CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE CORTE SUPREMA -

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SEDE PALACIO DE JUSTICIA,

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA CIVIL PERMANENTE
Secretario De Sala - Suprema:FAJARDO
JULCA Jacinto Manuel (FAU20159981216)
Fecha: 07/02/2017 16:02:36,Razón:
RESOLUCIÓN JUDICIAL,D.Judicial: CORTE
SUPREMA / LIMA,FIRMA DIGITAL -
CERTIFICACIÓN DEL CONTENIDO

APELACIÓN N° 4264 - 2015

LIMA
Impugnación de Resolución Administrativa

Es perfectamente posible y
constitucionalmente legítimo el
establecimiento de sanciones a través e
reglamentos, siempre y cuando éstos no
desnaturalicen la finalidad y la razón de
ser de la ley que pretenden regular.

Lima, nueve de agosto de dos mil dieciséis.-

LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA DE LA REPÚBLICA; con los expedientes acompañados, vista
la causa número cuatro mil dos cientos sesenta y cuatro - dos mil quince,
en audiencia pública llevada a cabo en la fecha, producida la votación con
arreglo a ley, con lo opinado por la Fiscal Adjunta Suprema Titular, emite
la siguiente resolución de vista:

I. ASUNTO

En el presente proceso contencioso administrativo, el Procurador

Público de la Superintendencia del Mercado de Valores interpone
recurso de apelación contra la sentencia de fecha ocho de julio de dos mil
quince, obrante a fojas quinientos noventa y nueve, que declara fundada
la demanda, en consecuencia nula y sin efecto a Resolución N° 075-
2009/EF/94.01.1 de fecha veintidós de octubre de dos mil nueve.

II. ANTECEDENTES

1. DEMANDA

Por escrito de fojas setenta y siete, Ducktown Holding SA. y Claudia

Romero Briceño interponen demanda contenciosa administrativa contra la
Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores, con la finalidad
que se declare la nulidad de la Resolución CONASEV N° 075-

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2009/EF/94.01.1 de fecha veintidós de octubre de dos mil nueve, más el

pago de costas y costos del proceso, bajo los siguientes argumentos:

- Mediante Resolución N° 075-2009/EF/94.01.1 se dec lararon

infundados los recursos de apelación interpuestos contra la
Resolución del Tribunal Administrativo de Conasev N° 185-2009-
EF/94.01.3 que, a su vez, resolvió declarar que los demandantes han
adquirido de manera concertada participación significativa de la
Empresa Agraria Azucarera Andahuasi SAA sin efectuar previamente
Oferta Pública de Adquisición, habiendo incurrido así en infracción
prevista en el Anexo IV numeral 1, 1.1 del Reglamento de Sanciones
en el Mercado de Valores, el cual establece que constituye infracción
muy grave no efectuar Oferta Pública de Adquisición en los casos que
corresponda incrementar participación significativa, sin observar la
normativa.
- La controversia del proceso se centra en resolver si los demandantes
han adquirido o no en forma concertada participación significativa de
la indicada empresa azucarera.
- No hay norma alguna que defina y sancione la “concertación” en los
términos que expone la demandada, no encontrándose en los
supuestos de infracción que establece el Reglamento de Sanciones ni
en el Reglamento de Oferta Pública de Adquisiciones.
- Las acciones adquiridas representan el 19.79% del capital social y no
el 33.96% de la partición, como señala la demandada en el numeral
76 de la resolución objeto de nulidad.
- Se ha vulnerado el derecho a la igualdad en aplicación de la ley y el
principio de interdicción de arbitrariedad, por cuanto se le aplica la
sanción más grave sin que se hayan fundamentado las características
de racionalidad y proporcionalidad.

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- Manifiestan que las participaciones que han adquirido no les permite

acceder al control de la administración de la Empresa Agraria
Azucarera Andahuasi SAA, por lo que no se encontraría en los
dispuesto en el artículo 72 de la Ley de Mercado de Valores.

