contrato. El objeto principal debe permanecer
inalterable, con modificaciones pactadas o surgidas de modificación unilateral. No se deben incorporar obras adicionales
porque no estaban previstas en el contrato, no hay mayor cantidad de obra, celebración de contrato adicional como requisito
de legalidad.

iii. Mayores y menores cantidades de obra en el contrato a precio unitario.

Estimación de las cantidades de obra corresponde al deber de planeación de la entidad estatal para aproximarse a las
necesarias y realizadas. Si se incluye una estimación insuficiente de cantidades de obra implicaría desfases al momento de
ejecutarlas. Mayores cantidades de obra deben tener una diferencia mínima y razonable con la estimada.

iv. Las mayores o menores cantidades de obra se encuentran autorizadas en el contrato

principal, bajo la modalidad de precio unitario.

Son obligaciones previstas para su reconocimiento en el contrato, no requiere autorización para su ejecución ni previo
contrato adicional, surgen en la ejecución de la obra. Necesidad de la administración, en forma directa o a través de la
interventoría del contrato, de verificar los montos suficientes en el registro presupuestal que garantizar el pago de una
eventual mayor cantidad de obra y de adicionar este registro si se advierte que no será suficiente ante el monto superior en
las cantidades de obra ejecutadas. No es contrario a derecho que entidad establezca una previa autorización para la
ejecución de mayores cantidades de obra cuando excedan de un determinado porcentaje, que permita inferir que registro
presupuestal del valor del contrato no será suficiente para su cubrimiento y tomar medidas para la adición del monto
presupuestal. Entidad estatal no puede asumir obligación en dinero que no esté amparada previamente en el registro
presupuestal. Las mayores y menores cantidades de obra ya están previstas y autorizadas en el contrato inicial, sin que se
modifique el objeto contractual. Planteamientos de Consejo de Estado frente a reconocimiento de mayor o menor cantidad
de obra: en algunos casos se ha establecido que se debe autorizar previamente por la entidad contratante, en otros señala
que no es necesario un contrato adicional y que bastará el acuerdo de las partes o simplemente deben ejecutarse.

v. La obra adicional, extra y necesaria. Solicitud de la administración y celebración del

contrato modificatorio.

Obra adicional requiere la celebración de un contrato adicional incorporando nuevos precios unitarios. Son actividades no
previstas dentro del contrato que requieren ser ejecutadas para cumplir el fin del objeto pactado, suscripción de contrato
adicional diferente al inicial. Si modificaciones requeridas implican adiciones en el alcance del objeto contractual o exigen
la creación de nuevos ítems o variación de precios unitarios, deben recogerse en el contrato adicional. Son modificaciones
no previstas en el contrato que inciden en su valor original y valor discriminado. Puede que bajo la libertad de pactos, las
partes se limiten a prorrogar el plazo sin aumentar su valor. Límite del contrato de obra es el valor final estimado, contenido
material, valores unitarios, ítems y especificaciones pactadas. Obras adicionales, el límite de adición no puede superar el
50% de su valor inicial expresado en smlmv. Obras adicionales implican una modificación del contrato, está reservada al
representante legal de la administración o a quien haya delegado, interventor no lo puede hacer. Obras deben ser
indispensables, solicitud de la administración que demuestre consentimiento para la ejecución. Autorización o solicitud de
la entidad debe ser acreditada en el proceso para que prospere la pretensión económica.

vi. La compensación entre mayores y menores cantidades de obra ejecutadas en los diferentes
ítems.

Las cantidades que se hayan ejecutado por encima o por debajo de la proporción estimada deben constar en un acta suscrita
entre el contratista y el interventor, o por el representante legal. Compensación sólo se refiere a las cantidades de obra.
Compensación en Sección Tercera se refiere al valor de los reconocimientos en conjunto de la obra, mayores o menores
montos a cancelar por el aumento o disminución de cantidad de obra ejecutada en cada ítem. Las reglas del proceso de
selección no pueden ser desconocidas mediante modificaciones al contrato.

c. Por el sistema a precio global.

El objeto de ejecuta por el valor pactado, precio total y definitivo independiente de las mayores o menores cantidades de
obra que se presenten en la ejecución. El riesgo de la mayor o menor cantidad de obra lo asume el contratista, el valor del
contrato es determinado. El monto pactado comprende el total de las actividades que debe cumplir el contratista, contratista
o administración no pueden reclamar mayores valores o devoluciones cuando se presenten mayores o menores cantidades
de obra. Precio fijo es no incluir reajuste de precios. En contrato global se puede incorporar revisión de precios.
Reconocimiento al contratista de un mayor valor del contrato causado por razones no imputables a él; obras adicionales o
incumplimiento estatal que derive MPO o de circunstancias imprevistas que afecten la ecuación financiera del contrato,
deben ser reconocidas por entidad estatal si que se renuncie al precio global.
 4) MODIFICACIONES DEL CONTRATO: EL IUS VARIANDI Y LOS CONTRATOS
MODIFICATORIOS.

a. El ius variandi como facultad exclusiva de la administración.

Modificación unilateral del contrato por la administración, con límites del desistimiento que tiene el contratista cuando la
modificación altere el valor del contrato en un porcentaje igual o superior al 20% del valor inicial. Facultad de la entidad
para adecuar el contrato a la satisfacción del servicio público requerido. Se persigue satisfacer de mejor manera el servicio
público, permite empoderar a le entidad estatal con decisión unilateral y ejecutoria. En adición de obras, pueden presentarse
divergencias sobre el monto y cuando modificación unilateral pretende suprimir o reducir unidades de obra, contratista no
puede reclamar indemnización si se encuentra en límites cuantitativos del desistimiento. En ejercicio de la facultad
exorbitante, los precios deben ser fijados por la administración sujeta a dos condiciones: la previa audiencia del interesado
y constancia de falta de acuerdo, y que se trate de una situación en la que se pretenda evitar la paralización o afectación
grave del servicio.

b. Modificación del contrato por mutuo acuerdo de las partes.

Procede previa celebración del contrato modificatorio. Se consagra en la ley que no podrán adicionarse los contratos de
adición en más del 50% de su valor inicial expresado en smlmv. Género es el contrato modificatorio y una de sus
modalidades es el contrato adicional que presupone un aumento de valor. Cualquier modificación a las condiciones
inicialmente pactadas requerirá previo contrato modificatorio, de competencia del representante legal o de su delegado.
Contratos modificatorios pueden referirse a la ampliación o prórroga del plazo, a la variación del valor del contrato o a
modificaciones distintas de las estipulaciones iniciales. Se critica modificaciones al valor derivadas de riesgos normales
que debe asumir el contratista en la ejecución de la obra. Mayores valores que sustenten el contrato adicional pueden
obedecer a: incumplimientos de entidad contratantes que encarece previsiones económicas en sus precios unitarios,
causales de desequilibrio económico del contrato, reconocimiento de obras necesarias no previstas y sus mayores costos,
cuando se alteran cláusulas y condiciones inicialmente pactadas diferentes al plazo y al valor. Se debe adicionar el AIU al
valor acordado. Valores resultantes de la aplicación de una fórmula de reajuste de precios pactada para un contrato de tracto
sucesivo no es una modificación del contrato, el aumento está autorizado desde el contrato principal. Si se modifican
elementos del contrato principal que deriven en un mayor valor del contrato, aumento se considera como una adición.

c. Límites a la modificación de los contratos.

i. Límites temporales.

Sólo se puede celebrar el contrato adicional mientras se encuentre vigente el contrato principal. Entendido como vigencia
del plazo de ejecución del contrato sin incluir el plazo de liquidación.

ii. Límites cuantitativos.

Los contratos adicionales no pueden superar el 50% del su valor inicial expresado en smlmv, límite excesivo de
prestaciones nuevas deberían ser objeto de un proceso de selección distinto

 La forma de calcular el límite del 50% para celebrar contratos adicionales,

cuando existan mayores cantidades de obra.

Existían dos formas: si porcentaje se aplica sobre valor estimado inicialmente o sobre el valor final, expresados en smlmv.
Hoy debe tomarse el valor inicial estimado y convertirlo a smlmv en la época en que se celebró el contrato, y luego llevarlo
al valor presente al momento de acordarse la adición.

iii. Límites sustanciales.

  Límites surgidos del pliego de condiciones y su prevalencia en la ejecución del
contrato.

Modificaciones no pueden referirse a elementos esenciales del proceso de selección. De lo contrario se desconocería el
principio de libertad de concurrencia. Modificación del pliego con cláusulas ajenas o contraías al mismo comporta
violación de facultades y derechos de quienes participaron en el proceso y de quienes no pudieron participar.

Partes deben someterse a lo dispuesto en el pliego de condiciones. Frente a contradicción de regla existente en el pliego y
en el contrato, prevalece la contemplada en el pliego conforme a la que se adelantó el proceso de selección. Se pueden
presentar modificaciones posteriores al contrato y al pliego cuando se presenten situaciones sobrevinientes o nuevas
necesidades que hagan necesaria la modificación, se debe probar hecho sobreviniente que no sea imputable a las partes y
que no viole principios del proceso de selección. Los contratos modificatorios no deben desvirtuar la clase de objeto del
contrato estatal y las reglas del proceso de selección, debe existir justificación del servicio que no haya podido ser prevista
en los términos y cuantías necesarios.

 La intangibilidad del núcleo esencial del objeto contratado.

Contratos modificatorios no pueden afectar el núcleo esencial del objeto contratado, que debe ser definido de forma
unilateral por la administración en el pliego de condiciones de lo contrario se novaría la relación contractual. Núcleo
esencial del objeto del contrato es inalterable. Se pueden modificar elementos accesorios por razones de interés público.
Núcleo esencial corresponde a la prestación esencial y concreta que permite la cobertura de la necesidad pública.

 Predeterminación del objeto desde la etapa previa del proceso

precontractual.

Objeto debe estar predeterminado como deber de planeación de la entidad, deben comprenderse estudios y documentos
previos. El pliego de condiciones debe tener la descripción técnica detallada del bien o servicio objeto del contrato. La
determinación completa del objeto debe ser anterior a la celebración del contrato. En la ley se encuentran supuestos en que
el oferente puede completar elementos accesorios del objeto. En la licitación se puede presentar la oferta de una manera
dinámica en la subasta inversa, y la obligación del pliego de condiciones de establecer las variables técnicas sobre las
cuales los oferentes pueden realzar la puja, prohibición de que precio sea única variable sometida a subasta. Pueden existir
condiciones técnicas relacionadas con elementos accesorios del objeto.

 Modificaciones consagradas en el pliego de condiciones o no previsibles.

Modificaciones se refieren a situaciones sobrevinientes que no pudieron ser previstas inicialmente en el proceso
precontractual. En España se consagran requisitos para modificar el proyecto inicial, en donde solo se puede modificar el
contrato cuando así se haya previsto en el pliego de condiciones y excepcionalmente en forma taxativa en algunos casos
no previstos en la documentación que rige la licitación.

 Prohibiciones para la modificación en España.

Generales: para adicionar prestaciones complementarias a las inicialmente contratadas, para ampliar el objeto del contrato
para cumplir finalidades nuevas no contempladas en la documentación preparatoria, o incorporar prestación susceptible de
utilización independiente.

En el pliego de condiciones se debe consagrar las modificaciones y las condiciones para su uso, su alcance y límites, con
expresa indicación del porcentaje del precio del contrato que como máximo puede afectarse.

 Requisitos taxativos de modificación cuando las modificaciones no se

contemplan en el pliego de condiciones y documentos previos.

 Inadecuada prestación por errores u omisiones en la redacción del proyecto.

 Inadecuación del proyecto por causas objetivas que determinen su falta de idoneidad consistente en razones
técnicas, siempre que sean imprevisibles.
 Fuerza mayor o caso fortuito.
 Conveniencia de incorporar avances técnicos que impliquen mejora notoria, si disponibilidad en el mercado se
produjo con posterioridad a la adjudicación.
  Necesidad de ajustar la prestación a especificaciones técnicas aprobadas con posterioridad a la adjudicación.

Modificación del contrato no puede alterar las condiciones esenciales de la licitación, debe limitarse a introducir
variaciones indispensables.

Reconocimiento de errores u omisiones que pueden haberse presentado en la identificación de la prestación contratada
y que no satisfacen las necesidades que pretenden cubrirse con el contrato y que pueden justificar modificación del
contrato. Causales de modificación previstas o no en el pliego de condiciones se resaltan las prohibiciones absolutas
de modificación. Si no es posible continuar con el contrato o efectuar una modificación porque implicaría una
ejecución distinta a la pactada, se podría resolver o terminar el contrato, principio de terminación unilateral.

iv. Prohibición del fraccionamiento del contrato y del objeto.

Objeto no puede dividirse para realizar diversos contratos que tiene la finalidad de evadir el proceso de selección, está
prohibido. Así como se prohíbe fraccionar el objeto de la prestación para pretermitir reglas del proceso de selección. Se
aplica cuando entidad delimita objeto en el pliego de condiciones y pretende celebrar contratos adicionales desbordando
su contenido. Según el deber de planeación, no pueden incluirse objetos adicionales a los contratos vigentes si el objeto del
contrato no lo permite.

v. Los efectos de los contratos modificatorios. La aplicación del principio de autonomía de la

voluntad de las partes en la adecuación del contrato.

En los contratos estatales prevalece la autonomía negocial de las partes para definir el contenido del contrato y sus
obligaciones. Se debe otorgar plenos efectos a lo que suscriban las partes siempre que respeten las mínimas normas
imperativas. Contrato es ley para las partes, sólo puede ser invalidado por consentimiento mutuo o por causas legales.
Según la buena fe, las partes se obligan a lo que se expresa ya todas las obligaciones que emanan de la naturaleza de la
obligación. Autonomía de la voluntad produce consecuencias jurídicas y sirve para determinar el alcance de las
obligaciones y la responsabilidad patrimonial,

 Los efectos del acuerdo de voluntades en la liquidación bilateral.

Liquidación bilateral suscrita sin salvamentos, las manifestaciones de común acuerdo contenidas en ella impiden que
prospere cualquier pretensión judicial que pretenda dejar sin efecto lo que las partes ya habían convenido. Se aplica
la teoría de los actos propios y la buena fe, se censura debatir lo acordado en contrato o acta anterior.

 Los efectos del acuerdo de voluntades en los contratos adicionales y en las actas
suscritas por las partes.

Lo acordado por las partes, las omisiones para reclamar derechos económicos o para imponer sanciones contractuales,
produce plenos efectos y tipifica una renuncia para que pueda ejerces eco posterioridad. La naturaleza de negocio jurídico
vinculante se predica de los contratos modificatorios suscritos por las partes sin salvedades, así como en los contratos
adicionales en los que no se dejan salvedades.

En los contratos adicionales se han considerado improcedentes reclamaciones posteriores y se han rechazado conductas
omisivas del contratista contrarias al deber de lealtad cuando guarda silencio sobre eventuales reclamaciones, se aplica a
cuando se suscriben actas de suspensión sin salvamento alguno. Existe una renuncia a la reclamación del contratista, se
censura la práctica de guardar silencio respecto a reclamaciones económicas que tengan las partes al momento de realizar
contratos modificatorios o adicionales cuyo propósito es ajustar el acuerdo a la realidad.

Aunque exista falta de deber de planeación de entidad estatal, cuando se celebren contratos ara superar la situación para el
desarrollo de la obra, sin que al realizar las suspensiones, prórrogas o modificaciones el contratista hubiese reclamado en
ellas los conceptos por sobrecostos o desequilibrio económico del contrato, ese silencio produce efectos jurídicos en
relación con las reclamaciones pendientes y no proceden reclamaciones judiciales posteriores para obtener
reconocimientos.

Eventos de no reconocimiento de perjuicios. Frente a un hecho imprevisible o a incumplimiento de las obligaciones

contractuales que se conjura con a suscripción de un contrato adicional incluyendo los costos del suceso, la parte contratante
queda exenta de indemnizar porque la otra parte conoció costos y los valoró antes de suscribir el contrato adicional. Si se
suscribe contrato adicional sin que la otra parte deje salvedad sobre el impacto que le produjo esa conducta, no procede
indemnización porque conoció o debió conocer la causa y efectos que producía suscribirlo. Una decisión contraría
repudiaría la autonomía de la voluntad y desnaturalizaría la seriedad al suscribir los contratos, el principio de transparencia
y el deber de información. La suscripción de acuerdos produce efectos jurídicos cuando no se hacen salvedades al momento
de suscribirlos, comprometen a ambas partes. No le es dable a la administración ejercer facultades excepcionales ni al
contratista presentar reclamaciones económicas cuando no lo hicieron oportunamente.

 Contrato de obra con prestaciones mixtas.

Objeto en el contrato de obra puede contener prestaciones mixtas, las cuales de forma independiente podrían constituir
contratos de consultoría y de obra. Si el objeto incorpora varios servicios de consultoría con la construcción de obra, debe
adelantarse licitación o selección abreviada. Se debe atender a la prestación principal para definir el tipo de contrato y su
proceso de selección.

En los contratos llave en mano donde se involucran prestaciones de suministro de equipos o bienes, obras civiles para su
instalación y prestación de servicios de mantenimiento o capacitación. El objeto no comprende 3 tipos de contratos, no se
requiere inscripción múltiple y diversa en el RUP. Sino que la entidad estatal en forma previa debe identificar y determinar
el tipo de contrato. Cuando un contrato contenga prestaciones mixtas, propias de diversos contratos, la entidad deberá
definir previamente el carácter de la prestación principal desde el punto de vista económico y a partir de allí contemplar
requisitos RUP, habilitantes y ponderables. Existe un solo contrato con una prestación principal y varias accesorias.

vi. Mayor permanencia en obra causada por razones ajenas al contratista como causa de
modificación del contrato.

MPO puede surgir del incumplimiento de la administración o por razones ajenas a las partes que constituyen una causal de
restablecimiento financiero del contrato. Actuaciones u omisiones imputables a la entidad estatal, el contratista tiene
derecho al reconocimiento integral de los perjuicios causados y acreditados. Salvo que el contratista hubiere actuado desde
la etapa de selección a sabiendas y hubiera omitido actuación para advertir y disminuir efectos de las irregularidades. En
situaciones que rompen el equilibrio económico del contrato, el contratista tiene derecho al pago de los sobrecostos en que
haya incurrido, para restablecerlo a un punto de no pérdida (teoría de la imprevisión) o reconocimiento integral (hecho del
príncipe, ius variandi). En responsabilidad objetiva, puede que hayan fuentes que rompan la igualdad entre los derechos y
obligaciones surgidas al momento de proponer o contratar, por causas no imputables a ellas. Puede haber concurrencia de
culpas en la MPO, se debe apreciar los costos que debe asumir cada parte según su incidencia. Si mayores costos en la
MPO son causaos por el contratista, dependientes u subcontratistas, el aumento de costos normales de bienes que inciden
en la prestación, corresponderán a un mayor valor que le corresponde asumir.

En el desequilibrio económico, se compara el momento histórica de la fecha en que se presenta la propuesta o se celebra
el contrato, con la fecha en que se considera el rompimiento de la ecuación financiera para determinar si se presentó de
forma imprevista o es el alea normal. Asimetría se refiere al complejo integral de las situaciones sucedidas desde su
celebración hasta su terminación. No solo se mide diferencia entre valor inicial y posterior de una prestación, concierne a
todo el contrato y conecta su estructura económica y riesgos. Situaciones anteriores a la presentación de la propuesta son
riesgos del contratista así como las variaciones normales en los costos durante el plazo pactado de ejecución de la obra.

 Alcance y contenido de los costos causados por la MPO.

Variables de mayor tiempo y mayor costo administrativo en la ejecución de la obra, A, administración. MPO es un daño
emergente causado al contratista, Desactualización de precios unitarios corresponde a la necesidad de adicionar o reajustar
precios unitarios, según si es a precio fijo o incluye fórmula de reajuste. Debe tratarse de situaciones distintas a las pactadas,
objeto y plazo que determinan unos costos adicionales al contratista para ejecutar la prestación pactada, con una MPO de
sus recursos humanos y administrativos.

 Naturaleza del reconocimiento por MPO, el mayor costo.

AIU hace parte valor del contrato, tiene naturaleza propia del contrato conmutativo. Cumplimiento de una prestación de
ejecución de obra supone el de su contraprestación que es el pago incluido el AIU. Las reclamaciones de los costos por
MPO no corresponden a una prestación adicional cumplida por el contratista sino a un mayor costo por cumplir la misma
prestación. Es un mayor valor de la administración a la de la incorporada en el AIU que contratista no debe soportar. Si
MPO obedece a obras extra y necesarias la reclamación es por el valor de obras incluido el AIU. En la MPO no se deben
incluir imprevistos ni utilidades.

 Naturaleza del concepto de MPO, relacionado con costos adicionales pactados.

Costos que se pretenden reclamar por MPO no son los micos incluidos en la administración y que son a cuenta y riesgo del
contratista, no se puede controvertir derecho económico por las partes por el mayor o menor valor causado en la
administración. Responsabilidad de resultado en el contrato de obra y riesgo del contratista. Los mayores costos causados
por MPO pueden ser diferentes a los requeridos para ejecutar la obra, costos adicionales que pretenden ser reconocidos. Se
refieren a la administración adicional, deben corresponder a costos acreditados. Las proyecciones aritméticas de
contabilizar los valores diarios que le cuesta administrar el contrato no es una prueba de sus existencia porque se trata de
administraciones distintas y porque la naturaleza del perjuicio obliga a acreditar su daño.

 Requisito esencial de la prueba de mayores costos causados por la MPO.

Se exige la prueba suficiente de la existencia del perjuicio. Se debe acreditar pérdida de ecuación financiera de contrato
por hecho imprevisible o por incumplimiento de la entidad contratante para que prospere la pretensión de reconocimiento
económico. La falta de deber de planeación no permite acreditar la responsabilidad patrimonial de la administración, se
debe determinar la existencia del perjuicio. Prueba suficiente para acreditar costos de MPO:

 La proyección aritmética por el tiempo de la MPO.

Costos de la administración en el valor de la propuesta y multiplicarlos por el período de tiempo que duró la MPO con la
actualización. Se multiplica administración por el mayor plazo de la obra y se determina el valor adicional.

 La obligación del contratista de probar la existencia y el monto del perjuicio

por la MPO.

A partir de 2008 sentencias señala la obligación del contratista de probar el perjuicio y no aceptar la simple proyección
aritmética. Se deben demostrar efectivamente los costos reales que se causaron. Se debe acreditar y cuantificar el
patrimonio afectado para condenar a su restablecimiento. En la MPO se deben acreditar los perjuicios por administración,
mano de obra y mayor permanencia de obra. No basta la revisión de la contabilidad del contratista para la acreditación del
perjuicio, tiene que acreditarse para los recursos dispuestos para la obra y para su ejecución, con documentos contractuales
que acrediten de mayor permanencia en el tiempo de maquinarias y equipos y del recurso humano.

 La oportunidad de la solicitud por la MPO.

Contratista debe plantear reclamaciones al momento de suscribir el contratos, o de no llegar a acuerdo, dejar las constancias
específicas sobre los temas que pretende reclamar a futuro so pena de considerar renuncia a ellos cuando se solicita o
acuerda modificaciones al contrato. Costos adicionales por la MPO deben solicitarse y acreditarse al momento de suscribir
contratos modificatorios o actas de suspensión, y de no acordarse, dejar salvamentos para el ejercicio posterior del derecho
de acceso a la justicia.

vii. Revisión de precios en el contrato de obra.

Busca mantener la equivalencia económica del contrato ante las variaciones constantes de los componentes de los costos
para la ejecución de la obra, teniendo en cuenta la inflación. La revisión de precios es la actualización de precios,
corresponde a circunstancias previsibles pero imposibles de determinar en su cuantía exacta. Busca preservar el valor real
de la remuneración pactada en el contrato, deben incluirse factores determinantes del precio del contrato, no es
actualización monetaria sino del precio en función de los componentes que lo conforman. Para que procede, contratista
debe cumplir sus obligaciones dentro del período correspondiente, no es posible actualización estando en mora. Surge de
comparación entre índices precisos al momento de presentar la propuesta y los índices en el mes de ejecución de la obra.
Retraso en el pago con revisión de precios corresponde a intereses moratorios. Revisión de precios no es compatible con
el reconocimiento de mayores costos determinantes en los precios cuando no podían ser previsibles al momento de ofertar.
Procede reclamación cuando fórmula de reajuste de precios resulta insuficiente al no incorporar todos los elementos que
inciden en la actualización del precio.

En contratos a precio unitario o global se puede pactar precio fijo o revisión de precios. El plazo del contrato para estipular
el precio fijo no debe exceder un término razonable que desconozca deber de mantener condiciones económicas y
financieras del contrato. Tesis opuestas dicen que cualquier cambio en las condiciones económicas y financieras debe ser
asumidas por la entidad estatal; se critica porque desnaturaliza el alea normal del contratista pues variaciones de mercado
son propias de quien ejecuta la obra, la oferta se selecciona con base en os mejores precios unitarios. Se desvirtúa concepto
de contratista independiente limitándolo a un simple administrador. Un oferente diligente, si es precio fijo, establecerá un
valor adicional en sus precios unitarios para cubrir los márgenes de desactualización por el transcurso del plazo del contrato.
No es obligatoria la revisión de precios en la legislación.

En España revisión de precios tiene lugar salvo norma en contrario en el pliego o en el contrato. El 20% y el primer año de
ejecución quedan excluidos de revisión. En los contratos financiados por el Banco Mundial la regla general es el no reajuste
de precios para contratos inferiores a 18 meses, a partir del cual las partes pueden pactar la revisión.

