Título I: O Direito Penal e a sua ciência no sistema

jurídico estadual
1º Cap.: O direito penal em sentido formal
❖ O conceito de direito penal
Chama-se direito penal ao conjunto de normas jurídicas
que ligam a certos comportamentos humanos, os crimes,
determinadas consequências jurídicas privativas deste
ramo de direito. A mais importante destas consequências,
tanto do ponto de vista quantitativo, como qualitativo
(social), é a pena, a qual só pode ser aplicada ao agente do
crime que tenha atuado com culpa.
Ao lado da pena prevê, porém, o direito penal
consequências jurídicas de outro tipo: as medidas de
segurança, as quais não supõem a culpa do agente, mas a
sua perigosidade.
❖ O âmbito do direito penal
Quando, na linguagem jurídica atual, se fala em “direito
penal” é, em regra, tão-só o direito penal substantivo, ou,
nesta aceção, direito penal material que se quer abranger.
Refere-se, contudo, por vezes, a existência de um direito
penal em sentido amplo ou de um ordenamento jurídico
penal que abrange, para além do direito penal substantivo,
o direito processual penal, adjetivo ou formal e o direito
de execução das penas e medidas de segurança ou direito
penal executivo.
O direito penal substantivo visa a definição dos
pressupostos do crime e das suas concretas formas de
aparecimento; e a determinação das consequências ou
efeitos que à verificação de tais pressupostos se ligam
(penas e medidas de segurança), bem como das formas de
conexão entre aqueles pressupostos e estas consequências.
Ao direito processual penal cabe a regulamentação
jurídicas dos modos de realização prática do poder
punitivo estadual, nomeadamente através da investigação
e da valoração judicial do crime indiciado ou acusado.
Ao direito penal executivo cabe a regulamentação
jurídica da efetiva execução da pena e/ou da medida de
segurança decretadas na condenação proferida no processo

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 penal.
O direito penal em sentido estrito, e, assim também, o
próprio CP, compõe-se de uma parte geral, na qual se
definem os pressupostos de aplicação da lei penal, os
elementos constitutivos do conceito de crime e as
consequências gerais que da realização de um crime, total
ou parcial, derivam: as penas e as medidas de segurança; e
de uma parte especial, na qual se estabelecem os crimes
singulares (homicídio, violação sexual, furto, abuso de
confiança, etc.) e as consequências jurídicas que à prática
de cada um deles concretamente se ligam.
A doutrina da parte geral do direito penal, produto de
uma abstração das concretas espécies de crime em ordem
à eleição dos seus pressupostos e das suas consequências
gerais, divide-se em dois tratamentos fundamentais. O
primeiro começa por abarcar os fundamentos gerais de
todo o direito penal, considerando sucessivamente a
determinação do lugar do direito penal no sistema jurídico,
a função do direito penal no sistema social e os seus
limites, as fontes e o âmbito de vigência, temporal e
espacial, da lei penal. Estuda a construção dogmática do
conceito do facto punível ou doutrina geral do crime.
Corresponde ao disposto nos artigos 1º a 39º do CP. O
segundo tratamento abarca matéria das consequências
jurídicas do crime, onde assume especial destaque o
estudo das sanções criminais (penas e medidas de
segurança). Ele corresponde fundamentalmente a disposto
nos artigos 40º a 130º do CP.

2º Cap.: A localização do direito penal no sistema

jurídico
❖ Direito penal intraestadual e o direito
internacional penal
O direito penal é ainda hoje essencialmente direito
intraestadual, que encontra a sua fonte formal e orgânica
na produção legislativa estadual e é aplicado por órgãos
nacionais. Todavia, a partir da última década do século
XX assistiu-se a um prodigioso incremento da relevância
do direito internacional em matéria penal. Existem desde
logo múltiplas normas de direito internacional, como na
DUDH, na CEDH, no PIDCP, de conteúdo jurídico-penal
e de relevo indiscutíveis para a aplicação do direito penal.

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 Há que ter em conta os cada vez mais numerosos
instrumentos de direito internacional em matéria penal,
como a Convenção para a Prevenção e para a Sanção do
Delito de Genocídio, a Convenção contra a Tortura e
Outras Penas ou Tratamentos Cruéis, Desumanos ou
Degradantes, entre outras, onde se contêm certas opções
de política criminal internacionalmente convencionadas,
que implicam para o Estado Português, enquanto parte dos
mesmos, a obrigação de editar normas internas que lhes
deem corpo (art. 243º CP). Por fim, existem alguns
princípios de direito internacional geral ou comum que
podem servir como lei penal incriminadora, à luz do
disposto no art. 29º/2 CRP. A verdade, porém, é que, em
todos estes casos, tanto as normas, mas, como os
princípios de direito internacional penal vigoram na ordem
jurídica portuguesa, ao lado ou mesmo acima das leis
ordinárias, não por si mesmo, mas em último termo por
forma da credencial constante do art. 8º CRP.
❖ O direito penal como parte do direito público
O direito penal constitui, por excelência, um ramo ou
uma parte integrante do direito público. Existe uma
estreitíssima conexão entre a doutrina do crime e os seus
efeitos jurídicos com o direito constitucional e com a
teoria do Estado. Nenhuma outra disciplina jurídica como
nesta surgirá uma tão nítida relação de supra/infra
ordenação entre o Estado soberano e o particular
submetido ao império daquele; como em nenhuma outra
será tão visível a função estadual de preservação das
condições essenciais da existência comutaria e o poder
estadual de, em nome daquela preservação, infligir
pesadas consequências para a liberdade e o património.
Conexão reforçada ainda por uma dupla circunstância:
pelo facto, por um lado, de os instrumentos sancionatórios
específicos do direito penal, as penas e as medidas de
segurança, representarem, pela sua própria natureza,
negações ou fortíssimas restrições de direitos
fundamentais das pessoas; e pelo de, por outro lado, se
verificar a necessidade de uma relação de mútua referência
entre a ordem axiológica jurídico-constitucional e a ordem
legal dos bens jurídicos que ao direito penal cumpre
tutelar (art. 18º/2 CRP).
❖ O direito penal perante os outros ramos do

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 direito. Autonomia e dependência do direito penal
Relativamente ao direito constitucional o direito penal
assuma um caráter de dependência análogo ao de qualquer
outro ramo de direito ordinário.
Mais questionado tem sido, todavia o posicionamento
do direito penal face a outros ramos do direito ordinário,
que prevêem, também eles, sanções de natureza específica,
e por vezes mesmo “penas”, se bem que de natureza não
criminal, para a violação das normas respetivas.
O direito penal é autónomo e criador de uma específica
ilicitude penal, correspondente á especificidade e à
qualificação das consequências jurídicas que a um tal
ilícito se ligam: à especificidade da consequência tem de
corresponder se não logicamente, ao menos
teologicamente a especificidade dos pressupostos de que
aquela depende, e antes de tudo a especificidade do ilícito.
Bem se compreende, que a tipicização de certos substratos
como ilícitos jurídico-penais possa revelar maiores
exigências do que as que são postas pelos restantes ramos
de direito, mesmo quando os conceitos utilizados são
idênticos ou similares.