Sentencia de Primera Instancia

Por resolución número veintitrés, de fecha ocho de julio de dos mil quince,
obrante a fojas quinientos noventa y nueve, la Tercera Sala Especializada
en lo Contencioso Administrativo de la Corte Superior de Justicia de Lima
resuelve declarar fundada la demanda; bajo los siguientes fundamentos:

- El principio de tipicidad exige que las conductas sancionables deben

estar previstas como tales de manera específica, concreta, precisa y
delimitada, de tal manera que no se requiera de un conocimiento
privilegiado para comprender sus alcances.
- En el presente caso, el carácter de ilícito de la conducta sancionada
no cumple con los requisitos prevenientes del principio de tipicidad ya
que la conducta atribuida es haber adquirido participación significativa
de manera concertada, esto es, a través de una actuación llevada a
cabo por varias personas; sin embargo, el artículo 68 de la Ley de
Mercado de Valores no menciona, define o alude expresamente a la
acción concertada que se le atribuye a los demandantes.
- Se realiza una interpretación que no se desprende de los artículos 68
y 72 de la Ley de Mercado de Valores que son dispositivos que
tipifican la obligación de efectuar una OPA y sus consecuencias en
caso de incumplimiento, olvida que en materia sancionadora la
interpretación debe realizarse de manera restrictiva, máxime cuando la
concordancia efectuada por la autoridad administrativa se apoya en la
“exposición de motivos” del Reglamento de la OPA, instrumento que

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no forma parte de la normativa aplicable y que el administrado no tiene

la obligación de conocer.

III. RECURSO DE APELACIÓN

A fojas seiscientos cincuenta tres, el Procurador Público de la

Superintendencia del Mercado de Valores fundamenta su recurso de
apelación, bajo los siguientes argumentos:

- Se ha incurrido en error al considerar que la Superintendencia de

Mercado de Valores ha impuesto sanción administrativa sin respetar el
Principio de Tipicidad ya que se ha sancionado a los demandantes por
no haber cumplido con su obligación de efectuar una OPA previa a la
adquisición de participación significativa, y no por el hecho de haber
concertado entre ellos para adquirir acciones.
- El tipo infractor no se encuentra descrito en el artículo 68 de la Ley de
Mercado de Valores, sino en el Anexo IV, numeral 1, inciso 1.1 del
Reglamento de Sanciones – Resolución Conasev N° 055 -2001-
EF/94.10, norma que ha sido expedida por Conasev, que la facultaba
para tipificar las conductas infractoras del mercado de valores.
- Se ha incurrido en error al analizar la supuesta observancia del
principio de tipicidad en una norma legal que no es la que tipifica la
sanción administrativa (artículo 68 de la Ley del Mercado de Valores,
Decreto Legislativo número 861).
- Se ha incurrido en error al limitarse la atribución legal de recolección
de pruebas a cargo de la Administración Pública en un procedimiento
sancionador, establecido en el artículo 235 de la Ley del
Procedimiento Administrativo General.
- Se ha incurrido en error al considerar que se ha modificado el tipo
infractor en el año dos mil once, para incorporar a la “Actuación
Concertada” como elemento tipo.

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IV. FUNDAMENTOS DE ESTA SALA SUPREMA

PRIMERO.- De los actuados se tiene:

1. Este proceso deriva de multas impuestas a Zabuck International Inc.,

Ducktown Holdings S.A., el señor Carlos Dellepiani Costa y la señora
Claudia Romero Briceño. Las referidas sanciones fueron impuestas
mediante Resolución N° 075-2009/EF/94.01.1 de fecha veintidós de
octubre de dos mil nueve.
2. La sanción fue, en primer lugar, impugnada judicialmente por Zabuck
International Inc., habiendo esta Sala Suprema (expediente 3876-
2009, visto en segunda instancia como Apelación 4014-2012)
revocado la sentencia que declara fundada la demanda y,
reformándola, la declaró infundada.
3. Interpuesto recurso de casación, la Sala Constitucional y Social de la
Corte Suprema (Expediente 1387-2014), declaró fundado el referido
recurso y decidió confirmar la sentencia de primera instancia.
4. La Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema emitió su fallo
bajo el argumento que la resolución de la Sala Civil Permanente de la
Corte Suprema emitió sentencia “contraviniendo las normas sobre
derechos fundamentales, constitucionales y legales que prescriben el
principio de legalidad y tipicidad para el ejercicio de la potestad
sancionadora administrativa, exigiéndole ley cierta, expresa y vigente"
(considerando 5.3).
5. El referido órgano jurisdiccional consideró que los artículos 68 y 72 de
la Ley de Mercados y Valores no contenían disposición que definiera
el tipo infractor y que las normas reglamentarias de CONASEV "no
pueden tipificar una conducta infractora" relacionada con el supuesto
de no realizar la OPA. De manera específica sostuvo:

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• Que es posible aplicar el principio de cobertura legal prescrito en el

inciso 4 del artículo 230 de la Ley 27444 (considerando 4.2).
• Que, sin embargo, en el referido proceso, no se identificó la norma
legal que prevea el supuesto al que se adecúa la conducta impuesta a
la actora, "esto es, la norma legal aplicable por temporalidad que
tipifique la conducta ‘de adquisición en conjunto y en concertación por
varias personas jurídicas y naturales de participación significativa en
una sociedad sin efectuar OPA’; como infracción sancionable; tampoco
precisa la norma reglamentaria de desarrollo" (considerando 4.3).
• Que al momento de los hechos no existía norma legal con definición
del tipo infractor (considerando 4.4), pues lo que la norma
contemplaba era la no posibilidad "que la adquisición o el incremento
pueda ser directa o indirectamente, esto es, que la persona adquiera
por sí o por terceros (...) supuesto distinto al caso fáctico (en el que se
imputa) adquisición directa por la demandante y otras personas
naturales y jurídicas, actuando en conjunto y de manera concertada"
(considerando 4.4.1).
• Que la referida conducta infractora solo se reguló con la modificación
del artículo 72 de la Ley de Mercados y Valores, acontecido el
veinticinco de junio de dos mil once, después de sucedidos los
hechos, no pudiendo el Reglamento sobrepasar el marco legal.

SEGUNDO.- El presente proceso es uno en el que también se cuestiona

la Resolución Administrativa N° 075-2009-EF/94.01.1 por similares
razones que fueron objeto de análisis en el expediente 3876-2009.
Aunque, como se ha dicho en el considerando precedente, hubo
sentencia casatoria que estimó que no había tipo específico que
sancionara la conducta de los impugnantes, esta Sala Suprema aprecia
que no hay decisión que la vincule, porque le es posible precisar nuevas

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razones jurídicas que fundamenten su decisión, teniendo en cuenta la

referida sentencia casatoria.

TERCERO.- Atendiendo a lo expuesto, corresponde saber si CONASEV

podía determinar conductas infractoras. Para responder a dicha
interrogante debe tenerse en cuenta:

1. Que el Decreto Ley N° 26126, Ley Orgánica de la Com isión

Supervisora de Empresas y Valores, prescribe en su artículo 2, como
facultad de dicha entidad: literal o): “Tipificar las conductas infractoras
del mercado de valores, mercado de productos y fondos colectivos,
así como dictar las respectivas medidas correctivas, cuando
corresponda”. Este dispositivo fue incorporado por la Décima
Disposición Transitoria y Final de la Ley número 27649 publicada el
veintitrés de enero de dos mil dos.
2. El artículo 5 de la Ley de Superintendencia del Mercado de Valores
(SMV), literal d), señala como una de las atribuciones del Directorio:
“Tipificar las conductas infractoras de quienes participan en el
mercado de valores, mercado de productos, sistemas de fondos
colectivos y demás materias bajo su competencia, observando lo
dispuesto en los artículos 343, 349, 350 y 351 del Decreto Legislativo
861, Ley del Mercado de Valores.”.
3. Por consiguiente, la posibilidad de tipificar conductas sancionadoras le
ha sido otorgada por la ley al ente administrativo llamado CONASEV.
Es obvio, conforme lo ha señalado la Sala Constitucional y Social de la
Corte Suprema, que ello no puede significar que las conductas
infractoras puedan ser creación ex nihilo, desde la nada, pues
entonces el principio de legalidad sería vulnerado, lo que no es
tolerado en nuestro ordenamiento.