Otra teoría dice que oferente estima riesgo al momento de proponer precios unitarios. Se critica porque puede incorporar
arbitrariedades de la administración cuando prestaciones se prologan en el tiempo sometido a precios fijos desactualizados.

Clausula en la que el contratista renuncia al cobro de reajuste de precio, está viciada de nulidad absoluta y de ineficacia de
pleno derecho. Consagra que renuncia puede ser válida en el acta de liquidación bilateral del contrato y cuando el contratista
asume de forma expresa, consciente y libre el riesgo económico derivado de la fluctuación de precios. Pliego de condiciones
puede establecer precio unitario fijo si es un plazo razonable. Pliego de condiciones en la licitación debe tipificar, estimar
y asignar el riesgo económico derivado de la fluctuación de precios a cargo del contratista si se estipula contrato a precio
unitario fijo.

viii. El diseño del proyecto. La apropiación del diseño y replanteo.

Las obras deben estar precedidas de estudios previos de elementos que inciden en su ejecución y la elaboración de diseño
del proyecto. Quien elabora los diseños y estudios de suelo no es siempre el mismo constructor de la obra. La entidad
estatal puede considerar contrataciones independientes el diseño y el proyecto mediante un contrato de consultoría y la
construcción mediante un contrato de obra. Se puede incorporar un objeto mixto para contratar, previo proceso de licitación,
el diseño y la construcción de la obra; se incorporan en los estudios previos y en el pliego de condiciones pre diseños para
incorporar como obligación del contratista el deber de elaborar los diseños definitivos y ejecutar la obra. Es facultativo de
la administración contemplar en el pliego de condiciones el diseño del proyecto y la ejecución de la obra. Replanteo de
obra como fase preliminar a la obra y necesaria para identificar su comprobación en sitio. En la etapa inicial la entidad
debe contar con replanteo previo del proyecto que permita definir el objeto del contrato de obra y sin la cual no se puede
hacer licitación. Cuando contrato se celebre se debe comprobar el replanteo entre la administración y el contratista.

Se debe incorporar en el pliego de condiciones para que la ejecución del contrato de obra comience con el acta de
comprobación del replanteo, con plazo perentorio para su realización, con participación del contratista. Para conjurar
diferencias entre especificaciones técnicas del pliego y del sitio de obra administraciones incorporan en el pliego
estipulaciones sobre la apropiación de diseños por parte del contratista; implica certificación del contratista sobre el diseño
o proyecto entregado por la entidad, que resulte viable y ajustado a las condiciones en sitio.

La elaboración del pliego de condiciones y el deber de planeación corresponden a la entidad estatal. Contrato de obra es
de adhesión, la cual resulta de obligatoria aceptación para el oferente. A los proponentes se les otorga la oportunidad para
que adviertan las deficiencias del proyecto y presenten solicitudes de aclaración o modificación. Es conveniente la actividad
de revisión de diseños por parte del contratista como una cláusula enmarcada en el cumplimiento del fin del contrato
estatal. La actividad de certificación de apropiación de diseños por parte del contratista debe ser proporcional a la naturaleza
de la obra y a los elementos que puede certificar. Administración tiene una responsabilidad inicial por la elaboración de
los diseños, en conjunto con consultor que haya participado en la elaboración de diseño y proyecto. Puede existir
responsabilidad adicional del contratista por la certificación de los diseños. Se puede dar la concurrencia de culpas y la
distribución de las consecuencias jurídicas y económicas

ix. Deber de información y deber de obtener información.

Planeación del objeto contractual por la administración, deber de información en el pliego de condiciones y la obligación
del contratista para solicitar y obtener información, con su deber de advertencia de riesgos y deficiencias del proyecto.
Responsabilidad por parte de la administración al elaborar pliego de condiciones y en su deber de planeación; por parte del
contratista en las consecuencias de una actuación que no sea diligente para advertir con antelación las inconsistencias y
modificaciones al proyecto, y para plantear y recomendar soluciones. Administración no puede exonerarse con carácter
absoluto de la información técnica contenida en los pliegos ni el contratista puede pretender un reconocimiento integral de
los mayores costos causados durante la ejecución de la obra cuando pudiendo advertirlos guardó silencio. Deber de las
partes de informar a la contraparte y de informarse a sí mismo. Se trata de profesionales, partes deben cumplir cargas
contractuales, partes deben prever riesgos, de lo contario asumen responsabilidad en virtud del principio de
autorresponsabilidad. Deber de información es relativo (no confiar ciegamente en lo que dice la otra parte ni asumir toda
la carga) y correlativo (cada parte debe dar todo de sí, lo que esté a su alcance). Deriva del principio de buena fe, confianza
legítima.

DOCUMENTO:

LA INTERVENTORIA DEL CONTRATO DE OBRA

1) CONTRATO DE CONSULTORÍA PARA LA INTERVENTORÍA. ALCANCE Y CONTENIDO.

Los contratos de consultoría son los que tienen como objeto la realización de estudios necesarios para la ejecución de
proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para proyectos específicos. Además, asesoría
técnica de coordinación, control y supervisión, interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos; dirección,
programación y ejecución de diseños. Contrato de consultoría cuando su objeto sea la ingeniería o arquitectura. Ámbito de
aplicación en contratos de obras o ejecución de proyectos. Consultoría corresponde a una prestación de servicios
especializada de carácter técnico. Uno de los objetos del contrato de consultoría corresponde a la interventoría de obra o
de proyectos. La función de interventoría tiene como objeto inspeccionar, vigilar y controlar la ejecución y cumplimiento
de trabajos y contratos de contratistas en desarrollo de un contrato principal. Permite requerir del contratista información
necesaria (revisión de libros de contabilidad relacionados con la obra, calidad y procedencia de materiales, rechazo de
actuaciones que no se ajusten a la buena ingeniería, recomendar modificaciones necesarias). Corresponde aprobar y evaluar
trabajos, controlar cantidades de obra y su calidad, requerir informes de cumplimiento de obligaciones. Conocer el avance
del objeto contractual.

Se deriva de dirección general del contrato de entidad estatal, para cumplir el fin estatal se consagran instrumentos como
la colaboración de un particular que ejerza directamente la vigilancia y control. Interventoría como intermediación entre
entidad contratante y contratista. El interventor no puede acordar con el contratista las modificaciones al contrato, lo que
es competencia del representante legal de la entidad y del contratista. Factores de habilitación y ponderación corresponden
a aspectos técnicos, criterios de experiencia e idoneidad del oferente. Ley prohíbe incluir el precio como factor de
escogencia.

A la finalización del contrato de obra, el interventor debe determinar el recibo final. Las funciones del interventor
corresponde consagrarlas a la autonomía de la voluntad de las partes. Pliego de condiciones y contrato deben estipular
funciones y obligaciones del interventor. Interventoría es esencial en proceso de verificación, información, participación e
imposición de sanciones, y en actuaciones de requerimiento al contratista e información de situaciones a la entidad
contratante. Función general de interventor es expedir órdenes y sugerencias escritas, se debe estipular el cumplimiento de
órdenes dadas por el interventor que deben ser cumplidas por el contratista de obra. La omisión del interventor del deber
de calificación del objeto del contrato no impide derecho del contratista a la contraprestación, ejercido en vía judicial.

2) DIFERENCIAS ENTE FUNCIONES DE INTERVENTORÍA Y DE SUPERVISIÓN.

Supervisión es un seguimiento administrativo, contable, financiero y jurídico sobre el cumplimiento del contrato ejercido
por la misma entidad. La interventoría es el seguimiento técnico sobre el cumplimiento del contrato realizado por persona
contratada por la entidad. Se diferencian en el titular de la función y no en cuanto a su contenido. Titularidad de la
supervisión corresponderá al servidor público designado por la entidad estatal y en la interventoría al tercero designado en
el proceso precontractual. Si contrato de obra es de menor cuantía se debe motivar la necesidad de interventoría.

3) RELACIONES ENTRE EL CONTRATO PRINCIPAL DE OBRA Y EL CONTRATO DE

INTERVENTORÍA.

Contrato de interventoría lo precede proceso de selección de concurso de méritos, y al contrato de obras lo precede la
licitación. Contrato de interventoría antes no era accesorio al contrato de obra. Hoy se garantiza la continuidad de la
interventoría respecto de prórrogas del plazo coincidentes con el contrato objeto de vigilancia y con los límites a su valor
que son superiores a los límites cuantitativos dispuestos para los demás contratos estatales.

4) EL PLAZO Y EL VALOR DEL CONTRATO DE INTERVENTORÍA. RÉGIMEN ESPECIAL DE SUS

PRÓRROGAS Y DE SUS ADICIONES.

Contrato de interventoría puede prorrogarse por el mismo plazo del contrato objeto de vigilancia. Se elimina restricción
del 50% del valor del contrato inicial para que su valor pueda ajustarse en atención a la vigencia del contrato objeto de
interventoría. Garantía de cumplimiento de la interventoría debe cumplir el mismo término de la garantía de estabilidad
del contrato principal, se permite la divisibilidad de la garantía del interventor. Contrato de interventoría puede reajustarse
en lo que resulte necesario para mantener su continuidad.

5) FORMA DE PAGO EN LOS CONTRATOS DE INTERVENTORÍA.

Depende de la autonomía de la voluntad de las partes, pliego de condiciones y aceptada en la oferta. En la práctica se pacta
que pagos al interventor se supediten a la facturación del contratista, incremento en valores reconocidos al contratista
genera un incremento en honorarios de interventor.

6) LA RESPONSABILIDAD DE LA INTERVENTORÍA.

Responsabilidad del interventor por cumplimiento de obligaciones del contrato de interventoría, por hechos y omisiones
imputables que causen perjuicio a la entidad.

i. Responsabilidad penal y civil del interventor.

Contratistas responden por ocultar inhabilidades, incompatibilidades, prohibiciones o por suministrar información falsa,
por la buena calidad del objeto contratado. Interventor cumple función público en lo concerniente al contrato celebrado
con la entidad estatal. Contratista e interventor se consideran particulares que cumplen funciones públicas. Sanción para
interventores de inhabilidad para ejercer cargos públicos y para celebrar contratos con entidades estatales de 10 años
contados a partir de la fecha de ejecutoria de la sentencia. Responsabilidad se predica del rol relacionado con la finalidad
del interés público. Asimilación de conducta del particular a la del servidor público sólo se refiere a aspectos penales.

ii. Responsabilidad disciplinaria del interventor.

Particular interventor cumple función pública y está sujeto a la ley disciplinaria.

 Responsabilidad disciplinaria de interventor o supervisor en ley 1474 de 2011.

Por omisión en información sobre hechos que puedan constituir actos de corrupción, pongan en riesgo el cumplimiento del
contrato o se relacionen con su cumplimiento. Faltas: no exigir calidad de bienes y servicios o certificar obra recibida a
satisfacción que no ha sido ejecutada a cabalidad. De incurrir estarán incursos en sanciones económicas, inhabilidad para
ejercer empleo público o contratar con el Estado por 1 a 20 años. Si hay detrimento del patrimonio público, sanción
patrimonial por el doble del detrimento sufrido por el Estado.

 Responsabilidad del interventor por el cumplimiento de una función pública.

Función pública de control del contrato estatal asignada a servidor público, puede ser ejercida por el particular por el
contrato de interventoría. Interventor tiene atribuidas prerrogativas que en principio solo corresponden a la administración,
la vigilancia que ejerce sobre el contrato supone la presencia de recursos públicos.

iii. Efectos jurídicos y responsabilidad por incumplimiento de 3 obligaciones esenciales.

 Informar a la entidad de hechos o circunstancias que pueden constituir actos de corrupción tipificados como
conductas punibles.
 Informar a la entidad de los hechos que pongan o puedan poner en riesgo el cumplimiento del contrato.
 Informar a la entidad de los incumplimientos presentados por el contratista.

Para ello, interventores puede solicitar información. Incumplimiento de obligaciones, responsabilidad disciplinaria. Se
genera una responsabilidad solidaria del contratista frente a la entidad estatal por los perjuicios que se hayan causado y
sean imputables al interventor. Responsabilidad del representante legal cuando no actúa respecto de la información
reportada por el interventor, caso en el que ordenar del gasto será solidariamente responsable con el contratista por los
perjuicios que se ocasionen.

7) CAUSALES DE TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE INTERVENTORÍA E INHABILIDADES.

 Inhabilidad y terminación del contrato de interventoría por el incumplimiento en el deber de

información.

Interventor incurso en inhabilidad por 5 años contados a partir de la ejecutoria del acto administrativo que lo declare. Nueva
inhabilidad consistente en la terminación unilateral del contrato de interventoría por la administración; se critica porque se
ejecutaría el contrato de obra sin interventor, se debería ejercer la facultad sancionatoria de la administración.

 Inhabilidad por la omisión en el deber de información, cuando interventor es consorcio o unión

temporal.

A los miembros del consorcio o unión temporal se les aplica la solidaridad. Se ha tratado de deslinda por parte de la Sala
de Consulta la responsabilidad solidaria de carácter patrimonial de las inhabilidades. Se predica responsabilidad solidaria
de consorcio o unión temporal respecto del régimen sancionatorio.

8) PROHIBICIÓN AL INTERVENTOR PARA TENER VIGENTES OTROS CONTRATOS ESTATALES

CON LA MISMA ENTIDAD.

Se prohíbe celebrar contratos de interventoría con la misma entidad respecto de quien haya celebrado contrato estatal de
obra pública, concesión, suministro de medicamentos y alimentos, se aplica a compañero o cónyuge, a parientes en segundo
grado de consanguinidad o afinidad y primero civil o socios en sociedades distintas a las anónimas abiertas. Prohibición
durante el plazo de ejecución hasta la liquidación del contrato. Las inhabilidades y prohibiciones para cumplir la función
de interventoría deben provenir de la ley. Si se ha prestado función de interventoría en contratos anteriores con el mismo
objeto, no están inhabilitadas para contratar en relación con la misma función conferida.

9) ACTUACIÓN DE LA INTERVENTORÍA EN EL DEBIDO PROCESO PARA LA IMPOSICIÓN DE

MULTAS, SANCIONES Y DECLARATORIA DE INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA.
Interventor puede efectuar requerimientos cuando el contratista empiece a incumplir sus obligaciones. Los requerimientos
deben tener requisitos: mención expresa y detallada de hechos que soportan el incumplimiento, normas y cláusulas
violadas, consecuencias. Sirve para ver si incumplimientos son atribuibles al contratista, mantener informada a la entidad
garante con el fin de hacer efectivas las garantías del contrato. Interventoría debe pronunciarse sobre respuestas y
observaciones del contratista y de la entidad garante del contrato. Procedimiento para imponer sanciones, multas o
declaratorias de incumplimiento debe realizarse en audiencia pública para imputar cargos de incumplimiento debe
acompañarse el informe de interventoría. Interventoría se debe pronunciar sobre los descargos y sobre decisión de entidad.
Informe interventoría debe ser oportuno y específico.

DOCUMENTO:

CESIÓN DEL CONTRATO DE OBRA

1. Estipulaciones para autorizar la cesión del contratista por parte del contratista:

No hay una regulación integral de la cesión del contrato, salvo algunas especificidades relacionadas con:

- La naturaleza intuito personae del contrato estatal, consagrada en el art. 41 de la ley 80.
- La cesión del contrato cuando sobreviene una inhabilidad en uno de los miembros del consorcio o unión
temporal, caso en el cual, deberá ceder su participación a un tercero, previa autorización escrita de la autoridad
contratante. En ningún caso podrá haber cesión del contrato en quienes integre el consorcio o la unión
temporal.

El aparte subrayado, así como la posibilidad de renunciar a su ejecución si esta no es posible, cuando sobreviene causal de
inhabilidad o incompatibilidad en cabeza de quien ya es contratista, se ajusta a la constitución, pues se trata de evitar en
estos casos que el contratista prosiga vinculado contractualmente con el Estado, independiente de si la causal obedeció a
su propia actuación o a un motivo ajeno o externo, pues en todo caso no es posible ya la contratación.

¿Qué normas se aplican entonces? Las normas del derecho civil sobre cesión de crédito y cesión del contrato, salvo en
las materias reguladas por la contratación estatal (13 Ley 80).

Por ejemplo, el C.co contempla la regla de la cesión del contrato sin la necesidad de aceptación expresa del contratante,
pero en consonancia con el Estatuto contractual, será necesaria en los contratos intuito personae.

La ley 80, consagra la responsabilidad del cedente y cesionario, que permite estipulación expresa en contrario, y la
eventual reserva que puede hacer el contratante cedido de no liberar al cedente al autorizar la cesión, y exigir el
cumplimiento de las obligaciones derivadsa del contrato cuando el cesionario no las cumpla, previo requerimiento al
cedente.

El contratante cedido (administración) puede oponer al cesionario todas las excepciones derivadas del contrato y aquellas
que se funden sobre otras relaciones con el cedente, respecto de las cuales haya hecho expresa reserva al momento de
aceptar la cesión, así en términos del C.co.

Estas estipulaciones del Código de comercio deberán ponterarse cuando, la administración pretenda autorizar la cesión
de un contrato, y la conveniencia de incluirlas según la situación fáctica específica.

¿Qué prevé la administración? Que la autorización expresa y previa que deba otorgar para la cesión del contrato debe
recaer en una persona de superiores o iguales calidades al cedente.

Obligatoriedad de la aceptación por la administración: No lo es en principio, el análisis de la administración debe tener

mejor en cuenta el cumplimiento del fin del contrato. Pero podemos decir que es obligatoria, o mejor se convierte en
obligatoria cuando sobreviene una inhabilidad o incompatibilidad, pues de no ser posible se renunciará a su ejecución,
independiente de si la actuación obedeció a la actuación del contratista.

Razones que justifican la cesión:

 A parte de las causales de inhabilidad e incompatibilidad sobreviniente, el régimen legal no incluye previsión al respecto,
razón por la cual se supeditará a las reglas consagradas en el pliego de condiciones, como la existencia de razones que
justifiquen la cesión o simplemente la sola autorización de la entidad.

Cesión del Derecho Adjudicado: No es posible.

Cesión del contrato en consorcio y unión temporal: Cuando sobreviene una inhabilidad en uno de los miembros de estas
asociaciones, evento en el cual, en ningún caso podrá haber cesión del contrato, entre quienes integran el consorcio y la
unción temporal. Así mismo esto es aplicable cuando uno de los miembros de estas asociaciones desee ceder su posición
contractual.

2. Cesión del crédito en los términos del Código civil:

En el código civil las reglas reglas aplicables a la cesión del crédito no corresponden a la cesión de un contrato.

- ¿Cuándo puede ser cedido el contrato?: Por el contratista en todos susderechos y obligaciones en los
términos señalados, o puede presentarse cesión de derechos económicos del contratista sobre los pagos que
en su favor realice la administración como consecuencia de las prestaciones ejcutadas.
a. Requisitos: Previa autorización expresa y escrita de la entidad contratante.
- ¿Como opera la cesión de derechos y la cesión de créditos? No produciendo efectos contra el deudor ni
contra terceros, mientras no haya sido aceptada por estos.
- Efectos de la cesión de crédito y del contrato: No son identicos, habría que aclarar en los documentos
contractuales la aplicación de las normas del Código de Comercio, cuando la parte sea comerciante, o las del
Código civil.
3. Cesión de los derechos del socio en una sociedad resultante de la promesa de sociedad futura: La cesión de
los derechos y obligaciones en esto, no se trata en la doctrina de un tema pacífico, consideramos que la promesa
de sociedad futura a quien alude la norma, solo es aplicable a los contratos de concesión de obra, por expreso
mandato de la norma. Las circunstancias distintas y especiales que determinan su aplicación donde uno es el
oferente, los promitentes de la sociedad, y otro es el contratista, la sociedad, requerira de expresa situación
legal. Pero el consejo de estado indico que esta modalidad de la propuesta solo puede ser utilizada para el contrato
de concesión para la construcción de una obra publica y si la participación en el proceso de selección se llega a
permitir al amparo de esta figura, se hab´ra de entender que la modalidad de participación será la del consorcio,
siempre quese reunan requisitos de la ley.

CONTRATO ASOCIACIÓN PÚBLICA PRIVADA (APP)

En la doctrina se ve como un contrato mucho más marcado por el tema financiero, por tal en el fondo se habla mas de un
negocio financiero, por ser un instrumento de vinculación de capital privado.

Características

a. Provisión de bienes públicos y servicios relacionados.

b. Distribución de riesgos: Transferencia de riesgos, hay una distribución.
c. Retribución del contratista: Condicionado a la disponibilidad y el nivel del servicio de la infraestructura, se va
pagando en la medida que se van pagando ciertos nivles de servicios.
d. Se requieren recursos del estado: Porque se van a retribuir con la explotación económica, la norma establece una
limitación, si hay recursos del presupuesto solo pueden ser hasta el 20% del valor del contrato incluidas las adiciones
que se tenga que hacer.

Regulado por la ley 1508 de 2012.

1. Definición: Las asociaciones público privadas son un instrumento de vinculación de capital privado, que se
materializan en un contrato entre: entidad estatal y una persona natural o jurídica de derecho privado.
2. ¿Para que? Para la provisión de bienes públicos y servicios relacionados, que involucra retención y transferencia
de riesgos entre las partes y mecanismos de pago, relacionados con la disponibilidad y el nivel de servicio de la
infraestructura o servicio.
3. Ámbito de aplicación: La presente ley es aplicable a todos aquellos contratos en los cuales las entidades estatales
encarguen a un inversionista privado el diseño y construcción de una infraestructura y sus servicios asociados,
 o su construcción reparación, mejoramiento o equipamento, actividades todas estas que deberán involucrar la
operación y mantenimiento de dicha infraestructura. También puede versar sobre la infraestructura para la
prestación de servicios públicos.
4. Celebración y ejecución: Normas dispuestas en la ley 80 y 1157.
5. Procedencia: Sólo se podrán realizar proyectos bajo este esquema cuyo monto de inversión sea superior a 6000
SMMLV.
6. Principios de los contratos APP:
 Los principios de la función administrativa
 Principios de contratación
 Criterios de sostenibilidad fiscal
7. Asignación de riesgos: Atribuyendo cada uno de ellos a la parte que esté en mejor capacidad de administrarlos,
buscando mitigar el impacto que la ocurrencia de los mismos puede generar sobre la disponibilidad de la
infraestructura y calidad del servicio.
8. Plazo: Los contratos para la ejecución de proyectos de APP, tendrán un plazo máximo de 30 años incluidas
prórrogas.
8.1. Si antes del proceso de selección resulta que el proyecto tendrá un plazo de ejecución superior al previsto, podrán
celebrarse si encuentra el concepto favorable del Consejo Nacional de Política económica y social COMPES.
9. Adiciones y prórrogas de los contratos APP: Solo se podrán hacer adiciones y prórrogas relacionadas directamente
con el objeto contratado, después de transcurridos los primeros tres años de su vigencia y hasta antes de cumplir las
primeras ¾ partes del plazo inicialmente pactado en el contrato. La prórroga esta atada a la disponibilidad de dinero.
10. Participación de entidades de naturaleza pública o mixta: Si cumplen con procedimientos de estructuración,
aprobación y gestión contractual previstos en la ley. Incluye sociedades de económica mixta, ESPD, EICE (empresas
industriales y comerciales del estdo).
11. Etapa pre-contractual:
11.1. Proceso de selección: Será el establecido en esta ley, y en lo no contemplado entonces por ley 80.
11.1.1. Sistema abierto o de precalificación: Conformando una lista de precalificados mediante convocatoria
publica, estableciendo un grupo limitado de oferentes para la participación.
11.1.2. Si es de iniciativa pública: Debe contar con estudios vigentes de carácter, técnico ambienta, etc.,
evaluación costo beneficio, justificación, análisis de la amenaza y vulnerabilidad, adecuada tipificación
y asignación de riesgos.
11.1.3. Factores de selección objetiva: La selección objetiva se materializará mediante la selección del
ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca.
12. Cláusulas propias de contratos APP: Incluirán clausulas excepcionales propias de la contratación publica como la
caducidad, terminación unilateral, y demás establecidas en la ley.
12.1. Cláusula de terminación anticipada: Es una cláusula obligatoria que deben tener estos contratos, donde
mediante una norma matemática se establece o desarrolla el valor de la prestación reciproca, más para el
contratista que para la administración que tendrían ambas si se lleva a terminar antes el contrato.
13. Patrimonio autónomo: Los recursos públicos y todos los recursos manejados en el proyecto deberán ser
administrados a través de un patrimonio autónomo constituido por el contratista.
14. RUAPP (Registro único de APP): El DNP administrara este registro que es publico y en el que se incorporan los
proyectos que el gobierno nacional o entidades considera prioritarios.
15. Pago: Se refiere a lo que se obtenga por la explotación económica de la infraestructura y el pago del estado, el pago
esta condicionado a la disponibilidad de la infraestructura, entonces se le entrega esa disponibilidad y se paga
dependiendo de esto, y esta condicionado al cumplimiento de niveles de servicio y estándares de calidad.

LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL

Liquidación del Contrato Estatal regulados por la ley 80 de 1993
1. Definición:
Balance final de la ejecución del contrato, en sus aspectos técnicos, económicos y jurídicos donde se incorpora la
descripción de la prestación cumplida, y sus condiciones (calidad) , valores de bienes y obras, reservas o salvamentos.
Según la jurisprudencia, la define como corte de cuentas definitivo para saber quien debe a quien y cuanto.
También la ha definido como negocio jurídico vinculante para las partes, cuando surge de común acuerdo, que
precisa su estado económico y los derechos y obligaciones de cada una de ellas, con ocasión de su ejecución,
incluidas las reclamaciones, ajustes y reconocimientos a que haya lugar, y la declaratoria de paz y salvo.
2. Finalidad: Extinguir de manera definitiva todas las relaciones jurídicas surgidas durante la ejecución y terminación
del contrato, incluidas las reclamaciones que tengan pendientes las partes.
3. Características:
3.1. No extiende el plazo la vigencia del contrato (= plazo de entrega de la prestación del contratista pactado en el
contrato).
3.2. La liquidación es un auténtico corte de cuentas en la cual se define quién debe a quién y cuanto.
4. Naturaleza: Acto Jurídico contractual
5. Causalidad entre liquidación y terminación: Debe darse primero la terminación del contrato para proceder a la
liquidación del mismo, por esto la administración no podría expedir u ordenar una liquidación unilateral si no ha
vencido el contrato. Sea cual sea la circunstancia primero se debe terminar, ya sea declarando o demandado en sede
judicial la terminación del mismo, o al menos constatar la ocurrencia de fenómeno de terminación antes de liquidar.
6. Procedencia: La liquidación del contrato estatal procede respecto de:
- Contratos de tracto sucesivo: Generalmente aplicable a los contratos de obra y prestación de servicios como
los de vigilancia, aseo y mantenimiento de bienes, o de suministro de bienes.
- Aquellos que las partes consideren necesaria su liquidación.
- El Decreto ley 19 de 2012, consagró que la liquidación no sería obligatoria en los contratos de prestación de
servicios profesionales y de apoyo a la gestión.
6.1. ¿Quién consagra la etapa de liquidación? Las partes, por la naturaleza y periodicidad de la prestación.
6.2. ¿Qué pasa con los contratos que no requiera de liquidación? Se surtirán las actas de recibo o de entrega del
bien obra o servicio.
7. Contenido del documento de la liquidación: El contenido de documento suscrito por las partes, o expedido
unilateralmente por la administración, delimita el carácter de la liquidación del contrato y la ausencia de ese
contenido, impide asignarle a un documento la aptitud suficiente para entender que liquida un negocio jurídico, por
adolecer de la información básica, reiterada por la jurisprudencia del Consejo de Estado.
8. Contenido y naturaleza de la liquidación:
8.1. Objetivo: la liquidación del contrato, bilateral, unilateral o judicial tiene por objeto establecer (jurisprudencia):
8.1.1. El estado en que quedaron las obligaciones que surgieron de la ejecución del contrato.
8.1.2. Los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar según lo ejecutado y lo pagado
8.1.3. Las garantías inherentes al objeto contractual: Respecto de esta se establecerá la terminación de la
garantía única de cumplimiento y el inicio de la respectiva garantía de calidad o estabilidad según la
naturaleza de la prestación a cargo del contratista y las vigencias establecidas en el pliego de
condiciones y en el contrato.
8.1.4. Los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias
presentadas y poder declararse a paz y salvo.
9. Límites de la liquidación: Debe limitarse exclusivamente al ámbito de ejecución de las prestaciones contractuales.
No es procedente, cobros por responsabilidad contractual o extracontractual del contratista, si no fue previamente
establecida.
10. Clases de liquidación:
10.1. Liquidación bilateral:
10.1.1. Definición: NO es un acto administrativo, sino a un acto de naturaleza contractual suscrito que puede
modificar, ratificar y convalidar los términos del contrato inicial.
10.1.2. Naturaleza: Negocio jurídico, con carácter dispositivo y vinculante para las partes. Su naturaleza
produce efectos jurídicos, que implica renuncia de derecho a reclamaciones posteriores.
10.1.3. Características:
10.1.3.1. Autónomo: Se consideran la imposición de multas y la declaratoria de caducidad como actos
autónomos. Se trata de asuntos de orden público que involucran la competencia de la
administración y los límites del ejercicio de potestades exorbitantes.
10.1.3.2. Poder dispositivo: Lo incorpora la administración y sus decisiones revisten de intangibilidad del
respecto al acto propio, por tal, convenida la liquidación no es posible acudir al juez del contrato
en pro de pronunciamientos respecto de los que se aceptaron, este poder compromete y obliga a
las partes, y tiene efectos sobre las eventuales reclamaciones judiciales posteriores que se
pretendan instaurar.
10.1.3.2.1. Efectos del poder dispositivo:
10.1.3.2.1.1. La liquidación del contrato sin salvedades implica la renuncia de las partes a
reclamaciones judiciales posteriores: Teoría de los actos propios: Hay una
 imposibilidad de aceptar las pretensiones que pretenden impugnar el contenido de
un acta de liquidación suscrita de mutuo acuerdo, Admitirlo sería ir en contra de la
doctrina de los actos propios (Nadie le es lícito venir contra sus propios actos).
10.1.3.2.1.1.1. Excepciones a la posibilidad de impugnar el contenido de una
liquidación bilateral:
10.1.3.2.1.1.1.1. Impugnación de la liquidación bilateral por vicios del
consentimiento: Posibilidad de impugnar la liquidación bilateral,
cuando se plantea y se acredita la existencia de un vicio del
consentimiento (error, fuerza o dolo). Existente al momento de su
suscripción por parte del contratista. De existir el vicio, generará la
nulidad de la actuación y abrirá la puerta para analizar el fondo de la
controversia.
10.1.3.2.1.1.1.2. Impugnación de la liquidación por circunstancias ocurridas con
posterioridad a su firma: Circunstancias ocurridas con posterioridad
a la liquidación del contrato, es decir son posteriores o desconocidas
para las partes, al momento de firmar el acta, es lógico que puedan
reclamarse jurisdiccionalmente los derechos a su favor. Su sustento,
esta en esas circunstancias no fueron posible conocer, anterior o
posterior a la suscripción. Ejemplo, la situación derivada de la garantía
de estabilidad en la obra, que pueda hacerse exigible después de
suscrita el acta de liquidación, y aunque haya sido recibida la obra, se
trata de hechos sobrevinientes.
10.1.3.2.1.1.1.3. Impugnación de la liquidación con salvedades para el
reconocimiento de derechos económicos
10.1.3.2.1.2. Si el contratista tiene reclamaciones o salvedades pendientes al momento de la
liquidación debe dejar constancia en la misma: Si la administración no las acepta
ni las incluye en la liquidación, debe dejar la salvedad para acudir luego a la
jurisdicción, estas salvedades es un derecho de efectuarlas por parte de los
contratistas a la liquidación por mutuo acuerdo, y en este evento la liquidación
unilateral, solo procederá en relación con los aspectos que no hayan sido objeto de
acuerdo (Ley 1150) es posible impugnar directamente cualquier aspecto del contrato,
siempre que en el acta de liquidación bilateral se haya dejado las constancias u
objeciones correspondientes esto es independientemente de la legalidad del NJ:
10.1.3.2.1.2.1. Contenido de las salvedades del contratista: Es un requisito de
prosperidad para reclamación judicial:
10.1.3.2.1.2.1.1. Ausencia total de acuerdo sobre el contenido de la liquidación: La
administración debe proceder a expedir la liquidación unilateral del
contrato, y el contratista podrá impugnar, el acto administrativo, por
vía de recursos o por vía jurisdiccional dentro del término de caducidad
de la acción.
10.1.3.2.1.2.1.2. Si se presenta acuerdo parcial sobre el contenido del contrato: La
administración y el contratista suscribirán el acto bilateral, y el
contratista tendrá derecho a efectuar salvedades a la liquidación 
Como condición esencial para la prosperidad de una acción judicial
posterior. En este caso la administración realizará el trámite de los
acuerdos contenidos en el acta bilateral, y en lo no acordado, y con
salvedades del contratista, tendrá la obligación de expedir una
liquidación unilateral sobre los aspectos que no hayan sido objeto del
convenio. Dichas salvedades deben ser puntuales y específicas, para
la prosperidad de la acción, y deben quedar en forma expresa y escrita
en el acta de la liquidación bilateral como derecho que no puede
desconocer la administración. Dichas salvedades tienen unas
características:
 10.1.3.2.1.2.1.2.1. Que identifique adecuadamente los problemas y motivos
concretos de la inconformidad surgidos en la ejecución del
contrato: clara concreta y específica.
10.1.3.2.1.2.2. Impugnación posterior de la liquidación supeditada al contenido de las
salvedades efectuadas por el contratista: La acción contractual solo
puede versar sobre aquellos temas o aspectos en relación con los cuales el
contratista hubiere manifestado su desacuerdo al momento de la liquidación
final del contrato por mutuo acuerdo.

Las salvedades a la liquidación bilateral, NO constituyen un requisito de procedibilidad para el acceso a la

justicia, sino un presupuesto de orden material de la legitimación de la causa por activa para la prosperidad
de la acción.
10.1.3.2.1.2.3. Necesidad de las salvedades expresas del contratista a la liquidación,
así existan reclamaciones previas: Las reclamaciones formuladas durante
la etapa de formulación del contrato y a las cuales no accedió la
administración, debe constar en el acta de liquidación. Se presentan varias
hipótesis respecto este punto:
10.1.3.2.1.2.3.1. ¿Qué pasa si estando pendiente un proceso judicial donde se
reclamen derechos derivados de un contrato, la liquidación
posterior que no haga salvedad alguna en el acta sobre su derecho
de exceptuar lo pretendido en el tramite jurisdiccional llevaría a la
conclusión que tales reclamaciones quedaron comprendidas,
definidas y extinguidas en el acuerdo liquidatario? La pérdida de la
prosperidad del derecho ante la ausencia de salvedad expresa en el acta,
no cambia porque existan pruebas acerca de las reclamaciones
realizadas por el contratista durante la ejecución del contrato y fueron
negadas por la entidad, esta circunstancia no exime al contratista de
cumplir con la carga de dejar las constancias concretas de
inconformidad en el acto de liquidación, determinante para estos
efectos, y el único relevante para que su actitud tenga efectos jurídicos
a posteriori, en relación con la posibilidad de demandar.
10.1.3.2.1.2.3.2. Cuando el contratista discute un acto administrativo contractual
anterior , como la multa o clausula penal: Pues es necesario dejar la
constancia de insatisfacción, teniendo en cuenta que los efectos de esas
decisiones integran los asuntos sobre la cuales las partes deben conciliar
sus diferencias y si no lo hacen, expresarlo en el acta correspondiente
para poder acudir al juez.
10.1.3.2.1.2.4. No importa si el motivo de inconformidad obedece a un acto
administrativo anterior o a un hecho o una omisión de la
administración. En todo estos casos, será necesario expresar los motivos
de inconformidad en la liquidación bilateral.
10.1.4. Contenido:
10.1.4.1. Resumen o corte de cuentas de lo sucedido durante la ejecución del contrato.
10.1.4.2. Acuerdos, conciliaciones transacciones y salvedades que ellos consideren, para poner fin a las
divergencias presentadas y dar por finiquitado el contrato que se ejecutó.
10.1.5. Efectos jurídicos:
10.1.5.1. Facultad de realizar conciliaciones o transacciones: En la liquidación según la jurisprudencia
había la posibilidad para que se presentaran escenarios de conciliación y negociación respecto de
las cuentas finales del contrato, que constarán en el acta de liquidación, para poder declararse a
paz y salvo.
10.1.5.1.1. Conciliación administrativa: Para incorporar en la liquidación del contrato, tiene que
surtirse el procedimiento previsto por la ley para obtener la aprobación que establece el
 estatuto. Los acuerdos logrados no pueden ser reclamados con posterioridad por via
judicial.
10.1.5.1.2. Transacción: Acuerdo contractual de origen civil para extinguir obligaciones, donde no
se podrá transigir sobre un derecho ajeno o inexistente y deberá cumplirse el requisito de
la competencia y poder suficiente por parte del representante legal. Esta no tendrá el
requisito previo de procedimiento y de aprobación posterior de la liquidación.

10.2. Liquidación unilateral:

10.2.1. Definición: Es un acto administrativo
10.2.2. Plazos:
10.2.2.1. Regla general: A partir del vencimiento de los 4 MESES contados a partir de la terminación del
contrato o el que hayan dispuesto las partes para efectuar la liquidación bilateral.
10.2.2.2. Particularidades:
10.2.2.2.1. Término de DOS MESES siguientes para la liquidación unilateral.
10.2.2.2.2. Esta facultad se extiende por DOS AÑOS más contados a partir del vencimiento de los
seis meses anteriores que coincide con la caducidad de la acción.
10.2.3. Procedencia:
10.2.3.1. Si el contratista no se presenta a la liquidación previa notificación, o las partes no llegan a
un acuerdo sobre el contenido: la Entidad liquida unilateralmente.
10.2.3.2. Acuerdos parciales sobre el contenido de la liquidación: El contratista tiene derecho a efectuar
salvedades + la liquidación unilateral procederá en relación con los puntos no acordados.
10.2.3.3. Temas convenidos: Se suscribirá una liquidación de mutuo acuerdo.
10.2.4. Si respecto de la procedencia, no son liquidados los puntos de forma unilateral  El contratista
puede en forma unilateral, en cualquier tiempo antes del vencimiento del término de caducidad
reclamarlos por vía judicial.
10.2.5. Características:
10.2.5.1. Es el ejercicio de una facultad excepcional: La administración impone su voluntad, respecto de
los desacuerdos que surjan del contenido de la liquidación.
10.2.5.2. Tiene control de legalidad de la actuación: Ante el juez competente.
10.2.5.2.1. Posibilidad de que un tribunal de arbitramento se pronuncie sobre la legalidad y el
contenido de las decisiones de un acto administrativo de liquidación unilateral: No
existe claridad. Pero no impide la liquidación unilateral.
10.2.5.3. Tiene igualmente consecuencias económicas: Determinadas por la administración, pero existe
una:
10.2.5.3.1. Imposibilidad de que un tribunal de arbitramento para conocer de las consecuencias
económicas de los actos administrativos en la liquidación unilateral: Primeramente
esto no impide la liquidación unilateral. Teóricamente resulta posible a la luz de la ley del
arbitraje, se podría cuestionar y modificar las decisiones económicas contenidas en el
acto. Pero esto se cae, al determinar la naturaleza, finalidad y contenido de la liquidación
unilateral, por tal resulta imposible, dejando vigente las decisiones que producen la
consecuencia económica.

*Sería acertado confrontar la posibilidad del conocimiento del acto administrativo integral por parte de la justicia arbitral, sin
divisibilidad en casos (esto lo critica Ramiro Bejarano), o se limite al conocimiento exclusivo de la jurisdicción contenciosa
administrativa.

10.2.6. Competencia: Administración.

10.2.7. Impugnación de la liquidación unilateral: Es un requisito de procedibilidad para controvertir la
ejecución del contrato. Una vez liquidado el contrato, cualquier pretensión que se esgrimiera con
fundamento en el mismo, incluida la declaración de incumplimiento deberá encausarse dentro de una
demanda contractual de censura de la legalidad del acto. Por tal es necesario demandar el acto
administrativo de liquidación del contrato para que el juez pueda pronunciarse sobre los puntos objeto
de debate.
10.3. Liquidación judicial:
 10.3.1. Definición: Ante la omisión de la administración en efectuar las diligencias para la liquidación del
contrato, el contratista tendrá la facultad de solicitar al juez contencioso o arbitral, que efectúe la
liquidación por vía judicial.
10.3.2. Competencia: juez contencioso o arbitral.
10.3.3. Procedencia:
10.3.3.1. Cuando la liquidación no se haya logrado de mutuo acuerdo, y;
10.3.3.2. La entidad estatal no la haya liquidado unilateralmente dentro de los (2) meses siguientes al
vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del término
establecido por la ley. (CPACA).
10.3.3.3. Si no hay plazo  después de los 6 meses (4 de la liquidación bilateral, y 2 de la unilateral) de
expirado el contrato. Antes, no habría competencia del juez para efectuar la liquidación del
contrato.

11. Plazos para la liquidación: El plazo puede ser establecido en los pliegos de condiciones o dentro del que acuerden
las partes para el efecto.
11.1. Plazo para la liquidación bilateral y unilateral: Ante la ausencia de plazo establecido en el pliego de
condiciones o acordado:
 Liquidación bilateral: Debe efectuarse dentro de los 4 MESES SIGUIENTES, a la terminación del
contrato.
 Liquidación unilateral: Si no hay acuerdo, surgido de la ausencia del contratista a las diligencias de
liquidación, o a su desacuerdo expreso o tácito, procederá la liquidación unilateral dentro de los DOS
MESES SIGUIENTES.
11.2. Características de los plazos:
11.2.1. No son preclusivos ni perentorios; pues estas liquidaciones podrán efectuarse con posterioridad antes
de vencerse el plazo de caducidad de la acción. En efecto vencido este plazo de SEIS MESES, de todas
maneras podrá realizarse una liquidación bilateral o unilateral, dentro de los DOS AÑOS
SIGUIENTES.
11.2.2. La ley hizo coincidir el plazo de la caducidad de la acción, con la fecha máxima en la cual puede
efectuarse la liquidación del contrato, en forma bilateral o unilateral.
11.2.3. Entonces ¿Cuál es el plazo? Dos años y seis meses, contados a partir de la “Finalización del contrato”
entendida no cuando el plazo vence, sino cuando se ha satisfecho y cumplido la obligación.
11.2.4. Respecto de los plazos el CPACA, consagró que los plazos para la liquidación se contarían a partir de
la fecha de terminación del contrato. Vencido este término se pierde competencia para expedir o
suscribir la liquidación y la acción estaría caducada, por lo cual ni el juez puede efectuarla.
11.2.5. La ley permite suspender el plazo de la caducidad para efectuar la liquidación, cuando se presenta
una solicitud de conciliación extrajudicial.
11.3. Fecha a partir de la cual se cuenta el plazo de caducidad: la acción contractual, se contara:
11.3.1. Liquidación bilateral: Desde la fecha en que se suscribe
11.3.2. Liquidación Unilateral: En la fecha que queda ejecutoriado el acto administrativo.

El término de caducidad NO se interrumpe, con la liquidación bilateral, y no se cuenta a partir de la misma,

pues ya estaba corriendo dicho término. En este evento la parte interesada no ve truncada la posibilidad de
demandar en cualquier momento, ni el contenido del acto que suscribe lo puede sorprender, porque ella misma
lo acordó y lo firmó.

El plazo en este caso, no se cuenta a partir de la fecha de liquidación bilateral, en especial, sobre los salvamentos del contratista
al acta, porque el plazo ya había empezado a correr, y el valor que reclama no surge del acta de liquidación, sino de la ejecución
de las obras, y luego de la terminación del contrato.

Liquidación del Contrato Estatal No regulados por la ley 80 de 1993

En estos, es posible que las partes puedan convenir la liquidación de un contrato especialmente de aquellos de tracto sucesivo.

Procedimiento: Es posible en un acto de autonomía privada, y por ende, no hay objeción a su estipulación, caso en el cual la
caducidad de la acción para la liquidación deberá contabilizarse a partir del vencimiento del plazo previsto para su liquidación.
Solo expirado el término para la liquidación, es posible iniciar el conteo de la caducidad de la acción y la liquidación de
mutuo acuerdo, es válida en cualquier contrato regulado o no por el Estatuto de Contratación.

En estos, si la administración no lo liquida dentro de los dos meses siguientes al pazo convenido por las partes, o 4 si
hay silencio El interesado podrá solicitar la liquidación en sede judicial dentro de los dos años siguientes al incumplimiento
de la obligación de liquidar en este plazo.

Puede ser que las partes consagraron la liquidación del contrato, pero no su plazo, caso en el cual la caducidad de la acción
deberá contarse dentro de los dos años siguientes a la terminación del contrato, porque como regla general no es una obligación
legal efectuar la liquidación para este tipo de contratos.

En estos contratos, salvo disposición legal expresa en contrario, generalmente regulados por normas del derecho privado, la
entidad estatal carece de facultades para su liquidación unilateral.

Liquidación del contrato Estatal y el título ejecutivo

Título Ejecutivo desde el contratista: Conformado por el contrato en el cual consta el compromiso de pago y por otros
documentos provenientes de la administración donde conste el cumplimiento de la obligación a cargo del contratista. De esta
puede cumplirse la exigibilidad de la obligación de pago por parte de la entidad contratante.

Título Ejecutivo desde la administración: Es de carácter simple en cualquiera de las siguientes circunstancias.

- Liquidación unilateral: Conformado por el acto administrativo de liquidación unilateral del contrato donde se
declara la existencia de una obligación a cargo del contratista.
- Liquidación bilateral: Puede provenir del acta, si contiene obligaciones expresas, claras y exigibles a cargo de
las partes, esta contiene el elemento necesario para ordenar el mandamiento de pago.

¿Qué NO constituye mandamiento de pago? Actas de liquidación o recibo parcial, u otros documentos de las partes
expedidos durante la ejecución del contrato  Razón: Concepto de liquidación como balance definitivo y corte de cuentas
final.

¿Puede adelantarse un proceso ejecutivo para hacer efectivas las obligaciones derivada del contrato estatal si el
contrato NO ha sido liquidado? Si, desde que se hayan hecho exigibles durante la ejecución, y siempre que a la fecha de
presentación de la demanda el contrato no hubiere sido liquidado. Se requerirá de una obligación, expresa clara y exigible a
cargo del ejecutivo. Por eso la liquidación del contrato no es una condición de exigibilidad de las obligaciones a cargo de las
partes contratantes.

¿Si el contrato ya ha sido liquidado, y se pretende el cobro de actas parciales de obra? No es posible, porque el acta de
liquidación, es prueba principal de su estado económico y de las obligaciones que subsisten para cada una de las partes.

Liquidación tardía del contrato

Partiendo de la base que la liquidación del contrato es competencia y deber de la administración en los contratos que lo
requieran, es necesario determinar las causas o razones que determinaron una liquidación tardía o la falta de liquidación.

Si la liquidación se retardó, por la inconformidad del contratista en cuanto al no reconocimiento de los valores que solicitó,
y dicha demora perjudicó al contratista, esta situación no necesariamente resulta imputable a la entidad sino la falta de la
diligencia de las dos partes contratantes.

NULIDADES EN EL CONTRATO ESTATAL

Las causales de nulidad absoluta del contrato estatal están en la ley 80 de 1993 en el artículo 44:

“Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando:

1. Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la constitución y en la

ley.
2. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal
3. Se celebren con abuso o desviación de poder
4. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten
5. Se celebren con desconocimiento de los criterios sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras.
Nulidad Absoluta: Podrá ser alegada por las partes, por el agente del ministerio Publico, por cualquier persona o declarada
de oficio, y no es susceptible de saneamiento por ratificación.

En los casos 1 2 y 4 anteriores, el representante legal de la entidad deberá dar por terminado el contrato mediante acto
administrativo debidamente motivado y ordenara su liquidación en el estado en que se encuentre.

Nulidad Relativa: Los demás vicios que se presenten en los contratos y que conforme al derecho común constituyen causales
de nulidad relativa, pueden sanearse por ratificación expresa de los interesados o por el transcurso de dos años contados a
partir de la ocurrencia del hecho generador de vicio.

Nulidad Parcial: La nulidad de alguna o algunas clausulas de un contrato no invalidará la totalidad del acto, salvo cuando
este no pudiese existir sin la parte viciada.

Efectos de la nulidad: La declaratoria de nulidad de un contrato de ejecución sucesiva no impedirá el reconocimiento y pago
de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria.

Habrá lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del contrato nulo por objeto o causa ilícita, cuando se
probare que la entidad estatal se ha beneficiado y únicamente hasta el monto del beneficio obtenido, se entiende beneficiada
en cuanto a las prestaciones cumplidas.

Saneamiento de los vicios o procedimiento de forma: Si los vicios no constituyen causales de nulidad, y cuando las
necesidades del servicio lo exijan el jefe o represente legal de la entidad en acto motivado podrá sanear el vicio
correspondiente.

INTERVENTORÍA Y SUPERVISIÓN DEL CONTRATO ESTATAL

DOCUMENTO: Interventoría y supervisión del Contrato Estatal. El Contrato de Obra.

Función de Interventoría: alcance y conceptos

La función de interventoría, se considera como una: prestación de servicios especailizada con régimen propio y
autónomo bajo al denominación de contrato de consultoria.

Generalmente, esta, dice referencia a los aspectos técnicos relacionados con el contrato de obra, razón por la cual se
exige y espera que el interventor y el personal profesional de su equipo tenga los conocimientos técnicos, la experiencia y
la idoneidad necesaria para realizar la labor.

Esta es integral e incorpora aspectos propios del área juridica, financiera y ténica para colaborar con la entidad en el análisis
y recomendaciones de las medidas que debe tomar en orden a que la prestación del contrato de obra se ajsuta a la
satisfacción de las necesidades de servició publico.

Objeto: Inspeccionar, vigilar y controlar la ejecución y cumplimiento de los trabajos y contratos de los contratistas en
desarrollo de un contrato principal.

Alcance: Se enmarca en el principio de autonomia de la voluntad de las partes para determinar su alcance con sujeción a
la ley. Pero dicho alcance se estudia no al contrato de interventoria de obra como de consultoria, sino a su relación con el
contrato de obra y los aspectos atinientes a la responsabilidad del interventor y su permanencia.