3º Cap.: A ciência do direito penal

❖ Da “enciclopédia das ciências criminais” à
“ciência conjunta do direito penal”
Desde há muito e por toda a parte se reconhece que o
“crime” constitui um fenómeno de patologia social
diversificado, que releva não apenas de condicionalismos
exógenos (externos, sociais), mas também de substratos
endógenos (internos, individuais) componentes da mais
complexa de todas as realidades: a realidade humana; que
releva do Homem total e da sua condição. Isso faz
compreender que, ao longo do século XIX, quando se
estabeleceu o estatuto do pensamento científico moderno,
o crime se tenha tornado em objeto de uma multiplicidade
de ciências. Antes de tudo, da ciência do direito penal, é
dizer, da dogmática jurídico-penal e das suas disciplinas
jurídicas auxiliares: a história, a filosofia, a metodologia
jurídico-penais. Mas objeto também da generalidade das
ciências humanas, a ponto de ter dado lugar ao surgimento
de uma vasta gama de disciplinas autónomas relacionadas
com o crime: sociologia criminal, antropologia criminal,

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 psicologia criminal, psiquiatria criminal, genética
criminal, caracterologia criminal. A este conjunto de
disciplinas científicas que têm o crime por objeto chamou
Von Liszt a “enciclopédia das ciências criminais”.
Os conhecimentos provenientes de todas estas ciências
não podem hoje deixar de ser tomados em conta pela
ciência estrita do direito penal ou dogmática jurídico-
penal. Para a compreensão científica da tarefa de aplicação
do direito penal não basta o conhecimento das normas
jurídico-penais, antes se torna indispensável o domínio das
contribuições que a gama das ciências criminais pode
validamente fornecer. O conjunto das referidas ciências
criminais não passa, neste sentido, de uma “enciclopédia”
e cada uma delas não pode aspirar a outro estatuto que não
seja o de ciência auxiliar da ciência estrita do direito
criminal.
Até finais do século XIX a dogmática jurídico-penal era
a única ciência que servia a aplicação do direito penal.
Posteriormente, contudo, reconheceu-se que a tarefa social
de controlo do crime não podia bastar-se com uma ciência
puramente jurídica, e que, portanto, a consecução com
êxito daquela tarefa dependia de uma definição das
estratégias de controlo social do fenómeno da
criminalidade: era o domínio da política criminal. Como
dependia do conhecimento empírico da criminalidade, dos
seus níveis e das suas causas, que precisamente uma nova
ciência então nascente pretendia abarcar e desenvolver:
era o domínio por excelência da criminologia. Foi mérito
de Von Liszt ter criado o modelo tripartido do que chamou
a ciência conjunto do direito penal. Uma ciência conjunta,
esta, que compreenderia como ciências autónomas: a
ciência estrita do direito penal, concebida, ao sabor do
tempo, como o conjunto dos princípios que subjazem ao
ordenamento jurídico-penal e devem ser explicitados
dogmática e sistematicamente; a criminologia, como
ciência das causas do crime da criminalidade; e a política
criminal, como “conjunto sistemático dos princípios
fundados na investigação científica das causas do crime e
dos efeitos da pena, segundo os quais o Estado deve levar
a cabo a luta contra o crime por meio da pena e das
instituições relacionadas.
❖ A evolução do estatuto das ciências criminais

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 Desde o momento em que Von Liszt cunhou a ideia de
uma ciência conjunta ou global do direito penal até aos
nossos dias não se tornou pacífico o estatuto que dentro
dela deveria caber a cada uma das três ciências que a
compõem, nem tão pouco a sua hierarquia e o modo como
elas devem relacionar-se entre si. Isto ficou a dever-se a
uma dupla circunstância: à evolução que, entretanto,
sofreram quer os supostos metodológicos, quer a própria
compreensão do sentido, do objeto e da função da
dogmática, da política criminal e da criminologia dentro
do sistema social; e à evolução da compreensão do sistema
social, ele mesmo, no contexto próprio de um Estado de
Direito.
❖ O estatuto das ciências criminais no quando do
Estado de Direito contemporâneo e de um sistema
jurídico-penal teleológico-funcional e racional
A evolução do estatuto da política criminal perante a
dogmática jurídico-penal e a criminologia em direção a
um novo estádio foi cumprida quando as conceções
próprias do Estado de Direito formal, de natureza liberal e
individualista, e do Estado Social, mais preocupado com o
funcionamento do sistema social do que com o império da
regra de direito, cederam o lugar à conceção que, de forma
compreensiva, será referida como a do Estado de Direito
material contemporâneo. Sob esta designação quer-se
compreender todo o Estado democrático e social que
mantém intocada a sua ligação ao direito, e mesmo a um
esquema rígido de legalidade, e se preocupa por isso antes
de tudo com a consciência dos dlg´s da pessoa; mas que,
por essa razão, se deixa mover, dentro daquele esquema,
por considerações de justiça na promoção e na realização
de todas as condições do desenvolvimento mais livre
possível da personalidade ética de cada uma. Não se trata,
pois, tanto aqui de tomar qualquer posição na moderna
controvérsia acerca da subsistência do Estado-providência
ou do regresso a um Estado-liberal, quanto de caraterizar o
Estado, fundamentalmente e na sua aceção social mais
lata, como um Estado de Justiça.

Título II: A função do Direito Penal

4º Cap.: Finalidades e legitimação da pena criminal
❖ O problema dos “fins” da pena criminal

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 A razão por todo o interesse neste problema e da sua
persistência ao longo dos tempos está em que, à sombra do
problema dos fins das penas, é no fundo toda a teoria
penal que se discute e, com particular incidência, as
questões fulcrais da legitimação, fundamentação e função
da intervenção penal estatal. Neste sentido se pode dizer
que a questão dos fins das penas constitui a questão do
destino do direito penal e do seu paradigma.
As respostas dadas ao longo de muitos séculos ao
problema dos fins da pena reconduzem-se a duas teorias
fundamentais: as teorias absolutas ligadas essencialmente
às doutrinas da retribuição ou da expiação; as teorias
relativas que se analisam em dois grupos de doutrinas: as
doutrinas da prevenção geral e as doutrinas da prevenção
especial ou individual.
❖ Teorias absolutas: a pena como instrumento de
retribuição
​ Do facto (Talião)
Teorias absolutas – retribuição
Da culpa

Para este grupo de teorias a essência da pena criminal

reside na retribuição, expiação, reparação ou compensação
do mal do crime e nesta essência se esgota. Se, apesar de
ser assim, a pena pode assumir efeitos reflexos ou laterais
socialmente relevantes. É a justa paga do mal que com o
crime se realizou, é o justo equivalente do dano do facto e
da culpa do agente. Por isso a medida concreta da pena
com que deve ser punido um certo agente por um
determinado facto não pode ser encontrada em função de
outros pontos de vista que não sejam a correspondência
entre a pena e o facto. Pune-se porque se pecou. Só deste
modo se corresponderia à dignidade histórica que a pena
desde tempos imemoriais assumiu; como só deste modo se
estaria em sintonia com o sentimento cultural comunitário
generalizado que desde sempre entendeu a pena como um
castigo e uma expiação do mal do crime.
Esta conceção de pena, para além da indiscutível
dignidade histórica que lhe assiste e da correspondência a
sentimentos profundamente ancorados na comunidade,
pode legitimamente reivindicar-se da fundamentação que
desde sempre lhe foi oferecida por um certo pensamento

