N. 5. XXXI.

Nobleza Picardo S.A.I.C. y F. c/ D.G.I.

s/ repetición D.G.I.

Buenos Aires, 30 de junio de 1998.

Vistos los autos: "Nobleza Picardo S.A.I.C. y F. c/
D.G.I. s/ repetición D.G.I.".
Considerando:
1°) Que la Sala II de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal
confirmó la decisión de la instancia anterior en cuanto
admitió la devolución del impuesto interno a los
cigarrillos abonado por la actora, con respecto a la
mercadería de su propiedad que, tras haber salido de su
establecimiento, fue objeto de un robo en el camión en el
que era conducida a fin de ser entregada a distintos
clientes de la empresa.
2°) Que el a quo estableció en primer lugar que
no podía sostenerse que no se hubiera producido el consumo
de la mercadería robada, pues ello sería contrario al
sentido común, ya que los cigarrillos habían sido
sustraídos o bien para ser consumidos por los delincuentes
o bien para su venta, por lo que afirmó que "en todos los
casos el consumo es el fin que cabe asignar a la mercadería
robada". Precisó asimismo que no en todos los supuestos en
que hubiese un robo en la cadena de comercialización el
organismo recaudador debía devolver las sumas pagadas en
concepto de impuestos.
Sin embargo, consideró que en el sub lite corres-
ponde admitir la demanda de repetición debido a que no se
ha producido el expendio de los cigarrillos (arts. 2 y 23
de la ley del impuesto) y consecuentemente -según su
criterio- no se produjo el hecho imponible gravado por la
ley, en tanto no se concretó "la transferencia a cualquier
título" de la
-//-
-//-cosa gravada y se desvirtuó la presunción contenida en el
citado art. 2°, primer párrafo in fine. En ese orden de ideas
interpretó que la "transferencia a cualquier título" -a que
se refiere ese artículo- supone una transferencia lícita, la
que no se concretó por el robo de los bienes.
3°) Que contra dicho pronunciamiento el Fisco Na-
cional planteó recurso extraordinario, que fue concedido y
resulta formalmente procedente toda vez que se encuentra con-
trovertida la inteligencia y aplicación de normas de carácter
federal y la sentencia definitiva del superior tribunal de la
causa es contraria a las pretensiones que la recurrente
sustenta en ellas.
4°) Que, como surge de la ley del gravamen vigente
al momento de los hechos que dieron origen a la causa (texto
ordenado en 1979 por el decreto 2682/79, y sus modificacio-
nes), el tributo -en lo referente a los rubros comprendidos
en el título I de la ley- se aplica sobre el "expendio" de
los productos, entendiéndose por tal -para los casos en que
no se fije una forma especial, y en lo que interesa en el sub
examine- "la transferencia a cualquier título de la cosa
gravada" (conf. art. 2°). La misma norma presume -salvo
prueba en contrario- que toda salida de fábrica o depósito
fiscal implica la transferencia de los respectivos productos
gravados.
5°) Que en el caso particular de los cigarrillos,
esa regla general es parcialmente desplazada por el art. 23
de la ley en cuanto establece que con relación a tales pro-
ductos "se entenderá como expendio toda salida de fábrica,
-//-
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Nobleza Picardo S.A.I.C. y F. c/ D.G.I.
s/ repetición D.G.I.