- Precisión del alcance de las funciones del interventor con relación a la obra supervisada: Para esto es
aplicable el principio de la autonomía de la voluntad de las partes. Esto teniendo en cuenta las limitaciones
legales relacionadas con la imposibilidad de sustituir al funcionario competente de ordenación del gasto y de
celebración del contrato, en orden a realizar o autorizar modificaciones que excedan su competencia.
- El CE resalta y enfatiza la importancia de estipular de forma clara y precisa en el contrato, las obligaciones
del interventor y su función fiscalizadora, sin que se confunda con las obligaciones propias del contrato de
obra.

Facultades del contratista en el marco de la función de la interventoría: Requerir la información que considere
necesaria desde su ámbito técnico y especialziado parael ejercicio de su función, como la revisión de los libros de
 contabilidad e información fiananciera del contratista que tenga relación con la obra, aspectos de calidad, recomendar
ajustes, modificaciones para cumplir el fin del contrate.

Funciones de interventoría: No existe norma legal o reglamentaria que establezca las funciones de interventoria, más alla
de la ley de anticorrupcuión pero en últimas solo la define, unas generales como ;

Recibir la obra mediante acta que detalle las carácteristicas y especificaciones de la obra y su conformidad con el contrato,
o las observaciones, salvedades u objeciones que deben corresponder a obligaciones del contratista para solucionar aspectos
pedientes de carácter formal que no incidan en el funcionamiento de la obra, que no se consideren importantes o esenciales
para proceder al recibo.

La función del interventor es de supervisión del contrato principal, y cumple un rol importante en determinar la existencia
de incumplimientos del contratista, si son injustificados los retrasos y el trámite del requerimiento o requerimientos
necesarios para cumplir con el debido proceso con el contendio que ha sido analizado

Distinción entre supervisión y la interventoría contractual:

Supervisión contractual Interventoría contractual

Seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable Seguimiento técnico sobre el cumplimiento del contrato,
y jurídico sobre el cumplimiento del contrato ejercida por realizada por una persona contratada por la entidad. Que
la misma entidad. comprende también, el seguimiento administrativo,
técnico, financiero, contable y juridico del contrato.

Por tal, puede no haber diferencias en cuanto al contenido de la vigilancia, y erspecto de su titularidad en la supervisión
y la interventoria de un tercero.

*Esto está también en supervisión del contrato de Obra.

CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL

Definición: Como uno de los instrumentos de la administración para imponer su voluntad para que el contratista cumpla a
satisfacción de interés general, así la caducidad es terminación del contrato y procede ante grado de incumplimiento de
contratista que afecta de forma directa la ejecución del contrato pudiendo llevar a su paralización debiendo cumplirse mediante
audiencia y con el proceso del art 86 de la ley 1474/11, expidiéndose mediante acto administrativo de competencia del
representante legal o quien el haya delegado, sobre el cual procede recurso de reposición. Solo una vez ejecutado este acto
producirá los efectos de terminación de contacto y la inhabilidad para contratar durante 5 años. La jurisprudencia ha sostenido
que solo se puede proferir mientras el contrato este vigente entendiendo esto con la forma concordante con el plazo de entrega
de la prestación por el contratista.

El art 18 de la ley 80 de 1993 dispone que la declaratoria de caducidad será constitutiva de siniestro de incumplimiento,
estableciendo que no habría lugar a la indemnización para el contratista lo que corresponde al hecho de los perjuicios que con
la caducidad ocasiona a la entidad estatal frustrando el servicio público. Y en firme la caducidad del contrato deberá procederse
a la liquidación del mismo.

Habiendo diversas causales de caducidad distintas al grave incumplimiento para prevenir situaciones o actitudes del
contratista, que aunque ajenas al objeto del contrato el legislador considera que pueden afectar el interés público, como
cuando se accede a peticiones o amenazas de los grupos al margen de la ley, la responsabilidad fiscal, entre otras en donde la
posibilidad de declararla suele extenderse a todo tipo de contrato siempre prevaleciendo el carácter sancionatorio de la medida.
CARACTERISTICAS GENERALES DE LA CADUCIDAD DEL CONTRATO:

La caducidad tiene límites para declarase, que son:

- Incumplimiento de las obligaciones esenciales y no las accesorias o irrelevantes

- Afectación de manera grave y directa la ejecución del contrato, no insignificante
- Evidencie la posible paralización, teniendo la virtualidad para impedir la ejecución
- Que no medie un incumplimiento de obligaciones por parte de la entidad pública y no haya puesto al contratista
en situación de incumplimiento
- Que su aplicación se preceda de una audiencia del contratista por tener la administración superioridad debiendo
respetar derechos de debido proceso y demás garantías.

Respecto del debido proceso, hay que determinar lo expuesto a propósito de la institución de multas cuya regulación es
análoga a esta.

Además se disponen limites temporales referentes a que la caducidad solo se puede dar durante el plazo de ejecución, o sea
mientras esté vigente y no durante la etapa de liquidación. Antes en la sección tercera se señalo que el vencimiento del plazo
no fue previsto por el legislador dentro de los modos de extinguir las obligaciones y que la terminación del contrato nos e da
por el mismo ya que de este solo depende la exigibilidad de las obligaciones y no su extinción, cuando la verdad es que el
ejercicio de esta facultad y otras prerrogativas al contrato se dan hasta la liquidación final pues no corresponde a un límite
en la ley siempre y cuando los supuestos se presenten durante la ejecución del contrato.

De igual forma aunque el CE ha sido uniforme en considerar la naturaleza sancionatoria de la caducidad esto no es así en la
corte constitucional, pues en sentencia del 12 dic de 07 considera que la caducidad derivada del incumplimiento no tiene
carácter de sanción y en consecuencia no es indispensable un procedimiento previo, conducente a la eventual imposición de
una medida, sin embargo en todo caso se hace necesario cumplir el requisito del debido proco antes de expedir el acto.

LOS EFECTOS DE LA CADUCIDAD DEL CONTRATO

Según el art 18 de la ley 80 son:

1. La entidad contratante podrá tomar posesión de obra o continuar con la ejecución del objeto contratado, a través del
garante u otro contratista de quien también se podrá alegar caducidad.
2. No hay lugar a indemnización para contratista
3. Será constitutiva del siniestro de incumplimiento
4. Se hace efectiva la cláusula penal pecuniaria pactada
5. La liquidación del contrato en el estado en que este
6. Inhabilidad para el contratista de 5 años para celebrar contratos con entidades públicas.

No se deja claro si esta permisión para contratar inmediatamente con alguien más permite una contratación directa es decir
prescindiendo de las reglas generales del proceso de selección. Y sobre el tema de inhabilidad caben dudas cuando el
contratista se haya constituido en una modalidad de asociación temporal como consorcios o uniones temporales donde no se
sabe si son aplicables para todos o solo para uno.
A la caducidad es la estipulación por la cual si se presenta uno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las
obligaciones que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y que pueda llevar a su paralización la entidad
dará por terminado el contrato, ordenando su liquidación. Sobre esto la sentencia de 20 de nov de 08 el CE ha dicho que hace
referencia a un incumplimiento que puede tomarse solo por incidencia grave al contrato que implica un juicio de calificación
motivada de la entidad, determinando su magnitud gravedad para concluir si se puede seguir o c no con el contratista,
disponiendo entonces es una actuación reglada, que juega por razones de oportunidad conveniencia por razones de servicio
público, debiendo ponderar y decidir.

A lo que le responde un salvamento de voto de Mauricio Fajardo en donde dispone que en este caso sin excepción se deberá
declarar la caducidad del contrato so pena de violar la ley por omisión pues esta es clara al señalar las circunstancias del hecho
y por eso su regulación es clara, precisa y mandataria, siendo obligatoria la declaratoria de caducidad. La verdad es que si se
da el supuesto de hecho es procedente la caducidad pero en todo caso se tiene que para esa declaratoria se requiere una previa
calificación de la administración sobre el incumplimiento y sobre la posible paralización, en este sentido no es estrictamente
obligatorio en principio y excepcionalísimo.

El problema está cuando la norma dice que en caso de que la entidad se decía obtenerse de declarar la caducidad adoptara las
medidas de control e intervención necesarias que garanticen la ejecución del contrato. Entonces la norma a prima facie parece
dejar una primera parte mandataria para la administración y una segunda donde tiene la opción para decidir abstenerse de
declarar la caducidad necesitando una interpretación sistemática sobre el mismo.

Ahora, sobre el principio de autonomía y su no incidencia al principio de legalidad es claro decir que este primero no puede
suplir al segundo en el ejerció de la cláusula de caducidad, lo dispuesto en ley excluye la facultad para que el pliego de
condiciones se incluyan causales distintas a las primeras para terminar el contrato de manera unilateral, por esto se considera
ilegal con fundamento en un incumplimiento contractual pues es una hipótesis extraña a los supuestos normativos que
contempla el legislador para esta potestad.

Por otro lado es necesario dejar claro que no es necesario agotar otros mecanismos de sanción contractual o reconvención
como requisito para la declaratoria de caducidad, como multas siendo posible su imposición directa con el cumplimiento
de los requisitos legales de lo contrario se invadiría la órbita del legislador, no obstante como se sabe las multas se disponen
contractualmente, lo que podría ser posible pero en ningún caso son un prerrequisito para la caducidad y lo que sería por
ejemplo una situación posterior a la caducidad como el pago o recibo a posteriori de un canon de arrendamiento no afecta la
legalidad del acto administrativo.

En todo caso los supuestos de hecho para determinar la legalidad de un acto administrativo es lógico y razonable predícales
de los existentes y anteriores a la expedición del acto y no de los que se presentan con posterioridad y expedido el acto su
revocatoria no podrá darse de oficio o por recurso de vía gubernativa, si con posterioridad se presentan cumplimientos tardíos.

Sobre la posibilidad de que la entidad tome posesión de la obra, continuando a su ejecución a través de garante u otro
garantista revela dudas pues no se hace alusión a la cesión sino que se da continuación por otros medios. En este sentido para
la ejercían posterior no habrán sino las dos opciones, el proceso de licitación o la existencia de causal de contratación directa
como una urgencia manifiesta, lo que en este caso no es claro, la única interpretación posible seria entender que tiene que ser
mediante una causal de contratación directa o a una cesión del contrato, por requisito de inmediatez. Lo que no ha sido del
todo aceptado pues se está tipificando una nueva casual de contratación directa, por lo que esta interpretación no es recogida
por la doctrina a pero en todo caso en este caso la contratación directa parece circunscribirse a la urgencia manifiesta porque
el solo hecho de la caducidad no implica per se la existencia de esta causal de contratación directa, y únicamente se podrá
ejecutar mediante garante otro contratista siempre y cuando se tipifique una causal de contratación directa de la ley 1159.
Para esto se acude también al art 15.4 del decreto 4828/08 que se refiere a la cesión del contrato en el caso en que la
administración quiera seguir con la ejecución del contrato previo incumplimiento del contratista sea asegurado por la
administración, esto consagrado en las condiciones generales de al garantía única de incumplimiento para entender que el
contratista garantizado acepta desde el momento de la contratación de la póliza la cesión del contrato a favor del asegurador.

LA CACUDICAD DEL CONTRATO PUEDE SER OBLIGATORIA, FACULTATIVA O PROHIBIDA SEGÚN EL

TIPO DEL CONTRATO.

Que se disponen en el art 14 de la ley 80 como los casos obligatorias las clausulas excepcionales incluida la caducidad de
contratos en donde los contratos tengan por objeto una actividad que constituye monopolio estatal, servicios públicos o
explotación y concesión de bienes así como en contratos de obra, siendo clausulas virtuales que se incluyen automáticamente.
Por otro lado son facultativas en contrato de suministros y prestación de servicios, finalmente expone que son prohibidas las
cláusulas excepcionales en contratos con personas publicas internacionales, de cooperación, ayuda o asistencia los
interadministrativos, empréstito, donación y arrendamiento y los que tengan como objeto actividades comerciales o
industriales con entidades que no estén en el art que regula los contratos en donde son obligatorias. Y los que tengan
actividades científicas o tecnológicas y contratos de segura.

No se sabe cuál es el régimen aplicable a los demás contratos de la administración, y dado el régimen de la caducidad como
clausula exorbitante para ser incluida en el silencio de la ley se concluye que no es posible incluirla sin autorización lega al
respecto y así lo ha dicho el CE.

Ahora la discusión está en la competencia para conocer sobre controversias del acto administrativo que ordena hacer efectivas
las garantías del contrato teniendo que de forma preponderante se ha dispuesto que sea la jurisdicción contencioso
administrativa por ejemplo en el caso de un contrato de seguros y el cambio en el decreto ley 222 del 83 siendo un contrato
privado pero que dependa de una entidad estatal, teniendo en cuenta que el propósito de seguro de cumplimiento es
indemnizatorio y cunado se convierte un acto de caducidad del contrato con cláusula penal que constituye la declaratoria del
siniestro para efectos de hacer efectiva la garantía de cumplimiento la competencia también radica en la jurisdicción
contenciosa administrativa.

Por ultimo es importante aclarar que la ocurrencia del siniestro con la declaratoria de caducidad del contrato y el cobro
ejecutivo e las obligaciones derivadas del contrato de seguro no queda supeditadas a la liquidación del contrato o a su
liquidación. El acto de caducidad y efectividad de la cláusula penal pecuniaria como constitutivo del siniestro para hacer
efectivas las garantías otorgadas mediante la póliza de seguro así como se ha reconocido la competencia de la jurisdicción
contencioso administrativa para conocer del cobro de estos siniestros  el cobro ejecutivo de las obligaciones derivadas del
contrato de seguro no se impide por la ausencia de liquidación pues son actos administrativos distintos.

POSIBILIDAD DE RECONOCIMIENTO DE PERJUCIOS MORALES COMO CONSECUENCIA DE UNA

CADUCIDAD CONSIDERADA ILEGAL

Antes se negaba esta posibilidad y con más razón en cuanto las personas jurídicas no sufren de este perjuicio ni moral ni
subjetivo, como el dolor, sufrimiento o agresiones a bienes jurídicos extramatrimonial. Pero recientemente se ha cambiado
esta noción en el sentido de que pueden ser considerados titulares de derechos en sentido objetivo como morales y de carácter
extramatrimonial relacionados principalmente con su buen nombre, probidad o reputación, ya que estos se protegen
independientemente de si se es una persona jurídica (good will) o natural, que puede llevar en el primer caso a una perdida
del crédito mercantil y de relaciones comerciales pudiendo abarcarse con el pago indemnizatorio del lucro cesante derivado
de estas situaciones.

INHABILIDAD DEL CONTRATISTA DESPUES DE LA CADUCIDAD.

En el art 18 de ley 80 se disponen las sanciones después de la caducidad que como ya se dijo consta de 5 años a partir de la
ejecutoria del acto, pero si esta no está en firme por estar pendiente un recurso de reposición del contratista o el garante esta
no puede producir efectos, sin perjuicio de las medidas preventivas que se pueden imponer, pero ejecutoriada el contratista
no podrá proseguir con el contrato estará obligado a ceder los contratos estatales celebrados y renunciar a su participación en
los mismos en donde esta última no sea posible, recordando que el cesionario no deberá tener inferiores calidades a las del
cedente teniendo en cuenta los factores de ponderación y rechazo de la oferta previstos en el pliego de condiciones.

Cabe aclarar que hay régimen distinto para la inhabilidad del contratista y la del adjudicatario, en la primera se permite la
cesión previa autorización de la entidad contratante, en el segundo caso tanto para el adjudicatario como para el proponente
no es posible la cesión se debe considerar que el proponente enuncia a la participación del proceso de selección y sobre el
adjudicatario el acto deberá ser revocado y la entidad podrá acudir a la persona que se encuentre en un segundo momento en
el proceso de selección. Revocación que será obligatoria en el caso de la inhabilidad sobreviniente de este adjudicatario.

Sobre los requisitos para hacer valer los derechos y obligaciones del contrato, requieren que el mismo se aporte, por lo que
las copias no son válidas, no tiene la virtualidad para hacer constar y demostrar los hechos por no tener autenticación, este
aporte no se puede suplir con otra prueba, siendo necesario par que el jue realice el control de legalidad del acto de
adjudicación.

APLICACION DE NORMAS DEL CPACA SOBRE LA EXPEDICION DEL ACTO DE CADUCIDAD

Se deberá celebrar una audiencia donde sea citado el contratista y garante, expresar los hechos que soportan el incumplimiento
y el informe de interventoría, las normas violadas y las consecuencias para que se presenten por los primeros descargos,
aporten pruebas y controviertan las presentadas, acá se profiere resolución motivada de sanción, a la que se puede imponer
recurso de reposición que también se puede decidir en la misa audiencia, todas estas como normas consagradas en el CCA.

Debiendo en especial anotar la de citar a terceros que puedan estar directamente interesado en las resultad de la decisión para
hacer valer sus derechos (art 14), indicar cuando la actuación de oficio desprenda que hay particulares que puedan resultar
afectados de forma directa, en donde también se tendrá que dar la oportunidad de expresar sus opiniones antes de proferir el
acto.

Cabe aclarar también que el ejercicio para declarar la caducidad del contrato no se encuentra condicionado al agotamiento
previo de mecanismos de arreglo directo o de convocatoria en un tribunal de arbitramento, los límites son los únicos
consagrados en la ley y solo mientras se den los presupuestos dispuesto en la ley para su declaración. No obstante si las partes
entran en un acuerdo, el procedimiento no será la expedición del acto administrativa sino el correspondiente otrosí del contrato
modificatorio, pero en ningún caso este es un prerrequisito de cumplimiento previo, pues resulta diferente el fin del contrato
de interés general que debe preservarse a toda costa de las divergencia patrimoniales o económicas que afectan a las partes
pues en todo caso se busca el cumplimiento de fines estatales y efectiva prestación de servicios públicos.

SOBRE LA ILEGALIDAD DEL ACTO

Si se demuestra la ilegalidad y hay daños para el contratista se puede cuantificar le precios tratándose esta en la perdida de
oportunidad para presentarse en procesos de selección adelantados por la administración y para la celebración de contratos
estatales, entonces siempre que esta se pruebe no solo acreditando la inscripción en varios RUPS o las declaraciones de renta
sino certificar en cuales contratos le podrían haber sido adjudicados al demandante en consideración a las convocatorias en
su área de servicio y su idoneidad para participar en estos. Esto siempre y cuando el contratista no siguiera ejerciendo su
profesión como una persona natural pues acá no puede reclamar perjuicios con la renta de este año en que estaba inhabilitado
sino la cuantificación de lo que resultara de los años subsiguientes por limitarse su capacidad de trabajo con entidades
estatales.

En todos los casos se debe recordar que todas las causales de nulidad absolutas del contrato en numerales 1,2 4 del art 44 no
deben ser consideradas sanciones sino un deber de la administración para proteger la moralidad y legalidad de la actividad
administrativa y por esto no tiene en todas ellas que adelantar un previo proceso administrativo que no tendría objeto alguno
pues esta al ser de orden público no es negociable, lo que es totalmente distinto a la sanción que se ha dispuesto como
caducidad del contrato.

CADUCIDAD DEL CONTRATO A UN CONTRATISTA DENTRO DE UN CONCORSIO O UNION TEPORAL.

Según el consejo de estado en 17 de marzo de 01 es necesario deslindar la responsabilidad solidaria de carácter patrimonial
de las inhabilidades porque cada una tiene régimen propio donde será solo el contratista el acreedor de las sanciones, sentencia
en donde un salvamento de voto expone por el otro lado que responden solidariamente de todas y cada una de las obligaciones
del contrato y todas las actuaciones afectaran todos los mientras que lo conforman incluyendo los hechos y omisiones que
den origen a la caducidad, lo que parte del interés directo de los consorcios en el contrato y que se diferencia e esto de la unión
temporal, entonces lo dicho en la sentencia solo es aplicable para estas últimas, ya que como sabemos en el consorcio no es
posible diferencias la participación de los mientras en su conformación y ejecución del contacto y las sanciones por esto no
pueden ser divisibles por lo que las consecuencias de inhabilidad por caducidad se le aplica a todos los mientras que lo
conforman.

En el caso de uniones temporales aunque se pensaría que hay divisibilidad de sanciones en el art 7 hay una incertidumbre
pues el incumplimiento de las obligaciones del contrato persiste por parte de los mientras que la conforman y la administración
ya ha impuesto multas que han sido pactadas en el contrato al integrando de la unión temporal a quien le corresponda pero
ya agotadas estas multas es dable que la administración acuda a los demás miembros de la unión temporal para que asuman
el cumplimiento del contrato pues sigue habiendo responsabilidad solidaria entre ellos, si esto es así en un incumplimiento
que lleve a multas si es uno que pueda llevar a la paralización del contrato con más razón se apunta a que esta es predicable
de todos los miedos de la unión temporal, lo que se vuelve más confuso aun, con el art 8 cuando se señala que esta inhabilidad
es para los miembros de la unión témpora que llevaron al contrato a la situación de inminente parálisis.

Por ultimo cabe recordar que la caducidad del contrato no permite la renuncia o cesión del mismo pues la caducidad es
sinónimo de terminación del contrato, no se puede ceder los que ya expiro, esto no obstante se puede determinar antes de la
terminación por parte de la administración

DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

Características fundantes generales del Derecho Internacional Contemporáneo

 La descolonización promovió la consolidación de Estados Nuevos.

Además de la descolonización tres características esenciales;
 1. Económicas: En 1944 conferencia económica internacional de Bretton Woods como la fecha y el hito que dará lugar
al Derecho Internacional Económico. Keynes aparece de nuevo e insiste con la tesis de si el Estado debe meterse en
el mercado, los Estados deben intervenir en la economía internacional. Lo que le da carácter al derecho
contemporáneo es esta conferencia donde los Estados deciden que deben organizarse para intervenir en la economía
internacional, y ahí aparecen organismos internacionales como sujetos del Derecho Internacional.
2. Relativas a la seguridad: 1945 el hito es la Carta de San Francisco, mediante la cual se da un tratado internacional.
Esto dará lugar al sistema Colectivo de Seguridad de las naciones unidas.
3. Relativas a los derechos humanos: 1948 el hito es la Carta de París, o la declaración de los derechos del hombre
y del ciudadano. Esta dará lugar al Derecho Internacional de los derechos humanos, compuesto por los derechos
humanos y el Derecho Internacional Humanitario.

Recordando…El tránsito del DI contemporáneo, propone un aumento en los sujetos del derecho internacional, no solo los
estados como en el clásico sino también los organismos internacionales, algunas ONG`s. Se discute si las grandes
transnacionales, compañías privadas económicas que salen de las fronteras del país donde nacieron, se preguntan si son sujetos
del DI se dice en principio que no, pero la doctrina indica que si, que hay que convertirlas.

Las fuentes del DI clásico; si los sujetos son los estados, las fuentes son solo la voluntad del Estado expresada en términos
de costumbre y de tratados.

La mayoría de las normas del DI son consuetudinario, poco a poco esas costumbres se vierten en tratados internacionales,
pero en general la mayoría de las normas son costumbre.

Las fuentes en el DI contemporáneo, empezamos a hablar de principios generales, que aún no establecidos, obligan a los
estados. Es el respeto del ius cogens.

Asimismo encontramos en el Derecho Internacional contemporáneo, la jurisprudencia y la doctrina pero además de eso
también vamos a estudiar actos unilaterales. Y aparece otra fuente del derecho internacional que tiene que ver con el ¿cómo
se pronuncian los organismos internacionales? Haciendo derecho, que es lo que se distingue como derecho derivado. Por
ejemplo una decisión de las naciones unidas.

En suma hubo transformación de reglas en sujetos y fuentes, en este último es más preciso hablar de instrumentos o
mecanismos para crear derechos. Lo que nos permite definir sujetos de derecho internacional como, un ente que puede
traer obligaciones y derechos en la comunidad internacional

SUJETOS Y ACTORES DEL DERECHO INTERNACIONAL

Contenido de sujetos del Derecho internacional:

I. Estado desde la perspectiva del derecho internacional

II. Organizaciones internacionales, en particular la ONU
III. Pueblos
IV. Individuo
V. Alzados en armas

Actores del Derecho internacional:

IV. Organizaciones no gubernamentales (ONG)

V. Sociedades Transnacionales: sujetos de derecho privado que realizan actividades bajo un objeto lícito, con gran
importancia económica.

Ahora bien, cuáles son las diferencias;

Sujetos del Derecho Internacional Actores del Derecho Internacional

Semejanzas

 Participan en las relaciones internacionales en cualquier nivel sin importar la naturaleza, (aspecto público y privado)
  Cada uno de ellos tiene una regulación internacional y una regulación interna. (Una cosa es el Estado para el Derecho
Internacional y otra para el Derecho interno)
Diferencias

Son aquellos que están capacitados para adquirir derechos y No están habilitados para tales fines.
contraer obligaciones.

Tienen personalidad jurídica internacional. Tienen personalidad jurídica nacional.

Pueden participar de la solución de los mecanismos de Solo pueden participar como sujetos activos.
solución pacífica de controversias internacionales siendo
sujetos activos o pasivos.

Son sujetos de responsabilidad y existen tribunales, se les No se les puede declarar sujetos responsables
permite actuar y participar en cualquier tipo de relación internacionales y no existe tribunales para someterlos de
jurídica internacional. manera universal.

SUJETOS INTERNACIONALES

El Estado

Desde el Derecho Constitucional Desde el Derecho Internacional

Sumatoria: territorio + población + gobierno (elementos Los anteriores son elementos que permiten presumir la
constitutivos del Estado). Lo que se entiende que si se pierde existencia de un estado, por lo cual no son constitutivos sino
uno de ellos, por ejemplo el territorio, el Estado desaparece. elementos de identificación.