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 filosófico. Arrancando o principio do talião – “olho por
olho, dente por dente”, tendo-se deixado penetrar durante
a Idade Antiga de representações mitológicas e durante a
Idade Média de racionalizações religiosas, as teorias
absolutas da retribuição louvam-se basicamente na ideia
de que a realização da Justiça no mundo, como
mandamento de Deus, conduz à legitimação da aplicação
da pena retributiva pelo juiz como representante terreno da
justiça divina.
Na Idade Moderna e Contemporânea o sustentáculo
desta doutrina veio sobretudo buscar-se à filosofia do
idealismo alemão. Kant qualificava a pena como um
“imperativo categórico”, por isso que, “quando a justiça
desaparece, não tem mais valor que os homens vivam na
terra”; “teria o último assassino que se encontrasse na
prisão que ser previamente enforcado, para que assim cada
um sinta aquilo de que são dignos os seus atos e o sangue
derramado não caia sobre o povo que se na decidiu pela
punição, porque ele poderia então ser considerado como
comparticipante nesta violação pública da justiça”. Hegel
considerava o crime como a negação do direito e a pena
como negação da negação, como “anulação do crime, que
de outro continuaria a valer” e, por isso, como
“restabelecimento do Direito”.
Como teoria dos fins das penas, porém, a doutrina da
retribuição deve ser recusada. Logo porque ela não é uma
teoria dos fins da pena. Ela visa juntamente o contrário,
isto é, a consideração da pena como entidade independente
de fins.
A doutrina da retribuição deve ser recusada ainda pela
sua inadequação à legitimação, à fundamentação e ao
sentido da intervenção penal. Estas podem apenas resultar
da necessidade, que ao Estado incumbe satisfazer, de
proporcionar as condições de existência comunitária,
assegurando a cada pessoa o espaço possível de realização
livre da sua personalidade. Só isto pode justificar que o
Estado furte cada pessoa o mínimo indispensável dos dlg´s
para assegurar os direitos dos outros e, como eles, da
comunidade. Para cumprimento de uma tal função a
retribuição, a expiação ou a compensação do mal do crime
constituem meios inidóneos e ilegítimos. O Estado
democrático, pluralista e laico dos nossos dias não pode

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 arvorar-se em entidade sancionadora do pecado e do vício,
tal como qualquer instância os define, mas tem de limitar-
se a proteger bens jurídicos; e para tanto não pode servir-
se de uma pena conscientemente dissociada de fins, tal
como é apresentada pela teoria absoluta. Daí que tão-
pouco possa ver-se o Estado como instância destinada à
realização terrena da ideia pura da “Justiça” como uma
espécie de justiça divina. As doutrinas retributivas devem
ser repudiadas. Uma pena retributiva esgota o seu sentido
no mal que faz sofrer ao delinquente como compensação
ou expiação do mal do crime, nesta medida é uma doutrina
puramente social negativa, que acaba por se revelar não só
estranha a, mas no fundo inimiga de qualquer tentativa de
socialização do delinquente e de restauração da paz
jurídica da comunidade afetada pelo crime; inimiga, em
suma, de qualquer atuação preventiva e, assim, da
pretensão de controlo e domínio do fenómeno da
criminalidade.
❖ Teorias relativas: a pena como instrumento de
prevenção
Negativa: punição como exemplo
BECCARIA (1763):
“Dos delitos e das penas”
FEVERBACH (1864):
“Teoria da coação
psicológica”
​Geral
Teorias relativas – prevenção ​ ​Positiva:
punição como
reafirmação do
bem jurídico:
efeito confiançaSegregadora
ROXIN
JAKOBS ​ ​
​
​ ​Negativa
​Especial ​ Ameaçadora
​ Correcionali
​Positiva ​ sta
Socializador

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 a
As teorias relativas são teorias de fins. Também elas
reconhecem que, segundo a sua essência, a pena se traduz
num mal para quem a sofre. Mas, como instrumento
político-criminal destinado a atuar no mundo, não pode a
pena bastar-se com essa caraterística, em si mesma
destituída de sentido social-positivo; para como tal se
justificar tem de usar desse mal para alcançar a finalidade
precípua de toda a política criminal, a prevenção ou
profilaxia criminal. Só deste modo, de resto, se adequando
o instrumento “pena” à própria função do direito penal de
tutela subsidiária de bens jurídicos.
A crítica geral, proveniente dos adeptos das teorias
absolutas, é a de que se aplicando as penas a seres
humanos em nome de fins utilitários ou pragmáticos que
pretendem alcançar no contexto social, elas
transformariam a pessoa humana num objeto, dela se
serviriam para a realização de finalidades heterónomas e,
nesta medida, violariam a sua eminente dignidade.
Um tal criticismo é destituído de fundamento. Houvesse
razão na crítica e teria então de concluir-se pela
ilegitimidade total de todos os instrumentos destinados a
atuar no campo social e a realizar finalidades socialmente
úteis. A verdade é antes que para o funcionamento da
sociedade cada pessoa tem de prescindir de direitos que
lhe assistem e lhe são conferidos em nome da eminente
dignidade. A questão da preservação da dignidade da
pessoa é estranha à questão das finalidades da pena e deve
ser resolvida independentemente dela. Problema é saber se
não a pena, mas a sua aplicação não deve fazer-se em
termos que respeitem aquela intocável dignidade. Esse é
um problema que não contende com os fins das penas,
mas com os limites que, sejam quais forem aqueles fins, à
pena têm necessariamente de ser postos pelas condições da
sua aplicação.
➢ A pena como instrumento de prevenção geral
A denominação comum das doutrinas da prevenção
geral radica na conceção da pena como instrumento
político-criminal destinado a atuar (psiquicamente) sobre a
generalidade dos membros da comunidade, afastando-os
da prática de crimes através da ameaça penal estatuída
pela lei, da realidade da sua aplicação e da efetividade da

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 sua execução. A aludida atuação pode estatal sobre a
generalidade das pessoas assume, porém ainda uma dupla
perspetiva. A pena pode ser concebida, por uma parte,
como forma estatalmente acolhida de intimidação das
outras pessoas através do sofrimento que com ela se
inflige ao delinquente e cujo receio as conduzirá a não
cometerem factos puníveis, falando-se neste propósito de
prevenção geral negativa ou de intimidação. Mas a pena
pode ser concebida, por outra parte, como forma de que o
Estado se serve para manter e reforçar a confiança da
comunidade na validade e na força de vigência das suas
normas de tutela de bens jurídicos e, assim, no
ordenamento jurídico-penal, como instrumento por
excelência destinado a revelar perante a comunidade a
inquebrantabilidade da ordem jurídica, apesar de todas as
violações que tenham lugar e a reforçar, por esta via, os
padrões de comportamento adequado às normas, neste
sentido se fala em prevenção geral positiva ou de
integração. Nela se tornou comum distinguir diversos
efeitos, nomeadamente o efeito de confiança, o de
aprendizagem e o de integração verdadeira e própria.
As doutrinas de prevenção geral ligam-se direta e
imediatamente à função do direito penal de tutela
subsidiária de bens jurídicos. Do ponto de vista desta bem
se compreende que se exija da pena uma atuação
preventiva sobre a generalidade dos membros da
comunidade seja no momento da sua ameaça abstrata, seja
no da sua concreta aplicação, seja no da sua efetiva
execução.
O grande argumento que se repete contra as doutrinas
da prevenção geral, o de que comandadas apenas por
considerações pragmáticas e eficientistas, elas fazem da
pena um instrumento que viola a eminente dignidade da
pessoa humana à qual se aplica. Mas, improcedente
embora, este argumento aponta uma indiscutível
fragilidade teorética e prática das doutrinas de prevenção
geral, quando consideradas no seu cariz negativo, como
formas de intimidação da generalidade dos cidadãos.
O argumento já não será procedente, porém, se a
prevenção geral se perspetivar na sua vertente positiva,
como prevenção de integração, de tutela da confiança
geral da validade e vigência das normas do ordenamento