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CUARTO.- ¿Hay alguna norma legal que sancione las prácticas directas
o indirectas, y concertadas en una Oferta Pública de Adquisición? Para
responder tal interrogante debe señalarse lo que sigue:

1. El artículo 68 de la Ley de Mercados y Valores prescribe: "La persona

natural o jurídica que pretenda adquirir o incrementar, directa o
indirectamente, en un solo acto o en actos sucesivos, participación
significativa en una sociedad que tenga al menos una clase de
acciones con derecho a voto inscrita en rueda de bolsa, debe efectuar
una oferta pública de adquisición dirigida a los titulares de acciones
con derecho a voto y de otros valores susceptibles de otorgar derecho
a voto en dicha sociedad” (el resaltado es nuestro).
2. Esa es la norma marco referencial que se debe tener cuando se
quiera lograr “participación significativa” en una sociedad.
3. Cuando tal procedimiento no es el que se sigue, la sanción, conforme
lo prescribe el Anexo IV de la Resolución Conasev N° 055-2001-EF-
94.10, disposición 1.1., era la siguiente, en su calidad de infracción
muy grave: "No efectuar la OPA en los casos que corresponda o
adquirir o incrementar participación significativa sin observar la
normativa". Esa sanción muy grave era sancionada con “a) Multa
mayor de cincuenta (50) UIT y hasta setecientas (700) UIT; b)
Suspensión de la autorización de funcionamiento por un plazo no
menor de diez (10) días hasta cuarenta y cinco (45) días; c)
Suspensión de los representantes de las sociedades agentes de la
bolsa por un plazo de veinte (20) días por treinta (30) días; d)
Exclusión de un valor del Registro; e) Cancelación de la inscripción en
el Registro; f) Revocación de la autorización de funcionamiento; g)
Destitución; y h) Inhabilitación”, tal como lo disponía el artículo 20 de
la referida disposición. Tal es la norma que tipifica la conducta
sancionable.

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4. Al tipificar dicha conducta y sancionarla, CONASEV no se salía del

marco legal; antes bien, se ceñía escrupulosamente a él, pues seguía
el principio de cobertura legal que “exige cubrir con ley formal una
descripción genérica de las conductas sancionables y las clases y
cuantía de las sanciones, pero con posibilidad de remitir a la potestad
reglamentaria la descripción pormenorizada de las conductas ilícitas,
es decir, la tipicidad1”.

QUINTO.- ¿Cuál era “la norma legal aplicable por temporalidad que
tipifique la conducta de adquisición en conjunto y en concertación por
varias personas jurídicas y naturales de participación significativa en una
sociedad sin efectuar OPA"; como infracción sancionable y cuál “la norma
reglamentaria de desarrollo".

1. Como se ha indicado esta era la prescrita en el Anexo IV de la

Resolución Conasev No. 055-2001-EF-94.10, disposición 1.1.
2. La tipificación reglamentaria partía de las facultades que le concedió a
CONASEV la Ley de Mercados y Valores, conforme se ha expuesto
en el considerando tercera de la presente sentencia.
3. La tipificación reglamentaria se basaba en lo dispuesto en el aludido
artículo 68 de la Ley de Mercados y Valores.
4. Tal dispositivo, además, tuvo norma reglamentaria de desarrollo. Así
para determinar que quiere decirse con “participación significativa”
debe estarse a lo dispuesto en el Reglamento de OPA, norma dictada
bajo el amparo del artículo 71 de la Ley de Mercados y Valores, que
dispuso que correspondía a CONASEV dictar las normas para regular
el régimen de la oferta pública de adquisición.

1
PARADA, Ramón; “Derecho Administrativo I – Parte General “. Marcial Pons Ediciones
Jurídicas y Sociales S.A. Madrid – España. 13era ed., 2002, pp 490.