Estos elementos se presumen, y se identifica la posible

existencia de un estado.

A pesar de que no ha ocurrido en el panorama mundial:

estado sin población. Sin embargo, lo que pasa en Palestina,
Kosovo, Timor Oriental, son estados con territorio
discutible, gobierno fundamentado, pero población no clara,
no obstante se pueden identificar con unos criterios en
particular.

TERRITORIO Revisar Constitucional Colombiano

ELEMENTO HUMANO O POBLACIÓN

Se conoce como el elemento humanos el Estado, es difícil encontrar un Estado sin población. Por ejemplo, el estado Vaticano
tiene población, el tratado internacional entre Italia y Vaticano aquellos que viven en ciudad de Vaticano viven en esa Estado,
ficicón de quienes pertencen a religión católica pertenecen a ese Estado solo que están deslocalizados en el mundo.

¿Quiénes son la población de un Estado? Las personas que se encuentra en las zonas geográficas donde el Estado ejercen
soberanía, no necesariamente habitando en ella, engloba tanto nacionales como extranjeros. Sin embargo, uno de los derechos
soberanos del Estado es determinar quién hace parte de su país como nacionales, esas reglas las establece derecho interno de
cada Estado, en Colombia artículo 96 constitucional, determina nacionales por nacimiento y por adopción.

Nacionalidad es una manifestación flagrante de soberanía, la Constitución en el artículo 96 acepta teoría continental europea
acepta los 3 criterios que mezclan la nacionalidad por nacimiento.

Nacionalidad por adopción, acto administrativo que está en cabeza del presidente.
No es posible confundir elemento humano del Estado conocido como población con pueblos que corresponden a dos
situaciones distintas avaladas por el DI.

Teorías:

 Romano germánico. Criterios que obedecen a aspectos físicos, hoy no se utiliza para determinar nacionalidad de
las personas.
 Continental europea, que obedezca los 3 criterios, y exigibles al menos dos; como
 Ius soli. Derecho por suelo.
 Ius sanguini. Derecho por sangre.
 Ius domicili. Derecho por domicilio.

Frente a la consagración de este artículo, se lee que el Estado puede determinar quiénes son nacionales por adopción, aquellos
extranjeros que ya teniendo una nacionalidad o una persona que no tenga nacionalidad de ningún Estado, solicite al Estado
colombiano, particularmente, al poder ejecutivo, se le emita una carta de naturalización que le otorgue nacionalidad
colombiana. Carta de naturalización es un acto administrativo dictado por el presidente de la república como jefe de Estado
en virtud del cual se le otorga nacionalidad extranjero que ya tiene nacionalidad y pide la Colombia, en Colombia no se exige
tener una nacionalidad, se puede n tener múltiples nacionalidades, pero hay otros Estados que no permiten esas circunstancias
como Corea del Norte. Si se adquiere nacionalidad colombiana se pierde la coreana. Antes en Alemania, cambio cundo se
acabaron tendencias nacionalisats ene se Estado.

Es un acto administrativo, como declaración unilateral de voluntad del Estado, Estado no obligado a darle nacionalidad a
nadie, Estado tiene potestad para establecer requisitos para adquirir nacionalidad. Estos son;

 Tiempo de residencia.
 Vínculo con Estado colombiano.
 Examen de conocimiento. Examen de cultura general a Estado dentro del que se pide, como cantar himno
nacional, explicar símbolos patrios y aspectos históricos sobre ese Estado.

Se puede reponer el acto administrativo que niega la nacionalidad Estado se puede volver a negar. Frente a ese proceso
administrativos de naturalización se han puesto tutelas, Corte Constitucional ha dicho que es discrecional del Estado ortorgar
nacionalidad a extranjero que solicite nacionalidad colombiana por adopción.

El Estado puede excepcionar orden público, por ejemplo, en Alemania no es válida la maternidad subrogada, puede no otorgar
nacionalidad en Estado que se quiere hacer valer.

Circunstancia común en Europa, Tribunal de Luxemburgo de comunidades europeas ha favorecido a Estado. Tribunal de
Estrasburgo, Tribunal Europeo de Derechos Humanos dice que se deben flexibilizar criterios, se sigue entendiendo que es
tema de soberanía, Estado puede imponer requisitos frente a alquiler de vientre, normalmente Estados no reconocen esa
circunstancia ni los Tribunales internacionales.

Caso de niño concebido en Perú, después va a ser nacionalizado en Luxemburgo, derecho de Luxemburgo dijeron que no.
Tribunal de Estrasburgo dijo que no, margen nacional de apreciación de integración familiar. Niño se tuvo que quedar en
Perú, padres de Luxemburgo se tuvieron que ir a Perú.

Convención Internacional contra la apatridia, persona por razones naturales, objetivas o políticas pierde nacionalidad y queda
sin nacionalidad, la nacionalidad es un elemento de la personalidad, algún Estado debe otorgarla, aquellos Estados que la
firmen deben evitar que personas queden en situación de apatridia, es potestad del Estado otorgar esa nacionalidad. En
principio, país obligado moralmente a otorgar nacionalidad a persona que llegue sin nacionalidad.

Pueblo en el derecho internacional

Para el Derecho internacional población y pueblo no es lo mismo, El pueblo puede ser entendido desde dos perspectivas.

1. Pueblo como sujeto de DI, como aquellas organizaciones sociales asentadas en territorio y que por motivos
culturales tienen unos vínculos mayores que los de la sociedad en general. Y que por haber sido sometidos a relación
de sujeción, subyugación o colonización tienen la facultad de ejercer la libre determinación de los pueblos y ser un
Estado independiente si así lo desean.
2. Definición de DIDH :Se refiere a aquellas minorías étnias, culturales, raciales que merecen tener una protección,
pero una protección como minoría, no exactamente lo mismo, puede darse identidad de las dos situaciones en una
 misma circunstancia, no necesariamente aquellos pueblos reconocidos vía DIDH, tienen necesariamente derecho a
autodeterminarse. En Colombia pueblos indígenas tienen derecho a la kibre determinación, protegida por DH pero
reconocida por el derecho colombiano Derecho Internacional obliga a respetar a través de fuero indígena,
reconocimiento de autoridades y de territorios indígenas vía resguardo, son circunstancias internacionales.
Comunidad indígena no puede ejercer libre determinación e independizarse de Colombia, se aplica la teoría de la
ficción del contrato social aplicada a la circunstancia de independencia del Estado colombiano, al independizarse
se supone que hubo consenso donde se supone que estuvieron indígenas, libre determinación de los pueblos solo se
puede ejercer una sola vez en la vida, todos se independizaron, la libre determinación con la que cuentan hoy pueblos
indígenas es solo nacional.

Reconocimiento internacional

Es un elemento propio de las relaciones internacionales, una circunstancia política, una decisión de Estado en virtud de la cual
se acepta que otra organización que tenga territorio, población y gobierno adquiera el mismo status de Estado, es la aceptación
de un nuevo miembro en la comunidad internacional bajo la categoría de Estado. Si se quiere ingresar a comunidad
internacional como Estado se exigen los elementos mínimos, 3 elementos del Estado. Si se tienen 3 requisitos, para aceptar
en comunidad internacional se necesita que lo acepten, si los demás Estados no quieren aceptarlo como igual no pueden hacer
nada. Son medidas discrecionales, en comunidad internacional la discrecionalidad es alta al hablar del reconocimiento de
Estado.

Para ingresar a la comunidad internacional, se necesita aprobación de comunidad internacional, obedecía criterios
políticos no a criterios determinados ni a razones fondos. Teniendo los requisitos, deben ser aceptados como Estado para que
tenga eficacia en DI y en las relaciones internacionales.

Reconocimiento político y no jurídico tiene consecuencias:

 Si no se da, no se tiene efectividad en las relaciones internacionales.

Conducta meramente política que obedece a diferentes intereses, no es una obligación hacerlo, no hacerlo no significa
responsabilidad internacional, una vez se reconozca a un Estado no es posible quitarle ese reconocimiento. Si se reconoce
la calidad de un Estado a una organización esa calidad será perpetua, a menos de que haya conflictos nternos en el que escinda
ese Estado, caso en el cual se deben reconocen individualmente. Obligación de respetar principios del DI abanderados por
igualdad soberana de ahí devienen no intervención en asuntos internos, buena fe en relaciones internacionales, libre
autodeterminación.

Si se reconoce a Estado es un escenario y después se retracta, el segundo acto no tendría eficacia. Se dice que se respete por
el acto propio, se entiende Stoppel, si ya se reonoció Estado no se puede retractar si hay obligaciones jurídicas de por medio.

DI es político, no se puede escindir de relaciones internaiconales, juega poder económico y militar y la influencia que se ejerce
frente a demás Estado, cambia espectro de obligaciones jurídicas internacionales.

No hay consecuencia de incumplimiento de reconocimiento, a menos que haya obligaciones de carácter jurídico, en ese caso,
se llamará internacionalmente a que cese y si hay daños y perjuicios, responde internacionalmente.

Cómo se materializa el reconocimiento. Como es un acto político, se pude utilizar cualquier mecanismo de política exterior,
puede ser mecanismo diplomático como correo diplomático, enviar y recibir agentes diplomáticos y consulares de otro Estado,
a través de una declaración presidencial donde hay actividad de política exterior como jefe de Estado. También se podría
reconocer a través de un tratado internacional puede ser que se necesite delimitar, al delimitar se reconoce qué hay otro Estado.

Organización que quiere ser reconocida y se firma tratado internacional, no necesariamente lo está reconociendo. El
reconocimiento no tiene el efecto de reconocer personalidad jurídica internacional.

Efecto del reconocimiento está en las relaciones internacionales, el efecto es político, efecto de reconocer es darle asiento
y efectividad de relaciones internacionales a ese Estado, la naturaleza es política.

La obligación de reconocimiento no existe, existe obligación de respetar una vez que se reconoce, obligación que se debe
tener en cuenta es la obligación de no reconocer.

Obligación de no reconocer. Como Estado no se puede reconocer situación que sea violatoria del DI. No se puede reconocer
una situación contraria al DI, se validarían situaciones de uso de la fuerza para consolidar territorio.
 Organizaciones internacionales supranacionales, organismos intergubernamentales, etc.

Definición: Son asociaciones de Estados que se crean a través de un tratado internacional en virtud del cual se crea una
institución para satisfacer un interés común de los Estados miembros. Son diferentes de las organizaciones no
gubernamentales. Estas tienen una estructura interna de carácter permanente.
Creación: Su forma se denota por ser una asociación de Estados, pero hoy día se pueden gestar organizaciones internacionales
dentro de las mismas, por ejemplo (Unión Europea y el Consejo de Europa). Si bien son acuerdos entre estados originalmente,
vemos las mismas dentro de organizaciones internacionales.
Requisitos:
Tratado de creación: A través de tratado internacional de carácter multilateral. Esta característica no es excluyente de la
forma pero es la más general y tendrá el nombre de tratado constitutivo de la organización.
Características del tratado:
 Determina todas las funciones y vicisitudes de este organismo internacional.
 No solo tiene como objeto crear el organismo, sino que entrega un marco jurídico sobre lo que va a ser la organización
internacional.
 En este acto fundacional no se tienen que establecer todos los requisitos o aspectos especiales, pues esto se puede
determinar por el reglamento y los estatutos de la organización internacional. En algunos casos estos últimos son
sinónimos en otros casos no.
 Establece la sede de la organización internacional, lo que hace que si por ejemplo, va a tener sede en Colombia, esta
organización tenga que celebrar el primer tratado internacional. Es decir, si en el fundacional se dice que se crea la
organización, debe celebrarse un tratado internacional de sede para, normalmente establecer inmunidad
diplomática de las personas que trabajan en esta organización. Y nos referimos a inmunidad de jurisdicción y de
ejecución concretamente.

Funciones de las organizaciones internacionales: Repercuten en la soberanía del Estado, estas se encuentran en principio
en el tratado constitutivo, si allí no están podemos ir al estatuto interno y/o reglamento, si no están así no podemos comprender
que hagan parte de estos, no podemos atribuirlas como funciones.

Excepción: teoría de las competencias implícitas: supone que las organizaciones internacionales tienen funciones más allá
de las mencionadas en los instrumentos internacionales porque si bien no están en los textos, son del curso normal del
desarrollo de esa organización internacional.
Personalidad jurídica: Algunas veces si otras no.
 ¿De qué depende la existencia? De la voluntad de los estados miembros del tratado. Y eventualmente si en el
tratado constituvo no se encuentra nos remitimos al estatuto interno o a los reglamentos. Si la organización
internacional la tiene, es un sujeto de derecho autónomo o independiente, si no la tiene, sería un conjunto de estados
actuando de manera conjunta, pero autónomos entre sí, sería un mecanismo de actuación colectiva. Por ejemplo, la
OTAN, no tienen personalidad jurídica pero cualquier actuación compromete individualmente a todos los miembros
de la OTAN.
 ¿Qué sucede si no encontramos referencia alguna? En principio se presume que no la tiene,
Excepción: Se presentó una situación en las Naciones unidas, en el caso Folke Bernadotte da unos casos de establecimiento
de PJ pese a no estar establecido: Es un funcionario de las Naciones Unidas que llega a Israel y lo asesinan. Y no se sabía a
quién demandar, entonces la misma asamblea general eleva consulta a la CIJ para que responda, e indica cuando se presume
la existencia de personalidad jurídica sin que este establecida en los instrumentos de la organización y da tres criterios:
 Autonomía: si tiene plena autonomía para actuar en el desarrollo de sus actividades o ¿debe pedir permiso a los
estados miembros?. En el caso de las Naciones Unidas es una autonomía total.
 Presupuestal: ¿Quién le da el presupuesto? Los estados miembros, pero una vez le dan esto, ¿tienen autonomía
presupuestal? En el sentido de que los recursos ingresados son utilizados de manera autónoma no tiene que solicitar
permiso a ninguna organización.
 Autoridad respecto de los estados miembros: Las naciones unidas generalmente se pronuncia a través de
resoluciones y casi todos los organismos las producen y estas tienen característica de que no son vinculantes, son
meras recomendaciones, protocolos, son cualquier cosa menos obligaciones y las únicas vinculantes son las del
consejo de seguridad.

Estructura interna permanente: Una de las grandes diferencias entre organismos internacionales y cualquier otro fenómeno
internacional, es su estructura interna permanente, la organización internacional necesita un andamiaje institucional.
Normalmente todas las organizaciones tienen al menos dos autoridades internas que son comunes a todas;
 Carácter político: Se llama usualmente, asamblea de los Estados parte. Con voz y voto. Ahí deben participar todos
los estados miembros.
 Carácter administrativo: Usualmente se llama secretaria, y se encarga de toda la parte administrativa.
 Con los dos anteriores ya tenemos una organización internacional, pero puede darse el caso de tener organismos con
estructuras diversas, por ejemplo con un órgano de solución de controversias. Al mismo tiempo pueden tener
organismos especializados;
Por ejemplo, al interior de naciones unidas esta PNUD, CEPAL

Cuando nos encontramos un organismo similar a organización internacional y no hay una estructura permanente
estamos frente a una conferencia internacional.
Por otro lado cuando nos encontramos con organismo que es asociación de Estados creado por tratado, con estructura
interna permanente, pero los Estados que celebraron el tratado no son miembros del organismo, porque una cosa es
ser miembro del tratado y otra cosa es ser miembro de la organización internacional.

Inmunidades de las organizaciones Internacionales: Cuando llegan a un estado para establecerse, se celebra un tratado, y
las autoridades y personas que trabajan allí gozan de inmunidad; puede ser
 Inmunidad de jurisdicción: No son demandables hasta las autoridades de este Estado. Es imposible llevar a los
órganos judiciales internos a una organización internacional. Casi es plena esta inmunidad.
 Inmunidad de ejecución: Se refiere a la protección de los bienes de una organización internacional en el territorio
de los Estados parte. Esta impediría que determinados bienes sean levantados o quitados del control material de la
organización internacional, es decir existe un blindaje total respecto de todos los bienes muebles o inmuebles que
tengan que ver con el objeto de la organización. Esta respecto de los Estados solo se predica en los locales
diplomáticos y consulares, respecto de bienes inmuebles, cuando hablamos de los muebles, en principio se entiende
que deberían estar por fuera del poder del juez nacional. Sin embargo, la discusión sobre la intangibilidad de los
dineros radica en ¿para que se utiliza esos dineros? Los dineros de las cuentas de los bancos de los estados, si se
utilizan para efectos diferentes a las actividades derivadas de la actuación diplomática o consular, pueden ser
judicializados y ejecutados, pero cuando pasamos esa circunstancia al tema de las organizaciones internacionales es
mucho más difícil, porque no es un organismo soberano, esta tiene que actuar mucho más como particular a diferencia
de los Estados. La organización internacional no puede hacer esto porque no es un Estado, entonces contrata y actúa
como particular. Esta inmunidad respecto de los estados es fácilmente comprobable, en las organizaciones
internacionales es difícil determinarlo indicando casi la inmunidad de los dineros se podría decir que es total.

ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS

Objetivos:

1. Evitar que se vuelva a repetir un conflicto de carácter mundial.

2. Desarrollo armónico de las naciones. (económico, político, cultural, social, humanitario y educativo).
3. Promover la solidaridad y cooperación entre Estados.

Principios:

1. Pilares fundamentales: prohibición uso de fuerza y de la relación del uso (amenaza) de la fuerza
2. Solución pacífica de relaciones internacionales
3. No injerencia en los asuntos internos de un Estado
4. Libre determinación de los pueblos
5. Buena fe
6. Pactas sunt servanda

Estructura de las Naciones Unidas:

a. Consejo de Seguridad

1.1. Objetivo: La garantía de la paz y la seguridad internacional

1.2. Integrantes: 15 miembros;
1.2.1. Miembros permanentes: Que son los que de alguna u otra manera resultaron triunfantes en la II Guerra
Mundial. (5)
 Estados Unidos
 Reino Unido
 Rusia
  Francia
 China
1.2.1.1. Derechos:
1.2.1.1.1. Derecho de veto: Las decisiones que se tomen debe tener el aval de los 5 miembros
permanentes, si uno vota en contra, quiere decir que la veta y no puede ser tomada por el
Consejo de Seguridad, se toman en unanimidad, por mayoría simple, gran parte de ellas,
algunas por mayoría calificada, tales como:
 Admisión y exclusión de nuevos miembros.
 Nombramientos de jueces de la Corte Internacional de Justicia
 Intervención Militar armada
Cuando hablamos del derecho de veto supone una decisión contraria a la decisión a tomar, si
se quiere el derecho de veto se traduce en un NO avalar una resolución, este se manifestaba
con la ausencia de uno de los Estados miembros, sin embargo con ocasión de la Guerra de las
Coreas en los años 50 se dijo que el derecho de veto se daba con la expresión de desacuerdo.110

1.2.2. Miembros no permanentes: 10 elegidos por periodos de dos años por la asamblea general.

1.3. Decisiones: basan sus decisiones en los capítulos VI (Solución pacífica de controversias) en el VII (Se refiere al uso
de la fuerza) y decisiones basadas en el capítulo XI y XII de la carta. Así también en el capítulo VI ½ como aparte
inexistente en la carta, así lo bautizó un secretario general de la ONU.
1.3.1. Capítulo VI:
1.3.1.1. Determina la existencia de una amenaza a la paz y seguridad internacional, califica la situación.
1.3.1.2. Una vez calificada utiliza mecanismos políticos o jurisdiccionales.
1.3.1.2.1. Mecanismos políticos o diplomáticos: Son;
1.4.1.2.1.1. Negociación directa: las partes en conflicto se reúnen y buscan darle una solución
a esa controversia.
1.4.1.2.1.2. Buenos oficios: Es la labor que cumple un tercero ajeno a la controversia que busca
acercar a las partes para que solucionen la controversia, el buen oficioso solo acerca
las partes para que se sienten a negociar.
1.4.1.2.1.3. Mediación: Un tercero propondrá fórmulas de arreglo a las controversias que
envuelven a dos o más Estados, estas fórmulas no son obligatorias son solo meras
propuestas. No tiene ningún tipo de regla, es espontánea. Jamás es obligatoria.
1.4.1.2.1.4. Conciliación: Un tercero propondrá fórmula de arreglo, la mediación la hace
cualquiera, esta conciliación se hace en centros especializados. Es institucional.
Obedece a los reglamentos de la institución donde se entabla el mecanismo. Si los
estados lo permiten, la propuesta puede tener carácter vinculante.
1.4.1.2.1.5. Comisión de investigación o de encuesta: No propone fórmula de arreglo, solo que
en algunas circunstancias la controversia se da porque no hay claridad entre los
hechos, esta esclarece los hechos y deja claro a los estados que fue lo que ocurrió
respecto una situación.111
Según el artículo 33 de la Carta de la ONU puedo utilizar cualquiera de estos mecanismos o
cualquier otro para solucionar de manera política o diplomática la controversia internacional.

Asimismo, los tratados internacionales que lo consagran son, convenciones de la Haya 1899 y 1907
sobre solución pacífica, acuerdo general de 1949 y el pacto de Bogotá de la solución pacífica de
controversias.

Usualmente vamos a encontrar que en la solución de controversias se pasa de uno a otro sin ningún
problema, quizá frente al fracaso de alguna, los estados en controversia son los que determinan
hasta donde va.

1.4.1.2.2. Mecanismos jurisdiccionales: Inicialmente lo establecido en las convenciones de la haya,

particularmente la segunda que crea la corte permanente de arbitraje, y si se mira lo que pasó

110 En este momento, se debía mirar si se intervenía militarmente, el representante de Rusia no asiste a la reunión, pero el CS decide que la
ausencia de uno de sus miembros no significa el derecho de veto y toma la decisión de intervenir, y a penas Rusia se entera, el representante
aparece y veta la decisión, a raíz de esto pasa algo particular, y se crea una resolución interna 377 (Unión pro-paz) en virtud de la cual
cuando el CS está bloqueado por un derecho de veto y es necesario tomar una decisión relativo a la paz, la decisión pasa del Consejo de
Seguridad a la asamblea general.
111
Por ejemplo, el bombardeo de Colombia al campamento de Raúl Reyes se estableció para determinar cómo se desarrolló el ataque.
 en la sociedad o liga de las naciones, la nación por la cual se crean estos dos tribunales era que
para las controversias de carácter jurídico se utilizaría el tribunal internacional, mientras que
las políticas eran a través del arbitral, hoy día no tiene sentido, pues se utilizan estos dos para
controversias de carácter jurídico, lo que si NO puede ocurrir es que un tribunal internacional
como la CIJ se pronuncie sobre una controversia de carácter político.