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 jurídico, ligada à proteção dos bens jurídicos e visando a
restauração da paz jurídica. Em primeiro lugar, este
critério permite que à sua luz se encontre uma pena que,
em princípio, se revelará também uma pena justa e
adequada à culpa do delinquente. Em segundo lugar, a
medida concreta da pena a aplicar a uma delinquente,
sendo embora fruto de considerações de prevenção geral
positiva, deve ter limites inultrapassáveis ditados pela
culpa, que se inscrevem na vertente liberal do Estado de
Direito e se erguem justamente em nome da inviolável
dignidade pessoal.
➢ A pena como instrumento de prevenção especial
ou individual
As doutrinas da prevenção especial ou individual têm
por denominação comum a ideia de que a pena é um
instrumento de atuação preventiva sobre a pessoa do
delinquente com o fim de evitar que, no futuro, ele cometa
novos crimes. Neste sentido se deve falar de uma
finalidade de prevenção da reincidência. Surgem
divergências profundas quando se pergunta de que forma
deve a pena cumprir aquela sua finalidade.
Para uns a correção dos delinquentes seria uma utopia,
pelo que a prevenção geral especial só poderia dirigir-se à
sua intimidação individual: a pena visaria atemorizar o
delinquente até um ponto em que ele não repetiria no
futuro a prática de crimes. Enquanto para outros a
prevenção especial lograria alcançar um efeito de pura
defesa social através da separação ou segregação do
delinquente, assim procurando atingir-se a neutralização
da sua perigosidade social – prevenção especial negativa
ou de neutralização.
No outro extremo se situam aqueles que pretender dar à
prevenção individual a finalidade de alcançar a reforma
interior (moral) do delinquente, uma sua autêntica
metanoia, aquilo que bem poderia designar-se como
emenda do criminoso, lograda através da sua adesão
íntima aos valores que conformam a ordem jurídica. Bem
como aqueles outros para quem a finalidade terá de
traduzir-se não na emenda moral, mas verdadeiramente no
tratamento das tendências individuais que conduzem ao
crime, exatamente no mesmo plano em que se trata um
doente e, por isso, segundo um modelo estritamente

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 médico ou clínico.
Em definitivo, do que deve tratar-se no efeito de
prevenção especial é, criar as condições necessárias para
que o delinquente possa, no futuro, continuar a viver a sua
vida sem cometer crimes. E por isso, se pode afirma que a
finalidade preventivo-especial da pena se traduz na
“prevenção da reincidência”. Todas estas doutrinas se
irmanam no propósito de lograr a reinserção social, a
ressocialização do delinquente e merecem que elas se
considerem como doutrinas de prevenção especial
positiva ou de socialização.
❖ Finalidades e limites das penas criminais
A base da solução aqui defendida para o problema dos
fins da pena reside em que estes só podem ter natureza
preventiva.
O direito penal e o seu exercício pelo Estado
fundamentam-se na necessidade estatal de subtrair à
disponibilidade de cada pessoa o mínimo dos seus dlg´s
indispensável ao funcionamento da sociedade, à
preservação dos seus bens jurídicos essenciais, e à
realização mais livre possível da personalidade de cada um
enquanto indivíduo e enquanto membro da comunidade.
Então, assim, também a pena criminal, na sua ameaça, na
sua aplicação concreta e na sua execução efetiva só pode
perseguir a realização daquela finalidade, prevenindo a
prática de futuros crimes.
➢ Ponto de partida: exigências da prevenção geral
positiva ou de integração
A finalidade visada pela pena há-de ser a da tutela
necessária dos bens jurídico-penais no caso concreto.
Tutela dos bens jurídicos corretamente traduzido pela
necessidade de tutela da confiança e das expectativas da
comunidade na manutenção da vigência da norma violada;
sendo por isso uma razoável forma de expressão afirmar
como finalidade primária da pena o restabelecimento da
paz jurídica comunitária abalada pelo crime. Uma
finalidade que por inteiro se cobre com a ideia da
prevenção geral positiva ou prevenção de integração, e
que dá por sua vez conteúdo ao princípio da necessidade
da pena que o art. 18º/2 CRP consagra de forma
paradigmática. Isto traduz exatamente a convicção de que
existe uma medida ótima de tutela dos bens jurídicos e das

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 expectativas comunitárias que a pena se deve propor
alcançar; medida esta que não pode ser excedida por
considerações de qualquer tipo, nomeadamente por
exigências de prevenção especial, derivadas de uma
particular perigosidade do delinquente.
➢ Ponto de chegada: as exigências da prevenção
especial positiva ou de socialização
Dentro da moldura ou dos limites consentidos pela
prevenção geral positiva ou de integração devem atuar, em
toda a medida possível, pontos de vista de prevenção
especial, sendo assim eles que vão determinar, em última
instância, a medida da pena. Isto significa que releva neste
contexto qualquer uma das funções que o pensamento da
prevenção especial realiza: seja a função positiva de
socialização, seja qualquer uma das funções negativas
subordinadas de advertência individual ou de segurança. A
medida da necessidade de socialização do agente é, no
entanto, o critério decisivo das exigências de prevenção
especial, constituindo hoje o vetor mais importante
daquele pensamento.
➢ A culpa como pressuposto e limite da pena
Se a retribuição não tem qualquer palavra a dizer em
matéria de finalidades da pena, a ela pertence, o mérito
indeclinável de ter posto em evidencia a essencialidade do
princípio da culpa e do significado deste para o problema
das finalidades da pena. Segundo este princípio “não há
pena sem culpa e a medida da pena não pode em caso
algum ultrapassar a medida da culpa”. A verdadeira
função da culpa no sistema punitivo reside numa
incondicional proibição do excesso; a culpa não é
fundamento da pena, mas constitui o pressuposto
necessário e o seu limite inultrapassável. A função da
culpa é a de estabelecer o máximo de pena ainda
compatível com as exigências de preservação da dignidade
da pessoa e de garantia do livre desenvolvimento da sua
personalidade nos quadros próprios de um Estado de
Direito Democrático.
A legitimidade repousa substancialmente num duplo
fundamento: o da prevenção e o da culpa. Toda a pena que
responda adequadamente às exigências preventivas e não
exceda a medida da culpa é uma pena justa.