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5. En el referido Reglamento de OPA (Resolución CONASEV No. 009-

2006-EF-94.10), se definía a esta como el procedimiento de difusión
de una oferta por el cual “una persona o grupo de personas”
trasladan una oferta de adquisición de acciones, y participación
significativa como "toda propiedad directa o indirecta de acciones
con derecho a voto que represente un porcentaje igual o superior al
25% del capital social de una sociedad que tenga al menos una clase
de acciones con derecho a voto (...) También se considera
participación significativa que posea una persona o grupo de personas
de, sin tener la propiedad directa o indirecta, ejercer el derecho a voto
de acciones con derecho a voto que represente un porcentaje igual o
superior al 25% del capital social de una sociedad" (artículo 1.16).
6. ¿La norma obligaba a efectuar la OPA? Sin duda. Nuevamente la
norma de desarrollo (Reglamento de OPA) señalaba en su artículo 4
que “la adquisición o incremento de participación significativa genera
la obligación de efectuar una OPA” y el artículo 6 indicaba la
oportunidad en que debía efectuarse ésta.
7. ¿La norma sancionaba las “conductas concertadas? Sin duda. El
Reglamento de OPA ya señalado, definía que adquirente era la
“persona o grupo de personas” (art. 1), cuando se hablaba de
participación significativa también se aludía a “grupo de personas” y la
exposición de motivos hablaba de conjunto de personas que actúen
“concertadamente”.

8. Por tanto, el esquema aquí planteado es el siguiente:

i) El artículo 68 de la Ley de Mercados y Valores describe cómo se

deben realizar las OPAs.
ii) La norma de desarrollo del artículo 68 de la Ley de Mercados y
Valores es el Reglamento de OPA. Allí se define la obligación de

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efectuar OPA, la oportunidad de esta y define los términos

“adquirente” y “participación significativa”.
iii) El artículo 71 de la Ley de Mercados y Valores dispone que
CONASEV puede darse su marco reglamentario para tipificar las
conductas infractoras.

iv) La sanción que se impone, adecuándose a los términos de la ley y

su norma reglamentaria, es la dispuesta en el Anexo IV.1.1 del
Reglamento de Sanciones.

SEXTO.- La interpretación que aquí se efectúa, parte del criterio que las
disposiciones aquí señaladas brindan información a los accionistas de las
sociedades, cuando se trata de lograr la toma de control de la misma,
garantizando la igualdad de trato, en el contexto de una compra agresiva
y la posibilidad de conflicto entre quien pretende adquirir y la
administración de la sociedad. Ello era, además, lo que señalaba la
propia Exposición de Motivos de dicho Reglamento, aprobado por
Resolución CONASEV número 020-2006-EF-94.10 (publicado el primero
de mayo de dos mil seis), que indicaba que “la obligación de hacer OPA
se genera en los casos enunciados se trate de una persona o de un
conjunto de personas que actúen concertadamente”, que es
precisamente lo que sucedió aquí.

SÉTIMO.- En el presente caso, la participación significativa, la propiedad

directa y la operación concertada realizada por la demandante está
plenamente acreditada.

1. Las operaciones fueron realizadas de la siguiente forma:

Zabuck International Inc. 29 256 272 Mayo a Junio del 2009

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Ductown Holdings S.A. 38 229 526 Abril a Junio del 2009

Claudia Romero Briceño 1 657 487 Marzo a Abril del 2009
Carlos Dellepiane Costa 9 297 892 Agosto 2007 a Abril 2009

Tales adquisiciones no han sido cuestionadas, representaban 70 310 602

de acciones y equivalían al 33.96% del capital social.

2. De la lectura del expediente administrativo y del Informe 452-2009-

EF/94.06.3 del doce de agosto de dos mil nueve, se determina: (i) la
vinculación de parentesco de los adquirentes; (ii) la vinculación entre
personas naturales y jurídicas adquirentes; y (iii) las operaciones de
adquisiciones estructuradas de forma continuada y concertada.
3. La vinculación se detalla en el siguiente gráfico:

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4. Que, a lo expuesto debe añadirse que: (i) hubo otorgamiento de

garantías en operaciones de reporte y traspasos de fondo (pariente
del dueño de Zabuck y Ducktown autorizaron a Investa –empresa
cuyo gerente es el hijo del director de Andahuasi- para la reposición
de márgenes de garantía a favor de Zabuck); y (ii) ejercicio concertado
de derechos políticos en la Junta General de Accionistas del treinta de
abril de dos mil nueve que culminaron con la elección de Manuel
Bustamante Olivares como Director.
5. Tales hechos permiten concluir que hubo una operación concertada
para adquirir un monto determinado de acciones, acreditándose que
Zabuck International Inc., Ducktown Holding S.A., Claudia Romero
Briceño y Carlos Antonio Dellepiane adquirieron acciones significativas
del capital de la Empresa Agraria Azucarera ANDAHUASI S.A.A., que
en conjunto representan más del treinta y tres coma cero siete por
ciento (33,07%) del capital social de la empresa antes citada, tal como
es de verse del informe número 452-2009-EF/94.06.3 del doce de
agosto de dos mil nueve, emitido por la Directora de Emisiones de
CONASEV.

OCTAVO.- Finalmente, debe indicarse:

1. Que el artículo 230.1 de la Ley del Procedimiento Administrativo

General le otorga a las entidades administrativas la potestad
sancionadora y la consiguiente previsión de las consecuencias
administrativas que a título de sanción son posibles de aplicar a un
administrado. En el presente caso, tal facultad sancionadora le ha sido

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entregada a CONASEV conforme lo expuesto en el tercer

considerando de la presente sentencia.
2. Que el artículo 230.4 de la Ley del Procedimiento Administrativo
General permite que disposiciones reglamentarias de desarrollo
identifiquen conductas o determinen sanciones, sin constituir nuevas
conductas sancionables a las previstas legalmente. Ello ha ocurrido
aquí, tal como se ha detallado en el cuarto considerando de la
presente sentencia.
3. Lo expuesto se condice con lo señalado en diferentes sentencias del
Tribunal Constitucional, que han indicado “que es perfectamente
posible y constitucionalmente legítimo el establecimiento de sanciones
a través e reglamentos, siempre y cuando éstos no desnaturalicen la
finalidad y la razón de ser de la ley que pretenden regular2”.

NOVENO.- Por consiguiente, a juicio de esta Sala Suprema, fue el

artículo 1.1. del Anexo IV del Reglamento de Sanciones la norma legal
que adecúa la conducta impuesta a la actora, ateniéndose al marco
señalado en el artículo 68 de la Ley de Mercados y Valores y la norma
reglamentaria de desarrollo a las que aquí se ha hecho alusión, razón por
la cual siendo que las resoluciones administrativas, materia del
contencioso administrativo, se han dictado dentro de los parámetros
legales, la resolución administrativa cuestionada no se encuentra dentro
de las causales de nulidad estipuladas por el artículo 10 de la Ley número
27444.

V. DECISIÓN

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Expediente 05262-2006-PA, fundamento jurídico 6; expediente 0014-2014-PI/TC; 007-2015-
PI/TC)

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Por estas consideraciones y con la facultad conferida por el artículo 364

del Código Procesal Civil: REVOCARON la sentencia apelada de fecha
ocho de julio de dos mil quince, obrante a fojas quinientos noventa y
nueve, que declara fundada en todos sus extremos la demanda
interpuesta por Ducktown Holdings SA. y Claudia Romero Briceño a fojas
setenta y cinco; REFORMÁNDOLA la declararon INFUNDADA; en los
seguidos por Ducktown Holdings SA. y Claudia Romero Briceño con la
Superintendencia de Mercado de Valores (SMV) antes Comisión Nacional
Supervisora de Empresas y Valores (CONASEV), sobre impugnación de
resolución administrativa; y los devolvieron; interviene como ponente el
señor Juez Supremo Calderón Puertas; por impedimento de la señora
Jueza Suprema Tello Gilardi, integra esta Sala Suprema el señor Juez
Supremo Yaya Zuemaeta.-

SS.

DEL CARPIO RODRÍGUEZ

RODRÍGUEZ CHÁVEZ

CALDERÓN PUERTAS

YAYA ZUMAETA

DE LA BARRA BARRERA

Ymbs/Larf

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