Para que podamos ir a un mecanismo jurisdiccional, previamente tenemos que haber

reconocido la competencia del órgano. ¿Cómo se reconoce? De acuerdo con las reglas de
cada uno de los mecanismos. Todo depende del mecanismo. Cuestión distinta es el competence
competence, es un principio en virtud del cual el tribunal, el mismo, decide si es competente o
no, esto se traduce en que los tribunales internacionales judiciales o arbitrales son maestros de
su propia competencia.
1.4.1.2.2.1. Tribunales Internacionales: Entre otros,
1.4.1.2.2.1.1. Corte Internacional de Justicia
1.4.1.2.2.1.2. Corte Penal Internacional
1.4.1.2.2.1.3. Tribunal Internacional de Derecho del Mar
1.4.1.2.2.1.4. Tribunal de Justicia de las comunidades europeas
1.4.1.2.2.1.5. Tribunales de derechos humanos: Entre otros,
1.4.1.2.2.1.5.1. Tribunal Europeo de Derechos Humanos
1.4.1.2.2.1.5.2. Corte IDH
1.4.1.2.2.1.5.3. Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina
1.4.1.2.2.2. Tribunales de arbitraje: Entre otros centros centros de arbitraje,
1.4.1.2.2.2.1. Centro Internacional de Arreglos de Diferencias relativas a
Inversiones.
1.4.1.2.2.2.2. Corte Permanente de Arbitraje (CPA)
1.4.1.2.2.2.3. Cámara de Comercio Internacional

1.4.2. Capítulo VII: Cuando es inviable el VI, se toman medidas de carácter coercitivo a través del uso de la
fuerza, que en principio desde 1945 está prohibido en las relaciones internacionales. Sin embargo el Consejo
de Seguridad puede autorizar el uso de la fuerza si se rompió la armonía de la paz internacional, esta
autorización significa que invita a los estados miembros de la organización a realizar una coalición
internacional con el fin de realizar un ataque armado contra el Estado que amenaza la paz internacional. Los
que usualmente reciben la invitación son los miembros del consejo de seguridad. Quien decide si se hace
parte o no en la coalición, es el propio Estado, en el caso colombiano el presidente como jefe de estado. Para
llegar a esto debe pasar muchas medidas, una vez fracasado los mecanismo del VI, debe pasar un tiempo y
verse la necesidad de usar la fuerza para atacar a ese estado. En este capítulo se encuentra que si bien el 2.4
de la carta de las naciones unidas prohíbe el uso de la fuerza, este constituye una excepción.
1.4.2.1. Formas de excepcionar el principio de prohibición del uso de la fuerza:
1.4.2.1.1. Autorización del Consejo de seguridad al uso de la fuerza
1.4.2.1.2. Legítima defensa: Derecho inmanente o natural de los estados, consagrado en el artículo
51 de la Carta de las Naciones Unidas. 112Cuando un Estado ha recibido un ataque armado
podrá defenderse de manera militar, y este ataque es absolutamente legítimo, para
encontrar esta legítima defensa debe cumplir unos
1.4.2.1.2.1. Requisitos; cumplir con
1.4.2.1.2.1.1. Condiciones de apertura: son dos
1.4.2.1.2.1.1.1. Haber sido víctima de un ataque o agresión armado. (Ataque es en inglés,
agresión es en Francés). Acá es importante ver unas tipologías de legítima
defensa NO validadas por el derecho internacional porque ya debieron ser
atacados. Y estas son;
a. Legítima defensa preventiva: Recibo antes de recibir el ataque pero es
inminente.
b. Legítima defensa anticipada: Se da cuando se tiene certeza que en
algún momento van a ser atacados.
1.4.2.1.2.1.1.2. Provenga el ataque de un Estado: Debe ser así porque cuando en 1945, se
entendía que el monopolio de la fuerza lo tienen los estados hoy día la
preocupación es el acceso a armas nucleares, hoy es la discusión.
1.4.2.1.2.1.2. Condiciones de ejercicio: son tres;

112
¿Qué pasa con los que no han sido reconocidos como Estados? No hay determinación jurisprudencial.
 1.4.2.1.2.1.2.1. Proporcionalidad: Se debe defender de manera proporcional a los daños del
ataque con el cual fueron víctimas. Esta proporcionalidad como se reitera, se
refiere a los bienes, y consiste en utilizar medios similares que causen
consecuencias semejantes o equitativas.
1.4.2.1.2.1.2.2. Necesidad: Solamente puedo defenderme mientras sea necesario para
garantizar la supervivencia misma del Estado.
1.4.2.1.2.1.2.3. Inmediatez del ataque: Deben defenderse de manera inmediata, no
instantánea. Significa que el ataque tiene que ser cercano desde el punto de
vista temporal al ataque sufrido no se puede dejar pasar mucho tiempo, el
tiempo para desarrollar este ataque no se ha establecido, la CIJ dice que es
prudencial para programar y desarrollar un ataque prudencial.
1.4.2.1.2.1.3. Requisito adicional de la jurisprudencia de la CIJ: Notificación al Consejo
de seguridad de que el ataque a perpetrar es en legítima defensa Si no
informo, esta se entiende como uso indiscriminado de la fuerza (Nicaragua-
USA, República del Congo contra Uganda).
1.4.2.1.2.2. Tipología;
1.4.2.1.2.2.1. Individual: Es la que ejerce el Estado que fue atacado previamente.
1.4.2.1.2.2.2. Colectiva: El estado que recibió el ataque solicita la ayuda de otros estados
para que lo acompañen del ataque en legítima defensa ;
1.4.2.1.2.2.2.1. Requisitos de procedencia a la luz de la carta de las naciones Unidas:
Solicitud de colaboración de parte del Estado que sufrió el ataque, esto para
que esta legítima defensa sea entendida como ejercicio acorde al Derecho
Internacional. Para que a la luz de la carta de las naciones unidas sea legitima
es necesario que el estado víctima del ataque solicite la colaboración.
1.4.2.1.3. Guerra de liberación Nacional: Hay un sujeto del DI que se llama pueblo, quien ejerció
el derecho de libre determinación. El ejercicio de este derecho consiste en que un pueblo
sometido a conquista, colonización, subyugación, etc. Esta circunstancia se vuelve
permitida a la luz de la interpretación de la libre determinación de los pueblos. Tiene la
posibilidad de declarar su independencia para;
 Volverse un estado independiente: Sería volverse un estado independiente.
 Fusionarse con un tercer estado: A la luz del derecho internacional de sucesión de Estados se llama
unificación.
 Asociarse con un tercer estado: Asociación internacional de estados.
Cuando hablamos de esta nos referiríamos en principio a un conflicto armado
internacional a la luz del DIH porque es una facción del Estado sometida a una conquista
declarada independiente y va a tener las tres posibilidades anteriores (Cómo la que tiene
Puerto Rico respecto de los Estados unidos). Esta guerra es un conflicto de carácter
internacional, así lo dice la CIJ como el DIH. Se le dio esta categoría porque es un
conflicto entre un estado colonizador y una excolonia. Además las reglas del DIH son más
amplias.

Cabe distinguir;

Conflicto armado internacional Conflicto armado no internacional

¿Quiénes participan? Dos o más Estados. Quien se ¿Quiénes participan? Un estado contra grupos alzados en
declara independiente está haciendo una guerra para armas o los participantes de esos conflictos, son grupos alzados
convertirse en un Estado. en armas entre ellos.

¿Qué se afecta? Como es entre varios Estados, la ¿Dónde se da el conflicto? En el territorio de un solo estado.
integridad territorial y la independencia política son
varios estados. Puede internacionalizarse cuando las hostilidades afectan los
territorios de varios estados.
El reconocimiento de este conflicto armado, no cambia
el estatus jurídico de sus combatientes. (DIH)

1.4.2.1.4. Operaciones de Paz: No están reguladas en la carta de las naciones unidas, aparecieron
con la interpretación de la carta de las naciones unidas creando una doctrina o teoría que
se conoce como el capítulo VI y ½. Las crea el CS a través de resolución dictada bajo el
amparo del capítulo VII, esto significa pese a ser la teoría del VI y ½, la consecuencia del
 capítulo VII como justificación de la resolución, es que son obligatorias y son las únicas
resoluciones que se entienden obligatorias en las naciones unidas, entonces se respeta
el mandato y se colabora en lo que sea necesario. Y son dirigidos por el secretario
general de las naciones unidas, pero esto es un problema porque la hoja de ruta (mandato),
quien la decide, su espectro y mandato es el consejo de seguridad. Sin embargo, quien
dirige la administración administrativo y políticamente es el secretario general. Las
operaciones buscan que en un conflicto existan situaciones de paz113.

1.4.2.1.4.1. Principios: A continuación veremos los primeros principios para conflictos armados
estructurados. Sin embargo, hoy día con la mutación de los conflictos a partir del 60
con la ola de descolonización africana, no hablamos de este tipo de conflictos, sino
desestructurados.
Estructurados Desestructurados

Son entre fuerzas armadas ( no Son entre fuerzas armadas regulares e

necesariamente ejércitos nacional) irregulares, o solo irregulares.
regulares.
Entonces estos principios pensados para los conflictos estructurados, eran sencillos en
su entendimiento y aplicación normativa, pues las naciones Unidas pedía a los estados
el cese de fuego previo. Pero por ejemplo, en que las partes del conflicto eran Estado y
guerrilla el efecto del capítulo VII no era aplicable. A la luz del DIH el estado tenia
obligaciones claras, mientras que los grupos armados no, hasta que apareció el
protocolo II adicional de los convenios de Ginebra, que aun existiendo no cumplían,
pues entendía que no eran parte de estos acuerdos. Así veremos los principios y las
morigeraciones de los mismos según las generaciones de operaciones de paz.
1.4.2.1.4.1.1. Primera generación de operaciones de paz: Tienen los siguientes principios
que son la base de las siguientes generaciones que empiezan a morigerar;
1.4.2.1.4.1.1.1. Fuerza multinacional: Debe provenir de contingentes de diferentes estados
todos partes de la ONU. Nunca puede existir ni ha existido una operación de
paz conformada por soldados de nacionalidad de un solo estado, tiene que
provenir de varios estados.
1.4.2.1.4.1.1.2. Cese el fuego previo: Supone que cuando ingresen las fuerzas
multinacionales al conflicto este debe estar apagado en ese momento, no
deben haber hostilidades porque ellos no van a combatir, por lo tanto se
necesita que se garantice que no serán víctimas del conflicto entre las partes.
1.4.2.1.4.1.1.3. Imparcialidad: Las fuerzas de seguridad deben llegar sin buscar apoyar a
alguna de las partes.
1.4.2.1.4.1.1.4. Neutralidad: Este no se distinguía del anterior. En las primeras operaciones
de paz se distinguía entre tanto la neutralidad permitía la protección de bienes
jurídicos que fueran reconocidos por las naciones unidas, si cualquiera de las
partes iba a atacar, allí, si podían actuar, no para salvar a los nacionales, sino
para proteger los derechos humanos de esas personas. Protegen bienes
jurídicos tutelados.
1.4.2.1.4.1.1.5. Armamento ligero: las fuerzas multinacionales al inicio no conocían la
expresión pues no tenían armamento que no pudiere causar daños excesivos.
En principio este armamento en principio se conservó.
1.4.2.1.4.1.1.6. Uso de la fuerza limitada: Las operaciones multinacionales solo pueden
usar la fuerza en legítima defensa.

1.4.2.1.4.1.2. Segunda generación de operaciones de paz: Hacia los años 70, aparecen las
segundas generaciones de operaciones de paz, y empiezan a morigerar la
rigidez de los principios, entre ellos cese al fuego previo, imparcialidad,
neutralidad, armamento ligero. Y aparecen unos nuevos;
1.4.2.1.4.1.2.1. Consentimiento del Estado para legitimar la acción de intervenir en estos
conflictos:
Después de la segunda generación, se dan cuenta que los conflictos tienen una dimensión más
grande e indican que es necesario pensar en operaciones más robustas y empieza el armamento

113
Bien sea a través de los mecanismos del capítulo VI, o del uso de las medidas permitidas del capítulo VII.
 ligero a volverse armamento pesado porque el grado de hostilidades era tal que cualquiera
armamento no servía, y aparece la:

1.4.2.1.4.1.3. Tercera generación de operaciones de paz: En esta, vemos tanques de guerra

de naciones unidas, etc. En ese sentido vemos que el efecto destructivo es el
mismo de cualquier arma en su color inicial. Entonces vemos una característica
en principios;
1.4.2.1.4.1.3.1. El armamento liguero del principio de la primera generación, se ve
morigerado.
1.4.2.1.4.1.3.2. Permiten el uso de la fuerza desde el primer segundo, morigerando el
principio clásico del uso de la fuerza.

El único principio que no se ha tocado es la fuerza multinacional, porque al cambiar se vuelve

politizado la operación de paz. Entonces sintetizamos que la tercera generación permite la
modificación de seis de los siete principios.

1.4.2.1.4.1.4. Cuarta generación de operaciones de paz: Las operaciones de paz de hoy día
no necesariamente tienen contenido militar de manera exclusiva, entonces las
operaciones de cuarta generación, pueden cumplir los 7 requisitos pero
flexibilizar algunos salvo la fuerza multinacional. En estas, el mandato ya no
solamente es un mandato de carácter militar, sino que las operaciones incluyen
un componente;
a. Policial (orden público).
b. Componente civil: Empieza a cumplir tareas ajenas a las operaciones de
paz y se empiezan a ver a partir del 2005
c. Acompañamiento electoral
d. Atención humanitaria frente a desastres
e. Fortalecimiento del Estado de Derecho

Estos componentes pueden tener dos variables;

 Variable de observación: Hay observadores militares policiales y civiles y estos vienen

acompañados del contingente como tal entonces van a venir cascos azules que vienen a
cumplir un mandato.
 Ejecución del mandato

1.4.2.1.4.2. Modalidades de operaciones de paz: Nos referimos al mandato, a que fue lo que
autorizaron. Pues cuando se autoriza este se crean bajo el capítulo VI o VII, en las
primeras modalidades, ya no es tan así. Las operaciones de paz se consagra su teoría
en los informes Brahimi, su última versión la del 2015, como manual de funciones de
las operaciones de paz.
1.4.2.1.4.2.1. Operaciones de mantenimiento de paz: Son las primeras operaciones de paz
(peace keeping). Implica que, después del cese el fuego previo, la fuerza
multinacional evitara el retorno de hostilidades en este territorio (lo que hizo
Canadá en la nacionalización del canal de Suez).
1.4.2.1.4.2.2. Operación de consolidación de paz: Ya no tengo que estar pendiente de
revisar, sino que voy a empezar a buscar soluciones frente a las causas
profundas del conflicto. (peace making). Acá se empiezan a ver los
componentes mencionados, por ejemplo el componente civil.
1.4.2.1.4.2.3. Operación de construcción de paz: (peace building) los componentes son
más específicos, ahora si atacamos realmente las causas más profundas de ese
conflicto, si la cuestión es de pobreza se va a empezar a desarrollar proyectos
productos que empoderen a los campesinos, a manera de ejemplo.
1.4.2.1.4.2.4. Mandato de imposición de paz: (peace enforcement), se impone de la manera
que sea siempre y cuando no vaya en contra del derecho internacional. Esto va
en contra del uso de la fuerza. Si bien no hay mecanismo jurisdiccional para
poner en entre dicho el hecho jurídico internacional, las naciones unidas debe
reconocer su responsabilidad y responder.
 1.4.2.1.4.2.5. Mandato de carácter multidimensional: Es la modalidad, de los mandatos
de los últimos años, que le permite moverse en los diferentes componentes
anteriores dependiendo las necesidades del conflicto, en este momento tienen
una misión de observación. Este mandato, en principio no tienen necesidad de
usar la fuerza, siempre se quedara en componente de observación y ejecución
en el policial y en el civil. Pero si a las personas las atacan, pueden usar la
fuerza en legítima defensa.

1.5. Organismos ad hoc e híbridos del Consejo de Seguridad: Tribunales penales internacionales:
La diferencia entre los tribunales ad hoc y los híbridos, es que los últimos no son creados a través del CS no fueron
impuestos por la ONU, fueron creados por tratado internacional celebrado entre esos países y naciones unidas. ¿por
qué es híbrido? Por dos características; (a) Conformación del tribunal: tiene jueces internacionales y jueces
extranjeros para garantizar imparcialidad. (b) Aplican derecho nacional y derecho internacional. Si miramos el
acuerdo general de Colombia, el derecho aplicable es el DIDH, y el DIH, y el acuerdo final retoma esto. La JEP por
ejemplo, Naciones Unidas, va a garantizar la supervisión de la reinserción, el cese al fuego, etc. En últimas la función
de Naciones Unidas se resume en: DDR (Desarme, desmovilización y reintegración) diferente es la CPI, que va a
revisar que Colombia cumpla con los estándares de la JEP.

b. Asamblea general

1. Definición: órgano político de la organización, es un organismo de deliberación, donde cada estado tiene un
representante titular (embajador ante la ONU)114 y uno suplente
2. Integrantes: 195 estados, de los cuales 193 son Estados miembros y 2 son estados observadores. (El Vaticano y
Palestina).
Estado miembro Estado observador

Tienen derecho a voz y voto. Son estados miembros, pero tienen la denominación
porque tienen derecho a voz pero no tienen derecho a
voto.

3. Decisiones: A través de resoluciones, las cuales NO son obligatorias. La forma de reconocimiento de la resolución
es: ONU/AG/RES/ de acá en adelante aparecerán tres números: (1) el primero se refiere al periodo o año de sesión,
numero de resolución y año en que se profiere. Por regla general, no son obligatorias, no vinculan a los estados parte.
Pero tienen una suerte de autoridad política por el órgano que las emite.
Estas resoluciones se toman generalmente por mayoría simple, de número de Estados que se encuentran en sesión
y hay otras que se toman con mayorías cualificadas, por ejemplo, cuando se decide el ingreso o la expulsión de un
nuevo miembro, o aprobar el presupuesto de cada año, o elegir los jueces de la CIJ.
Hay unas que tienen una suerte de obligatoriedad a través de un fenómeno consuetudinario, estas son las que se
conocen como resoluciones legiferantes, son las que se toman año tras año en un mismo sentido. Año tras año se
vota el mismo contenido de tal manera que la doctrina se ha dicho que estas resoluciones son un fenómeno de
costumbre internacional a través de la asamblea, es decir, no son obligatorias por el instrumento que se crea, sino
que lo son por el trasfondo de la decisión, repetida en el tiempo siempre en el mismo sentido, entonces se verifican
los elementos de la costumbre internacional: es que sea una práctica general y reiterada porque es año tras año y
además uniforme (en el mismo sentido).
4. Competencia: Se puede pronunciar sobre cualquier tema abordado por las naciones unidas, se puede pronunciar en
todo. Y estas resoluciones tienen una importancia minúscula en comparación de otras obligaciones internacionales
porque no son vinculantes. Pero hay que tener presente algo y es una excepción en la titularidad de la competencia;
4.1. Paz y seguridad internacional: La competencia en este caso es subsidiaria de tal forma que cuando el CS no
quiere actuar frente a situación que amenaza la paz internacional será la asamblea general la que actué y este
mecanismo es lo que se ha conocido como la resolución unión pro-paz (377 de 1960).
5. Organización: A través de comisiones temáticas y son seis. Y actúan a través de estudios que realizan y proponen
resoluciones. Aquellas resoluciones que sean (1) avaladas por la comisión, serán sometidas entonces a votación de
toda la asamblea general, cuando esta los vale (2) es posible que si el tema es de gran intereses pasemos a una tercera
instancia, porque una vez la asamblea los avale se les propone a los tratados miembros de naciones unidas celebrar

114
Colombia en USA tiene tres embajadores: Uno ante los Estados Unidos de América, otro ante la OEA y otro ante la ONU.
 un tratado internacional en esa materia. Si todos los miembros de la comisión están de acuerdo, tenemos resolución
de comisión, que será sometida a la asamblea general y si la aprueba tenemos una general.115;
5.1. Asuntos de desarme
5.2. Aspectos sociales, culturales y económicos
5.3. Asuntos de descolonización
5.4. Asuntos financieros y administrativos
5.5. Asuntos jurídicos
5.6. Asuntos de fideicomiso

c. Consejo económico y social o ECOSOC

Definición: En principio parece de carácter político pero realmente sus funciones son de carácter técnico. Este Consejo, tiene
como importancia que es el encargado de cumplir con el principio de desarrollo armónico de las naciones desde un punto de
vista económico, social, humanitario, educativo y actualmente tecnológico. Existe un inconveniente respecto de tal
armonización. Es un órgano que asesore los estados para que cada vez tengan niveles de civilización más altos, no civilización
occidental sino que aumenten sus estándares de civilidad, desde el punto d vista social, económico, cultural, etc.
¿Cómo lo hace? Realizando estudios y trabajo mancomunado sobre las materias mencionadas anteriormente. Dentro de estos
temas hay especialidades y cosas puntuales. También puede hacer recomendaciones a los estados para implementar los
estudios + puede organizar foros de discusión respecto de los temas en mención, etc.

Integrantes: 54 estados miembros de la organización, elegidos por un periodo de 4 años renovados, y se escogen a través de
una distribución geográfica equitativa y se van rotando poco a poco.
Organización: Se organiza para cometer sus objetivos a través de Comisiones: que con; (5) comisiones temáticas y (8)
comisiones regionales, estas últimas económicas particularmente a la que haremos misión es a la CEPAL (comisión
económica para América Latina y el Caribe con sede en Chile).
1.1. CEPAL: Esta, por ejemplo, hace estudios sobre asuntos particulares de la región, en las temáticas del cometido
de su objetivo. Digamos, estos haciendo el estándar del derecho a la vivienda digna. Lo que se infiere que estas
decisiones tienen cierta importancia, latente en la realidad, pues traza políticas públicas nacional local y regional
a través de las directrices de la CEPAL en Colombia.
2. Decisiones: Resoluciones no vinculantes, pero pueden ser llevadas a la asamblea general, para que se discuta la
posibilidad de celebrar un acuerdo en esa materia, por ejemplo el acuerdo de París en materia de medio ambiente.

d. Secretaría General

Definición: Es el organismo administrativo de la organización; es el órgano de mayor amplitud, porque tiene funcionarios
internacionales en todo el mundo. Tiene sede en New York, Viena, Nairobi, Ginebra, etc. Son múltiples sedes por la
dificultad en la tarea de administrar la ONU. Son funcionarios con nacionalidad que solo obedecen a naciones unidos. Se
debe distinguir;

Secretaría general Secretario general

Si bien cumple Es quien está en cabeza de la misma. Cumple funciones políticas. Y tiene, entre otras las
funciones siguientes características;
administrativas, este *Es el representante internacional de la organización. Es elegido y nombrado por la asamblea
órgano. general de la organización, por un periodo de 5 años renovado.
*Debe tener reconocimiento o prestigio internacional, ser conocedor de las relaciones
internacionales y tener las mayores calidades morales que se pueden exigir.
*Es el comandante general de las operaciones de paz, pese a que no toma ninguna decisión en
las operaciones, tiene que poner la cara por las operaciones de paz.
*Él también es un vínculo importante entre los diferentes órganos de las naciones unidas, por
ejemplo busca que el Consejo de Seguridad no se bloquee y cuando se bloquea trata de
persuadir el desbloqueo político de ese organismo.116
*Además es el funcionario que en las relaciones internacionales tiene más importancia en el
mundo y a diferencia de todos los demás organismos la secretaria general solamente está

115 Este trámite puede tener muchos años de trámite, por ejemplo hay una con 56 años de trámite. Por ejemplo Derecho del mar comienza
el estudio en 1958 y llegamos a tratado, en 1892 con la Convemar.
116
Por ejemplo, en el caso Siria, es el justo medio puesto que los conceptos de la Asamblea general y el Consejo de Seguridad son distintas.
 integrada por funcionarios internacionales, nunca por un representante de un estado, mucho
menos el secretario general.
*Él también puede dialogar con la CIJ sin embargo, este dialogo no representa ningún tipo de
obligación para la Corte. Si bien tiene dialogo con la corte, no tiene vinculo jurídico o político
respecto del tribunal de la organización.

1. Funciones:
1.1. Carácter administrativo: Se refieren a temas internos de la organización.
1.2. Presupuestal: Desde este tema, ella se encarga de recibir todos los aportes de los estados miembros, y entrega
a cada institución el dinero que le corresponde.
1.3. Gestión de administración internacional, este último de las relaciones que tiene la organización con otras
organizaciones internacionales. Por ejemplo, el vínculo que existe entre la ONU y la OIT. Y esto hace que sea
un órgano muy complejo por la infinidad de funciones que tiene.

e. Consejo de Administración Fiduciaria

Este consejo no administraba los territorios directamente, se le encargaba a un estado bajo la supervisión del consejo de
organización, pero desde el 94 el consejo desaparece, queda suspendida la ejecución y le trasladan la función al consejo de
seguridad, no ha desaparecido por la razón, de que para proceder a eso, es necesario modificar la carta de naciones unidas, y
además, abrir la discusión de un punto de la carta puede llegar a discutirse los otros puntos, cuestión que es realmente
trascendental. No tiene que ver con nada de temas contractuales privados. Es un órgano particular.

f. Corte Internacional de Justicia

Órgano judicial principal de las naciones unidas, esto es curioso, en tanto que, al interior de naciones unidas es el único
tribunal que existe de manera permanente.

Funciones de la CIJ. La Corte internacional de justicia tiene básicamente dos funciones: una función Contenciosa y una
función Consultiva

Pueblos

El pueblo como sujeto de DI se convierte en uno de los precursores del derecho internacional contemporáneo, en el derecho
internacional clásico lo único importante eran los Estados, no las organizaciones que tuvieron vocación a ser Estado, solo a
partir de la segunda guerra mundial en que se empieza a ver, conocer y rechazar los desmanes de ciertos Estados surgen
ciertos sujetos de derecho internacional que dan origen a la reconfiguración de la escena internacional, uno de ellos es el
pueblo junto con el individuo.

Son grupos sociales asentados en un territorio que son gobernados por autoridades propias y que tienen una población
identificada o identificable. Los pueblos tienen prácticamente la misma definición de los Estados, porque cumplen los 3
requisitos típicos: territorio, población y gobierno.

El pueblo son grupos sociales con vocación estatal. Por eso el DI no solo los protege como objeto sino que les da personalidad
jurídica internacional para que se vuelvan sujetos de derecho internacional. Como se busca la idea de igualdad soberana, libre
determinación, no injerencia en asuntos internos entonces aquellas organizaciones sociales que tuvieran las circunstancias
que se exigía para convertirse en un Estado se les protegerá como grupo y que decidan cuál será su futuro, si van a seguir
sometidos a las relaciones de subyugación, dominación o conquista o si van a querer ser completamente independientes.

¿Qué se necesita para que ese grupo tenga la posibilidad de ejercer una libre determinación? Haber sido sometido a
dominación, subyugación o conquista, población identificada o identificable , con una autoridad que son propias. Esto es lo
principal para identificar un pueblo en el DI, son solo pueblos aquellos que tuvieron estos requisitos, una vez tiene esto,
naciones unidas les autoriza a ejercer este derecho de libre determinación de los pueblos.

Individuo
Entonces vemos que el individuo empieza a ser sujeto de DI a partir del derecho internacional de los derechos humanos, como
estos se quedan cortos aparece el DIH donde el individuo es sujeto de protección y de acción en época de conflicto, este se
convierte en un sujeto de derecho internacional de manera activa en el sentido que el DI provee mecanismos para que accione
en contra de los Estados por la violación de los derechos humanos o infracción al DIH.

El individuo es un sujeto activo, en la medida que tiene acciones en el derecho internacional para hacer respetar sus derechos
humanos, pero también el individuo se ha vuelto un sujeto pasivo del DI, el DI ya no solo le reconoce derechos sino que
también le impone obligaciones que están orientadas hacia los derechos humanos y derecho internacional humanitario, esas
obligaciones suponen:

 No infringir el derecho internacional humanitario

 No violar los DH de terceros

Alzados en armas

Son un fenómeno que aparace no en el derecho internacional internacional público en general sino en algunas sub-ramas, es
una categoría en la cual el individuo no es un civil común y corriente sino que participa en las hostilidades de un conflicto
armado. La regulación de los alzados en armas han sido desarrolladas por el derecho internacional humanitario, se encuentra
información respecto de ese sujeto en dos tratados básicamente:

 Convenciones de La Haya de 1899 y 1907.