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 5º Cap.: Fundamento, sentido e finalidades da medida
de segurança criminal
❖ As medidas de segurança criminais no sistema
sancionatório
Enquanto que as penas têm a culpa por pressuposto e
por limite, as medidas de segurança têm na base a
perigosidade do delinquente. Logo neste sentido o nosso
sistema é dualista.
A indispensabilidade das medidas de segurança faz-se
desde logo e principalmente sentir a um primeiro nível, ao
nível do tratamento jurídico a dispensar aos chamados
agentes inimputáveis – incapaz da culpa – se o facto
praticado e a personalidade do agente revelarem a
existência de uma grave perigosidade o sistema
sancionatório criminal não pode deixar de intervir, sob
pena de ficarem por cumprir tarefas essenciais de defesa
social que a uma política criminal racional e eficaz sem
dúvida incumbem.
Um segundo nível, ao qual se faz sentir a
indispensabilidade da medida de segurança é o seguinte:
mesmo que o facto ilícito-típico tenha sido praticado por
um imputável – capaz da culpa – bem pode suceder que os
princípios que presidem à culpa e, por via desta, ao limite
máximo da pena, se revelem insuficientes para ocorrer a
uma especial perigosidade resultante das particulares
circunstâncias do facto e/ou da personalidade do agente.
Também, neste âmbito, fica próxima a ideia de
complementar a aplicação da pena, limitada pela culpa,
com a aplicação de uma medida de segurança dirigida à
especial perigosidade do agente.
❖ Finalidades e legitimação da medida de segurança
- Noção de inimputabilidade – art. 20º CP
- Legitimação – arts. 18º/2 CP e 27º/1 CRP
- Pressupostos de aplicação das medidas de segurança –
art. 91º/1 CP
- Finalidades (art. 40º CP) – prevenção especial (art. 92º
CP)
​ ​ ​ -- prevenção geral (art. 91º/2 parte final
CP)
➢ Finalidade prevalecente: prevenção especial
As medidas de segurança visam a finalidade genérica de
prevenção do perigo do cometimento, no futuro, de factos

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 ilícitos-típicos pelo agente. Elas são orientadas por uma
finalidade de prevenção especial ou individual da
repetição da prática de factos ilícitos-típicos. As medidas
de segurança visam obstar, no interesse da vida
comunitária, à prática de factos ilícitos-típicos futuros
através de uma atuação especial preventiva sobre o agente
perigoso. A finalidade de prevenção especial ganha assim
uma dupla função: por um lado, uma função de segurança,
por outro lado, uma função de socialização.
Também nas medidas de segurança, porém, como nas
penas, a primazia concebida à função socializadora sobre a
de segurança não deve induzir a pensar que é aquela
função como tal que justifica, por si mesma, a aplicação de
uma medida. O que justifica é sempre e só a necessidade
de prevenção da prática futura de factos ilícitos-típicos. A
partir daqui logo se torna indispensável a verificação da
perigosidade do agente, do perigo de cometimento por ele,
no futuro, de outros factos ilícitos-típicos. A tentativa de
operar uma socialização reputada necessária e possível
encontra-se, ainda e sempre, na dependência da prática,
pelo agente, de um facto qualificado pela lei como um
ilícito-típico. Fundamento de aplicação de qualquer
medida de segurança não é em exclusivo a perigosidade
do agente, mas sim aquela perigosidade apenas se e
quando revelada através da prática pelo agente de um
facto ilícito-típico.
➢ Finalidade secundária: prevenção geral
A resposta largamente dominante é a de que tal
finalidade não possui qualquer autonomia no âmbito da
medida de segurança: ela só pode ser conseguida de uma
forma reflexa e dependente, na medida em que a privação
ou restrição de direito em que a aplicação e execução da
medida de segurança se traduz possa servir para afastar a
generalidade das pessoas da prática de factos ilícitos-
típicos. Nomeadamente, quando aplicada a inimputáveis,
diz-se, as exigências de prevenção geral não se fazem
sentir, porque a comunidade compreende bem que a
reação contra a perigosidade individual é ali fruto
exclusivo de condições endógenas anómalas; as quais não
põem em causa as expectativas comunitárias na validade
da norma violada, porque o homem normal não tende a
tomar como exemplo o comportamento do inimputável.

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 Se a aplicação da medida de segurança se liga não
apenas à perigosidade, mas sempre também à prática de
um facto ilícito-típico, então isso só pode acontecer
porque ela participa ainda da função de proteção de bens
jurídicos e de consequente tutela das expetativas
comunitárias.
❖ O relacionamento da pena com a medida de
segurança: a questão do “monismo” ou “dualismo” do
sistema
Situações próximas do dualismo:
- Pena relativamente indeterminada – arts. 83º a 90 CP
(imputáveis perigosos)
​Ex: 1 ​ ​ ​8

​ ​ ​6 ​+6
​ 4 ​ ​ 12 ​
- Art. 99º
- Internamento de imputáveis – arts. 104º e 105º CP

-- Sistema tendencialmente monista: tem duas vias de

reação (penas e medidas de segurança) e tem 3 institutos
muito próximos do dualismo.

Na circunstância de ser pressuposto irrenunciável da

aplicação de qualquer pena a rigorosa observância do
princípio da culpa, princípio que não exerce papel em
nenhuma espécie no âmbito das medidas de segurança; e
de, consequentemente, a medida de segurança ser
determinada, na sua gravidade e na sua duração, não pela
medida da culpa, mas pela existência da perigosidade,
todavia estritamente limitada por um princípio de
proporcionalidade. Daqui resulta, uma certa aproximação
ao sistema monista das sanções criminais; no sentido de
que as duas espécies de sanções todavia existentes, penas e
medidas de segurança, seriam estabelecidas, segundo as
suas finalidades, num sentido único e só na sua
delimitação correriam vias distintas.
Pode um sistema ser considerado dualista porque
conhece, no seu arsenal sancionatório criminal, não
somente penas, mas também medidas de segurança. Não é
este, porém, o entendimento que deve estar em causa

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 quando se afronta a questão monismo vs dualismo do
sistema. Se este conhece a existência de medidas de
segurança, mas as aplica apenas a inimputáveis, bem pode
afirmar-se que nem por isso o sistema perde a sua
caraterística monista, para assumir cariz dualista. Aqui, a
pena e medida de segurança têm os seus campos de
aplicação a priori e diferentemente definidos, de tal modo
que não existe sobreposição entre eles. E não existe ainda
mesmo quando ao mesmo agente possa aplicar-se uma
pena e uma medida de segurança, se bem que por factos
diferentes. É perfeitamente possível, por exemplo, que o
agente de um crime de violação, a que se seguiu o roubo
da vítima, venha a ser declarado inimputável pela
violação, mas seja considerado imputável pelo roubo.
Caso em que lhe deverá ser aplicada uma pena pelo roubo
e, eventualmente, uma medida de segurança pela violação.
Ainda aqui, o monismo do sistema não será afetado,
porque não existe uma acumulação da pena com a medida
de segurança como formas de reação contra a
criminalidade.
Pena relativamente indeterminada: estamos perante os
imputáveis perigosos. São pessoas que não são declaradas
inimputáveis porque não têm uma anomalia psíquica, mas
tem uma personalidade com tendência para o crime. Já
cometeu vários crimes e que pode vir a cometer mais.
(arts. 86º e 87º alcoólicos e toxicodependentes). Aqui o
problema é o de que a pessoa tem propensão para o crime
e, por isso, é perigoso. E fica ali em causa a defesa da
sociedade. De entre as penas esta é a que está mais
próxima das medidas de segurança. A pena é
indeterminada, mas tem limites, entre os quais a pessoa
pode ser libertada.
Imaginemos que nos termos do art. 83º/2 CP o tribunal
condena o arguido estabelecendo uma medida concreta de
6 anos, os critérios são os do art. 71º CP.
Determinada essa medida, 6 anos, o limite mínimo é de
2/3*6=4 e o limite máximo é de 6+6=12, sem ultrapassar
os 25 anos.
A lógica de haver uma pena relativamente
indeterminada é idêntica ao do inimputável, ou seja, a
perigosidade, tendo, portanto, a ver com fatores
psicológicos e sociais e não com uma anomalia psíquica.

