LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO

Para lograr una cabal comprensión del rol que juega la jurisprudencia en el Derecho
peruano, tenemos que recurrir a tres elementos distintos: uno es la teoría jurídica al
respecto, otro son los usos que en relación a la jurisprudencia hay en el medio
jurídico peruano y, finalmente, el tercero es una aproximación global a la estructura
del Poder Judicial y al rol que cumple la administración pública en la resolución de
los conflictos sociales.

Sentidos y significados de vocablo jurisprudencia.

Jurisprudencia en sentido lato son las resoluciones que los magistrados judiciales
emiten en ejercicio de sus atribuciones jurisdiccionales, para solucionarlos conflictos
a ellos sometidos, que se suscitan entre los individuos o entre éstos y la sociedad.
En el lenguaje jurídico puede hablarse de «una jurisprudencia», es decir, de una
resolución de los tribunales sobre un caso determinado o de «la Jurisprudencia»
que sería el conjunto de resoluciones de los tribunales.

Jurisprudencia en sentido estricto se refiere más propiamente a las resoluciones

que emite el máximo tribunal, pero no a las resoluciones de los tribunales y juzgados
inferiores a él. Como en el concepto en sentido lato, aquí también puede hablarse
de «una jurisprudencia » o de «la Jurisprudencia».

Como puede apreciarse, hasta aquí hemos dicho que la jurisprudencia proviene de
los tribunales de justicia. Así se debe entender que ocurre en el sentido clásico del
concepto. Sin embargo, en los tiempos actuales, también la administración pública,
en especial la que depende del Poder Ejecutivo1, se ocupa de resolver muchas
situaciones particulares de conflicto emitiendo resoluciones. Esta injerencia de la
administración en la solución de conflictos es creciente y se explica por el aumento
y complejidad de las funciones que cumple el Estado en la actualidad.

La jurisprudencia como fuente del derecho

De esta manera, de principio, podemos decir que la jurisprudencia es siempre fuente

del Derecho para las partes y que lo resuelto es de cumplimiento obligado para
ellas.
Sin embargo, la jurisprudencia puede tener un rol normativo adicional en el Derecho,
que es el de precedente vinculatorio para casos futuros en el sentido de que, cuando
estemos ante circunstancias similares a las anteriores ya resueltas, la resolución
posterior debe ajustarse a los términos de lo resucito anteriormente para dicho caso.

Un ejemplo aclarará la situación: si en un caso anterior alguien vestido de negro, en

una noche oscura, quitó la vida a otra persona de frente, con un disparo en el
corazón y se le puso diez años de pena privativa de la libertad, en un caso actual
en el que se repitan las circunstancias de ese homicidio deberá ponerse una pena
similar a la anterior (y no, por ejemplo, quince o solo cinco años).
En el Perú la jurisprudencia ha funcionado como precedente vinculatorio en el
ámbito del Tribunal Constitucional y en los aspectos administrativos del derecho
tributario. El Poder Judicial solo a principios del 2008 ha empezado a establecer
precedentes vinculantes en materia jurisprudencial. La Ley Orgánica del Poder
Judicial y el Código Procesal Civil dictado por Decreto Legislativo 768 del 29 de
febrero de 1992, han introducido disposiciones que hacen posible la jurisprudencia
como precedente vinculatorio.

En Síntesis

Luego de esta explicación, resumimos los conceptos fundamentales que hemos

dado sobre la jurisprudencia como fuente de Derecho.

Tenemos la jurisprudencia propiamente dicha, que es que proviene del Poder

Judicial en ejercicio de la potestad jurisdiccional, y la jurisprudencia administrativa.
Ambas pueden ser entendidas en sentido lato y en sentido estricto. En sentido lato
son todas las resoluciones judiciales que pasan en autoridad de cosa juzgada y las
administrativas que quedan firmes. En sentido estricto, son las resoluciones que
emite la última instancia del Poder Judicial, o la que agota la vía administrativa,
según el procedimiento de que se trate.

En principio, toda jurisprudencia (en sentido lato) es norma jurídica obligatoria para
las partes. Sin embargo, la jurisprudencia puede tomarse también como precedente
vinculatorio. En este último caso, normalmente la doctrina exige que sea
jurisprudencia en sentido estricto y eso mismo hace nuestra legislación.

En el Perú se toma a la jurisprudencia como precedente vinculatorio en el ámbito

del Tribunal Constitucional y en los casos administrativos de tributación.

LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO

Conceptos

Cada uno de nosotros tiene una idea más o menos clara de en qué consiste una
costumbre: es una manera de comportarse, de relativa antigüedad, probablemente
aprendida a través de la vida cotidiana o de la enseñanza de las normas para
interrelacionarnos con los demás, y que se espera, normalmente, que sea cumplida
por todos. En este sentido general y social, son costumbres la manera de saludarse,
de comportarse en distintos ambientes como un aula, una fiesta, una comida en
torno a una mesa, etcétera.

Podemos inclusive distinguir las costumbres propiamente dichas de los usos

sociales, constituyendo estas últimas maneras de comportamiento que aun cuando
tengan aceptación generalizada, ni son formas antiguas, ni tienen una aceptación
con convicción profunda.
La costumbre como fuente del derecho
Costumbre en Derecho, es "la forma de actuar uniforme y sin interrupciones que,
por un largo período de tiempo, adoptan los miembros de una comunidad, con la
creencia de que dicha forma de actuar responde a una necesidad jurídica, y es
obligatoria". Lo cual está formada por los valores universalmente aceptados, y
también la moral, siendo ésta última particularmente aceptada con sus respectivos
cambios en el tiempo y lugar, por determinados grupos sociales.
Usualmente las leyes son codificadas de manera que concuerden con las
costumbres de las sociedades que rigen y, en defecto de ley, la costumbre puede
constituir una fuente del derecho. Sin embargo, en algunos territorios, como los
españoles de derecho foral (Navarra), y otros países, la costumbre es fuente de
derecho primaria y como tal se aplica antes (o a la vez) que la ley.
Características de la costumbre como fuente del derecho

1. Formación lenta

Por definición, la costumbre no se estatuye en un momento único y precisable. Al

contrario, es más bien una inducción normativa a partir de la evaluación de
conductas ejercitadas a lo largo del tiempo por una generalidad de sujetos. Así,
tenemos que la norma consuetudinaria se va perfilando más bien que estatuyendo
y que, es indiscutible, en la actualidad se van creando nuevas costumbres con el
mismo sentido de proceso

2. Autor no conocido

No existe persona a quien atribuir la creación de la costumbre. Es el grupo social de

que se trate, en su conjunto, el que la convierte en norma consuetudinaria. De allí
que no pueda invocarse opiniones autorizadas sobre su razón de ser ni sobre sus
objetivos o caracteres particulares.

3. Evolución

La costumbre jurídica evoluciona a lo largo de su existencia y, eventualmente, sufre

un proceso de metamorfosis que la va transmutando en períodos relativamente
largos.