 Protocolo II de 1977

Son regulaciones similares, sin embargo, estas regulaciones han hecho que evolucionen categorías.

Los alzados en armas son grupos de particulares que están al margen de la ley, el monopolio de la fuerza y de las armas
siempre y tradicionalmente lo ha tenido el Estado, en casi todos los países, solamente las fuerzas armadas de los Estados estan
autorizados para portar y para utilizar armas. Sin embargo, existen particulares que participan en la hostilidades, usualmente
se conocen como alzados en armas.

Principal característica de alzado en armas es que hace uso ilegítimo de la fuerza, porque el monopolio de las armas o de la
fuerza la tiene el Estado, aquel que realice cualquier actividad se entenderá que es un grupo al margen de la ley.

Requisitos para adquirir el estatus de combatiente

a. Se debe tener un grupo organizado.

b. Debe haber cadena de mando en ese grupo organizado
c. Signos distintivos
d. Se les exige un control territorial
e. Capacidad de respeto del Derecho Internacional Humanitario

Los grupos alzados en armas tienen diferentes evoluciones. Hoy los alzados en armas que participan en las hostilidades
pueden ser:

a. Al margen de la ley o rebeldes.

b. Pueden ser grupos o ejércitos de liberación nacional.

Se diferencia del grupo alzado en armas y un grupo de ejército de liberación nacional, en que el grupo de ejército de liberación
nacional se legitima a través del ejercicio de la libre determinación del los pueblos, solo pueden ejercer su derecho es usando
la fuerza contra el Estado opresor, Cuando hay ejercicio de libre determinación de los pueblos y ese pueblo se arma para
conseguir su independencia se verifica conflicto armado internacional así se esté dando solamente en el territorio de un
Estado, en este caso de territorio de un solo Estado, Estado con parte que se está independizando con parte que se va a
indpendizar, se va a independizar es un conflicto armado internacional, porque normas de DIH internacional, es más
proteccionista.

ACTORES DEL DERECHO INTERNACIONAL

No tienen obligaciones internacionales por la falta de subjetividad internacional. Hablamos de dos propaimente dichas:
 ONG Sociedades Transnacionales

Son organizaciones privadas sin ánimo de lucro que tienen Son organizaciones privadas que tienen el objetivo de
como objetivo la lucha por un interés común, ya no de los satisfacer un interes particular con ánimo de lucro.
estados sino de grupos, minorías o de las sociedades.

Similitudes o puntos en contacto

Puntos en común: Responsabilidad social empresarial y la personalidad jurídica que tienen, que es de orden nacional
Ambas son personas jurídicas de derecho privado que se crean bajo el derecho de un estado, cuyas actividades no están
circunscritas al territorio de un estado, por esta razón son objeto de estudio del Derecho Internacional.

Obligaciones internacionales o fuentes del derecho internacional

Son las formas de crear obligaciones internacionales, tradicionalmente se utiliza fuentes. Sin embargo, el problema de utiliza
fuentes es un concepto que ha resultado desactualizado. Cuando ahblamos de fuentes, normalmente el DIH los remite a una
disposición convencional, que es el art. 38 del estatuto de la CIJ. Esta es una disposición que fue redactada en 1920. Aunque
el estatuto de la CIJ es de 1945.

Situaciones necesarias para hablar de fuentes:

1. No conocen de jerarquía: Las fuentes o las obligaciones internacionales no conoce de jerarquía. El sistema de
fuentes es horizontal, solamente se puede hablar de jerarquía cuando incluimos un concepto Ius cogens, también
conocido como derecho imperativo o normas de orden público internacional. Pero es igualmente importante un
tratado como una costumbre, un acto unilateral como una jurisprudencia, una costumbre que un fallo dictado en
equidad que ex aquo et bono, generando la misma responsabilidad internacional. Solamente con incumplimiento o
violación de una norma de derecho imperativo se da el escenario de responsabilidad internacional agravada.
2. Descentralización de la forma de crear obligaciones internacionales: No hay un legislador universal. No hay
obligatoriedad porque las fuentes parte de una descentralización que hace que los sujetos del derecho internacional
habilitados que tienen personalidad jurídica internacional, puedan contribuir en la creación de nuevas obligaciones.
¿Quiénes son los llamados a crear obligaciones internacionales?
a. Los Estados: En principio los llamados a crear obligaciones internacionales, son todos los Estados y
también;
b. Las organizaciones internacionales: Pero solamente partiendo del principio de especialidad. (las
resoluciones del consejo de seguridad obligan en tanto se refieran al capítulo VII).
c. Jueces internacionales: en dos escenarios;
i. Sentencia: una sentencia común y corriente en la que se aplique derecho y fallos dictados en;
ii. Equidad: (el del 2012 fue dictado en derecho bajo principios de edad) acá nos referimos al buen
sentimiento de justicia del juez.
d. ¡Nota! Los pueblos, cuando sean reconocidos.

Las obligaciones internacionales para ser aplicadas en Colombia deben ser: aprobadas, asimiladas o incorporadas al
derecho nacional. Sin embargo de acuerdo con el art. 37 de la convención de Viena, un estado no puede alegar una norma de
derecho interno para cumplir sus obligaciones internacionales.

3. Análisis de las fuentes del derecho internacional con el interno: En aras de garantizar su aplicabilidad.
4. Fragmentación del derecho internacional: No existe coherencia en las obligaciones internacionales. Las
obligaciones internacionales y en general el derecho internacional padecen un fenómeno importante, algunos países
lo hacen mejor que otros. Y ese fenómeno se llama fragmentación del derecho internacional. Cada rama del DI crea
sus propias obligaciones en específico. Todas tienen dirección, lo que genera que un tratado de protección ambiental
sea contrario con un tratado en materia económica, pero no porque este diga que se van a explotar en páramos sino
que en virtud de un tratado de estos, por ejemplo se reciben inversionistas y deciden que sus inversiones se realicen
en el campo minero.
a. Ejemplo. Caso de los niños de plomo contra el Perú, como un caso de fragmentación, donde Perú tiene que
evitar que la explotación de las minas afecta la salud de los niños. Cuando Perú le dice a la sociedad que no
puede seguir explotando porque está generando un problema de salud. Dorrum, le dice que esa medida
proteccionista es contraria al comercio internacional ¿cuál debe cumplir? Ambas.
b. Particularidad frente a la fragmentación:
i. Constitucionalización del derecho internacional. Como un nuevo enfoque, donde se crean unos
principios que emergen todo el derecho.
ii. Diálogo entre jueces
 iii. Política exterior adecuada de cada uno de los estados y una política jurídica clara, coherente y
unificada: Única solución de la fragmentación.

COSTUMBRES INTERNACIONALES

En derecho internacional y nacional son parecidas, en derecho internacional es una fuente principal. Cuya importancia radica
en el origen del derecho internacional. Los tratados aparecieron después, fueron la práctica las que crearon un orden jurídico
supranacional, por lo tanto, si hay algo que hoy día no se puede colocar en duda es que el Derecho Internacional es
consuetudinario por eso la costumbre del derecho internacional.

La costumbre es tan importante como los tratados, pero estos tratados se utilizan más por obvias razones, lo mejor es que todo

¿Qué es la costumbre internacional? Es una práctica general, reiterada y uniforme de los Estados. Que en el momento de
ser ejecutada, en el momento de su ejecución se hace con la convicción de respetar el derecho internacional.

Práctica general, reiterada y uniforme  elemento objetivo

Convicción de respetar el derecho internacional  Elemento subjetivo

Elemento subjetivo: Se conoce como opinio iuris. ¿cómo es posible hablar de una convicción de una persona jurídica? Las
críticas a la costumbre internacional empiezan allí, hablar de un elemento subjetivo de una persona jurídica no existe, pero no
debemos quedarnos en estas situaciones. Si bien el Estado es persona jurídica y no posee psiquis que permite racionar, al
Estado lo representan unos agentes bajo un mandato constitucional, legal y reglamentario. Todas las obligaciones
internacionales están en el mismo plano.

 Excepción: Normas de derecho imperativo

Normas de origen consuetudinario, si bien las costumbres no tienen jerarquía un grupo de ellas, sí que son declaradas normas
de derecho imperativo, ius cogens, o norma de derecho internacional. Quién declara la existencia de una norma de derecho
imperativo es el juez internacional, todos los jueces internacionales tienen esta facultad.

Por esta razón, hay normas de derecho imperativo de varios tipos:

a. Universal: proferida por la CIJ

b. Regional: Dependiendo la materia, por ejemplo, el tribunal de justicia de comunidades europeas pueden crear
derecho imperativo dentro del derecho de la UE. Otro ejemplo, colocándolo en un campo de derechos humanos la
CIDH, ha declarado ciertas normas como derecho imperativo regional, por ejemplo la prohibición de la desaparición
forzada (Belém do Pará), que sea regional es que solo aplica para los estados vinculados con ese sistema regional.
a. ¿Qué pasa si es uno de diferente región Europa- América? Ecuador a Reino Unido con el asilo
diplomático, donde Ecuador aplica norma que Inglaterra no observa, porque es una norma de derecho
imperativo en América latina. Así qué, si no le es aplicable a los dos la norma se debe inaplicar.

¿Cuándo puedo excepcionar el cumplimiento de la costumbre, cuando puedo dejar de cumplirla?9Acá mencionaremos
algunas circunstancias que explicaremos con más detenimiento relacionado con los tratados;

1. Cuando el Estado se ha declarado objetor persistente

2. Cuando la costumbre no vincula a Colombia: Es una costumbre extraña, ¿cuándo no vincula?
a. Cuando es costumbre regional que no se trata de costumbres latinoamericanas, verbigracia, el asilo
diplomático que exige Ecuador a Inglaterra, también ocurre en materia de migración donde los Estados
Unidos alegan que no hacen parte de costumbres derivadas de asilo político.
b. Cuando se trata de costumbre bilateral en la cual Colombia no es ninguna de las partes.
c. Costumbre grupal donde Colombia tampoco hace parte de ese grupo.
3. Cuando la costumbre se deja de cumplir porque se está en uno de los escenarios de una causal de exclusión de
ilicitud: Causal eximente de responsabilidad internacional, y estas no las vamos a aplicar porque las estudiaremos
en responsabilidad internacional. Simplemente las mencionamos;
a. Consentimiento
b. Legítima defensa: por ejemplo, usualmente hay una costumbre que es norma de derecho imperativa:
prohibición del uso de la fuerza, que puede dejar de cumplirse cuando alego la causal legítima defensa, y
cuando la alego es porque estoy en un escenario seguramente de solución de controversias.
c. Contramedidas
d. Fuerza mayor
 e. Peligro extremo
f. Estado de necesidad
Estas son las causales de exclusión de responsabilidad internacional, sin embargo en esta materia el principio
dispositivo se aplica, incluyo unas nuevas o excluyo de esas listas.
4. Cuando una costumbre es contraria al derecho imperativo: Cuando una costumbre es contraria a las normas de
orden público internacional no estamos llamados a cumplirla.

Hay dos tipos de derecho imperativo;

Art. 52 Art. 64 Convención de Viena sobre D. tratados

Efecto: nulidad de la norma que contraria la del derecho Hablamos de un derecho imperativo emergente, o super
imperativo. veniers, o hiper veniers.

Este habla de derecho imperativo existente, es decir,
tenemos la declaración de norma de derecho imperativo en
el año 2000 con sentencia de juez internacional, años
después Colombia, junto con Ecuador y Venezuela deciden
celebrar un tratado contrario a la norma de derecho
imperativo declarado, la sanción es nulidad, e implica (que
si se alcanzó a aplicar) todo el tiempo que se aplicó se
entiende como si jamás se hubiese aplicado, se entiende que
jamás nació la norma de derecho imperativo.
Con el mismo ejemplo, del tratado de 2000 se celebró, y era
legítimo, pero en el 2016 el juez internacional declara una
norma de derecho imperativo contrario al tratado, como esta
norma creada en el 2000, empezó a contrariar en el 2016,
todos los efectos del 2000 al 2016, lo que hace el 64 no es
generar la nulidad del tratado.
El llamado a declarar la terminación es el juez internacional,
pero como no hay juez internacional, entonces son las
mismas partes del tratado, si no podemos arreglarla vamos
al juez.

Efecto: Lo termina.

Recordando..

Las costumbres internacionales ingresan al derecho colombiano de manera automática, con sus excepciones jerárquicas,
cuando no debo cumplir.

Continuando con el análisis de las fuentes, (segunda fuente)

TRATADOS INTERNACIONALES

El régimen de los tratados internacionales es similar al régimen de los contratos, los tratados internacionales se rigen por
derecho internacional los contratos internacionales se rigen por derecho interno. Hay que compararos pero son circunstancias
distintas.

Régimen normativo:

 Convención de Viena de 1969 sobre el derecho de los tratados, que entra a regular los tratados celebrados entre
Estados. Este si se aplica en su totalidad.
 Convención de Viena de 1985 sobre tratados celebrados entre Estados y Organizaciones internacionales o solo
organizaciones internacionales: Solo hay una diferencia, mientras la del 69 solo habla de Estados, en la del 86,
cuando se quita la palabra Estados se coloca Organizaciones internacionales pero es el mismo texto. Solo se pueden
aplicar las normas consuetudinarias consagradas en este tratado, no se puede aplicar toda. No es que se aplique el
tratado que no está vigente sino la costumbre internacional codificada en el tratado que no está vigente.

En tratados internacionales, si bien tenemos normas que suplen la voluntad de las partes, el principio que rige es el de la
voluntad de las partes.

Regla general: Un tratado puede incluir todo lo que las partes quieran (definiciones, forma de interpretar (métodos de
interpretación), los llamados a interpretar el tratado, cláusulas de terminación, suspensión, modificación, nulidad, cláusula
compromisoria, yo en el tratado puedo incluir todo lo que yo quiera siempre y cuando no sea contrario al derecho imperativo
y en lo que no hice convenio aplicamos la convención de Viena, y si no la puedo aplicar117 aplico la costumbre internacional)
siempre y cuando no sea contrario al derecho imperativo y esto hace que esto sea complicado, porque hay tantos regímenes
jurídicos de tratados como tratados existentes, porque se rigen por lo que las partes establecieron, lo que nos lleva a una
conclusión: los tratados son regímenes jurídicos autónomos e independientes.

¿Qué es un tratado internacional?

1. Es un acuerdo de voluntades celebrado entre Estados y organizaciones internacionales o entre organizaciones

internacionales.
a. ¿Quién puede comprometer el Estado?
I. Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y ministro de relaciones internacionales,
II. Representantes permanentes de Colombia ante organismos internacionales, y
III. Agentes diplomáticos que evidencien una carta o credencial de plenos poderes.
2. Celebrado por escrito, los TI generalmente se celebran así para efectos probatorios, pero no siempre se han
celebrado de esta manera y se siguen celebrando verbalmente
a. Implicaciones:
I. No se le aplica el régimen general: Si hay tratado internacional con todos los elementos, pero al
ser verbal no se le puede aplicar la convención de Viena, no que no sea un tratado.
II. Un tratado verbal tienen un inconveniente no se conocen términos específicos de los
compromisos a los que cada uno de los jefes de estado se obligó y al no conocerla se generan
muchos inconvenientes.
III. Desde la Constitución del 91, hay imposibilidad constitucional tácita de celebrar tratados que no
sean por escrito, en virtud del art. 150, con las funciones del Congreso, indica aprobar estos
tratados, que se hace a través de una ley que no es otra cosa que copiar el tratado en una ley.
3. Se rige por el derecho internacional público, al mirar la doctrina, frente a esto hay una discusión y es que no se
sabe si es una característica o una consecuencia del derecho internacional, porque;
a. Sería una característica: porque lo menciona la convención.
b. Sería una consecuencia: Porque se reconoce el principio de igualdad soberana entre los estados y ningún
estado puede imponer a otro el derecho nacional y por tanto el derecho a aplicar es el derecho internacional
público y esto es una de las características que distingue a los tratados internacionales de los contratos
internacionales.
c. ¿Cuál es el DIP?
I. El que las partes acordaron
II. Convención de Viena: Esta característica no la trae la convención de Viena, pero es evidente.
III. Costumbre internacional
4. Utilidad: Respecto de las obligaciones internacionales puede;
a. Crearlas: Aparece obligación internacional.
b. Modificarlas: Cambiamos el porte a obligación internacional que ya existe, el contenido obligacional de
este tratado cambia, se modifica, puede ser para ampliarlo o para restringirlo.
c. Extinguirlas: Dejar sin efectos una obligación internacional que ya existe.
I. Ejemplo, al Estado Colombiano hace tres años, se dio el caso de un tratado celebrado con Perú en
el 85, donde Perú, todos los meses dentro del último año en esa época mandaba nota de protesta
indicando incumpliendo el tratado celebrado en Lima, una vez encontrado el tratado, no estaba en
el archivo, se remite a los anales diplomáticos, si no a la memoria viva del tratado (quién lo celebró
en nombre del Estado Colombiano), se celebró un tratado para extinguir el tratado, como la
voluntad de las partes.
5. Puede contener uno o más instrumentos: o estar vertido en ellos, en algunos casos se celebran por etapa o
instrumentos, por ejemplo, la convención de naciones unidas sobre derecho del mar, tiene 14 instrumentos, y se
celebró de manera separada por técnica de negociación. Por esto se dice que puede contener;
a. Un instrumento: Un solo cuerpo normativo.
b. Varios instrumentos: muchos cuerpos normativos y un solo tratado.

¿Qué pasa con las convenciones de ginebra? Son tratados independientes, no se debe confundir la característica con tratados
celebrados bajo la misma conferencia diplomática.

117Por ejemplo cuando uno de los estados no sea miembro de la convención, o el tratado no encaje dentro de la definición de la convención
de Viena.
 6. Sin importar cuál sea su denominación: la denominación del acuerdo de voluntades, así, se puede encontrar que
un tratado internacional se puede llamar como quiera y eso no cambia su naturaleza, se puede llamar, tratado,
convenio, convención, acuerdo, carta, estatuto, protocolo, o se puede colocar el nombre de alguien. La constitución
en el art. 93 tiene un error, distingue tratado y convenio. Ciertas materias se prefieren una de estas expresiones para
los tratados internacionales en esa temática,
a. Ejemplo: En materia de derechos humanos, normalmente se denominan convenio y convenciones, en
materia económica usualmente se llaman acuerdos, las cartas normalmente se utilizan como tratados
fundadores de algo, estatuto es una denominación con normas internacionales de distintas naturaleza
(Estatuto de roma: Normas internacionales, sustanciales y algo procedimentales), protocolos, cuando
complementan una materia regulada en otro tratado.
b. Particularidad con las declaraciones: Un tratado jamás se puede llamar declaración, porque estas son
manifestaciones de buenos propósitos, porque se tiene una buena intención de, y no se está tomando ningún
tipo de obligación internacional. Quien queda mal son los que negociaron el tratado, pero el régimen jurídico
sigue intacto. Verbigracia, las declaraciones de Rio sobre medio ambiente. Las declaraciones ingresan al
soft law, o derecho blando, y es un cuerpo normativo no vinculante pero muestran hacia dónde va el derecho
internacional.

¿Qué NO es un tratado?

1. Memoriales de entendimiento: canales de comunicación oficial de los miembros de un tratado, que no genera
obligaciones internacionales, sino solo canales de comunicación oficial.
2. Acuerdo de caballeros: Son compromisos de carácter político, jamás tienen obligaciones internacionales, son los
que usualmente utilizan los jefes de Estado.
3. Acuerdos simplificados: Son acuerdos de voluntades celebrados entre estados que efectivamente pueden crear,
modificar o extinguir obligaciones y no son tratados porque no se utiliza el tramite solemne para celebrar tratados,
es un acuerdo que solemnemente no lleva las etapas de un tratado. Se utiliza frente a circunstancia urgente que no
puede esperar tanto tiempo para que nazca la obligación internacional. El problema de los acuerdos simplificados en
Colombia es ¿cómo ingresa al derecho colombiano?
a. ¿Cómo ingresan? La teoría (no escrito en Colombia) es que estos deben ser entendidos como actos
unilaterales de los estados, para que tengan ingreso, y en ese sentido serían actos administrativos, en
Colombia no se ha tocado el tema.
4. Una especie de tratado que no entra en vigor que se llama: Tratados no perfeccionados, son los que han sido
negociados formalmente de acuerdo con la conferencia diplomática y la Convención de Viena, que fueron firmados
por los estados, pero no fueron ratificados por los estados que lo aprobó o firmaron, es decir que no fueron validados
por el derecho nacional de los estados que lo celebraron. Tratándose de este tipo de instrumentos hay que decir que
las obligaciones internacionales nunca nacieron.

¿Qué es un tratado no perfeccionado? Aquellos que han sido negociados formalmente de acuerdo con la conferencia
diplomática y convención de Viena, firmados por los Estados pero no fueron ratificados por los Estados que lo aprobaron. Es
decir, los tratados no perfeccionados son aquellos no validados por el derecho nacional, las obligaciones internacionales
nunca nacieron ni van a poder nacer hasta que no tengan la autorización del derecho nacional.

¿Cuál es el trámite de celebración del tratado? Los tratados son un procedimiento solemne. Acá no hay una única posición
correcta, todas suelen ser correctas, pero solamente surten cuatro etapas, es solemne porque cumple con unas etapas;

NEGOCIACIÓN: Decidieron que se van a reunir, es decir, se crea la conferencia internacional, se fija lugar, fecha y hora,
y se verifiquen las circunstancias van a empezar con el trámite del tratado.
La negociación: Discusión de los representantes de cada estado ante la conferencia diplomática sobre el objeto de la
conferencia, es decir, son las discusiones que se van a surtir en torno a la razón por la cual ellos están reunidos. Esta
negociación puede eventualmente tener un término. No tiene un término específico u obligatorio, es el convenido en el
protocolo o conferencia diplomática.

FIRMA: Rúbrica manuscrita, de agentes representantes del estado acreditados ante la conferencia diplomática, la cual tiene
como efecto, la materialización del principio de buena fe. Cuando firmo no me obligo a firmar el tratado ni ratificarlo,
solo digo que adquiero compromisos internacionales y me comprometo a no hacer nada para impedir que nazca. Acá se acaba
la conferencia diplomática, regresan a sus país de origen para validar los compromisos adquiridos en el derecho nacional.

Aquí se habla de una suspensión a nivel internacional para pasar a una nacional con dos fases:
 1. Política: Congreso
2. Jurídica constitucional: En la Corte

Estos dos cuando tienen reparo de conveniencia o constitucionalidad tienen la posibilidad de indicarle al ejecutivo que formule
reserva respecto del tratado. Una vez los representantes del gobierno terminan la negociación regresan al país le entregan al
gobierno el proyecto de tratado para que se inicie ley aprobatoria (mirar ratificación).

Para la convalidación y autorización nacional para contraer obligaciones internacionales, esto es la cláusula de recepción de
los tratados internacionales, como instrumento del derecho nacional que habilita la aplicación de normas internacionales en
el derecho nacional. La cláusula de recepción de los tratados en Colombia es: ley aprobatoria de los tratados
internacionales. Hay quienes dicen que la ley obligatoria es una ley ordinaria, la cláusula de recepción no es una ley ordinaria,
tiene características distintas a pesar de que se parezcan en su trámite. Es una ley distinta, un trámite especifico establecido.

Características de esta ley:

a. Iniciativa legislativa exclusiva: El único habilitado para presentar el proyecto de ley aprobatoria es el gobierno
nacional, cuando después de la firma el agente diplomático le entregue el texto al gobierno.
b. Siempre el trámite de una ley aprobatoria de un tratado internacional comienza por el senado de la república
en la comisión segunda de asuntos internacionales: El senado es la cámara de circunscripción nacional y los
tratados son de índole nacional. Una vez el presidente la sanciona la lleva a la Corte Constitucional que tendrá un
número de días específicos para hacer un control con unas características particulares.
c. Control de constitucionalidad: Es un control con unas características particulares que lo hace distinto, las leyes
aprobatorias tienen control previo y a su vez es control posterior, automático, pero también es integral (compara
todas las disposiciones del tratado con las de la constitución) y como consecuencia de todo lo anterior, es absoluto
(en tanto que genera cosa juzgada constitucional). Lo que a su vez supone que es imposible presentar acción pública
de inconstitucionalidad contra la ley aprobatoria del tratado en un futuro.

¿Cuándo no se pueden hacer reservas?No se pueden hacer reservas cuando:

 El tratado lo prohíbe
 Cuando el tratado delimita las reservas y no está dentro de estas
 Cuando la reserva afecte el objeto y fin del tratado.

Cuando el Congreso o la Corte, indica que debe hacer reservas al ejecutivo debe hacerlo en la ratificación, cuando formulo la
reserva, esta es una declaración unilateral, pero el tratado es acuerdo de voluntades, entonces se abre una suerte de incidente
de negociación. Si me dicen que sí, yo ratifico con las salvedades de la reserva, si me dicen que no hay problema porque el
Estado debe tomar una decisión. Si el ejecutivo a nivel internacional no acepta la reserva debe retirarse de la negociación. Lo
que usualmente pasa es que al ejecutivo le dicen no, viene y hace una especie de Lobby y la reserva formulada para la
ratificación desaparece y se ratifica el tratado.

Tipos de reservas:
 Sustanciales: si la reserva es sustancial todos los estados miembros del tratado deben aceptar la reserva
propuesta por un estado, de lo contrario el tratado no puede ser ratificado, no entra en vigor.
 Accesorias: si alguno de los estados no está de acuerdo con la reserva, pero los demás sí, el tratado entrará en
vigor con la reserva, para quienes están de acuerdo, y sin la reserva para quienes no lo están.