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 Devendo-se a uma personalidade propensa ao crime. Vai
sendo analisado pelo instituto de reinserção social,
percebendo se essa propensão diminui. É diferente da
medida de segurança, na medida em que, chegando ao
limite máximo é libertado, não havendo, portanto,
prorrogação, ao contrário das medidas de segurança.
Pode, no entanto, colocar-se a questão de uma pena
poder ultrapassar os limites da culpa, podendo até isto ser
inconstitucional e violando o art. 40º/2 CP: a culpa da
agente deriva da personalidade que ele foi adquirindo ao
longo do tempo. É assim censurado pela sua tendência
para o crime, por decisões livres e próprias que o levou a
determinar assim a sua personalidade (culpa +
perigosidade da culpa pela personalidade). E, por isso, a
pena seja superior ao limite da culpa.
O art. 99º CP prevê a aplicação da pena e de medida de
segurança por crimes diferentes. A medida de segurança
deve ser executada antes da pena de prisão e nela
descontada, por ser esta a solução em princípio mais
favorável à socialização do delinquente; na segunda
sanção a cumprir devem ser imputados todos os efeitos
úteis que com a execução da primeira tenham sido
alcançados; à execução no seu todo devem ser aplicadas as
medidas de substituição e os incidentes de execução que
possam favorecer a socialização, nomeadamente a
suspensão da execução e/ou a libertação condicional.

6º Cap.: O comportamento e a sua definição: o

conceito material de crime
❖ O conteúdo material do conceito de crime
(1) – Perspetiva positivista – axiologicamente neutra
Há um conjunto de regras que levam a que uma norma
seja considerada lei no nosso sistema. Se todos os
procedimentos forem cumpridos a lei é justa. Mas no
modo de elaboração, não se concentrando no conteúdo da
lei. Uma lei que em abstrato possa parecer justa, no caso
concreto pode tornar-se injusta. De forma geral e abstrata
não se consegue prever todos os contextos que podem
acontecer. Aqui o jurista não é crítico, tratando-se de um
direito fechado em si mesmo sem dar relevância aquilo
que é o caso concreto. O direito deve ser ligado a várias
ciências, ciências essas que estudam a sociedade. E por

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 isso, temos de valorar o conteúdo do direito, ajuizá-la e
não olhar apenas de uma forma geral e abstrata. Assim,
esta perspetiva entrou em crise.
(2) – Perspetiva sociológica – demasiado ampla
Nesta perspetiva exagerou-se para outro lado, prevendo
todos os comportamentos danosos. Criar danos é algo
natural ao Homem, e por isso nem todos eles podem ser
considerados crimes, quem sairia prejudicado seria o
próprio conceito de crime, que seria tão amplo. O crime
tem de ser algo que afeta substancialmente a sociedade,
não pode ser qualquer problema social, como o facto de
estacionar em cima de um passeio. Ainda que socialmente
danosos, não são tao graves para serem considerados
crime.
(3) – Perspetiva moral-social – não é plural
O direito penal deve criminalizar os comportamentos
morais mais censuráveis. Com o liberalismo começou a
assumir que pode haver várias moralidades, e, portanto, do
direito tem de ser plural, pois tem que admitir todos os
tipos, e não apenas protegera uma “moral”. Num estado
multicultural, racial não deve legislar sobre regras morais.
(4) – Perspetiva racional
Comportamentos que atentam contra bens jurídicos e
que tem de ser tutelados pelo direito penal
subsidiariamente. Nem todos que atentam contra um bem
jurídico são crime, para ser crime têm de ser tutelados.

• Bem jurídico
Bem jurídico é a expressão de um interesse, da pessoa
ou da comunidade, na manutenção ou integridade de um
certo estado, objeto ou bem em si mesmo socialmente
relevante e por isso juridicamente reconhecido como
valioso.
Para proteger os bens jurídicos a reação penal vai afetar
outros bens jurídicos (art. 18º/2 CRP). Só se pode fazer
restringindo outros quando isso for necessário (proibição
do excesso, princípio da proporcionalidade). A
intervenção tem de ser estritamente necessária, sendo que
o legislado só pode fazer quando for autorizado pela CRP
– art. 27º/2 CRP – e deve limitar-se ao mínimo necessário

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 para proteger os bens jurídicos.
❖ A definição social do crime
A realidade do crime, porém, não resulta apenas do seu
conceito, ainda que material, mas depende também da
construção social daquela realidade: ele é em parte
produto da sua definição social, operada em últimos
termos pelas instâncias formais e mesmo informais de
controlo social. A verdade definitiva é que o
comportamento criminal tem duas componentes
irrenunciáveis – a do comportamento em si e a da sua
definição como criminal.

7º Cap.: Os limites do direito penal

❖ Direito penal e direito de mera ordenação social
(direitos das contraordenações): penas criminais e
coimas
❖ Direito penal e direito disciplinar: penas criminais
e sanções (medidas) disciplinares
❖ Direito penal e direito processual: penas criminais
e sanções (medidas) de ordenação ou conformação
processual
❖ Direito penal e direito derivado: penas criminais e
penas privadas

Título III: A lei penal e a sua aplicação

8º Cap.: O princípio da legalidade da intervenção
penal
❖ O princípio nullum crimen, nulla poena sine lege –
não há pena nem crime sem lei penal
1) Escrita – lei formal (ou da autorização da AR) – art.
165º/1 c) CRP
2) Estrita – proibição da analogia art. 1º CP
3) Certa – conceitos precisos -- ex: 132º/1 conceito
indeterminado “especial censurabilidade ou
perversidade”
4) Prévia – proibição da retroatividade – arts. 29º/1 CRP
e 2º CP

Não pode haver crime, nem pena que não resultem de

uma lei prévia, escrita, estrita e certa.
O princípio segundo o qual não há crime sem lei

