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“Na teoria constitucional, traça-se um paralelo entre essa estratégia do herói grego e a
decisão do povo de editar uma Constituição, que impõe limitações às suas deliberações futuras.
É que o povo, em momentos de maior lucidez, pode também perceber a sua suscetibilidade a
cometer erros graves, pondo em risco princípios importantes. Por isso, ele se pré-compromete,
por meio de mecanismo que impede que, no futuro, possa sacrificar esses princípios. [...] as
constituições são o resultado de uma intensa mobilização cívica do povo, que ocorre apenas em
momentos extraordinários da história nacional, e não se reproduz na vida política cotidiana.”
(n.p)
1.2. A Constituição como norma
“É verdade que muitas das normas constitucionais estão longe da efetividade, e que
ainda há uma enorme distância entre as promessas generosas contidas na Constituição de 88 e
o quadro social brasileiro. Não há como negar a persistência no Brasil da exclusão social, da
generalizada violação de direitos humanos dos grupos desfavorecidos, e da confusão entre o
público e o privado no exercício do poder político [...].” (n.p)
“As constituições, ademais, protegem instituições e direitos que são pressupostos para
o funcionamento democrático da política [...] de hoje possa aspirar converter-se na maioria do
futuro, sem precisar recorrer à força. Portanto, pode-se dizer que embora a Constituição limite
a política, ela também a capacita a alcançar decisões, além de conferir legitimação democrática
a estas decisões.” (n.p)
1.4. O controle da constitucionalidade
“O controle proposto por Hans Kelsen era, portanto, concentrado, porque monopolizado
pela Corte Constitucional, e abstrato, uma vez que realizado “em tese”, sem que houvesse
qualquer caso concreto submetido à apreciação jurisdicional.” (n.p)
“Pessoas diferentes, de boa-fé, podem entender, por exemplo, que o prin cípio
constitucional da igualdade proíbe, que é compatível, ou até que ele exige as quotas raciais no
acesso às universidades públicas. Como podem considerar que o princípio da dignidade da
pessoa humana impõe o reconhecimento do direito à prática da eutanásia, ou que o veda
terminantemente. Casos como estes revelam a possibi lidade de que se estabeleça um profundo
desacordo na sociedade sobre a interpretação correta de determinadas normas constitucionais.
A crítica ao controle jurisdicional de constitucionalidade insiste que, em casos assim, a decisão
sobre a interpretação mais correta da Constituição deve caber ao próprio povo ou aos seus
representantes eleitos e não a magistrados.” (n.p)
“Daí a crítica de que a jurisdição constitucional acaba por conferir aos juízes uma
espécie de poder constituinte permanente, pois lhes permite moldar a Constituição de acordo
com as suas preferências políticas e valorativas, em detrimento daquelas adotadas pelo
legislador eleito” (n.p)
“Se a Constituição não é levada a sério pela sociedade, de pouco adiantará um sistema
judiciário robusto e uma jurisdição constitucional atuante. A Constituição será desrespeitada e
violada no cotidiano, seja pelo cidadão, seja pelos agentes públicos e lideranças políticas.” (n.p)
“O patriotismo constitucional é hoje concebido como modelo democrático para
integração das sociedades plurais contemporâneas, em substituição ao antigo nacionalismo e a
outros vínculos identitários particularistas.” (n.p)
“A luta contra o regime militar, pela reabertura democrática e pelo respeito aos direitos
humanos desabilitou a tradição política brasileira de resolução das crises políticas pela via da
ruptura institucional. A sociedade brasileira vem, desde então, manifestando seu compromisso
com a solução dos conflitos políticos por meio dos mecanismos previstos na própria
Constituição.” (n.p)
“Em passado não tão distante, nos países do sistema jurídico romano-germânico se
concebia o Código Civil como a principal norma jurídica de uma comunidade. Nesses códigos
estariam contidos os mais importantes princípios jurídicos, que corresponderiam a um “direito
natural racional”, alicerçado em valores do liberalismo burguês, como a proteção praticamente
absoluta da propriedade privada e da autonomia da vontade na celebração de negócios jurídicos.
Ao longo do século XX, com a intensificação da intervenção do Estado sobre as relações
sociais, assistiu- se a um fenômeno de inflação legislativa, que levou à crise daquele paradigma
de ordenamento jurídico, que tinha em seu centro o Código Civil. Foi a chamada “Era da
Descodificação”.72 Com o tempo, a Constituição foi substituindo o Código Civil, convertendo-
se na norma jurídica mais relevante do ordenamento, com o papel de costurar e conferir unidade
axiológica às suas diferentes partes.” (n.p)
“Quanto aos tratados internalizados por meio desse procedimento não há dúvida: eles
integram a Constituição, compondo o “bloco de constitucionalidade”. Em caso de conflito entre
tratado incorporado dessa forma e preceito constitucional, deverá prevalecer a norma mais
favorável ao titular do direito.” (n.p)
“No sentido acima, a Constituição material se refere a normas jurídicas e não à realidade
social subjacente. Tal como a Constituição formal, ela está na esfera do “dever ser”, e não no
plano do fato social. Porém, Constituição material e Constituição formal não se confundem,
representando dois círculos que se tangenciam. Por um lado, há, na Constituição formal,
preceitos que não versam sobre temas tipicamente constitucionais — e estes abundam na
Constituição de 88. Mas, por outro, podem existir normas materialmente constitucionais
situadas fora da Constituição formal.” (n.p)
“O conceito de rigidez constitucional foi proposto por James Bryce, para quem
a,característica específica dessas constituições “reside no fato de que estas constituições
possuem uma autoridade superior à das outras leis do Estado, e podem ser alteradas através de
método diferente daquele através dos quais as outras leis podem ser editadas ou revogadas”.114
Para Bryce, onde as constituições são flexíveis, a sua diferença em relação às normas ordinárias
decorre da matéria versada, mas não da superioridade hierárquica, tida como inexistente. Isso
porque, nas constituições flexíveis, o conflito entre a norma constitucional anterior e a lei
superveniente resolve-se não pelo critério hierárquico, mas pelo critério cronológico, levando
à prevalência da lei. Como o processo de edição da lei é igual ao de alteração da Constituição,
considera-se que a lei posterior incompatível com a Constituição a derroga.” (n.p)
“Neste sentido, é possível defender, por exemplo, que o fato de uma dada norma inserir-
se na esfera da imparcialidade política — como a que protege a liberdade de expressão ou o
direito ao ensino básico — é elemento importante para legitimar uma postura mais ativista do
Poder Judiciário na sua proteção. O Judiciário, nessa perspectiva, deve evitar, na interpretação
da Constituição, extrair posições ideológicas fechadas sobre assuntos politicamente
controvertidos, deixando, com isso, espaço para que as maiorias, de tempos em tempos, tomem
as decisões pertinentes.” (n.p)
“Há ainda as constituições “semânticas”. São constituições que, além de não serem
capazes de limitar o exercício do poder político, funcionam como instrumento para legitimação
de regimes contrários à tradição democrática do constitucionalismo. Elas legalizam o exercício
autoritário do poder” (n.p)
1.10.8. Constituições outorgadas, promulgadas e cesaristas