Las reservas se les aplica el principio de reciprocidad. SI yo reservo excluyendo o modificando el efecto me aplica para yo
exigirlo o para que a mí me lo exijan. Estas reservas tendrán que abrir un procedimiento particular y a veces se demora más
la negociación. (cumplimiento art. 5)

¿Cuándo no debo hacer reservas por ser políticamente incorrecto?

 Tratados de Derechos Humanos y de Derecho Internacional Humanitario: Se pueden hacer pero quedan mal.
 Tratados bilaterales: porque es volver a la negociación, si habíamos llegado a acuerdos y lo establecemos así.
Muestran una falta de seriedad de los Estados porque se supone que los negociadores tienen en su cabeza el derecho
nacional y por eso no va a ir a aceptar cualquier cosa, deben conocer los límites.
 Tratados de delimitación territorial y marítima: Porque la reserva acabaría con el objeto.
¿Cuándo puedo formular las reservas? Tiene un término perentorio, desde la firma, hasta la ratificación. No existen
reservas posteriores a la ratificación, si se quiere deshacerse de una disposición convencional, debe denunciarse todo el
tratado, pues tampoco existen denuncias parciales.

¿Cuál es la forma de cambiar una sola disposición cuando el tratado entra en vigor? Acudiendo a las cláusulas de
modificación del tratado, pero algunos tratados no tienen causales de modificación, lo cual obedece a evitar que se abran
procesos de renegociación del tratado una vez entrado en vigor.

Las reservas pueden ser levantadas después de haber sido pedidas. Para ello se debe informar a los demás estados, pero hay
que ver que dice el tratado respecto del levantamiento de reservas. La costumbre dice que la reserva debe ser levantada
efectivamente después de 1 año de haber pedido que fuera levantada. En este término los demás estados pueden presentar
objeciones al levantamiento de las reservas. Si no se protesta contra ese levantamiento durante el término de un año, opera la
aquiescencia, que es como el silencio administrativo positivo.

RATIFICACIÓN: Convalidación del compromiso de asumir las obligaciones internacionales que están allí plasmadas. Hay
14 formas de ratificación. La ratificación es la convalidación del compromiso de las obligaciones internacionales establecidas
en el tratado. La ratificación tiene como resultado el nacimiento de las obligaciones internacionales; sin embargo, nacimiento
no supone exigibilidad, pues la exigibilidad, si bien puede ser concomitante con el nacimiento, también puede ser posterior,
pues puede estar condicionada a la entrada en vigor del tratado.

¿Quién hace la ratificación? El ejecutivo. El art 93 de la constitución dice que luso tratados son ratificados por el congreso,
pero ello no es así, pues el congreso es quien los aprueba, pero el art 189 de la constitución, entre las funciones del presidente,
dice que es él quien debe ratificarlo. La ratificación tiene como resultado el depósito de un documento llamado acta de
ratificación de un estado.

¿Cuándo se hacen exigibles las obligaciones?

ENTRADA EN VIGOR: La exigibilidad comienza con la entrada en vigor del tratado, pero, ¿cuándo entra en vigor el
tratado?: depende de las condiciones que se hayan establecido:
 Hay unos que dicen que se requiere un numero especifico de ratificaciones
 Hay otros que dicen que las ratificaciones da cuando se den tantas ratificaciones y haya pasado un tiempo determinado
 Hay otros que dicen que la entrada en vigor se da con la ratificación.

Aquí hay que ver lo que hayan establecido las partes. aquí no existen normas supletorias en la convención de Viena.

Es posible que, aunque el tratado se hace exigible con la entrada en vigor, puede que se haya negociado la aplicación
provisional del tratado desde la firma del mismo, caso en el cual las obligaciones nacen desde la firma. En Colombia, la única
posibilidad de aplicación provisional de tratados, es la que ofrece el art 224, que limita esa aplicación a dos condiciones:

 Según la materia: que solo sean tratados respecto de obligaciones económicas internacionales.
 Que dicho tratado se haya dado de una organización internacional.

Pero en Colombia, en la práctica, hay aplicación provisional de tratados en otras materias, sin tener en cuenta las condiciones
del art 224; ello lo determina el presidente de la república, aunque parecería violar el principio de legalidad.

¿Cuál es la jerarquía de los tratados en Colombia? Regla general: Se utiliza criterio formal, por tanto la regla general es
que los tratados tengan rango legal, así lo ha determinado la jurisprudencia. Cosa distinta es que en el tratado internacional
exista una cláusula de armonización, y es que obliga armonizar con las obligaciones internacionales. No es cierto que sea
supra legal o constitucional, sino que en este caso sería legal con cláusulas de armonización.

Excepción:

1.
Rango constitucional de los tratados en el derecho colombiano: Cuando han ingresado al bloque de
constitucionalidad (teoría que no conoce límites). El bloque es un concepto muy amplio, pues todo puede entrar allí,
de hecho, no se sabe cuántas normas están allí, incluso hay normas que no debieron haber ingresado.
2. Supra-constitucionalidad: Hay dos sentencias que son la C-574 de 1992 y la C-269 de 2014, en las que se dice
que las normas internacionales con carácter imperativo serán normas supraconstitucionales, es decir el ius cogens
cuando ingresa al derecho colombiano, será supra-constitucional.
Recordar! El tratado no son de aplicación directa, se aplica a través de la ley aprobatoria, salvo que así se reconozca
 PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

No debe entenderse como una fuente de obligaciones internacionales.

¿Cómo ingresan los principios al derecho Colombiano? De forma automática. La cláusula del artículo 9 de la constitución
es muy particular: dice que las relaciones exteriores del estado colombiano están sometidas al principio de soberanía, a la
libre determinación de los pueblos y a los principios del derecho internacional reconocidos por el estado colombiano Cuando
Colombia reconoce un principio, este ingresa al ordenamiento de forma automática.

¿Cuál es la jerarquía de dichos principios en Colombia? Podría pensarse que se aplica la regla general, pero hay que ver
las excepciones y el carácter de supraconstitucional reconocido por la corte. La corte ha reconocido varios principios en
algunas sentencias, sin embargo, los principios no requieren ser reconocidos para que entren al ordenamiento. Pues al
convertirse en normas consuetudinarias, ingresan automáticamente al derecho colombiano, sin necesidad de reconocimiento
expreso. En general no hay jerarquía, sin embargo, cuando hay principios reconocidos como derecho imperativo, éstos tienen
un rango mayor que los demás.

ACTOS UNILATERALES DE LOS ESTADOS

Este es un mecanismo novedoso, pues si bien aparecieron en los 30s, es solo hasta los 70s cuando a partir de dos fallos de la
corte internacional de justicia queda en pie lo que es un acto unilateral. El primer fallo fue dado por la Corte permanente de
justicia internacional respecto de Groenlandia oriental. El otro fallo es de la corte internacional de justicia respecto de los
ensayos nucleares. En esos fallos se establecieron los actos unilaterales.

¿Qué es una conducta? Es cualquier circunstancia realizada por el estado en virtud de las potestades del poder público. Un
acto unilateral puede ser creado por cualquier agente del estado. Pero dicha conducta activa u omisiva que crea una obligación
internacional, está fundamentada en el derecho nacional, ello significa que cualquier agente del estado puede crear un acto
unilateral siempre y cuando sea competente para ello según el derecho interno.

Continuación actos unilaterales: Son conductas activas u omisivas.

1. Las activas: Usualmente se conocen tres mecanismos;

a. Declaraciones: No como textos de derecho blando, sino las expresamente hechas por los agentes del
Estado, propiamente las del jefe de Estado.
b. Promesas
c. Reconocimientos: Por ejemplo, cuando se hace un reconocimiento de Estado, surge la obligación de
respetar la soberanía.
Puede existir que en un acto unilateral, mediante una misma declaración exista promesas y reconocimientos y sigue siendo el
acto unilateral sencillo, tendría para este caso múltiples propósitos. Para que sean obligaciones unilaterales se debe
cumplir con unas características: Proferidos por un funcionario competente

 Claridad en el contenido obligacional y ser asumido por un funcionario competente

 Precisión en el contenido obligacional
 Público

Si el acto unilateral no cumple con esas características, dificlmente va a nacer la obligación.

2. Omisivo o negativo (aquiescencia):

Es conducta concluyente, también se conoce al adagio “el que calla otorga” ¿Cómo se explica? Es el nacimiento de una
obligación internacional para el Estado, por la inercia o negligencia del mismo en la reivindicación de sus derechos o intereses.
Recordemos que, si los estados no están de acuerdo, no les gusta, etc. Realizan una protesta (manifestación de no aceptación,
de rechazo por parte del Estado frente a una situación en particular) si no protesto estoy asumiendo las consecuencias de la
aquiescencia, lo que supone que acepto. Nacen obligaciones internacionales cuando el Estado por inercia (no hizo nada) o
negligencia dejó que sus intereses se afectaran por la conducta omisiva de otro Estado.

3. El estoppel:
Es la clara manifestación del principio de respeto por los actos propios, en el derecho internacional se ha entendido como
principio de coherencia en la gestión de los intereses de los estados. En el DI como la cuestión es supranacional, si hay un
reconocimiento debe mantenerse en esta. Por tal se busca coherencia en las relaciones unilaterales del Estado. El estoppel
usualmente se alega en cuestiones procesales, por ejemplo, a Colombia, Nicaragua le presenta estoppel debido que en sede
de de comisión el Estado no se defiende sino que entrega información (explicación técnica) y las comisiones de defensa se
integran así el estado no pueda defenderse, usualmente lo que ocurría es que en sede de comisión se creaba una comisión y
en sede de corte otra distinta y no había argumentos lineales, sino que eran argumentos distintos y la Corte interamericana, le
indicó que en esa zona en esa fecha no había autoridad judicial y dice que sí, no hay coherencia en los argumentos (explicación
real). Por ejemplo, en materia de medidas cautelares, el presidente dice que no obliga la corte indica que si, y si se hace caso
a la Corte, el que ejecuta es el presidente y no lo hace.

¿cuál es la obligación internacional que nace? Depende cual sea la promesa, la obligación, etc.

Momentos del estoppel

1. El Estado cuando reconoce, declara o promete una situación o materialización de la aquiescencia

2. Los terceros de buena fe fundados en la actuación del Estado empiezan a actuar: De acuerdo con lo que el
Estado prometió, declaró o reconoció. Por ejemplo, el Estado dice que ya no va a cobrar impuestos para los
extranjeros, entonces los terceros actúan según ello.
3. El estado se da cuenta de lo que hizo y echa para atrás el acto: Se arrepiente, el Estado dice que no quiso decir
que no le va a cobrar impuestos a los extranjeros, sino que va a cobrar de manera más beneficiosa. Aquí actúa el
sttopel exigiéndole al Estado que se atenga a sus actos, que respeto lo prometido o un declarado.

¿Cómo ingresan los actos unilaterales al Derecho Colombiano? No ingresan porque nacieron dentro del derecho
colombiano, estas conductas fundadas en derecho nacional, por tanto el ingreso es innecesario.¿Qué jerarquía tienen?
Depende, del instrumento de negociación en que se manifiesta la jerarquía del mismo en el derecho colombiano, por ejemplo
si es una jurisprudencia de la Corte, empieza a dudar, quizá acá al ser el garante puede tener contenido constitucional, esto
supone una discusión.

¿Puedo excepcionar el cumplimiento? Si, con la regla de solución de antinomias en el Derecho Colombiano.

JURISPRUDENCIA

Desde el punto de vista estático con la norma del artículo 48, solo podría referirse a decisiones de fondo de tribunales
internacionales. Desde el punto de vista dinámico, debe entenderse jurisprudencia como las decisiones de los órganos de
solución de controversias internacionales (OSCI), las cuales obedecen a 2 posibilidades.

EL HECHO ILÍCITO INTERNACIONAL

Hay quienes dicen que definitivamente la jurisprudencia no es una forma de crear obligaciones internacionales, el profesor
no está de acuerdo, le parece que sí las crean, y la explicación deriva del derecho de la responsabilidad internacional, la
responsabilidad internacional que declaran todos esos órganos de solución de controversias, es una responsabilidad por el
hecho ilícito, y el hecho ilícito tiene 2 elementos:

 Objetivo: la violación de una obligación internacional.

 Subjetivo: de atribución de esa obligación a un E.

DERECHO DERIVADO

Para Colombia solamente existe un derecho derivado y es el derecho de la Comunidad Andina de Naciones, o el llamado
derecho andino, que, de acuerdo con el acuerdo de Cartagena de 1969, es un derecho de aplicación directa (las decisiones
andinas no se tienen que transformar en derecho interno como si los tratados, las decisiones andinas se aplican directamente,
no necesitan de una norma nacional que sirva de intermediaria) y preferente (siempre se debe preferir aplicar el derecho
andino en detrimento del derecho nacional).

¿Cómo ingresa el derecho andino? automáticamente porque el Acuerdo de Cartagena le dio esa característica.

¿Qué jerarquía tiene el DA? la jerarquía siempre va a ser que gana el derecho andino en el orden que sea, si es una norma
andina con una norma constitucional, el derecho andino será supraconstitucional.

Excepciones de cumplimiento ¿puedo dejar de cumplir el derecho andino para aplicar el derecho nacional? en principio
NO, salvo que el derecho andino cree directamente la excepción, ya sea con cláusulas de emergencia o con otra norma que
permita eso.

Derecho Internacional económico

Fundamentos del derecho internacional económico o sistema económico internacional

1. Soberanía y relaciones económicas: Todo esto en punto de la transformación del estado.

2. El paso de la interdependencia en las relaciones entre estados a la globalización de la economía:
3. Cooperación internacional institucionalizada y la proliferación: En el entender como encontramos sobre oferta
de organizaciones internacionales.

PRINCIPIOS DEL DERECHO ECONÓMICO INTERNACIONAL O DEL SISTEMA ECONÓMICO INTERNACIONAL

No discriminación o igualdad entre agentes económicos

Previsibilidad de las relaciones económicas
Liberalización de las relaciones económicas

¿Qué es el Derecho Internacional económico? Conjunto de instituciones y normas internacionales que regulan relaciones
económicas entre dos o más sujetos internacionales

Derecho Internacional de los derechos humanos

A partir de 1945 nace el DIDH y durante todo el periodo anterior (derecho internacional clásico) se agota en las diferentes
formas de relaciones entre estados. Conservando su raíz de DI, donde la persona cobra un lugar importante en el escenario
del derecho internacional. Para algunos, realmente esta rama se llama derecho internacional de la persona; quienes defienden
esta categoría hacen una división:

 Derecho internacional de los derechos humanos  situaciones de paz

 Derecho internacional humanitario  situación de guerra
 Derecho internacional de los refugiados y apátridas  situación de los que no tienen nacionalidad (persona que no
tiene la protección de un estado)

Y el derecho internacional de los derechos humanos, en estricto sentido se ocupa del derecho de las personas en tiempos de
paz, pero bajo una categoría general aduce los tres componentes anteriores.

¿Qué se entiende por derecho internacional de los DH y el DIH y porque ambas son pertinentes para el estudio del derecho
internacional?

¿Cuáles son las normas que le dan fundamento a uno y otro derecho?

DIDH La Declaración Universal de los Derechos Humanos que se agota en los tratados de derechos humanos de 1948
(acá los tratados son la fuente principal y sigue la lógica del régimen de los tratados, son tan importantes que
hay una rama que se ocupa de eso).

DIH Tiene dos ramas:

a. Derecho de la Haya: Dentro de este están las convenciones que empezaron a firmar a finales del
S.XIX en 1864
 b. Derecho de Ginebra: Estas se volvieron más conocidas porque en 1949 en Ginebra, los Estados
adoptan cuatro convenios que recogen instrumentos y crean para cuatro situaciones distintas:
 I: protege durante la guerra, a los heridos y enfermos de las fuerzas armadas en campaña.
 II: Protege durante la guerra, a los heridos, los enfermos y los náufragos de las fuerzas
armadas en el mar.
 III: Prisioneros de guerra.
 IV: Personas civiles, incluso en los territorios ocupados.
Adicionales:

 1: Conflictos internacionales.
 2: Conflictos no internacionales.
 3: Emblema distintivo adicional
DIR 1951. Estatuto para la protección de los refugiados, apátridas, etc.

¿Cuál es la diferencia entre un convenio, protocolo, pactos, resoluciones, dictámenes, informes?

¿Qué es un tratado en términos jurídicos? Es un acuerdo o consenso con fuerza jurídica internacional donde los E plasman
un consenso de voluntades en torno a un tema que quieren regular. Cuando decimos que el DI de los DH es DI, acá decimos
que es un derecho del que parte de la rama del DI del derecho de los tratados, como fuente principal o única.

¿Cuál es la diferencia entre convenios, pactos, protocolos, resoluciones, dictámenes, informes -siendo ellas fuentes de DI?
Respecto de los tratados, cartas, convenios, convenciones, pactos o protocolos son distintos nombres que se le da a la misma
manifestación de voluntad de los E, en principio:

- La diferencia del convenio, convenciones o pacto puede ser al capricho de los E del momento, entonces, para efectos
del tratado de DH, son lo mismo.
- El protocolo supone que hay un tratado sobre ese tema previo, y tocan temas que ya habían sido tratados allí, pero
los tocan más.
Ejemplo: La Convención Americana en el artículo 4 habla del derecho a la vida, los E tanto en naciones unidas decidieron
darle tratamiento específico a la vida en cuanto a la prohibición de pena de muerte, para eso existe un protocolo adicional al
pacto, relativo a la pena de muerte.

Un protocolo, entonces, está relacionado temáticamente con un tratado, convenio o convención, pero jurídicamente sigue
siendo igual que un tratado, así esté configurado de forma independiente.

¿Un E puede ratificar la Convención Americana y no ratificar un Protocolo? Sí puede, porque es un componente soberano,
donde pueden hacerlo ya que el Protocolo es un documento independiente que solo tiene una vinculación tEmática.

Noción de corpus iuris. Idea de completado, pero no lo es, es un cuerpo de derecho, para contrarrestar la dispersión normativa,
encontramos sobre un tema específico un cuerpo de normas que configurarían el sistema de fuentes. Ese corpus iuris o cuerpo
de derecho, con única intención, está conformado por hard law y soft law.

 HARD LAW: son las fuentes de Derecho Internacional donde la voluntad soberana del Estado no está en discusión,
es decir, el proceso refleja inequívocamente la voluntad del Estado.
 SOFT LAW: Son los instrumentos donde la voluntad del Estado se discute.

Esquema institucional de los órganos de supervisión

Colombia está sujeta o hace parte de 2 grandes sistemas de protección de DDHH: interamericano (OEA) y el universal (ONU).

ESQUEMA INSTITUCIONAL DE LA OEA

En cuanto a la OEA tenemos, la COMISIÓN INTERAMERICANA DE DDHH (órgano de naturaleza cuasi-judicial) y la

CORTE INTERAMERICANA DE DDHH (órgano judicial de primera entrada).

SISTEMA DE PROTECCIÓN EXTRA CONVENCIONAL

No se basa en Convenciones, sino en un Tratado que es la Carta de la ONU que es la que crea el órgano.
Fuentes del sistema extra convencional que los órganos usan para la supervisión:
1. Aquí depende de la Carta de la ONU que se ejerce la supervisión de los principios.
2. Declaración Universal de Derechos Humanos.
3. Tratados ratificados por el Estado porque se analiza el comportamiento estatal.

La carta de la ONU creo órganos que tienen que ver con los Derechos Humanos:
1. Consejo de Derechos Humanos: La asamblea general en su momento de creación se llamó comisión de Derechos
Humanos, en el 2006 se adopta la resolución 361 que implico no solo el cambio de nombre sino se le asignó un
sistema de evaluación periódica universal que surge como reacción a el sistema que existía en la antigua comisión
de derechos humanos donde había un sistema aleatorio pues los Estados que lo formaban decidían que Estado
supervisaba, pero la lógica económica y política indico que habían Estados que nunca eran supervisados y otro
que lo eran con mucha frecuencia.

Procesos de contratación pública en Empresas Sociales del Estado (ESE)

¿Qué es el SECOP?
Sistema Electrónico para la Contratación Pública conformado por el conjunto de plataformas o soluciones
tecnológicas puestas a disposición del Sistema de Compra Pública por Colombia Compra Eficiente o quien haga
sus veces.

¿Qué es el SECOP II?

Es la nueva versión del SECOP para pasar de la simple publicidad a una plataforma transaccional que permite a
Compradores y Proveedores realizar el Proceso de Contratación en línea. Desde su cuenta, las Entidades Estatales
(Compradores) pueden crear y adjudicar Procesos de Contratación, registrar y hacer seguimiento a la ejecución
contractual. Los Proveedores también pueden tener su propia cuenta, encontrar oportunidades de negocio, hacer
seguimiento a los Procesos y enviar observaciones y Ofertas.

¿Qué es el SIGEP?
El SIGEP es un Sistema de Información y Gestión del Empleo Público al servicio de la administración pública y
de los ciudadanos. Contiene información de carácter institucional tanto nacional como territorial, relacionada con:
tipo de entidad, sector al que pertenece, conformación, planta de personal, empleos que posee, manual de
funciones, salarios, prestaciones, etc.; información con la cual se identifican las instituciones del Estado
colombiano.

El SIGEP es a su vez, una herramienta de gestión para las instituciones públicas, al permitirles adelantar con base
en la información del sistema y la viabilidad del mismo, procesos como la movilidad de personal, el Plan
Institucional de Capacitación, evaluación del desempeño, programas de bienestar social e incentivos.

¿Qué se debe tener en cuenta a la hora de subir un contrato a la plataforma?

Antes que nada, hay que revisar, entre otras cosas: los datos generales, el nombre (al inicio en el encabezado
coincida con la firma), el CDP correspondiente, el objeto del contrato bien determinado, etc.
El SECOP otorga un usuario y una clave a través de la cual se entra, los contratos inicia con una primera parte que
es convocados y celebrados. El convocados pide paso a paso el objeto, valor fecha de inicio, plazo de ejecución y
ahí aparece convocados, cuando aparece celebrado es porque el contrato está firmado, debe estar en PDF para
pedirlo subir.

Por ejemplo, se sube mediante scanner, el contrato, el CDP el RP registro presupuestal y se suben los estudios de
necesidad y conveniencia, anteriores al CDP, y el acta de inicio. Todo en PDF.

Generalmente va: Estudio de necesidad y conveniencia, CDP, los documentos del contratista (revisados todos), se
hace una acta de evaluación de acuerdo con el estatuto de contratación del Hospital, luego viene el contrato, el RP,
el acta de inicio y pólizas.

Hasta 31 de diciembre estaba el SECOP I.

Cada contrato inicia con un estudio de necesidad y conveniencia en donde se especifica qué necesidad y el objeto
a contratar, después se expide el CDP en presupuesto (la disponibilidad presupuestal la emite el área de
presupuesto, la firma el Gerente la solicitud y ellos la emite) como etapa anterior al contrato, luego se expiden los
documentos del contratista y se hace la acta de evaluación, es decir verificación de que todos los documentos
existan y estén bien y sean anteriores al contrato.

Estudio  CDP  documentos  acta de evaluación  contrato (evaluado) 

Firmado el contrato  emisión del RP por parte de la oficina de presupuesto (legalización del contrato) + acta
de supervisión de cada uno de los contratos a través de carta de designación  pólizas garantías si da lugar.

Todo se maneja dentro de una carpeta contractual para que no exista duplicidad de documentos. Lo primero que
se tiene que hacer, es leer el estatuto de contratación y el manual de contratación.

Las ESE están reguladas por parte de derecho público y parte de derecho privado, en cuestión al derecho privado
está regido por el manual (NO ley 80), Estatuto de contratación y manual de contratación, esta es la ley.

En los estatutos se tiene cuestiones relacionadas con ley 80, (como cláusulas exorbitantes) se copia pero
generalmente no se utiliza, el resto es el manual de contratación (como ley del Hospital).

En cuestión a las modalidades de selección están dentro del manual, por ejemplo, en un hospital se puede tener
(convocatorias públicas, contratación directa y urgencia manifiesta). Esto se rige a través de cuantías por ejemplo,
los contratos mayores a 150 salarios mínimos se hace a través de convocatoria pública, de resto es contratación
directa y la forma de seleccionar está regida dentro del manual). En la mayoría de los hospitales las contrataciones
de prestación de servicios se hace a través de la contratación directa.
Lo llamado “órdenes de prestación de servicios”, muchos copiaron la figuran y para los contratos de ciertas
cuantías antes se llamaba con formalidades plenas y sin formalidades plenas.

Lo esencial es revisar el manual que va a decir los requisitos para legalizar el contrato. Va a decir cuantías.

El estatuto de contratación y manual de contratación, bajo la junta directiva se emiten acuerdos y las resoluciones
de los gerentes. Son dos documentos diferentes firmados mediante acuerdo.

Todos los decretos modificatorios de la ley 80, no afecta el proceso de contratación estatal de los hospitales salvo
lo que se refiere a norma de orden público.

¿Qué contiene el manual de contratación? Cada uno de los pasos que se debe seguir para los procesos de
selección. El manual discrimina cada uno de los procedimientos.

Etapa pre-contractual:
1. Convocatoria a través de registro
2. Una vez presentado y celebrado se sube
3. Se suben datos generales y el SECOP da una pestaña como convocado y al subir el contrato le aparece
como celebrado.
4. En la convocatoria pública se colocan los datos generales a contratar y como es un tiempo prudencial