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 anterior que como tal preveja uma certa conduta significa
que, por mais socialmente nocivo e reprovável que se
afigure um comportamento, tem o legislador de o
considerar como crime para que ele possa como tal ser
punido. Esquecimentos, lacunas, deficiências de
regulamentação ou de redação funcionam por isso sempre
contra o legislador e a favor da liberdade, por mais
evidente que se revele ter sido intenção daquele abranger
na punibilidade também certos comportamentos.
A fórmula “não há crime sem lei” é complementada
pela fórmula “não há pena sem lei”. Cumpre dizer que
entre nós também este segmento do princípio tem expressa
consagração jurídico-constitucional e legal. Nesse sentido
afirma logo o art. 29º/3 CRP que “não podem ser aplicadas
penas ou medidas de segurança que não estejam
expressamente cominadas em lei anterior”. No que toca às
penas, esta exigência de uma lei prévia corresponde à
doutrina internacional dominante. No que toca às medidas
de segurança na esteira do art. 2º/1 CP, a legislação
constitucional e ordinária portuguesa vem dar prevalência
a uma consistente proteção dos dlg´s das pessoas também
face à aplicação de medidas de segurança, conferindo
assim ao facto uma função de co fundamento da respetiva
aplicação. Veio assegurar a extensão do princípio da
legalidade às medidas de segurança com âmbito análogo
àquele que ele tradicionalmente assume para as penas.
❖ O plano do âmbito de aplicação
Cumpre assinalar que o princípio da legalidade não
cobre, segundo a sua função e o seu sentido, toda a
matéria penal, mas apenas a que se traduza em
fundamentar ou agravar a responsabilidade do agente. Sob
pena, de o princípio passar a funcionar contra a sua
teologia e a sua própria razão de ser: a proteção dos dlg´s
do cidadão face à possibilidade de arbítrio e de excesso do
poder estatal. O princípio cobre toda a matéria relativa ao
tipo de ilícito ou ao tipo de culpa, mas já não a que
respeita às causas de justificação ou às causas de exclusão
da culpa.
❖ O plano da fonte
O princípio conduz à exigência de lei formal: só uma lei
da AR ou por ela competentemente autorizada pode
definir o regime dos crimes, das penas e das medidas de

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 segurança e seus pressupostos.
❖ A determinabilidade do tipo legal
Importa que a descrição da matéria proibida e de todos
os outros requisitos de que dependa em concreto uma
punição seja levada até a um ponto em que se tornem
objetivamente determináveis os comportamentos proibidos
e sancionados e, consequentemente, se torne
objetivamente motivável e dirigível a conduta dos
cidadãos. Considerar crime as condutas que ofendem o
“sentimento do povo” tornariam supérfluo um grande
número de incriminações dos códigos penais; mas não
cumpriria minimamente as exigências de sentido ínsitas no
princípio da legalidade. Nesta aceção se afirma, que a lei
penal fundamentadora ou agravadora da responsabilidade
tem de ser uma lei certa e determinada; e se chama muito
acertadamente a atenção, nos novos tempos, para que é
mais aqui do que no plano da proibição da analogia ou da
retroatividade que reside o grande perigo para a
consistência do principio nullum crimen, que é neste ponto
que reside o verdadeiro cerne do princípio da legalidade.
❖ A proibição da analogia
O argumento de analogia tem em direito penal de ser
proibido, por força do conteúdo de sentido do princípio da
legalidade, sempre que ele funcione contra o agente e vise
servir a fundamentação ou a agravação da sua
responsabilidade. Esta conclusão já resultaria do art. 29º/1
CRP e do art. 1º/1 CP, porque nestas hipóteses se não pode
afirmar que a lei declara punível o ato ou a omissão. Mas
o CP entendeu reforçar a proibição no art. 1º/3 CP.
➢ Interpretação e analogia em direito penal
A proibição de analogia pressupõe a resolução do
problema dos limites da interpretação admissível em
direito penal.
O critério de distinção teológica e funcionalmente
imposto pelo fundamento e pelo conteúdo de sentido do
princípio da legalidade só pode ser o seguinte: o legislador
penal é obrigado a exprimir-se através de palavras; as
quais, todavia nem sempre possuem um único sentido,
mas pelo contrário se apresentam quase sempre
polissémicos. Por isso o texto legal se torna carente de
interpretação, oferecendo as palavras que o compõem,
segundo o seu sentido comum e literal, um quadro de

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 significações dentro do qual o aplicador da lei se pode
mover e pode optar sem ultrapassar os limites legítimos de
interpretação. Fora deste quadro, sob não importa que
argumento, o aplicador encontra-se inserido já no domínio
da analogia proibida. Um tal quadro não constitui por isso
um critério ou elemento, mas limite da interpretação
admissível em direito penal.
➢ Âmbito da proibição da analogia
Face ao fundamento, à função e ao sentido do princípio
da legalidade a proibição de analogia vale relativamente a
todos os elementos, qualquer que seja a natureza, que
sirvam para fundamentar a responsabilidade ou para a
agravar.
Concretamente, a proibição abrange antes de tudo os
elementos constitutivos dos tipos legais de crime descritos
na parte especial do CP ou em legislação penal
extravagante. Como vale relativamente às leis penais em
branco não só no que toca à parte sancionatória da norma,
mas ainda mesmo na parte em que esta remete para a
regulamentação externa.
Também à matéria das consequências jurídicas do crime
vale a proibição de analogia em tudo quanto possa revelar-
se desfavorável ao agente, isto é, no fundo, em tudo o que
signifique restrição da sua liberdade no sentido mais
compreensivo.
A proibição da analogia vale ainda para certas normas
da parte geral do CP: para aquelas que constituem
alargamentos da punibilidade de comportamentos
previstos como crimes na parte especial, nomeadamente
em matéria de tentativa. Tratando-se de situações que não
fundamentam ou agravam a responsabilidade do agente,
mas pelo contrário a excluem ou a atenuam, o recurso à
analogia é legítimo sempre que o resultado seja o do
alargamento do seu campo de incidência; mas já será
ilegítimo se tiver como consequência a diminuição
daquele campo, se bem que haja aqui razoes para
determinar de forma mais restritiva os limites da analogia
proibida.
❖ A proibição da retroativa. O âmbito de validade
temporal da lei penal ou problema da “aplicação da lei
penal no tempo”
➢ Aplicação da lei penal no tempo e princípio da

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 irretroatividade
Regra: “tempus regit actum”: -- art. 29º/1 CRP; art. 2º/1
CP
Exceção: aplicação retroativa da lei mais favorável: -- art.
29º/4; art. 2º nº 2 e 4 CP
s