-//-aduana -cuando se trate de importación para el consumo,

de acuerdo con lo que como tal entiende la legislación en
materia aduanera- o de los depósitos fiscales, y el consumo
interno a que se refiere el artículo 27, en la forma que se
reglamente."
6°) Que asimismo cabe puntualizar que -según lo
dispone el art. 18, segundo párrafo de la ley- el impuesto
por el expendio de cigarrillos se debe pagar "por medio de
estampillas o fajas valorizadas" que deben ser adheridas a
aquéllos en forma tal que no sea posible su desprendimiento
sin que, al producirse éste, dichos instrumentos queden
inutilizados. Los cigarrillos deben salir de la fábrica y
circular llevando adheridos tales instrumentos fiscales
(confr. arts. 18, párrafo 3°, y 22), con lo cual quedan,
desde el punto de vista fiscal, habilitados para su consumo
en plaza.
7°) Que surge de tales normas que, en lo que
respecta a los cigarrillos, el hecho imponible no depende
de la transferencia a que se refiere el art. 2°, sino tan
sólo de la salida de fábrica de la mercadería. De tal
manera, en el caso de autos, el robo ha sido posterior al
hecho que origina la obligación de pagar el impuesto.
8°) Que lo puntualizado es relevante para decidir
el pleito pues, por una parte, impide afirmar que el pago
carezca de causa. Por la otra, al llevar adheridos los pro-
ductos las estampillas fiscales, su robo importa también el
de dichos valores, lo que impide obtener la devolución del
impuesto si no se acredita la inutilización o la devolución
de éstos a la Dirección General Impositiva, pues en tanto
la
-//-
-//-mercadería permanezca fiscalmente habilitada para su con-
sumo en el mercado es incoherente sostener que el organismo
recaudador deba restituir el pago del impuesto.
9°) Que con relación a ello cabe poner de relieve
que las consideraciones que formuló el a quo en el sentido de
que el destino que cabe asignar a la mercadería robada es el
consumo resultan correctas, y acordes con lo que resulta de
las actuaciones de la causa penal que obra agregada por
cuerda.
10) Que la conclusión a la que se llega se compade-
ce con el principio de que "la satisfacción del tributo esta-
blecido por la ley de impuestos internos debe conformarse con
el principio de la aplicación igualitaria de la ley" (Fallos:
312:912), y responde a la finalidad que ha inspirado su
sanción (Fallos: 316:2390, entre otros).
Por otra parte, tal conclusión no importa, como lo
sostiene la actora, vincular el nacimiento de la obligación
fiscal con el robo de los cigarrillos. En efecto, según surge
de las consideraciones efectuadas precedentemente, no co-
rresponde la repetición del impuesto porque se ha configurado
el presupuesto de hecho previsto por la ley con la salida de
los productos de la fábrica. Por el contrario, debe ad-
vertirse que es la tesis propiciada por la demandante la que
se funda en atribuir consecuencias fiscales al mencionado
delito, en tanto pretende que éste borre los efectos que el
ordenamiento jurídico atribuye a la realización de aquel
presupuesto fáctico.
Por ello, se declara procedente el recurso extraordina
-//-
 3 N. 5. XXXI.
Nobleza Picardo S.A.I.C. y F. c/ D.G.I.
s/ repetición D.G.I.

-//-rio, se revoca el pronunciamiento apelado y se rechaza

la demanda, con costas de todas las instancias a la actora
vencida (arts. 68, primera parte, y 279 del Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación). Notifíquese y devuélvase.
JULIO S. NAZARENO - EDUARDO MOLINE O'CONNOR (según su voto)
- CARLOS S. FAYT - AUGUSTO CESAR BELLUSCIO - ENRIQUE S.
PETRACCHI - ANTONIO BOGGIANO - GUILLERMO A. F. LOPEZ -
GUSTAVO A. BOSSERT - ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ.
ES COPIA

VO-//-
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Nobleza Picardo S.A.I.C. y F. c/ D.G.I.
s/ repetición D.G.I.

-//-TO DEL SEÑOR VICEPRESIDENTE DOCTOR DON EDUARDO MOLINE

O'CONNNOR
Considerando:
Que el suscripto coincide con los considerandos
1° a 7° del voto de la mayoría.
8°) Que con relación a ello cabe poner de relieve
que las consideraciones que formuló el a quo en el sentido
de que el destino que cabe asignar a la mercadería robada
es el consumo resultan correctas, y acordes con lo que
resulta de las actuaciones de la causa penal que obra
agregada por cuerda.
9°) Que la conclusión a la que se llega se
compadece con el principio de que "la satisfacción del
tributo establecido por la ley de impuestos internos debe
conformarse con el principio de la aplicación igualitaria
de la ley" (Fallos: 312:912), y responde a la finalidad que
ha inspirado su sanción (Fallos: 316:2390, entre otros).
Por otra parte, tal conclusión no importa, como
lo sostiene la actora, vincular el nacimiento de la
obligación fiscal con el robo de los cigarrillos. En
efecto, según surge de las consideraciones efectuadas
precedentemente, no corresponde la repetición del impuesto
porque se ha configurado el presupuesto de hecho previsto
por la ley con la salida de los productos de la fábrica.
Por el contrario, debe advertirse que es la tesis
propiciada por la demandante la que se funda en atribuir
consecuencias fiscales al mencionado delito, en tanto
pretende que éste borre los efectos que el ordenamiento
jurídico atribuye a la realización de -//-
-//-aquel presupuesto fáctico.
Por ello, se declara procedente el recurso extraordina-
rio, se revoca el pronunciamiento apelado y se rechaza la
demanda, con costas de todas las instancias a la actora ven-
cida (arts. 68, primera parte, y 279 del Código Procesal Ci-
vil y Comercial de la Nación). Notifíquese y devuélvase.
EDUARDO MOLINE O'CONNOR.
ES COPIA