O plano porventura praticamente mais significativo de

refração do princípio da legalidade e aquele que origina
problemas mais complexos é o da proibição da
retroatividade contra o agente. Pode suceder que após a
prática de um facto, que ao tempo não constituía crime,
uma lei nova venha a criminalizá-lo; ou, sendo o facto já
crime ao tempo da sua prática, uma lei nova venha prever
para ele uma pena mais grave qualitativamente (pena de
prisão quando era apenas multa) ou quantitativamente
(prisão até 8 anos quando era até 5 anos). O problema de
aplicação da lei no tempo é resolvido através das normas
chamadas de direito inter temporal. Este direito como que
se traduz, no âmbito penal, ao princípio que traduz uma
das consequências mais fundamentais do princípio da
legalidade: o da proibição da retroativamente em tudo que
funcione contra o agente (contra reum ou in malem
partem). Através dele se satisfaz a exigência
constitucional e legal de que só seja punido o facto
descrito e declarado passível de pena por lei anterior ao
momento da prática do facto.
➢ Determinação do momento da prática do facto
O facto pode analisar-se em uma ação, mas também em
uma omissão; quer porque nele se pode compreender não
só a conduta, mas também o resultado, podendo uma e
outro ter lugar em momentos temporalmente distintos;
quer porque tanto a conduta, como o resultado se podem
arrastar no tempo. Para obviar a estas dificuldades temos
que ter em conta o previsto no art. 3º CP.
Da referida disposição legal resulta que decisivo para
determinação do m.p.f. é a conduta, não o resultado. O que
bem se justifica à luz da função e do sentido do princípio
da legalidade, por isso que é no momento em que o agente
atua que releva a função tutelar dos dlg´s da pessoa que
constitui a razão de ser daquele princípio. A segunda
conclusão a retirar da regulamentação é a de que ela vale
para todos os comparticipantes no facto criminoso, venha
a sua responsabilização a ter lugar a título de autores ou

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 apenas de cúmplices (arts. 26º e 27º CP).
Problema especial é constituídos por todos aqueles
crimes em que a conduta se prolonga no tempo, de tal
modo que uma parte ocorre no domínio da lei antiga, outra
parte no da lei nova; e de que é exemplo o dos crimes
duradouros, também chamados crimes permanentes, por
exemplo, o crime de sequestro (art. 158º CP).
➢ Âmbito de aplicação da proibição
Também a proibição de retroatividade funciona apenas a
favo do agente, não contra ele. Por isso a proibição vale
relativamente a todos os elementos da punibilidade, à
limitação de causas de justificação, de exclusão ou de
diminuição da culpa e às consequências jurídicas do
crime, qualquer que seja a sua espécie.
➢ O princípio da aplicação da lei mais favorável
Art. 29º/4 CRP
​-- art. 2º/2 CP – Descriminalização em sentido
técnico
​-- art. 2º/4 – Atenuação da pena
A proibição retroativamente só vale contra o agente, não
a favor dele, consubstancia-se no princípio da aplicação da
lei mais favorável. Esta consequência é de tal modo
significativa que assume expressão não só ao nível da lei
ordinária, art. 2º/4 CP, como da lei constitucional, art.
29º/4 CRP.
➢ As hipóteses de descriminalização
A lei posterior à prática do facto deixa de considerar
este como crime:
Esta situação cabe dentro do princípio de aplicação da lei
mais favorável e não exigiria, portanto, a sua consagração
expressa; ou porque se diga que a lei mais favorável é aqui
a lei revogatória da criminalização, ou porque à conclusão
se chegaria através de um argumento de analogia
(permitida). Todavia o CP contempla diretamente o caso
no art. 2º/2 CP. A primeira parte do preceito não seria
indispensável, mas já não assim a segunda parte, que
traduz a ideia de a eficácia do princípio da aplicação da lei
melhor ser tao forte que, quando se analise em uma
descriminalização direta do facto, ela se impõe, no que
toca à execução e aos seus efeitos penais, ainda no caso de
a sentença condenatória ter já transitado em julgado.
Crime /// Contraordenação:

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 Taipa de Carvalho: não se aplica o art. 2º/4 CP por não
haver sucessão de leis penais.
Figueiredo Dias: aplica-se o art. 2º/4 CP. Situação
sintoniza-se com espírito do art. 29º/4 CRP.
​No caso de a conduta deixar de ser crime e passar a
constituir uma contraordenação: segundo Taipa de
Carvalho, o facto deixa de ter relevância jurídica, não
podendo ser objeto de punição penal, nem
contraordenacional. E isto porque, atendendo à autonomia
material do direito contraordenacional face ao direito
penal, se argumenta que, dada a descriminalização, não
poderá o facto ser punido criminalmente (art. 2º/2 CP),
mas também não poderá ser sancionado a título
contraordenacional uma vez que no momento da sua
prática não existia ainda uma norma legal que para ele
cominasse em coima. O art. 2º/4 CP não se aplica, pois
estaríamos a aplicar retroativamente contraordenações e a
lei das contraordenações diz que estas não se aplicam
retroativamente; além disso, o art. 2º/4 CP fala em
sucessões das leis penais e não é esse o âmbito. Aplica-se
o art. 2º/2 CP, sendo que o agente não pode ser punido e
não lhe é aplicável a contraordenação.
​Segundo Figueiredo Dias, a proteção do cidadão
perante o poder punitivo estadual e a tutela das suas
expetativas, que conferem também razão de ser ao
princípio da legalidade contraordenacional, não são
substancialmente postas em causa com uma eventual
punição contraordenacional nestas circunstâncias. No
m.p.f. não existiam razões para que o agente pudesse
esperar ficar impune; acabado, isso sim, com a aplicação
da sanção contraordenacional, por beneficiar de um
regime que lhe é concretamente mais favorável. A
contraordenação aplica-se retroativamente. Deve olhar-se
para o art. 29º/4 CRP como a aplicação retroativa da lei
mais favorável, não olhar num sentido técnico-jurídico,
mas num sentido de lei sancionatória mais favorável.
Assim, essa interpretação prevalece o artigo 2º da lei das
contraordenações. Estamos, portanto, a aplicar o resultado
interpretativo. Assim, por força da CRP aplicamos
retroativamente a lei mais favorável, aplicando-se assim, o
art. 2º/4 CP.
➢ As hipóteses de atenuação da consequência

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 jurídica
O mesmo que se expôs relativamente as hipóteses de
descriminalização se deve defender para o caso em que a
nova lei atenua as consequências jurídicas que ao facto se
ligam, nomeadamente a pena, a medida de segurança ou
os efeitos penais do facto. Do artigo 2º/4 resulta que a
ressalva dos casos julgados só é afastada em caso de
execução de uma pena principal e já não de uma pena de
substituição, uma vez que só é possível avaliar se o tempo
de execução corresponde à pena máxima aplicável pela lei
posterior se ambas forem da mesma espécie.
➢ Leis intermédias
O princípio da aplicação da lei mais favorável vale
ainda mesmo relativamente ao que na doutrina se chama
de leis temporárias, isto é, que entraram em vigor
posteriormente à prática do facto, mas já não vigoravam
ao tempo da apreciação judicial deste. Esta solução é
coberta pelo art. 29º/4 CRP e pelo art. 2º/4 CP. O agente
ganhou uma posição jurídica que deve ficar a coberto da
proibição da retroatividade da lei mais grave posterior.
➢ As chamadas “leis temporárias”
Uma exceção ao princípio da aplicação da lei mais
favorável está consagrada no art. 2º/3. Leis temporárias
devem, pois, considerar-se apenas aquelas que, a priori,
são editadas pelo legislador para um tempo determinado,
por exemplo, a duração de um estado de sítio ou de um
estado de guerra. A razão do afastamento reside em que a
modificação legal se operou em função não de uma
alteração da conceção legislativa, mas unicamente de uma
alteração fática das circunstâncias que deram base à lei.
Não existem por isso aqui expectativas que mereçam ser
tuteladas, enquanto, por outro lado, razões de prevenção
geral positiva persistem.

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Ana Rita Oliveira ​Teoria da Lei Penal ​17

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